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Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis in:

Anna Donner

Die gesundheitliche Eignung als Zugangsvoraussetzung zum Beamtenverhältnis, page 105 - 200

Ein Auswahlkriterium fernab des Leistungsgrundsatzes gemäß Art. 33 Abs. 2 GG im Spannungsgefüge zwischen fehlenden Rechtsgrundlagen und Diskriminierung aufgrund der Behinderung

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4183-3, ISBN online: 978-3-8288-7082-6, https://doi.org/10.5771/9783828870826-105

Tectum, Baden-Baden
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Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis Nach einer ausführlichen Analyse der rechtlichen Grundlagen der gesundheitlichen Eignung widmet sich der vierte Teil der Betrachtung der Rolle der gesundheitlichen Eignung im Rahmen der Rechtspraxis. Zunächst wird dafür auf ihre Behandlung in Rechtsprechung und Literatur eingegangen, bevor untersucht wird, auf welchen Bezugspunkt für die Feststellung der gesundheitlichen Eignung abzustellen ist. Der darauffolgende Abschnitt beschäftigt sich mit dem Verfahren des Auswahlprozesses des zu ernennenden Beamten, wobei zunächst die dem Auswahlverfahren vorgelagerten organisatorischen Maßnahmen beleuchtet werden und anschließend auf die konkrete ärztliche Feststellung der gesundheitlichen Eignung eingegangen wird. Am Ende wird auf die gesundheitliche Eignung im Rahmen der Ernennung des ausgewählten Beamten Bezug genommen. Die gesundheitliche Eignung aus Sicht der Rechtsprechung und Literatur In Ermangelung klarer gesetzlicher Strukturen ergab sich eine ausführliche Judikatur hinsichtlich inhaltlicher Reichweite und Bedeutung der gesundheitlichen Eignung als Voraussetzung für den Zugang zu einem bestimmten öffentlichen Amt. Angesichts der noch nicht lang zurückliegenden Änderung der Rechtsprechung des BVerwG im Jahre 2013498 seien dessen Ausführungen sowie Ansichten in der Literatur zur vormaligen Rechtslage an dieser Stelle zunächst aufgezeichnet. Teil 4: A. 498 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244-261. Siehe dazu auch bereits oben Teil 1 Abschn. A „Einleitung“. 105 Vormalige Rechtslage Allgemeiner Prognosemaßstab § 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BBG a.F.499 sowie § 23 Abs. 3 Nr. 2, 1. Hs. BRRG sahen für das Beamtenverhältnis auf Probe die Möglichkeit der Entlassung eines Probezeitbeamten vor, wenn er sich in der Probezeit nicht bewährt hatte. § 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BBG a.F. konkretisierte dies auf ein Bewähren hinsichtlich Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Aus § 31 Abs. 1 S. 2 BBG a.F., der von einer Anwendbarkeit des § 42 Abs. 3 BBG a.F. bei allein mangelnder gesundheitlicher Eignung sprach, ergab sich, dass die Eignung eine gesundheitliche Komponente beinhalten sollte. Ein Nicht-Bewähren aus gesundheitlichen Gründen und eine darauffolgende Entlassung war indes nicht gleichzusetzen mit einer Entlassung wegen Dienstunfähigkeit, also der dauernden Unfähigkeit zur Erfüllung von Dienstpflichten aus körperlichen Gründen (heute geregelt in § 44 Abs. 1 S. 1 BBG, § 26 Abs. 1 S. 1 BeamtStG):500 Ausschlaggebend war allein, dass der Beamte sich für die Verwendung im Rahmen der angestrebten Laufbahn dadurch als untauglich herausstellte, dass er die gesundheitlichen Anforderungen nicht zu erfüllen vermochte.501 Einer bereits eingetretenen Dienstunfähigkeit bedurfte es nicht, vielmehr war bereits eine körperliche oder psychische Labilität ausreichend.502 Erforderlich war somit, dass sich während der Probezeit ein gesundheitlicher Mangel herausstellte, der eine Gefahr für eine wesentliche Beeinträchtigung der fachlichen Befähigung und beruflichen Leistung des Beamten darstellte.503 Dabei war es irrelevant, ob der gesundheitliche Defekt, der zu der Gefahr der Beeinträchtigung führte, bereits vor Begründung des Probezeitbeamtenverhältnisses be- I. 1. 499 In der Fassung der Bekanntmachung vom 27. Februar 1985 (BGBl. I S. 479) und der Änderung durch Art. 7 des Gesetzes vom 18. Dezember 1989 (BeamtV- GÄndG, BGBl. I S. 2218, 2231). 500 Siehe dazu bereits oben Teil 1 Abschn. D „Eingrenzung des Themas“ sowie Teil 2 Abschn. D Kap. I.4 „Dienstunfähigkeit“. 501 Wenzel, DÖD 1963, 9 (11). 502 BVerwG, Beschl. v. 17.05.1962 – II C 87/59 – ZBR 1963, 215. 503 Wenzel, DÖD 1963, 9 (11). Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 106 kannt war oder währenddessen erstmalig bekannt wurde.504 Bereits damals ergab sich allerdings aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn eine Suchpflicht zu einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit zur Abwendung einer Entlassung, notfalls auch in einem rangniederen Amt.505 Dass dies auch für die Probezeit galt, ergab sich aus § 31 Abs. 1 S. 2 BBG a.F., der auf § 42 Abs. 3 BBG a.F. verwies, nach dessen S. 1 von der Versetzung des Beamten wegen Dienstunfähigkeit – bzw. dann sinngemäß von der Entlassung wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung – abgesehen werden sollte, wenn ihm ein anderes Amt derselben oder einer anderen Laufbahn übertragen werden konnte. Dementsprechend war die Möglichkeit einer Entlassung aufgrund mangelnder Eignung an strenge Anforderungen gebunden, insbesondere vor dem Hintergrund, dass bereits das Beamtenverhältnis auf Probe stets mit dem Ziel eingegangen wurde, daraus ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit erwachsen zu lassen; dem Dienstherrn oblag insofern bereits im Rahmen der Probezeitverbeamtung die Einschätzung der Eigenschaften des Beamten für eine spätere Lebenszeitverbeamtung.506 Insofern war es denn auch konsequent, dass Erkenntnisse, die erst nach Ablauf der Probezeit über den Gesundheitszustand des Beamten oder seine Leistungsfähigkeit bzw. –bereitschaft gewonnen wurden, gegen eine bereits bejahte gesundheitliche Eignung nicht mehr vorgebracht werden konnten, selbst wenn sie durch diese neuen Erkenntnisse in Frage gestellt worden wäre.507 Stattdessen war ein solches Verhalten nach Ansicht des BVerwG gar als Zuwiderhandlung gegen die eigene frühere Haltung zu werten, wenn der Dienstherr sich nach Ablauf der Probezeit auf die Nichtbewährung des Beamten berief, die sich angeblich während der Probezeit schon herausgestellt hatte.508 Verneinte hingegen der Dienstherr die gesundheitliche Eignung nach Ablauf der Probezeit wegen eines aktuellen, also erst im Nachhinein aufgetretenen gesundheitlichen Defizits, so konnten auch diese Erkenntnisse für die Einschätzung des Beamten keine Relevanz entfalten, da nach den ge- 504 Wenzel, DÖD 1963, 9 (11). 505 BDH, Urt. v. 25.02.1955 – I D 43/54 – BDHE 2, 8-12. 506 Wenzel, DÖD 1963, 9 (11). 507 BVerwG, Urt. v. 25.02.1993 – 2 C 27/90 – BVerwGE 92, 147, 152, juris Rn. 15. 508 BVerwG, Urt. v. 25.02.1993 – 2 C 27/90 – BVerwGE 92, 147, 152, juris Rn. 15. A. Die gesundheitliche Eignung aus Sicht der Rechtsprechung und Literatur 107 setzlichen Bestimmungen die Entscheidung über die Eignung aufgrund der in der Probezeit gewonnenen Erkenntnisse zu treffen war.509 Nach § 9 Abs. 1 S. 2 BBG a.F. war zwar ein Beamtenverhältnis auf Probe spätestens nach fünf Jahren in ein solches auf Lebenszeit umzuwandeln, wenn der Beamte die beamtenrechtlichen Voraussetzungen hierfür erfüllte. War die Probezeit abgelaufen, ohne dass eine Einschätzung des Probezeitbeamten und seiner gesundheitlichen Eignung vorgenommen werden konnte – etwa wegen einer Erkrankung zum Ablauf der Probezeit ohne vorherige abschließende Beurteilung –, hatte der Beamte im Probezeitverhältnis bis zur endgültigen Klärung seiner gesundheitlichen Eignung zu verweilen.510 Allein das Erreichen der gesetzlich vorgeschriebenen Probezeit bei bisheriger Nichtfeststellung der gesundheitlichen Eignung vermochte eine Entlassung hingegen nicht zu rechtfertigen: Eine Entlassung war nur dann in Erwägung zu ziehen, wenn schlussendlich Sicherheit über die mangelnde Eignung bestand oder eine Genesung nicht absehbar war.511 Bis zur Änderung des Prognosemaßstabes war nach Ansicht des BVerwG in ständiger Rechtsprechung die gesundheitliche Eignung eines Bewerbers bereits dann zu verneinen, wenn der Eintritt der Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze nicht mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden konnte.512 Die Konsequenz dieses Maßstabs war, dass chronisch erkrankten Bewerbern die gesundheitliche Eignung für die Ernennung zum Lebenszeitbeamten fehlte, selbst wenn sie derzeit keine gesundheitsbedingten Leistungsminderungen verzeichneten, wenn aber nicht ausgeschlossen werden konnte, dass ein negativer Verlauf der Erkrankung zu einer frühzeitigen Dienstunfähigkeit führen konnte.513 Allerdings war dabei von Bedeutung, wie hoch das Bedürfnis an Neueinstellungen war; davon abhängig war der Maßstab für die Anforderung 509 BVerwG, Urt. v. 25.02.1993 – 2 C 27/90 – BVerwGE 92, 147, 152, juris Rn. 15. 510 Wenzel, DÖD 1963, 9 (12). 511 Wenzel, DÖD 1963, 9 (12). 512 BVerwG, Urt. v. 17.05.1962 – 2 C 87/59 – ZBR 1963, 215; BVerwG, Urt. v. 25.02.1993 – 2 C 27/90 – BVerwGE 92, 147, 149, juris Rn. 10; BVerwG, Urt. v. 18.07.2001 – 2 A 5/00 – NVwZ-RR 2002, 49, juris Rn. 16. In seinem Urteil vom 25.07.2013 (2 C 12/11) spricht das BVerwG hingegen von „mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit“. 513 von der Weiden, jurisPR-BVerwG 1/2014. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 108 an die gesundheitliche Eignung, der je nach Bedarf strenger oder weniger streng ausfiel.514 Bereits vor der Änderung der Rechtsprechung des BVerwG im Jahr 2013 wurde diese Rechtslage als kritikwürdig und veränderungsbedürftig betrachtet. Einerseits wurde berücksichtigt,515 dass der Dienstherr anders als im Arbeitsverhältnis nicht über die Möglichkeit verfügt, den Beamten krankheitsbedingt zu kündigen; andererseits wurde angeführt, das Interesse des Dienstherrn an einem langfristig einsetzbaren Beamten genieße keinen absoluten Vorrang gegenüber dem Interesse des Beamten, wegen seiner Veranlagung oder seines Gesundheitszustands von der Ernennung auf Lebenszeit nicht unberücksichtigt gelassen zu werden. Vielmehr sei ein Interessenausgleich zwischen beiden Positionen zu finden sowie eine Unterscheidung zu treffen hinsichtlich einerseits des Grades der Wahrscheinlichkeit, inwiefern überhaupt mit dem Eintritt einer Gesundheitsbeeinträchtigung zu rechnen war, und andererseits hinsichtlich des Zeitraumes, innerhalb dessen der gesundheitliche Defekt eintreten würde. Weiterhin sollte eine gewisse Erheblichkeitsschwelle dergestalt aufgestellt werden, dass eine Verbeamtung auf Lebenszeit erst bei einem Risiko der Dienstunfähigkeit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit – also mehr als 50 Prozent – verneint werden dürfe; bei einem niedrigeren Risiko solle das Risiko vorzeitiger Dienstunfähigkeit beim Dienstherrn liegen. Diese Ansicht sprach sich letztlich für einen Zeitraum von fünf Jahren aus, der für prädiktive Gesundheitsuntersuchungen und daraus folgende prognostische Einschätzungen maßgeblich sein sollte. Denn unter anderem werde durch diesen Zeitraum berücksichtigt, dass der Stand der Medizin nach fünf Jahren ein anderer sei. Angelehnt sei diese Grenze am abgesenkten Prognosemaßstab für Schwerbehinderte, da ein Ausschluss vom Beamtenverhältnis auf Lebenszeit wegen einer vorhergesagten möglichen Dienstunfähigkeit sich mit einer Schwerbehinde- 514 Schmid, Die Eignung als Zugangskriterium für ein öffentliches Amt unter besonderer Berücksichtigung des Fragerechts des Dienstherrn, 2009, S. 127. 515 Siehe zu dieser Ansicht nachfolgend Nationaler Ethikrat, Prädiktive Gesundheitsinformationen bei Einstellungsuntersuchungen, S. 57 ff. A. Die gesundheitliche Eignung aus Sicht der Rechtsprechung und Literatur 109 rung vergleichbar belastend darstelle.516 Ein geeignetes Mittel zur Entlastung der Haushalte seien prädiktive Untersuchungen und prognostische Aussagen außerdem ohnehin nicht, da allein diejenigen Bewerber von ihr erfasst würden, für die überhaupt nach dem Stand der medizinischen Kenntnisse das Aufstellen einer solchen Prognose erst möglich sei; erfasst werde lediglich eine geringe Zahl der Bewerber.517 Auch nach der Ansicht von Schmid518 war eine flexiblere Entscheidungsmöglichkeit für die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung zugrunde zu legen als diejenige des BVerwG, die lediglich darauf abstellte, dass die Dienstunfähigkeit mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit bis zum Eintritt der Regelaltersgrenze auszubleiben hatte. So sei schon die Gefahr des Eintritts der Dienstunfähigkeit nicht der alleinige entscheidungserhebliche Faktor für die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung. Schmid unterschied deshalb nicht nur nach der Wahrscheinlichkeit des Eintritts einer verfrühten Dienstunfähigkeit, sondern stellte darüber hinaus ebenso wie die zuvor genannte Ansicht auf einen möglichen Eintrittszeitraum ab, für dessen Begrenzung spreche, dass andererseits das Risiko der Dienstunfähigkeit der Solidargemeinschaft der gesetzlichen Rentenversicherung aufgebürdet werde, da sich ein abgelehnter Bewerber in der Regel um eine Beschäftigung im Angestelltenverhältnis bemühe. Auch Schmid befürwortete einen allgemeinen Prognosezeitraum von fünf Jahren, relativierte dies jedoch dahingehend, dass die Grenze von fünf Jahren lediglich als Richtwert dienen dürfe. Denn abzustellen sei nicht nur darauf, ob eine Dienstunfähigkeit eintrete, sondern auch und vor allem, wann dies der 516 Von einem fünfjährigen Prognosezeitraum ging das VG Mainz aus, Urt. v. 22.09.2004 – 7 K 623/04.MZ – juris Rn. 17 f. Dagegen legte das OVG Hamburg entsprechend dem Fürsorgeerlass des Bundesministers des Innern vom 2. Dezember 1991 (GMBl 1992, S. 2) einen Zeitraum von zehn Jahren zugrunde, Urt. v. 26.09.2008 – 1 Bf 19/08 – RiA 2009, 87, 89, juris Rn. 36. Vgl. für einen Zeitraum von fünf Jahren ebenfalls die Teilhaberichtlinien – Inklusion behinderter Angehöriger des Öffentlichen Dienstes in Bayern – (TeilR), Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen vom 19.11.2012, FMBl Nr. 16/2012 S. 612. 517 Nationaler Ethikrat, Prädiktive Gesundheitsinformationen bei Einstellungsuntersuchungen, S. 59 f. 518 Schmid, Die Eignung als Zugangskriterium für ein öffentliches Amt unter besonderer Berücksichtigung des Fragerechts des Dienstherrn, 2009, S. 129 ff. So auch nachfolgend. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 110 Fall sein werde. Bestehe also wegen einer gewissen Veranlagung eine Wahrscheinlichkeit nicht nur für den Ausbruch der Krankheit, sondern auch für eine darauf zurückzuführende Dienstunfähigkeit, so dürfe diese Wahrscheinlichkeit nicht ins Gewicht fallen, wenn mit der Dienstunfähigkeit erst nach etlichen Jahren gerechnet werden könne und der Bewerber folglich durchaus noch in der Lage wäre, die erforderliche Dienstzeit abzuleisten. Hinsichtlich der Veranlagung war allerdings in Bezug auf den Prognosemaßstab des BVerwG zu differenzieren. Denn dieser bezog sich allein auf die Tendenz einer bereits festgestellten Veranlagung, ohne dass sie jedoch die vorherige Feststellung einer solchen Veranlagung hätte ersetzen können – jedenfalls dann nicht, wenn die Wahrscheinlichkeit für das Bestehen einer Veranlagung genauso hoch war wie für ihr Nichtbestehen.519 Daraus folgte, dass zunächst die Veranlagung an sich festgestellt werden musste und dadurch mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit eine dauernde Dienstunfähigkeit schon vor dem Erreichen der Altersgrenze nicht ausgeschlossen werden konnte; dass die Veranlagung mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit nachgewiesen werden konnte, reichte nicht aus, um die gesundheitliche Eignung zu verneinen.520 In dieser Hinsicht musste auch nach Ansicht von Seewald521 differenziert werden: Einmal dahingehend, ob eine Krankheit definitiv bestehe und ob sie sich darüber hinaus während der Probezeit bereits negativ auf die Dienstfähigkeit ausgewirkt habe;522 andererseits ob lediglich eine Veranlagung bestehe und der Bewerber zum derzeitigen Moment dienstfähig sei, aber die Gefahr für das frühzeitige Ausscheiden aus dem aktiven Dienst wegen Dienstunfähigkeit bestehe.523 Seewald kritisierte namentlich die überaus weite „Zweifels-Formel“ des BVerwG, wonach sich lediglich begründete Zweifel daran ergeben mussten, dass der Beamte auf Dauer voll einsatzfähig war und das 519 VG Darmstadt, Urt. v. 24.06.2004 – 1 E 470/04 (3) – NVwZ-RR 2006, 566, 568, juris Rn. 40. 520 Höfling/Stockter, ZBR 2008, 17 (19). 521 Seewald, VerwArch 1989, 163 (136 ff.). 522 Seewald, VerwArch 1989, 163 (173 ff.). 523 Seewald, VerwArch 1989, 163 (171, 175f.). A. Die gesundheitliche Eignung aus Sicht der Rechtsprechung und Literatur 111 BVerwG damit eine bereits eingetretene Gesundheitsbeeinträchtigung mit der Gefahr ihres Eintritts gleichsetzte.524 Relevant war diese Rechtslage insbesondere für das Krankheitsbild einer HIV-Infektion sowie für Bewerber mit starkem Übergewicht. HIV und Aids Die gesundheitliche Eignung eines Bewerbers wurde insbesondere vor dem Hintergrund HIV-positiver Bewerber intensiv und kontrovers in der Literatur diskutiert.525 Bereits 1989 rügte Seewald den HIV-Antikörper-Test als eine belastende Maßnahme, für die es keinerlei Ermächtigungsgrundlage gab.526 Nach seiner Ansicht sollte sich eine HIV-Infektion nicht per se auf die gesundheitliche Eignung auswirken, wenn sie nicht mit einer Minderung der Dienstfähigkeit einherging.527 Jedoch war es möglich, einen HIV-infizierten Bewerber unter Heranziehung der Rechtsprechung des BVerwG als gesundheitlich ungeeignet zu erklären.528 Einigkeit in Bezug auf die rechtliche Handhabung dieser Problematik war indes auch bei der öffentlichen Gewalt nicht festzustellen. So erließ die Regierung von Mittelfranken des Freistaats Bayern seinerzeit eine Weisung gegen die Stadt Nürnberg,529 im Rahmen von Einstellungsuntersuchungen von städtischen Beamten diese stets einem HIV-Test zu unterziehen, wogegen die Stadt sich weigerte und letztlich Klage erhob.530 Obgleich der VGH München HIV-infizierten Bewerbern grundsätzlich die gesundheitliche Eignung aba. 524 Seewald, VerwArch 1989, 163 (171 f.) unter Verweis auf BVerwG, Urt. v. 17.05.1962 – II C 87/59 – ZBR 1693, 215. 525 Thiel, ZTR 1987, 264 (264). Siehe zudem nur die einschlägigen Dissertationen von Pöllmann, Die gesundheitliche Eignung als Einstellungsvoraussetzung im Beamtenrecht am Beispiel des HIV-Tests, 2001; Weber, HIV-Infektion und AIDS im öffentlichen Dienstrecht, 2002; König, Prädiktive Gesundheitsinformationen im Arbeits- und Beamtenrecht und genetischer "Exzeptionalismus", 2010. Siehe ferner Seewald, VerwArch 1989, 163 (164 f.) mit zahlreichen Nachweisen, wonach ein genereller HIV-Test vor einer Verbeamtung mehrheitlich als rechtlich unzulässig, mindestens aber als überflüssig angesehen wurde. 526 Seewald, VerwArch 1989, 163 (167). 527 Seewald, VerwArch 1989, 163 (170). 528 Seewald, VerwArch 1989, 163 (171 f., 175 f.). 529 Gostomzyk, Acquired Immune Deficiency Syndrome (AIDS), in: Historisches Lexikon Bayerns. 530 VGH München, Beschl. v. 09.11.1988 – 3 CS 880154 – NJW 1989, 790. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 112 sprach, hielt es generelle HIV-Antikörper-Tests bei Einstellungsuntersuchungen für unverhältnismäßig.531 Mit dem Argument, bei der Durchführung von Antikörpertests handele es sich um eine „freiwillige Maßnahme“, sprach sich ein Jahr später Thiel532 für die Anwendung dieser Untersuchungen aus. Seines Erachtens war ein HIV-positiv getesteter Bewerber stets für den öffentlichen Dienst ungeeignet; einen HIV-Antikörpertest erachtete er als zulässig, angesichts des geringen Verbreitungsgrads jedoch als Teil einer allgemeinen Untersuchung als nicht geboten.533 BMI und Adipositas Ein weiteres Kriterium, das zum Ausschluss des Zugangs zum öffentlichen Amt führen konnte, war massives Übergewicht. Insbesondere die erstinstanzliche verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung war sich hinsichtlich der beamtenrechtlichen Auswirkungen von Übergewicht und Fettleibigkeit uneins. Einerseits wurde vertreten, dass die gesundheitliche Eignung wegen eines Body-Mass-Indexes (BMI) von etwa 30 kg/m2 oder höher allein nicht verneint werden dürfe, da ein Übergewicht jedenfalls solchen Ausmaßes für sich allein gesehen noch keinen Krankheitswert darstelle, sondern allenfalls einen Risikofaktor für Folge- oder Begleiterkrankungen.534 Die Gegenansicht schloss die gesundheitliche Eignung bei einem BMI von 30 kg/m² und höher wegen der mit dem Übergewicht verbundenen Risiken, beispielsweise und insbesondere für Herz-Kreislauf-Erkrankungen, aus; der BMI stand für diese Ansicht als wissenschaftlich fundierte Grundlage für die Bewertung von Übergewicht und daraus sich etwaige ergebende Gesundheitsrisiken außer Zweifel.535 Das VG Gelsenkirchen sprach Beamtenbewerbern selbst dann die gesundheitliche Eignung ab, wenn das Übergewicht noch gar keine Erkrankung darstellte bzw. eine solche b. 531 VGH München, Beschl. v. 09.11.1988 – 3 CS 880154 – NJW 1989, 790 f. 532 Thiel, ZTR 1987, 264 (265). 533 Thiel, ZTR 1987, 264 (269). 534 VG Düsseldorf, Urt. v. 04.09.2007 – 2 K 5357/06 – juris Rn. 59; VG Saarland, Urt. v. 15.12.2003 – 12 K 155/05 – NVwZ-RR 2004, 368, 369. 535 VG Gelsenkirchen, Urt. v. 25.06.2008 – 1 K 3143/06 – NVwZ-RR 2009, 252, 253 f., juris Rn. 46 f.; VG Gelsenkirchen, Urt. v. 12.12.2005 – 1 K 6123/01 – juris Rn. 31. A. Die gesundheitliche Eignung aus Sicht der Rechtsprechung und Literatur 113 durch die Fettleibigkeit noch nicht oder jedenfalls nicht feststellbar hervorgerufen worden war.536 Das VG Düsseldorf äußerte sich einige Jahre später differenzierter in der Angelegenheit und bekundete Zweifel am BMI als Instrument zur Feststellung von Übergewicht und daraus abgeleiteten Mängeln hinsichtlich der gesundheitlichen Eignung.537 Es unterschied jedoch nach dem Ausmaß der Fettleibigkeit und lehnte die gesundheitliche Eignung letztlich ab, da bei einer Adipositas dritten Grades, die einem BMI von mehr als 40 kg/m² entspricht, ein erhöhtes gesundheitliches Risiko wissenschaftlich anerkannt sei.538 Auch das OVG Lüneburg, das sich dezidiert mit der Kritik am BMI als Entscheidungsgrundlage auseinandersetzte, sah jedenfalls ab einem BMI von 35 kg/m² die gesundheitliche Eignung als nicht vorhanden an.539 Dass dem BMI die Tauglichkeit als Bewertungsgrundlage nach und nach abgesprochen wurde, war maßgeblich auf Hillebrecht540 zurückzuführen,541 der nach eingehender Auseinandersetzung mit neueren Studien542 den BMI als für die beamtenrechtliche Prognosebeurteilung als ungeeignet erklärte.543 536 VG Gelsenkirchen, Urt. v. 25.06.2008 – 1 K 3143/06 – NVwZ-RR 2009, 252, 254, juris Rn. 48. 537 VG Düsseldorf, Urt. v. 11.11.2011 – 13 K 1683/11 – juris Rn. 46. 538 VG Düsseldorf, Urt. v. 11.11.2011 – 13 K 1683/11 – juris Rn. 54 m.w.N. 539 OVG Lüneburg, Urt. v. 31.07.2012 – 5 LC 216/10 – juris Rn. 106 ff. m.w.N. unter Bezugnahme auf VGH München, Beschl. v. 13.04.2012 – 3 BV 08.405 – ZBR 2013, 52, 53, juris Rn. 33 f., der sich gegen eine Ablehnung der gesundheitlichen Eignung wegen Adipositas ersten Grades aussprach und stattdessen für eine Differenzierung nach dem Ausmaß der Fettleibigkeit. Gegen den BMI als Indikator auch VGH Mannheim, Urt. v. 31.05.2011 – 4 S 187/10 – VBlBW. 2012, 65, 68, juris Rn. 32 sowie auch OVG Münster, Beschl. v. 16.05.2011 – 1 B 477/11 – ZBR 2011, 419, 420, juris Rn. 19. 540 Hillebrecht, ZBR 2011, 84 ff. 541 OVG Lüneburg, Urt. v. 31.07.2012 – 5 LC 216/10 – juris Rn. 104; VGH München, Beschl. v. 13.04.2012 – 3 BV 08.405 – ZBR 2013, 52, 53, juris Rn. 36; VGH Mannheim, Urt. v. 31.05.2011 – 4 S 187/10 – VBlBW. 2012, 65, 68, juris Rn. 32, OVG Münster, Beschl. v. 16.05.2011 – 1 B 477/11 – ZBR 2011, 419, 420, juris Rn. 20. 542 Beispielsweise die „Düsseldorf Obesity Mortality Study“ zur Untersuchung des Zusammenhangs zwischen BMI und Mortalität bei übergewichtigen und adipösen Patienten, vgl. http://www.rbsd.de/DOMS.html (Stand: September 2017) sowie Lenz/Richter/Mühlhause, Deutsches Ärzteblatt 2009, 641. Vgl. Hillebrecht, ZBR 2011, 84 (85 Fn. 8). 543 Hillebrecht, ZBR 2011, 84 (91). Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 114 Abgesenkter Prognosemaßstab Nach Maßgabe des § 35 Abs. 1 Schwerbeschädigtengesetz544 a.F. waren die besonderen Vorschriften und Grundsätze für die Besetzung der Beamtenstellen für Schwerbeschädigte so zu gestalten, dass die Einstellung und Beschäftigung Schwerbeschädigter erleichtert und ein angemessener Anteil Schwerbeschädigter unter den Beamten erreicht wurde. Die im Rahmen dessen erlassenen Bundes- und Landeslaufbahnverordnungen verlangten übereinstimmend für die Einstellung von Schwerbeschädigten lediglich das erforderliche Mindestmaß an „körperlicher Rüstigkeit“, wobei der Bezugspunkt teils variierte und sich entweder auf die gesamte Laufbahn oder aber auf die „betreffende Stelle“ bezog.545 Signifikante Abweichungen ergaben sich bei der Anwendung indes nicht, da die verlangte körperliche Rüstigkeit auch dann noch bejaht wurde, wenn die Eignung des Schwerbeschädigten lediglich für einzelne Dienstposten der jeweiligen Laufbahn zu bejahen war.546 Allerdings hatte man bei der Einstellung Schwergeschädigter wohlwollend vorzugehen und die Art der jeweiligen Beschädigung entsprechend zu berücksichtigen.547 Daraus ergab sich, dass eine gesundheitliche Eignung dann nicht verneint werden konnte, wenn ein gesundheitlicher Defekt durch entsprechende Hilfsmittel ausgeglichen werden konnte.548 Auch nach der Jahrtausendwende änderte sich diese Rechtsprechung nicht, wobei das BVerwG einen aus Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG besonderen Schutz gegen Benachteiligungen nur Schwerbehinderten zukommen ließ: Konnte ein schwerbehinderter Bewerber den Anforderungen des Amtes gerade wegen seiner Behinderung nicht gerecht werden, war die gesundheitliche Eignung allein dann zu verneinen, wenn im Einzelfall zwingende Gründe für das Festhalten an dem allgemeinen Maßstab sprachen.549 Anderenfalls war ein herabgesetzter 2. 544 Gesetz über die Beschäftigung Schwerbeschädigter v. 16. Juni 1953, BGBl. I S. 389. Entspricht nunmehr dem § 128 SGB IX, BT Drucks. 14/5074, S. 114. 545 Wenzel, DÖD 1963, 9 (10). 546 Wenzel, DÖD 1963, 9 (10). 547 Wenzel, DÖD 1963, 9 (10). 548 Wenzel, DÖD 1963, 9 (10). 549 BVerwG, Beschl. v. 23.04.2009 – 2 B 79/08 – juris Rn. 8; BVerwG, Urt. v. 21.06.2007 – 2 A 6/06 – Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35, juris Rn. 20. A. Die gesundheitliche Eignung aus Sicht der Rechtsprechung und Literatur 115 Prognosemaßstab anzuwenden, der nicht mehr den Zeitraum bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze umfasste, sondern je nach Rechtsprechung fünf oder zehn Jahre.550 Von Schwerbehinderten durfte bei der Einstellung nach wie vor nur das Mindestmaß körperlicher Eignung verlangt werden, § 5 Abs. 1 BLV, § 14 Abs. 1 S. 2 LbVO. Gerichtliche Kontrolle Die Prognoseentscheidung hinsichtlich des Vorliegens der gesundheitlichen Eignung war einer lediglich eingeschränkten verwaltungsgerichtlichen Überprüfung zugänglich.551 Nach Ansicht der Rechtsprechung handelte es sich bei der Beurteilung der gesundheitlichen Eignung um einen Akt wertender Erkenntnis, der vom Gericht nur beschränkt darauf zu überprüfen war, ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff verkannt, einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hatte.552 Dem Dienstherrn stand also insoweit ein Beurteilungsspielraum zu, sodass dessen Einschätzungen weder durch einen Sachverständigen noch durch das Gericht ersetzt werden konnten.553 Bemerkenswert war daran, dass demgegenüber die Entscheidung über eine Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit vollumfänglich überprüfbar war.554 3. 