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B. Gang und Methodik der Untersuchung in:

Stefanie Kreuzer

Die Vergaberechtsreform 2016 durch die Richtlinien 2014/23/EU, 2014/24/EU, 2014/25/EU, page 18 - 26

Eine rechtsvergleichende Untersuchung der Handhabung der Gestaltungsspielräume bei der Umsetzung der Richtlinie 2014/24/EU durch die nationalen Gesetzgeber in Deutschland, Italien und Spanien am Beispiel der umweltbezogenen, sozialen und innovativen Aspekte

1. Edition 2019, ISBN print: 978-3-8288-4403-2, ISBN online: 978-3-8288-7399-5, https://doi.org/10.5771/9783828873995-18

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 124

Tectum, Baden-Baden
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18 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 Dabei wird untersucht, welche unterschiedlichen Methoden die nationalen Gesetzgeber in Deutschland, Italien und Spanien zur Richt li ni enum set zung angewandt haben, welche Gestaltungsspielräume bei der Umsetzung gegeben waren, in welchem Umfang die nationalen Gesetzgeber diese Gestaltungsspielräume genutzt haben, welche nationalen Umsetzungsdefizite nach der Umsetzung gegebenenfalls jeweils bestehen und welche Auswirkungen die unterschiedlichen Umsetzungstechniken auf den Umsetzungserfolg haben. Schließlich soll diese Arbeit sowohl dazu beitragen, Erkenntnisse zu den unterschiedlichen Techniken der Mitgliedstaaten bei der Umsetzung von Unionsrichtlinien zu gewinnen, als auch anhand des konkreten Beispiels des Vergaberechts als Lenkungsinstrument der europäischen Wirtschaftspolitik aufzeigen, inwieweit die Richtlinie als Harmonisierungsmittel erfolgreich eingesetzt wurde. B. Gang und Methodik der Untersuchung I. Gang der Untersuchung Die Ausarbeitungen in Teil 2 befassen sich in Kapitel A zunächst mit den allgemeinen rechtlichen Grundlagen der Umsetzung von europäischen Richtlinien. In Kapitel B werden dem Leser grundlegende Informationen zum Vergaberichtlinienpaket 2014 vermittelt, indem zunächst ein historischer Überblick über die Unionsgesetzgebung im Bereich des Vergaberechts gegeben wird und die Entstehungshintergründe des aktuellen Richtlinienpakets dargestellt werden. Des Weiteren werden die europarechtlichen Kompetenzgrundlagen für den Erlass des Richtlinienpakets erarbeitet sowie die primärrechtlichen Vorgaben der Grundfreiheiten des AEUV samt der relevanten Rechtsprechung des EuGH erläutert. Zum besseren Verständnis der in Teil 3 folgenden Umsetzungsanalyse werden Zielsetzung und Leitgedanken des Vergaberichtlinienpakets erörtert. Im letzten Abschnitt des zweiten Teils erfolgt ein Überblick über Zusammensetzung, Aufbau und Inhalt des Richtlinienpakets. Ein besonderes Augenmerk gilt in diesem Zusammenhang der Richtlinie 2014/24/ EU, deren Aufbau, Geltungsbereich und Adressatenkreis sowie den in 19 1. Teil: Einleitung ihr enthaltenen wesentlichen Neuerungen. Abschließend werden die später zu untersuchenden umweltbezogenen, sozialen und innovativen Aspekte anhand von Erwägungsgründen und Kommissionsmitteilungen erläutert und deren Regelungsstandort innerhalb der Richtlinie 2014/24/ EU verortet. Die dadurch ermittelten Ergebnisse können sodann in Teil 3 zur Bewertung der Umsetzung der Richtliniennormen in das jeweilige nationale Recht herangezogen werden. In Teil 3 wird die Umsetzung der Richtlinienregelungen in Deutschland, Italien und Spanien dargestellt, wobei in Kapitel A zunächst ein Überblick über die vom jeweiligen nationalen Gesetzgeber gewählte Umsetzungsform gegeben wird. Im Anschluss werden in Kapitel B die Regelungen der Richtlinie, die