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§ 3 Abgrenzung der Bedingung von anderen Rechtsinstituten in:

Florian Kalbfleisch

Bedingung und Bedingungsfeindlichkeit, page 75 - 92

1. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8288-4427-8, ISBN online: 978-3-8288-7438-1, https://doi.org/10.5771/9783828874381-75

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 128

Tectum, Baden-Baden
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Abgrenzung der Bedingung von anderen Rechtsinstituten Für ein konturierteres Verständnis der Bedingung, lohnt es sich, das Rechtsinstitut der Bedingung von anderen Instituten abzugrenzen. Wichtig ist dabei, dass die Abgrenzung nicht nach der äußeren Form, sondern anhand der jeweiligen Funktion und Wirkweise erfolgt.436 Verhaltene Ansprüche Ein von der Bedingung abzugrenzendes Rechtsinstitut ist der sog. verhaltene Anspruch437. Der Begriff des verhaltenen Anspruchs wird oft verwendet, in seinen Einzelheiten ist er jedoch sehr unscharf.438 Begriffsverständnis Von einem verhaltenen Anspruch spricht man, wenn dem Gläubiger materiell bereits das Recht zusteht, von einem Schuldner ein bestimmtes Tun oder Unterlassen verlangen zu können (vgl. § 194 Abs. 1 BGB), der Schuldner aber noch nicht zur Leistung verpflichtet ist.439 Ein verhaltener Anspruch ist daher ein bereits bestehender,440 durch keine äußeren § 3 A. I. 436 Soergel/Wolf, Vor. § 158 Rn. 13. 437 Grundlegend zu diesem Begriff: Langheineken, S. 103. 438 Sehr weitgehende Kritik von Hartmann, S. 305 f., der findet, dass der Begriff des verhaltenen Anspruchs mehr Fragen aufwirft, als er beantworten kann und daher nicht überbewertet werden sollte. 439 Langheineken, S. 101; Schroeter, NJW 2006, 1761, 1763; Siber, SchuldR, § 21 II 1 d); Cnyrim, S. 95. 440 Siehe auch Eichel, S. 50, der die verhaltene Forderung in Abgrenzung zur künftigen Forderung, „in den Kreis der entstanden Forderungen“ einordnet. 75 Faktoren gehemmter,441 aber noch nicht erfüllbarer Anspruch,442 bei dem die Leistungspflicht des Schuldners erst durch Geltendmachung des Anspruchs entsteht.443 Damit fallen beim verhaltenen Anspruch der Abschluss des Rechtsgeschäfts, aus dem sich der Anspruch ergibt und dessen Fälligkeit und Erfüllbarkeit auseinander.444 Fälligkeit und Verjährung Über den Zeitpunkt der Fälligkeit verhaltener Ansprüche gehen die Meinungen auseinander: Der überwiegende Teil der Literatur geht davon aus, dass der Anspruch erst mit Geltendmachung fällig wird,445 1. 441 Eingehend Langheineken, FS Brünneck (1912), S. 27, 29: „Mit der Bezeichnung ‚verhaltener Anspruch‘ soll angedeutet sein, daß ein Anspruch bereits vorhanden ist, aber noch gewissermaßen ruht, aufgehalten ist, jedoch nicht durch ein äußeres, vom Willen des Berechtigten unabhängiges Hemmnis, sondern vielmehr derart aufgehalten ist, daß der Anspruch jederzeit nach dem freien Belieben des Berechtigten in Bewegung gesetzt werden kann.“ 442 Staudinger/Peters/Jacoby, § 199 Rn. 12; jurisPK/Lakkis, § 199 Rn. 31; MüKo/Grothe, § 199 Rn. 7; Bachmann, S. 165; Cnyrim, S. 95; Enneccerus/Nipperdey, AT, § 222 II 4; vgl. auch Gernhuber, Schuldverhältnis, § 7 II 7, der von einem latenten Anspruch spricht, der erst durch Verlangen des Gläubigers „aktualisiert“ werde; BGH, Urt. v. 16.06.2016, III ZR 282/14, VersR 2016, 1512, 1515. 443 Ganz herrschende Meinung: Scholz, S. 195; Gernhuber, Schuldverhältnis, § 24 I 6; Pawlowski, DZWir 1996, 431, 433; Schroeter, NJW 2006, 1761, 1763; BGH, Urt. v. 04.05.2017, I ZR 113/16, WRP 2018, 69, 71; Urt. v. 01.12.2011, III ZR 71/11, NJW 2012, 917, 918 (Rn. 11); jurisPK/Lakkis, § 199 Rn. 30; Ertl, Rpfleger 1977, 345, 349 f.; Blomeyer, SchuldR AT, § 8 IV; Bachmann, S. 165; Lehmann/Hübner, AT, § 13 I 3; Krämer, FS Westphalen (2010), S. 401, 407; Hahne/Goldmann, JA 2015, 407, 408; MüKo/Krüger, § 271 Rn. 4; Wiese, AcP 206 (2006), 902, 930; HKK/Gröschler, §§ 269-272 Rn. 10; Soergel/Forster, § 271 Rn. 24; Brauns, S. 94 f.; siehe auch schon von Thur, AT I, § 15 III; Langheineken, FS Brünneck (1912), S. 27, 33. 444 Vgl. schon BAG, Urt. v. 07.11.1969, 3 AZR 303/69, NJW 1970, 1146, das den verhaltenen Anspruch als Ausnahme von der Regel, dass Fälligkeit und Erfüllbarkeit zusammenfallen, beschreibt; ähnlich auch BGH, Urt. v. 04.05.2017, I ZR 113/16, WRP 2018, 69, 71, der formuliert, dass Entstehen und Geltendmachung des Anspruchs auseinander fallen. Dies würde indes auf die Vielzahl aller Ansprüche zutreffen. Entscheidend ist, dass der Anspruch mit Enstehung nicht schon direkt fällig und erfüllbar ist. 445 Langheineken, S. 108; ders., FS Brünneck (1912), S. 27, 32; Bachmann, S. 165; Schroeter, NJW 2006, 1761, 1763; jurisPK/Lakkis, § 199 Rn. 31; Pawlowski, DZWir 1996, 431, 433; Gernhuber, Schuldverhältnis, § 24 I 6; ders., FS Raiser (1974), S. 57, 84; Huber, Leistungsstörungen I, § 19 I 