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Kapitel 5 Der agnostisch-deterministische Schuldbegriff in:

Severin Mosch

Schuld, Verantwortung und Determinismus im Strafrecht, page 271 - 344

Eine Grundlegung unter Bezugnahme auf die Neurowissenschaften

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4037-9, ISBN online: 978-3-8288-6760-4, https://doi.org/10.5771/9783828867604-271

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 105

Tectum, Baden-Baden
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Der agnostisch-deterministische Schuldbegriff „Niemand kann den Determinismus beweisen, aber es ist sicher, daß wir sein Bestehen in allem unseren praktischen Verhalten voraussetzen, und daß wir insbesondere den Begriff der Verantwortlichkeit auf das menschliche Handeln nur insoweit anwenden können, als das Kausalprinzip für die Willensprozesse gilt.“1 Herzberg spottete unter Bezugnahme auf Hans Achenbach, dass die Willensfreiheit auf ewig eine „unerweisliche Hypothese“ bleiben werde, weil es diese Freiheit nicht gebe.2 Obwohl die Forschungsergebnisse der Hirnforschung dazu verleiten, eine biologische Fundierung von Verhaltensweisen als Beleg des „Nicht-Anders-Könnens“ anzunehmen, bleibt ein tatsächlicher Beweis des Determinismus, wie gesehen, ebenfalls aus. Auch wenn sowohl Determinismus als auch Indeterminismus nicht bewiesen sind, muss das Strafrecht bereits jetzt funktionieren. In Bezug auf das Verantwortungsproblem bleibt die Möglichkeit übrig, soll das Strafrecht weiterhin die Selbstbestimmung des Menschen achten und berücksichtigen, dass ein anderes Verantwortungsverständnis, als der Indeterminismus, strafrechtliche Zuschreibung begründet. Die Lösung könnte im Determinismus liegen, denn er knüpft die Verbindung zwischen Person und Verhalten. Aber wie soll Verantwortung entstehen, wenn der Mensch gar nicht anders konnte? Wie kann einer Person ihr Verhalten vorgeworfen werden, wenn das Verhalten „aufgezwungen“ und die Person scheinbar nicht eigenständig ist?3 Darüber hinaus: Wie soll das Strafrecht mit seinen Normen exis- Kapitel 5 1 Schlick, Fragen der Ethik, Kap. VII, S. 166. 2 Herzberg, in: FS Achenbach, S. 157 (166). 3 Tugendhat, in: Tröger (Hrsg.), Wie frei ist unser Wille, 9 (11). 271 tenzberechtigt sein, wenn der Mensch gar nicht die Wahl hat, sie zu befolgen oder sich gegen sie zu wenden? Der Gedanke, dass Determinismus mit Freiheit und Verantwortung vereinbar ist, ist wie gesehen gar nicht so ungewöhnlich, wie es scheinen mag.4 Die Zulässigkeit deterministischer Ansätze als Grundlage für die strafrechtliche Schuld nach dem Gesetzgeberwillen Bevor näher auf den Inhalt des hier vertretenen deterministischen Schuldansatzes eingegangen wird, stellt sich die Frage, auch wenn der Determinismus für die strafrechtliche Verantwortung übrig bleiben mag darf er überhaupt gegenwärtig de lege lata dem Strafrecht zugrunde gelegt werden, oder muss de lege ferenda auf die Zukunft verwiesen werden, etwa auf eine Gesetzes- oder gar Verfassungsänderung. Die Frage dreht sich also darum, ob unsere heutige Rechtsordnung nur einen Indeterminismus erlaubt. Der Wille des Verfassungsgesetzgebers Die Verfassung ist eine freiheitliche und garantiert zumindest die Handlungsfreiheit5. Fraglich ist, ob sie Willensfreiheit zwingend voraussetzt, um das Schuldstrafrecht zu legitimieren. Die Auffassung, Willensfreiheit sei verfassungsrechtlich verankert, stützt sich zumeist auf die vom BVerfG grundgesetzlich hergeleitete Garantie des Schuldprinzips6. Das Schuldprinzip und mit ihm „die Willensfreiheit als dessen Voraussetzung [wird] zum Bestandteil des Rechtsstaatsprinzips erhoben“ und zugleich im Menschenwürdegrundsatz verankert, zudem unter den Schutz von Art. 79 Abs. 3 GG gestellt I. 1. 4 Vgl. Kapitel 4 II 1. und Kapitel 4 III 2.3.1. Auch die heutige Philosophie vertritt mehrheitlich kompatibilistische Ansätze, denen zufolge Verantwortung und Freiheit mit einem Determinismus zu vereinbaren sind (vgl. Vierkant, in: Buchheim/Pietrek. (Hrsg.), Freiheit auf Naturbasis, S. 69 (70); Petzold/Sieper, in: dies. (Hrsg.), Der Wille, die Neurobiologie und die Psychotherapie I, S. 253 (277)). 5 Siehe dazu Kapitel 1 I 1.1. 6 Zur Herleitung des nulla-poena-sine-culpa-Grundsatz siehe Kapitel 2 I. Kapitel 5 Der agnostisch-deterministische Schuldbegriff 272 und von der „staatsrechtliche[n] Literatur weithin widerspruchslos akzeptiert“.7 Eine Herleitung in strenger Verbindung zwischen Willensfreiheit und Schuld folgt aus dem Gedanken, dass Schuld nicht ohne Willensfreiheit begründet werden dürfe. Damit erfolgt der zweite Schritt vor dem ersten: Die Willensfreiheit wird als verfassungsrechtliches Erfordernis aus der Schuld abgeleitet. Erst durch die Schuld wird die Willensfreiheit Bestandteil der Verfassung. Es ist dagegen aber gerade fraglich, ob Willensfreiheit für die Schuld überhaupt notwendiger Bestandteil ist. Die Frage ist nämlich vielmehr, ob ein indeterministisches Schuldprinzip verfassungsrechtlich gefordert wird oder ob ein deterministisches Schuldprinzip genauso vor der Verfassung Bestand hat. Wie bereits oben dargelegt, bestätigt das BVerfG die indeterministische Auffassung des BGH.8 Das Gericht hält indeterministische Schuldbegriffe verfassungsrechtlich für zulässig. Das heißt aber nicht zugleich, dass der Verfassungsgesetzgeber bzw. das Grundgesetz die Rechtswissenschaft dazu verpflichtet, dem Strafrecht einen indeterministischen Schuldbegriff zugrunde zu legen. Denkbar ist nämlich, die strenge Verbindung zwischen Schuld und Willensfreiheit aufzuheben. Ob dies zulässig ist, hängt davon ab, ob die (indeterministische) Willensfreiheit von Verfassungswegen vorausgesetzt wird. Nur dann kann sie verfassungsrechtlich zur zwingenden Voraussetzung von Schuld gemacht werden. Ausgehend vom verfassungsrechtlich verankerten Schuldprinzip liegt der Schluss auf den materiellen Schuldbegriff weiterhin nahe. Anstatt die Willensfreiheitsprämisse mit dem verfassungsrechtlichen Bestand, also dem Schuldprinzip per se zu begründen, könnte sie aus der dem Schuldprinzip zugrunde liegenden verfassungsgerichtlichen Begründung erfolgen – mit Hilfe der Menschenwürde, der Eigenverantwortlichkeit und der freien menschlichen Persönlichkeit gem. Art. 1 Abs. 1 und Art. 1 Abs. 1 i.V.m. 2 Abs. 1 GG.9 Das führt zur Frage, ob 7 Heun, JZ 2005, 853 (856), m.w.N (Hervorhebung durch Verf.). 8 Siehe Kapitel 4 III 1.1.1.2. 9 BVerfGE 20, 323 (331); 25, 269 (285); 41, 121 (125); 45, 187 (228); 50, 125 (133); 95, 96 (140), BVerfG NJW 2009, 2267 (2289), vgl. Kapitel 2 I. Gegen die Ableitung der „freien Selbstbestimmung“ (i.S.v. Willensfreiheit) von der Handlungsfreiheit spricht, I. Die Zulässigkeit deterministischer Ansätze als Grundlage für die strafrechtliche Schuld 273 der Menschenwürde ein indeterministisches Menschenbild zugrunde liegt. Heinrich Amadeus Wolff zufolge müsse dies bejaht werden10: „Die Willensfreiheit […] ist die Geschäftsgrundlage des Verfassungsgebers bei der Normierung der Menschenwürde und der allgemeinen Handlungsfreiheit gewesen“11. Unter Verweis auf die Epoche der Aufklärung sieht dies Christoph Möllers ebenso: „Moderne Verfassungen, also Verfassungen, die in der Tradition der demokratischen Revolutionen des 18. Jahrhunderts stehen, verstehen sich ganz dezidiert als Verfassungen der Freiheit, und zwar nicht nur in Umsetzung einer empirischen Erkenntnis individueller Freiheit, sondern auch als politische Entscheidung zu Freiheit. Individuelle Freiheit erscheint in diesem Kontext als ein wechselseitiges Versprechen der Bürger, sich als willensfreie und vernunftfähige Wesen anzuerkennen; diese Anerkennung mündet in den institutionell sanktionierten Respekt in individueller Freiheit durch die Einführung von Grundrechten und in die Einrichtung demokratischer Selbstbestimmungsprozeduren. […] Der von der Verfassung gegenüber der übrigen Rechtsordnung beanspruchte Vorrang weist dem Verfassungsrecht eine besondere Rolle für die Rechtspraxis der Willensfreiheit zu“12. Dagegen widerspricht Roxin einem objektiv-empirischen Indeterminismusbekenntnis der Verfassung: „Wenn unsere Verfassung von den Grundsätzen der Menschenwürde und der freien Entfaltung der Persönlichkeit ausgeht, dann greift sie damit nicht in den Streit zwischen Determinismus und Indeterminismus ein – wozu sie auch gar nicht in der Lage wäre […]“. dass die allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 2 GG vielmehr im Sinne einer „allgemeinen Verhaltensfreiheit“ zu verstehen ist (Sachs, Verfassungsrecht II, Kap. 14 Rn. 5) und damit die Handlungsfreiheit bezeichnet, die von der Willensfreiheit abzugrenzen ist (vgl. dazu bereits Kapitel 1 I 1.1). 10 Siehe auch Laufs, MedR 2011, 1 (4): „Wer Schuld in Ermangelung von Willensfreiheit, wer Anders-Handeln-Können, wer Eigenverantwortlichkeit für illusorisch erklärt, zerstört das Menschbild des Grundgesetzes und die daraus folgende Begründung und Begrenzung der Strafe“; Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, S. 389. 11 H. A. Wolff, JZ 2006, 925 (927). 12 Möllers, in: Lampe/M. Pauen/Roth (Hrsg.), Willensfreiheit und rechtliche Ordnung, S. 250 (258 f.). Kapitel 5 Der agnostisch-deterministische Schuldbegriff 274 Anstatt ein Bekenntnis in jeder Hinsicht auszuschließen, legt er den Verfassungswillen entsprechend seiner agnostischen Schuldtheorie von der Willensfreiheitsfiktion bei normativer Ansprechbarkeit13 aus: „[…]sondern sie erteilt der Legislative, der Exekutive und der rechtsprechenden Gewalt den Befehl: Ihr sollt den Bürger als freien, verantwortungsfähigen Menschen behandeln! Es geht also bei der Annahme menschlicher Entscheidungsfreiheit nicht um eine Seinsaussage, sondern um ein rechtliches Regelungsprinzip"14. Gegen die Ableitung der Willensfreiheit aus der Menschenwürde lässt sich zunächst einwenden, dass der Menschenwürdebegriff selbst umstritten ist. So wird die Menschenwürde oftmals mit dem „Eigenwert des Menschen an sich“ umschrieben15, ohne dass dies einen Verweis auf die Schuldfähigkeit oder die Willensfreiheit beinhalten muss. Die Würde des Menschen lässt sich auch mit der Annahme verbinden, der Mensch werde durch mehrere Faktoren, darunter durch Motive zu seinem Verhalten determiniert.16 Wenn dies zum Eigenwert des Menschen zählt, weil es seine Natur ist, dann liegt in der Achtung dessen gleichzeitig die Achtung der Menschenwürde. Die Menschenwürde darf nicht einem Wesensaspekt – nämlich der Naturgebundenheit – des Menschen widersprechen.17 Wenn tatsächlich die Willensfreiheit „Geschäftsgrundlage“ des Menschenwürdebegriffs ist, wovon Wolff ausgeht, dann führt das zur Frage, ob Menschen, die unter einer willensfreiheits- und folglich schuldausschließenden psychischen Störung leiden, keine Menschenwürde besitzen.18 Das BVerfG führt dazu aus, dass jeder Mensch – unabhängig von seinen Eigenschaften, seinem körperlichen oder geisti- 13 Siehe oben Kapitel 4 III 2.5. 14 Roxin, ZStW 96 (1984), 641 (650). 15 BVerfGE 30, 1 (26); vgl. Sachs, Verfassungsrecht II, Kap. 13 Rn. 8. 16 Dreher, Die Willensfreiheit, S. 17; ebenso kritisch Detlefsen, Grenzen der Freiheit, S. 104: Die Verzahnung von Schuld und Menschenwürde erzeugt vielmehr Unstimmigkeiten, als dass Art. 1 Abs. 1 GG eine Legitimation für die Schuldstrafe bilde. 17 Das schließt nicht aus, dass die Menschenwürde auch seine Kulturgebundenheit erfasst. Der Mensch ist ein Natur- und Kulturwesen, was sich beispielsweise in seiner biologischen, aber auch in seiner kulturellen Evolution zeigt. Hier geht es jedoch gerade um den Naturaspekt der Determination. 18 Vgl. zur Problematik, ob das Kriterium der freien Selbstbestimmung als Attribut der Menschenwürde dazu führt, dass Schuldunfähigen die Menschenwürde verlo- I. Die Zulässigkeit deterministischer Ansätze als Grundlage für die strafrechtliche Schuld 275 gen Zustand, seinem sozialen Status oder seinen Leistungen – Menschenwürde besitzt.19 Auch ein Mensch, dem die Schuldfähigkeit aufgrund einer psychischen Störung oder die Selbstbestimmungsfähigkeit in gewissen Lebensbereichen abgesprochen wird, besitzt Menschenwürde.20 Daraus lässt sich schließen, dass sie nichts mit der indeterministischen Willensfreiheit und dem Anders-Können zu tun hat. Anderenfalls würde sie jenen Personen den Schutz verwehren, die im besonderen Maße auf ihn angewiesen sind. Im Anschluss an die deutsche Geschichte nach 1945 hatte der Gesetzgeber gerade das Anliegen, diesem Personenkreis, dem auch behinderte und geistig kranke Menschen unterfallen, Menschenwürde zuzusprechen, um einen Schutz vor der „Vernichtung“ der von den Nationalsozialisten als „lebensunwerten Lebens“21 erachteten Menschen zu gewährleisten.22 Es entstünde ein Wertungswiderspruch, werde versucht, ein indeterministisches Schuldprinzip aus der Menschenwürde herzuleiten, die gerade auch Schuldunfähige besitzen.23 Ein Mensch mit einer Geisteskrankheit, wegen der ihm die „freie“ Selbstbestimmungsfähigkeit abgesprochen wird, besitzt Menschenwürde. Damit verlangt Menschenwürde für die Gewährung von Schutz keine Willensfreiheit oder Selbstbestimmungsfähigkeit. Das schließt aber umgekehrt nicht aus, dass Selbstbestimmung und Eigenverantwortlichkeit von Menschen, die dazu fähig sind, vom Schutz der Menschenwürde umfasst sind.24 Insoweit ist die Entscheidung des BVerfG missverständlich, wonach der Menschenwürde und der freien menschlichen Persönlichkeit „die Vorstellung vom Menschen als einem geistig sittlichen Wesen zugrunde [liege], das darauf angelegt ist, in Freiheit sich selbst zu bestimmen und sich zu entfalten“25. ren geht, Detlefsen, Grenzen der Freiheit, S. 100 ff.; Roth/G. Merkel, Haltet den Richter, Frankfurter Rundschau v. 26.06.10; kritisch dazu M. Walter, Unzulässige Überinterpretation, Frankfurter Rundschau v. 05.07.2010. 19 BVerfGE 96, 375 (399). 20 Vgl. für Geisteskrankheit im Allgemeinen Maunz/Dürig, GG Art. 1 I Rn. 20. 21 Im Nationalsozialismus berief man sich auf Binding/Hoche, Die Freigabe der Vernichtung lebensunwerten Lebens, 1920. 22 Vgl. Schreiber, in: Thomas (Hrsg.), Schuld, S. 61 (64). 23 Vgl. Schiemann, Unbestimmte Schuldfähigkeitsfeststellungen, S. 104. 24 Sachs, Verfassungsrecht II, Kap. 13 Rn. 9. 25 BVerfGE 45, 187 (227). Kapitel 5 Der agnostisch-deterministische Schuldbegriff 276 Aus der freien Entfaltung der Persönlichkeit lässt sich ebenfalls kein Bekenntnis zur Freiheit des Willens ableiten, denn sie garantiert lediglich den persönlichen Freiraum des Menschen,26 bei dem es vielmehr um die von außen ungestörte Entwicklung des Individuums geht27. Sie bezeichnet ein So-Sein-Dürfen wie man ist und wie man sein will und verbirgt als nähere Ausgestaltung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts das Recht, seine Identität selbst zu bestimmen,28 was durchaus determiniert erfolgen könnte. Daneben trägt auch nicht der Verweis auf die Betonung der Willensfreiheit in der Zeit der Aufklärung. Ideengeschichtlich existiert eine Strömung, die auf die Willensfreiheit verweist, etwa Kant. Wie Heun29 zutreffend belegt, lässt sich jedoch einwenden, dass es eine eindeutige Bejahung der Willensfreiheit auch zu dieser Zeit nicht gab. Ganz im Gegenteil gab es viele Deterministen, wie etwa die französischen Materialisten La Mettrie30 und der Baron von Holbach31. Zudem geht das Konzept der negativen Freiheit wesentlich auf Hobbes zurück, der ein Willensfreiheitskritiker war und, ebenso wie Hume, die Handlungsfreiheit in den Mittelpunkt rückte32.33 Die Menschenwürde wurde erst später zum Schutz vor totalitären Unrechtstaaten aufgrund der Erfahrungen aus dem Dritten Reich in das Grundgesetz aufgenommen34, sodass eine Verknüpfung von Aufklärung und Menschenwürde 26 Vgl. Dreher, Die Willensfreiheit, S. 17. 27 Neufelder, GA 1974, 289 (298). 28 Pieroth/Schlink, Staatsrecht II, Rn. 392; Schiemann, Unbestimmte Schuldfähigkeitsfeststellungen, S. 105. 29 Heun, JZ 2005, 853 (854). 30 La Mettrie, L’Homme machine, 1747, Der Mensch eine Maschine, dt. Ausgabe 2015. 31 d‘Holbach, Système de la nature ou des loix du monde physique et du monde moral, 1770, dt. Ausgabe, System der Natur oder von den Gesetzen der physischen und moralischen Welt, 1978. 32 Hobbes, Leviathan, Kapitel XXI, S. 177 f.; ders., The Questions Concerning Liberty, Necessity, and Chance, 1654, in: Molesworth (Hrsg.), The English Works of Thomas Hobbes, Vol. 5, S. 71: „A man is free to do if he will, which I deny not. He ought to prove he is free to will, which I deny”. Dem entspricht auch, dass die grundgesetzlich verbürgten Freiheitsrechte überwiegend die Handlungsfreiheit schützen. Vgl. bereits Kapitel 1 I 1.1. 33 Heun, JZ 2005, 853 (854), m.w.N. 34 Vgl. Heun, JZ 2005, 853 (854); Schreiber, in: Thomas (Hrsg.), Schuld, S. 61 (64). I. Die Zulässigkeit deterministischer Ansätze als Grundlage für die strafrechtliche Schuld 277 nicht derart gebildet werden kann, dass sie sich zur Begründung einer aufklärerischeren Willensfreiheit eignet. Überdies führt Kants Willensfreiheit zu etlichen Widersprüchen in Bezug auf die Menschenwürde, weil er nach genauerem Hinsehen allein dem der menschlichen Erkenntnis entzogenen „homo noumenon“ Menschenwürde zuspricht35: „Der Mensch im System der Natur (homo phaenomenon, animal rationale) ist ein Wesen von geringerer Bedeutung und hat mit den übrigen Tieren, als Erzeugnissen des Bodens, einen gemeinsamen Wert (pretium vulgare). […] Allein der Mensch als Person betrachtet, d. i. als Subjekt einer moralischpraktischen Vernunft, ist über allen Preis erhaben; denn als ein solcher (homo noumenon) ist er nicht bloß als Mittel zu anderer ihren, ja selbst zu seinen eigenen Zwecken, sondern als Zweck an sich selbst zu schätzen, d. i. er besitzt eine Würde (einen absoluten inneren Wert), wodurch er von allen anderen vernünftigen Weltwesen Achtung für ihn abnötigt, sich mit jedem anderen dieser Art messen und auf den Fuß der Gleichheit schätzen kann. Die Menschheit in seiner Person ist das Objekt der Achtung, die er von jedem anderen Menschen fordern kann“36. Der Mensch nach Kant existiert einerseits als kausaldeterminiertes Wesen, als „homo phaenomenon“, und andererseits als willensfreies Vernunftwesen, als „homo noumenon“, welches sich frei selbst bestimmen kann (Autonomie). Eine Person, die wegen einer geistigen Störung schuldunfähig ist, wäre dementsprechend zur Willensfreiheit unfähig, was in der Konsequenz dazu führt, dass sie nur ein „homo phaenomenon“ sein kann, das keine menschliche Würde besäße.37 Willensunfreiheit würde damit zu Würdelosigkeit führen, was mit Art. 1 Abs. 1 GG kollidiert, wonach dem Willen des Verfassungsgebers entsprechend allen Menschen Menschenwürde zukommt – den geistig Gesunden wie den geistig Kranken, den Schuldfähigen wie den Schuldunfähigen. 35 Ruske, Ohne Schuld und Sühne, S. 92, 94. 36 Kant, Metaphysik der Sitten, Tugendlehre § 11 A 91, 92, 93, 94, S. 503 (568 f.). 37 Ähnlich P. Tiedemann, Menschenwürde als Rechtsbegriff, S. 169 f., 173, 175: Dem Menschen käme nach Kant nur insoweit Würde zu, wie er moralisch handelt und ein vernünftiges Wesen ist. Komatöse Menschen würden wohl keine praktische Vernunft besitzen. Danach kann bei Menschen, denen man Willensfreiheit abspricht nach Kant keine Menschenwürde begründet werden. Dem sich anschlie- ßend Ruske, Ohne Schuld und Sühne, S. 95. Kapitel 5 Der agnostisch-deterministische Schuldbegriff 278 Die Verfassung berücksichtigt, dass der Mensch sowohl ein Naturals auch ein Kulturwesen ist; sie hat sich nicht im Streit um das Menschenbild entschieden, sondern steht beiden Positionen neutral gegen- über. Die Menschenwürde steht somit einem Schuldbegriff mit deterministischem Menschenbild nicht entgegen. Der Wille des Strafgesetzgebers Auch wenn die Verfassung deterministische Schuldansätze zulässt, könnte dagegen de lege lata der Strafgesetzgeber deterministische Schuldansätze ausgeschlossen haben. Dreher hat in seiner Monografie „Die Willensfreiheit“ versucht aufzuzeigen, dass unser derzeitiges Strafrecht nur ein indeterministisches sein kann38: „Unser Strafrecht hat sich für den Indeterminismus entschieden“39. Schöch zufolge sei mit der Entscheidung des Gesetzgebers „die Freiheitsfrage für das geltende Recht – rechtstheoretisch – nicht offen“. Willensfreiheit gelte dadurch als „praktisches Postulat“.40 Der Gesetzgeber und der objektiv-empirische Indeterminismus Eine erste Vermutung für ein objektiv-empirisches indeterministisches Verständnis liegt in der Reform des Strafgesetzbuches in den 50er bis 70er Jahren des letzten Jahrhunderts. Der Standpunkt des BGH41 entspricht eindeutig dem der sog. Großen Strafrechtskommission, die für die grundlegende Umgestaltung des deutschen Strafgesetzbuches (Große Strafrechtsreform 1969-1975) in den Jahren zwischen 1954 und 1959 tagte. Sie erarbeitete den Entwurf eines neuen Strafgesetzbuches von 1962 (E 1962)42, aus dem deutlich wird: „Die Schuld wird […] als Vorwerfbarkeit derjenigen Willensbildung verstanden, die zur rechtswidrigen Tat geführt hat. Die Vorwerfbarkeit erfor- 2. 2.1. 38 Dreher, Die Willensfreiheit, S. 18 ff., 29; ders., FS Spendel, S. 13 (13). 39 Dreher, in: FS Spendel, S. 13 (13). 40 LK-Schöch, 12. Aufl. § 20 Rn. 30. 41 Kapitel 4 III 1.1.1.1. 42 Roxin, Strafrecht AT I, § 4 Rn. 16. I. Die Zulässigkeit deterministischer Ansätze als Grundlage für die strafrechtliche Schuld 279 dert, daß der Täter zur Tatzeit fähig war, die bestimmte tatverwirklichende Willensbildung zu vermeiden“43. Das umschreibt die Fähigkeit, seinen Willen i.S.d. Anders-Könnens bilden und lenken zu können44. Ausgangspunkt des E 1962 ist also ein Menschenbild, wonach der Mensch in Freiheit befähigt ist, sein Verhalten den rechtlichen Regeln i.S.e. nicht-kausalen Beeinflussung des eigenen Willens durch sich selbst anzupassen. Ob der historische Gesetzgeber letztlich dem BGH und der Gro- ßen Strafrechtskommission gefolgt ist und sich auf einen Indeterminismus festgelegt hat, ist fraglich. Er hat sich nicht explizit mit Hilfe einer Legaldefinition dazu geäußert, was unter Schuld zu verstehen ist. Vielmehr hat er ein Regel-Ausnahme-Modell geschaffen, das das Vorliegen von Schuld für den Großteil der Bevölkerung unterstellt und nur bei gewissen Ausnahmen (Schuldunfähigkeit gem. §§ 19, 20 StGB, Irrtum gem. § 17 StGB, außergewöhnliche Tatumstände gem. § 35 StGB, verständliche Gefühlsausbrüche gem. § 33 StGB, Unzumutbarkeit bei Pflichtenkollision bei Unterlassungsdelikten) entfallen lässt.45 Werden die §§ 20, 21 StGB ganz unvoreingenommen gelesen, scheinen sie tatsächlich den objektiv-empirischen Indeterminismus zu bestätigen, wenn sie im Umkehrschluss neben der Fähigkeit, „das Unrecht der Tat einzusehen“ (sog. „Unrechtseinsicht“) im Regelfall von der Fähigkeit des Menschen ausgehen, entsprechend der Unrechtseinsicht (eingeübt durch die gesetzlich festgelegten Verhaltensnormen) handeln zu können.46 In dieser sog. „Steuerungsfähigkeit“ spiegele sich das Erfordernis des Anders-Könnens wider47, wovon auch Roth aus- 43 Begründung zum E 1962, BT-Drucks. IV/650, S. 137. 