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Zweiter Teil Grundlagen: Definition, Geschichte, Dogmatik in:

Philipp R. Mrutzek

Geordnete Freiheit - »Levels of Scrutiny« in der Rechtsprechung des U.S. Supreme Courts, page 11 - 46

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4257-1, ISBN online: 978-3-8288-7176-2, https://doi.org/10.5771/9783828871762-11

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 113

Tectum, Baden-Baden
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11 Zweiter Teil Grundlagen: Definition, Geschichte, Dogmatik Struktur und Interpretation der Verfassungstexte variieren nach ihrem nationalen Rahmen und sind das Produkt eines historisch und kulturell gewachsenen Staatskollektivs. Sie basieren auf spezifischen sozialen Voraussetzungen und sind insofern das Ergebnis des vorausliegenden normativen Ausgangsmaterials. Die Untersuchung eines fremden Verfassungsrechts kann daher nur mit besonderer Vorsicht unternommen werden. Die »Levels of Scrutiny« stellen weder eine historische Momentaufnahme noch eine dogmatische Einheit dar. Über die Jahre ihrer Ausprägung waren sie Wandlungen unterworfen, die die Forschung vor besondere Herausforderungen stellt. In diesem Teil wird die Untersuchung die Bedeutung und strukturelle Vergleichbarkeit der »Levels« mit der deutschen Verhältnismäßigkeit darstellen (§ 1). Anschließend werden Geschichte und Dogmatik der Rechtsfiguren nachgezeichnet, um der strukturellen Eigenart der Rechtsordnungen Rechnung zu tragen (§ 2). § 1 – Definition: »Levels of Scrutiny« und Verhältnismäßigkeit A. Überblick über die »Levels of Scrutiny« Im Wesentlichen existieren drei »Levels« oder »Tests«, an Hand derer der U.S. Supreme Court über die Rechtmäßigkeit eines Grundrechtseingriffs richtet: »rational basis«, »intermediate scrutiny« und »strict scrutiny«, wobei zwischen den Polen des großzügigen »rational basis test« und des strengen »strict scrutiny test« sich der relativ junge »intermediate scrutiny test« befindet. Für die Kontrolldichte ist der spärliche Text der US-amerikanischen Verfassung tendenziell weniger von Bedeutung als ein bestimmtes Rollenverständnis von Gericht und Gesetzgeber.34 Denn bei der Lektüre der amerikanischen Ver- 34 Simons, Grundrechte und Gestaltungsspielraum, S. 83; ausführlich dazu unten S. 181 ff. 12 fassung zeigt sich im Vergleich zum deutschen Grundgesetz ein weit weniger ausdifferenziertes System von Grundrechtsschranken und Gesetzesvorbehalten. Eine dem Grundgesetz inhärente Konzeption von Gesetzesvorbehalten spielt in dem Verfassungstext der USA keine vergleichbare Rolle. Das begrenzte normative Material in den Vereinigten Staaten leistet der richterlichen Auslegung einen größeren Vorschub als in der deutschen Rechtswissenschaft, wo die Grundrechte eine breite und genaue verfassungstextliche Basis genießen. Die Feststellung des konkreten Verfassungsrechts ist allein das Ergebnis der Interpretation wertungsoffener und abstrakter Rechtsbegriffe seitens des U. S. Supreme Court.35 Normative Anknüpfungspunkte im Korpus der US-Verfassung, auf die für eine differenzierte Schrankendogmatik verwiesen werden kann, hat der U.S. Supreme Court nicht aufgegriffen.36 Die Entscheidung über das Eingreifen eines strengen oder milden Prüfungsmaßstabs richtet sich vielmehr nach einem Stufensystem. Vor dem Hintergrund des spärlichen Verfassungstextes entscheidet eine Rangfolge von Kontrollparametern über das anvisierte gesetzliche Mittel37. Die »Levels of Scrutiny« markieren Abstufungen in der Justiziabilität und Stringenz in einer Art amerikanischer Verhältnismäßigkeit, wo die Zuordnung zu einem Kontrolldichtepol maßgeblich über das Schicksal der angegriffenen Maßnahme entscheidet. Auswahl und Anwendung dieser Werkzeuge spielen daher eine nicht zu unterschätzende Rolle bei der Kontrolle der legislativen Organe auf Ebene des Bundes und seiner Gliedstaaten.38 Anders als im deutschen Verfassungsrecht konnte sich ein gleitender Prüfungsmaßstab der Verhältnismäßigkeit nicht durchsetzen. Mangels textlicher Grundlage richtet sich die anwendbare Prüfungsebene ausschließlich nach dem im präjudiziellen Entscheidungsspielraum des Gerichts stehenden Maßstab. Der U.S. Supreme Court bringt das im Wesentlichen aus drei Kategorien bestehende Prüfungsraster über ein weites Spektrum von Grundrechten und Grundrechtsgruppen zur Anwendung.39 35 Lundmark, Power & Rights in US Constitutional Law, S. 53. Dass letztlich jede Verfassung nur das Interpretationsergebnis eines zumeist offenen Textes darstellt, unterstreicht Aguila, in: Revue FDC 1995, S. 9 (17). 36 Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 40. 37 Zur Klarstellung sei angemerkt, dass ein Mittel oder eine Maßnahme im Kontext der »due process clause« den Eingriff in das jeweilige Freiheitsrecht und im Kontext des Gleichheitssatzes eine vom Gesetzgeber gewählte Klassifizierung bezeichnet. 38 Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 43; Faigman, Va. L. Rev. 78 (1992), S. 1521 (1523); Simons, Grundrechte und Gestaltungsspielraum, S. 85. 39 Nowak/Rotunda, Constitutional Law, S. 482 f.; 747 ff. Sunstein unterstreicht: »One of the most striking facts of modern constitutional law is the overlap – almost identity – of current tests under many of the most important clauses of the Constitution«, Colum. L. Rev. 84 (1984), S. 1689 (1689). 13 B. Die einzelnen »Levels« Das Prüfraster eines jeden »Level« ist im Grunde gleich gestaffelt und misst ein in Frage stehendes Gesetz an Hand einer dreifachen Prüfung: die Verfolgung eines legitimen Ziels, das hierzu eingesetzte Mittel und die Dichte der Zweck- Mittel-Relation. Vielfach haben sich spezifische Standards für die Eigenheiten jedes in Frage stehenden Grundrechts entwickelt.40 Die oberste Prämisse jedes freiheitsverkürzenden Eingriffs ist die Verfassungslegitimität des angestrebten Ziels durch ein ebenso legitimes Mittel. Der U.S. Supreme Court stellt wie das BVerfG nach der Dreistufenlehre bei steigender Intensität der Grundrechtsbeeinträchtigung besondere Anforderungen an die Rechtfertigung eines Grundrechtseingriffs. Kommt der Gesetzgeber diesen Erfordernissen nach, dreht sich das Kernproblem anschließend darum, dass das gesetzgeberische Mittel in einem bestimmten Verhältnis zu dem mit diesem Mittel verfolgten Zweck stehen muss. In Abhängigkeit von der Einschlägigkeit eines grundrechtlichen Schutzbereichs stellen die Maßstäbe gestufte Anforderungen, an Hand derer die Dichte der Zweck-Mittel-Relation beurteilt wird. Der Nexus kann »close«, »substantial« oder »loose« sein, sich also als besonders enge oder lockere Zweck-Mittel-Relation darstellen.41 Je direkter und sicherer die gesetzliche Maßnahme das Ziel erreicht, desto intensiver stellt sich der Kontrollnexus dar. Der anwendbare Kontrollmaßstab entscheidet somit über das Maß an Toleranz, das der U.S. Supreme Court gegenüber den gesetzgeberischen Organen walten lässt. Auf diese Weise machen die »Levels of Scrutiny« kumulativ die Dichte der Zweck-Mittel-Relation und den Grad des öffentlichen Interesses zum Ausgangspunkt einer wertenden Betrachtung und setzen den Maßstab, vermittels dessen eine Verfassungsfrage im Kontext der Grundrechte zu lösen ist. I. »Rational basis« Der auch »mere rationality standard« genannte »rational basis test« stellt die geringsten Anforderungen an die Rechtfertigung eines Eingriffs. Unter einem geräumigen Dach von Rechtfertigungschancen ist der Gesetzgeber auf der ersten Ebene der Prüfungsdichte lediglich gehalten, mit seiner Maßnahme ein legitimes Gemeinwohlziel (»legitimate state interest«) zu verfolgen und sicherzustellen, dass zwischen den dazu eingesetzten Mitteln und dem Zweck möglicherweise eine zumindest im Ansatz nachvollziehbare Verbindung besteht.42 Der U.S. Supreme Court erachtet jedweden die öffentliche Wohlfahrt steigernden Zweck als 40 Vgl. die Untersuchung bei Rohloff, Grundrechtsschranken in Deutschland und den USA, S. 116 ff. und 194 ff. 41 Simons, Grundrechte und Gestaltungsspielraum, S. 97. 42 517 U.S. 620, 631 (1996) – Romer v. Evans: »[I]f a law neither burdens a fundamental right or targets a suspect class, [the Court] will uphold the legislative classification so long as it bears a rational relation to some legitimate end«. 14 legitim. Auch bestätigt er Klassifizierungen des Gesetzgebers, sofern dieser einen sachlichen Grund für die Differenzierung vorbringen kann. Der Nexus der Zweck-Mittel-Relation ist nur dann gestört, wenn der Kläger den Nachweis führen kann, dass der Gesetzgeber sich von parteiischen und willkürlichen Motiven hat leiten lassen.43 Die Selbstbeschränkung des U.S. Supreme Courts auf eine – einer Grundrechtsverletzung unter Art. 3 Abs. 1 GG44 vergleichbaren, nicht aber identischen – Willkürkontrolle45 führt zusammen mit der gesetzgeberfreundlichen Beweislastverteilung dazu, dass das Gericht die Rechtmäßigkeit einer gesetzlichen Maßnahme vermutet.46 Vor dem Hintergrund des umfassenden, den legislativen Organen zugestandenen Ermessenspielraums erklärt das Gericht nur sehr selten ein gesetzgeberisches Mittel für ungültig. II. »Strict scrutiny« Das entgegengesetzte Ende der Skala nimmt der rigide »strict scrutiny test« ein. Er verlangt, dass die gesetzgeberische Maßnahme kumulativ ein zwingendes öffentliches Interesse (»compelling state interest«) verfolgt und sich der Nexus als direkte Zweck-Mittel-Relation darstellt.47 Wird das angestrebte Ziel nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erreicht, genügt das Gesetz nicht den »strict scrutiny«-Anforderungen. Gleichfalls sind die legislativen Körperschaften gehalten, ein erforderliches Mittel zur Erreichung der gesetzlichen Maßnahme zu wählen. Dieses Mittel ist nur dann erforderlich, wenn der Gesetzgeber kein anderes, das Freiheitsrecht weniger beeinträchtigendes Mittel hätte wählen kön- 43 Simons, Grundrechte und Gestaltungsspielraum, S. 88. 44 BVerfGE 84, 133 (157 f.): Voraussetzung eines »sachlichen Differenzierungsgrundes«, vgl. bereits BVerfGE 61, 43 (62 f.); 56, 87 (95); 49, 260 (271); 26, 141 (158 f.). 45 Brugger, Einführung in das öffentliche Recht der USA, S. 102; so auch Stoevesandt, Aktivismus und Zurückhaltung, S. 100. 46 509 U.S. 312, 319 (1993) – Heller v. Doe: »a classification neither involving fundamental rights nor proceeding along suspect lines is accorded a strong presumption of validity«; Shaman, Constitutional Interpretation, S. 71; ders., Ohio St. L. J. 45 (1984), S. 161 (161); vgl. Meinert-Brockmann, Die Einschränkung von Grundrechten, S. 197. 47 543 U.S. 499, 505 (2005) – Miller v. Johnson: »To satisfy strict scrutiny, the State must demonstrate that its districting legislation is narrowly tailored to achieve a compelling interest« (Herv. d. Verf.); 523 U.S. 666, 677 (1998) – Ark. Educ. Television Comm’n v. Forbes: »The government can exclude a speaker from a traditional public forum ›only when the exclusion is necessary to serve a compelling state interest and the exclusion is narrowly drawn to achieve that interest‹« (Herv. d. Verf.); 410 U.S. 113, 156 (1973) – Roe v. Wade. Ferner 543 U.S. 499, 505 (2005) – Johnson v. California; 395 U.S. 621, 627 (1969) – Kramer v. Union School District; 394 U.S. 618, 634 (1969) – Shapiro v. Thompson; 381 U.S. 479, 485 (1965) – Griswold v. Connecticut; 378 U.S. 500, 508 (1964) – Aptheker v. Secretary of State; 378 U.S. 398, 406 (1963) – Sherbert v. Verner; 310 U.S. 296, 307 f. (1940) – Cantwell v. Connecticut. 15 nen.48 Nur selten prüft der U.S. Supreme Court, was ein deutscher Jurist unter der Angemessenheit versteht, nämlich, ob das Ziel der Maßnahme in seiner Wertigkeit nicht außer Verhältnis zur Freiheitsverkürzung des geschützten Rechtsguts steht. Diesen harschen Voraussetzungen schließt sich die Vermutung der Verfassungswidrigkeit von Normen an, die an dem strengen Prüfungsmaßstab gemessen werden. III. »Intermediate scrutiny« Der »intermediate scrutiny test« (oder auch »middle tier«) wurde maßgeblich unter der Federführung des »Burger-Court« nachträglich zwischen den Extremen »rational basis« und »strict scrutiny« angesiedelt. Als »Mittelweg« erfordert er die Verfolgung eines erheblichen, wenngleich nicht zwingenden öffentlichen Ziels (»significant governmental interest«).49 Der Gesetzgeber muss ebenso das mildeste Mittel zur Erreichung der gesetzlichen Maßnahme wählen. Auch hier prüft der U.S. Supreme Court nur selten die Angemessenheit des Mittels. C. Der Vergleichsgegenstand: Verhältnismäßigkeit in Deutschland Sucht man im deutschen Recht nach einem Instrument, das Mittel und Zweck des Gesetzgebers zueinander in Verhältnis setzt, stößt man unweigerlich auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Er verlangt von der grundrechtsbeschränkenden Staatsgewalt, dass die freiheitsverkürzende Maßnahme in geeigneter, erforderlicher und angemessener Weise dazu dient, einen legitimen Zweck zu verfolgen. Ein Mittel ist geeignet, wenn es seinen Zweck fördert. Es ist erforderlich, wenn kein anderes, gleich wirksames, aber schonenderes Mittel zur Verfügung steht. Letztlich ist es angemessen, wenn Zweck und Mittel in einem ausgewogenen Verhältnis zueinanderstehen.50 Wie der U.S. Supreme Court folgt das BVerfG somit einem Raster, das eine Zweck-Mittel-Relation zum Ausgangspunkt der Disziplinierung des grundrechtsbeschränkenden Gesetzgebers macht.51 Verhältnismäßigkeit regiert das gesamte Verfassungs- und Verwaltungsrecht. Es ist auch im Zivilrecht etabliert, wenngleich im öffentlichen Recht »hei- 48 502 U.S. 105, 118 (1991) – Simon & Schuster, Inc. v. Members of the N. Y. State Crime Victims Bd.: »[T]he state must show that its regulation is necessary to serve a compelling state interest and is narrowly drawn to achieve that end« (Herv. d. Verf.); Chemerinsky, Constitutional Law, S. 567; Winkler, Vand. L. Rev. 59 (2006), S. 793 (800 f.). 