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§ 7 Bedingungsfeindlichkeit einseitiger Rechtsgeschäfte in:

Florian Kalbfleisch

Bedingung und Bedingungsfeindlichkeit, page 189 - 232

1. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8288-4427-8, ISBN online: 978-3-8288-7438-1, https://doi.org/10.5771/9783828874381-189

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 128

Tectum, Baden-Baden
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Bedingungsfeindlichkeit einseitiger Rechtsgeschäfte Auch einseitige Rechtsgeschäfte sind gem. der Wertung der §§ 158 ff. BGB im Grundsatz bedingungsfreundlich.1066 Einen davon abweichenden Rechtssatz, der einseitige Rechtsgeschäfte als bedingungsfeindlich einstuft, enthält das BGB nicht.1067 Allerdings enthält das BGB einige Vorschriften, aus denen allgemeine Wertungen in Hinblick auf den bei einseitigen Rechtsgeschäften bestehenden Interessenkonflikt abgeleitet werden können. Diese Wertungen sollten herausgearbeitet werden, bevor die Zulässigkeit von Bedingungen bei einzelnen einseitigen Rechtsgeschäften untersucht werden soll. Allgemeine gesetzliche Wertungen zu einseitigen Rechtsgeschäften Während die meisten Rechtsgeschäfte mehrseitig sind und daher auf einer Willensübereinkunft beruhen, kennt das BGB auch einseitige Rechtsgeschäfte, bei denen eine einzige Willenserklärung Rechtsfolgen herbeiführen kann, die nicht nur für den Erklärenden gelten. Die Interessen desjenigen, den die Wirkungen eines solchen einseitigen Rechtsgeschäfts treffen, sind besonders schützenswert, da er an der Setzung dieser Rechtsfolgen „nicht konstitutiv durch Willenserklärung beteiligt“ war.1068 Mit dieser Interessenlage beschäftigen sich insbesondere die §§ 111, 174, 180,1069 182 Abs. 3 BGB.1070 Sie sind Anerkenntnis des § 7 A. 1066 Siehe dazu die Ausführungen unter § 5 A. Eine gewichtige Ausnahme gilt gleichwohl für einseitige Rechtsgeschäfte mit Gestaltungswirkung. Siehe dazu nachfolgend B I 1. 1067 Siehe nur Wilckens, AcP 157 (1958/59), 399, 402. 1068 Staudinger/Klumpp, § 111 Rn. 3. 1069 Biermann, AT, § 84 2. 1070 Zur Verallgemeinerung der Rechtsgedanken aus den §§ 174, 180 BGB siehe auch Gernhuber, Erfüllung, § 12 VIII 2, der in Analogie zu diesen Vorschriften den 189 erhöhten Klarheitsinteresses des Erklärungsgegners eines einseitigen Rechtsgeschäfts1071 und kompensieren vor allem die fehlende Beteiligung beim Setzen der Rechtsfolge. Die Wertungen dieser Vorschriften tragen damit allgemein zum Verständnis des Dogmas der Bedingungsfeindlichkeit von einseitigen rechtsgestaltenden Rechtsgeschäften1072 bei, da dieses Dogma ebenfalls aus den Interessen des Erklärungsgegners abgeleitet wird.1073 § 111 BGB Eine Vorschrift, die sich besonders ausdifferenziert mit den Wertungen in Bezug auf einseitige Rechtsgeschäfte auseinandersetzt, ist § 111 BGB. Regelungsgehalt § 111 S. 1 BGB ordnet an, dass ein einseitiges Rechtsgeschäft, das ein Minderjähriger ohne die erforderliche Einwilligung vorgenommen hat, anfänglich und endgültig unwirksam ist.1074 Sinn und Zweck der Vorschrift ist die Berücksichtigung der Interessen des Erklärungsgegners.1075 Die Rechtsfolge der definitiven, anfänglichen Unwirksamkeit der Erklärung erzeugt Rechtssicherheit,1076 indem sie die ansonsten mit der Rechtsbedingung der Zustimmung einhergehende Schwebelage unterdrückt1077 und den Erklärungsgegner dadurch vor der eigentlich entstehenden Unsicherheit bewahrt.1078 I. 1. Schutzgedanken des § 388 S. 2 BGB auf Zustimmungserfordernisse als gesetzlich erzeugte Schwebelagen ausweitet. 1071 Leverenz, JURA 1996, 1, 2. 1072 Ausführlich zu diesem Dogma unter B I 1. 1073 Siehe zu dieser Herangehensweise auch Merle, AcP 183 (1983), 81, 90. 1074 Vgl. nur Staudinger/Klumpp, § 111 Rn. 27. 1075 Mot. I. S. 133; jurisPK/Lange, § 111 Rn. 2; Enneccerus/Nipperdey, AT, § 204 III 1; Oertmann, BGB, § 111 Anm. 1 b). 1076 Vgl. MüKo/Schmitt, § 111 Rn. 2; jurisPK/Lange, § 111 Rn. 3; Soergel/Hefermehl, § 111 Rn. 1. 1077 Allgemein zu einer solchen Konstellation unter § 2 A II 1 c) i). 1078 Rodermund, S. 37 f.; von Thur, AT II/2, § 78 III 1; Enneccerus/Nipperdey, AT, § 152 II 1; Flume, AT II, § 13 7 c) bb); Medicus/Petersen, AT, Rn. 570; Wolf/ Neuner, AT, § 34 Rn. 49; Leipold, AT, § 11 Rn. 62; Planck/Flad, § 111 Anm. 1; § 7 Bedingungsfeindlichkeit einseitiger Rechtsgeschäfte 190 § 111 Satz 2 und 3 BGB schützen die Interessen des anderen Teils sogar dann, wenn die erforderliche Einwilligung zwar vorhanden ist, der andere Teil das Vorliegen der Einwilligung aber nicht verifizieren kann.1079 Dies ist der Fall, wenn ihm keine schriftliche Fassung der Einwilligung (Satz 2) vorgelegt wurde bzw. der gesetzliche Vertreter den anderen Teil nicht in Kenntnis gesetzt hat (Satz 3) und er das Rechtsgeschäft deshalb zurückweist.1080 Bei einem mehrseitigen Rechtsgeschäft kann der andere Teil, der die Minderjährigkeit des Geschäftspartners erkennt, bewusst abwägen, ob er ein Geschäft abschließen möchte, das etwa durch Versagung der Genehmigung unwirksam werden kann oder ob er sich auf diese Unsicherheit gar nicht erst einlassen möchte. Diese Möglichkeit besteht beim einseitigen Rechtsgeschäft nicht. Der Minderjährige kann dem Erklärungsgegner seinen Willen einseitig aufzwingen. Dies macht eine Schwebelage für den Erklärungsgegner unzumutbar.1081 Beim Abschluss eines Vertrags mit einem Minderjährigen wird der andere Teil in seinem Interesse an Bestimmtheit geschützt.1082 Deshalb kann der andere Teil seine Erklärung gem. § 109 Abs. 1 BGB widerrufen. Er ist an diese ungewisse Rechtslage also nicht gebunden. Alternativ kann er den gesetzlichen Vertreter gem. § 108 Abs. 2 BGB zur Genehmigung auffordern. Durch die Aufforderung wird eine Zwei-Wochen-Frist in Gang gesetzt, nach deren Ablauf die Genehmigung als verweigert gilt, sofern sie nicht fristgerecht erteilt wurde. Hierdurch kann der andere Teil die Unsicherheit, der er sich ausgesetzt sieht, selbst vergleichsweise schnell beenden. Überwiegt das Risiko der Unwirksamkeit das Interesse am Festhalten am Geschäft, kann er sich direkt davon lossagen. Liegt ihm mehr daran, dass das Geschäft durch Genehmigung wirksam wird und will Staudinger/Klumpp, § 111 Rn. 2; jurisPK/Lange, § 111 Rn. 3; Petersen, JURA 2005, 248, 249. 1079 Allgemein dazu, dass der Erklärungsgegner eines einseitigen Rechtsgeschäfts in der Lage sein soll, das Vorliegen der durch das Zustimmungserfordernis aufgestellten, zusätzlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen beurteilen zu können, vgl. Leenen, AT, § 11 Rn. 35. 1080 Vgl. Münch, FS Leipold (2009), S. 1109, 1110; Flume, AT II, § 13 7 c) bb). 1081 Mot. I. S. 133; Staudinger/Klumpp, § 111 Rn. 3; Boemke/Ulrici, AT, § 9 Rn. 52; Medicus/Petersen, AT, Rn. 570. 1082 Enneccerus/Nipperdey, AT, § 152 II 2. A. Allgemeine gesetzliche Wertungen zu einseitigen Rechtsgeschäften 191 er seine Erklärung deshalb nicht widerrufen, kann er zumindest durch die Aufforderung einen zeitlichen Rahmen schaffen und somit seine Unsicherheit begrenzen. Wirkung des § 111 S. 1 BGB Durch § 111 S. 1 BGB wird der andere Teil vor der (für die Parteien)1083 objektiven Unsicherheit in Hinblick auf eine ggf. noch erfolgende Genehmigung geschützt, während die Regelungen der Sätze 2 und 3 ihn durch Gewährung eines Zurückweisungsrechts sogar vor der lediglich subjektiven Ungewissheit über das tatsächliche Vorliegen einer Genehmigung schützen.1084 Die Frage, ob eine Einwilligung bereits erklärt wurde, ist eine in der Vergangenheit liegende Tatsache, die objektiv feststellbar ist.1085 Eine Ausnahme von diesem Schutz gilt jedoch dann, wenn der Minderjährige eine schriftliche Fassung der Einwilligung vorlegen kann (Satz 1) oder wenn der gesetzliche Vertreter den Erklärungsgegner von der Einwilligung in Kenntnis gesetzt hat (Satz 3).1086 Der Erklärungsgegner ist damit nicht in Unsicherheit oder hat es zumindest in der Hand: Er kann Gewissheit fordern oder das Risiko fehlender Einwilligung einkalkulieren und das Geschäft trotz subjektiver Ungewissheit gelten lassen. Durch diesen Regelungsmechanismus gestattet ihm das Gesetz praktisch die Nachholung der Mitwirkungsmöglichkeit, die dem Erklärungsgegner eines einseitigen Rechtsgeschäfts im Vergleich zu einem zweiseitigen Rechtsgeschäft fehlt. Das Klarheitsinteresse des Erklärungsgegners überwiegt im Rahmen des § 111 BGB also grundsätzlich das Interesse des Minderjährigen zur Teilnahme am Rechtsverkehr.1087 Weitere als die schon gesetzlich angelegten Ausnahmen von der Unwirksamkeit gelten nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift auch, wenn, (a) der Erklärungsempfän- 2. 1083 Die Unsicherheit für die Parteien ergibt sich daraus, dass ein Dritter zustimmen muss, dessen Entscheidung jedenfalls für die Parteien zufällig ist. 1084 Merle, AcP 183 (1983), 81, 91; vgl. ebenfalls mit Unterscheidung nach objektiver und subjektiver Ungewissheit Enneccerus/Nipperdey, AT, § 152 II 1. 1085 Merle, AcP 183 (1983), 81, 91. 1086 Enneccerus/Nipperdey, AT, § 152 II 1; Flume, AT II, § 13 7 c) bb). 1087 Staudinger/Klumpp, § 111 Rn. 4. § 7 Bedingungsfeindlichkeit einseitiger Rechtsgeschäfte 192 ger sich mit der Erklärung einverstanden erklärt1088, (b) das einseitige Rechtsgeschäft sich aus einem wirksam abgeschlossenen Vertrag ergibt1089 oder (c) die Erklärung für den anderen Teil lediglich vorteilhaft ist1090. In den ersten beiden Fällen hat der Erklärungsgegner praktisch auch konstitutiv an der Setzung dieser Rechtsfolge mitgewirkt. Im dritten Fall ist das Fehlen dieser Mitwirkung hinnehmbar, da aus diesen Umständen keine Nachteile für den Erklärungsgegner folgen. Für diese Ausnahmekonstellationen gelten die §§ 108 f. BGB entsprechend.1091 Das Rechtsgeschäft ist schwebend unwirksam, kann aber genehmigt werden. §§ 174, 180 BGB Die Vorschriften der §§ 174, 180 BGB bilden einen Regelungskomplex, der sich damit auseinandersetzt, dass die rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht durch ein einseitiges Rechtsgeschäft (Vollmacht, § 166 Abs. 2 S. 1 BGB) erteilt werden kann und damit eine gewisse Unsicherheit für denjenigen einhergehen kann, dem gegenüber ein Vertreter eine Erklärung abgibt. § 174 BGB § 174 S. 1 BGB bestimmt, dass ein einseitiges Vertretergeschäft unwirksam ist, wenn der Vertreter keine Vollmachtsurkunde vorlegt und der Geschäftsgegner die Erklärung deshalb zurückweist. Die Vorschrift dient dem Interesse des Erklärungsgegners an Gewissheit über die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts.1092 Auch hier stellt das Gesetz durch die Unwirksamkeitsfolge Rechtsklarheit zugunsten das Erklärungsgeg- II. 1. 1088 Staudinger/Klumpp, § 111 Rn. 33; Wolf/Neuner, AT, § 34 Rn. 50; von Thur, AT II/2, § 59 IV 1; Boemke/Ulrici, AT, § 9 Rn. 52; Leipold, AT, § 11 Rn. 63; Oertmann, BGB, § 111 Anm. 1 b). 1089 BGH, Urt. v. 09.03.1990, V ZR 244/88, NJW 1990, 1721, 1723; Staudinger/ Klumpp, § 111 Rn. 34. 1090 Staudinger/Klumpp, § 111 Rn. 35; Oertmann, BGB, § 111 Anm. 1 b). 1091 So auch Petersen, JURA 2005, 248, für den Fall des Einverständnisses. 