3; BGH, Urt. v. 01.12.2011, III ZR 71/11, NJW 2012, 917, 917 (Rn. 6); Blomeyer, SchuldR AT, § 8 IV; Schubel, JuS 2002, 313, 316; § 3 Abgrenzung der Bedingung von anderen Rechtsinstituten 76 während andere davon ausgehen, dass der Anspruch schon im Zeitpunkt, in dem er geltend gemacht werden könnte, fällig wird.446 Die Fälligkeit vor Geltendmachung wird damit gerechtfertigt, dass die Verjährung schon zu laufen beginnen müsse.447 Für die Frage des Verzugs besteht aber Einigkeit dahingehend, dass weder Schuldner noch Gläubiger vor Geltendmachung in Verzug geraten können.448 Warum der Anspruch schon anfänglich fällig sein soll, obwohl der Schuldner in Verzug ohne weitere Aufforderung, die regelmäßig (auch)449 als Geltendmachung zu verstehen ist, nicht in Verzug gesetzt werden kann, ist dogmatisch nicht widerspruchsfrei zu erklären.450 Als Indiz dafür, dass der BGB-Gesetzgeber auch davon ausgeht, dass die Verjährung bei einem Anspruch, der der regelmäßigen Verjährung unterliegt, nicht vor der Geltendmachung zu laufen beginnt, kann § 695 S. 2 BGB gesehen werden.451 Insgesamt kann aus den §§ 604 Abs. 5, 695 S. 2, 696 S. 3 BGB ein allgemeiner, auf alle verhaltenen Ansprüche Reinicke/Tiedtke, KaufR, Rn. 414; Kohler, NZM 2014, 729, 730; Gsell, JZ 2004, 643, 648; Prütting/Wegen/Weinreich/Schmidt, § 439 Rn. 11; Leitmeier, NZBau 2009, 345, 346; MüKo/Westermann, § 439 Rn. 8; Schollmeyer/Utlu, JURA 2009, 721, 727; wohl auch Scholz, S. 196 f., der zumindest auf die Widersprüchlichkeit der Annahme von Fälligkeit und gleichzeitiger Ablehnung von Schuldnerverzug hinweist. 446 Krämer, FS Westphalen (2010), S. 401, 408 f.; Brauns, S. 94 f.; Skamel, S. 64; jurisPK/ Kerwer, § 271 Rn. 5; Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Lorenz, § 271 Rn. 2; jurisPK/ Kerwer, § 271 Rn. 5; vermittelnd MüKo/Krüger, § 271 Rn. 4, der davon ausgeht, dass die Fälligkeit „nicht notwendigerweise auch von der Geltendmachung durch den Gläubiger“ abhängen muss, aber davon ausgeht, dass sie schon vorher eintreten kann und dies auch regelmäßig der Fall sein wird. 447 jurisPK/Kerwer, § 271 Rn. 5; Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Lorenz, § 271 Rn. 2; Brauns, S. 94 f. 448 Langheineken, S. 108 f.; ders., FS Brünneck (1912), S. 27, 40; Weitnauer, FS Hefermehl (1976), S. 467, 480; Scholz, S. 196 f.; Gernhuber, Schuldverhältnis, § 24 I 6; Diederichsen, JuS 1985, 825, 834; Hk/Schulze, § 285 Rn. 8; Brauns, S. 94 f.; jurisPK/Kerwer, § 271 Rn. 5; Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Lorenz, § 271 Rn. 2; Jaensch, JURA 2005, 649, 654; Wiese, AcP 206 (2006), 902, 930; siehe auch Siber, SchuldR, § 21 II 1 d), der zwar davon spricht, dass der Anspruch auch schon vor Geltendmachung fällig sei, dies aber auf eine Fälligkeit zum Zwecke des Gläubigerverzugs beschränkt und dies als „Forderungs- oder Mahnfälligkeit“ bezeichnet, sodass iE ohne Geltendmachung auch kein Schuldnerverzug entstehen kann. 449 Huber, Leistungsstörungen I, § 19 I 3. Regelmäßig wird in der Geltendmachung gleichzeitig eine Mahnung zu sehen sein. 450 So auch Scholz, S. 196 f. 451 NK/Schwab, § 271 Rn. 4. A. Verhaltene Ansprüche 77 auszuweitender Rechtsgedanke gezogen werden, nach dem die Verjährung erst mit Geltendmachung des Anspruchs zu laufen beginnt.452 Dass die Verjährungsfrist bestimmter verhaltener Ansprüche schon mit deren Entstehung und damit vor ihrer Geltendmachung, zu laufen beginnt, ergibt sich nicht aus der Dogmatik des verhaltenen Anspruchs, sondern vielmehr aus speziellen, objektiven Verjährungsregeln, wie etwa § 438 BGB,453 bei denen es generell nicht auf die Fälligkeit der betreffenden Forderung ankommt. Überzeugender ist es daher, davon auszugehen, dass auch die Fälligkeit von der Geltendmachung abhängt.454 Wirkung und Funktion Verhaltene Ansprüche sind regelmäßig deshalb verhalten, weil der konkrete Leistungsinhalt noch von einer Erklärung des Gläubigers abhängt. Bis zur Ausübung dieses Wahlrecht ist eine Erfüllung durch den Gläubiger schon deshalb ausgeschlossen, weil der Schuldner den Gegenstand der durch ihn zu erbringenden Leistung nicht kennen kann.455 Die Geltendmachung des Anspruchs liegt gänzlich in der Willkür des Gläubigers.456 Durch die Konstruktion des verhaltenen Anspruchs wird das Wahlrecht des Gläubigers geschützt, da sein Anspruch vor seiner Erklärung weder erfüllt werden, noch Gegenstand einer Aufrechnung sein kann.457 Auch kann der Gläubiger den Beginn der Verjährung willkürlich hinausschieben.458 Bis zu dieser Geltendmachung befindet sich der Schuldner eines solchen Anspruchs in einer Schwebelage,459 da er nicht weiß, ob der Anspruch geltend gemacht wird oder nicht. In Fällen elektiver Kon- 2. 452 So jedenfalls BGH, Urt. v. 04.05.2017, I ZR 113/16, WRP 2018, 69, 71; für einen Umkehrschluss aus diesen Vorschriften aber Krämer, FS Westphalen (2010), S. 401, 413 f. 453 Vgl. nur Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Faust, § 438 Rn. 1. 