im Zusammenhang mit umweltbezogenen, sozialen und innovativen Aspekten stehen, zunächst einzeln erläutert und deren Regelungsinhalt er- örtert. Sodann wird ihre Umsetzung in die nationalen Rechtsordnungen untersucht. Dabei werden die jeweilige korrespondierende nationale Umsetzungsvorschrift unter Einbeziehung der relevanten Rechtsprechung sowie die entsprechende vor Richtlinienumsetzung geltende Vorschrift, sofern vorhanden, dargestellt und mit den Richtlinienvorgaben verglichen. Aufgrund der daraus gewonnenen Erkenntnisse wird schließlich die Bewertung der Umsetzung vorgenommen und die durch die Richtlinie tatsächlich erreichte Harmonisierung in Deutschland, Italien und Spanien gemessen. Am Ende des dritten Teils werden in Kapitel C die Ergebnisse zu den Umsetzungsmaßnahmen in Deutschland, Italien und Spanien übergreifend ausgewertet, wobei Umsetzungstechniken, Fehlerquellen und Harmonisierungserfolg dargestellt werden. Die Arbeit schließt in Teil 4 mit einem Fazit zum Rechtsetzungsinstrument der Richtlinie und einem Ausblick zur künftigen Setzung von vergaberechtlichem Sekundärrecht durch den Unionsgesetzgeber. 20 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 II. Methodik: Rechtsvergleich Als Methodik der Untersuchung wurde der Rechtsvergleich als „vergleichende wissenschaftliche Betrachtung mehrerer Rechtsordnungen“10 gewählt. Dessen primäre Funktion ist – neben der Funktion als Hilfsmittel für den Gesetzgeber, als Auslegungsinstrument, als Hilfe in der Forschung und Lehre und als Vorbereitung für die Rechtsvereinheitlichung – die Erkenntnis.11 Abstrakt gesprochen können durch die Erforschung und den Vergleich verschiedener Rechtsordnungen und deren Hintergründe weitere Methoden und Institute für die Lösung gesellschaftlicher Konflikte erschlossen werden.12 Oftmals kann die Kombination von Teilen unterschiedlicher durch den Rechtsvergleich aufgezeigten Lösungen neue, innovative Lösungen nahe legen. Rechtsvergleichung ermöglicht somit zum einen die Erfassung des gesellschaftlichen Problems und zum anderen das Erkennen der angemessensten bzw. „passendsten“ rechtlichen Lösung des Problems.13 Das Grundprinzip der Rechtsvergleichungsmethodik ist das der Funktionalität.14 Dabei werden nicht allein parallele Begriffe, Rechtsinstitute und dogmatische Konstrukte verglichen, sondern es wird vor allen Dingen geprüft, welche Lösungen für ein bestimmtes soziales Problem in den unterschiedlichen Rechtsordnungen vorhanden sind.15 Für den Vergleich heranzuziehen und zu berücksichtigen sind dabei alle nationalen Rechtsinstrumente, die zur Lösung dieses Problems beitragen sollen, unabhängig davon, welchem Rechtsgebiet ein Instrument oder eine Rege- 10 Koch/Magnus/Winkler von Mohrenfels, IPR und Rechtsvergleichung, S. 277 Rn. 3. 11 Vgl. Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, S. 14. 12 Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, S. 14. 13 Koch/Magnus/Winkler von Mohrenfels, IPR und Rechtsvergleichung, S. 278 Rn. 5. 14 Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, S. 33. 15 Haase, JA 2005, 235; Grossfeld, Kernfragen der Rechtsvergleichung, S. 12; Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, S. 33. 