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B. Der Sinn und Zweck des Bargeschäftsprivilegs in:

Max Justus Mahlmann

Die insolvenzrechtliche Anfechtung von Bargeschäften, page 9 - 30

Untersuchung zum neuen Erfordernis der Unlauterkeit im Rahmen des § 142 InsO

1. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8288-4524-4, ISBN online: 978-3-8288-7567-8, https://doi.org/10.5771/9783828875678-9

Tectum, Baden-Baden
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Der Sinn und Zweck des Bargeschäftsprivilegs Einführende Bemerkungen zum Bargeschäftsprivileg Das in § 142 InsO kodifizierte Bargeschäftsprivileg begünstigt „den Austausch wirtschaftlich gleichwertiger Leistungen bis zur Grenze vorsätzlicher Benachteiligung im Sinne des § 133 InsO“28, indem es bestimmte Rechtshandlungen der Anfechtung durch den Insolvenzverwalter entzieht. Liegen die Tatbestandsvoraussetzungen des § 142 InsO vor, ist die Rechtshandlung nur noch anfechtbar, wenn die Voraussetzungen des § 133 Abs. 1–3 InsO erfüllt sind und der Anfechtungsgegner erkannt hat, dass der Schuldner unlauter handelte. Da der Unlauterkeitsbegriff im Bargeschäftsprivileg des § 142 InsO eingeführt wurde, muss auch ein Blick auf die ratio legis des Bargeschäftsprivilegs geworfen werden. Rechtshandlungen, die nicht dem Ziel des Bargeschäftsprivilegs entsprechen, sind als unlauter zu qualifizieren und ihnen ist der Schutz zu versagen. Bei der Frage nach dem Sinn und Zweck des Bargeschäftsprivilegs scheiden sich jedoch die Geister. Bereits zu Zeiten der KO gab es mehrere umstrittene Begründungsansätze, die teilweise weiterhin in Literatur und Rechtsprechung vertreten werden und zum Teil auch in die Gesetzesbegründung zur ursprünglichen Fassung des § 142 InsO Eingang gefunden haben. Ein Teil der zur KO vertretenen Ansätze hat jedoch im Zuge der Einführung der InsO seine Berechtigung verloren. B. I. 28 Kummer/ B. Schäfer/ Wagner/ Wagner, § 142 Rn. O4. 9 Die einzelnen Ansätze Erhalt der Handlungsfähigkeit Der wohl am weitesten verbreitete Begründungsansatz zum Bargeschäftsprivileg ist, dass es die Handlungsfähigkeit des Schuldners in der Krise bewahren soll. Darstellung Das Bargeschäftsprivileg statuiert eine Ausnahme zur Anfechtbarkeit von Rechtshandlungen des Schuldners29 und schützt damit den Schuldner wie den Gläubiger vor den weitreichenden Folgen der Anfechtung. Andernfalls müsste der Anfechtungsgegner nach § 143 Abs. 1 S. 1 InsO der Masse alles zurückgewähren, was durch die angefochtene Rechtshandlung aus dem Vermögen des Schuldners veräu- ßert, weggegeben oder aufgegeben wurde. Zwar würde die Forderung des Anfechtungsgegners dadurch nach § 144 Abs. 1 InsO wieder aufleben, doch wenn die Gegenleistung nicht mehr unterscheidbar in der Masse vorhanden oder die Masse nicht mehr bereichert ist (vgl. § 144 Abs. 1 S. 1 InsO), fällt die Forderung in den Rang einer Insolvenzforderung30. In der Folge muss der Anfechtungsgegner seine Forderung gemäß § 174 InsO beim Insolvenzverwalter zur Tabelle anmelden und wird nur quotal befriedigt31. Da die Quote meist im unteren einstelligen Prozentbereich liegt32, kann die Anfechtung gravierende Folgen für den Gläubiger haben und diesen sogar selbst in die Insolvenz treiben. Zu den Folgen einer Anfechtung für die Gläubiger kommt noch die Ungewissheit deren Eintritts hinzu. Der Anfechtungsgegner wird II. 1. a. 29 BAG, ZIP 2014, 91 Rn. 38; BeckOK, Schoon, § 142 Rn. 5; Haarmeyer/ Huber/ Schmittmann/ van Rossum, § 142 Rn. 1; K. Schmidt/ Ganter/ Weinland, § 142 Rn. 7; MüKo, Kirchhof/ Piekenbrock, § 142 Rn. 3; GK, Bruhn, § 142 InsO Rn. 5, 11; Uhlenbruck/ Borries/ Hirte, § 142 Rn. 3. 30 HambK, Rogge/ Leptien, § 144 Rn. 5, 24. 31 Reischl, Rn. 737. 32 Vgl. Pressemitteilung Nr. 113 vom 28.03.2018 vom Statistischen Bundesamt, https: //www.destatis.de/DE/Presse/Pressemitteilungen/2018/03/PD18_113_52431.html #Fussnote1, zuletzt aufgerufen am 07.04.2020. B. Der Sinn und Zweck des Bargeschäftsprivilegs 10 bei Vertragsschluss kaum beurteilen können, ob die Anfechtungsvoraussetzungen im konkreten Fall tatsächlich vorliegen, sodass er das Ob und Wann einer Rückgewährpflicht nicht einschätzen und das Anfechtungsrisiko nur schwer einpreisen kann. Gerade wenn die Leistungen bei Bargeschäften unmittelbar ausgetauscht werden, macht sich der Gläubiger in der Regel keine Gedanken um die wirtschaftliche Verfassung des Schuldners, sodass ihn die Folgen einer Anfechtung unerwartet treffen. Könnten Geschäfte nicht anfechtungsfest nach § 142 InsO geschlossen werden, müssten Geschäftspartner befürchten, dass jedes Geschäft mit einem sich in der Krise befindenden Schuldner unter den Voraussetzungen der §§ 129 ff. InsO angefochten würde und sie nur quotale Befriedigung erlangten33. Damit hinge jedoch die Rückgewährpflicht bei jedem Vertragsschluss mit einem kriselnden Schuldner wie ein Damoklesschwert34 über dessen Geschäftspartnern, das jederzeit durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens35 auf die Gläubiger herabzufallen drohen würde. Ungewissheiten in Bezug auf solch einschneidende Folgen stellen für potentielle Geschäftspartner ein erhebliches wirtschaftliches Risiko dar, das es aus kaufmännischer Perspektive zu vermeiden gilt. Potentielle Geschäftspartner sähen deshalb sicherheitshalber gänzlich davon ab, mit Schuldnern zu kontrahieren, die sich in der Krise befinden oder auch nur Anzeichen einer Krise vermuten lassen, um dem anfechtungsbedingten Ausfallrisiko zu entgehen36. Das Bargeschäftsprivileg schützt somit das Vertrauen der Geschäftspartner, insbesondere der vorleistenden37, darauf, die Gegenleistung des Schuld- 33 Kayser, FS G. Fischer, 267, 269. 34 Von einem Damoklesschwert sprechen auch Bork/ Hölzle/ Zenker, Kap. 10 Rn. 1; Paulus, BB 2001, 425, 426; Pickartz, S. 70. 35 Der Rückgewähranspruch entsteht mit Insolvenzeröffnung, vgl. BGH, ZIP 2013, 1533, 1537 Rn. 30; Bork, Insolvenzrecht, Rn. 272 mwN; B. Schäfer, Rn. 510; Uhlenbruck/ Borries/ Hirte, § 143 Rn. 3. 