454 So auch Scholz, S. 356; jurisPK/Lakkis, § 199 Rn. 31; Rieble, NJW 2004, 2270, 2271; BGH, Urt. v. 04.05.2017, I ZR 113/16, WRP 2018, 69, 71. 455 Cnyrim, S. 95 in Bezug auf den Nacherfüllungsanspruch aus § 439 Abs. 1 BGB. 456 Langheineken, S. 101; Blomeyer, SchuldR AT, § 8 IV. 457 Schüttlöffel, S. 84; Krämer, FS Westphalen (2010), S. 401, 413. 458 Peters, JR 2013, 43, 44, der insofern wegen dieser für den Schuldner nachteiligen Folge der Annahme eines verhaltenen Anspruchs eine am Telos der Norm orientiere Rechtfertigung für die Qualifizierung als verhaltenen Anspruch fordert. 459 Siehe Scholz, S. 215 zu § 285 Abs. 1 BGB. § 3 Abgrenzung der Bedingung von anderen Rechtsinstituten 78 kurrenz kommt für den Schuldner noch die Unwägbarkeit hinzu, dass er nicht weiß, welche von mehreren potenziell geschuldeten Leistungshandlungen er vorbereiten muss.460 Die Beendigung dieser Schwebe ist allein vom ungebundenen Willen des Gläubigers bzw. von dessen Kundgabe abhängig. Der verhaltene Anspruch hat damit eine gewisse Ähnlichkeit zu einem Anspruch aus einem unter Wollensbedingung geschlossenen Rechtsgeschäft.461 Da sich die Abhängigkeit von Fälligkeit und Erfüllbarkeit des Anspruchs aber aus dem Gesetz und nicht kraft Parteiabrede ergibt, kann der verhaltene Anspruch nicht als Fall der Wollensbedingung gesehen werden. Typische Fälle verhaltener Ansprüche Typische Beispiele für verhaltene Ansprüche sind Ansprüche, bei denen der Gläubiger zwischen mehreren Leistungen wählen kann und muss462 (erfasst sind damit insbesondere die Fälle sog. elektiver Konkurrenz)463 sowie Auskunftsansprüche und Dauerschuldverhältnisse, die auf unbestimmte Zeit geschlossen wurden.464 Eine zwingende Konsequenz aus dem Umstand, dass der Gläubiger zwischen mehreren Leistungen wählen kann, ist, dass der Schuldner auch erst durch die Wahl Gewissheit erhält, welche der möglichen Leistungen er zu erbringen hat.465 Insofern 3. 460 Siehe Samhat, S. 349 am Beispiel des Nebeneinander von Primär- und Sekundäransprüchen sowie der Möglichkeit von Rücktritt und Minderung im kaufrechtlichen Gewährleistungsrecht. 461 So auch Blomeyer, SchuldR AT, § 8 IV, der meint: „Ein Unterschied zum potestativ bedingten Anspruch dürfte kaum bestehen.“ 462 Krämer, FS Westphalen (2010), S. 401, 413, der den „Grund für die Modifikation des Erfüllbarkeitszeitpunkts“ bei verhaltenen Ansprüchen in der „Sicherung von Wahlrechten für den Gläubiger“ sieht; Ertl, Rpfleger 1977, 345, 349 f.; siehe auch Pawlowski, DZWir 1996, 431, 433 zu den Fällen sog. elektiver Konkurrenz; siehe auch Wiese, AcP 206 (2006), 902, 930, für den das Wahlrecht des Käufers zwischen verschiedenen Formen der Gewährleistung „ausreichender Grund“ für die Qualifizierung als verhaltener Anspruch ist. Beispiele sind: §§ 281 Abs. 4, 285 Abs. 1, 439 Abs. 1 BGB, vgl. ausführlich zu diesen Ansprüchen und ihrer Geltendmachung § 8 B I. 463 Pawlowski, DZWir 1996, 431, 433; MüKo/Westermann, § 439 Rn. 6. 464 MüKo/Grothe, § 199 Rn. 7. 465 So auch Oechsler, Vertragliche, Rn. 168, der die Qualifikation des kaufrechtlichen Nacherfüllungsanspruchs als verhaltenen Anspruch als Konsequenz aus dem Gläubigerwahlrecht bezeichnet. A. Verhaltene Ansprüche 79 erzeugen Gläubigerwahlrechte stets verhaltene Ansprüche.466 Dies gilt grundsätzlich auch für die Frage nach Primär- und Sekundärleistungspflichten.467 Abgrenzung zum bedingten Rechtsgeschäft Eines haben der bedingte Anspruch (bzw. genauer: der Anspruch aus einem bedingten Schuldverhältnis)468 und der verhaltene Anspruch gemeinsam: bei beiden hängt das Recht, von einem anderen, ein Tun oder Unterlassen verlangen zu können (vgl. § 194 Abs. 1 BGB) von einem äußeren, nicht zum Tatbestand der Anspruchsgrundlage gehörenden Umstand ab.469 Auch beginnt die Verjährung von Ansprüchen aus aufschiebend bedingten Rechtsgeschäften erst mit Eintritt der Bedingung,470 so wie auch die Verjährung verhaltener Ansprüche grundsätzlich erst mit Geltendmachung beginnt.471 Allerdings besteht folgender Unterschied: Beim bedingten Rechtsgeschäft entsteht mit Vereinbarung schon ein Schuldverhältnis im weiteren Sinne,472 während die Schuldverhältnisse im engeren Sinne/die Ansprüche aus dem Rechtsgeschäft erst mit Bedingungseintritt entstehen. Beim verhaltenen Anspruch sind sowohl das Schuldverhältnis im weiteren als auch das Schuldverhältnis im engeren Sinne wirksam entstanden – einzig die Erfüllbarkeit und Fälligkeit des einzelnen Anspruchs ist verzögert. Es kommt nicht zu dem für die Bedingung typischen Auseinanderfallen von Tatbestand und Rechtsfolge. II. 466 In diese Richtung auch schon Langheineken, FS Brünneck (1912), S. 27, 36 f. 467 Langheineken, FS Brünneck (1912), S. 27, 37. Ausführlich dazu unter § 8 B I 1 am Beispiel des Verlangens von Schadensersatz statt der Leistung nach § 281 Abs. 4 BGB. 468 Vgl. zu dieser Präzisierung auch die Nachweise § 2 Fn. 381. 