21 1. Teil: Einleitung lung rein systematisch zuzuordnen ist.16 Entscheidend für den Rechtsvergleich sind die „Funktion der Regel“ und „das in der Rechtswirklichkeit durchgesetzte Recht“.17 Auf dem Rechtsgebiet des Vergaberechts bietet sich der Rechtsvergleich an, da das Vergaberecht seit jeher von europäischen Vorgaben geprägt und stetig Gegenstand von europäischen Reformbestrebungen ist.18 So sorgen die einen einheitlichen Rahmen vorgebenden EU-Vergaberichtlinien sowie die Rechtsprechung des EuGH auf dem Gebiet des Vergaberechts für eine zunehmende Unitarisierung des nationalen Vergaberechts der EU-Mitgliedstaaten.19 Die Umsetzung des Europarechts durch die einzelnen Länder und die daraus folgende kontinuierliche Anpassung und Angleichung der nationalen Vergaberechtssysteme – aber auch die bestehenden Unterschiede – können im Rahmen eines Rechtsvergleichs gut dargestellt sowie im Hinblick auf die nationalen Umsetzungsmethoden verglichen und ausgewertet werden. Eine lediglich isolierte nationale Betrachtungsweise vermag dabei aufgrund des starken Einflusses des europäischen Rechts nicht zu den gleichen Ergebnissen kommen wie ein unter Einbeziehung europarechtlicher Vorgaben vorgenommener länderübergreifender Rechtsvergleich.20 Die aus der Vogelperspektive erfolgende rechtsvergleichende Gegen- überstellung bietet überdies die Möglichkeit, die Vor- und Nachteile der verschiedenen Vergaberechtssysteme transparent zu machen und Verbesserungen und Alternativlösungen für die eigene Rechtsordnung zu erkennen. Im Hinblick auf die rechtsvergleichende Methodik im Rahmen der vorliegenden Untersuchung erfolgt in einem ersten Schritt die Darstellung des Inhalts der europäischen Ausgangsnormen. In einem zweiten Schritt werden in Länderberichten die jeweiligen richtlinienumsetzenden nati- 16 Koch/Magnus/Winkler von Mohrenfels, IPR und Rechtsvergleichung, S. 280 Rn. 11 u. S. 281 Rn. 13. 17 Koch/Magnus/Winkler von Mohrenfels, IPR und Rechtsvergleichung, S. 13. 18 Vgl. 2. Teil B. I., S. 48 ff.; Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, Einl. GWB Rn. 1, 3 ff. 19 Burgi, Vergaberecht, 64. 20 Braun, Vergaberecht 2007, 17. 22 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 onalen Rechtsordnungen im Allgemeinen und die jeweiligen richt li nien um set zenden nationalen Rechtsnormen im Besonderen dargestellt und erläutert. Im dritten Schritt wird die jeweilige nationale Umsetzung kritisch bewertet. Schließlich erfolgt im letzten Schritt die vergleichende Analyse und Auswertung der nationalen Umsetzungsmethoden und -normen. Hinsichtlich der Auswahl der im Rechtsvergleich zu betrachtenden Rechtsordnungen sind mehrere Faktoren zu berücksichtigen. Ausgehend von der Rechtskreistheorie werden die Rechtsordnungen der Welt grundsätzlich nach ihrem Stil systematisiert.21 Wesentlich für die Zuordnung zu einem Rechtskreis sind als Stilkriterien insbesondere die Rechtssprache, das soziale und politische System, die historische Entwicklung, die Rechtstra di ti on und die technische Ausgestaltung der Rechtsordnung anhand von Rechtsquellen und ihrer Anwendung.22 Nicht unwesentlich für die Länderauswahl beim Rechtsvergleich ist überdies auch der sprachliche und kulturelle Zugang des rechtsvergleichenden Juristen, denn nur bei entsprechender sprachlicher und landesspezifischer Kenntnis lassen sich Feinheiten der nationalen Rechtsordnungen und der zu vergleichenden Normen sowie rechtskulturelle Hintergründe verstehen und für einen Vergleich entsprechend verwerten. Unabhängig von der Rechtskreiszuordnung haben ein Rechtsvergleich allein zwischen Mitgliedstaaten der Europäischen Union und die Thematik der Richtlinienumsetzungsprüfung das besondere Ziel, das Funktionieren des Binnenmarktes herauszuarbeiten. Durch den Rechtsvergleich allein EU-geprägten nationalen Rechts wird ermöglicht, nationale Unterschiede und Defizite spezifisch herauszuarbeiten und somit womöglich weitere Angleichungsmaßnahmen auf EU-Ebene vorzubereiten. 