Content

Kapitel 2: Die Geschäfts(un)fähigkeit Erwachsener in der Schweiz in:

Elizabeth Gutch

Die Geschäftsunfähigkeit Erwachsener in Deutschland und in der Schweiz, page 13 - 90

Ein Plädoyer für die Anerkennung einer relativen Geschäfts(un)fähigkeit

1. Edition 2019, ISBN print: 978-3-8288-4437-7, ISBN online: 978-3-8288-7453-4, https://doi.org/10.5771/9783828874534-13

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 123

Tectum, Baden-Baden
Bibliographic information
13 Kapitel 2:  Die Geschäfts(un)fähigkeit Erwachsener in der Schweiz § 1  Grundlagen A.  Terminologie: Geschäftsfähigkeit und Urteilsfähigkeit Das Schweizerische Zivilgesetzbuch vom 1. Januar 191249 kennt den Begriff der Geschäftsfähigkeit nicht.50 Art. 12 ZGB definiert vielmehr positiv die Handlungsfähigkeit als die Fähigkeit, durch eigene Handlungen Rechte und Pflichten zu begründen. Diese besitzt nach Art. 13, 17 ZGB nur, wer volljährig51 i. S. d. Art. 14 ZGB und urteilsfähig ist sowie nicht unter umfassender Beistandschaft gem. Art. 398 ZGB steht. Nach dem Gesetz ist jede Person urteilsfähig im Sinne des ZGB, der nicht wegen eines in Art. 16 ZGB aufgezählten Zustands die Fähigkeit mangelt, vernunftgemäß zu handeln. Diese Regelungstechnik der doppelten Negation verdeutlicht, dass im Normalfall von der Urteilsfähigkeit 49 Schweizerisches Zivilgesetzbuch v. 10. Januar 1907 (SR 210) m. W. v. 1. Januar 1912; im Folgenden „ZGB“. 50 Brandt, S. 24; Lutz, § 1, S. 13 f.; Wittibschlager, § 8, S. 47, Rn. 128. 51 Bis zum 31. Dezember 2012 „mündig“. eines Menschen auszugehen ist.52 Derjenige, der sich auf Urteilsunfähigkeit beruft, hat daher die Voraussetzungen hierfür zu beweisen.53 Der Terminus der Geschäfts- oder Vertragsfähigkeit wird im eidgenössischen Zivilgesetz zwar nicht verwendet, gleichwohl ist diese Fähigkeit, durch eigenes rechtsgeschäftliches Handeln Rechte und Pflichten zu begründen,54 als Unterart der allgemeinen Handlungsfähigkeit zu qualifizieren (sog. Handlungsfähigkeit i. e. S.)55.56 Das Institut der Geschäftsfähigkeit wird in der Schweiz und in Deutschland als Fähigkeit zu selbständiger und eigenverantwortlicher Teilnahme am Rechtsgeschäftsverkehr verstanden. Aufgrund dessen, dass bei der Behandlung der Geschäfts(un)fähigkeit Erwachsener die Volljährigkeit des Handelnden stets gegeben ist, bildet in diesem Zusammenhang die schweizerische Regelung zur Urteilsfähigkeit in Art. 16 ZGB in ihrer rechtsgeschäftlichen Dimension das funktionale Pendant zur deutschen Vorschrift über die Geschäftsunfähigkeit in § 104 Nr. 2 BGB57.58 52 BGE 124 III 5, 8; BGer 5C.32/2004 E. 3.3.1; BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 11 und N 48; Hausheer/Aebi-Müller, § 6, S. 45, Rn. 06.19; Guldener, S. 39. 53 BGE 45 II 43, 48; BGE 117 II 231, 234; OFK/Petermann, Art 16 N 14; Hürlimann-Kaup/Schmid, § 15, S. 164, Rn. 595; Binder, S. 21 f.; Petermann, S. 11, Rn. 27. 54 OFK/Schwander, Art. 12 N 2; KK/Hotz, Art. 12 N 4; Petermann, S. 13, Rn. 36; Binder, S. 1; Riemer, § 3, S. 65, Rn. 68; Wolf/Wolf/Setz, S. 33. 55 BaK/Fankhauser, Art. 12 N 30; Pedrazzini/Oberholzer, S. 57; Wittibschlager, § 8, S. 47 f., Rn. 128; nach BeK/Bucher E., 1976, Art. 19 N 363 wird „der Begriff der Handlungsfähigkeit nicht […] konsequent als Oberbegriff der Geschäftsfähigkeit einerseits, der Deliktsfähigkeit andererseits verwendet, sondern meist einengend i. S. d. Geschäftsfähigkeit verstanden“. 56 ZK/Egger, Art. 12 N 4; Tuor/Schnyder/Schmid, § 9, Rn. 17; SPR/Gutzwiller/Grossen, § 32, S. 312; Binder, S. 1; Bucher A., § 3, S. 8, Rn. 40. 57 § 104 Nr. 2 BGB lautet: Geschäftsunfähig ist, wer sich in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit befindet, sofern nicht der Zustand seiner Natur nach ein vorübergehender ist. 58 KK/Hotz, Art. 12 N 4; Petermann, S. 13, Rn. 38, S. 22, Rn. 70. 14 Kapitel 2: Die Geschäfts(un)fähigkeit Erwachsener in der Schweiz B.  Hintergrund, verfassungsrechtlicher Rahmen und Zweck der Urteilsunfähigkeitsregelung I. Hintergrund Die Urteilsfähigkeit ist eine Selbstbestimmungsfähigkeit, die in Bezug auf ihren rechtsgeschäftlichen Regelungsgehalt eng mit dem Prinzip der Privatautonomie verknüpft ist.59 Die Vorstellung, dass jeder seine privatrechtlichen Verhältnisse im Rahmen gewisser Schranken selbstbestimmt in eigener Verantwortung gestalten und Rechtsgeschäfte nach eigenem Willen vornehmen kann, ist auch in der Schweiz das Fundament der gesamten Zivilrechtsordnung.60 Im Zentrum der Privatautonomie steht dabei neben der Testierfreiheit61 vor allem die Vertragsfreiheit62 mit ihren Spezialformen der Assoziations-63 und Eigentumsfreiheit64. Kehrseite dieser Freiheit zur rechtsgeschäftlichen Selbstbestimmung ist das damit einhergehende Einstehen des Handelnden für die rechtlichen Folgen seiner Beteiligung im Geschäftsverkehr. Geht jemand eine vertragliche Vereinbarung ein, so ist er hierdurch grundsätzlich gebunden und gegenüber seinem Vertragspartner zur Erfüllung des 59 Hofer/Hrubesch-Millauer, § 10, S. 190, Rn. 10.05. 60 BaK-OR/Wiegand, Art. 18 N 1; SPR/Merz, § 3, S. 33; CHK/Kut, Art. 19–20 OR N 1; Pedrazzini/Oberholzer, S. 118; Hürlimann-Kaup/Schmid, § 3, S. 14, Rn. 53. 61 BeK/Kramer, Art. 19–20 OR N 20; Böhringer/Müller/Münch/Waltenspühl, § 1, S. 1, Rn. 1.3; Pedrazzini/Oberholzer, S. 119; Schwenzer, S. 176, Rn. 25.02. 62 BGE 129 III 276, 281; CHK/Kut, Art. 19–20 OR N 1; KK-OR/Herzog, Art. 19 N 1; Hürlimann-Kaup/Schmid, § 3, S. 14, Rn. 54; Arnet, S. 130 f., Rn. 173. 63 BeK/Kramer, Art. 19–20 OR N 20; Schwenzer, S. 176, Rn. 25.02. 64 BaK-OR/Huguenin/Meise, Art. 19/20 N 2; Schwenzer, S. 176, Rn. 25.02; Böhringer/Müller/Münch/Waltenspühl, § 1, S. 1, Rn. 1.3; in der Schweiz gilt das sog. Kausalprinzip, wonach die Verfügung über das Eigentum wirksam wird, wenn der zugrundeliegende Vertrag wirksam ist, vgl. BaK-OR/Zellweger-Gutknecht/ Bucher, Vor Art. 1–40 N 22a. 15 § 1 Grundlagen Vertrags verpflichtet.65 Wie in allen modernen, freiheitlichen Rechtsordnungen gilt aber auch hier der Grundsatz, dass menschliches Verhalten nur rechtliche Bindungswirkung erzielen und zu Rechtsfolgen führen kann, wenn der Handelnde weiß, was er macht und dies auch will, also wenn er zu selbstverantwortlichem Handeln in der Lage ist.66 Die rechtsgeschäftliche Urteilsfähigkeit ist daher Grundvoraussetzung für die selbständige Teilnahme am Geschäftsverkehr.67 II. Verfassungsrechtlicher Rahmen In der Bundesverfassung68 ist das Prinzip der rechtsgeschäftlichen Privatautonomie in den Grundrechten der Assoziationsfreiheit (Art. 23 BV), der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV), der Ehefreiheit (Art. 14 BV), der Freiheit des Eigentums (Art. 26 Abs. 1 BV), der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV),69 des Rechts auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV)70 sowie der Menschenwürde (Art. 7 BV) enthalten. Mittel zur Verwirklichung dieser Grundfreiheiten ist in der schweizerischen Rechtsordnung, der das Abstraktionsprinzip fremd ist,71 regelmäßig der Vertrag. Die Vertragsfreiheit ist daher ein Teilaspekt des jeweiligen Freiheitsrechts und tragender Pfeiler für die Wahrnehmung der privatrechtlichen Grundfreiheiten.72 Deren klassische Funktion als Abwehrrechte gegen den Staat wird durch Art. 35 Abs. 1 BV ergänzt, 65 Hürlimann-Kaup/Schmid, § 3, S. 16, Rn. 67; Petermann, S. 11, Rn. 30; Böhringer/ Müller/Münch/Waltenspühl, § 1, S. 1, Rn. 1.2. 66 BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 1; SPR/Gutzwiller/Grossen, § 32, S. 314; Pedrazzini/Oberholzer, S. 59; Deschenaux/Steinauer, § 4, S. 22, Rn. 69; Widmer Blum, § 1, S. 15. 67 CHK/Breitschmid, Art. 18 N 1; OFK/Petermann, Art. 18 N 1 f. 68 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft v. 18. April 1999 (SR 101) m. W. v. 1. Januar 2000; im Folgenden „BV“. 69 Siehe hierzu Bucher A., § 2, S. 6, Rn. 24. 70 Widmer Blum, § 1, S. 12 f. 71 BaK-OR/Zellweger-Gutknecht/Bucher, Vor Art. 1–40 N 22a. 72 BGE 129 III 276, 281; Arnet, S. 121 f., Rn. 158. 16 Kapitel 2: Die Geschäfts(un)fähigkeit Erwachsener in der Schweiz der den Grundrechten gleichzeitig eine konstitutiv-institutionelle Wirkung zuweist, die den Staat zum Schutz der darin berührten Güter verpflichtet.73 Die Rechtsordnung hat daher Personen, die nicht in der Lage sind, privatautonom zu handeln, zu schützen.74 Neben den nationalen verfassungsrechtlichen Vorgaben sind auch diejenigen des Völkerrechts, namentlich der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 195075 sowie des Übereinkommens der Vereinten Nationen über die Rechte von Menschen mit Behinderungen vom 13. Dezember 200676, zu berücksichtigen. Insbesondere in Art. 12 Abs. 2 BRK erkennen die Vertragsstaaten an, dass Menschen mit Behinderungen in allen Lebensbereichen gleichberechtigt mit anderen Rechts- und Handlungsfähigkeit genießen. Beiden Abkommen kommt in der Schweiz Verfassungsrang zu.77 III.  Normzweck Sinn und Zweck der Urteilsfähigkeitsregelung in ihrer rechtsgeschäftlichen Dimension ist es, dem voll Selbstverantwortlichen privatautonomes Handeln zu ermöglichen und seine Freiheit zur rechtlichen Gestaltung seiner Lebensverhältnisse zu gewähren.78 Gleichzeitig dienen die Vorschriften dem Schutz des Urteilsunfähigen vor den Rechtsfolgen seines Handelns.79 Gem. Art. 18 ZGB vermag er unter Vorbehalt der gesetzlichen Ausnahmen durch seine Handlungen keine rechtliche Wirkung herbeiführen. Seine Rechtshandlungen sind 73 BGE 126 V 70, 73; Arnet, S. 98 ff., Rn. 131 ff. 74 Hofer/Hrubesch-Millauer, § 10, S. 190, Rn. 10.05. 75 Im Folgenden „EMRK“ für Europäische Menschenrechtskonvention. 76 Im Folgenden „BRK“ für Behindertenrechtskonvention. 77 Zur EMRK vgl. BGE 134 III 241, 242; Widmer Blum, § 1, S. 9 f. 78 Hausheer/Aebi-Müller, § 6, S. 42, Rn. 06.06. 79 BaK/Fankhauser, Art. 12 N 7; SPR/Gutzwiller/Grossen, § 32, S. 314; Hausheer/ Aebi-Müller, § 6, S. 42, Rn. 06.06; Brückner, S. 79, Rn. 264. 17 § 1 Grundlagen also grundsätzlich nichtig.80 Die Regelung dient allein dem Schutz des Urteilsunfähigen, weshalb das Vertrauen und der gute Glaube des Vertragspartners oder Dritter an seine Urteilsfähigkeit nachrangig ist und diesbezüglich nicht geschützt wird.81 Auf die Erkennbarkeit der Urteilsunfähigkeit kommt es dabei nicht an.82 C.  Abgrenzungen Zum besseren Verständnis des Begriffs der Urteilsfähigkeit im schweizerischen Recht erfolgt zunächst eine Abgrenzung zu anderen rechtlichen Fähigkeiten. I.  Rechtsfähigkeit, Art. 11 ZGB Abzugrenzen ist die Urteilsfähigkeit zunächst von der Rechtsfähigkeit. Diese wird in Art. 11 ZGB umschrieben als jeder natürlichen Person unmittelbar und in gleicher Weise zukommende Fähigkeit, Rechte und Pflichten zu haben. Es handelt sich also um die voraussetzungslose83 Kompetenz eines jeden Menschen, Rechtssubjekt oder -träger zu sein bzw. Rechtspersönlichkeit zu besitzen.84 Sie ist gem. Art. 27 Abs. 1 ZGB 80 BGE 89 II 387, 389; BGE 117 II 18, 24; BaK/Fankhauser, Art. 18 N 6. 81 BGE 89 II 387, 389 f.; Uster Mietgericht SJZ 1994, 290, 292; Bucher A., § 4, S. 18, Rn. 87; Riemer, Bundesgerichtspraxis, S. 21; Hürlimann-Kaup/Schmid, § 15, S. 170, Rn. 617 f. 82 BGE 55 II 157 f.; Tuor/Schnyder/Schmid, § 9, Rn. 27; ZK/Egger Art. 18 N 3; Binder, S. 48; Pedrazzini/Oberholzer, S. 68; Hofer/Hrubesch-Millauer, § 10, S. 198, Rn. 10.44; hierzu näher Jaeger, S. 55 ff., 61. 83 KK/Hotz, Art. 11 N 1; Hausheer/Aebi-Müller, § 2, S. 6, Rn. 02.05; Riemer, § 2, Rn. 29; Deschenaux/Steinauer, § 2, S. 13, Rn. 34. 84 OFK/Schwander, Art. 11 N 1; Hürlimann-Kaup/Schmid, § 14, S. 158, Rn. 567; Bucher A., § 2, S. 5, Rn. 18. 18 Kapitel 2: Die Geschäfts(un)fähigkeit Erwachsener in der Schweiz indisponibel85 und Voraussetzung für die allgemeine Handlungsfähigkeit nach Art. 12 ZGB.86 Verfahrensrechtliche Parallele der Rechtsfähigkeit ist im Zivilprozess die Parteifähigkeit, vgl. Art. 66 sZPO87. II. Handlungsfähigkeit, Art. 12 ZGB Laut Art. 13, 17 ZGB ist die Urteilsfähigkeit Voraussetzung für die oben angesprochene allgemeine Handlungsfähigkeit nach Art. 12 ZGB. Dabei handelt es sich um eine natürliche, psychologische Eigenschaft, so dass hier auch von dem subjektiven respektive materiellen Element der Handlungsfähigkeit gesprochen wird.88 Als objektives bzw. formales Kriterium muss zusätzlich Volljährigkeit (Art. 14 ZGB) des Handelnden hinzukommen und dieser darf nicht unter umfassender Beistandschaft i. S. d. Art. 398 ZGB stehen.89 Die Urteilsfähigkeit ist unerlässlicher Teil der allgemeinen Handlungsfähigkeit. Während gewisse Rechtshandlungen trotz Minderjährigkeit oder umfassender Beistandschaft nach Art. 19–19d ZGB wirksam sind, werden bei fehlender Urteilsfähigkeit vorbehaltlich der gesetzlichen Ausnahmen gem. Art. 18 ZGB grundsätzlich keine Rechtswirkungen entfaltet. Der 85 BGE 50 II 481, 486; ZK/Egger, Art. 11 N 6; nach BeK/Bucher E., Art. 27 N 31, ist diese Regelung „in ihrem direkten und wörtlichen Aussagegehalt deklaratorisch, d. h. stellt lediglich ohnehin Geltendes fest und ist insofern entbehrlich, wenn auch unschädlich“. 86 KK/Hotz, Art. 11 N 2; BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 12 N 21; Huber, S. 51. 87 Schweizerische Zivilprozessordnung v. 19. Dezember 2008 (SR 272) m. W. v. 1. Januar 2011. 88 Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung, zu einem Gesetzesentwurf enthaltend das Schweizerische Zivilgesetzbuch v. 28. Mai 1904 (BBl. 1904 IV 1 ff.), S. 17; Tuor/Schnyder/Schmid, § 9, Rn. 18 f.; Petermann, S. 13, Rn. 35; Widmer Blum, § 3, S. 38; Wolf/Wolf/Setz, S. 36. 89 Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung, zu einem Gesetzesentwurf enthaltend das Schweizerische Zivilgesetzbuch v. 28. Mai 1904 (BBl. 1904 IV 1 ff.), S. 17; KK/Hotz, Art. 13 N 1; Homberger, § 11, S. 39; Binder, S. 1 f. 19 § 1 Grundlagen Betroffene ist voll handlungsunfähig.90 Im Zivilverfahren entspricht die Prozessfähigkeit nach Art. 67 Abs. 1 sZPO der Handlungsfähigkeit. III.  Delikts- bzw. zivilrechtliche Verschuldensfähigkeit Den Hauptanwendungsfall der zivilrechtlichen Verschuldensfähigkeit bildet die Deliktsfähigkeit, d. h. die Fähigkeit einer Person, sich durch eigene unerlaubte Handlungen (vgl. Art. 41 ff. OR91) schadensersatzpflichtig zu machen.92 Auch sie ist – wie die Geschäftsfähigkeit – Teil der allgemeinen Handlungsfähigkeit nach Art. 12 ZGB.93 Art. 19 Abs. 3 ZGB statuiert eine Schadensersatzpflicht auch für urteilsfähige und handlungsunfähige Personen im Bereich der unerlaubten Handlungen.94 Gemeint sind urteilsfähige Minderjährige sowie Erwachsene, die unter umfassender Beistandschaft stehen, aber hinsichtlich bestimmter Handlungen als urteilsfähig anzusehen sind.95 Demnach ist Urteilsfähigkeit die einzige Voraussetzung der zivilrechtlichen Verschuldensfähigkeit.96 90 ZK/Egger, Art. 17 N 1; SPR/Gutzwiller/Grossen, § 33, S. 315; Hausheer/Aebi-Müller, § 6, S. 45, Rn. 06.17; Deschenaux/Steinauer, § 2, S. 20, Rn. 57; Baumann, S. 15, Rn. 3.1.9. 91 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) v. 30. März 2011 (SR 220) m. W. v. 1. Januar 2012. 92 Tuor/Schnyder/Schmid, § 9, Rn. 17; OFK/Schwander, Art. 12 N 2; Homberger, § 11, S. 40; Riemer, Bundesgerichtspraxis, S. 29; Hausheer/Aebi-Müller, § 6, S. 43, Rn. 06.09. 93 BaK/Fankhauser, Art. 12 N 32; ZK/Egger, Art. 12 N 4; Wittibschlager, § 8, S. 47 f., Rn. 128; Petermann, S. 11, Rn. 30. 94 Obwohl der Wortlaut sich nur auf deliktisches Verschulden bezieht, umfasst Art. 19 Abs. 3 ZGB die zivilrechtliche Verschuldensfähigkeit an sich, also die Zurechnung u. a. von außervertraglichem und vertraglichem Verschulden sowie von Mitverschulden des Geschädigten, Tuor/Schnyder/Schmid, § 9, Rn. 17; BeK/ Bucher E./Aebi-Müller, Art. 19–19c N 324, 327 ff.; Bucher A., § 4, S. 23, Rn. 103 ff., S. 33 f., Rn. 158 f. 95 KK/Hotz, Art. 19 N 3; OFK/Petermann, Art. 19 N 7. 96 BGE 90 II 9, 11 f.; BaK/Fankhauser, Art. 19 N 47; Homberger, § 11, S. 40; Pedrazzini/Oberholzer, S. 80; Oftinger/Stark, § 5, S. 220, Rn. 112 bezeichnet „die Urteilsfähigkeit als subjektive Seite des Verschuldens“. 20 Kapitel 2: Die Geschäfts(un)fähigkeit Erwachsener in der Schweiz Urteilsfähig ist der Schädiger, wenn er geistig in der Lage ist, die möglichen Folgen und die Gefährlichkeit sowie das Unrecht seines Verhaltens zu erkennen, und über die Willenskraft verfügt, dieser Einsicht entsprechend zu handeln.97 Grundlage für die Zurechnung des zivilrechtlichen Verschuldens ist also die Einsichts- und Willensfähigkeit des Betreffenden zum Zeitpunkt der unerlaubten Handlung.98 Zwar setzt sich die rechtsgeschäftliche Urteilsfähigkeit i. S. d. Geschäftsfähigkeit – wie später noch zu erläutern ist – ebenfalls aus den Elementen der Einsichts- und Willensfähigkeit zusammen, allerdings ist der Bezugspunkt im Bereich des deliktischen Handelns ein anderer. Denn während die Geschäftsfähigkeit die eigene rechtsgeschäftliche Bindung betrifft, entscheidet die Deliktsfähigkeit über die Verantwortlichkeit für gegenüber Dritten zugefügten Schäden.99 Maßgeblich ist deshalb, ob der Schädiger über Risiko- und Unrechtsbewusstsein in Bezug auf die konkrete Handlung verfügt und über die Willenskraft, das für Dritte schädigende Verhalten zu unterlassen.100 Im Rahmen der rechtsgeschäftlichen Urteilsfähigkeit kommt es hingegen schon nach der Natur der Sache nicht auf ein Unrechtsbewusstsein an. Trotz des vom Gesetzgeber gewählten einheitlichen Begriffs der Urteilsfähigkeit ist es einhellige Überzeugung, die Geschäftsfähigkeit nach anderen Aspekten zu bewerten als die Delikts- bzw. zivilrechtliche Verschuldensfähigkeit.101 So wird Letztere vermutungsweise in früherem Alter erreicht als Geschäftsfähigkeit.102 Ein struktureller Unterschied zwischen Rechtsgeschäfts- und Deliktsfähigkeit besteht zudem darin, dass eine quantitative Abstufung hinsichtlich der Rechtswirkungen im 97 BGE 102 II 363, 367; BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 138 ff.; ZK/Egger, Art. 16 N 7. 98 OFK-OR/Fischer, Art. 41 N 78; BaK/Fankhauser, Art. 19 N 47. 99 BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 137. 100 BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 137–143; Hausheer/Aebi-Müller, § 6, S. 48 ff., Rn. 06.35 ff. 101 BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 10 und 136. 102 BaK/Fankhauser, Art. 16 N 16; Pedrazzini/Oberholzer, S. 73; Hausheer/Aebi-Müller, § 6, S. 51, Rn. 06.43. 21 § 1 Grundlagen Rahmen der zivilrechtlichen Verschuldensfähigkeit zulässig ist.103 Dies folgt aus Art. 43 Abs. 1 OR für außervertragliches Verschulden bzw. Art. 99 Abs. 3 OR für vertragliches Verschulden. Es erscheint daher nicht nur möglich, sondern sogar geboten, von beschränkter Verschuldensfähigkeit, und insofern auch von beschränkter Urteilsfähigkeit zu sprechen. Demgegenüber kann die Geschäftsfähigkeit im Hinblick auf das zu prüfende Rechtsgeschäft nur vollständig angenommen oder abgelehnt werden (sog. Alles-oder-Nichts-Prinzip).104 Ein weiterer Unterschied besteht zudem hinsichtlich der Rechtsfolgen: Während rechtsgeschäftliche Urteilsunfähigkeit stets die Nichtigkeit der Rechtshandlungen des Betroffenen nach sich zieht, kann eine deliktische Haftung urteilsunfähiger Personen entgegen Art. 18 ZGB in Ausnahmefällen, z. B. aus Billigkeitsgründen nach Art. 54 Abs. 1 OR, in Betracht kommen. Art. 54 Abs. 2 OR ermöglicht sogar eine Ersatzpflicht in vollem Umfang, wenn der Schädiger bei Begehung der unerlaubten Handlung lediglich vorübergehend urteilsunfähig war und nicht nachweist, dass dieser Zustand ohne sein Verschulden eingetreten ist. IV.  Einwilligungsfähigkeit Von der rechtsgeschäftlichen Urteilsfähigkeit ist weiterhin die ebenfalls aus der allgemeinen Handlungsfähigkeit resultierende Einwilligungsfähigkeit zu unterscheiden. Die Ausübung des Selbstbestimmungsrechts bezieht sich hier nicht auf Rechtsgeschäfte, sondern auf Eingriffe in höchstpersönliche Rechte wie z. B. im Rahmen von medizinischen Behandlungen. Diese sind nicht rechtswidrig, wenn der Betroffene wirksam in den Eingriff eingewilligt hat, vgl. Art. 28 Abs. 2 ZGB. Dabei kommt es allein auf die Urteilsfähigkeit des Ein- 103 BGE 102 II 363, 368; Binder, S. 37; Hausheer/Aebi-Müller, § 6, S. 51, Rn. 06.44, und § 7, S. 66, Rn. 07.15; Hürlimann-Kaup/Schmid, § 15, S. 169, Rn. 615. 104 BGE 102 II 363, 368; Binder, S. 35 f.; Deschenaux/Steinauer, § 4, S. 26, Rn. 83 f.; Bucher A., § 3, S. 17, Rn. 78 f.; Petermann, S. 11, Rn. 28. 