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F. Begriffsbestimmung der Unlauterkeit in:

Max Justus Mahlmann

Die insolvenzrechtliche Anfechtung von Bargeschäften, page 81 - 156

Untersuchung zum neuen Erfordernis der Unlauterkeit im Rahmen des § 142 InsO

1. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8288-4524-4, ISBN online: 978-3-8288-7567-8, https://doi.org/10.5771/9783828875678-81

Tectum, Baden-Baden
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Begriffsbestimmung der Unlauterkeit Notwendigkeit der Begriffsklarheit Das Ziel der Gesetzesänderung, Rechtsunsicherheiten zu beseitigen464, kann nicht verwirklicht werden, wenn durch die Gesetzesänderung selbst neue Rechtsunsicherheiten auftreten. Diese Gefahr birgt jedoch der mit der Reform in § 142 Abs. 1 InsO eingeführte unbestimmte (und höchst auslegungsbedürftige465) Begriff der Unlauterkeit, da eine Definition weder im Gesetz noch in der Gesetzesbegründung vorgesehen ist466. Begriffsklarheit ist jedoch überaus wichtig, damit der Wirtschaftsverkehr effektiv funktionieren kann, da es möglich sein muss, die Rechtslage und den Ausgang etwaiger Prozesse im Voraus zu beurteilen. Um den Vorwürfen, die Einführung des unbestimmten Unlauterkeitsbegriffs schaffe Rechtsunsicherheit467, zu begegnen und für Rechtssicherheit zu sorgen, ist die Unlauterkeit unter Zuhilfenahme der Gesetzesbegründung und anhand der bewährten Auslegungsmethoden zu bestimmen. Dabei ist der zum Teil erwarteten „reichhaltige[n] Einzelfallkasuistik“468 durch die Entwicklung aussagekräftiger und allgemeingültiger Kriterien möglichst entgegenzuwirken. Eine kasuistische Begriffsbestimmung wäre für den Wirtschaftsverkehr von wenig Nutzen, da Beispielsfälle nicht die Vielfalt an Fallkonstellationen, die der weite Anfechtungstatbestand des § 133 InsO zulässt, abdecken können469. Gleichzeitig muss die Definition flexibel genug sein, um Umgehungsversuche verhindern zu können. Die Unlauterkeit wird F. I. 464 BT-Drucks, 18/7054, S. 1, 10. 465 Heil/ C. Schmidt, ZIP 2018, 714, 719; ähnlich Stefanink, ZIP 2019, 1157, 1160. 466 HambK, Rogge/ Leptien, § 142 Rn. 18; Tolani, ZIP 2018, 1997, 2000 f.; vgl. auch Willemsen/ Kühn, BB 2017, 649, 651. 467 Ganter, WM 2015, 2117, 2120 und schon oben. 468 Heil/ C. Schmidt, ZIP 2018, 714, 719. 469 Auch nach Bork, ZIP 2008, 1141, 1149 bergen zu viele Fallgruppen das Risiko von Ungerechtigkeiten und Unvorhersehbarkeiten. 81 vor dem Hintergrund zu bewerten sein, ob der Schuldner sein Vermögen schmälert, da dies Anknüpfungspunkt der Insolvenzanfechtung ist470. Begriffsbestimmung und Auslegung anhand der Gesetzesbegründung Der Gesetzgeber umreißt den Unlauterkeitsbegriff in der Gesetzesbegründung lediglich, indem er Mindestanforderungen stellt und Beispiele nennt. Er bedient sich weiterer unbestimmter Rechtsbegriffe, wie der „gezielten Gläubigerbenachteiligung“, was die Definition der Unlauterkeit nicht erleichtert. Von „schwammigen Ausführungen“471 kann dennoch nicht die Rede sein, da die Aussagen, die getroffen werden, durchaus wichtige Eckpunkte festlegen. Inhalt der Gesetzesbegründung Im Gesetzesentwurf der Bundesregierung heißt es zur Unlauterkeit472: i. „Ein unlauteres Verhalten des Schuldners