469 So auch Bachmann, S. 166, der davon spricht, dass die „Wirkung“ von „einem Faktor“ abhängig sei; ähnlich Gsell, JZ 2004, 110, 116, die vom Eintritt eines „weiteren Ereignisses“ spricht. 470 Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Henrich, § 199 Rn. 4; BGH, Urt. v. 21.04.1967, V ZR 75/64, NJW 1967, 1605, 1607; Urt. v. 04.05.2017, I ZR 113/16, WRP 2018, 69, 72. 471 Siehe dazu oben I 1. 472 Vgl. dazu auch oben § 2 A I 2 b) iii). § 3 Abgrenzung der Bedingung von anderen Rechtsinstituten 80 Verhaltene Ansprüche können kraft Gesetzes, aber auch kraft vertraglicher Abrede entstehen.473 Der gesetzlich vorgesehene verhaltene Anspruch ist jedoch kein Fall der Rechtsbedingung, da nicht die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts, sondern nur die Leistungspflicht des Schuldners von einer weiteren, außerhalb des Tatbestands des Rechtsgeschäfts liegenden Umstands abhängig gemacht wird. Man kann sich den verhaltenen Anspruch und die damit verbundene Gestaltungsmöglichkeit als gesetzlich eingeräumte Fälligkeitsoption vorstellen, da der Eintritt der Fälligkeit einzig vom Willen des Gläubigers abhängt. Weitere Fälle Befristung Die Abgrenzung der Bedingung von der Befristung vollzieht sich anhand der Frage, ob Eintritt bzw. Ausfall des künftigen Ereignisses gewiss oder ungewiss ist, wobei der genaue Zeitpunkt gewiss oder ungewiss sein kann.474 Mit anderen Worten: Bei der Bedingung ist das Ob der rechtlichen Wirksamkeit ungewiss, während das Wann gewiss oder ungewiss sein kann; bei der ist Befristung das Ob gewiss.475 Ein und dasselbe Ereignis kann dabei Bedingung oder Befristung sein. Entscheidendes Kriterium zur Annahme einer Bedingung ist, dass der Eintritt des Ereignisses (aus Sicht der Parteien) ungewiss ist.476 Zweifelsfragen sind mittels Auslegung der Erklärung zu lösen.477 Da bei der Befristung der Eintritt des Ereignisses sicher ist, schafft sie weniger Unsicherheit als die Bedingung.478 Beim befristeten Rechtsgeschäft ist für beide Seiten schon anfänglich klar, dass das Rechtsverhältnis enden wird, während ein auflösend bedingtes Rechtsgeschäft im Falle des Be- B. I. 473 NK/Schwab, § 271 Rn. 3. 474 Hromadka, NJW 1994, 911. 475 Lehmann/Hübner, AT, § 35 A I 2; Medicus/Petersen, AT, Rn. 828. 476 BAG, Urt. v. 21.03.2017, 7 AZR 222/15, NZA 2017, 631, 633 (Rn. 21); siehe Hromadka, BB 2001, 621, 625 mit dem Beispiel der Genesung eines Arbeitnehmers als auflösende Bedingung bzw. Befristung eines weiteren Arbeitsvertrags; Aligbe, ArbRAktuell 2015, 542. 477 BAG, Urt. v. 21.03.2017, 7 AZR 222/15, NZA 2017, 631, 633 (Rn. 21). 478 BAG, Urt. v. 24.09.1997, 7 AZR 669/96, NJW 1998, 2237. B. Weitere Fälle 81 dingungsausfalls unbegrenzt fortgelten kann.479 Große Relevanz hat das befristete Rechtsgeschäft im Arbeitsrecht.480 Ein Beispiel für ein befristetes Rechtsgeschäft ist etwa ein auf Lebenszeit geschlossener Mietvertrag.481 Das Ende der Lebenszeit (Ob) ist gewiss, unsicher ist nur, wann es eintritt. Auflage „Die Bedingung suspendiert, zwingt aber nicht; die Auflage zwingt, suspendiert aber nicht“482 – mit diesem Lehrsatz lassen sich die beiden Rechtsinstitute pointiert voneinander abgrenzen. Der unter einer Auflage Berechtigte kann gezwungen werden, die Auflage zu erfüllen, der bedingt Berechtigte hat meist keinen Einfluss auf den Bedingungseintritt und ist auch im Falle einer Potestativ- oder Wollensbedingung nicht zur Herbeiführung der Bedingung verpflichtet.483 Andererseits lassen Vollzug oder Nichtvollzug der Auflage die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts unberührt. Bei der Zuwendung unter einer Auflage entsteht also keine Unsicherheit darüber, ob oder wann die Wirksamkeit der Zuwendung eintritt oder wieder ausfällt.484 Schwebelagen sind ausgeschlossen.485 Setzt man denselben Umstand als auflösende Bedingung, erlischt die Zuwendung mit Eintritt der Bedingung;486 bei aufschiebender Bedingung einer Zuwendung entsteht sie erst mit Eintritt der aufschiebenden Bedingung.487 In diesen Fällen entsteht Unsicherheit bzgl. des Er- und Behaltens der Zuwendung, während ein Rechtsgeschäft unter einer II. 479 Felix, NZA 1994, 1111, 1112; Enderlein, RdA 1998, 90, 91. 480 Dies zeigt sich schon darin, dass mit dem TzBfG ein eigenständiger Rechtsakt zur Regelung befristeter Arbeitsverhältnisse existiert. 481 Vgl. etwa BayObLG, Rechtsentscheid v. 02.07.1993, REMiet 5/92, NJW-RR 1993, 1164 f.: es liegt eine Befristung vor, da der Tod des Mieters gewiss eintreten wird, wenngleich der Zeitpunkt des Eintritts ungewiss ist. 482 Enneccerus/Nipperdey, AT, § 194 I 3; Soergel/Wolf, Vor. § 158 Rn. 18. 483 Crome, AT, § 97 1. 484 Enneccerus/Nipperdey, AT, § 194 I 3. 485 jurisPK/Armgardt, § 158 Rn. 11. 