22 Kapitel 2: Die Geschäfts(un)fähigkeit Erwachsener in der Schweiz willigenden an, da auch Minderjährige und Personen unter umfassender Beistandschaft gem. Art. 19c Abs. 1 ZGB höchstpersönliche Rechte selbständig ausüben können, wenn sie insofern urteilsfähig sind.105 Der Betroffene muss daher in der Lage sein, einerseits die Tragweite des konkreten Eingriffs zu begreifen und die Vor- und Nachteile gegeneinander abzuwägen und andererseits den auf dieser Grundlage gebildeten Willen in Form einer Einwilligung bzw. deren Verweigerung umzusetzen.106 D.  Unterarten der Geschäftsfähigkeit Andere rechtliche Fähigkeiten, die ebenfalls Ausprägungen der allgemeinen Handlungsfähigkeit sind,107 beziehen sich auf besonders geregelte Rechtsgeschäfte und können daher als Unterart der rechtsgeschäftlichen Handlungsfähigkeit, der Geschäftsfähigkeit eingeordnet werden. I.  Verfügungsfähigkeit, insbesondere Testierfähigkeit, Art. 467 ff. ZGB Unter Verfügungsfähigkeit versteht man generell die Fähigkeit, selbst verbindlich über Rechte zu verfügen, d. h. sie zu übertragen, 105 BGE 134 II 235, 237 f.; Hürlimann-Kaup/Schmid, § 18, S. 256, Rn. 898; Haas, S. 85, Rn. 260; Aebi-Müller, MedR 2018, 785, 786. 106 Gleixner-Eberle, S. 147; Haas, S. 87, Rn. 265. 107 BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 11 N 30; BeK/Weimar, Die Verfügungsfähigkeit – Vorbem. vor Art. 467 N 1; demgegenüber bezeichnet ZK/Escher, Vorbem. zu Art. 467–469 N 3, die Verfügungsfähigkeit als besondere Art der Rechtsfähigkeit; ebenso BGE 60 II 507, 508; entsprechend zur Ehefähigkeit ZK/Egger, Art. 96 N 1.; BeK/Götz, Art. 96 N 1. 23 § 1 Grundlagen zu belasten oder auf sie zu verzichten.108 Eine Spezialregelung enthalten Art. 467 ff. ZGB, die die Voraussetzungen der Verfügungsfähigkeit des Erblassers bei Verfügungen von Todes wegen behandeln. Testier- bzw. erbvertragsfähig ist danach jeder, der urteilsfähig ist und das 18. Altersjahr zurückgelegt hat. Die Voraussetzungen stimmen mit denjenigen der vollen Handlungsfähigkeit überein und beziehen sich auf das Testament als einseitiges bzw. auf den Erbvertrag als zweiseitiges Rechtsgeschäft.109 Die Verfügungsfähigkeit ist daher eine spezielle, erbrechtliche Ausprägung der rechtsgeschäftlichen Handlungsfähigkeit.110 II.  Ehefähigkeit, Art. 94 Abs. 1 ZGB Ebenso verhält es sich mit der in Art. 94 Abs. 1 ZGB geregelten Ehefähigkeit, also der Fähigkeit, eine Ehe einzugehen. Auch hierfür müssen die Brautleute das 18. Altersjahr zurückgelegt haben und urteilsfähig sein. Der Bezug zu dem besonderen Rechtsgeschäft der Eheschließung lässt eine Einordnung der Ehefähigkeit als Unterart der Geschäftsfähigkeit zu.111 108 BeK/Bucher E., 1976, Art. 11 N 34; BaK/Fankhauser, Art. 12 N 27; Hausheer/Aebi-Müller, § 6, S. 60, Rn. 06.73; Pedrazzini/Oberholzer, S. 28. 109 ZK/Escher, Die Verfügung von Todes wegen. Einleitung N 5; SPR/Wolf/Genna, § 10, S. 134; BaK/Breitschmid, Vor Art. 467–536 N 20. 110 SPR/Wolf/Genna, § 11, S. 181; KK/Hotz, Art. 12 N 4; Riemer, § 3, S. 65, Rn. 69; Steinauer, § 11, S. 199, Rn. 307; Wolf/Wolf/Setz, S. 33. 111 Deschenaux/Steinauer, § 7, S. 48, Rn. 154; Hofer/Hrubesch-Millauer, § 10, S. 190, Rn. 10.09; Wolf/Wolf/Setz, S. 33. 24 Kapitel 2: Die Geschäfts(un)fähigkeit Erwachsener in der Schweiz § 2  Die Regelung der Geschäfts(un)fähigkeit A.  Anwendungsbereich und Sondervorschriften Der Anwendungsbereich der rechtsgeschäftlichen Urteilsfähigkeit umfasst sowohl alle privatrechtlichen Rechtsgeschäfte und geschäfts- ähnlichen Handlungen112 als auch die vom Willen unabhängigen Realakte.113 Personen, die von ihrer Urteilsfähigkeit keinen vernunftgemäßen Gebrauch machen oder einer Täuschung bzw. einem Irrtum unterliegen fallen demgegenüber nicht in den Anwendungsbereich des Art. 16 ZGB.114 Die Rechtsfolgen derartiger Willensmängel sind vielmehr in Art. 23 ff. OR geregelt. Wie bereits erwähnt, bestehen Sondervorschriften zur Geschäftsfähigkeit im Bereich des Familienrechts bei der Eheschließung (Art. 94 ZGB) sowie im Erbrecht bei den Verfügungen von Todes wegen (Art. 467 f. ZGB). B.  Voraussetzungen der rechtsgeschäftlichen Urteilsfähigkeit Urteilsfähig ist gem. Art. 16 ZGB jede Person, der nicht wegen ihres Kindesalters, infolge geistiger Behinderung, psychischer Störung, Rausch oder ähnlicher Zustände die Fähigkeit mangelt, vernunftgemäß zu handeln. Urteilsunfähigkeit kann daher nur bei Vorliegen zweier kumulativer Voraussetzungen angenommen werden: ein physiologischer Schwächezustand und die kausal darauf beruhende, psychologische Unfähigkeit rationalen Handelns. Liegt nur eine dieser 112 Uster Mietgericht SJZ 1994, 290; BaK/Fankhauser, Art. 16 N 11; BeK/Bucher E./ Aebi-Müller, Art. 16 N 72; Bucher A., § 4, S. 9, Rn. 44 ff. 113 Bucher A., § 4, S. 22, Rn. 96; Hofer/Hrubesch-Millauer, § 10, S. 191, Rn. 10.80; Pedrazzini/Oberholzer, S. 78 f.; a. A.: BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 18 N 19, und Jaeger, S. 15, die Eigentumserwerb durch Verbindung, Vermischung und Verarbeitung (Art. 726 f. ZGB) auch durch Urteilsunfähige zulassen. 114 Bucher A., § 3, S. 15, Rn. 71. 25 § 2 Die Regelung der Geschäfts(un)fähigkeit Voraussetzungen nicht vor, so ist der Betroffene urteilsfähig.115 Vorstellbar sind Konstellationen des Verlusts der Fähigkeit zu vernunftgemäßem Handeln durch einen in Art. 16 ZGB nicht aufgezählten oder ähnlichen Zustand (beispielsweise Wutanfall oder andere Gefühlsausbrüche)116 oder des Vorliegens eines solchen Ausnahmezustands ohne darauf beruhenden Verlust der Fähigkeit zu rationalem Handeln.117 Der Wortlaut des Art. 16 ZGB beinhaltet eine doppelte Negation und definiert die Urteilsfähigkeit als Nichtvorliegen von Urteilsunfähigkeit. Positiv ausgedrückt handelt es sich um die Fähigkeit einer Person, vernunftgemäß zu handeln.118 Die Formulierung des Gesetzes ist darauf zurückzuführen, dass die Urteilsfähigkeit eines Menschen, auch vom psychologischen Standpunkt aus betrachtet, als dessen Normalzustand anzusehen ist119 und grundsätzlich aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung vermutet wird.120 Derjenige, der sich auf Urteilsunfähigkeit beruft, sei es die eigene oder die des Prozessgegners, hat die Voraussetzungen hierfür darzulegen und zu beweisen.121 115 BGE 117 II 233; OFK/Petermann, Art. 16 N 4; BaK/Fankhauser, Art. 16 N 5; Bucher A., § 3, S. 12, Rn. 58. 116 SPR/Gutzwiller/Grossen, § 33, S. 319; Bucher A., § 3, S. 12, Rn. 59; Oftinger/Stark, § 5, S. 221, Rn. 114; Deschenaux/Steinauer, § 4, S. 23, Rn. 74. 117 Bucher A., § 3, S. 12, Rn. 59; Deschenaux/Steinauer, § 4, S. 23, Rn. 73. 118 CHK/Breitschmid, Art. 16 N 2; ZK/Egger, Art. 16 N 3; Pedrazzini/Oberholzer, S. 63; Hürlimann-Kaup/Schmid, § 15, S. 165, Rn. 601; Petermann, S. 18, Rn. 57. 119 Hausheer/Aebi-Müller, § 6, S. 45, Rn. 06.19; Guldener, S. 39; Hofer/Hrubesch-Millauer, § 10, S. 196, Rn. 10.37; Abt, successio 2010, 195, 198. 120 BGE 98 Ia 324 E. 3; BGE 118 Ia 236, 238; BGE 124 III 5, 8; Tuor/Schnyder/Schmid, § 9, Rn. 30; BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 11; Deschenaux/Steinauer, § 4, S. 29, Rn. 94. 121 BGE 45 II 43, 48; BGE 117 II 231, 234; BGer 5C.32/2004 E 3.1.1; CHK/Breitschmid, Art. 16 N 11; ZK/Egger, Art. 16 N 16; Pedrazzini/Oberholzer, S. 68; Binder, S. 21 f.; Aebi-Müller, ZBJV 2006, 303, 315; Abt, successio 2010, 195, 198. 26 Kapitel 2: Die Geschäfts(un)fähigkeit Erwachsener in der Schweiz I.  Schwächezustände Art. 16 ZGB regelt, welche physiologischen Ursachen zur Urteilsunfähigkeit im Rechtssinne führen können. Die Bejahung eines derartigen gesetzlichen Schwächezustands bewirkt jedoch nicht zwangsläufig den Verlust der Urteilsfähigkeit.122 Vielmehr muss der Zustand einer juristischen Würdigung unterzogen und im Einzelfall entschieden werden, ob hierdurch im maßgeblichen Zeitpunkt die psychologische Fähigkeit vernunftgemäßen Handelns beeinträchtigt war.123 1.  Lebensalter Das Gesetz erwähnt in Bezug auf das Lebensalter einer Person lediglich den Schwächezustand des Kindesalters, wobei hier – anders als in der deutschen Rechtsordnung in § 104 Nr. 1 BGB – aufgrund der noch zu erläuternden Relativität der Urteilsfähigkeit bewusst keine starren Altersgrenzen aufgestellt werden.124 Mit Eintritt der Volljährigkeit, also mit Vollendung des 18. Lebensjahres (Art. 14 ZGB), endet der gesetzliche Schwächezustand des Kindesalters. Das Greisenalter wird schon aus Gründen der Altersdiskriminierung zu Recht nicht als Schwächezustand im Gesetz aufgeführt, denn auch betagte Menschen wollen und sollen ungehindert am Rechtsverkehr teilnehmen können.125 Anders als das Kindesalter, bei dem gewisse Erfahrungssätze hinsichtlich verschiedener Altersstufen unabhängig vom individuellen Entwicklungsstand auf die geistige Reife schließen lassen,126 ist ein hohes Alter jenseits gewisser Grenzen an sich auch nicht geeignet, als prima-facie-Beweis der Urteilsunfähig- 122 Hauheer/Aebi-Müller, § 6, S. 51, Rn. 06.41; Hofer/Hrubesch-Millauer, § 10, S. 194, Rn. 10.24. 123 Hofer/Hrubesch-Millauer, § 10, S. 194 f., Rn. 10.29. 124 KK/Hotz, Art. 16 N 3; OFK/Petermann, Art. 16 N 8; Bucher A., § 3, S. 13, Rn. 63; Deschenaux/Steinauer, § 4, S. 27, Rn. 85; Pedrazzini/Oberholzer, S. 73. 125 BaK/Fankhauser, Art. 16 N 22. 126 BeK/Bucher E., 1976, Art. 16  N 134. 27 § 2 Die Regelung der Geschäfts(un)fähigkeit keit zu dienen.127 Zwar ist auch hier erfahrungsgemäß mit einem allmählichen Nachlassen und Rückgang der geistigen Kräfte zu rechnen, allerdings ist dieser altersbedingte Abbau der kognitiven Fähigkeiten derart individuell, dass sich generalisierende Rückschlüsse auf die Urteilsfähigkeit alter und sehr alter Menschen verbieten.128 Vielmehr ist auch hier die Fähigkeit vernunftgemäßen Handelns grundsätzlich zu vermuten.129 Gleichwohl zählt der altersbedingte sukzessive Abbau der Geisteskräfte, insbesondere aufgrund der immer höher werdenden Lebenserwartung und der damit zusammenhängenden, stetig steigenden Zahl von Demenzkranken, zu den häufigsten Gründen der von der Umwelt oft unerkannten Urteilsunfähigkeit einer Person.130 Dies ist einerseits auf den schleichenden klinischen Verlauf von Demenzkrankheiten zurückzuführen und andererseits darauf, dass die Kognition der Erkrankten erheblichen Schwankungen unterliegt.131 Die Umgebung nimmt langsame Veränderungen der Persönlichkeit des Betroffenen gerade in Angelegenheiten des Alltags, in denen sich das Gedächtnis in fest eingefahrenen Bahnen bewegt und daher zunächst noch erhalten bleibt, nur schwer wahr und projiziert unbewusst das Bild des früheren Charakters in die aktuelle Vorstellung.132 Mit dem Alter des Betroffenen wächst also wegen der grundsätzlichen Vermutung seiner Urteilsfähigkeit das Risiko der (zunächst) unerkannten Urteilsunfähigkeit infolge des Rückgangs seiner kognitiven Fähigkeiten sowie die Gefahr der übermäßigen Suggestivität und Fremdsteuerung seines Willens – gerade hinsichtlich der Testierfähigkeit.133 Nichtsdestotrotz kommt die Aufnahme des Schwächezustands „Grei- 127 OGer ZH ZR 1978, 110, 111; BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 96; BeK/ Weimar, Art. 467 N 11. 128 BeK/Bucher E., 1976, Art. 16 N 134. 129 OGer ZH ZR 1978, 110, 111; BaK/Fankhauser, Art. 16 N 22. 130 BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 96; BeK/Weimar, Art. 467 N 11. 131 Vgl. Schmoeckel/Klockgether, S. 29. 132 BGE 44 II 107, 125; BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 170. 133 BaK/Fankhauser, Art. 16 N 22. 28 Kapitel 2: Die Geschäfts(un)fähigkeit Erwachsener in der Schweiz senalter“ in Art. 16 ZGB aus den oben genannten Gründen nicht in Betracht. Hierfür besteht auch kein Bedarf, da jedenfalls der häufigste Grund für den altersbedingten Wegfall der Urteilsfähigkeit, nämlich die Altersdemenz, unter den Ausnahmezustand der geistigen Behinderung bzw. psychischen Störung subsumiert werden kann.134 2.  Geistige Behinderung und psychische Störung Der Begriff der „geistigen Behinderung“ löste mit Inkrafttreten des neuen Erwachsenenschutzrechts zum 1. Januar 2013 den stigmatisierenden und veralteten Terminus der „Geistesschwäche“ ab. An die Stelle der nach altem Recht verwendeten Begrifflichkeit „Geisteskrankheit“ trat der medizinisch zeitgemäße und umfassendere Terminus der „psychischen Störung“.135 Es handelt sich dabei um eine redaktionelle Anpassung des Art. 16 ZGB im Zuge der Revision des bis dahin geltenden Vormundschaftsrechts (vgl. Art. 390 Abs. 1 Nr. 1 ZGB).136 Große inhaltliche Auswirkungen im Bereich der Urteilsfähigkeit zieht die Änderung des Wortlauts nicht nach sich, so dass die bisherige Rechtslage hinsichtlich Geisteskrankheit und -schwäche auf die Schwächezustände der psychischen Störung und geistigen Behinderung übertragen werden kann.137 134 OFK/Petermann, Art. 16 N 8. 135 Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht) v. 28. Juni 2006 (BBl. 2006, 7001 ff.), im Folgenden „Botschaft Erwachsenenschutz“, S. 7094; KK/Hotz, Art. 16 N 5; Hürlimann-Kaup/Schmid, § 15, S. 166, Rn. 606; Häfeli, FamPra.ch 2007, 1, 8; Biderbost, SJZ 2010, 309, 311. 136 Botschaft Erwachsenenschutz, S. 7094; Petermann, S. 17, Rn. 54. 137 Hofer/Hrubesch-Millauer, § 10, S. 194, Rn. 10.28. 29 § 2 Die Regelung der Geschäfts(un)fähigkeit a)  Überschneidung von Medizin, Psychiatrie und Recht Beide Begriffspaare stammen ursprünglich aus den Fachgebieten der Psychiatrie und Medizin.138 Sie sind an die in diesen Bereichen entwickelten Krankheitsbilder angelehnt, stimmen aber in der juristischen Fachsprache nicht unbedingt damit überein.139 Vielmehr sind die medizinischen bzw. psychologischen Fachtermini bzw. die diagnostizierten Krankheitsbilder stets einer juristischen Würdigung zu unterziehen.140 Einerseits ist die juristische Terminologie enger als das medizinische Begriffsverständnis:141 Zweifelsohne wird für die Annahme einer rechtlich relevanten geistigen Behinderung oder psychischen Störung oft zunächst ein geistiges oder psychisches Problem im medizinischen Sinne vorliegen.142 Allerdings sind diese beiden Schwächezustände des Art. 16 ZGB aus juristischer Sicht mit Blick auf den telos der Regelung – die Selbstbestimmung einer Person nur insoweit einzuschränken als dies zu ihrem Schutz notwendig ist143 – zu würdigen und zu interpretieren.144 Maßgeblich ist daher nicht die Diagnose eines medizinischen Krankheitsbildes, sondern vielmehr dessen Auswirkungen auf die Fähigkeit des Betroffenen, vernunftgemäß zu handeln.145 Eine geistige Behinderung oder psychische Störung ist daher rechtlich im Rahmen der Urteilsfähigkeit nur von Bedeutung, wenn der abnorme 138 SPR/Gutzwiller/Grossen, § 33, S. 319; Deschenaux/Steinauer, § 4, S. 27, Rn. 87; Bucher A., § 3, S. 14, Rn. 64. 139 SPR/Gutzwiller/Grossen, § 33, S. 319; Deschenaux/Steinauer, § 6, S. 37, Rn. 122; Binder, S. 73; Bucher A., § 3, S. 14, Rn. 64. 140 BGE 88 IV 111, 114; KK/Hotz, Art. 16 N 6; Bucher A., § 3, S. 14, Rn. 64; Hofer/ Hrubesch-Millauer, § 10, S. 195, Rn. 10.29 a. E.; Hürlimann-Kaup/Schmid, § 15, S. 166, Rn. 606; Hausheer/Aebi-Müller, § 6, S. 51 f., Rn. 06.46. 141 BGE 117 II 231, 235; CHK/Breitschmid, Art. 16 N 6; BeK/Bucher E., 1976, Art. 16 N 74; Deschenaux/Steinauer, § 4, S. 28, Rn. 88. 142 Deschenaux/Steinauer, § 6, S. 37, Rn. 122. 143 Hofer/Hrubesch-Millauer, § 10, S. 190, Rn. 10.05, S. 194 f., Rn. 10.29. 144 KK/Hotz, Art. 16 N 6; Deschenaux/Steinauer, § 4, S. 27, Rn. 87. 145 BGE 88 IV 111, 114; ZK/Egger, Art. 16 N 13; CHK/Breitschmid, Art. 16 N 6; Pedrazzini/Oberholzer, S. 73 f.; Deschenaux/Steinauer, § 4, S. 27, Rn. 87. 30 Kapitel 2: Die Geschäfts(un)fähigkeit Erwachsener in der Schweiz Zustand derart ausgeprägt ist, dass dadurch die Fähigkeit vernunftgemäßen Handelns beeinträchtigt werden kann, und wenn dies bei Vornahme des konkreten Rechtsgeschäfts tatsächlich geschehen ist.146 Das medizinisch konstatierte Vorliegen einer geistigen Behinderung oder psychischen Krankheit als solches hebt somit weder notwendigerweise gemeinhin die Urteilsfähigkeit auf noch kommt es diesbezüglich zu einer Beweislastumkehr.147 Es ist – insbesondere aufgrund der noch zu behandelnden Relativität der Urteilsfähigkeit – durchaus vorstellbar, dass ein geistig behinderter oder psychisch kranker Erwachsener ein Geschäft tätigt, auf das sich der Schwächezustand nicht auswirkt.148 Auf der anderen Seite geht die juristische Terminologie insofern weiter als die medizinische, als Handlungs- und Verhaltensweisen, die völlig jenseits der Norm liegen und in ihrem Wesen und ihren Auswirkungen vom sogenannten Durchschnittsbürger als uneinfühlbar empfunden werden, auf eine schwere Beeinträchtigung der Fähigkeit vernunftgemäßen Handelns schließen lassen können.149 Die Diagnose des Schwächezustands durch einen sachverständigen Experten ist nicht zwingend vorgeschrieben (wenngleich es natürlich in der Praxis regelmäßig angezeigt sein wird), um das Verhalten eines Betroffenen unter den juristischen Tatbestand der geistigen Behinderung oder psychischen Störung zu subsumieren. So kann beispielsweise der Rechtsprechung folgend bei der Entscheidung darüber, ob ein Kläger als psychopathischer Querulant einzustufen ist, ausnahmsweise von der Beiziehung eines Psychiaters abgesehen werden, wenn das über Jahre fortwährende und allgemein bekannte prozessuale Verhalten der Partei zu der zwingenden Schlussfolgerung führt, dass die fragli- 146 BaK/Fankhauser, Art. 16 N 25 f., N 29; Bucher A., § 3, S. 14, Rn. 64; Hofer/ Hrubesch-Millauer, § 10, S. 194 f., Rn. 10.29. 147 BGE 88 IV 111, 114; Tuor/Schnyder/Schmid, § 9, Rn. 30; Hürlimann-Kaup/Schmid, § 15, S. 166, Rn. 606; Hausheer/Aebi-Müller, § 6, S. 51 f., Rn. 06.46. 148 ZK/Egger, Art. 16 N 13; BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 100. 149 OGer ZH ZR 1979, 129; CHK/Breitschmid, Art. 16 N 6; OFK/Petermann, Art. 16 N 9; BaK/Fankhauser, Art. 16 N 26; Pedrazzini/Oberholzer, S. 74. 31 § 2 Die Regelung der Geschäfts(un)fähigkeit chen Handlungen auf keinerlei rationalen Erwägungen beruhen, sondern schlechthin nur als Erscheinungsformen einer schweren psychischen Störung bewertet werden können.150 Letztendlich kommt es bei den genannten Schwächezuständen zu Überschneidungen, aber nicht zu einem Gleichlauf zwischen Medizin, Psychologie und Recht. Eine geistige Behinderung oder psychische Störung im medizinischen Sinn ist zwar ein Tatbestandselement der Urteilsunfähigkeit, reicht aber für sich allein genommen nicht aus, um die Fähigkeit vernunftgemäßen Handelns zu verneinen. Grobe Absonderlichkeiten, die weder aus einer psychischen Störung noch einer geistigen Behinderung im medizinischen Sinne resultieren, sind hingegen nicht von vornherein ungenügend, um Urteilsunfähigkeit zu begründen.151 b)  Abgrenzung geistige Behinderung – psychische Störung Ob die Urteilsunfähigkeit auf dem Schwächezustand der geistigen Behinderung oder demjenigen der psychischen Störung beruht, ist auch nach neuem Recht praktisch nicht von Bedeutung.152 Die bisherigen Begriffe der „Geistesschwäche“ und „Geisteskrankheit“ waren schwer voneinander abzugrenzen und weder in der modernen Psychiatrie noch in der Rechtspraxis zu Art. 16 ZGB a. F. wurden diese unterschieden.153 Bei der Geistesschwäche handelte es sich – im Gegensatz zur Geisteskrankheit – nicht um eine Krankheit, sondern um eine angeborene oder erworbene Schwäche der kognitiven Fähigkeiten.154 150 BGE 98 Ia 324, 325; BGE 118 Ia 236, 238; BGer 5A_88/2013 E. 3.3.2; OGer ZH ZR 1999, 311; Pedrazzini/Oberholzer, S. 74 f.; Ehrlich, SJZ 1952, 329, 334. 151 OGer ZH ZR 1979, 129. 152 KK/Hotz, Art. 16 N 6; Widmer Blum, § 3, S. 45. 153 BaK/Fankhauser, Art. 16 N 29; Hausheer/Aebi-Müller, § 6, S. 53, Rn. 06.48a; Pedrazzini/Oberholzer, S. 75; Deschenaux/Steinauer, § 4, S. 28, Rn. 90. 154 CHK/Breitschmid, Art. 16 N 7; OFK/Petermann, Art. 16 N 10; Hausheer/Aebi- Müller, § 6, S. 52, Rn. 06.48; Häfeli, FamPra.ch 2007, 1, 8. 32 Kapitel 2: Die Geschäfts(un)fähigkeit Erwachsener in der Schweiz aa)  Geistige Behinderung Unter den Begriff der geistigen Behinderung fallen dauerhafte und physisch nachweisbare Intelligenzdefizite unterschiedlichen Schweregrades, unabhängig davon, ob sie angeboren oder im Laufe des Lebens, z. B. unfall- oder altersbedingt, eingetreten sind.155 Neben den Fähigkeiten des Verstandes können auch das Gefühlsleben und die Impulskontrolle gestört sein.156 Letztlich kann jeder dauerhafte, abnorme Geisteszustand, der die Besorgung eigener Angelegenheiten unmöglich macht, unter die Voraussetzung der geistigen Behinderung subsumiert werden.157 Dies entspricht dem früher verwendeten Begriff der Geistesschwäche.158 So wurde beispielsweise die degenerative, krankhafte Neigung zum Schwindeln und Lügen, die sog. pseudologica phantastica – besser bekannt als Münchhausen-Syndrom –, als Geistesschwäche eingestuft.159 Ebenso erging es einer sich im Grenzbereich zwischen schwerster Debilität und Imbezillität („Schwachsinn“) befindenden Erwachsenen mit dem intellektuellen Niveau eines Kindergartenkindes, die psychische Auffälligkeiten wie Ängstlichkeit, mangelndes Selbstvertrauen und fehlende Selbständigkeit entwickelt hatte.160 Einen Fall der Geistesschwäche bzw. der geistigen Behinderung kann auch das Down-Syndrom bilden, bei dem es aufgrund einer Genommutation zu einer Verlangsamung der kognitiven Entwicklung der Betroffenen und individuell äußerst unterschiedlich ausgeprägten Intelligenzdefiziten kommt.161 Ein stark fortschreitendes psychoorganisches Syndrom einer 86-Jährigen, das sich durch Verwirrtheit, Desorientiertheit, Agitiertheit und daraus folgender Selbstgefährdung sowie deutlich 155 Botschaft Erwachsenenschutz, S. 7043; KK/Hotz, Art. 16 N 4; BaK/Fankhauser, Art. 16 N 26. 