1092 MüKo/Schubert, § 174 Rn. 1; BAG, Urt. v. 14.04.2011, 6 AZR 727/09, NZA 2011, 683, 685 (Rn. 23); jurisPK/Weinland, § 174 Rn. 1. A. Allgemeine gesetzliche Wertungen zu einseitigen Rechtsgeschäften 193 ners her,1093 obwohl die Unsicherheit nur subjektiver Natur ist: Der Umstand, ob eine Vollmacht erteilt wurde oder nicht, ist eine in der Vergangenheit liegende Tatsache.1094 Wegen des Zurückweisungsrechts ist der Erklärungsgegner nicht gezwungen, sich auf diese subjektive Unsicherheit einzulassen.1095 § 180 BGB Ergänzt wird die Regelung des § 174 S. 1 BGB durch § 180 BGB.1096 Diese Vorschrift ordnet an, dass eine Vertretung ohne Vertretungsmacht bei einseitigen Rechtsgeschäften nicht möglich ist. Sie schützt damit den anderen Teil des Rechtsgeschäfts.1097 Er ist an der Entstehung dieses Rechtsgeschäfts nicht willentlich beteiligt;1098 kann sich dessen Wirkung aber auch nicht entziehen.1099 Durch die Rückwirkung der Genehmigung nach § 184 Abs. 1 BGB ist auch die aktuelle Rechtslage, solange die Genehmigung noch erteilt werden kann, ein objektives, ungewisses Ereignis,1100 über das der Erklärungsgegner nicht im Unklaren sein soll. Ausnahmen Jedoch gelten auch im Rahmen dieses Regelungskomplexes Ausnahmen: Wenn der Vertreter eine Vollmachtsurkunde vorgelegt hat (vgl. § 174 S. 1 BGB) oder der Vertretene den anderen Teil zuvor von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt hat (vgl. § 174 S. 2 BGB), besteht – mangels drohender Ungewissheit – auch kein Zurückweisungsrecht.1101 Eine weitere Einschränkung enthält § 180 S. 2 BGB: Die Vorschriften über Verträge gelten entsprechend, wenn der andere Teil des 2. 3. 1093 BAG, Urt. v. 14.04.2011, 6 AZR 727/09, NZA 2011, 683, 684 (Rn. 23); Mot. 1094 Merle, AcP 183 (1983), 81, 91. 1095 Vgl. Petersen, JURA 2005, 248, 249. 1096 Staudinger/Schilken, § 174 Rn. 1; BAG, Urt. v. 14.04.2011, 6 AZR 727/09, NZA 2011, 683, 684 (Rn. 23); jurisPK/Weinland, § 174 Rn. 1; Lux, NZA-RR 2008, 393. 1097 Enneccerus/Nipperdey, AT, § 204 III 1. 1098 Staudinger/Schilken, § 174 Rn. 1. 1099 MüKo/Schubert, § 180 Rn. 1. 1100 Merle, AcP 183 (1983), 81, 92. 1101 Lux, NZA-RR 2008, 393. § 7 Bedingungsfeindlichkeit einseitiger Rechtsgeschäfte 194 Rechtsgeschäfts (i) sich einverstanden erklärt oder (ii) die Vertretungsmacht nicht beanstandet – und sich damit quasi konkludent einverstanden erklärt. Hierdurch kommt zum Ausdruck, dass die Vorschrift eine für den Erklärungsgegner disponible Vorschrift ist, die seinem Schutz dient.1102 § 180 S. 2 BGB verweist auf § 177 BGB, sodass der Mangel der Vertretungsmacht abweichend von § 180 S. 1 BGB nicht zur absoluten Unwirksamkeit führt. Das Geschäft ist schwebend unwirksam, kann aber durch Genehmigung noch wirksam werden.1103 Umstritten ist, ob § 180 S. 2 BGB auch für Gestaltungsrechte gilt.1104 Gegen die Anwendung auf Gestaltungsrechte könnte sprechen, dass die Wirksamkeit von Gestaltungserklärungen nicht in der Schwebe liegen dürfe.1105 Dem ist allerdings nicht zu folgen.1106 Dadurch, dass von dem Verweis auf die „Vorschriften über Verträge“ in § 180 S. 2 BGB auch § 178 BGB umfasst ist,1107 hat der Erklärungsgegner die Beendigung der Schwebelage selbst in der Hand. § 178 S. 1 BGB ist in entsprechender Anwendung1108 auf den Fall des § 180 S. 2 BGB so zu verstehen, dass der Erklärungsgegner der einseitigen Willenserklärung diese Erklärung außer Kraft setzen kann.1109 Hierdurch ist der Erklärungsgegner ausreichend geschützt. Eine teleologische Reduktion des § 180 S. 2 BGB ist insofern nicht erforderlich und deshalb abzulehnen.1110 Analog zu bedingungsdogmatischen Wertungen kann dieses Ergebnis auch so erklärt werden, dass aufgrund der willkürlichen Beeinflussbarkeit der Unsicherheitslage durch den Erklärungsgegner die Interessenlage einer Potestativbedingung vorliegt. Derartige Bedingungen begegnen auch im Rahmen von Gestaltungserklärungen keinen Bedenken, wenn sie auf den Erklä- 1102 Payrhuber, JuS 2018, 222, 223. 1103 MüKo/Schubert, § 180 Rn. 1. 1104 Zum Streitstand, siehe Payrhuber, JuS 2018, 222, 224. 1105 Siehe BGH, Urt. v. 15.06.1960, V ZR 191/58, NJW 1960, 1805, 1807 mit dieser Wertung in einem obiter dictum. 1106 Zimmermann, ZTR 2007, 119, 123; vgl. auch BAG, Urt. v. 10.04.2014, 2 AZR 684/13, NZA 2014, 1197, 1199 (Rn. 32) ohne nähere Begründung. 1107 Payrhuber, JuS 2018, 222, 224. 1108 Eine direkte Anwendung der Vorschrift scheitert daran, dass er keine eigene Erklärung abgegeben hat, die Substrat eines Widerrufs sein könnte. 1109 MüKo/Schubert, § 180 Rn. 15; Staudinger/Schilken, § 180 Rn. 6; Zimmermann, ZTR 2007, 119, 123. 1110 Zimmermann, ZTR 2007, 119, 123. A. Allgemeine gesetzliche Wertungen zu einseitigen Rechtsgeschäften 195 rungsgegner abstellen,1111 sodass diese Wertung auch auf die Fälle des § 180 S. 2 BGB übertragen werden kann. Außerdem ist systematisch nicht anzunehmen, dass eine Vorschrift, die für einseitige Rechtsgeschäfte gilt, allgemein für Gestaltungsrechte – als wichtigste Erscheinungsform einseitiger Rechtsgeschäfte –1112 nicht gelten soll. Davon, dass der Gesetzgeber die Anwendbarkeit (auch) auf Gestaltungsrechte nicht erkannt hätte und insofern planwidrig über das Ziel hinausgeschossen1113 wäre, ist nicht auszugehen.1114 § 180 S. 2 BGB gilt also auch für Gestaltungsrechte. § 182 Abs. 3 BGB § 182 Abs. 3 BGB steht im Allgemeinen Teil des BGB und gilt damit für jede Zustimmung, sofern das Gesetz keine spezielleren Vorschriften aufgestellt hat. Regelungsgegenstand ist die Zustimmung zu einseitigen Rechtsgeschäften. Dazu verweist die Vorschrift auf den Regelungsmechanismus von § 111 S. 2 und 3 BGB. Das heißt, dass dem Erklärungsgegner eines einseitigen Rechtsgeschäfts, zu dem die erforderliche Einwilligung erklärt wurde, ein Zurückweisungsrecht zusteht, wenn ihm keine schriftliche Einwilligung vom Erklärenden vorgelegt wurde und er auch nicht durch den Zustimmungsverpflichteten in Kenntnis gesetzt wurde. Nicht verwiesen wird auf § 111 S. 1 BGB. Methodisch stellt sich also die Frage, ob die Vorschrift entsprechend anzuwenden ist1115 oder ob aus dem fehlenden Verweis ein Umkehrschluss zu ziehen ist1116. Letzteres würde bedeuten, dass einseitige Rechtsgeschäfte, für die kei- III. 1111 Dazu gleich unter B I 1. 1112 Vgl. Petersen, JURA 2005, 248. 1113 Dies wäre aber nötig, um letztlich im Wege der teleologischen Reduktion die Rechtsfolge des § 180 S. 2 BGB unangewendet zu lassen, obwohl der Wortlaut der Vorschrift den gegenständlichen Fall umfasst, vgl. Möllers, Methodenlehre, § 6 Rn. 115 ff. 1114 Vgl. Zimmermann, ZTR 2007, 119, 123. 1115 Für eine solche Analogie etwa Hk/Dörner, § 182 Rn. 5; Staudinger/Gursky, § 182 Rn. 47. 1116 So etwa Petersen, JURA 2005, 248, 250; Medicus/Petersen, AT, Rn. 1018; Erman/ Maier-Reimer, § 182 Rn. 16. § 7 Bedingungsfeindlichkeit einseitiger Rechtsgeschäfte 196 ne besonderen Vorschriften1117 gelten, auch genehmigungsfähig sind.1118 Einerseits wird argumentiert, dass den §§ 111 S. 1, 180, 1367, 1831 BGB ein allgemeiner Rechtsgedanke zu entnehmen sei, nach dem der Erklärungsgegner bei einseitigen Rechtsgeschäften generell nicht über deren Wirksamkeit im Unklaren sein dürfe; eine Genehmigung müsse deshalb ausscheiden.1119 Allerdings spricht der Wortlaut des § 182 Abs. 1 BGB für die Genehmigungsfähigkeit der betreffenden Rechtsgeschäfte, indem er von erforderlicher Zustimmung spricht. Mit Zustimmung meint das BGB sowohl Einwilligung als auch Genehmigung. Auch spricht § 184 Abs. 1 BGB von „Rechtsgeschäft“ und nicht etwa von „Vertrag“.1120 Das Gewissheitsinteresse des anderen Teils, das durch den Ausschluss der Genehmigung geschützt werden soll, kann auch dadurch geschützt werden, dass der Erklärungsgegner analog zu §§ 108 Abs. 2, 177 Abs. 2, 1366 Abs. 3, 1427 Abs. 1, 1453 Abs. 1, 1829 Abs. 2 BGB1121 eine Frist zur Genehmigung setzen kann.1122 Durch diese Lösung erhält er mehr Flexibilität als durch einen pauschalen Ausschluss der Genehmigung und steht gleichzeitig nicht schutzlos da. Damit ist der fehlende Verweis des § 182 Abs. 3 BGB auf § 111 S. 1 BGB so zu verstehen, dass einseitige Rechtsgeschäfte im Allgemeinen auch genehmigungsfähig sind. 1117 Vgl. etwa §§ 111 S. 1, 180 S. 1, 1367, 1831 S. 1 BGB. 1118 So etwa Petersen, JURA 2005, 248, 250; Medicus/Petersen, AT, Rn. 1018; Erman/ Maier-Reimer, § 182 Rn. 16 1119 MüKo/Bayreuther, § 182 Rn. 32; Wolf/Neuner, AT, § 54 Rn. 13; Staudinger/Gursky, § 182 Rn. 47; kritisch zu diesem Grundsatz Erman/Maier-Reimer, § 182 Rn. 16. 1120 Mit dieser Wortlautargumentation, siehe auch Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Bub, § 184 Rn. 3. 1121 Aus diesen Vorschriften wird der allgemeine Rechtsgedanke abgeleitet, dass es dem Erklärungsgegner möglich sein muss, die Ungewissheit durch Fristsetzung eingrenzen zu können – allgemeine Meinung, siehe nur Bamberger/Roth/Hau/ Poseck/Bub, § 184 Rn. 13; MüKo/Bayreuther, § 184 Rn. 9. 1122 Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Bub, § 184 Rn. 3; kritisch dazu Staudinger/Gursky, § 182 Rn. 47, der davon ausgeht, dass diese Fristsetzungsmöglichkeit „bei weitem nicht genug“ ist, um die Interessen des Erklärungsgegners zu wahren. A. Allgemeine gesetzliche Wertungen zu einseitigen Rechtsgeschäften 197 Fazit Das BGB bringt in den vorstehend beschriebenen Vorschriften zum Ausdruck, dass bei einseitigen Rechtsgeschäften zum Schutz des Erklärungsgegners nur in eingeschränktem Maße Schwebelagen entstehen sollen.1123 Vor diesem Hintergrund schafft das Gesetz Regelungsmechanismen, die den Erklärungsgegner einerseits schützen, aber auch das Gestaltungsinteresse des Erklärenden nicht über Gebühr beschneiden. Ein weiterer Wertungsgesichtspunkt, der im Rahmen der §§ 111, 174 BGB zum Ausdruck kommt, ist, dass auch das Bestehen von nur subjektiver Unsicherheit bereits eine Regelung zum Interessenausgleich erforderlich machen kann. Die §§ 111 S. 3, 174 S. 2 BGB bringen jedoch auch zum Ausdruck, dass diese Vorschriften nicht abstrakt, sondern nur konkret vor subjektiver Unsicherheit im Einzelfall schützen wollen. Einzelne einseitige Rechtsgeschäfte Nachdem allgemeine, für einseitige Rechtsgeschäfte geltende Wertungen des Gesetzes herausgearbeitet wurden, sollen nun besonders einseitige Rechtsgeschäfte darauf untersucht werden, ob sie Bedingungen zulassen oder nicht. Gestaltungsrechte Die meisten einseitigen Rechtsgeschäfte haben Gestaltungswirkung.1124 Mit der Einräumung eines Gestaltungsrechts1125 billigt die Rechtsordnung dem Berechtigten zu, autonom und kraft einseitigen Entschlusses gestaltend in eine fremde Rechtssphäre einzugreifen,1126 ohne dass der IV. B. I. 1123 Siehe etwa MüKo/Schlüter, § 388 Rn. 3, der im Rahmen des § 388 S. 2 BGB auf die Wertung des § 182 Abs. 3 BGB zurückgreift, um die Unverträglichkeit von einseitigen Rechtsgeschäften und Schwebelagen zu untermauern. 1124 Leenen, AT, § 11 Rn. 6. 1125 Grundlegend zum Begriff des Gestaltungsrechts, siehe Seckel, S. 12. 1126 Kohler, AT, § 249 VI; Planck/Flad, Vor. § 158 Anm. 3 d); Leenen, AT, § 11 Rn. 8; Becker, AcP 188 (1988), 24, 28. § 7 Bedingungsfeindlichkeit einseitiger Rechtsgeschäfte 198 andere Teil mit dem Eingriff einverstanden sein müsste oder sich diesem entziehen könnte.1127 Der Erklärende kann dem Empfänger seinen Willen aufzwingen.1128 Bei gesetzlichen Gestaltungsrechten beruht dies darauf, dass der Gesetzgeber die Interessen des Gestaltungsberechtigten höher gewichtet als die Interessen des anderen Teils.1129 Das Dogma der Bedingungsfeindlichkeit von Gestaltungserklärungen Begründung des Dogmas Wegen der besonderen Wirkweise einseitiger, gestaltender Rechtsgeschäfte soll dem Erklärungsgegner eines Gestaltungsrechts keine zusätzliche Unsicherheit aufgebürdet werden,1130 die dadurch entstünde, dass ein Gestaltungsrecht bedingt ausgeübt würde.1131 Die hM geht daher von der Bedingungsfeindlichkeit von Gestaltungserklärungen aus,1132 obwohl das BGB keine allgemeingültige, dahingehende Regelung aufstellt1133. Begründet wird der Grundsatz mit dem Rechtsgedanken des § 388 S. 2 BGB1134 bzw. gewohnheitsrechtlicher Anerkennung1135. Dieser Rechtsgedanke des § 388 S. 2 BGB ist, dass der Erklärungsgegner bei der Ausübung eines Gestaltungsrechts der einseitigen Rechtsgestaltung durch den Erklärenden schutzlos ausgesetzt ist und ihm deshalb keine darüber hinausgehende Unsicherheit zugemutet werden soll.1136 Da die Ausübung von Gestaltungsrechten regelmäßig fristgebunden ist, verhindert die Bedingungsfeindlichkeit von Gestaltungserklärun- 1. a) 1127 Biermann, AT, § 84 2; Becker, AcP 188 (1988), 24, 28. 1128 von Thur, AT II/2, § 53 I 5; Becker, AcP 188 (1988), 24, 28. 