36 BeckOK, Schoon, § 142 Rn. 1; Graf-Schlicker/ Huber, § 142 Rn. 1; Klinck, S. 382; Lwowski/ Wunderlich, WM 2004, 1511, 1511 f.; Neuberger, ZInsO 2018, 1242, 1247. 37 BGH, ZIP 2017, 1619 Rn. 14; Altmeppen, ZIP 2015, 949, 950 f. II. Die einzelnen Ansätze 11 ners nicht zur Masse zurückgewähren zu müssen38, damit Gläubiger weiterhin bereit sind, mit dem Schuldner zu kontrahieren und damit dessen Handlungsfähigkeit aufrecht zu erhalten. Aus Sicht des Schuldners wurde bereits zur KO vertreten, dass der Schuldner vom Verkehr ausgeschlossen39 und „vielleicht der größten Not preisgegeben“ würde40. Der Schuldner könne seinen Betrieb nicht weiterführen, was keinesfalls dem Sinn und Zweck des Gesetzes entspreche41. Auch der Gesetzgeber der InsO hat sich die Wahrung der Handlungsfähigkeit des Schuldners als Grund für das Bargeschäftsprivileg zu eigen gemacht42. Daneben ist diese Begründung auch in der Literatur weiterhin prominent43, die meist auf die erwähnte Gesetzesbegründung zur InsO rekurriert44 – nicht selten unter Verwendung deren identischen Wortlautes45. Auch der BGH sieht den Sinn des Privilegs unter anderem darin, dem Schuldner seine Handlungsfähigkeit zu bewahren, und nimmt in seiner jüngeren Rechtsprechung teilweise auf diese Formulierung Bezug46. 38 BGH, ZIP 2017, 1619 Rn. 14; Altmeppen, ZIP 2015, 949, 950 f.; K/ P/ B/ Bartels, § 142 Rn. 10; Neuberger, ZInsO 2018, 1242, 1247; Wischemeyer, Insolvenzanfechtung, S. 61. 39 BGH, ZIP 1993, 1653, 1654; Jaeger, JW 1915, 1253, 1253; s. auch BGH, ZIP 2003, 488, 493; KO, Jaeger/ Henckel, § 30 Rn. 8, 110. 40 KO, Jaeger/ Lent, 8. Auflage, § 30 Rn. 37. 41 KO, Jaeger/ Henckel, § 30 Rn. 8; KO, Kuhn/ Uhlenbruck/ Uhlenbruck, § 30 Rn. 23 mwN. 42 BT-Drucks. 12/2443, S. 167 zu § 161. 43 Vgl. Ahrens/ Gehrlein/ Ringstmeier/ Gehrlein, § 142 Rn. 1; Andres/ Leithaus/ Dahl/ Leithaus, § 142 Rn. 2; BeckOK, Schoon, § 142 Rn. 1; Bork/ Hölzle/ Zenker, Kap. 10 Rn. 42; Bork/ Koschmieder/ Zenker, Rn. 9.43; Hess/ Weis, § 142 Rn. 2; Hiebert, ZInsO 2018, 1657, 1660; K/ P/ B/ Bartels, § 142 Rn. 8; Kayser, FS G. Fischer, 267, 269; Klinck, S. 369 f., 382; Lwowski/ Wunderlich, WM 2004, 1511, 1511; Neuberger, ZInsO 2018, 1242, 1247. 44 Bork, FS Kirchhof, 57, 67; Cranshaw/ Paulus/ Michel/ Michel, § 142 Rn. 3; Uhlenbruck/ Borries/ Hirte, § 142 Rn. 2; Zeeck, S. 83; Zeuner, Rn. 50. 45 Bruckhoff, NJW 2002, 3304, 3305; Dahl/ Schmitz, NJW 2017, 1505, 1509; KK, Mohr, § 142 Rn. 3; Lwowski/ Wunderlich, FS Kirchhof, 301, 301; Mohrbutter/ Ringstmeier/ Glatt, Kap. 9 Rn. 55; MüKo, Kirchhof/ Piekenbrock, § 142 Rn. 2; Sämisch/ Deichgräber, ZInsO 2018, 773, 774; Würdinger, KTS 2015, 315, 326. 46 BGH, ZIP 2019, 666 Rn. 53; BGH, ZIP 2014, 1491 Rn. 9; BGH, ZIP 2010, 2009 Rn. 24; BGH, ZIP 2006, 1261 Rn. 30; BGH, ZIP 2002, 812, 815; vgl. auch BAG, ZInsO 2015, 344 Rn. 21; BAG, ZIP 2011, 2366 Rn. 18. B. Der Sinn und Zweck des Bargeschäftsprivilegs 12 Nach Teilen der Literatur47 und der Rechtsprechung48 steht dagegen nicht der Erhalt der Handlungsfähigkeit des Schuldners im Vordergrund, sondern es wird der potentielle Anfechtungsgegner in seinem Vertrauen auf den Erhalt der Schuldnerleistung geschützt. Zwar beschreibt allein die für den Anfechtungsgegner positive Rechtsfolge des Bargeschäfts noch nicht zwingend auch dessen Telos, sondern kann auch lediglich einen Rechtsreflex darstellen49, doch ist der Gläubigerschutz eng mit dem Schuldnerschutz verbunden. Es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb das Bargeschäftsprivileg nicht mehrere Interessen schützen kann, insbesondere wenn sie ineinander verschlungen sind. Um die Handlungsfähigkeit des Schuldners zu gewährleisten, müssen potentielle Gläubiger genug Vertrauen auf die Anfechtungsfestigkeit der Rechtshandlung haben, damit sie mit dem Schuldner kontrahieren50. Der Schutz der potentiellen Anfechtungsgegner muss somit wenigstens ein notwendiges Zwischenziel des Bargeschäftsprivilegs sein, da diese ohne den Schutz ihrer Interessen kein Vertrauen entwickeln und keine Geschäfte mit dem Schuldner führen würden. Die Änderungen an § 142 InsO durch die Reform lassen den Willen des Gesetzgebers erkennen, den Schutz der Anfechtungsgegner noch zu akzentuieren. So verhält es sich insbesondere, wenn die Gesetzesbegründung das Reformziel formuliert, durch § 142 Abs. 2 InsO die Rechtssicherheit für Arbeitnehmer zu erhöhen, die sich einer Insolvenzanfechtung ausgesetzt sehen51. Anknüpfende und weiterführende Ansätze Im Kontext der Handlungsfähigkeit steht auch, dass ohne das Bargeschäftsprivileg eine Unternehmenssanierung erschwert würde52, da der Schuldner auch für Geschäfte, die der Sanierung dienen, keine Geb. 47 Altmeppen, ZIP 2015, 949, 950 f.; K/ P/ B/ Bartels, § 142 Rn. 10; Hiebert, ZInsO 2018, 1657, 1660 spricht von einem reflexartigen Schutz des Gläubigers. 48 Vgl. BGH, ZIP 2017, 1619 Rn. 14. 49 Ganter, ZIP 2019, 1141, 1142. 50 Ganter, ZIP 2019, 1141, 1143. 51 Ganter, ZIP 2019, 1141, 1143; K/ P/ B/ Bartels, § 142 Rn. 10. 52 Vgl. auch Bork/ Hölzle/ Zenker, Kap. 10 Rn. 42; Bork/ Koschmieder/ Zenker, Rn. 9.43; FK, Dauernheim/ Blank, § 142 Rn. 1; Würdinger, KTS 2015, 315, 326. II. Die einzelnen Ansätze 13 schäftspartner mehr finden könnte53. Das Bargeschäftsprivileg sichert somit auch die nach § 1 S. 1 InsO als Ziel der InsO erklärte54 Unternehmenssanierung. Dies geschieht nicht nur, indem es dem Schuldner ermöglicht wird, neue Geschäftsbeziehungen aufzunehmen, sondern auch dadurch, dass bereits laufende Geschäftsbeziehungen geschützt werden. Bestünde eine uneingeschränkte Anfechtbarkeit, müssten beispielsweise Kreditinstitute bereits bei ersten Anzeichen für eine Zahlungsunfähigkeit ihrer Schuldner die Kredite kündigen, um sich vor dem Anfechtungsrisiko zu schützen, wodurch dem Schuldner die Möglichkeit genommen würde, weiter zu wirtschaften und die Insolvenz noch abzuwenden55. Da auch Geschäfte des vorläufigen