49 466 U.S. 789, 817 (1984) – City Council v. Taxpayers for Vincent; 468 U.S. 288, 293 (1984) – Clark v. Community for Creative Non-Violence; vgl. 452 U.S. 640 (1981) – Heffron v. International Society for Krishna Consciousness. 50 Vgl. nur Stern, Staatsrecht der Bundesrepublik I, S. 866. 51 Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 312. 16 misch«.52 In Sonderregime untergliedert trägt das Verhältnismäßigkeitsprinzip der strukturellen Eigenart bestimmter grundrechtlicher Schutzpotentiale Rechnung: Unter der Berufsfreiheit hat das BVerfG die Dreistufentheorie53 entwickelt und in Ansehung von Art. 5 GG die Wechselwirkungslehre54. Drittens findet das Prinzip Anwendung bei der Prüfung des allgemeinen Gleichheitssatzes auf Grundlage der vom BVerfG entwickelten, noch immer sog. neuen Formel.55 § 2 – Ausgangslage: Geschichte und Dogmatik Die Entwicklung der »Levels of Scrutiny« ist auf das engste mit dem Selbstverständnis des U.S. Supreme Courts verwoben. Obschon der U.S. Supreme Court seit »Marbury v. Madison«56 für sich ein richterliches Prüfungsrecht aus der Verfassung in Anspruch nimmt, sind die »Levels of Scrutiny« eine relativ junge Erscheinung in den USA. Ihre Entwicklung und Prägung ist die Reaktion auf die politischen und historischen Begebenheiten, die sich in dem »autobiografischen Hintergrund«57 des amerikanischen Verfassungsrechts spiegeln. Die Untersuchung einer nationalen Verfassungskonzeption bedarf insofern einer besonderen Sensibilität für die sozialen, historischen und kulturellen Hintergründe der Verfassungsordnungen, um den nationalen Strukturen Rechnung zu tragen. Dieser Teil der Untersuchung dient der Einbettung des Themas in die Historie der jeweiligen Verfassung. Die deutsche Rechtswissenschaft hat mit den Untersuchungen von Remmert58 und d’Avoine59 die geschichtliche Entwicklung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im nationalen Kontext ausführlich dargestellt. Für das deutsche Recht skizziert diese Arbeit daher nur Leitgedanken, die die Entwicklung des Verhältnismäßigkeitsprinzips in seinem gegenwärtigen Verständnis prägten. 52 Schlink, in: FS BVerfG II, S. 445 (445); im Zivilrecht vgl. jüngst die Habilitation von Stürner, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Schuldvertragsrecht (2010) und Canaris, JuS 1989, S. 161; zum Strafrecht exemplarisch BVerfGE 16, 194 (201 f.). Mit Hinweis auf eine Instrumentalisierung des Strafrechts durch den Gesetzgeber Joecks, in: ders./Miebach (Hrsg.), MünchKommStGB, Einl., Rn. 21 ff.; Kruis/Cassardt, NStZ 1995, S. 521 ff. und S. 574 ff. 53 BVerfGE 7, 377 (405 ff.). 54 BVerfGE 35, 202 (225 f.). 55 BVerfGE 107, 205 (214); 105, 73 (110); 55, 72 (88). Die alte Formel des BVerfG gebietet, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, BVerfGE 98, 365 (385); 49, 148 (165); 42, 64 (72); 4, 144 (155); 1, 14 (52). Im Überblick zu der neuen und alten Formel Hesse, in: FS Lerche, S. 121 ff.; Michael, JuS 2001, S. 148 (152). 56 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803) – Marbury v. Madison. 57 Finer/Bogdanor/Rudden, Comparing Constitutions, S. 7. 58 Verfassungs- und verwaltungsrechtsgeschichtliche Grundlagen des Übermaßverbotes (1995). 59 Die Entwicklung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit insbesondere gegen Ende des 18. Jahrhunderts (1994). 17 A. USA Weil die USA verfassungsrechtlich eine historische Vorreiterstellung einnehmen, wird die Untersuchung zunächst an der dem deutschen Leser weniger vertrauten Entwicklung aus der US-amerikanischen Perspektive verortet.60 Ein kurzer Abriss der US-amerikanischen Staatswerdung soll den historischen Kontext rahmen. I. Abriss US-amerikanischer Staatswerdung Die Grundlage des US-amerikanischen Staatswesens bildeten die englischen Kolonien, die gegen Anfang des 17. Jahrhunderts an der Ostküste Nordamerikas gegründet wurden. Knapp 100 Jahre später hatten sich dreizehn Kolonien entwickelt, die von New Hampshire bis Georgia reichten und den Ursprung der heutigen Vereinigten Staaten von Amerika kennzeichneten.61 1774 führten die anhaltenden Spannungen zum Ersten Kontinentalkongress in Philadelphia, der mit dem Aufruf der revolutionären Führer der Kolonien zum Widerstand gegen die britischen Kolonialherren endete. Bereits im April 1775 kam es zu ersten kriegerischen Auseinandersetzungen. Der Ablösungsprozess fand einen frühen Höhepunkt in der von Thomas Jefferson ausgearbeiteten Unabhängigkeitserklärung, die der Kontinentalkongress am 4. Juli 1776 angenommen hatte. Der dritte Teil der Erklärung bestand aus einer Darlegung der Grundlagen des neu gegründeten US-amerikanischen Gemeinwesens auf Grundlage natur- und vernunftrechtlicher Prinzipien. Das Gemeinwesen war organisiert durch Gliedstaatenverfassungen und die 1781 in Kraft getretenen »Articles of Confederation«62. Die Artikel begründeten zwar einen Staatenbund; indessen waren staatsorganisatorische Fragen wie der zwischenstaatliche Handel, die Steuererhebung und eine umfassende Gerichtsbarkeit nicht Bestandteil der an die nationale Regierung abgetretenen Kompetenzen. Im Mai 1787 erzwang die anhaltende Verschlechterung der finanziellen Lage eine Revision der Konföderationsartikel. Die Beratungen der Delegierten – unter ihnen George Washington, Benjamin Franklin, James Madison und Alexander Hamilton – kulminierte in dem Entwurf einer neuen Verfassung, demzufolge ein Bundesstaat gegründet werden sollte. Unterstrichen mit den Eingangsworten der Verfassung »We, the People« wird der Demokratiegedanke der neuen Nation betont. Die dreizehn Kolonien, die sich 1788 eine Verfassung gaben, hätten in ihren Gesellschaftsstrukturen, ihren sozialen Hintergründen und ihren Wirtschaftssystemen und damit in den angestrebten Zielen, die eine gemeinsame Verfassung abbilden sollte, unterschiedlicher kaum sein können. Der Krieg um 60 Ebenso Frotscher/Pieroth, Verfassungsgeschichte, Rn. 3. 61 Frotscher/Pieroth, Verfassungsgeschichte, Rn. 19. 62 Abgedruckt bei Lundmark, Power & Rights in US Constitutional Law, S. 205. 18 die eigene Existenz begünstigte es maßgeblich, dass sich Tabakpflanzer aus Virginia mit den strengen Puritanern und den Wal- und Kabeljaufängern aus Massachusetts mit der vom Handel lebenden Kolonie Delaware (um nur drei Beispiele zu nennen) als natürliche Verbündete auf eine gemeinsame Verfassung mit einem Präsidialsystem verständigen konnten. Die amerikanische Verfassung entstand in politisch höchst bewegten Zeiten mit großen Umbrüchen in weiten Teilen Europas und in der Folge des Unabhängigkeitskrieges. Sie wurde schlussendlich getragen von einer Bevölkerungsmehrheit, deren Zusammengehörigkeitsgefühl durch einen gleichermaßen liberalen wie religiösen Hintergrund geprägt wurde. Die Unabhängigkeitserklärung von 1776 erklärt die Ablösung der Kolonien von Großbritannien, doch sie enthält in der Präambel die Erklärung der allgemeinen Menschenrechte: »We hold these truths to be self-evident, that all men are created equal, that they are endowed by their Creator with certain unalienable Rights, that among these are Life, Liberty and the pursuit of Happiness. – That to secure these rights, Governments are instituted among Men, deriving their just powers from the consent of the governed«. In der Zeit zwischen dem 7. Dezember 1787 und 21. Juni 1788 ratifizierten neun Staatenkonvente den Verfassungsentwurf. Damit war die Verfassung angenommen. II. Die Entwicklung eines Grundrechtskatalogs Im Zuge der Abnabelung des Gliedstaats Virginia von der britischen Krone verabschiedete der Konvent von Virginia am 12. Juni 1776 einstimmig die »Virginia Declaration of Rights«. Der erste moderne Grundrechtskanon enthielt Gleichheitsrechte, Justizgrundrechte, Presse- und Religionsfreiheit, die Anerkennung der Volkssouveränität und das Prinzip beschränkter Staatsgewalt, wonach jede Staatsgewalt nur so weit reicht, wie sie in der Verfassung geschrieben ist. Die Erklärung stand auch Pate für die Präambel der Unabhängigkeitserklärung von 1776 und zeichnet die Vereinigten Staaten als »Wiege« der modernen Grundrechtserklärungen aus. Als Ergänzung traten am 15. Dezember 1791 mit der »Bill of Rights« zehn Verfassungszusätze mit heute noch geltenden Grundrechtsgewährleistungen in Kraft. Die Wirkung der »Bill of Rights« war zunächst auf Bundesebene beschränkt.63 Unmittelbare Bindung gegenüber den Gliedstaaten entfaltete der Grundrechtskanon erst nach dem Bürgerkrieg über den drei- und vierzehnten Zusatzartikel.64 Bis in die Gegenwart ist die Verfassung um siebzehn Zusatzartikel gewachsen, die staatsorganisatorische und grundrechtliche Fragen klärten. 63 32 U.S. (7 Pet.) 243, 250 f. (1833) – Barron v. Baltimore. 64 Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 13. 19 Hervorzuheben sind die Abschaffung der Sklaverei 1865 und die Etablierung eines allgemeinen Minderheitenschutzes 1868. III. Abwehrrechtliches Grundverständnis Die amerikanische Verfassung reflektiert das Bekenntnis zum Naturrecht des 18. Jahrhunderts.65 Sie basiert auf der Idee einer grundsätzlich unbeschränkten Freiheit des Bürgers und dem gleichzeitig beschränkten Herrschaftsanspruch der Staatsmacht.66 Freiheit und autonome Selbstentfaltung bauen nach der amerikanischen Verfassungskonzeption »stark auf dem Moment individueller Wahl und Verantwortlichkeit«67 auf. Dieser Gedanke spiegelt sich in dem durch das einst im Common Law geprägte68 Menschenbild eines autonomen Individuums, das sich nur vor zwingend erforderlicher »Einmischung« des Staates zu beugen hat.69 Ist die Verfassung auch Nachschrift kultureller und politischer Erfahrung, wird man die Gründe für die überragende Stellung des Abwehrrechts vorrangig in dem spezifischen Verfassungsethos finden, das die Erfahrungen mit dem englischen Mutterland spiegelt: »Auch ein Parlament kann Unrecht tun«70. Bei dieser starken Betonung eigenständiger Entscheidungsfindung überrascht es nicht, dass das Abwehrrecht im Grundrechtsverständnis der USA eine überragende Rolle spielt.71 Vor diesem Hintergrund sind Regelungskompetenzen des – wenngleich demokratisch legitimierten – Gesetzgebers möglichst zu minimieren. Im Bereich der Redefreiheit ist jedes Werturteil an sich Ausdruck individueller Meinungswahl und verdient verfassungsrechtlichen Schutz.72 Auf der 65 Hohmann, Angemessene Außenhandelsfreiheit, S. 374; Stourzh, JZ 1976, S. 397 (401). 66 Durham, in: Germany and its Basic Law, S. 37 (46). 67 Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 418. 68 Bandes, Mich. L. Rev. 88 (1990), S. 2271 (2317 f.): »The common law … assumed that we are atomistic beings, motivated by self-interest, and that it was not its function to impose on us an alien morality. … The common law notion that government should do nothing affirmative rests on the perception that government does not act when it protects certain entitlements«. Die Prinzipien des Common Law hatten keinen Verfassungscharakter. Nach Stern galten sie vielmehr als die »Verkörperung von Recht und Vernunft schlechthin«, Grundideen europäisch-amerikanischer Verfassungsstaatlichkeit, S. 26. 69 Bandes, Mich. L. Rev. 88 (1990), S. 2271 (2314 f.). 70 Frotscher/Pieroth, Verfassungsgeschichte, Rn. 43; vgl. auch Wahl, Der Staat 20 (1981), S. 485 (490). 71 Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 415; Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 314. Bandes fasst die Verfassungspraxis zusammen: »Government is held solely to what courts characterize as a negative obligation: to refrain from acts that deprive citizens of protected rights. Obligations that courts conceive to be affirmative - duties to act, to provide, or to protect – are not enforceable constitutional rights«, Mich. L. Rev. 88 (1990), S. 2271 (2272). 72 302 U.S. 319, 327 (1937) – Palko v. Connecticut: »[O]ne may say that it [the freedom of thought and speech] is the matrix, the indispensable condition, of nearly every other form of freedom«; Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 415. 20 Kehrseite trägt der mündige Bürger allein seine wirtschaftliche Verantwortung, sodass seine Armut kein ausreichender Grund für die verfassungsgerichtliche Intervention in den ökonomischen Prozess darstellt.73 Der traditionelle Ansatz USamerikanischer Grundrechtsdogmatik lässt sich auf die Formel reduzieren: grundrechtliche Freiheit ist Freiheit vom Staate. In einer Verfassungsdogmatik, in der man Freiheit als »unantastbare, vorstaatliche Freiheit«74 begreift, verwundert es nicht, dass ein traditioneller Ansatz der Entwicklung eines differenzierenden Eingriffsregimes zunächst im Wege stand. Auch enthielt die ursprüngliche Verfassung von 1787 keinen Grundrechtskatalog. Es erscheint in einem gewissen Bruch mit der heutigen Grundrechtskonzeption, dass sich der Grund für diesen einstweiligen Verzicht auf das spezifische Föderalismusverständnis der Gründerjahre zurückführen lässt. Die Annahme eines Sozialvertrages zwischen einem grundsätzlich limitierten Souverän und dessen Bürgern barg die Vorstellung, dass ein normierter Katalog von Grundrechten das System streng gestaffelter Bundeskompetenzen75 aushebeln und den Eindruck einer lediglich punktuell begrenzten Staatsgewalt hinterlassen würde76. Ursprünglich waren die Bundeskompetenzen indessen als so eng gedacht, dass eine Grundrechtsgefährdung kaum je erwartet wurde.77 Demnach wird man auch eine allgemein gültige Grundrechtsbindung aller Staatsgewalt i. S. v. Art. 1 Abs. 3 GG in dem ursprünglichen Verfassungstext vergeblich suchen. Die politische Grundmelodie des liberalen Verfassungsstaates verkehrt die Grundrechte amerikanischer Konzeption aber nicht zu »staatsabgewandten Ausgrenzungen«78. Vielmehr finden sie erst in der Frieden und Ordnung stiftenden Sicherheit des Staates ihren Entfaltungsraum. Mit der Ratifikation der »Bill of Rights« traten 1791 zehn nahezu durchgehend abwehrrechtlich formulierte Verfassungszusätze in Kraft, die dem amerikanischen Grundrechtsmodel ihre staats- 73 Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 418. 