44 Vgl. auch die zeitgenössische Einschätzung Jescheck, Das Menschenbild unserer Zeit, S. 20; H. Kaufmann, JZ 1967, 139 (142); Schörcher, ZStW 77 (1965), 240 (240 ff.); Schultz, JZ 1966, 113 (114). 45 Dazu ausführlicher Günther, in: Schleim/Spranger/H. Walter (Hrsg.), Von der Neuroethik zum Neurorecht, S. 214 (216 ff.). G. Merkel betont die objektiv-empirische Sichtweise des Gesetzgebers in Übereinstimmung mit dem BGH von der Existenz der indeterministischen Willensfreiheit, die sich in § 20 StGB ausdrücke, die es aber nicht festzustellen gilt (G. Merkel, in: FS Herzberg, S. 3 (4, 15)). 46 Die Zurechnungsfähigkeit nach obiger Formulierung taucht auch in § 3 JGG auf. 47 Dreher, in: FS Spendel, S. 13 (15): Das Gesetz verlange, dass sich der Täter nach seiner Unrechtskenntnis steuern kann – entweder für oder gegen das Recht im indeterministischen Sinn; Duttge, in: ders. (Hrsg.), Das Ich und sein Gehirn, S. 13 Kapitel 5 Der agnostisch-deterministische Schuldbegriff 280 geht48. Dementsprechend stellt der überwiegende Teil der Strafrechtswissenschaft auf das Element des Anders-Handeln-Könnens ab – jedoch nicht zwingend in Form der objektiv-empirischen Seinskonzeption.49 Nicht alle Ansätze verstehen § 20 StGB dahingehend, dass der Einzelne dazu befähigt sein muss, tatsächlich anders zu können. Wie (35, 51); Frister, MschrKrim 77 (1994), 316 (317), belegt das mit psychologischen Erkenntnissen; ders. Strafrecht AT, Kap. 18 II Rn. 10 sieht in der gesetzlichen Formulierung zur Steuerungsfähigkeit nur einen anderen Ausdruck für die Idee der Willensfreiheit; Griffel, GA 1996, 457 (470); Guss, Willensfreiheit, S. 25; Haddenbrock, MSchrKrim 77 (1994), 44 (45): Steuerungsfähigkeit sei nur eine andere Bezeichnung für den Gedanken der Willensfreiheit; Hillenkamp, Diskussion zum Vortrag von Prof. Hillenkamp, in: Gestrich/Wabel (Hrsg.), Freier oder unfreier Wille, S. 90 (90, 92); Hochhuth, JZ 2005, 745 (748); Arthur Kaufmann, Jura 1986, 225 (227); Kühl, Strafrecht AT, § 10 Rn. 4 mit Verweis auf §§ 17, 20 StGB; Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, S. 323, 369; Lenckner, in: Göppinger/Witter (Hrsg.), Handbuch der forensischen Psychiatrie I, S. 3 (95): Das Gesetz gehe von einem relativen Indeterminismus aus; Lindemann, in: Krüper (Hrsg.), Grundlagen des Rechts, § 13 Rn. 4, 22; ders., in: Barton (Hrsg.), "…weil er für die Allgemeinheit gefährlich ist!", S. 343 (356): der Wortlaut ließe sich nicht anders verstehen als Paraphrasierung des überkommenen Verständnisses im Sinne eines Anders-Handeln-Könnens; Maurach/Zipf, Strafrecht AT I, § 36 Rn. 5: In § 20 verkörpere sich der Appell des Gesetzgebers an den Menschen, durch seine Entschlussoder Willensfreiheit, sein Verhalten selbst zu bestimmen; G. Merkel, in: FS Herzberg, S. 3 (15); dies./Roth, in: Stompe/Schanda (Hrsg.), Der freie Wille und die Schuldfähigkeit, S. 143 (144); R. Merkel, G&G 2008/1, Dossier Zukunft des Gehirns, 56 (57); ders., Willensfreiheit und rechtliche Schuld, S. 134, 136; der gerade deswegen den „Bemühungen um eine Rechtfertigung der Schuldstrafe eine dunkel bleibende Grenze“ gezogen sieht; Renzikowski, NJW 1990, 2905 (2908): § 20 beziehe sich auf die menschliche Entscheidungsfreiheit, auf das Sich-Anders-Besinnen- Können; Schreiber, Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik 2005, 23 (24); Spilgies, Die Bedeutung des Determinismus-Indeterminismus-Streits, S. 54; T. Walter, in: FS Schroeder, S. 131 ff.; Weber, in: Baumann/ders./Mitsch, § 18 Rn 39. 48 Vgl. M. Pauen/Roth, Freiheit, Schuld und Verantwortung, S. 135; G. Merkel/Roth, in: Grün/Friedman/Roth (Hrsg.), Entmoralisierung des Rechts, S. 54 (55). 49 Dreher, Willensfreiheit, S. 385, 383; Ebert, Strafrecht AT, S. 94; Fischer, StGB, Vor § 13 Rn. 8; Griffel, ARSP 84 (1998), 517 (518); Gropp, Strafrecht AT, § 6 Rn. 51; Haft, Strafrecht AT, S. 117; H. J. Hirsch, ZStW 106 (1994), 746, (749); Jescheck/ Weigend, Strafrecht AT, S. 23; LK-Jescheck, 11. Auflage, Vor § 13 Rn. 73; Krey/Esser, Strafrecht AT, Rn. 266 f., 689; Kühl, Strafrecht AT, § 10 Rn. 3 f.; Sch/Sch-Lenckner/ Eisele, Vorbem. §§ 13, Rn. 108; Rn. 110, 118; Lackner/Kühl, StGB, Vor § 13 Rn. 23; Mangakis, ZStW 75 (1963), 499 (499 f.); Maurach/Zipf, Strafrecht AT, § 30 I Rn. 7 ff.; Meier, Strafrechtliche Sanktionen, S. 168; Neufelder, GA 1974, 289 (295, 297 f.), der jedoch meint, das Gesetz sage nichts dazu, wie die Willensbildung bei Gesunden erfolge, aber wegen des Sühnecharakters und der Zweispurigkeit des Sanktionensystems sehe der Gesetzgeber die Willensfreiheit im Sinne des Anders- I. Die Zulässigkeit deterministischer Ansätze als Grundlage für die strafrechtliche Schuld 281 gezeigt, begründen etwa Vertreter des sozialen Schuldbegriffs das Anders-Handeln-Können über einen Vergleich mit dem Können eines Dritten bzw. gedachten Durchschnittsmenschen; andere wiederum fingieren die erforderliche Fähigkeit. § 20 StGB muss also keineswegs objektiv-indeterministisch ausgelegt werden. Anderenfalls „wäre er eine schlimme Fehlleistung des Gesetzgebers“50, so Herzberg. Dem Richter werde die Pflicht auferlegt, dem Täter sein Anders-Können nachzuweisen, was im Ergebnis bedeuten würde, Unmögliches zu fordern: die Feststellung der Unwahrheit des Determinismus und der Wahrheit der Wahlfreiheit des Willens im Tatzeitpunkt.51 Vom Psychiater werde damit verlangt, das Freiheitsproblem, das schon theoretisch bisher nicht entschieden werden konnte, in der Praxis zu lösen.52 Auch wenn die Große Strafrechtskommission eindeutig vom Gedanken des Indeterminismus getragen war, bedeutet das nicht zwingend, dass sich letztlich auch der Gesetzgeber für eine bzw. diese Position entschieden hat. Das Wissen um die Möglichkeit der objektiv-empirischen Existenz beider sich antagonistisch gegenüberstehenden Positionen hatte der Gesetzgeber.53 Er wollte den empirischen Streit dahingestellt sein lassen und lediglich nach einer praxistauglichen Lösung streben, bei der er die nähere Ausgestaltung der Schuldidee der Literatur und Gerichtsbarkeit überließ. Ein solches Vorgehen hat den Vorteil, die Weiterentwicklung der geistigen Grundlagen der Schuld durch die empirischen Wissenschaften, aber auch durch die Geistes- Handeln-Könnens als einen anthropologischen Grundbefund, wenn sie nicht durch äußere Umstände oder innere-psychologische Anomalien ausgeschlossen ist; Otto, Grundkurs Strafrecht, § 12 Rn. 9, 16-24; Roxin, Strafrecht AT, § 3 Rn. 55, § 19 Rn. 36 f.; SK-Rudolphi, § 20 4a; Schreiber, Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik 2005, 23 (30); Schünemann, in: ders. (Hrsg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, S. 153 ff.; Weber, in: Baumann/ders./Mitsch (Hrsg.), Strafrecht AT, § 18 Rn. 23, 38; Wessels/Beulke, Strafrecht AT, 38. Aufl., Rn. 397, 400 f.; Wessels/ Beulke/Satzger, Strafrecht AT, § 13 Rn. 615a. 50 Herzberg, Willensunfreiheit und Schuldvorwurf, S. 104. 51 Herzberg, Willensunfreiheit und Schuldvorwurf, S. 105. 52 Bockelmann, ZStW 75 (1963), 372 (380). 53 Herzberg, Willensunfreiheit und Schuldvorwurf, S. 107. Dass der Gesetzgeber Kenntnis von dem Problem gehabt haben muss, zeigt auch der gesetzesgeschichtliche Überblick bei Haddenbrock, Soziale oder forensische Schuldfähigkeit, S. 129 ff. Kapitel 5 Der agnostisch-deterministische Schuldbegriff 282 wissenschaften nicht zu hemmen oder gar zu blockieren. Strafrechtspolitik muss nämlich „vor allem Planung für die Zukunft und den Fortschritt des Soziallebens sein“54 und damit eben auch zukunftsorientiert. Nachdem 1933 mit dem „Gesetz gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher und über Maßregeln der Sicherung und Besserung“ explizit die Formulierung „freie Willensbestimmung“ aus § 51 RStGB55 (dem heutigen § 20 StGB) gestrichen wurde, um zu verdeutlichen, kein Bekenntnis zur Willensfreiheit geben zu wollen56, hatte der Gesetzgeber in der Großen Strafrechtsreform diese Formulierung nicht wieder in das Strafgesetzbuch eingeführt. Bereits vor der Formulierungsänderung von 1933 war mit der 54 K. Tiedemann, Strafrechtspolitik und Dogmatik in den Entwürfen zu einem dritten Strafrechtsreformgesetz, S. 5. 55 § 51 Reichsstrafgesetzbuch vom 15.05.1871 enthält folgende Regelung: „Eine strafbare Handlung ist nicht vorhanden, wenn der Thäter zur Zeit der Begehung der Handlung sich in einem Zustande von Bewusstlosigkeit oder krankhafter Störung der Geistesthätigkeit befand, durch welchen seine freie Willensbestimmung ausgeschlossen war“. 56 Der „Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuch“ von 1927 (Reichstag, III. Wahlperiode, 1924/27, Drucks. Nr. 3390) lag der Neufassung zugrunde, in dem es zu § 13 heißt: „Als psychisches Merkmal der Zurechnungsfähigkeit bezeichnet das geltende Recht den Ausschluß der freien Willensbestimmung. Die Verwendung dieses Begriffs ist lebhaft angefochten, weil er den Anschein erweckt, als nähme der Gesetzgeber in dem philosophischen Streit über die Willensfreiheit Stellung. Der Entwurf hat daher […] das Merkmal des Ausschlusses der freien Willensbestimmung ersetzt durch das Merkmal der Unfähigkeit, das Unrechtmäßige der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln‘.“, zit. nach Herzberg, Willensunfreiheit und Schuldvorwurf, S. 107 Fn. 168 (Hervorhebung durch Verf.); vgl. weiterhin Bockelmann, ZStW 75 (1963), 372 (380 f.); B. Burkhardt, in: Tröger (Hrsg.), Wie frei ist unser Wille, S. 87 (90 f., 93); Frister, MSchKrim 77 (1994), 316 (317 Fn. 9); ders. Strafrecht AT, Kap. 18 I Rn. 8; Haddenbrock, Soziale oder forensische Schuldfähigkeit, S. 134; Krümpelmann, ZStW 88 (1976), 6 (11); Schiemann, ZJS 2012, 774 (774 f.). Das Reichsgericht hielt dennoch am indeterministischen Willensbegriff fest (RGSt 64, 353). Viele Strafrechtswissenschaftler sind der Auffassung, dass die Umformulierung nichts am Streit geändert hätte, weil auch sie nur die Willensfreiheit bezeichne (B. Burkhardt, in: Tröger (Hrsg.), Wie frei ist unser Wille, S. 87 (91); Nachweise bei Frister, Die Struktur des "voluntativen Schuldelements", S. 19 f., 99 f.). I. Die Zulässigkeit deterministischer Ansätze als Grundlage für die strafrechtliche Schuld 283 „freien Willensbestimmung“57 nicht der philosophische Begriff der Willensfreiheit gemeint, wie Siegfried Haddenbrock, ausführt.58 Aus der amtlichen Gesetzesbegründung zu § 51 RStGB von 1871 geht hervor, dass sich die Formulierung vielmehr auf den „Zustand geistiger Gesundheit“ bezieht, „dem die Rechtsanschauung des Volkes die strafrechtliche Verantwortlichkeit tatsächlich zuschreibt“.59 „Es darf namentlich nicht befürchtet werden, dass dadurch die verschiedenen metaphysischen Anschauungen über die Freiheit des Willens im philosophischen Sinne in die Kriminalverhandlungen gezogen werden“60. Die spätere Formulierungsänderung hinsichtlich der „freien Willensbestimmung“ sollte dieser Lesart Rechnung tragen.61 Das wiederum passt in das Konzept des Gesetzgebers von der fehlenden Legaldefinition der Schuld. Der Gesetzgeber hatte also in seiner Gesetzgebungsgeschichte bewusst auf die positive inhaltliche Festlegung in Form einer Legaldefinition der Schuld verzichtet, eine Formulierung, die eindeutig auf die Willensfreiheit abstellte, gestrichen und nicht wieder eingeführt und schließlich der Schuld bloße Ausnahmeregelungen belassen. Das alles deutet auf den Enthaltungswillen des Gesetzgebers hinsichtlich einer 57 Diese Formulierung taucht auch im BGB in § 104 Nr. 2 und § 827 S. 1 auf, das nach dem Reichsstrafgesetzbuch am 01.01.1900 in Kraft trat. Aus den Gesetzesmaterialien zum BGB geht hervor, dass diese Fassungen im Anschluss an § 51 RStGB 1871 gewählt wurden und damit ebenfalls nicht die indeterministische Willensfreiheit gemeint ist (B. Burkhardt, in: Tröger (Hrsg.), Wie frei ist unser Wille, S. 87 (91)). 58 Haddenbrock, Soziale oder forensische Schuldfähigkeit, S. 133. Siehe auch Lammel, in: Kröber/ H.-J. Albrecht (Hrsg.), Verminderte Schuldfähigkeit und psychiatrische Maßregel, S. 87 (92). 59 Dennoch hält Haddenbrock, bezugnehmend auf Lenckner, es für möglich, dass darin lediglich „eine beschwichtigende Geste der im Gesetzgebungsprozeß siegreichen Indeterministen gegenüber Andersgläubigen“ liege könnte (Haddenbrock, Soziale oder forensische Schuldfähigkeit, S. 133). 60 Schubert, Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund, S. 56. 61 Lammel, in: Kröber/ H.-J. Albrecht (Hrsg.), Verminderte Schuldfähigkeit und psychiatrische Maßregel, S. 87 (92); so auch B. Burkhardt, in: Tröger (Hrsg.), Wie frei ist unser Wille, S. 87 (91). Kapitel 5 Der agnostisch-deterministische Schuldbegriff 284 problematischen Antwort auf eine problematische empirische Frage hin.62 Der Gesetzgeber und der normative Indeterminismus Trotzdessen63 ist es eine weit verbreitete Meinung, dass sich der Gesetzgeber zwar nicht zum objektiven Indeterminismus bekenne und die empirisch-philosophische Frage unbeantwortet ließ, aber im Wege der normativen Setzung der Vermeidefähigkeit des Täters64 letztlich doch von einer indeterministischen Schuldauffassung ausgehe, mit der Folge des Ausschlusses deterministischer Positionen: „Unter dem Dach dieses non liquet hat sich der Gesetzgeber für die Annahme von Freiheit entschieden. Das steht dem Gesetzgeber frei“65. Auch wenn die Freiheit wissenschaftlich nicht exakt beweisbar ist und er sich deswegen nicht auf objektiv-empirischer Ebene äußern wollte, sei es dem Gesetzgeber möglich, normativ von der persönlichen Verantwortlichkeit des Menschen auszugehen und die Freiheit vorauszusetzen66. Die Anerkennung und Geltung rechtlicher Werte hänge nicht von der exakten Beweisbarkeit ab.67 Lenckner/Eisele zufolge darf die indeterministische Freiheit vom Gesetz deswegen fingiert werden, weil 2.2. 62 Siehe im Ergebnis auch Günther, in: Schleim/Spranger/H. Walter (Hrsg.), Von der Neuroethik zum Neurorecht, S. 214 (217). 63 Vgl. Dreher, in: FS Spendel, S. 13 (21): „Die Strafrechtler atmeten auf, als 1933 nach vergeblichen Entwürfen endlich gelang, das Wort Willensfreiheit aus dem Text des damaligen § 51 StGB zu entfernen. Man wiegte sich in dem Glauben, den prekären Begriff damit in die Philosophie abgeschoben zu haben. Welch ein Irrtum. Meine These zeigt nun, daß das Strafrecht sehr wohl zu dem scheinbar ominösen Begriff Stellung nimmt, zwar nicht ausdrücklich, aber konkludent und deutlich genug und eindeutig im Sinn des Indeterminismus“. 64 Vgl. Herzberg, Willensunfreiheit und Schuldvorwurf, S. 109; Rengier, Strafrecht AT, 4. Aufl., § 24 Rn. 2; Roxin, Strafrecht AT I, § 19 Rn. 37; R. Merkel, Willensfreiheit und strafrechtliche Schuld, S. 134. 65 Hillenkamp, in: ders. (Hrsg.), Neue Hirnforschung – Neues Strafrecht, S. 85 (110); so auch Dölling, in: T. Fuchs/ Schwarzkopf (Hrsg.), Verantwortlichkeit – nur eine Illusion, S. 378 (384): das Strafrecht beruhe auf dem Postulat der Willensfreiheit; LK-Jähnke, 11. Aufl., § 20 Rn. 12; Schreiber, Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik 2005, 23 (24); LK-Schöch, 12. Aufl., § 20 Rn. 30. 66 Schreiber, in: FS Laufs, S. 1069 (1069); ders. Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik 2005, 23 (24). 67 Lenckner, in: Göppinger/Witter (Hrsg.), Handbuch der Psychiatrie I, S. 3 (97). I. Die Zulässigkeit deterministischer Ansätze als Grundlage für die strafrechtliche Schuld 285 die Frage, von welchem Menschenbild das Gesetz ausgeht, primär eine normative Frage ist. Das Recht komme nicht umhin, „eine Gemeinschaftsordnung auch nach solchen Maximen, Zielvorstellungen und Wertentscheidungen zu gestalten, für deren Richtigkeit es keinen Beweis im strengen Sinn gibt“. „Non liquet“-Situationen bedürfen, wenn es um die Sicherung der Funktionsfähigkeit des Rechts geht, einer Entscheidung, notfalls in Form einer Fiktion. Diese muss begründet werden, soll sie nicht willkürlich sein. Gerade im eingriffsintensiven Strafrecht muss sie zwar nicht bewiesen, aber plausibel68 sein. Die Argumente für einen Determinismus wären: die Determiniertheit der Makrowelt, deterministische chaotische Systeme, der soziale Alltagsdeterminismus und schließlich die fehlende Verantwortungsbegründung eines (relativen) Indeterminismus aufgrund des Zufallsproblems. In Bezug auf die objektive Realexistenz unterliegt der Indeterminismus auch durch die Psychologie, Psychiatrie und Evolutionsbiologie einem größeren Zweifel als der dynamisch-multikausale Determinismus. Aus pragmatischer Sicht spräche für die Fiktion des Indeterminismus die Gefahr von Dammbrüchen, etwa die Gefahr der Kriminalitätssteigerung aufgrund erklärter fehlender Willensfreiheit. Die Begründung hierfür wäre: Die Gesellschaft baue auf einem Indeterminismus auf69 bzw. der Mensch habe das Gefühl der Willensfreiheit, die sich daher im sozialen Leben als Realität erweist70. Willensfreiheit sei ein so immanenter Bestandteil der menschlichen Wertesphäre, dass sie im Bereich des Rechts nicht bewiesen werden brauche.71 Wie an anderer Stelle deutlich geworden, kann das Freiheitsgefühl auch deterministisch gedeutet werden, wenn man von deterministischer Freiheit ausgeht. Sieht man Freiheit und Verantwortung als mit einem Determinismus kompatibel, sodass es sich mit dem subjektiven Freiheits- und Verantwortungsempfinden vereinbaren lässt, entfallen die Dammbruchgefahren. Die Fiktion des Indeterminismus ergibt sich wohl aus der Annahme heraus, nur indeterministische Willensfreiheit 68 Vgl. Roth, in: T. Fuchs/Schwarzkopf (Hrsg.), Verantwortlichkeit – nur eine Illusion, S. 147 (151). 69 Sch/Sch-Lenckner/Eisele, Vorbem §§ 13 ff. Rn. 110. 70 LK-Schöch, 12. Aufl., § 20 Rn. 30. 71 So Dreher/Tröndle, StGB, 42. Aufl. 1985, Vor § 13 Fn. 28. Kapitel 5 Der agnostisch-deterministische Schuldbegriff 286 könnte Schuld und Verantwortung begründen. Es besteht ein großes „Vorurteil“72, dass strafrechtliche Schuld in irgendeiner Form von Willensfreiheit ausgehen müsse. Es findet vielmehr eine Überinterpretation des Gesetzgeberwillens statt, wenn behauptet wird, er fingiere oder postuliere in einer normativen Setzung Willensfreiheit in Form des indeterministischen Anders- Könnens. Bereits die oben angeführten Argumente im Rahmen der Gesetzgebungsgeschichte zu § 20 StGB sprechen gegen einen solchen Willen des Gesetzgebers, sondern vielmehr für eine neutrale Haltung. Der Wortlaut von § 20 StGB lässt zudem nicht zwingend Rückschlüsse auf eine agnostisch-indeterministische Lesart zu. Historisch betrachtet stammt die 1933 erfolgte Formulierungsänderung aus der Feder der Strafrechtsprofessoren Kahl, v. Lilienthal, Goldschmidt und v. Liszt, die im Jahr 1911 einen Gesetzentwurf mit selbiger Formulierung vorlegten.73 Der heutige § 20 StGB hat damit seine Wurzeln in diesem Gesetzentwurf sowie in der großen Strafrechtsreform, als die Streichung der Formulierung „freie Willensbestimmung“ beibehalten und nicht wieder eingeführt wurde. Vor allem v. Liszt war der Ansicht, dass sich das Strafrecht nur auf den Determinismus berufen dürfe, unabhängig davon, ob man außerhalb der empirischen Welt (nach Kant die intelligible Welt) an einen Indeterminismus glaubt74: „[…] für unser Erkennen gibt es keine Wirkung ohne Ursache, ganz ebenso gut wie keine Ursache ohne Wirkung. […] Nur für die Welt der unserem Erkennen zugänglichen Erscheinungen gilt das Kausalgesetz. Darüber hinaus beginnt das Gebiet des Glaubens. […] Für das Recht aber kommt nur die Welt der Erscheinungen in Betracht. Nur der ‚empirische‘ Mensch kann vor den Strafrichter gestellt, verurteilt, eingesperrt oder geköpft werden. Niemals der ‚intelligible‘ Charakter. Ob dieser endlich oder unsterblich, ob er frei oder unfrei ist, das wissen wir nicht und können es niemals wissen, mögen wir auch gerade deshalb das eine oder das andere um so zuversichtlicher glauben. […] Der Verbrecher, der vor uns steht als Angeklagter oder als Verurteilter, ist also für uns Menschen unbedingt und uneingeschränkt unfrei; sein Verbrechen die notwendige, unvermeidliche Wirkung der gegebenen Be- 72 Herzberg, Willensunfreiheit und Schuldvorwurf, S. 64. 73 Frister, Strafrecht AT, Kap. 18 I Fn. 17; NK-Schild, StGB, § 20 Rn. 43. 74 Vgl. Kapitel 4 II 1.; Kapitel 4 III 2.3.1.; Kapitel 5 II 1. I. Die Zulässigkeit deterministischer Ansätze als Grundlage für die strafrechtliche Schuld 287 dingungen. Für das Strafrecht gibt es keine andere Grundlage als den Determinismus“75. Die Formulierung eines bekennenden Deterministen in einem Gesetzentwurf ist zumindest neutral zu verstehen – derart, dass sie beide Lesarten zulässt, also auch deterministische: So versteht Paul Bockelmann die §§ 20, 21 StGB pragmatisch dahingehend, dass gewisse Krankheiten, die einen gewissen Erheblichkeitsgrad erreicht haben, die Zurechnungsfähigkeit ausschließen und den Menschen von einer durch die Strafe stigmatisierenden Verantwortungsübernahme freisprechen.76 Es genügt also nicht allein die Feststellung irgendeiner Störung (krankhafte seelische Störung, tiefgreifende Bewusstseinsstörung, Schwachsinn oder einer schweren anderen seelischen Abartigkeit als biologische Kriterien), sondern es muss etwas hinzukommen, dass die Störung gravierender macht. An die biologisch-empirische Stufe fügt sich demnach eine rein normative Stufe an. Ist die Störung zwar erheblich, hat aber das Ausmaß von § 20 StGB nicht erreicht, ist die Schuld gem. § 21 StGB nur vermindert. Bockelmann kann jedoch nicht erklären, warum der Gesetzgeber in seiner Lesart gleich zweimal die Erheblichkeit im Gesetz betonen muss: Zum einen in der Festlegung der biologischen Kriterien selbst („tiefgreifend“, „schweren“) und zum anderen in der Formulierung der Unfähigkeit „das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln.“ Eine andere deterministische Lesart vertritt Herzberg, der die Betonung auf die Formulierung „wegen“ in § 20 StGB legt. Verteidigt sich der Dieb, dass er wegen Armut nicht der Unrechtseinsicht entsprechend handeln konnte, so verurteilt ihn dennoch der Richter – mag dieser von der Aussage über die Unfähigkeit zum Anders-Handeln auch noch so überzeugt sein.77 Es kommt auf die im Gesetz genannten biologischen Ausschlusskriterien an. Liegt der Grund für das (determinierte) Verhalten außerhalb der gesetzlich festgelegten Kriterien (biologische Eingangsmerkmale), muss der Täter für sein Verhalten die 75 v. Liszt, Die deterministischen Gegner der Zweckstrafe, 1893, in: Strafrechtliche Vorträge und Aufsätze II, 1905, S. 38 f. = in: Vormbaum (Hrsg.), Texte zur Strafrechtstheorie der Neuzeit, S. 188. 76 Bockelmann, ZStW 75 (1963), 372 (381). 