Insolvenzverwalters unter Umständen der Anfechtung unterfallen56, würde die dargestellte Schwierigkeit, ohne Bargeschäftsprivileg Vertragspartner zu finden, auch dessen Handlungsfähigkeit stark beschneiden, was die Sanierung ebenfalls erschweren würde57 – jedenfalls, solange der Insolvenzverwalter nicht nach § 22 Abs. 2 InsO die Befugnis hat, Masseverbindlichkeiten zu begründen58. Der Sinn der Einsetzung eines vorläufigen Insolvenzverwalters, die Sicherung des Schuldnervermögens59, würde völlig konterkariert. Das Bargeschäftsprivileg stellt deshalb (potentiellen) Geschäftspartnern ein Mittel zur Verfügung, ihr Geschäft der Anfechtung zu entziehen, indem es anhand der Voraussetzungen des § 142 InsO anfechtungsfest gestaltet werden kann. Dem Schuldner bleibt dadurch in der Krise die Möglichkeit erhalten, neue Rechtsgeschäfte zu tätigen und bereits laufende Geschäftsverbindungen zu erhalten und somit 53 BeckOK, Schoon, § 142 Rn. 1; Hiebert, ZInsO 2018, 1657, 1660; s. auch Neuberger, ZInsO 2018, 1242, 1247. 54 HambK, A. Schmidt, § 1 Rn. 38; Kirchhof, FS Gerhardt, 443, 443; Möhlenkamp, DStR 2017, 987, 989 f. 55 Kirchhof, FS Gerhardt, 443, 453 f. 56 BGH, ZIP 2014, 584 Rn. 11; BGH, ZIP 2003, 810, 811; Uhlenbruck/ Borries/ Hirte, § 129 Rn. 140 ff. 57 Kirchhof, FS Gerhardt, 443, 454; FK, Dauernheim/ Blank, § 142 Rn. 1. 58 Vgl. Kirchhof, FS Gerhardt, 443, 454. 59 HambK, Schröder, § 21 Rn. 1, 3, 30, § 22 Rn. 1; vgl. auch schon den Wortlaut von § 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Nr. 2 für den starken vorläufigen Insolvenzverwalter. B. Der Sinn und Zweck des Bargeschäftsprivilegs 14 das Unternehmen fortzuführen60, um auf eine Sanierung hinzuwirken und einer Insolvenz zu entgehen61 oder auch nur die Masse zu erhalten. Diskussion des Begründungsansatzes Der auf den Erhalt der Handlungsfähigkeit abstellende Ansatz bleibt nicht unwidersprochen, auch wenn die Kritik im Ergebnis nicht überzeugt. Erklärbarkeit aller Tatbestandsvoraussetzungen Mitunter wird dem Ansatz vorgeworfen, das Tatbestandsmerkmal der Unmittelbarkeit nicht erklären zu können62, also warum § 142 InsO nur Zug-um-Zug-Leistungen von der Anfechtbarkeit ausnimmt, nicht jedoch Leistungen außerhalb des Unmittelbarkeitszeitraums63. Grundlage dieses Arguments ist, dass ein Interesse an der Wahrung der Handlungsfähigkeit des Schuldners ebenso besteht, wenn zwischen Leistung und Gegenleistung ein größerer zeitlicher Abstand liegt. Diese Kritik geht jedoch fehl. Das Institut des Bargeschäftsprivilegs kann durchaus auf Tatbestandsvoraussetzungen zurückgreifen, die das Normziel unter gewisse Bedingungen stellen und das Institut in seiner Anwendung begrenzen. Bei dem Bargeschäftsprivileg handelt es sich um das Ergebnis einer Abwägung zwischen den Interessen der Gläubigergemeinschaft, des Geschäftspartners und des Schuldners64, wobei die Abwägung anhand wertender Elemente erfolgt65. Der Vorwurf fehlender Erklärbarkeit aller Tatbestandsmerkmale verkennt, dass auch die Interessen der anderen Beteiligten berücksichtigt werden müssen. Dies geschieht über die Tatbestandsvoraussetzungen, die sicherstellen, dass den Interessen des Schuldners und des Geschäftspartners an der Anfechtungsfestigkeit nur dann der Vorrang vor denen der c. aa. 60 Cranshaw/ Paulus/ Michel/ Michel, § 142 Rn. 3. 61 Kirchhof, FS Gerhardt, 443, 454. 62 Bräuer, S. 35 f. 63 Raschke, S. 89. 64 Vgl. Paulus, FS G. Fischer, 445, 453; Lwowski/ Wunderlich, WM 2004, 1511, 1512 sehen das Interesse aller drei Parteien involviert. 65 Kayser, FS G. Fischer, 267, 269. II. Die einzelnen Ansätze 15 Gläubigergesamtheit gewährt wird, wenn erstere auch tatsächlich schutzwürdiger sind. Die Tatbestandsvoraussetzungen stellen somit die Grenze zu solchen Fallgestaltungen dar, in denen die Interessen der Gläubigergesamtheit überwiegen und eine Privilegierung des Bargeschäfts ausscheiden muss. Liegt beispielsweise ein zu langer Zeitraum zwischen Leistung und Gegenleistung, darf der Vertragspartner nicht mehr so einfach darauf vertrauen, die Leistung des Schuldners behalten zu dürfen. Dann wird der Gläubiger nämlich zum Kreditgeber, der bewusst das kreditimmanente Ausfallrisiko übernimmt und sich daher auch mit den wirtschaftlichen Verhältnissen des Schuldners auseinandersetzen muss. Das insolvenzbedingte Ausfallrisiko ist dann gerade Teil des Geschäfts66. Aus diesem Grund grenzt das Merkmal der Unmittelbarkeit das als weniger schützenswert erachtete Kreditgeschäft vom Bargeschäftsprivileg ab67. Auch die Tatsache, dass eine Anfechtung nach § 133 InsO weiterhin möglich ist, rührt daher, dass sich bei vorsätzlicher Benachteiligung die Interessengewichtung aufgrund der geringen Schutzwürdigkeit der Vertragspartner verschiebt68. Es ist festzuhalten, dass die Tatbestandsmerkmale den Sinn des Bargeschäftsprivilegs nicht vollumfänglich erklären oder verkörpern müssen69, da sie nicht notwendigerweise zwingende Voraussetzung zur Wahrung der Handlungsfähigkeit sind, sondern teilweise dazu dienen, den Anwendungsbereich des Bargeschäftsprivilegs vor dem Hintergrund der Interessen anderer einzuschränken und somit einen gerechten Ausgleich zwischen allen von der Insolvenz betroffenen Parteien zu schaffen. Sicherung der Existenz durch Pfändungsfreigrenzen Ebenfalls bezweifelt wird die zur Begründung des Bargeschäftsprivilegs angeführte Befürchtung, der Schuldner wäre ohne Bestehen des Bargeschäftsprivilegs nicht mehr in der Lage, lebensnotwendige Gebb. 66 Paulus, FS G. Fischer, 445, 453. 67 K/ P/ B/ Ehricke, § 142 Rn. 13 mwN in 81. Ergänzungslieferung. 68 Vgl. auch Bräuer, S. 103. 