74 Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 317; vgl. Johnson, in: Grabitz/Eberhard/ Kehl (Hrsg.), Grundrechte in Europa und USA, S. 885 (887): »Da sämtliche Freiheiten gegen Eingriffe der Regierung geschützt waren, anerkannte man weder unterschiedliche Eingriffsschwellen oder -stufennoch eine diesbezüglich sich entwickelnde Bedeutungsskala«. 75 Carr, in: Bettermann/Neumann/Nipperdey (Hrsg.), Die Grundrechte I/2, S. 873 (890 f.). Gleiches gilt für das ursprüngliche Fehlen eines ausdrücklichen Gleichheitsschutzes, vgl. Knapp, JöR 23 n. F. (1974), S. 421 (424). 76 Brugger, AöR 126 (2001), S. 337 (352 f.); J. Kühne, JöR 39 n. F. (1990), S. 1 (27); Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 44; vgl. Adams, Republikanische Verfassung, S. 32 f. und die einprägsame Formulierung von Grimm: »Wo die europäischen Denker eine Theorie um das Individuum entworfen hatten, bauten die Amerikaner einen Staat um den einzelnen und seine Rechte«, Ius Commune, Bd. 3 (1970), S. 120 (149). 77 Hohmann, Angemessene Außenhandelsfreiheit, S. 374. 78 Bethge, VVDStRL 57 (1998), S. 7 (11). 21 freie Prägung geben:79 »The private sector is the domain of freedom«80. Auch die in den folgenden Dekaden verabschiedeten Verfassungszusätze sind überwiegend als Eingriffsverbote formuliert, die den grundrechtlichen »Bewahranspruch«81 flankieren. Die überragende Rolle des Abwehrrechts im amerikanischen Grundrechtsverständnis haben auch die Gerichte klargestellt: »The Constitution is a charter of negative liberties«82. In dieser Lesart garantieren die Grundrechte eine individuelle Freiheitssphäre, die sich als reine Schutzwehren gegenüber staatlicher Intervention zeigen.83 So sieht Cross die grundrechtliche Abwehrforderung erst dann als befriedigt, wenn das Recht in Abwesenheit staatlicher Behinderung automatisch erfüllt wäre.84 Johnson spricht von der »residualen« Natur der Freiheitsrechte.85 In ihnen wird jener verbleibende Bestand an Freiheit gesehen, der von den legislativen Organen nur auf Grundlage demokratisch-legitimierter Ermächtigung eingeschränkt werden dürfe. Selbst die wenigen auf den ersten Blick positiv formulierten Rechte knüpfen an einschränkende staatliche Regelungskompetenzen.86 IV. Vorherrschen eines formalistischen Freiheitsverständnisses Im gewaltenteiligen Verfassungsstaat kommt dem richterlichen Prüfungsrecht eine Schlüsselfunktion zu. Es muss einerseits seine eigene Stellung zwischen der Legislative und Exekutive behaupten und andererseits die Balance zwischen den staatlichen Teilgewalten austarieren.87 Eine ausgewogene Entscheidung wird umso schwieger, wenn man sich vor Augen führt, dass es den Verfassungsrichtern dem Grunde nach verwehrt ist, eigene Anschauungen über die Wertigkeit von 79 Chemerinsky, Constitutional Law, S. 12; Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 13. 80 Durham, in: Germany and its Basic Law, S. 37 (46); vgl. auch den Ausspruch Jeffersons: »That government is best that governs least«, zitiert nach Lundmark, Power & Rights in US Constitutional Law, S. 113. 81 Wahl/Masing, JZ 1990, S. 553 (558). 82 686 F.2d 616, 618 (7th Circ. 1982) – Bowers v. DeVito; vgl. 715 F.2d 1200, 1203 (7th Circ. 1983) – Jackson v. City of Joliet (bestätigt vom U.S. Supreme Court in 465 U.S. 1049 [1984]): »Charter of negative rather than positive liberties« und 448 U.S. 297, 318 (1980) – Harris v. McRae. 83 Adler, Mich. L. Rev. 97 (1998), S. 1 (14): »Constitutional rights are rights against rules«. 84 Cross, UCLA L. Rev. 48 (2001), S. 857 (866); zur Nichtexistenz »positiver Grundrechte« vgl. Currie, AöR 111 (1986), S. 230 (231 ff). 85 Johnson, in: Grabitz/Eberhard/Kehl (Hrsg.), Grundrechte in Europa und USA, S. 885 (887); vgl. Durham, in: Germany and its Basic Law, S. 37 (47). 86 Am Beispiel des sechsten Verfassungszusatzes Cross, UCLA L. Rev. 48 (2001), S. 857 (869); Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 316; vgl. 715 F.2d 1200, 1203 f. (7th Circ. 1983) – Jackson v. City of Joliet. 87 Kau, United States Supreme Court und Bundesverfassungsgericht, S. VII. 22 Verfassungsgütern den Bürgern aufzuzwingen.88 Auch steht der materiellen Ausfüllung entgegen, dass das Gericht auf keinen allgemein gültigen Grundrechtsbegriff der Verfassung zurückgreifen kann. Die spärliche Sprache der amerikanischen Verfassung bildet den alleinigen dogmatischen Ausgangspunkt einer Grundrechtskonzeption, deren materielle Ausfüllung ausnahmslos richterlicher Rechtsfortbildung vorbehalten ist.89 Die scheinbar schrankenlose Konzeption ist neben Alter, Kürze und somit Unvollständigkeit des Verfassungstextes das Ergebnis der fallorientierten Denkweise des Common Law.90 Gerade dieser Grundpfeiler amerikanischer Dogmatik sollte sich als Hemmschuh erweisen. Erst mit der Ratifikation des vierzehnten Zusatzartikels 1868 konnte das Gericht die darin enthaltene »due process clause« zu einem Vehikel umfassender Grundrechtsbindung der Einzelstaaten an die Bundesgrundrechte ausbauen, die eine progressive Rechtsprechung der Grundrechtsausgestaltung ermöglichte.91 Über die Jahrzehnte entwickelte sich die »due process«-Klausel von einer rein prozessualen Vorschrift hin zum materiellen Gesetzgebungsmaßstab.92 Die grundlegenden Rechtsinstitute des Grundrechtsschutzes gehen zurück auf die Gründerzeit des 18. und 19. Jahrhunderts. In der ersten Epoche der noch jungen Vereinigten Staaten bis zur Zeit des Bürgerkriegs stagnierte die Konturierung der Freiheitsrechte durch den U.S. Supreme Court. Indessen basierten die Verfassungszusätze der Nachbürgerkriegszeit (»reconstruction amendments«) auf einer Bindung der Einzelstaaten an die Verfassung. Waren auch die Gliedstaaten nunmehr Schuldner des in der Verfassung verbürgten Grundrechtskatalogs, befeuerte dies den Zuständigkeitsbereich des U.S. Supreme Courts. Die dem U.S. Supreme Court als Hüter der Verfassung unterfallende Justiziabilität auf Gliedstaaten- und kommunaler Ebene zog einen immens erweiterten Zuständigkeitsbereich nach sich und stärkte die Bundesgewalt. Das Gericht sah sich vor dem Hintergrund der »residualen Natur der Grundfreiheiten«93 zunächst vor die Aufgabe gestellt, ob und in welchem Aus- 88 Ely, Yale L. J. 82 (1973), S. 920 (943 ff.); Noonan, Neb. L. Rev. 63 (1984), S. 668 (673); Richter John Marshall Harlan II bringt es auf den Punkt: 394 U.S. 618, 655, 661 f. (1969) – Shapiro v. Thompson (Harlan, J., dissenting): »I must reiterate that I know of nothing which entitles this Court to pick out particular human activities, characterize them as ›fundamental‹, and give them added protection«. 89 Johnson, in: Grabitz/Eberhard/Kehl (Hrsg.), Grundrechte in Europa und USA, S. 885 (944). 90 Brugger, AöR 126 (2001), S. 337 (369). 91 Bice, S. Cal. L. Rev. 50 (1977/1978), S. 689 (707); Kingreen, JZ 2013, S. 801 (801); White, S.C. L. Rev. 57 (2005), S. 1 (38). Tatsächlich beinhaltet auch der fünfte Zusatzartikel eine »due process clause«, die aber nur die Bundesregierung bindet, vgl. grundlegend 32 U.S. (7 Pet.) 243, 250 (1833) – Barron v. Mayor of Baltimore. 92 Hohmann, Angemessene Außenhandelsfreiheit, S. 376; vgl. Chemerinsky, Touro L. Rev. 15 (1999), S. 1501. 93 Johnson, in: Grabitz/Eberhard/Kehl (Hrsg.), Grundrechte in Europa und USA, S. 885 (893). 23 maß dem Gesetzgeber eine freiheitsverkürzende Kompetenz zugesprochen werden kann. Als »boundary tracer«94 zwischen legitimer Gesetzgebung und illegitimer Grundrechtsverletzungen reagierte das Gericht mit einem formalistischen Verfassungsverständnis.95 Johnson bezeichnet diesen Prozess als »Suche nach den Grenzen dieser Rechte, die lediglich implizit in einer im Übrigen hierzu schweigenden Verfassung enthalten sind«96. Bis in die Zeit des »New Deal« verfolgte der U.S. Supreme Court diesen formalisierten Entscheidungsstil (»categorical approach«97). Nach der traditionellen Auffassung versprach eine auf Gewaltenteilung basierende Kontrollfunktion effizienten Schutz individueller Freiheit. Eine Grundrechtsbeschränkung kam daher nur auf Grundlage von unmittelbar mit der staatlichen Souveränität verknüpften Regelungskompetenzen – »police power«, »tax power«, »power of eminent domain« – in Betracht.98 Die frühe Spruchpraxis war gleichzeitig von einer restriktiven Auslegung dieser Kompetenztitel geprägt.99 Eine dazu tretende extensive Auslegung konstitutioneller Verhaltensfreiheiten ließ eine Grundrechtsgefährdung kaum je erwarten.100 Soweit die gesetzgebenden Körperschaften eine Regelungskompetenz für sich in Anspruch nahmen, schälte sich früh der Gedanke heraus, dass Mittel der Staatsgewalt auf ihr verfassungsrechtliches Ziel zu beschränken seien (»meansend test«101). Sofern man für diese Zwecklehre bereits von einem Prüfungsmaßstab sprechen mag, drängt sich eine Parallele zum »rational basis«- Prüfungsmaßstab auf, dessen Wurzel bis in die Gründerjahre ragt. In »McCulloch v. Maryland«102 stellte sich die zentrale Frage, wie das Spannungsverhältnis hinsichtlich der Gesetzgebungskompetenzen zwischen dem Bund und den Gliedstaaten aufzulösen sei. Seine Ausführungen zu der Frage, ob und wie der Bund seinen impliziten Legislativanspruch aus den in der Verfassung enumerativ enthaltenen Kompetenzen herleiten dürfe,103 schließt Richter Marshall mit: 94 Fallon, UCLA L. Rev. 54 (2007), S. 1267 (1285 f.); White, S.C. L. Rev. 57 (2005), S. 1 (6). 95 Aleinikoff, Yale L. J. 96 (1987), S. 943 (951); White, S.C. L. Rev. 57 (2005), S. 1 (6). 96 Johnson, in: Grabitz/Eberhard/Kehl (Hrsg.), Grundrechte in Europa und USA, S. 885 (943). 97 Meinert-Brockmann, Die Einschränkung von Grundrechten, S. 159. 98 Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 318; White, S.C. L. Rev. 57 (2005), S. 1 (4): »Instead, the Court’s decision to review an action of another branch turned on a criterion that moderns have come to associate not with judicial scrutiny but with justiciability: whether a decision of another ›department‹ of government lies within the ›discretion‹ of that department«. 99 Fallon, Ga. L. Rev. 27 (1993), S. 343 (349); Gottlieb, B.U. L. Rev. 68 (1988), S. 917 (921). 100 Gottlieb, B.U. L. Rev. 68 (1988), S. 917 (921); Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 318. 101 Jackson, U. Pa. J. Const. L. 1 (1999), S. 583 (604 f.); vgl. Fallon, UCLA L. Rev. 54 (2007), S. 1267 (1286). 102 17 U.S. (4 Wheat.) 316 (1819) – McCulloch v. Maryland. 103 Explizit ging es um die Auslegung der »necessary and proper clause« in Art. I, Sec. 8, cl. 18 USC: »The Congress shall have Power … To make all Laws which shall be necessary and 24 »Let the end be legitimate, let it be within the scope of the Constitution, and all means which are appropriate, which are plainly adapted to that end, which are not prohibited, but consist with the letter and spirit of the Constitution, are constitutional«104. Auch in »Fletcher v. Peck«105 und einer Reihe weiterer Entscheidungen106 stellte das Gericht Akte der Legislativgewalt auf den Prüfstand ihrer legitimen Zweckmäßigkeit. Dies unterstreicht den Eindruck, dass der U.S. Supreme Court bereits in der Gründerzeit dem Gesetzgeber einen breiten Einschätzungsspielraum und die Vermutung der Verfassungskonformität angedeihen ließ.107 In diesem Kleid einer Zweck-Mittel-Relation stellt sich der »means-end test« als früher Vorläufer des modernen »rational basis«-Prüfungsmaßstabs dar.108 Mittel der Staatsgewalt waren fortan auf ihr verfassungsrechtliches Ziel zu beschränken. Die abstrakte Legitimation des Staates wandelt sich zu Gunsten einer Staatszwecklehre und wird zum Kontrollmaßstab staatlichen Handelns. Dies zog eine weitgehende Rücknahme des richterlichen Prüfungsspielraums nach sich.109 Dass Normen als final gedachte Gebote fortan auf den Prüfstein eines regulativen Rationalitätsmaßstabs gestellt wurden, spiegelte eine Entwicklung, die in Europa bereits Wurzeln geschlagen hatte.110 Gleichwohl konnte von einer richterlichen Vermutung der Verfassungskonformität unter »rational basis« proper for carrying into Execution the foregoing Powers«; vgl. ausführlich Barnett, U. Pa. J. Const. L. 6 (2003), S. 183 und Engdahl, Harv. J. L. & Pub. Pol’y (1998), S. 107. 104 17 U.S. (4 Wheat.) 316, 421 (1819) – McCulloch v. Maryland. 105 10 U.S. (6 Cranch) 87, 128 (1810) – Fletcher v. Peck. 106 100 U.S. 82, 96 (1879) – Trade-Mark Cases; 99 U.S. 700, 718 (1878) – Sinking-Fund Cases; 25 U.S. (12 Wheat.) 213, 270 (1827) – Ogden v. Saunders. 107 25 U.S. (12 Wheat.) 213, 270 (1827) – Ogden v. Saunders: »It is but a decent respect due to the wisdom, the integrity, and the patriotism of the legislative body by which any law is passed to presume in favor of its validity until its violation of the Constitution is proved beyond all reasonable doubt«; 10 U.S. (6 Cranch) 87, 128 (1810) – Fletcher v. Peck: »The opposition between the Constitution and the law should be that the judge feels a clear and strong conviction of their incompatibility with each other«. Aus heutiger Sicht 509 U.S. 312, 319 (1993) – Heller v. Doe: »a classification neither involving fundamental rights nor proceeding along suspect lines is accorded a strong presumption of validity«; Shaman, Constitutional Interpretation, S. 71; vgl. Meinert-Brockmann, Die Einschränkung von Grundrechten, S. 197. 108 Brugger, Einführung in das öffentliche Recht der USA, S. 31 f.; Glennon, Constitutional Diplomacy, S. 53; Levy, The Power to Legislate, S. 92; Stoevesandt, Aktivismus und Zurückhaltung, S. 151. 