77 Herzberg, Willensunfreiheit und Schuldvorwurf, S. 108. Kapitel 5 Der agnostisch-deterministische Schuldbegriff 288 Verantwortung übernehmen. So verstanden kann die Steuerungsfähigkeit nicht die Fähigkeit im Zeitpunkt der Tat unter den gleichen Bedingungen anders zu können bezeichnen, sondern lediglich die Feststellung, dass das geforderte Verhalten, das ein anderes gegenüber dem realisierten Verhalten ist, nicht in die Tat umgesetzt wurde. Von einem deterministischen Standpunkt aus überzeugt die Hervorhebung der Gesetzesformulierung „wegen“. § 20 StGB erschöpft sich jedoch nicht allein in der biologischen Komponente. Als zweite Stufe stellt die „psychische Komponente“ die Verbindung zwischen biologischem Eingangsmerkmal und der normativen Beurteilung über die Auswirkung der Störung auf die Art und Weise des Entscheidungsprozesses her.78 Erst wenn die Art und Weise der Entscheidungsbildung79 durch das biologische Eingangsmerkmal derart gestört ist, dass eine „verständige“80 Beurteilung bzw. ein „verständiges“ Verhalten durch den Handelnden81 nicht mehr möglich ist, 78 Frister meint, dass ein indeterministisches Verständnis von der Steuerungsfähigkeit wegen erkenntnistheoretischer Unfassbarkeit nur deswegen Bestand hat, weil sie als bloße Begründungskonvention gehandhabt wird: „Nicht die Subsumtion unter die Begriffe Einsichts- und Steuerungsfähigkeit entscheidet darüber, ob der Betroffene als schuldfähig angesehen wird, sondern die intuitiv nach anderen Kriterien getroffene Entscheidung über die Schuldfähigkeit bestimmt, ob der Betroffene als einsichts- und steuerungsfähig definiert wird“ (Strafrecht AT, Kap. 18 II, Rn. 11). 79 Vgl. dazu genauer das deterministische Entscheidungskonzept des Psychologen Dörner, siehe Kapitel 1 I 3.2.3. 80 Nicht zu verwechseln mit der Intelligibilität. Intelligibilität im Sinne von „Verständlichkeit“ meint, dass die Entscheidung und das Verhalten auf die Person des Täters zurückführbar sein muss und durch ihn, aufgrund seiner Wesenszüge und gemachten Erfahrungen (und dadurch entstehenden Motive), erklärbar werden (vgl. Kapitel 4 IV 2). „Verständig“ meint dagegen, dass der Täter die Appellwirkung der Norm verstehen können muss (vgl. Kapitel 4 III 2.3.2.2. a.E.; Kapitel 5 III 3.3.) und zudem im Abwägungsprozess Bedeutung und Tragweite der zur Verfügung stehenden und zu bedenkenden Alternativen (besonders der gewählten und ausgeführten) zu überblickten fähig ist (vgl. Kapitel 5 III 3.2.). 81 Es kommt nicht darauf an, ob die Entscheidung durch Dritte nachvollziehbar ist, sondern, dass der Betroffene nach seinen eigenen individuellen Maßstäben abgewogen hat und dabei fähig war zu wissen, dass sein Verhalten Unrecht verwirklichen wird. Es kommt zudem nicht darauf an, dass der Täter jedes Für und Wider abgewogen hat, sondern dass er dazu prinzipiell in der Lage ist, denn auch ein Verzicht auf eine gründliche Abwägung, kann „verständig“ erfolgen. Der richterlichen und sachverständlichen Beurteilung der „Verständigkeit“ liegt aber dennoch ein normatives Moment inne. I. Die Zulässigkeit deterministischer Ansätze als Grundlage für die strafrechtliche Schuld 289 schließt die Störung die Verantwortungszuschreibung aus.82 Es kommt also auf den gesetzlich normierten Ausschlussgrund mit seiner Einwirkung auf die Art und Weise des Entscheidungsprozesses an. Anliegen des Gesetzgebers war mit der Formulierung der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit gem. §§ 20, 21 StGB, dass sie unter Berücksichtigung der Eingangsmerkmale so ausgelegt werden, „dass sie die psychischen Voraussetzungen für die Zuerkennung von Selbstbestimmungsfähigkeit in unserer sozialen Welt zutreffend beschreibt“83. Selbstbestimmungsfähigkeit kann jedoch sowohl indeterministisch als auch deterministisch verstanden werden. Die gesetzliche Regelung ist damit eine pragmatisch-normative. Dem Gesetzgeber war zudem bewusst, dass seelische Störungen auf körperlichen Störungen beruhen können, ohne dass sie zugleich schuldausschließend wirken müssen, als er die „krankhafte seelische Störung“ ins Gesetz aufnahm.84 Der Gesetzgeber blieb damit dem gesamten Streit gegenüber neutral. Das bestätigen auch andere Gesetzesbestimmungen. Beim entschuldigenden Notstand gem. § 35 StGB gerät jemand in eine existenzielle Not, die nicht durch Notrechte gerechtfertigt ist. Eine Entschuldigung kann dennoch greifen. § 35 zeigt, dass es für die Frage der Schuld und der strafrechtlichen Verantwortung nicht auf die Willensfreiheit ankommt. Würde die Frage nach der Schuld Willensfreiheit voraussetzen, müsste bei § 35 StGB angenommen werden, dass die Person in jeder Lage immer anders entscheiden könnte und damit die Schuld bejaht werden. § 35 greift aber gerade dann, wenn der Täter aus indeterministischer Sicht anders hätte handeln können bzw. die Schuld vermindert war85. Der Gesetzgeber hat sich stattdessen entschieden, die Willensfreiheit nicht als Kriterium für die Schuldzuschreibung zu verlangen. Schuld wird deswegen nicht zugeschrieben, weil eine Ausnahmesituation vorliegt und normativ keine Strafnotwendigkeit besteht.86 Bei dem bereits in der Antike diskutierten Gedankenexperiment eines Schiffbrüchigen, der einem anderen Schiffbrüchigen die 82 Vgl. Frister, Strafrecht AT, Kap. 18 II, Rn. 12; vgl. dazu genauer Kapitel 5 III 3. 83 Frister, Strafrecht AT, Kap. 18 II, Rn. 11. 84 Vgl. Schild, in: Buchheim/Pietrek (Hrsg.), Freiheit auf Naturbasis, S. 155 (174). 85 Vgl. Roxin, Strafrecht AT I, § 22 Rn. 4, 70 f. 86 Roxin, Strarecht AT I, § 22 Rn. 4. Kapitel 5 Der agnostisch-deterministische Schuldbegriff 290 Holzplanke entreißt, sodass dieser ertrinkt, er aber selbst überlebt (Brett des Karneades)87, würde man aus indeterministischer Sicht dem Schiffbrüchigen grundsätzlich Willensfreiheit attestieren und damit die Fähigkeit zum Anders-Können – auch wenn er den anderen Schiffsbrüchigen tötet, um selbst zu überleben. Trotz Willensfreiheit und der Fähigkeit zum Anders-Können, wird ihm jedoch die Schuld für die Tat abgesprochen. Es lag eine Ausnahmesituation vor, in der von ihm nicht verlangt wird, sich seiner Fähigkeit zum Anders-Können zu bedienen, auch wenn er es prinzipiell könnte. Die Frage nach einem Anders-Können ist für §§ 35 und 33 irrelevant. Vielmehr hat sich der Gesetzgeber entschieden, ein Schuldsystem zu normieren, das durch normative Ausnahmeregelungen geregelt wird. In § 33 StGB, der zwischen sthenischen und asthenischen Affekten unterscheidet, zeigt sich, dass der Gesetzgeber davon ausgeht, dass das Handeln durch Affekte bestimmt sein kann, von denen nicht jeder eine Entschuldigung legitimiert. Nach § 33 StGB wird nämlich eine Person trotz rechtswidriger Tat nur dann nicht bestraft, wenn sie „die Grenzen der Notwehr aus Verwirrung, Furcht oder Schrecken“, also wegen asthenischer Affekte, überschreitet. Andere Gründe, die aus indeterministischer Sicht die Willensfreiheit sogar einschränken würden, bleiben unberücksichtigt.88 Auch hier bildet die Willensfreiheit kein Kriterium für die Beurteilung der Schuldfrage. Zusammenfassung Weder aus der Verfassung noch aus dem Strafgesetzgeberwillen bzw. aus dem Strafgesetz lässt sich der Ausschluss des Determinismus ableiten. Wichtig war dem Gesetzgeber, festzulegen, dass der Mensch grundsätzlich schuldfähig i.S.e. Verantwortungszurechnung ist, von der es normative Ausnahmen gibt. Ein Bekenntnis zum Indeterminismus, gleichgültig ob als objektiv-empirische oder subjektive Realität oder als agnostische Fiktion, wollte und hat der Gesetzgeber nicht ge- 3. 87 Koriath, JA 1998, 250 (250 ff.); Roxin, Strafrecht AT I, § 22 Rn. 16. 88 Affekte können aber ab einem gewissen Schweregrad („tiefgreifend“) die Schuldfähigkeit mindern bzw. ausschließen. § 33 StGB erfasst asthenische Affekte mit niedrigerem Schweregrad, anderenfalls wäre er überflüssig. I. Die Zulässigkeit deterministischer Ansätze als Grundlage für die strafrechtliche Schuld 291 geben. Vielmehr hat er lediglich, wie auch die Verfassung auf die Selbstbestimmungsfähigkeit des Täters verwiesen. Der Gesetzgeber wollte dem Determinimus-Indeterminimus-Streit gegenüber neutral bleiben, sodass er im Umkehrschluss der Auffassung war, dass Schuldfähigkeit keine indeterministische Willensfreiheit voraussetzt89, wodurch er zugleich auch deterministische Schuldkonzepte zu ließ. Bei all der berechtigten Kritik an der Formulierung von § 20 StGB90 ist positiv zu erwähnen, dass § 20 StGB so formuliert wurde, dass er sowohl deterministische als auch deterministische Lesarten zulässt. Dies lässt ebenfalls auf eine neutrale Haltung des Gesetzgebers schließen. Schuldkonzepte deterministischer Strafrechtler Die normative Ansprechbarkeit (v. Liszt) v. Liszt vertrat einen Schuldbegriff, der auf die normative Ansprechbarkeit fußt. Seine deterministische Schuldlehre wurde bereits bei den Schuldsansätzen, die auf die Motivierbarkeit durch Normen abstellen, gestreift.91 Ging es dort in erster Linie um die vorherrschenden indeterministischen Verständnisse, soll an dieser Stelle näher auf v. Liszts deterministische Ausrichtung eingegangen werden. v. Liszt unterscheidet zwei Zurechnungsebenen: die Zurechnungsfähigkeit des Täters und die Zurechnungsfähigkeit der Tat. Letztere liegt vor, „wenn der Täter die antisoziale Bedeutung seines Verhaltens gekannt hat oder wenn er sie hätte kennen können und sollen“92. Dies entspricht der heutigen Unrechtseinsicht bzw. der Einsichtsfähigkeit. Die Zurechnungsfähigkeit des Täters, die heutige Steuerungsfähigkeit, II. 1. 89 So auch B. Burkhardt, in: Tröger (Hrsg.), Wie frei ist unser Wille, 87 (94). 90 Vgl. dazu Frister, Strafrecht AT, Kap. 18 I Rn. 8 ff. Die zugestanden indeterministisch erscheint – aber nicht so gelesen werden muss. 91 Siehe Kapitel 4 III 2.3.1. 92 v. Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, S. 158. Kapitel 5 Der agnostisch-deterministische Schuldbegriff 292 „ist gegeben mit jenem psychischen Zustand des Täters, der ihm die Möglichkeit sozialen Verhaltens gewährleistet, also mit seiner Determinierbarkeit durch die Normen des sozialen Verhaltens“93. Es kam v. Liszt nicht darauf an, dass die Normen den Täter realiter zu sozial- und rechtskonformem Verhalten determinieren, worauf sich dagegen oftmals die Kritik richtete, jeder Täter beweise durch seine Tat, dass er nicht durch die Norm motiviert bzw. determiniert wurde94, sondern vielmehr auf die Möglichkeit im Sinne einer Disposition hierzu (bei Tatbegehung). Der Begriff Schuld „verlangt nichts als die unbestreitbare und unbestrittene Voraussetzung, daß alles menschliche Verhalten durch Vorstellungen, mithin auch durch die allgemeinen Vorstellungen der Religion, der Sittlichkeit, des Rechts usw. bestimmt (determiniert) und bestimmbar sei“95. „Wo die soziale Anpassungsfähigkeit völlig fehlt, hat es keinen Sinn mehr, durch die in Strafdrohung und Strafvollzug enthaltene Motivsetzung motivieren zu wollen“96. Zurechnungsfähigkeit ist die Empfänglichkeit für die durch Strafe bezweckte Motivsetzung.97 Die normale Bestimmbarkeit durch Motive ist die Eigenschaft des Menschen, auf die v. Liszt die Schuldfähigkeit gründet.98 Im Strafrecht bezieht sich die Motivierbarkeit, die die normale Determinierbarkeit voraussetzt99, auf die Strafandrohung und den Strafvollzug.100 Motivierbarkeit meint die Möglichkeit determinierender Einflussnahme seitens der Sollensforderungen durch das Recht.101 93 v. Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, S. 158. 94 So etwa Detlefsen, Grenzen der Freiheit, S. 52. 95 v. Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, S. 158. 96 v. Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, S. 162. 97 v. Liszt, Die deterministischen Gegner der Zweckstrafe, 1893, in: Strafrechtliche Vorträge und Aufsätze II, S. 25 (45). 98 v. Liszt, Die strafrechtliche Zurechnungsfähigkeit, 1893, in: Strafrechtliche Vorträge und Aufsätze II, S. 214 (219). 99 v. Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, S. 163. Es kommt darauf an, dass der Täter über einen bestimmten Reichtum an Vorstellungen verfügt und die Verknüpfung von Vorstellungen in normaler Weise und mit normaler Geschwindigkeit erfolgt (ebda. S. 162). 100 v. Liszt, Die deterministischen Gegner der Zweckstrafe, 1893, in: Strafrechtliche Vorträge und Aufsätze II, S. 25 (43); ders., Die strafrechtliche Zurechnungsfähigkeit, 1893, in: Strafrechtliche Vorträge und Aufsätze II, S. 214 (220). 101 Vgl. Detlefsen, Grenzen der Freiheit, S. 48. II. Schuldkonzepte deterministischer Strafrechtler 293 Vor dem Hintergrund der breiten Begriffsverwendung wäre es besser, die Terminologie Motivierbarkeit fallen zu lassen102 und stattdessen von normaler Determiniertheit zu sprechen. Für die Beurteilung kommt es auf den Zeitpunkt der Tat an. Beispielsweise kann ein Täter vor und nach der Tat durchaus normal determiniert sein, im Zeitpunkt der Tat dagegen nicht. Eine Person, die sich bisher immer rechtskonform verhalten hat und plötzlich aufgrund einer zeitweisen schizophrenen Psychose delinquent wird, ist prinzipiell normativ motivierbar. Vielmehr kommt es auf (determinierte) spezifische Fähigkeiten der Person im Tatzeitpunkt an. Unabhängig vom Terminologieproblem findet der Schuldansatz von v. Liszt in unserem heutigen Strafrechtssystem und auch in der Gesellschaft keine Entsprechung. v. Liszt zufolge ist der unverbesserliche Täter (Gewohnheitsverbrecher) nicht zurechnungsfähig, weil ihm die normale Bestimmbarkeit durch Motive und somit die Empfänglichkeit für die durch Strafe bezweckte Motivsetzung fehlt.103 Hiervon wären etwa Mehrfach- und Intensivtäter erfasst, die nicht zu rechtskonformen Verhalten zu bewegen sind. Durch ihre kriminelle Karriere zeige sich, dass es an ihrer Motivierbarkeit mangelt. Strafandrohung und Strafvollzug vermögen nicht, motivatorisch auf den Täter einzuwirken. v. Liszt wollte das Problem der fehlenden Zurechenbarkeit mit dem Hinweis dahingestellt sein lassen, dass die Sicherungsstrafe, bei der es allein um den Sicherheitsaspekt geht, auf das Setzen von Motiven beim Täter verzichtet: „Die Unterscheidung zwischen der Sicherungsstrafe gegen unverbesserliche Verbrecher und der Verwahrung gemeingefährlicher Geisteskranker ist nicht nur praktisch im Wesentlichen undurchführbar, sie ist auch grundsätzlich zu verwerfen“104. Das Vorhaben, die Gleichsetzung zwischen unverbesserlichem Straftäter und gemeingefährlichem Geisteskranken, würde, was v. Liszt auch 102 Da mit dem Terminus Motivierbarkeit oftmals die indeterministische Willensfreiheit gemeint ist, wird an dieser Stelle eine solche Terminologie vermieden (Kapitel 4 III 2.3.3). 103 v. Liszt, Die strafrechtliche Zurechnungsfähigkeit, 1893, in: Strafrechtliche Vorträge und Aufsätze II, S. 214 (226 f.). 104 v. Liszt, Die strafrechtliche Zurechnungsfähigkeit, 1893, in: Strafrechtliche Vorträge und Aufsätze II, S. 214 (227). Kapitel 5 Der agnostisch-deterministische Schuldbegriff 294 sieht105, auf Ablehnung stoßen, sowohl beim Straftäter106 als auch innerhalb unserer Gesellschaft. Im heutigen Strafrechtssystem kann der Strafzweck Sicherung nur dann verfolgt werden, wenn die Voraussetzungen der Strafe, mithin die Schuld, gegeben sind. Auch die Sicherungsverwahrung, wenn sie als Maßregel neben der Strafe, also schuldunabhängig, angeordnet wird, bedarf gem. § 66 Abs. 1 StGB vorheriger Verurteilungen wegen jeweils genannter vorsätzlicher Straftaten. Das bedeutet, dass bei der vorgelagerten Strafverurteilung die Schuld festgestellt werden muss. v. Liszt zufolge fehlt es jedoch bei den „unverbesserlichen Gewohnheitsverbrechern“ an der Motivierbarkeit, was konsequent zu Ende gedacht bedeutet, dass die Schuld (notfalls rückwirkend107) verneint werden müsse. Das würde für jede Straftatbegehung gelten, denn entweder ist ein unverbesserlicher Täter schuldfähig oder nicht; hier müsste er unter der Lehre der Motivierbarkeit als schuldunfähig gelten. Fehlt es nun aber an einer rechtmäßigen Strafverurteilung mangels Schuld, dann fehlt es auch an der Voraussetzung für die Maßregel der Sicherungsverwahrung neben der Strafe. § 66 Abs. 1 StGB wäre überflüssig. Genau hierin liegt der Kritikpunkt im Ansatz von v. Liszt: Er kann Gewohnheitsverbrecher, die im heutigen Strafrecht als (ggf. vermindert) schuldfähig gelten, nicht als schuldfähig erfassen. Ein Täter, der aus idealistischen Gründen (z.B. ein Überzeugungstäter) immer ein bestimmtes Delikt begeht, muss deswegen nicht schuldunfähig sein, nur weil er wiederholend deliktisch handelt. Dieses Problem stellt sich nicht, wenn es gar nicht auf die Motivierbarkeit ankommt, sondern auf das, was eigentlich dahinter steht, nämlich die Art und Weise der Determination. Die Frage der Schuld- 105 Aufgrund des Volkswillens weist er den Gesetzgeber an, sich nicht nach dieser Erkenntnis zu richten (v. Liszt, Die strafrechtliche Zurechnungsfähigkeit, 1893, in: Strafrechtliche Vorträge und Aufsätze II, S. 214 (228)). 106 Vgl. bereits Kapitel 2 III 6. 107 Stünde der unverbesserliche Gewohnheitsverbrecher erstmalig vor Gericht, wäre für den Richter gar nicht feststellbar, dass er ein unverbesserlicher Täter und damit nicht motivierbar ist. Hält der Richter den Täter für schuldfähig und stellt sich später durch die Begehung weiterer Straftaten im Anschluss an die abgeleistete Strafe heraus, dass es an der Motivierbarkeit fehlte, wäre auch die vorherige Schuldfeststellung an und für sich fehlerhaft gewesen – sie müsste aufgehoben werden. Hierin zeigt sich, dass bereits die Feststellung der Motivierbarkeit großen Problemen unterliegt. Ihr anfängliches Postulat wäre durch spätere Straftaten empirisch widerlegt. Das würde zu Rechtsunsicherheit führen. II. Schuldkonzepte deterministischer Strafrechtler 295 fähigkeit lautet daher: Ist der Täter derart determiniert gewesen, dass er Bedeutung und Tragweite seines Verhaltens erkannt hat oder hätte erkennen können (i.S.v. Dispositionen) und ihm Alternativverhalten geistig zugänglich war, sodass es Eingang in seinem deterministischen Abwägungsprozess gefunden hat (bewusst oder unbewusst) bzw. hätte können? Es ist dabei unschädlich, wenn ihn die Kenntnis um die Strafbarkeit und die Verfolgbarkeit nicht abgeschreckt haben. Sie hätte ihn unter der deterministischen Möglichkeit jedoch abschrecken können. Bevor spezifischer auf den soeben angedeuteten Ansatz deterministischer Schuld eingegangen wird108, sollen noch zwei andere deterministische Schuldansätze vorgestellt werden. Die Lehre von der Lebensführungsschuld Einen anderen Weg suchte die mittlerweile nicht mehr vertretene Lehre von der Lebensführungsschuld109. Sie gründete den strafrechtlichen Vorwurf auf die verfehlte Lebensgestaltung.110 Ihr Schuldvorwurf gründete nicht auf das Anders-Können, sondern auf die Lebensführung des Täters. Für diese müsse er einstehen, weil er sich durch seine Lebensweise schuldhaft in eine geistige Situation gebracht habe, in der er für die Gebote des Gewissens und die Befehle der Bestimmungsnorm nicht mehr ansprechbar gewesen sei.111 Es handelt sich bei der Lebensführungsschuld um keine allein deterministische Anschauung, sondern um einen Kompromiss zwischen Determinismus und Indeterminismus: der Mensch sei in seinem Tatverhalten unfrei, dagegen in der Ausbildung der zur Tat führenden Kausalfaktoren frei.112 Damit erfolgt eine Trennung zwischen unvermeidbarer und vermeidbarer Lebensgestaltung.113 Kritik erfährt diese Lehre über ihren Anknüpfungspunkt an der Lebensführung vor der 2. 108 Die normale Determinierbarkeit wird durch die Art und Weise des Entscheidungsprozesses konkretisiert, Kapitel 5 III 3. 109 Z.B. Mangakis, ZStW 75 (1963), 499 (531 ff.). 110 Jakobs, Strafrecht AT, 17. Abschnitt, Rn. 34. 111 Weber, in: Baumann/ders./Misch (Hrsg.), Strafrecht AT, § 18 Rn. 29. 112 Weber, in: Baumann/ders./Misch (Hrsg.), Strafrecht AT, § 18 Rn. 29. 113 Jakobs, Strafrecht AT, 17. Abschnitt, Rn. 34. Kapitel 5 Der agnostisch-deterministische Schuldbegriff 296 Tat, der nicht zu dem im Gesetz verankerten Tatschuldprinzip passt, wonach es gem. § 20 StGB auf den Zeitpunkt der Tatbegehung ankommt. Das führt zu der Frage, warum man dem Vorwurf eine Zeit zugrundelegt, in der er nicht rechtswidrig gehandelt hat.114 Es entsteht ein nicht aufzulösendes Gerechtigkeitsproblem. Aber nicht nur der Verstoß gegen das Tatschuldprinzip macht diese Auffassung problematisch, sondern auch das weiterhin bestehende Willensfreiheitsproblem: Warum könne der Täter vor der Tat anders und während der Tatbegehung nicht? Die Willensfreiheitsfrage verlagert sich lediglich auf einen früheren Zeitpunkt. Nach deterministischer Auffassung erfolgt jede Lebensentscheidung charakter- und situationsbedingt und daher willensunfrei.115 Wegen der Kritik gehört die Lebensführungsschuld nur noch zur Strafrechtsgeschichte und wird heute nicht mehr vertreten. Die Lehre von der Charakterschuld Davon zu unterscheiden ist die sog. Charakterschuldlehre von Alexander Graf zu Dohna116, Karl Engisch117, Ernst Heinitz118 und Jorge de Figueiredo Dias119. Lange Zeit war es auch um sie ruhig geworden. Seit 2010 wird die Lehre wieder von Herzberg aufgegriffen.120 Im Sinne Arthur Schopenhauers hätte der Täter nur dann anders gehandelt, wenn er ein anderer gewesen wäre.121 Dem Täter selbst stehen damit keine echten Entscheidungs- und Handlungsalternativen offen. Auf 3. 114 B. Schünemann, FS Lampe, S. 539. 115 Vgl. F. Bauer, Das Verbrechen und die Gesellschaft, S. 29. 116 Dohna, ZStW 66 (1954), 505 (505 ff.). 117 Engisch, Die Lehre von der Willensfreiheit in der strafrechtsphilosophischen Doktrin der Gegenwart, 1963; ders., MschrKrim 50 (1967), 108 (108 ff.). 118 Heinitz, ZStW 63 (1951), 57 (57 ff.). 119 Figueiredo Dias, ZStW 95 (1983), 220 (220 ff.). 120 Herzberg, Willensunfreiheit und Schuldvorwurf, 2010; ders., in: FS Achenbach, S. 157 ff. Auch Herdegen scheint in diese Richtung zu tendieren, wenn er den Täter für sein Sosein zur Rechenschaft ziehen möchte (Herdegen, in: FS Richter II, S. 233 (244). Kritisch zu Herzbergs Ansatz R. Merkel, in: FS Roxin I, S. 737 (739 ff.)). 121 Schopenhauer, Über die Freiheit des menschlichen Willens, in: ders. (Hrsg.), Die beiden Grundprobleme der Ethik, S. 41 (60, 134); Engisch, Die Lehre von der Willensfreiheit in der strafrechtsphilosophischen Doktrin der Gegenwart, S. 22. II. Schuldkonzepte deterministischer Strafrechtler 297 das Anders-Können kommt es der Charakterschuldlehre aber auch gar nicht an, sondern auf den darin zum Ausdruck kommenden Verweis auf den Charakter als Anknüpfungspunkt eines strafrechtlichen Vorwurfs: „Vorgeworfen wird dem Übeltäter, nach Maßgabe seiner einzelnen Tat, ein Wesenszug, ein charakterliches Defizit, sei es sein Leichtsinn oder, welchen Grades auch immer, seine Bosheit“122. Damit knüpft sie, anders als die Lebensführungsschuld, an die konkrete Anlasstat und die darin zum Ausdruck kommende charakterliche Ausprägung an. Zum Schutz vor Willkür eines nachpräventiven Sicherheitsstrafrechts gibt erst die Tat den Anlass der Bestrafung und nicht das Sicherheitsbedürfnis123, sodass ein Verstoß gegen das Tatschuldprinzip nicht vorliegt.124 Nicht das einzelne Verhalten werde vorgeworfen, sondern das So- Sein bzw. das So-geworden-Sein.125 Und darin liegt auch gleichfalls die Kritik: Die Tat macht den Täter. Delinquenz entsteht, weil der Gesetzgeber festlegt, welches rechtsgutsverletzende Verhalten unerwünscht und mit Strafe zu belegen ist. Das Gesetz knüpft in seinen Rechtsnormen an ein Verhalten an, nicht an den Charakter. Zudem muss der Totschläger nicht zwingend durch und durch „böse“ sein. Die Frau, die zum Messer greift, um sich von ihrem sie misshandelnden Haustyrannen zu befreien und ihn im Schlaf tötet, muss keinen „verwerflichen“ Charakter haben, den man ihr zum Vorwurf macht. Der Täter ist primär wegen seiner begangen Tat zu bestrafen – eines Urteils über den Charakter enthält sich das Gesetz.126 Der 122 Herzberg, in: FS Achenbach, S. 157 (184). 