21 Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, S. 67 ff., Haase, JA 2005, 235; Koch/Magnus/Winkler von Mohrenfels, IPR und Rechtsvergleichung, S. 282 Rn. 26. 22 Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, S. 62 ff. 23 1. Teil: Einleitung Gewählt wurde die vorliegende Länderkombination, da sie sich in erster Linie eignet, aufschlussreiche Erkenntnisse für den europäischen Harmonisierungserfolg des Vergaberichtlinienpakets zu gewinnen. Denn zwar wird das Vergaberecht der europäischen Mitgliedstaaten durch das europäische Sekundärrecht seit vielen Jahren angeglichen, sodass z. B. die Grundsätze des Vergabeverfahrens, die Verfahrensarten und die Eignungs- und Zuschlagskriterien im Groben zunehmend gleichlaufen.23 Nationale Unterschiede bestehen jedoch aufgrund divergierender landesspezifischer Rahmenbedingungen durchaus, insbesondere hinsichtlich der Struktur des Vergaberechts (z. B. Regelung des Vergaberechts ober- und unterhalb der Schwellenwerte einheitlich oder separat), der normativen Ausgestaltung des Vergaberechts (Verordnung versus Gesetz; mehr- oder einstufiges Vergaberechtssystem), der Zuordnung des Vergaberechts zum öffentlichen Recht oder Privatrecht sowie nicht zuletzt hinsichtlich der konkreten inhaltlichen Ausgestaltung der materiellen Normen im Zusammenhang mit umweltbezogenen, sozialen und innovativen Aspekten. So ist davon auszugehen, dass in den gewählten Mitgliedstaaten die Umsetzung in nationales Recht sowohl förmlich als auch inhaltlich sehr unterschiedlich gehandhabt wird. Dabei können sich Unterschiede etwa bei der Wahl des Umsetzungsmittels ergeben, da die Umsetzung direkt durch ein formelles Gesetz oder zweistufig zunächst durch ein materielles Ermächtigungsgesetz erfolgen kann. Des Weiteren kann die zeitliche Komponente der Umsetzung abweichen und Einfluss auf die nationale Rechtslage haben, da eine nicht fristgerechte Umsetzung die (teilweise) unmittelbare Anwendung der Richtlinienvorschriften zur Folge hat. Auch die Ausnutzung des von der Richtlinie vorgegebenen Gestaltungsspielraums sowie das jeweilige nationale Konzept der Implementierung der europäischen Vorgaben können divergieren, da einerseits die wortgleiche Übertragung der Richtlinie in nationales Recht, andererseits aber auch die bloße Anpassung der bereits bestehenden Charakteristika nationaler Rechtsstrukturen an die europäischen Vorgaben erfolgen kann. 23 Burgi, Vergaberecht, 64. 24 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 Auch können sich aus dem teilweise ungleichen Verständnis des Vergabewesens der Länder Gemeinsamkeiten bzw. Unterschiede ergeben. So ist die öffentliche Auftragsvergabe in Italien und Spanien dem Verwaltungsrecht,24 in Deutschland dagegen dem Privatrecht zuzuordnen.25 Die vorliegende Länderkombination ermöglicht die Untersuchung von drei unterschiedlichen Rechtskulturen und zwei unterschiedlichen Rechtskreisen: Italien und Spanien als romanische Rechtskreise, Deutschland als deutscher Rechtskreis.26 Dadurch können etwaige aufgrund der unterschiedlichen Rechtskreiszugehörigkeit bestehende Unterschiede der nationalen Vergaberechtssysteme und Umsetzungsmethoden transparent gemacht werden. Des Weiteren handelt es sich bei den ausgewählten Ländern um Länder, in denen ungleiche politische und wirtschaftliche Rahmenbedingungen sowie große kulturelle Unterschiede bestehen, sodass repräsentative (Querschnitts-)Ergebnisse für die Beurteilung der Harmonisierung in Europa erlangt werden können. Ein weiterer Aspekt für die vorliegende Länderauswahl ist die starke Au- ßenhandelsbeziehung zwischen den