1129 Vgl. Leverenz, JURA 1996, 1, 5. 1130 BGH, Urt. v. 21.03.1986, V ZR 23/85, NJW 1986, 2245, 2246; Urt. v. 15.05.1998, V ZR 89/97, NJW 1998, 2352, 2353. 1131 Flume, AT II, § 38 5. 1132 BGH, Urt. v. 21.03.1986, V ZR 23/85, NJW 1986, 2245, 2246; Mankowski, S. 729; Staudinger/Bork, Vor. §§ 158–163 Rn. 39; MüKo/Westermann, § 158 Rn. 28; Medicus/Petersen, AT, Rn. 849; Musielak/Hau, GK BGB, Rn. 896; Hirsch, AT, Rn. 378; Coester-Waltjen, JURA 2011, 100; Danwerth, JURA 2014, 559, 563; Berner, JURA 2019, 700, 702; mit gänzlicher Negierung des Dogmas, aber Hattenhauer, S. 285. 1133 Mit diesem Hinweis auch Berner, JURA 2019, 700, 702. 1134 Staudinger/Bork, Vor. §§ 158–163 Rn. 38. 1135 Hirsch, AT, Rn. 378. 1136 Ausführlich dazu unter § 6 A I 1. B. Einzelne einseitige Rechtsgeschäfte 199 gen auch, dass diese Fristen durch bedingte Erklärungen umgangen werden können.1137 Hintergrund der bedingten Ausübung eines Gestaltungsrechts ist der Zweifel des Erklärenden darüber, ob er die Gestaltungswirkung tatsächlich herbeiführen möchte. Er hat verschiedene Szenarien erkannt und möchte von seinem Gestaltungsrecht nur dann Gebrauch machen, wenn ein gewisses Szenario zutrifft. Durch die bedingte Erklärung bürdet er dem Erklärungsgegner auf, sich sowohl auf die Rechtslage ohne Gestaltungserklärung als auch auf die Rechtslage mit Gestaltungserklärung einzustellen. Diese Spekulation des Erklärenden auf dem Rücken des anderen Teils ist Letzterem grundsätzlich nicht zumutbar. Der Erklärende muss daher eine klare Entscheidung treffen.1138 Begründung der Ausnahmen Diese für die grundsätzliche Bedingungsfeindlichkeit von Gestaltungsrechten vorgebrachten Überlegungen sind im Ausgangspunkt überzeugend. Das Dogma der Bedingungsfeindlichkeit von Gestaltungserklärungen erfährt jedoch einige Durchbrechungen.1139 Manche Autoren sprechen sich sogar für die grundsätzliche Bedingungsfreundlichkeit von Gestaltungserklärungen aus1140 oder stellen das Dogma der Bedingungsfeindlichkeit von Gestaltungserklärungen jedenfalls unter Verweis auf praktische Bedürfnisse in Frage1141. In der Tat muss die Praxistauglichkeit eines Grundsatzes, der eine Vielzahl von Ausnahmen kennt, in b) 1137 Schellhase, S. 66. 1138 Siehe auch Mankowski, S. 729, der davon spricht, dass es dem Erklärenden nicht möglich sein soll, „die Rechstlage zu Lasten des Erklärungsadressaten auszubeuten.“ 1139 HKK/Finkenauer, §§ 158–163 Rn. 37; Prütting/Wegen/Weinreich/Brinkmann, § 158 Rn. 18; Medicus/Petersen, AT, Rn. 850; siehe auch OLG Köln, Urt. v. 31.07.2014, 7 U 196/13, BeckRS 2015, 21021: „An dem Dogma der Bedingungsfeindlichkeit von Gestaltungserklärungen wird heute nicht mehr starr festgehalten“; ähnlich auch MüKo/Westermann, § 456 Rn. 10: „Ohnehin ist die Lehre von der Bedingungsfeindlichkeit von Gestaltungserklärungen allgemein nicht mehr lückenlos durchzuhalten“; für ausnahmslose Bedingungsfeindlichkeit noch Kohler, AT, § 249 VI. 1140 Steinbeisser, S. 97 f.; Hattenhauer, S. 285. 1141 MüKo/Würdinger, § 315 Rn. 38; NK/Hager, § 349 Rn. 2; Berner, JURA 2019, 700. § 7 Bedingungsfeindlichkeit einseitiger Rechtsgeschäfte 200 Frage gestellt werden.1142 Die Unzulässigkeit der Bedingung ist auch bei Gestaltungsrechten eine Frage, die von Fall zu Fall beantwortet werden muss. Maßgeblich ist dabei die Wirkung des jeweiligen Gestaltungsrechts1143 und die damit verbundene Auswirkung auf die jeweils konkret betroffenen Interessen der Beteiligten.1144 Der Verweis auf ein solches Dogma kann die Interessenwertung im Einzelfall keineswegs ersetzen. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Bedingungsfeindlichkeit von der Gestaltungserklärung ihrerseits eine begründungsbedürftige Ausnahme von der allgemeinen Bedingungsfreundlichkeit von Rechtsgeschäften unter dem BGB ist.1145 Die aufschiebende Bedingung suspendiert die Gestaltungswirkung als Rechtsfolge der Gestaltungserklärung1146 und führt dazu, dass diese erst mit Bedingungseintritt wirksam wird. Schafft dieser Umstand im konkreten Einzelfall jedoch keine (zusätzliche) Unsicherheit, ist die Bedingung zuzulassen.1147 Für die Frage, wann eine solche zusätzliche Unsicherheit nicht entsteht, lassen sich abstrakt-typisierte Fallgruppen bilden. Der hinter dem Dogma der Bedingungsfeindlichkeit von Gestaltungserklärungen stehende Sinn und Zweck wird nicht beeinträchtig, wenn die Ausübung des Gestaltungsrechts für Erklärungsgegner lediglich vorteilhaft ist1148 oder zumindest nicht unzumutbar in seine Interessen eingreift1149. Letzteres gilt beim Einverständnis des Erklärungsgegners1150 und bei Erklärungen unter einer Potestativbedingung, die auf den Erklärungsgegner abstellt. Im ersten Fall hat er konstitutiv an der Entstehung der Unsicherheit mitgewirkt und im zweiten Fall kann er den 1142 So vor allem auch Hattenhauer, S. 290. 1143 Steinbeisser, S. 98. 1144 Siehe auch Bülow, JZ 1979, 430, 431: „Wo Ungewißheit trotz Bedingung nicht eintritt, ist Bedingungsfeindlichkeit obsolet“. 1145 Zu diesem Grundsatz siehe § 5 A. 1146 Scholz, S. 136. 1147 Biermann, AT, § 80 2 a); BGH, Urt. v. 21.03.1986, V ZR 23/85, NJW 1986, 2245, 2246; Prütting/Wegen/Weinreich/Brinkmann, § 158 Rn. 18; Vetter, MDR 1998, 573, 576. 1148 Biermann, AT, § 84 2 b); Planck/Flad, Vor. § 158 Anm. 3 d); Wilckens, AcP 157 (1958/59), 399, 404 f. 1149 Enneccerus/Nipperdey, AT, § 195 II 2 b). 1150 Scholz, S. 140. B. Einzelne einseitige Rechtsgeschäfte 201 Eintritt der Bedingung selbst herbeiführen oder vermeiden1151. Diese abstrakte Ausnahme des grundsätzlich sinnvollen Dogmas der Bedingungsfeindlichkeit von Gestaltungsrechten ist so zu erklären, dass in diesen Fällen trotz der Einseitigkeit der Gestaltungserklärung nicht das typische strukturelle Ungleichgewicht besteht, vor dem der Erklärungsgegner geschützt werden soll. Durch die Vereinbarung über die bedingte Erklärung bzw. das Einverständnis mit dieser oder Beeinflussbarkeit des Bedingungseintritts bleibt der Wille des Erklärungsgegners nicht gänzlich unberücksichtigt. Er hat entweder eine (Mit-)Ursache für die Unsicherheit gesetzt oder kann sie – im Fall der Potestativbedingung – jedenfalls ein Stück weit kontrollieren. Diese Einschränkungen entsprechen auch den allgemeinen gesetzlichen Wertungen der §§ 111, 174, 180 BGB.1152 Ebenfalls zulässig sind Rechtsbedingungen,1153 da die mit Rechtsbedingungen verbundene Unsicherheit schon durch das Gesetz entsteht. Der Erklärende schafft, indem er auf eine Rechtsbedingung abstellt, keine darüberhinausgehende Unsicherheit für den Erklärungsgegner.1154 Es fehlt gerade das Element der willkürlichen Spekulation zu Lasten des Erklärungsgegners,1155 das v. a. bei Zufallsbedingungen zu einer nicht zumutbaren Unsicherheit für den Erklärungsgegner führt. Die Unsicherheit speist sich gerade nicht konkret aus der Erklärung. In Hinblick auf Gegenwartsbedingungen hilft die eingeführte Unterscheidung zwischen rechtlichen und tatsächlichen Gegenwartsbedingungen weiter. Tatsächliche Gegenwartsbedingungen sehen sich der Problematik ausgesetzt, dass die Aufklärung von Tatsachen immer 1151 Flume, AT II, § 38 5; Musielak/Hau, GK BGB, Rn. 896; Wolf/Neuner, AT, § 52 Rn. 25; Merle, AcP 183 (1983), 81, 97; MüKo/Gaier, § 349 Rn. 2; Derleder/Zänker, NJW 2003, 2777, 2779; Hamann/Rudnik, JURA 2015, 773, 774; siehe auch Bülow, JZ 1979, 430, 431: „Ungewißheit über den Eintritt der Rechtsgestaltung gibt es da nicht, wo der Bedingungseintritt von der Willkür des Erklärungsempfängers abhängt; hier ist er es, der die Rechtsgestaltung in der Hand hat“. 1152 Dazu vorstehend unter A. 1153 Siehe nur BGH, Urt. v. 15.05.1998, V ZR 89/97, NJW 1998, 2352, 2353 f. Vgl. au- ßerdem die allgemeinen Ausführungen unter § 2 A II 1 a) und die Nachweise in § 2 Fn. 221. 1154 Dazu oben unter § 2 A II 1 a). 1155 Mankowski, S. 729. § 7 Bedingungsfeindlichkeit einseitiger Rechtsgeschäfte 202 damit zusammenhängt, welche (tatsächlichen) Erkenntnisquellen dem Erklärungsgegner zur Verfügung stehen, sodass es ihm insgesamt nicht zumutbar ist, eine (prinzipiell durchführbare) Tatsachenaufklärung durchführen zu müssen, um die Wirksamkeit des ihm gegenüber ausgeübten Gestaltungsrechts einschätzen zu können.1156 Anders ist die Unsicherheit jedoch zu bewerten, wenn es sich um eine Rechtsfrage handelt, die in engem Zusammenhang mit dem entsprechenden Rechtsgeschäft steht. Dadurch, dass eine solche Rechtsfrage von jedermann geklärt werden kann und ohnehin in Zusammenhang mit dem Rechtsverhältnis zwischen den Parteien steht, schafft diese Art der Bedingung keine unzumutbare Ungewissheit.1157 Dasselbe gilt mit dem Rechtsgedanken der §§ 111 S. 3, 174 S. 2 BGB für Umstände der Gegenwart oder Vergangenheit, von denen der Erklärungsempfänger Kenntnis hat.1158 Keine Ausnahme bei Bedingungseintritt innerhalb einer Erklärungsfrist oder Fristlosigkeit der Gestaltungserklärung In Hinblick auf Erklärungsfristen werden teilweise Ausnahmen gemacht: Einerseits sei eine bedingte Erklärung möglich, wenn die Bedingung noch innerhalb der Frist eintrete.1159 Dies kann aber nur dann gelten, wenn die Bedingung zwingend innerhalb der Frist eintritt und dies für die Beteiligten feststellbar ist.1160 Auch wird vertreten, dass die aufschiebende Bedingung von Gestaltungsrechten möglich ist, sofern deren Ausübung nicht fristgebunden ist, da das Gesetz dem Erklärenden zugesteht, den anderen Teil in den Grenzen der Verwirkung nach § 242 BGB zeitlich im Unklaren zu lassen.1161 Eine bedingte Erklärung schaffe damit keine Unsicherheit, die über die gesetzlich angelegte Unsicherheit hinausgehe. Diese Argumentation ist jedoch nur auf den ersten Blick stichhaltig. Ein entscheidender Unterschied zwischen der bedingten Erklärung c) 1156 Dazu unter § 2 A II 2 e) ii). 1157 Siehe dazu die allgemeinen Ausführungen unter § 2 A II 2 e) i). 1158 Siehe § 2 A II 2 e). 1159 Zur Ausübung des Vorkaufsrechts, siehe Staudinger/Schermaier, § 464 Rn. 2. 1160 Siehe dazu auch die Ausführungen unter § 6 A II 1 a). 1161 So zumindest zur Erklärung nach § 333 BGB, jurisPK/Schinkels, § 333 Rn. 4. B. Einzelne einseitige Rechtsgeschäfte 203 und der fristlos möglichen unbedingten Erklärung besteht darin, dass im Falle der zeitlich hinausgezögerten, aber unbedingten Erklärung, der andere Teil im Zeitpunkt der Erklärung sicher weiß, dass die Gestaltungswirkung unmittelbar eintritt. Für den Fall der aufschiebenden Bedingung der Gestaltungserklärung tritt die Wirkung jedoch zu einem späteren, von der Erklärung abgekoppelten Zeitpunkt ein, sodass die bedingte Gestaltungserklärung eine unzumutbare Unsicherheit schafft.1162 Aus dem Fehlen einer Frist kann nicht darauf geschlossen werden, dass dem Erklärungsgegner jegliche Form der Ungewissheit zugemutet werden kann. Bei einem nicht fristgebundenen Gestaltungsrecht besteht darüber hinaus schon kein praktisches Bedürfnis für eine bedingte Erklärung.1163 Es ist dem Erklärenden zumutbar, abzuwarten, bis der Umstand, den er zur Bedingung machen möchte, für ihn hinreichend klar ist, sodass er seine Erklärung unbedingt abgeben kann. Fazit Die Betrachtung hat gezeigt, dass gute Gründe für das Dogma der Bedingungsfeindlichkeit von Gestaltungserklärungen sprechen. Ebenso klar wurde aber auch, dass von diesem Grundsatz sehr viele Ausnahmen gemacht werden müssen, um auch im Einzelfall zu interessengerechten Ergebnissen zu kommen. Die Liste der Ausnahmen ist bedeutend länger als die Zahl der Fälle, in denen die Bedingungsfeindlichkeit tatsächlich eingreift. Letztlich gilt das Dogma nur für Zufallsbedingungen und Potestativbedingungen, die nicht auf den bedingt Berechtigten abstellen. Entsprechend gilt es auch für die Gegenwartsbedingung, sofern nicht eine rechtlich konnexe Gegenwartsbedingung vorliegt oder der Erklärungsgegner Kenntnis von den betreffenden Umständen hat. Allerdings sind selbst per se unzulässige Arten der Bedingung zulässig, wenn der Erklärungsgegner sich mit dieser Gestaltung einverstanden erklärt (hat) oder der Bedingungseintritt für ihn lediglich rechtlich vorteilhaft ist. Mit dem bloßen Verweis auf die Bed) 1162 Siehe zu dieser Eigenheit des Bedingungseintritts § 1 B IV sowie die Nachweise bei § 1 in den Fn. 52 und 53. 