setzt mehr voraus als die Vornahme der Rechtshandlung in dem Bewusstsein, nicht mehr in der Lage zu sein, alle Gläubiger befriedigen zu können“. Vielmehr müssten „hinreichend gewichtige Umstände“ vorliegen, um den „besonderen Unwert“, den eine Unlauterkeit im Sinne des § 142 Abs. 1 InsO erfordere, zu begründen. ii. Weiter führt der Gesetzgeber aus, dass Unlauterkeit bei einer gezielten Gläubigerbenachteiligung vorliege. Davon sei wiederum beispielsweise auszugehen, „wenn es dem Schuldner in erster Linie darauf ankommt, durch die Befriedigung des Leistungsempfängers andere Gläubiger zu schädigen“. iii. Unlauterkeit sei ferner gegeben, wenn der Schuldner seine Zahlungsunfähigkeit kennt und sein „Vermögen für Leistungen verschleu- II. 1. 470 Jäger, WM 2018, 9, 11. 471 Vgl. Pape, ZInsO 2018, 296, 303; a. A. Hiebert, ZInsO 2018, 1657, 1659. 472 Im Folgenden BT-Drucks. 18/7054, S. 19. F. Begriffsbestimmung der Unlauterkeit 82 dert, die den Gläubigern unter keinem erdenklichen Gesichtspunkt nutzen können, wie (…) etwa bei Ausgaben für flüchtige Luxusgüter“. iv. Ebenso könne das „Abstoßen von Betriebsvermögen, das zur Aufrechterhaltung des Betriebs unverzichtbar ist, (…) unlauter sein, wenn der Schuldner den vereinnahmten Gegenwert seinen Gläubigern entziehen will“. v. Der Gesetzgeber fügt hinzu: „Solange der Schuldner allerdings Geschäfte führt, die allgemein zur Fortführung des Geschäftsbetriebs erforderlich sind, fehlt es demgegenüber auch dann an der Unlauterkeit, wenn der Schuldner erkennt, dass die Betriebsfortführung verlustträchtig ist“. Analyse und erste Auslegungsversuche Der Wortlaut der Unlauterkeit ist wenig ergiebig und hilft bei einer Definition nicht weiter473. Synonyme des Begriffs wie beispielsweise „illegitim“ oder „regelwidrig“474 sind ebenso unbestimmt wie der Unlauterkeitsbegriff selber. Aus diesem Grund ist vornehmlich auf die Gesetzesbegründung abzustellen, die trotz fehlender Definition aufgrund ihrer Mindestanforderungen und wiederholt verwendeten Kriterien in den Beispielsfällen eine Bestimmung der Unlauterkeit erlaubt. Mehr als Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit Die einleitenden Ausführungen des Gesetzgebers zur Unlauterkeit (s. o. F. II. 1. i.) ähneln der Rechtsprechung des BGH zum Gläubigerbenachteiligungsvorsatz im Rahmen des § 133 Abs. 1 S. 1 InsO. Demnach spricht die Kenntnis des Schuldners von seiner Zahlungsunfähigkeit für das Vorliegen eines Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes, da dieser dann in der Regel davon ausgeht, nicht mehr alle Gläubiger befriedigen zu können475. Für die Unlauterkeit soll nun das Bewusstsein, nicht mehr in der Lage zu sein, alle Gläubiger befriedigen zu können, 2. a. 473 K/ P/ B/ Bartels, § 142 Rn. 145; s. auch Hiebert, ZInsO 2018, 1657, 1658 f. 474 Vgl. Hiebert, ZInsO 2018, 1657, 1658; Sämisch/ Deichgräber, ZInsO 2018, 773, 775 jeweils mVa Duden Online-Wörterbuch. 