Staaten, die auch bei der grenzüberschreitenden Vergabe nicht zu vernachlässigen ist.27 So steht Italien als Exportziel der Bundesrepublik Deutschland an sechster Stelle (von insgesamt 239). Im Rahmen des Imports belegt Italien mit den nach Deutschland importierten Produkten den fünften Platz (von insgesamt 239). Spa- 24 Franke/Brugger, Vergaberecht 2016, 400 f.; Frank, Die Koordinierung der Vergabe öffentlicher Aufträge in der EU, S. 57; Merino-Blanco, Spanish Law and Legal System, S. 29 u. 211; Vaquer, Contract Law in Spain, S. 209 f. 25 Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, Einl. GWB Rn. 35; Frank, Die Koordinierung der Vergabe öffentlicher Aufträge in der EU, S. 57; Burgi, Vergaberecht, 64. 26 Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, S. 73. 27 Vgl. hierzu und im Folgenden Statistisches Bundesamt, Rangfolge der Außenhandelspartner der BRD, abrufbar unter https://www.destatis.de/DE/Zahlen Fakten/GesamtwirtschaftUmwelt/Aussenhandel/Tabellen/RangfolgeHandels partner.pdf?__blob=publicationFile (Stand: 14.06.2018). 25 1. Teil: Einleitung nien liegt in beiden Bereichen leicht hinter Italien: als Exportziel Deutschlands belegt es den elften, im Importbereich den zwölften Platz. Im Hinblick auf die Beziehung der Länder bei der direkten (d.)28 und indirekten (ind.)29 grenzüberschreitenden öffentlichen Auftragsvergabe lässt sich für den Zeitraum zwischen 2009 und 2015 feststellen, dass Italien an deutsche Bieter 6 % (d.) und 14 % (ind.) seiner öffentlichen Aufträge vergab. Umgekehrt erhielten italienische Bieter 4 % (d.) und 3 % (ind.) der Zuschläge von deutschen öffentlichen Auftraggebern.30 In Spanien wurden 9 % (d.) und 14 % (ind.) der öffentlichen Aufträge an deutsche Bieter vergeben. Umgekehrt erhielten spanische Bieter 3 % (d.) und 1 % (ind.) der Zuschläge von deutschen öffentlichen Auftraggebern. Mit Blick auf die vorangegangenen Überlegungen können somit die folgenden Ziele der vorliegenden rechtsvergleichenden Untersuchung formuliert werden: Zunächst soll ein Überblick zu den europarechtlichen Grundlagen des Vergaberechts sowie zu den nationalen Vergaberechtssystemen ermöglicht werden. Zweitens soll eine detaillierte Erläuterung der einzelnen konkreten Normen der Vergaberichtlinie 2014/24/EU gegeben werden. Abschließend soll auf Basis des Erarbeiteten eine Auswertung der nationalen Umsetzungsmethoden sowohl im Allgemeinen als auch im Hinblick auf die ausgewählten Normen sowie eine kritische Betrachtung der Harmonisierung erfolgen. 28 Bei der direkten grenzüberschreitenden öffentlichen Auftragsvergabe befindet sich das Bieterunternehmen nicht im gleichen Land wie der öffentliche Auftraggeber. 29 Bei der indirekten grenzüberschreitenden öffentlichen Auftragsvergabe befindet sich der Bieter im gleichen Land wie der öffentliche Auftraggeber, ist jedoch eine Tochterfiliale bzw. -zweigniederlassung des im Ausland befindlichen Bieterhauptunternehmens. 30 Vgl. hierzu und im Folgenden EU Commission, Measurement of impact of crossborder penetration in public procurement – Final Report, abrufbar unter https://publications.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/5c148423- 39e2-11e7-a08e-01aa75ed71a1/language-en (Stand: 14.06.2018), S. 24, 58 u. 60.

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Abstract

The reform of Public Procurement Law by Directives 2014/23/EU, 2014/24/EU, 2014/25/EU - A comparative legal analysis of the implementation of Directive 2014/24/EU by the national legislators in Germany, Italy and Spain using the example of environmental, social and innovative aspects.