1163 Vgl. dazu auch die Ausführungen zur Fristwahrung durch eine eventuelle Anfechtung unter 3 b) ii) (3). § 7 Bedingungsfeindlichkeit einseitiger Rechtsgeschäfte 204 dingungsfeindlichkeit von Gestaltungserklärungen ist bei der Rechtsanwendung – trotz der im Ausgangspunkt nicht bestreitbaren Interessengerechtigkeit des Grundsatzes – also nichts gewonnen. Aufgrund der großen Anzahl von Ausnahmen muss stets untersucht werden, ob die vorliegende Bedingung unter eine dieser Ausnahmekonstellationen fällt. Eventuelle Ausübung von Gestaltungsrechten Auch wenn Gestaltungsrechte grundsätzlich für bedingungsfeindlich gehalten werden, steht es dem Gestaltungsberechtigten frei, ein Gestaltungsrecht als Eventualerklärung auszuüben. Das bedeutet, dass die Wirksamkeit davon abhängen soll, dass eine primär vertretene Rechtsansicht nicht zutrifft.1164 Diese Möglichkeit besteht sowohl innerhalb eines Zivilprozesses1165 als auch außerprozessual. In beiden Fällen wird ein primäres Begehren verfolgt und hilfsweise, für den Fall, dass die Verteidigung nicht verfängt, ein Gestaltungsrecht ausgeübt.1166 Sprachlich sind die Erklärungen, die im Rahmen eines solchen Vorgehens abgegeben werden, oft identisch. Allerdings kommt ihnen im Wege der Auslegung eine andere Bedeutung zu, wenn sie inner- oder außerprozessual abgegeben werden – auch der bedingungsdogmatische Grund für die Zulässigkeit einer solchen Erklärung ist verschieden. Innerhalb eines Prozesses ist die Erklärung so zu verstehen, dass die Partei primär ihr eigentliches Begehren stützen will und das Gestaltungsrecht nur dann ausüben möchte, wenn das Gericht nicht ihrer Rechtsansicht entspricht. Bezugspunkt der Bedingung ist also die Entscheidung des Gerichts und damit ein zukünftiges, ungewisses Ereig- 2. 1164 Staudinger/Bork, Vor. §§ 158–163 Rn. 43. 1165 Vgl. dazu v. a. die Ausführungen zur Eventualaufrechnung oben unter § 6 A I 2 und auch die allgemeinen Ausführungen zu (prozessualen) Eventualverhältnissen unter § 4 A. 1166 Zu einer Fallgestaltung, siehe etwa BGH, Beschl. v. 05.03.2019, VIII ZR 190/18, BeckRS 2019, 4993, (Rn. 24): Der Kläger verlangt primär Nacherfüllung, erklärt aber hilfsweise die Kündigung. B. Einzelne einseitige Rechtsgeschäfte 205 nis.1167 Dennoch führt diese bedingte Ausübung des Gestaltungsrechts nicht zur Unwirksamkeit der Erklärung, da die entstehende Unsicherheit durch den Prozess ausgeräumt wird und daher unter dieser Glocke des Prozessrechts kein für die andere Partei unzumutbares Ausmaß an Unsicherheit erreicht.1168 Wird die Erklärung außerprozessual abgegeben, hängt sie davon ab, ob die Rechtansicht, die dem primären Begehren zugrunde liegt, unzutreffend ist. Objektiv besteht damit keine Unsicherheit, sodass in diesem Fall eine Gegenwartsbedingung vorliegt. Da diese Gegenwartsbedingung auf einen rechtlichen Umstand abstellt, kann sie zugelassen werden, wenn und weil dieser Umstand in engem Zusammenhang mit dem zu gestaltenden Rechtsgeschäft steht (rechtlich konnexe Gegenwartsbedingung).1169 Unechte Eventualerklärungen entstehen dann, wenn sich die mit der Erklärung gewünschte Eventualität schon aus dem Gesetz ergibt. Etwa bei der Ausübung eines Gestaltungsrechts unter der Bedingung, dass eine zuvor erklärte Anfechtung nicht wirksam war1170 oder die Kündigung eines Rechtsverhältnisses unter der Bedingung, dass eine zuvor erklärte Kündigung nicht wirksam war1171. In Wahrheit liegt hier keine Bedingung vor, da die Gestaltungserklärung im Falle der Wirksamkeit der vorhergehenden Anfechtungserklärung schon deshalb unwirksam ist, weil kein Rechtsverhältnis mehr besteht, das gestaltet werden könnte. Damit braucht es keine Bedingung, um die Abhängigkeit der Gestaltungserklärung von der vorgetragenen Prämisse herzustellen und rechtlich zu erklären. 1167 Dazu, dass die Entscheidung eines Gerichts ein zukünftiges, ungewisses Ereignis ist, siehe die Nachweise in § 2 Fn. 321 und § 6 Fn. 907. Dazu, dass es innerhalb eines laufenden Verfahrens dem Interesse des Erklärenden besser gerecht wird, auf die Entscheidung des Gerichts als auf die materielle Rechtslage abzustellen, siehe die Ausführungen zur Aufrechnung (unter § 6 A I 2) und zur Anfechtung (unter § 7 B I 3 b) ii)). 1168 Zu diesem Punkt im Rahmen der Eventualaufrechnung, siehe § 6 A I 2 c) i) (1). 1169 Siehe dazu oben § 2 A II 2 e) i). 1170 Mit einem solchen Beispiel, siehe MüKo/Westermann, § 456 Rn. 10. 1171 Siehe dazu auch unten 3 c). § 7 Bedingungsfeindlichkeit einseitiger Rechtsgeschäfte 206 Betrachtung einzelner Gestaltungsrechte Nach diesen allgemeinen Wertungen sollen nun besondere Gestaltungsrechte anhand ihrer Wirkung auf die Zulässigkeit von Bedingungen untersucht werden. Genehmigung Ein sehr relevantes und viel diskutiertes Beispiel für eine Gestaltungserklärung ist die Genehmigung eines schwebend unwirksamen Rechtsgeschäfts. Genehmigung allgemein Die Genehmigung hat rechtsgestaltende Wirkung.1172 Als Gestaltungsrecht ist sie damit grundsätzlich bedingungsfeindlich.1173 Neben den allgemeinen Gründen, die für die Bedingungsfeindlichkeit von Gestaltungserklärungen vorgetragen werden, wird für die Genehmigung noch angeführt, dass sie dazu diene, einen Schwebezustand zu beenden. Die Schaffung einer neuen Schwebelage durch die Bedingung der Genehmigung vertrage sich nicht mit dem Sinn und Zweck dieses Rechtsinstituts.1174 Der zur Genehmigung berufene Dritte soll die Schwebelage beenden und nicht willkürlich verlängern können.1175 Dennoch ist die Möglichkeit einer bedingten Genehmigung nicht unumstritten.1176 Da sowohl dingliche als auch schuldrechtliche Rechtsgeschäfte genehmigungspflichtig bzw. -fähig sein können, muss hier differenziert werden. Bei der Genehmigung von Verpflichtungsgeschäften kann eine Ausnahme der Bedingungsfeindlichkeit für auf den anderen Teil abstellenden Potestativbedingungen damit begründet werden, dass er die Unsicherheit selbst in der Hand hat.1177 Dieses Argumentationsmuster 3. a) i) 1172 Weber, S. 26; Enneccerus/Nipperdey, AT, § 204 IV 1. 1173 Medicus/Petersen, AT, Rn. 849; RGRK/Steffen, Vor. § 158 Rn. 18; Bamberger/Roth/ Hau/Poseck/Bub, § 184 Rn. 4. 1174 Staudinger/Gursky, Vor. §§ 182‑185 Rn. 52; Staudinger/Rieble, § 415 Rn. 79. 1175 K. Schmidt, JuS 1995, 102, 105. 1176 Siehe zum Meinungsstand etwa Rodi, S. 83. 1177 Staudinger/Herrler, § 108 Rn. 31: Vertragspartner kann „selbst durch eigenes Handeln Rechtssicherheit herstellen“. B. Einzelne einseitige Rechtsgeschäfte 207 ist zumindest insofern auf die bedingte Genehmigung von Verfügungsgeschäften übertragbar als, dass in solchen Fällen keine Unsicherheit für den Erklärungsgegner besteht. Nicht ausgeschlossen ist aber, dass die Bedingung gegen die Interessen anderer Beteiligter verstößt.1178 Der bedingten Genehmigung dinglicher Rechtsgeschäften wurde in der wissenschaftlichen Diskussion bisher mehr Aufmerksamkeit gewidmet. Daher sollen diese Konstellationen anhand der bedingten Genehmigung der Verfügung eines Nichtberechtigen zuerst betrachtet werden, bevor auch schuldrechtliche Genehmigungsfälle betrachtet und auf Gemeinsamkeiten und Unterschiede untersucht werden. Bedingte Genehmigung der Verfügung eines Nichtberechtigten Eine in der wissenschaftlichen Diskussion1179 viel bedachte Frage ergibt sich aus folgender geradezu paradigmatischen1180 Fallkonstellation: Dem Eigentümer (E) kommt eine ihm gehörende Sache abhanden. Sie gelangt (ggf. über Umwege) zum Veräußerer (V), der sie an einen Dritten (D) veräußert. Die Wirksamkeit dieser Verfügung scheitert an § 935 Abs. 1 BGB, der das Bestandsinteresse des Eigentümers höher gewichtet als die Interessen des Rechtsverkehrs.1181 E bleibt weiterhin Eigentümer und hat dementsprechend einen Vindikationsanspruch gegen den Besitzer der Sache. Nicht selten kann zwar V ausfindig gemacht werden – von D und der Sache fehlen jedoch jede Spur. E kann in dieser Situation die zu seinen Gunsten gem. § 935 Abs. 1 BGB unwirksame Verfügung des V gem. § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 1 BGB mit der Wirkung genehmigen, dass V eine E gegenüber wirksame Verfügung als Nichtberechtigter iSd § 816 Abs. 1 S. 1 BGB vorgenommen hat.1182 E kann also auf sein Eigentum verzichten, um das durch die Verfügung ii) 1178 Ausführlich dazu sogleich unter ii) anhand der bedingten Genehmigung der Verfügung eines Nichtberechtigten. 1179 Siehe zu dieser Streitfrage vor allem die Beiträge von Wilckens, AcP 157 (1958/59), 399 ff.; Merle, AcP 183 (1983), 81 ff.; Rodi, S. 112 ff.; Hattenhauer, S. 294 ff.; Berner, JURA 2019, 700 ff. 1180 Staudinger/Lorenz, § 816 Rn. 9. 1181 Siehe nur Temming, JuS 2018, 108, 109. 1182 Siehe nur Merle, AcP 183 (1983), 81 f. mwN. § 7 Bedingungsfeindlichkeit einseitiger Rechtsgeschäfte 208 Erlangte,1183 sprich: den von V erzielten Kaufpreis zu erhalten. Allerdings ist diese Genehmigung unwiderruflich.1184 Entscheidet E sich für die Genehmigung der Verfügung, entfällt sein Vindikationsanspruch grundsätzlich für immer.1185 Diese Entscheidung muss der Eigentümer treffen, obwohl er in Unsicherheit darüber ist, ob die Sache nicht doch wieder greifbar für ihn wird1186 und das Gesetz ihm durch die Möglichkeit der Genehmigung eigentlich ein Wahlrecht zugesteht.1187 Zudem weiß er im Zeitpunkt der Genehmigung auch nicht, ob der durch die Genehmigung entstehende Anspruch aus § 816 Abs. 1 S. 1 BGB überhaupt werthaltig ist.1188 Mit einer (unbedingten) Genehmigung muss er sich endgültig für oder gegen die Sache bzw. den Erlös entscheiden1189 und geht im schlechtesten Fall leer aus.1190 Über diesen Problembefund und die Unzumutbarkeit dieser Lage für den Eigentümer1191 besteht weitgehend Einigkeit. In der Literatur findet sich daher vielfach der Vorschlag, dass der Verfügende in diesen Fällen zur Herausgabe des Erlangten, Zug-um-Zug gegen Genehmigung der Verfügung zu verurteilen sei.1192 Dadurch kann auch erreicht werden, dass der Eigentümer seinen Vindikationsanspruch nur dann verliert, wenn er erfolgreich gegen den Verfügenden vollstrecken kann.1193 Dieser Lösung muss jedoch der dogmatische Vorwurf gemacht werden, dass der Herausgabeanspruch überhaupt erst durch die Genehmigung entsteht. Einen Anspruch schon vor Erteilung Genehmigung zu titulieren, ist paradox.1194 Die Vertreter dieser Sichtweise sehen 1183 Hat V nichts erlangt, weil die Verfügung unentgeltlich war, kann E sich gem. § 816 Abs. 1 S. 2 BGB direkt an D wenden. 1184 Statt aller MüKo/Bayreuther, § 182 Rn. 2. 1185 Merle, AcP 183 (1983), 81, 82; Rodi, S. 113; Staudinger/Lorenz, § 816 Rn. 9. 1186 Vgl. Merle, AcP 183 (1983), 81, 82. 1187 Berner, JURA 2019, 700. 1188 Merle, AcP 183 (1983), 81, 82; Rodi, S. 113. 1189 Rodi, S. 113; Danwerth, JURA 2014, 559, 563. 1190 Staudinger/Lorenz, § 816 Rn. 9; Hattenhauer, S. 295 f. 1191 Leonhard, SchuldR BT, S. 511; von Lübtow, S. 67. 1192 Siehe nur Staudinger/Lorenz, § 816 Rn. 9 mit zahlreichen Nachweisen zu dieser Sichtweise. 1193 jurisPK/Martinek, § 816 Rn. 19. 1194 Siehe aber Staudinger/Lorenz, § 816 Rn. 9: „Daß diese durchaus interessengemäße Lösung dogmatisch nicht abgesichert ist, sollte hingenommen werden.