475 Vgl. nur BGH, ZIP 2012, 2355 Rn. 28 und bereits oben. II. Begriffsbestimmung und Auslegung anhand der Gesetzesbegründung 83 gerade nicht genügen. Zwar hilft diese Aussage im vorgenannten, praxisrelevanten Fall weiter476. Der allgemeinen Begriffsbestimmung ist damit dennoch wenig gedient. Zum einen wird der Unlauterkeitsbegriff nur durch eine Negativdefinition eingegrenzt477. Und zum anderen ist e contrario zu schließen, dass eine Rechtshandlung in dem Bewusstsein, nicht mehr in der Lage zu sein, alle Gläubiger befriedigen zu können, unlauter sein kann, wenn ein „Mehr“ hinzutritt, welches ebenfalls nicht bestimmt ist. Klarheit oder einen Fortschritt bei der Definitionsfindung bringt die einleitende Erläuterung kaum. Wie diese Entscheidung des Gesetzgebers zu interpretieren ist, bleibt damit unklar. Einerseits könnte darin das Bestreben gesehen werden, der Indizien-Beweisführung im Rahmen des § 133 Abs. 1 S. 1 InsO entgegenzuwirken. Andererseits hat der Gesetzgeber seine Ausführungen nicht bei den Gesetzesbegründungen zu § 133 Abs. 1 S. 1 InsO platziert, sondern im Rahmen des § 142 Abs. 1 InsO. Daraus lässt sich schließen, dass der Gesetzgeber im Rahmen des § 142 InsO eben nicht gegen die Beweisanzeichen vorgehen, sondern die Anfechtung auf andere Weise beschränken wollte, nämlich indem das Bargeschäftsprivileg gestärkt wird. Hinreichend gewichtige Umstände für den besonderen Unwert Vergleichbar wenig aufschlussreich ist mangels genauerer Ausführungen, was unter „hinreichend gewichtige Umstände“ und den „besonderen Unwert“ (s. o. F. II. 1. i.) fällt. Ein wenig Licht ins Dunkel bringt allein die Erkenntnis, dass die Rechtshandlung das Maß an Vorwerfbarkeit übersteigen muss, das § 133 InsO ohnehin innewohnt. Denn andernfalls wäre stets von Unlauterkeit auszugehen und das Merkmal damit obsolet. Der besondere Vorwurf im Rahmen des § 133 InsO liegt in dem Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners und der Kenntnis davon beim Anfechtungsgegner begründet. Erkannte Unlauterkeit fordert also gerade mehr als Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners und dessen Kenntnis seitens des Anfechtungsgegners – b. 476 Hiebert, ZInsO 2018, 1657, 1659. 477 Pape, ZInsO 2018, 296, 303. F. Begriffsbestimmung der Unlauterkeit 84 zumindest mehr als die daran gestellten Mindestanforderungen. Hierauf wird an späterer Stelle noch vertieft einzugehen sein. Der Versuch einer Definition wird noch durch die Forderung nach einem besonderen Unwert vorangetrieben, welche die Vermutung erlaubt, dass wertende Aspekte bei der Begriffsbestimmung eine Rolle spielen. Zu den weiteren Ausführungen des Gesetzgebers Die Beispiele des Gesetzgebers helfen zwar in den genannten und ähnlich gelagerten Fällen zu entscheiden, ob eine Unlauterkeit gegeben ist. Um jedoch auch anders gelagerte Fälle bewerten zu können und Rechtssicherheit zu schaffen, sind aus einer Gesamtschau der Beispiele allgemeingültige Kriterien abzuleiten. Vorsatzgrad als Kriterium Der Gesetzgeber nennt als Unterfall der Unlauterkeit eine gezielte Gläubigerbenachteiligung (s. o. F. II. 1. ii.). Auch dieser Terminus ist zwar unklar, es lässt sich aber erkennen, dass es dem Gesetzgeber auf die innere Willensrichtung des Schuldners ankommt. Dies rückt den subjektiven Tatbestand in den Fokus der Begriffsbestimmung478. Die Zielrichtung der Gläubigerbenachteiligung beurteilt sich vornehmlich nach den subjektiven Vorstellungen des Schuldners und erinnert an die Vorsatzform der Absicht, da auch diese