156 Binder, Die Geisteskrankheit im Recht, S. 78 f.; Pedrazzini/Oberholzer, S. 75. 157 Pedrazzini/Oberholzer, S. 75. 158 KK/Hotz, Art. 16 N 4. 159 BGE 97 II 302, 303. 160 BGE 109 II 273, 276. 161 Dittmann, S. 61; vgl. Petermann, S. 28 f., Rn. 89 und 94. 33 § 2 Die Regelung der Geschäfts(un)fähigkeit beschränkter Erinnerungs-, Merk- und Denkfähigkeit äußerte, wurde ebenfalls als Geistesschwäche im Rechtssinne behandelt.162 Auch die verschiedenen Formen der Demenz, also die Krankheitsbilder, die mit einem schleichenden Verlust der geistigen Funktionen und der Urteilskraft einhergehen und schließlich dazu führen, dass Aktivitäten des täglichen Lebens nicht mehr eigenständig durchgeführt werden können,163 werden von der Definition der geistigen Behinderung umfasst.164 Gleichwohl wurde die Demenz, insbesondere die Altersdemenz, in der Botschaft Erwachsenenschutz vom 28. Juni 2006 zu dem Schwächezustand der psychischen Störung gezählt.165 Diese Streitfrage ist allerdings nebensächlich, da die Abgrenzung zwischen geistiger Behinderung und psychischer Störung (bzw. Geistesschwäche und Geisteskrankheit) unscharf und es im Ergebnis unerheblich ist, welcher der beiden Schwächezustände im Einzelfall einschlägig ist. bb)  Psychische Störung, insbesondere der querulatorische Wahn Von dem Schwächezustand der psychischen Störung werden die anerkannten Krankheitsbilder der Psychiatrie, d. h. Psychosen und Psychopathien erfasst.166 Zu den typischen psychischen Störungen zählen u. a. pathologische Zwangsvorstellungen, Wahnideen von gewisser Dauer 162 BGE 124 III 5, 15. 163 Schmoeckel/Klockgether, S. 25 f. 164 BGer 5C.259/2002 E. 3; KK/Hotz, Art. 16 N 5; CHK/Breitschmid, Art. 16 N 7. 165 Botschaft Erwachsenenschutz, S. 7043. 166 Botschaft Erwachsenenschutz, S. 7043; KK/Hotz, Art. 16 N 5; Häfeli, FamPra.ch 2007, 1, 8; vgl. hierzu auch die von der Weltgesundheitsorganisation (WHO) als weltweit anerkanntes Diagnoseklassifikationssystem der Medizin zuletzt 2019 herausgegebene International Statistical Classification of Diseases and Related Health Problems, ICD-10, in der vom Deutschen Institut für Medizinische Dokumentation und Information (DIMDI) für Deutschland veröffentlichten Fassung ICD-10-GM (German Modification) sowie das von der American Psychiatric Association als nationales Klassifikationssystem der USA für psychische Erkrankungen zuletzt im Mai 2013 veröffentlichte Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders, im Folgenden DSM-5; siehe auch Petermann, S. 25 ff., Rn. 77 ff. 34 Kapitel 2: Die Geschäfts(un)fähigkeit Erwachsener in der Schweiz (z. B. Verfolgungswahn)167 sowie Schizophrenien168. Akute (z. B. postnatale) Depressionen und postoperative Störungen der Aufmerksamkeit (z. B. Verwirrtheitszustände) fallen ebenfalls hierunter.169 Auch Suchtkrankheiten, wie beispielsweise Alkohol-, Drogen- oder Medikamentenabhängigkeit, werden als psychische Störung anerkannt.170 Eine Differenzierung zwischen auf körperlichen, beispielsweise organischen, Ursachen beruhenden und anderen psychischen Störungen erfolgt nicht.171 Dies erklärt, warum die Altersdemenz auch unter den Begriff der psychischen Störung gefasst werden kann.172 Sonderfall einer psychischen Störung ist das Phänomen der psychopathischen Querulanz.173 Die Rechtsprechung definiert einen krankhaften Querulanten als eine Person, die aufgrund einer pathologischen Persönlichkeitsentwicklung zu abnormen Reaktionen neigt und das eigene (vermeintliche oder tatsächliche) Recht in exzessiver und rücksichtsloser Art und Weise mit Rechtsmitteln durchzusetzen versucht, die in keiner angemessenen Relation zum erreichbaren Ziel stehen.174 Der Rechtsuchende ist in derart ungewöhnlichem Maße prozesssüchtig,175 dass es in Bezug auf die Prozessführung an Urteilsfähigkeit i. S. d. Art. 16 ZGB mangelt.176 Die Prozessfähigkeit, d. h. die Fähigkeit selbständig einen Prozess zu führen, setzt jedoch nach Art. 67 Abs. 1 sZPO Handlungsfähigkeit i. S. d. Art. 12, 13 ZGB, und damit auch Urteilsfähigkeit voraus. Sie ist das prozessrechtliche Pendant zur materiell-rechtlichen Geschäftsfähigkeit. Der psychopa- 167 BGE 117 II 231, 234; KK/Hotz, Art. 16 N 5. 168 BGE 96 II 369, 371; KK/Hotz, Art. 16 N 5. 169 KK/Hotz, Art. 16 N 5. 170 Botschaft Erwachsenenschutz, S. 7043. 171 Botschaft Erwachsenenschutz, S. 7043; KK/Hotz, Art. 16 N 5. 172 Botschaft Erwachsenenschutz, S. 7043; KK/Hotz, Art. 16 N 5; Biderbost, AJP 2010, 3, 6. 173 Ehrlich, SJZ 1952, 329, 330. 174 BGE 96 IV 55; BGE 118 Ia 236, 237 f.; OGer ZH ZR 1999, 311; Hausheer/Aebi- Müller, § 6, S. 57, Rn. 06.60. 175 OGer ZH ZR 1999, 311. 176 Hausheer/Aebi-Müller, § 6, S. 57, Rn. 06.60. 35 § 2 Die Regelung der Geschäfts(un)fähigkeit thische Querulant ist somit regelmäßig prozessunfähig,177 wobei sich diese prozessuale Urteilsunfähigkeit auf bestimmte Rechtsstreitigkeiten beschränken kann.178 Als Prozessvoraussetzung ist die Prozessfähigkeit der Parteien gem. Art. 59 Abs. 2 lit. c, 60 sZPO von Amts wegen zu prüfen. Solange deren Bestehen streitig und nicht endgültig durch das Bundesgericht geklärt ist, muss der betreffenden Partei jedenfalls diesbezüglich die Möglichkeit der Prozessführung verbleiben.179 Oben wurde bereits erwähnt, dass das Gericht in Ausnahmefällen – nämlich wenn das Verhalten der Partei keine andere Schlussfolgerung als die der wahnhaften Querulanz zulässt – sogar von der Beiziehung eines Psychiaters absehen und selbst das Vorliegen einer die Urteilsfähigkeit ausschließenden, psychischen Störung annehmen kann. Selbstverständlich ist aber nicht jeder, der sein Recht mit allen Mitteln durchsetzen will und damit die Geduld und Ausdauer von Behörden und Gerichten übermäßig in Anspruch nimmt, gleich als wahnhaft querulatorisch und prozessunfähig einzustufen.180 Zudem betonte das Bundesgericht, dass die übertriebene Belastung der Gerichte allein noch kein Grund für die Verneinung der Prozessfähigkeit sei, da es andere Möglichkeiten gäbe, einen gut funktionierenden Justizapparat zu gewährleisten.181 So können beispielsweise nach Art. 132 Abs. 3 sZPO querulatorische und rechtsmissbräuchliche Eingaben zurückgeschickt oder im Fall von bös- oder mutwilliger Prozessführung gem. Art. 128 Abs. 3 sZPO Ordnungsbußen verhängt werden.182 177 OGer ZH ZR 1999, 311. 178 BGE 118 Ia 236, 238. 179 BGE 118 Ia 236, 240; KK-ZPO/Domej, Art. 67 N 17. 180 BGE 118 Ia 236, 238. 181 BGer 5A_88/2013 E. 3.3.2. 182 BGer 5A_88/2013 E. 3.3.2. Dabei ist zu bedenken, dass diese Möglichkeiten im gesamten eidgenössischen Bundesstaat erst seit dem Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung am 1. Januar 2011 bestehen, denn bis dahin war das Prozessrecht der unteren Instanzen Sache der Kantone, was zur Zersplitterung des Verfahrensrechts führte. 36 Kapitel 2: Die Geschäfts(un)fähigkeit Erwachsener in der Schweiz Eine Prozessunfähigkeit wegen wahnhafter Querulanz wurde beispielsweise bei einem verurteilten Beschwerdeführer angenommen, der die Behörden und Gerichte sowie die an der Verurteilung und dem Vollzug beteiligten Personen mehr als zehn Jahre lang mit straf- und zivilrechtlichen Verfahren überschüttete.183 Unter Berücksichtigung der großen Anzahl aussichtsloser, dieselbe Angelegenheit betreffender Verfahren – darunter allein beim Bundesgericht 70 Rechtsmittel – konnte das Gericht sein prozessuales Verhalten vernünftigerweise nur als Erscheinungsform einer schweren psychischen Störung würdigen. In einem anderen Fall184 hatte der Rekurrent die öffentlichen Stellen seit fast 20 Jahren mit zahllosen unsinnigen Rechtsanliegen beschäftigt, die allesamt mit der Scheidung seiner Ehe und einem Zivilprozess wegen Lieferung von angeblich mangelhaftem Draht zusammenhingen. Er unterstellte den Behörden, gegen ihn zu arbeiten, so dass ihm permanent Unrecht geschehe, und verteilte Broschüren mit diesen Anschuldigungen an die Öffentlichkeit. Ein psychiatrisches Gutachten bescheinigte ihm eine seelische Traumatisierung durch die Ehescheidung. Die fixe Idee, ihm sei damals Unrecht widerfahren, hatte sich zu einem querulatorischen Wahn entwickelt, der auch den Drahtlieferungsprozess erfasste. In diesen beiden Problemkreisen war dem Beschwerdeführer eine Beurteilung nur im Rahmen seiner pathologischen Denkweise und wahnhaften Überzeugung möglich. Er war insofern nicht in der Lage, der Vernunft entsprechend zu handeln, und daher auch betreibungs- sowie prozessunfähig. Als für Querulanten geradezu typisches Verhalten charakterisierte das Obergericht Zürich185 das Verhalten eines Klägers, der die Prozessleitung an sich riss, den Prozessgegner und Dritte ohne die geringste Zurückhaltung kritisierte sowie die gebotene sachliche Distanz vermissen ließ. U. a. erklärte er die Richter der ersten Instanz nicht nur für geisteskrank, sondern verglich sie auch mit dem Hitlerregi- 183 BGE 118 Ia 236 ff.; Hausheer/Aebi-Müller, § 6, S. 57, Rn. 06.61. 184 BGE 99 III 4, 6 ff. 185 OGer ZH ZR 1999, 311 ff. 37 § 2 Die Regelung der Geschäfts(un)fähigkeit me und unterstellte ihnen als Schreibtischtäter kriminelle Machenschaften sowie die Terrorisierung seiner Familie. Des Weiteren stellte er maßlos überzogene Genugtuungs- und Schadensersatzansprüche und versuchte diese mit prozess- und materiellrechtlich ausschweifenden Schriftsätzen zu begründen. 3.  Rausch Der Terminus der „Trunkenheit“ in Art. 16 ZGB a. F. wurde durch den umfassenderen Begriff „Rausch“ ersetzt.186 Dieses Tatbestandsmerkmal beschreibt einen Zustand veränderter Wahrnehmung und Befindlichkeit, der durch verschiedene Substanzen herbeigeführt werden kann und die geistigen Fähigkeiten beeinträchtigt.187 Erfasst sind alle Arten vorübergehender toxischer Bewusstseinsstörung, also durch Alkohol-, Drogen- oder Medikamentenkonsum hervorgerufene Rauschzustände.188 Der Schwächezustand des Rauschs führt damit regelmäßig zu einem vorübergehenden Zustand der Urteilsunfähigkeit.189 Liegt bei dem Handelnden hingegen eine chronische Sucht nach diesen Rauschmitteln, also eine psychische Abhängigkeit vor, so handelt es sich um einen Dauerzustand und es ist – wie oben schon erwähnt – an den Schwächezustand der psychischen Störung zu denken.190 Laut Botschaft zum Erwachsenenschutzrecht sollen unter den Terminus des Rauschs auch durch Hypnose ausgelöste Willensbeeinträchtigungen fallen.191 Allerdings passt dieser Zustand aufgrund der fehlenden toxikologischen Wirkung sprachlich besser unter das Tatbestandsmerkmal des ähnlichen Zustands als unter das- 186 Botschaft Erwachsenenschutz, S. 7094; Hofer/Hrubesch-Millauer, § 10, S. 194, Rn. 10.28. 187 KK/Hotz, Art. 16 N 7; BaK/Fankhauser, Art. 16 N 31. 188 Botschaft Erwachsenenschutz, S. 7094; BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 104. 189 OFK/Petermann, Art. 16 N 11; CHK/Breitschmid, Art. 16 N 8; Deschenaux/Steinauer, § 4, S. 29, Rn. 92; Bucher A., § 3, S. 15, Rn. 68. 190 BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 107; BaK/Fankhauser, Art. 16 N 29. 191 Botschaft Erwachsenenschutz, S. 7094; Pedrazzini/Oberholzer, S. 76. 38 Kapitel 2: Die Geschäfts(un)fähigkeit Erwachsener in der Schweiz jenige des Rauschs.192 Praktische Bedeutung kommt dieser Differenzierung freilich nicht zu. Maßgeblich ist lediglich, dass die Fähigkeit, vernunftentsprechend zu handeln, durch den Rauschzustand im Zeitpunkt der Vornahme eines Rechtsgeschäfts aufgehoben ist. Das hängt insbesondere von der körperlichen Verfassung der betreffenden Person, der Quantität und auch Qualität des Rauschmittels sowie der Art der erfolgten Handlung ab.193 Auch wenn es darauf nicht ankommt, wird diese durch den Rausch herbeigeführte Urteilsunfähigkeit für den Geschäftspartner regelmäßig erkennbar sein.194 Anders als bei der Deliktsfähigkeit nach Art. 54 Abs. 2 OR gibt es im Rahmen der Geschäftsfähigkeit keine der strafrechtlichen actio libera in causa entsprechende Regelung. Für die vertragliche Haftung ist es daher unerheblich, ob der Betreffende den Zustand der Urteilsunfähigkeit freiwillig und schuldhaft herbeigeführt hat.195 4.  Ähnliche Zustände Die in Art. 16 ZGB letztgenannten „ähnlichen Zustände“ bilden einen Auffangtatbestand für weitere die Fähigkeit vernunftgemäßen Handelns ausschließende Ursachen, die nicht unter die aufgezählten Schwächezustände subsumiert werden können, mit diesen aber vergleichbar sind und ähnliche Wirkungen entfalten.196 Hierzu gehören beispiels- 192 KK/Hotz, Art. 16 N 7; CHK/Breitschmid, Art. 16 N 8; OFK/Petermann, Art. 16 N 11. 193 Bucher A., § 3, S. 14, Rn. 66; Lutz, § 10, S. 80. 194 BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 105. 195 BeK/Bucher E., 1976, Art. 16 N 79; Pedrazzini/Oberholzer, S. 76. 196 KK/Hotz, Art. 16 N 8; OFK/Petermann, Art. 16 N 11 bezieht den Begriff der „ähnlichen Zustände“ demgegenüber nur auf den vorübergehenden Schwächezustand des Rauschs. 39 § 2 Die Regelung der Geschäfts(un)fähigkeit weise Bewusstlosigkeit,197 Fieberdelirium,198 Schlaf199 und Schlafwandeln,200 Aufregungs- und Schockzustände,201 Narkose202 sowie Hypnose203. Extremfälle von Unerfahrenheit und Misswirtschaft sollen ebenso hierunter fallen wie seltene Formen körperlicher Behinderung (z. B. schwere Lähmung oder Kombination von Blindheit und Taubheit).204 Als Auffangtatbestand ist der Terminus der „ähnlichen Zustände“ zwar grundsätzlich weit zu verstehen.205 Allerdings besteht in der Lehre überwiegend Einigkeit, dass die Schwächezustände, die zu Urteilsunfähigkeit führen können, in Art. 16 ZGB abschließend geregelt sind. Die als „ähnlich“ bezeichneten Zustände dürfen daher nicht beliebig ausgedehnt werden.206 Leidenschaftliche Gefühle wie z. B. Zorn, Wut, Hass, blinde Liebe, Angst oder Kummer sind nicht unter dieses Tatbestandsmerkmal zu subsumieren.207 Zum Teil wird diese restriktive Auslegung des Auffangtatbestands damit begründet, dass die 197 BaK/Fankhauser, Art. 16 N 33; OFK/Petermann, Art. 16 N 11; Brückner, S. 50, Rn. 152; Bucher A., § 3, S. 14, Rn. 67; Riemer, § 3, S. 61, Rn. 51. 198 CHK/Breitschmid, Art. 16 N 8; Tuor/Schnyder/Schmid, § 9, Rn. 25; SPR/Gutzwiller/Grossen, § 33, S. 318; Homberger, § 11, S. 39; Deschenaux/Steinauer, § 4, S. 29, Rn. 92. 199 Bucher A., § 3, S. 14, Rn. 67; Brückner, S. 50, Rn. 152; Riemer, § 3, S. 61, Rn. 51; Deschenaux/Steinauer, § 4, S. 29, Rn. 92. 200 KK/Hotz, Art. 16 N 8; BaK/Fankhauser, Art. 16 N 33; OFK/Petermann, Art. 16 N 11; Deschenaux/Steinauer, § 4, S. 29, Rn. 92. 201 Tuor/Schnyder/Schmid, § 9, Rn. 25; Brückner, S. 50, Rn. 152; Riemer, § 3, S. 61, Rn. 51. 202 SPR/Gutzwiller/Grossen, § 33, S. 318; Tuor/Schnyder/Schmid, § 9, Rn. 25; Brückner, S. 50, Rn. 152; Riemer, § 3, S. 61, Rn. 51. 203 CHK/Breitschmid, Art. 16 N 8; BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 108; SPR/ Gutzwiller/Grossen, § 33, S. 318; Pedrazzini/Oberholzer, S. 76; Bucher A., § 3, S. 14, Rn. 67. 204 Botschaft Erwachsenenschutz, S. 7043; Biderbost, AJP 2010, 3, 6. 205 Botschaft Erwachsenenschutz, S. 7043; KK/Hotz, Art. 16 N 8. 206 BaK/Fankhauser, Art. 16 N 33a; CHK/Breitschmid, Art. 16 N 8; OFK/Petermann, Art. 16 N 11. 207 KK/Hotz, Art. 16 N 8; BaK/Fankhauser, Art. 16 N 33a; CHK/Breitschmid, Art. 16 N 8; OFK/Petermann, Art. 16 N 11. 40 Kapitel 2: Die Geschäfts(un)fähigkeit Erwachsener in der Schweiz Fähigkeit vernunftgemäßen Handelns zumindest auch teilweise auf physiologischen Ursachen beruhen muss.208 Angesichts der Tatsache, dass nun auch extreme Unerfahrenheit oder Misswirtschaft als „ähnliche Zustände“ einzustufen sind, erscheint dieses Abgrenzungskriterium aufgeweicht und es kann wohl nicht mehr darauf zurückgegriffen werden. Nichtsdestotrotz ist der Auffangtatbestand aufgrund der Vermutung der Urteilsfähigkeit sowie aus Gründen der Rechtssicherheit einschränkend auszulegen.209 II.  Fähigkeit vernunftgemäßen Handelns Das Gesetz verwendet den Begriff der Urteilsfähigkeit zwar als einheitliches Institut.210 Nach ständiger Rechtsprechung211 und einhelliger Auffassung in der Literatur212 teilt sich die für die rechtsgeschäftliche Urteilsfähigkeit erforderliche Fähigkeit vernunftgemäßen Handelns jedoch in zwei Elemente: Zum einen erfordert sie die Fähigkeit, Beweggründe, Bedeutung und Konsequenzen des eigenen Handelns zu erkennen und zu würdigen sowie danach einen eigenen reflektierten Willen frei und unbeeinflusst zu bilden (sog. Einsichts- oder Willensbildungsfähigkeit)213.214 Dies bildet die kognitive bzw. verstandesmäßige Komponente der Urteilsfähigkeit.215 Darüber hinaus setzt 208 Gutzwiller, AJP 2008, 1223, 1225. 209 KK/Hotz, Art. 16 N 9. 210 Pedrazzini/Oberholzer, S. 70. 211 BGE 117 II 231, 232; BGE 124 III 5, 7 f.; BGE 134 II 235, 239; OGer ZH ZR 1979, 129; BGer 4C.55/2000 E. 2; BGer 5A_748/2008 E. 3.1. 212 OFK/Petermann, Art. 16 N 5; BaK/Fankhauser, Art. 16 N 6; SPR/Gutzwiller/ Grossen, § 33, S. 318; Tuor/Schnyder/Schmid, § 9, Rn. 25; Deschenaux/Steinauer, § 4, S. 24, Rn. 76; Petermann, S. 18, Rn. 59; Hürlimann-Kaup/Schmid, § 15, S. 165, Rn. 602 ff.; Abt, successio 2010, 195, 197. 213 CHK/Breitschmid, Art. 16 N 2; Riemer, § 3, S. 61, Rn. 51; Petermann, S. 18 f., Rn. 60 f.; Hausheer/Aebi-Müller, § 6, S. 46, Rn. 06.22; Wolf/Wolf/Setz, S. 37 f. 214 Petermann, S. 18 f., Rn. 60 f.; Deschenaux/Steinauer, § 4, S. 24, Rn. 77; Hausheer/ Aebi-Müller, § 6, S. 46, Rn. 06.22; Abt, successio 2010, 195, 197. 215 KK/Hotz, Art. 16 N 1; Petermann, S. 18, Rn. 60; Riemer, § 3, S. 61, Rn. 51. 41 § 2 Die Regelung der Geschäfts(un)fähigkeit sie die Fähigkeit voraus, entsprechend dieser gewonnenen Einsicht und dem gebildeten Willen zu handeln (sog. Willens(-umsetzungs) fähigkeit)216.217 Hierbei spricht man von der affektiven bzw. voluntativen Seite der Urteilsfähigkeit.218 Im Rahmen der Urteilsfähigkeit ist somit einzig und allein entscheidend, ob der Betroffene grundsätzlich in der Lage ist, einen vernünftigen Willen zu bilden und danach zu handeln. Es geht also nicht um reflektorische Verhaltensweisen, sondern um bewusstes und willensgesteuertes Handeln.219 Bucher E. will daher den Schwerpunkt der Prüfung im Bereich der Geschäftsfähigkeit auf die Fähigkeit vernunftgemäßer Willensbildung legen. Die Fähigkeit, entsprechend diesem Willen zu handeln, soll lediglich sekundär berücksichtigt werden.220 Richtig ist zwar, dass ein gro- ßer Teil der Probleme in Zusammenhang mit der Urteilsfähigkeit im Bereich der Einsichtsfähigkeit anzusiedeln ist, allerdings sind durchaus Konstellationen vorstellbar, in denen die Willensumsetzungsfähigkeit des Betroffenen vordergründig in Frage steht. So kann beispielsweise ein sehr hohes Alter dazu führen, dass diese Person über das normale Maß hinaus beeinflussbar ist und ihren eigenen, rational gebildeten Willen gegenüber Drittpersonen nicht durchsetzen 216 CHK/Breitschmid, Art. 16 N 2; Hausheer/Aebi-Müller, § 6, S. 46, Rn. 06.22; Petermann, S. 19, Rn. 62. 217 CHK/Breitschmid, Art. 16 N 2; KK/Hotz, Art. 16 N 1; Deschenaux/Steinauer, § 4, S. 24, Rn. 79; Abt, successio 2010, 195, 197. 218 KK/Hotz, Art. 16 N 1. Deschenaux/Steinauer, § 4, S. 24, Rn. 79; Riemer, § 3, S. 61, Rn. 51; Abt, successio 2010, 195, 197. 219 BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 37. 220 BeK/Bucher E., 1976, Art. 16 N 37 f.; die auf Buchers Text aufbauende Formulierung in BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 37 f. tendiert nun hingegen zu einer zweistufigen Prüfung: „Erst wenn die Fähigkeit der Wilensbildung feststeht, ist anschliessend die Fähigkeit des Handelns (nämlich entsprechend dem eigenen, vernunftgemässen Willen) mit einzubeziehen.“. 