123 Vgl. dazu bereits Kapitel 2 III 2. 124 Insbesondere Engisch wehrte sich entschieden gegen die Gleichsetzung mit der Lebensführungsschuld. Er kritisiert, dass mit der Zurückführung der Charakterschuld auf die Lebensführung die Idee der Charakterschuld selbst preisgegeben wird, da die Charakterschuld auf der Tatschuld gründe (Engisch, Die Lehre von der Willensfreiheit in der strafrechtsphilosophischen Doktrin der Gegenwart, S. 49). Der sich in einzelnen Taten manifestierende Charakter trägt die strafrechtliche Verantwortung (ebda. S. 52). 125 Herzberg, in: FS Achenbach, S. 157 (184); Herdegen, in: FS Richter II, S. 233 (244). 126 Das Strafrecht ist jedoch nicht völlig frei von personalen Bewertungen, etwa bei Rückfall- und Kriminalitätsprognosen oder beim Maßnahmerecht. Letztlich Kapitel 5 Der agnostisch-deterministische Schuldbegriff 298 Person, die in Gedanken verloren eine Passantin anrempelt,127 würde Herzberg ihre Unkonzentriertheit, Unachtsamkeit und Gedankenverlorenheit als Ausdruck ihres Charakters zum Vorwurf machen. Unbestreitbar liegen in der Person Ursachen für das Zustandekommen des missbilligten Verhaltens. Ein derartiger Vorwurf wird vom Strafrecht jedoch nicht erhoben. Das Strafrecht ist pragmatisch. Sofern Rechtsgutsverletzungen erfolgen, ohne dass spezifische Ausnahmesituationen vorliegen, wie in den Schuldvorschriften des StGB normiert, wirkt es mittels Strafe auf den Täter ein. Man mag sich möglicherweise Charakteränderungen wünschen, jedoch kann dies der Staat nicht mithilfe von Zwang durchsetzen, etwa durch Zwangstherapien.128 Vielmehr genügen Anpassungen auf der Verhaltensebene. So soll das Strafrecht durch Einwirkung auf den Täter in seiner spezialpräventiven Ausrichtung diesen zu zukünftiger Normtreue bewegen – dies zielt jedoch nicht auf eine Charakteränderung ab, sondern lediglich auf das gewünschte Verhalten. Aufgrund des Neutralitätsgebots, welches jedem die Motive belässt, aus denen eine Norm befolgt wird, genügt es, dass der Täter von weiteren Taten, etwa aus Angst vor erneuter Strafverfolgung und -verurteilung und nicht aus innerer, charakterlicher Überzeugung ablässt.129 Der zwangsweise Zugriff auf die Gesinnung, also auf die inhaltliche, innere (Nicht-)Akzeptanz strafrechtlicher Gebote und Verbote des Bürgers („Idealbildung“), ist unserem Staat verwehrt.130 Jeder Person wird ihr individueller Charakter mit ihren individuellen Anschauungen belaskommt es aber auf die Wahrscheinlichkeit der Tatwiederholung bei der Gefährlichkeitsprognose an und nicht auf den verwerflichen Charakter. 127 Siehe Kapitel 3 I 2.4. 128 So sind charakterverändernde Zwangstherapien unzulässig (vgl. Kapitel 2 III 5 Fn. 122). Es existiert durch die Individualität eines jeden Menschen ein unantastbarer Kern: Unser Innerstes besteht aus unseren Gedanken und Charaktereigenschaften. Hierin darf nicht zwangsweise eingegriffen werden, anderenfalls wäre der zwangsweise Eingriff ein Eingriff in die Menschenwürde. 129 Vgl. Gropp, Strafrecht AT, § 1 Rn. 196; Kindhäuser, in: FS Schroeder, S. 81 (87); Kröber, Forens Psychiatr Psychol Kriminol 4 (2010), 32 (35); Kölbel, in: FS Roxin II, S. 1913 (1926); Huster, Die ethische Neutralität des Staates, S. 273. 130 Huster, Die ethische Neutralität des Staates, S. 273. II. Schuldkonzepte deterministischer Strafrechtler 299 sen – gleichgültig ob „gut“ oder „schlecht“.131 Dementsprechend wirft das Strafrecht das Verhalten vor – jedoch nicht den Charakter. Nicht wegen seines Charakters wird der Täter bestraft, sondern wegen seiner Tat, auch wenn sich in ihr der Charakter manifestieren möge. Ein Recht, das lediglich darauf angelegt ist, das Verhalten der Bürger untereinander zu regeln, entzieht sich einem Urteil über den Charakter einer Person. Auch aus dem Charakter der Schuld als subjektive Zurechnung ergibt sich nicht die Charakterschuldlehre. Mit der Schuld findet zwar eine subjektiv-individuelle Zurechnung der Tat zum Täter statt. Dadurch erfolgt jedoch lediglich die Verbindung zwischen objektiv verursachtem Ereignis und persönlicher Verantwortung132. Sie ist zwar subjektiv gefärbt und orientiert sich an der konkreten Person, sie geht aber nicht soweit, dass sie den Charakter zum Gegenstand des Vorwurfs macht. Moralische Schuld mag, wovon Herzberg ausgeht133, am Charakter ansetzen, sie hat aber keine zwingende Wirkung auf die strafrechtliche Schuld. Soll der Täter ein Verhalten annehmen, dann muss sein Fehlverhalten in den Mittelpunkt des Vorwurfs rücken und nicht sein Charakter, der oftmals mit einer gewissen Stabilität assoziiert wird134. Rückte man den Charakter in den Mittelpunkt, könnte die Vorstellung vom angeblich gesetzten bzw. konstanten Charakter, von dem noch Schopenhauer ausging135, begünstigt werden und damit zur Fehlannahme des Täters über sich selbst verleiten, dass das So-Sein nicht änderbar 131 Vgl. in Bezug auf Gewissensbeeinflussungen Kölbel, in: FS Roxin II, S. 1913 (1925 f.). 132 Hassemer, Warum Strafe sein muss, S. 213. 133 Herzberg sieht den Vorwurf des „schlechten“ Charakters als einen moralischen an, der beim Täter Gewissensbisse verursachen und zur Erkenntnis des Täters führen kann, dass man „moralisch verpflichtet ist, so nicht zu sein“. Er erhebt damit schließlich einen moralischen Vorwurf zur Grundlage des strafrechtlichen Schuldvorwurfs (vgl. Herzberg, in: FS Achenbach, S. 157 (186)). 134 Einer psychologischen Definition zufolge ist Persönlichkeit „die mehr oder weniger stabile, überdauernde Organisation einer Person hinsichtlich Charakter, Temperament, Intellekt und Physis, die deren einzigartige Anpassung an die Umwelt bestimmt (Eysenck/Eysenck, Personality and Individual Differences, 1985, zit. nach Saß, in: FS Lampe, S. 183 (184)). 135 Schopenhauer, Über die Freiheit des menschlichen Willens, in: ders. (Hrsg.), Die beiden Grundprobleme der Ethik, S. 41 (89): „Der Mensch ändert sich nie“. Kapitel 5 Der agnostisch-deterministische Schuldbegriff 300 wäre. Dieses Fehlverständnis würde Neutralisierungstechniken begünstigen und gerade die innere Einsicht verhindern. Zudem könnte die Wertung „du bist böse“136 als persönliche Stigmatisierung bzw. Etikettierung den Täter in diese Rolle drängen. Er könnte sich die durch die Charakterschuldlehre zugewiesene Rolle annehmen. Gleichzeitig fragt sich, wie im Rahmen der Charakterschuldlehre die Differenzierung zwischen schuldfähigen und schuldunfähigen Tätern vorzunehmen ist. Herzberg verweist auf die in § 20 StGB genannten mentalen Defekte: Dass der Täter der Versuchung zur Begehung einer Straftat nicht widerstehen konnte, läge nicht an einer seelischen Störung i.S.d. § 20 StGB, sondern an seinem Charakter.137 Es wird deutlich, dass Herzberg zwischen Charakter und psychischem Defizit bzw. Krankheit differenziert. Fraglich ist, ob man Charakter und Krankheit immer voneinander unterscheiden kann, wie es die Feststellung der Schuldfähigkeit verlangen würde. Krankheiten könnten ab einem gewissen Punkt, etwa der Stetigkeit eines bestimmten Defizits, der Persönlichkeit angehören. Roxin kritisiert daher, dass die Charakterschuldlehre nicht „plausibel machen kann, warum der Geisteskranke oder sonst Zurechnungsunfähige nicht schuldhaft handelt, da auch er nur gemäß seiner gegebenen Wesensbeschaffenheit tätig wird“138. Herzberg zufolge dürfe der Charakter nicht alles erfassen. Nur der Wesenskern sei relevant und hierzu zähle eine Geisteskrankheit nicht.139 Dennoch ermangelt es an einem Kriterium, welches wiederum den Wesenskern kennzeichnet. R. Merkel erkennt zutreffend, dass die Unterscheidung zwischen „Krankheit vs. Charakter“ „zu grob“ ist.140 Der Krankheitsbegriff schließt zu viel ein und erweitert damit § 20 StGB im erheblichen Maße. Im Fall des Lehrers, der aufgrund eines Gehirntumors pädophile Neigungen entwickelt,141 stellt R. Merkel die Frage, was einen tumorbedingten Gehirnzustand, der zu Pädophilie führt, von einem lebensgeschichtlich entstandenen Gehirnzustand mit glei- 136 Herzberg, in: FS Achenbach, S. 157 (184). 137 Herzberg, Willensunfreiheit und Schuldvorwurf, S. 105 f. 138 Roxin, Strafrecht AT I, § 19 Rn. 31. 139 Herzberg, Willensunfreiheit und Schuldvorwurf, S. 114. 140 R. Merkel, in: FS Roxin I, S. 737 (747). 141 Siehe Kapitel 3 III 2.1. II. Schuldkonzepte deterministischer Strafrechtler 301 cher Folge unterscheidet.142 Herzberg zufolge ist der Tumor krankhaft und daher allein deswegen schuldausschließend.143 R. Merkel verweist dagegen spitzfindig auf den Wortlaut von § 20 StGB, der von „krankhaft“ und nicht „krankheitsbedingt“ spricht. Die Pädophilie muss krankhaft sein – nicht ihre Ursache. Auch wenn die Ursachen Krankheitswert besitzen, müssen das die Folgen nicht zwangsläufig. Ein krankheitsbedingter Zustand, der zur Begehung einer Straftat führt, genügt daher nicht, wenn der Zustand selbst nicht krankhaft ist, womit die Ursache, hier der Gehirntumor, in den Hintergrund rückt. „Ursachen geben ihre Eigenschaften [hier: das Krankhafte] nicht notwendig an ihre Folgen weiter“144: Auch wenn das Schamgefühl, verursacht durch eine krankhafte, entstellende Hautkrankheit, krankheitsbedingt ist, so muss das Schamgefühl selbst nicht krankhaft sein.145 Dementsprechend: Ein Schmerzpatient, der aufgrund seiner pathologischen Schmerzen Hass auf Ärzte entwickelt und seinen behandelnden Arzt körperlich angreift, weil er ihn nicht von seinen Schmerzen befreien kann, ist nicht wegen seiner Krankheit, die ihm Schmerzen verursacht, schuldunfähig. Relevant ist einzig, wie der Hass zu beurteilen ist. Dass der Hass für sich betrachtet krankhaft ist, ist eher zweifelhaft. Herzberg dürfte zudem den krankheitsbedingten Hass nicht zum Charakter zählen, sodass er dem Täter nicht die Charakterschuld auferlegen kann. Als Wesenskern scheidet der Hass aufgrund seiner krankhaften Ursache aus. Die Charakterschuldlehre bietet daher keine geeignete Abgrenzung zwischen schuldfähig und schuldunfähig. Es müssen also andere Kriterien die Unterscheidung tragen. Diese Anknüpfungspunkte von Schuldfähigkeit sind vielmehr bestimmte Fähigkeiten eines Menschen, wie noch gezeigt wird.146 142 R. Merkel, in: FS Roxin I, S. 737 (748). 143 Herzberg, Willensunfreiheit und Schuldvorwurf, S. 109. 144 Das schließt nicht aus, dass krankhafte Ursachen auch krankhafte Folgen, also eine krankhafte seelische Störung hervorrufen – sie müssen es aber nicht. 145 R. Merkel, in: FS Roxin I, S. 737 (748). 146 Es bleibt möglich, dass bestimmte Krankheiten die schuldfähigkeitsbegründenden Fähigkeiten ausschließen können – sie müssen es aber nicht. Das entspricht § 20 StGB: Nicht jede (krankhafte) Einschränkung der Geistestätigkeit führt zur Schuldunfähigkeit. Kapitel 5 Der agnostisch-deterministische Schuldbegriff 302 Die Begründung von Schuld und Verantwortung im Wege der Zurechnung Die Schwierigkeit einer deterministischen Sicht auf den Menschen ist die Begründung von Verantwortung bei gleichzeitiger Annahme von Notwendigkeit. Wenn das Verhalten des Menschen so, wie erfolgt, erfolgen musste und in seiner Durchführung nicht anders geschehen konnte, als geschehen, auch wenn die davor liegenden Prozesse noch so dynamisch und komplex sind, wie kann dann der Mensch für sein Verhalten zur Verantwortung gezogen werden? Wie kann man ihn dann als mündigen Bürger verstehen, der schuldig werden kann? Wie kann ihn Schuld treffen? Schon Kohlrausch hat das Problem angedeutet: Ein Determinismus scheint einer Abgrenzung zwischen Schuldfähigkeit und Schuldunfähigkeit entgegenzustehen, weil alle Menschen determiniert sind. Ein Geisteskranker sei dann höchstens eine Steigerung zum normalen Täter, aber kein anderer. Zwischen beiden muss es dagegen eine gewisse Verschiedenheit geben, die es rechtfertigt, zwei unterschiedliche staatliche Sanktionen gegen sie zu verhängen.147 Zuvörderst bietet sich der Blick auf die Semantik an: Schuldfähigkeit bezeichnet im wörtlichen Sinn die „Fähigkeit, schuldig werden zu können“.148 Schuld bedeutet altgermanisch die rechtliche Verpflichtung zu einer Leistung.149 Dies ist der Fall, wenn der Mensch für sein Verhalten die Verantwortung übernehmen muss, er also sein Verhalten zu verantworten hat bzw. er dafür verantwortlich ist.150 Verantwortung ist die Verpflichtung für etwas einzutreten, also die Folgen zu tragen.151 Terminologisch beinhaltet „Verantworten“ die „Antwort“152 auf ein III. 147 Kohlrausch, in: FS Güterbock, S. 1 (15). 148 Frister, Strafrecht AT, § 18 Rn. 1. 149 Duden, Herkunftswörterbuch, Bd. 7, Stichwort: Schuld. 150 Duden, Bedeutungswörterbuch, Bd. 10, Stichwort: Schuld; vgl. Neumann, in: Lüderssen (Hrsg.), Aufgeklärte Kriminalpolitik, S. 391 (396 f.). 151 Duden, Herkunftswörterbuch, Bd. 7, Stichwort: Verantwortung; Duden, Bedeutungs-wörterbuch, Bd. 10, Stichwort: verantworten. 152 Lampe, ZStW 79 (1967), 476 (494); Duden, Herkunftswörterbuch, Bd. 7, Stichwort: verantworten: ursprünglich bezog sich der Begriff „verantworten“ darauf, vor dem Gericht zu antworten, eine Frage zu beantworten. Später auf das sichrechtfertigen oder für-etwas-einstehen. III. Die Begründung von Schuld und Verantwortung im Wege der Zurechnung 303 vorgehaltenes Verhalten im Wege eines Echos, das auf eine Gegenleistung gerichtet ist. Einer Person Verantwortung für ein Verhalten oder für einen tatbestandlichen Erfolg aufzuerlegen, erfolgt im Wege der Zuschreibung bzw. der Zurechnung.153 Die Strafe betreffend muss bei der Verantwortungsübernahme etwas hinzutreten, das wir Schuld nennen, denn auch Schuldunfähige verantworten im gewissen Sinne ihr Verhalten, indem sie eine Maßregel antreten154, etwa die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus gem. § 63 StGB. Es entscheidet sich im Rahmen der Zuschreibung, wie der Täter sein Verhalten zu verantworten hat, sodass es einen Unterschied geben muss zwischen Straf-Verantwortung (Schuld-Verantwortung) und Maßregel-Verantwortung (Unschuld-Verantwortung).155 Der Unterschied zwischen beiden Verantwortungsarten liegt, vorwegnehmend, in der Art ihrer Selbstbestimmungsfähigkeit, die an bestimmte Voraussetzungen geknüpft ist. Strafrechtliche Schuld ist daher primär „keine psychisch-empirische Eigenschaft der Person, sondern eine wertende Zuschreibung von Verantwortung“156. Es wird nicht lediglich die innere Verantwortlichkeit festgestellt, sondern der Täter wird von außen verantwortlich gemacht.157 Verantwortung ist damit eine Relation zwischen einer Person, ihrem Verhalten 153 Achenbach, in: Schünemann (Hrsg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, S. 135 (138); Birnbacher, in: Schleim/Spranger/H. Walter (Hrsg.), Von der Neuroethik zum Neurorecht, S. 22 (34); Friedman, in: Grün/ders./Roth (Hrsg.), Entmoralisierung des Rechts, S. 142 (159); Jakobs, Strafrecht AT, 17. Abschn. Rn. 4; Neumann, in: Lüderssen (Hrsg.), Aufgeklärte Kriminalpolitik, S. 391 (396 f.); Schild, in: Buchheim/Pietrek (Hrsg.), Freiheit auf Naturbasis, S. 155 (171); Schreiber, Nervenarzt 48 (1977), 242 (245); Müko-Streng, § 20 Rn. 26; Wolfslast, JA 1981, 464 (468 f.); Volckart, Maßregelvollzug, S. 1. 154 Lampe, ZStW 79 (1967), 476 (506); Maurach/Zipf, Strafrecht AT I, § 30 Rn. 31; Schreiber, Der Nervenart 48 (1977), 242 (244), der zudem darauf hinweist, dass der Therapiefortschritt von der Verantwortlichkeit des Einzelnen abhängt. 155 Aus indeterministischer Perspektive liegt der Unterschied im Alternativismus i.S.d. indeterministischen Anders-Könnens, das zu einem „Dafür-Können“ führt, der den Eingriff der Strafe in die menschliche (Handlungs-) Freiheit rechtfertigt. 156 Fischer, StGB, § 20 Rn. 45a. 157 So in aller Deutlichkeit Achenbach, in: Schünemann (Hrsg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, S. 135 (138); vgl. auch Neumann, in: Lüderssen (Hrsg.), Aufgeklärte Kriminalpolitik, S. 391 (396). Kapitel 5 Der agnostisch-deterministische Schuldbegriff 304 und der in sozialer Kommunikation auferlegten Konsequenz. Genauer gesagt, entsteht Verantwortung nur im Zusammenspiel dreier Komponenten: der Verantwortlichgemachte, der Verantwortlichmachende und das Zurechnungsobjekt (das Verhalten ggf. im Zusammenhang mit einem Taterfolg).158 Die Zurechnung „Zurechnen“ bedeutet ursprünglich in einer wirtschaftlich-rechnerischen Betrachtung „jemandem etwas anrechnen“; im kaufmännischen Sinn: „jemand-buchmäßig-belasten“.159 Allgemein ist Zurechnung (faktische oder psychische Zurechnung) „das Urteil, daß ein Mensch infolge eines bestimmten körperlichen Verhaltens Urheber einer sinnlich wahrnehmbaren Veränderung in der Außenwelt, im besonderen einer vom Strafgesetz bedrohten Tat geworden ist“160. Der Beobachter muss damit entscheiden, ob er ein Ereignis der Person oder der Situation zuordnet.161 Als Zurechnungsbasis fungiert im Indeterminismus die Akteurskausalität, die den Täter zum Anders-Können befähigt.162 Unter einem Determinismus begründen andere Faktoren bzw. Kriterien als die Fähigkeit, den Kausalverlauf unterbrechen oder umlenken zu können, die Zurechnungskette zur Person. 1. 158 Vgl. Peter Janich in seinem Vortrag „Die Sprache der Hirnzauberlehrlinge – Über den Sitz der Verantwortung“ auf dem Symposium der „turmdersinne“, Nürnberg 2011 zu „Verantwortung als Illusion? Moral, Schuld, Strafe und das Menschenbild der Hirnforschung“. In diesem Rahmen der sozialen Gemeinschaft können durchaus Verantwortungs- bzw. Schuldgefühle entstehen (siehe hierzu Kapitel 5 IV 2.2). 159 Roeder, Willensfreiheit und Strafrecht, S. 159. 160 Roeder, Willensfreiheit und Strafrecht, S. 160. 161 Günther, in: Lüderssen (Hrsg.), Aufgeklärte Kriminalpolitik, S. 319 (321 f.), der dies als „binäre Codierung“ bezeichnet. 162 Kritisiert wird von Seiten der Indeterministen, dass der Determinismus, der den Menschen als Produkt seiner Umwelt sieht, nicht den Zugriff auf den Menschen erklären kann; der Mensch werde willkürlich aus der Kausalkette herausgegriffen (Rath, Aufweis der Realität der Willensfreiheit, S. 14; Jakobs, ZStW 117 (2005), 247 (252)). III. Die Begründung von Schuld und Verantwortung im Wege der Zurechnung 305 Die Zuschreibung von Verantwortung erfolgt in zwei Schritten.163 Im ersten Schritt werden die Rahmenbedingungen für eine Zurechnung festgelegt. Wer ist taugliches „Zurechnungssubjekt“, welcher Sachverhalt („Zurechnungsobjekt“) ist zurechnungsfähig und besteht eine zurechnungsfähige Beziehung bzw. Verbindung (ein gewisses Näheverhältnis) zwischen Zurechnungssubjekt und Zurechnungsobjekt164, die „Zurechnungsverbindung“. Diese Stufe der Zurechnung richtet sich ganz allgemein darauf, ob Tiere oder nur Menschen grundsätzlich zurechnungsfähig sind, ob Naturgewalten Gegenstand einer Zurechnung sein können, wann beispielsweise ein herunterfallender Dachziegel, der einen Menschen verletzt, derart mit dem Verhalten eines anderen Menschen in Verbindung steht, dass eine Zurechnungsverbindung besteht oder wann das Anstecken eines anderen mit einer Krankheit einen zurechnungsfähigen Sachverhalt begründet. Hier fließen Fragen ein, die sich im Deliktsaufbau nicht erst auf der Schuldebene stellen, sondern bereits auf der Unrechtsebene oder bei vortatbestandlichen Fragen, z.B. beim strafrechtlichen Handlungsbegriff. Daher kann sie auch als Zurechnung im weiten Sinne165 bezeichnet werden. Dieser Schritt kann als Rahmen für die Zurechnung im nun folgenden zweiten Schritt verstanden werden. Im zweiten Schritt der Zuschreibung geht es um die Bewertung des Sachverhalts als Einheit mit dem Menschen. Schuld ist ein negatives Urteil über die Tat des Täters und beinhaltet damit die individuelle Zurechenbarkeit. Ist auf der ersten Stufe klargestellt, dass das Zurechnungssubjekt und das Zurechnungsobjekt für sich betrachtet prinzipiell zurechnungsfähig sind und die erforderliche Beziehung bzw. das er- 163 Ähnlich Frister, Die Struktur des „voluntativen Schuldelements“, S. 23. 164 Es ist denkbar, dass zwischen Zurechnungsobjekt und Zurechnungssubjekt keinerlei Beziehung besteht. Das ist der Fall, wenn A in Skandinavien auf den Tisch schlägt und bei B in Deutschland auf seinem Tisch ein Glas mit Wasser umkippt. Es besteht zwischen A und dem Umfallen des Glases keinerlei (Kausal-)Beziehung. Anders ist es z.B. der Fall bei den Eltern eines Täters, die ihn gezeugt, geboren und erzogen haben. Hier stellt sich die Frage, ob ihnen die Tat ihres Kindes zugerechnet werden könnte. Eine Beziehung besteht zwar, jedoch erfüllt sie nicht die erforderliche Nähequalität. Die Kausalkette ist bereits zu lang und zu vernetzt als dass die Tat noch als „ihre“ bewertet werden kann. Es findet hierbei eine normative Betrachtung statt. 165 Vgl. etwa auch Roxin, Strafrecht AT I § 19 Rn. 16. Kapitel 5 Der agnostisch-deterministische Schuldbegriff 306 forderliche Näheverhältnis zueinander, die Zurechnungsverbindung, besteht, wird nun im zweiten Schritt das rechtswidrige Verhalten und die Person des Täters als Bewertungseinheit einer näheren Betrachtung unterzogen. Zugrechnet wird die Tat als Verhalten, „durch die der Betreffende die Welt nach seinem Entwurf gestaltet hat und die deshalb sein Verhalten ist“.166 Es handelt sich hierbei um die Zurechnung im engen Sinne. Während Indeterminismus und Determinismus deskriptive Begriffe sind, die bestimmte Annahmen der Welt bezeichnen, ist hingegen Verantwortung ein askriptiver Begriff, der auf gesellschaftlichen Wertsetzungen beruht.167 Die Festlegung der Kriterien, wann die Voraussetzungen der Zuschreibung erfüllt sind, erfolgt demnach im Wege der Wertung.168 Die Zuschreibungskriterien bedürfen aber wiederum gewisser empirischer Grundlagen und Grundannahmen, die als Grenzen dienen, um nicht der Willkür preisgegeben zu sein. Denn wie Schreiber und Rosenau richtig feststellen, eröffnet eine vollständige Normativierung der Schuld beliebige Zuschreibungen und Zugriffe auf den Einzelnen zu nicht begrenzten Zwecken staatlicher Normbekräftigung.169 Normativität kann also eine Bedrohung der Schutzfunktion der Schuld vor willkürlicher Strafverhängung sein. Schließlich unterliegt die Normativität immer der Gefahr einer willkürlichen Festlegung der Beurteilungs- bzw. Schuldausschließungskriterien, z.B. in totalitären Regimen. Deswegen können und müssen Fortschritte der empirischen Wissenschaften bezüglich psycho-physischer Fähigkeiten mit in die Wertung 166 NK-Schild, StGB, § 20 Rn. 3. 167 Birnbacher, in: Schleim/Spranger/H. Walter, Von der Neuroethik zum Neurorecht, S. 22 (34); vgl. auch Neumann, in: Lüderssen (Hrsg.), Aufgeklärte Kriminalpolitik, S. 391 (396). 