550 Siehe bereits oben unter Fn. 516: Von einem fünfjährigen Prognosezeitraum ging das VG Mainz aus, Urt. v. 22.09.2004 – 7 K 623/04.MZ – juris Rn. 17 f. Dagegen legte das OVG Hamburg entsprechend dem Fürsorgeerlass des Bundesministers des Innern vom 2. Dezember 1991 (GMBl 1992, S. 2) einen Zeitraum von zehn Jahren zugrunde, Urt. v. 26.09.2008 – 1 Bf 19/08 –RiA 2009, 87, 89, juris Rn. 36. Vgl. für einen Zeitraum von fünf Jahren ebenfalls die Teilhaberichtlinien – Inklusion behinderter Angehöriger des Öffentlichen Dienstes in Bayern – (TeilR), Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen vom 19. November 2012, FMBl Nr. 16/2012 S. 612. 551 Fricke/Schütte, DÖD 2012, 121 (127). 552 BVerwG, Urt. v. 18.07.2001 – 2 A 5/00 – NVwZ-RR 2002, 49, juris Rn. 15; BVerwG, Urt. v. 31.05.1990 – 2 C 35/88 – BVerwGE 85, 177, 180, juris Rn. 18; VG Düsseldorf, Urt. v. 11.11.2011 – 13 K 1683/11 – juris Rn. 36. 553 BVerwG, Urt. v. 19.03.1998 – 2 C 5/97 – BVerwGE 106, 263, 267 f., juris Rn. 8, 24; VG Düsseldorf, Urt. v. 11.11.2011 – 13 K 1683/11 – juris Rn. 36. 554 BVerwG, Urt. v. 26.03 März 2009 – 2 C 73/08 – BVerwGE 133, 297, 300, juris Rn. 14. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 116 Aktuelle Rechtslage Diese beamtenrechtliche Einstellungspraxis wurde sowohl vor dem Hintergrund gesundheitsspezifischer Typisierungen und damit einhergehender prognostischer Aussageungenauigkeiten kritisiert555 als auch bezüglich einer nach nationalem Verfassungsrecht und Europarecht nicht zu rechtfertigenden Diskriminierung von Menschen mit Behinderungen.556 Bemängelt wurde darüber hinaus die Endgültigkeit beamtenrechtlicher Einstellungsentscheidungen, die einer nachträglichen Korrektur für gewöhnlich nicht zugänglich waren und darüber hinaus den medizinischen Fortschritt unberücksichtigt ließen.557 Teile dieser Kritik bewogen das BVerwG letztlich zur Änderung seiner Rechtsprechung, die auf zwei Rechtssachen beruhte.558 Bei beiden Klägern handelte es sich um Lehrer, die eine Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Probe begehrten. Beiden wurde diese Übernahme wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung verwehrt; ihnen wurde nach der Ablehnung wegen Leidens an der sog. Scheuermann'schen Erkrankung bzw. an Multipler Sklerose und infolge eines Bandscheibenvorfalls rückwirkend ein GdB von 30559 zuerkannt. Das BVerwG stellte im Rahmen dieser Verfahren fest, dass eine Versagung des Zugangs zum Beamtenverhältnis wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung, ohne die fachliche Eignung zu berücksichtigen, Art. 33 Abs. 2 GG derart einschränke, dass es einer subjektiven Berufswahlschranke im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG gleichkomme. Dies bewog das BVerwG dazu, an seiner bisherigen Rechtsprechung im Hinblick auf den bisher bestehenden Prognosemaßstab nicht mehr festzuhalten, da der Maßstab geeignet sei, Bewerber auszuschließen, deren Gesundheitszustand vom Regelzustand abweiche, und zwar II. 555 Höfling/Stockter, ZBR 2008, 17 (17 ff.). 556 Otte, ZBR 2007, 401 (401 ff.); v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 20. Akt. 2017, Rn. 229 ff. Siehe einführend dazu bereits oben Teil 1 Abschn. A „Einführung“ sowie weiterführend in Teil 5 „Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung“. 557 Höfling/Stockter, ZBR 2008, 17 (23). 558 Auch nachfolgend BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244-261 sowie die dazu parallel ergangene Entscheidung BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 18/12 – Behindertenrecht 2014, 68-74. 559 Siehe dazu bereits oben Teil 1 Abschn. A „Einführung“. A. Die gesundheitliche Eignung aus Sicht der Rechtsprechung und Literatur 117 auch an, wenn derzeit für eine Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit keine Anhaltspunkte bestünden. Es sei zudem nicht möglich, die negative Eignungsprognose zu widerlegen oder nachträglich zu korrigieren.560 Letztlich sah das BVerwG ein, dass angesichts eines derart langen Prognosezeitraums eine sichere Einschätzung des Bewerbers kaum getroffen werden konnte. Einerseits, weil es an sich schon schwierig sei, die Entwicklung der Gesundheit des Bewerbers zu prognostizieren, andererseits weil es die Prognose nicht erlaube, den medizinischen Fortschritt zu berücksichtigen. Es gebe darüber hinaus kaum belastbare Studien darüber, wie einzelne Risikofaktoren mit einer Wahrscheinlichkeit für den Eintritt einer frühzeitigen Dienstunfähigkeit korrelieren würden. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass eine vorzeitige Dienstunfähigkeit nicht zwangsläufig auf einer Krankheit beruhe, die zum Zeitpunkt der Untersuchung bereits prognostizierbar gewesen wäre.561 Die Änderung der Rechtsprechung bezog sich auf den anzuwendenden Prognosemaßstab sowie auf den Umfang der gerichtlichen Kontrolle; keine Änderungen ergaben sich hingegen hinsichtlich des Prognosezeitraums bzw. in Bezug auf den abgesenkten Prognosemaßstab für Menschen mit Behinderungen. Allgemeiner Prognosemaßstab Nach wie vor ist für den Prognosezeitraum die Dauer bis zum Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze maßgeblich.562 Dies rechtfertigt sich nach Ansicht des BVerwG durch das in Art. 33 Abs. 5 GG verankerte Lebenszeit- und Alimentationsprinzip und dem daraus folgenden Interesse des Dienstherrn an einem zeitlich ausgewogenen Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhezeit. Der Gesetzgeber selbst bringe durch die Festlegung der Höchstaltersgrenze für die Verbeamtung sowie durch die Regelaltersgrenze zum Ausdruck, welche Dauer 1. 560 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 248, juris Rn. 17 unter Verweis auf Höfling/Stockter, ZBR 2008, 17 (17). 561 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 249, juris Rn. 20 unter Verweis auf Nationaler Ethikrat, Prädiktive Gesundheitsinformationen bei Einstellungsuntersuchungen, S. 59 562 Auch nachfolgend BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 247 f., juris Rn. 14 ff. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 118 an aktiver Dienstzeit ihm angemessen erscheint, um später eine Altersversorgung zu erhalten. Eine Neuerung ergab sich jedoch hinsichtlich des Prognosemaßstabes: Die gesundheitliche Eignung kann nunmehr nur noch dann verneint werden, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze Dienstunfähigkeit eintreten wird, es sei denn, der Gesetzgeber bestimme einen kürzeren Prognosezeitraum. HIV und Aids Im Hinblick auf die zuvor diskutierte HIV-Infektion dürfte dies bedeuten, dass sie dem Zugang zum Berufsbeamtentum nicht mehr zwangsläufig hinderlich sein dürfte. Denn maßgeblich sind ausschließlich tatsächliche Anhaltspunkte für eine verfrühte Dienstunfähigkeit, die sich aus einer HIV-Infektion allein nicht notgedrungen ergeben. Dies hängt mit dem Krankheitsbild und –verlauf einer HIV-Infektion zusammen: Krankheitserscheinungen treten nach einigen Tagen bis hin zu wenigen Wochen auf in Form eines allgemeinen Krankheitsgefühls, Fieber, Kopf- und Gliederschmerzen, aber auch Durchfall, Hautausschlag oder Entzündung des Rachenraums; die Symptome verlieren sich jedoch nach drei bis vier Wochen.563 Danach ist der Großteil der HIV- Infizierten für einen Zeitraum bis hin zu mehreren Jahren frei von Beschwerden, die von HIV hervorgerufen werden können.564 Wird eine Infektion mit HIV nicht behandelt, vergehen im Durchschnitt zehn Jahre, bis es zum Ausbruch der Immunschwächekrankheit AIDS kommt.565 Allein aufgrund der Tatsache, dass die Inkubationszeit mehrere Jahre, gar Jahrzehnte betragen kann, lassen sich tatsächliche Anhaltspunkte für eine verfrühte Dienstfähigkeit nicht generell ausmachen. Hinzu kommt, dass es sich auch bei einer symptomlosen HIV-Infektion um eine Behinderung handeln kann, jedenfalls wenn sie mit a. 563 Marcus/Starker, Gesundheitsberichterstattung des Bundes 2006 (S. 8). 564 Marcus/Starker, Gesundheitsberichterstattung des Bundes 2006 (S. 8). 565 Marcus/Starker, Gesundheitsberichterstattung des Bundes 2006 (S. 8). A. Die gesundheitliche Eignung aus Sicht der Rechtsprechung und Literatur 119 sozialer Isolation und Stigmatisierung einhergeht.566 Insofern wäre möglicherweise ohnehin ein Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG geschuldeter abgesenkter Prognosemaßstab anzuwenden, der auch bei einem Zeitraum von zehn Jahren567 trotz HIV-Infektion noch erfüllbar wäre. BMI und Adipositas Eine Änderung der Rechtsprechung im Hinblick auf die Versagung des Zugangs zum Beamtenverhältnis wegen einer massiven Fettleibigkeit geschuldeten mangelnden gesundheitlichen Eignung hatte sich bereits vor der Entscheidung des BVerwG am 25.07.2013 abgezeichnet: Eine pauschale Ablehnung von Bewerbern mit einem BMI von über 30 kg/m² wurde nicht mehr uneingeschränkt gehandhabt, vielmehr wurde danach unterschieden, ob die Adipositas an sich schon Krankheitswert aufwies.568 Gegen die gesundheitliche Eignung bei einem BMI ab 35 kg/m² ohne bereits eingetretene oder zu beobachtende gesundheitliche Einschränkungen sprach sich indes das Sächsische Oberverwaltungsgericht aus.569 Zwar wies es auf die Schwächen des BMI als Prognoseinstrument hin, beispielsweise die fehlende Unterscheidung zwischen Körperfett und Muskelmasse bzw. zwischen Mann und Frau, hielt aber die Verneinung der gesundheitlichen Eignung ab einer Adipositas Grad II, die einem BMI von mindestens 35 kg/m² entspricht, für legitim. Denn das Argument, dass im Rahmen der Studien über die Auswirkungen von Fettleibigkeit auf den Gesundheitszustand nicht nach der Ausprägung der Fettleibigkeit unterschieden worden war und b. 566 BAG, Urt. v. 19.12.2013 – 6 AZR 190/12 – NZA 2014, 372, 380, juris Rn. 70. 567 OVG Hamburg, Urt. v. 26.09.2008 – 1 Bf 19/08 – RiA 2009, 87, 88, juris Rn. 23. 568 VG Düsseldorf, Urt. v. 11.11.2011 – 13 K 1683/11 – juris Rn. 54 m.w.N.; OVG Lüneburg, Urt. v. 31.07.2012 – 5 LC 216/10 – juris Rn. 106 ff. m.w.N. unter Bezugnahme auf VGH München, Beschl. v. 13.04.2012 – 3 BV 08.405 – ZBR 2013, 52, 53, juris Rn. 33 f., der sich gegen eine Ablehnung der gesundheitlichen Eignung wegen Adipositas ersten Grades aussprach und stattdessen für eine Differenzierung nach dem Ausmaß der Fettleibigkeit. Gegen den BMI als Indikator auch VGH Mannheim, Urt. v. 31.05.2011 – 4 S 187/10 – VBlBW. 2012, 65, 68, juris Rn. 32 sowie auch OVG Münster, Beschl. v. 16.05.2011 – 1 B 477/11 – ZBR 2011, 419, 420, juris Rn. 19. Zur Unterscheidung eines hohen BMI aufgrund von Fettbzw. Muskelmasse VG Düsseldorf, Urt. v. 16.09.2015 – 2 K 83/15 – juris Rn. 31 ff. 569 Auch nachfolgend OVG Sachsen, Beschl. v. 12.09.2013 – 2 B 431/13 – DÖD 2014, 75, 76, juris Rn. 12 ff. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 120 somit die Einbeziehung von Patienten mit einer Adipositas Grad II oder III zu einer Verzerrung der Testergebnisse zulasten von Patienten mit einer Adipositas Grad I geführt haben könnte, könne dann nicht angewendet werden, wenn die Antragstellerin selbst an einer Adipositas höheren Grades leide.570 Allerdings wird im Einzelfall zu überprüfen sein, ob bzw. inwiefern es sich bei einer Adipositas um eine Behinderung handelt: In der Rechtssachte Kaltoft571 hatte der EuGH darüber zu entscheiden, ob das Unionsrecht dahin auszulegen ist, dass es ein allgemeines Verbot der Diskriminierung wegen Adipositas als solcher in Beschäftigung und Beruf enthält und ob die Adipositas eines Arbeitnehmers eine Behinderung im Sinne der RL 2000/78/EG darstellt. Während der EuGH die erste Frage verneinte, führte es aus, dass eine Adipositas als solche keine Behinderung im Sinne der RL 2000/78/EG ausmache, unter bestimmten Umständen jedoch unter den Begriff der Behinderung im Sinne der RL 2000/78/EG fallen könne. Das sei der Fall, wenn die Adipositas mit Einschränkungen durch insbesondere physische, geistige oder psychische Beeinträchtigungen mit sich bringe, wodurch der Betroffene in Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren an der vollen und wirksamen Teilhabe im Berufsleben gehindert werde und wenn es sich dabei um eine Einschränkung von langer Dauer handele.572 Im Ergebnis müssen jedoch unabhängig vom Grad der Adipositas tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze Dienstunfähigkeit eintreten wird; diese Anhaltspunkte sind nach der geltenden Rechtsprechung in aller Regel erst ab einem BMI von 35 kg/m² gegeben. Stellt die Adipositas hingegen eine Schwerbehinderung dar, ist ein abgesenkter Prognosemaßstab anzuwenden. 570 OVG Sachsen, Beschl. v. 12.09.2013 – 2 B 431/13 – DÖD 2014, 75, 76, juris Rn. 12 ff. unter Verweis auf Hillebrecht, ZBR 2011, 84 (87). 571 EuGH, Urt. v. 18.12.2014 – C-354/13, Rs. Kaltoft – NZA 2015, 33 ff. 572 EuGH, Urt. v. 18.12.2014 – C-354/13, Rs. Kaltoft – NZA 2015, 33, 35, juris Rn. 59. A. Die gesundheitliche Eignung aus Sicht der Rechtsprechung und Literatur 121 Abgesenkter Prognosemaßstab Inhaltliche Änderungen hinsichtlich eines abgesenkten Prognosemaßstabs für behinderte Bewerber brachte die Entscheidung des BVerwG nicht mit sich; es hielt vielmehr am allgemeinen Prognosemaßstab für Menschen fest, die zwar behindert sind, aber weder schwerbehindert noch Schwerbehinderten gleichgestellt.573 Erleichterungen, die vom allgemeinen Prognosemaßstab abweichen, seien nur für schwerbehinderte Menschen im Sinne des § 2 Abs. 2 SGB IX vorgesehen, wonach Menschen schwerbehindert sind, wenn bei ihnen ein Grad der Behinderung von wenigstens 50 vorliegt. Dies ergebe sich aus § 128 Abs. 1 SGB IX. Danach sind die besonderen Vorschriften und Grundsätze für die Besetzung der Beamtenstellen unbeschadet der Geltung des zweiten Teils des SGB IX auch für schwerbehinderte Beamte und Beamtinnen so zu gestalten, dass die Einstellung und Beschäftigung schwerbehinderter Menschen gefördert und ein angemessener Anteil schwerbehinderter Menschen unter den Beamten und Beamtinnen erreicht wird. Es führt weiter aus, dass bei der Einstellung von Beamten grundsätzlich die körperliche Eignung für die gesamte Laufbahn zu verlangen sei, bei Schwerbehinderten hingegen lediglich das Mindestmaß körperlicher Eignung. Der Bewerber müsse also nicht für jeden einzelnen Dienstposten geeignet sein, sondern lediglich für irgendeine Beschäftigung der jeweiligen Laufbahn. Könnten jedoch auch diese Anforderungen nicht erfüllt werden, dürfe der Bewerber nicht ins Beamtenverhältnis übernommen werden, ohne dass dies gegen Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG verstieße. Nach Ansicht der BVerwG ist diese Rechtsprechung mit dem verfassungsrechtlichen Benachteiligungsverbot des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG vereinbar, da schwerbehinderte Bewerber im Vergleich zu einfach behinderten Bewerbern schutzbedürftiger seien, da die Erstgenannten größere Probleme bei der Arbeitsplatzsuche hätten. Woher es diese Erkenntnis nimmt, verrät das BVerwG indes nicht; vielmehr verzichtet es darauf, seine Mutmaßung durch entsprechende Statistiken zu untermalen. Weiterhin bewirke ein Einbeziehen weniger schwer behinderter Menschen in die für Schwerbehinderte vorgesehene Privilegierungen 2. 573 Auch nachfolgend BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 253 f., juris Rn. 34 ff. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 122 eine Entwertung dieser Erleichterungen, da die Erfolgschancen der schwerbehinderten Bewerber verschlechtert würden. Diese Rechtsprechung ist insofern konsequent, als sie sich an den bereits in diesem Zusammenhang ergangenen Entscheidungen orientiert. Somit müssen sich Bewerber, die zwar behindert sind, aber nicht schwerbehindert, nach wie vor am allgemeinen Prognosemaßstab messen lassen. Ob aber weitere Modifikationen der Eignungsanforderungen für Behinderte, die weder schwerbehindert noch schwerbehinderten Menschen gleichgestellt sind, verfassungsrechtlich tatsächlich nicht geboten sind, wie es das BVerwG annimmt,574 wird noch ausgiebig zu untersuchen sein.575 Beurteilungsspielraum Eine entscheidende Änderung ergab sich indes in Bezug auf die gerichtliche Kontrolldichte im Rahmen der Beurteilung der gesundheitlichen Eignung. Die Verwaltungsgerichte sind nunmehr an tatsächliche oder rechtliche Wertungen des Dienstherrn nicht gebunden, wenn sie über die gesundheitliche Eignung von Beamtenbewerbern zu entscheiden haben. Dem Dienstherrn steht insofern kein Beurteilungsspielraum mehr zu.576 Das BVerwG begründet diesen Richtungswechsel damit, dass Art. 19 Abs. 4 GG die Letztentscheidungskompetenz für die Auslegung sowie die Anwendung normativer Regelungen den Verwaltungsgerichten übertrage und sich ein Beurteilungsspielraum bereits aus der anzuwendenden Norm selbst ergeben müsse. Darüber hinaus müsse sich der zu entscheidende Sachverhalt als so komplex darstellen, dass es den Gerichten nicht mehr möglich sei, die relevanten Umstände festzustellen und rechtlich zu bewerten, auch wenn sie auf die Hilfe von Sachverständigen zurückgriffen. Dass dem Dienstherrn ein Spielraum dahingehend zustehe, die gesundheitlichen Anforderungen an die Laufbahn zu bestimmen, könne es nicht rechtfertigen, die 3. 574 Auch nachfolgend BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 253, juris Rn. 34. 575 Siehe dazu die Ausführungen in Teil 5 „Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung“ sowie Teil 6 „Verfassungsrechtliche Würdigung der Rechtsprechung [...]“. 576 Auch nachfolgend BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 250 f., juris Rn. 24 ff. A. Die gesundheitliche Eignung aus Sicht der Rechtsprechung und Literatur 123 gerichtliche Kontrolldichte für die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung einzuschränken. Es sei auch nicht ersichtlich, warum es den Verwaltungsgerichten nicht möglich sei, die Entwicklung des Gesundheitszustands des Bewerbers beurteilen zu können, dem Dienstherrn hingegen schon. Darüber hinaus bemerkte das BVerwG, dass dem Dienstherrn im Rahmen der Versetzung in den Ruhestand eines Beamten wegen Dienstunfähigkeit ebenfalls kein Beurteilungsspielraum zustehe. Ein solcher bleibt jedoch nach wie vor bestehen für den Vergleich der fachlichen Eignung der Bewerber sowie für die Gewichtung der leistungsbezogenen Auswahlkriterien. Fortführung der Rechtsprechung Eine Erweiterung dieser Rechtsprechung erfolgte durch eine Entscheidung im darauffolgenden Herbst. In diesem Fall577 entschied das BVerwG, dass die gesundheitliche Eignung für die Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nicht nur dann fehlt, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, der Bewerber werde mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze wegen dauernder Dienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand versetzt. Sondern sie fehlt nach dieser Rechtsprechung auch, wenn der Bewerber mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bis zum Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze über Jahre hinweg regelmäßig krankheitsbedingt ausfällt und deshalb eine erheblich geringere Lebensdienstzeit aufweist. In diesem Zusammenhang betonte es, dass für die gesundheitliche Eignung nur Erkrankungen maßgeblich seien, nicht jedoch gesundheitliche Folgen, die aus dem allgemeinen Lebensrisiko oder sportlicher Betätigung resultieren. Das BVerwG führte aus, der Dienstherr dürfe die Begründung eines Beamtenverhältnisses ablehnen, wenn er absehen könne, dass das Verhältnis zwischen Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit wegen dauernder Dienstunfähigkeit nicht angemessen sein werde. Dies könne auch der Fall sein, wenn zwar das Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze nicht bedroht sei, sondern es wegen der chronischen Erkran- 4. 577 Auch nachfolgend BVerwG, Urt. v. 30.10.2013 – 2 C 16/12 – BVerwGE 148, 204, 211, juris Rn. 26. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 124 kung regelmäßig zu erheblichen Ausfallzeiten kommen werde, die dem Dienstherrn insgesamt nicht mehr zumutbar seien. Diese Ausfallzeiten müssten sich addiert allerdings so verhalten, als würde der Beamte deutlich vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt. Dem BVerwG kommt es mithin darauf an, dass die Lebensdienstzeit aufgrund von sich wiederholenden Erkrankungen im Ergebnis erheblich verkürzt wird. Zur Frage der gesundheitlichen Bewährung im Beamtenverhältnis auf Probe erging wenig später eine Entscheidung des baden-württembergischen VGH,578 die die Entscheidung des BVerwG aus dem Jahr 2013 aufgriff und bezüglich der Problematik ergänzte, wie es sich verhält, wenn die gesundheitliche Eignung eines Probezeitbeamten nach Ablauf der Probezeit nicht feststellbar ist. Dazu führte das Gericht aus, dass es zu Lasten des Dienstherrn gehe, wenn der Dienstherr nach Ablauf der regulären Probezeit alle zugänglichen Beweisquellen ausgeschöpft habe und dennoch Zweifel an der gesundheitlichen Eignung des Beamten verblieben; danach werde der Beamte so behandelt, als habe er sich gesundheitlich bewährt.579 Anders verhalte es sich demgegenüber, wenn die gesundheitliche Eignung noch nicht klar sei, jedoch noch nicht alle Beweisquellen ausgeschöpft worden seien. Dann sei der Dienstherr gehalten, die verbleibenden Ermittlungsmöglichkeiten zu nutzen und für diese Zwecke die Probezeit zu verlängern. Zu einer Übernahme des Beamten in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit ist der Dienstherr danach also nicht verpflichtet. Läuft jedoch die maximal mögliche Zeit für ein Probezeitbeamtenverhältnis ab, ohne dass der Dienstherr über die gesundheitliche Eignung Erkenntnisse gewonnen hätte, muss er nach der Rechtsprechung des BVerwG den Beamten auf Probe in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit übernehmen.580 Allerdings steht dem Dienstherrn nach Ablauf der Probezeit eine Bedenkzeit zur Verfügung, um innerhalb einer angemessenen Frist darüber zu entscheiden, ob sich der Beamte bewährt hat oder nicht bzw. noch nicht und ob eine Entlassung oder Verlänge- 578 VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 21.01.2016 – 4 S 1082/14 – ZBR 2016, 264, 269, juris Rn. 68. 579 Auch nachfolgend VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 21.01.2016 – 4 S 1082/14 – ZBR 2016, 264, 269, juris Rn. 68. 580 Baßlsperger, ZBR 2016, 371 (373). A. Die gesundheitliche Eignung aus Sicht der Rechtsprechung und Literatur 125 rung der Probezeit erfolgen soll.581 Der Dienstherr muss diese Entscheidung ohne schuldhaftes Zögern treffen;582 ein Zeitraum von zwei Wochen dürfte ihm aber zuzugestehen sein.583 Fazit Mit der Änderung der Rechtsprechung und der damit einhergehenden Modifikation des Prognosemaßstabs sind einige der in der Literatur geäußerten Kritiken hinfällig geworden. Insbesondere der Einwand, der Prognosezeitraum solle verkürzt werden,584 ist nicht mehr zielführend. Denn zum Einen betonte das BVerwG nochmals, dass es am Zeitraum festhalte, der sich aus der Höchstaltersgrenze für die Verbeamtung und die Regelaltersgrenze für den Ruhestand ergibt, solange der Gesetzgeber keinen kürzeren Zeitraum bestimme. Zum Anderen würde der diesem Einwand zugrunde liegende Schutzgedanke verkehrt: Wenn es nunmehr auf tatsächliche Anhaltspunkte ankommt, die den Eintritt einer frühzeitigen Dienstunfähigkeit wahrscheinlich machen, dann ist es für den Beamten vorteilhafter, wenn der maßgebliche Prognosezeitraum so lang wie möglich ist. Denn je länger ein Zeitraum dauert, der für eine Einschätzung maßgeblich ist, desto schwieriger ist es, die Gesundheit des Bewerbers und ihren wahrscheinlichen Verlauf zu beurteilen. Die von Seewald geäußerte Kritik an der „Zweifels-Formel“ des BVerwG,585 wonach bereits begründete Zweifel des Dienstherrn genügten, um die gesundheitliche Eignung eines Bewerbers zu vernei- III. 581 VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 21.01.2016 – 4 S 1082/14 – ZBR 2016, 264, 268, juris Rn. 57. 582 VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 21.01.2016 – 4 S 1082/14 – ZBR 2016, 264, 268, juris Rn. 57. 583 Baßlsperger, ZBR 2016, 371 (374). 584 Schmid, Die Eignung als Zugangskriterium für ein öffentliches Amt unter besonderer Berücksichtigung des Fragerechts des Dienstherrn, 2009, S. 130; Nationaler Ethikrat, Prädiktive Gesundheitsinformationen bei Einstellungsuntersuchungen, S. 59 ff. 585 Seewald, VerwArch 1989, 163 (171 f., 175 f.). Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 126 nen, wurde ausdrücklich vom BVerwG aufgegeben586 und ist somit obsolet. Die geänderte Rechtsprechung des BVerwG wird in der Literatur hinsichtlich des neuen Prognosemaßstabs sowie der gerichtlichen Kontrolldichte als bewerberfreundlicher gutgeheißen,587 im Hinblick auf Bewerber mit Behinderungen jedoch als bedenklich kritisiert.588 Zu Lasten eines Beamten geht womöglich die Entscheidung des BVerwG, dass der maßgebliche Zeitpunkt der Beurteilung der gesundheitlichen Eignung der Ablauf der Probezeit ist und nicht der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung. Gelingt es dem Bewerber nämlich, seinen Gesundheitszustand derart zu verbessern, dass im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung die gesundheitliche Eignung für eine Verbeamtung auf Lebenszeit bejaht werden könnte, hilft diese Verbesserung dem Beamten dennoch nichts, da grundsätzlich allein der Zeitraum der Probezeit in die Beurteilung der Eignung einfließt.589 Umgekehrt begünstigt diese Rechtsprechung hingegen denjenigen Bewerber, dessen Gesundheitszustand seit Ablauf der Probezeit eine Verschlechterung verzeichnet hat.590 Der Bezugspunkt der Gesundheitsprognose Zur Feststellung der gesundheitlichen Eignung ist es zunächst erforderlich, den aktuellen Gesundheitszustand zu diagnostizieren,591 um im Anschluss daran ein Anhalten oder eine negative Veränderung dieses Zustands langfristig zu prognostizieren.592 Letztlich geht es darum, ein verfrühtes Eintreten einer Dienstunfähigkeit vorauszuahnen, um B. 586 BVerwG, Urt. v. 30.10.2013 – 2 C 16/12 – BVerwGE 148, 204, 211 f., juris Rn. 28 f. 587 Baßlsperger, Fachbeitrag Beamtenrecht unter www.rehmnetz.de; von der Weiden, jurisPR-BVerwG 1/2014; Wittkowski, NVwZ 2014, 376 (377 f.). 588 v. Roetteken, jurisPR-ArbR 9/2014, Anm. 6. 589 Wittkowski, NVwZ 2014, 376 (377). 590 Rittig, DÖV 2014, 1054 (1056). 591 Siehe dazu weiter unten in Teil 4 Abschn. C Kap. III „Feststellung der gesundheitlichen Eignung durch den Amtsarzt“. 592 Schmid, Die Eignung als Zugangskriterium für ein öffentliches Amt unter besonderer Berücksichtigung des Fragerechts des Dienstherrn, 2009, S. 123. B. Der Bezugspunkt der Gesundheitsprognose 127 finanzielle Belastungen des Staatshaushaltes zu vermeiden.593 Daraus ergibt sich zunächst eine zeitliche Komponente der Prognose, da es darum geht, ein möglicherweise in der Zukunft eintretendes Ereignis bereits in der Gegenwart zu erkennen. Andererseits verlangen nicht alle Aufgaben, die im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnisses anfallen, dieselben Anforderungen an den Gesundheitszustand. So sind an einen Finanzbeamten andere Anforderungen gestellt als an einen Polizisten oder Lehrer. Die Frage ist deshalb, worauf sich die Prognose hinsichtlich der eigentlichen Tätigkeit eines Beamten bezieht. Zeitlich Zeitlich gesehen ist der Prognosemaßstab zunächst unproblematisch; die Rechtsprechung formuliert aus, dass an den Zeitpunkt des Eintretens in den Ruhestand anzuknüpfen ist.594 Doch dabei handelt es sich lediglich um das Ende des Zeitstrangs und gibt noch keine Auskunft darüber, inwiefern Zeiten vor der Ernennung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit in die Prognose einzubeziehen sind. Unter Berücksichtigung des Beamtenverhältnisses auf Probe, das dem Beamtenverhältnis auf Lebenszeit stets vorhergeht, § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BBG, § 10 S. 1 BeamtStG, stellt sich die Frage, ob die gesundheitliche Eignung vor Ernennung ins Probezeitbeamtenverhältnis anders zu bewerten ist als vor der Ernennung in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit. Denn während der Probezeit besteht immer die Möglichkeit der Entlassung des Beamten wegen fehlender gesundheitlicher Bewährung, § 34 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, S. 2 BBG, § 23 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, S. 2 BeamtStG.595 Jedoch kann es nicht darauf ankommen, welches dieser beiden Beamtenverhältnisse begründet wird, da schon für die in I. 593 In den Worten des BVerwG hat „ein angemessenes Verhältnis zwischen aktiver Dienstzeit und Versorgungslast bei Beamten besonderes Gewicht“; Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 258, juris Rn. 50. 