69 Vgl. Kummer/ B. Schäfer/ Wagner/ Wagner, § 142 Rn. O4 in Fn. 24. B. Der Sinn und Zweck des Bargeschäftsprivilegs 16 schäfte zu tätigen, und in der Folge „der größten Not preisgegeben“70 oder, dramatischer ausgedrückt, „dem Verhungern oder philanthropischer Freigebigkeit“ überlassen71. Die Befürchtung sei unbegründet, da lebensnotwendige Geschäfte schon nach dem Zweck der besonderen Insolvenzanfechtung nicht anfechtbar seien72 beziehungsweise in der Regel schon im Rahmen des pfändungsfreien Vermögens und somit außerhalb des Insolvenzbeschlags erfolgten73. Jedenfalls scheitere eine Anfechtung schon mangels Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit auf Seiten des Vertragspartners74. Das Argument, die Pfändungsfreigrenzen sorgen für genügend Schutz der Handlungsfähigkeit, überzeugt jedoch nicht. Zum einen greift es schon nicht in der Unternehmens-, sondern allenfalls in der Privatinsolvenz. Zum anderen wird verkannt, dass es dem Geschäftspartner gar nicht darauf ankommt, ob das Geschäft tatsächlich oberhalb der Pfändungsfreigrenze liegt und damit anfechtbar ist, wenn er erwägt, einen Vertrag mit dem Schuldner zu schließen. Der Gläubiger wird in der Regel gar nicht erst eine Prüfung anstrengen, ob dem Schuldner Zahlungsunfähigkeit droht, da er weder die Mittel noch das Interesse haben wird, dieser Frage nachzugehen75. Ein potentieller Geschäftspartner weiß regelmäßig auch nicht, welche Geschäfte oberhalb der Freigrenzen liegen und anfechtbar wären76. Bei Anzeichen einer Krise des Schuldners wird dem wirtschaftlich denkenden Gläubiger bereits die Möglichkeit genügen, dass gewisse Geschäfte der Anfechtbarkeit unterliegen, um von Vertragsverhandlungen beziehungsweise einem Vertragsschluss gänzlich abzusehen77. In der Regel dürfte es auch deutlich kosteneffektiver und risikoärmer sein, sich einen anderen Vertragspartner zu suchen, als eine nur zu einer Risikobewertung 70 KO, Jaeger/ Lent, 8. Auflage, § 30 Rn. 37. 71 Hoyer, ÖJZ 1982, 376, 384; in diese Richtung auch König, Rn. 286; Koziol, JBl 1982, 57, 58. 72 Raschke, S. 89 f. 73 Bräuer, S. 37; König, Rn. 286 mwN; Raschke, S. 90. 74 König, Rn. 286. 75 Klinck, S. 382. 76 Hoyer, ÖJZ 1982, 376, 384. 77 Klinck, S. 382; Lwowski/ Wunderlich, WM 2004, 1511, 1511 f.; Neuberger, ZInsO 2018, 1242, 1247; vgl. auch Kirchhof, FS Gerhardt, 443, 453. II. Die einzelnen Ansätze 17 führende Prüfung vorzunehmen, ob das beabsichtigte Geschäft im Insolvenzfall tatsächlich anfechtbar wäre. Ferner soll das Bargeschäftsprivileg nicht nur essentielle, unterhalb der Pfändungsfreigrenze liegende Geschäfte schützen, sondern vor dem Hintergrund einer Unternehmenssanierung auch verkehrsübliche Umsatzgeschäfte von der Anfechtung ausnehmen78. Diese liegen jedoch nicht zwingend unterhalb der Pfändungsfreigrenze, sodass auch diese Geschäfte gerade des Schutzes durch das Bargeschäftsprivileg bedürfen. Auch das Argument, Bargeschäfte seien schon mangels Kenntnis des Anfechtungsgegners von der Zahlungsunfähigkeit nicht anfechtbar79, überzeugt nicht. Das Fehlen dieser Kenntnis stellt allenfalls den Regelfall dar. Die Handlungsfähigkeit des Schuldners soll jedoch auch dann bewahrt werden, wenn der Vertragspartner positive Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit hat. Begriffsweite des Bargeschäfts Ferner wird kritisiert, die Vertreter der auf die Handlungsfähigkeit abstellenden Ansicht legten ein zu enges Verständnis des Bargeschäfts zugrunde80. Die teilweise geäußerte Befürchtung, der Schuldner gerate bei Nichtbestehen des Anfechtungsprivilegs in eine Notlage81, wird nicht geteilt, da diese Sichtweise nur die für den Schuldner essentiellen Geschäfte des täglichen Lebens erfasse, nicht aber die in der Praxis tatsächlich relevanten Fälle des Bargeschäftsprivilegs82. Ferner sei die Begründung, dass der Schuldner nicht einmal mehr essentielle Bargeschäfte des täglichen Lebens wie beispielsweise Lebensmitteleinkäufe abschließen könne83, lediglich auf natürliche Personen als Insolvenzschuldner zugeschnitten und könne nicht für juristische Personen gelten84. cc. 78 BGH, ZIP 2003, 488, 493; BGH, ZIP 1993, 1653, 1654; Zeeck, S. 83 mwN. 79 König, Rn. 286, s. o. 80 Bräuer, S. 36 f. 81 KO, Jaeger/ Lent, 8. Auflage, § 30 Rn. 37; Jaeger, JW 1915, 1253, 1253. 82 Bräuer, S. 36 f. 83 So vor allem KO, Jaeger/ Lent, 8. Auflage, § 30 Rn. 37. 84 Bräuer, S. 37; Raschke, S. 89. B. Der Sinn und Zweck des Bargeschäftsprivilegs 18 Jedoch erweist sich auch der Vorwurf eines zu engen Verständnisses als unberechtigt. Die Tatsache, dass mit dem Argument, eine Notlage zu verhindern, nur ein Teil des Anwendungsbereichs des Bargeschäftsprivilegs thematisiert wird, bedeutet nicht, dass dieses Privileg nicht einen darüber hinausgehenden Anwendungsbereich haben kann und auch weitere, insbesondere die in der Praxis relevanten Fallgruppen erfasst. Zwar bezieht sich die Notlage lediglich auf natürliche Personen, die auf die Wahrung der Handlungsfähigkeit des Schuldners abstellende Ansicht kann jedoch mit anderen Argumenten wie der Wahrung der Sanierungsmöglichkeit für Unternehmen untermauert werden. Ferner ist eine eindeutige Differenzierung zwischen natürlichen und juristischen Personen im Anfechtungsrecht schon nicht angelegt85. Druckmittel Teilweise wird ein mit dem Bargeschäftsprivileg erreichter Schutz der Handlungsfähigkeit des Schuldners allgemein als unerwünscht erachtet. Die Folge einer uneingeschränkten Anfechtbarkeit, dass der Schuldner keine Geschäftspartner finde, wird teilweise gar nicht erst als Problem angesehen, das es zu korrigieren gilt. Vielmehr führe dies zu dem begrüßenswerten Ergebnis, dass Druck auf den Schuldner aufgebaut und dieser motiviert werde, das Insolvenzverfahren frühzeitig zu eröffnen, was letztlich eines der Ziele des Gesetzgebers der InsO sei86. Zwar ist zuzustimmen, dass eine frühe Antragstellung erwünscht ist und durch eine drohende Handlungsunfähigkeit gefördert wird. Da die Gläubiger vorsichtshalber bereits bei Anzeichen für eine „schlechte wirtschaftliche Verfassung“ von einem Vertragsschluss absähen, würde die Handlungsunfähigkeit jedoch bereits weit im Vorfeld der Zahlungsunfähigkeit eintreten und eine Sanierung außerhalb eines Insolvenzverfahrens behindern87. Das Bargeschäftsprivileg sichert somit schon präventiv die Handlungsfähigkeit, bevor überhaupt Zahlungsdd. 