168 Kritisch zu der Schuldfeststellung als etwas Normatives siehe Puppe, JA 1989, 345 (364): „Die Juristen reden heute gern von Wertung, wenn sie keine Rechenschaft darüber ablegen können, was sie tun“; Frister, MschrKrim 77 (1994), 316 (316) betrachtet normative Erklärungen prinzipiell als Scheinlösung, sie seien nebulös. 169 Bezogen auf den funktionalen Schuldbegriff, Schreiber/Rosenau, in: Foerster/ Dreßing (Hrsg.), Venzlaff/Foerster, Psychiatrische Begutachtung, S. 77 (83). III. Die Begründung von Schuld und Verantwortung im Wege der Zurechnung 307 einfließen.170 So können etwa mit Hilfe der Neurowissenschaften neue Krankheiten entdeckt werden, die ggf. die Zurechnungsfähigkeit i.e.S. tangieren. Für die Schuldunfähigkeit lautet dann die Frage weiterhin: „Ab welchem Grad der Beeinträchtigung durch eine psychische Störung […] wird von bestehenden Pflichten entbunden“171. Das ändert nichts am normativen Teil der Zurechnung. Normative Kriterien beruhen auch auf empirischen Daten, beinhalten aber einen Teil der Wertung. Die Kriterien müssen im gewissen Sinne auf die Empirie verweisen. Nur ein Zusammenspiel beider Komponenten führt zu einer angemessenen Zuschreibung. Die Zuschreibung als normatives, gesellschaftliches Regularium Das Strafrecht ist ein gesellschaftliches Regularium zur Schaffung von Rechtsfrieden und Rechtsgüterschutz. Dafür muss Strafe für die Gesellschaft verständlich und nachvollziehbar sein. Die Zurechnungskriterien der Verantwortung bzw. Schuld als Instrument der Umsetzung der Idee gerechter Strafe müssen an den Gerechtigkeitsvorstellungen der Gesellschaft bzw. Rechtsgemeinschaft ausgerichtet werden.172 Doch oft kommt es innerhalb einer Gesellschaft zu einer willkürlichen Zuschreibung des Mächtigen an den Unterlegenen und damit schließlich auch zu ungerechter Stigmatisierung. Das Recht soll diese Willkür verhindern und Kriterien aufstellen, die von allen Mitgliedern der Gesellschaft bzw. Rechtsgemeinschaft anerkannt werden können.173 Die Gesellschaft empfindet Strafe als gerecht, wenn der Täter für ein Verhalten oder einen Erfolg die Verantwortung trägt. Die Verantwortungszuschreibung ist ein Akt gesellschaftlicher Kommunikation174. Kommunikation ist gleichzeitig ein Mittel, das sich die Gesell- 2. 170 Vgl. Schreiber/Rosenau, in: Foerster/Dreßing (Hrsg.), Venzlaff/Foerster, Psychiatrische Begutachtung, S. 77 (83). Dies ist bereits im Gesetz durch die Eingangsmerkmale in §§ 20, 21 StGB umgesetzt. §§ 20, 21 StGB öffnen die strafrechtliche Bewertung gegenüber (neuen) Erkenntnissen der empirischen Wissenschaften. 171 J. L. Müller, in: ders. (Hrsg.), Neurobiologie forensich-relevanter Störungen, S. 71 (75). 172 Vgl. Frister, Die Struktur des "voluntativen Schuldelements", S. 25. f. 173 Schild, in: Buchheim/Pietrek (Hrsg.), Freiheit auf Naturbasis, S. 155 (172). 174 Siehe auch Kapitel 3 II 3.1. Kapitel 5 Der agnostisch-deterministische Schuldbegriff 308 schaft zur Einflussname auf den Einzelnen im Wege direkter aktiver Gespräche, die Teilnahme an der Ideal- und Wertebildung (bspw. durch passive Vorbildwirkung) und schließlich der sozialen Kontrolle bedient. Das Strafrecht beteiligt sich hierbei an der gesellschaftlichen Kommunikation (positive und negative Generalprävention) und an der Kommunikation mit dem Täter durch Strafandrohung, Strafverfolgung, Strafverhängung und Strafvollzug (negative und positive Spezialprävention). Die Gesellschaft schreibt bereits durch Wertsetzungen u. U. dem Kind Verantwortung zu, vermittelt durch Eltern sowie dem sozialen Umfeld im Wege von Lob und Tadel. Bereits hier beginnt der kommunikative Vorgang zwischenmenschlicher Bewertung175, von dem das Kind die allgemeine „soziale Spielregel“176, dass es für bestimmtes Verhalten verantwortlich gemacht wird, erlernt. Die Verantwortungszuschreibung ist ein unserer Gesellschaft so immanenter Bestandteil, dass sie nicht einfach aufgegeben werden kann. Verantwortung liegt deshalb nicht vorzugsweise im Gehirn, sondern in der gesellschaftlichen Zuschreibung, vermittelt durch Kommunikation, deren Ausprägung in Form von staatlicher Strafe erfolgen kann. Im Normalfall entwickeln sich die Kriterien der Verantwortungszuschreibung im Laufe der Zeit aus Meinungsbildern heraus und werden durch Übung in der Gesellschaft bestätigt und können sich, wie die Gesellschaft selbst, verändern. Damit unterliegen die Kriterien der Verantwortungszuschreibung einem zeitlichen Wandel, der an das Fortschreiten der kulturellen Evolution177 gebunden ist. Das Strafrecht (Legislative und Judikative) und die Gesellschaft sind in einen gegenseitigen Kommunikationsprozess eingebunden und beeinflussen sich gegenseitig. Wohin uns neue Erkenntnisse aus anderen Wissenschaftsdisziplinen hinführen werden, ist offen. Wie im Gehirn, gibt es auch 175 Vgl. auch Peter Janich in seinem Vortrag „Die Sprache der Hirnzauberlehrlinge – Über den Sitz der Verantwortung“ auf dem Symposium der „turmdersinne“, Nürnberg 2011 zu „Verantwortung als Illusion? Moral, Schuld, Strafe und das Menschenbild der Hirnforschung“. 176 Diese Formulierung stammt von Roxin, MschrKrim 56 (1973), 316 (319); ders., Strafrecht AT § 3 Rn 55, der jedoch die Fiktion des indeterministischen Anders- Könnens als soziale Spielregel versteht. 177 Über die Zusammenhänge zwischen biologischer und kultureller Evolution informiert Wuketits, in: Oehler (Hrsg.), Der Mensch – Evolution, Natur und Kultur, S. 25 (25 ff.); Eccles, Die Evolution des Gehirns, S. 355 (355 ff.). III. Die Begründung von Schuld und Verantwortung im Wege der Zurechnung 309 hier keinen „intelligenten Planer“178. Nur die Einzelergebnisse sind zielgerichtete Prozesse179 und in diesem Rahmen haben die strafrechtliche Literatur, die Rechtsprechung und der Gesetzgeber bereits in Anlehnung an diesen Kommunikationsprozess die normativen Kriterien der Zuschreibung für das Strafrecht festgelegt. Den ersten Schritt der Zuschreibung (s.o.) haben vor allem Literatur und Rechtsprechung geprägt und den zweiten Schritt (s.o.) hat der Gesetzgeber durch Ausnahmeregelungen festgelegt. Den Maßstab für diese normative Festlegung bilden gewisse Fähigkeiten des Menschen sowie bestimmte Ausnahmesituationen. Diese Festlegungen stimmen mit der in der Gesellschaft aktuellen vorherrschenden Vorstellung überein, dass Verantwortung derjenige zu übernehmen hat, dem Möglichkeiten180 offen stehen und der bestimmte Fähigkeiten181 besitzt. Die Verantwortungszuschreibung mit Hilfe der Selbstbestimmungsfähigkeit Oberbegriff dieser Fähigkeiten ist die Selbstbestimmungsfähigkeit. Allein aus dem Umstand, dass Verantwortungszuschreibung ein unserer Gesellschaft immanenter Bestandteil ist, kann nicht die Legitimation von Schuld und Strafe abgeleitet werden. Zuschreibung wird nicht um der Zuschreibung willen legitimiert. Die Strafe, die jemandem durch die Schuldzuschreibung auferlegt werden kann, ist ein derart schwerer Grundrechtseingriff, dass es darüber hinaus eines Grundes bedarf, der das Strafrecht und die Gesellschaft dazu berechtigt, jemandem die Verantwortung aufzuerlegen. Die Zuschreibung ist eine subjektive Zuschreibung zwischen Tat, Täter und Konsequenz, sodass Anknüp- 3. 178 Wuketits, in: Oehler (Hrsg.), Der Mensch – Evolution, Natur und Kultur, S. 25 (35). 179 Wuketits, in: Oehler (Hrsg.), Der Mensch – Evolution, Natur und Kultur, S. 25 (35). 180 Diese Möglichkeit ist nicht indeterministisch zu verstehen, siehe Kapitel 4 III 1.2.3.2. 181 Unter einem Determinimus fällt darunter nicht die Fähigkeit zum Anders-Können. Kapitel 5 Der agnostisch-deterministische Schuldbegriff 310 fungspunkt und Legitimation die Selbstbestimmungsfähigkeit des Täters bildet. Schuldfähigkeit ist eine Form rechtlicher Selbstbestimmungsfähigkeit182, die unser gesamtes Rechtssystem durchzieht und sich neben der Schuldfähigkeit in der Einwilligungsfähigkeit, der Testierfähigkeit, der Geschäftsfähigkeit, der Deliktsfähigkeit und der Grundrechtsmündigkeit äußert.183 Erfolgt das Verhalten selbstbestimmt, muss der Handelnde grundsätzlich die Konsequenzen tragen – ob sie positiv als Lob und Anerkennung ausfallen oder negativ als Tadel und Zurechtweisung. Selbstbestimmung anstatt Selbst-Bestimmung Der Begriff Selbstbestimmung wird oftmals mit Autonomie184 gleichgesetzt und damit mit indeterministischer Selbstgesetzgebung.185 Dabei negiert der Begriff der Autonomie die Abhängigkeit des Menschen von seiner Natur und seiner gesellschaftlichen Einbindung.186 Nach Kant ist der vernunftbegabte Mensch zur Selbstgesetzgebung in den Grenzen des kategorischen Imperativs fähig.187 Weil das Verhalten nach Kant zweckfrei sein muss, wird dadurch ein modernes Verständnis von Selbstbestimmung erschwert. Verhalten folgt zumeist einem Motiv, das weltliche Zwecke verfolgt, unabhängig von der Bejahung eines Motivdeterminismus. 3.1. 182 Frister, Strafrecht AT, Kap. 3 Rn. 6 ff., Kap. 18 Rn. 1; vgl. auch Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 433; Armin Kaufmann, in: FS Eb. Schmidt, S. 319 (322) Fn. 13; Köhler, Strafrecht AT, S. 350 f.; Pothast, JA 1993, 104 (107); Rudolphi, in: FS Henkel, S. 199 (200); ders. in: Schünemann (Hrsg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, S. 69 (73); NK-Schild, StGB, § 20 Rn. 2; Tiemeyer, ZStW 100 (1988), 527 (562); Welzel, Das deutsche Strafrecht, S. 148. 183 Frister, Strafrecht AT, Kap. 18 Rn. 1; NK-Schild, StGB, § 20 Rn 2. 184 Siehe zu den vielfältigen Bedeutungen Pauer-Studer, in: Schmidinger/Sedmak (Hrsg.), Der Mensch – ein freies Wesen, S. 183 (183 ff.). 185 Wunder, EthikMed 2008, 17 (17). 186 Wunder, EthikMed 2008, 17 (17). 187 Vgl. Christen, in: Senn/Puskás (Hrsg.), Gehirnforschung und rechtliche Verantwortung, S. 141 (141). III. Die Begründung von Schuld und Verantwortung im Wege der Zurechnung 311 Der Begriff Selbstbestimmung im hier verstandenen Sinn ist „bescheidener“188 als der der Autonomie bzw. Urheberschaft, der metaphysische Elemente der kantianischen Vernunft beinhaltet.189 Indeterministisch wird Selbstbestimmung als „sich selbst bestimmen“ verstanden.190 Urheberschaft werde nur dann begründet.191 Dementsprechend stellt Armin Kaufmann für die Schuld auf die „freie Selbstbestimmung“ ab.192 Nur darunter habe der Mensch die Fähigkeit, den eigenen Willen entsprechend der Rechtspflicht zu bilden. Hans Welzel setzt Willensfreiheit und „sinngemäße Selbstbestimmung“ gleich. Sie sei aber nicht die Freiheit des (absoluten) Indeterminismus, sondern die „Fähigkeit, sinngemäß sich bestimmen zu können“; Freiheit sei der „Akt der Befreiung vom kausalen Zwang der Antriebe zu sinngemäßer Selbstbestimmung“.193 Der Mensch könne durch die Selbstbestimmungsfähigkeit sich selbst und damit seinen Willen bestimmen und erlange dadurch die Fähigkeit zum Anders- Können, nämlich zum rechtstreuen Verhalten. Hierfür bedarf es eines steuernden „Selbst-Zentrums“, welches jedoch neurophysiologisch 188 Wunder, EthikMed 2008, 17 (17). 189 Anders Roth, der vielmehr den Begriff Autonomie verwenden möchte, weil es kein Selbst gebe, das handlungsleitend ist: „Worum es letztlich geht, ist die Autonomie menschlichen Handelns, nicht Willensfreiheit. Autonomie ist die Fähigkeit unseres ganzen Wesens, innengeleitet, aus individueller Erfahrung heraus zu handeln, und zwar gleichgültig, ob bewusst oder unbewusst. Gerade dies würde durch die Willensfreiheit, die sich außerhalb des limbischen Bewertungssystems und damit gegen die Erfahrung stellt, verhindert. Autonomie im starken Sinne ist mit Willensfreiheit unverträglich“ (Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 533 f.). Zum „Selbst“ sogleich. 190 Bspw. Griffel, ARSP 84 (1998), 517 (519): „Der Mensch erlebt sich […] nicht als bloßes Objekt wirkender Kräfte, sondern – im Unterschied von allen instinktbeherrschten Lebewesen außer ihm – als von sich aus bewusst in der Entscheidung zwischen richtig und falsch, Recht und Unrecht, wie im ganzen sinnbewußten Lebensvollzug sich selbst bestimmendes Subjekt alles Überlegens, Wollens und Handelns“; Heun, in: Lampe/M. Pauen/Roth (Hrsg.), Willensfreiheit und rechtliche Ordnung, S. 276 (281) weist auf die existierende „Idee freier, nicht zuletzt in der Willensfreiheit begründeter Selbstbestimmung“ hin. 191 Vgl. Kapitel 1 I 1.3. 192 Armin Kaufmann, in: FS Eb. Schmidt, S. 319 (322) Fn. 13. 193 Welzel, Das deutsche Strafrecht, S. 148. Kapitel 5 Der agnostisch-deterministische Schuldbegriff 312 nicht vorhanden ist.194 Selbstbestimmung bezeichnet so verstanden eine Zirkelbestimmung von sich auf sich. Das BVerfG wählte in einer Entscheidung aus dem Jahr 1977 zur Menschenwürde und zur freien menschlichen Persönlichkeit – dem BGH folgend195 – diese Worte: „Dem liegt die Vorstellung vom Menschen als einem geistig-sittlichen Wesen zu Grunde, das darauf angelegt ist, in Freiheit sich selbst zu bestimmen“196. Selbstbestimmung bedeutet danach „ich bestimme mich selbst“. Wie das geschieht, wird oftmals als ein Kampf vom Selbst oder einer vergleichbaren Instanz (bspw. mentales Agens) mit den eigenen Motiven und Antrieben beschrieben.197 „So wie der Mensch über eine bestimmte Muskelkraft verfügt, die er einsetzen kann, um Handlungen vorzunehmen, die er vornehmen will, so verfügt er […] mit dem Hemmungsvermögen über eine bestimmte Willenskraft, deren Einsatz es ihm ermöglicht, diejenigen Antriebe zu unterdrücken, die er nicht verwirklichen will“198. Es kommt sodann auf das „Hemmungsvermögen“ der Antriebe an, also darauf, sich von ihnen lösen zu können. Unter dieser Vorstellung läuft der Entscheidungsprozess in zwei Phasen ab: In der ersten Phase findet die Entscheidung über das „wirkliche“ Wollen statt und in der zweiten über die Durchsetzung dieses „wahren“ Willens, also der eigentliche Kampf, in dem das Selbst den endgültigen handlungsleitenden Willen bestimmt.199 Selbstbestimmung wäre danach gegeben, wenn sich das Selbst (erste Phase: die Bestimmung des eigentlichen 194 Vgl. Singer, Ein neues Menschenbild, S. 42 f.; 56. Er weist auf das Fehlen eines singulären Koordinationszentrums zu Gunsten einer distributiven, dezentralen Organisation des Gehirns hin (vgl. auch Kapitel 3 II 2 hinsichtlich unseres Selbstgefühls). 195 BGHSt 2, 194, 200: der Mensch sei auf „freie, verantwortliche, sittliche Selbstbestimmung angelegt“. 196 BVerfGE 45, 187 (227). 197 Z.B. BGH 14, 30 (32 f.); 23, 176 (190); Fischer, § 20 Rn. 44b; H. Kaufmann, JZ 1962, 193 (198); LK-Jähnke, 11. Aufl., § 20 Rn. 8; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 436, 442; Weber, in: Baumann/ders./Mitsch (Hrsg.), Strafrecht AT, § 19 Rn. 22. 198 Frister, Die Struktur des "voluntativen Schuldelements", S. 105. 199 Frister, Die Struktur des "voluntativen Schuldelements", S. 105. III. Die Begründung von Schuld und Verantwortung im Wege der Zurechnung 313 Willens) in der zweiten Phase, dem Kampf gegen die Triebe und andere Motive, durchsetzt.200 Doch handelt es sich bei dem „Sich-Selbst-Bestimmen“ um einen dualistischen Trugschluss, sofern zwei Entitäten angenommen werden. Die aktuelle neurowissenschaftliche Forschung bestreitet die Existenz einer selbstständigen rein mentalen Instanz, sozusagen eines Selbst- Homunkulus im Kopf, der auf das Ich und seinem Willen Einfluss nehmen und ihn steuern kann: Ein cartesianisch verstandenes Ich bzw. Selbst wird von Singer und Roth angegriffen, wenn die Rede ist von „Nicht das Ich, sondern das Gehirn hat entschieden“201 oder „Das Ich ist nicht der ‚Herr im Hause‘, sondern ein Konstrukt“202.203 Die Existenz des Selbst204 bzw. Ichs soll hier nicht in Abrede gestellt werden. Es bildet sich aus unseren positiven und negativen Charaktereigenschaften, Idealen, Erfahrungen, Ansichten, u.v.m. Es ist nur nicht zweigeteilt oder losgelöst vom Körper, wie etwa ein Homunkulus oder ein geistiges Agens, sondern als „ein Ganzes“, ein „Einheitliches“ unter Einbeziehung der Materie zu verstehen.205 „Ein Ganzes“ mit seinen physiologischen und mentalen „Eigenschaften“ und „Wirkmechanismen“, auch wenn diese auf körperlichen Prozessen beruhen. Hierzu gehört auch die Veränderbarkeit epigenetischer Dispositionen durch Umwelteinflüsse. Das Selbst erscheint wie eine feste Konstante. Es ver- ändert und entwickelt sich ständig fort durch die Vernetzung in der Welt, beispielsweise durch Kommunikation und Interaktion, die auf einen einwirken. Das Selbst wirkt jedoch wiederum in Wechselwir- 200 Dieser Annahme liegt zugrunde, dass die Entscheidungsfindung oft als innerlicher Kampf empfunden wird. Auch unter einem multikausalen-systemischen Determinismus muss der Mensch abwägen, weil er seine Zukunft nicht kennt und deshalb diese sich ihm gegenüber als offen generiert. Die Entscheidung wird im multikausalen Netz, das man teilweise durch Reflexion bewusst erfährt, getroffen. Dörner sieht die Freiheit in der Selbstreflexionsfähigkeit (G&G 2004/7, 36 (36, 38)). 201 Roth, in: Geyer (Hrsg.), Hirnforschung und Willensfreiheit, S. 66 (77). 202 Roth, Forschung und Lehre 7 (2000), 249 (251). 203 Siehe auch Singer, Vom Gehirn zum Bewusstsein, S. 24 f.; ders., Der Beobachter im Gehirn, S. 65 ff., 144. 204 Vgl. dazu Kapitel 3 II. 205 Ähnlich Schild, der es als „sinnlos“ bezeichnet, „nach einer Instanz zu suchen[…], die aus sich heraus das Handlungsgeschehen bestimmt und in Gang setzt.“ (NK-Schild, StGB, § 20 Rn. 9 f.). Kapitel 5 Der agnostisch-deterministische Schuldbegriff 314 kung auf die Umwelt ein. Die Fähigkeit des Menschen zur Reflexion führt zur Annahme, Akzeptanz oder Ablehnung u. a. von Eigenschaften und inneren Überzeugungen. Reflexion ist ohne umweltbedingte Erfahrungen nicht möglich. Das Selbst stellt ein Gesamtbild verschiedenster Faktoren in einem bestimmten Zeitfenster dar. Es ist nicht auf ein einzelnes neuronales Korrelat oder auf das Gehirn schlechthin reduzierbar – es ist aber auch nicht von ihm zu trennen.206 Der Begriff Selbstbestimmung erfährt unter einem systemischenmultikausalen Determinismus eine Loslösung von dualistischer Metaphysik hin zu einer Naturalisierung, bei der der Mensch als Ganzheit betrachtet wird. Mit Selbstbestimmung ist vielmehr gemeint: „Ich bestimme selbst“207. Das Selbst als Einheit, als „Ganzes“, zeigt sich im Willen und im Verhalten. Der Wille und das Verhalten sind Ausdruck der eigenen Persönlichkeit – dem Selbst. Die Selbstbestimmungsfähigkeit des Menschen Ist der Mensch determiniert, fragt sich, ob er überhaupt zu Selbstbestimmung fähig ist. Wäre er es nicht, würde die Verantwortungszuschreibung bereits auf der ersten Stufe an dem geeigneten Zurechnungssubjekt scheitern. Unter einem deterministischen Menschenbild beinhaltet die Selbstbestimmungsfähigkeit des Menschen – verstanden als „ich bestimme selbst“ – etwas anderes als die indeterministische Autonomie bzw. Urheberschaft im Sinne eines „Sich-Selbst-Bestimmens“. Ansgar Beckermann formulierte treffend, dass „für Verantwortlichkeit […] nicht entscheidend [ist], dass unsere Handlungen nicht neuronal determiniert sind, sondern dass wir über ein intaktes Gehirn verfügen, das uns mit den nötigen Fähigkeiten ausstattet“208. Es kommt für die Selbstbestimmungsfähigkeit auf die dispositionellen Fähigkeiten der jeweiligen Person an. Welche Fähigkeiten das sind, wird im Folgenden behandelt. 3.2. 206 Gegen eine Trennung von Ich und Gehirn bspw. auch Beckermann, in: Köchy/ Stederoth (Hrsg.), S. 389 (290 f.); vgl. auch NK-Schild, StGB, § 20 Rn. 7 f. Das Gehirn dient dabei als Kommunikationsorgan (vgl. T. Fuchs, Das Gehirn – ein Beziehungsorgan, 2013). 207 Vgl. Wunder, EthikMed 2008, 17 (17). 208 Beckermann, in: Saimeh (Hrsg.), Zukunftswerkstatt Maßregelvollzug, S. 15 (15). III. Die Begründung von Schuld und Verantwortung im Wege der Zurechnung 315 Selbstbestimmung als Form von Kontrolle Selbstbestimmung impliziert Kontrolle. Wenn aber der Mensch nicht anders kann, weil die Vergangenheit und der situative Kontext festlegt, was in der Gegenwart notwendig geschieht, scheint es, als ob der Mensch Kontrolle verliert und folglich auch Selbstbestimmung. Wie der Philosoph Peter Bieri richtig feststellt, hat dieser Gedanke den Hintergrund, dass es einen Regisseur in unserem Kopf geben muss, der unsere Gehirnprozesse steuert.209 Diese Art Kontrolle ist hier nicht gemeint. Kontrolle setzt einmal voraus, dass die Welt ähnlich verläuft, wie es sich die Person vorgestellt hat oder aber womit sie aller Erfahrung nach zumindest gerechnet hat oder als dispositionelle Fähigkeit hätte rechnen können und müssen, sodass sie sich in Folge dessen darauf eingestellt hat bzw. unter der deterministischen Wenn-Option210 hätte einstellen können. Das Einstellen-Können, meint hierbei lediglich, dass die prognostizierbaren, möglichen Verläufe im Abwägungsprozess der Entscheidung Eingang gefunden haben oder hätten Eingang finden können, sofern die Person die körperlichen und geistigen dispositionellen Fähigkeiten hierzu besaß. Dabei bezieht sich das Können, also die Prognostizierbarkeit und die Berücksichtbarkeit211, auf die deterministische Möglichkeit sowie die Fähigkeit i.S. sog. Dispositionsprädikate212. Dispositionsprädikate bezeichnen Eigenschaften der jeweiligen Objekte, auf die sie sich beziehen: Eine Vase ist zerbrechlich, wenn bestimmte Umstände eintreten. Auf den Straftäter bezogen bedeutet dies, dass der Täter im Moment der Entscheidung bzw. seines Verhaltens die Disposition hat, Prognosen anzustellen und diese in den Entscheidungsprozess einfließen zu lassen, unabhängig davon, ob er das am Ende auch getan hat oder im Sinne des indeterministischen Anders-Könnens realiter hätte tun können. Vielmehr sind diese dispositionellen Fähigkeiten dem Anders-Können vorgelagert. 3.2.1. 209 Vgl. Bieri, Diskussion zum Vortrag von Prof. Bieri, in: Gestrich/Wabel (Hrsg.), Freier oder unfreier Wille, S. 32 (35 f.). 210 Vgl. Kapitel 4 III 1.2.3.3. 211 Dieser Begriff ist der deutschen Sprache fremd, aber nur so ist es möglich, die dispositionelle Eigenschaft hervorzuheben. 