594 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 248, juris Rn 16. 595 Siehe zur Verlängerung der Probezeit bei Zweifeln über die Bewährung in gesundheitlicher Sicht bereits oben in Teil 4 Abschn. A Kap. II.4 „Fortführung der Rechtsprechung“. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 128 das Probebeamtenverhältnis zu berufenden Bewerber die gleichen Kriterien maßgeblich sind wie für solche einer Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit.596 Denn nach § 6 Abs. 1 S. 2 BBG bzw. § 4 Abs. 1 S. 1 BeamtStG ist die Ernennung auf Lebenszeit die Regel. Das heißt, dass eine Ernennung auf Probe schon gar keinen Sinn ergäbe, wenn zu diesem Zeitpunkt bereits klar wäre, dass der Bewerber für die Verbeamtung auf Lebenszeit gesundheitlich nicht geeignet ist.597 Darüber hinaus ist die zeitliche Endbezugsgröße der Prognose bei der Feststellung der gesundheitlichen Eignung vor der Ernennung in ein Beamtenverhältnis auf Probe bzw. auf Lebenszeit jeweils derselbe, nämlich das vom Gesetzgeber vorgesehene Ende der aktiven Dienstzeit.598 Im Ergebnis bestehen folglich keine unterschiedlichen Maßstäbe dahingehend, dass während des Beamtenverhältnisses auf Probe lediglich der Zeitpunkt des Erreichens der Probezeit für die Eignungsprognose maßgeblich wäre und für die Verbeamtung auf Lebenszeit das Erreichen der regulären Altersgrenze. Vielmehr ist unabhängig von der Art des Beamtenverhältnisses der maßgebliche Bezugsrahmen für die Prognose der gesundheitlichen Eignung die gesamte Dienstzeit bis zum Erreichen der regulären gesetzlichen Altersgrenze.599 Tätigkeitsbezogen Die unter Art. 33 Abs. 4 GG zu fassenden Aufgaben sind verschiedenster Natur und stellen darum unterschiedliche Anforderungen an die Eignung der jeweiligen Bewerber. Es drängt sich deshalb auf, dass die Eignung nie pauschal und absolut definiert werden kann, sondern stets von der jeweils auszuführenden Aufgabe abhängt. In diesem Zusammenhang verwendet die Rechtsprechung jedoch für die Prognosti- II. 596 VG Düsseldorf, Urt. v. 11.11.2011 – 13 K 1683/11 – juris Rn. 34. Siehe auch BVerwG, Urt. v. 30.10.2013 – 2 C 16/12 – BVerwGE 148, 204, 211, juris Rn. 26. Ebenso v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 20. Akt. 2017, Rn. 205 597 Baßlsperger, PersR 2014, 37 (37). 598 Baßlsperger, PersR 2014, 37 (38). 599 Sächsisches OVG, Beschl. v. 12.09.2013 – 2 B 431/13 – juris Rn. 10. B. Der Bezugspunkt der Gesundheitsprognose 129 zierung der gesundheitlichen Eignung uneinheitlich die Begriffe „Amt“ und „Laufbahn“.600 Amt Begriff Der Begriff des Amtes kann nicht einheitlich betrachtet werden, weil er sowohl örtlich aufgefasst werden kann (wie beispielsweise für den Begriff „Arbeitsamt“), als auch als tätigkeitspezifisch als Verantwortungsbereich oder Aufgabe.601 Man unterscheidet weiter im Hinblick auf die Rechtsstellung des Beamten den Begriff des statusrechtlichen und den des funktionellen Amts.602 Hinsichtlich der von einem Beamten wahrzunehmenden Aufgaben sind das Amt im konkret-funktionellen und das im abstrakt-funktionellen Sinn zu unterscheiden; ohne Bezug zu den wahrzunehmenden Aufgaben ist demgegenüber das Amt im statusrechtlichen Sinn, das sich allein aus den rechtlichen Besonderheiten eines bestimmten Beamtenverhältnisses ableitet.603 Amt im statusrechtlichen Sinn Das statusrechtliche Amt bestimmt die besondere Rechtsstellung des Amtsinhabers gegenüber dem Dienstherrn604 und wird von Art. 33 Abs. 5 GG besonders geschützt.605 Diese Rechtsstellung wird dabei unabhängig von der durch den Beamten tatsächlich ausgeübten Funktion 1. a. (1) 600 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 246, juris Rn. 10; BVerwG, Urt. v. 21.06.2007 – 2 A 6/06 – Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35, juris Rn. 22. 601 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 81. 602 Vgl. z.B. BVerwG, 04.05.1972 – II C 13.71 – BVerwGE 40, 104, 107, juris Rn. 22; Scheerbarth/Höffken/Bauschke u. a., Beamtenrecht, 6. Aufl. (1992), S. 180. 603 Plückhahn, Beendigung des Beamtenverhältnisses und Übertragbarkeit anderer Ämter bei Dienstunfähigkeit, 1999, S. 9 604 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 82. 605 Plückhahn, Beendigung des Beamtenverhältnisses und Übertragbarkeit anderer Ämter bei Dienstunfähigkeit, 1999, S. 9. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 130 betrachtet, indem sie auf die Laufbahngruppe, die Besoldungsgruppe sowie die Amtsbezeichnung abstellt.606 Die Verleihung eines statusrechtlichen Amtes kann grundsätzlich allein durch die Ernennung des Beamten i.S.v. § 10 Abs. 1 Nr. 1 BBG, § 8 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG bzw. durch die Verleihung eines anderen Amtes nach § 10 Abs. 1 Nr. 3, 4 BBG, § 8 Abs. 1 Nr. 3, 4 BeamtStG erfolgen.607 Durch das Amt im statusrechtlichen Sinn erhält der Beamte Anspruch auf statusgemäße Besoldung, eine amtsangemessene Amtsbezeichnung sowie auf ein funktionelles Amt, das seinem statusrechtlichen Amt gerecht wird.608 Die Ämter im statusrechtlichen Sinn lassen sich aus den Besoldungsordnungen entnehmen, die im BBesG609 als Anlage enthalten sind.610 Nicht zu verwechseln ist das statusrechtliche Amt mit dem beamtenrechtlichen Grundstatus, aus dem sich Rechte und Pflichten des Beamtenverhältnisses ergeben unabhängig von der Amtsinhaberschaft; ein Amt im statusrechtlichen Sinne ist nämlich mit dem Beamtenverhältnis auf Probe oder auf Widerruf nicht verbunden.611 Amt im funktionellen Sinn Während also das statusrechtliche Amt die Rechtsstellung des Beamten beschreibt, bezieht sich das Amt im funktionellen Sinn auf einen konkreten und abgrenzbaren Tätigkeitsbereich, wobei man das Amt im abstrakt-funktionellen sowie im konkret-funktionellen Sinne unterscheidet.612 (2) 606 Scheerbarth/Höffken/Bauschke u. a., Beamtenrecht, 6. Aufl. (1992), S. 180 f.; Leppek, Beamtenrecht, 12. Aufl. (2015), Rn. 55. 607 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 83. 608 Scheerbarth/Höffken/Bauschke u. a., Beamtenrecht, 6. Aufl. (1992), S. 181. 609 Bundesbesoldungsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. Juni 2009 (BGBl. I S. 1434), das zuletzt durch Artikel 12 des Gesetzes vom 23. Juni 2017 (BGBl. I S. 1822) geändert worden ist. 610 Leppek, Beamtenrecht, 12. Aufl. (2015), Rn. 55. 611 Plückhahn, Beendigung des Beamtenverhältnisses und Übertragbarkeit anderer Ämter bei Dienstunfähigkeit, 1999, S. 10. 612 Scheerbarth/Höffken/Bauschke u. a., Beamtenrecht, 6. Aufl. (1992), S. 181 B. Der Bezugspunkt der Gesundheitsprognose 131 Amt im abstrakt-funktionellen Sinn Die Bezeichnung des Amtes im abstrakt-funktionellen Sinn findet sich so im Gesetz nicht wieder; vielmehr verwendet das BBG den Begriff des „Amtes“ in vielerlei Hinsicht, ohne ihn weiter zu differenzieren, obgleich die Bedeutung stets von der jeweiligen Regelungsmaterie abhängt.613 Das abstrakt-funktionelle Amt meint den Aufgabenkreis bei einer bestimmten Behörde, der dem statusrechtlichen Amt entspricht.614 Es geht also nicht um bestimmte einem Dienstposten zugeordnete Einzelaufgaben, sondern um die Aufgaben in ihrer Gesamtheit, die in einer Behörde für einen Beamten unter Berücksichtigung seiner Amtsbezeichnung, Besoldungsgruppe, Laufbahn- und Laufbahnzugehörigkeit anfallen.615 Gemeint ist somit die Amtsstelle des Beamten, die seinem Anspruch auf eine amtsangemessene Tätigkeit genügen muss; als Beispiel lässt sich der Sachbearbeiter bei einer Stadtverwaltung anführen oder beim Bundesministerium des Innern.616 Durch eine Versetzung des Beamten ändert sich auch sein abstrakt-funktionelles Amt,617 also seine Amtsstelle, im Beispiel die Stadtverwaltung bzw. das Bundesministerium. Im Ergebnis bezeichnet das Amt im abstrakt-funktionellen Sinn einen allgemeinen Aufgabenkreis einer bestimmten Behörde.618 Amt im konkret-funktionellen Sinn Das konkret-funktionelle Amt beschreibt demgegenüber den Dienstposten des Beamten, also den speziellen Aufgabenbereich innerhalb der Behörde.619 Eine Veränderung des konkret-funktionellen Amtes (a) (b) 613 Plückhahn, Beendigung des Beamtenverhältnisses und Übertragbarkeit anderer Ämter bei Dienstunfähigkeit, 1999, S. 9. 614 Leppek, Beamtenrecht, 12. Aufl. (2015), Rn. 56. 615 Plückhahn, Beendigung des Beamtenverhältnisses und Übertragbarkeit anderer Ämter bei Dienstunfähigkeit, 1999, S. 12. 616 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 84; Leppek, Beamtenrecht, 12. Aufl. (2015), Rn. 56. 617 Leppek, Beamtenrecht, 12. Aufl. (2015), Rn. 56. 618 BVerwG, Urt. v. 04.05.1972 – II C 13.71 – BVerwGE 40, 104, 107, juris Rn. 22. 619 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 84. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 132 erfolgt beispielsweise durch eine Umsetzung des Beamten, also die Übertragung eines anderen Dienstpostens innerhalb derselben Behörde, die das abstrakt-funktionelle Amt jedoch unberührt lässt, da die Amtsstelle dieselbe bleibt: Der Sachbearbeiter bliebe beispielsweise im Bundesministerium des Innern tätig, sein Aufgabenbereich wäre jedoch ein anderer.620 Amt als Bezugspunkt Obgleich die Bedeutung des Amtsbegriffes divers ist, unterscheidet die Rechtsprechung nicht differenziert, wenn es das Amt als Maßstab für die Prognose heranzieht, gar kommt es offenbar zu einer Gleichsetzung der Begriffe Amt und Laufbahn.621 Nach Ansicht des BVerwG ist geeignet im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG nur, wer dem angestrebten Amt in körperlicher, psychischer und charakterlicher Hinsicht gewachsen ist; der Dienstherr habe im Rahmen der Eignungsbeurteilung immer auch darüber zu entscheiden, ob der Bewerber den Bedingungen des jeweiligen Amtes in gesundheitlicher Hinsicht gewachsen sei.622 Zu berücksichtigen sei allerdings nicht nur die derzeitige sondern ebenfalls die künftige Amtstätigkeit.623 Das BVerwG vertritt letztlich die gleiche Meinung wie das BVerfG, wonach die Beurteilung der Eignung des Bewerbers für das von ihm angestrebte Amt sich auf die zukünftige Amtstätigkeit des Bewerbers beziehe; die Prognose treffe dementsprechend eine Aussage darüber, ob der Bewerber die dem entsprechenden Amt innewohnenden Pflichten erfüllen könne.624 Noch deutlicher äußerte sich das BVerfG in einer Entscheidung im Jahr 2013, als es entschied, die Ermittlung des am besten geeigneten Bewerbers habe stets in Bezug auf das konkret angestrebte Amt zu erfolgen, wobei maßgeblich insofern der Aufgabenbereich desjenigen Amtes sei, b. 620 Leppek, Beamtenrecht, 12. Aufl. (2015), Rn. 57, 143. 621 VG Göttingen, Urt. v. 01.10.2014 – 1 A 13/13 – juris Rn. 17. 622 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 246, juris Rn. 10, unter Bezugnahme von BVerfG, Kammerbeschl. v. 10.12.2008 – 2 BvR 2571/07 – BVerfGK 14, 492, 496, juris Rn. 11. 623 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 247, juris Rn. 13. 624 BVerfG, stattgebender Kammerbeschl. v. 23.06.2015 – 2 BvR 161/15 – NVwZ 2016, 59, 61, juris Rn. 29. B. Der Bezugspunkt der Gesundheitsprognose 133 desbezüglich die Bewerber zu vergleichen und im Anschluss daran die Auswahlentscheidung zu treffen sei.625 Laufbahn Die Vorschriften über die Laufbahnen finden sich im dritten Abschnitt des BBG bzw. im dritten Teil des LBG. Nach § 16 Abs. 1 BBG umfasst eine Laufbahn alle Ämter, die verwandte und gleichwertige Vor- und Ausbildungen voraussetzen, nach § 14 Abs. 1 S. 1 LBG alle Ämter, die derselben Fachrichtung angehören; Vorbereitungsdienst und Probezeit fallen ebenfalls darunter, S. 2. Alle Statusämter im öffentlichen Dienst werden in Laufbahnen gebündelt, die sich nach der jeweiligen Vorbzw. Ausbildung eines Beamten bemessen, sodass ein Beamter während der Zeit seines Dienstverhältnisses zunächst durch Einstellung ein Amt bekleidet und ihm später im Wege der Beförderung höhere Ämter dieser Laufbahn verliehen werden (Laufbahnprinzip).626 Das Laufbahnprinzip gehört zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums.627 Ob das Laufbahngruppenprinzip, also die Einteilung der Laufbahnen in verschiedene Laufbahngruppen,628 ebenfalls einen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums darstellen, wird nicht einheitlich beurteilt.629 Die unterschiedlichen Laufbahnen sind in § 17 BBG aufgezählt. Danach werden der einfache (Abs. 2), der mittlere (Abs. 3), der höhere (Abs. 4) sowie der gehobene Dienst (Abs. 5) unterschieden. Die Mindestbedingungen für die Zulassung zu einer Laufbahn beziehen sich in erster Linie auf den Grad des Schul- bzw. Studienabschlusses. So genügt beispielsweise für den einfachen Dienst der Hauptschulabschluss, 2. 625 BVerfG, stattgebender Kammerbeschl. v. 07.03.2013 – 2 BvR 2582/12 – NVwZ 2013, 1603, 1604, juris Rn. 16. 626 Battis, Bundesbeamtengesetz, 4. Aufl. (2009), § 16 Rn. 3. 627 BVerfG, Urt. v. 29.06.1983 – 2 BvR 720/79 u.a. – BVerfGE 64, 323, 351, juris Rn. 83. 628 Battis, Bundesbeamtengesetz, 4. Aufl. (2009), § 16 Rn. 4 629 Dafür Murmann, RiA 1991, 157 (158); Bochmann, ZBR 2007, 1 (16); Günther, RiA 2007, 97 (100); Pechstein, ZBR 2008, 73 (74); Pechstein, ZBR 2009, 20 (23 ff.); Epping/Patzke, ZBR 2012, 289 (292). Dagegen Battis (Hrsg.)/Grigoleit, § 16 BBG, Rn. 3 Battis, Bundesbeamtengesetz, 4. Aufl. (2009), § 16 Rn. 3; Ziekow, PersV 2007, 344 (349); Scheerbarth/Höffken/Bauschke u. a., Beamtenrecht, 6. Aufl. (1992), S. 91. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 134 wohingegen es für den gehobenen Dienst des erfolgreichen Abschlusses eines Hochschulstudiums bedarf. § 6 Abs. 2 BLV listet die Laufbahnen auf, die in den Laufbahngruppen eingerichtet werden können. Losgelöst von den Laufbahnen, die auf § 17 BBG basieren, sind die Sonderlaufbahnen zu betrachten, die in Spezialgesetzen geregelt sind, wie man sie etwa für den Polizeivollzugsdienst in § 3 BPolBG630 findet.631 Beachtlich ist, dass das BVerwG sowohl das Amt als Bezugspunkt heranzieht als auch die Laufbahn, und zwar in derselben Entscheidung. Bereits 2007 urteilte es, im Rahmen der Beurteilung der gesundheitlichen Eignung müsse das individuelle Leistungsvermögen in Bezug zu den körperlichen Anforderungen der Laufbahn gesetzt werden.632 Im Jahr 2013 nahm es auf diese Entscheidung Bezug und führte weiterhin aus, es obliege dem Dienstherrn, die körperlichen Anforderungen der jeweiligen Laufbahn zu bestimmen, wobei er sich am typischen Aufgabenbereich der Ämter der Laufbahn zu orientieren habe, welcher wiederum den Maßstab für die Bewertung der individuellen körperlichen Leistungsfähigkeit der Bewerber darstelle.633 Es steht folglich im Ermessen des Dienstherrn, welche Anforderungen den Ämtern einer bestimmten Laufbahn zugeschrieben werden.634 In derselben Entscheidung stellt das BVerwG jedoch ebenfalls auf das Amt als Bezugspunkt ab, indem es formulierte, die Beurteilung der Eignung eines Bewerbers für das von ihm angestrebte Amt beziehe sich nicht nur auf den gegenwärtigen Stand, sondern auch auf die künftige Amtstätigkeit.635 Der Dienstherr habe immer auch eine Entscheidung darüber zu treffen, ob der Bewerber den Anforderungen des jeweiligen Amtes in gesundheitlicher Hinsicht entspreche.636 Bei der Einstellung von Beamten sei grundsätzlich die körperliche Eignung für 630 Bundespolizeibeamtengesetz vom 3. Juni 1976 (BGBl. I S. 1357), das durch Artikel 12 des Gesetzes vom 8. Juni 2017 (BGBl. I S. 1570) geändert worden ist. 631 Leppek, Beamtenrecht, 12. Aufl. (2015), Rn. 61. 632 BVerwG, Urt. v. 21.07.2007 – 2 A 6/06 – Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35, juris Rn. 22. 633 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 247, juris Rn. 12. 634 v. Roetteken, Forum B unter www.reha-recht.de 2014, Beitrag B1-2014 (S. 3). 635 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244-261, juris Rn. 13. Siehe bereits oben unter Teil 4 Abschn. B. Kap. II.1 „Amt“. 636 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 246, juris Rn. 10. B. Der Bezugspunkt der Gesundheitsprognose 135 die gesamte Laufbahn mit allen zu ihr gehörenden Ämtern und den zugehörigen Dienstposten zu verlangen.637 In einer später ergangenen Entscheidung ist wiederum erneut von der Laufbahn als Anknüpfungspunkt die Rede bzw. von den „Ämtern [der] Laufbahn“638 und „den laufbahnbezogenen festgelegten Voraussetzungen“.639 Im Ergebnis divergiert der Bezugspunkt nicht nur zwischen Amt und Laufbahn, sondern zieht mitunter, so gerade gesehen, den typischen Aufgabenbereich der Ämter der Laufbahn als Maßgabe heran, wobei das BVerwG nicht näher darlegt, was genau darunter zu verstehen ist. Immerhin ist es dahingehend konsequent, dass es nicht zwischen Regellaufbahnen und Sonderlaufbahnen unterscheidet, sondern allgemein von Beamtenbewerbern und den jeweiligen Anforderungen der Laufbahn spricht, anstatt sich auf bestimmte Berufsgruppen oder den allgemeinen Verwaltungsdienst zu beziehen.640 Somit erstrecken sich seine Aussagen ebenfalls auf Laufbahnen mit hohen körperlichen Anforderungen wie beispielsweise den Polizeivollzugsdienst.641 Abweichung bei Schwerbehinderung Das BVerwG weicht für Schwerbehinderte, also für Menschen mit einem Grad der Behinderung von 50 (§ 2 Abs. 2 SGB IX) und schwerbehinderten Menschen Gleichgestellte, also behinderten Menschen mit einem Grad der Behinderung von weniger als 50 aber wenigstens 30 (§ 2 Abs. 3 SGB IX), von dem Grundsatz ab, dass bei der Einstellung in das Beamtenverhältnis die körperliche Eignung für die gesamte Laufbahn einschließlich der entsprechenden Ämter und Dienstposten zu verlangen sei.642 Für diese Menschen sei allein das Mindestmaß körperlicher Eignung vorauszusetzen, sodass ein Schwerbehinderter nicht für alle Dienstposten einer Laufbahn geeignet sein müsse; es ge- III. 637 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 254, juris Rn. 36. 638 BVerwG, Urt. v. 30.10.2013 – 2 C 16/12 – BVerwGE 148, 204, 207 f., juris Rn. 18. 639 BVerwG, Urt. v. 30.10.2013 – 2 C 16/12 – BVerwGE 148, 204, 208, juris Rn. 19. 640 VG Berlin, Urt. v. 22.01.2014 – 7 K 117.13 – ZBR 2014, 263, 264, juris Rn. 22, unter Bezugnahme auf BVerwG, Urt. v. 30.10.2013 – 2 C 16/12 – BVerwGE 148, 204, 206, 2011, juris Rn. 12, 27. 641 VG Berlin, Urt. v. 22.01.2014 – 7 K 117.13 – ZBR 2014, 263, 264, juris Rn. 22. 642 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 254, juris Rn. 36. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 136 nüge stattdessen, wenn dem Bewerber irgendeine angemessene Beschäftigung zugewiesen werden könne, die mit dienstlichen Bedürfnissen in Einklang stehe.643 Die gesundheitliche Eignung dürfe nur verneint werden, wenn im Einzelfall zwingende Gründe für das Festhalten am allgemeinen Maßstab sprächen.644 Dies entspricht § 5 Abs. 1 BLV, wonach von schwerbehinderten Menschen nur das Mindestmaß an körperlicher Eignung verlangt werden darf. Indes führt aber das BVerwG weiter aus, dass eine Übernahme ins Beamtenverhältnis dann nicht in Betracht kommt, wenn ein schwerbehinderter Bewerber dieses Mindestmaß gerade deshalb nicht erfüllt, weil ihm aufgrund der Behinderung diejenigen geistigen oder körperlichen Fähigkeiten fehlen, die für den Zugang zum Amt und damit für die Wahrnehmung des Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG erforderlich sind; ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG liege nicht vor, da die Ungleichbehandlung auf zwingenden Gründen beruhe.645 Der abgesenkte Prognosemaßstab gilt nach Aussage des BVerwG nur für Schwerbehinderte bzw. diesen Gleichgestellten im Sinne des § 2 Abs. 2 bzw. Abs. 3 SGB IX; die Anwendung dieses Maßstabs auf Behinderte, die weder schwerbehindert noch gleichgestellt sind, hält es für durch das Verfassungsrecht nicht veranlasst und mit Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG vereinbar.646 Anders hatte dies 2011 noch das OVG Lüneburg gesehen, das zutreffend erkannte, dass Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG eine Unterscheidung zwischen Behinderten und Schwerbehinderten nicht vornimmt, sondern prinzipiell eine Benachteiligung aufgrund einer Behinderung untersagt und es konsequent den abgesenkten Prognosemaßstab auch auf nicht schwerbehinderte bzw. gleichgestellte Bewerber anwandte.647 643 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 254, juris Rn. 36. 644 BVerwG, Urt. v. 21.06.2007 – 2 A 6/06 – Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35, juris Rn. 20. 645 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 254, juris Rn. 37. 646 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 253 f, juris Rn. 34, 38. 647 OVG Lüneburg, Urt. v. 25.01.2011 – 5 LC 190/09 – ZBR 2011, 263, 264, juris Rn. 38; OVG Lüneburg, Urt. v. 31.07.2012 – 5 LC 226/11 – RiA 2012, 215, 217, juris Rn. 57. Dagegen VG Düsseldorf, Urt. v. 06.11.2012 – 2 K 6976/11 – juris Rn. 48 ff. B. Der Bezugspunkt der Gesundheitsprognose 137 Präzisierung Die Rechtsprechung verwendet zur Bestimmung des tätigkeitsbezogenen Bezugspunktes die Begriffe des Amtes und der Laufbahn. Da es sich bei diesen Begriffen aber nicht um Synonyme handelt und die Reichweite des Anknüpfungspunktes für die Prognose je nach Sprachgebrauch variiert, soll nun der Versuch einer Präzisierung dieses Bezugspunkts unternommen werden. Insoweit die Rechtsprechung auf das Amt abstellt, so kann zunächst ausgeschlossen werden, dass es sich dabei auf das Amt im statusrechtlichen Sinne bezieht.648 Denn wie der Begriff schon selbst erklärt, bezieht er sich auf den Status des Beamten und nicht auf seine Tätigkeit; vielmehr ergibt sich aus ihm erst der Anspruch auf eine amtsangemessene Aufgabe und damit auf ein abstrakt-funktionelles Amt.649 Auch ist nicht ersichtlich, inwiefern das konkret-funktionelle Amt als Bezugspunkt dienen sollte. Zunächst erfolgt die Bewerbung nicht hinsichtlich konkreter Aufgaben und damit nicht auf einen bestimmten Dienstposten. Darüber hinaus steht zum Zeitpunkt des Bewerbungsverfahrens möglicherweise noch gar nicht fest, auf welchem Dienstposten der Bewerber schließlich beschäftigt wird, vielmehr wird dies erst nach der Einstellung zugeteilt. Und zu guter Letzt ist es unrealistisch, dass eine Person bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze auf demselben Dienstposten beschäftigt wird. Gegen das Zugrundelegen des Begriffes der Laufbahn spricht zunächst der Wortlaut des Art. 33 Abs. 2 GG, der explizit vom Zugang zum Amt spricht und nicht zu einer Laufbahn. Jedoch ist der Begriff des „öffentlichen Amtes“ in Abs. 2 weit auszulegen, sodass er Positionen in Bund, Ländern, Gemeinden und grundsätzlich auch in juristischen Personen des öffentlichen Rechts gleichermaßen erfasst sowie ebenfalls die im öffentlichen Dienst Angestellten; auch Richter fallen darunter.650 Sinn und Zweck des Art. 33 Abs. 2 GG ist es, gleiche Zugangsmöglichkeiten zum Amt zu schaffen; der Schutzbereich der IV. 648 Vgl. dazu Baden, PersR 2016, 34 (34 ff.), der ebenfalls den Bezugspunkt des Statusamts verneint. 649 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 82. 650 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 33 Abs. 2 GG, Rn. 9. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 138 Norm ist umso größer, je weiter er verstanden wird. Es ist deshalb nicht fernliegend, auch die Laufbahn unter ihren Anwendungsbereich zu fassen, ist sie doch nichts anderes als eine festgelegte Abfolge besetzbarer Ämter. Vom verfassungsrechtlichen Amtsbegriff lässt sich indes der Bezugspunkt der Prognose nicht ableiten. Denn der Begriff des Amtes in Art. 33 Abs. 2 GG gilt für das Beamtenrecht ebenso gut wie für das Arbeitsrecht, innerhalb des letzteren existiert eine gesundheitliche Eignungsprognose in der beschriebenen Form jedoch nicht. Darüber hinaus wäre es widersprüchlich, einerseits den Anwendungsbereich der Norm weit zu verstehen, um einen größtmöglichen Schutz zu gewährleisten, andererseits aber einen ebenso weiten Prognosemaßstab für die gesundheitliche Eignung anzulegen. Denn das würde bedeuten, dass ein Bewerber für jedes nur erdenkliches Amt einer Laufbahn gesundheitlich geeignet sein müsste, wodurch dem Bewerber wiederum Nachteile erwachsen würden. So ist es doch einfacher, für einen eingegrenzten Aufgabenkreis geeignet zu sein als für einen nahezu unüberschaubaren. Darüber hinaus sprechen auch praktische Gesichtspunkte gegen das Zugrundelegen der Laufbahn als Anhaltspunkt für die Prognose. Zunächst wird nicht explizit zwischen den einzelnen Laufbahngruppen unterschieden, denen die Laufbahnen gemäß § 6 Abs. 1 S. 1 BLV zugeordnet werden können; die Rede ist einzig immerzu von der „Laufbahn“ oder jedenfalls der „jeweiligen Laufbahn“.651 Ohne eine Beschränkung auf die Laufbahngruppen müsste ein Bewerber somit beispielsweise in der Laufbahn des nichttechnischen Verwaltungsdienstes, § 6 Abs. 2 Nr. 1 BLV, für jedes erdenkliche Amt des einfachen, mittleren, gehobenen und höheren Dienstes gesundheitlich geeignet sein. Allein die Tätigkeiten im gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienst reichen schon vom Dienst in der gesetzlichen Krankenversicherung bis zum Dienst als Sozialarbeiter, wie sich aus der Anlage 4 zu § 51 Abs. 1 BLV ergibt. Mithin müsste ein Beamter, der im Rahmen einer Beschäftigung bei der gesetzlichen Unfallversicherung überwiegend seinen Dienstalltag im Büro bestreitet, die gesundheitliche Eignung eines Sozialarbeiters innehaben, dessen endgültige Beschäftigung 651 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 247, juris Rn. 12. B. Der Bezugspunkt der Gesundheitsprognose 139 wiederum von der jeweiligen Branche abhängt, in der er tätig ist. Typischerweise sind Sozialarbeiter in Altenheimen, Pflegeheimen für Menschen mit Behinderungen, Obdachloseneinrichtungen, Justizvollzugsanstalten oder Resozialisierungseinrichtungen tätig652 und somit anderen Herausforderungen an die physische und psychische Gesundheit ausgesetzt als eine Bürokraft. Weiterhin wäre höchst fraglich, worauf ein Bewerber überhaupt gesundheitlich untersucht werden soll, wenn der auszuübende Aufgabenkreis nicht einmal annähernd erschlossen werden kann. Somit erscheint es unsinnig, auf die Laufbahn für den Bezugspunkt der Prognose abzustellen. Die Laufbahn als Bezugspunkt der Prognose heranzuziehen, muss davon abgesehen als bedenklich bewertet werden. Denn Laufbahnrecht ist Verordnungsrecht, wird also durch die Exekutive erlassen, wie schon die Eingangsformeln der BLV wie auch der LbVO erkennen lassen. Der Dienstherr hätte und hat dadurch die Möglichkeit, den Bezugspunkt für die Prognose zu bestimmen. Dieses Ergebnis wird schlussendlich durch einen Blick ins Recht der Dienstunfähigkeit der §§ 44 ff. BBG, §§ 26 ff. BeamtStG bestätigt. Der Begriff der Dienstunfähigkeit gilt für das gesamte Beamtenrecht einheitlich.653 Als dienstunfähig definiert das Gesetz einen Beamten (auf Lebenszeit), wenn er wegen des körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung der Dienstpflichten dauernd unfähig ist, § 44 Abs. 1 S. 1 BBG, § 26 Abs. 1 S. 1. Als dienstunfähig kann – so der jeweilige Abs. 1 S. 2 – auch angesehen werden, wer infolge Erkrankung innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst getan hat und keine Aussicht besteht, dass innerhalb einer Frist, deren Bestimmung dem Landesrecht vorbehalten bleibt, die Dienstfähigkeit wieder voll hergestellt ist. Es handelt sich dabei um eine gesetzliche Vermutung für das Vorliegen der Dienstunfähigkeit, da die Norm Voraussetzungen aufstellt, die, sofern sie vorliegen, es dem Dienstherrn erlauben, von einer Dienstunfähigkeit auszugehen, ohne diese konkret ermitteln zu müssen.654 652 https://berufenet.arbeitsagentur.de/berufenet/faces/index?path=null/kurzbeschre ibung&dkz=58775 (Stand: September 2017). 