42 Kapitel 2: Die Geschäfts(un)fähigkeit Erwachsener in der Schweiz kann.221 Insbesondere bei den in der Praxis nicht selten vorkommenden last-minute-Testamenten ist hieran zu denken.222 Die menschliche Urteilsfähigkeit enthält eine Vielzahl an schwer zu fassenden psychologischen Faktoren. Es ist daher nicht möglich, die Voraussetzungen der Fähigkeit vernunftgemäßen Handelns präzise in einer allgemeingültigen Norm zu umschreiben.223 Art. 16 ZGB wurde vielmehr als gesetzliche Generalklausel formuliert und gibt lediglich die allgemeine Konnotation des Begriffs der Urteilsfähigkeit wieder.224 Diese unbestimmte Norm gilt es mit Rückgriff auf außergesetzliche Erkenntnisquellen im Einzelfall zu konkretisieren, vgl. Art. 1 ZGB. Der Richter hat also im konkreten Einzelfall stets ein Werturteil zu treffen, ob die subjektiven Umstände ausreichen, dem Betroffenen sein Handeln im rechtsgeschäftlichen Bereich eigenverantwortlich zuzurechnen.225 Gegenstand der Beurteilung ist dabei allein die Urteilsfähigkeit des Betroffenen, also ob er bei Vertragsschluss in der Lage war, in Bezug auf das vorgenommene Geschäft einen ungestörten Willen zu bilden und danach zu handeln. Auf die Vernünftigkeit oder Unvernünftigkeit des in Frage stehenden Verhaltens aus Sicht eines Außenstehenden kommt es hingegen nicht an.226 Vielmehr fallen Personen, die von ihrer Urteilsfähigkeit keinen vernunftgemäßen Gebrauch machen oder einer Täuschung bzw. einem Irrtum unterliegen, schon gar nicht in den Schutzbereich des Art. 16 ZGB.227 Ledig- 221 KK/Hotz, Art. 16 N 1; BaK/Fankhauser, Art. 16 N 12; nach Abt, «Information» Nr. 116, 17, 19, ist am Willens- bzw. Charakterelement „mehr Fleisch am Knochen“ als an der intellektuellen Komponente. 222 Petermann, S. 48 f., Rn. 149 ff.; Abt, successio 2010, 195, 200; ders., «Information» Nr. 116, 17, 19. 223 BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 14; Pedrazzini/Oberholzer, S. 64; Petermann, S. 17, Rn. 56. 224 Petermann, S. 17, Rn. 56; Gutzwiller, AJP 2008, 1223, 1228. 225 BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 14; Pedrazzini/Oberholzer, S. 64. 226 BGE 43 II 744; CHK/Breitschmid, Art. 16 N 2; ZK/Escher, Art. 467 N 5; KK/Hotz, Art. 16 N 1; OFK/Petermann, Art. 16 N 5; Deschenaux/Steinauer, § 4, S. 25 f., Rn. 82. 227 Bucher A., § 3, S. 15, Rn. 71. 43 § 2 Die Regelung der Geschäfts(un)fähigkeit lich wenn bereits Zweifel an der Urteilsfähigkeit des Betroffenen bestehen, kann die Absurdität einer konkreten Handlung oder Verfügung als Indiz dafür herangezogen werden, dass der Betroffene diesbezüglich nicht in der Lage war, vernunftgemäß zu handeln.228 Andernfalls würde die Prüfung des Gültigkeitserfordernisses der Urteilsfähigkeit zur Inhaltskontrolle der Entscheidung ausgeweitet.229 Dies kann jedoch unter der Prämisse, die individuelle Selbstbestimmung so weit wie möglich zu bewahren und nur soweit wie nötig einzuschränken, nicht richtig erscheinen.230 Maßgeblich ist daher allein, ob die Entscheidung ein von der Persönlichkeit des Rechtssubjekts getragenes Ergebnis der Willensbildung und -umsetzung darstellt.231 1.  Einsichts- oder Willensbildungsfähigkeit Zur Konkretisierung der Einsichtsfähigkeit kann diese ihrerseits in weitere Unterfähigkeiten aufgespalten werden. Es handelt sich dabei um Aspekte einer psychischen Gesamterscheinung, die sich nicht exakt voneinander abgrenzen lassen, sondern vielmehr ineinander übergehen und sich überschneiden.232 228 BGer SJZ 1911, 244, 245; BGE 117 II 231, 233; BGE 124 III 5, 17 f.; BGer 4C.55/2000 E. 2b; KK/Hotz, Art. 16 N 1; OFK/Petermann, Art. 16 N 5; Petermann, S. 20, Rn. 64; Pedrazzini/Oberholzer, S. 69 f. 229 BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 78; KK/Hotz, Art. 16 N 1; Pedrazzini/Oberholzer, S. 69; Wolf/Wolf/Setz, S. 40. 230 Vgl. Art. 388 Abs. 2 ZGB; KK/Hotz, Art. 16 N 1; Hofer/Hrubesch-Millauer, § 10, S. 190, Rn. 10.05. 231 CHK/Breitschmid, Art. 16 N 2. 232 BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 42; Hausheer/Aebi-Müller, § 6, S. 46, Rn. 06.23. Die Untergliederung in Teilfähigkeiten erfolgt zudem nicht einheitlich, vgl. die Einteilungen bei BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 49 ff.; Hausheer/Aebi-Müller, § 6, S. 46 ff., Rn. 06.23 ff. oder Pedrazzini/Oberholzer, S. 70 ff.; kritisch hierzu Brückner, S. 51, Rn. 158, der feststellt, dass die Treffsicherheit der Rechtsanwendung durch die begriffliche Unterteilung in separate Fähigkeiten kaum vergrößert wird. 44 Kapitel 2: Die Geschäfts(un)fähigkeit Erwachsener in der Schweiz a)  Intellektuelles Urteilsvermögen Zunächst erfordert die Fähigkeit zur Willensbildung ein gewisses Minimum an verstandesmäßiger Einsichts- und rationaler Beurteilungsfähigkeit, d. h. an Denk- und Urteilsvermögen, was die Konsequenzen verschiedener möglicher Verhaltensweisen in einer konkreten Lage anbelangt.233 Der Betroffene muss die ökonomische und lebensgestaltende Bedeutung seiner Beteiligung am Rechtsverkehr erfassen können.234 Freilich kann für die Annahme von Urteilsfähigkeit letztlich kein hoher Intellekt verlangt werden,235 ein Mindestmaß an Verstand ist aber grundlegende Voraussetzung.236 Im Rahmen von Intelligenzminderungen könnte zur Abgrenzung zwischen Urteilsfähigkeit und der diesbezüglichen Unfähigkeit die Höhe des Intelligenzquotienten herangezogen werden wie es in der deutschen Rechtsprechung Usus ist.237 Das Orientieren an einem absoluten, psychometrischen Richtwert widerspricht jedoch dem noch zu erläuternden Prinzip der Relativität der Urteilsfähigkeit,238 wonach die Anforderungen an das intellektuelle Urteilsvermögen im Einzelfall von verschiedenen Faktoren wie der Schwierigkeit und Komplexität des konkreten Rechtsgeschäfts sowie der Dauer und dem Umfang der rechtlichen Bindung abhängen.239 Weitere zu berücksichtigende Faktoren sind der aktuelle Geisteszustand des Betroffenen sowie die jeweiligen Einflüsse der Umgebung240 Regelmäßig setzt die rechtsgeschäftliche Ausübung des 233 CHK/Breitschmid, Art. 16 N 3; OFK/Petermann, Art. 16 N 6; Petermann, S. 18 f., Rn. 60; Hausheer/Aebi-Müller, § 6, S. 46, Rn. 06.24; Pedrazzini/Oberholzer, S. 70. 234 Hausheer/Aebi-Müller, § 6, S. 46, Rn. 06.24. 235 KK/Hotz, Art. 16 N 1. 236 Petermann, S. 19, Rn. 60; Hausheer/Aebi-Müller, § 6, S. 46, Rn. 06.24. 237 OLG Köln MDR 1975, 1017; OLG Düsseldorf VersR 1996, 1493; Cording, Fortschr Neurol Psychiat 2004, 147, 151, wobei zwischen einer angeborenen oder früh erworbenen Beeinträchtigung der Intelligenz (sog. Oligophrenie) und derjenigen, die erst in einem höheren Lebensalter aufgetreten ist, zu differenzieren ist. 238 Petermann, S. 28, Rn. 89. 239 CHK/Breitschmid, Art.  16 N  2; BeK/Bucher  E./Aebi-Müller, Art.  16 N  50; Bucher A., § 3, S. 15, Rn. 69. 240 CHK/Breitschmid, Art. 16 N 2. 45 § 2 Die Regelung der Geschäfts(un)fähigkeit intellektuellen Urteilsvermögens auch gewisse positive Sachkenntnisse voraus.241 Damit ist freilich nicht spezielles Fachwissen für die Annahme von Urteilsfähigkeit erforderlich, wohl aber gegebenenfalls die Einsicht, dass die Aneignung derartigen Wissens bzw. die Einholung fachkundigen Rats für die Entscheidungsfindung notwendig ist.242 Natürlich ist nicht schon jedes Rechtsgeschäft, das eine Person ohne ausreichende Entscheidungsgrundlagen oder Sachaufklärung vornimmt, mangels intellektuellen Beurteilungsvermögens nichtig.243 Entscheidend ist vielmehr, ob dem Betroffenen das Nichteinholen der maßgeblichen Informationen zuzurechnen ist, da er in der Lage war, deren Notwendigkeit zu erkennen.244 Auch wenn für die Ablehnung der Urteilsfähigkeit selten rein kognitive Mängel den Ausschlag geben,245 sind Konstellationen denkbar, in denen die Fähigkeit zur Willensbildung allein aufgrund intellektueller Defizite des Handelnden gestört sein kann. Man denke beispielsweise an einen Erwachsenen mit Down-Syndrom oder Morbus Alzheimer, der nicht unter Beistandschaft steht und dem von einem Notar ein kompliziert ausgestalteter Vertrag über eine Grundstücksübertragung oder eine letztwillige Verfügung mit komplexen und schwer zu durchschauenden Erbeinsetzungen und Vermächtnissen zur Unterschrift vorgelegt wird. Ist er aufgrund der Krankheit bzw. Behinderung geistig nicht im Stande, die Erläuterungen des Fachmanns sowie die sich aus dem Rechtsgeschäft ergebenden Folgen für seine Lebensgestaltung zu begreifen, so kann er keinen eigenen freien Willen bilden und die Urteilsfähigkeit schon wegen fehlenden intellektuellen Denkvermögens entfallen. 241 BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 110; BeK/Weimar, Art. 467 N 6; Pedrazzini/Oberholzer, S. 70. 242 BGE 77 II 97, 99; KK/Hotz, Art. 16 N 1; SPR/Gutzwiller/Grossen, § 33, S. 318; Petermann, S. 19, Rn. 60; Wolf/Wolf/Setz, S. 23, 38. 243 BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 111. 244 BGE 77 II 97 ff.; BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 111; BeK/Weimar, Art. 467 N 6. 245 Cording, Fortschr Neurol Psychiat 2004, 147. 46 Kapitel 2: Die Geschäfts(un)fähigkeit Erwachsener in der Schweiz b)  Realitätsbezug des Urteilsvermögens Verstandesmäßige Einsichts- und Beurteilungsfähigkeit allein reicht jedoch nicht aus. Vernünftig ist das Denk- und Urteilsvermögen vielmehr nur, wenn es hinreichenden Realitätsbezug aufweist, d. h. wenn der zu fassende Entschluss „realistisch“ ist.246 Dies setzt die Fähigkeit voraus, Vorgänge der Außenwelt in ihren Realitäten zu erfassen.247 aa)  Pathologische Gedächtnisschwäche, insbesondere Demenz Hieran mangelt es insbesondere bei Personen mit pathologischer Gedächtnisschwäche wie z. B. Demenz, Amnesie.248 Vor allem im Rahmen von Testamentserrichtungen bzw. -änderungen, die naturgemäß oft erst im fortgeschrittenen Alter durchgeführt werden, zählt der krankheitsbedingte Gedächtnisverlust vermutlich zu den häufigsten Ursachen der Urteilsunfähigkeit.249 Im Fall einer Altersdemenz kann sich der Betroffene aufgrund der schweren Schädigung der Nervenzellen des Gehirns nicht alle für den Entschluss wesentlichen Erfahrungen und Momente ins Gedächtnis rufen und diese bewerten. Dies wirft die Frage auf, ob die Erinnerungs- und Merkfähigkeit zu den notwendigen Elementen der Urteilsfähigkeit zählt. Schließlich führt die später noch zu erläuternde Relativität der Urteilsfähigkeit dazu, dass sich die Fähigkeit vernunftgemäßen Handelns stets auf eine konkrete, und vor allem gegenwärtige Situation beziehen muss.250 Allerdings kann ein vernünftiger Wille nur auf der Grundlage des Erinnerungsvermögens realistisch gebildet werden, wenn sich die zu treffende Entscheidung des Betroffenen auf ein in der Vergangenheit 246 BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 51; CHK/Breitschmid, Art. 16 N 3; Hausheer/Aebi-Müller, § 6, S. 46, Rn. 06.25; Deschenaux/Steinauer, § 4, S. 24, Rn. 78. 247 ZK/Egger, Art. 16 N 5; Pedrazzini/Oberholzer, S. 71; Petermann, S. 19, Rn. 60. 248 BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 54; Pedrazzini/Oberholzer, S. 70; Hofer/ Hrubesch-Millauer, § 10, S. 195, Rn. 10.33. 249 BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 54. 250 Gutzwiller, AJP 2008, 1223, 1231, zählt die Erinnerungsfähigkeit daher grundsätzlich nicht zu den notwendigen Bestandeilen der Urteilsfähigkeit. 47 § 2 Die Regelung der Geschäfts(un)fähigkeit begründetes Geschehen bezieht.251 Dies muss sich der Handelnde ins Gedächtnis rufen können, damit er die gegenwärtige Situation verstehen und eine persönlichkeitsadäquate Entscheidung treffen kann.252 Realitätsbezug des Urteilsvermögens kann daher nur vorliegen, wenn die Summe früherer Erkenntnisse, Erfahrungen und Beobachtungen aktuell abrufbar ist und auf dieser Grundlage eine normative Entscheidung erfolgt.253 Das Erinnerungsvermögen ist somit unerlässlicher Bestandteil der Urteilsfähigkeit.254 Auch das Bundesgericht255 lehnte die Urteilsfähigkeit einer beklagten Veräußerin eines Grundstücks ab, die Symptome einer weit fortgeschrittenen Altersdemenz aufwies. Weder erschien das Rechtsgeschäft unvernünftig noch war der Preis unangemessen. Auch hatte sich die Verkäuferin mit Dritten in verständiger Weise über den Immobilienverkauf ausgetauscht. Dennoch deuteten ihre Gedächtnisschwäche, das Nachlassen der Willenskraft, die Unentschlossenheit sowie die Schwierigkeit, einfachste Ideen zu kombinieren, darauf hin, dass sich die Einsichts- und Willensbildungsfähigkeit der Betroffenen nicht mehr an der Wirklichkeit orientierten. bb)  Wahnvorstellungen und Zwänge Ähnlich verhält es sich bei Personen, die an wahnhaften Fehleinschätzungen der Umwelt, fixen Ideen, Zwangsvorstellungen oder krankhafter Furcht leiden und sich beispielsweise verfolgt oder bedroht fühlen.256 251 Gutzwiller, AJP 2008, 1223, 1231 f. 252 BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 52; Hausheer/Aebi-Müller, § 6, S. 46, Rn. 06.25; Pedrazzini/Oberholzer, S. 70; auch Gutzwiller, AJP 2008, 1223, 1231 f., erkennt in derartigen Konstellationen das Erinnerungsvermögen als notwendigen Bestandteil der Urteilsfähigkeit an. 253 BeK/Weimar, Art. 467 N 5. 254 So auch in BGE 44 II 107, 119 f.; BGE 124 III 5, 15; BeK/Weimar, Art. 467 N 5. 255 SJZ 1907/08, 240. 256 BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 55; ZK/Egger, Art. 16 N 5; BaK/Fankhauser, Art. 16 N 8; SPR/Gutzwiller/Grossen, § 33, S. 318. 48 Kapitel 2: Die Geschäfts(un)fähigkeit Erwachsener in der Schweiz Alle rechtsgeschäftlichen Handlungen, die auf dieser Basis ausgeführt werden, sind mangels hinreichendem verstandesmäßigem Realitätsbezug nicht zurechenbar.257 Dies gilt auch, wenn die Entscheidungen an sich konsequent und verstandesgemäß korrekt erscheinen.258 So konnte sich der depressive Käufer einer Liegenschaft erfolgreich auf seine Urteilsunfähigkeit bei Vertragsschluss berufen.259 Die Depression hatte sein Fühlen, Denken und Wollen völlig dominiert und in ihm einen inneren Zwang ausgelöst, sein Vaterhaus zu verkaufen und die Liegenschaft der Beklagten zu erwerben. Nach Ansicht des Gerichts beeinflusste die pathologische Veränderung des Gemütslebens das Handeln derart stark, dass eine Orientierung an der Realität nicht mehr möglich war. Der notwendige Realitätsbezug des Urteilsvermögens ist hingegen offenbar nicht in der Richtung zu verstehen, dass nur wahrnehmbare oder von der Mehrheit als existent anerkannte Faktoren der Außenwelt als Entscheidungsgrundlage herangezogen werden dürfen. Selbstverständlich lassen Beweggründe des Handelnden, die naturwissenschaftlich als unrealistisch angezweifelt bzw. sogar negiert werden, die Urteilsfähigkeit nicht per se entfallen. Verkauft also jemand seine Immobilie, weil er der Überzeugung ist, dass es darin spukt, ist er deshalb noch nicht urteilsunfähig.260 Anders verhält es sich, wenn diese Hirngespinste ihn zur Übertragung seines Hauses gedrängt hätten, da es dann an der hierfür notwendigen Urteilsfähigkeit fehlt.261 c)  Bildung einfühlbarer Motive Die für die Willensbildung sowie für den Entschluss maßgeblichen Motive müssen außerdem nachvollziehbar sein, d. h. sie dürfen den all- 257 BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 55. 258 BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 55. 259 OGer Solothurn SJZ 1917/18, 77 f. 260 Vgl. Huber, S. 54. 261 Huber, S. 54 f. 49 § 2 Die Regelung der Geschäfts(un)fähigkeit gemein anerkannten, elementaren Wertvorstellungen der Gesellschaft nicht in extremer Weise widersprechen.262 Erscheinen die Handlungsmotive nämlich nicht nur unvernünftig und unannehmbar, sondern sind sie in keinster Weise menschlich nachvollziehbar und vielmehr Ausdruck völlig verschobener bzw. „ver-rückter“, d h. krankhafter Wertmaßstäbe und Handlungsregeln, so ist die Urteilsfähigkeit dieser Person anzuzweifeln.263 Dabei geht es freilich nicht um die Diskriminierung alternativer Lebensgestaltungen.264 Wie bereits erwähnt, kann der Tatsache, dass die Handlung des Betroffenen aus Sicht eines Durchschnittsbürgers unvernünftig oder nicht sozialadäquat erscheint, höchstens Indizwirkung zukommen. Zudem sind die Beweggründe und Handlungsmotive einer Person Ausfluss der ihr eigenen Emotionalität und ihres individuellen Charakters. Aufgrund ihrer Komplexität und Verwurzelung in der höchstpersönlichen Anlage des Individuums können sie objektiv weder als richtig noch als falsch bewertet werden.265 Schließlich kann auch eine geistige und emotional ausgeglichene Person im Rahmen ihrer autonomen Selbstbestimmung willentlich gegen Wertvorstellungen der Gesellschaft verstoßen ohne hierdurch die Fähigkeit vernunftgemäßen Handelns zu verlieren.266 Vielmehr ist Urteilsunfähigkeit wegen Unvereinbarkeit der Motive mit der sozialen Konvention nur in extremen Ausnahmenfällen anzunehmen.267 Allgemeingültige Regeln können für diese Extremfälle nicht aufgestellt werden, da der Maßstab der sozialen Konventionen dehn- und wandelbar ist und die jeweiligen Umstände des konkreten Einzelfalls 262 BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 58 und 67; CHK/Breitschmid, Art. 16 N 3; Hausheer/Aebi-Müller, § 6, S.  46, Rn.  06.26; Pedrazzini/Oberholzer, S.  71; Bucher A., § 3, S. 13, Rn. 60. 263 BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 58; Hausheer/Aebi-Müller, § 6, S. 46 f., Rn. 06.26; Pedrazzini/Oberholzer, S. 71. 264 Hausheer/Aebi-Müller, § 6, S. 47, Rn. 06.27. 265 BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 57. 266 Binder, S. 70. 267 BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 61. 50 Kapitel 2: Die Geschäfts(un)fähigkeit Erwachsener in der Schweiz unvorhersehbar sind. Ist bereits kein Realitätsbezug des Urteilsvermögens gegeben, wird wohl oft auch die Fähigkeit zur Bildung annehmbarer Beweggründe und zur Bestimmung des eigenen Verhaltens durch vernunftgemäß erkannte Motive fehlen.268 Typischerweise wird die Fähigkeit zur Bildung nachvollziehbarer Motive bei Handlungen in Frage gestellt, die den Suizid einer Person bezwecken oder mit dessen Realisierung unmittelbar zusammenhängen.269 Dabei ist die Testierfähigkeit des Suizidenten durch die selbstzerstörerische Neigung nicht notwendigerweise beeinträchtigt.270 In gewissen Situationen, wie z. B. im Fall einer unheilbaren und schmerzhaften Krankheit, ist das Verlangen nach dem Tod hingegen durchaus menschlich nachvollziehbar. Es kann dann nicht von vornherein von der Urteilsunfähigkeit des Betroffenen ausgegangen werden.271 Im Übrigen sind Rechtsgeschäfte, die direkt und unmittelbar auf den Erfolg der physischen Selbstvernichtung gerichtet sind, ohnehin nach Art. 20 Abs. 1 OR nichtig.272 Auch Handlungen, die zur totalen wirtschaftlichen Selbstvernichtung des Betroffenen führen, werden als Beispiele für eine gestörte Motivbildung angeführt.273 Derjenige, der grundlos sein gesamtes Vermögen hingibt und das Fundament seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet, ist vor sich selbst zu schützen. Vernunftgemäßes Handeln setzt schließlich auch ein Minimum an ökonomischem Egoismus voraus.274 Eine Entscheidung über die Urteilsfähigkeit ist in derartigen Konstellationen jedoch hinfällig, da Art. 27 Abs. 2 ZGB zum Schutz 268 BGE 44 II 107, 120. 269 BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 59; Hausheer/Aebi-Müller, § 6, S. 47, Rn. 06.27; Bucher A., § 3, S. 13, Rn. 60. 270 BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 60. 271 Hausheer/Aebi-Müller, § 6, S. 47, Rn. 06.27. 272 Hausheer/Aebi-Müller, § 6, S. 47, Rn. 06.27. 273 BeK/Bucher E., 1976, Art. 16 N 53; Hausheer/Aebi-Müller, § 6, S. 47, Rn. 06.27; Bucher A., § 3, S. 13, Rn. 60. 274 BeK/Bucher E., 1976, Art. 16 N 53. 51 § 2 Die Regelung der Geschäfts(un)fähigkeit vor übermäßiger Bindung auch bei Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz Anwendung findet.275 Das Bundesgericht276 sprach einer geistig beeinträchtigten 86-jährigen Erblasserin u. a. aufgrund der Unfähigkeit zur Bildung einfühlbarer Motive die Testierfähigkeit ab. Diese hatte ihr 15 Jahre zuvor verfasstes Testament, das auch gemeinnützige Vermächtnisse zugunsten kirchlicher Institutionen sowie eine Anordnung zum eigenen Seelenheil („Bei meinem Tode sollen zu meinem Seelenheil 30 hl. Messen […] gelesen werden.