“ B. Einzelne einseitige Rechtsgeschäfte 209 sich offenbar in Anbetracht des Dogmas der Bedingungsfeindlichkeit von Gestaltungserklärungen genötigt, einen dogmatischen Widerspruch zu erzeugen, obwohl dasselbe Ergebnis auch über eine dogmatisch schlüssig zu begründende Ausnahme von der Bedingungsfeindlichkeit von Gestaltungserklärungen zu erreichen wäre.1195 Die Rechtsprechung vermeidet diesen Umstand, indem sie stets in der Klage auf Herausgabe eine konkludente, unbedingte Genehmigung sieht.1196 Dies entspricht allerdings nicht dem Interesse des Eigentümers. Die bedingte Genehmigung kann, wie noch zu zeigen ist, die Interessen der Beteiligten besser austarieren als die Haltung der Rechtsprechung und vermeidet gleichzeitig den dogmatischen Widerspruch, den die überwiegende Meinung der Literatur erzeugt.1197 Für den Fall einer solchen Genehmigung unter bestimmten Voraussetzungen eine (weitere) Ausnahme von der Bedingungsfeindlichkeit von Gestaltungserklärungen zu machen, ist deutlich besser begründbar als die Titulierung eines Anspruchs der notwendig im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung (noch) nicht besteht.1198 Außerdem gelingt durch die bedingte Genehmigung eine stärker ausgeprägte Interessenverwirklichung als durch die starre Haltung der Rechtsprechung. In Hinblick auf die Interessen des Eigentümers stellt der Weg über die auflösende Bedingung die bestmögliche Interessenverwirklichung her.1199 In der Debatte über den konkreten Gegenstand der Bedingung werden vor allem zwei denkbare Anknüpfungspunkte genannt, die sich aus den mit einer unbedingten Genehmigung einhergehenden Risiken ergeben. Das eine Risiko besteht darin, dass sein Anspruch gegen V nicht werthaltig ist; das andere Risiko darin, dass der Anspruch ge- 1195 Mit einer ähnlichen klaren Absage an diese Sichtweise auch Berner, JURA 2019, 700, 706: „Wieso sollte man das Rechtsinstitut der Zug-um-Zug-Erfüllung heranziehen, welches nicht passt und in großem Maße modifiziert werden muss, wenn mit der bedingten Genehmigung ein Rechtsinstitut zur Verfügung steht, durch welches das Ergebnis ungezwungen erreicht werden kann.“ 1196 RG, Urt. v. 12.03.1923, IV ZR 596/22, RGZ 106, 44, 45; Urt. v. 28.10.1926, IV ZR 273/26, RGZ 115, 31, 34; mit Einschränkungen auch BGH, Urt. v. 18.02.1960, VII ZR 21/59, BeckRS 1960, 31186185. 1197 Siehe auch MüKo/Schwab, § 816 Rn. 35. 1198 So auch MüKo/Schwab, § 816 Rn. 35, nach dem die mit der Bedingung einhergehende Schwebelage jedenfalls „eher hinnehmenbar“ ist. 1199 Siehe Rodi, S. 115. § 7 Bedingungsfeindlichkeit einseitiger Rechtsgeschäfte 210 gen V wertmäßig oder ideell das Interesse des E an der Sache nicht kompensieren kann. Geht es E darum, das Risiko der Erfolglosigkeit des Rückgriffs auf V auszuschalten, könnte er die Genehmigung um die erfolgreiche Befriedigung durch V bedingen.1200 Hat jedoch die Sache selbst Priorität für ihn, will er sich die Möglichkeit offenhalten, die Sache im Falle des Wiederauftauchens doch noch vindizieren zu können. In diesem Fall wäre die Genehmigung um das Wiederauftauchen der Sache zu bedingen.1201 Die Zulässigkeit dieser beiden Bedingungen muss jeweils einzeln beurteilt werden. Befriedigung durch V als auflösende Bedingung Die Genehmigung unter der auflösenden Bedingung des Scheiterns der Befriedigung des E durch V ist zulässig.1202 Die Interessen des Eigentümers sind höher zu gewichten als die mit der Bedingung einhergehende Rechtsunsicherheit.1203 Dies zeigt die folgende Interessenwertung. (1) 1200 Rodi, S. 117; vgl. mit abweichender Fomulierung der Bedingung auch Danwerth, JURA 2014, 559, 563, der davon spricht, die Genehmigung „Zug-um-Zug gegen Herausgabe des Erlöses“ zu erteilen, was er für „eine ausnahmsweise zulässige Rechtsbedingung“ hält. Die Zug-um-Zug-Herausgabe des Erlöses ist indes keine gesetzliche Wirksamkeitsvoraussetzung für die Genehmigung, sodass die Annahme einer Rechtsbedingung fern liegt; siehe auch jurisPK/Trautwein, § 185 Rn. 30, der die „Herausgabe oder Beittreibbarkeit des Erlöses“ als Bedingung ansieht. 1201 Rodi, S. 116. 1202 Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Bub, § 184 Rn. 4; jurisPK/Trautwein, § 184 Rn. 6; implizit von der Zulässigkeit ausgehend Baur/Stürner, SachenR, § 11 Rn. 36; siehe auch Staudinger/Gursky, Vor. §§ 182 ‑185 Rn. 52, der eine „nur bedingte Genehmigung […] jedenfalls bei der Verfügung eines Nichtberechtigten“ wegen „vorrangiger Interessen des Genehmigenden“ zulassen will. 1203 So auch Köbl, S. 289; Rodi, S. 142; für die Unzulässigkeit der Bedingung wegen höherer Gewichtung der Rechtssicherheit, siehe etwa Soergel/Hadding, § 816 Rn. 15. B. Einzelne einseitige Rechtsgeschäfte 211 Interessen des E E kann sich den (einstweiligen) Zugriff auf den von V realisierten Erlös sichern, ohne dessen Ausfallrisiko tragen zu müssen. Für den Fall, dass er erfolgreich durch V befriedigt wird, wird seine Genehmigung endgültig wirksam, weil die auflösende Bedingung der fehlenden/unzureichenden Befriedigung durch V nach erfolgter Befriedigung nicht mehr eintreten kann. E verliert dann zwar das Eigentum an der Sache, hat aber immerhin den (von V realisierten) Wert der Sache erhalten. Scheitert der Versuch, den Erlös von V heraus zu verlangen, tritt die Bedingung ein und das Ausfallrisiko des V fällt auf D zurück.1204 Damit kann E nach dem erfolglosen Versuch, seine Lage durch Verlangen des Erlöses zu verbessern, wieder zum status quo ante zurückkehren. Mit der Bedingung kann er also nicht sicherstellen, dass sein Vorgehen gegen V erfolgreich ist; er kann aber die Folgen eines erfolglosen Vorgehens „abfedern“. Insgesamt ist sie für E nur vorteilhaft. Interessen des V Schon der Umstand, dass E durch die Genehmigung der Verfügung willkürlich eine Bereicherungshaftung des V herbeiführen kann, ist Ausdruck der aus § 935 Abs. 1 BGB folgenden, hohen Gewichtung der Eigentümerinteressen in der vorliegenden Konstellation.1205 Wird keine Genehmigung erteilt, sieht sich V den kaufvertraglichen Ansprüchen des D ausgesetzt. Erfolgt die Genehmigung, wird er von der Haftung gegenüber D frei und ist Schuldner eines Bereicherungsanspruchs des E.1206 Wegen des Entreicherungseinwands des § 818 Abs. 3 BGB könnte es abstrakt sogar besser für V sein, Bereicherungs- (a) (b) 1204 Wann genau feststeht, dass die Befriedigung definitiv nicht mehr geschehen kann, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Denkbar ist, dass E seine Bedingung dahingehend ausformt, dass es auf den ersten Versuch der (Zwangs-)Vollstreckung ankommt. Alternativ könnte er auf die Befriedigung durch V innerhalb einer bestimmten Anzahl von Jahren oder Monaten abstellen. Dies würde zusätzliche Sicherheit für alle Beteiligten schaffen. 1205 Zum Wahlrecht des Eigentümers in dieser Situation etwa Staudinger/Eckpfeiler/ Auer, R. Rn. 48. 1206 Merle, AcP 183 (1983), 81, 98. § 7 Bedingungsfeindlichkeit einseitiger Rechtsgeschäfte 212 schuldner des E zu sein als vertraglich gegenüber D zu haften. Auch schuldet er aus Bereicherungsrecht nur das, was er tatsächlich als Gegenwert für die Sache erlangt hat.1207 Damit ist zumindest abstrakt gesehen die Lage für V nach einer erfolgten Genehmigung besser. Tritt die auflösende Bedingung ein, fällt auch er nur auf den status quo ante zurück. Daher lassen sich hier zwei der genannten1208 Ausnahmen von der Bedingungsfeindlichkeit anführen: Einerseits kann die Bedingung für als lediglich vorteilhaft (oder zumindest neutral) angesehen werden; anderseits liegt die Befriedigung des E in seiner Hand, sodass eine auf ihn abstellende Potestativbedingung vorliegt1209, die für ihn keine unzumutbare Schwebelage schafft.1210 Zwar kann es sein, dass der Bedingungseintritt – insbesondere wegen fehlender Zahlungsfähigkeit – nicht nur durch seinen Willensentschluss herbeigeführt werden kann. Dieser Unsicherheitsfaktor ist V jedoch zumutbar.1211 Die Interessen des V gebieten daher keine Unzulässigkeit der Bedingung. Interessen des D Genehmigt E die Verfügung des V, geht damit das Eigentum auf D über, sodass dieser seine Leistung vollständig erhält und auch nicht mehr das Insolvenzrisiko des V tragen muss. Damit ist die Genehmigung – jedenfalls solange sie wirksam ist –1212 für D lediglich vorteilhaft.1213 Auch der Verlust der kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche ist im Ergebnis kein unzumutbarer Nachteil,1214 da er im Gegenzug das Eigentum an der Sache erhält. (c) 1207 Wenngleich äußerst umstritten ist, ob die tatsächliche Gegenleistung oder nur der Wert der Verbindlichkeit von der der Verfügende durch die Verfügung frei wurde, herauszugeben ist, siehe nur Staudinger/Lorenz, § 816 Rn. 23 ff. 1208 Siehe oben 1. 1209 So auch Merle, AcP 183 (1983), 81, 97. 1210 Merle, AcP 183 (1983), 81, 97; Berner, JURA 2019, 700, 703; Wolf/Neuner, AT, § 52 Rn. 25; iE auch Lehmann/Hübner, AT, § 35 V 2; siehe auch Kuhn, RNotZ 2001, 306, 320. 1211 So iE auch Merle, AcP 183 (1983), 81, 97. 1212 Vgl. Merle, AcP 183 (1983), 81, 95. 1213 So auch (ohne Einschränkung auf den Zeitraum der Wirksamkeit) Rodi, S. 117; Berner, JURA 2019, 700, 703. 1214 Wilckens, AcP 157 (1958/59), 399, 405. B. Einzelne einseitige Rechtsgeschäfte 213 Möglicherweise führt jedoch der rückwirkende Wegfall der Genehmigung im Fall unzureichender Befriedigung des E durch V zu einer Beeinträchtigung der Interessen des D. Zwischen der auflösend bedingten Genehmigung und der Feststellung, dass die Befriedigung durch V erfolglos war, kann ein langer Zeitraum liegen, in dem D in großer Unsicherheit darüber ist, ob er Eigentümer bleiben wird. Fällt das Eigentum nachträglich weg, kann er – bspw. auf Nutzherausgabe gerichteten – Ansprüchen des E ausgesetzt sein. Diese Unsicherheit wurzelt jedoch nicht originär in der Bedingung der Genehmigung, sondern ist die Konsequenz des § 935 Abs. 1 BGB.1215 Die ursprüngliche Schwebelage, die aus der Genehmigungsfähigkeit der Verfügung resultiert, ist gesetzlich angelegt und daher nicht unzumutbar.1216 Auch die Interessen des D gebieten damit keine Unzulässigkeit der bedingten Genehmigung. Fazit zur Befriedigung durch V als auflösende Bedingung Im Ergebnis ist es also interessengerecht, dem Eigentümer in dieser Situation den vorläufigen Zugriff auf das Surrogat1217 durch eine auflösende Bedingung zu ermöglichen.1218 Das Interesse des Eigentümers, mit der Genehmigung nicht das Risiko einer erfolglosen Surrogatherausgabe tragen zu müssen, setzt sich gegen das potenzielle Sicherheitsinteresse der anderen Beteiligten durch.1219 Diese Lösung ermöglicht dem Eigentümer der Sache eine flexible und interessenwahrende Vorgehensweise, ohne dabei die Interessen der anderen Beteiligten sowie die Interessen des Rechtsverkehrs über Gebühr zu beanspruchen. (d) 1215 Wilckens, AcP 157 (1958/59), 399, 406. 1216 Rodi, S. 104. 1217 Vgl. von Lübtow, S. 67. 1218 jurisPK/Trautwein, § 184 Rn. 6. 1219 Vgl. HKK/Finkenauer, §§ 158–163 Rn. 38. § 7 Bedingungsfeindlichkeit einseitiger Rechtsgeschäfte 214 Wiederauftauchen der Sache als auflösende Bedingung Der andere, schon in seiner Formulierung umstrittene Umstand, um dessen Eintritt die Genehmigung bedingt werden könnte, ist das „Wiederauftauchen“ der Sache1220 bzw. das Verlangen1221 oder Erlangen des Besitzes an der Sache durch den Eigentümer1222. Während die Genehmigung unter der Bedingung der vollständigen Befriedigung des E durch V noch teilweise für zulässig gehalten wird, sprechen sich auch Befürworter der grundsätzlichen Zulässigkeit von bedingten Genehmigungen in diesem Fall gegen die Zulässigkeit aus.1223 Bedenken erregt nicht zuletzt schon die Unbestimmtheit dieses Umstandes. Ein Unsicherheitsfaktor ist auch die Tatsache, dass die aufgetauchte Sache ggf. stark beschädigt sein kann.1224 Der Eigentümer würde daher (wohl) nur unter der Bedingung des Auftauchens in einem im Wesentlichen mit dem früheren Zustand übereinstimmenden Zustand genehmigen wollen, wodurch noch mehr Unklarheit geschaffen würde. Taucht die Sache in miserablem Zustand wieder auf, wird der Eigentümer trotz des Auftauchens regelmäßig doch an der Erlösherausgabe festhalten wollen. Würde man E auch noch diesen Freiraum bieten, neben dem Wiedererhalt der Sache noch die Billigung des Sachzustands zur Bedingung zu machen, hinge die Wirksamkeit der Genehmigung praktisch nur noch von seinem Willen ab,1225 sodass eine Wollensbedingung vorläge.1226 Damit stellte sich allgemein die Frage, ob eine Erklärung, deren Geltung von der freien Willkür des Erklärenden abhängen soll, (2) 1220 Wilckens, AcP 157 (1958/59), 399, 409. 