653 Battis, Bundesbeamtengesetz, 4. Aufl. (2009), § 44 Rn. 4. 654 BT-Drucks. 16/4027, S. 28; Metzler-Müller u.a./Seeck, § 26 BeamtStG, S. 284. A.A. Reich, Beamtenstatusgesetz, 2. Aufl. (2012), § 26 Rn. 12, der davon ausgeht, dass Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 140 Nach § 44 Abs. 1 S. 3 BBG wird nicht in den Ruhestand versetzt bzw. soll nicht in den Ruhestand versetzt werden, § 26 Abs. 1 S. 3 BeamtStG, wer anderweitig verwendbar ist. Gemäß § 44 Abs. 2 S. 1, § 26 Abs. 2 S. 1 BeamtStG ist eine anderweitige Verwendung möglich, wenn ein anderes Amt, auch einer anderen Laufbahn, übertragen werden kann. Daraus folgt, dass der Dienstunfähigkeitsbegriff amtsbezogen ist und an den Aufgabenkreis anknüpft, der dem Beamten bei einer bestimmten Behörde dauerhaft zugewiesen ist; gemeint ist somit das Amt im abstrakt-funktionellen Sinn.655 Zwar sind die gesundheitliche Eignung und die Dienstunfähigkeit nicht gleichzusetzen: Rein zeitlich betrachtet erfasst die Prognose für die gesundheitliche Eignung den Zeitraum von der Ernennung bis zum Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze. Es kommt darauf an, ob der Beamtenbewerber voraussichtlich bis zu diesem Zeitpunkt Dienst leisten wird oder wegen Dienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand versetzt werden muss.656 Ausgangspunkt ist also ein Zeitpunkt vor Berufung in ein bestimmtes Beamtenverhältnis. Für die Dienstunfähigkeit bedarf es hingegen einer Prognose über die Wahrscheinlichkeit der Verbesserung des Gesundheitszustands eines bereits in ein Beamtenverhältnis berufenen Beamten bis – bestenfalls – hin zur Wiedererlangung der Dienstfähigkeit.657 Die Prognose setzt hier zu einem späteren Zeitpunkt an und bezieht sich auf einen Zeitraum noch vor Erreichen der Regelaltersgrenze. Im Ergebnis ist folglich der zeitliche Prognosemaßstab der Dienstunfähigkeit im Prognosemaßstab der gesundheitlichen Eignung enthalten. Unabhängig von diesem zeitlichen Aspekt bestehen jedoch keine Anhaltspunkte dafür, dass für die gesundheitliche Eignung ein anderer tätigkeitsbezogener Bezugspunkt gelten sollte als für die Dienstunfähigkeit. Vielmehr geht es doch in beiden Situationen darum, einen verfrühten Eintritt in die Dienstunfähigkeit zu verhindern, indem der Bees sich wegen des Wortes „auch“ nicht um eine eigenständige Vermutung handele, die zu S. 1 hinzutrete, sondern vielmehr um ein Regelbeispiel für eine Dienstunfähigkeit. 655 BVerwG, Urt. v. 05.06.2014 – 2 C 22/13 – BVerwGE 150, 1, 4, juris Rn. 14; Nds. MBl. 2015 Nr. 6, S. 186, 186. 656 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 247, juris Rn. 14. 657 Reich, Beamtenstatusgesetz, 2. Aufl. (2012), § 26 Rn. 8. B. Der Bezugspunkt der Gesundheitsprognose 141 amte oder zu Verbeamtende Tätigkeiten ausführt, die sein Gesundheitszustand ihm trotz Einschränkungen erlauben. Es wäre aus diesem Grunde widersprüchlich, bei der gesundheitlichen Eignung und der Dienstunfähigkeit einen unterschiedlichen tätigkeitsspezifischen Bezugspunkt für die Prognose anzuwenden. Im Ergebnis ist folglich der Bezugspunkt für die Prognose der gesundheitlichen Eignung das Amt im abstrakt-funktionellen Sinn.658 Die gesundheitliche Eignung im Prozess des Auswahlverfahrens Art. 33 Abs. 2 GG beinhaltet den so genannten Bewerbungsverfahrensanspruch, ein subjektives Recht nicht nur auf fehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl, sondern ebenso auf die rechtsfehlerfreie Durchführung des Besetzungsverfahrens.659 Dieser Anspruch zielt allein darauf ab, dass die jeweilige Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei behandelt wird und begründet grundsätzlich keinen Anspruch auf Einstellung oder Beförderung.660 Er steht Beamten und Arbeitnehmern gleichermaßen zu, da ein „Amt“ im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG nicht notwendigerweise von Beamten, sondern auch von Arbeitnehmern bekleidet werden kann.661 Somit hat der öffentliche Arbeitgeber unabhängig von der Ausgestaltung der zu besetzenden Stelle sowohl bei Einstellungen als auch bei Beförderungen stets die Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zu beachten.662 Dem Interesse des Dienstherrn daran, sein begrenztes Stellenkontingent mit möglichst leistungsfähigem und flexiblem Personal zu besetzen, steht eine steigende Bereitschaft der Bewerber zur gerichtlichen Überprüfung der Auswahlentscheidung des Dienstherrn auf Einhaltung ihrer Gesetz- und Verfassungsmäßigkeit gegenüber.663 Dementsprechend und gemäß Art. 19 Abs. 4 GG bedarf das Auswahlverfahren C. 658 A.A. Baden, PersR 2016, 34 (37), der das Amt im konkret-funktionalen Sinne als Bezugspunkt befürwortet. 659 Kalenbach, öAT 2013, 7 (8). Siehe dazu auch im Rahmen des Konkurrentenstreitverfahrens, Teil 7 Abschn. A Kap. I „Bewerbungsverfahrensanspruch“. 660 Kalenbach, öAT 2013, 7 (8). 661 Laber/Gerdom, öAT 2010, 51 (51). 662 Kalenbach, öAT 2013, 7 (7). 663 Salomon-Hengst, öAT 2015, 184 (184). Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 142 einer Ausgestaltung, die es einem unterlegenen Bewerber ermöglicht, das Verfahren auf etwaige Fehler sowie auf die Einhaltung der in Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Kriterien überprüfen zu lassen.664 Selbstverständlich erfordert eine solche Überprüfung, dass die betreffliche Planstelle nicht bereits durch den erfolgreichen Konkurrenten besetzt worden ist.665 Denn der Bewerbungsverfahrensanspruch erlischt, sobald es zur endgültigen Besetzung der Stelle gekommen ist, es sei denn, der Dienstherr vereitelt dadurch die Möglichkeiten des unterlegenen Bewerbers auf effektiven Rechtsschutz.666 Wann immer es zu einer Benachteiligung oder Bevorzugung eines Bewerbers kommt, sind gleichzeitig auch die Erfolgsaussichten der anderen Bewerber betroffen und ihre Bewerbungsverfahrensansprüche verletzt.667 Ein fehlerhaftes Auswahlverfahren begründet deshalb in der Regel einen Anspruch des unterlegenen Bewerbers auf Wiederholung des Auswahlverfahrens.668 Allerdings geht mit der gerichtlichen Kontrolle des Besetzungsverfahrens keine Ersetzung der Auswahlentscheidung des Dienstherrn durch das Gericht einher; Entscheidungen über Personalauswahl gebühren der Exekutive, weshalb dem Dienstherrn im Rahmen der Stellenbesetzung ein Beurteilungsspielraum zukommt.669 Insgesamt besteht folglich ein großes Interesse der Bewerber an der Übersichtlichkeit des Besetzungsverfahrens, weshalb es für sie zweckdienlich ist, die jeweiligen Schritte dieses Verfahrens nachvollziehen zu können. Allerdings ist es schwierig, das Auswahlverfahren differenziert in einzelne Abschnitte zu zerteilen; zum einen, weil das Prozessrecht allein dazu dient, das materielle Recht zu untermauern, das Auswahlverfahren materiellrechtlich jedoch eher fragmentarisch kodifiziert ist, und zum anderen, weil nicht alle Personalauswahlentscheidungen nach demselben Schema ablaufen.670 664 Hebeler, Verwaltungspersonal, 2008, S. 155. 665 BVerfG, Kammerbeschl. v. 19.09.1989 – 2 BvR 1576/88 – NJW 1990, 501. 666 Kalenbach, öAT 2013, 7 (8). Dazu mehr im Rahmen des Konkurrentenstreitverfahrens, Teil 7 Abschn. A Kap. I „Bewerbungsverfahrensanspruch“. 667 BVerwG, Urt. v. 29.11.2012 – 2 C 6/11 – BVerwGE 145, 185, 191, juris Rn. 24. 668 Laber/Gerdom, öAT 2010, 51 (51). 669 Laber/Gerdom, öAT 2010, 51 (52); BAG, Urt. v. 07.09.2004 – 9 AZR 537/03 – NJW 2005, 879, 881, juris Rn. 27 ff. 670 Hebeler, Verwaltungspersonal, 2008, S. 154. C. Die gesundheitliche Eignung im Prozess des Auswahlverfahrens 143 Dennoch soll im Folgenden versucht werden, die Grundstruktur des Auswahlverfahrens zu skizzieren, nicht zuletzt um die Frage nach der gesundheitlichen Eignung eines Bewerbers dort einzuordnen, sowie die Voraussetzungen an die amtsärztliche Untersuchung zur Feststellung der gesundheitlichen Eignung des zu ernennenden Bewerbers zu skizzieren. Dem Auswahlverfahren vorgelagerte organisatorische Maßnahmen Das Verfahren, das letztlich zur Stellenbesetzung führt, unterfällt nicht in seiner Gesamtheit dem Schutz von Art. 33 Abs. 2 GG bzw. seiner einfachgesetzlichen Ausprägungen gemäß § 9 BBG, § 9 BeamtStG.671 Zwar beziehen sich diese Vorschriften auf die Vorbereitung von Personalentscheidungen mitsamt der ihnen notwendigerweise vorgeschalteten Eignungsprüfungen oder Stellenbeschreibungen; jedoch fallen – von der Stellenausschreibung abgesehen –grundsätzlich diejenigen Maßnahmen aus dem Anwendungsbereich von Art. 33 Abs. 2 GG heraus, die der Organisationsgewalt des Dienstherrn unterfallen, wie beispielsweise die Entscheidung darüber, ob und wie eine Stelle besetzt wird.672 Dieses Organisationsermessen ist gerichtlich nur auf sachfremde Erwägungen überprüfbar.673 Im Ermessen des Dienstherrn steht es auch, ob er die Stelle durch Einstellung, Beförderung oder Versetzung besetzen will; hat er sich jedoch einmal für eine Ausgestaltung des Verfahrens entschieden, muss er sich bis zum Ende dieses Verfahrens an seiner „Organisationsgrundentscheidung“ festhalten lassen.674 I. 671 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 20. Akt. 2017, Rn. 403 f.; v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 190 f. 672 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 20. Akt. 2017, Rn. 404; v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 190. 673 BVerwG, Beschl. v. 20.06.2013 – 2 VR 1/13 – BVerwGE 147, 20, 26 f., juris Rn. 25. 674 BVerfG, Beschl. v. 28.02.2007 – 2 BvR 2494/06 – NVwZ 2007, 693, 694, juris Rn. 6. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 144 Planstellenzuweisung Die Entscheidung über die Anzahl der Planstellen sowie über die Menge der Arbeitsplätze und ihrer Besetzung675 richtet sich nach den Bedürfnissen der Staatsverwaltung und erfolgt nach Maßgabe der organisatorischen Gestaltungsfreiheit des Dienstherrn.676 Dabei handelt es sich um Aspekte des Auswahlverfahrens, die dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG vorhergehen und deshalb das Recht auf gleiche Einbeziehung in den Auswahlprozess noch nicht berühren.677 Die Planstellenzuweisung gehört somit grundsätzlich nicht zum personellen Auswahlverfahren.678 Anforderungsprofil Durch das Aufstellen von Anforderungsprofilen wird der Bewerberkreis eingegrenzt und seine Zusammensetzung bestimmt.679 Weiterhin dient es der näheren Konkretisierung der vom Bewerber zu erfüllenden Kriterien,680 da die Auswahl leistungsbezogen und hinsichtlich einer konkreten Stelle erfolgt,681 sowie zur Nachvollziehbarkeit der Auswahlentscheidung mitsamt ihrer gerichtlichen Überprüfbarkeit.682 Das Anforderungsprofil nimmt letztlich einen Teil der Auswahlentscheidung vorweg,683 indem es die Aufgaben der Stelle und die Anforderungen an den Bewerber definiert und dadurch den Zugang zum Amt einschränkt.684 1. 2. 675 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 191 m.w.N. 676 BVerwG, Beschl. v. 05.11.2012 – 2 VR 1/12 – juris Rn. 15. 677 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 191. 678 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 193. 679 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 205 m.w.N. 680 Laber/Gerdom, öAT 2010, 51 (52). 681 BAG, Urt. v. 21.01.2003 – 9 AZR 72/02 – RiA 2004, 32, 33 f., juris Rn. 33. 682 Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 62. 683 BVerwG, Urt. v. 03.03.2011 – 5 C 16/10 – BVerwGE 139, 135, 142 f., juris Rn. 22. 684 Salomon-Hengst, öAT 2015, 184 (185). C. Die gesundheitliche Eignung im Prozess des Auswahlverfahrens 145 Während das BAG im Jahre 2003 noch aus Art. 33 Abs. 2 GG die Verpflichtung des Dienstherrn zur Entwicklung und Aufstellung eines der konkreten Stelle entsprechenden Anforderungsprofils ableitete,685 da es sich dabei um eine Voraussetzung für die Verfahrensmäßigkeit der Amtsvergabe handele,686 entschied es zwei Jahre später, dass es dem öffentlichen Arbeitgeber grundsätzlich freistehe, für die zu besetzenden Stellen ein Anforderungsprofil als Teilnahmevoraussetzung am Bewerbungsverfahren aufzustellen.687 Richtigerweise stellt ein Anforderungsprofil stets eine organisatorische Maßnahme des Dienstherrn dar, die dem eigentlichen Auswahlverfahren vorgelagert ist und somit hinsichtlich seiner Aufstellung, Veränderung oder Aufrechterhaltung Art. 33 Abs. 2 GG nicht berührt und grundsätzlich gerichtlicher Kontrolle nicht unterliegt.688 Eine Ausnahme dazu stellt es freilich dar, wenn dem Anforderungsprofil sachfremde Erwägungen zugrunde liegen, sie sich also nicht bzw. nicht in ausreichendem Maße auf die Aufgaben der zu besetzenden Stelle beziehen und dementsprechend nicht nachzuvollziehen sind; in diesem Fall ist der Bewerber in der Aus- übung seines Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG betroffen.689 Ein solcher Fall liegt beispielsweise dann vor, wenn die Beschreibung der Anforderungen allein dazu dienen soll, einer bestimmten Person in der Auswahlentscheidung einen Vorteil zu verschaffen.690 Indes ergibt sich jedoch das Erfordernis zum Erstellen von Anforderungsprofilen aus dem einfachen Recht, wie beispielsweise aus § 18 BBesG.691 Nach dessen S. 1 sind die Funktionen der Beamten und Soldaten nach den mit ihnen verbundenen Anforderungen sachgerecht zu bewerten und Ämtern zuzuordnen, wobei „Funktionen“ Dienstposten 685 BAG, Urt. v. 21.01.2003 – 9 AZR 72/02 – RiA 2004, 32, 33 f., juris Rn. 33. 686 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 202 m.w.N. 687 BAG, Urt. v. 15.03.2005 – 9 AZR 142/04 – NZA 2005, 1185, 1187, juris Rn. 29; BAG, Urt. v. 06.05.2014 – 9 AZR 724/12 – NZA 2015, 446, 447, juris Rn. 12. 688 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 202 m.w.N. 689 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 206. 690 BVerwG, Urt. v. 26.01.2012 – 2 A 7/09 – BVerwGE 141, 361, 364 f., juris Rn. 18. 691 v. Roetteken, ZBR 012, 230 (231). Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 146 und Ämter meint.692 Auch § 9 Abs. 1 S. 1 BGleiG – sowie § 22 Abs. 1 S. 1 BBG, § 33 Abs. 1 S. 3 BLV, die auf § 9 BGleiG verweisen – kann als Verpflichtung zur Aufstellung eines Anforderungsprofils verstanden werden,693 wonach die Qualifikation eines Bewerbers anhand der Anforderungen des zu besetzenden Arbeitsplatzes ermittelt wird, und zwar insbesondere hinsichtlich Ausbildung, Laufbahn oder Berufserfahrungen. Die inhaltliche Ausgestaltung des Anforderungsprofils unterliegt dem Ermessen des Dienstherrn als Ausfluss seiner Organisationshoheit,694 das gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar ist.695 Mithilfe eines Anforderungsprofils werden die Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG konkretisiert, weshalb es nur solche Aspekte enthalten darf, die unter die Begriffe Eignung, Befähigung und fachliche Leistung gefasst werden können.696 Darin hat der Dienstherr formelle Voraussetzungen, fachliche Kenntnisse und Fähigkeiten sowie außerfachliche Kompetenzen darzulegen, die ein Bewerber für die entsprechende Stelle zu erfüllen hat und die demnach für die Auswahlentscheidung maßgeblich sind; die Auswahlentscheidung muss dem Bestenausleseprinzip entsprechen.697 Art. 33 Abs. 2 GG kommt insoweit die Aufgabe zu, die Aufnahme solcher Kriterien im Anforderungsprofil zu verhindern, die schon von Beginn an keiner am Bestenausleseprinzip orientierten Besetzungsentscheidung gerecht werden würden.698 Darüber hinaus muss das Anforderungsprofil diskriminierungsfrei sein und darf nicht gegen einschlägige Verbote wie beispielsweise Art. 3 Abs. 3 GG versto- ßen.699 Ferner muss für den Bewerber klar sein, bei welchen Anforderungen es sich um unverzichtbare handelt und welche zwar nicht zwingend sind, sich bei gleicher Eignung aber zum Vorteil auswirken 692 v. Roetteken, ZBR 2012, 230 (231). 693 v. Roetteken, ZBR 2012, 230 (231). 694 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 208 m.w.N. 695 BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 25.11.2011 – 2 BvR 2305/11 – ZBR 2012, 252, 254, juris Rn. 15. 696 Laber/Gerdom, öAT 2010, 51 (53). 697 BVerwG, Urt. v. 03.03.2011 – 5 C 16/10 – BVerwGE 139, 135, 142, juris Rn. 21. 698 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 202 m.w.N. 699 Laber/Gerdom, öAT 2010, 51 (53). C. Die gesundheitliche Eignung im Prozess des Auswahlverfahrens 147 können.700 Zwingende Vorgaben müssen allerdings im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung erforderlich sein.701 Darüber hinaus müssen sie sich aus dem konkreten Aufgabenbereich ergeben, werden üblicherweise von einem Laufbahnbewerber nicht erfüllt und lassen sich fernerhin nicht in einem angemessenen Zeitraum aneignen.702 Die im Anforderungsprofil beschriebenen Qualifikationen müssen für die Ausübung der Tätigkeit erforderlich sein.703 Kann die Stelle gleichermaßen von Arbeitnehmern und Beamten bekleidet werden, dürfen ohne sachliche Begründung keine Anforderungen gestellt werden, die allein von Beamten erfüllt werden können.704 Das Anforderungsprofil ist für das gesamte Auswahlverfahren verbindlich;705 es darf nicht nachträglich hinsichtlich der Auswahlkriterien gelockert werden, ohne dass dies mögliche Interessenten zur Kenntnis nähmen.706 Denn das hätte zur Folge, dass jemand möglicherweise wegen des ursprünglichen Anforderungsprofils von einer Bewerbung Abstand nimmt, sich aber bei Kenntnis der veränderten Anforderungen beworben hätten, und dadurch in seinen Möglichkeiten des Zugangs zum Amt beeinträchtigt wird.707 Zu einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs kommt es darüber hinaus auch dann, wenn ein Bewerber ausgewählt wird, der der Mindestqualifikation des Anforderungsprofils nicht entspricht.708 Letztlich führt jeder Fehler im Anforderungsprofil dazu, dass das gesamte Auswahlverfahren fehlerhaft ist.709 700 BVerwG, Beschl. v. 20.06.2013 – 2 VR 1/13 – BVerwGE 147, 20, 35, juris Rn. 49. 701 BVerwG, Beschl. v. 20.06.2013 – 2 VR 1/13 – BVerwGE 147, 20, 29, juris Rn. 33. 702 Salomon-Hengst, öAT 2015, 184 (186). 703 Salomon-Hengst, öAT 2015, 205 (205). 704 BAG, Urt. v. 18.11.2001 – 9 AZR 410/00 – NZA 2002, 271, 273, juris Rn. 31. 705 Salomon-Hengst, öAT 2015, 205 (206). 706 BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 28.02.2007 – 2 BvR 2494/06 – ZBR 2008, 94, 95, juris Rn. 7. 707 v. Roetteken, ZBR 2012, 230 (233). 708 BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 25.11.2011 – 2 BvR 2305/11 – ZBR 2012, 252, 254, juris Rn. 16. 709 Salomon-Hengst, öAT 2015, 205 (205). Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 148 Stellenbekanntmachung Sinn und Zweck der Stellenbekanntmachung ist es, die sich an Art. 33 Abs. 2 GG orientierende Auswahlentscheidung zu unterstützen, indem jeder potentielle Kandidat über die freie Stelle informiert wird und ein Bewerberkreis entsteht, aus dem dann letztlich der Dienstherr den am besten geeigneten Bewerber auswählt.710 Zunächst aber ist es keine Pflicht des Dienstherrn, eine offene Stelle überhaupt nachzubesetzen.711 Falls er sich doch dazu entscheidet, ist er weiterhin nicht dazu verpflichtet, die Stelle durch Neueinstellung zu besetzen, vielmehr kann dies auch durch Umsetzung, Versetzung oder Beförderung geschehen, wozu der Dienstherr aufgrund seiner Organisationsfreiheit und personalwirtschaftlichem Ermessen berechtigt ist.712 Soll der Bewerberkreis auf „Außenstehende“ erweitert werden, ist die Ausschreibung das herkömmlichste Mittel der Stellenbekanntmachung, weil dadurch ein großer Kreis an möglichen Bewerbern angesprochen wird.713 Eine Ausschreibung kann beispielsweise durch Stellenanzeigen in Tageszeitungen oder Fachzeitschriften erfolgen oder aber durch Bekanntmachungen auf der Internetpräsenz der jeweiligen Behörde bzw. an Schwarzen Brettern.714 Es besteht zudem die Möglichkeit, Bewerber individuell anzusprechen, vor allem, wenn ein spezielles Anforderungsprofil oder eine besondere persönliche oder politische Loyalität gefragt ist; daneben ist es denkbar, dass aufgrund eines immerzu wiederkehrenden Besetzungsbedarfs von Dienstposten mit ähnlichen Anforderungen von Ausschreibungen abgesehen werden kann, da dieser Besetzungsbedarf möglichen Interessenten auch bekannt ist.715 Wohl aber wird der Dienstherr dem Gedanken des Art. 33 Abs. 2 GG am ehesten durch Ausschreibungen gerecht, da so das größte Spektrum an Bewerbern erreicht und dem Bestenauslesegrundsatz wie auch dem 3. 710 Hebeler, Verwaltungspersonal, 2008, S. 156 f. 711 Salomon-Hengst, öAT 2015, 184 (184). 712 LArbG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 19.10.2010 – 7 SaGa 1546/10 – öAT 2011, 66, juris Rn. 16. 713 Hebeler, Verwaltungspersonal, 2008, S. 157 m.w.N. 714 Hebeler, Verwaltungspersonal, 2008, S. 158. 715 Hebeler, Verwaltungspersonal, 2008, S. 158. C. Die gesundheitliche Eignung im Prozess des Auswahlverfahrens 149 Interesse des Einzelnen auf chancengleichen Zugang am besten entsprochen wird.716 Gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 BBG sind zu besetzende Stellen auszuschreiben, und zwar im Falle der (Neu-)einstellung717 nach S. 2 vorbehaltlich S. 3 auch öffentlich. Eine allgemeine Pflicht zur Ausschreibung besteht indes nicht, die gesetzlichen Regelungen sind insoweit uneinheitlich; für im öffentlichen Dienst beschäftigte Arbeitnehmer bestehen sie gar nicht.718 Eine grundsätzliche Ausschreibungspflicht hätte jedoch den Vorteil, dass dadurch die Wahrnehmung des grundrechtsgleichen Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG vereinfacht würde, da zur Ausübung des Bewerbungsverfahrensanspruchs freilich erforderlich ist, dass der potentielle Bewerber von seiner Chance auf den Zugang zum Amt Kenntnis erhalten muss.719 § 11 Abs. 1 S. 1 LBG enthält neben der Verpflichtung zur Ausschreibung frei werdender Planstellen weitere Vorgaben zur inhaltlichen Gestaltung der Ausschreibung, nämlich dass die Stelle grundsätzlich auch in Teilzeitform besetzt werden kann, Abs. 1 S. 1, 2. Hs. LBG. Nach § 6 Abs. 1 BGleiG müssen Arbeitsplätze – die nach § 3 Nr. 1 BGleiG auch Dienstposten darstellen – geschlechtsneutral erfolgen, sodass sich beide Geschlechter gleichermaßen zur Bewerbung aufgefordert fühlen. Sehr ausführliche Vorgaben sind in § 6 BGleiG zu finden, nach dessen Abs. 2 S. 1 Stellen dann ausgeschrieben werden sollen, wenn in dem Bereich, zu dem die Stelle zu zählen ist, Frauen oder Männer unterrepräsentiert sind, um die Zahl der Bewerberinnen oder der Bewerber zu erhöhen. Nach S. 3 soll dies vorbehaltlich § 8 Abs. 1 S. 3 BBG öffentlich geschehen, wenn dieses Ziel mit hausinternen dienststellenübergreifenden Ausschreibungen nicht erreicht werden kann. Auch kann sich der Dienstherr durch Verwaltungsvorschriften eine bestimmte Verfahrensweise selbst auferlegen und so sein personalwirtschaftliches Ermessen auf zulässige Weise ausüben.720 716 Hebeler, Verwaltungspersonal, 2008, S. 157, 159. 717 § 8 Abs. 1 S. 2 BBG spricht vom Erfordernis der öffentlichen Ausschreibung bei der Einstellung, woraus folgt, dass für eine Beförderung eine solche Verpflichtung nicht besteht, Hebeler, Verwaltungspersonal, 2008, S. 157. 718 Hebeler, Verwaltungspersonal, 2008, S. 157. 719 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 149 f. 720 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 138 m.w.N. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 150 Die Ausschreibung muss den Inhalt des Amtes und seine Voraussetzungen erfassen.721 Nach § 6 Abs. 3 BGleiG müssen Arbeitsplatzausschreibungen die Anforderungen des zu besetzenden Arbeitsplatzes festlegen und im Hinblick auf mögliche künftige Funktionen der Bewerberinnen und Bewerber auch das vorausgesetzte Anforderungsund Qualifikationsprofil der Laufbahn oder des Funktionsbereichs enthalten. Ist die Ausschreibung nicht diskriminierungsfrei, führt dies gegebenenfalls zur Fehlerhaftigkeit des gesamten Auswahlverfahrens und zu einem Schadensersatzanspruch aus § 15 AGG.722 Zwar ist der Dienstherr grundsätzlich in der Gestaltung der Ausschreibung frei, jedoch beeinträchtigen Fehler in der Ausschreibung das Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG, beispielsweise indem unangemessene Qualifikationen gefordert oder die Beschreibung auf bestimmte Personen zugeschnitten wird.723 Abbruch des Auswahlverfahrens Zu den Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten organisatorischen Entscheidungen des Dienstherrn gehört als weitere Maßnahme der Entschluss, das Auswahlverfahren abzubrechen, auch wenn eine Ausschreibung bereits erfolgt ist und Bewerbungen eingetroffen sind.724 Allerdings darf der Dienstherr ein Auswahlverfahren nur aufgrund verwaltungspolitischer Gründe abbrechen, wofür ihm ein weiter Ermessensspielraum zusteht.725 Ein solcher Grund ist beispielsweise gegeben, wenn die eingetroffenen Bewerbungen die Anforderungen der Stelle nicht erfüllen, oder wenn das Auswahlverfahren aufgrund eines Fehlers eine ordnungsgemäße Auswahlentscheidung nicht mehr herbeiführen 4. 721 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 151. 722 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 210 m.w.N. 723 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 210 m.w.N. Salomon-Hengst, öAT 2015, 184. 724 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 212 m.w.N. Sehr kritisch dazu Herrmann, LKV 2015, 97 (101 ff.), nach dem der Abbruch eines Auswahlverfahrens „regelmäßig hingenommen“ werde. 725 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 212. C. Die gesundheitliche Eignung im Prozess des Auswahlverfahrens 151 kann.726 In diesem Fall kann der Dienstherr die Stelle noch einmal neu ausschreiben.727 Um keinen sachlichen Grund handelt es sich indes, wenn mit dem Abbruch lediglich der Zweck verfolgt wird, einen bestimmten Bewerber von der Auswahl auszuschließen, um einen anderen zu begünstigen.728 Weiterhin ist erforderlich, dass der Dienstherr den Grund des Abbruchs schriftlich dokumentiert sowie die Bewerber von dem Abbruch des Auswahlverfahrens rechtzeitig und in geeigneter Form in Kenntnis setzt.729 Denn ein gerechtfertigter Abbruch des Auswahlverfahrens führt zum Erlöschen des Bewerbungsverfahrensanspruchs, weshalb es dem Bewerber gemäß Art. 19 Abs. 4 GG möglich sein muss, mithilfe vorläufigen Rechtsschutzes gegen den Abbruch vorzugehen.730 Ist der Abbruch hingegen rechtswidrig, muss das Auswahlverfahren fortgesetzt werden.731 Dies setzt allerdings voraus, dass die Stelle noch nicht besetzt worden ist.732 Darüber hinaus steht dem Einstellungsbewerber neben einem Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung gemäß § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Art. 34 Satz 1 GG ein Schadenersatzanspruch aus dem beamtenrechtlichen Bewerbungsverhältnis als Ausfluss des Art. 33 Abs. 2 GG zu.733 Prozessuale Anforderungen an die Auswahlentscheidung des Dienstherrn Die auf eine konkrete Stelle eingetroffenen Bewerbungen lassen sich zunächst darauf prüfen, ob und inwiefern zwingende Mindestanforderungen erfüllt werden, und anschließend darauf, welcher Bewerber am II. 726 BVerwG, Urt. v. 03.12.2014 – 2 A 3/13 – BVerwGE 151, 14, 19, juris Rn. 19. 