“) enthielt, widerrufen. Auch wenn der Widerruf eines Testaments an sich noch nicht außergewöhnlich ist, konnte das Gericht keinerlei Motivation für die ungewöhnliche Aufhebung der für das eigene Seelenheil getroffenen Auflagen erkennen. Dieses Verhalten war nach der allgemeinen Erfahrung vielmehr keineswegs nachvollziehbar und konnte nicht als gesunder Gedankengang eines verständigen Menschen gewertet werden. d)  Kritische Motivabwägung und Verhaltenskontrolle Einsichtsfähigkeit erfordert zudem die Fähigkeit, unter verschiedenen Handlungsmotiven eine verstandesgeleitete Auswahl im Wege der kritischen Motivabwägung zu treffen und dadurch das eigene Handeln zu kontrollieren.277 Das menschliche Verhalten wird aufgrund seiner Vielschichtigkeit und Komplexität wesentlich durch Triebe, Impulse und Emotionen beeinflusst und gesteuert. Die Kontrolle dieses Verhaltens erfolgt dann auf der geistigen Ebene.278 Indem er die Konsequenzen der unterschiedlich motivierten Verhaltensweisen durchdenkt und alle in Betracht kommenden Gesichtspunkte in Erwägung zieht, trifft der Handelnde eine bedachte und selbstbestimmte Ent- 275 BGE 123 III 337, 345 f.; KK/Hotz, Art. 27 N 5; Hausheer/Aebi-Müller, § 6, S. 47, Rn. 06.27. 276 BGE 124 III 5, 18, 24. 277 BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 64; Hausheer/Aebi-Müller, § 6, S. 47, Rn. 06.28. 278 Hausheer/Aebi-Müller, § 6, S. 47, Rn. 06.29. 52 Kapitel 2: Die Geschäfts(un)fähigkeit Erwachsener in der Schweiz scheidung.279 Folgt er hingegen wegen mangelnder Selbstbeherrschung blindlings seinen Impulsen und Trieben und lässt er sich bei wichtigen Entscheidungen unreflektiert vom vordergründigsten Motiv leiten, so ist jedenfalls bei Verpflichtungen mit großer rechtlicher Tragweite Urteilsunfähigkeit anzunehmen.280 Als Beispiel wird der Kauf eines kostspieligen Melkroboters durch einen Bauern, dessen Viehbestand lediglich zehn Kühe umfasst, angeführt. War dieser nicht in der Lage, seine Motive für und gegen das konkrete Rechtsgeschäft kritisch abzuwägen und sein Verhalten verstandesgeleitet zu kontrollieren, fehlt es an der für den Kaufvertrag erforderlichen Urteilsfähigkeit.281 e)  Willensbildungsfähigkeit i. e. S. Die Willensbildungsfähigkeit i. e. S. beschreibt die Fähigkeit einer Person, sich nach Abwägung des Für und Wider zu einer möglicherweise irreversiblen Entscheidung durchzuringen und diese nach außen hin verbindlich zu treffen.282 Bloßer Wankelmut und Unentschlossenheit allein reichen für deren Ablehnung nicht aus. Vielmehr darf dem Handelnden gar nicht bewusst sein, dass seine Erklärung nach außen als sozial verbindlicher Entschluss wahrgenommen wird, an den er sich trotz Stimmungsschwankungen und Meinungsänderungen halten muss.283 Er ist dann nicht in der Lage, die Bedeutung und Tragweite seiner Entscheidung zu erfassen, und daher urteilsunfähig. Klassisches Beispiel hierfür sind tägliche Testamentsänderungen.284 279 BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 65; Hausheer/Aebi-Müller, § 6, S. 47 f., Rn. 06.29. 280 BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 66; Hausheer/Aebi-Müller, § 6, S. 48, Rn. 06.30; vgl. auch Binder, S. 16. 281 Hausheer/Aebi-Müller, § 6, S. 48, Rn. 06.31; Grenzfälle sollen die „Mustermesseeuphorie“ oder die „Ausverkaufswut“ (= Vorliebe für Aktions-Geschäfte) sein. 282 BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 70; Hausheer/Aebi-Müller, § 6, S. 48, Rn. 06.32; Pedrazzini/Oberholzer, S. 72. 283 BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 71; Pedrazzini/Oberholzer, S. 72. 284 Hausheer/Aebi-Müller, § 6, S. 48, Rn. 06.32. 53 § 2 Die Regelung der Geschäfts(un)fähigkeit 2.  Willens(umsetzungs)fähigkeit285 Neben diesen Anforderungen an die Fähigkeit zur Willensbildung, erfordert Urteilsfähigkeit auch die Fähigkeit, den frei gebildeten Willen umzusetzen und dementsprechend zu handeln.286 Der Handelnde muss einer Fremdbestimmung und übermäßigen Beeinflussung seines Willens in normalem Umfang widerstehen können.287 Der geäu- ßerte Wille hat also dem eigenen Willen des Erklärenden zu entsprechen.288 Dabei geht es nicht darum, leichtgläubige oder wankelmütige Personen im Rechtsverkehr zu schützen. Lässt sich der Handelnde bei der Entscheidungsfindung von anderen Ansichten überzeugen oder beugt er sich aus Gefälligkeit einem fremden Willen, so äußert er letztendlich trotzdem seinen eigenen Willen.289 Anders ist dies im Fall einer charakterbedingten Willensschwäche, bei der entweder kritiklos ein fremder Wille übernommen oder trotz anders gebildeten Willens der Suggestion eines Dritten gehorcht wird. In beiden Konstellationen wird nicht der eigene, sondern ein fremder Wille geäußert, der der willensschwachen Person nicht zugerechnet werden kann.290 Dabei müssen die Empfänglichkeit für Suggestion sowie der Mangel an Widerstandskraft das normale Maß übersteigen, d. h. der Wille des Erklärenden muss durch die Willensbestimmung des Dritten derart in den Hintergrund gedrängt werden, dass sein Verhalten nicht 285 Die Terminologie ist nicht einheitlich, so verwendet beispielsweise BeK/ Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 37 den Begriff „Willensfähigkeit“ für die Fähigkeit vernunftgemäßer Willensbildung. 286 Tuor/Schnyder/Schmid, § 9, Rn. 25; CHK/Breitschmid, Art. 16 N 4; OFK/Petermann, Art. 16 N 7; Petermann, S. 19, Rn. 62; Bucher A., § 3, S. 13, Rn. 61. 287 BGE 55 II 225, 229; SPR/Gutzwiller/Grossen, § 33, S. 318; KK/Hotz, Art. 16 N 1; ZK/Egger, Art. 16 N 5; Homberger, § 11, S. 39; Deschenaux/Steinauer, § 4, S. 24 f., Rn. 80 ff. 288 BaK/Fankhauser, Art. 16 N 11; KK/Hotz, Art. 16 N 1a; Hausheer/Aebi-Müller, § 6, S. 48, Rn. 06.33. 289 BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 74. 290 BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 74. 54 Kapitel 2: Die Geschäfts(un)fähigkeit Erwachsener in der Schweiz mehr persönlichkeitsadäquat erscheint.291 Erst dann ist die Urteilsfähigkeit mangels Willens(umsetzungs)fähigkeit zu verneinen, auch wenn das Verhalten an sich möglicherweise vernünftig scheint. Dieser Mangel an Widerstandskraft muss sich außerdem auf das rechtsgeschäftliche Handeln des Betroffenen auswirken, d. h. bei der Entscheidungsfindung muss tatsächlich eine Beeinflussung durch Dritte ausgeübt worden sein.292 Dabei ist die Verwendung unzulässiger Mittel, wie z. B. die Ausübung von Druck oder Drohung, nicht Voraussetzung. Vielmehr reicht bei Vorliegen einer Willensschwäche jegliche Einflussnahme aus, um die Urteilsunfähigkeit zu aktualisieren.293 Von einer derartigen Fremdbestimmung ging das Bundesgericht294 z. B. im Fall eines altersdementen Testators aus, der von einem Zusammenbruch geschwächt durch seinen Vermieter dahingehend bearbeitet worden war, ein Vermächtnis zu dessen Gunsten anzuordnen. Obwohl das Verhältnis nicht von Freundschaft geprägt war, nahm er bereits einen Tag später vor einer Urkundsperson unter Zeugen295 die entsprechende Anordnung vor. Zwar war unklar, ob die Altersdemenz des Erblassers zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung bereits einen Grad erreicht hatte, der für sich die Annahme von Testierunfähigkeit 291 BGE 39 II 197 ff.; CHK/Breitschmid, Art. 16 N 4; OFK/Petermann, Art. 16 N 7; Hausheer/Aebi-Müller, § 6, S. 48, Rn. 06.33. 292 BGE 77 II 97, 100; BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 76. 293 BGE 77 II 97, 100; BaK/Fankhauser, Art. 16 N 13; BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 77. 294 BGE 39 II 190 ff.; ähnlich in der von BaK/Fankhauser, Art. 16 N 12, erwähnten Entscheidung BGE i.S. Th. C. Hoirie Th. v. 13. September 1984, wo eine wenig intelligente und an Arterienverkalkung leidende Frau nicht in der Lage war, den Pressionen Widerstand zu leisten, und grundlos Liegenschaften an die Kinder ihres Mannes aus erster Ehe verkauft hatte. 295 Die Mitwirkung der Zeugen bei der öffentlichen Verfügung ist heute in Art. 501 ZGB geregelt. Nach Abs. 2 haben diese auf der Urkunde mit ihrer Unterschrift zu bestätigen, (1) dass der Erblasser in ihrer Gegenwart die Erklärung i. S. d. Abs. 1 abgegeben hat, wonach er die Urkunde durchgelesen hat und diese seine letztwillige Verfügung enthält, sowie (2) dass er dabei nach ihrer Wahrnehmung verfügungsfähig war. Den Inhalt der letztwilligen Verfügung müssen die Zeugen hierfür nicht kennen. 55 § 2 Die Regelung der Geschäfts(un)fähigkeit rechtfertigte. Nach Ansicht des Gerichts fehlte es aber jedenfalls an der Willensumsetzungsfähigkeit des Verstorbenen, da er der Willensbeeinflussung und übermäßigen Suggestion durch seinen Vermieter nicht in normalem Maß widerstehen konnte. Den Wahrnehmungen der Urkundsperson und der Zeugen kann dabei selbst bei Einstimmigkeit nur Indizwirkung zukommen. III.  Kausalität Nach Art. 16 ZGB ist urteilsunfähig, wer wegen eines aufgezählten Schwächezustands der Fähigkeit mangelt, vernunftgemäß zu handeln. Schon der Wortlaut der Vorschrift setzt voraus, dass das Fehlen der Fähigkeit zu vernunftentsprechendem Handeln zumindest teilweise auf einem Ausnahmezustand beruht.296 Zwischen dem physiologischen Zustand und der psychologischen Unfähigkeit rationalen Handelns muss also ein gewisser Kausalzusammenhang gegeben sein. Dies ist aufgrund des noch zu erläuternden Prinzips der Relativität der Urteilsfähigkeit für jede Rechtshandlung erneut zu untersuchen. Der Schwächezustand und die hierdurch hervorgerufene Unfähigkeit vernunftgemäßen Handelns müssen sich konkret in dem Rechtsgeschäft ausgewirkt haben. Es ist daher unumgänglich, das konkrete Rechtsgeschäft in die Betrachtung mit einzubeziehen und eine Relation zum jeweiligen Schwächezustand sowie seinen Auswirkungen herzustellen. 296 SPR/Gutzwiller/Grossen, § 33, S. 319; Bucher A., § 3, S. 13, Rn. 62; Pedrazzini/Oberholzer, S. 72 f. 56 Kapitel 2: Die Geschäfts(un)fähigkeit Erwachsener in der Schweiz IV.  Reichweite der rechtsgeschäftlichen Urteils(un)fähigkeit: Grundsatz der Relativität der Urteils(un)fähigkeit Wie oben schon mehrfach angesprochen, gilt im schweizerischen Recht der Grundsatz der Relativität der Urteils- und Handlungs(un) fähigkeit. Dies führt zu einer relativen Geschäfts(un)fähigkeit. 1.  Rechtsgrundlage Eine rechtliche Grundlage für die Relativität der Urteils(un)fähigkeit ist im Gesetz nicht zu finden. Vielmehr wurzelt dieses Prinzip in der eidgenössischen Rechtstradition.297 Dem Einfluss der französischen Lehre folgend298 ging die schweizerische Rechtsprechung bereits unter dem HFG299, dem Vorläufer des ZGB, von einer relativen Urteilsfähigkeit aus.300 Auch heute halten ständige Rechtsprechung301 und Lehre302 einhellig an diesem Grundsatz fest. Hierdurch wird der Tatsache Rechnung getragen, dass die gesetzlich geregelten Schwächezustände, insbesondere die geistige Behinderung und die psychische Störung, die unterschiedlichsten Grade und Ausprägungen aufweisen können.303 Gleichzeitig wird das strenge, dem Art. 16 ZGB zugrunde liegende Alles-oder-Nichts-Prinzip abgeschwächt. Zwar ist eine Per- 297 BGE 44 II 447, 449; BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 114; vgl. ZK/Egger, Art. 16 N 6. 298 ZK/Egger, Art. 16 N 6; Staudinger/Knothe, 2012, Vorb. zu §§ 104–115, Rn. 119. 299 Handlungsfähigkeitsgesetz von 1884. 300 AS 32 II 749; BGE 39 II 190, 196; BGE 44 II 447, 449; ZK/Egger, Art. 16 N 6. 301 BGE 44 II 447, 449; BGE 90 II 9, 12; BGE 134 II 235, 239; BGE 124 III 5, 8; OGer ZH ZR 1978, 110; OGer ZH ZR 1979, 129. 302 BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 114; ZK/Escher, Art. 467 N 6; SPR/Gutzwiller/Grossen, § 33, S. 319; BaK/Fankhauser, Art. 16 N 34 ff.; Deschenaux/Steinauer, § 4, S. 25, Rn. 81; Hürlimann-Kaup/Schmid, § 15, S. 166 f., Rn. 608 f.; Pedrazzini/Oberholzer, S. 64; Hausheer/Aebi-Müller, § 6, S. 54 f., Rn. 06.50 ff.; Riemer, § 3, S. 62, Rn. 55; Cosman, S. 50 f.; Bucher A., § 3, S. 15, Rn. 69; Hofer/Hrubesch- Millauer, § 10, S. 195, Rn. 10.30. 303 ZK/Egger, Art. 16 N 6. 57 § 2 Die Regelung der Geschäfts(un)fähigkeit son entweder urteilsfähig oder nicht, dies wird jedoch mit Blick auf den vorliegenden Schwächezustand für jede einzelne Rechtshandlung gesondert überprüft und entschieden. Aufgrund dieser überzeugenden Sachlogik besteht aus Sicht der Schweizer Rechtsordnung keinerlei Veranlassung, dieses grundlegende Prinzip in Frage zu stellen.304 Die Vorstellung einer Relativität der Urteils(un)fähigkeit ist vielmehr derart selbstverständlich und zentral für das Schweizer Recht, dass es sogar versäumt bzw. nicht für notwendig erachtet wurde, diesen Grundsatz in das neu geschaffene ZGB von 1910 aufzunehmen bzw. im Rahmen der 2013 in Kraft getretenen Reform des Erwachsenenschutzrechts und der redaktionellen Anpassung des Art. 16 ZGB im Gesetz festzuschreiben.305 2.  Inhalt des Grundsatzes Inhaltlich geht der Grundsatz der Relativität der Urteils(un)fähigkeit von der Prämisse aus, dass die Urteils(un)fähigkeit einer Person nicht abstrakt-generell und schlechthin bezüglich ihrer gesamten Handlungen zu beurteilen ist.306 Bezugspunkt für die Feststellung der Urteils(un) fähigkeit ist vielmehr der konkret-individuelle Rechtsakt zum Zeitpunkt seiner Vornahme sowie der zu diesem Zeitpunkt bestehende konkrete Zustand der beteiligten Personen.307 In BGE 90 II 9, 12 heisst es: „Cette capacité est relative. Le juge doit rechercher in concreto, pour un acte déterminé ou une série d‘actes, si le défendeur la possédait […]“. Die Urteils(un)fähigkeit ist also relativ.308 Bei Zweifeln an der Fähigkeit vernunftgemäßen Handelns ist im Einzelfall danach zu fragen, 304 BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 114; Egger, FS Cohn 1915, S. 714. 305 KK/Hotz, Art. 16 N 10. 306 BaK/Fankhauser, Art. 16 N 34; ZK/Escher, Art. 467 N 6; SPR/Gutzwiller/Grossen, § 33, S. 319; Binder, S. 31; Pedrazzini/Oberholzer, S. 64. 307 BGE 44 II 447, 449; KK/Hotz, Art. 16 N 10; OFK/Petermann, Art. 16 N 12; BeK/ Weimar, Art. 467 N 8; Hofer/Hrubesch-Millauer, § 10, S. 195, Rn. 10.30. 308 BGE 44 II 449; ZK/Egger, Art. 16 N 6; BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 112; Homberger, § 11, S. 39; Lutz, § 5, S. 37; Leser/Rabel, S. 221 f. 58 Kapitel 2: Die Geschäfts(un)fähigkeit Erwachsener in der Schweiz wie anspruchsvoll der Inhalt des konkreten Rechtsgeschäfts für den Betroffenen zum Zeitpunkt der Vornahme war.309 Das bedeutet, dass dieselbe Person für ein Rechtsgeschäft als urteilsfähig, gleichzeitig aber für ein anderes Rechtsgeschäft als urteilsunfähig angesehen werden kann.310 Auch kann sie in einem Zeitpunkt in der Lage sein, vernunftgemäß zu handeln, zu einem anderen Zeitpunkt jedoch für dasselbe Rechtsgeschäft als urteilsunfähig eingestuft werden.311 Die Relativität der Urteils(un)fähigkeit kann sich somit in sachlicher und in zeitlicher Hinsicht auswirken.312 Dabei greift die Feststellung der Urteilsunfähigkeit wegen des vorausgesetzten Schwächezustands zwar auf den geistigen oder körperlichen Zustand des rechtsgeschäftlich Handelnden zurück, Bezugspunkt für die Konstatierung der Urteilsunfähigkeit ist allerdings nicht nur die Person, sondern vielmehr auch der Rechtsakt, dessen Wirksamkeit unter handlungsfähigkeitsrechtlichen Gesichtspunkten streitig ist.313 Urteilsfähigkeit ist daher keine Eigenschaft, sondern in Bezug auf ein konkretes Rechtsgeschäft gegeben oder nicht.314 a)  Sachliche Komponente, insbesondere Maß an Urteilsfähigkeit Die Urteilsfähigkeit ist in sachlicher Hinsicht, nämlich in Bezug auf einen konkreten Rechtsakt relativ. Die verschiedenen Rechtshandlungen erfordern jeweils ein anderes Maß an Urteilsfähigkeit des Handelnden.315 Je nach Komplexität, Art und Tragweite des konkreten 309 KK/Hotz, Art. 16 N 10. 310 BGE 76 IV 142, 143; BGer 5A_912/2014 E. 3.2.1; Tuor/Schnyder/Schmid, § 9, Rn. 28; OFK/Petermann, Art. 16 N 12; Oftinger/Stark, § 5, S. 222, Rn. 118 f.; Riemer, § 3, S. 63, Rn 58; ders., Bundesgerichtspraxis, S. 19; Egger, FS Cohn 1915, S. 714. 311 BeK/Weimar, Art. 467 N 8; BaK/Fankhauser, Art. 16 N 36. 312 BGer 5A_912/2014 E. 3.2.1; ZK/Escher, Art. 467 N 6; Widmer Blum, § 3, S. 41; Wolf/Wolf/Setz, S. 41; Riemer, § 3, S. 62 f., Rn. 56, 58. 313 BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 113; Lutz, § 5, S. 37. 314 BeK/Weimar, Art. 467 N 8; Bucher A., § 3, S. 20, Rn. 89. 315 BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 115; Binder, S. 46; Pedrazzini/Oberholzer, S. 64; Hofer/Hrubesch-Millauer, § 10, S. 195, Rn. 10.30; Petermann, S. 17, Rn. 56. 59 § 2 Die Regelung der Geschäfts(un)fähigkeit Rechtsakts sind unterschiedliche Anforderungen an die Willensbildung und die Entschlusskraft zur Umsetzung dieses Willens zu stellen.316 Bei der Beurteilung, wie hoch oder niedrig diese anzusetzen sind, ist stets der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Welches Maß an Urteilsfähigkeit für ein konkretes Rechtsgeschäft objektiv erforderlich ist, ist daher in Ansehung des Einzelfalls zu bewerten.317 Dabei ist sowohl die konkrete Schutzbedürftigkeit des Handelnden zu berücksichtigen318 als auch zwischen Rechtsgeschäften höchstpersönlicher und sonstiger Art zu differenzieren.319 aa)  Allgemeine rechtsgeschäftliche Urteilsfähigkeit Versucht man die Anforderungen an das im rechtsgeschäftlichen Bereich notwendige Maß an Urteilsfähigkeit allgemein zu formulieren, so muss der Betreffende, der sich in einem Schwächezustand befindet, in der Lage sein, die tatsächliche Tragweite seines Verhaltens, vor allem die wirtschaftlichen Konsequenzen zu durchschauen.320 Bei einfachen Lebenssachverhalten (z. B. das Entgegennehmen eines Geschenks; die Begründung eines Wohnsitzes) und Geschäften des täglichen Lebens (z. B. der Kauf von Zeitungen oder Lebensmitteln) ist hiervon regelmäßig auszugegangen, während bei komplizierten und schwierig zu beurteilenden Geschäften (z. B. die Unterzeichnung eines komplexen Gesellschaftsvertrags; das Eingehen einer Bürgschaft) durchaus Zweifel aufkommen können, da letztere grundsätzlich ein höheres Maß an Einsichts- und Willensfähigkeit erfordern.321 316 BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 115; BaK/Fankhauser, Art. 16 N 35; Deschenaux/Steinauer, § 4, S. 25, Rn. 82. 317 Hofer/Hrubesch-Millauer, § 10, S. 195, Rn. 10.30. 318 Vgl. BaK/Fankhauser, Art. 16 N 35; Bucher A., § 3, S. 17, Rn. 76. 319 BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 122; Petermann, S. 32, Rn. 102; Binder, S. 128 f. 320 ZK/Egger, Art. 16 N 7. 321 BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 115; Hausheer/Aebi-Müller, § 6, S. 54, Rn. 06.51; Riemer, § 3, S. 63, Rn. 58. 60 Kapitel 2: Die Geschäfts(un)fähigkeit Erwachsener in der Schweiz Das vom Einzelfall abhängige konkrete Schutzbedürfnis des Betroffenen ist umfassend in die Entscheidung über die Anforderungen an die Urteilsfähigkeit einzubeziehen.322 Dem Verhältnismäßigkeitsprinzip folgend sind daher im Allgemeinen umso höhere Ansprüche an die Urteilsfähigkeit zu stellen, je bedeutender die Auswirkungen der rechtsgeschäftlichen Handlung sind.323 bb)  Urteilsfähigkeit bei höchstpersönlichen Rechtsgeschäften Ein anderer Maßstab ist allerdings bei der rechtsgeschäftlichen Aus- übung höchstpersönlicher Rechte anzulegen. Höchstpersönlich sind Rechte, die einer Person um ihrer Persönlichkeit willen zustehen, vgl. Art. 19c Abs. 1 Hs. 1 ZGB. Aufgrund ihres persönlichkeitsbezogenen Kerngehalts handelt es sich dabei um Rechte, die nicht primär und direkt vermögensrechtlicher Natur sind.324 Sie sind vielmehr untrennbar mit der Person des Rechtsträgers verbunden und müssen – Urteilsfähigkeit vorausgesetzt – gem. Art. 19c Abs. 1 Hs. 1 ZGB von dieser selbständig – ggf. mit Zustimmung des gesetzlichen Vertreters, vgl. Art. 183 Abs. 2, Art. 260 Abs. 2 ZGB – ausgeübt werden.325 Urteilsfähige handlungsunfähige Personen sind daher im Rahmen ihrer höchstpersönlichen Rechte voll geschäftsfähig.326 Dabei handelt es sich im vorliegenden Kontext um Erwachsene, die unter umfassender Beistandschaft stehen. Auch wenn eine solche Beistandschaft gem. Art. 398 Abs. 1 ZGB nur bei besonderer Hilfsbedürftigkeit des Betroffenen, insbesondere bei dauernder Urteilsunfähigkeit errichtet wird, darf die für die höchstpersönliche Rechtgeschäfte erforderliche 322 Hofer/Hrubesch-Millauer, § 10, S. 195, Rn. 10.31. 323 Widmer Blum, § 3, S. 41 f.; Wolf/Monsch, S. 16; Hofer/Hrubesch-Millauer, § 10, S. 195, Rn. 10.31; Wolf/Hrubesch-Millauer, § 13, S. 96, Rn. 329. 324 KK/Hotz, Art. 19c N 1; Bucher A., § 4, S. 32 f., Rn. 154. 325 OFK/Petermann, Art. 19 N 6; KK/Hotz, Art. 19c N 4; Hausheer/Aebi-Müller, § 7, S. 67, Rn. 07.21; Bucher A., § 4, S. 31, Rn. 144, Riemer, § 3, S. 70, Rn. 79. 326 KK/Hotz, Art. 19c N 2; BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 19–19c N 227; Pedrazzini/ Oberholzer, S. 87. 