109 Greenblatt, Fla. Costal L. Rev. 10 (2009), S. 421 (427). 110 Maßgebend die Untersuchung bei Pound, Harv. L. Rev. 57 (1943), S. 1. Ferner Stone, Harv. L. Rev. 50 (1936), S. 4 (20): »We are coming to realize more completely that law is not an end, but a means to an end – the adequate control and protection of those interests, social and economic, which are the special concern of government and hence of law«. Aus deutscher Sicht vgl. d’Avoine, Die Entwicklung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, S. 50 ff. 25 bis gegen Ende des 19. Jahrhunderts keine Rede sein.111 Erst 1877 formulierte das Gericht, was sich heute als herrschend unter dem durchlässigen Kontrollmaßstab durchsetzen sollte112: »If no state of circumstances could exist to justify such a statute, then we may declare this one void, because is excess of the legislative power of the State. But if it could we must presume it did«113. Bis in die erste Hälfte des 20. Jahrhunderts konnte das Gericht dem in seinen Grundzügen vorhandenen »rational basis test« indessen keine nennenswerte Bedeutung abgewinnen. Es begriff ihn weniger als Element präjudizieller Spruchpraxis denn rhetorische Leerformel,114 was sich erst in der »Verfassungsrevolution«115 der 1930er Jahre ändern sollte. V. Die Lochner-Ära Ihre heutige Prägung verdanken die »Levels of Scrutiny« insbesondere der Zeit um die Auseinandersetzung mit der Lochner-Ära der 1930er Jahre. Seither ist der Tenor der gestaffelten Prüfungsmaßstäbe stets aus dem Blickwinkel des kontrollierenden Einflusses des U.S. Supreme Courts zum Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers zu sehen. Die Lochner-Ära markiert den Konflikt des obersten amerikanischen Bundesgerichts mit dem demokratisch legitimierten Gesetzgeber bei der richterlichen Konkretisierung der Prüfungsmaßstäbe. Seit »Allgeyer v. Louisiana«116 herrschte am U.S. Supreme Court eine frühliberale Wirtschaftsauffassung, die die Vertragsfreiheit hemmenden Elemente wie Arbeitsschutz und sozialstaatliche Regelungen weitgehend zurückdrängte. Dieser »laissez-faire«-Judikatur fiel in einer Serie von Wirtschafts- und Sozialreformen (»New Deal«) eine Vielzahl wirtschaftslenkender Gesetze zum Opfer.117 In der namensgebenden Entscheidung »Lochner v. New York«118 deklarierte der U.S. Supreme Court eine Arbeitszeitdeckelung in Bäckereien des Staates New York als Verstoß gegen die verfassungsrechtlich verbriefte Vertragsfreiheit. Das Gericht prüfte scharf in seiner Rolle als »boundary tracer«, ob sich der Normbefehl 111 Hurst, in: Supreme Court and Supreme Law, S. 140 (156); Shaman, Constitutional Interpretation, S. 74. 112 Neily, N.Y.U. J.L. & Liberty 1 (2005), S. 897 (898); Ward, N.Y.U. J.L. & Liberty 8 (2014), S. 713 (716). 113 94 U.S. 113, 132 (1877) – Munn v. Illinois. 114 Shaman, Constitutional Interpretation, S. 74: »rhetorical makeweight«. 115 Neily, N.Y.U. J.L. & Liberty 1 (2005), S. 897 (898). 116 165 U.S. 578 (1897) – Allgeyer v. Louisiana. 117 Raynor, Va. L. Rev. 99 (2013), S. 1065 (1065). Das Ende der Lochner-Ära wird in der Entscheidung 300 U.S. 379 (1937) – West Coast Hotel Co. v. Parrish gesehen, in der das Gericht seine wirtschaftsliberale »laissez-faire«-Judikatur teilweise aufgab, vgl. auch 312 U.S. 100 (1941) – United States v. Darby. 118 198 U.S. 45 (1905) – Lochner v. New York. 26 innerhalb der kompetentiellen Reichweite der »police power« bewegte. Die »police power« verkörpert das ungeschriebene Recht der Einzelstaaten, ihre Bürger vor unmittelbaren Gefahren zu schützen, und steht traditionell auf der »Kehrseite des grundrechtlichen Schutzbereichs«119. Zu einer Kollision eines Grundrechts mit einer auf Grundlage der Polizeigewalt verbotenen Handlung konnte es daher nach diesem traditionellen Verständnis nicht kommen. Den Anforderungen der gewohnheitsrechtlichen »police power« wurde genügt, wenn die gesetzliche Maßnahme sich als »fair, reasonable and appropriate exercise«120 ihrer kompetenziellen Schutzgüter darstellte: Sicherheit, Gesundheitsschutz, Moral und öffentliches Wohlergehen.121 Gleichzeitig führte eine restriktive Interpretation dieser tatbestandlichen Voraussetzungen zu einer umfassenden Absicherung wirtschaftlicher Handlungsfreiheit, die auf eine Überprüfung an Hand des scharfen Prüfungsmaßstabs hinauslief: Eingriffe in die Vertrags- und Eigentumsfreiheit müssen eine direkte Zweck-Mittel-Relation aufweisen, um ein substantielles, gewichtiges öffentliches Interesse an einer gesetzlichen Maßnahme zu erreichen. Kann dieser Nachweis nicht erbracht werden, hinterfragt das Gericht die eigentlichen Motive der legislativen Organe.122 Indem der U.S. Supreme Court in der »Lochner«-Entscheidung123 die Gesundheit der Bäckereifachangestellten hinter der Vertragsfreiheit zurückstehen ließ,124 griff er einer Entwicklung vor, die erst in der Phase nach Lochner dogmatische Wurzeln schlagen sollte: eine Abwägung gegenläufiger Rechtspositionen. Im Kern lässt die Prüfung des Gerichts bereits Parallelen zum Verhältnismä- ßigkeitsprinzip deutscher Prägung erkennen. Der Prüfung der Geeignetheit (Zweckerreichungsprognose) schloss sich die Prüfung der Erforderlichkeit an, nämlich ob es sich um einen spürbaren Eingriff in den grundrechtlichen Freiheitsbereich handelte und kein geringerer Eingriff ausreichen würde.125 Unter dem Dach von »Lochner« und der eingeschlagenen Rechtsprechungslinie bün- 119 Lepsius, Verwaltungsrecht unter dem Common Law, S. 56. 120 198 U.S. 45, 56 (1905) – Lochner v. New York. 121 198 U.S. 45, 57 (1905) – Lochner v. New York (»public health«); vgl. instruktiv 263 U.S. 1, 18 (1915) – Coppage v. Kansas: »We need not refer to the numerous and familiar cases in which this Court has held that the power may properly be exercised for preserving the public health, safety, morals, or general welfare, and that such police regulations may reasonably limit the enjoyment of personal liberty«. Ferner 261 U.S. 525, 559 (1923) – Adkins v. Children’s Hospital; 219 U.S. 549, 568 (1911) – Chicago, Burlington & Quinci R. Co. v. McGuire; 169 U.S. 366, 392 (1898) – Holden v. Hardy; vgl. Hohmann, Angemessene Außenhandelsfreiheit, S. 378. Anders als Lange konstatiert, war der grundrechtliche Schutz umfassend, aber nicht absolut, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 319; so auch Fallon, UCLA L. Rev. 54 (2007), S. 1267 (1290): »[T]here was never a majority for the idea of First Amendment absolutism«. 122 Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 58. 123 198 U.S. 45 (1905) – Lochner v. New York. 124 198 U.S. 45, 59 (1905) – Lochner v. New York. 125 Hohmann, Angemessene Außenhandelsfreiheit, S. 378. 27 deln sich Aussagen des Gerichts, die später in der heutigen Form des »strict scrutiny test« aufgehen sollten. Die folgenden drei Jahrzehnte waren hingegen geprägt von einer lähmenden Intervention der obersten Bundesrechtsprechung. Rund 200 Erlasse zur Durchsetzung der »New Deal«-Sozialgesetzgebung wurden als verfassungswidrig verworfen,126 was den U.S. Supreme Court als Hemmschuh gegenüber dem um das Wohlergehen seiner Bürger besorgten Staat ausweist.127 Heute wird die Ära als »point of inhumanity«128 und Sinnbild einer überhitzten Schutzhaltung gegen- über sozialgesetzgeberischen Steuerungsinstrumenten gescholten. VI. Entwicklung eines Abwägungsmodells Ab Mitte der 1930er Jahre legte der U.S. Supreme Court die Kompetenzen der Legislativorgane weiter aus. Es gab einen Sinneswandel, der die Ansichten und Untertöne verfassungsrechtlicher Dogmatik von einer kategorischen in eine pragmatische, für gesellschaftspolitische Realität offene Sichtweise verschob.129 Die Common Law-Tradition fand stetig weniger Rückhalt und erwies sich als zu starr, um auf die Anforderungen einer Wirtschaftskrise reagieren zu können. Vor diesem Hintergrund entfaltete sich die Anschauung, dass Recht durch soziale Realität geprägt sei und das Gesetz als Steuerungsinstrument auf die soziale Realität einwirke (»living constitution«130). Auf diese Weise offenbarte sich die Notwendigkeit des Ausgleichs von Grundrechten und der Durchsetzung öffentlicher Interessen in einer hochindustrialisierten Großmacht.131 Mit der Drohung Präsi- 126 Klarman, Mich. L. Rev. 90 (1991), S. 213 (221); Schefer, Konkretisierung von Grundrechten, S. 77. Brugger zählt 159 für verfassungswidrig erklärte Erlasse der Wirtschafts- und Sozialgesetzgebung, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 58. 127 Attanasio, in: Germany and its Basic Law, S. 221 (227); Schefer, Konkretisierung von Grundrechten, S. 77. 128 Shaman, Constitutional Interpretation, S. 75. Noch heute wird die »Lochner«-Judikatur selbst von dem U.S. Supreme Court diskreditiert, vgl. das Sondervotum von Scalia in 505 U.S. 833, 979, 979 ff. (1992) – Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey (Scalia, J., concurring and dissenting in part) und Currie, Die Verfassung der Vereinigten Staaten, S. 40 ff. 129 Aleinikoff, Yale L. J. 96 (1987), S. 943 (952): »[W]ays of thinking about constitutional law and constitutional reasoning changed and that change was reflected in the new form of opinion writing«. 130 Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 408, 415 ff.; White, S.C. L. Rev. 57 (2005), S. 1 (57); vgl. 356 U.S. 86, 100 f. (1958) – Trop v. Dulles: »the words of the Amendment are not precise, and … their scope is not static. The Amendment must draw its meaning from the evolving standards of decency that mark the progress of a maturing society«. 131 291 U.S. 502, 537 (1934) – Nebbia v. People of New York: »So far as the requirement of due process is concerned, and in the absence of other constitutional restriction, a state is free to adopt whatever economic policy may reasonably be deemed to promote public welfare, and to enforce that policy by legislation adapted to its purpose«; vgl. J. Kühne, NJW 1998, S. 1513 (1514). 28 dent Roosevelts, die Anzahl der Richter am U.S. Supreme Court zu vergrößern, zeigte sich eine langsame Abkehr von überkommenen Prinzipien hin zu einer Öffnung des Gerichts auf soziale Belange.132 Angesichts der Konsequenz personeller Veränderungen in der Richterschaft gab der U.S. Supreme Court schließlich seine Haltung eines formalistischen Verfassungsverständnisses auf und wich der Auffassung, dass die in der Verfassung nur lose genannten staatlichen Befugnisse der Förderung öffentlicher Werte und Interessen dienen sollten. Das Gericht verabschiedete sich von seiner wirtschaftsliberalen »laissez-faire«-Judikatur und sprach dem Gesetzgeber den erforderlichen Handlungsrahmen zu, um auf eine nach wie vor schwelende Wirtschaftskrise reagieren zu können:133 »The day is gone when this Court uses the Due Process Clause of the Fourteenth Amendment to strike down state laws, regulatory of business and industrial conditions, because they may be unwise, improvident, or out of harmony with a particular school of thought«134. Der Abkehr vom klassischen Marktliberalismus folgte eine sozialstaatliche Ergänzung des amerikanischen Kapitalismus des 20. Jahrhunderts.135 In dem Kielwasser dieser Entwicklung zeigte sich die Erosion des Schutzregimes, das maßgeblich auf der restriktiven Interpretation staatlicher Regelungskompetenzen basierte.136 In den folgenden Jahren entwickelte der U.S. Supreme Court im Rahmen einer »case-to-case« Rechtsprechung einen Abwehrmechanismus, der unmittelbar an den jeweiligen Grundrechten und Grundrechtsgruppen ansetzte.137 In den Mittelpunkt der Disziplinierung des Gesetzgebers trat die Frage der Relationsdichte zwischen der mit der gesetzgeberischen Maßnahme verknüpften Ziele und der dazu eingesetzten Mittel.138 Zwar herrscht wenig Einigkeit über die 132 In der amerikanischen Literatur ist diese Kehrtwende bekannt als »switch-in-time-thatsaved-nine«, Attanasio, in: Germany and its Basic Law, S. 221 (228). Vgl. die Rede zur Rechtfertigung des »Court-Packing-Plan« von Präsident Roosevelt: »We have reached … the point as a Nation where we must take actions to save the Constitution from the Court and the Court from itself. We must find a way to take an appeal from the Supreme Court to the Constitution. We want a Supreme Court which will do justice under the Constitution – not over it«, zitiert nach Aleinikoff, Yale L. J. 96 (1987), S. 943 (953). 133 Fallon, Ga. L. Rev. 27 (1993), S. 343 (349); Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 319. 134 348 U.S. 483, 488 (1955) – Williamson v. Lee Optical Co. Ferner 313 U.S. 236, 246 (1941) – Olsen v. Nebraska: »We are not concerned … with the wisdom, need, or appropriateness of legislation«. 135 Hohmann, Angemessene Außenhandelsfreiheit, S. 382. 136 Attanasio, in: Germany and its Basic Law, S. 221 (242, Fn. 7). 137 Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 318. 138 Fallon, Ga. L. Rev. 27 (1993), S. 343 (349); Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 319. 