486 Soergel/Wolf, Vor. § 158 Rn. 19. 487 Oertmann, BGB, Vor. §§ 158–163 Anm. 1 c). § 3 Abgrenzung der Bedingung von anderen Rechtsinstituten 82 Auflage unmittelbar wirksam ist und auch nicht durch Missachtung der Auflage erlischt. Allerdings kann die Erfüllung der Auflage auch zu einer auflösenden Bedingung erhoben werden.488 Gemeinsam haben beide Rechtsinstitute, dass sie sog. accidentialia negotii sind:489 sie modifizieren ein Rechtsgeschäft, ohne selbst Teil der unablässigen Voraussetzungen für das Rechtsgeschäft zu sein. Das BGB kennt die Auflage im Schenkungsrecht (§§ 525 ff. BGB) und bei letztwilligen Verfügungen (§§ 1940, 2192 ff., 2278 f. BGB).490 Motive beim Abschluss von Rechtsgeschäften Die Motivlage aus der heraus Teilnehmer des Privatrechtsverkehrs ihre Rechtsgeschäfte abschließen, ist für die Wirksamkeit der Rechtsgeschäfte grundsätzlich ohne Bedeutung.491 Meist liegt dies schon darin begründet, dass Motive (auch: Beweggründe), die zum Abschluss eines Rechtsgeschäfts geführt haben, überhaupt nicht geäußert werden. Eine Bedingung muss hingegen (zumindest konkludent) geäußert werden.492 Selbst, wenn ein Motiv geäußert wird, ist es eine Frage der Auslegung, ob der Erklärungsempfänger die Erwähnung dieses Motivs so verstehen muss, dass das abzuschließende Geschäft nur wirksam sein soll, wenn die Motivlage mit der Wirklichkeit übereinstimmt. Nicht selten soll die Erwähnung von Beweggründen dem Geschäftspartner nur das eigene Verhalten erklären/die Vorgehensweise plausibel machen.493 Maßgeblich sind die (gewünschten) Rechtsfolgen und die psychologische Ausgangslage der Partei(en). Während die Bedingung Teil des Geschäftswillens ist und daher kraft Willens der Partei(en) rechts- III. 488 Staudinger/Bork, Vor. §§ 158–163 Rn. 3. 489 Staudinger/Bork, Vor. §§ 158–163 Rn. 3. 490 jurisPK/Armgardt, § 158 Rn. 11; Staudinger/Bork, Vor. §§ 158–163 Rn. 3. 491 Flume, AT II, § 38 6. 492 Siehe schon Leonhard, AT, § 87 IV a). 493 Leonhard, AT, § 87 IV a) mit dem Beispiel, dass jemand erklärtermaßen einen Schirm unter der (unzutreffenden) Annahme kauft, dass ihm sein alter Schirm verloren gegangen ist. Hier wird der Verkäufer die Erklärung nicht so auffassen müssen, dass der Kaufvertrag nur unter der auflösenden Bedingung des Wiederauftauchens des Schirms geschlossen werden soll. B. Weitere Fälle 83 geschäftlich relevant ist, ist das Motiv nur eine Komponente der internen Willensbildung.494 Relevanz haben solche Motive insbesondere im Rahmen der erbrechtlichen Anfechtung oder der Annahme bzw. Ausschlagung einer Erbschaft. Im Rahmen des erbrechtlichen Anfechtungsrechts gem. § 2078 Abs. 2 BGB, können – in Abweichung von der grundsätzlichen Unbeachtlichkeit reiner Motivirrtümer – auch die Motive des Erblassers als anfechtungsberechtigend qualifiziert sein.495 Jedoch kann auch schon ein Schritt früher bei der Erklärung des Erblassers angeknüpft werden: Die Äußerung einer zur Anfechtung berechtigenden Motivlage des Erblassers kann auch schon im Wege der Auslegung als Bedingung der letztwilligen Verfügung verstanden werden, sodass eine Anfechtung nicht nötig ist.496 Entscheidend für die Abgrenzung ist, ob der Erklärende, den Eintritt des in Bezug genommenen Ereignisses subjektiv für ungewiss gehalten hat (dann: Bedingung) oder nicht (dann: Motiv).497 Auch im Rahmen der Annahme bzw. Ausschlagung einer Erbschaft stellt sich – vor allem vor dem Hintergrund des Bedingungsverbots des § 1947 BGB – ebenfalls die Frage, ob ein gewisser Zusatz zur entsprechenden Erklärung nur in rechtlich irrelevanter Weise die Entscheidungsgrundlage transparent machen will oder ob die Wirksamkeit der abgegebenen Erklärung mit Zutreffen des geäußerten Zusatzes stehen oder fallen soll. Nur im letzteren Fall ist eine Bedingung anzunehmen.498 Ebenso kann das Motiv eines Rechtsgeschäfts auch eine Zweckbestimmung iSd § 812 Abs. 1 S. 2 Fall 2 BGB499 sein.500 494 Rodermund, S. 6 f. 495 MüKo/Leipold, § 2078 Rn. 26. 496 Vgl. zu dieser Frage auch die Ausführungen unter § 7 B II 2. 497 Rodermund, S. 6 f. 498 Siehe zu dieser Abgrenzung die unter § 6 A II 1 c) diskutierten Fall-Gestaltungen. 