61 § 2 Die Regelung der Geschäfts(un)fähigkeit Urteilsfähigkeit in diesen Fällen nicht generell verneint werden.327 Der Grundsatz der Relativität der Urteilsfähigkeit gebietet es vielmehr, sie stets für jedes konkrete Rechtsgeschäft zu prüfen. Höchstpersönliche Rechte sind grundsätzlich nicht der Vertretung zugänglich.328 Dabei ist jedoch der Rechtsprechung329 und der überwiegenden Lehre330 folgend zwischen absolut und relativ höchstpersönlichen Rechten zu differenzieren: Absolut höchstpersönliche Rechte sind derart exklusiv und unmittelbar mit der Person und ihrem Leben verbunden, dass im Fall der Urteilsunfähigkeit des Betroffenen ein Handeln des gesetzlichen Vertreters im Bereich der Willensbildung und -ausübung nicht möglich ist, vgl. Art. 19c Abs. 2 ZGB. Die vertretungsweise Ausübung dieser Rechte ist völlig ausgeschlossen und im Fall der Urteilsunfähigkeit des Betroffenen können sie daher von niemandem ausgeübt werden.331 De facto führt dies bei dauerhafter Urteilsunfähigkeit zu einem Entzug der Rechtsfähigkeit des Betroffenen im absolut höchstpersönlichen Bereich.332 Diese folgenschwere Wirkung kann jedoch aufgrund des zu beachtenden Verhältnismä- ßigkeitsprinzips nicht alle persönlichkeitsrelevanten Rechte betreffen. Aus diesem Grund sind relativ höchstpersönliche Rechte in gewissen Schranken, nämlich bei Urteilsunfähigkeit des Handelnden, der vertretungsweisen Ausübung zugänglich, vgl. Art. 19c Abs. 2 ZGB. Das konkrete Schutzbedürfnis des Urteilsunfähigen, insbesondere sein 327 BaK/Breitschmid, Art. 467/468 N 4. 328 OFK/Petermann, Art. 19 N 6; Hausheer/Aebi-Müller, § 7, S. 67, Rn. 07.23; SPR/ Gutzwiller/Grossen, § 35, S. 328; Bucher A., § 4, S. 31, Rn. 143; Riemer, § 3, S. 70, Rn. 79. 329 BGE 117 II 6 E. 1b; BGE 116 II 387; vgl. Botschaft Erwachsenenschutz, S. 7096. 330 Tuor/Schnyder/Schmid, § 9, Rn. 40 ff.; Binder, S. 56; Hürlimann-Kaup/Schmid, § 15, S. 176, Rn. 635 ff.; Hofer/Hrubesch-Millauer, § 10, S. 199, Rn. 10.47; Baumann, S. 12 f., Rn. 3.1.7; a. A. Deschenaux/Steinauer, § 8, S. 69 f., Rn. 223. 331 BGE 78 II 99; BGE 114 Ia 362; Botschaft Erwachsenenschutz, S. 7096; BeK/ Bucher E./Aebi-Müller, Art. 19–19c N 240 und 268; Hausheer/Aebi-Müller, § 7, S. 68, Rn. 07.29; Binder, S. 56. 332 BGE 117 II 7/8; SPR/Gutzwiller/Grossen, § 32, S. 313; KK/Hotz, Art. 19c N 6; Riemer, § 3, S. 70, Rn. 79; Bucher A., § 2, S. 7, Rn. 31. 62 Kapitel 2: Die Geschäfts(un)fähigkeit Erwachsener in der Schweiz Interesse an der Wahrnehmung relativ höchstpersönlicher Rechte, rechtfertigt eine Durchbrechung des Prinzips der Vertretungsfeindlichkeit höchstpersönlicher Rechte.333 Welche Rechte einer Person um ihrer Persönlichkeit willen zustehen, ist gesetzlich nicht geregelt. Art. 19c ZGB bildet insofern eine Generalklausel, die als Lücke intra legem mit Rückgriff auf außergesetzliche Erkenntnisquellen zu füllen ist, vgl. Art. 1 ZGB.334 Die Klassifizierung durch Lehre und Rechtsprechung erfolgt nach normativen und ergebnisorientierten Aspekten.335 Dabei kommt dem richterlichen Ermessen erhebliche Bedeutung zu, vgl. Art. 4 ZGB. Es ist jeweils im Einzelfall unter Berücksichtigung der konkreten Umstände und Interessenlage zu entscheiden, ob ein Recht dem höchstpersönlichen Bereich des Inhabers zuzuordnen und ob es insofern als relativ oder absolut einzustufen ist.336 Heterogene Einteilungen sowie eine uneinheitliche Terminologie sind die natürliche Folge dieses Strebens nach Einzelfallgerechtigkeit.337 Zu den relativ höchstpersönlichen Rechten werden beispielsweise die Persönlichkeitsrechte i. S. d. Art. 28 ff. ZGB bzw. Art. 174 ff. sStGB338 und die Einwilligung in medizinische Maßnahmen gezählt.339 Im rechtsgeschäftlichen Bereich sind jedoch vielmehr die vertretungsfeindlichen, absolut höchstpersönlichen Rechte von Bedeutung. Das Verhältnismäßigkeitsprinzip gebietet angesichts der schwerwiegenden Konsequenz der faktischen Rechtsunfähig- 333 Hausheer/Aebi-Müller, § 7, S. 68, Rn. 07.25; Baumann, S. 13 f., Rn. 3.1.7. 334 BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 19–19c N 239; Hausheer/Aebi-Müller, § 7, S. 67, Rn. 07.22; Gutzwiller, AJP 2008, 1223, 1228. 335 KK/Hotz, Art.  19c N 6; Hausheer/Aebi-Müller, § 7, S. 67, Rn. 07.24; Hofer/ Hrubesch-Millauer, § 10, S. 199, Rn. 10.48. 336 Hausheer/Aebi-Müller, § 7, S. 67, Rn. 07.22; Riemer, § 3, S. 71, Rn. 83. 337 Bucher A., § 4, S. 32, Rn. 152, verwendet den Begriff „relativ höchstpersönliche Rechte“ für diejenigen Rechte höchstpersönlicher Natur, die urteilsfähige Handlungsunfähige nur mit Zustimmung des gesetzlichen Vertreters ausüben können. 338 Hofer/Hrubesch-Millauer, § 17, S. 268, Rn. 17.05; Riemer, § 3, S. 71, Rn. 83; Haas, S. 7, Rn. 28. 339 Binder, S. 56. 63 § 2 Die Regelung der Geschäfts(un)fähigkeit keit im Fall der Urteilsunfähigkeit grundsätzlich Zurückhaltung bei der Zuordnung zu absolut höchstpersönlichen Rechten. Andernfalls würden Urteilsunfähige in zahlreichen, bedeutsamen Lebensbereichen faktisch ihrer Rechtspersönlichkeit beraubt.340 Zentrale Gebiete für die Ausübung absolut höchstpersönlicher Rechte sind naturgemäß das Familien- und Erbrecht. (1)  Im Bereich des Familienrechts Bei Rechtsgeschäften im Bereich des Familienrechts werden absolut höchstpersönliche Rechte vor allem bei der Eheschließung und bei Abschluss eines Ehevertrags ausgeübt. (aa)  Eheschließung und Ehefähigkeit, Art. 94 Abs. 1 ZGB Der Eheschluss wird als absolut höchstpersönliche Handlung klassifiziert.341 Materielle Voraussetzung für die Eheschließung ist die Ehefähigkeit der Heiratswilligen.342 Diese liegt gem. Art. 94 Abs. 1 ZGB vor, wenn die Brautleute das 18. Altersjahr zurückgelegt haben und urteilsfähig sind. Im Gegensatz zum früheren Recht führt eine Geisteskrankheit per se nicht mehr zur Eheunfähigkeit, vgl. Art. 97 Abs. 2 ZGB a. F., vielmehr muss die psychische Störung oder geistige Behinderung zu einer Beeinträchtigung der Fähigkeit vernunftgemäßen Handelns in Bezug auf die Eheschließung führen.343 Die Urteilsfähigkeit beurteilt sich wiederum nach Art. 16 ZGB und wird aufgrund der dort gewählten negativen Formulierung grundsätzlich vermutet.344 Bestehen hieran jedoch begründete Zweifel, stellt sich aufgrund der Relativität der 340 BGE 117 II 6, 7 f.; Riemer, § 3, S. 71, Rn. 83. 341 KK/Hotz, Art. 19c N 10; Hausheer/Aebi-Müller, § 7, S. 69, Rn. 07.30. 342 BaK/Montini/Graf-Gaiser, Vor Art. 94–96 N 1; BeK/Götz, Art. 95 N 2; OFK/ Iseli, Art. 94 N 1; Keller, S. 33. 343 Tuor/Schnyder/Jungo, § 21, Rn. 180; BaK/Montini/Graf-Gaiser, Art. 94 N 5; OFK/ Müller, Art. 105 N 5. 344 OFK/Iseli, Art. 94 N 6; BeK/Götz, Art. 97 N 9; Petermann, S. 38, Rn. 117. 64 Kapitel 2: Die Geschäfts(un)fähigkeit Erwachsener in der Schweiz Urteilsfähigkeit sowie des absolut höchstpersönlichen Charakters der Eheschließung die Frage, welche Maßstäbe für die Beurteilung der Urteilsfähigkeit im Rahmen der Ehefähigkeit heranzuziehen sind. Die Reversibilität der Eheeingehung könnte dafür sprechen, dass die Anforderungen an die für die Ehefähigkeit vorausgesetzte Urteilsfähigkeit bewusst niedrig anzusetzen sind, da dieses Rechtsverhältnis jederzeit durch Scheidung beendet werden kann.345 Der Bund der Ehe gestaltet das Leben der Eheleute jedoch nicht nur in rechtlicher Hinsicht, sondern bringt auch tiefgreifende emotionale und wirtschaftliche Veränderungen mit sich. Mit der Begründung, dass es sich bei der Heirat um den „wichtigsten Schritt im Leben, um einen Vorgang von größter Tragweite handelt, bei dem Würde und Bürde der Ehegatten auf dem Spiel stehen“, stellt eine ältere Auffassung noch sehr strenge Ansprüche an die für die Eheschließung und -führung notwendige Urteilsfähigkeit.346 Einige wollen im Rahmen der Ehefähigkeit jedenfalls höhere Anforderungen an die Urteilsfähigkeit stellen als im allgemeinen Geschäftsverkehr.347 In Anbetracht der Tatsache, dass es sich bei den materiellen Ehevoraussetzungen und -hindernissen in Art. 94–96 ZGB um gesetzliche Einschränkungen der verfassungsrechtlich in Art. 14 BV, Art. 12 EMRK garantierten Ehefreiheit handelt,348 wird heute allgemein die Meinung vertreten, dass zur Wahrung der größtmöglichen Selbstbestimmung im höchstpersönlichen Bereich an die Urteilsfähigkeit i. S. d. Art. 94 Abs. 1 ZGB herabgesetzte Anforderungen zu stellen sind.349 Insbesondere die verstandes- und bildungsmäßige Komponente der Urteilsfähigkeit tritt in den Hintergrund, da die Entscheidungen und Handlungen im höchstpersönlichen Bereich nicht rein rational begründet werden können und einer 345 Vgl. Petermann, S. 40, Rn. 123. 346 ZK/Egger, Art. 97 N 2. 347 BGE 109 II 273, 276; Binder, S. 58. 348 BaK/Montini/Graf-Gaiser, Vor Art. 94–96 N 3; OFK/Iseli, Art. 94 N 2; Hegnauer/ Breitschmid, § 4, S. 41, Rn. 4.03 f. 349 BGE 109 II, 273, 277; Tuor/Schnyder/Jungo, § 21, Rn. 7; Deschenaux/Tercier/ Werro, § 4, S. 64, Rn. 250. 65 § 2 Die Regelung der Geschäfts(un)fähigkeit verstandesmäßigen Überprüfung daher regelmäßig nicht zugänglich sind.350 Andernfalls käme es zu unbilligen sowie lebensfremden Ergebnissen, die weder durch das öffentliche Interesse gerechtfertigt noch zum Schutz des einen oder anderen Partners erforderlich sind.351 Dies ergibt sich auch bereits aus dem starken Fürsorgecharakter und der ratio legis des Art. 94 Abs. 1 ZGB.352 Ziel der Regelung ist es, das Eingehen von Ehen zu vermeiden, die nicht zu „gesunden“ partnerschaftlichen Gemeinschaften heranwachsen können.353 Urteilsunfähige, die die Folgen einer Eheschließung nicht erfassen können und nicht in der Lage sind, sich selbst vor anderen zu schützen, sollen davor bewahrt werden, dem Ehepartner ausgeliefert zu sein.354 Entspricht das Eingehen der geplanten Ehe aber offenbar dem Interesse und Wohlergehen des Betroffenen, dürfen keine zu hohen Ansprüche an die notwendige Urteilsfähigkeit gestellt werden. Schließlich sollen auch geistig Behinderte oder psychisch Kranke die Ehe einer möglichen sozialen Vereinsamung oder den mit einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft verbundenen (insbesondere rechtlichen) Unsicherheiten vorziehen dürfen.355 Die Ausübung dieses absolut höchstpersönlichen Grundrechts darf ihnen daher nicht über das für ihren Schutz notwendige Maß hinaus verwehrt werden. Das Bundesgericht356 versuchte die Mindestanforderungen an die für die Eheschließung erforderliche Urteilsfähigkeit wie folgt zu umschreiben: Entscheidend ist, ob die Verlobten hinsichtlich des beabsichtigten Eheschlusses mit dem konkreten Partner die Reife aufweisen, die zur freien Eingehung der Ehegemeinschaft notwendig ist. D. h. sie müssen in der Lage sein, Wesen und Bedeutung der Ehe im Allgemeinen 350 BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 123. 351 BGE 109 II 273, 278; BaK/Montini/Graf-Gaiser, Art. 94 N 7. 352 BaK/Montini/Graf-Gaiser, Art. 94 N 7. 353 BeK/Götz, Art. 97 N 7; Deschenaux/Tercier/Werro, § 4, S. 63, Rn. 247. 354 BaK/Montini/Graf-Gaiser, Art. 94 N 7; Petermann, S. 39, Rn. 120. 355 BGE 109 II 273, 277 f.; BaK/Montini/Graf-Gaiser, Art. 94 N 7; Hegnauer/Breitschmid, § 4, S. 41, Rn. 4.06. 356 BGE 109 II 273, 276 ff. 66 Kapitel 2: Die Geschäfts(un)fähigkeit Erwachsener in der Schweiz sowie die den Ehegatten daraus erwachsenden Rechte und Pflichten (vgl. Art. 159 ZGB) vernünftigerweise in Grundzügen zu erfassen und sich dieser Einsicht entsprechend zu verhalten.357 Die intendierte Eheschließung sollte daher auf vernünftigen Beweggründen, wie z. B. dem Wunsch nach einem eigenen Heim, nach Geborgenheit und Zuneigung, basieren.358 Auch die Erwartungen, die an die Führung eines durchschnittlichen Eheverhältnisses seitens der Gesellschaft gestellt werden, sollten den Nupturienten bekannt sein, d. h. sie müssen sich im Klaren darüber sein, dass wirtschaftliche Vorsorge zu treffen und ein Haushalt zu führen ist, dass gegebenenfalls Kinder zu erziehen sind und das Zusammenleben als Ehepaar gegenseitigen Respekt und Zuneigung erfordert.359 Sodann muss ein dieser Kenntnis entsprechender Wille der Betroffenen vorliegen.360 Angesichts der aufgrund der hohen Scheidungsrate naheliegenden Vermutung, dass auch viele problemlos Ehefähige das Wesen der Ehe und die ihnen daraus erwachsenden Rechte und Pflichten möglicherweise verkennen, scheinen diese Minimalanforderungen doch recht hoch zu sein. Allerdings werden die vom Bundesgericht entwickelten Kriterien außerordentlich großzügig ausgelegt, um die Wahrnehmung des verfassungsrechtlich garantierten Rechts auf Ehefreiheit so wenig wie möglich einzuschränken. Deswegen ist die für die Eingehung und Führung einer Ehe erforderliche Urteilsfähigkeit unter besonderen Umständen selbst dann zu bejahen, wenn die Fähigkeit zur Besorgung der ehelichen und familiären Aufgaben stark vermindert erscheint.361 357 BGE 31 II 199, 201; BGE 36 II 487, 495 f.; OFK/Iseli, Art. 94 N 7; ZK/Egger, Art. 97 N 2; Hegnauer/Breitschmid, § 4, S. 41, Rn. 4.06; Werro, § 7, S. 69, Rn. 254. 358 BaK/Montini/Graf-Gaiser, Art. 94 N 6; Petermann, S. 38, Rn. 118. 359 BeK/Götz, Art. 97 N 7; Petermann, S. 38 f., Rn. 118. 360 BGE 109 II 273, 277; BaK/Montini/Graf-Gaiser, Art. 94 N 6; Petermann, S. 39, Rn. 118. 361 BGE 109 II 273, 277 f.; BaK/Montini/Graf-Gaiser, Art. 94 N 7; Deschenaux/Tercier/Werro, § 4, S. 64, Rn. 250. 67 § 2 Die Regelung der Geschäfts(un)fähigkeit (bb)  Ehevertrag und Urteilsfähigkeit Trotz des vermögensrechtlichen Charakters stellt auch die Regelung des Güterstands durch Abschluss eines Ehevertrags ein absolut höchstpersönliches, und daher vertretungsfeindliches Recht dar.362 Art. 183 Abs. 1 ZGB verlangt lediglich Urteilsfähigkeit der Vertragsparteien. Minderjährige363 sowie volljährige Personen unter umfassender Beistandschaft, die den Abschluss eines Ehevertrags umfasst, bedürfen jedoch nach Abs. 2 zusätzlich der Zustimmung ihres gesetzlichen Vertreters. Die Urteilsfähigkeit richtet sich wiederum nach Art. 16 ZGB und ist auch im Rahmen des Ehevertrags grundsätzlich zu vermuten. Aufgrund des Prinzips der Relativität der Urteilsfähigkeit hängt deren Vorliegen im Zweifelsfall maßgeblich von Inhalt, Tragweite sowie Komplexität der vertraglichen Vereinbarung ab. Auch das konkrete Schutzbedürfnis des Handelnden ist wegen des absolut höchstpersönlichen Charakters des Rechtsgeschäfts umfassend zu würdigen. Es kann daher folgende Faustregel aufgestellt werden: Je komplizierter der Ehevertrag formuliert und gestaltet ist und als je bedeutender sich die wirtschaftliche Tragweite der Vereinbarung über die güterrechtlichen Verhältnisse erweist, umso höhere Anforderungen sind an die Voraussetzung der Urteilsfähigkeit zu stellen. Eine andere Wertung kommt nur in Betracht, wenn der Ehevertrag vollumfänglich den (vermögensrechtlichen) Interessen des schützenswerten Vertragspartners entspricht. Grundsätzlich werden die Anforderungen, die in diesem Zusammenhang an die Fähigkeit vernunftgemä- ßen Handelns zu stellen sind, wohl strenger sein als im Rahmen der Ehefähigkeit. Dies liegt vor allem daran, dass der Urteilsunfähige bei Verwehrung der Abschlussfreiheit in Zusammenhang mit dem Ehe- 362 ZK/Egger, Art. 180 N 3; Tuor/Schnyder/Jungo, § 31, Rn. 8; Hausheer/Geiser/ Aebi-Müller, § 11, S. 225, Rn. 11.26. 363 Um die Ehe eingehen zu können, müssen die Brautleute zwar gem. Art. 94 Abs.  1  ZGB das 18.  Altersjahr zurückgelegt haben, d. h. volljährig sein (vgl. Art. 14 ZGB), allerdings kann der Ehevertrag nach Art. 182 Abs. 1 ZGB auch vor der Heirat geschlossen werden, also auch wenn eine oder beide Parteien noch minderjährig sind. 68 Kapitel 2: Die Geschäfts(un)fähigkeit Erwachsener in der Schweiz vertrag nicht in ein (güter)rechtliches Vakuum fällt wie es bei Eheunfähigkeit der Fall ist. Denn während in Bezug auf die Eheschließung Urteilsunfähige die Ehe nicht eingehen können, unterstehen Personen, die im Hinblick auf den Abschluss eines Ehevertrags als urteilsunfähig angesehen werden, zumindest dem gesetzlichen ordentlichen Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung, vgl. Art. 181 ZGB. Der Ehegatte eines dauernd Urteilsunfähigen sowie dessen gesetzlicher Vertreter können sogar die gerichtliche Anordnung des außerordentlichen Güterstands der Gütertrennung verlangen, vgl. Art. 185 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 5 und Abs. 3 ZGB. Damit bleibt einem für den Ehevertrag nicht Urteilsfähigen lediglich der Güterstand der Gütergemeinschaft verwehrt, der stets durch öffentlich beurkundeten Ehevertrag zu vereinbaren ist, Art. 184 ZGB. (2)  Im Bereich des Erbrechts: Testament, Erbvertrag und Verfügungsfähigkeit Trotz des vermögensrechtlichen Einschlags sind Rechtsgeschäfte von Todes wegen als Ausdruck des letzten Willens eines Individuums sehr eng mit dessen Persönlichkeit verbunden. Testament und Erbvertrag sind daher ebenfalls absolut höchstpersönliche Rechtsgeschäfte und von jeglicher Art von Vertretung ausgeschlossen.364 Auch eine Schenkung, deren Vollziehbarkeit auf den Tod des Schenkers gestellt wird, untersteht gem. Art. 245 Abs. 2 OR den Vorschriften über die Verfügungen von Todes wegen und ist daher erbrechtlich zu qualifizieren. Als zweiseitiges Rechtsgeschäft kann solch eine Schenkung auf den Todesfall nur in Form eines Erbvertrags wirksam vereinbart werden.365 Sowohl das Testament als auch der Erbvertrag setzen erbrechtliche Geschäftsfähigkeit des Erblassers, die sog. Verfügungsfähigkeit 364 KK/Hotz, Art. 19c N 10, und Grüninger, Art. 467 N 2; Tuor/Schnyder/Jungo, § 68, Rn. 2; ZK/Escher, Vorbem. zu Art. 467–469 N 4; BaK/Breitschmid, Vor Art. 467– 536 N 21; Beck, S. 39 f.; Druey, § 8, S. 98, Rn. 16. 365 SPR/Wolf/Genna, § 10, S. 145; Wolf/Hrubesch-Millauer, § 12, S. 80, Rn. 261. 69 § 2 Die Regelung der Geschäfts(un)fähigkeit voraus.366 Testier- bzw. erbvertragsfähig ist gem. Art. 467 respektive Art. 468 Abs. 1 ZGB, wer urteilsfähig ist und das 18. Altersjahr zurückgelegt hat. Personen unter Beistandschaft, die den Abschluss eines Erbvertrags umfasst, bedürfen nach Art. 468 Abs. 2 ZGB für dessen Abschluss zusätzlich der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters. Die in Art. 416 Abs. 1 Nr. 3 ZGB vorgesehene Zustimmung der Erwachsenenschutzbehörde ist hingegen nur einschlägig, wenn ein Verbeiständeter als nicht von Todes wegen verfügende Vertragsgegenpartei einen Erbvertrag abschließt.367 Die Urteilsfähigkeit ist wie immer nach Art. 16 ZGB zu beurteilen und mangels gegenteiliger Anhaltspunkte zu vermuten.368 Dabei stellt sich aufgrund ihrer Relativität auch hier die Frage, welches Maß an Urteilsfähigkeit vorliegen muss, um die Verfügungsfähigkeit des Erblassers zu bejahen. Verglichen mit Geschäften des alltäglichen Lebens gehört die Errichtung einer Anordnung von Todes wegen aufgrund des höchstpersönlichen Charakters sowie hinsichtlich der Tragweite grundsätzlich zu den eher anspruchsvolleren Rechtsgeschäften.369 Regelmäßig sind daher erhöhte Anforderungen an die für die Verfügungsfähigkeit erforderliche Urteilsfähigkeit zu stellen.370 Andererseits gilt es zu berücksichtigen, dass das Recht, Vermögen durch individuell gestaltete Erbfolge zu vererben, die sog. Testierfreiheit, ein aus der Eigentumsgarantie des Art. 26 Abs. 1 BV abgeleitetes Grundrecht bildet.371 Dieses soll der Erblasser auch in diffizilen Situationen körperlicher oder seelischer Belastung oder Schwäche ausüben können, die oft- 366 SPR/Wolf/Genna, § 11, S. 181. 367 Botschaft Erwachsenenschutz, S. 7057, 7105; SPR/Wolf/Genna, § 11, S. 188. 368 ZK/Escher, Vorbem. zu Art. 467–469 N 7; Steinauer, § 11, S. 201, Rn. 312. 369 BGE 124 III 5, 8; BGer 5C.282/2006 E. 2.1; BGer 5A_723/2008 E. 2.1; ZK/Egger, Art. 16 N 8; Aebi-Müller, ZBJV 2006, 303, 314; Abt, successio 2010, 195, 197. 370 CHK/Abt, Art. 467–468, Rn. 7; KK/Grüninger, Art. 467 N 6; SPR/Wolf/Genna, § 11, S. 183; Hausheer/Aebi-Müller, § 6, S. 54, Rn. 06.51; Abt, «Information» Nr. 116, 17, 20. 371 BaK/Breitschmid, Vor Art. 467–536 N 3; KK/Hotz, Art. 19c N 10; Petermann, S. 41, Rn. 126 f. 70 Kapitel 2: Die Geschäfts(un)fähigkeit Erwachsener in der Schweiz mals für die Testamentserrichtung typisch sind.372 Vor dem Hintergrund, dass bei Versagung der Verfügungsfähigkeit die Testierfreiheit gar nicht ausgeübt werden könnte,373 dürfen die Ansprüche an die Urteilsfähigkeit daher nicht überspannt werden.374 Maßgebliches Kriterium für die im Einzelfall erforderliche Urteilsfähigkeit ist der Inhalt sowie die Komplexität der konkreten Verfügung.375 Testamente und Erbverträge sind keine typisierten Rechtsgeschäfte, sondern unterschiedlich schwierig ausgestaltet.376 Sie sind daher auch nicht generell als anspruchsvoll zu qualifizieren, sondern können durchaus einfacher Natur sein.377 Ist dies der Fall, sind die Anforderungen an die Urteilsfähigkeit weniger hoch als bei komplizierten Anordnungen.378 Die Beurteilung des Schwierigkeitsgrads einer Verfügung von Todes wegen ist eine Rechtsfrage.379 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts380 ist eine letztwillige Verfügung als anspruchsvoll anzusehen, wenn sie auf komplexen Entscheidungsgrundlagen basiert und schwer zu beurteilende Konsequenzen nach sich zieht.381 Beruht sie hingegen auf einfachen Vorstellungen und Wünschen, können selbst dann keine hohen Anforderungen an die notwendige Urteilsfähigkeit gestellt werden, wenn sich die rechtstechnische Umsetzung des letzten Wil- 372 BGer 5C.193/2004 E. 2.3.2; BGer 5A_12/2009 E. 5.3; BaK/Breitschmid, Art. 467/468 N 3; Abt, successio 2010, 195, 198. 