85 Hoyer, ÖJZ 1982, 376, 384. 86 Bräuer, S. 36; König, Rn. 286; Raschke, S. 90 f. 87 Klinck, S. 382. II. Die einzelnen Ansätze 19 unfähigkeit eintritt88. Darüber hinaus stellt ein Druckmittel über den „Umweg des Anfechtungsrisikos“ den deutlich umständlicheren Weg dar, eine Antragstellung zu bewirken89, könnte der Gesetzgeber sie doch auch durch eine Verschärfung der Antragspflichten und Sanktionen in § 15a InsO unmittelbar fordern. Auch dies spricht für den Willen des Gesetzgebers, das Bargeschäftsprivileg nicht zugunsten eines Druckmittels einzuschränken. Zudem hat der Gesetzgeber bei Einführung der InsO ausdrücklich im Zusammenhang mit der erstmaligen Kodifizierung des Bargeschäftsprivilegs auf die Sicherung der Handlungsfreiheit des Schuldners im Vorfeld der Insolvenz abgestellt90. Folglich hat der Gesetzgeber dem Schutz der Handlungsfähigkeit Vorrang gegenüber einem Druckmittel in Richtung auf eine frühzeitige Insolvenzantragstellung gewährt. Zusammenfassung Der Ansatz, das Bargeschäftsprivileg verfolge den Zweck, die Handlungsfähigkeit des Schuldners in der Krise zu bewahren, überzeugt und ist trotz der genannten Gegenargumente nicht widerlegt. Fehlende Gläubigerbenachteiligung Ein anderer Begründungsversuch zum Bargeschäftsprivileg knüpft an die allgemeine Anfechtungsvoraussetzung der Gläubigerbenachteiligung an. Grund für das Bargeschäftsprivileg sei das Fehlen einer Gläubigerbenachteiligung bei bargeschäftlichen Leistungsaustauschen91. d. 2. 88 Vgl. Klinck, S. 382. 89 Hoyer, ÖJZ 1982, 376, 384. 90 BT-Drucks 12/2443, S. 167 zu § 161. 91 Altmeppen, ZIP 2015, 949, 950; Braun/ Riggert, § 142 Rn. 2; KO, Kuhn/ Uhlenbruck/ Uhlenbruck, § 30 Rn. 23; Lwowski/ Wunderlich, WM 2004, 1511, 1511; Zeuner, Rn. 50. B. Der Sinn und Zweck des Bargeschäftsprivilegs 20 Das Anfechtungserfordernis der Gläubigerbenachteiligung Die Insolvenzanfechtung setzt gemäß § 129 Abs. 1 InsO neben einer Rechtshandlung vor Verfahrenseröffnung voraus, dass eine Gläubigerbenachteiligung vorliegt. Dies war bereits bei der actio pauliana des römischen Rechts92 und auch bei der Konkursanfechtung der KO93, den Vorgängern der heutigen Vorsatzanfechtung, anerkannte Voraussetzung. Eine Gläubigerbenachteiligung ist gegeben, „wenn die Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch den Zugriff auf das Schuldnervermögen vereitelt, erschwert oder verzögert hat, sich somit die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten“94. Unterschieden wird dabei zwischen mittelbarer und unmittelbarer Gläubigerbenachteiligung, wobei letztere nur dann gegeben sein muss, wenn das Gesetz sie ausdrücklich fordert95. „Unmittelbar ist eine Benachteiligung, die ohne Hinzukommen späterer Umstände schon mit der Vornahme der angefochtenen Rechtshandlung selbst eintritt“96. Eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung liegt hingegen vor, wenn die Befriedigungsmöglichkeit der Gläubiger erst „durch das Hinzutreten weiterer Umstände beeinträchtigt wurde“97. Gesetzesbegründung Der Gesetzgeber äußert sich in der Gesetzesbegründung zwar zur Gläubigerbenachteiligung, leitet das Bestehen des Bargeschäftsprivilegs jedoch nicht aus deren Fehlen ab. Eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung liege nicht vor, wenn der Schuldner eine seiner Leistung gleichwertige Gegenleistung im Sinne des Bargeschäfts erhalte98. Er a. b. 92 K. Schmidt, WM 1983, 490, 493. 93 BGH, ZIP 1982, 856, 857; RGZ 60, 107, 109; KO, Kuhn/ Uhlenbruck/ Uhlenbruck, § 29 Rn. 19. 94 BGH, ZIP 2018, 1794 Rn. 15; BGH, ZIP 2016, 426 Rn. 24; BGH, ZIP 2012, 1183 Rn. 21; BGH, WM 2011, 2293 Rn. 6; BGH, ZIP 2009, 1674 Rn. 25; vgl. auch BGH, ZIP 2008, 2183 Rn. 26. 95 HambK, Rogge/ Leptien, § 129 Rn. 81. 96 BGH, ZIP 2016, 1491 Rn. 17; BGH, ZIP 2007, 2084 Rn. 9. 97 BGH, ZIP 2012, 1183 Rn. 22; BGH, ZIP 1994, 40, 41; HK, Thole, § 129 Rn. 63. 98 BT-Drucks. 12/2443, S. 167 zu § 161. II. Die einzelnen Ansätze 21 fügt jedoch zu Recht hinzu, dass dies nicht der Grund für den Ausschluss der Anfechtung sein kann, da eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung nicht zwingende Voraussetzung eines jeden Anfechtungstatbestandes ist99. Eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung wird expressis verbis nur von den §§ 132 Abs. 1; 133 Abs. 4 InsO gefordert100. Insbesondere die §§ 130; 131; 132 Abs. 2; 133 Abs. 1 InsO lassen jedoch auch eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung genügen101, sodass das Fehlen einer unmittelbaren Gläubigerbenachteiligung bei Bargeschäften nicht zwingend die Anfechtung ausschließt. Der Gesetzgeber hält eine Gläubigerbenachteiligung auch bei einer gleichwertigen Leistung für möglich, was sich daraus ergibt, dass die in der schuldnerischen Leistung liegende Gläubigerbenachteiligung aufgrund einer ausgleichenden Gegenleistung durch den Gläubiger außer Betracht bleiben soll102. Eine Benachteiligung kann jedoch nur dann unberücksichtigt bleiben, wenn sie überhaupt vorliegt. Eine Anfechtung muss also grundsätzlich möglich sein. Ferner bezeichnet der Gesetzgeber das Bargeschäftsprivileg schon als „Ausnahmeregelung“103. Diese Formulierungen verdeutlichen, dass der Gesetzgeber die Gläubigerbenachteiligung und die Anfechtbarkeit im Grundsatz auch bei Bargeschäften für gegeben ansieht und sie erst in einem zweiten Schritt ausnahmsweise für unbeachtlich erklärt104. Literatur und Rechtsprechung Unter Verweis auf die Gesetzesbegründung vertritt auch ein Teil der Fachöffentlichkeit, dass eine Gläubigerbenachteiligung außer Betracht bleiben müsse105. Im Einklang mit dem Gesetzgeber solle eine Gläubic. 99 Ebda. 100 HambK, Rogge/ Leptien, § 129 Rn. 81. 101 Ahrens/ Gehrlein/ Ringstmeier/ Gehrlein, § 142 Rn. 1; Braun/ de Bra, § 129 Rn. 26, § 133 Rn. 10; Cranshaw/ Paulus/ Michel/ Michel, § 142 Rn. 2; Graf-Schlicker/ Huber, § 129 Rn. 23; HambK, Rogge/ Leptien, § 133 Rn. 2. 102 BT-Drucks. 12/2443, S. 167 zu § 161. 