29 Anfänge der modernen Eingriffsdogmatik.139 Gesichert ist aber die Erkenntnis, dass sich verschiedene Leitlinien der Verfassungsjudikate zu einem fortschreitenden Abwägungsmodell gebündelt haben.140 1. »Carolene Products« Die systematische Verschärfung der Kontrolldichte nahm ihren Anfang in den Ausführungen von Richter Harlan F. Stone in der Entscheidung »Carolene Products«141. Stone nahm entscheidenden Einfluss auf die Rechtsprechung des U.S. Supreme Courts, indem er mit einer Fußnote142 die Fixpunkte verfassungsrichterlicher Intervention korrigierte und die Umrisse einer Theorie repräsentativer Verstärkung etablierte.143 Gleichzeitig gilt die Entscheidung als Markstein in der Zurückdrängung höchstrichterlichen Aktivismus der Lochner-Ära. In dieser Entscheidung ging es um die bundesstaatliche Kompetenz, den interföderalen Handel von nicht naturbelassener Milch zu untersagen. Unter Anwendung des großzügigen »rational basis«-Prüfungsmaßstabs hat der U.S. Supreme Court den Kompetenztitel bestätigt und eine verfassungswidrige Freiheitsverkürzung unter der »due process«-Klausel verneint. Die Aufgabe des formalistischen Verfassungsverständnisses seitens des U.S. Supreme Courts erforderte einen aktualisierten, der Lebenswirklichkeit entsprechenden Ansatz verfassungsrichterlicher Kontrolle. Stone umreißt eine drei Absätze umfassende Neujustierung der gestaffelten Prüfungsmaßstäbe, die die Marschrichtung des U.S. Supreme Courts bis heute vorgibt. Die Fußnote ist textlich in die Passage gebettet, in der das Gericht das Handelsverbot an Hand des »rational basis test« rechtfertigt: »There may be a narrower scope for operation of the presumption of constitutionality when legislation appears on its face to be within a specific prohibition of the Constitution, such as those of the first ten amendments, which are deemed equally specific when held to be embraced within the Fourteenth. 139 Vgl. die zum Teil sich erheblich unterscheidenden Untersuchungen bei Bernstein, Geo. Mason L. Rev. 19 (2012), S. 861; Bunker/Calvert/Nevin, Comm. L. & Pol’y 16 (2011), S. 349; Fallon, UCLA L. Rev. 54 (2007), S. 1267; Greenblatt, Fla. Coastal. L. Rev. 10 (2009), S. 421; Mori, Nat’l Taiwan U. L. Rev. 7 (2012), S. 92; Siegel, Am. J. Legal Hist. 48 (2006), S. 355. 140 Spece/Yokum, Ariz. L. S. 15-12 (2015), S. 1 (10). 141 304 U.S. 144 (1938) – United States v. Carolene Products Co. 142 304 U.S. 144, 152 (Fn. 4) (1938) – United States v. Carolene Products Co.; vgl. Powell, Colum. L. Rev. 82 (1982), S. 1087 (1087): »The most celebrated footnote in constitutional law«, der mindestens 28 auf »Footnote Four« Bezug nehmende Entscheidungen des U.S. Supreme Courts zählt. 143 Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 364; vgl. auch Fiss, Harv. L. Rev. 93 (1979), S. 1 (6): »The great and modern charter for ordering the relations between judges and other agencies of government«. 30 It is unnecessary to consider now whether legislation which restricts those political processes which can ordinarily be expected to bring about repeal of undesirable legislation, is to be subjected to more exacting judicial scrutiny under the general prohibitions of the Fourteenth Amendment than are most other types of legislation. Nor need we inquire whether similar considerations enter into the review of statutes directed at particular religious … or national … or racial … minorities: whether prejudice against discrete and insular minorities may be a special condition, which tends seriously to curtail the operation of those political processes ordinarily to be relied upon to protect minorities, and which may call for a correspondingly more searching judicial inquiry«144. Seine Fußnote gibt ein Raster vor, an Hand dessen die Eingriffsregime grundrechtlicher Konfliktlagen systematisierbar werden. Indem er Bürgerrechte in ihrer Wertigkeit von anderen, nicht explizit genannten Rechten der Verfassung abschichtet, definiert er die Prüfkoordinaten des richterlichen Prüfungsrechts neu. Er justiert grundrechtliche Positionen, die einer verschärften Kontrolle unterliegen sollen, und unterscheidet Grundrechte von weniger relevanten Rechtspositionen. Hierunter fallen Akte der Wirtschafts-, Kultur- und Sozialgesetzgebung, die weniger streng kontrolliert werden.145 Eine erhöhte Kontrolldichte soll greifen, wenn der demokratische Prozess beschränkt werden könnte oder Minderheiten unzureichend repräsentiert würden.146 Im Übrigen solle das Gericht Zurückhaltung gegenüber gesetzgeberischen Entscheidungen unter Anwendung des »rational basis test« üben. Bereits 1934 hatte der U. S. Supreme Court die Auffassung weitgehend vermuteter Verfassungskonformität der Wirtschafts-, Kultur- und Sozialgesetzgebung unter »Nebbia«147 und »West Coast Hotel«148 vertreten. Erstmals ausdrücklich spricht das Gericht eine charakteristische Prägung des »rational basis test« aus: Werden Normen am »rational basis«-Maßstab gemessen, so genießen diese bis zum Beweis des Gegenteils die Vermutung, dass sie im Einklang mit der Verfassung stehen.149 144 304 U.S. 144, 152 (Fn. 4) (1938) – United States v. Carolene Products Co., unter Auslassung der dort zitierten Rechtsprechung. 145 Cover, Yale L. J. 91 (1982), S. 1287 (1291); Powell, Colum. L. Rev. 82 (1982), S. 1087 (1089 f.). 146 Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 325; vgl. Attanasio, in: Germany and its Basic Law, S. 221 (238): »quest of ensuring access to influence the levers of power«. 147 291 U.S. 502, 537 (1934) – Nebbia v. New York. 148 300 U.S. 379, 397 f. (1937) – West Coast Hotel Co. v. Parrish. 149 Vgl. allein 509 U.S. 312, 319 (1993) – Heller v. Doe: »a classification neither involving fundamental rights nor proceeding along suspect lines is accorded a strong presumption of validity«. Ferner Shaman, Constitutional Interpretation, S. 71 und ders., Ohio St. L. J. 45 (1984), S. 161 (161). Neu ist ferner die gerichtliche Aussage, diese Vermutung auf Akte der 31 Vergleicht man Absatz eins mit den Absätzen zwei und drei wird eine jeweils andere Zielrichtung augenfällig. Absatz eins, den Stone wohl erst auf Anraten des vorsitzenden Richters Charles E. Hughes aufnahm, zielt auf ein interpretatives Verständnis der Verfassung ab.150 In einem Briefwechsel riet Hughes zu einem differenzierenden Verständnis der Freiheitsrechte: Die Verfassungsrichter sind gehalten, den verfassungsrechtlichen Garantien Wirkung zu verleihen. Absatz eins rechtfertigt das Modell verfassungsgerichtlicher Kontrolle, während die folgenden Absätze eine funktionelle Begründung enthalten.151 Sie spiegeln eine Debatte der 1930er Jahre, die die Befürchtung enthielt, der massendemokratische Prozess breche einer Mehrheitswillkür Bahn. Unbegrenzte Herrschaft des Volkstribuns würde ein pluralistisches Politikverständnis zu einem Machtapparat verkehren, in dem Minderheiten unzureichend geschützt würden. Die Akzeptanz einer demokratischen Mehrheit müsse vielmehr rechtsverbindlich einhergehen mit der vorgefundenen Realität. Der zweite und dritte Absatz spiegeln somit eine ethische, d.h. inhaltliche Schutzrichtung. Der erste Absatz konturiert indessen eine umfassende Grundrechtsberechtigung der Bürger und zielt auf einen prozessualen Aspekt ab. Verwebt man die prozessuale mit der inhaltlichen Ebene zeigt sich, dass sie sich gegenseitig ergänzen, limitieren und konturieren: Ein offener politischer Prozess wird gerahmt durch eine ethische Limitierung der umfassenden Grundrechtsberechtigung. Die Fußnote offenbart verfassungsrechtliche Schutzvorrichtungen gegenüber gegenläufigen Rechtspositionen und Grundrechtskonflikten.152 Insbesondere Ely153 hat in seiner einflussreichen Konzeption einer prozessorientieren Verfassungskontrolle diese Elemente durch Hervorhebung eines verstärken Minderheitenschutzes als Ideal der Verfassungskonzeption verbunden. Sozial- und Wirtschaftsgesetzgebung zu beschränken, White, S.C. L. Rev. 57 (2005), S. 1 (70). 150 Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 365, Fn. 7; Cover, Yale L. J. 91 (1982), S. 1287 (1289 ff.). 151 Zur Anerkennung und Rezeption der Absätze zwei und drei Lusky, Colum. L. Rev. 82 (1982), S. 1093 (1103 f.) und Ackerman, Harv. L. Rev. 98 (1985), S. 713 (716, Fn. 5 m. w. N.). 152 Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 366. 153 Ely, Democracy and Distrust, 1980; vgl. Ides/May, Constitutional Law, S. 187 f. Eine kritische Auseinandersetzung findet sich etwa bei Ackerman, Harv. L. Rev. 98 (1985), S. 713. 32 2. Die »Preferred freedoms«-Doktrin Nach der »Carolene Products«-Entscheidung154 keimte der Gedanke, dass die Wertigkeit eines Rechts die Intensität seiner Eingriffsrechtfertigung bestimme. Bereits 1798 hatte Richter Samuel Chase in »Calder v. Bull«155 auf »fundamentale« Individualrechte aufmerksam gemacht, an denen die Staatsmacht brechen sollte. Erste, als »fundamental« begriffene Rechte stellten die »wohl erworbenen Rechte«156 im Common Law dar. Die Idee einer hierarchischen Verfassungsordnung ist eng mit der Entwicklung und dem Verständnis der »Levels of Scrutiny« verwoben157 und findet ihren Ursprung in der Inkorporationsdebatte der »Bill of Rights«. In einer Enteignungsentscheidung (»eminent domain«) von 1897 urteilte der U.S. Supreme Court erstmals über die materielle Auffüllung der »due process«-Klausel an Hand bestimmter Freiheitsrechte: In »Quincy Railroad«158 wurde verfügt, dass der vierzehnte Verfassungszusatz die Kompensation öffentlicher Landnahme voraussetze. Bereits 1925 übernahm das Gericht alsdann die Redefreiheit unter die Fittiche des vierzehnten Zusatzartikels159 und erstreckte seinen Bereich in der Lochner-Ära auf das Recht auf wirtschaftsliberale Persönlichkeitsentfaltung.160 In einer Reihe von Entscheidungen in den Jahren von 1925 bis 1938 begann das Gericht, eine Vielzahl weiterer Grundrechte – Presse-161, Religions-162 und Versammlungsfreiheit163 – in den vierzehnten Verfassungszusatz zu inkorporieren164 und die Gliedstaaten zum Schuldner der »Bill of Rights« gegenüber ihrer Bevölkerung zu erheben. 154 304 U.S. 144 (1938) – United States v. Carolene Products Co. 155 3 U.S. (3 Dall.) 386 (1798) – Calder v. Bull. 156 3 U.S. (3 Dall.) 386, 394 (1798) – Calder v. Bull: »vested right to property«. 157 Wolfe, The Rise of Modern Judicial Review, S. 247. 158 166 U.S. 226 (1897) – Chicago, Burlington & Quincy Railroad v. Chicago; vgl. Chemerinsky, Constitutional Law, S. 511. 159 268 U.S. 652, 666 (1925) – Gitlow v. New York: »For present purposes, we may and do assume that freedom of speech and of the press which are protected by the First Amendment from abridgment by Congress are among the fundamental personal rights and ›liberties‹ protected by the due process clause of the Fourteenth Amendment from impairment by the States«. In der Literatur hatte die Kontroverse um Abwägung und Redefreiheit früher eingesetzt, vgl. Chafee, Harv. L. Rev. 32 (1919); Pound, Harv. L. Rev. 28 (1915), S. 445 (454); S. 932 (958). 160 Stoevesandt, Aktivismus und Zurückhaltung, S. 104; vgl. 257 U.S. 312 (1921) – Truax v. Corrigan; 277 U.S. 389 (1928) – Quaker City Cab Co. v. Pennsylvania. 161 283 U.S. 697, 707 (1931) – Near v. Minnesota. 162 293 U.S. 245, 261 f. (1931) – Hamilton v. Regents of University of California. 163 299 U.S. 353, 364 (1937) – De Jonge v. Oregon. 164 Neben diesen ausdrücklich benannten Freiheitsrechten wurden mitunter Rechte allein unter Bezug auf »the conception of due process of law« inkorporiert, vgl. 287 U.S. 45, 68 (1932) – Powell v. Alabama; 269 U.S. 385, 391 (1926) – Connally v. General Construction Co. 33 Vor diesem Hintergrund ergriff Richter Benjamin N. Cardozo in »Palko«165 die Gelegenheit ein Modell zu etablieren, das die Inkorporation der Freiheitsrechte einer systematischen Kontrolle unterziehen sollte. Cardozo schichtete Grundrechtsgruppen ab, die nach seinem Dafürhalten schlechthin prägend für den Wesenskern und der Konzeption eines Ansatzes geordneter Freiheit seien (»ordered liberty«). Der Einzelne muss sich Grenzmarken des Verfassungsgesetzgebers gefallen lassen, die zur Pflege und Förderung der Gemeinschaft im Rahmen des Zumutbaren gesteckt werden. Auf der Kehrseite unterschied er Rechte, die keine tiefe Verwurzelung in den Traditionen, dem Bewusstsein und substantiellen Ethos der amerikanischen Verfassungskonzeption erfahren.166 Seine Ausführungen schließt Cardozo mit der Aussage, dass bestimmte Individualrechte der »Bill of Rights« als »fundamental« unter der amerikanischen Verfassungskonzeption eines geordneten Freiheitsansatzes gelten: »Freedom of thought … and speech are the matrix, the indispensable condition, of nearly every other form of freedom. With rare aberrations, a pervasive recognition of that truth can be traced in our history, political and legal«167. Liest man die Ausführungen Cardozos vor dem Hintergrund von Stones Konzeption eines neuen Eingriffsregimes nach dem ersten Absatz der »Footnote Four«, fügt sich das Bild in ein abgestuftes System der Freiheitsrechte. Diese hervorgehobene Position der Rechte des ersten Zusatzartikels äußerte sich darin, dass dem Gesetzgeber eine erhöhte Rechtfertigungslast in deren Anwendungsbereich auferlegt wurde. Die im Lüth-Urteil zitierte168 Entscheidung »Palko v. Connecticut« leitete eine Entwicklung ein, die in der »preferred freedoms doctrine«169 aufging: Persönliche Freiheitsrechte genießen Vorrang vor allgemeinen Handlungsfreiheiten, die der grundsätzlichen Disponibilität des Gesetzgebers unterfallen. Die substantielle Ausdeutung der »due process clause« und Inkorporation von grundlegenden Freiheitsrechten unter dem Gleichheitssatz gegenüber den Einzelstaaten be- 165 302 U.S. 319 (1937) – Palko v. Connecticut. 166 302 U.S. 319, 325 (1937) – Palko v. Connecticut, unter Zitierung von 291 U.S. 97, 105 (1933) – Snyder v. Massachusetts, 297 U.S. 278, 285 (1936) – Brown v. Mississippi und 272 U.S. 312, 316 (1926) – Herbert v. Louisiana. 167 302 U.S. 319, 326 f. (1937) – Palko v. Connecticut; vgl. bereits 310 U.S. 88, 95 (1940) – Thornhill v. Alabama, in der das Gericht seine Ausführungen ausdrücklich auf Stones »Footnote Four« stellt; vgl. aus jüngerer Zeit 523 U.S. 666, 677 (1998) – Ark. Educ. Television Comm’n v. Forbes; 447 U.S. 455 (1980) – Carey v. Brown; 410 U.S. 156 (1973) – Roe v. Wade. 168 BVerfGE 7, 198 (208). 169 Hall/Ely/Grossman, The Oxford Companion to the Supreme Court, S. 769; vgl. Klarman, Mich. L. Rev. 90 (1991), S. 213 (224); Lusky, Colum. L. Rev. 82 (1982), S. 1093 (1100). 