373 Binder, S. 66. 374 BGer 5C.193/2004 E. 2.3.2; BGer 5A_12/2009 E. 5.3; BaK/Breitschmid, Art. 467/468 N 3; KK/Hotz, Art. 19c N 10; Binder, S. 66; Aebi-Müller, ZBJV 2006, 303, 317. 375 BGer 5C.193/2004 E. 2.3.1; OFK/Marxer, Art. 467 N 3; KK/Grüninger, Art. 467 N 6; Petermann, S. 32, Rn. 103; Bucher A., § 3, S. 16, Rn. 74; Abt, successio 2010, 195, 198. 376 BGE 117 II 231, 233; BGer 5C.193/2004 E. 2.3.1. 377 BGer 5C.193/2004 E. 2.3.1; BGer 5A_12/2009 E. 5.2; BGE 117 II 231, 233; Wolf/ Wolf/Setz, S. 41 f.; Abt, successio 2010, 195, 198. 378 BGer 5C.193/2004 E. 2.3.1; Riemer, § 3, S. 63, Rn. 59; Wolf/Wolf/Setz, S. 41 f.; Aebi-Müller, ZBJV 2006, 303, 315. 379 BGer 5C.193/2004 E. 2.3.2. 380 BGer 5A_12/2009. 381 BGer 5C.193/2004 E. 2.3.1; Wolf/Wolf/Setz, S. 42; Abt, successio 2010, 195, 198. 71 § 2 Die Regelung der Geschäfts(un)fähigkeit lens als schwierig erweist.382 Auch von einer vielschichtigen Zusammensetzung des Nachlasses kann nicht auf die Kompliziertheit des Verfügungsinhalts geschlossen werden.383 Maßgeblich ist allein, ob sich der Erblasser des konkreten Inhalts der Verfügung insofern bewusst war, als er die geplante Umsetzung seiner Vorstellungen und Wünsche zumindest in den Grundzügen begreifen und die erbrechtlichen Folgen abzuschätzen vermochte.384 In dem betreffenden Fall hatte der 81-jährige Erblasser, der im Rahmen einer Schmerzbehandlung mit Morphium versorgt wurde, zwei Tage vor seinem Tod im Krankenhaus eine öffentliche Verfügung errichtet. Darin setzte er seine Kinder, mit denen er praktisch keinen Kontakt pflegte, auf den Pflichtteil herab und benannte als Erbin über die verfügbare Quote seine langjährige Lebenspartnerin, die ihn während der vergangenen fünf Jahre gepflegt und betreut hatte. Das Bundesgericht schloss sich der Auffassung des Obergerichts an, das die letztwillige Verfügung als einfaches Geschäft eingestuft und den Erblasser diesbezüglich als urteilsfähig angesehen hatte. Inhaltlich handelt es sich bei der Anordnung, einen Erben auf den Pflichtteil herabzusetzen, um eine simple Verfügung deren Auswirkungen nicht schwer zu begreifen sind.385 Eine komplexe Grundlage für diese Entscheidung war angesichts der Tatsache, dass zwischen dem Erblasser und seinen Kindern in den Jahren vor seinem Tod kein persönlicher Kontakt bestand, nicht ersichtlich.386 Vielmehr wollte er schlicht seine Lebensgefährtin im größtmöglichen Umfang unter Wahrung der gesetzlichen Pflichtteilsrechte erbrechtlich begünstigen. 382 BGer 5A_12/2009 E. 5.3. 383 BGer 5C.193/2004 E. 2.3.2. 384 BGer 5A_12/2009 E. 5.5; BaK/Breitschmid, Art. 467/468 N 12; Druey, § 12, S. 160, Rn. 28; Steinauer, § 11, S. 200 f., Rn. 310; Abt, successio 2010, 195, 198. 385 BGer 5C.193/2004 E. 2.3.2. 386 BGer 5A_12/2009 E. 5.4. 72 Kapitel 2: Die Geschäfts(un)fähigkeit Erwachsener in der Schweiz b)  Zeitliche Komponente Die Urteils(un)fähigkeit ist daneben auch in zeitlicher Hinsicht relativ.387 Sie besteht nicht ein für alle Mal, sondern unterliegt gewissen Schwankungen.388 Die rechtsgeschäftliche Urteilsfähigkeit des Handelnden muss (nur) im Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts vorliegen.389 Ihr vor- oder nachheriges Fehlen ist unerheblich.390 Grundsätzlich ist es im Rahmen von Art. 16 ZGB auch nicht von Belang, ob die Urteilsunfähigkeit vorübergehender oder dauerhafter Natur ist.391 Einige Bestimmungen greifen diese Unterscheidung allerdings auf und knüpfen hieran unterschiedliche Rechtsfolgen, vgl. Art. 107 Nr. 2, 105 Nr. 2 ZGB. Vorübergehend ist die Urteilsunfähigkeit, wenn sie nur temporär vorliegt. Dabei springen im Hinblick auf die in Art. 16 ZGB aufgezählten Ausnahmezustände vor allem der Rausch und die ähnlichen Zustände (z. B. Schlaf oder Narkose) ins Auge.392 Aber auch eine psychische Störung kann die Fähigkeit vernunftgemäßen Handelns nur zeitweilig beeinträchtigen, wie beispielsweise im Fall einer akuten psychotischen Störung. Dauerhaft ist die Urteilsunfähigkeit hingegen, wenn sie über einen längeren Zeitraum anhält, wobei der Übergang von vorübergehender zu dauernder Urteilsunfähigkeit fließend ist. Für letztere kommen als Ausnahmezustände das Kindesalter, eine geistige Behinderung oder eine chronische psychische Störung in Betracht.393 Der Grundsatz der Vermutung der Urteilsfähigkeit kann sogar umgestoßen werden, wenn der Betroffene auf- 387 Hausheer/Aebi-Müller, § 6, S. 54, Rn. 06.51; Riemer, § 3, S. 62, Rn. 56 Hofer/ Hrubesch-Millauer, § 10, S. 196, Rn. 10.36. 388 ZK/Escher, Art. 467 N 6. 389 OFK/Petermann, Art. 16 N 12; SPR/Gutzwiller/Grossen, § 33, S. 319 f.; Deschenaux/Steinauer, § 4, S. 25, Rn. 82; Hausheer/Aebi-Müller, § 6, S. 54, Rn. 06.51; Homberger, § 11, S. 40. 390 BGE 117 II 231, 233; CHK/Breitschmid, Art. 16 N 9; OFK/Petermann, Art. 16 N 12; BaK/Fankhauser, Art. 16 N 39; Bucher A., § 3, S. 15, Rn. 69. 391 Tuor/Schnyder/Schmid § 9, Rn. 26; Brückner, S. 52, Rn. 160; Deschenaux/Steinauer, § 4, S. 27, Rn. 84; Hürlimann-Kaup/Schmid, § 15, S. 166, Rn. 607. 392 Bucher A., § 3, S. 15, Rn. 68; Riemer, § 3, S. 62, Rn. 56. 393 BaK/Geiser, Art. 105 N 10; Bucher A., § 3, S. 14 f., Rn. 68. 73 § 2 Die Regelung der Geschäfts(un)fähigkeit grund seines generellen Gesundheitszustands im Normalfall mit gro- ßer Wahrscheinlichkeit als urteilsunfähig anzusehen ist.394 Hieran ist bei Personen mit schweren geistigen Behinderungen oder psychischen Störungen oder Dementen zu denken.395 In tatsächlicher Hinsicht muss die Fähigkeit vernunftgemäßen Handelns jedoch auch in diesen Fällen nicht dauerhaft beeinträchtigt sein. Die zu dauernder Urteilsunfähigkeit führende geistige Behinderung oder psychische Störung kann vielmehr durch sog. lichte Augenblicke unterbrochen werden.396 In diesen luziden Intervallen ist der eigentlich Urteilsunfähige trotz Schwächezustands in der Lage, im Hinblick auf das in Frage stehende Rechtsgeschäft der Vernunft entsprechend zu handeln, und daher vorübergehend urteils- und geschäftsfähig.397 Die Beweislast trifft dann denjenigen, der Urteilsfähigkeit des Betroffenen aufgrund eines luziden Intervalls behauptet.398 C.  Folgen fehlender rechtsgeschäftlicher Urteilsfähigkeit I.  Grundsatz der Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts Fehlt die erforderliche Urteilsfähigkeit, kann der Betroffene gem. Art. 18 ZGB unter Vorbehalt der gesetzlichen Ausnahmen durch seine Handlungen keine rechtlichen Wirkungen herbeiführen. Er ist 394 BGE 124 III 5, 15; BGer 5C.193/2004 E. 4.1; BGer 5C.98/2005 E. 2.3.1; BeK/ Bucher E./Aebi-Müller, Art. 16 N 156; Riemer, § 3, S. 64, Rn. 65a; Hürlimann-Kaup/ Schmid, § 15, S. 167, Rn. 610; Pedrazzini/Oberholzer, S. 69; Aebi-Müller, ZBJV 2006, 303, 316. 395 BGE 124 III 5, 8; BGer 5C.98/2005 E. 2.3.1; BaK/Fankhauser, Art. 16 N 48; Bucher A., § 3, S. 18, Rn. 81; Abt, successio 2010, 195, 198. 396 Hofer/Hrubesch-Millauer, § 10, S. 196, Rn. 10.36. 397 Hürlimann-Kaup/Schmid, § 15, S. 166, Rn. 607; Hofer/Hrubesch-Millauer, § 10, S. 196, Rn. 10.36; Brückner, S. 52, Rn. 160. 398 BGE 108 V 121, 126; BGer 5C.193/2004 E. 4.1; BGer 5C.98/2005 E. 2.3.1; Tuor/ Schnyder/Schmid, § 9, Rn. 30; Hürlimann-Kaup/Schmid, § 15, S. 167, Rn. 610; Riemer, § 3, S. 64, Rn. 65a; Abt, «Information» Nr. 116, 17, 23. 74 Kapitel 2: Die Geschäfts(un)fähigkeit Erwachsener in der Schweiz nach Art. 17 ZGB voll handlungsunfähig und grundsätzlich nicht in der Lage, Willenserklärungen wirksam abzugeben oder entgegenzunehmen.399 Dies gilt jedoch nicht absolut und generell für alle Rechtshandlungen, sondern bezieht sich wegen der Relativität der Urteilsund Handlungsfähigkeit stets auf einen konkreten Rechtsakt. Mangels Geschäftsfähigkeit ist ein Rechtsgeschäft, das durch einen Urteilsunfähigen vorgenommen wird, von Anfang an nichtig.400 Vertragliche Ansprüche gegen den Urteilsunfähigen werden bereits in ihrer Entstehung gehemmt. Dabei bezieht sich die Urteilsunfähigkeit des Betroffenen aufgrund des Alles-oder-Nichts-Prinzips stets auf das gesamte Rechtsgeschäft.401 Die Möglichkeit einer gespaltenen, also teilweise vorliegenden und teilweise fehlenden Urteilsfähigkeit und dementsprechender Nichtigkeit ist innerhalb eines Rechtsgeschäfts nicht vorgesehen.402 Der Eintritt der Nichtigkeitswirkung erfolgt automatisch, auch gegen den Willen des Urteilsunfähigen, und ist von Amts wegen zu prüfen.403 Innerhalb der Grenzen des Rechtsmissbrauchsverbots, vgl. Art. 2 Abs. 2 ZGB, können sich alle Beteiligten zu jeder Zeit und gegenüber jedermann, insbesondere auch gegenüber dem Urteilsunfähigen selbst oder gutgläubigen Dritten auf diese Rechtsfolge berufen.404 Weder Zeitablauf noch die nachträgliche Genehmigung des Rechtsgeschäfts durch den gesetzlichen Vertreter oder den Betroffenen selbst (z. B. bei vorübergehender Urteilsunfähigkeit) führen 399 SPR/Gutzwiller/Grossen, § 36, S. 331; Deschenaux/Steinauer, § 9, S. 87, Rn. 281; Brückner, S. 62, Rn. 198; Hofer/Hrubesch-Millauer, § 10, S. 191 f., Rn. 10.14. 400 BaK/Fankhauser, Art. 17 N 7, Art. 18 N 2; OFK/Petermann, Art. 18 N 2; KK/Hotz, Art. 18 N 1; Riemer, § 3, S. 67, Rn. 74. 401 BeK/Weimar, Art. 467 N 3; Hürlimann-Kaup/Schmid, § 15, S. 169, Rn. 615. 402 Pedrazzini/Oberholzer, S. 82. 403 BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 18 N 61; CHK/Breitschmid, Art. 17 N 2; Hofer/ Hrubesch-Millauer, § 10, S. 198, Rn. 10.43; Wolf/Wolf/Setz, S. 46. 404 Uster Mietgericht SJZ 1994, 290, 292; CHK/Breitschmid, Art. 18 N 2; OFK/Petermann, Art. 18 N 2, Jaeger, S. 47. 75 § 2 Die Regelung der Geschäfts(un)fähigkeit zur Heilung der Nichtigkeit.405 Die Genehmigung kann aber ggf. als neuer Antrag zur Wiederholung des Geschäftes ausgelegt werden.406 II.  Ausnahmen von der Nichtigkeitsfolge Der Grundsatz der Nichtigkeit als Folge der Urteilsunfähigkeit des Handelnden tritt allerdings nicht bei allen Rechtsgeschäften ein. Zugunsten des Rechtsfriedens entfalten einzelne Rechtsgeschäfte von Gesetzes wegen so lange volle Wirkung bis ein gerichtliches Gestaltungsurteil ihre Ungültigkeit erklärt.407 1.  Ungültigkeit der Ehe Zu diesen Rechtsgeschäften zählt die Eheschließung. Ist einer der Ehegatten zur Zeit der Eheeingehung urteilsunfähig, so ist die Ehe entgegen Art. 18 ZGB nicht von Anfang an nichtig. Es liegt vielmehr ein Klagegrund auf Erklärung der Ungültigkeit der mängelbehafteten Ehe vor.408 Gem. Art. 109 Abs. 1 ZGB wird die Ungültigkeit einer Ehe erst wirksam, nachdem das Gericht die Ungültigkeitserklärung ausgesprochen hat (Hs. 1), d. h. das Gestaltungsurteil entfaltet seine Wirkung grundsätzlich ex nunc und die Ehe wird mit dessen Rechtskraft aufgelöst.409 Bis dahin hat die Ehe mit Ausnahme der erbrechtlichen Ansprüche, die der überlebende Ehegatte in jedem Fall verliert, 405 BaK/Fankhauser, Art. 17 N 7 und 8; BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 18 N 78 ff.; Brückner, S. 62, Rn. 198. 406 Appellationskammer ZH ZR 1902, 327, 330; BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 18 N 79. 407 Hofer/Hrubesch-Millauer, § 10, S. 198, Rn. 10.45. 408 OFK/Müller, Art. 105 N 1; Deschenaux/Steinauer, § 9, S. 88, Rn. 286; Deschenaux/ Tercier/Werro, § 7, S. 91, Rn. 418; Meroni, § 6, S. 55. 409 Tuor/Schnyder/Jungo, § 22, Rn. 28; OFK/Müller, Art. 105 N 1, Art. 109 N 1; Hegnauer/Breitschmid, § 7, S. 55, Rn. 7.09; Werro, § 14, S. 96, Rn. 405; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, § 5, S. 63, Rn. 05.27; Meroni, § 6, S. 62 f. 76 Kapitel 2: Die Geschäfts(un)fähigkeit Erwachsener in der Schweiz alle Wirkungen einer gültigen Ehe (Hs. 2). Die Art. 159 ff. ZGB bleiben also sowohl zwischen den Parteien als auch gegenüber Dritten anwendbar.410 Für die Wirkungen der gerichtlichen Ungültigerklärung auf die Ehegatten und die Kinder ordnet Art. 109 Abs. 2 ZGB die sinngemäße Geltung der Scheidungsbestimmungen der Art. 119 ff. ZGB an. Insbesondere können die Parteien eine neue Ehe schließen.411 Die erbrechtlichen Ansprüche einschließlich der Ansprüche aus letztwilligen Verfügungen verliert der überlebende Ehegatte in jedem Fall, auch wenn die Ehe erst nach ihrer Auflösung durch den Tod eines Ehegatten für ungültig erklärt wird.412 Wurde die Verfügung von Todes wegen jedoch erst nach Rechtshängigkeit des Eheungültigkeitverfahrens errichtet, bleiben die Ansprüche hieraus bestehen, vgl. Art. 109 Abs. 2, 120 Abs. 2 ZGB.413 Die Klage auf Ungültigerklärung der Ehe kann auf unbefristete oder auf befristete Ungültigkeitsgründe gestützt werden. Diese werden abschließend in Art. 105 bzw. Art. 107 ZGB aufgezählt.414 Gem. Art. 105 Nr. 2 ZGB liegt ein unbefristeter Ungültigkeitsgrund vor, wenn einer der Ehegatten zur Zeit der Eheschließung nicht urteilsfähig war und seither nicht wieder urteilsfähig geworden ist. Voraussetzung ist somit eine dauerhafte, noch anhaltende Urteilsunfähigkeit in Bezug auf die Eheschließung.415 War ein Ehegatte bei der Trauung hingegen aus einem vorübergehenden Grund nicht urteilsfähig, liegt ein befristeter Ungültigkeitsgrund vor und er kann nach Art. 107 Nr. 1 ZGB die Ungültigerklärung der Ehe verlangen. Anders als die gerichtliche Geltendmachung eines unbefristeten Ungültigkeitsgrundes, die nach Art. 106 Abs. 3 ZGB jederzeit erfolgen kann, ist die Klage auf Ungültigerklärung der Ehe wegen vorübergehender Urteilsunfähigkeit innerhalb gewis- 410 BaK/Geiser, Art. 109 N 3. 411 BaK/Geiser, Art. 109 N 2. 412 Tuor/Schnyder/Jungo, § 22, Rn. 28 (Fn. 38). 413 BaK/Geiser, Art. 109 N 14; OFK/Müller, Art. 109 N 2. 414 BeK/Götz, Vorbemerkungen zum vierten Abschnitt N 10; OFK/Müller, Art. 107 N 1. 415 BaK/Geiser, Art. 105 N 10 f. 77 § 2 Die Regelung der Geschäfts(un)fähigkeit ser Fristen einzureichen. Art. 108 Abs. 1 ZGB statuiert hierfür eine relative Klagefrist von sechs Monaten, die mit Kenntnis des Ungültigkeitsgrundes – also regelmäßig mit Wiedererlangung der Urteilsfähigkeit416 – beginnt. Art. 108 Abs. 1 ZGB sieht weiterhin eine absolute Klagefrist von fünf Jahren seit Eheschließung vor. Beide Klagefristen sind sog. Verwirkungsfristen, deren Lauf – anders als bei Verjährungsfristen – nicht gehindert, unterbrochen oder angehalten werden kann.417 Die befristeten Ungültigkeitsgründe nach Art. 107 ZGB sind im Vergleich zu den unbefristeten des Art. 105 ZGB weniger schwerwiegend und entsprechen nicht dem öffentlichen Interesse, sondern demjenigen des betroffenen Ehegatten.418 Aus diesem Grund ist nur er legitimiert, die befristeten Ungültigkeitsgründe im Wege der Klage geltend machen.419 Nach dem Wortlaut des Art. 107 ZGB ist selbst der Ehegatte des Betroffenen nicht befugt, Klage auf Ungültigerklärung der Ehe zu erheben.420 Demgegenüber kommt die Aktivlegitimation für die auf unbefristete Ungültigkeitsgründe gestützte Klage der zuständigen kantonalen Behörde sowie überdies jedermann zu, der ein Interesse hat. Dieses kann aktueller, virtueller, wirtschaftlicher oder ideeller Natur sein.421 In den Kreis der Aktivlegitimierten fallen beispielsweise der Ehepartner, sogar wenn er bösgläubig ist,422 sowie 416 ZK/Egger, Art. 127 N 3. 417 Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Personenstand, Eheschliessung, Scheidung, Kindesrecht, Verwandtenunterstützungspflicht, Heimstätten, Vormundschaft und Ehevermittlung) v. 15. November 1995 (BBl. 1996 I 1 ff.), im Folgenden „Botschaft Eherecht“, S. 81; Tuor/Schnyder/ Jungo, § 22, Rn. 26; BaK/Geiser, Art. 108 N 4; OFK/Müller, Art. 108 N 2; Meroni, § 6, S. 61. 418 OFK/Müller, Art. 107 N 1. 419 Tuor/Schnyder/Jungo, § 22, Rn. 25; BaK/Geiser, Art. 108 N 2; OFK/Müller, Art. 108 N 1; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, § 5, S. 63, Rn. 05.25. 420 BaK/Geiser, Art. 107 N 3, Art. 108 N 2. 421 BGE 60 II 1, 5; Botschaft Eherecht, S. 79; Tuor/Schnyder/Jungo, § 22, Rn. 19; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, § 5, S. 62, Rn. 05.21; Meroni, § 6, S. 58. 422 BGE 113 II 472, 476; Botschaft Eherecht, S. 79; BaK/Geiser, Art. 106 N 5; OFK/ Müller, Art. 106 N 2; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, § 5, S. 62, Rn. 05.21. 78 Kapitel 2: Die Geschäfts(un)fähigkeit Erwachsener in der Schweiz die Erben eines verstorbenen Ehegatten.423 Weiterhin kann auch die kantonale Behörde selbst Klage einreichen, wenn sie ein eigenes (also kein öffentliches) Interesse an der Ungültigkeit hat. Dies kann beispielsweise der Fall sein, wenn die Erbschaft eines verstorbenen Ehegatten mangels Erben und aufgrund der Ungültigkeit der Ehe nach Art. 466 ZGB an den Kanton fallen würde.424 2.  Ungültigkeit von Verfügungen von Todes wegen Auch Verfügungen von Todes wegen entfalten entgegen Art. 18 ZGB zunächst volle Wirkung.425 War der Erblasser zur Zeit der Errichtung nicht verfügungsfähig, so wird das Testament oder der Erbvertrag nach seinem Tod nicht von Amts wegen, sondern nur nach Klageerhebung mit Wirkung ex tunc426 für ungültig erklärt, Art. 519 Abs. 1 Nr. 1 ZGB. Klagebefugt ist nach Abs. 2 jedermann, der als Erbe oder Bedachter ein Interesse daran hat, dass die Verfügung für ungültig erklärt wird. Nach Art. 521 Abs. 1 ZGB verjährt die Ungültigkeitsklage mit Ablauf eines Jahres seit Kenntniserlangung des Klägers von der Verfügung und dem Ungültigkeitsgrund, jedenfalls aber mit Ablauf von zehn Jahren nach Eröffnung der Verfügung. Trotz des Wortlauts der Vorschrift handelt es sich auch hierbei nicht um Verjährungs-, sondern um Verwirkungsfristen.427 Gegenüber einem bösgläubigen Bedachten „verjährt“ die Klage gem. Abs. 2 erst nach 30 Jahren und Abs. 3 lässt die einredeweise Geltendmachung der Ungültigkeit der Verfügung jederzeit zu. Die Wirksamkeit der durch einen Urteilsunfähigen 423 BaK/Geiser, Art. 106 N 6; BeK/Götz, Art. 121, N 5; OFK/Müller, Art. 106 N 2; Hegnauer/Breitschmid, § 7, S. 57, Rn.  7.19; Meroni, § 6, S. 58. 424 Botschaft Eherecht, S. 79; BaK/Geiser, Art. 106 N 6; OFK/Müller, Art. 106 N 5. 425 KK/Grüninger, Art. 467 N 10; Tuor/Schnyder/Jungo, § 68, Rn. 17; BeK/Weimar, Art. 467 N 25; ZK/Escher, Art. 519 N 2; Wolf/Hrubesch-Millauer, § 16, S. 249 f., Rn. 926. 426 Wolf/Hrubesch-Millauer, § 16, S. 263, Rn. 992. 427 BGE 86 II 340, 346; BGE 98 II 176, 180 f.; SPR/Wolf/Genna, § 16, S. 435; Tuor/ Schnyder/Jungo, § 68, Rn. 19; Druey, § 12, S. 166, Rn. 52. 79 § 2 Die Regelung der Geschäfts(un)fähigkeit errichteten Verfügung von Todes wegen kann dabei nicht nur durch richterliches Gestaltungsurteil entfallen. Vorstellbar, wenn auch in der Praxis wohl eher selten, ist auch eine rein privatrechtliche Anerkennung der Ungültigkeit durch alle aus der Verfügung Berechtigten.428 III.  Handeln durch einen Vertreter Grundsätzlich ist ein Rechtsgeschäft, das durch einen diesbezüglich Urteilsunfähigen vorgenommen wird, von Anfang an nichtig.429 Die Teilnahme am Geschäftsverkehr ist ihm daher nur durch Einsatz eines Vertreters möglich.430 Dessen Vertretungsmacht entsteht entweder durch rechtgeschäftlich erteilte Vollmacht (Art. 32 ff. OR) oder von Gesetzes wegen.431 1.  Rechtsgeschäftlicher Vertreter Das Handeln eines rechtsgeschäftlichen Vertreters kommt indes nur eingeschränkt in Betracht. Dies ist darauf zurückzuführen, dass eine wirksame Bevollmächtigung nach Eintritt der Urteilsunfähigkeit mangels Geschäftsfähigkeit nicht möglich ist und eine vorher erteilte Vollmacht gem. Art. 35 Abs. 1 OR grundsätzlich mit dem Verlust der entsprechenden Handlungsfähigkeit erlischt, sofern nicht das Gegenteil bestimmt ist oder aus der Natur des Geschäfts hervorgeht. 428 SPR/Wolf/Genna, § 16, S. 406; Steinauer, § 33, S. 408, Rn. 754. 429 BGE 117 II 18, 24; BeK/Bucher E./Aebi-Müller, Art. 18 N 70; OFK/Petermann, Art. 18 N 2; CHK/Breitschmid, Art. 18 N 2; KK/Hotz, Art. 18 N 1; Riemer, § 3, S. 67, Rn. 74. 430 Riemer, § 3, S. 59, Rn. 46; Hofer/Hrubesch-Millauer, § 10, S. 198, Rn. 10.46; Widmer Blum, § 3, S. 47; Fountoulakis, BJM 2015, 189, 194. 431 Hofer/Hrubesch-Millauer, § 10, S. 198, Rn. 10.46; Fountoulakis, BJM 2015, 189, 194. 