103 BT-Drucks. 12/2443, S. 167 zu § 161; so auch KK, Mohr, § 142 Rn. 1 mVa Ganter, ZIP 2012, 2037, 2037. 104 In diese Richtung auch Wischemeyer, S. 63. 105 BeckOK, Schoon, § 142 Rn. 2; Bräuer, S. 27 f.; Bruckhoff, NJW 2002, 3304, 3305; Dahl/ Schmitz, NJW 2017, 1505, 1509; Uhlenbruck/ Borries/ Hirte, § 142 Rn. 3. B. Der Sinn und Zweck des Bargeschäftsprivilegs 22 gerbenachteiligung also grundsätzlich vorliegen. Einige Stimmen weichen hiervon ab und begründen das Bargeschäftsprivileg damit, dass es aufgrund der dem Schuldner zukommenden Gegenleistung beim bargeschäftlichen Leistungsaustausch an einer Gläubigerbenachteiligung fehle106. Auch in der älteren Rechtsprechung des BGH wird vertreten, dass eine Gläubigerbenachteiligung gar nicht erst vorliege, wenn im Rahmen eines Bargeschäfts eine gleichwertige Gegenleistung in das Vermögen des Schuldners gelange107. In Literatur108 und Rechtsprechung109 wurde in diesem Zusammenhang der von Karsten Schmidt entwickelte110 Begriff der Vermögensumschichtung übernommen. Nach diesem findet lediglich eine Umschichtung von Vermögenswerten statt, welche bei einer saldierenden Betrachtung nicht die Masse verringert und in der Konsequenz eine Gläubigerbenachteiligung ausscheiden lässt111. Der Begriff umschreibt jedoch lediglich, dass sich das Schuldnervermögen beim Austausch gleichwertiger Leistungen im Saldo nicht unmittelbar schmälert112. Würdigung Da der Gesetzgeber von einer grundsätzlich vorliegenden Gläubigerbenachteiligung ausgeht, kann er schon nicht annehmen, dass eine fehlende Gläubigerbenachteiligung den Grund für das Bargeschäftsprivileg darstellt. Der Gesetzgeber beschreibt also nicht den Zweck, sondern nur die Rechtsfolge des § 142 InsO113. Die abweichende Ansicht, dass es an einer Gläubigerbenachteiligung fehlt, ist abzulehnen. d. 106 Altmeppen, ZIP 2015, 949, 950; Braun/ Riggert, § 142 Rn. 2; KO, Kuhn/ Uhlenbruck/ Uhlenbruck, § 30 Rn. 23; Lwowski/ Wunderlich, WM 2004, 1511, 1511; Zeuner, Rn. 50. 107 BGH, ZIP 2005, 992, 994; BGH, ZIP 1993, 271, 273; BGH, ZIP 1980, 518, 519; BGH, WM 1978, 133, 135; BGH, WM 1977, 254, 255. 108 Bräuer, S. 27; Kummer/ B. Schäfer/ Wagner/ Wagner, § 142 Rn. O4; Zeuner, Rn. 50; trotz Annahme einer mittelbaren Gläubigerbenachteiligung auch Uhlenbruck/ Borries/ Hirte, § 142 Rn. 3. 109 BGH, ZIP 2010, 2009 Rn. 24; BGH, ZIP 2005, 1243, 1245; BGH, ZIP 1993, 1653, 1654. 110 Klinck, S. 373 in Fn. 24 mVa K. Schmidt, WM 1983, 493. 111 K. Schmidt, WM 1983, 490, 493. 112 Klinck, S. 380. 113 Auch Wischemeyer, S. 63 sieht hierin nur einen „Reflex“ des § 142 InsO. II. Die einzelnen Ansätze 23 Unrichtigkeit der Prämisse Bei der Argumentation zur fehlenden Gläubigerbenachteiligung wird häufig nicht der entscheidende Punkt herausgestellt, dass dies nur auf die unmittelbare Gläubigerbenachteiligung zutrifft, deren Fehlen jedoch nicht genügt, um die Anfechtung einer mittelbaren Gläubigerbenachteiligung nach § 130 InsO auszuschließen. Die unmittelbare Gläubigerbenachteiligung beurteilt sich ausschließlich danach, ob eine gleichwertige Gegenleistung in das Schuldnervermögen gelangt, sodass diese bei Bargeschäften, die eine gleichwertige Gegenleistung gerade voraussetzen, per definitionem ausscheidet114. Eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung ist bei Bargeschäften hingegen möglich, da sich die Begriffe der mittelbaren Gläubigerbenachteiligung und der Gleichwertigkeit nicht zwingend ausschließen. Nach dem Austausch gleichwertiger Leistungen können weitere Umstände hinzutreten, die eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung begründen. So führt ein erschwerter Zugriff auf die Gegenleistung des Anfechtungsgegners zwar nach obiger Definition zu einer mittelbaren Gläubigerbenachteiligung, jedoch nicht notwendigerweise zu einer Ungleichwertigkeit115. Systematik der §§ 129 ff. InsO Gegen die Annahme, das Fehlen einer Gläubigerbenachteiligung sei Grund für das Bargeschäftsprivileg, spricht auch die systematische Eingliederung des § 142 InsO im Anfechtungsrecht. Läge bei Bargeschäften keine Gläubigerbenachteiligung vor, würde die Anfechtung bereits an den allgemeinen Anfechtungsvoraussetzungen des § 129 Abs. 1 InsO scheitern, sodass § 142 InsO gar nicht erst zur Anwendung käme116. § 142 InsO wäre mithin im Regelungsgefüge des Insolvenzanfechtungsrechts entweder falsch platziert oder gar obsolet117. Da auch aa. bb. 114 HambK, Rogge/ Leptien, § 142 Rn. 1, 22. 115 HambK, Rogge/ Leptien, § 142 Rn. 15; Nerlich/ Römermann/ Nerlich, § 142 Rn. 6 mwN. 116 Bräuer, S. 25; Eckardt, ZIP 1999, 1417, 1422; Ganter, ZIP 2012, 2037, 2037; K. Schmidt/ Ganter/ Weinland, § 142 Rn. 4; Kayser, FS G. Fischer, 267, 270. 117 Klinck, S. 379; Raschke, S. 86; Wischemeyer, S. 62. B. Der Sinn und Zweck des Bargeschäftsprivilegs 24 beim Bargeschäft eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung vorliegen kann, hat § 142 InsO jedoch einen eigenständigen Regelungscharakter118. Verweis auf § 133 InsO Ein weiteres Argument ergibt sich daraus, dass § 142 InsO eine Anfechtung nach § 133 InsO weiterhin zulässt. § 133 InsO setzt jedoch wenigstens eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung voraus119, sodass der Verweis in § 142 InsO auf § 133 InsO unsinnig wäre, wenn bei einem Bargeschäft grundsätzlich keine Gläubigerbenachteiligung vorläge120. Resultat wäre das paradoxe Ergebnis, dass bei Vorliegen der Voraussetzungen der Verweisungsnorm die Voraussetzungen der Norm, auf die verwiesen wird, zwingend nicht erfüllt wären. § 133 InsO wäre dann nicht anwendbar, obwohl er nach § 142 Abs. 1 InsO gerade Anwendung finden soll121. Zusammenfassung Die vorangehende Darstellung zeigt, dass bei Bargeschäften lediglich eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung zwingend ausscheidet, was jedoch nicht genügt, um den Ausschluss der Anfechtung nach § 130 InsO zu erklären, da die Kongruenzanfechtung auch bei mittelbarer Gläubigerbenachteiligung möglich ist. Auf eine fehlende Gläubigerbenachteiligung kann deshalb nicht zur Begründung des Bargeschäftsprivilegs abgestellt werden. Aus der Gesetzesbegründung und der Gesetzessystematik ergibt sich im Gegenteil, dass eine Gläubigerbenachteiligung für die Anwendung des Bargeschäftsprivilegs zwingend erforderlich ist. Die Anwendbarkeit des § 142 InsO von einer fehlenden Gläubigerbenachteiligung abhängig zu machen, schränkte ferner dessen Anwendungsbereich über Gebühr ein. Denn aufgrund des weiten Begriffs der cc. e. 118 Raschke, S. 128 spricht insoweit von einer rechtshindernden Einwendung. 