34 feuerten die Evolution eines modernen Eingriffsregimes.170 Inzwischen sind im Rahmen einer selektiven Inkorporation nahezu alle Bestimmungen der »Bill of Rights« aufgenommen worden.171 Die Eingriffsmöglichkeit sollte sich im Folgenden an der Wertigkeit einer grundrechtlichen Position und den Differenzierungsmerkmalen einer gesetzlichen Regelung messen.172 Dass die Hinwendung zu einer »preferred freedoms«-Doktrin die »Bill of Rights« ihres absoluten Geltungswerts entkleidete, indem sie die Grundrechte einer Abwägung zugänglich machte, waren sich die Vertreter dieses Ansatzes bewusst.173 Tatsächlich ebnete die Konzeption eines geordneten Freiheitsansatzes den Weg in das »age of balancing«174, das in den folgenden Dekaden ein modernes Eingriffsregime der Grundrechte schaffen sollte. 3. Die Herausbildung der »Levels of Scrutiny« In »Schneider v. State«175 trug die Konzeption eines neuen abwägenden Eingriffsregimes erste Früchte. In dieser Entscheidung ging es um eine kommunale Verfügung, die die Verteilung von Handzetteln untersagte: »This Court has characterized the freedom of speech and that of the press as fundamental personal rights and liberties. … It reflects the belief of the framers of the Constitution that exercise of the rights lies at the foundation of free government by free men. … Mere legislative preferences … may well support regulation directed at other personal activities, but be insufficient to justify the exercise of rights so vital to the maintenance of democratic institutions«176. 170 White, S.C. L. Rev. 57 (2005), S. 1 (71); ausführlich ders., Mich. L. Rev. 95 (1996), S. 299 (330 ff.). 171 Mit Ausnahme des dritten und siebten Zusatzartikels, vgl. Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 51; Murphy/Fleming/Barber/Macedo, American Constitutional Interpretation, S. 146 ff.; Nowak/Rotunda, Constitutional Law, S. 413, 455 f. Mit 561 U.S. 742 (2010) – McDonald v. Chicago wurde aktuell auch der zweite Zusatzartikel (»right to keep and bear arms«) inkorporiert. 172 Miller, Sup. Ct. Rev. 1987, S. 397 (397). 173 Vgl. 332 U.S. 46, 59, 67 (1947) – Adamson v. California (Frankfurter, J., concurring); 211 U.S. 78, 106 f. (1908) – Twining v. New Jersey; Fallon, UCLA L. Rev. 54 (2007), S. 1267 (1295). 174 Shaman, Wayne L. Rev. 41 (1994), S. 136 (175); Aleinikoff, Yale L. J. 96 (1987), S. 943 (948): »[Balancing] first appears in majority opinions in the late 1930’s and early 1940’s. … Yet balancing was a major break with the past, responding to the collapse of nineteenth century conceptualism and formalism as well as to half a century of intellectual and social change. … [B]alancing represented one attempt by the judiciary to demonstrate that it could reject mechanical jurisprudence without rejecting the notion of law«; Barak, Proportionality, S. 457. 175 308 U.S. 147 (1939) – Schneider v. State. 176 308 U.S. 147, 161 (1939) – Schneider v. State. 35 In dieser Passage trifft der U.S. Supreme Court drei Aussagen. Erstens: Eine Grundrechtsverkürzung unterscheidet sich grundlegend von dem Eingriff in weniger relevante Positionen. In Bezug auf Stones Ausführungen müsse die Beschneidung eines Grundrechts straffere Voraussetzungen erfüllen. Zweitens: Die Rede- und Pressefreiheit stellen herausragende Grundrechte dar, weil diese schlechthin konstituierend für ein demokratisches Verfassungswesen seien. Übrige, unbenannte Freiheitsrechte gelten drittens folgerichtig als weniger relevant in der Verfassungsrechtsprechung. Kurze Zeit später unterstreicht das Gericht in »Barnette«177 die herausragende Bedeutung der Rede- und Religionsfreiheit und erweitert den Fundus der »bevorzugten« Positionen um das Recht auf Leben, körperliche Freiheit, Eigentum, Rede-, Presse-, Religions- und Vereinigungsfreiheit, die es vor den Unbeständigkeiten des politischen Prozesses zu schützen gelte.178 Auf diese Weise inkorporierte das Gericht in den 1940er Jahren unter der »due process« und »equal protection clause« Rechte, die das Gericht als essentiellen Bestandteil einer Konzeption geordneter Freiheit und konstituierend für eine demokratische Gesellschaftsform sah.179 Es schnürte ein Bündel von Konzeptionen inkorporierter Rechte und demokratisch-repräsentativer Verstärkung mit einem zweigliedrigen Prüfungsstandard milder und strenger Kontrolle. Die neue Konzeption schuf einen Kompromiss gesetzgeberfreundlicher Vermutungs- und Beweislastregeln zu Gunsten der Wirtschafts-, Sozial- und Kulturgesetzgebung unter dem lockeren »rational basis test«. Gleichwohl hat das Gericht seinen kontrollierenden Einfluss in bestimmten grundrechtlichen Positionen an eine schärfere Kontrolle der Sachangemessenheit geknüpft, um den Gesetzgeber zu hindern, unnötige Eingriffe in Grundrechte vorzunehmen (»strict scrutiny«). In »Braunfeld v. Brown« flicht Richter William J. Brennan die dreigliedrige These Richter Roberts zu einem zweigliedrigen Prüfungsmaßstab, der staatliche Eingriffe Grenzen unterstellt und Eingriffe in Grundrechte an scharfe Bedingungen knüpft: 177 319 U.S. 624 (1943) – West Virginia State Bd. of Educ. v. Barnette. 178 319 U.S. 624, 638 (1943) – West Virginia State Bd. of Educ. v. Barnette: »The very purpose of a Bill of Rights was to withdraw certain subjects from the vicissitudes of political controversy, to place the beyond the reach of majorities and officials, and to establish them as legal principles to be applied by the courts. One's right to life, liberty, and property, to free speech, a free press, freedom of worship and assembly, and other fundamental rights may not be submitted to vote; they depend on the outcome of no elections«; vgl. Commager, Majority Rule and Minority Rights, S. 72. 179 268 U.S. 652 (1925) – Gitlow v. New York (Rede- und Pressefreiheit); 269 U.S. 385 (1926) – Connally v. General Construction Co. (Bestimmtheitsgrundsatz); 293 U.S. 245, 261 f. (1931) – Hamilton v. Regents of University of California (Religionsfreiheit); 283 U.S. 697 (1931) – Near v. Minnesota (Pressefreiheit); 287 U.S. 45 (1932) – Powell v. Alabama (Rechtsbeistand); 299 U.S. 353 (1937) – De Jonge v. Oregon (Versammlungsfreiheit). 36 »›The right of a State to regulate … may well include … power to impose all of the restrictions which a legislature may have a ›rational basis‹ for adopting. But freedom of speech and press, of assembly, and of worship may not be infringed on such slender grounds.‹ … What, then, is the compelling state interest which [impels] the state to impede appellants’ freedom of worship?«180. Während sich die Mehrzahl der Fälle in den 1930er und 1940er Jahren nach dem aktualisierten »dual-level«181 Eingriffsregime als Konstellationen unter der »due process clause« erwiesen, prüfte und formulierte der U.S. Supreme Court 1942 erstmals ein Gesetz an Hand des »strict scrutiny«-Prüfungsmaßstabs im Bereich des Gleichheitssatzes des vierzehnten Zusatzartikels. In »Skinner v. Oklahoma«182 erklärte das Gericht ein Gesetz des Bundesstaats Oklahoma für verfassungswidrig, das die zwangsweise Sterilisation von Kriminellen in Fällen gewohnheitsmäßigen Diebstahls, nicht aber in Fällen gewohnheitsmäßiger Unterschlagung vorsah. Gemessen an den scharfen »strict scrutiny«-Voraussetzungen sah das Gericht mangels eines zwingenden öffentlichen Interesses in dem unumkehrbaren Eingriff in die Fortpflanzungsfreiheit eine ungerechtfertigte Beraubung einer fundamentalen Rechtsposition.183 Neben einer so beginnenden substantiellen Deutung der »equal protection clause« schwingt hier bereits ein Gedanke mit, den der U.S. Supreme Court erst 1944 deutlich aussprechen sollte und der den von Stone angesprochenen Minderheitenschutz in neuem Licht erstrahlen ließ. In »Korematsu v. United States«184 konkretisierte das Gericht unter Anwendung des Gleichheitssatzes des fünften Verfassungszusatzes den einschlägigen Prüfungsmaßstab mit der Klarstellung: »[A]ll legal restrictions which curtail the civil rights of a single racial group are immediately suspect. … [C]ourts must subject them to the most rigid scrutiny«185. Auf diese Weise etablierte das Gericht auf Grundlage von Stones Konzeption eines Minderheitenschutzes die Kategorie »verdächtiger« Klassifizierungen. Spätestens 1944 hatte die Abwägungs- 180 366 U.S. 599, 610, 612 f. (1961) – Braunfeld v. Brown (Brennan, J., concurring and dissenting), unter Zitierung von 319 U.S. 624, 639 (1943) – West Virginia State Bd. of Educ. v. Barnette. 181 384 U.S. 641, 659, 660 f. (1966) – Katzenbach v. Morgan (Harlan, J., dissenting). 182 316 U.S. 535 (1942) – Skinner v. Oklahoma. 183 316 U.S. 535, 541 (1942) – Skinner v. Oklahoma: »When the law lays an unequal hand on those who have committed intrinsically the same quality of offense and sterilizes one and not the other, it has made as invidious a discrimination as if it had selected a particular race or nationality for oppressive treatment«. White, S.C. L. Rev. 57 (2005), S. 1 (75) streicht heraus, dass das Statut auch gemessen an dem durchlässigen »rational basis test« mangels eines legitimen Ziels kaum eine Chance vor dem U.S. Supreme Court gehabt hätte. Nur 15 Jahre zuvor hatte das Gericht ein ähnliches Sterilisierungsgesetz aufrechterhalten, vgl. 274 U.S. 200 (1927) – Buck v. Bell. 184 323 U.S. 214 (1944) – Korematsu v. United States. 185 323 U.S. 214, 216 (1944) – Korematsu v. United States. 37 doktrin auch unter der »equal protection clause« Eingang in die Verfassungspraxis gefunden.186 Mit dem Beginn der 1960er Jahre hatte der U.S. Supreme Court unter dem »Warren Court« das zweigliedrige Eingriffsregime zur herrschenden Ansicht erhoben.187 Im »age of balancing«188 der Zeit nach Lochner erhob die USamerikanische Verfassungspraxis die Abwägung von Freiheitsrechten zum archimedischen Punkt eines dynamischen Ansatzes geordneter Freiheit.189 Die Etablierung eines modernen Einschränkungsmodells entkleidete die Grundrechte ihres absoluten Geltungswerts,190 spezifizierte die Prüfungsmaßstäbe und ließ den verwässerten »rational basis test« bei Eingriffen in Grundrechte den strengen »strict scrutiny«-Hürden weichen. In dieser Zeit hat auch der strenge Kontrollmaßstab seine heutige Form gefunden. Vor dem Hintergrund anti-kommunistischer Ressentiments und Bedenken der nationalen Sicherheit während des Kalten Krieges waren die Richter in einen gesetzgeberfreundlichen konservativen und einen liberalen Block gespalten, der sich 1962 zu Gunsten einer liberalen Mehrheit verschob.191 Im Rahmen eines modernen Abwägungsmodells musste die Staatsgewalt fortan den Nachweis eines zwingenden öffentlichen Interesses (»compelling state interest«192) zur Rechtfertigung eines gesetzlichen Eingriffs in Grundrechte oder einer rassischen Klassifizierung führen, das zwingend erforderlich sei, um dieses Ziel zu erreichen. Der moderne »strict scrutiny test« gliederte sich in den »narrowly-tailored- 186 Dies zeigt sich vor allem in der Passage 323 U.S. 214, 216 (1944) – Korematsu v. United States: »Pressing public necessity may sometimes justify the existence of such restrictions«. Der U.S. Supreme Court erklärte erstmals in 379 U.S. 184 (1964) – McLaughlin v. Florida eine rassische Klassifizierung an Hand des »strict scrutiny test« als verfassungswidrige Diskriminierung, vgl. Klarman, Mich. L. Rev. 90 (1991), S. 213 (255). 187 White, S.C. L. Rev. 57 (2005), S. 1 (81): »Scrutiny levels decision had so infiltrated the Court’s constitutional jurisprudence that some commentators concluded that it was about to collapse of its own weight«; vgl. Massey, U. Pa. J. Const. L. 6 (2004), S. 945 (946); Shaman, Ohio St. L. J. 45 (1984), S. 161 (163). 188 Aleinikoff, Yale L. J. 96 (1987), S. 943 (943). 189 Vgl. allein 442 U.S. 200, 219, 219 (1979) – Dunaway v. New York (White, J., concurring): »the key principle of the Fourth Amendment is reasonableness – the balancing of interests«; 457 U.S. 307, 320 (1982) – Youngberg v. Romeo: »In determining whether a substantive right protected by the Due Process Clause has been violated, it is necessary to balance ›the liberty of the individual‹ and ›the demands of an organized society‹«. 190 Fallon, UCLA L. Rev. 54 (2007), S. 1267 (1295). 191 Siegel, Am. J. Legal Hist. 48 (2006), S. 355 (361 f.). 192 361 U.S. 516, 524 (1960) – Bates v. City of Little Rock: »Where there is a significant encroachment upon personal liberty, the State may prevail only upon showing a subordinating interest which is compelling«; vgl. 357 U.S. 449, 463 (1958) – NAACP v. Patterson; 354 U.S. 234, 255, 262 (1957) – Sweezy v. New Hampshire (Frankfurter, J., concurring). Unter »equal protection« vgl. 395 U.S. 621, 627 (1969) – Kramer v. Union Free School District; 394 U.S. 618, 634 (1969) – Shapiro v. Thompson: »necessary to promote a compelling governmental interest« (Herv. im Orig.). 38 to-a-compelling-interest test«193, dessen Ursprung nicht ganz geklärt ist. Sicher ist, dass er unterschiedlichen Quellströmen entspringt, die sich mannigfach verflochten haben. Sein dogmatischer Ursprung wird bis heute kontrovers diskutiert.194 Maßgeblich unter der Führung des »Burger Court« etablierte sich seit den 1970er Jahren ein mittlerer Prüfungsmaßstab, der nachträglich zwischen den Extremen »rational basis« und »strict scrutiny« angesiedelt wurde. Das Festhalten des U.S. Supreme Courts an den starren Kontrollpolen »rational basis« und »strict scrutiny« hatte sich als Hemmschuh, der dem Gericht keine flexible Abwägung im Bereich der komplexen Gesetzgebung in Gleichheitsfragen bot, erwiesen. Ein gleitender Prüfungsmaßstab nach den Vorstellungen der Richter John P. Stevens195 und Thurgood Marshall196 konnte die Mehrheit der Richter nicht überzeugen. Über die Jahre hat sich das dreigliedrige Eingriffsregime als herrschend in der amerikanischen Verfassungsrechtsprechung etabliert. B. Deutschland Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit blickt auf eine längere Karriere zurück. Wenngleich noch weit entfernt von den Ausprägungen eines durchgeformten Regulativs, ist der Leitgedanke eines »gerechten Maßes« bereits in archaischen Gerechtigkeitslehren vertreten und ein Stück abendländischer Rechtskultur.197 Es illustriert die Tiefendimension der Verhältnismäßigkeitsidee, wenn bereits Hesiod 700 v. Chr. in der Maßlosigkeit (Hybris) einen Widersacher der Rechts- 193 Fallon, UCLA L. Rev. 54 (2007), S. 1267 (1274); vgl. 378 U.S. 398, 406 (1963) – Sherbert v. Verner; 378 U.S. 500, 508 (1964) – Aptheker v. Secretary of State; 381 U.S. 479, 485 (1965) – Griswold v. Connecticut. 