80 Kapitel 2: Die Geschäfts(un)fähigkeit Erwachsener in der Schweiz a)  Vorsorgeauftrag, Art. 360 ff. ZGB Letzteres ist beim sog. Vorsorgeauftrag nach Art. 360 ff. ZGB der Fall. Dieses Rechtsinstitut wurde mit Inkrafttreten des Erwachsenenschutzrechts am 1. Januar 2013 neu in das ZGB aufgenommen. Hierdurch kann ein handlungsfähiger Auftraggeber eine oder mehrere natürliche oder juristische Personen damit beauftragen, für den Fall seiner Urteilsunfähigkeit die Sorge für die Person und/oder das Vermögen zu übernehmen und/oder ihn im Rechtsverkehr zu vertreten, vgl. Art. 360 Abs. 1 ZGB. Diese Möglichkeit der eigenverantwortlichen Vorsorge fördert einerseits das individuelle Selbstbestimmungsrecht, indem es über den Eintritt der Urteilsunfähigkeit hinaus verwirklicht werden kann, und entlastet andererseits die staatlichen Behörden.432 Dem Grundsatz der Privatautonomie entsprechend kann der Auftraggeber über Inhalt und Umfang der übertragenen Aufgaben frei entscheiden und Weisungen für deren Erfüllung erteilen,433 wobei diese nach Art. 360 Abs. 2 ZGB in der Vorsorgevollmacht genau zu umschreiben sind. Im Rahmen der rechtsgeschäftlichen Urteilsunfähigkeit stehen dabei die Vermögenssorge sowie die Vertretung im Rechtsverkehr im Mittelpunkt. Zur Wahrung der vermögensrechtlichen Interessen des Geschäftsunfähigen verwaltet der Vorsorgebeauftragte dessen Vermögenswerte sowie laufendes Einkommen und wickelt den Zahlungsverkehr ab.434 Um alle für die Vermögenssorge notwendigen Rechtshandlungen mit Wirkung für und gegen den Urteilsunfähigen vornehmen zu können, wird die Vorsorgebevollmächtigung regelmäßig auch die diesbezügliche Vertretung im Rechtsverkehr umfassen.435 Dabei wirkt der Vorsorgeauftrag nur für den darin umschriebenen Rechtsbereich, und zwar erst mit Eintritt 432 OFK/Fassbind, Art. 360 N 1; Löhnig/Schwab/Henrich/Gottwald/Kroppenberg/ Aebi-Müller/Bienz, S. 67; Biderbost, SJZ 2010, 309, 310. 433 Vgl. KK/Mordasini-Rohner/Stehli/Langenegger, Art. 360 N 22; Hausheer/Geiser/ Aebi-Müller, § 20, S. 492 f., Rn. 20.06; Biderbost, SJZ 2010, 309, 311. 434 KK/Mordasini-Rohner/Stehli/Langenegger, Art. 360 N 23. 435 KK/Mordasini-Rohner/Stehli/Langenegger, Art. 360 N 23. 81 § 2 Die Regelung der Geschäfts(un)fähigkeit der diesbezüglichen Urteilsunfähigkeit des Auftraggebers.436 Dies führt zu der heiklen Konstellation, dass der Vorsorgeauftrag erst Wirkungen entfaltet, wenn er nicht mehr widerrufen werden kann, denn auch sein Widerruf setzt – wie jedes andere Rechtsgeschäft – Urteilsfähigkeit voraus.437 Es überrascht daher nicht, dass für diese Entscheidung von enormer Tragweite gewisse Formvorschriften für ihre Gültigkeit eingehalten werden müssen.438 Gem. Art. 361 Abs. 1 ZGB ist der Vorsorgeauftrag eigenhändig, d. h. handschriftlich, datiert und unterzeichnet (Abs. 2), zu errichten oder öffentlich zu beurkunden. Dies entspricht der Formvorschrift für letztwillige Verfügungen nach Art. 498 ZGB439 und vereinfacht die gleichzeitige Errichtung beider Rechtsgeschäfte.440 Werden die Formvorschriften nicht eingehalten, ist der Vorsorgeauftrag zwar nichtig, nichtsdestotrotz ist sein Inhalt bei Anordnung einer Beistandschaft ggf. zu berücksichtigen.441 Generell können Wünsche, Anregungen und Konkretisierungen formlos ergänzt werden, ohne die Nichtigkeit herbeizuführen.442 Der Urteilsunfähige wird durch die Beteiligung der Erwachsenenschutzbehörde (insbesondere Art. 363, 368 ZGB)443 sowie die gesetzlichen Pflich- 436 BaK/Jungo, Art. 360 N 15; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, § 20, S. 497, Rn. 20.22. 437 KK/Mordasini-Rohner/Stehli/Langenegger, Art. 360 N 25; BaK/Jungo, Art. 360 N 15; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, § 20, S. 495, Rn. 20.16. 438 Botschaft Erwachsenenschutz, S. 7026; KK/Mordasini-Rohner/Stehli/Langenegger, Art.  361 N  1 und 4; Löhnig/Schwab/Henrich/Gottwald/Kroppenberg/ Aebi-Müller/Bienz, S. 70. 439 Wobei ein Testament unter gewissen Voraussetzungen nach Art. 498, 506 ff. ZGB auch mündlich errichtet werden kann und es bei öffentlicher Beurkundung des Vorsorgeauftrags – anders als beim Testament und Erbvertrag, Art. 499, 512 Abs. 2 ZGB – einer Mitwirkung von Zeugen nicht bedarf. 440 Botschaft Erwachsenenschutz, S. 7026; OFK/Fassbind, Art. 361 N 1. 441 OFK/Fassbind, Art. 361 N 3; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, § 20, S. 495, Rn. 20.14; Breitschmid, ZVW 2003, 269, 274. 442 Löhnig/Schwab/Henrich/Gottwald/Kroppenberg/Aebi-Müller/Bienz, S. 71; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, § 20, S. 495, Rn. 20.14; Breitschmid, ZVW 2003, 269, 275. 443 Insbesondere hat die Erwachsenenschutzbehörde gem. Art. 363 Abs. 2 Nr. 1–3 ZGB die Wirksamkeit des Vorsorgeauftrags und die Geeignetheit des Beauftragten für die übertragenen Aufgaben zu prüfen. 82 Kapitel 2: Die Geschäfts(un)fähigkeit Erwachsener in der Schweiz ten des Vertreters nach Art. 365 Abs. 1 und 2 ZGB, Art. 394 ff. OR geschützt.444 Im Fall einer Interessenkollision entfallen die Befugnisse des Beauftragten gem. Art. 365 Abs. 3 ZGB sogar von Gesetzes wegen. b)  Vollmacht über den Eintritt der Handlungsunfähigkeit hinaus Im Bereich der Vermögenssorge besteht daneben die Möglichkeit, eine „normale“ Vollmacht bzw. einen Auftrag zu erteilen und darin ausdrücklich zu bestimmen, dass diese bzw. dieser auch nach Verlust der Handlungsfähigkeit wirksam bleibt. Die Vollmacht bzw. der Auftrag wird jedoch regelmäßig bereits mit Erteilung wirksam, so dass der Bevollmächtigte schon vor Eintritt der Urteilsunfähigkeit wirksam für diesen handeln könnte. Soll die Vertretung erst danach möglich sein, die Vollmacht bzw. der Auftrag also erst auf den Eintritt der Handlungsunfähigkeit wirken, muss dies in Form eines Vorsorgeauftrags bestimmt werden.445 2.  Gesetzlicher Vertreter Im Übrigen kann ein Urteilsunfähiger nur durch einen gesetzlichen Vertreter am Rechtsgeschäftsverkehr teilnehmen. Diesem kommt entweder von Gesetzes wegen oder aufgrund behördlicher Anordnung einer Beistandschaft gesetzliche Vertretungsmacht zu. 444 KK/Mordasini-Rohner/Stehli/Langenegger, Art. 360 N 25. 445 Widmer Blum, § 7, S. 124; nach altem Recht war hierfür keine Form vorgeschrieben Widmer Blum, § 5, S. 76; vgl. zum alten Recht BGE 132 III 222, 224 f. 83 § 2 Die Regelung der Geschäfts(un)fähigkeit a)  Gesetzliche Maßnahmen aa)  Vertretung durch den Ehegatten oder den/die eingetragene(n) Partner(in), Art. 374 ff. ZGB Besteht weder ein Vorsorgeauftrag noch eine entsprechende Beistandschaft, so hat der Ehegatte bzw. der/die eingetragene Partner/in, der mit der urteilsunfähigen Person einen gemeinsamen Haushalt führt oder ihr regelmäßig und persönlich Beistand leistet, gem. Art. 374 Abs. 1 ZGB ein gesetzliches Vertretungsrecht. Das formale Kriterium der Ehe bzw. Lebenspartnerschaft muss also tatsächlich gelebt werden.446 Nach Abs. 2 umfasst das Vertretungsrecht alle Rechtshandlungen, die zur Deckung des Unterhaltsbedarfs üblicherweise erforderlich sind, sowie die ordentliche Verwaltung des Einkommens und der übrigen Vermögenswerte. Auch hier wird der Urteilsunfähige durch die Möglichkeit des Einschreitens der Erwachsenenschutzbehörde (Art. 376 ZGB) sowie die gesetzlichen Pflichten des Vertreters nach Art. 375 ZGB, Art. 394 ff. OR geschützt. Insbesondere muss der Ehegatte bzw. der/die eingetragene Partner/in gem. Art. 374 Abs. 3 ZGB für Rechtshandlungen im Rahmen der außerordentlichen Vermögensverwaltung die behördliche Zustimmung einholen. bb)  Abschluss, Änderung oder Aufhebung eines Betreuungsvertrags, Art. 382 ZGB Ein gesetzliches Vertretungsrecht besteht weiterhin für den Abschluss, die Änderung oder Aufhebung eines Betreuungsvertrags über den Aufenthalt in einer Wohn- oder Pflegeeinrichtung. Nach Art. 382 Abs. 3 ZGB richtet sich die Zuständigkeit für die Vertretung sinngemäß nach den Bestimmungen über die Vertretung bei medizinischen Maßnahmen in Art. 377 ff. ZGB. Dort wird in Art. 378 Abs. 1 ZGB ein Katalog von Personen aufgestellt, die der Reihe nach zur Vertretung 446 Botschaft Erwachsenenschutz, S. 7035; BaK/Jungo, Art. 374 N 10; Hausheer/ Geiser/Aebi-Müller, § 20, S. 510, Rn. 20.66; Widmer Blum, § 5, S. 61; Geiser, ZVW 2003, 227, 229. 84 Kapitel 2: Die Geschäfts(un)fähigkeit Erwachsener in der Schweiz des Urteilsunfähigen berechtigt sind. Dieser reicht von der in einer Patientenverfügung oder Vorsorgevollmacht bezeichneten Person über den Beistand und im Falle einer persönlichen Verbindung den Ehegatten bzw. eigetragene(n) Partner(in), den Lebensgefährten, bis hin zu den Nachkommen, Eltern oder Geschwistern. b)  Behördliche Maßnahme in Form einer Beistandschaft Hat eine urteilsunfähige, hilfsbedürftige Person keine oder keine ausreichende Vorsorge getroffen und genügen auch die Maßnahmen von Gesetzes wegen nicht, wird die Erwachsenenschutzbehörde auf Antrag oder von Amts wegen eine Beistandschaft errichten, Art. 389 Abs. 1 Nr. 2 ZGB. Die behördlichen Maßnahmen sind damit subsidiär.447 aa)  Maßschneiderung der Beistandschaft Das einheitliche Rechtsinstitut der Beistandschaft löste mit Inkrafttreten des neuen Erwachsenenschutzrechts am 1. Januar 2013 das bis dahin geltende Vormundschaftsrecht ab. Dieses war seit 1912 fast unverändert geblieben448 und enthielt neben einer mittlerweile als stigmatisierend empfundenen Terminologie ein wenig flexibles Maßnahmensystem bestehend aus Beistandschaft, Beiratschaft und Vormundschaft.449 Die inhaltlich starren Vorgaben dieser standardisierten Rechtsinstitute führten insofern zu unbefriedigenden Ergebnissen, als sie oftmals über das Ziel hinausschossen (wie bei der entmündigenden Vormundschaft) oder lediglich punktuelle Wirkung entfalteten (wie bei der Beiratschaft).450 Das revidierte Recht erlaubt es nun, den 447 Löhnig/Schwab/Henrich/Gottwald/Kroppenberg/Aebi-Müller/Bienz, S.  59; Geiser, ZVW 2003, 227, 228, 231; Breitschmid, ZVW 2003, 269, 270. 448 Bis auf die Aufnahme der Regelungen zur fürsorgerischen Freiheitsentziehung in Art. 397a-f ZGB a. F. m. W. v. 1. Januar 1981. 449 Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, § 19, S. 458, Rn. 19.06, S. 467, Rn. 19.36 f.; Biderbost, ZVW 2003, 299, 301 f; ders., SJZ 2010, 309, 310; ders., AJP 2010, 3, 5. 450 Botschaft Erwachsenenschutz, S. 7015 f. 85 § 2 Die Regelung der Geschäfts(un)fähigkeit individuellen Bedürfnissen des Einzelfalls gerecht zu werden.451 Die Aufgabenbereiche der Beistandschaft werden von der Erwachsenenschutzbehörde an die tatsächlichen Bedürfnisse der betroffenen Person angepasst und entsprechend umschrieben, vgl. Art. 391 Abs. 1 ZGB. Sie betreffen nach Abs. 2 die Personensorge und/oder die Vermögenssorge und/oder den Rechtsverkehr. Durch die Loslösung von der bisherigen Typengebundenheit und Schaffung einer flexiblen Einheitsmaßnahme in Form der Beistandschaft wird dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Art. 5 BV, Art. 389 Abs. 2 ZGB) entsprechend im Einzelfall nur so viel staatliche Betreuung angeordnet wie tatsächlich nötig.452 Dies verdeutlicht auch der in Art. 388 ZGB umschriebene Zweck der behördlichen Maßnahmen, die Selbstbestimmung und Selbständigkeit der betroffenen Person so weit wie möglich zu erhalten und zu fördern sowie gleichzeitig deren Wohl und Schutz sicherzustellen. Das neue Gesetz stellt hierfür vier typisierte Arten der Beistandschaft zur Verfügung, die unterschiedliche Eingriffsqualität aufweisen453 und nach Art. 397 ZGB – bis auf die umfassende Beistandschaft – miteinander kombiniert werden können. Je nach Bedarf enthalten sie individualisierte Aufgabenstellungen und werden mit oder ohne (teilweiser) Handlungsfähigkeitsbeschränkung angeordnet.454 Die Beistandschaft wird also einzelfallgerecht maßgeschneidert.455 451 BaK/Biderbost/Henkel, Vor Art. 388–399 N 2; Biderbost, SJZ 2010, 309, 310. 452 Botschaft Erwachsenenschutz, S. 7015; OFK/Fassbind, Art. 393 N 1; Biderbost, ZVW 2003, 299, 306, ders., SJZ 2010, 309, 310; Häfeli, FamPra.ch 2007, 1, 2. 453 Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, § 19, S. 465, Rn. 19.29; Geiser, ZVW 2003, 227, 231; Rosch, ZKE 2010, 184 f.; Wolf/Hrubesch-Millauer/Jakob, S. 81. 454 BaK/Biderbost/Henkel, Vor Art. 388–399 N 8; Biderbost, SJZ 2010, 309, 316; ders., AJP 2010, 3, 9. 455 Botschaft Erwachsenenschutz, S. 7015, 7044; OFK/Fassbind, Art. 391 N 1; Geiser, ZVW 2003, 227, 231; Rosch, ZKE 2010, 184, 185; Schmid, ZSR 2010, 311, 313. 86 Kapitel 2: Die Geschäfts(un)fähigkeit Erwachsener in der Schweiz bb)  Voraussetzungen für die Errichtung einer Beistandschaft Voraussetzung für die Errichtung einer Beistandschaft ist gem. Art. 390 Abs. 1 ZGB, dass eine volljährige Person entweder wegen einer geistigen Behinderung, einer psychischen Störung oder eines ähnlichen in der Person liegenden Schwächezustands ihre Angelegenheiten nur teilweise oder gar nicht besorgen kann (Nr. 1) oder wegen vorübergehender Urteilsunfähigkeit in Angelegenheiten, die erledigt werden müssen, nicht selber handeln kann und keine zur Stellvertretung berechtigte Person bezeichnet hat (Nr. 2). Urteilsunfähigkeit des Hilfsbedürftigen bildet somit kein Grunderfordernis für die Errichtung einer Beistandschaft, wenngleich deren Anordnung in diesen Fällen erst recht angezeigt ist.456 Es reicht vielmehr aus, wenn der Schwächezustand tatsächlich zu sozialer Hilfsbedürftigkeit hinsichtlich der Besorgung eigener Angelegenheiten führt.457 cc)  Beistandschaft bei rechtsgeschäftlicher Urteilsunfähigkeit Im Fall der rechtsgeschäftlichen Urteilsunfähigkeit des Betroffenen bedarf er für die Teilnahme am Rechtsgeschäftsverkehr eines Vertreters. Nicht jede Art der Beistandschaft ist geeignet, dem Beistand Vertretungsbefugnis zu verleihen. Sowohl die als Hilfe zur Selbsthilfe verstandene Begleitbeistandschaft nach Art. 393 ZGB als auch die Mitwirkungsbeistandschaft gem. Art. 396 ZGB, wonach für bestimmte Handlungen die Zustimmung des Beistands erforderlich ist, setzen Urteilsfähigkeit des unter Beistand Gestellten voraus.458 Bei Geschäftsunfähigkeit kommen daher nur die Maßnahmen der Vertretungsbeistandschaft und der umfassenden Beistandschaft in Betracht. 456 OFK/Fassbind, Art. 390 N 1. 457 OFK/Fassbind, Art. 390 N 1. 458 OFK/Fassbind, Art. 393 N 2; Fountoulakis, BJM 2015, 189, 214. 87 § 2 Die Regelung der Geschäfts(un)fähigkeit (1)  Vertretungsbeistandschaft und Vermögensverwaltung, Art. 394 f. ZGB Eine Vertretungsbeistandschaft wird nach Art. 394 Abs. 1 ZGB errichtet, wenn die hilfsbedürftige Person bestimmte Angelegenheiten nicht erledigen kann und deshalb vertreten werden muss. Aufgrund der Subsidiarität der behördlichen Maßnahmen darf sie zudem nicht in der Lage sein, jemanden diesbezüglich wirksam zu bevollmächtigen. Eine Zustimmung der hilfsbedürftigen Person ist nicht erforderlich, so dass die Vertretungsbeistandschaft auch gegen ihren Willen errichtet werden kann. Der Beistand ist im Rahmen der übertragenen Aufgaben gesetzlicher Vertreter des Urteilsunfähigen und kann direkt und selbständig für ihn handeln.459 Diese können eine einzelne Angelegenheit, verschiedene Aufgabenbereiche oder praktisch alle relevanten Aufgaben umfassen. Wird die Vertretungsbeistandschaft für die Vermögensverwaltung errichtet, so hat die Erwachsenenschutzbehörde nach Art. 395 Abs. 1 ZGB die zu verwaltenden Vermögenswerte zu bestimmen. Dies können das gesamte Einkommen (inklusive Ersparnisse hieraus) und/oder Vermögen (inklusive Erträge hieraus) oder auch nur Teile davon sein. Die Befugnis zur Verwaltung des Vermögens erstreckt sich auf jede tatsächliche und rechtliche Handlung, die typischerweise dazu bestimmt ist, die verwalteten Vermögenswerte zu erhalten, zu vermehren oder zweckgemäß zu verwenden.460 Diesbezüglich statuiert Art. 408 Abs. 1 ZGB, dass der Beistand alle Rechtsgeschäfte vornimmt, die mit der Vermögensverwaltung zusammenhängen. Abs. 2 nennt hier insbesondere das Entgegennehmen mit befreiender Wirkung einer von Dritten geschuldeten Leistung (Nr. 1), das Bezahlen von Schulden (Nr. 2) sowie die Vertretung des Betroffenen für die laufenden Bedürfnisse (Nr. 3). Vertretungsfeindliche absolut höchstpersönliche Rechtsgeschäfte wie die Errichtung einer Verfügung von Todes wegen oder die Eingehung einer Ehe kann der 459 Botschaft Erwachsenenschutz, S. 7045 f.; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, § 20, S. 522, Rn. 20.103; Biderbost, SJZ 2010, 309, 316; ders., AJP 2010, 3, 10. 460 Botschaft Erwachsenenschutz, S. 7046; BaK/Biderbost/Henkel, Art. 395 N 14; Schmid, ZSR 2010, 311, 319. 88 Kapitel 2: Die Geschäfts(un)fähigkeit Erwachsener in der Schweiz Beistand nach Art. 19c Abs. 2 ZGB nicht mit Wirkung für und gegen den Betroffenen vornehmen. Art. 412 Abs. 1 ZGB verbietet es ihm zudem, in Vertretung für die betroffene Person Bürgschaften einzugehen, Stiftungen zu errichten oder Schenkungen mit Ausnahme der üblichen Gelegenheitsgeschenke vorzunehmen. Zum weiteren Schutz des Betroffenen zählt Art. 416 Abs. 1 ZGB schließlich Geschäfte auf, die der Beistand nur mit Zustimmung der Erwachsenenschutzbehörde vornehmen kann. Verträge zwischen dem Beistand und der betroffenen Person bedürfen nach Abs. 3 immer dieser Zustimmung, außer es handelt sich um die Erteilung eines unentgeltlichen Auftrags. (2)  Umfassende Beistandschaft Die umfassende Beistandschaft ist das Nachfolgeinstitut der früheren Entmündigung,461 also der Anordnung einer Vormundschaft mit Entzug der Handlungsfähigkeit. Sie setzt gem. Art. 398 Abs. 1 ZGB eine besonders ausgeprägte Hilfsbedürftigkeit des Betroffenen voraus. Exemplarisch wird hier die dauernde Urteilsunfähigkeit genannt, insbesondere schwer demenzkranke Menschen werden hiervon erfasst.462 Entgegen des im neuen Erwachsenenschutzrecht grundlegenden Prinzips der Maßschneiderung der Beistandschaften lässt die umfassende Beistandschaft keine individuelle Anpassung zu,463 sondern bezieht sich nach Abs. 2 auf alle Angelegenheiten der Personensorge, der Vermögenssorge und des Rechtsverkehrs. Auch in diesem Zusammenhang sind die Vertretungsfeindlichkeit der absolut höchstpersönliche Rechtsgeschäfte (Art. 19c Abs. 2 ZGB), die Schutznormen des Art. 412 Abs. 1 ZGB sowie Art. 416 Abs. 1 ZGB zu beachten. Nach Art. 398 Abs. 3 ZGB entfällt mit Errichtung einer umfassenden Beistandschaft 461 Botschaft Erwachsenenschutz, S. 7017; Biderbost, ZVW 2003, 299, 309; ders., SJZ 2010, 309, 316; ders., AJP 2010, 3, 10. 462 Botschaft Erwachsenenschutz, S. 7048; Schmid, ZSR 2010, 311, 324. 463 BaK/Biderbost/Henkel, Art. 398 N 6; kritisch hierzu Biderbost, ZVW 2003, 299, 311 f.; ebenso Langenegger, ZVW 2003, 317, 329 f.; positiver Häfeli, FamPra.ch 2007, 1, 13. 89 § 2 Die Regelung der Geschäfts(un)fähigkeit die Handlungsfähigkeit der betroffenen Person von Gesetzes wegen. Beruht die besondere Hilfsbedürftigkeit aber auf der beispielhaft erwähnten dauerhaften Urteilsunfähigkeit, gibt es nach Art. 17 ZGB schon keine Handlungsfähigkeit, die entfallen könnte.464 Aufgrund des umfassenden Aufgabenbereichs, der schweren und weitreichenden Rechtsfolgen sowie der mangelnden Flexibilität dieser behördlichen Maßnahme kann diese nur als ultima ratio angeordnet werden.465 Insbesondere ist deren Anordnung für Personen mit geistiger Behinderung bei Weitem nicht in jedem Fall erforderlich oder geeignet. Vielmehr ist auch hier maßgeschneiderter Schutz zu gewähren.466 464 Botschaft Erwachsenenschutz, S. 7048; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, § 20, S. 525, Rn. 20.116; Biderbost, ZVW 2003, 299, 309; Schmid, ZSR 2010, 311, 324. 465 Botschaft Erwachsenenschutz, S. 7048; OFK/Fassbind, Art. 398 N 1; Biderbost, ZVW 2003, 299, 306; ders., SJZ 2010, 309, 316; ders., AJP 2010, 3, 10. 466 Botschaft Erwachsenenschutz, S. 7048; BGer 5A_912/2014 E. 3.2.1; BaK/Biderbost/Henkel, Art. 398 N 19; Schmid, ZSR 2010, 311, 324. 90 Kapitel 2: Die Geschäfts(un)fähigkeit Erwachsener in der Schweiz

Chapter Preview

References

Zusammenfassung

Die Regelungen zur natürlichen Geschäftsunfähigkeit in §§ 104 Nr. 2, 105 BGB sind seit Inkrafttreten des BGB im Jahr 1900 unverändert geblieben. Angesichts der für den historischen Gesetzgeber unabsehbaren Entwicklungen seither stellt sich die Frage, ob das diesen Regelungen zugrundeliegende Verständnis einer absoluten Reichweite der Geschäfts(un)fähigkeit noch haltbar ist. Dieses bietet für Personen, die aufgrund einer krankhaften geistigen Störung in den schwer zu beurteilenden Graubereich zwischen freier Willensbestimmung und deren Ausschluss fallen, lediglich die alternativen Extreme des übertriebenen sowie des völlig verwehrten Schutzes für alle Rechtsgeschäfte. Die rechtsvergleichende Untersuchung dieser Fragestellung gibt einen umfassenden Überblick über das Institut der Geschäftsunfähigkeit Erwachsener in Deutschland sowie der Schweiz und plädiert für eine Fortbildung der Dogmatik des deutschen Rechts mithilfe eines relativen Verständnisses der Geschäfts(un)fähigkeit.