119 Braun/ de Bra, § 133 Rn. 10 mwN; HambK, Rogge/ Leptien, § 133 Rn. 2. 120 Vgl. Bräuer, S. 25; s. auch Raschke, S. 86. 121 Klinck, S. 379. II. Die einzelnen Ansätze 25 Gläubigerbenachteiligung und dessen wirtschaftlicher Beurteilung122 ist die Wahrscheinlichkeit, dass der Wert einer zur Masse gelangten Leistung erhalten bleibt, sehr gering, sodass es nur selten an einer Gläubigerbenachteiligung fehlt. § 142 InsO wäre dann nur in diesen seltenen Fällen anwendbar und darüber hinaus obsolet, da nach § 129 InsO ohnehin keine Anfechtung möglich wäre. Weitere Begründungsansätze Zwar existieren noch weitere Begründungsansätze als die bereits behandelten, auf diese wird im Rahmen der Gesetzesbegründung jedoch kein und in der neueren Rechtsprechung und Literatur kaum Bezug genommen. Der Vollständigkeit halber sollen die bekannteren unter ihnen dennoch nicht unerwähnt bleiben. Fehlende Insolvenzgläubigereigenschaft Zur KO wurde vertreten, dass sich die Privilegierung von Bargeschäften daraus ergebe, dass ein Bargeschäftspartner schon gar kein Konkurs- beziehungsweise (der neueren Terminologie angepasst) Insolvenzgläubiger sei123. Denn § 23 KO beziehungsweise § 30 KO nach müsse die Forderung des Gläubigers bereits vor der anzufechtenden Handlung bestanden haben, was jedoch nicht der Fall sei, wenn die Leistungen gleichzeitig erfolgten beziehungsweise die Leistung gegen die Gegenleistung gewährt werde124. Eine „Konkursgläubigerschaft“ entstehe somit nicht bei Zug-um-Zug-Leistungen, da die Forderung dann bereits bei Entstehung befriedigt werde125 (sogenannte Handgeschäfte126) und nicht erst danach, wie von § 23 KO respektive § 30 KO gefordert. Die Ansicht, die das Bargeschäftsprivileg mit einer fehlenden Insolvenzgläubigereigenschaft begründet, kann jedoch nicht überzeugen. 3. a. 122 Braun/ de Bra, § 129 Rn. 25; Braun/ Uhlenbruck, S. 357. 123 RGZ 136, 152, 158 mwN; RGZ 100, 62, 64. 124 RGZ 29, 77, 78. 125 RGZ 136, 152, 158 mwN; RGZ 100, 62, 64. 126 Medicus, Rn. 38; BGB, MüKo, Westermann, Vor. § 433 Rn. 7. B. Der Sinn und Zweck des Bargeschäftsprivilegs 26 Denn das Bargeschäft fordert weder ein Geschäft über eine Ware noch stellt es solch enge Anforderungen an die Unmittelbarkeit, wie sie an das Handgeschäft gestellt werden127. Eine gewisse Dauer zwischen den Leistungen steht der Unmittelbarkeit im Sinne des Bargeschäftsprivilegs nicht entgegen128. Gefordert ist lediglich ein enger zeitlicher Zusammenhang und kein zeitliches Zusammenfallen129. An die Unmittelbarkeit werden mithin deutlich laxere Anforderungen gestellt als an das Handgeschäft, sodass nicht jedes Bargeschäft im Sinne des Bargeschäftsprivilegs auch ein Handgeschäft darstellt. Eine Gläubigerstellung ist demnach auch beim Bargeschäft möglich, wenn es nicht gleichzeitig die strengeren Anforderungen des Handgeschäfts erfüllt. Obgleich der Ansatz noch in weiterer Hinsicht kritisiert wird130, beraubt jedenfalls die Kodifizierung des Bargeschäftsprivilegs in § 142 InsO die Argumentation jeglicher Grundlage131. Nach dem Willen des Gesetzgebers sind Bargeschäfte ausnahmsweise nicht anfechtbar132. Dann muss die Anfechtbarkeit nach den §§ 130; 131 InsO jedoch grundsätzlich gegeben sein. Diese Normen sehen eine Anfechtung ausdrücklich gegenüber einer Person vor, die Insolvenzgläubiger wäre, wenn es nicht zu der Deckungshandlung gekommen wäre, sodass die Existenz eines Insolvenzgläubigers für die Anwendung des § 142 InsO gerade Voraussetzung ist und an die Abwesenheit dieser Eigenschaft mithin e contrario nicht mehr angeknüpft werden kann133. Fehlte die Insolvenzgläubigereigenschaft bei Bargeschäften, ergäbe sich deren Unanfechtbarkeit bereits aus den Voraussetzungen der §§ 130; 131 InsO, sodass es der Ausnahme des § 142 InsO gar nicht mehr bedürfte134. Der Fall einer fehlenden Insolvenzgläubigereigenschaft schließt eine Anfechtung somit bereits tatbestandlich aus und setzt damit früher als die Ausnahmevorschrift des Bargeschäftsprivilegs an135. Das 127 Klinck, S. 374 f. 128 BT-Drucks. 12/2443, S. 167 zu § 161. 129 BGH, ZIP 2014, 1491 Rn. 15; BGH, ZIP 2002, 812, 814; MüKo, Kirchhof/ Piekenbrock, § 142 Rn. 26; s. auch BT-Drucks. 12/2443, S. 167 zu § 161. 130 Vgl. nur Bräuer, S. 16 ff. 131 Bräuer, S. 20. 132 BT-Drucks. 12/2443, S. 167 zu § 161. 133 Bräuer, S. 20 f. 134 Raschke, S. 83. 135 Wischemeyer, S. 64; vgl. auch Eckardt, ZIP 1999, 1417, 1423. II. Die einzelnen Ansätze 27 Fehlen der Insolvenzgläubigereigenschaft kann nicht den Grund für das Bestehen des § 142 InsO darstellen und ist deshalb strikt vom Bargeschäft zu trennen136. Umkehrschluss aus § 30 Nr. 1 Var. 1 KO Ein weiterer Ansatz aus der Zeit der KO begründete das Bargeschäftsprivileg damit, dass es die anfechtungsfeste Erfüllbarkeit von unanfechtbar geschlossenen Verträgen als Ausnahme der grundsätzlich weiterhin möglichen Deckungsanfechtung nach § 30 Nr. 1 Var. 2 KO wahre137. § 30 Nr. 1 Var. 1 KO würde andernfalls nur noch Schenkungen an den Schuldner schützen, die ohnehin nicht angefochten würden138. Potentielle Gläubiger würden dann nicht mehr mit dem Schuldner kontrahieren139. Neben weiteren Kritikpunkten140 entspricht die Ansicht jedenfalls seit der Kodifizierung des Bargeschäftsprivilegs in § 142 InsO nicht mehr dem heutigen Verständnis des Bargeschäftsprivilegs. Durch den Wortlaut „Leistung“ wird gerade auf die Verfügungen abgestellt, sodass es eines Umkehrschlusses zu der Unanfechtbarkeit des Kausalgeschäfts nicht mehr bedarf141. Gläubigergleichbehandlung Ein anderer Ansatz stellt zur Begründung des Bestehens der Bargeschäftsausnahme auf den Gläubigergleichbehandlungsgrundsatz (par condicio creditorum) ab. Ausgangspunkt der Ansicht ist, dass dieser Grundsatz nicht verletzt sei und deshalb eine Ausnahme von den diesen Grundsatz durchsetzenden Vorschriften der besonderen Anfechtung erforderlich sei142. Die Argumentationsmuster decken sich dabei b. c. 136 Wischemeyer, S. 63 f. 137 BGH, ZIP 1993, 1653, 1654; Cosack, S. 172 f.; s. auch Lwowski/ Wunderlich, FS Kirchhof, 301 304 mwN; Wessels, ZIP 2004, 1237, 1245 zur InsO. 138 Grützmann, S. 171. 