410 U.S. 113, 156 (1973) – Roe v. Wade etablierte die modernen »strict scrutiny«-Anforderungen in das Eingriffsregime der »due process clause«. Unter dem Gleichheitssatz avancierte das »compelling state interest« in Fällen rassischer Diskriminierungen seit den 1980er Jahren zu den Prüfungsparametern, vgl. 466 U.S. 429, 432 (1984) – Palmore v. Sidoti. 194 Spece/Yokum, Ariz. L. S. 15-12 (2015), S. 1. Nach Richter Kennedy sei er von der »equal protection clause« zu Fällen unter dem ersten Verfassungszusatz migriert, 502 U.S. 105, 124, 124 ff. (1991) – Simon & Schuster, Inc. v. Members of the N. Y. State Crime Victims Bd. (Kennedy, J., concurring); so auch Rubin, U. Pa. L. Rev. 149 (2000), S. 1 (3, Fn. 1). Ursprung in der Redefreiheit: 379 U.S. 184, 197, 197 (1964) – McLaughlin v. Florida (Harlan, J., concurring); Siegel, Am. J. Legal Hist. 48 (2006), S. 355 (384 ff.). Ursprung in der »free exercise clause«: 374 U.S. 398 (1963) – Sherbert v. Verner. In der »due process clause«: 381 U.S. 479, 486, 486 ff. (1965) – Griswold v. Connecticut (Goldberg, J., concurring). 195 429 U.S. 190, 212, 212 (1976) – Craig v. Boren (Stevens, J., concurring). 196 397 U.S. 471, 508, 519 ff. (1970) – Dandridge v. Williams (Marshall, J., dissenting); 457 U.S. 202, 230, 231 (1982) – Plyler v. Doe (Marshall, J., concurring); vgl. 411 U.S. 1, 70, 102 f. (1973) – San Antonio Independent School District v. Rodriguez (Marshall, J., dissenting); ausführlich unten S. 212 ff. 197 Marcic, Gesetzesstaat, S. 4, 91. 39 gottheit Dike sieht.198 Gleichfalls sahen Demokrit, Platon und Aristoteles Übermaß und Untermaß als gleichermaßen ungerecht an.199 Lange vor Christi Geburt war somit selbst die Vorstellung eines Untermaßverbots im gedanklichen Fundament einer »rechten Mitte« lebendig. Wieacker hat in seiner Untersuchung drei Quellströme des Verhältnismäßigkeitsprinzips ausgemacht: den Grundgedanken einer proportionalen Tatvergeltung, das Gebot einer zuteilenden Maßgerechtigkeit und den heute im Vordergrund stehenden Gedanken, Mittel der Staatsgewalt auf ihre Zweckmäßigkeit zu beschränken.200 Vor allem die Herausstellung zweckgeprägten Denkens kam unter den Lehren der griechischen und römischen Rechtsgelehrten zu einer frühen Blüte. Diese in Altertum und im Mittelalter weitergesponnene Idee einer »rechten Mitte« wurde durch vernunftrechtliche Prinzipien der Neuzeit verallgemeinert. Als Zweck-Mittel-Kontrollnorm war für ihre Entwicklung die seit der Aufklärung viel diskutierte Rolle der Vernunft entscheidend.201 Unter diesen Einflüssen wandelt sich die abstrakte Legitimation des Staates zu Gunsten einer Staatszwecklehre und wird zum Kontrollmaßstab staatlichen Handelns. Die historisch erstentwickelte Determinante des Grundsatzes ist folglich, dass das Recht auf den Prüfstand einer rationalen Zwecklehre gestellt werde.202 Die dogmatische Ausformung als eigenständiges Rechtsprinzip ließ hingegen bis in die Neuzeit auf sich warten. 198 Emmerich-Fritsche, Verhältnismäßigkeit, S. 51; Verdross, Abendländische Rechtsphilosophie, S. 3. Die anderen Widersacher sind Streit (Eris) und Gewalt (Bia). Ausführlich zu den antiken Grundlagen Wieacker, in: FS R. Fischer, S. 867 ff. Als Ausdruck rechtlich relevanten Verhältnismäßigkeitsdenkens geht Robbers zurück auf das Talionsprinzip des Codex Hammurabi, in: Bonner Kommentar, GG V, Art. 20 Abs. 1, Rn. 1889 m. w. N. Selbst Konfuzius wird die rhetorische Frage zugeschrieben: »Um ein Huhn zu töten, braucht es da ein Ochsenmesser?«, Nußberger, NVwZ-Beilage 2013, S. 36 (36). 199 Emmerich-Fritsche, Verhältnismäßigkeit, S. 52; Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG II, Art. 20 Abs. 3, Rn. 309. 200 Wieacker, in: FS R. Fischer, S. 867 (871); vgl. auch Emmerich-Fritsche, Verhältnismäßigkeit, S. 51. 201 »Weil aber dieser Akt, der einen Zweck bestimmt, ein praktisches Prinzip ist, … ist es ein kategorischer Imperativ der reinen praktischen Vernunft«, Kant, Metaphysik der Sitten, S. 515 (herausgegeben von Weischedel). Entscheidende Lehren auf dem Weg zu einer Zwecklehre des Rechts waren Benthams Rechtsutilitarismus des 18. Jahrhunderts (grundlegend Introduction to the Principles of Morals and Legislation [1789]) und die Lehren v. Jherings, Der Kampf ums Recht, 1874, S. 1 ff.; Der Zweck im Recht, 1877 und 1883 (herausgegeben von Helfer). Nach Rawls ist der Hauptgedanke des klassischen Utilitarismus, dass eine Gesellschaft vernünftig geordnet und damit gerecht ist, wenn ihre Institutionen die größte Summe der Befriedigung für die Gesamtheit ihrer Mitglieder hervorbringt, Theorie der Gerechtigkeit, S. 40. 202 v. Jhering, Der Kampf ums Recht, S. 1; vgl. auch d’Avoine, Die Entwicklung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, S. 50 ff. 40 I. Historische Entwicklung in der Neuzeit Als Erbstück eines gemeineuropäischen Gedankenguts wurde der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit erstmals in den Rechtstexten des Strafrechts formuliert. König Johann II. von England verbriefte in der Magna Charta 1215 den Schutz vor unverhältnismäßiger Bestrafung203 in ähnlicher Form, wie er 1789 Eingang in die französische Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte fand.204 In der Neuzeit setzte sich die naturrechtliche Vorstellung von der angeborenen Freiheit des Menschen durch. Rousseau205 löste den Grundsatz von der Ebene des Strafrechts und formte ihn in seinem Gesellschaftsvertrag zu einem freiheitlichen Grenzpfeiler des Individuums gegenüber dem Staat.206 Noch klarer äußert sich Blackstone207 zur Frage der Reichweite der individuellen Freiheit und umreißt bereits im ausgehenden 18. Jahrhundert die Grundzüge moderner Verhältnismäßigkeit. Im deutschen Reich waren erst mit dem Aufkommen der Rationalität und Humanität von naturrechtlichen Konzepten und Aufklärung die Voraussetzungen gegeben, die die weitere Ausbildung des Verhältnismäßigkeitsprinzips ermöglichten:208 Unter dem Einfluss der Aufklärung findete es ersten Ausdruck gegen Ende des 19. Jahrhunderts, als liberale Staatsideen Fuß fassten und Bürgerrechte erstarkten. Der »Policey-Staat« wandelt sich in einen »Vernunftstaat«, in dem sich in der Gesellschaft die Forderung Bahn brach, der Staat habe als Garant der Sicherheit aller Bürger zu dienen und sich der Sorge für den positiven Bürgerwohlstand zu enthalten. Unter den herrschenden Philosophien löst die Idee individueller Glückseligkeit das Programm umfassender Staatsbeglückung 203 Nummer 20 der Charta (abgedruckt bei Schwartz, The Bill of Rights I, S. 8 ff.): »A freeman shall be amerced for a small offence only according to the degree of the offence; and for a grave offence he shall be amerced according to the gravity of the offence, saving his contenement. And a merchant shall be amerced in the same way«. 204 Vgl. Art. 8 der Erklärung: »La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu’en vertu d’une Loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée«; vgl. Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG II, Art. 20 Abs. 3, Rn. 309. 205 Nach dem Gesellschaftsvertrag Rousseaus dürfe die Freiheit des einzelnen nur insoweit eingeschränkt werden, wie es im öffentlichen Interesse nützlich sei: »le souverain de son côté ne peut charger les sujets d’aucune chaîne inutile à la communauté«, Du Contrat Social, S. 373. 206 Koch, Verhältnismäßigkeit, S. 44. 207 Blackstone, Commentaries on the Laws of England I, S. 121: »Political or civil liberty … is no other than natural liberty so far restrained by human laws (and no farther) as it is necessary and expedient for the general advantage of the public«. 208 Merten, in: ders./Papier (Hrsg.), HdBGR III, § 68, Rn. 7. Remmert weist darauf hin, dass insbesondere Fragen der Verhältnismäßigkeit eine dynamische Rechtsordnung voraussetzen, die sich erst in der Neuzeit etablierte. Die mittelalterlichen Stände pochten auf einen staatsregulatorischen status quo zur Erhaltung und Festigung ihres Einflusses, der jedes Denken in Zweck-Mittel-Relationen im Keim erstickte, Grundlagen des Übermaßverbotes, S. 8, 49. 41 ab209 und lässt Kant fordern, die Gesetzgebung auf das Notwendige und Erforderliche zu beschränken.210 Svarez griff die Forderung Rousseaus und Blackstones in seinen Kronprinzenvorträgen auf und erklärte das Verbot übermäßiger Begrenzung der individuellen Freiheitssphäre zum allgemeinen Grundsatz.211 Diesen Gedanken vermochte er besonders deutlich § 10 II 17 des Preußischen Allgemeinen Landrechts »einzuverleiben«, der die Polizeigewalt darauf beschränkte, die »nöthigen Anstalten« zu treffen.212 Verhältnismäßigkeit blieb lange Zeit eine »Domäne der straf- und polizeirechtlichen Literatur«213. Beginnend mit dem Kreuzberg-Urteil214, wonach der Staat ästhetische Interessen nicht auf Grundlage der allgemeinen Wohlfahrtspflege durchsetzen dürfe, entnahm ihm die Rechtsprechung des Preußischen und Sächsischen Oberverwaltungsgerichts unter wandelnder Bezeichnung den Grundsatz der Erforderlichkeit: Unter dem aus heutiger Sicht verwirrenden Stichwort »Verhältnismäßigkeit« schloss sich eine Prüfung an, die neben einem rechtmäßigen Zweck lediglich ein zur Erreichung des Zwecks erforderliches Mittel verlangte.215 Bereits 1895 erhob Mayer216 diese Forderung zum allgemeinen Grundsatz polizeilichen Handelns und konstatiert den Wandel von der naturrechtlichen Grundlage zur allgemeinen Rechtsschranke. 40 Jahre später findet seine Forderung Eingang in § 14 des Preußischen Polizeiverwaltungsgesetzes.217 Die Gebote möglichster Mäßigung und das Verbot übermäßiger Rechtsbeein- 209 Merten, in: FS Schambeck, S. 349 (354). 210 Kant in einem Brief an Heinrich Jung-Stilling im März 1789, abgedruckt in: Kant – Briefe, herausgegeben von Zehbe, S. 134 (135). 211 Vgl. die Passage »Pflichten des Regenten und Einschränkungen seiner Gewalt« bei Svarez, Vorträge über Recht und Staat, Rn. 119 R (S. 9 f.): »Er [der Regent] muss die natürliche Freiheit seiner Untertanen nur so weit einschränken, als es notwendig ist, um die Sicherheit und Freiheit aller zu schützen und aufrechtzuerhalten«. 212 Stern, in: FS Lerche, S. 165 (168); daher zählen Ossenbühl (in: FS Lerche, S. 151 [152]) und Schneider (in: FG BVerfG II, S. 390 [394]) das Übermaßverbot zu den Früchten des preußischen Naturrechts. 213 Jakobs, Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 2 ff.; Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG II, Art. 20 Abs. 3, Rn. 310; erstmals vom Gebot der Verhältnismä- ßigkeit im Sinne einer Zweck-Mittel-Relation sprach v. Berg, Handbuch des Teutschen Policeyrechts (1802), S. 88 ff.; vgl. ferner Jellinek, Gesetzesanwendung und Zweckmäßigkeitserwägung (1913), S. 79, 289 ff.; Fleiner, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts (1912), S. 354 und Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht (1895), S. 267. 214 PrOVG 9, 353 (370 ff.); vgl. auch PrOVG 61, 255 (262); 51, 284 (288); 44, 342 (343); 31, 409 (410); 13, 273 (278) und JbSächsOVG 15, 42 (44); 10, 328 (331 f.); 8, 131 (135 f.); 7, 195 (198); vgl. ferner die Nachweise bei Hirschberg, Verhältnismäßigkeit, S. 4. 215 Hirschberg, Verhältnismäßigkeit, S. 3 f.; Schlink, in: FS BVerfG II, S. 445 (445). 216 Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, S. 267. 217 § 14 Abs. 1 PrPolVG von 1931: »Die Polizeibehörden haben im Rahmen der geltenden Gesetze die nach pflichtmäßigem Ermessen notwendigen Maßnahmen zu treffen, um von der Allgemeinheit oder dem einzelnen Gefahren abzuwehren«; dazu Naas, Die Entstehung des Preußischen Polizeiverwaltungsgesetzes, S. 141 und S. 300 ff. 42 trächtigung gehen ihren letzten Evolutionsschritt, entwickeln sich zur »Angemessenheit staatlichen Handelns« und werden Teil des Polizeirechts.218 II. Anerkennung in der Nachkriegszeit Das BVerfG fand den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im 20. Jahrhundert in jener »beachtlichen dogmatischen Reife«219 vor, die ihm das Staatsrecht des deutschen Kaiserreichs verliehen hatte. Historisch bedeutend für seine Ausbildung waren aber zunächst die Erfahrungen mit dem Nationalsozialismus. Unter dem Eindruck des Unrechtsstaats erstarkte naturrechtliches Gedankengut zu neuer Aktualität220 und wies die Konzeption der Grundrechte als Kontrastfolie gegen- über der »Einverleibung des Individuums in den totalen Staat«221 aus. Mit der Verabschiedung des Grundgesetzes und einer entsprechenden Konzeption von Freiheit und Rechten des Individuums goss die monografische Literatur das Verhältnismäßigkeitsprinzip in die Form eines freiheitlich-regulativen Leitmotivs des Grundrechtsschutzes. Krüger222 erwägt 1950 seine Anwendung auf Verfassungsebene und v. Krauss223 hebt das Verhältnismäßigkeitsprinzip von der Verwaltungsebene auf Ebene des Verfassungsrechts.224 Unter diesen Einflüssen wandelt sich der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit von »aufklärerischrechtsstaatlichen Postulaten in normierte Direktiven«225 und nimmt Eingang in das Verwaltungsrecht226. Im Anschluss an den BGH227 verortete Dürig228 1956 den Grundsatz in Art. 19 Abs. 2 GG und bereits 1961 schien es Lerche229 selbstverständlich, die Geltungskraft des Verhältnismäßigkeitsprinzips auf grundrechtlicher Ebene zu betonen. 