727 BAG, Urt. v. 24.03.2009 – 9 AZR 277/08 – NZA 2009, 901, 903. 728 BVerwG, Urt. v. 29.11.2012 – 2 C 6/11 – BVerwGE 145, 185, 190, juris Rn. 20. 729 BVerwG, Urt. v. 29.11.2012 – 2 C 6/11 – BVerwGE 145, 185, 190, juris Rn. 19. 730 BVerwG, Urt. v. 29.11.2012 – 2 C 6/11 – BVerwGE 145, 185, 187 f., juris Rn. 12. 731 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 212c, 216 m.w.N. 732 BVerwG, Urt. v. 03.12.2014 – 2 A 3/13 – BVerwGE 151, 14, 24, juris Rn. 37. 733 BVerwG, Urt. v. 25.02.2010 – 2 C 22/09 – BVerwGE 136, 140, 142 f., juris Rn. 13. Siehe zu den Rechtschutz- und Haftungsfragen Teil 7. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 152 besten geeignet ist.734 Erfüllt ein Bewerber unbedingt erforderliche Kriterien nicht, kann er auch dann nicht der im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG am besten geeignete Kandidat sein, wenn er persönlich und charakterlich besonders überzeugen kann.735 Unter den übrigen, an sich in Frage kommenden Bewerbern ist letztlich die endgültige Auswahl zu treffen, wobei dies allein anhand einer Beurteilung der eingegangen Bewerbungen vonstatten gehen kann wie auch durch Vorstellungsgespräche.736 Ein sehr gängiges Instrument zur Beurteilung der Qualifikationen der Bewerber sind dienstliche Beurteilungen, die freilich nur bei solchen Bewerbern vorliegen, die bereits zuvor im öffentlichen Dienst beschäftigt waren, und sich deshalb überwiegend bei der Stellenbesetzung durch Beförderung auswirken.737 Werden allerdings dienstliche Beurteilungen herangezogen, müssen diese aussagekräftig, aktuell und differenziert sein sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen.738 Darüber hinaus müssen sich aus ihnen verlässliche Informationen über die jeweils geforderte Eignung ergeben.739 Bei der Personalauswahlentscheidung kommt es darauf an, inwiefern der einzelne Bewerber die Anforderungen des jeweiligen Amtes mutmaßlich erfüllen wird; richtigerweise kann es nicht darauf ankommen, inwiefern dem vorherigen Amt entsprochen wurde, um dadurch Rückschlüsse auf die konkret zu besetzende Stelle zu ziehen.740 Das folgt schon aus dem Wortlaut des Art. 33 Abs. 2 GG, wonach jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt hat, die Eignungskriterien sich also auf eine spezifische Stelle beziehen. Der Dienstherr ist nicht dazu verpflichtet, Vorstellungsgespräche abzuhalten; entscheidet er sich jedoch dafür, müssen die Bedingungen Art. 33 Abs. 2 GG entsprechen und der Dienstherr jedem Bewerber die gleiche Chance geben, seine Eignung unter Beweis zu stellen.741 Ge- 734 Hebeler, Verwaltungspersonal, 2008, S. 161. 735 Hebeler, Verwaltungspersonal, 2008, S. 161 f. 736 Hebeler, Verwaltungspersonal, 2008, S. 162. 737 Hebeler, Verwaltungspersonal, 2008, S. 162 f. 738 BVerwG, Beschl. v. 27.09.2011 – 2 VR 3/11 – NVwZ-RR 2012, 71, 72, juris Rn. 23. 739 BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 05.07.2007 – 2 BvR 1855/07 – NVwZ-RR 2008, 433, 434, juris Rn. 7. 740 v. Roetteken, ZBR 2012, 230 (231) m.w.N. 741 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 152. C. Die gesundheitliche Eignung im Prozess des Auswahlverfahrens 153 mäß § 7 Abs. 1 S. 1 BGleiG müssen beispielsweise bei der Besetzung von Arbeitsplätzen in einem Bereich, in dem Frauen unterrepräsentiert sind, mindestens ebenso viele Frauen wie Männer zu Vorstellungsgesprächen oder besonderen Auswahlverfahren eingeladen werden, sofern in ausreichender Zahl Bewerbungen von Frauen vorliegen, die das in der Ausschreibung vorgegebene Anforderungs- und Qualifikationsprofil aufweisen. Nach § 82 S. 2 SGB IX müssen schwerbehinderte Menschen, die sich auf die Stelle beworben haben, eingeladen werden, es sei denn, es fehlt ihnen ganz offensichtlich die fachliche Eignung, S. 3, oder der Dienstherr hat die Stelle lediglich dienstintern ausgeschrieben.742 Wird ein schwerbehinderter Bewerber trotz seiner Schwerbehinderung nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen, greift nicht automatisch die Indizwirkung des § 22 AGG; vielmehr ist Voraussetzung, dass der Dienstherr von der Schwerbehinderung Kenntnis hatte, beispielsweise dadurch, dass der Bewerber diese im Bewerbungsschreiben erwähnte.743 Wird ein schwerbehinderter oder gleichgestellter Bewerber nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen, hat der Dienstherr zum Ausdruck zu bringen, dass der Bewerber aufgrund seiner Nichteignung nicht ausgewählt wurde und sich dabei auf die konkreten zwingenden Anforderungen der Stellenausschreibung beziehen.744 Lehnt der Dienstherr einen Bewerber mit den Worten ab, er habe sich für einen besser geeigneten Kandidaten entschieden, erklärt er gleichzeitig, dass der Bewerber zumindest grundsätzlich geeignet gewesen wäre.745 In formeller Hinsicht ist für die Personalauswahl ein einheitlicher Bewertungsmaßstab sowie ein gemeinsamer Stichtag für die Bewertungsdurchführung erforderlich; außerdem müssen Leistungsvergleich und Auswahlentscheidung zeitnah geschehen, um eine sachgerechte 742 BVerwG, Urt. v. 15.12.2011 – 2 A 13/10 – NVwZ-RR 2012, 320, 320, juris Rn. 19. 743 BAG, Urt. v. 26.09.2013 – 8 AZR 650/12 – NZA 2014, 258, 261, juris Rn. 29. Zur Vereinbarkeit der Nicht-Verbeamtung wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung mit den Vorschriften des AGG siehe Teil 5 Abschn. B Kap. III.3 „Nichtvereinbarkeit mit § 7 Abs. 1 i.V.m. § 1 AGG“. 744 Salomon-Hengst, öAT 2015, 205 (209) 745 LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 03.11.2014 – 1 Sa 13/14 – NZA-RR 2015, 163, 166, juris Rn. 55. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 154 Prognoseentscheidung hinsichtlich der für die künftigen Aufgaben erforderlichen Eignung treffen zu können.746 Stützt sich die Bewerberauswahl maßgeblich auf den aus dem Vorstellungsgespräch gewonnenen Eindruck, muss die Auswahlentscheidung auf die Einhaltung des Art. 33 Abs. 2 GG überprüft werden können, weshalb das Gespräch vom Dienstherrn zu dokumentieren ist, indem die angesprochenen Themen, die an den Bewerber gestellten Fragen, seine Antworten sowie die Bewertung dieser Antworten durch die Auswahlkommission und insgesamt der entstandene Eindruck vom Bewerber jedenfalls in Grundzügen erfasst werden.747 Die Verpflichtung, wesentliche Auswahlerwägungen schriftlich festzuhalten, folgt direkt aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG.748 Sie muss im Falle einer dem Vorstellungsgespräch folgenden Absage ebenfalls die tragenden Gründe wiedergeben, warum der Bewerber im weiteren Verfahren nicht berücksichtigt wurde.749 Schließlich ist der Dienstherr wegen des Gebotes effektiven Rechtsschutzes gehalten, den unterlegenen Bewerber über seine endgültige Besetzungsentscheidung zu informieren, um diesem die Möglichkeit zu geben, vorläufigen Rechtsschutz gegen die Entscheidung des Dienstherrn einzulegen, bevor er die Stelle tatsächlich besetzt, wobei ein Zeitraum von vierzehn Tagen als ausreichend angesehen wird.750 Die vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen sind hinsichtlich ihrer Vereinbarkeit mit Art. 33 Abs. 2 GG vollumfänglich gerichtlich überprüfbar, da der Dienstherr damit einen maßgeblichen Teil der Auswahlentscheidung vorwegnimmt.751 746 BAG, Urteil vom 21. Januar 2003 – 9 AZR 72/02 – RiA 2004, 32, 34, juris Rn. 39. 747 OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 27.01. 2012 – OVG 6 S 50.11 – LKV 2012, 275, juris Rn. 5. 748 BVerfG, Stattgebender Kammerbeschl. v. 09.07.2007 – 2 BvR 206/07 – NVwZ 2007, 1178, 1179, juris Rn. 20. 749 OVG Thüringen, Beschl. v. 12.09.2013 – 2 EO 412/13 – ThürVBl. 2014, 218, 220, juris Rn. 26. 750 Kalenbach, öAT 2013, 7 (9) 751 BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 20.09.2007 – 2 BvR 1972/07 – ZBR 2008, 167, 168, juris Rn. 15. C. Die gesundheitliche Eignung im Prozess des Auswahlverfahrens 155 Konsequenz: „Mindesteignung“ Anhand der vorherigen Ausführungen fällt auf, dass das Augenmerk in erster Linie auf der fachlichen Leistung und Befähigung liegt und der Einstellungsablauf zunächst unabhängig von der gesundheitlichen Eignung durchgeführt wird. Erst wenn sich der fachlich am besten geeignete Bewerber herauskristallisiert hat, wird die gesundheitliche Eignung relevant. Dies zeigt sich auch am in der Praxis gehandhabten Vorgehen der Einstellung eines Kandidaten unter dem Vorbehalt der gesundheitlichen Eignung.752 Bei der gesundheitlichen Eignung handelt es sich um eine Anforderung, mit welcher der Zugang zum Berufsbeamtentum steht und fällt und die den generellen und gleichen Zugang zum Amt vollständig versperren kann. Dennoch kommt sie während der Bewerbungsphase zunächst nicht zum Tragen. Daran ist zu erkennen, dass es sich bei ihr um ein untergeordnetes Kriterium handelt, das anfänglich keine Relevanz entfaltet. Erst wenn der beste Bewerber gefunden wurde, wird die gesundheitliche Eignung untersucht. Allein dieser Bewerber muss sich daran messen lassen. Die gesundheitliche Eignung ist deshalb kein Kriterium, das jeder Bewerber erfüllen müsste, da allein der fachlich Beste auch gesundheitlich geeignet sein muss. Dieses Kriterium ist insofern den übrigen Merkmalen nicht gleichgestellt. Vor dem Hintergrund jedoch, dass alle Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG gleichranging sind,753 also allesamt für die Auswahlentscheidung maßgeblich sind, freilich abhängig von der jeweiligen Gewichtung durch den Dienstherrn, spricht nach den gefundenen Erkenntnissen vieles dafür, dass die gesundheitliche Eignung kein Merkmal des Art. 33 Abs. 2 GG darstellt, da sie erst dann relevant wird, wenn der Auswahlprozess bereits abgeschlossen ist. Denn solange die gesundheitliche Eignung erst dann geprüft wird, wenn ein konkreter Bewer- III. 752 BVerwG, Beschl. v. 23.04.2009 – 2 B 79/08 – juris Rn. 1; BVerwG, Urt. v. 19.02.2009 – 2 C 56/07 – NVwZ 2009, 924, 924; OVG Lüneburg, Beschl. v. 10.11.2011 – 5 ME 328/11 – juris Rn. 2; OVG Lüneburg, Beschl. v. 08.11.2010 – 5 ME 225/10 – juris Rn. 1; OVG NRW, Urt. v. 06.11.2008 – 6 A 750/06 – juris Rn. 41; OVG Hamburg, Urt. v. 26.09.2008 – 1 Bf 19/08 – RiA 2009, 87, juris Rn. 2; OVG NRW, Beschl. v. 10.01.2008 – 6 A 2144/05 – juris Rn. 6; OVG NRW, Urt. v. 18.07.2007 – 6 A 4680/04 – juris Rn. 12. 753 BVerfG, Urt. v. 08.07.1997 – 1 BvR 1621/94 – BVerfGE 96, 205, 211, juris Rn. 21. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 156 ber bereits ausgesucht wurde, handelt es sich bei ihr um kein Kriterium der Bestenauslese, da nicht klar ist, ob der entsprechende Bewerber gesundheitlich der Beste ist, wenn er der Einzige ist, der sich einer Gesundheitsprüfung unterzieht. Daran ändert auch nichts, dass der Dienstherr gesundheitliche Anforderungen an die zu besetzende Stelle in Ausübung seiner Organisationsgewalt festlegen kann.754 Zwar könnte man unterstellen, dass es dem Dienstherrn weniger auf eine gesundheitliche als auf eine fachliche oder charakterliche Eignung ankommt. Doch dann wäre nicht nachvollziehbar, warum ein Bewerber bei nicht ausreichender gesundheitlicher Eignung nicht ernannt werden kann. Die gesundheitliche Eignung steht in Konsequenz auf einer der Kriterientrias nachgeordneten Ebene und kann denknotwendig schon aus diesem Grund kein Teil von ihr sein. Darüber hinaus geht es im Rahmen der Feststellung der gesundheitlichen Eignung nicht darum, den fittesten, gesündesten oder körperlich und seelisch am leistungsstärksten Bewerber herauszufiltern. Denn dann müsste sich jeder Bewerber zunächst einer ärztlichen Untersuchung unterziehen, und – unter Heranziehung der Rechtsprechung des BVerwG – es müsste derjenige Bewerber herausgefiltert werden, der seinem Gesundheitszustand zufolge am wenigsten Anhaltspunkte für die Annahme bietet, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vom Eintritt einer Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze auszugehen ist. Stattdessen wird jedoch allein derjenige Bewerber, der sich bis dahin als der am besten geeignete herausgestellt hat, einer gesundheitlichen Prüfung unterzogen, der im Vergleich zu seinen Kollegen gesundheitlich eben nicht am besten geeignet sein muss. Es reicht vielmehr, wenn er nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ungeeignet ist. Die gesundheitliche Eignung ist somit folgerichtig eine Mindesteignung. Sie ist deshalb nicht vom Prinzip der Bestenauslese umfasst; sie stellt gar ein eignungsfremdes Kriterium dar. 754 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 247, juris. Rn. 12; BVerwG, Urt. v. 30.10.2013 – 2 C 16/12 – BVerwGE 148, 204, 207 f., juris Rn. 18. C. Die gesundheitliche Eignung im Prozess des Auswahlverfahrens 157 Feststellung der gesundheitlichen Eignung durch den Amtsarzt In seiner Entscheidung vom 25.07.2013755 gibt das BVerwG zu bedenken, dass zur Beurteilung der gesundheitlichen Eignung die körperlichen und psychischen Veranlagungen des Bewerbers festgestellt und deren Auswirkungen auf sein Leistungsvermögen bestimmt werden müssen, was regelmäßig besondere medizinische Sachkunde erfordere, über die nur ein Arzt verfüge, wie es beispielsweise auch § 11 Abs. 2 LBG verlangt. Dass die gesundheitliche Eignung aufgrund eines ärztlichen Gutachtens festzustellen ist, darf aber nach Ansicht des BVerwG nicht dazu führen, dass der Arzt die Verantwortung für die Entscheidung über die gesundheitliche Eignung trägt; der Arzt werde allein als Sachverständiger tätig, dessen Befunde und Schlussfolgerungen der Dienstherr nachvollziehen müsse, um sich sein eigenes Urteil zu bilden.756 Bei der ärztlichen Untersuchung des Beamtenbewerbers vor dessen Einstellung handelt es sich daher um eine besondere Ausübungsform des Fragerechts des Dienstherrn, wodurch dieser sich vom Gesundheitszustand des Bewerbers überzeugen kann und abhängig davon die Entscheidung darüber trifft, ob er den Bewerber einstellt.757 Zweck der ärztlichen Untersuchungen ist es, chronische Krankheiten eines Bewerbers auszuschließen, die wegen einer etwaigen frühzeitigen Versetzung in den Ruhestand einer Verbeamtung auf Lebenszeit im Weg stünden.758 Als kritikwürdig ist jedoch zu bewerten, dass es weder allgemeinverbindliche Vorgaben hinsichtlich der vor der Verbeamtung durchzuführenden Untersuchungen gibt, noch eine Auflistung von Diagnosen, die eine Verbeamtung ausschließen.759 Hinzu kommt, dass die ärztliche Begutachtung im Medizinstudium inhaltlich nicht IV. 755 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 246, juris Rn. 11. 756 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 246, juris Rn. 11. 757 Schmid, Die Eignung als Zugangskriterium für ein öffentliches Amt unter besonderer Berücksichtigung des Fragerechts des Dienstherrn, 2009, S. 123. 758 Ärztlicher Dienst der Bundesanstalt für Arbeit, Leitfaden für die amtsärztliche Begutachtung, S. 80. 759 Ärztlicher Dienst der Bundesanstalt für Arbeit, Leitfaden für die amtsärztliche Begutachtung, S. 80. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 158 behandelt wird.760 Zwar sieht die Musterweiterbildungsordnung der Bundesärztekammer für den Facharzt für öffentliches Gesundheitswesen das Erstellen von amtlichen bzw. amtsärztlichen Gutachten vor,761 jedoch ist nicht nachgewiesen, inwiefern die Begutachtung im Rahmen der Weiterbildung zum Facharzt tatsächlich unterrichtet wird bzw. sich der Amtsarzt Kenntnisse in der Gutachtertätigkeit autodidaktisch aneignet.762 Hinzu kommt, dass förmliche Anforderungen an Qualität und Struktur eines Gutachtens fehlen und der Gutachter seine Kompetenz nicht in entsprechenden Prüfungen unter Beweis stellen muss; stattdessen genügt die Vorgabe an den Arzt, stets nach bestem Wissen und Gewissen dem aktuellen Stand der Wissenschaft und gesetzlichen Vorschriften entsprechend zu handeln.763 Dabei handelt es sich indes bereits im weitesten Sinne um die allgemeinen ärztlichen Berufspflichten, wie sich aus § 2 Abs. 1, 2 und 5 sowie § 4 Berufsordnung für die Ärztinnen und Ärzte in Rheinland-Pfalz764 ergibt. Es handelt sich somit um allgemeine Vorgaben an die ärztliche Tätigkeit und nicht etwa an eine speziell amtsärztliche. Die amtsärztliche Untersuchung kann infolgedessen kaum einheitlich ablaufen; die Qualität der ärztlichen Gutachten kann sich darüber hinaus aufgrund fehlender Standards stark unterscheiden.765 Eine stets gleichermaßen gewährleistete Ausübung des Zugangsrechts ist jedoch nicht gewährleistet, wenn sie von der Art und Weise der jeweils durchgeführten ärztlichen Untersuchung und dem daraus folgenden Untersuchungsergebnis abhängt. Aufgrund fehlender allgemeingültiger Vorgaben soll im Folgenden der Versuch erfolgen, den groben Ablauf und Inhalt einer amtsärztli- 760 Fritze/Mehrhoff (Hrsg.)/Fritze/Fritze, Allgemeine Grundlagen; Fritze/Mehrhoff (Hrsg.)/Fritze/Fritze, Allgemeine Grundlagen, S. 4. 761 Arbeitsgemeinschaft der deutschen Ärztekammern, (Muster-)Weiterbildungsordnung der Bundesärztekammer 2003 in der Fassung vom 23.10.2015, S. 112. 762 Fritze/Mehrhoff (Hrsg.)/Fritze/Fritze, Allgemeine Grundlagen, S. 4. 763 Fritze/Mehrhoff (Hrsg.)/Fritze/Fritze, Allgemeine Grundlagen, S. 10. 764 Berufsordnung für die Ärztinnen und Ärzte in Rheinland-Pfalz i.d.F. der 8. Änderung der 9. Sitzung der 13. Vertretersammlung vom 23.09.2015 – in Kraft getreten am 02.12.2015, zuletzt genehmigt durch Schreiben des Ministeriums für Soziales, Arbeit, Gesundheit und Demografie in Rheinland-Pfalz vom 19.11.2015, Az. 652-01 723-7.1. 765 Fritze/Mehrhoff (Hrsg.)/Fritze/Fritze, Allgemeine Grundlagen, S. 11. C. Die gesundheitliche Eignung im Prozess des Auswahlverfahrens 159 chen Untersuchung überblicksartig darzustellen und ihn zum besseren Verständnis von anderen in der Rechtsordnung vorgesehenen Gesundheitsuntersuchungen abzugrenzen, nicht zuletzt aufgrund ihrer Bedeutung für die Feststellung der gesundheitlichen Eignung. Rechtsgrundlage Nach § 11 Abs. 2 LBG ist die gesundheitliche Eignung für die Berufung in ein Beamtenverhältnis auf Zeit, in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit oder in ein anderes Beamten- oder Beschäftigungsverhältnis mit dem Ziel der späteren Verwendung im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit aufgrund eines amtsärztlichen Gutachtens festzustellen.766 Zuständig für die einer Verbeamtung vorausgehende ärztliche Untersuchung sind die Gesundheitsämter sowie besondere personalärztliche Dienste.767 Zwar gibt es für bestimmte Berufsgruppen Untersuchungsprofile zur Feststellung besonderer Anforderungen in Sonderlaufbahnen sowie Regelungen in Verwaltungsvorschriften,768 jedoch wird der Untersuchungsrahmen in ihnen nicht einheitlich reguliert.769 Nach § 11 Abs. 3 LBG sind die §§ 19 bis 22 des GenDG und die aufgrund des § 20 Abs. 3 GenDG erlassene Rechtsverordnung in ihrer jeweils geltenden Fassung anzuwenden. In §§ 19, 20 Abs. 1 GenDG ist ein Verbot genetischer Untersuchungen enthalten. Hintergrund dieser Vorschriften ist, dass dem Arbeitgeber grundsätzlich ein billiges Interesse an der genetischen Veranlagung des Arbeitnehmers abgesprochen 1. 766 Nach v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 20. Akt. 2017, Rn. 259 ist mit dieser Regelung den an den Gesetzesvorbehalt für die ärztliche Untersuchung zu stellenden Anforderungen genügt, wohingegen § 9 BeamtStG beispielsweise eine ausreichende gesetzliche Grundlage nicht enthalte, Rn. 258. Explizit geht es aber gemäß der Rn. 250 ff. um die Zulässigkeit ärztlicher Untersuchungen und damit nicht um die gesundheitliche Eignung als Zugangskriterium an sich. 767 Nationaler Ethikrat, Prädiktive Gesundheitsinformationen bei Einstellungsuntersuchungen, S. 42. 768 Vgl. die für den Dienst in der Feuerwehr geltende hamburgische Feuerwehrdienstvorschrift 300 (FwDV 300 HH), abrufbar unter http://www.hamburg.de/co ntentblob/107812/data/feuerwehrdienstvorschrift300.pdf (Stand: September 2017). Siehe auch schon unter Teil 3 Abschn. B Kp. III.1.c.(2) „Verwaltungsvorschriften“. 769 Nationaler Ethikrat, Prädiktive Gesundheitsinformationen bei Einstellungsuntersuchungen, S. 42. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 160 wird.770 § 21 Abs. 1 S. 1 GenDG enthält ein eigenes Benachteiligungsverbot aufgrund genetischer Eigenschaften insbesondere bei der Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses. Diese Vorschriften gelten gemäß § 3 Nr. 2 lit. g) Alt. 1, § 22 Nr. 1 GenDG auch für Richter und Beamte.771 Untersuchungen, die keine genetischen Untersuchungen darstellen, werden von dem GendDG nicht erfasst; insoweit diesbezüglich ein Schutzbedürfnis besteht, lässt sich dies aus dem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG ableiten.772 Abgrenzung Arbeitsrechtliche Eignungs-, Einstellungs- und Vorsorgeuntersuchungen Auch im Arbeitsrecht gibt es Eignungsuntersuchungen. Diese sind von der ärztlichen Untersuchung eines Beamtenbewerbers gemäß § 11 Abs. 2 LBG zu unterscheiden, da es sich um unterschiedliche Rechtsmaterien handelt. So kommt beispielsweise das Beamtenverhältnis durch einen Verwaltungsakt in Form der Ernennung gemäß § 10 BBG, § 8 BeamtStG zustande, das Arbeitsverhältnis durch einen Vertrag nach den Vorschriften des BGB.773 Beide „Beschäftigungsverhältnisse“ unterscheiden sich nicht nur durch die Art ihrer Begründung, sondern durch die Möglichkeiten ihrer Beendigung. Während das Beamtenverhältnis grundsätzlich auf Lebenszeit angelegt ist, § 6 Abs. 1 BBG, § 4 Abs. 1 BeamtStG, und eine Lösung des Dienstverhältnisses vor dem Erreichen der regulären Altersgrenze nur in bestimmten Fällen vorgesehen ist,774 besteht im Arbeitsrecht die Möglichkeit für beide Parteien, sich durch Kündigung vom Arbeitsverhältnis zu lösen oder es von vorneherein zu befristen, § 620 Abs. 1, Abs. 2 BGB. Somit ist auch der Zweck der Eignungsuntersuchung im Beamtenrecht ein anderer als im Arbeitsrecht: Im Beamtenrecht geht es darum, eine Prognose über die 2. a. 770 Genenger, NJW 2010, 113 (116). 771 Genenger, NJW 2010, 113 (117). 772 Wiese, BB 2009, 2198 (2198). 773 Aligbe, Einstellungs- und Eignungsuntersuchungen, 2015, S. 288. 774 Vgl. dazu die §§ 30 ff. BBG, §§ 21 ff. BeamtStG, §§ 30 ff. LBG. C. Die gesundheitliche Eignung im Prozess des Auswahlverfahrens 161 Dauer der Dienstfähigkeit des Beamten anzustellen,775 da der Dienstherr wegen des Lebenszeit- und Alimentationsprinzips ein Interesse an einem ausgewogenen Verhältnis zwischen aktiver Dienstzeit und Ruhestandszeit hat.776 Dagegen geht es bei der Eignungsuntersuchung im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses darum, herauszufinden, ob der Arbeitnehmer eine konkrete Tätigkeit – und nicht etwa auch eine zukünftig anstehende wie im Beamtenverhältnis777 – derzeitig überhaupt ausführen kann, beispielsweise weil eine ausreichende Sehfähigkeit erforderlich ist.778 Die Überprüfung der Eignung kann auch im laufenden Arbeitsverhältnis durchgeführt werden,779 und zwar dann, wenn Zweifel an seiner Eignung für die ausgeführte Beschäftigung besteht oder ein Arbeitsplatz- oder Tätigkeitswechsel geplant ist bzw. die Tätigkeit aufgrund ihrer Gefährdungsbeurteilung aus Sicherheitsgründen eine regelmäßige Kontrolle erfordert.780 Wird die Eignungsuntersuchung des Arbeitnehmers vor Aufnahme des Beschäftigungsverhältnisses vorgenommen, spricht man von einer Einstellungsuntersuchung.781 Zwar ist es dem Arbeitgeber grundsätzlich möglich, das Arbeitsverhältnis mittels Kündigung einseitig zu beenden, doch ist dies aufgrund zahlreicher Arbeitnehmerschutzgesetze wie dem KSchG782 oder dem MuSchG783 nicht immer ohne Weiteres möglich. Aus diesem Grund, aber auch aufgrund der arbeitgeberseitigen Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nach dem EntgFG784 hat der Arbeitgeber ein Interesse daran, 775 Nationaler Ethikrat, Prädiktive Gesundheitsinformationen bei Einstellungsuntersuchungen, S. 42. 776 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 247 f., juris Rn. 15. 777 Siehe dazu Teil 4 Abschn. B „Bezugspunkt der Gesundheitsprognose“. 778 Aligbe, Einstellungs- und Eignungsuntersuchungen, 2015, S. 203. 779 Beckschulze, BB 2014, 1013 (1013). 780 Beckschulze, BB 2014, 1013 (1017). 781 Beckschulze, BB 2014, 1013 (1013). 782 Kündigungsschutzgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. August 1969 (BGBl. I S. 1317), das zuletzt durch Artikel 3 Absatz 2 des Gesetzes vom 20. April 2013 (BGBl. I S. 868) geändert worden ist. 783 Mutterschutzgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. Juni 2002 (BGBl. I S. 2318), das zuletzt durch Artikel 6 des Gesetzes vom 23. Oktober 2012 (BGBl. I S. 2246) geändert worden ist. 784 Entgeltfortzahlungsgesetz vom 26. Mai 1994 (BGBl. I S. 1014, 1065), das zuletzt durch Artikel 7 des Gesetzes vom 16. Juli 2015 (BGBl. I S. 1211) geändert worden ist. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 162 nur gesunde und leistungsfähige Arbeitnehmer einzustellen.785 Andererseits hegt der Arbeitnehmer seinerseits ein Interesse daran, dem Arbeitgeber sensible Daten über seine Gesundheit nicht bekanntgeben zu müssen. Das BAG entschied deshalb bereits im Jahr 1984, dass nicht jede an den Arbeitnehmer gerichtete Frage über seinen Gesundheitszustand zulässig ist, nur weil die Antwort für den Arbeitgeber von Interesse ist; vielmehr richte sich der Umfang des Fragerechts danach, ob ein Zusammenhang zwischen dem Gesundheitserfordernis und der Art der auszuführenden Tätigkeit erforderlich ist.786 Der Arbeitgeber darf also nur solche Fragen stellen, die für das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses Relevanz entfalten und somit arbeitsplatzbezogen sind.787 Die Einstellungsuntersuchung dient deshalb der Abklärung, ob der Arbeitnehmer womöglich aufgrund einer Krankheit in der Aus- übung einer Tätigkeit eingeschränkt ist oder eine solche gar gänzlich nicht verrichten kann.788 Um zulässige Aspekte handelt es sich beispielsweise bei der Prüfung auf eine bestimmte Seh- oder Hörfähigkeit oder bei der Fähigkeit, schwere Lasten zu heben.789 Die Eignungs- bzw. Einstellungsuntersuchung ist wiederum zu unterscheiden von der arbeitsmedizinischen Vorsorgeuntersuchung. Während Eignungs- und Einstellungsuntersuchungen gesetzlich nicht geregelt sind,790 ist die arbeitsmedizinischen Vorsorge durch Verordnung geregelt.791 Dass es sich beiden genannten Untersuchungen nicht um dasselbe handelt, ergibt sich schon aus den §§ 2 Abs. 1 Nr. 5, 3 Abs. 3 S. 2, 1. Hs. ArbMedVV. Darüber hinaus verfolgen beide Arten der Untersuchung unterschiedliche Zwecke: Ziel der arbeitsmedizinischen Vorsorgeuntersuchung ist es gemäß § 1 Abs. 1 ArbMedVV, arbeitsbedingte Erkrankungen einschließlich Berufskrankheiten frühzeitig zu erkennen und zu verhüten sowie einen Beitrag zum Erhalt der Beschäftigungsfähigkeit und zur Fortentwicklung des betrieblichen 785 Aligbe, Einstellungs- und Eignungsuntersuchungen, 2015, S. 23 786 BAG, Urt. v. 07.06.1984 – 2 AZR 270/83 – NZA 1985, 57, juris Rn. 34. 787 Aligbe, Einstellungs- und Eignungsuntersuchungen, 2015, S. 24. 788 Beckschulze, BB 2014, 1013 (1016). 789 Aligbe, Einstellungs- und Eignungsuntersuchungen, 2015, S. 31. 790 Beckschulze, BB 2014, 1013 (1015). 791 Verordnung zur arbeitsmedizinischen Vorsorge (ArbMedVV) vom 18. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2768), die zuletzt durch Artikel 1 der Verordnung vom 23. Oktober 2013 (BGBl. I S. 3882) geändert worden ist. C. Die gesundheitliche Eignung im Prozess des Auswahlverfahrens 163 Gesundheitsschutzes zu leisten. Es geht also darum, Arbeitsplatz und die Arbeitsbedingungen präventiv zu verbessern,792 indem Krankheiten beizeiten erkannt werden, die aus der Tätigkeit selbst herrühren.793 Dagegen geht es bei der Eignungsuntersuchung umgekehrt darum, den Arbeitnehmer auf Beeinträchtigungen zu untersuchen, die eine Ausübung der Tätigkeit verhindern.794 Untersuchung über die Dienstunfähigkeit Die ärztliche Untersuchung vor Begründung eines Beamtenverhältnisses nach Maßgabe des § 11 Abs. 2 LBG ist weiterhin von der Untersuchung zu unterscheiden, mittels derer die Dienstunfähigkeit bzw. der Grad der verbleibenden Dienstfähigkeit einer bereits verbeamteten Person evaluiert werden soll.795 Dabei sind zwei Situationen zu unterscheiden: Zum einen diejenige, in der der Beamte wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt werden soll, § 47 Abs. 1 S. 1 BBG, bzw. will, § 44 Abs. 2 LBG,796 zum anderen die Reaktivierung eines bereits wegen Dienstunfähigkeit ausgeschiedenen Beamten, § 46 Abs. 7 S. 1 BBG, § 29 Abs. 5 S. 1 BeamtStG. Eine ärztliche Untersuchung zum Zweck der Wiederherstellung der Dienstfähigkeit des Beamten kann auch auf dessen eigenen Wunsch erfolgen, § 46 Abs. 7 S. 2 BBG, § 29 Abs. 5 S. 2 BeamtStG. Das Verfahren der Dienstunfähigkeit lässt sich unter Ableitung des Gesetzeswortlautes in unterschiedliche Stadien einteilen: Zunächst müssen Zweifel an der Dienstfähigkeit bestehen, § 44 Abs. 6 BBG, § 44 Abs. 1 LBG. Daraufhin kann die zuständige Behörde dem Beamten eine Weisung erteilen, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, § 46 b. 792 Schmid, Die Eignung als Zugangskriterium für ein öffentliches Amt unter besonderer Berücksichtigung des Fragerechts des Dienstherrn, 2009, S. 124. 793 Aligbe, Einstellungs- und Eignungsuntersuchungen, 2015, S. 204. 794 Aligbe, Einstellungs- und Eignungsuntersuchungen, 2015, S. 204. 795 Siehe zur Dienstunfähigkeit bereits unter Teil 2 Abschn. D Kap. I.4 „Dienstunfähigkeit“ sowie in der Einleitung unter Teil 1 Abschn. D „Eingrenzungen des Themas“. Eingehend dazu Baßlsperger, PersV 2011, 404 (405 ff.). 796 Eine entsprechende Regelung, wonach sich der Beamte auf eigenen Antrag wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzen lassen kann, ist in § 44 BBG nicht mehr vorgesehen; eine solche Regelung war indes noch in § 43 a.F. BBG enthalten, Battis (Hrsg.)/Hebeler, § 44 BBG, Rn. 1. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 164 Abs. 7 S. 1 BBG, § 29 Abs. 5 S. 1 BeamtStG. Der Beamte ist nach § 29 Abs. 5 S. 1, 2. Hs. BeamtStG, § 44 Abs. 1 LBG dazu verpflichtet, dieser Weisung nachzukommen. Stellt letztlich der Dienstvorgesetzte aufgrund des ärztlichen Gutachtens die Dienstunfähigkeit des Beamten fest, ist ohne Bindung an diese Feststellung über die Versetzung in den Ruhestand zu entscheiden, § 47 Abs. 1 BBG, § 44 Abs. 4, 1. Hs. LBG. Die Behörde ist befugt, die ärztliche Untersuchung einem Amtsarzt oder einem als Gutachter zugelassenen Arzt zu überlassen, § 48 Abs. 1 BBG, § 47 Abs. 1, 2. Hs. LBG bzw. für unmittelbare Landesbeamte durch die zentrale medizinische Untersuchungsstelle des Landesamtes für Soziales, Jugend und Versorgung, § 47 Abs. 1, 1. Hs. LBG. Voraussetzung: Zweifel über die Dienst(un)fähigkeit Die Zweifel über die Dienstfähigkeit sind nach § 44 Abs. 6 BBG, § 44 Abs. 1 LBG das auslösende Ereignis dafür, dass dem Dienstherrn die Möglichkeit an die Hand gegeben ist, den Beamten zu einer ärztlichen Untersuchung zu verpflichten. Losgelöst vom Wortlaut der jeweiligen Vorschriften ist „Zweifel“ auf die Dienstfähigkeit sowie die Dienstunfähigkeit des Beamten gleichermaßen bezogen.797 Sie müssen sich auf konkrete Umstände beziehen und dürfen nicht „aus der Luft gegriffen“ sein.798 Nach Ansicht des BVerwG muss aufgrund hinreichend gewichtiger tatsächlicher Umstände zweifelhaft sein, ob der Beamte wegen seines körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage ist, die Dienstpflichten seines abstrakt-funktionellen Amtes zu erfüllen. Dies sei anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die bei vernünftiger, lebensnaher Einschätzung die ernsthafte Besorgnis begründen, der betroffene Beamte sei dienstunfähig. Voraussetzung für die Aufforderung sind tatsächliche Feststellungen, die die Dienstunfähigkeit des Beamten als nahe liegend erscheinen lassen.799 Darüber hinaus bedarf es aber keiner Gewissheit darüber, ob die Zweifel an der Dienstfähigkeit eines Beamten berechtigt sind, da eine Untersuchung ansonsten hinfällig wäre; auch kann eine Überprüfung (1) 797 Lopacki, ZBR 2014, 153 (153). 798 BVerwG, Beschl. v. 17.09.1997 – 2 B 106/97 – juris Rn. 6. 799 BVerwG, Urt. v. 30.05.2013 – 2 C 68/11 – NVwZ 2013, 1619, 1621, juris Rn. 19. C. Die gesundheitliche Eignung im Prozess des Auswahlverfahrens 165 darüber, ob die Zweifel des Dienstherrn berechtigt sind, keiner verwaltungsgerichtlichen Kontrolle unterliegen, da dies womöglich das Ergebnis der ärztlichen Untersuchung vorwegnehmen könnte.800 Somit darf die Anordnung der Untersuchung lediglich auf Ermessensfehler und insbesondere Willkür hin überprüft werden.801 Die vom BVerwG erforderten konkreten Umstände können beispielsweise mit Fehlzeiten des Beamten begründet werden, sofern sie schlüssig dargelegt werden, da diese auch von Erkrankungen herrühren können, die sich nicht zwangsläufig in einer dauerhaften Dienstunfähigkeit niederschlagen.802 Beträgt ein krankheitsbedingtes Fernbleiben vom Dienst jedoch bereits mehrere Jahre, sind die Zweifel an der Dienstfähigkeit jedenfalls berechtigt.803 Sinnvoll erscheint es, den bereits in § 44 Abs. 1 S. 2 BBG, § 26 Abs. 1 S. 2 BeamtStG angelegten Zeitraum als Maßstab für die Zweifel an der Dienstfähigkeit heranzuziehen, wonach als dienstunfähig angesehen werden kann, wer innerhalb von sechs Monaten mindestens drei Monate lang dienstunfähig war und voraussichtlich auch nach einer sich daran anschließenden Frist – die nach dem BeamtStG landesrechtlich zu bestimmen ist – nicht wieder voll dienstfähig sein wird. Diese Frist beträgt gemäß § 44 Abs. 3 LBG sechs Monate ebenso wie nach § 44 Abs. 1 S. 2 BBG. Auch für den Fall, dass keine (längeren) krankheitsbedingten Fehlzeiten zu verzeichnen sind, können Zweifel an der Dienstfähigkeit auch durch einen augenscheinlich schlechten Gesundheitszustand des Beamten entstehen, wenn dieser den Anschein erweckt, der Erfüllung seiner Dienstpflichten nicht mehr gewachsen zu sein.804 Das kann sich 800 VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 03.02.2005 – 4 S 2398/04 – NVwZ-RR 2006, 200, 201, juris Rn. 4. 801 BVerwG, Beschl. v. 17.09.1997 – 2 B 106.97 – juris Rn. 7. 802 BVerwG, Urt. v. 30.05.2013 – 2 C 68/11 – BVerwGE 146, 347, 353 f., juris Rn. 27. 803 VGH München, Beschl. v. 09.02.2006 – 3 CS 05.2955 – juris Rn. 25. 804 VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 03.02.2005 – 4 S 2398/04 – NVwZ-RR 2006, 200, 201, juris Rn. 3. Eine Auflistung konkreter Beispiele von Indikatoren für begründete Zweifel bei Lopacki, ZBR 2014, 153 (153 f.): „Schlaganfall, Krebserkrankung, subtile Verhaltensweisen, Störungen in der Motorik, schwere Verletzungen durch Unfall, Alkohol-; Drogen-; Medikamentenabusus, psychisch-seelische Erkrankung, Verfolgungswahn, massive Störungen im Denken und Fühlen, Anpassungsstörung mit Angst und Depressionen, depressiv gefärbtes Erschöpfungssyndrom mit psychovegetativen Störungen, Burn-out-Syndrom, posttraumatische Belastungsstörung, erhebliche krankheitsbedingte Dienstausfallzeiten.“ Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 166 auch unabhängig von der physischen Gesundheit aufgrund eines geminderten Leistungsverhalten auf das sonstige Verhalten des Beamten beziehen, beispielsweise dann, wenn ein Zusammenarbeiten innerhalb des Kollegiums wegen einer psychischen Störung erschwert ist.805 Darüber hinaus können die Zweifel des Dienstherrn auch dadurch herrühren, dass Umstände, die für sich genommen einen Zweifel noch nicht begründen, kumulativ vorliegen.806 Auch ein nicht sozialadäquates Verhalten eines Beamten sowie gravierende Probleme in der Kommunikation können grundsätzlich Zweifel an seiner Dienstfähigkeit begründen.807 Die Verpflichtung, der Untersuchungsanordnung Folge zu leisten, besteht unabhängig davon, ob der Beamte sich selbst als dienstfähig erachtet.808 Rechtmäßigkeitsanforderungen an die Untersuchungsanordnung Gemäß § 44 Abs. 6 BBG, § 44 Abs. 1 LBG ist der Beamte bei Zweifeln über seine Dienstfähigkeit nach Weisung des Dienstvorgesetzten zur ärztlichen Untersuchung verpflichtet. Daraus folgt eine grundsätzliche Verpflichtung des Beamten, bei der Feststellung seines Gesundheitszustands mitzuwirken; zu dieser Mitwirkungspflicht gehört neben der Untersuchung selbst zusätzlich die Pflicht, die eigene Krankheitsgeschichte und entsprechende dazu bestehende Unterlagen offen zu legen, sofern sie für den begutachtenden Arzt von Bedeutung sind.809 Diese Mitwirkungsobliegenheit ist bereits Ausfluss der Treuepflicht des Beamten gegenüber seinem Dienstherrn: Insbesondere im Rahmen der allgemeinen Gehorsamspflicht und insbesondere bei bestehenden Zweifeln an der vollen Dienstfähigkeit kann es gerechtfertigt und zumutbar sein, dass der dienstunfähige Beamte an der für die Durchführung eines ordnungsgemäßen Dienstbetriebes notwendigen Klärung seines eigenen Gesundheitszustandes mitarbeitet.810 Diese Mitwir- (2) 805 OVG NRW, Beschl. v. 08.02.2008 – 6 B 1930/07 – juris Rn. 7. 806 BVerwG, Beschl. v. 28.05.1984 – 2 B 205.82 – juris Rn. 3. 807 OVG NRW, Beschl. v. 13.12.2012 – 6 B 1323/12 – juris Rn. 5. 808 BVerwG, Urt. v. 23.10.1980 – 2 A 4/78 – ZBR 1981, 220, juris Rn. 23. 809 OVG Magdeburg, Beschl. v. 09.0.6.2009 – 10 L 1/09, juris Rn. 9; ähnlich OVG Bremen, Beschl. v. 03.12.2012 – 2 B 265/11 – juris Rn. 28. 810 VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 07.07.2015 – 1 L 1128/15 – juris Rn. 16. C. Die gesundheitliche Eignung im Prozess des Auswahlverfahrens 167 kungspflicht bezieht sich ebenfalls auf eine durch den Beamten vorzunehmende Entbindung bisher behandelnder Ärzte von deren Schweigepflicht.811 Da die Untersuchungsanordnung in die grundrechtsbewehrte persönliche Sphäre des Beamten eingreift und dieser darüber hinaus das alleinige Risiko der späteren gerichtlichen Beurteilung der Rechtmä- ßigkeit der Anordnung trägt, muss sie formellen und materiellen Anforderungen gerecht werden, die sich nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bestimmen.812 Es geht also darum, wie die Weisung des Dienstherrn an den Beamten ausgestaltet sein muss. Formell Formelle Anforderungen an die ärztliche Untersuchung ergeben sich aus § 47 BBG, § 47 LBG. Zuständig für die Erteilung der ärztlichen Untersuchung an den Beamten ist der Dienstvorgesetzte.813 Dem Beamten ist vor der Untersuchung ihr Zweck mitzuteilen sowie die Befugnis des Arztes, die Behörde über das Untersuchungsergebnis zu unterrichten, § 48 Abs. 3 BBG, § 47 Abs. 4 S. 1 LBG. Der Beamte erhält eine Kopie der Auskunft, die der Behörde mitgeteilt wurde, und, falls erwünscht, ebenfalls eine Kopie des ärztlichen Gutachtens, § 48 Abs. 3 S. 2 BBG, § 47 Abs. 4 S. 2 LBG. Dieses vollständige ärztliche Gutachten erhält die Behörde nur ausnahmsweise, wenn dies unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes erforderlich ist, § 48 Abs. 2 S. 1 BBG, § 47 Abs. 2 LBG. Nach § 109 BBG, § 90 LBG ist dem Beamten Gelegenheit zu geben, sich zu der Untersuchungsanordnung zu äußern und dort auf mögliche formelle oder inhaltliche Fehler aufmerksam zu machen.814 (a) 811 VGH Baden-Württemberg, 22.07.2014 – 4 S 1209/13 – juris Rn. 29. 812 BVerwG, Beschl. v. 10.04.2014 – 2 B 80/13 – NVwZ 2014, 892, 893, juris Rn. 8; BVerwG, Urt. v. 26.04.2012 – 2 C 17/10 – NVwZ 2012, 1483, 1484, juris Rn. 16. 813 BVerwG, Beschl. v. 10.04.2014 – 2 B 80/13 – NVwZ 2014, 892, 894, juris Rn. 16. 814 BVerwG, Urt. v. 30.05.2013 – 2 C 68/11 – BVerwGE 146, 347, 354, juris Rn. 29. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 168 Schlussendlich muss die Anordnung so formuliert sein, dass sie aus sich heraus verständlich ist.815 Das heißt, sie muss ihren konkreten Anlass erkennen lassen und dem Beamten eine Grundlage geben, um beurteilen zu können, ob die Zweifel an seiner Dienstfähigkeit oder Dienstunfähigkeit gerechtfertigt sind. Dabei reicht es nach Ansicht des BVerwG nicht aus, wenn die Behörde voraussetze, dass der Beamte wohl wisse, „worum es gehe“. Vielmehr muss in der Anordnung verdeutlicht werden, auf welche Umstände sich bezogen wird und welche Vorfälle und Ereignisse zur Begründung der Anordnung herangezogen werden. Dabei müssen relevante Situationen mit Datum bestimmt und betroffene Personen im Arbeitsumfeld des Beamten namentlich genannt werden. Materiell Materielle Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Untersuchungsanordnung ist zunächst, dass Zweifel an der Dienstfähigkeit des Beamten bestehen, § 44 Abs. 6 BBG, § 44 Abs. 1 LBG.816 Weiterhin muss die Anordnung Anforderungen sowohl an den Grund der Untersuchung als auch an Art und Umfang gerecht werden: Sie muss zunächst auf tatsächlichen Feststellungen basieren, aufgrund derer eine Dienstunfähigkeit nahe liegend erscheint, und diese tatsächlichen Feststellungen ebenfalls in der Anordnung erwähnen, um dem Beamten zu ermöglichen, diese Begründung nachvollziehen und überprüfen zu können.817 Darüber hinaus muss die Behörde selbst Angaben zu Art und Umfang der Untersuchung machen, sie darf dies mithin nicht dem untersuchenden Arzt überlassen.818 Dies setzt voraus, dass der Dienstherr bereits vor Erlass der Anordnung unter Zuhilfenahme ärztlicher Sachkunde zumindest in Grundrissen einschätzen können muss, inwiefern der körperliche oder psychische Zustand des Beamten Anlass zu Zweifeln an der Dienstfähigkeit gibt und welche ärztlichen Untersuchungen (b) 815 Auch nachfolgend BVerwG, Urt. v. 26.04.2012 – 2 C 17/10 – NVwZ 2012, 1483, 1485, juris Rn. 20. 816 Sie dazu oben, Teil 2 Abschn. D Kap. I.4 „Dienstunfähigkeit“. 817 BVerwG, Beschl. v. 10.04.2014 – 2 B 80/13 – NVwZ 2014, 892, 893, juris Rn. 9. 818 BVerwG, Beschl. v. 10.04.2014 – 2 B 80/13 – NVwZ 2014, 892, 893, juris Rn. 10. C. Die gesundheitliche Eignung im Prozess des Auswahlverfahrens 169 zur Aufklärung dieser Zweifel angebracht sind.819 Dies erfordert beispielsweise Eingrenzungen auf den körperlich-physischen Gesundheitszustand oder auf psychische Beeinträchtigungen unter Angabe der genauen Defizite.820 Bei Fehlzeiten wegen Krankheit müssen beispielsweise diese Krankheitszeiten genau dargelegt werden;821 bei einer geplanten psychiatrischen Untersuchung muss die Anordnung Angaben zu den zu untersuchenden psychischen Beeinträchtigungen enthalten sowie zu den anzuwendenden diagnostischen Tätigkeiten und Verfahren.822 Genaue Angaben sind vor allem dann erforderlich, wenn sich die Untersuchung auf psychiatrische Gesichtspunkte bezieht, da Informationen über den Werdegang des Beamten und Fragen über Kindheit, Ausbildung und besondere Krankheiten in größerem Maße in das Allgemeine Persönlichkeitsrecht des Beamten eingreifen als bei einer ausschließlich medizinischen Untersuchung.823 Eine Untersuchungsanordnung kann jedoch in Einzelfällen auch dann hinsichtlich Art und Umfang hinreichend klar bestimmt sein, wenn sich dies aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens ergibt und nicht ausschließlich aus der Anordnung selbst.824 Ausnahmsweise können fehlende Angaben zu Zweifeln über die Dienstfähigkeit oder zu Art und Umfang der Untersuchung für die Rechtmäßigkeit der Anordnung unschädlich sein. Nämlich dann, wenn es dem Dienstherrn nicht möglich ist, die durch längere Dienstunfähigkeit des Beamten hervorgerufenen Zweifel an der Dienstfähigkeit zu präzisieren und davon ausgehend Art und Umfang der Untersuchung im Grundzug vorab zu bestimmen, weil der Beamte bei der Sachverhaltsklärung jedenfalls nicht ausreichend mitgewirkt hat.825 Enthält der Beamte dem Dienstherrn Informationen über seinen Gesundheitszustand vor, ist eine nähere Bestimmung der vorzunehmenden Untersuchung unausführbar. Diese Ausnahme greift aber dann 819 BVerwG, Beschl. v. 10.04.2014 – 2 B 80/13 – NVwZ 2014, 892, 893, juris Rn. 10. 820 BVerwG, Beschl. v. 10.04.2014 – 2 B 80/13 – NVwZ 2014, 892, 894, juris Rn. 21. 821 VG Berlin, Urt. v. 30.04.2015 – 5 K 143.13 – juris Rn. 63. 822 VG Münster, Beschl. v. 20.01.2015 – 5 L 866/14 – juris Rn. 42. 823 BVerwG, Urt. v. 26.04.2012 – 2 C 17/10 – NVwZ 2012, 1483, 1484, juris Rn. 17. 824 VG Berlin, Urt. v. 11.06.2015 – 28 K 16.13 – juris Rn. 37. 825 Auch nachfolgend VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 07.07.2015 – 1 L 1128/15 – juris Rn. 14 f. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 170 nicht, wenn der Dienstherr den Beamten im Vorfeld nicht dazu aufgefordert hat, sich zu seinem Gesundheitszustand zu äußern und entsprechende ärztliche Unterlagen vorzulegen. Grundsätzlich gilt aber, dass ein Mangel in der Begründung der Anordnung nicht nachträglich etwa durch Nachschieben weiterer Gründe geheilt werden kann.826 Die Behörde kann also ihre Anordnung nicht im späteren Verfahren mit der Begründung rechtfertigen, dass im Zeitpunkt der Anordnung objektiv tatsächliche Umstände vorgelegen hätten, aufgrund derer sie hinreichenden Anlass zum Zweifel an der Dienstfähigkeit des Beamten haben musste; sie kann stattdessen bereits nach Kenntnisnahme des Begründungsmangels eine erneute und hinreichende Anordnung erlassen.827 Die gleichen Grundsätze gelten auch für die mit der Untersuchungsanordnung verbundene Aufforderung an den Beamten, seine ihn in der Vergangenheit behandelnden Ärzte gegenüber dem begutachtenden Arzt von ihrer Schweigepflicht zu befreien.828 Die Untersuchungsanordnung kann mit der Androhung disziplinarrechtlicher Konsequenzen im Falle eines Nichtwahrnehmens des Untersuchungstermins versehen werden.829 Die Rolle des Gutachters bei der Feststellung der gesundheitlichen Eignung Der Gutachter als Berater und Sachverständiger Das BVerwG hat genaue Vorstellungen über die Reichweite der Kompetenzen, die im Rahmen der Feststellung der gesundheitlichen Eignung benötigt werden. So ist es sich im Klaren darüber, dass für die Beurteilung der körperlichen und geistigen Veranlagung des Bewerbers und das Inbezugsetzen dieser Kriterien der späteren beruflichen Anforderungen medizinische Fachkenntnisse notwendig sind, die der 3. a. 826 BVerwG, Urt. v. 30.05.2013 – 2 C 68/11 – NVwZ 2013, 1619, 1621, juris Rn. 21. 827 BVerwG, Urt. v. 26.04.2012 – 2 C 17/10 – NVwZ 2012, 1483, 1485, juris Rn. 21. 828 VGH Baden-Württemberg, 22.07.2014 – 4 S 1209/13 – juris Rn. 33 unter Verweis auf BVerwG, Beschl. v. 26.05.2014 – 2 B 69.12 – NJW 2014, 2971, 2972, juris Rn. 16. 829 Lopacki, ZBR 2014, 153 (156). C. Die gesundheitliche Eignung im Prozess des Auswahlverfahrens 171 Dienstherr für gewöhnlich nicht aufweist.830 So bestimmt auch § 11 Abs. 2 LBG, dass die gesundheitliche Eignung aufgrund eines amts- ärztlichen Gutachtens festzustellen ist. Allerdings folge, so das BVerwG, aus dem Erfordernis, die Expertise eines Arztes zurate zu ziehen, nicht auch gleich, dass der Arzt gänzlich über die Eignung des Bewerbers entscheide.831 Das heißt, dass der Arzt zwar als Sachverständiger die wissenschaftliche Grundlage für das Eignungsurteil legt, ein solches Urteil aber selbst nicht fällt.832 Dies ist insbesondere wichtig für den Fall der Ablehnung eines Bewerbers aufgrund fehlender gesundheitlicher Eignung, da der Ablehnungsbescheid nicht den Anschein erwecken darf, allein auf einer Entscheidung des begutachtenden Arztes zu beruhen.833 Die Aufgabe des Gutachters ist es lediglich, medizinische Sachverhalte unparteiisch in den rechtlichen Kontext einzuordnen und die Fragen, die der Dienstherr an ihn richtet, sachverständig zu beantworten.834 Insofern hängt die Richtigkeit der Aussagen des Gutachters immer auch davon ab, wie gut oder präzise die Fragestellung des Dienstherrn formuliert ist.835 Allerdings hat der Dienstherr stets auch sicherzustellen, dass hinsichtlich der Verwertbarkeit des Gutachtens keine Zweifel an Sachkunde oder Unparteilichkeit des Arztes bestehen, seine Stellungnahme auf sachlichen und wahrheitsgemäßen Voraussetzungen fußt und die Fragen des Dienstherrn verständlich und logisch abgehandelt wurden.836 Der Gutachter wiederum ist verpflichtet, seine medizinischen Kenntnisse immerfort zu aktualisieren, er muss darüber hinaus über vertiefte Kenntnisse und Erfahrungen über denjenigen medizinischen Bereich aufweisen, in den die Begutachtung thematisch fällt.837 Somit trägt der Arzt – und nicht der Dienstherr als Auftraggeber – stets die Verantwortung für das von ihm erstatte Gutachten.838 Der Inhalt des Gutach- 830 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 246, juris Rn. 11. 831 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 246, juris Rn. 11. 832 Rittig, DÖV 2014, 1054 (1057). 833 Rittig, DÖV 2014, 1054 (1057). 834 Fritze/Mehrhoff (Hrsg.)/Fritze/Fritze, Allgemeine Grundlagen, S. 2. 835 Fritze/Mehrhoff (Hrsg.)/Fritze/Fritze, Allgemeine Grundlagen, S. 2. 836 BVerwG, Urt. v. 21.06.2007 – 2 A 6/06 – Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35, juris Rn. 23. 837 Fritze/Mehrhoff (Hrsg.)/Fritze/Fritze, Allgemeine Grundlagen, S. 4. 838 Fritze/Mehrhoff (Hrsg.)/Fritze/Fritze, Allgemeine Grundlagen, S. 10. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 172 tens hat darum stets objektiv und wahrheitsgemäß zu sein; der Arzt darf weder Vermutungen anstellen noch „wohlwollend“ formulieren.839 Kodex und Schweigepflicht Die Pflichten eines Arztes und die Regeln seiner Berufsausübung finden sich in den Berufsordnungen der Ärzte, die jeweils landesrechtlich verankert sind.840 Diese Berufsordnungen enthalten Grundsätze, die für jeden Arzt gelten, unabhängig von der Art und dem Ort der Berufsausübung, und sind folglich auch für die ärztliche Begutachtung verbindlich.841 So ist in § 8 Berufsordnung für die Ärztinnen und Ärzte in Rheinland-Pfalz die Aufklärungspflicht des Arztes kodifiziert, wonach der Patient stets nach einer im persönlichen Gespräch erfolgten Aufklärung in die Behandlung einzuwilligen hat und in § 9 die Schweigepflicht. Die Schweigepflicht entfällt, wenn sich der zu Untersuchende mit der Weitergabe der Informationen einverstanden erklärt.842 Im ersten Teil der Berufsordnung, noch vor der Präambel, findet sich ein Gelöbnis, das für jeden einzelnen Arzt gleichermaßen gilt und wonach jeder Arzt gelobt, sein Leben in den Dienst der Menschlichkeit zu stellen und seinen Beruf mit Gewissenhaftigkeit und Würde auszu- üben; die Erhaltung und Wiederherstellung der Gesundheit ist danach stets das höchste Gebot eines jeden Arztes. Im Rahmen der Begutachtung des medizinischen Sachverhaltes ist der Arzt allein seinem ärztlichen Gewissen verpflichtet und Weisungen nicht unterworfen; er ist in seiner Beurteilung frei, soweit diese dem aktuellen Stand der Wissenschaft entspricht.843 b. 839 Fritze/Mehrhoff (Hrsg.)/Fritze/Fritze, Allgemeine Grundlagen, S. 7 f. 840 Ärztlicher Dienst der Bundesanstalt für Arbeit, Leitfaden für die amtsärztliche Begutachtung, S. 39. 841 Ärztlicher Dienst der Bundesanstalt für Arbeit, Leitfaden für die amtsärztliche Begutachtung, S. 39. 842 Baßlsperger, Forum C unter www.reha-recht.de, Diskussionsbeitrag Nr. 14/2012 (S. 2). 843 Ärztlicher Dienst der Bundesanstalt für Arbeit, Leitfaden für die amtsärztliche Begutachtung, S. 6. C. Die gesundheitliche Eignung im Prozess des Auswahlverfahrens 173 Externe Fachgutachter Bei der Beurteilung der gesundheitlichen Eignung besteht die Möglichkeit, neben dem Amtsarzt einen Facharzt hinzuzuziehen.844 Fach- ärztliche Zusatzgutachten sind dann anzuordnen, wenn das amtsärztliche Gutachten einer Ergänzung bedarf bzw. wenn die erforderliche Diagnostik über die Möglichkeiten des Amtsarztes hinausgeht.845 In der Regel ist aber ein Befundbericht des Facharztes ausreichend, der dann vom Amtsarzt ausgewertet wird. Anforderungen an die Untersuchung Untersuchungsauftrag an den Gutachter Da letztlich der Dienstherr die Entscheidung darüber fällt, ob ihm der Bewerber gesundheitlich geeignet erscheint, muss er dem Arzt genau vorgeben, worauf dieser sich in der Untersuchung zu konzentrieren hat und welche Aspekte beim Bewerber letztlich zu begutachten sind. Je nachdem, welche Rechtsfolge unter Verwendung des Gutachtens herbeigeführt werden soll, sind unterschiedliche Anforderungen an den Untersuchungsauftrag zu stellen, den der Dienstherr an den Amtsarzt erteilt.846 Schon im Rahmen der Erteilung dieses Auftrags muss der Dienstherr die Vorgaben der aktuellen Rechtsprechung beachten und seine Formulierung entsprechend anpassen.847 So hat der Prüfungsmaßstab für den Arzt zu lauten, ob mit überwiegender Wahrscheinlichkeit aus ärztlicher Sicht damit zu rechnen ist, dass der Bewerber vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze dienstunfähig wird oder häufige Erkrankungen aufweisen wird.848 Im Untersuchungsauftrag wird dem Gutachter der Zweck der Untersuchung genannt sowie die entsprechenden Rechtsgrundlagen erfasst; darüber hinaus sind alle bekannten Umstände aufzuführen, die c. 4. a. 844 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244-261, juris Rn. 11. 845 Ärztlicher Dienst der Bundesanstalt für Arbeit, Leitfaden für die amtsärztliche Begutachtung, S. 11 f. 846 Baßlsperger, PersV 2013, 164 (172). 847 Baßlsperger, PersR 2014, 37 (38). 848 Baßlsperger, PersR 2014, 37 (38). Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 174 für das Erstellen des Gutachtens bedeutungsvoll sind.849 Im Gutachten darf der jeweilige Arzt nur solche Fragen des Dienstherrn beantworten, die für dessen Entscheidungsfindung über die Eignung des Bewerbers tatsächlich erforderlich sind; somit ist es zum Beispiel grundsätzlich nicht zulässig, nach der konkreten Krankheitsdiagnose zu fragen, weshalb entsprechende Fragen durch generelle Formulierungen wie „chronische Erkrankung“ oder „Suchterkrankung“ beantwortet werden.850 Über die gestellten Fragen geht die Stellungnahme durch den Arzt außerdem nicht hinaus; nach der Art und Präzision ihrer Formulierung bestimmt sich weiterhin die Qualität des Gutachtens.851 Dabei bietet es sich an, Fragen über etwaige gesundheitlich bedingte Leistungseinschränkungen zu stellen, zu gegebenenfalls erforderlichen Therapiemaßnahmen oder zur Dauer einer Erkrankung, wobei es stets von Vorteil für den begutachtenden Arzt ist, im Untersuchungsauftrag Informationen zu Fehlzeiten oder auffälligem Verhalten oder Ähnlichem, soweit gegeben, mitzuteilen.852 Üblicherweise lautet der Gutachtenauftrag für die Untersuchung der gesundheitlichen Eignung im Rahmen der Einstellungsuntersuchung folgendermaßen: „Ich bitte, eine ärztliche Untersuchung durchzuführen und mitzuteilen, ob der Bewerber (Ange-stellte) nach dem erhobenen Befund den an einen Beamten in der Laufbahn (Bezeichnung der Laufbahn) zu stellenden Anforderungen in geistiger und körperlicher Hinsicht voll genügt.“853 849 Verwaltungsvorschrift des niedersächsischen Ministeriums für Soziales, Gesundheit und Gleichstellung über ärztliche Untersuchungen von Beamtinnen und Beamten sowie Richterinnen und Richtern des Landes im Zusammenhang mit der Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit und zur Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit gemäß § 43 NBG, §§ 26, f. BeamtStG, Nds. MBl. 2015 Nr. 6, S. 186. 850 Referat für Gesundheit und Umwelt Landeshauptstadt München, Amts- und personalärztliche Gutachten, S. 16. 851 Referat für Gesundheit und Umwelt Landeshauptstadt München, Amts- und personalärztliche Gutachten, S. 16. 852 Referat für Gesundheit und Umwelt Landeshauptstadt München, Amts- und personalärztliche Gutachten, 16 f. 853 Ärztlicher Dienst der Bundesanstalt für Arbeit, Leitfaden für die amtsärztliche Begutachtung, S. 80. C. Die gesundheitliche Eignung im Prozess des Auswahlverfahrens 175 Handelt es sich bei dem Bewerber um einen Schwerbehinderten oder einen einem Schwerbehinderten Gleichgestellten, lautet die Formulierung: „Ich bitte, eine ärztliche Untersuchung durchzuführen und mitzuteilen, ob der Bewerber (Ange-stellte) nach dem erhobenen Befund das Mindestmaß körperlicher Eignung für den für ihn in Betracht kommenden Verwendungsbereich (Bezeichnung des Bereichs) besitzt und voraussichtlich noch mindestens fünf Jahre dienstfähig – gerechnet vom Zeitpunkt der Einstellung an – bleibt.