212 Hierzu R. Merkel, in: FS Roxin I, S. 737 (752 f.); Tugendhat, in: Cramer/Fulda/ Horstmann/Pothast (Hrsg.), S. 373 (384). Kapitel 5 Der agnostisch-deterministische Schuldbegriff 316 Nun könnte man einwenden, dass sich die Schuld nicht auf Dispositionen bezieht, die allgemein vorhanden sind, sondern auf das spezifische Handeln-Können nach der Unrechtseinsicht im Zeitpunkt der Tat (verstanden i.S.d. Anders-Könnens), wie § 20 StGB verdeutliche.213 Dieser Einwand übersieht, dass es auch bei dem hier vertreten Schuldansatz nicht lediglich auf eine ganz allgemeine Disposition ankommt, etwa der Täter war bisher immer gefasst und besonnen und plötzlich im Zeitpunkt der Tat impulsiv, sondern auf die spezifische Disposition zum Zeitpunkt der Tat. § 20 StGB steht dem Abstellen auf bestimmte dispositionelle Fähigkeiten im Zeitpunkt der Tat nicht entgegen, weil auch er terminologisch von der Fähigkeit („unfähig ist“) ausgeht. Ein solches Schuldverständnis lässt sich zudem mit der unbewussten Fahrlässigkeit und dem Verbotsirrtum gem. § 17 StGB vereinbaren. Danach ist Unkenntnis hinsichtlich des Unrechts oder eines Erfolgseintritts für die Frage der Schuld unschädlich, wenn der Täter die Rechtswidrigkeit hätte kennen können (beim Verbotsirrtum: weil vermeidbar) oder wenn ihm die Folgen aus seinem Verhalten vorhersehbar waren, wenn er also die dispositionelle Fähigkeit zur Kenntniserlangung (Erkennbarkeit) zum Zeitpunkt der Tat besaß. Es kommt hierbei darauf an, ob zum Tatzeitpunkt bestimmte Kriterien bzw. Eigenschaften, die die dispositionelle Fähigkeit begründen, vorhanden waren. Kontrolle unter einem Determinismus bedeutet, dass der Mensch die dispositionelle Fähigkeit besitzt, Prognosen über Wirkungen von Verhalten sowie über Reaktionen und Konsequenzen anstellen zu können. Voraussagen bedürfen auch hier nicht der hundertprozentigen Sicherheit. Die Wahrscheinlichkeitsprognosen müssen nicht korrekt beurteilt werden: Meint etwa der Täter, die Verfolgungswahrscheinlichkeit seiner Tat tendiert gegen Null, und es wird entgegen seiner Prognose die Verfolgung aufgenommen, so ist dies unschädlich für seine Schuldfähigkeit. Es kommt vielmehr auf die Art und Weise des Abwägungsprozesses an.214 Prognostizierbarkeit und Berücksichtbarkeit 213 So wohl Detlefsen, Grenzen der Freiheit, S. 52. 214 Ebenfalls auf die Art und Weise des Zustandekommens der Entscheidung abstellend Frister, Strafrecht AT, Kap. 18 Rn. 12; Tiemeyer, ZStW 105 (1993), 483 (522) stellt auf die Beschaffenheit des individuellen Determinationsgefüge ab. Im Rah- III. Die Begründung von Schuld und Verantwortung im Wege der Zurechnung 317 sind u. a. die dispositionellen Fähigkeiten, die auch Relevanz bei dem Gefühl der Autorschaft haben. Das Denken alternativen Verhaltens Für Verantwortung kommt es, anstatt auf das Anders-Können zum Zeitpunkt t, im Wege einer normativen Betrachtung vielmehr auf die Art und Weise des Entscheidungsprozesses an. Voraussetzung ist, dass der Mensch überhaupt in der Lage ist, abzuwägen. Abwägen kann man mindestens zwei alternative Handlungsmöglichkeiten: die des Tuns und die des Nicht-Tuns (Unterlassen) einer Handlung. Dass der Mensch die Fähigkeit besitzt, zwischen Verhaltensweisen abzuwägen, liegt darin begründet, dass er sich der jeweiligen Situation anpassen muss, um auf seine Umwelt adäquat reagieren zu können. Er kennt nicht die Zukunft, sondern nur mögliche Verläufe. Eine Reaktion kann auf verschiedene Weise erfolgen. Die sich gegenseitig ausschließenden Handlungsalternativen dürfen aber nicht so missverstanden werden, dass sie beide zum selben Zeitpunkt t realisiert werden könnten; sie können dagegen nur gedacht werden. Hierzu genügt bereits die Disosition. Die Denkbarkeit ist Voraussetzung für eine durchdachte, selbstbestimmte Entscheidung über ein Verhalten, da sie wichtig für die Abwägung ist – auch wenn diese determiniert erfolgt. Voraussetzung ist also, dass der Mensch die dispositionelle Fähigkeit besitzt, eine oder mehrere Alternativen gedanklich als für prinzipiell möglich zu erfassen.215 Dabei geht es nicht darum, jedwede Möglichkeit anzudenken bzw. dispositionell andenken zu können, sondern nur jene, die auch prinzipiell gedacht realisierbar ist, falls die Entscheidung am Ende auf sie fallen würde. Damit werden als Alternativen solche ausgeschlossen, die niemals in die Tat umgesetzt werden können. Ein Mensch, dessen Handgelenke hinter dem Rücken an einem Pfahl gefesselt sind, ist unfähig, ein klingelndes Telefon zu betätigen. In diesem Fall ist er hand- 3.2.1.1. men der Art und Weise des Entscheidungsprozesses kommt es auf die individuelle Beschaffenheit des Determinismusgefüges an. 215 So prinzipiell auch T. Fuchs, in: Heinze/ders./Reischies (Hrsg.), Willensfreiheit – eine Illusion, S. 49 (52). Er definiert den Begriff der Entscheidung als einen Raum der denkbaren Möglichkeiten. Zur realen Umsetzbarkeit beider Möglichkeiten ist dabei aber noch nichts gesagt. Wie bereits an anderer Stelle dargelegt, geht T. Fuchs vom realen Alternativismus aus (Kapitel 1 II). Kapitel 5 Der agnostisch-deterministische Schuldbegriff 318 lungsunfrei. Er kann es zwar andenken – es aber nicht denkbar real in die Tat umsetzen. Der Mensch kann also nur für solche Entscheidungen zur Verantwortung gezogen werden, deren Alternative er denkbar real umsetzen kann. Die Strafrechtswissenschaft kennt diese Voraussetzung bereits im Rahmen der „Zumutbarkeit normgemäßen Verhaltens“: Ein Mensch der nicht schwimmen kann, braucht erst gar nicht die Möglichkeit anzudenken, selbst ins Wasser zu springen, um das ertrinkende Kind zu retten. Er kann aber die Möglichkeit andenken, Hilfe zu holen. Ist er geistig, z.B. wegen einer geistigen Behinderung, erst gar nicht dazu in der Lage, ist sein Entscheidungsprozess derart gestört, dass er für sein Verhalten nicht zur Verantwortung gezogen werden kann. Ihm fehlen bereits die dispositionellen geistigen Fähigkeiten hierzu. Die Unrechtseinsicht und die Realitätswahrnehmung Um mögliche Konsequenzen vorhersagen zu können, setzt Kontrolle voraus, dass der Täter die Fähigkeit besitzt, sein Verhalten einschätzen bzw. bewerten zu können. Das entspricht der Unrechtseinsicht aus § 20 StGB (Einsichtsfähigkeit), wonach der Täter wissen (können)216 muss, dass sein Verhalten Unrecht verwirklicht und ihm negative Konsequenzen drohen können, etwa in Form von Strafe. Er muss also den Norminhalt bzw. den Normbefehl kennen (können). Dazu muss er auch seine aktuelle Situation kennen und wissen (können), ob sie dem Normbefehl unterzuordnen ist. Denn nur so kann er die möglichen Konsequenzen zu seinen zur Auswahl stehenden Verhaltensalternativen ermitteln und in seinen Abwägungsprozess mit einfließen lassen. Die Person muss also über sich und ihre Umwelt reflektieren können (Reflexionsfähigkeit). Dazu muss sie ihre Begierden und Wünsche überdenken und bewerten können.217 Dass er sie auch zu Gunsten von Rechtskonformität einsetzt, ist dagegen nicht notwendig. Das Können bezieht sich wiederum lediglich auf die dispositionelle Fähigkeit. Die Person muss also die geistigen Fähigkeiten hierzu besitzen, unabhän- 3.2.1.2. 216 Damit wird die Vermeidbarkeit beim Verbotsirrtum gem. § 17 StGB erfasst. 217 Vgl. NK-Schild, StGB, § 20 Rn. 4. III. Die Begründung von Schuld und Verantwortung im Wege der Zurechnung 319 gig davon, ob sie hiervon Gebrauch gemacht hat oder i.S.d. Anderskönnens hätte realiter tun können. Das setzt wiederum einen Sinn für Realität zum Zeitpunkt der Tat voraus218. Die Fähigkeit zur Realitätswahrnehmung und/oder Realitätsprüfung hinsichtlich der Verhaltensalternativen und der drohenden Konsequenzen können durch Störung der basalen Denkfunktionen beeinträchtigt sein. Der „Optionenraum“ der subjektiven Vorstellung, der im Normallfall durch Fähigkeit und Persönlichkeit entsteht219, wird unnormal, etwa durch Krankheit eingeschränkt. Daher führen z.B. Wahn, Demenz und Paranoia zu Schuldunfähigkeit, was der forensisch-psychiatrischen Begutachtungspraxis entspricht.220 Bei schizophrenen Psychosen kann durch Beeinträchtigung formaler Denkstrukturen oder durch Wahnvorstellung der Abwägungsprozess erheblich gestört sein.221 Der Sinn zur Realitätswahrnehmung muss jedoch derart heruntergesetzt sein, dass dies als Kontrollverlust zu bewerten ist. Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass kleine, nicht schwerwiegende Beeinträchtigungen nicht zwingend zum Kontrollausschluss führen, weil dieses Kriterium immer mit Blick auf der Bewertung als kontrollausschließend (schuldunfähig) oder kontrollmindernd (verminderte Schuldfähigkeit) zu berücksichtigen ist. Um schuldfähig zu sein, bedarf es also eines bestimmten Minimums an Realitätswahrnehmung.222 Diese wertende Einschränkung findet sich auch in § 20 StGB, der eine „schwere andere seelischen Abartigkeit“ oder „eine tiefgreifende Bewusstseinsstörung“ normiert, sodass nur eine gewisse Erheblichkeit zum Verantwortungsausschluss führt. Persönlichkeitsmängel hingegen schließen die Schuldfähigkeit nicht zwangsläufig aus, sondern mindern sie allenfalls. Ist die Reali- 218 Vgl. auch Kröber, in: Elsner/Lüer (Hrsg.), »…sind eben alles Menschen«, S. 243 (253); R. Merkel, in: FS Roxin I, S. 737 (754 f.), der Kriterien für die normative Ansprechbarkeit unter Anlehung an Roxin aufstellt. 219 Vgl. Reischies, in: Heinze/T. Fuchs/ders. (Hrsg.), Willensfreiheit – eine Illusion, S. 103 (104). 220 Kröber, in: Stompe/Schanda (Hrsg.), Der freie Wille und die Schuldfähigkeit, S. 223 (226). 221 Küchenhoff, in: Heinze/T. Fuchs/Reischies (Hrsg.), Willensfreiheit – eine Illusion, S. 195 (202). 222 Vgl. R. Merkel, in: FS Roxin I, S. 737 (754) Kapitel 5 Der agnostisch-deterministische Schuldbegriff 320 tätswahrnehmung nicht oder nicht erheblich gestört, so gilt ein Täter mit Persönlichkeitsstörung, wie etwa mit Psychopathie, als schuldfähig. Dass die Abwägung vom individuellen Menschen abhängt, also von seinen gemachten Erfahrungen, Idealen, Charaktereigenschaften, etc. (mit der individuellen neuronalen Korrelation) und damit prinzipiell von jedem anderen Menschen verschieden ist, ist Voraussetzung für Intelligibilität. Wie nicht jedwede Charakterabweichung automatisch zu Selbstbestimmungs- und Verantwortungslosigkeit führt, so führt nicht jedwede Hirnanomalie bzw. Hirnabweichung automatisch zu Schuldlosigkeit. Selbstbestimmung als Äußerung des Selbst Das individuelle Selbst Neben der Kontrolle bedarf es für Selbstbestimmung, dass man es selbst ist, der bestimmt. Selbstbestimmung ist nur einem Individuum möglich. Nur ein Individuum ist Zurechnungssubjekt von Verantwortung, was der Menschenwürde entspricht. Selbstbestimmung als Bestimmung eines Individuums mit eigener Identität erfordert eine gewisse Festigkeit im Charakter, der aber auch im bestimmten Rahmen Veränderungen zugänglich ist. Eine Entscheidung ist nur dann die eines Subjekts, „wenn sie durch die Identität des Subjektes bestimmt“223 ist. Eine Identität ergibt sich durch eingeschliffene Verhaltensweisen, durch den Charakter sowie durch eine gewisse Berechenbarkeit der Person224, die aus dem individuellen Netzwerk an multikausalen Faktoren resultieren, bestehend aus Erfahrungen, dem sozialem Umfeld, der Genetik und der Epigenetik, biochemischen Prozessen und schließlich auch aus der aktuellen Hirnvernetzung. Der Mensch bleibt dabei durch die neuronale Plastizität wandlungsfähig. Diese Wandlungsfähigkeit ist wiederum Teil des Selbst. Das persönliche, biographisch gewachsene Wertgefüge mit seinen emotional unterschiedlich 3.2.2. 3.2.2.1. 223 Frister, Die Struktur des "voluntativen Schuldelements", S. 24. 224 Auch Schild sieht Selbstbestimmung vereinbar mit einem Nicht-Anders-Können: Eine Gesetzmäßigkeit bzw. die Ausbildung eines Charakters führt zu Berechenbarkeit und zu Verlässlichkeit (in: Buchheim/Pietrek (Hrsg.), Freiheit auf Naturbasis, S. 155 (169)). III. Die Begründung von Schuld und Verantwortung im Wege der Zurechnung 321 bewerteten Handlungsbereitschaften und Strebungen ist eine wesentliche Vorbedingung des an Individualität ausgerichteten Entscheidungsprozesses.225 Es macht die individuelle Entscheidung aus und ist notwendig für Schuld, denn Schuld dient der Zurechnung der individuellen Tat zum individuellen Täter. Ein selbstbestimmter bzw. selbstbestimmender Mensch entsteht durch zahlreiche Faktoren von unbewussten vorgeburtlichen Einflüssen über Lebenserfahrungen, Bildung der Selbsterfahrung (Selbstbewusstsein), aktuellen bewussten und unbewussten Faktoren. Der Mensch begreift sich selbst als handelnde Person: In seiner biografisch gewachsenen Person gestaltet er sein Leben mit – durch seine individuellen Entscheidungen, die er als er selbst fällt sowie durch sein Verhalten. Er weiß um seine Impulsivität, seine Schüchternheit, seine Begeisterungsfähigkeit, seine Introvertiertheit, seine Extrovertiertheit, seine Naivität, seine Unzuverlässigkeit, seine Zuverlässigkeit – er identifiziert sich mit seinen Eigenschaften. Mögen manche „negative“ Charaktereigenschaften, die genetisch oder umweltbedingt entstanden sind, eine Last sein, empfindet er diese doch als zu seinem Selbst gehörig. Und auch Dritte erkennen ihn als eine individuelle Person an. Das Selbstempfinden führt zu der subjektiven Erfahrung des Selbstbestimmens226, sofern Handlungsfreiheit gegeben ist. Das Gefühl der Autorschaft Die subjektive Erfahrung der Selbstbestimmung setzt voraus, dass sich der Täter als Autor auffasst, als derjenige, der gehandelt hat und es stattdessen keine fremde Macht war, die ihn treibt. Daran fehlt es häufig bei Personen z.B. mit Schizophrenie, mit Tourette-Syndrom oder mit Alien-Hand-Syndrom227. Es geht hierbei nicht darum, dass die 3.2.2.2. 225 Janzarik, Strukturdynamische Grundlagen der Psychiatrie, S. 71 ff.; zit. nach Habermeyer/Saß, MedR 2003, 543 (534, 546). 226 Vgl. auch Köhler, Strafrecht AT, S. 359. 227 Bei dieser Krankheit liegt eine Schädigung im vorderen, medialen Teil des prämotorischen Areals der Hirnrinde vor. Die Betroffenen fühlen, dass sie die Handlung nicht verursachen und eine Fremdbewegung vorliegt. So ist es möglich, dass die linke Hand eine Tasse Tee ergreifen soll und die rechte dies ungewollt zu vereiteln versucht (vgl. hierzu Wegner, The Illusion of Conscious Will, S. 4 ff.). Kapitel 5 Der agnostisch-deterministische Schuldbegriff 322 Person das Gefühl hat, unter den gleichen Umständen auch realiter anders gekonnt zu haben. Es ist möglich, dass eine Identifikation mit dem verfügbaren Verhalten stattfindet und das Gefühl der Autorschaft228 besteht, auch wenn keine für das Individuum denkbaren und als möglich erachteten Alternativen existierten. Dazu muss sie nicht das Verhalten und die Konsequenzen gewollt haben. Es geht lediglich um das Grundgefühl, dass sie selbst es war. Die Identifikation muss sich primär auf das eigene Verhalten richten, nicht auf die daraus resultierenden Folgen. So liegt bei der Fahrlässigkeit ein vom Willen getragenes Verhalten vor, bei dem die Konsequenzen ungewollt sind. Der unbeabsichtigte Tritt auf den Fuß wird als eigene Autorschaft über die Handlung empfunden; die Kenntnis von der Kausalität führt mittelbar, also sekundär zum Gefühl der Autorschaft über die Schmerzen, muss es aber nicht, wenn etwa die Kausalkette ein bestimmtes Ausmaß erreicht und Dritte dazwischen treten. Wenn A als mittelbarer Täter B dazu bringt C zu töten und B einem error in persona unterliegt, sodass er anstatt C den D tötet, so kann zwar das Gefühl der Autorschaft zur Tötung des D bei A fehlen, weil sich B geirrt hat und nicht er selbst, aber das Gefühl der Autorschaft besteht hinsichtlich seines Verhaltens als mittelbarer Täter und ihm wird die Verantwortung für die Tötung des D im Wege der Schuldbewertung zugerechnet, unabhängig, ob man bezüglich A eine aberratio ictus oder einen unbeachtlichen error in persona annimmt229. Er empfindet sich als Autor seines Verhaltens und ihm wird der Erfolg, die Tötung des D, je nachdem welcher Ansicht man folgt, entweder als vollendete Vorsatztat oder als Fahrlässigkeit (in Tateinheit mit versuchter Tötung des C) zugerechnet, sofern die weiteren Voraussetzungen der Selbstbestimmung vorliegen. Dem Gefühl der Autorschaft kommt lediglich ein indizieller Charakter zu, da subjektive Empfindungen prinzipiell täuschen können. Es gibt nicht zwingend Rückschluss auf die Verantwortlichkeit einer Person. Fühlt eine Person, eine Handlung nicht von sich stammend, so besteht lediglich der Verdacht, dass Selbstbestimmung nicht vorliegen 228 Zu unterscheiden von der indeterministischen Urheberschaft. 229 Vgl. zum error in persona bei der mittelbaren Täterschaft Weber, in: Baumann/ ders./Mitsch (Hrsg.), Strafrecht AT, § 21 Rn. 15; § 29 Rn. 158; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 671 f. III. Die Begründung von Schuld und Verantwortung im Wege der Zurechnung 323 könnte, wie etwa beim Alien-Hand-Syndrom. Das Gefühl, Autor zu sein, kann der objektiven Beobachtung entgegenstehen230, sodass in diesen Fällen die objektive Betrachtung Vorrang hat. Daneben spielt es lediglich eine Rolle, wenn es um die innere Einsicht des Täters geht – die jedoch, wie gesehen, nicht vom Staat erzwungen werden kann. Der verständig Selbstbestimmte als Anknüpfungspunkt von Schuldunfähigkeit Dem Menschen, der im faktischen Sinne entscheidungsfähig ist231, ist Selbstbestimmung in einem natürlichen Sinn zuzusprechen. So wird bei einwilligungsunfähigen bzw. geschäftsunfähigen Personen im gewissen Rahmen der natürliche Wille berücksichtigt. Damit können auch sie in diesem Rahmen selbstbestimmt entscheiden. Die Frage nach der verantwortungsbegründenden Selbstbestimmungsfähigkeit ist nicht nur eine empirische, sondern auch eine normative Frage. Das Recht und ihre Rechtsfortbildung haben bereits normativ Kriterien entwickelt, bei deren (Nicht-)Vorliegen die Person als nicht verantwortet-selbstbestimmt angesehen wird. Im Strafrecht führt das dazu, dass Menschen mit gewissen Defiziten keine Einwilligung in bestimmte rechtsgutsverletzende Handlungen (z.B. Körperverletzung im Wege eines ärztlichen Heileingriffs) erteilen können. So kann etwa nicht jedes Kind aufgrund seiner geringen Lebenserfahrung und der damit einhergehenden fehlenden bzw. eingeschränkten Folgenabschätzung in lebensgefährdende oder lebenseinschneidende Behandlungen einwilligen. Die Reife, Bedeutung und Tragweite „der Einwilligung zu erkennen und das Für und Wider verständig abzuwägen“232, 3.3. 230 Siehe Kapitel 3 II 1. 231 Entscheidungsfähigkeit im faktischen Sinne meint hier, die Fähigkeit überhaupt entscheiden zu können – unabhängig irgendwelcher spezifischen Anforderungen. An der Entscheidungsfähigkeit fehlt es z.B. bei Patienten mit apallischem Syndrom. Dies entspricht wohl der „kleinen Willensfreiheit“ Herzbergs, die die Fähigkeit bezeichnet, dass man überhaupt ungehemmt seinen Willen bilden kann (Herzberg, Willensunfreiheit und Schuldvorwurf, S. 37, 58, 110). 232 BGHSt 4, 88 (90); 12, 379 (382). Kapitel 5 Der agnostisch-deterministische Schuldbegriff 324 entscheidet darüber, ob und in welchem Maße der Selbstbestimmungsfähigkeit Raum gegeben wird. Dieser Gedanke lässt sich im Rahmen der Schuldfähigkeit auf die Art und Weise des Zustandekommens der Entscheidung für ein Verhalten, das rechtswidrig ist bzw. im Rahmen der Fahrlässigkeit zu einer rechtswidrigen Tat führt, übertragen. Für die Strafbarkeit normiert das Gesetz, dass Minderjährige bis zum Alter von 13 Jahren als unwiderleglich schuldlos vermutet werden. Ist Schuld Ausdruck der Selbstbestimmung so hat der Gesetzgeber unwiderleglich vermutet, dass Kinder unter 14 Jahren nicht befähigt sind, derart Bedeutung und Tragweite zu erfassen, dass die Abwägung „vernünftig“ 233 bzw. „verständig“234 erfolgen kann, wie es für die rechtsgutseinschneidende Strafe bedürfe. Für Erwachsene wird sie vermutet und für Jugendliche entscheidet die persönliche Reife.235 Das stimmt auch mit neuen neurobiologischen Erkenntnissen überein. Die intellektuelle Entwicklung des Kindes vollzieht sich in strenger Parallelität mit der Reifung bestimmter Hirnregionen.236 Den Neurowissenschaftlern zufolge befindet sich das Frontalhirn, das für die Willensbildung und die Selbstkontrolle zuständig ist, bis zur Pubertät in einer wesentlichen Entwicklung.237 Laut Roth kommt die Fähigkeit zur Empathie und zur Konsequenzbeurteilung erst nach der Pubertät zu einem gewissen Abschluss. Der orbitofrontale Cortex, der mit Vernunft, sozialem Handeln und der Erfassung ethisch-moralischer Aspekte in Zusammenhang gebracht wird, ist im Wesentlichen erst nach der Pubertät ausgereift.238 Daraus schließt er: 233 „Vernünftig“ bezieht sich hier nicht auf die Vernunft im kantianischen oder hegelschen Sinn. 234 Diesen Begriff hebt Frister, Strafrecht AT, Kap. 18 Rn. 12 f. unter Verweis auf BGHSt 4, 88 (90); 12, 379 (382) hervor. Auch Köhler stellt zusammen mit der Vernünftigkeit auf die Verständigkeit ab (Strafrecht AT, S. 376). 235 Man spricht von „bedingter Schuldfähigkeit“ des Jugendlichen (Weber, in: Baumann/ders./Mitsch (Hrsg.), Strafrecht AT, § 19 Rn. 9). 236 Roth, in: Gestrich/Wabel (Hrsg.), Freier oder unfreier Wille, S. 37 (44); vgl. auch Knoch, Z. Neurophsychol 18 (2007), S. 183 (184). 237 Erst zu dieser Zeit werden bedeutende Fortschritte in den Leistungen bei Frontalhirntests erzielt (Kornhuber/Deecke, in: Petzold/Sieper (Hrsg.), Der Wille, die Neurobiologie und die Psychotherapie I, S. 77 (129)). 238 Roth, in: Gestrich/Wabel (Hrsg.), Freier oder unfreier Wille, S. 37 (44); vgl. auch Saimeh, Differentielle Konzepte zur Dissozialität, https://www.lwl.org/527-downl III. Die Begründung von Schuld und Verantwortung im Wege der Zurechnung 325 „Was innerhalb der Entwicklung eines Jugendlichen zunimmt oder zumindest zunehmen sollte, ist die Fähigkeit, Handlungsgründe abzuwägen und zu den eigenen persönlichen Neigungen in gewisse Distanz zu treten, aber nicht irgendeine Form von Freiheit im herkömmlichen Sinn“239. Es bedarf demnach bestimmter Reifungsprozesse, die bereits durch die Psychologie und die eigene Alltagserfahrung vonstattengegangen sind und eine Bestätigung im Gehirn erfahren. Diesen Reifungsprozessen hat der Gesetzgeber bereits durch die unterschiedliche Behandlung (Schuldunfähigkeit, Jugendstrafrecht) des Menschen in seinen Entwicklungsphasen zum Erwachsenwerden Rechnung getragen. Personen, die in ihrer psychischen Reife derart eingeschränkt sind, wie etwa § 20 StGB für Personen annimmt, die unter das Eingangsmerkmal Schwachsinn fallen, dass man ihnen die Fähigkeit abspricht, sich verständig zu entscheiden und zu verhalten, sind im Wege der normativ-empirischen Zuschreibung schuldunfähig. Die (Schuld-) Strafe ehrt so verstanden den Täter nicht als Vernünftigen im Sinne Hegels240, sondern als verständig-Selbstbestimmten.241 Die Zuschreibung als Schuldunfähiger führt dagegen dazu, dass er als unverständig- Selbstbestimmter gehandelt hat, sofern man von Selbstbestimmung im natürlichen Sinn ausgeht. Es handelt sich hierbei um eine andere Qualität von Selbstbestimmung. Im Ergebnis bedeutet das, wenn ein Täter zwar Unrechtskenntnis besitzt, aber nicht die Fähigkeit, verständig abzuwägen, wie etwa bei einem Kind, das zwar weiß, dass ein bestimmtes Verhalten verboten oad/pdf/Saimeh_Differentielle_Konzepte_zur_Dissozialitaet.pdf, S. 11 (Stand: 07.04.2018). 239 Roth, Willensfreiheit und Schuldfähigkeit aus Sicht der Hirnforschung, http://tudresden.de/die_tu_dresden/fakultaeten/philosophische_fakultaet/fak/zit/lehre/so se_2010/Willensfreiheit%20Roth.pdf (Stand: 07.06.2013). 240 Hegel, Rechtsphilosophie, zu § 100. Laut Hegel möchte der Verbrecher als vernünftiges Wesen einen vernünftigen Willen. Der vernünftige Wille richte sich nach verallgemeinerbaren Regeln, was bei einem deliktischen Willen nicht der Fall sei. Damit gerät der Delinquent in einen Konflikt mit sich selbst, der durch die Strafe gelöst wird: Diese Negation des Verbrechers kann nur durch die Negation der Negation der Tat durch Strafe aufgehoben werden. Es geht letztlich um die Wiederherstellung des vernünftigen Willens durch die Strafe, sodass der Täter als vernünftiger geehrt wird (P. Tiedemann, Menschenwürde als Rechtsbegriff, S. 469 f.). 