499 Siehe dazu auch die Ausführungen unter V. 500 BGH, Urt. v. 20.12.1965, VIII ZR 21/64, NJW 1966, 448, 449. § 3 Abgrenzung der Bedingung von anderen Rechtsinstituten 84 Geschäftsgrundlage Ebenfalls von der Bedingung abzugrenzen ist die Geschäftsgrundlage501 iSd § 313 BGB. Die Bedingung muss immer – zumindest konkludent – erklärt werden,502 während die Geschäftsgrundlage ähnlich wie das Motiv unausgesprochene Erwartungen bzw. Umstände umfasst, deren Fortbestand oder Ausbleiben die Parteien für derart selbstverständlich gehalten haben,503 dass sie eine explizite Absprache über diese Umstände für nicht nötig erachtet haben.504 Die Kontrollfrage zur Annahme einer Bedingung ist, ob zumindest ein (ggf. stillschweigender) Bestandteil der Erklärungen der Parteien505 so verstanden werden kann, dass Zweifel an zukünftigen Entwicklungen bestehen506 und die konkrete Vereinbarung der Parteien mit Eintritt oder Ausfall des bezweifelten Umstandes stehen und fallen soll. Es kommt also auf die psychologische Haltung der Parteien zur (künftigen) Veränderung der Umstände an. Halten sie es übereinstimmend für möglich, dass ein bestimmter Umstand eintreten kann, der ihrer Vereinbarung die Grundlage entziehen würde, spricht dies für die Annahme einer Bedingung.507 Die Parteien müssen sich der Ungewissheit des Eintritts oder Ausbleibens des Umstands bewusst sein.508 Gehen die Parteien wie selbstverständlich vom (Nicht-)Vorliegen eines gewissen Umstands aus, scheidet eine Bedingung aus – denkbar ist dann (allenfalls) eine Einordnung als Geschäftsgrundlage.509 Durch § 313 BGB kommt es zu einer „Neuzuordnung eines nicht bedachten und daher nicht in den realen Willen aufgenommenen Risikos.“510 Eine Anpassung über die Vorschrift des § 313 BGB findet also dann IV. 501 Grundlegend zum Begriff der Geschäftsgrundlage Oertmann, Geschäftsgrundlage, S. 25 ff. 502 Oertmann, Geschäftsgrundlage, S. 38 f.; Soergel/Wolf, Vor. § 158 Rn. 15. 503 Weber, S. 10. 504 Oertmann, Geschäftsgrundlage, S. 39. 505 Oertmann, Geschäftsgrundlage, S. 38 f. 506 MüKo/Finkenauer, § 313 Rn. 153; Martens, JuS 2010, 481, 484. 507 MüKo/Finkenauer, § 313 Rn. 153. 508 Weber, S. 10; LAG Saarbrücken, Urt. v. 02.02.1966, 1 Sa 60/65, NJW 1966, 2136, 2137. 509 LAG Saarbrücken, Urt. v. 02.02.1966, 1 Sa 60/65, NJW 1966, 2136, 2137 f. 510 MüKo/Finkenauer, § 313 Rn. 60. Hervorhebung im Original nicht vorhanden. B. Weitere Fälle 85 statt, wenn den Parteien die Ungewissheit der künftigen Entwicklungen nicht ausreichend bewusst war, um diese Unsicherheit zumindest konkludent in ihrer Vereinbarung zu reflektieren.511 Die Grenze zwischen einer konkludent vereinbarten Bedingung und solchen Umständen, die übereinstimmend als Geschäftsgrundlage vorausgesetzt wurden, ist im Einzelfall fließend.512 Wird etwa die Aufklärung eines konkreten Vorgangs oder einer Rechtsfrage zur Bedingung gemacht, kann darin sowohl die Vereinbarung einer Gegenwartsbedingung als auch die Erhebung dieser Sachverhaltsaufklärung zur Geschäftsgrundlage gesehen werden.513 Zur Klärung der Frage im Einzelfall sind die zuvor dargestellten Kriterien anzuwenden. Dadurch, dass die Wertung als Geschäftsgrundlage auf Rechtsfolgenseite mehr Flexibilität bietet, wird die Verortung als Geschäftsgrundlage den Interessen der Parteien im Zweifelsfall besser gerecht.514 Zweckbestimmung iSd § 812 Abs. 1 S. 2 Fall 2 BGB Die Zweckvereinbarung ist mehr als ein bloß einseitiges Motiv, da sich der Leistende und der Leistungsempfänger über einen solchen Zweck geeinigt haben müssen. Sie liegt jedoch in der „Strahlkraft“ unter der (ggf. konkludenten) Vereinbarung einer Bedingung.515 Die Abgrenzung lässt sich kaum trennscharf durchführen, woraus in der Rechtsanwendung nicht selten eine ergebnisorientierte, anhand von Billigkeitsmaßstäben geleitete Argumentation resultiert.516 Letztlich ist durch Auslegung zu ermitteln, ob ein bestimmter Umstand, der (für eine Partei) von Bedeutung für die Wirksamkeit des Geschäfts ist, (ggf. konkludent) als Bedingung vereinbart wurde oder ob dieser Umstand eher ein unausgesprochener Zweck ist, der mit dem Rechtsgeschäft verfolgt werden sollte.517 V. 511 Vgl. Hirsch, AT, Rn. 352. 512 MüKo/Finkenauer, § 313 Rn. 154. 513 Soergel/Wolf, Vor. § 158 Rn. 12. 514 Soergel/Wolf, Vor. § 158 Rn. 15; Staudinger/Bork, Vor. §§ 158–163 Rn. 11. 515 Martens, JuS 2010, 481, 484; Rodermund, S. 7. 516 Martens, JuS 2010, 481, 484. 517 Siehe BGH, Urt. v. 20.12.1965, VIII ZR 21/64, NJW 1966, 448, 449 zu dem Fall, dass die Abgabe einer Bürgschaftserklärung in der Erwartung abgegeben wurde, § 3 Abgrenzung der Bedingung von anderen Rechtsinstituten 86 Für die Folgen, der Entscheidung über die Frage, ob ein auflösend bedingtes Rechtsgeschäft oder ein Rechtsgeschäft mit Zweckbestimmung vorliegt, muss zwischen auflösend bedingtem Verpflichtungsgeschäft und auflösend bedingtem Verfügungsgeschäft unterschieden werden. Auflösend bedingtes Verpflichtungsgeschäft Funktional liegt der Unterschied zwischen der Erhebung eines Umstandes zur Zweckbestimmung iSd § 812 Abs. 1 S. 2 Fall 2 BGB und der Setzung dieses Umstandes als auflösende Bedingung für das Verpflichtungsgeschäft in der Auswirkung, die der Eintritt des Umstandes auf den Bestand des Rechtsverhältnisses hat: Wird die Erreichung des Zwecks unmöglich oder verfehlt, bleibt das Rechtsgeschäft per se bestehen. Allerdings fällt der Rechtsgrund einer bereits erbrachten Leistung weg. Tritt eine auflösende Bedingung ein, erlischt das gesamte Rechtverhältnis.518 War das Rechtsgeschäft auflösend bedingt, können die