“854 Der Amtsarzt hat allein auf die gestellten Fragen zu antworten, das Stellen einer Diagnose oder eines Leistungsbildes hat nicht zu erfolgen.855 Aufklärung Vor der Untersuchung ist der Bewerber auf den Zweck der Untersuchung hinzuweisen sowie auf die Befugnis des Arztes, dem Dienstherrn die Untersuchungsergebnisse zu übermitteln.856 Weiterhin ist der Gutachter verpflichtet, gegenüber dem zu Untersuchenden eine Krankheits- und Befindlichkeitsaufklärung vorzunehmen; gemeint ist, den Bewerber über seinen Gesundheitszustand, sich möglicherweise ergebende Diagnosen und daraus folgende etwaige Prognosen zu informieren.857 In Abhängigkeit von der Dringlichkeit der jeweils vorzunehmenden Untersuchung bestimmt sich der Umfang der Aufklärung; geht eine Maßnahme über einen Routineeingriff hinaus, muss die Aufklärung nicht nur Informationen über den Ablauf des Eingriffs enthalten, sondern auch über mögliche Risiken und Komplikationen.858 b. 854 Ärztlicher Dienst der Bundesanstalt für Arbeit, Leitfaden für die amtsärztliche Begutachtung, S. 80. 855 Ärztlicher Dienst der Bundesanstalt für Arbeit, Leitfaden für die amtsärztliche Begutachtung, S. 80. 856 Nds. MBl. 2015 Nr. 6, S. 186, 188. 857 Ärztlicher Dienst der Bundesanstalt für Arbeit, Leitfaden für die amtsärztliche Begutachtung, S. 40. 858 Ärztlicher Dienst der Bundesanstalt für Arbeit, Leitfaden für die amtsärztliche Begutachtung, S. 67 f. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 176 Einwilligung Eine Untersuchung darf nur dann erfolgen, wenn der Bewerber in sie eingewilligt hat, und zwar auch dann, wenn der Gutachter der Auffassung ist, dass dem Bewerber seine Weigerung zum Nachteil gereicht; im Falle einer Ablehnung durch den Bewerber darf eine Untersuchung unter keinen Umständen stattfinden oder gar erzwungen werden.859 Eine rechtsgültige Einwilligung erfordert eine hinreichende Aufklärung unabhängig von der Eingriffsintensität der Untersuchung.860 Von der Eingriffsintensität ist indes auch abhängig, ob diesbezüglich eine Duldungspflicht besteht, was beispielsweise bei einer Blutentnahme zu bejahen wäre, nicht hingegen bei einem HIV-Test.861 Auch für die Weitergabe des Untersuchungsergebnisses ist das Einverständnis des zu Untersuchenden erforderlich, wobei eine Bestätigung durch Unterschrift bei konkludentem Handeln nicht erforderlich ist, wenn der Bewerber also die Untersuchung über sich ergehen lässt, ohne sich gegenteilig zu äußern.862 Lehnt der Bewerber eine entsprechende Untersuchung grundlos ab bzw. entbindet er den Arzt nicht von seiner Schweigepflicht, kann im Rahmen der Beweiswürdigung auf das Fehlen der gesundheitlichen Eignung geschlossen werden.863 Durchführung der Untersuchung Allgemein gesprochen muss sich die Untersuchung zunächst auf den aktuellen Gesundheitszustand des Bewerbers beziehen, mithin ob er c. d. 859 Ärztlicher Dienst der Bundesanstalt für Arbeit, Leitfaden für die amtsärztliche Begutachtung, S. 67. 860 Ärztlicher Dienst der Bundesanstalt für Arbeit, Leitfaden für die amtsärztliche Begutachtung, S. 39. 861 Fritze/Mehrhoff (Hrsg.)/Fritze/Fritze, Allgemeine Grundlagen, S. 7 862 Ärztlicher Dienst der Bundesanstalt für Arbeit, Leitfaden für die amtsärztliche Begutachtung, S. 85. 863 BVerwG, Urt. v. 21.06.2007 – 2 A 6/06 Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35– juris Rn. 27. Vgl. dazu auch BVerwG, Urt. v. 25.01.2007 – 2 A 3/05 – NVwZ 2007, 960, 961, juris Rn. 34, wonach eine Dienstfähigkeit als nachgewiesen gelten kann, wenn der Beamte durch sein Verhalten die Feststellung seines Gesundheitszustandes bewusst verhindert, bzw. BVerwG, Beschl. v. 19.06.2000 – 1 DB 13/00 – BVerwGE 111, 246, 252, juris Rn. 26. C. Die gesundheitliche Eignung im Prozess des Auswahlverfahrens 177 zum gegebenen Zeitpunkt den Anforderungen für die Einstellung in ein Beamtenverhältnis auf Probe oder auf Lebenszeit in gesundheitlicher Hinsicht genügt, und in einem zweiten Schritt, ob Anhaltspunkte für ein überwiegend wahrscheinliches frühzeitiges Eintreten einer Dienstunfähigkeit bestehen.864 Um den Gesundheitszustand des Bewerbers sowie den möglichen Verlauf einer gegebenenfalls bestehenden Krankheit zutreffend einschätzen zu können, ist die Anamnese des Bewerbers sowie die Vorgeschichte einer Erkrankung für den Gutachter eine unabdingbare Information, die bei Nichtmitteilung eine Prognose über die Entwicklung des Gesundheitszustands vehement erschweren bzw. gar unmöglich machen.865 Deshalb besteht die Möglichkeit, dem zu Begutachtenden vor der Untersuchung den voraussichtlichen Ablauf der Untersuchung mitzuteilen sowie einen Fragebogen über seine Krankengeschichte auszuhändigen, der dann ausgefüllt und unterschrieben zur Untersuchung mitzubringen ist.866 Am Tag der Untersuchung selbst kann dieser Fragebogen dann ergänzt werden.867 Die Begutachtung des Bewerbers gestaltet sich von der Vorgehensweise ähnlich wie eine Krankenbehandlung; Ausgangspunkt ist stets die diagnostische Erkennung bereits existierender Gesundheitsstörungen, wobei der Gutachter bei der Einstellungsuntersuchung die gleichen Methoden anwendet wie bei der Untersuchung eines Kranken, nämlich Anamneseerhebung und körperliche Untersuchung sowie, falls erforderlich, technische Untersuchungsmethoden.868 Wichtig ist dabei insbesondere, dass die Krankengeschichte so vollständig wie möglich erhoben wird und somit aktuelle sowie frühere Beschwerden gleichermaßen umfasst.869 Darüber hinaus sollten Angaben zu Sexualfunktionen, Genussmittelkonsum, Medikamenteneinnahme, sozialen 864 Rittig, DÖV 2014, 1054 (1057) unter Verweis auf BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 251, juris Rn. 27. 865 Ärztlicher Dienst der Bundesanstalt für Arbeit, Leitfaden für die amtsärztliche Begutachtung, S. 8. 866 Referat für Gesundheit und Umwelt Landeshauptstadt München, Amts- und personalärztliche Gutachten, S. 21. 867 Referat für Gesundheit und Umwelt Landeshauptstadt München, Amts- und personalärztliche Gutachten, S. 21. 868 Fritze/Mehrhoff (Hrsg.)/Fritze/Fritze, Allgemeine Grundlagen, S. 6. 869 Fritze/Mehrhoff (Hrsg.)/Fritze/Fritze, Allgemeine Grundlagen, S. 11. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 178 Verhältnissen, aktueller Lebenslage sowie zur Familienanamnese erfolgen.870 Die Familienanamnese ist jedoch lediglich insofern erforderlich, als sie für die Vorgeschichte des zu Untersuchenden von Bedeutung ist, beispielswese wenn bestimmte anlagebedingte Krankheiten oder Behinderungen bei dem Bewerber vermutet werden; dazu gehören mitunter Nervenkrankheiten, Allergien, Anfallsleiden, Diabetes mellitus, Tuberkulose, Krebs und Bronchialasthma.871 Hinsichtlich Alkohol- und Nikotinkonsum werden häufig Angaben durch den zu Begutachtenden gemacht, die das tatsächliche Ausmaß des Konsums herunterspielen oder vermindert darstellen, wohingegen Angaben zu Drogenkonsum dann wahrheitsgemäß getätigt werden, wenn die Frage danach unverfänglich formuliert wird.872 Von Wichtigkeit sind ebenfalls Informationen über das Freizeitverhalten des Bewerbers, da Angaben über sportliche Betätigung Hinweise darauf geben können, wie hoch die körperliche Belastbarkeit des Bewerbers ist.873 Letztlich wird der Bewerber nicht selten auf seine Bildschirmtauglichkeit untersucht, von der die Eignung insbesondere für den gehobenen nichttechnischen Dienst vermehrt abhängig gemacht wird.874 In zeitlicher Hinsicht erfolgt die Untersuchung bei Beamten auf Widerruf im Verwaltungsbereich vor Beginn der Ausbildung und bei Lehrern vor Abschluss der Ausbildung; bezüglich anderer Laufbahngruppen wird die Untersuchung vor der Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe durchgeführt.875 870 Fritze/Mehrhoff (Hrsg.)/Fritze/Fritze, Allgemeine Grundlagen, S. 11. 871 Ärztlicher Dienst der Bundesanstalt für Arbeit, Leitfaden für die amtsärztliche Begutachtung, S. 8 872 Ärztlicher Dienst der Bundesanstalt für Arbeit, Leitfaden für die amtsärztliche Begutachtung, S. 9. 873 Ärztlicher Dienst der Bundesanstalt für Arbeit, Leitfaden für die amtsärztliche Begutachtung, S. 9. 874 Ärztlicher Dienst der Bundesanstalt für Arbeit, Leitfaden für die amtsärztliche Begutachtung, S. 81. 875 Referat für Gesundheit und Umwelt Landeshauptstadt München, Amts- und personalärztliche Gutachten, S. 8. C. Die gesundheitliche Eignung im Prozess des Auswahlverfahrens 179 Anforderungen an das Gutachten Formell Ein ärztliches Gutachten kann nur dann vom Dienstherrn verwertet und Grundlage seiner Entscheidung werden, wenn er seinen Inhalt versteht. Für gewöhnlich hat der Dienstherr keine tiefergehenden medizinischen Kenntnisse, weshalb es für den Gutachter gilt, Fachausdrücke zu vermeiden oder zu erklären sowie die Konsequenzen einer Erkrankung, ihre Auswirkungen auf den Beruf sowie auf die Prognose darzulegen.876 Das Gutachten muss zudem verständlich formuliert und übersichtlich gestaltet sein.877 Grundsätzlich unterliegt zwar der Aufbau eines Gutachtens dem Ermessen des Gutachters, dennoch hat sich dafür im Laufe der Zeit eine gewisse Üblichkeit herausgebildet.878 Zu Beginn des Gutachtens haben persönliche Angaben des zu Begutachtenden zu erfolgen, mithin der Name und das Geburtsdatum sowie die Art seiner Identifikation, also durch Personalausweis, Reisepass oder „von Person bekannt“, darüber hinaus ist das Datum der Untersuchung anzugeben879 sowie ebenfalls der Auftraggeber.880 Darauf folgt regelmäßig die im Gutachten zu beantwortende Fragestellung des Dienstherrn, die üblicherweise wörtlich wieder gegeben wird.881 Gefragt wird im Rahmen dessen beispielsweise, welches Krankheitsbild vorliegt, wie die bisherige Entwicklung und die Intensität der Gesundheitsbeeinträchtigung hinsichtlich der Dienstfähigkeit zu beurteilen ist oder ob bzw. welche Leistungseinschränkungen bestehen, zum Beispiel Arbeiten ohne Zeitdruck, kein Publikumsverkehr, Erforderlichkeit von Unterbrechungen etc.882 Daran schließen sich medizinische Auszüge aus dem Akteninhalt des Bewerbers an sowie Angaben des Bewerbers über seine Krankheitsge- 5. a. 876 Ärztlicher Dienst der Bundesanstalt für Arbeit, Leitfaden für die amtsärztliche Begutachtung, S. 12. 877 Ärztlicher Dienst der Bundesanstalt für Arbeit, Leitfaden für die amtsärztliche Begutachtung, S. 12. 878 Fritze/Mehrhoff (Hrsg.)/Fritze/Fritze, Allgemeine Grundlagen, S. 9. 879 Nds. MBl. 2015 Nr. 6, S. 186, 187. 880 Fritze/Mehrhoff (Hrsg.)/Fritze/Fritze, Allgemeine Grundlagen, S. 9. 881 Fritze/Mehrhoff (Hrsg.)/Fritze/Fritze, Allgemeine Grundlagen, S. 9. 882 Nds. MBl. 2015 Nr. 6, S. 186, 187. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 180 schichte und Beschwerden.883 Danach folgen die Untersuchungsbefunde und die gutachterliche Beurteilung und im Anschluss daran die Beantwortung der Fragen des Auftraggebers.884 Das Gutachten wird in einem verschlossenen Umschlag unter Kennzeichnung einer vertraulichen Personalsache an den Dienstherrn übermittelt; es ist nicht zulässig, das Gutachten per Fax oder E-Mail zu übersenden.885 Materiell Generell werden im Rahmen der Begutachtung der gesundheitlichen Eignung körperliche und physische Veranlagungen des Bewerbers erfasst und dem zugrunde liegende mögliche Folgen auf seine Leistungsfähigkeit festgestellt, indem Leistungsvermögen und körperliche Anforderungen der Tätigkeit miteinander in Bezug gesetzt werden.886 Dafür muss zunächst eine fundierte medizinische Tatsachenbasis erstellt werden, die einerseits auf allgemeinen medizinischen Erkenntnissen, andererseits auf dem Gesundheitszustand des Bewerbers beruht.887 Der Grad der Einschränkungen ist, sofern vorhanden, festzustellen und es ist eine Einschätzung darüber zu geben, inwieweit den beruflichen Anforderungen entsprochen werden wird; dies geschieht durch ein Inbezugsetzen vom Gesundheitszustand des Bewerbers mit Erkenntnissen über den voraussichtlichen Krankheitsverlauf.888 In seiner Diagnose muss der Gutachter dafür darstellen, auf welche Befunde er sich stützt, außerdem muss er darlegen, welche Untersuchungsmethoden er anwendet und welche Hypothesen und Grundlagen er heranzieht.889 Der Gutachter ist weiterhin nicht befugt, Feststellungen rechtlicher Art zu treffen; in sprachlicher Hinsicht haben seine Formulieb. 883 Fritze/Mehrhoff (Hrsg.)/Fritze/Fritze, Allgemeine Grundlagen, S. 9. 884 Fritze/Mehrhoff (Hrsg.)/Fritze/Fritze, Allgemeine Grundlagen, S. 9. 885 Nds. MBl. 2015 Nr. 6, S. 186, 186. 886 BVerwG, Urt. v. 30.10.2013 – 2 C 16/12 – BVerwGE 148, 204, 212, juris Rn. 30. 887 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 249 f., juris Rn. 22. 888 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 249 f., juris Rn. 22. 889 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 250, juris Rn. 23. C. Die gesundheitliche Eignung im Prozess des Auswahlverfahrens 181 rungen stets konkret und nicht spekulativ zu sein, sodass auf Worte wie „möglicherweise“ oder „meines Erachtens“ zu verzichten ist.890 Der Gutachter beurteilt den Gesundheitszustand des Bewerbers anhand seines medizinischen Fachwissens, darf seiner Urteilsbildung jedoch ausschließlich medizinisch gesicherte Erkenntnisse zugrunde legen bzw. solche Erkenntnisse, die als medizinisch gesichert gelten; medizinisch kontroverse Standpunkte oder Hypothesen dürfen nicht als Argumentationsgrundlage herangezogen werden bzw. müssen notfalls als solche kenntlich gemacht werden.891 Medizinische Erkenntnisse gelten unter anderem dann als gesichert, wenn ihr Ergebnis durch anerkannte Methoden reproduzierbar sind, sie wissenschaftliche Allgemeingültigkeit besitzen, sie methodischer Erforschung standhalten und ihr gedanklicher Ausgangspunkt plausibel ist.892 Die Ausführlichkeit des Gutachtens bestimmt sich stets nach seiner Funktion: So ist beispielsweise die Formulierung „gravierende psychische Erkrankung“ ausreichend, da der Dienstherr mangels tiefergehender medizinischer oder psychologischer Fachkenntnisse die genaue Diagnose ohnehin nicht stets einzuordnen weiß.893 Andererseits darf das Gutachten nicht bloß eine Diagnose oder den Vorschlag einer Entscheidung enthalten, sondern muss diejenigen Entscheidungen und ihre Grundlagen zur Kenntnis bringen, die für die Meinungsbildung des Arztes wesentlich sind.894 Dabei darf der Gutachter allerdings auf solche Informationen verzichten, die für den Dienstherr nicht von Belang sind; er muss sich deshalb an den vom Dienstherrn an ihn gestellten Fragen orientieren.895 Bei der Beantwortung dieser Fragen muss der Gutachter all diejenigen Informationen, die er durch Untersuchung und Anamnese eingeholt hat, zusammen fügen, die die Feststellung von Gesundheitsstörungen und die daraus folgenden Beeinträch- 890 Ärztlicher Dienst der Bundesanstalt für Arbeit, Leitfaden für die amtsärztliche Begutachtung, S. 12. 891 Fritze/Mehrhoff (Hrsg.)/Fritze/Fritze, Allgemeine Grundlagen, S. 3. 892 Fritze/Mehrhoff (Hrsg.)/Fritze/Fritze, Allgemeine Grundlagen, S. 3. 893 Baßlsperger, PersV 2013, 164 (172). 894 Baßlsperger, PersV 2013, 164 (172). 895 Ärztlicher Dienst der Bundesanstalt für Arbeit, Leitfaden für die amtsärztliche Begutachtung, S. 55. Siehe dazu bereits zuvor in Teil 4 Abschn. C Kap. IV.4.a „Untersuchungsauftrag an den Gutachter“. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 182 tigungen begründen oder krankhafte Ursachenzusammenhänge belegen.896 So können beispielsweise Krankmeldungen des Bewerbers relevant werden, die Gesamtdauer seiner Fehlzeiten, die Natur seiner Erkrankung, also ob psychisch, orthopädisch, postoperativ etc., ob er Medikamente einnimmt und welche.897 Dabei kann jedoch immer nur die Dienstunfähigkeit der Maßstab sein, nicht aber die Krankheit selbst, denn nicht jede Erkrankung hat automatisch auch die Dienstunfähigkeit zur Folge; vielmehr ist stets ein dienstlicher Bezug zu fordern.898 Die Erkrankung muss die Wahrscheinlichkeit vermuten lassen, dass mit einer Dienstunfähigkeit zu rechnen ist, wobei insbesondere chronische und sich wiederholende Krankheiten relevant werden, da Fehlzeiten allein wenig Aussagekraft entfalten und auch nicht ohne weiteres als Indiz für psychische Krankheitsanfälligkeit herangezogen werden können.899 Normalbefunde müssen nur dann erläutert werden, wenn statt seiner aufgrund der Krankheitsgeschichte eher ein negativer Befund zu erwarten wäre, jedoch ein solcher nicht festgestellt werden kann.900 Schlussendlich kann der Gutachter die Empfehlung einer Nachuntersuchung aussprechen, bevor der Bewerber endgültig in das Beamtenverhältnis auf Probe bzw. auf Lebenszeit übernommen wird, wenn die gesundheitliche Eignung nicht vollends bejaht werden kann, die Prognose durch eine entsprechende Behandlung jedoch positiv beeinflusst werden kann.901 896 Fritze/Mehrhoff (Hrsg.)/Fritze/Fritze, Allgemeine Grundlagen, S. 11. Anders Baßlsperger, PersV 2011, 404 (411), wonach bei der Einstellungsuntersuchung die generelle ärztliche Auskunft darüber ausreiche, ob die gesundheitliche Eignung gegeben sei. 897 Höfling/Stockter, ZBR 2008, 17 (19). 898 Höfling/Stockter, ZBR 2008, 17 (19). 899 Höfling/Stockter, ZBR 2008, 17 (19). 900 Ärztlicher Dienst der Bundesanstalt für Arbeit, Leitfaden für die amtsärztliche Begutachtung, S. 12. 901 Referat für Gesundheit und Umwelt Landeshauptstadt München, Amts- und personalärztliche Gutachten, S. 9 C. Die gesundheitliche Eignung im Prozess des Auswahlverfahrens 183 Die gesundheitliche Eignung im Rahmen der Ernennung des Beamten Die vorangegangenen Ergebnisse haben gezeigt, dass ein Bewerber erst dann ernannt wird, wenn er sich als geeignetster Kandidat herausgestellt hat und darüber hinaus seine gesundheitliche Eignung festgestellt wurde, es sei denn, er wurde vorbehaltlich des Bestehens der gesundheitlichen Eignung ernannt.902 Nachfolgend wird genauer auf die Ernennung des bereits ausgewählten Bewerbers abgestellt. Dazu werden zunächst die allgemeinen Ernennungsvoraussetzungen umrissen und anschließend wird herausgearbeitet, welche Konsequenzen sich ergeben, wenn ein Bewerber mit irrtümlich bejahter gesundheitlicher Eignung zum Beamten ernannt wird. Generelle Ernennungsvoraussetzungen Unter den Oberbegriff der Ernennung werden alle Rechtsakte gefasst, die ein neues Beamtenverhältnis begründen, ein bestehendes umwandeln oder ein statusrechtliches Amt ändern.903 Die Ernennung eines Beamten ist in § 10 BBG, § 8 BeamtStG geregelt. Nach Abs. 1 S. 1 beider Vorschriften bedarf es einer Ernennung zur Begründung eines Beamtenverhältnisses, mithin für die Einstellung des Beamten, § 2 Abs. 1 BLV. Die Rechtsnatur der Ernennung ist ein Verwaltungsakt gemäß § 35 S. 1 VwVfG, der rechtsgestaltend, formgebunden, bedingungsfeindlich und mitwirkungsbedürftig ist.904 Die Außenwirkung wird mit der Auswirkung der Maßnahme auf die Rechtssphäre des Beamten begründet und die Mitwirkungsbedürftigkeit in der Zustimmung des D. I. 902 BVerwG, Beschl. v. 23.04.2009 – 2 B 79/08 – juris Rn. 1; BVerwG, Urt. v. 19.02.2009 – 2 C 56/07 – NVwZ 2009, 924, 924, juris Rn. 2; OVG Lüneburg, Beschl. v. 10.11.2011 – 5 ME 328/11 – juris Rn. 2; OVG Lüneburg, Beschl. v. 08.11.2010 – 5 ME 225/10 – juris Rn. 1; OVG NRW, Urt. v. 06.11.2008 – 6 A 750/06 – juris Rn. 41; OVG Hamburg, Urt. v. 26.09.2008 – 1 Bf 19/08 – RiA 2009, 87, juris Rn. 2; OVG NRW, Beschl. v. 10.01.2008 – 6 A 2144/05 – juris Rn. 6; OVG NRW, Urt. v. 18.07.2007 – 6 A 4680/04 – juris Rn. 12. 903 Meier, Beamtenrecht Rheinland-Pfalz, 2005, Rn. 63. 904 Battis (Hrsg.)/Battis, § 10 BBG, Rn. 2. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 184 Beamten zur Ernennung, ohne die sie schwebend unwirksam wäre; ein konkludentes Einverständnis in Form der Entgegennahme der Ernennungsurkunde ist aber ausreichend.905 Bei der Begründung des Beamtenverhältnisses sind einige formelle sowie materielle Rechtmäßigkeitsanforderungen zu erfüllen. So ergibt sich beispielsweise aus § 10 Abs. 2 S. 1 BBG, § 8 Abs. 2 S. 1 BeamtStG dass es für die Wirksamkeit der Ernennung der Aushändigung einer Ernennungsurkunde bedarf, und aus § 12 Abs. 2 S. 1 BBG, § 10 Abs. 2 LBG, dass die Ernennung grundsätzlich mit dem Tag der Aushändigung der Ernennungsurkunde wirksam wird. In materieller Hinsicht lassen sich sachliche bzw. objektive sowie persönliche bzw. subjektive Einstellungsvoraussetzungen unterscheiden, wobei sich die sachlichen Voraussetzungen auf den Dienstherrn und die persönlichen Voraussetzungen auf den Bewerber beziehen.906 Je nachdem, welches Beamtenverhältnis begründet werden soll, müssen zudem unterschiedliche Anforderungen erfüllt werden; die jeweiligen Beamtenverhältnisse ergeben sich aus den § 6 BBG und § 4 BBG. Die §§ 7 BBG, 7 BeamtStG regeln die Voraussetzungen, die erfüllt werden müssen, um in ein Beamtenverhältnis berufen werden zu können. § 7 bezieht sich dabei jeweils auf alle Arten von Beamtenverhältnissen, also auf Lebenszeit, auf Probe, auf Widerruf und auch auf die Berufung zum Ehrenbeamten.907 Die Auswahlkriterien, nach denen die Ernennung vorzunehmen ist, sind in § 9 BBG bzw. § 9 BeamtStG statuiert, die dem Art. 33 Abs. 2 GG entsprechen.908 Fehlerhafte Ernennung bei gesundheitlicher Nichteignung Innerhalb jeder Ernennungsentscheidung im Sinne des § 10 Abs. 1 BBG, § 8 Abs. 1 BeamtStG können Fehler auftreten: die Nichtigkeit der Ernennung gemäß § 13 BBG, § 11 BeamtStG, die Erforderlichkeit einer Rücknahme der Ernennung gemäß § 14 BBG, § 12 BeamtStG II. 905 Meier, Beamtenrecht Rheinland-Pfalz, 2005, Rn. 64. 906 Scheerbarth/Höffken/Bauschke u. a., Beamtenrecht, 6. Aufl. (1992), S. 271, 275. 907 Metzler-Müller u.a./Zentgraf, § 7 BeamtStG, S. 95. 908 Siehe dazu oben Teil 3 Abschn. B Kap. II.1 „Bundesrecht“. D. Die gesundheitliche Eignung im Rahmen der Ernennung des Beamten 185 oder ein Fall der Nichternennung.909 Diese Unwirksamkeitsgründe sind den Beamtengesetzen abschließend geregelt, ein Rückgriff auf die §§ 43 ff. VwVfG verbietet sich deshalb.910 Im Folgenden werden diese Möglichkeiten der fehlerhaften Ernennung skizziert, um zu beleuchten, wie es sich verhält, wenn ein Bewerber irrtümlich ernannt wird, obwohl er nicht die gewünschte gesundheitliche Eignung aufweist. Nichtigkeit und Nichternennung § 13 BBG, § 11 BeamtStG regeln die Nichtigkeit der Ernennung. Aus ihrem Wortlaut lässt sich bezüglich der persönlichen Eignungsvoraussetzungen lediglich etwas über die erforderliche Staatsangehörigkeit des zu Ernennenden entnehmen (§ 13 Abs. 1 Nr. 3 lit. a) BBG i.V.m. § 7 Abs. 1 Nr. 1 BBG; § 11 Abs. 3 Nr. 1 lit. a) BeamtStG i.V.m. § 7 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG), nichts jedoch hinsichtlich der gesundheitlichen Eignung. Ob die so genannte Nichternennung ihrerseits nur ein Fall der nichtigen Ernennung ist, die Nichtigkeitsregelung also den Nichtakt beinhaltet, oder ob es sich dabei um einen eigenständigen Ernennungsfehler handelt, wird nicht einheitlich beurteilt.911 Um eine Nichternennung handelt es sich dann, wenn der Ernennungsakt entweder gar nicht vorgenommen worden ist oder er hinsichtlich notwendiger Tatbestandsvoraussetzungen mangelhaft ist, beispielsweise im Falle einer fehlerhaften Ernennungsurkunde oder bei Ausspruch der Ernennung durch eine Stelle, die nicht dienstherrenfähig ist.912 Maßgeblich sind also nur Fehler in den Anforderungen an die formelle 1. 909 Leppek, Beamtenrecht, 12. Aufl. (2015), Rn. vor 96, 97. 910 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 231. 911 Für den Nichtakt als Unterfall der Nichtigkeit Metzler-Müller u.a./Zentgraf, § 8 BeamtStG, S. 115, Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 232. Dagegen Leppek, Beamtenrecht, 12. Aufl. (2015), Rn. 96, die darauf hinweist, dass es sich bei den Fällen der Nichternennung nicht um Formvorschriften, sondern um Wirksamkeitsvoraussetzungen der Ernennung handelt. Anders Battis (Hrsg.)/Battis, § 13 BBG, Rn. 3, für den eine Unterscheidung zwischen Nichtakt und Nichtigkeit nicht mehr geboten ist, seitdem § 13 BBG Angaben zur Formvorschrift des § 10 Abs. 2 BBG enthält. 912 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 232. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 186 Rechtmäßigkeit der Ernennung. Das heißt, auch eine Ernennung unter Missachtung des Art. 33 Abs. 2 GG ist eine Ernennung und kein Nichtakt. Das gilt erst recht im Fall einer Ernennung trotz fehlender gesundheitlicher Eignung, da schon die gesundheitliche Eignung keine Konkretisierung des Leistungsgrundsatzes darstellt und somit auch nicht im Rahmen von Art. 33 Abs. 2 GG zu berücksichtigen ist.913 Rücknahme Die Rücknahme ist in § 14 BBG, § 12 BeamtStG geregelt. Relevant ist hier jeweils Abs. 1 Nr. 1, 2. Var.: Die Ernennung ist mit Wirkung auch für die Vergangenheit zurückzunehmen, wenn sie durch arglistige Täuschung herbeigeführt wurde. Bei Abs. 1 handelt es sich um eine obligatorische, bei Abs. 2 um eine fakultative Rücknahme.914 Nach der Rechtsprechung des BVerwG handelt es sich um eine arglistige Täuschung, wenn der Ernennende Angaben macht, die unrichtig sind bzw. die er für unrichtig hält, oder wahre Tatsachen verschweigt und dadurch einen Irrtum bei der Ernennungsbehörde bzw. bei einer an der Ernennung maßgeblich beteiligten Person hervorruft, um durch diese Täuschung zu einer für sich günstigen Entscheidung zu gelangen.915 Der zu Ernennende muss erkennen und in Kauf nehmen, dass die Ernennungsbehörde durch sein Täuschungsverhalten wesentliche Umstände entgegen der Wahrheit als gegeben bzw. nicht gegeben ansieht, die ansonsten der Ernennung entgegen stünden.916 Somit sind wahrheitswidrige Angaben auch dann als Täuschung anzusehen, wenn der Täuschende gar nicht danach gefragt wurde; das gleiche gilt für wahrheitswidriges Verschweigen von Tatsachen, deren Relevanz für den Befragten erkennbar ist oder die er zumindest in Kauf nimmt.917 Zwischen Täuschungshandlung und Ernennung muss ein Kausalzusammenhang bestehen.918 Ein solcher Ursachenzusammenhang 2. 913 Siehe oben unter Teil 3 Abschn. B Kap. IV „Fazit: Die gesundheitliche Eignung ist keine Konkretisierung des Leistungsgrundsatzes“. 914 Scheerbarth/Höffken/Bauschke u. a., Beamtenrecht, 6. Aufl. (1992), S. 314. 915 BVerwG, Urt. v. 18.09.1985 – 2 C 30/84 – ZBR 1986, 52, 53, juris Rn. 24. 916 BVerwG, Urt. v. 18.09.1985 – 2 C 30/84 – ZBR 1986, 52, 53, juris Rn. 24. 917 BVerwG, Urt. v. 18.09.1985 – 2 C 30/84 – ZBR 1986, 52, 53, juris Rn. 24. 918 BVerwG, Urt. v. 25.10.1968 – VI C 95.67 – BVerwGE 31, 1, 1 f., juris Rn. 24. D. Die gesundheitliche Eignung im Rahmen der Ernennung des Beamten 187 liegt schon dann vor, wenn die Behörde bei Kenntnis der tatsächlichen Sachlage von der Ernennung abgesehen hätte.919 Eine Täuschung kann folglich durch aktives Tun oder auch durch ein Unterlassen hervorgerufen werden, beispielsweise, indem ein Bewerber eine schwere Krankheit verschweigt.920 In diesem Zusammenhang ist es für den Befragten wichtig zu wissen, welche Informationen er von sich heraus über seinen Gesundheitszustand preisgeben muss. Die Reichweite der Offenbarungspflicht wird nicht einheitlich beurteilt: Nach einer Ansicht wird eine Offenbarungspflicht angenommen, wenn der Bewerber mindestens bewusst in Kauf nimmt, dass die vorenthaltene Information für die Ernennungsentscheidung bedeutsam sein könnte.921 Nach anderer Ansicht soll eine Offenbarungspflicht nur dann bejaht werden, wenn der Bewerber ersichtlich bemerkt, dass die Ernennungsbehörde von einem anderen Sachverhalt ausgeht, denn den Bewerber treffe noch keine beamtenrechtliche Treuepflicht, da er noch nicht im Beamtenverhältnis stehe.922 Dies ist allerdings nur insofern richtig, als die gesundheitliche Eignung nur bei der Ersteinstellung relevant würde; auch im Übergang vom Beamten auf Probe zum Beamten auf Lebenszeit ist die gesundheitliche Eignung festzustellen, wie § 11 Abs. 2 Var. 2 LBG belegt. Einem Beamtenverhältnis auf Lebenszeit geht ein solches auf Probe stets vorher, § 6 Abs. 3 Nr. 1 BBG, § 4 Abs. 3 lit. a) BeamtStG, sodass eine beamtenrechtliche Treuepflicht hier bereits besteht. Dennoch ist die zweitgenannte Ansicht zu befürworten, wenn auch mit anderer Argumentation: Die Bewerber verfügen in der Regel nicht über spezielles medizinisches Wissen und können darum nicht einschätzen, welche Informationen für die Begutachtung und zukunftsgerichtete Einschätzung relevant sind. Eine Offenbarung jeglicher gesundheitlicher Beeinträchtigungen in der Vergangenheit unabhängig vom Zeitpunkt ihres Bestehens und ihrer Dauer dürfte wohl zu 919 BVerwG, Urt. v. 10.09.1999 – 2 C 20/98 – ZBR 2000, 37, 38, juris Rn. 13. 