218 Merten, in: ders./Papier (Hrsg.), HdBGR III, § 68, Rn. 11. 219 Saurer, Der Staat 51 (2012), S. 3 (3). 220 Hirschberg, Verhältnismäßigkeit, S. 9; Koch, Verhältnismäßigkeit, S. 55. 221 Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 41. 222 Krüger, Grundgesetz und Kartellgesetzgebung, S. 27; ders., DVBl. 1950, S. 625 (627 f.). 223 v. Krauss, Verhältnismäßigkeit, S. 19, 25 ff. 224 Kluth, JA 1999, S. 606 (607). 225 Merten, in: ders./Papier (Hrsg.), HdBGR III, § 68, Rn. 12. 226 v. Krauss, Verhältnismäßigkeit, S. 51 f.; Stern, in: FS Lerche, S. 165 (168); so lautet § 9 Abs. 2 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes des Bundes vom 27. April 1953 (BGBl. I, S. 157): »Das Zwangsmittel muss in einem angemessenen Verhältnis zu seinem Zweck stehen. Dabei ist das Zwangsmittel möglichst so zu bestimmen, dass der Betroffene und die Allgemeinheit am wenigsten beeinträchtigt werden«. 227 BGH, DVBl. 1953, S. 370 f. 228 Dürig, AöR 81 (1956), S. 117 (146), unter Rückgriff auf BGH, DVBl. 1953, S. 370 f. 229 Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, insbes. S. 134 ff. 43 III. Durchbruch auf verfassungsrechtlicher Ebene Seine eigentliche Karriere verdankt der Grundsatz dem BVerfG. Nach ersten verhaltenen Formulierungen in den frühen Entscheidungen230 erwähnte das Gericht den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit erstmals 1954, als es an ihm das Unterschriftenquorum des § 20 Abs. 2 S. 2 LWahlG NW231 maß.232 Wenige Jahre später formulierte das Gericht sein wegweisendes Apotheken-Urteil233, in dem es maßgebend zur Geltung des Verhältnismäßigkeitsprinzips und den Schranken der Berufsfreiheit Stellung nahm. Bündig erklärt es die Verhältnismäßigkeit zu einem Grundsatz von Verfassungsrang: »In der Bundesrepublik Deutschland hat der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verfassungsrechtlichen Rang. Er ergibt sich aus dem Rechtsstaatsprinzip, im Grunde aus dem Wesen der Grundrechte selbst«234. Bereits in den 1960er Jahren krönt es das Verhältnismäßigkeitsprinzip und zeichnet es als »übergreifende Leitregel allen staatlichen Handelns«235 aus, an dessen Geltungskraft und Dominanz das Gericht bis heute festhält. Die Anerkennung des Grundsatzes als eigenständige Eingriffsschranke durch Karlsruhe lässt ihn fast das gesamte öffentliche Recht durchdringen und war ein entscheidender Faktor für die Ausbreitung im Verwaltungsrecht.236 Auch im Privatrecht steigt mit der zunehmenden Grundrechtsbindung privaten Handelns die Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsprinzips, sodass ihm Schmidt bereits in den 1960er Jahren die bereits erwähnte »Gewaltherrschaft«237 attestierte. IV. Dogmatische Verankerung durch das BVerfG Die Frage nach der dogmatischen Verortung des Verhältnismäßigkeitsprinzips ist wichtig, denn sie entscheidet über seinen Geltungscharakter und seine praktische Handhabung.238 Trotz seiner herausragenden Bedeutung ist er wie in Übersee kein Ausfluss einer positivrechtlich normierten Kompetenzschranke. Bereits in den 1950er Jahren mahnte Dürig, man habe seinen verfassungsrechtlichen 230 BVerfGE 1, 167 (178); vgl. BVerfGE 2, 1 (78 f.): »Die Polizeibehörden haben alle dem Vollzug des Urteils dienenden Maßnahmen zu treffen, ohne durch andere als allgemein gültige rechtsstaatliche Regeln, wie z. B. die von der Angemessenheit des Mittels zur polizeilichen Durchsetzung angeordneten Maßnahmen, gehindert zu sein«. Tatsächlich war es der Bayerische Verfassungsgerichtshof, der erstmals Grundrechtseinschränkungen am Maßstab des Verhältnismäßigkeitsprinzips prüfte, vgl. BayVerfGHE 2 II 72 (82); 1 II 64 (76, 78). 231 GVBl.-NRW 1954, S. 88 (89). 232 BVerfGE 3, 383 (399); Stern, Staatsrecht der Bundespublik III/2, S. 770. 233 BVerfGE 7, 377 (405 ff.). 234 BVerfGE 19, 342 (348 f.). 235 BVerfGE 38, 348 (368); 23, 127 (133). 236 Koch, Verhältnismäßigkeit, S. 50; vgl. auch die Untersuchung von Wellhöfer, Das Übermaßverbot im Verwaltungsrecht (1970). 237 E. Schmidt, NJW 1969, S. 1137 (1141). 238 Krebs, Jura 2001, S. 228 (229); Schlink, in: FS BVerfG II, S. 445 (447). 44 Standort »niemals exakt lokalisieren«239 können. Das BVerfG ordnet ihn »dem Rechtsstaatsprinzip, im Grunde bereits … dem Wesen der Grundrechte selbst … als Ausdruck des allgemeinen Freiheitsanspruchs«240 zu. Als »allgemeiner Rechtsgrundsatz der Verhältnismäßigkeit«241 sei er »eine Ausprägung des allgemeinen Rechtsstaatsprinzips«242. Meist zieht es kumulativ die Grundrechte – in Gestalt ihres Wesens243, einzelner Gewährleistungen244 oder ihrer Freiheitsvermutung245 – heran. In vielen Entscheidungen argumentieren die Richter entsprechend mit »den Freiheitsrechten«246. Der Schluss auf »grundrechtlich gebotene Verhältnismäßigkeit«247 liegt da nicht fern. Es spricht zunächst die geschichtliche Entwicklung des Verhältnismäßigkeitsprinzips dafür, einen Teil seiner dogmatischen Grundlage dem Rechtsstaatsprinzip zu entnehmen.248 Ein Großteil seiner Karriere ist dem Sächsischen und Preußischen Oberverwaltungsgericht in einer Zeit geschuldet, in der sich rechtsstaatliche Sensibilität ausgebildet hat, die Grundrechte von ihrer aktuellen Dimension aber noch weit entfernt waren.249 Der Grundsatz ist älter als die Grundrechte, Kind naturrechtlicher Aufklärung und findet sich nicht in dem, was »als Recht gefordert wurde, sondern in dem, was als Recht galt«250: der rechtstaatlichen Bindung der Befugnis an die Aufgabe polizeilichen Handelns. Aber auch abseits seiner Historie ist der Grundsatz vorderhand ein formales Ordnungsinstrument.251 Er überbrückt die Distanz zwischen Verfassung und einfachem Gesetzesrecht und steht im Dienst rechtsstaatlicher Entscheidungsrationalität, indem er die öffentliche Gewalt kanalisiert und grundrechtlichen Konflikten Struktur verleiht. 239 Dürig, AöR 81 (1956), S. 117 (146); nach Merten habe sich daran bis heute nicht viel geändert, in: FS Schambeck, S. 349 (352). 240 BVerfGE 80, 109 (120); 61, 126 (134); 19, 342 (348 f.); 17, 306 (313 f.). 241 BVerfGE 51, 97 (113); 42, 212 (220). 242 BVerfGE 43, 242 (288). 243 BVerfGE 65, 1 (44); 61, 126 (134); 19, 342 (349). 244 Etwa BVerfGE 80, 103 (106) für Art. 2 Abs. 1 GG; BVerfGE 72, 34 (38) für Art. 12 GG. 245 BVerfGE 55, 159 (165); 17, 306 (313 f.). 246 BVerfGE 90, 145 (173); vgl. 63, 340 (342); 63, 266 (286); 55, 159 (165); 48, 376 (388); 32, 54 (72); 21, 271 (281); 18, 353 (364); 17, 306 (313 f.); 13, 97 (105); 7, 198 (208); 6, 55 (81); 6, 32 (42). 247 BVerfGE 16, 147 (173); 9, 338 (346). 248 Wenngleich Teile der speziellen Literatur eine stringente Ableitung aus dem Rechtsstaatsprinzip verneinen: Nach Lerche werde so in die Rechtsstaatsklausel vorher hineingelegt, was man hinterher aus ihr herauslesen wolle, Übermaß und Verfassungsrecht, S. 32; vgl. auch die Kritik bei Dechsling, Verhältnismäßigkeitsgebot, S. 114 ff. 249 Schlink, in: FS BverfG II, S. 445 (448). 250 Schlink, in: FS BverfG II, S. 445 (448). 251 Krebs, Jura 2001, S. 228 (232); vgl. Hirschberg, Verhältnismäßigkeit, S. 77; Jakobs, DVBl. 1985, S. 97 (98); Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, S. 58, 77, 81, 94, 316; Wendt, AöR 104 (1979), S. 414 (448 ff.); Yi, Verhältnismäßigkeit, S. 117 ff. 45 Seine so verstandenen formalen Teilgrundsätze müssen in einem zweiten Schritt durch materiell-rechtliche Verfassungsaussagen normativ aufgeladen werden, will man das Verhältnis und die gegenseitige Beeinflussung der mittel- und zweckgerichteten Staatsmacht in konturierte Bahnen lenken.252 Für eine grundrechtliche Verortung neben dem Rechtsstaatsprinzip spricht die Konzeption der Grundrechte als Abwehrrechte gegen den Staat.253 Grundrechte sind im Wesentlichen auf Freiheitsmaximierung und Machtmäßigung der staatlichen Gewalt ausgerichtet. Sie stellen eine materielle Gleichordnungsebene zwischen Bürger und Staat her, indem sie die Macht des Staates begrenzen und dessen freiheitsbeschränkenden Maßnahmen an formelle wie materiell-rechtliche Voraussetzungen binden.254 Die positiv-rechtliche Bindung des Gesetzgebers an die Grundrechte nach Art. 1 Abs. 3 GG und die Ermächtigung des Gesetzgebers, planvoll lenkend in die Grundrechtssphären einzugreifen, passen denklogisch nur zusammen, wenn sich der Souverän im Falle eines Eingriffs freiheitlichen Regelungen beugen muss.255 Liegt den Grundrechten die so verstandene Prämisse der größtmöglichen Chance der Persönlichkeitsentfaltung zu Grunde, entpuppt sich jede übermäßige Regelung dieser Chancenmaximierung abträglich, mithin verfassungsillegitim.256 So geht auch das BVerfG von der »grundsätzlichen Begrenztheit aller öffentlichen Gewalt«257 aus und spricht der Verfassung die Leitidee einer grundsätzlichen Freiheitsvermutung zu.258 Der mehrdimensionale Ansatz des BVerfG überzeugt. Mit der parallelen Verortung im Rechtsstaatsprinzip und auf grundrechtlicher Ebene lässt sich der formale Charakter des Verhältnismäßigkeitsprinzips zu einer konkreten Handlungsanweisung und Disziplinierung der grundrechtsbeschneidenden Staatsmacht verdichten. C. Fazit In Deutschland und den USA stellen die Herausbildung des Verhältnismäßigkeitsprinzips und der gestaffelten Prüfungsmaßstäbe gleichermaßen die großen Ergebnisse bei der Entwicklung und Anwendung ungeschriebener Sätze des Verfassungsrechts dar. Der U.S. Supreme Court und das BVerfG bedienen sich pro- 252 So auch Krebs, Jura 2001, S. 228 (232); Yi, Verhältnismäßigkeit, S. 120 f., 151; Merten gei- ßelt das Rechtsstaatsprinzip als »Heimstätte für politische Träumereien und Utopie«, in: FS Schambeck, S. 349 (368); kritisch auch Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip, S. 481 ff. 253 Vgl. dazu jüngst die Untersuchung von Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte (2003). 254 Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, Rn. 287; W. Leisner, Der Abwägungsstaat, S. 18; v. Münch/Kunig, in: dies., GGK I, Vorb. Art. 1-19, Rn. 15. 255 Schlink, in: FS BVerfG II, S. 445 (448). 256 Grabitz, AöR 98 (1973), S. 568 (586). 257 BVerfGE 6, 55 (81). 258 BVerfGE 63, 340 (342); 63, 266 (286); 55, 159 (165); 48, 376 (388); 32, 54 (72); 21, 271 (281); 18, 353 (364); 17, 306 (313 f.); 13, 97 (105); 7, 198 (208); 6, 55 (81); 6, 32 (42). 46 grammatischer Formeln zur Prüfung, ob der demokratisch-legitimierte Gesetzgeber seine verfassungsrechtlichen Grenzen wahrt. Den Gedanken einer vorwiegend materiellen Verhältnisgerechtigkeit haben die Gründungsväter weder in die neue Welt mitgenommen noch haben sich die »Levels« in eine ähnliche Stoßrichtung entwickelt. Der Rechtsvergleich birgt einen besonderen Reiz vor dem Hintergrund, dass beide Verfassungsgerichte ähnliche Maßstäbe unter anderen Leitsternen entwickelt haben: Wiewohl in Deutschland ausweislich seiner dogmatischen Verortung von der Maximierung individueller Freiheit die Rede ist, bestimmt in den Vereinigten Staaten das richterliche Prüfungsrecht und dessen Reichweite maßgeblich den Blickwinkel der »Levels of Scrutiny«.259 Das seit der Zeit des »New Deal« aufkeimende Verständnis von Abwägung löste den Konflikt des U.S. Supreme Courts mit der Legislativgewalt um die kompetenzielle Balance zu Gunsten eines Ansatzes weitgehend richterlicher Zurückhaltung bei gleichzeitiger Verstärkung der Grundrechte. Die Eingriffsschwelle bemaß sich fortan nach der Wertigkeit der betroffenen Position und den Differenzierungsmerkmalen einer gesetzlichen Regelung. Einen umgekehrten Konflikt hat es in Deutschland bei der Entwicklung des Verhältnismäßigkeitsprinzips im Kontext des Polizeirechts gegeben. In dieser Zeit begannen die Gerichte, ein besonderes Augenmerk von dem rechtlichen Schluss der Aufgabe auf die Befugnis zu legen, die in der höchstrichterlichen Anerkennung des Verhältnismäßigkeitsprinzips mündete. Der »Staat des Maßes«260 galt fortan als Garant der Freiheit. Während die Franzosen »die Bastille gestürmt« und »die Deutschen … den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit erfunden«261 haben, entwickelten die Amerikaner verfassungsrechtliche Kontrollmaßstäbe am Ausgangspunkt einer Fußnote. Die historische Entwicklung und das unterschiedliche Vorverständnis der verfassungsrechtlichen Strukturen der Anschauungsobjekte mag zur Erklärung mancher im Rahmen dieser Untersuchung deutlich werdenden Schnittmengen und Divergenzen beitragen. Vor allem aber soll die geschichtliche Gegenüberstellung die isolierte Entwicklung sich in bemerkenswerter Weise ähnelnder Kontrollmaßstäbe in Deutschland und den USA zeigen. Ihnen gilt der Ausgangspunkt der rechtsvergleichenden Analyse. 259 Ausführlich dazu unten S. 181 ff. 260 Eichenberger, in: ders., Der Staat der Gegenwart, S. 165 (176 f.). 261 Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 13.

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Zusammenfassung

Über die letzten zwei Jahrhunderte hat der U.S. Supreme Court ein System gestaffelter Prüfungsmaßstäbe – „Levels of Scrutiny“ – entwickelt, mit deren Hilfe das Gericht eine im Wesentlichen der deutschen Verhältnismäßigkeitskontrolle angenäherte Technik der Güterabwägung vornimmt.

Diese Untersuchung soll einen Beitrag zum Verständnis der US-amerikanischen Grundrechtskonzeption leisten. Sie gliedert sich in sechs Teile, in denen der Autor in einem ersten Schritt die materiellen Grundlagen der „Levels of Scrutiny“ darstellt, bevor er in einem zweiten Schritt die Umsetzung in die Praxis analysiert. Die Analyse erfolgt dabei stets im Zusammenhang mit einem kritischen Rechtsvergleich zum heimischen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.