ausgetauschten Leistungen gem. § 812 Abs. 1 S. 2 Fall 1 BGB kondiziert werden. Das Ergebnis weicht insofern nicht von der Annahme einer Zweckbestimmung ab;519 lediglich die Anspruchsgrundlage der Kondiktion ist eine andere. Die Bewertung als auflösend bedingtes Verpflichtungsgeschäft führt also zum selben Ergebnis wie die Annahme einer Zweckverfehlung. Beide wirken nur schuldrechtlich und gewähren dem Verfügenden einen Anspruch auf Rückgewähr des Gegenstands, über den er verfügt hat. Auflösend bedingtes Verfügungsgeschäft Unterschiedliche Ergebnisse entstehen, wenn man die auflösende bedingte Verfügung über einen Gegenstand mit der Verfügung über einen Gegenstand unter einer Zweckbestimmung vergleicht. Tritt die Bedingung im Fall der auflösend bedingten Übereignung ein, gilt die Verfügung ex nunc als nicht geschehen – mit der Folge, dass die Inha- 1. 2. dass das Geschäft des Vaters des Bürgen nach Tilgung der Schulden fortgeführt werden könne. 518 Soergel/Wolf, Vor. § 158 Rn. 14. 519 Anspruchsgrundlage ist dann aber § 812 Abs. 1 S. 2 Fall 2 BGB. B. Weitere Fälle 87 berschaft am Gegenstand der Verfügung eo ipso auf den Verfügenden zurückfällt. Tritt der Zweck, der mit einer Verfügung erreicht werden sollte, nicht ein, kann der Gegenstand der Verfügung nach § 812 Abs. 1 S. 2 Fall 2 BGB kondiziert werden. Die auflösend bedingte Verfügung sichert also die Inhaberschaft an dem betroffenen Gegenstand stärker ab, indem sie einen unmittelbaren, dinglichen Rückfall des Rechts im Falle des Bedingungseintritts anordnet. Die Einordnung als Zweckbestimmung führte für den Verfügenden nur zu einem schuldrechtlichen Anspruch auf Rückübertragung. Garantie Eine gewisse Ähnlichkeit besteht auch zwischen Bedingung und Garantie.520 In beiden Fällen wird ein Risiko erkannt, dessen Verwirklichung als wahrscheinlich angesehen wird. Daher wird zugunsten einer der Parteien ein rechtsgeschäftlicher Mechanismus geschaffen, der die Folgen der Risikoverwirklichung minimieren bzw. auf den anderen Vertragspartner übertragen soll.521 Durch die Garantie übernimmt es eine Partei, die Interessenverwirklichung des anderen Teils verschuldensunabhängig – also unabhängig davon, ob sie ansonsten dazu verpflichtet wäre – herbeizuführen.522 Treten die erkannten Risiken ein, muss der Garantiegeber den Garantienehmer so stellen, als hätte sich das Risiko nicht verwirklicht. Liegt das erkannte Risiko im Eintritt eines gewissen Umstandes, kompensiert der Garantiegeber die Einbußen, die der andere Teil durch Eintritt dieses Umstandes erlitten hat. Besteht das Risiko im Nichteintritt eines für den Garantienehmer günstigen Umstandes, kompensiert der Garantiegeber das Interesse, das der Garantienehmer am Eintritt des Umstands hatte. Die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts per se bleibt jedoch von der Verwirklichung dieser Risiken unberührt. Während die Garantie ein schuldrechtliches Versprechen ist, kann die Bedingung hingegen sowohl an einen Schuldvertrag als auch an ein Verfügungsgeschäft anknüpfen. VI. 520 Flume, AT II, § 38 6: „Bedingung und Garantie haben die gleiche psychologische Grundlage.“ 521 Flume, AT II, § 38 6. 522 Musielak/Hau, GK BGB, Rn. 880. § 3 Abgrenzung der Bedingung von anderen Rechtsinstituten 88 Rückabwicklungsmechanismen Der Vertragsschluss unter auflösender Bedingung und die Vereinbarung eines Rücktrittsvorbehalts innerhalb eines Vertrags weisen sowohl in Hinblick auf die Interessenlage523 als auch in Hinblick auf die Wirkung524 bzw. das Ergebnis der Rechtsanwendung sehr große Ähnlichkeit auf: Beide lösen den Bestand des Schuldverhältnisses auf525 und führen zu einer Rückabwicklung des Schuldverhältnisses.526 Eine Abgrenzung wird dadurch erforderlich, dass im Falle der auflösenden Bedingung ein Fall der condictio ob causam finitam (§ 812 Abs. 1 S. 2 Fall 1 BGB) besteht und die Rückabwicklung sich nach den §§ 818 ff. BGB richtet, während sich die Rückabwicklung infolge eines Rücktritts nach den §§ 346 ff. BGB richtet.527 Zudem werden Rückabwicklungsmechanismen stets durch Gestaltungserklärungen ausgelöst, während der Automatismus des Bedingungseintritts eine solche Erklärung (regelmäßig)528 entbehrlich macht.529 Mit der Notwendigkeit der Erklärung geht auch ein gewisser Spielraum einher.530 Wird z. B. der Verzug einer Leistung als Auflösungsgrund definiert, ist für den Fall der Bedingung die Wirksamkeit des Schuldverhältnisses eo ipso beendet, während ein Rücktrittsvorbehalt dem Rücktrittsberechtigten die Möglichkeit einräumt, auch trotz des Vorliegens des Auflösungsgrundes von der Auflösung abzusehen und bspw. noch länger zuzuwarten.531 Dies macht die Rücktrittslösung im Ergebnis flexibler und lässt eine situativ angepasste Entscheidung VII. 523 Wunner, AcP 168 (1968), 425. 524 Soergel/Wolf, Vor. § 158 Rn. 17. 525 Schmittat, Gestaltung, Rn. 127. 