920 Leppek, Beamtenrecht, 12. Aufl. (2015), Rn. 110. 921 Battis (Hrsg.)/Battis, § 14 BBG, Rn. 6; Leppek, Beamtenrecht, 12. Aufl. (2015), Rn. 110; Schütz/Maiwald (Hrsg.)/Maiwald, § 12 BeamtStG, Rn. 33. Im Umkehrschluss auch BVerwG, Urt. v. 18.09.1985 – 2 C 30/84 – ZBR 1986, 52, 53, juris Rn. 24, das bei Verschweigen vermutlich oder erkennbar relevanter Tatsachen eine arglistige Täuschung annimmt. 922 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 235 f. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 188 weit gehen und wäre unverhältnismäßig. Andererseits wäre die Konsequenz, dass der Bewerber nahezu alles über sich preisgeben müsste, um nicht Gefahr zu laufen, sich eines Tages dem Vorwurf der arglistigen Täuschung ausgesetzt zu sehen. Letztlich ist auch fraglich, wie dem Bewerber nachgewiesen werden soll, dass er die Relevanz einer Information, nach der nicht gefragt wurde, erkannt oder in Kauf genommen haben soll. Vielmehr darf doch der Bewerber annehmen, dass Informationen, nach denen nicht gefragt wird, auch nicht wichtig sind, insbesondere wenn es sich bei dem Arzt um jemanden handelt, der auf dem Gebiet der ärztlichen Begutachtung üblicherweise erfahren ist und somit genau wissen muss, welche Informationen er für die Gesundheitsprognose benötigt. Es darf dem Bewerber nicht zum Nachteil gereichen, wenn der Dienstherr sich eines Gutachters bedient, der seine Fragen nicht sorgsam auszuwählen weiß. Entlassung wegen Nichtbewährung Gemäß § 34 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BBG, § 23 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 BeamtStG923 „kann“ ein Beamter auf Probe entlassen werden, wenn er sich in der Probezeit nicht bewährt hat, wobei sich nach § 34 Abs. 1 S. 2 BBG, § 23 Abs. 3 S. 2 BeamtStG die fehlende Bewährung durch mangelnde gesundheitlicher Eignung ergeben kann. Der entscheidenden Behörde wird jedoch entgegen des Wortlauts kein Ermessen hinsichtlich der Entlassung eingeräumt; das Wort „kann“ bezieht sich lediglich darauf, dass die Probezeit zu verlängern ist, wenn die Bewährung noch nicht endgültig feststellbar war.924 Die Konsequenz dessen ist, dass aus der Überzeugung des Dienstherrn von der Nichteignung des Beamten die Verpflichtung folgt, den Beamten zu entlassen.925 Das Ermessen des Dienstherrn ist insofern reduziert.926 Hinsichtlich des Zeitpunktes für die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung eines Beamten auf Probe führte das BVerwG aus, dass es 3. 923 Bei der zugrunde liegenden gesetzlichen Bestimmung handelte es sich allerdings noch um den § 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BBG a.F. Die Entlassung von Beamten auf Probe wegen fehlender Bewährung im Sinne des § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BBG findet sich nunmehr in § 34 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BBG. 924 BVerwG, Urt. v. 30.10.2013 – 2 C 16/12 – BVerwGE 148, 204, 206, juris Rn. 11. 925 Wittkowski, NVwZ 2014, 376 (376). 926 Baßlsperger, PersR 2014, 37 (37). D. Die gesundheitliche Eignung im Rahmen der Ernennung des Beamten 189 maßgeblich auf den Ablauf der Probezeit ankomme und nicht auf den Zeitpunkt des Erlasses der letzten Verwaltungsentscheidung.927 Danach lässt das BVerwG hier den Grundsatz unangewendet, nach dem im Rahmen einer Anfechtungsklage der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung bzw. im Rahmen einer Verpflichtungsklage der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung entscheidend ist.928 Diese Entscheidung begründet das BVerwG mit § 9 BBG a.F.,929 wonach auf Lebenszeit nur verbeamtet werden darf, wer sich in der Probezeit bewährt hat. Entsprechend § 7 Abs. 3 Satz 1 BLV a.F.930 sei vor Ablauf der Probezeit festzustellen, ob der Beamte sich bewährt habe. Der Dienstherr darf somit im Rahmen seiner Entscheidung bezüglich der gesundheitlichen Bewährung des Probebeamten nur diejenigen Umstände einfließen lassen, die bereits während der Probezeit bekannt wurden, es sei denn, sie treten danach ein und erlauben Rückschlüsse auf die Bewährung des Beamten in der laufbahnrechtlichen Probezeit.931 War dem Dienstherrn jedoch eine Erkrankungen des Bewerbers bekannt, bevor er mit ihm ein Beamtenverhältnis auf Probe einging, darf er diese Erkrankung im Rahmen der Verbeamtung auf Lebenszeit nicht mehr zur Verneinung der gesundheitlichen Eignung anführen, es sei denn, es ist zu einer Änderung der Bewertungsgrundlage gekommen.932 Bleibt die Sachlage unverändert, muss sich der Dienstherr an seiner einstigen Bewertung der gesundheitlichen Eignung festhalten lassen.933 Eine Abweichung davon dürfte sich indes im Rahmen einer Verbeamtung auf Widerruf darstellen. Das Beamtenverhältnis auf Widerruf dient der Ableistung eines Vorbereitungsdienstes, § 6 Abs. 4 Nr. 1 BBG, § 4 Abs. 4 lit. a) BeamtStG, § 6 Abs. 1 LBG. Während der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung bei einem Beamten auf Probe nach dem Ablauf der Probezeit liegt, ist beim Be- 927 BVerwG, Urt. v. 30.10.2013 – 2 C 16/12 – BVerwGE 148, 204, 206, juris Rn. 12. 928 Wittkowski, NVwZ 2014, 376 (376). 929 Entspricht § 11 Abs. 1 Nr. 1, 2 BBG i.V.m. § 7 Abs. 1 Nr. 3 BBG n.F., Wittkowski, NVwZ 2014, 376 (377). 930 Entspricht § 28 Abs. 2 BLV n.F., Wittkowski, NVwZ 2014, 376 (377). 931 BVerwG, Urt. v. 30.10.2013 – 2 C 16/12 – BVerwGE 148, 204, 207, juris Rn. 14 f. 932 BVerwG, Urt. v. 30.10.2013 – 2 C 16/12 – BVerwGE 148, 204, 207, juris Rn. 14 f. 933 BVerwG, Urt. v. 30.10.2013 – 2 C 16/12 – BVerwGE 148, 204, 207, juris Rn. 14 f. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 190 amten auf Widerruf der Zeitpunkt vor der Einstellung.934 Wurde ein Bewerber in ein Beamtenverhältnis auf Widerruf ernannt, obwohl dem Dienstherrn die gesundheitliche Nichteignung bekannt war, ist dieser dennoch zu einer späteren Ernennung in ein Beamtenverhältnis auf Probe nicht verpflichtet, da umgekehrt nichtmals ein gesundheitlich geeigneter Kandidat einen Anspruch darauf hätte, in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen zu werden.935 Nachdrücklich hob das BVerwG weiterhin hervor, dass es auch nachhaltige Zweifel des Dienstherrn an der gesundheitlichen Eignung des Bewerbers künftig nicht mehr ausreichen lasse, um die gesundheitliche Eignung zu verneinen; stattdessen gehe es von nun an zu Lasten des Dienstherrn, wenn krankheitsbedingte vorzeitige dauernde Dienstunfähigkeit bzw. erhebliche und regelmäßige Ausfallzeiten weder festgestellt noch ausgeschlossen werden können.936 Würdigung der Ergebnisse von Teil 4 Änderung der Rechtsprechung Die im Jahr 2013 erfolgte Änderung der Rechtsprechung des BVerwG ist grundsätzlich zu begrüßen.937 Dem BVerwG ist in seiner Entscheidung zuzustimmen, dass dem Dienstherrn bei der Beurteilung der gesundheitlichen Eignung nun kein Beurteilungsspielraum mehr zusteht. Denn immerhin gebührt ihm bereits ein Ermessen hinsichtlich der ge- E. I. 934 Baßlsperger, PersR 2014, 37 (40). 935 Baßlsperger, PersR 2014, 37 (41); a.A. Rittig, DÖV 2014, 1054 (1058), der vermutet, bei der Ernennung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf müssten die gleichen Maßstäbe gelten, da es sich um künftige Beamte auf Probe und auf Lebenszeit handele. Diese Ansicht verkennt jedoch, dass beispielsweise der juristische Vorbereitungsdienst erforderlich ist, um später auch Berufe außerhalb des öffentlichen Dienstes ergreifen zu können. 936 BVerwG, Urt. v. 30.10.2013 – 2 C 16/12 – BVerwGE 148, 204, 211 f., juris Rn. 28 f. Siehe zur Verlängerung der Probezeit bei Zweifeln über die gesundheitliche Eignung bereits oben unter Teil 4 Abschn. A Kap. II.4 „Fortführung der Rechtsprechung“. 937 Vgl. zur Nichtvereinbarkeit dieser Rechtsprechung im Hinblick auf eine Diskriminierung aus Gründen der Behinderung Teil 5 sowie zu ihrer Würdigung aus verfassungsrechtlicher Sicht Teil 6. E. Würdigung der Ergebnisse von Teil 4 191 sundheitlichen Anforderungen, die für eine Laufbahn zu bestimmen sind. Hätte er darüber hinaus ein Ermessen für die Beurteilung, ob ein Bewerber diejenigen gesundheitlichen Anforderungen erfüllt, die er zuvor selbst festgelegt hat, wäre die Ausformung und Anwendung der gesundheitlichen Eignung als Zugangskriterium vornehmlich in die Hände der Exekutive gelegt, ohne dass die Rechtmäßigkeit dieser Anwendung vollumfänglich gerichtlich überprüft werden könnte. Beizupflichten ist dem BVerwG auch in der Erkenntnis, dass die Entwicklung des Gesundheitszustands eines Bewerbers von den Gerichten wie auch durch den Dienstherrn gleichermaßen beurteilt werden kann und dass es nicht nachzuvollziehen ist, warum die Feststellung der Dienstunfähigkeit voller gerichtlicher Kontrolle unterliegt, die der gesundheitlichen Eignung aber nicht. Positiv zu bewerten ist darüber hinaus die Änderung des Prognosemaßstab dahingehend, dass nicht wie vormals die gesundheitliche Eignung zu verneinen war, wenn der Eintritt der Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze nicht mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden konnte, sondern dass nunmehr die gesundheitliche Eignung erst dann abzulehnen ist, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vom Eintritt einer Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze auszugehen ist. Denn vor der Änderung dieses Maßstabs konnte die gesundheitliche Eignung bereits dann versagt werden, wenn aufgrund der Gesundheitsverlaufsprognose lediglich nicht auszuschließen war, dass es zu einer frühzeitigen Dienstunfähigkeit kommen würde, auch wenn zum Zeitpunkt der Beurteilung keine Anhaltspunkte dafür bestanden. Der Möglichkeit, dass ein Bewerber zwar gesundheitliche Einschränkungen aufweist oder eine entsprechende Veranlagung hat, nicht aber notwendigerweise aufgrund dessen frühzeitig auch dienstunfähig werden wird, wird durch den neuen Maßstab Rechnung getragen. Die weitergehende Rechtsprechung, dass die gesundheitliche Eignung auch dann verneint werden kann, wenn absehbar ist, dass der Bewerber mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bis zum Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze über Jahre hinweg krankheitsbedingt ausfallen und deshalb eine erheblich geringere Lebensdienstzeit aufweisen wird, ist dazu eine logische Fortführung. Denn letztlich geht es Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 192 dem BVerwG um die Ausgewogenheit zwischen aktiver Dienstzeit und Ruhestandszeit, wobei es nicht darauf ankommen kann, ob ein Beamter frühzeitig in den Ruhestand versetzt wird oder ob zwar die Regelaltersgrenze erreicht wird, der Beamte aber bis zu diesem Zeitpunkt hohe krankheitsbedingte Ausfallzeiten verzeichnet. Zu befürworten ist außerdem, dass das Unvermögen, die gesundheitliche Eignung eines Beamten nach Ablauf der Probezeit einzuschätzen, zu Lasten des Dienstherrn geht, und dieser nach Ablauf der maximalen Probezeit den Beamten in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zu übernehmen hat, wenn für eine etwaige gesundheitliche Nichteignung keine tatsächlichen Anhaltspunkte bestehen. Demgegenüber stellt sich aber die Frage, welcher Raum dafür bleibt, die gesundheitliche Eignung überhaupt noch zu verneinen.938 Denn der Grund für diese Prognose ist nach den Ausführungen des BVerwG das Gleichgewicht von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit der Beamten, das verloren gehe, wenn dem Dienstherrn die Arbeitskraft des Beamten zu früh abhanden komme.939 Mittels Prognose müsse darum vorhergesagt werden, ob der Beamtenbewerber voraussichtlich bis zum Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze dienstfähig sein werde oder wegen Dienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand versetzt werden müsse.940 Dass aber ein Beamter aufgrund von Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt wird, ist nicht sehr wahrscheinlich. Denn die Beamtengesetze sehen zahlreiche Möglichkeiten vor, wie eine Versetzung in den Ruhestand aufgrund von Dienstunfähigkeit vermieden werden kann. In den Ruhestand wird nämlich nicht versetzt, wer anderweitig verwendbar ist, § 44 Abs. 1 S. 3 BBG, § 26 Abs. 1 S. 3 BeamtStG. Eine anderweitige Verwendung ist möglich, wenn ein anderes Amt, auch einer anderen Laufbahn, übertragen werden kann, § 44 Abs. 2 S. 1 BBG, § 26 Abs. 2 S. 1 BeamtStG; nach § 44 Abs. 2 S. 3 BBG, § 26 Abs. 2 S. 2 BeamtStG ist die Übertragung eines anderen Amtes sogar ohne Zustimmung des Beamten zulässig. Gemäß § 44 Abs. 3 BBG, § 26 Abs. 3 BeamtStG kann zur Vermeidung der Versetzung in den Ruhestand einem Beamten unter Beibehaltung des über- 938 Siehe ebenfalls unten in Teil 6 Abschn. D Kap. II.3 „Ziel der sparsamen Haushaltsführung und Verbot der Neuverschuldung“. 939 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 247 f., juris Rn. 15. 940 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 247, juris Rn. 13 f. E. Würdigung der Ergebnisse von Teil 4 193 tragenen Amtes ohne Zustimmung auch eine geringerwertige Tätigkeit übertragen werden, wenn eine anderweitige Verwendung nicht möglich und die Wahrnehmung der neuen Aufgabe unter Berücksichtigung der bisherigen Tätigkeit zumutbar ist. Nach Abs. 4 S. 1 kann der Beamte nach dem Erwerb der Befähigung für eine neue Laufbahn auch ohne Zustimmung in ein Amt dieser Laufbahn mit geringerem Endgrundgehalt versetzt werden, wenn eine dem bisherigen Amt entsprechende Verwendung nicht möglich und die Wahrnehmung der neuen Aufgabe unter Berücksichtigung der bisherigen Tätigkeit zumutbar ist. Außerdem ist der Beamte verpflichtet, an Qualifizierungsmaßnahmen für den Erwerb der Befähigung für eine andere Laufbahn teilzunehmen, sofern er diese nicht aufweist, § 44 Abs. 5 BBG, § 26 Abs. 2 S. 3 BeamtStG. Von der Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit ist außerdem abzusehen, wenn der Beamte unter Beibehaltung des übertragenen Amtes die Dienstpflichten noch während mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit erfüllen kann, § 45 Abs. 1 S. 1 BBG, § 27 Abs. 1 BeamtStG, sog. begrenzte Dienstfähigkeit. Von der begrenzten Dienstfähigkeit soll nach S. 2 abgesehen werden, wenn der Beamtin oder dem Beamten nach § 44 Abs. 2 oder 3 ein anderes Amt oder eine geringerwertige Tätigkeit übertragen werden kann. Die Arbeitszeit ist im Fall der begrenzten Dienstfähigkeit entsprechend zu verkürzen, § 45 Abs. 1 S. 2 BBG, § 27 Abs. 2 S. 1 BeamtStG. Darüber hinaus ist gemäß § 46 Abs. 1 S. 1 BBG, § 29 Abs. 2 S. 1, Abs. 4 BeamtStG ein Beamter, der bereits wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt wurde, verpflichtet, einer erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis Folge zu leisten, wenn ihm im Dienstbereich ihres früheren Dienstherrn ein Amt ihrer früheren oder einer anderen Laufbahn mit mindestens demselben Endgrundgehalt übertragen werden soll und zu erwarten ist, dass er den gesundheitlichen Anforderungen des neuen Amtes genügen wird. Stellt man diesem gesetzlichen Schutzmechanismus die Definition der gesundheitlichen Eignung gegenüber, ist mehr als fraglich, welcher Gesundheitszustand überhaupt noch tatsächliche Anhaltspunkte dafür bieten kann, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vom Eintritt einer Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 194 auszugehen ist.941 Nach der soeben erfolgten Darstellung der Vorschriften über die Dienstunfähigkeit ist schon unabhängig vom Gesundheitszustands eines Bewerbers mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vom Eintritt einer Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze nicht auszugehen. Es erschließt sich nicht, wie das Eintreten eines Ereignisses als Maßstab dienen kann, wenn dieser Eintritt doch durch das Gesetz schlechterdings vermieden wird. Darüber hinaus sind die Ausführungen des BVerwG für die Einschätzung der gesundheitlichen Eignung maßgeblichen Prognosezeitraum nicht konsistent. Für diesen Zeitraum stellt das BVerwG vorbehaltlich einer abweichenden Bestimmung durch den Gesetzgeber auf den Zeitraum ab, der sich aus der Höchstaltersgrenze für die Verbeamtung und die Regelaltersgrenze für den Ruhestand ergibt. Inkonsistent sind diese Ausführungen deshalb, weil die jeweiligen Höchstaltersgrenzen in den einzelnen Landesbeamtengesetzen sich erheblich unterscheiden, nämlich vom 40. Lebensjahr in Mecklenburg-Vorpommern (§ 18 a Abs. 1 S. 1), über 42 Jahre in Nordrhein-Westfalen (§ 14 Abs. 3), 45 Jahre in Rheinland-Pfalz (§ 14 Abs. 1 S. 1) und Bayern (§ 23 Abs. 1 S. 1) bis hin zu 47 Jahren in Sachsen (§ 7 Abs. 1 S. 1) und Brandenburg (§ 3 Abs. 2 S. 1, 1. Hs) und gar bis zum 50. Lebensjahr in Niedersachsen (§ 17 Abs. 3 S. 1). Dagegen unterscheiden sich die jeweiligen Vorschriften für die Regelaltersgrenze kaum; sie stellen ohne Berücksichtigung auf die schrittweise Anhebung entweder auf die Vollendung des 65.942 oder des 67. Lebensjahres943 ab. In Mecklenburg- Vorpommern muss ein Bewerber somit eine um zehn Jahre länger andauernde Gesundheitsprognose erfüllen als ein Bewerber in Nieder- 941 Ähnlich Battis (Hrsg.)/Hebeler, § 34 BBG, Rn. 7, demzufolge die volle gerichtliche Überprüfbarkeit der gesundheitlichen Eignung sowie der geänderte Wahrscheinlichkeitsmaßstab zu ihrer Feststellung dazu führt, dass die gesundheitliche Eignung von Beamten und Probebeamten nunmehr lediglich im Rahmen einer Einzelfallprüfung beurteilt werden kann und nicht generell anhand von bestimmten Krankheitsbildern. 942 § 38 Abs. 1 S. 1 BE LBG; § 50 Abs. 1 HBG; § 39 Abs. 1 S. 2 LBG LSA. 943 § 51 Abs. 1 S. 2 BBG; Art. 62 S. 1 BayBG; § 35 Abs. 1 S. 1 BremBG; § 36 Abs. 1 BW LBG; § 45 Abs. 1 S. 1 LBG BB; § 35 Abs. 1 S. 1 HmbBG; § 35 Abs. 1 S. 2 LBG M‑V; § 35 Abs. 2 S. 1 NBG; § 31 Abs. 1 S. 2 LBG NRW; § 37 Abs. 1 S. 1 LBG Rheinland- Pfalz; § 43 Abs. 1 S. 2 SGB; § 46 Abs. 1 SächsBG; § 35 Abs. 1 S. 1 LBG SH; § 25 Abs. 2 S. 1ThürBG. E. Würdigung der Ergebnisse von Teil 4 195 sachsen, ohne dass dies in der Rechtsprechung des BVerwG und im Maßstab zur Feststellung der gesundheitlichen Eignung berücksichtigt würde. Kritikwürdig ist letztlich auch, dass sich das BVerwG zur Bestimmung des tätigkeitsbezogenen Bezugspunkts der Prognose der Begriffe Amt und Laufbahn bedient, ohne ihrem jeweiligen Aussagegehalt Rechnung zu tragen. Denn bei diesen Begriffen handelt es sich nicht um Synonyme, sodass der Umfang der zu prognostizierenden gesundheitlichen Eignung erheblich variiert, je nachdem auf welchen Bezugspunkt abgestellt wird. Richtigerweise sollte dafür konsequent auf das Amt im abstrakt-funktionellen Sinne abgestellt werden. Auswahlverfahren Dass dem Dienstherrn ein Organisationsermessen hinsichtlich der Art der Stellenbesetzung, der inhaltlichen Ausgestaltung eines Anforderungsprofils sowie in Bezug darauf zugestanden wird, welchen der Kriterien Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung er im Rahmen seines Auswahlermessens das größere Gewicht beimisst, ist nicht zu beanstanden. Denn der Dienstherr kann selbst am besten einschätzen, welcher Eigenschaften es für die zu besetzende Stelle bei dem zukünftigen Beamten bedarf. Hervorzuheben ist aber das zentrale Ergebnis der Untersuchung des Auswahlverfahrens bzw. der diesem Verfahren vorgelagerten organisatorischen Maßnahmen: Hier konnte festgestellt werden, dass die gesundheitliche Eignung schon allein aufgrund ihrer Stellung im Auswahlprozess kein unter Art. 33 Abs. 2 GG zu subsummierendes Merkmal darstellen kann. Denn bei ihr handelt es sich wie gesehen um eine Mindesteignung; es kommt bei ihr also nicht darauf, ob der gesundheitlich am besten geeignete Bewerber ausgewählt wird. Sie ist zu der eigentlichen Eignungsprüfung nachrangig und fällt schon aus einer prozessualen Betrachtung heraus nicht unter den in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Leistungsgrundsatz. Als ein Kriterium, das nicht von der Eignung im Sinne dieser Verfassungsvorschrift umfasst ist, darf auf die Gesundheit eines Beamtenbewerbers unabhängig von den Anforde- II. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 196 rungen an das auszuübende Amt nicht abgestellt werden.944 Anderseits ist das Auswahlverfahren fehlerhaft, was einen Anspruch des übergangenen Bewerbers auf Wiederholung des Auswahlverfahrens begründen kann. Ärztliche Untersuchung Die Darstellung der ärztlichen Untersuchung hat gezeigt, dass der Dienstherr auf das Gutachten eines Amtsarztes zurückgreifen muss, um die gesundheitliche Eignung eines Stellenbewerbers zu beurteilen. Der Gutachter selbst darf keine Entscheidung über die Verbeamtung des Bewerbers treffen, sondern dies ist Aufgabe der einstellenden Behörde, in deren Ermessen es darüber hinaus steht, ob und inwiefern sie die ärztliche Stellungnahme in ihrer Entscheidungsfindung berücksichtigt.945 Das Gutachten fungiert deshalb offiziell lediglich als Entscheidungshilfe.946 Jedoch geht von Seiten des Amtsarztes die Möglichkeit einer erheblichen Einflussnahme auf den Entscheidungsprozess des Dienstherrn aus, da Letzterer sich das Ergebnis der Untersuchung für seine Entscheidung zu eigen macht. Das wird dadurch verstärkt, dass für die beamtenrechtliche Eignungsuntersuchung keine allgemeinverbindlichen Vorgaben existieren. Darüber hinaus gibt es kein Kontrollorgan, das dafür Sorge trägt, dass der begutachtende Arzt tatsächlich die notwendige Kompetenz zum Erstellen prognostischer Gutachten beherrscht. Der Arzt unterliegt lediglich der Vorgabe, nach bestem Wissen und Gewissen dem aktuellen Stand der Wissenschaft in Medizin und Recht entsprechend zu handeln. Hinzu kommt, dass der Grund für die Untersuchung und die Konsequenzen ihres Ergebnisses auf die berufliche Entwicklung des Bewerbers einem Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und Bewerber entgegen steht; letztlich ist auch die Sinnhaftigkeit der Anamnese fraglich, da die Angaben meist nicht überprüft werden, nicht überprüft III. 944 Siehe zur Frage der gesundheitlichen Eignung als Hilfskriterium beim Eingriff in Art. 33 Abs. 2 GG unter Teil 6 Abschn. B Kap. II. 945 Nationaler Ethikrat, Prädiktive Gesundheitsinformationen bei Einstellungsuntersuchungen, S. 43. 946 Nds. MBl. 2015 Nr. 6, S. 186, 186. E. Würdigung der Ergebnisse von Teil 4 197 werden können oder der Amtsarzt sich für Überprüfung als nicht zuständig sieht.947 Auch wenn das BVerwG betont, dass nicht der Arzt über die gesundheitliche Eignung entscheide, so stellt doch das ärztliche Gutachten einen fundamentalen Teil dieser Entscheidung dar. Die Art der Feststellung der gesundheitlichen Eignung ist deshalb kritikwürdig, nicht zuletzt weil es sich im Ergebnis bei der Eignungsuntersuchung um eine Maßnahme handelt, für die keinerlei rechtlich verbindliche Standards bestehen und deren Ergebnis allenfalls eine Kontrolle in Form eines Gegengutachtens möglich ist. Dem wird auch nicht dadurch abgeholfen, dass das Gutachten regelmäßig keine Details über den Gesundheitszustand des Bewerbers enthält,948 sondern sich auf allgemeine Aussagen beschränkt. Der Hinweis darauf, dass ein Bewerber sich freiwillig einer Untersuchung unterziehe und dadurch konkludent sein Einverständnis zur Weitergabe des ärztlichen Gutachtens an den Dienstherrn zum Ausdruck bringe, sowie dass niemand dazu gezwungen werde, ein Beamtenverhältnis zu begründen,949 gibt Grund zur Verwunderung. Denn aufgrund des Funktionsvorbehalts sind entsprechende Tätigkeiten der Ausübung im Rahmen eines Beamtenverhältnisses vorbehalten und somit auch die korrespondierenden Berufsfelder. Entscheidet sich ein Bewerber gegen die Eignungsuntersuchung, wird ihm die Möglichkeit genommen, seine Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG wahrzunehmen, da bei Verweigerung der Untersuchung bzw. der Weitergabe des Untersuchungsergebnisses der Bewerber so behandelt wird, als sei er gesundheitlich nicht geeignet.950 Der Bewerber ist also faktisch gezwungen, sich der Untersuchung zu unterziehen, wenn er beruflich in einem Bereich tätig werden möchte, der vom Funktionsvorbehalt umfasst wird. Dies stellt einen deutlichen Konflikt zu der Aussage des Art. 33 Abs. 2 GG dar, dass jeder Bürger Zugang zum öffentlichen Dienst hat und jeder Bewerber darum auch grundsätzlich als gesundheitlich geeignet angesehen werden muss, ohne dass 947 Nationaler Ethikrat, Prädiktive Gesundheitsinformationen bei Einstellungsuntersuchungen, S. 42 f. 948 Baßlsperger, PersV 2011, 404 (405). 949 So ernsthaft Baßlsperger, PersV 2011, 404 (405). 950 Baßlsperger, PersV 2011, 404 (405). Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 198 dafür ein gesonderter Beweis erforderlich wäre.951 Der Nachweis einer negativen Eignungsvoraussetzung – also sozusagen dem Nichtvorliegen der Nichteignung – obliegt nicht dem Bewerber.952 951 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 20. Akt. 2017, Rn. 256, demzufolge sich für die Annahme der Nichteignung erst „greifbare Zweifel aufdrängen“ müssen, bspw. i.R.d. Probezeit. 952 So im Ergebnis v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 20. Akt. 2017, Rn. 255 mit Bezug auf BVerfG, Urt. v. 24.09.2003 – BVerfGE 108, 282, 310 ff., juris Rn. 65 ff., wonach sich das BVerfG hinsichtlich möglicherweise negativer Eignungsvoraussetzungen für die Geltung des Gesetzesvorbehalts ausgesprochen habe. E. Würdigung der Ergebnisse von Teil 4 199

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Zusammenfassung

Voraussetzung für den Zugang zum Beamtenverhältnis ist unter anderem die in Art. 33 Abs. 2 GG normierte Eignung, der neben der fachlichen und persönlichen auch eine gesundheitliche Komponente unterstellt wird, deren Vorliegen von einem Amtsarzt untersucht wird. Viele Bewerberinnen und Bewerber um eine Beamtenstelle fürchten die amtsärztliche Untersuchung, da sie die Anforderungen an die gesundheitliche Eignung womöglich nicht erfüllen können. Hintergrund der gesundheitlichen Eignung ist, dass die Verbeamtung auf Lebenszeit die Regel bilden soll, der Beamte also auch dann vom Dienstherrn alimentiert wird, wenn er wegen Dienstunfähigkeit die Regelaltersgrenze nicht erreicht. Um dies zu vermeiden, bedient man sich einer Prognose über die Wahrscheinlichkeit eines frühzeitigen Eintritts der Dienstunfähigkeit. Erfüllt der Bewerber alle fachlichen und persönlichen Voraussetzungen, steht und fällt dennoch mit dem Kriterium der gesundheitlichen Eignung die Möglichkeit des Zugangs zum Beamtenverhältnis. Die Arbeit widmet sich der Frage der rechtlichen Zulässigkeit der gesundheitlichen Eignung als Kriterium im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG insbesondere im Hinblick darauf, ob es gesetzlichen Anforderungen genügt und inwiefern bei seiner Anwendung Rechte von Bewerberinnen und Bewerbern verletzt bzw. Menschen aufgrund einer Behinderung diskriminiert werden.