139 Cosack, S. 173. 140 Vgl. Bräuer, S. 31 ff. 141 Bräuer, S. 33 f. 142 Bräuer, S. 37 ff. B. Der Sinn und Zweck des Bargeschäftsprivilegs 28 größtenteils mit den bereits dargestellten Begründungsansätzen143, da beispielweise auf ein Fehlen der Insolvenzgläubigereigenschaft144 oder auf § 30 KO145 abgestellt wird. Die auf eine fehlende Verletzung des Gläubigergleichbehandlungsgrundsatzes abstellende Ansicht überzeugt nicht. Zum einen schützt § 133 InsO, auf den das Bargeschäftsprivileg seit der Reform ebenfalls Anwendung findet, nicht die Gläubigergleichbehandlung146, sodass die mögliche Unanfechtbarkeit bei Bargeschäften nicht mit einer ausnahmsweise fehlenden Verletzung des Gläubigergleichbehandlungsgrundsatzes begründet werden kann. Des Weiteren ist eine Verletzung des Gläubigergleichbehandlungsgrundsatzes bei Bargeschäften durchaus möglich. Ist der Geschäftspartner und Anfechtungsgegner nämlich selber Gläubiger, was bei § 130 InsO zwingend der Fall und bei § 133 InsO möglicher Fall ist, wird er den übrigen Gläubigern gegenüber bessergestellt, wenn er durch die Schuldnerleistung volle Befriedigung erhält. Doch auch, wenn der Anfechtungsgegner nicht Gläubiger ist, werden die Gläubiger nicht zwingend gleichmäßig benachteiligt mit der Folge, dass eine Ungleichbehandlung ausschiede. Der Schuldner wird nämlich in der Regel nicht rechtsgrundlos, sondern aufgrund einer ihn treffenden Verpflichtung an einen Dritten leisten. Der Gläubiger, dessen Anspruch durch Leistung an den Dritten erfüllt wird, wird dann auch gegenüber den anderen Gläubigern bessergestellt. Resümee Die Literatur hat seit Entwicklung des Bargeschäftsprivilegs durch die Rechtsprechung eine Fülle an Begründungsansätzen geliefert, obgleich die meisten von ihnen nicht überzeugen. Jedenfalls mit Kodifizierung des Privilegs in § 142 InsO entsprechen viele Ansätze nicht mehr dem III. 143 So auch Bräuer, S. 38. 144 Jensen, S. 260 f., 273; vgl. auch KO, Jaeger/ Lent, 8. Auflage, § 30 Rn. 37. 145 Canaris, FS KO, 73, 82 f. 146 S. nur HK, Thole, § 133 Rn. 3; Uhlenbruck/ Borries/ Hirte § 133 Rn. 3 und im Folgenden. III. Resümee 29 gesetzgeberischen Willen und Stand der InsO147 und sind damit nur noch von rechtshistorischem Interesse. Der Grund des Bargeschäftsprivilegs lässt sich in der auf ökonomische und wertende Aspekte gestützten Ansicht finden, dass es die Handlungsfähigkeit des Schuldners in der Krise sichert148. Die sich aus einer ausnahmslosen Anfechtbarkeit ergebenden Folgen für die an der Insolvenz Beteiligten wären aus wirtschaftlicher Sicht unvernünftig und unerwünscht149, da die andernfalls eintretende Handlungsunfähigkeit insbesondere eine Sanierung erschwere und damit auch nicht den Interessen der Gläubiger entspräche. Das Bargeschäftsprivileg schützt deshalb das Vertrauen der Geschäftspartner auf die Anfechtungsfestigkeit gewisser Geschäfte, sodass diese weiterhin mit dem Schuldner kontrahieren. Der Schutz der Handlungsfähigkeit des Schuldners wird dabei erst durch den der Gläubigerinteressen ermöglicht, sodass letzterer als (jedenfalls mittelbares) Ziel des Bargeschäftsprivilegs unter dem Stichwort der „Multifunktionalität“150 anzuerkennen ist151. Die Grenzen der Interessengewichtung, deren Ausfluss § 142 InsO ist, werden durch die Tatbestandsvoraussetzungen und die weiterhin mögliche Anfechtung nach § 133 InsO gesetzt. 147 Bräuer, S. 40. 148 Wischemeyer, S. 63. 149 FK, Dauernheim/ Blank, § 142 Rn. 1. 150 Kummer/ B. Schäfer/ Wagner/ Wagner, § 142 Rn. O4a. 151 Auch Eckardt, ZIP 1999, 1417, 1422 spricht sich für eine Kombination mehrerer Begründungsansätze aus. B. Der Sinn und Zweck des Bargeschäftsprivilegs 30

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Abstract

The recent extension of the cash transaction privilege of section 142 of the German Insolvency Act onto clawback for wilful disadvantaging of the creditors is limited by the element of “Unlauterkeit” [unfairness]. The aim of this study is to specify the aforementioned element more precisely.

The study provides practitioners with more legal certainty regarding the privilege by a comprehensive presentation of its purpose and an in-depth examination of the system of values within the clawback law. The focus is on a thorough analysis of the legislative materials and the reciprocal effects of the revised privilege and the so called “bargeschäftsähnliche Lage” [situation similar to a cash transaction] on one another.

Zusammenfassung

Die Ausweitung des Bargeschäftsprivilegs des § 142 InsO auf die Vorsatzanfechtung durch die neueste Anfechtungsreform wird durch das Tatbestandsmerkmal der Unlauterkeit begrenzt. Diesen entscheidenden, jedoch unbestimmten Begriff näher zu bestimmen, ist Intention der vorliegenden Untersuchung.

Die Schrift ermöglicht dem Praktiker eine rechtssichere Anwendung des Bargeschäftsprivilegs auf die Vorsatzanfechtung anhand einer umfassenden Darstellung seines Zwecks und einer intensiven Auseinandersetzung mit dem Wertungssystem des Anfechtungsrechts. Im Mittelpunkt stehen eine eingehende Analyse der Gesetzesbegründung sowie die Wechselwirkungen zwischen dem reformierten Bargeschäftsprivileg und der „bargeschäftsähnlichen Lage“.