241 Vgl. auch schon Kapitel 2 III 6. Kapitel 5 Der agnostisch-deterministische Schuldbegriff 326 ist, ihm aber die Fähigkeit fehlt, in einem qualifizierteren Sinn Für und Wider verständig zu erfassen und abzuwägen, gilt er als schuldunfähig. Fehlt dagegen die Unrechtskenntnis zum Zeitpunkt der Tat, aber die Fähigkeit zum verständigen Abwägen ist vorhanden, so kommt es gem. § 17 StGB auf die Vermeidbarkeit der Unkenntnis an. Fehlt die Fähigkeit, bezüglich eines bestimmten Verhaltens das Unrecht zu erfassen, weil die kognitiven Fähigkeiten hierzu fehlen, so ist die Schuldfähigkeit mangels Unrechtskenntnis zu verneinen. Zusammenfassung Subjektive Verantwortung beruht auf der Selbstbestimmungsfähigkeit, die objektiv und normativ anhand von empirischen Kriterien beurteilt wird. Hierbei kann das subjektive Gefühl der Autorschaft Indizien geben; eine weitergehende Bedeutung im Rahmen der Schuldfeststellung kommt ihm nicht zu. Selbstbestimmungsfähigkeit beruht auf kognitiven Fähigkeiten, der entwicklungsbedingten Verfassung des Täters sowie dem individuell-biografisch gewachsenen Wertgefüge.242 Schuldfähigkeit verlangt einen gewissen Realitätssinn sowie die Prognosefähigkeit, die es der Person ermöglicht, verständige Entscheidungen zu treffen (und auch im Sinne der Handlungsfreiheit umzusetzen). Verständige Entscheidungen liegen vor, wenn die Person Bedeutung und Tragweite ihres Verhaltens erfassen kann. Dazu muss sie auch die Fähigkeit zur Unrechtseinsicht besitzen. Es kommt nicht darauf an, dass die Person Verhaltensalternativen realiter in die Tat umsetzen konnte, sondern dass sie die dispositionelle Fähigkeit zum Zeitpunkt der Tat besaß, Alternativen als möglich anzudenken – unabhängig davon, ob sie es auch getan hat.243 Die einzelnen Fähigkeiten beziehen sich auf dispositionelle Eigenschaften der Person zum Tatzeitpunkt. Die Beur- 3.4. 242 Vgl. für die freie Willensbestimmung annehmend Habermeyer/Saß, MedR 2003, 543 (546). 243 Eine Erkrankung kann die Berücksichtigung persönlicher Wertvorstellungen verhindern, indem sie kognitive Voraussetzungen der Intentionsbildung stört. Motivationale Voraussetzungen der Willensbildung können verändert werden, wenn Erkrankungen den Zugang zu Wertvorstellungen verstellen oder das Wertgefüge sowie die Grundlagen von Entscheidungsprozessen verformen (ausführlicher hierzu Habermeyer/Saß, MedR 2003, 543 (544); Habermeyer/Saß, Fortschr Neurol Psychiat 70 (2002), 5 (5 ff.)). III. Die Begründung von Schuld und Verantwortung im Wege der Zurechnung 327 teilungskriterien setzten damit noch vor dem Kriterium des indeterministischen Anderskönnens an. Das Entfallen der Verantwortung durch Entschuldigungsgründe Erwähnt werden sollen schließlich noch die Entschuldigungsgründe, die in der aktuellen Diskussion um Determinismus, Schuld und Freiheit aufgrund der §§ 20, 21 StGB vernachlässigt werden. Auch Entschuldigungsgründe sind der Deliktsstufe Schuld zuzuordnen.244 Die Schuld als Oberbegriff ist wie gesehen eine Zuschreibungsebene. Schuldfähigkeit setzt eine bestimmte Form der Selbstbestimmungsfähigkeit voraus. Wenn der Täter selbstbestimmt im obigen Sinne handelt, kann ihm Schuld zugeschrieben werden – muss es aber nicht. Denn die Schuldfähigkeit ist nicht das einzige Element der Schuld. Es ist die Grundvoraussetzung für Zuschreibung. Fehlt es infolge fehlender Selbstbestimmung bzw. verständiger Selbstbestimmungsfähigkeit an der Schuldfähigkeit als notwendiges Element von Schuld, entsteht erst gar keine Schuld. Da die Schuldebene eine normative ist, kann der Gesetzgeber in Übereinstimmung mit der Gesellschaft Ausnahmen von der Schuldzuschreibung festlegen. So normiert er sog. Entschuldigungsgründe245, etwa in §§ 35, 33 StGB. Das Gesetz stellt den Bürger in bestimmten Grenzen von Verantwortung frei, auch wenn er selbstbestimmt handelt und sich rechtswidrig verhalten hat, weil die Situation einen Ausnahmecharakter aufweist. Es handelt sich um eine objektiv, durch den Gesetzgeber getroffene Bewertung.246 Der Entscheidungsprozess kann, trotz der Ausnahmesituation, als ein selbstbestimmter gewertet werden. Die Deliktsstufe Schuld besteht damit aus der Schuldfähigkeit sowie aus Haftungsgrenzen247. Die Schuldfähigkeit und mit ihr die ver- 4. 244 Vgl. die ausführliche Auseinandersetzung mit den Erklärungsmodellen zu den Entschuldigungsgründen Frister, Die Struktur des "voluntativen Schuldelements", S. 206 ff. 245 Siehe hierzu Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 476 f.; Gropp, Strafrecht AT, § 6 Rn. 58 f., 123 f. 246 Vgl. Frister, Die Struktur des "voluntativen Schuldelements", S. 211. 247 Terminologie von Maurach/Zipf, Strafrecht AT I, 1992, § 30 Rn. 39. Kapitel 5 Der agnostisch-deterministische Schuldbegriff 328 ständige Selbstbestimmungsfähigkeit bildet die Grundlage für die subjektive Zuschreibung von Verantwortung. Sie ist notwendige Voraussetzung, muss aber keine hinreichende sein, sofern die normativ festgesetzten Haftungsgrenzen überschritten werden. Die Deliktsstufe Schuld bilden daher ein Schuldfähigkeitsbegriff sowie die von ihm zu trennende Normierung von Haftungsgrenzen, anstatt eines gemeinsamen materiellen Schuldbegriffs. Auch wenn also eine Person verständig selbstbestimmt gehandelt hat, ist es möglich, dass infolge eines Entschuldigungsgrundes die Schuld verneint wird. Die subjektive Verantwortungsfähigkeit bleibt unberücksichtigt bzw. tritt hinter der Haftungsgrenze zurück und die Person wird nicht in Anspruch genommen. Das Zur-Verantwortung-Ziehen wird fallen gelassen. Die Rolle von Normen und Sanktionen in einem deterministischen Strafrecht Der Zweck einer Schuldstrafe in einem deterministischen Strafrecht Der Staat hat die Aufgabe, das friedliche Miteinander innerhalb seiner Rechtsgemeinschaft zu regeln. Das Zivilrecht regelt das Verhältnis zwischen Bürger und Bürger; das Strafrecht dagegen das Verhältnis zwischen Bürger und Bürger (Rechtsgüterschutz) mit Eingriffs- bzw. Sanktionsbefugnissen des Staates (Strafen und Maßregeln). Aufgabe des Strafrechts ist es das Zusammenleben der Menschen untereinander vor Angriffen zu schützen.248 Werden die durch den Gesetzgeber gesetzten Schranken übertreten, muss das Recht durchgesetzt werden, damit für die Zukunft die Täter sowie potentielle Täter abgeschreckt werden und sich zum Schutz der institutionalisierten Freiheitsrechte der Anderen an das Recht halten (negative Generalprävention, negative Spezialprävention). Um eine Abschreckungswirkung zu erzielen, muss die Reaktion des Staates belastend sein, was in unserem aktuellen Sanktionenrecht mittels Übelszufügung durch Strafe erfolgt. Untätigkeit würde hingegen zur Erschütterung von Normgeltung und Norm- IV. 1. 248 Rudolphi, in: Schünemann (Hrsg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, S. 69 (70 f.). IV. Die Rolle von Normen und Sanktionen in einem deterministischen Strafrecht 329 vertrauen führen, was zu verhindern ist (positive Generalprävention).249 Im Strafvollzug steht die (Re)Sozialisierung des Täters im Vordergrund (positive Spezialprävention). Es finden zuvorderst präventive Straftheorien Eingang in die Legitimation von Strafe in einem deterministischen Reaktionssystem. Die Gesellschaft hat ein Gerechtigkeitsempfinden, welches sich empirisch sogar schon im Alter von 15 Monaten bei einem Baby nachweisen lassen soll.250 Damit die positive Generalprävention funktioniert, muss die Reaktion des Staates gerecht sein, was in unserer aktuellen Rechtskultur durch die Schuld gewahrt wird. Wie Frister feststellt, beruht die positive Generalprävention auf der Vergeltungsvorstellung als psychologische Regung des Menschen. Nur aufgrund der Vergeltungsvorstellung der Gesellschaft251 wird die belastende Reaktion des 249 Vgl. in Anlehnung an Jakobs, G. Merkel, in: FS Herzberg, S. 3 (31). 250 M. Schmidt/Sommerville, Fairness Expectations and Altruistic Sharing, PLoS ONE 11 (2011), 1 (1 ff.); Bauer, Das kooperative Gen, S. 154 f.: Menschen haben einen neurobiologisch verankerten Sinn für soziale Fairness. 251 Diese lässt sich auch neurowissenschaftlich nachweisen: Im sog. Vertrauensspiel, bei dem ein Mitspieler entscheiden muss, ob er dem anderen Mitspieler Geld überweist oder ob er es für sich selbst behält. Wenn der faire Mitspieler einen Schmerzreiz erhielt, war im Mitspieler ebenfalls die Schmerzmatrix aktiviert, was auf eine Empathie-Reaktion schließen lässt. Beim unfairen Spieler hingegen war sie beim Durchschnitt der männlichen Probanden nicht aktiviert (anders bei weiblichen Probanden), sondern dagegen im Stratium, einem Gehirnareal, das mit der Verarbeitung von Belohnungen im Zusammenhang steht. Diese Aktivität korrelierte mit den Rachebedürfnissen. Gegenüber dem unfairen Spieler wurde also die Empathie durch die Schadensfreude bzw. Genugtuung ersetzt, sodass sich zeigen lässt, dass Menschen Genugtuung empfinden, wenn Gerechtigkeit und Strafe ausgeübt werden (dazu Frevert/T. Singer, in: Bonhoeffer/Gruss (Hrsg.), Zukunft Gehirn, S. 121 (139 f.; 144)). Auch die sog. altruistische Bestrafung, wonach Probanden bereit sind, ihr gesamtes, in vorherigen Runden erspieltes Geld wieder zu verlieren, damit Trittbrettfahrer, die sich nicht an Fairness halten (Nichtkoorperation), bestraft werden, obwohl sie nicht zwangsläufig davon profitieren, lässt sich in Verhaltensexperimenten nachweisen. Durch die Bestrafung erhöhte sich die Kooperationsbereitschaft in Populationen mit zu vielen Trittbrettfahrern (siehe dazu Frevert/T. Singer, in: Bonhoeffer/Gruss (Hrsg.), Zukunft Gehirn, S. 121 (140 f.)). Das legt die Vermutung nahe, dass Vergeltungsbedürfnisse und die Regulierung von unkooperativem Verhalten mit dem Straf- und Normbekräftigungsbedürfnis im Zusammenhang stehen. Man könnte sogar daraus schließen, dass es sich bei den Rachebedürfnissen und die bei deren Entsprechung ausgelöste Reaktion im Belohnungszentrum um natürliche Ordnungsmechanismen han- Kapitel 5 Der agnostisch-deterministische Schuldbegriff 330 Staates als Bewährung der Rechtsnorm empfunden.252 Bereits Arthur Kaufmann war der Ansicht: „das, was die Gesellschaft angesichts eines als unangemessen empfundenen Freispruchs oder einer als zu milde erachteten Bestrafung destabilisiert, [ist] nichts anderes, als die Störung des urtümlichen Bedürfnisses nach Gleichmaß […] ein Bedürfnis, das man früher schlicht "Vergeltungsbedürfnis" nannte, das man heute aber, da man sich des Ausdrucks "Vergeltung" schämt, als "Stabilisierungsbedürfnis" bezeichnet“.253 Schuldzuschreibung und Schuldausgleich sind derart immanenter Bestandteil der Gesellschaft, dass sie schließlich wieder im Rahmen der positiven Generalprävention als wesentlicher Bestandteil zur Sicherung ihrer Funktionsfähigkeit Eingang finden. Der Schuldausgleich als Bestandteil des Gerechtigkeitsverlangens, richtet sich unter einem komplexen, deterministischen Verantwortungsbegriff auf regelwidriges, verständig zu verantwortendes Verhalten. Das führt dazu, dass die absolute Straftheorie der Vergeltung hinsichtlich des Erfordernisses der indeterministischen Willensfreiheit eine Wandlung zum deterministischen Verantwortungsbegriff erfährt und in der positiven Generalprävention aufgeht. Zudem ist Schuld im Rahmen der Spezialprävention in ihrer Begrenzungsfunktion nicht mehr wegzudenken. Sie behält, wie bereits dargelegt, im deterministischen Strafrecht ihre Berechtigung und Notwendigkeit.254 Relative Strafzwecke im Determinismus In der Willensfreiheitsdebatte kam die These auf, dass wenn der Mensch unter einem Determinismus nicht anders kann, die präventiven Straftheorien, insbes. die Resozialisierung und Abschreckung, auf- 2. delt. Für die Selbstüberwachung von Gesellschaften hat sich das sogenannte „Tit for Tat“-Prinzip („wie du mir, so ich dir“) bewährt. Abweichendes Verhalten wird dadurch unattraktiv gemacht, dass man es bestraft. Diese Strafe muss garantiert werden, weil sonst Mitglieder lernen, unkooperatives Verhalten zahle sich aus (Axelrod, Die Evolution der Kooperation, S. 124). 252 Frister, Schuldprinzip, S. 22. 253 Arthur Kaufmann, Jura 1986, 225 (226). 254 Dazu Kapitel 2 III. IV. Die Rolle von Normen und Sanktionen in einem deterministischen Strafrecht 331 gegeben werden müssten, weil Strafe keine abschreckende Wirkung haben könne und der Täter zudem keiner Resozialisierungsmaßnahmen, wie etwa Therapien, zugänglich wäre.255 Abschreckung, Therapien und andere resozialisierende Maßnahmen hätten keine Wirkung, wenn alles festgelegt sei. Dies betrifft die Frage nach der Vereinbarkeit von Präventionszweck und Determinismus. Die Veränderbarkeit des Menschen mit Hilfe der neuronalen Plastizität Vorausgesetzt allen psychischen Prozessen liegen neuronale Prozesse zugrunde, dann liegen veränderten psychischen Prozessen veränderte neuronale Prozesse zugrunde.256 Eine Veränderung ist möglich, denn das Gehirn ist ein dynamisches System. Es hat die Fähigkeit zur neuronalen Plastizität und damit zur ständigen Umgestaltung seiner neuronalen Verknüpfungen während jeder Interaktion mit seiner Umwelt und mit sich selbst. Das Gehirn passt sich damit der Umwelt an und kann grundsätzlich auf die Umwelt reagieren. Strafen und Therapien können als Umweltfaktoren genauso auf das Gehirn einwirken, wie alle anderen Umwelteinflüsse – neuronale Prozesse und Strukturen können verändert werden. Das Gehirn ist demgegenüber prinzipiell offen.257 Die Plastizität, also die neuronale Wandelbarkeit des Gehirns, macht es möglich, dass durch Strafen und durch Therapien ausgelöste Selbstreflexionen258 auf den Menschen einwirken können. Sie zeigt, dass das Gehirn eines Menschen keine starren, wandlungsunfähigen Strukturen hat, sondern Dynamik aufweist – trotz Determination. Jede 2.1. 255 Siehe etwa Czerner, Archiv für Kriminologie 2006, 129 (130); Lenckner, in: Göppinger/Witter (Hrsg.), Handbuch der forensischen Psychiatrie, S. 3 (20); Arthur Kaufmann, Schuldprinzip, S. 280; Bockelmann, Schuld und Sühne, S. 19; M. Walter, Unzulässige Überinterpretation, Frankfurter Rundschau v. 05.07.2010. Zu der Frage, ob präventive Strafzwecke in einem Determinismus überhaupt verfolgbar sind siehe bereits Kapitel 4 III 1.1.3.2 Fn. 181. 256 Grawe, Neuropsychotherapie, S. 18. 257 Vgl. Grawe, Neuropsychotherapie, S. 18; Markowitsch/R. Merkel, in: Bonhoeffer/ Gruss (Hrsg.), Zukunft Gehirn, S. 224 (231); Piefke/Markowitsch, in: Grün/Friedman/Roth (Hrsg.), Entmoralisierung des Rechts, S. 96 (114 f.); Roth, Diskussion zum Vortrag von Prof. Roth, in: Gestrich/Wabel (Hrsg.), Freier oder unfreier Wille, S. 48 (50); Singer, Ein neues Menschenbild, S. 23. 258 Dörner, G&G 2004/7, 36 (36, 38) sieht in der Selbstreflexionsfähigkeit die Freiheit. Kapitel 5 Der agnostisch-deterministische Schuldbegriff 332 einzelne Einflussnahme ist wiederum selbst Determinante im multikausalen System. Der normale Mensch ist fähig, sich selbst aus der subjektiven Perspektive heraus zu beobachten und sich vorzustellen, was andere über ihn denken und was sie von einem erwarten könnten („Theory of Mind“)259. Verhaltensanforderungen bzw. Verhaltenserwartungen einzelner Personen, einer Gesellschaft sowie eines Staates können dadurch im Inneren des Täters berücksichtigt werden. Eine Berücksichtigung führt aber nicht linear kausal zum Entsprechen von Verhaltenserwartung und Täterverhalten. Es kann im Zusammenhang mit anderen Faktoren zu einem der Erwartung konträren Verhalten kommen. Dennoch ist nicht der Verlust an Zweckeignung die Folge. Wichtig ist im Strafvollzug, dass die Wertigkeit bzw. Bedeutung von Erwartungen, die sich in Sollensforderungen des Rechts ausdrücken, im Täter erhöht und das Verständnis für gesellschaftliche Normen vertieft und gefestigt werden. Erzwungen kann dies jedoch nicht werden.260 Der Mensch kann ein anderer sein – zwar nicht bei Tatbegehung, aber für die Zukunft. Bestrafung von vergangenem Verhalten bezweckt die Änderung von zukünftigem Verhalten.261 259 Das Konstrukt der „Theory of Mind“ (ToM) bezeichnet die Fähigkeit des Menschen zur Perspektivenübernahme, d.h. Personen schreiben anderen Personen die Fähigkeit zu z.B. Gefühle, Gedanken und Erwartungen zu haben und können daraus folgern, was in dem anderen vor sich geht (siehe dazu Förstl, in: ders. (Hrsg.), Theory of Mind, S. 3 ff.; C. Fuchs, Theory of Mind, S. 17 ff.; Kircher/Leube, in: C. Herrmann/M. Pauen/Rieger/ Schicktanz (Hrsg.), Bewusstsein, S. 270 (277 ff.); Holter, Neuronale Aktivierungsmuster der Belief Attribution, S. 1 (1 ff.); Denker, Bindung und Theory of Mind, S. 107 ff.; Singer, in: Petzold/Sieper (Hrsg.), Der Wille, die Neurobiologie und die Psychotherapie I, S. 197 (212)). Empathie bezeichnet hingegen das Hineinfühlen-Können. Es geht also nicht nur darum, was in dem anderen vorgeht (ToM), sondern um subjektive Annahmen darüber wie der andere sich fühlt (Empathie). Bei Schizophrenie ist diese Fähigkeit zur ToM gestört (siehe dazu genauer C. Fuchs, Theory of Mind bei akut- und postpsychotischer paranoider Schizophrenie, 2011, https://edoc.ub.uni-muenchen.de/21712/1/Fuch s_Christina.pdf (Stand: 07.04.2018). 260 Vgl. Kapitel 2 III 5 Fn. 123 und Kapitel 5 II 3 Fn. 128. 261 Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, S. 377. IV. Die Rolle von Normen und Sanktionen in einem deterministischen Strafrecht 333 Verantwortlichkeit durch Verantwortungszuschreibung Strafe, Strafandrohung und Strafvollzug vermögen ein Verantwortungsgefühl im Täter, aber auch in potentiellen Tätern zu wecken oder zu verstärken. Aus Gefühlen wie dem Freiheits-, Verantwortungs- und dem Schuldgefühl sowie dem Gefühl der Autorschaft lassen sich wie gezeigt keine Zuschreibung per se ableiten, da Gefühle oftmals mit der objektiven Bewertung bzw. der objektiven Beobachtung divergieren können.262 Schuld und Schuldgefühl sind daher keinesfalls gleichzusetzen. Verantwortung und Verantwortlichkeit sind voneinander zu unterscheiden. Die von außen zugeschriebene Verantwortung muss der Täter übernehmen – ob er will oder nicht und ob er es einsieht oder nicht. Verantwortlichkeit hingegen ist ein innerer Prozess: Der Täter versteht sich selbst als Verantwortlicher, er fühlt sich verantwortlich und ist auch bereit, von sich aus die Konsequenzen zu tragen.263 Im Idealfall liegen Verantwortlichkeit und Verantwortung zugleich vor, wenn sich der Täter für sein Verhalten verantwortlich fühlt und dieses Gefühl mit der äußeren Bewertung übereinstimmt. Durch Regelsetzung, Regeldurchsetzung und schließlich Regelanwendung soll die Regel verinnerlicht und im besten Fall das Verantwortungsgefühl sowie das Gewissen hervorgerufen werden.264 Dass das soziale Verantwortungsgefühl eine wichtige Funktion im sozialen Leben spielt, erschließt sich aus empirischer Sicht bereits da- 2.2. 262 Siehe bereits Kapitel 4 III 1.2.3.5. 263 Damit unterscheidet sich der hier verwendete Begriff von dem Lampes, der unter Verantwortlichkeit „die Fähigkeit der Person“ versteht, „die ihr zugeschriebene Rechtsfolge auf sich zu nehmen“ (Lampe, ZStW 118 (2006), 1 (18)). Die Verantwortungszuschreibung beinhaltet bereits dieses Kriterium: Muss der Täter die Verantwortung tragen, so setzt dies voraus, dass er dazu auch objektiv in der Lage ist. Ob er auch subjektiv die Verantwortung übernimmt, ist eine Frage der Verantwortlichkeit. Der hier verwendete Begriff unterscheidet sich auch von dem Roxins, der die „Verantwortlichkeit“ der Schuld und der präventiven Strafnotwendigkeit als Oberbegriff voranstellt und ihn damit dem dreistufigen Deliktsaufbau zuordnet (Roxin, Strafrecht AT § 19 Rn. 3; ders., Zur Problematik des Schuldstrafrechts, ZStW 96 (1984), 641 (656); ders., in: FS Henkel, 173 (181 f.), siehe zum Schuldbegriff von Roxin Kapitel 4 III 2.3.2.1). 264 Bannenberg/Rössner, Kriminalität in Deutschland, S. 43. Kapitel 5 Der agnostisch-deterministische Schuldbegriff 334 raus, dass es zu 42 % durch das Genom bestimmt sein soll265. Ein Vorteil des Verantwortungsgefühls ist, dass dieses abschreckend wirken kann. Für die Verinnerlichung von Normen und Verhaltenserwartungen ist es wesentlich.266 Das Wissen, dass bei einem bestimmten Verhalten eine bestimmte Konsequenz droht, die getragen werden muss, nicht nur weil es das soziale Umfeld oder gar der Staat verlangt, sondern auch weil man sich innerlich als Autor und als Verantwortlicher fühlt, kann hemmend auf deliktisches Verhalten wirken. Oftmals ist es so, dass in forensischen Einrichtungen das Verantwortungsgefühl daher erst aufgebaut oder verstärkt werden muss.267 Gefühle und andere mentale Phänomene sind derzeit jedoch dem Vorwurf des Epiphänomenalismus ausgesetzt.268 Aktuell ist eine Diskussion darüber entstanden, ob subjektive Empfindungen (sog. „Qua- 265 Rushton, Genetic And Environmental Contributions to Pro-Social Attitudes, Proc Biol Sci 271 (2004), 2583 (2585): Das soziale Verantwortungsgefühl sei zu 23 % durch das soziale Umfeld (Eltern) und zu 35 % durch die individualspezifische Umwelt (wird durch die Person selbst gewählt) geprägt (siehe auch Kornhuber/ Deecke, in: Petzold/Sieper (Hrsg.), Der Wille, die Neurobiologie und die Psychotherapie I, S. 77 (100)). Dabei wurde in der Zwillingsstudie unter Wahrung der Anonymität die soziale Verantwortlichkeit anhand von Fragen einer 5-Punkte- Übereinstimmungsskala gemessen. Gefragt wurde unter anderem nach: „I am the kind of person people can count on“, „why bother to vote when you can do so little with just you vote”, „letting your friends down is not so bad because you can’t do good all the time for everybody”. Dabei fand man auch heraus, dass soziale Verantwortlichkeit bei Frauen und bei älteren höher ist als bei Männern und Jüngeren. 266 Bannenberg/Rössner, Kriminalität in Deutschland, S. 43; Jakobs dient es der normativen Orientierung, Jakobs, ZStW 117 (2005), 247 (264). 267 Bockelmann, ZStW 75 (1963), 372 (389); H. J. Hirsch, ZIS 2010, 62 (66); vgl. auch Arthur Kaufmann, Jura 1986, 225 (231). 