526 MüKo/Westermann, § 158 Rn. 2. 527 Soergel/Wolf, Vor. § 158 Rn. 17. 528 Zumindest im Falle einer Zufallsbedingung; Im Falle einer Wollensbedingung wäre die Auflösungserklärung gerade die Bedingung, sodass die Voraussetzungen gleich sind – Unterschiede ergeben sich dann aber in der Rechtsfolge. Insofern wäre die Frage, ob ein Rücktrittsvorbehalt oder eine auflösende Wollensbedingung vereinbart wurde, danach zu entscheiden, ob sich die §§ 346 ff. BGB oder die §§ 812 ff. BGB als der sachgerechtere Mechanismus darstellen. 529 NK/Wackerbarth, § 158 Rn. 29; Schmittat, Gestaltung, Rn. 139. 530 Schmittat, Gestaltung, Rn. 139 formuliert daher bildlich: „Die Bedingung ist starr, der Rücktrittsvorbehalt ist elastisch.“ 531 Mit diesem Beispiel Schmittat, Gestaltung, Rn. 139. B. Weitere Fälle 89 zur Ausübung des Gestaltungsrechts zu, während (jedenfalls im Falle der Zufallsbedingung) in der Bedingungslösung der auflösende Umstand von Anfang an definiert ist und willensunabhängig zur Auflösung führt. Da mit dem Eintritt des Verzugs das Rechtsverhältnis beendet ist, ist bei der Bedingungslösung ein Verzugsschaden grundsätzlich ausgeschlossen, während er im Falle der Rücktrittslösung ersatzfähig ist.532 Ob im Einzelfall ein vertragliches Rücktrittsrecht oder eine auflösende Bedingung vereinbart wurde, muss durch Auslegung ermittelt werden.533 (Allgemeine) Geschäftsbedingung Keine Bedingungen iSd §§ 158 ff. BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB). Sie dienen vor allem dem rationalisierten Abschluss von Verträgen im rechtsgeschäftlichen Massenverkehr.534 Sie wirken damit lediglich als Festlegung des Inhalts der vertraglichen Abrede.535 Durch AGB kann vorgesehen werden, dass bestimmte bedingte Erklärungen Inhalt des Vertrags sind536 – allerdings wird nicht die Wirksamkeit des mithilfe von AGB geschlossenen Vertrags suspendiert. Auch außerhalb der §§ 305 ff. BGB können die Parteien durch Individualvereinbarung konkrete Geschäftsbedingungen zur inhaltlichen Abwicklung aufstellen. Ob eine Klausel nur das Prozedere regelt bzw. die Fälligkeit einer Forderung oder eine Bedingung darstellt, ist eine Auslegungsfrage.537 Eine Vertragsklausel, die vorsieht, dass die versprochene Ware erst nach Erhalt der Zahlung geliefert wird, ist nicht als aufschiebende Bedingung des Vertrags zu verstehen,538 sondern VIII. 532 Schmittat, Gestaltung, Rn. 139. 533 Siehe Medicus, JuS 1988, 1, 3, mit dem Beispiel, dass eine Klausel wie „Das Geschäft soll gelten, bis ich den Willen zur Nichtgeltung erkläre“ in einem schuldrechtlichen Vertrag regelmäßig als Kündigungs- oder Rücktrittsrecht zu verstehen ist. 534 Zu diesem Aspekt etwa Köhler, AT, § 16 Rn. 1. 535 Bork, AT, Rn. 1752; MüKo/Basedow, § 305 Rn. 9 mit weiteren Nachweisen. 536 So etwa, wenn ein einfacher Eigentumsvorbehalt durch AGB vereinbart wird. Zur Zulässigkeit siehe nur MüKo/Wurmnest, § 307 Rn. 237. 537 Erman/Armbrüster, Vor. § 158 Rn. 4. 538 Erman/Armbrüster, Vor. § 158 Rn. 4. § 3 Abgrenzung der Bedingung von anderen Rechtsinstituten 90 hält nur die gewünschte Vorgehensweise fest. Der Anspruch auf Lieferung ist nicht aufschiebend um den Zahlungseingang bedingt; vielmehr wird nur seine Fälligkeit verschoben. Dasselbe gilt für eine Klausel, nach der ein Leasinggeber gegenüber seinem Verkäufer nur zur Kaufpreiszahlung verpflichtet ist, wenn auch ein Leasingvertrag mit dem in Aussicht stehenden Leasingnehmer zustande kommt.539 Andererseits stellt eine Klausel, nach der eine Ausfallbürgschaft nur wirksam wird, wenn dem Kreditgeber eine Bürgschaftsurkunde ausgehändigt wird, eine aufschiebende Bedingung dar.540 539 BGH, Urt. v. 17.02.1993, VIII ZR 37/92, NJW 1993, 1381, 1382. 540 OLG Düsseldorf, Urt. v. 29.03.1990, 6 U 191/89, NJW-RR 1991, 435. B. Weitere Fälle 91

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Zusammenfassung

Die Bedingung ist ein wichtiges Instrument der Privatautonomie. Kaum ein Vertrag des Wirtschaftslebens kommt ohne eine Bedingungsgestaltung aus. Ebenso sind Zivilprozesse nahezu nicht denkbar ohne dass bedingte Anträge gestellt werden. In Anbetracht ihrer praktischen Bedeutung verwundert es, dass in Wissenschaft und Praxis kein ausreichend konturiertes Begriffsverständnis der Bedingung vorzufinden ist. Aufgrund dieser Unschärfe lässt die rechtliche Auseinandersetzung mit Bedingungskonstruktionen eine kohärente Dogmatik vermissen. Dies zeigt sich vor allem bei der Diskussion bedingungsfeindlicher Rechtsgeschäfte.

Der Autor unternimmt es, ein widerspruchsfreies Begriffsverständnis der Bedingung zu erarbeiten, auf dessen Grundlage bekannte Streitfragen zur Bedingung entzerrt und neue Fragestellungen dogmatisch kohärent gelöst werden können. Besondere Kritik erfährt die oft zitierte und zu selten hinterfragte Bedingungsfeindlichkeit von Gestaltungserklärungen und Prozesshandlungen.