1221 Merle, AcP 183 (1983), 81, 84: „Bedingung könnte etwa sein, daß der ursprüngliche Eigentümer vom Besitzer die Sache herausverlangt, falls diese wieder auftaucht.“ 1222 So MüKo/Schwab, § 816 Rn. 35; vgl. auch Hattenhauer, S. 296 mit der Formulierung: „unter der auflösenden Bedingung, dass er die Sache bei ihrem Wiederauftauchen mit hinreichender Sicherheit wiedererlangt.“ 1223 Siehe Köbl, S. 289 f.; Rodi, S. 142; für die Zulässigkeit plädierend aber Merle, AcP 183 (1983), 81, 99. 1224 Staudinger/Lorenz, § 816 Rn. 9. 1225 Staudinger/Lorenz, § 816 Rn. 9. 1226 Siehe aber auch MüKo/Schwab, § 816 Rn. 35, der für den Fall vorsieht, dass der Eigentümer aus seiner bedingten Erklärung eine unbedingte Erklärung macht. B. Einzelne einseitige Rechtsgeschäfte 215 überhaupt den nötigen Rechtsbindungswillen aufweist.1227 Im Ergebnis sprechen daher die besseren Argumente gegen die Zulässigkeit einer solchen Bedingung. Besonders deutlich wird dies auch durch einen Blick auf die Interessen des V. Wenn V während der Wirksamkeit der Genehmigung den Eigentümer befriedigt und in der Folge die Bedingung eintritt, entsteht eine für ihn nachteilige Situation. Zwar kann er den in Erfüllung des Anspruchs aus § 816 Abs. 1 S. 1 BGB herausgegebenen Erlös wegen nachträglichen Wegfalls des Rechtsgrunds der Leistung gem. § 812 Abs. 1 S. 2 Fall 1 BGB herausverlangen.1228 Auch haftet E wegen Kenntnis der Herausgabepflicht gem. § 820 Abs. 1 S. 2 BGB verschärft,1229 jedoch trägt V in der Folge nichtsdestotrotz dessen Insolvenzrisiko.1230 Anders als bei der Bedingung, die auf die Befriedigung des E abstellt, liegt der Bedingungseintritt hier völlig außerhalb jeglicher Beeinflussbarkeit durch V, was den Schwebezustand für ihn nicht zumutbar macht. Insbesondere, wenn V redlich ist und nichts von der Eigentümerstellung des E weiß, ist schwer zu begründen, warum er infolge dieser Bedingungskonstruktion das Insolvenzrisiko des E tragen soll.1231 Fazit zur bedingten Genehmigung der Verfügung eines Nichtberechtigten Die Betrachtung der Genehmigung der Verfügung eines Nichtberechtigten hat anhand der konkreten Fallgestaltung anschaulich gezeigt, dass das Dogma der Bedingungsfeindlichkeit von Gestaltungserklärungen keinem Selbstzweck dient. Es ist lediglich Ausdruck dessen, dass mit einer Bedingung Unsicherheit einhergeht, die potenziell dazu führen kann, dass eine bedingte Erklärung unzumutbare Folgen für die anderen Beteiligten schaffen kann. Allerdings muss immer genau untersucht (3) 1227 Dies muss im Ergebnis verneint werden, siehe dazu § 2 A I 2 b) iv). 1228 Merle, AcP 183 (1983), 81, 98; Rodi, S. 132 f. 1229 Merle, AcP 183 (1983), 81, 98. 1230 Merle, AcP 183 (1983), 81, 98; Wilckens, AcP 157 (1958/59), 399, 407; Rodi, S. 132 f. 1231 Analog zur Wertung, dass die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung trotz der Treuwidrigkeit des Täuschenden nicht bedingt erklärt werden kann, wäre die Interessenlage auch nicht anders zu bewerten, wenn V bei der Verfügung nicht redlich war. Vgl. dazu § 7 B I 3 b) i). § 7 Bedingungsfeindlichkeit einseitiger Rechtsgeschäfte 216 werden, was der Gegenstand der Bedingung ist und wie sie sich konkret auf die Interessen der andere Beteiligten auswirkt. Kann im konkreten Fall keine solche unzumutbare Beeinträchtigung durch die Bedingung festgestellt werden, besteht kein Grund, eine bedingte Gestaltungserklärung nicht zuzulassen. Genehmigung von schuldrechtlichen Rechtsgeschäften Neben dinglichen Rechtsgeschäften gibt es auch schuldrechtliche Rechtsgeschäfte, bei denen die Genehmigung eine Rolle spielen kann. Für die Genehmigung von schuldrechtlichen Rechtsgeschäften gilt das zur Genehmigung einer Verfügung Gesagte entsprechend. Typische Fälle schuldrechtlicher Genehmigungen, die als bedingungsfeindlich angesehen werden, sind die Genehmigung eines schwebend unwirksamen Rechtsgeschäfts, das ein falsus procurator vorgenommen hat1232 oder die Genehmigung des Gläubigers im Rahmen des § 415 Abs. 1 BGB1233. Anfechtung Wegen ihres einseitig gestaltenden Charakters wird auch die Anfechtung als grundsätzlich bedingungsfeindlich angesehen.1234 Teilweise wird sogar vertreten, dass wegen der „absoluten Wirkung“1235 der Anfechtung auch Potestativbedingungen unzulässig sein sollen,1236 obwohl diese bei allen anderen Gestaltungsrechten als zulässig angesehen werden. Bei der Kündigung jedoch ist die Zulässigkeit von Potestativbedingungen unumstritten.1237 Ob mit der „absoluten Wirkung“ der Anfechtung, die Vernichtung des Rechtsgeschäfts ex tunc (§ 142 Abs. 1 BGB) gemeint sein soll, ist unklar. Allerdings ergibt sich auch iii) b) 1232 Bork, AT, Rn. 1606; Prütting/Wegen/Weinreich/Frensch, § 177 Rn. 6. 1233 Staudinger/Rieble, § 415 Rn. 79. 1234 BGH, Urt. v. 15.05.1968, VIII ZR 29/66, NJW 1968, 2099; Urt. v. 28.09.2006, I ZR 198/03, NJW-RR 2007, 1282, 1284; Urt. v. 15.02.2017, VIII ZR 59/16, NJW 2017, 1660, 526. 1235 MüKo/Busche, § 143 Rn. 5. 1236 MüKo/Busche, § 143 Rn. 5; Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Wendtland, § 143 Rn. 2; Staudinger/Roth, § 143 Rn. 8. 1237 Siehe dazu auch unten c). B. Einzelne einseitige Rechtsgeschäfte 217 aus dieser Wirkung, die den wesentlichen Unterschied zwischen Kündigung und Anfechtung darstellt, kein Sachgrund für die Unzulässigkeit von Potestativbedingungen.1238 Da der Eintritt der Gestaltungswirkung bei der Potestativbedingung die Gestaltungswirkung im Ergebnis in der Hand das Erklärungsgegners liegt,1239 muss auch in Bezug auf die Anfechtung keine Ausnahme von der prinzipiellen Möglichkeit der Gestaltungserklärung unter Potestativbedingung gemacht werden.1240 Bedingungsfeindlichkeit auch in Fällen des § 123 Abs. 1 BGB Dass die Irrtumsanfechtung nach § 119 BGB bedingungsfeindlich ist, ergibt sich vor allem auch aus der Frist des § 121 Abs. 1 S. 1 BGB, die das erhöhte Schutzbedürfnis des Erklärungsgegners zum Ausdruck bringt1241 und ansonsten allzu leicht konterkariert würde.1242 Wegen der Arglist des Täuschenden oder der verübten widerrechtlichen Drohung des anderen Teils im Fall § 123 Abs. 1 BGB könnte man sich auf den Standpunkt stellen, dass der Erklärungsgegner der Anfechtungserklärung in diesen Fällen insgesamt nicht schutzwürdig ist, sodass ihm gegenüber auch eine bedingte Anfechtung erklärt werden kann.1243 Anders als bei der Irrtumsanfechtung, bei der der Grund für die Anfechtung aus der Sphäre des Anfechtenden kommt, hat der Anfechtungsgegner bei der Anfechtung aus Gründen des § 123 Abs. 1 BGB den Anfechtungsgrund selbst und vorsätzlich herbeigeführt. Allerdings kann aus dem arglistigen Verhalten nicht der Schluss gezogen werden, dass das Bestimmtheitsinteresse des Täuschenden i) 1238 Mit ähnlicher Argumentation auch BGH, Urt. v. 21.03.1986, V ZR 23/85, NJW 1986, 2245, 2246. 1239 Bülow, JZ 1979, 430, 431: „Ungewißheit über den Eintritt der Rechtsgestaltung gibt es da nicht, wo der Bedingungseintritt von der Willkür des Erklärungsempfängers abhängt; hier ist er es, der die Rechtsgestaltung in der Hand hat.“ 1240 So auch Erman/Arnold, § 143 Rn. 5; Wolf/Neuner, AT, § 41 Rn. 16; Leenen, AT, § 14 Rn. 23; NK/Feuerborn, § 143 Rn. 4: Rechtslage für anderen Teil nicht unklar. 1241 Siehe nur MüKo/Armbrüster, § 121 Rn. 2. 1242 Hattenhauer, S. 294; allgemein zu Bedingung und Erklärungsfristen, siehe Schellhase, S. 66. 1243 So zumindest Hattenhauer, S. 292. § 7 Bedingungsfeindlichkeit einseitiger Rechtsgeschäfte 218 überhaupt nicht mehr zu beachten ist.1244 Dies deckt sich auch mit der Wertung des § 124 Abs. 2 S. 1 BGB, nach dem die Frist im Falle der arglistigen Täuschung mit Entdeckung der Täuschung beginnt, sodass dieser Fristbeginn zwar für den Täuschenden unklar ist; allerdings ordnet § 124 Abs. 3 BGB auch zugunsten des Täuschenden eine objektive Frist an, die sein Interesse an Klarheit noch berücksichtigt. Eventualanfechtung Auch die Erklärung der Anfechtung kann vom Zutreffen einer bestimmten Rechtsansicht abhängig gemacht werden. Typisch ist die Eventualanfechtung bei einem Streit über die Auslegung eines Vertrags. Für den Fall, dass der gemeinsam geschlossene Vertrag in einem auslegungsbedürftigen Aspekt auf gewisse Weise zu verstehen ist, möchte eine Partei sich durch Anfechtung lösen.1245 Bedingungsdogmatisch kommt der Erklärung der Eventualanfechtung unterschiedliche Bedeutung bei, je nachdem, ob sie innerhalb eines laufenden Verfahrens oder ohne zivilverfahrensrechtlichen Kontext abgegeben wird.1246 Innerprozessuale Eventualanfechtung Eine Eventualanfechtung im Prozess wird allgemein für zulässig erachtet.1247 Wie im Rahmen der Eventualaufrechnung wird die Zulässigkeit der Eventualanfechtung jedoch verschieden begründet. Oft wird damit argumentiert, dass die Anfechtung nicht von einem zukünftigen, ungewissen Ereignis, sondern von einer Rechtsfrage abhängig gemacht ii) (1) 1244 So auch MüKo/Busche, § 143 Rn. 5: „Der Empfänger der Erklärung soll, selbst wenn er gedroht oder getäuscht hat, wissen, woran er ist“; ebenso Staudinger/ Roth, § 143 Rn. 8. 1245 Nieder/Kössinger, Testamentsgestaltung/Kössinger, § 24 Rn. 45; jurisPK/Illmer, § 143 Rn. 3. 1246 Allgemein dazu schon oben unter 2. 1247 BGH, Urt. v. 28.09.2006, I ZR 198/03, NJW-RR 2007, 1282, 1284; Urt. v. 15.02.2017, VIII ZR 59/16, NJW 2017, 1660, 1663 (Rn. 31); Jauernig/Mansel, § 143 Rn. 2; MüKo/Busche, § 143 Rn. 6; Staudinger/Roth, § 143 Rn. 9; Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Wendtland, § 143 Rn. 2. B. Einzelne einseitige Rechtsgeschäfte 219 würde, die objektiv schon entschieden sei.1248 Mitunter wird dies als Rechtsbedingung eingeordnet.1249 Auch wird vertreten, dass die Anfechtung unbedingt sei und für den Fall abgegeben werde, dass „sich ein bestimmter, objektiv schon bestehend, aber noch nicht wahrnehmbarer Zustand später herausstellt.“1250 Letztlich geht es um dieselben Erwägungen wie bei der eventuellen Aufrechnung im Prozess.1251 Die Eventualanfechtung ist ein probates Mittel, wenn jemand aus einem anfechtbaren Rechtsgeschäft in Anspruch genommen wird und der In-Anspruch-Genommene schon das Bestehen des Anspruchs bezweifelt. Ein großer Vorteil gegenüber der unbedingten Anfechtungserklärung zeigt sich vor allem, wenn der Anfechtende noch (andere) Rechte aus dem Rechtsgeschäft herleiten will. Erklärt er eine unbedingte Anfechtung, bringt er das Rechtsverhältnis insgesamt zum Erlöschen mit Rückwirkung (§ 142 Abs. 1 BGB) zum Erlöschen, sodass er aus diesem insbesondere keine eigenen Rechte mehr herleiten kann. Greifen die Einwendungen des In-Anspruch-Genommenen durch, wird das Gericht die gegen ihn erhobene Klage auch ohne Anfechtung abweisen, sodass er weiterhin auf Erfüllung seiner eigenen Ansprüche klagen könnte. Allgemein kann mit der Eventualanfechtung abgesichert werden, dass das Rechtsgeschäft nur dann beseitigt wird, wenn das Gericht nicht dem eigenen Auslegungsergebnis in Hinblick auf den Vertrag folgt.1252 Gegenstand der Bedingung ist die Entscheidung des Gerichts über Bestehen des Anspruchs bzw. die Begründetheit der Klage. 1248 BGH, Urt. v. 28.09.2006, I ZR 198/03, NJW-RR 2007, 1282, 1284; Staudinger/ Roth, § 143 Rn. 9. 1249 Siehe etwa Prütting/Wegen/Weinreich/Ahrens, § 143 Rn. 2. Dazu, dass beim parteiautonomen Abstellen auf eine Rechtsfrage keine Rechts-, sondern allenfalls eine Potestativbedingung vorliegt, siehe § 2 A II 1 b). 1250 MüKo/Busche, § 143 Rn. 6. 1251 Ausführlich dazu oben unter § 6 A I 2. Mit der Parallele dieser beiden Rechtsfragen auch schon Danz, JhJb 46 (1904), 381, 461; ebenso Mankowski, S. 730. 