268 Identitätstheoretiker sind der Auffassung, mentale Phänomene seien vollständig auf die ihnen zugrunde liegenden Hirnprozesse reduzierbar und folglich mit ihnen identisch, sodass sie keine eigenständige Bedeutung erlangen, sog. „neurobiologischer Reduktionismus“ bzw. „reduktiver Physikalismus“. Singer lehnt eine solche Position ab und bekennt sich zu einem „Emergentismus“, wonach kognitive Funktionen nicht mit physiko-chemischen Interaktionen identisch sind, aber aus ihnen kausal hervorgehen (in: Petzold/Sieper (Hrsg.), Der Wille, die Neurobiologie und die Psychotherapie I, S. 197 (201)). Auch Roth wehrt sich gegen den Vorwurf, ein Reduktionist zu sein: „Niemand würde die Existenz und die funktionale Rolle von Bewusstsein, Geist, Gefühlen usw. leugnen oder behaupten, man könne diese Zustände vollständig auf neuronale Ereignisse reduzieren“ (Roth, Diskussion zum Vortrag von Prof. Bieri, in: Gestrich/Wabel (Hrsg.), Freier oder IV. Die Rolle von Normen und Sanktionen in einem deterministischen Strafrecht 335 lia“269) überhaupt in einer materiell bzw. naturalistisch aufgefassten determinierten Welt eine Bedeutung haben können oder ob es sich dabei lediglich um Epiphänomene handelt, also um bloße Begleiterscheinungen ohne eigenständige Bedeutung.270 Das Verantwortungsgefühl, das Freiheitsgefühl, aber auch das Gefühl vom Selbst, wären danach ohne Bedeutung. Es betrifft die Frage nach dem Verhältnis zwischen physiologischen bzw. chemischen Prozessen im Gehirn und mentalen Erlebniszuständen. Wenn alle mentalen Zustände materiell korreliert und verursacht sind, dann wären Hirnmechanismen die Grundlage für unser gesamtes mentales Erleben und Verhalten. Dann würden sich die Frage stellen, warum der Mensch überhaupt seine Gefühle fühlen kann, warum er Schmerz, Wut, Trauer, Hoffnung, Freude, Enttäuschung und letztlich Verantwortlichkeit spüren kann. Warum hat er ein schlechtes Gewissen, warum spürt er Reue, Verantwortlichkeit und Schuld? Hat das Erleben, das phänomenologisch etwas ganz anderes ist als die Beschreibung von neuronalen Vorgängen, irgendeinen Einfluss auf den Körper oder handelt es sich dabei um eine bloße Begleiterscheinung neuronaler Abläufe im Gehirn – ohne jedwede eigene Funktion? Ohne den philosophischen Streit näher auszuführen oder gar im Detail zu entscheiden, würde sich unter Zugrundelegung des Determinismus das Verantwortungsgefühl zumindest als neuronales Korrelat unfreier Wille, S. 32 (33); ders., Aus Sicht des Gehirns, 2009, S. 141; Libet, Mind Time, S. 118). Siehe dazu auch Kornhuber/Deecke, in: Petzold/Sieper (Hrsg.), Der Wille, die Neurobiologie und die Psychotherapie I, S. 77 (140 f.). Davon zu unterscheiden sind die sog. „interaktiven Dualisten“, nach denen neuronales Geschehen und mental-psychische Vorgänge zwei wesensverschiedene, wenngleich miteinander wechselwirkende Entitäten sind (Roth, in: Geyer (Hrsg.), Hirnforschung und Willensfreiheit, S. 66 (71)). Vgl. zur Einteilung Roth, APuZ 2008, 6 (6); R. Merkel, Willensfreiheit und rechtliche Schuld, S. 80 ff. 269 Qualia sind Bewusstseins- und Erlebniszustände (siehe dazu Roth, Biologie in unserer Zeit 28 (1998), 6 (13); R. Merkel, Willensfreiheit und strafrechtliche Schuld, S. 87 ff.). 270 Ein Zitat von Hoppe zur Versinnbildlichung: „Gehirn und Geist scheinen sich so zueinander zu verhalten wie eine Glühbirne und das Licht in einem Raum: Beide sind phänomenal klar voneinander unterscheidbar, funktionell aber nicht voneinander trennbar […] Schaltet jemand den Strom ab und wird es dunkel, so vermutet niemand – wie nicht wenige es bei der Seele tun – , dass sich das Licht gleichsam in eine andere metaphysische Sphäre rettet“ (Hoppe, in: Sokol (Hrsg.), Die Gedanken sind frei, S. 10 (15)). Kapitel 5 Der agnostisch-deterministische Schuldbegriff 336 in das hochkomplexe System einfügen. Dieses Gefühl, das durch neuro-physische und neuro-chemische Prozesse korreliert ist, würde zurück auf das Verhalten wirken, das wiederum auf neuronaler Grundlage basiert. Das Verantwortungsgefühl wird zu einem Faktor für Verhaltenskontrolle sowie Verhaltensanpassung an die Forderungen des sozialen Umfelds und erlangt damit eine gewisse Regelungsfunktion. Auch hierbei ist die Vorstellung vom Verantwortungsgefühl als Überbauphänomen271 hilfreich. Es ist Teil der Komplexität des Menschen. Bei der Verantwortlichkeit handelt es sich jedoch nur um ein Ideal, das in der Realität oftmals nicht erreicht wird, wie die (Wiederholungs-)Delinquenz beweist, und das vom Staat nicht verlangt werden kann. Oftmals fehlt bei Delinquenten das Verantwortungsgefühl oder sie schieben die äußere Verantwortung von sich auf andere im Wege sog. Neutralisierungstechniken272, die dem psychologischen Schutz vor sich selbst und den Konsequenzen der sozialen Umwelt dienen. Auch hierbei gilt wieder: Strafrechtlichte Verantwortlichkeit im Wege der Selbstzuschreibung, vergleichbar mit der Sühnetheorie der Strafzwecklehren, kann nicht als Voraussetzung von Schuld und Strafe verlangt werden.273 Strafrechtliche Verantwortung erfolgt allein im Wege der Fremdzuschreibung. Der Staat kann keine innere Einstellungsänderung verlangen, etwa dass sich der Täter verantwortlich zu fühlen habe, sondern nur, dass der Täter sich rechtskonform verhält – unabhängig aus welchen Motiven und Gefühlen heraus.274 Damit bleibt Schuld eine reine Bewertung von außen. Verantwortungszuschreibung im Determinismus führt also nicht zu absoluter Prävention derart, dass der Täter so determiniert werde, dass er keinerlei Straftaten mehr begeht, sondern nur zu einer relativen: Strafe als Ausdruck von Verantwortung aufgrund verständiger Selbstbestimmungsfähigkeit des Täters flechtet sich in das Netz aus 271 Siehe hierzu Kapitel 3 II 3.2. 272 Sykes/Matza, in: Sack/König (Hrsg.), Kriminalsoziologie, S. 360 (366 ff.). 273 Siehe bereits Kapitel 4 III 1.2.3.5. 274 Vgl. Huster, Die ethische Neutralität des Staates, S. 273. Im Ergebnis, dass das Recht nicht verlangt, dass der Delinquent sich das von außen gefällte Urteil zu Eigen macht und verinnerlicht siehe auch Günther, in: Lüderssen (Hrsg.), Aufgeklärte Kriminalpolitik, S. 319 (342): Sinn sei nicht die einsichtige Selbstverurteilung. Vgl. bereits in Bezug auf die Charakteränderung Kapitel 5 II 3. IV. Die Rolle von Normen und Sanktionen in einem deterministischen Strafrecht 337 Determinanten ein, sodass die Möglichkeit eröffnet wird, dass sich der Täter für die Zukunft rechtskonform verhält. Der Sinn von Strafrechtsnormen Bei Strafrechtsnormen handelt es sich um Sollensanforderungen an den Menschen im Wirkungsbereich des jeweiligen Strafrechts. Rechtssätze enthalten Imperative, also Verhaltensgebote und -verbote.275 Hermann Roeder meint, dass Normen, verstanden als Sollensregeln, nur dann einen Sinn haben, wenn der Mensch zu „aktiver“, alternativistischer Selbstlenkung fähig ist.276 Kann der Mensch nicht anders und kann er deshalb sein Verhalten nicht an den Anforderungen, die das Recht stellt, ausrichten, wären Sollensforderungen überflüssig.277 Im Determinismus wäre damit die Forderung nach der Einhaltung von Verhaltensnormen hinfällig. Ein deterministisches Strafverständnis scheint dem Grundsatz, wonach das Recht nichts Unmögliches verlangen darf (Unmöglichkeitssatz)278, zu widersprechen. Damit ist nicht nur die Frage der Existenzberechtigung der strafrechtlichen Norm tangiert, sondern des Strafrechts schlechthin. Da jedoch auf sog. dispositionelle Fähigkeiten anstatt auf ein Anders-Können abstellt wird, verlangt das Recht nichts Unmögliches. Sollensforderungen setzten die dispositionelle Fähigkeit zur Einhaltung voraus, aber nicht, dass sie der Täter auch realiter i.S.d. Anders- Könnens einhalten konnte. Es ist hinreichend, wenn der Täter die dispositionelle Fähigkeit im Zeitpunkt der Tat besaß, den Norminhalt bzw. den Normbefehl in seinen Entscheidungsprozess einfließen zu lassen. 3. 275 Rudolphi, in: Schünemann (Hrsg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, S. 69 (69 f.). 276 Roeder, Willensfreiheit und Strafrecht, S. 58; ähnlich auch Lampe, ZStW 118 (2006), 1 (30). 277 Vgl. dazu schon Kohlrausch, in: FS Güterbock, S. 3 (18); vgl. auch Krey/Esser, Strafrecht AT, Rn. 689. Fischer betont die über das Strafrecht hinaus gehende Bedeutung des Determinismus-Indeterminismus-Streits bezüglich normativer Verhaltensregeln, die die Adressaten befolgen oder nicht befolgen können müssen (StGB, Vor § 13 Rn. 9b). 278 Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, S. 377. Kapitel 5 Der agnostisch-deterministische Schuldbegriff 338 Das Schriftlichkeitsgebot im Strafrecht befähigt den Bürger, Kenntnis über Gebote und Verbote zu erlangen. Dadurch ist sichergestellt, dass, sofern keine kognitiven Defizite vorliegen, der Bürger fähig ist, diese im Abwägungsprozess zu berücksichtigen. Entscheidet sich ein Bürger gegen den Normbefehl, ohne dass die dispositionellen Fähigkeiten relevant gestört oder aufgehoben sind, liegt Selbstbestimmung unter einem Determinismus vor. Sollensnormen können so, zumindest dispositionell, in das multifaktorielle systemdeterministische Netz einzuwirken und den Menschen zu Normkonformität bewegen. Anknüpfungspunkt: Der Täter Wenn nun aber der Täter lediglich determinierter Faktor in einer unendlichen Kette bzw. in einem System unter vielen Faktoren ist und er die Tat niemals realiter vermeiden konnte, warum darf das Strafrecht gerade an den Täter anknüpfen und ihm Schuld und Verantwortung zuschreiben? Worin liegt der Grund bzw. die Berechtigung, dass man ihn aus dem System an Determinanten herauszieht. Als Determinante betrachtet konnte er nicht mehr und nicht weniger für die Rechtsgutsverletzung bzw. Rechtsgutsgefährdung, als das trostlose Wetter, das ihn in eine schlechte Stimmung versetzt hat, die wiederum Teil des Motivationsprozesses für die Begehung der Straftat war. Indeterministen sehen den Grund in der Letztverantwortung, der causa sui. In der Tat gibt der Täter unter einem deterministischen Menschenbild keine Letztbegründung für sein rechtswidriges Verhalten, in der Art, dass er den Beginn der Kausalkette bildet oder sie umzulenken vermag, ggf. im Wege der Überdetermination.279 G. Merkel sieht den Grund darin, dass die Gesellschaft den Staat aus utilitaristischen Gesichtspunkten zu Reaktionen zwingt, die als eine Art Notstand des Staates zu bewerten sind. Auf einen Normbruch darf der Staat mit einer Art Aggressivnotstand reagieren, wozu er durch die Erwartungshaltung der Gesellschaft genötigt werde.280 Es 4. 279 Vgl. G. Merkel, in: FS Herzberg, S. 3 (32); bezugnehmend auf die Charakterschuldlehre Herzbergs, R. Merkel, in: FS Roxin I, S. 737 (746). 280 G. Merkel, in: FS Herzberg, S. 3 (32). IV. Die Rolle von Normen und Sanktionen in einem deterministischen Strafrecht 339 lässt sich einwenden, dass die Besonderheit darin liegt, dass es sich bei dem Eingriffsgut nicht um eine Sache, sondern um ein Subjekt, nämlich den Menschen, handelt. Die Schwere des Eingriffs durch die Zufügung eines Übels seitens des Staates verlangt deswegen eine besondere Legitimation. Funktionalität allein hinterlässt eine Gerechtigkeitslücke. Im hiesigen Ansatz hebt die Normativität der Schuld den Täter zwar auch aus funktionalistischen Zweckerwägungen (etwa Spezialprävention oder positive Generalprävention) aus dem Netz der Determinanten hervor281, denn nichts anderes bewirkt eine Zuschreibung bzw. eine Wertung von außen. Aber anstatt allein auf die Funktionalität zu verweisen und eine Rechtfertigung mit einer Analogie zum Aggressivnotstand zu begründen, knüpft der hier vorgestellte Ansatz auch an empirische Merkmale an. Die Legitimation erfolgt normativ und empirisch. Die dispositionellen Fähigkeiten sind existent und die darauf gegründete Selbstbestimmungsfähigkeit führt zu Verantwortung. Die damit real existierende Selbstbestimmungsfähigkeit des Täters und die damit erlangte Schuldfähigkeit ist Grund für die Anknüpfung an den Täter. Es bleibt also, entgegen G. Merkel, bei der normativen Zuschreibung von Schuld, die an empirische, dispositionelle Fähigkeiten anknüpft. Es mangelt zwar an der Letztverursachung des Indeterminismus, aber nicht an der Verantwortung. Der Akt der Festlegung von Zuschreibungskriterien hat im Moment ihrer Wahl immer etwas Normatives, aber sie knüpft an Objektives bzw. Empirisches an, nämlich an die Selbstbestimmungsfähigkeit des Menschen. Für die Legitimation sind die Zweckerwägungen der Selbstbestimmungsfähigkeit nachgeordnet. Denn dem Menschen widerfährt nicht einfach nur, sondern er wirkt und nimmt selbst Einfluss. Seine spezifischen Fähigkeiten bilden die Legitimation für die Hervorhebung. Schließlich könnte man fragen, was den Menschen hinsichtlich der Schuldzuschreibung von einem Tier oder von einer Maschine unterscheidet. Dem liegt einerseits der Vergleich mit den mittelalterlichen Tierstrafen zugrunde, andererseits der Vergleich zwischen Mensch und Maschine bzw. Mensch und Tier in einem Determinismus. 281 Vgl. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 97, der jedoch mit Hilfe von Normativität den Endpunkt zuschreibt. Im hiesigen Ansatz bleibt der Täter Teil des Netzes, weil er selbst beeinflussender und intelligibler Teil im Netz ist. Er erfährt eine besondere Hervorhebung, weil er in seiner Person der (nicht-)Handelnde ist). Kapitel 5 Der agnostisch-deterministische Schuldbegriff 340 Wenn also neben funktionalistischen Gründen die Selbstbestimmungsfähigkeit und mit ihr die dispositionellen Fähigkeiten die Legitimation für die Anknüpfung an den Menschen bilden, liegt hierin zugleich der Grund der Unterscheidung: Tiere oder Maschinen besitzen nicht die dispositionelle Fähigkeit, den Norminhalt und den Normbefehl verstehen zu können; es fehlt an der Einsichtsfähigkeit. Zumindest Maschinen besitzen darüber hinaus nicht die dispositionelle Fähigkeit zur Metareflexion, also die Fähigkeit, über sich selbst nachzudenken und sich selbst im sozialen Umfeld zu reflektieren; es fehlt daher an der Reflexionsfähigkeit. Tiere wären nicht in der Lage, Verhaltenserwartungen hinsichtlich des deutschen Strafrechts zu bilden und zu reflektieren und anschließend Prognosen über mögliche Folgen und strafrechtliche Konsequenzen anzustellen; es würde an der Prognostizierbarkeit fehlen. Es fehlt demnach an der verständigen Selbstbestimmungsfähigkeit. Worin die Freiheit des Menschen liegt Klaus Lüderssen stellte in der Frankfurter Rundschau die zu bejahende Frage: „Vielleicht muss der Freiheitsbegriff neu definiert werden“282? Der Freiheitsbegriff bezeichnet nicht die Freiheit des Willens, sondern die Freiheit des Menschen. Auch im Determinismus ist der Mensch frei. Er ist frei durch seine Natur: „Freiheit nicht gegen, sondern mit der Natur. Ausstieg aus der Natur ist unmöglich; auch für geistige Tätigkeit, die ja Informationsverarbeitung durch Ordnungsänderung ist, ist Energie nötig. Der Wille steht nicht über dem Gehirn, der Geist sitzt nicht hinter dem Gehirn“283. Für den Menschen ist die Zukunft zum Großteil unvorhersehbar. Auch seine Neuronen, seine Schaltkreise und seine Neurochemie kennen V. 282 Lüderssen, Wer determiniert die Hirnforscher, Frankfurter Rundschau v. 18.07.10, http://www.fr.de/kultur/was-ist-willensfreiheit-4-wer-determiniert-die-hirnforsc her-a-1012539 (Stand:07.04.2018). 283 Kornhuber/Deecke, in: Petzold/Sieper (Hrsg.), Der Wille, die Neurobiologie und die Psychotherapie I, S. 77 (135). V. Worin die Freiheit des Menschen liegt 341 nicht seine Zukunft. Das führt zu etwas, auf das die Neurowissenschaftler Hans Helmut Kornhuber und Lüder Deecke hinweisen: zu Phantasie284. Darin, dass der Mensch sein Leben nicht vorhersagen kann, liegt seine Aktivität und seine Fähigkeit zu Innovation. In einem dynamisch-systemischen Determinismus muss der Mensch abwägen und wählen. Der Mensch ist fähig, in einem vielschichtigen (redeterminierenden) System bewusst und unbewusst verschiedene Alternativen und deren Für und Wider in Erwägung zu ziehen, die sich für ihn durch die Unvorhersehbarkeit der Zukunft als möglich285 gestalten. In der Wahl, also in der Art und Weise des Abwägungsprozesses, liegt die Freiheit; zugleich liegt sie auch in der Umsetzung (Handlungsfreiheit). Ein großer Teil von Faktoren bildet den Menschen. Der Mensch wählt aktiv. Er kann zwar nicht den Kausalverlauf umlenken oder abbrechen oder sich selbst als eigene Determinante aus sich heraus hinzufügen, aber er ist Teil der Kausalität und er wirkt als Individuum mit in den Kausalverlauf hinein. Die Welt läuft nicht an ihm vorbei, sondern sie verläuft mit ihm. Der schuldfähige Täter kann zwar nicht anders, als er handelt, aber sein Entscheidungsprozess war offen und selbstbestimmt. Dass er sich letztlich gegen die Sollensforderung entscheidet, ist Ausdruck seiner selbst und seiner individuellen Freiheit. Er hat dadurch die Welt nach seinem individuellen Entwurf mitgestaltet. Menschen können verständig selbstbestimmt gegen Rechtsnormen verstoßen. Ausnahmen, die diese Selbstbestimmungsfähigkeit entfallen lassen oder einschränken, führen zur Schuldunfähigkeit oder verminderten Schuldfähigkeit des Täters. Aber auch der nicht verständig selbstbestimmte Mensch ist frei. Freiheit besteht in Graden, sodass die Verständigkeit die Grade der Freiheit setzt. Die natürliche Selbstbestimmungsfähigkeit führt zu einer natürlich-verantworteten Freiheit, hingegen führt die verständige Selbstbestimmungsfähigkeit zur verständig-verantworteten Freiheit. Der Mensch ist kein passiver Beobachter, sondern durch seine Integration im vielschichtigen kausalen System selbst Gestalter. Er gestaltet nicht nur das System um ihn herum, sondern auch indirekt sich 284 Kornhuber/Deecke, in: Petzold/Sieper (Hrsg.), Der Wille, die Neurobiologie und die Psychotherapie I, S. 77 (143). 285 Vgl. zur deterministischen Möglichkeit, Kapitel 4 III 1.2.3.2. Kapitel 5 Der agnostisch-deterministische Schuldbegriff 342 selbst – er wird zum Selbstgestalter. Jedoch nicht im Sinne indeterministischer Autonomie, sondern deterministischer Autorschaft. Es handelt sich hierbei um keine eigenständige Instanz, vergleichbar mit einem mentalen Agens, sondern entsteht im Wege der Redetermination286 und (Meta-)Reflexion. Die Figur des Selbstgestalters ist vielmehr ein Sinnbild für die Individualität im Abwägungsprozess. Das Gehirn des Menschen schenkt Freiheit; es ist sozusagen das Organ der Freiheit287, weil es dem Menschen erst durch die Bereitstellung verschiedener „Instrumente“, also (dispositionelle) Fähigkeiten, seine Selbstbestimmungsfähigkeit ermöglicht. Freiheit und Verantwortung gründen auf kognitiven Fähigkeiten, die das Gehirn erst ermöglicht – aber auch einschränken kann. Zusammenfassung Der hier entwickelte agnostisch-deterministische Schuldsatz ist ein kompatibilistischer Ansatz, wonach Schuld, Freiheit und Determinismus miteinander vereinbar sind. Es handelt sich deswegen um einen agnostischen Ansatz, weil auf der Seins-Ebene, weder der Determinismus noch der Indeterminismus bewiesen ist. Auf der normativen Ebene ist auf einen Determinismus abzustellen, weil u.a. der Determinismus die Verbindung zur individuellen Person schafft und der Indeterminismus das Zufallsproblem nicht lösen kann. Determinismus und Indeterminismus schließen sich kontradiktorisch aus. Ein Anderskönnen ist unter einem Determinismus nur dann möglich, wenn andere Bedingungen vorgelegen hätten. Der deterministische Freiheitbegriff besteht aus der Handlungsfreiheit und der Selbstbestimmung, verstanden als „ich bestimme selbst“. Die strafrechtliche Schuld ist ein Akt der Zuschreibung, wonach der Täter verantwortlich gemacht wird. Ihm wird die rechtliche Verpflichtung zu einer Leistung auferlegt, also die VI. 286 Nicht zu verwechseln mit Überdetermination. 287 Deecke im Vortrag „Und der Wille ist doch frei – Willensfreiheit in den Neurowissenschaften“ vom 26.01.2010 in der Vorlesungsreihe „Willensfreiheit in Rechtswissenschaft, Neurowissenschaft, Philosophie und Theologie“ in Gießen 16.11.2010 – 18.05.2011; T. Fuchs, in: ders./Schwarzkopf (Hrsg.), Verantwortlichkeit – nur eine Illusion?, S. 77 (80); Laufs, MedR 2011, 1 (3). VI. Zusammenfassung 343 Verpflichtung für etwas einzutreten und die Folgen zu tragen. Hierbei wird der Täter als ein selbstbestimmter geehrt. Strafrechtliche Schuld ist Verantwortung für ein rechtswidriges Verhalten, die getragen ist von verständiger Autorschaft. Verständige Autorschaft besteht aus verständiger Selbstbestimmungsfähigkeit und Kontrolle. Die verständige Selbstbestimmungsfähigkeit ist von der natürlichen Selbstbestimmungsfähigkeit zu unterscheiden. Die Trennung erfolgt durch eine normative Betrachtung von bestimmten Fähigkeiten: Prognostizierbarkeit, Reflexionsfähigkeit, Berücksichtbarkeit und Einsichtsfähigkeit (Normbefehl/Norminhalt und Realitätssinn/-wahrnehmung). Diese Fähigkeiten sind nicht i.S.d. indeterministischen Anders- Könnens zu verstehen, sondern es handelt sich um vorgelagerte Dispositionen, die im Zeitpunkt der Entscheidung gegeben sein müssen. Es wird also auf die Art und Weise des jeweiligen Entscheidungsprozesses abgestellt. Die individuelle Schuldfähigkeit entsteht durch die Selbstbestimmungsfähigkeit sowie durch personale Bewertungen und Entscheidungen, die gewonnen wurden aus Erfahrungen und der Biografie. Kontrolle entsteht durch die Handlungsfreiheit sowie durch die Selbstbestimmungsfähigkeit, insbesondere durch die Fähigkeiten zur Prognostizierbarkeit und zur Berücksichtbarkeit. Die Berücksichtbarkeit ist dabei nicht im Sinne des indeterministischen Anders-Könnens zu verstehen, sondern in dem Sinne, dass die dispositionelle Fähigkeit zur Abwägung von alternativen Verhaltensweisen besteht, beispielsweise die des Tuns und die des Nicht-Tuns. Das Gefühl des In-den- Händen-Haltens entsteht durch den Abwägungsprozess (sich entscheiden müssen) und der Handlungsfreiheit. Als Überbauphänomen kann es selbst wieder deterministische Wirkung entfalten, was für das Entstehen des Gefühls der Verantwortlichkeit relevant sein kann. Auf subjektive Empfindungen ist jedoch aufgrund ihrer Fehleranfälligkeit nicht abzustellen – Ihnen kommt lediglich eine indizielle Funktion zu. Bei dem hier entwickelten Schuldansatz handelt es sich also um einen empirisch-normativen. Normativ zum einen deswegen, weil zur Verantwortungsbegründung auf einen Determinismus und zur Schuldbegründung auf dispositionelle Fähigkeiten abgestellt wird bzw. werden. Empirisch zum anderen, weil die dispositionellen Fähigkeiten sowie die Handlungsfreiheit selbst empirisch sind. Kapitel 5 Der agnostisch-deterministische Schuldbegriff 344

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Zusammenfassung

In jüngerer Zeit wurde der alte Streit um Freiheit und Verantwortung von einigen Vertretern der Neurowissenschaften wieder aufgegriffen. Behauptet wird u. a., dass aufgrund der neuronalen Determination des Menschen Schuld dem Strafrecht nicht zugrunde gelegt werden dürfe. Die Arbeit legt dar, dass neuere Forschungsergebnisse der Neurowissenschaften den Determinismus nicht bewiesen haben, sodass weiterhin sowohl Indeterminismus als auch Determinismus in Bezug auf die menschliche Entscheidung möglich bleiben. Ausgehend von dem Ansatz, wonach unter einem Determinismus Freiheit und Verantwortung möglich sind, ist die Behauptung, dass das Strafrecht nicht auf Schuld und Strafe aufbauen dürfe, nicht zwingend. Maßgeblich ist, wie Freiheit, Verantwortung und Schuld begründet werden, also welchen Inhalt sie haben. Die Arbeit ist eine Grundlegung für einen agnostisch-deterministischen Schuldbegriff, der auf normativer Ebene einen Determinismus zugrunde legt und daneben die Selbstbestimmungsfähigkeit des Menschen in den Mittelpunkt stellt.