1252 Siehe mit diesem Punkt schon Danz, JhJb 46 (1904), 381, 460. § 7 Bedingungsfeindlichkeit einseitiger Rechtsgeschäfte 220 Außerprozessuale Eventualanfechtung Für die Frage der Anfechtung unter einer Gegenwartsbedingung gilt das allgemein zur Gegenwartsbedingung Herausgearbeitete: Während tatsächliche Gegenwartsbedingungen eine Unsicherheit schaffen, die einer echten Bedingung gleichsteht, können solche Gegenwartsbedingungen zugelassen werden, die auf eine Rechtsfrage abstellen, die in einem engen Zusammenhang mit der Anfechtung bzw. dem anfechtbaren Rechtsgeschäft steht.1253 Die Anfechtung kann z. B. unter der Bedingung erklärt werden, dass ein aus dem anfechtbaren Rechtsgeschäft entspringender Anspruch tatsächlich besteht bzw. durchsetzbar ist oder bspw. keine Gewährleistungsrechte bestehen.1254 Ebenfalls eine (zulässige) Anfechtung unter einer Gegenwartsbedingung ist eine Teilanfechtung, die nur gelten soll, wenn der vom restlichen Vertrag grundsätzlich abtrennbare Teil des Rechtsgeschäfts infolge der Anfechtung nicht gem. § 139 BGB nichtig ist.1255 Dasselbe gilt für eine Anfechtung für den Fall, dass das angefochtene Rechtsgeschäft nicht schon aus anderen Gründen nichtig ist.1256 Da auch nichtige Rechtsgeschäfte angefochten werden können,1257 ist der Bestand des Rechtsgeschäfts keine Tatbestandsvoraussetzung der Anfechtung. Die hilfsweise Anfechtung für den Fall, dass das Rechtsgeschäft nicht nichtig ist, stellt deshalb ebenfalls eine Gegen- (2) 1253 Siehe dazu § 2 A II 2 e) i). Mit genereller Zulässigkeit der Anfechtung unter Gegenwartsbedingung aber Nieder/Kössinger, Testamentsgestaltung/Kössinger, § 24 Rn. 44. 1254 BGH, Urt. v. 22.02.1991, V ZR 299/89, NJW 1991, 1673, 1674; Erman/Arnold, § 143 Rn. 5. 1255 So zutreffend Vetter, MDR 1998, 573, 575; anders aber die wohl herrschende Meinung: MüKo/Busche, § 143 Rn. 11; Staudinger/Roth, § 142 Rn. 26. 1256 Erman/Arnold, § 143 Rn. 5; Soergel/Hefermehl, § 143 Rn. 3. 1257 Grundlegend mit dieser Sichtweise Kipp, FS Martitz (1911), S. 211, 224 ff. B. Einzelne einseitige Rechtsgeschäfte 221 wartsbedingung dar.1258 Diese Art der Anfechtung kann als außerprozessuale Eventualanfechtung bezeichnet werden.1259 Fristwahrung durch Eventualanfechtung Besondere Bedeutung kommt der Eventualanfechtung bei der Wahrung etwaiger Erklärungsfristen zu.1260 Zwar hängt der Beginn der Anfechtungsfrist etwa im Rahmen des § 121 BGB von der Kenntnis des Anfechtungsgrundes ab, jedoch wird dafür auch keine volle Überzeugung gefordert, sodass Raum für Zweifel verbleibt. In solchen Fällen besteht praktisch die Obliegenheit, die Anfechtung rechtzeitig, trotz bestehender Zweifel zu erklären, um das Anfechtungsrecht nicht durch Verfristung zu verlieren.1261 Insbesondere bei Zweifeln über die Auslegung eines Vertrags kann die Obliegenheit zur (hilfsweisen) Anfechtung bestehen. Wenn und weil damit die Anfechtungserklärung zur Wahrung des Anfechtungsrechts nötig ist, muss die Eventualanfechtung jedoch auch fristwahrend sein.1262 Prinzipiell kollidiert die bedingte Anfechtungserklärung mit dem Sinn und Zweck einer Erklärungsfrist, die den Verkehr vor (länger andauernder) Unsicherheit schützen will.1263 Für die Eventualanfechtung (3) 1258 Siehe auch BGH, Urt. v. 15.05.1968, VIII ZR 29/66, NJW 1968, 2099, der zwar davon ausgeht, dass die Erklärung unbedingt sei, aber gleichzeitig betont, dass Wirksamkeit der Anfechtung von einem Umstand abhängt, der objektiv im Zeitpunkt der Erklärung bestand und nur für die Parteien ungewiss war, womit die Voraussetzungen der Gegenwartsbedingung vorliegen; im Anschluss daran, siehe Urt. v. 15.02.2017, VIII ZR 59/16, NJW 2017, 1660, 1663 (Rn. 30) mit der Formulierung, dass „keine Bedingung im Rechtssinne“ vorliege. Diese Formulierung spricht jedenfalls nicht gegen eine Einordnung als Gegenwartsbedingung; ähnlich Soergel/Hefermehl, § 143 Rn. 3, der auch von einer unbedingten Erklärung ausgeht. Dies wäre nur richtig, wenn die Wirksamkeit des angefochtenen Rechtsgeschäfts eine Voraussetzung der Anfechtung wäre. 1259 Vgl. Erman/Arnold, § 143 Rn. 5; mit dieser begrifflichen Einordnung auch jurisPK/ Illmer, § 143 Rn. 3, der bedingungsdogmatisch jedoch nicht von einer Gegenwartsbedingung ausgeht. 1260 jurisPK/Illmer, § 143 Rn. 3. 1261 Siehe dazu nur Staudinger/Singer, § 121 Rn. 5 mit zahlreichen Nachweisen. 1262 Staudinger/Singer, § 121 Rn. 6. 1263 Zu diesem Zweck nur Staudinger/Singer, § 121 Rn. 1; Erman/Arnold, § 124 Rn. 1. Siehe außerdem die Ausführungen zu § 1944 oben unter § 6 A II a). § 7 Bedingungsfeindlichkeit einseitiger Rechtsgeschäfte 222 gelten diese Bedenken jedoch nicht. Innerprozessual ergibt sich dies daraus, dass eine etwaige Überschreitung der Frist allenfalls bis zum Ende des Prozesses andauert und damit die mit der Frist verfolge Rechtssicherheit hinreichend gewahrt ist. Außerprozessual ergibt sich dies daraus, dass die Erklärung unter einer Gegenwartsbedingung steht und damit im Falle des Bedingungseintritts unmittelbar wirksam wird bzw. gegenstandslos ist, falls die zur Bedingung gemachte Annahme nicht zutrifft. Da nur für jedermann ermittelbare Rechtsfragen Gegenstand einer solchen Bedingung sein können, besteht auch hier keine untragbare Unsicherheit.1264 Rücktritt, Verbraucherwiderruf und Kündigung Wegen ihrer Rechtsnatur als Gestaltungserklärung ist auch die Rücktrittserklärung grundsätzlich bedingungsfeindlich. Konsequenterweise gelten jedoch auch für diese Erklärung Ausnahmen für Bedingungen, die den Erklärungsgegner nicht mit unzumutbarer Ungewissheit belasten.1265 Das ist der Fall bei: Rechtsbedingungen,1266 Potestativbedingungen1267 und bedingten Rücktrittserklärungen mit Einverständnis des Betroffenen1268 oder vorheriger Vereinbarung über einen bedingten Rücktritt1269. Auch der Rücktritt ist als Eventualerklärung möglich. Im Rahmen eines Kaufvertrags kann der Rücktritt erklärt werden, falls bspw. kein Anspruch auf Nacherfüllung besteht. Entsprechendes gilt auch für den Verbraucherwiderruf nach § 355 BGB.1270 Auch die Kündigung wird als (grundsätzlich) bedingungsfeindlich angesehen.1271 Jedoch haben sich hier vor allem auf dem Gebiet des Arbeitsrechts, insbesondere durch die Rechtsprechung des Bundesarc) 1264 Der Erklärungsgegner könnte auch hier Gewissheit durch eine (negative) Feststellungsklage gem. § 256 ZPO herstellen, siehe nur MüKo ZPO/Becker-Eberhard, § 256 Rn. 11. 1265 MüKo/Gaier, § 349 Rn. 2; Bamberger/Roth/Hau/Poseck/H. Schmidt, § 349 Rn. 2. 1266 BGH, Urt. v. 21.03.1986, V ZR 23/85, NJW 1986, 2245, 2246; NK/Hager, § 349 Rn. 2; MüKo/Gaier, § 349 Rn. 2. 1267 NK/Hager, § 349 Rn. 2; MüKo/Gaier, § 349 Rn. 2. 1268 NK/Hager, § 349 Rn. 2; MüKo/Gaier, § 349 Rn. 2. 1269 Bamberger/Roth/Hau/Poseck/H. Schmidt, § 349 Rn. 2. 1270 MüKo/Fritsche, § 355 Rn. 47. 1271 Hamann/Rudnik, JURA 2015, 773, 774. B. Einzelne einseitige Rechtsgeschäfte 223 beitsgerichts, einige Ausnahmen ergeben. Zulässig sind Kündigungen unter einer auf den Arbeitnehmer abstellenden Potestativbedingung.1272 Die vom BAG als zulässige Rechtsbedingung eingeordnete „vorsorgliche“ Kündigung für den Fall, dass das Arbeitsverhältnis noch besteht/ nicht durch frühere Kündigung beendet wurde,1273 ist in Wirklichkeit eine unbedingte Erklärung.1274 Sie kann auch als unechte Eventualkündigung bezeichnet werden.1275 Zulässig ist die Kündigung des Vermieters unter einer Potestativbedingung; insbesondere die Zahlung eines noch ausstehenden Mietbetrags. Zwar kann für den Mieter insofern Unsicherheit bestehen als dass er zwar zahlen möchte, aber seine Zahlungsfähigkeit von objektiven Faktoren abhängt,1276 die für ihn unsicher sind. Diese Unsicherheit ergibt sich jedoch nicht originär aus dem Umstand, dass die Kündigung bedingt ist. Ebenfalls zulässig sind Rechtsbedingungen.1277 Weitere Beispiele Auch die Ausübung eines Wahlrechts nach § 263 BGB1278 und die Leistungsbestimmung durch einen Dritten nach § 315 BGB1279 sind bedingungsfeindlich. Ausgenommen sind auch hier Rechts- und Potestativbedingungen.1280 Nichtgestaltende einseitige Rechtsgeschäfte Neben den einseitigen, rechtsgestaltenden Rechtsgeschäften gibt es auch solche einseitigen Rechtsgeschäfte, die nicht unmittelbar gestald) II. 1272 BAG, Urt. v. 27.06.1968, 2 AZR 329/67, NJW 1968, 2078 – möglich ist damit die sog. Änderungskündigung, bei der die Wirksamkeit der Kündigung davon abhängt, ob der Arbeitnehmer ein zeitgleich unterbreitetes Vertragsangebot akzeptiert oder ablehnt. 1273 Siehe nur ErfK/Müller-Glöge, § 620 Rn. 22 mit weiteren Nachweisen. 1274 Siehe dazu die Ausführungen unter § 2 A II 1 a). 1275 Siehe dazu oben 2. 1276 Mit diesem Hinweis Staudinger/Rolfs, § 542 Rn. 88. 1277 BGH, Urt. v. 21.03.1986, V ZR 23/85, NJW 1986, 2245, 2246. 1278 MüKo/Krüger, § 263 Rn. 2. 1279 jurisPK/Völzmann-Stickelbrock, § 315 Rn. 63. 1280 MüKo/Krüger, § 263 Rn. 2; jurisPK/Völzmann-Stickelbrock, § 315 Rn. 63. § 7 Bedingungsfeindlichkeit einseitiger Rechtsgeschäfte 224 tend auf die Rechtslage einwirken. Auch hierzu sollen einzelne derartige Rechtsgeschäfte in Hinblick auf die Zulässigkeit von Bedingungen untersucht werden. Einwilligung In Hinblick auf die Einwilligung (vorherige Zustimmung, § 183 S. 1 BGB) besteht Einigkeit, dass diese Unterform der Zustimmung jeglicher Form der Bedingung zugänglich ist.1281 Beim verlängerten Eigentumsvorbehalt bspw. ist es gängige Praxis, dass die Einwilligung zur Verfügung nur „im Rahmen des ordnungsgemäßen Geschäftsgangs“ erteilt wird. Damit ist die Genehmigung auflösend um eine ordnungsgemäße Weitveräußerung bedingt. Die Einwilligung würde bspw. erlöschen, wenn die causa für die Weiterveräußerung eine Schenkung ist oder der Veräußerer sich zu einem Verkauf (weit) unter Wert verpflichtet.1282 Außerdem kann der gesetzliche Vertreter eines Minderjährigen seine im Rahmen des § 108 Abs. 1 BGB erforderliche Zustimmung auch aufschiebend oder auflösend bedingt erklären.1283 Testamentserrichtung Bedingungsfreundlichkeit gem. §§ 2074, 2075 BGB Im Rahmen einer letztwilligen Verfügung durch Testament steht dem Erblasser – obwohl er eine einseitige Willenserklärung abgibt – ein großer Gestaltungsspielraum zur Verfügung. Die Zulässigkeit von Bedingungen kommt durch die §§ 2074, 2075 BGB zum Ausdruck.1284 Die Möglichkeit, unter einer Bedingung zu testieren ist Ausfluss der Testierfreiheit. § 2075 BGB enthält eine Auslegungsregel für Potestativbedingungen und ist die einzige Vorschrift des BGB, die sich explizit mit der Potestativbedingung auseinandersetzt.1285 Testiert der Erblasser unter der Bedingung, dass der Bedachte eine in dessen Willkür liegende Handlung unterlässt bzw. vornimmt, ist die Erbeinsetzung im 1. 2. a) 1281 Siehe nur Staudinger/Gursky, § 183 Rn. 5 mit zahlreichen Nachweisen. 1282 Siehe dazu etwa Lüke, SachenR, Rn. 591 ff. 1283 Siehe dazu Berner, JURA 2019, 700, 708 f. jeweils mit Beispielen. 1284 jurisPK/Lenz-Brendel, § 2065 Rn. 15. 1285 von Schrenck-Notzing, S. 15. B. Einzelne einseitige Rechtsgeschäfte 225 Zweifel auflösend um die Vornahme der zu unterlassenden bzw. das Unterlassen der vorzunehmenden Handlung bedingt. Insofern kann aus dieser Vorschrift die allgemeine Zulässigkeit von Potestativbedingungen bei der Erbeinsetzung gefolgert werden.1286 Verbot der Wollensbedingung durch § 2065 Abs. 1 BGB Diese Freiheit endet allerdings dann, wenn sich der Erblasser durch bestimmte Bedingungskonstruktionen in Widerspruch zu wichtigen erbrechtlichen Wertungen setzt. § 2065 Abs. 1 BGB bestimmt, dass der Erblasser die Entscheidung über Geltung oder Nichtgeltung einer letztwilligen Verfügung nicht einem Dritten überlassen kann. Diese Entscheidung auf einen Dritten zu übertragen, stellt eine Überspannung seiner Testierfreiheit dar1287 und verstößt gegen das Prinzip der materiellen Höchstpersönlichkeit der Erblasserentscheidung.1288 Derartige Entscheidungen muss der Erblasser zwingend selbstbestimmt treffen.1289 Eine letztwillige Verfügung, die nur für den Fall der Billigung/ Zustimmung eines Dritten oder des Bedachten gelten soll (letztlich: eine letztwillige Verfügung unter Wollensbedingung), wäre nach § 2065 Abs. 1 BGB nichtig.1290 Das Testieren unter Potestativbedingung ist hingegen möglich.1291 Die Grenze zwischen zulässiger Potestativbedingung und unzulässiger Wollensbedingung kann leicht verschwimmen – vor allem, wenn das zur Bedingung gemachte Ereignis eher Symbolcharakter hat und nicht das leitende Motiv des Erblassers war. Während bei der Potestativbedingung die Wirksamkeit der letztwilligen Verfügung vom Eintritt eines Umstands abhängt, den der Begünstigte willkürlich herbeiführen kann, kommt es bei der Wollensbedingung nur auf seinen geäußerten Willen an.1292 Das Gewähren einer „Nachlassoption“ durch b) 1286 Brox/Walker, ErbR, § 9 Rn. 8. 1287 Vgl. schon Prot. V. S. 18. 1288 Burandt/Rojahn/Czubayko, § 2065 Rn. 4. 1289 Blomberg, S. 7; Horn/Kroiß, Testamentsauslegung/Horn, § 16 Rn. 54. 1290 Keim, FamRZ 2003, 137, 139; Blomberg, S. 7. 1291 Staudinger/Otte, 2065 Rn. 41. 1292 Siehe allgemein dazu § 2 A I 2. § 7 Bedingungsfeindlichkeit einseitiger Rechtsgeschäfte 226 wollensbedingte letztwillige Verfügung1293 verstößt gegen § 2065 Abs. 1 BGB. Potestativbedingungen können zugelassen werden, wenn und weil es dem Erblasser ausschließlich auf den Eintritt des konkreten außerhalb des Rechtsgeschäfts liegenden Ereignisses ankommt und nicht auf den Willen des Bedachten.1294 Historie der Vorschrift Diese Funktion des § 2065 Abs. 1 BGB als Verbot der Wollensbedingung kam in der Fassung des Entwurfes der Ersten Kommission noch deutlicher zum Ausdruck. Dieser lautete: § 1765 BGB KE I1295 Besteht die Bedingung, welche einer letztwilligen Verfügung beigefügt ist, in dem bloßen Wollen des Beschwerten oder eines Dritten, so ist die letztwillige Verfügung nichtig. Nach der Überarbeitung durch die zweite Kommission lautete die Vorschrift: § 1938 BGB KE II1296 (1) Der Erblasser kann eine letztwillige Verfügung nicht in der Weise treffen, daß ein Anderer zu bestimmen hat, ob sie gelten oder nicht gelten soll. (2) Der Erblasser kann die Bestimmung der Person, die eine Zuwendung erhalten soll, sowie die Bestimmung des Gegenstandes der Zuwendung nicht einem Anderen überlassen. Begründet wurde die Änderung damit, dass § 1765 BGB KE I im Ergebnis nur Wollensbedingungen verbiete, es aber auch bestimmte Arten der Potestativbedingung gäbe, die unzulässig seien.1297 Dies zeigt, dass für die Abgrenzung der zulässigen von der unzulässigen Bedingung c) 1293 Siehe allgemein zur Optionsgewährung durch wollensbedingten Vertrag die Ausführungen oben unter § 4 B II. 1294 Burandt/Rojahn/Czubayko, § 2065 Rn. 4; Helms, ZEV 2007, 1, 3; Otte, ZEV 2001, 318, 319. 1295 Abgedruckt bei Mugdan, Materialien, V. S. III. 1296 Abgedruckt bei Mugdan, Materialien, V. S. III. 1297 Prot. V. S. 19. B. Einzelne einseitige Rechtsgeschäfte 227 iRd § 2065 Abs. 1 BGB nicht formell unter die Begriff der Potestativ- bzw. Wollensbedingung subsumiert werden kann. Es kommt im Ergebnis auf die innerliche Haltung des Testierenden an, sodass eine Bedingung, die äußerlich auf eine Handlung und nicht bloß auf eine Willensäußerung abstellt, im Ergebnis dennoch eine (unzulässige) Wollensbedingung darstellen kann.1298 Abgrenzung der zulässigen Potestativbedingung von der unzulässigen Wollensbedingung Die formale Unterscheidung nach den Kategorien der Potestativ- und der Wollensbedingung ist damit nur Ausgangspunkt der Entscheidung über die Zulässigkeit der Bedingung,1299 da die rein formale Betrachtung dazu führen würde lediglich symbolische Potestativbedingungen1300 im Widerspruch zur Regelungsintention des § 2065 Abs. 1 BGB als zulässig anzusehen. Rein symbolisch ist eine Potestativbedingung, wenn der zur Bedingung gemachte Umstand weder für den Erblasser noch für den Erben irgendeine Bedeutung hat, sondern ausschließlich dazu dient, dass der Begünstigte seinen Willen durch diese Handlung zum Ausdruck bringt.1301 Die Frage der Zulässigkeit einer konkreten Bedingungskonstruktion ist immer eine Wertungsentscheidung, die nicht anhand starrer Parameter getroffen werden kann.1302 Die Bedingung darf wertungsmäßig nicht auf eine Vertretung im Willen (durch Vornahme einer völlig belanglosen Handlung) hinauslaufen.1303 Der Erblasser soll nicht „von d) 1298 Allgemein zu dieser Abgrenzung unter § 2 A I c). 1299 Otte, ZEV 2001, 318, 319. 1300 Frank/Helms, ErbR, § 4 Rn. 12 mit dem Beispiel, dass der Erblasser seinen Neffen als Alleinerben einsetzt, unter der Bedingung, „dass dessen Mutter 5 EUR an das Rote Kreuz spendet.“ 1301 Helms, ZEV 2007, 1, 5. 1302 Siehe Frank/Helms, ErbR, § 4 Rn. 12, der in Bezug auf sein Beispiel mit der Spende an das Rote Kreuz die Frage stellt, ab welchem Betrag die Spende den symbolischen Charakter verliere. Objektive Kriterien hierfür lassen sich nicht aufstellen. 1303 Helms, ZEV 2007, 1, 3; MüKo/Leipold, § 2065 Rn. 12; Löhnig, ErbR, Rn. 234; siehe auch OLG Köln, Beschl. v. 19.03.1984, 2 Wx 5/84, OLGZ 1984, 299, 301: Es muss sich „um eine Entscheidung des Erblassers selbst“ handeln; Beschl. v. 01.02.1994, 23 WLw 20/93, MittRhNotK 1994, 117, 118; jurisPK/Lenz-Brendel, § 2065 Rn. 15; § 7 Bedingungsfeindlichkeit einseitiger Rechtsgeschäfte 228 der Last einer eigenen Entscheidung fliehen“ können.1304 § 2065 Abs. 1 BGB möchte sicherstellen, dass der Erblasser seine Willensbildung selbst vollständig und abschließend vornimmt.1305 Bedingungsdogmatisch darf der Erblasser den Eintritt eines bestimmten zur Bedingung gemachten Ereignisses in die Willkür eines Dritten stellen – nicht aber den Eintritt der Bedingung per se.1306 Hat der Erblasser ein eigenes Interesse am Eintritt des Ereignisses, ist seine Entscheidung nicht als Übertragung der Entscheidung auf einen Dritten zu verstehen. Er bringt damit nur verschiedene konkrete Entscheidungen zum Ausdruck, die abhängig vom Eintritt oder dem Ausfall der Bedingung gelten sollen.1307 Der Erblasser hat seine letztwillige Verfügung in diesem Fall nicht aus Unentschlossenheit mit einer Bedingung versehen. Er hat sich zwar alternativ für den Eintritt bzw. den Ausfall der Bedingung, aber jeweils endgültig selbst entschieden. Keine der alternativ getroffenen Entscheidungen kann durch den bedingt Berechtigten in der Wirksamkeit beeinträchtigt werden. Die zur Bedingung erhobene Handlung hat für den Erblasser insbesondere dann eine besondere Bedeutung,1308 wenn er genau festgelegte sachliche und objektivierbare Kriterien vorgegeben hat, anhand derer ein objektiver Dritter die (vorgegebene) Entscheidung als Entscheidung des Erblassers vollziehen kann.1309 § 2065 Abs. 1 BGB möchte verhindern, dass die Wirksamkeit der letztwilligen Verfügung von der ermessenabhängigen oder willkürlichen Hk/Hoeren, § 2065 Rn. 1; Erman/M. Schmidt, § 2065 Rn. 5; Keim, ZEV 2014, 72, 74; Blomberg, S. 7. 1304 So bildlich Wagner, ZEV 1998, 255, 256; ähnlich auch OLG Köln, Beschl. v. 01.02.1994, 23 WLw 20/93, MittRhNotK 1994, 117, 118, nach dem der Erblasser durch § 2065 gezwungen wird, „sich selbst über den Inhalt aller wesentlichen Teile seines letzten Willens schlüssig zu werden“; ebenso OLG München, Beschl. v. 04.07.2017, 31 Wx 211/15, ZEV 2017, 634, 640 (Rn. 59); siehe auch Raape, AcP 140 (1935), 233 nach dem durch eine solche Bedingung das Fehlen von Entschlusskraft seitens des Erblassers zum Ausdruck kommt, sodass „psychologisch gesehen […] eine unselbstständige Willenserklärung“ vorläge. 1305 von Schrenck-Notzing, S. 16. 1306 Vgl. jurisPK/Lenz-Brendel, § 2065 Rn. 19. Siehe dazu auch allgemein die Abgrenzung von Potestativ- und Wollensbedingung unter § 2 A I 2. 1307 Muscheler, ErbR, Rn. 554; Blomberg, S. 9. 1308 Blomberg, S. 9. 1309 OLG Köln, Beschl. v. 19.03.1984, 2 Wx 5/84, OLGZ 1984, 299, 301, mit der Entscheidung der Zulässigkeit der Einsetzung eines Erben unter der Bedingung, dass er die Befähigung aufweist, ein wirtschaftliches Unternehmen zu führen. B. Einzelne einseitige Rechtsgeschäfte 229 Entscheidung eines Dritten abhängt.1310 Der Dritte soll nicht in die Lage versetzt werden, den letzten Willen des Erblassers erstmals verbindlich bilden zu können.1311 Die Abgrenzung geschieht also entlang der Frage, ob der Erblasser an dem zur Bedingung gemachten Ereignis ein erkennbares Interesse hatte.1312 Fehlt ein solches Interesse an dem zur Bedingung erhobenen Verhalten bzw. an der durch das Verhalten eintretenden Sachlage per se, liegt eine Wollensbedingung vor,1313 die gegen § 2065 Abs. 1 BGB verstößt.1314 Rein praktisch wird es oft nicht leicht sein, zu ermitteln, ob vermeintlich profane Handlungen für den Erblasser eine große Bedeutung haben, sodass er seine Erbfolge wirklich an die Vornahme dieser Handlung knüpfen wollte oder ob nur eine symbolische Bedingung vorliegt, mit der der Erblasser seine Entscheidung letztlich im Widerspruch zu § 2065 Abs. 1 BGB auf einen Dritten übertragen möchte.1315 Fazit Die Diskussion um § 2065 Abs. 1 BGB zeigt anschaulich, dass die Kategorien der Potestativ- und der Wollensbedingung und die hinter diesen Kategorien stehenden Gestaltungswünsche eng verzahnt und kaum trennscharf zu unterscheiden sind. Entscheidend für die richtige Einordnung zu einer der beiden Kategorien ist aber nicht die äußere Form der Erklärung, sondern eine Wertungsentscheidung mit der Frage, ob der Erklärende verbindlich, wenngleich alternativ entscheiden e) 1310 Löhnig, ErbR, Rn. 233; OLG Köln, Beschl. v. 19.03.1984, 2 Wx 5/84, OLGZ 1984, 299, 302; Beschl. v. 01.02.1994, 23 WLw 20/93, MittRhNotK 1994, 117, 118; Ivo, DNotZ 2002, 260, 262. 1311 Soergel/Loritz, § 2065 Rn. 13. 1312 Wagner, ZEV 1998, 255, 256; Keim, ZEV 2014, 72, 74. 1313 Frank/Helms, ErbR, § 4 Rn. 12; Helms, ZEV 2007, 1, 5; siehe auch Brox/Walker, ErbR, § 9 Rn. 8, der jedoch nicht zwischen Potestativ- und Wollensbedingung unterscheidet, sondern (offenbar) für beide den Begriff der Wollensbedingung verwendet; siehe auch Muscheler, ErbR, Rn. 554, der von einer „unechten Potestativbedingung“ spricht. 1314 Staudinger/Otte, 2065 Rn. 62; Zimmermann, S. 54 f. 1315 Löhnig, ErbR, Rn. 234; siehe auch Helms, ZEV 2007, 1, 5 mit dem Beispiel der Erbeinsetzung für den Fall, dass sich der Begünstigte um den Hund des Erblassers kümmere. § 7 Bedingungsfeindlichkeit einseitiger Rechtsgeschäfte 230 wollte und der Ausgang vom Eintritt eines bestimmten Ereignisses abhängt oder ob der Erklärende die Verbindlichkeit seiner Entscheidung offenlassen wollte.1316 1316 Allgemein zu dieser Abgrenzungsfrage, siehe § 2 A 2 c). B. Einzelne einseitige Rechtsgeschäfte 231

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References

Zusammenfassung

Die Bedingung ist ein wichtiges Instrument der Privatautonomie. Kaum ein Vertrag des Wirtschaftslebens kommt ohne eine Bedingungsgestaltung aus. Ebenso sind Zivilprozesse nahezu nicht denkbar ohne dass bedingte Anträge gestellt werden. In Anbetracht ihrer praktischen Bedeutung verwundert es, dass in Wissenschaft und Praxis kein ausreichend konturiertes Begriffsverständnis der Bedingung vorzufinden ist. Aufgrund dieser Unschärfe lässt die rechtliche Auseinandersetzung mit Bedingungskonstruktionen eine kohärente Dogmatik vermissen. Dies zeigt sich vor allem bei der Diskussion bedingungsfeindlicher Rechtsgeschäfte.

Der Autor unternimmt es, ein widerspruchsfreies Begriffsverständnis der Bedingung zu erarbeiten, auf dessen Grundlage bekannte Streitfragen zur Bedingung entzerrt und neue Fragestellungen dogmatisch kohärent gelöst werden können. Besondere Kritik erfährt die oft zitierte und zu selten hinterfragte Bedingungsfeindlichkeit von Gestaltungserklärungen und Prozesshandlungen.