fordert, dass es dem Handelnden gerade auf den Erfolg ankommen muss. Die Vermutung, dass auf eine Benachteiligungsabsicht als subjektive Voraussetzung abzustellen ist, wird durch eine Betrachtung des Beispiels bestärkt, wonach eine gezielte Gläubigerbenachteiligung vorliegt, wenn es dem Schuldner auf die Benachteiligung ankommt. Auch hierin zeigt sich, dass der Gesetzgeber zur Bestimmung der Unlauterkeit auf den Vorsatz des Schuldners abstellt. Dass es dem Schuldner gerade auf die Gläubigerbenachteiligung ankommen muss, kann wieder nur als Benachteiligungsabsicht im technischen Sinne, also eines dolus directus c. aa. 478 S. auch K/ P/ B/ Bartels, § 142 Rn. 145; Klinck, DB 2016, 634, 641; auch Ahrens, ZRP 2016, 5, 6 spricht von einer (systemwidrigen) Resubjektivierung. II. Begriffsbestimmung und Auslegung anhand der Gesetzesbegründung 85 1. Grades, verstanden werden479, da die voluntative Komponente hervorgehoben wird. Auch wenn der Schuldner seinen Gläubigern den Gegenwert von abgestoßenem Betriebsvermögen entziehen will (s. o. F. II. 1. iv.), kommt darin Absicht zum Ausdruck. In der Literatur wird ebenfalls vertreten, dass Unlauterkeit eine Benachteiligungsabsicht erfordere480 oder zumindest dolus eventualis nicht genüge481. Zwar wird vereinzelt vertreten, Unlauterkeit bedeute „bedingter Vorsatz hinsichtlich des mittelbaren Nachteils“482. Da bei Bargeschäften jedoch ohnehin nur eine mittelbare Benachteiligung in Betracht kommt und § 133 InsO bereits Eventualvorsatz fordert, wäre das Unlauterkeitsmerkmal obsolet. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber sich gegen den Terminus der Absicht entschieden hat, spricht nicht dagegen, eine solche zu fordern, da der Begriff der Benachteiligungsabsicht durch die KO vorbelastet ist. Die Absichtsanfechtung der KO, das Pendant zur heutigen Vorsatzanfechtung, forderte nämlich eine Absicht, die jedoch als Eventualvorsatz gehandhabt wurde483. Hätte der Gesetzgeber eine Absicht in den Wortlaut aufgenommen, bestünde deshalb die Gefahr, dass diese Absicht vor dem historischen Hintergrund der Absichtsanfechtung der KO als Eventualvorsatz ausgelegt wird. Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, kann, um zur Unlauterkeit zu gelangen, ein geringerer Vorsatzgrad durch hinzutretende objektive Umstände kompensiert werden, die eine besondere Verwerflichkeit begründen. Objektive Verwerflichkeit als Kriterium Die Unlauterkeit ist jedoch nicht nur anhand subjektiver, sondern auch objektiver Kriterien zu messen484. Dies zeigen insbesondere die bb. 479 So auch Hiebert, ZInsO 2018, 1657, 1659. 480 Ehmann, GWR 2018, 81, 85; HambK, Rogge/ Leptien, § 142 Rn. 20; Huber, ZInsO 2015, 2297, 2300; MüKo, Kirchhof/ Piekenbrock, § 142 Rn. 38; Uhlenbruck/ Borries/ Hirte, § 133 Rn. 146b. 481 K/ P/ B/ Bork, § 133 Rn. 44; Kummer/ B. Schäfer/ Wagner/ Wagner, § 142 Rn. O129e. 482 K/ P/ B/ Bartels, § 142 Rn. 144, 148. 483 Fawzy/ Köchling, ZInsO 2014, 1073, 1074. 484 K/ P/ B/ Bork, § 133 Rn. 44, s. auch K/ P/ B/ Bartels, § 142 Rn. 145 mwN. F. Begriffsbestimmung der Unlauterkeit 86 Begriffe „Umstände“ und „Unwert“ (s. o. F. II. 1. i.), da sie nicht eindeutig subjektiv geprägt sind. Das Abstellen auf den Begriff „Umstände“ legt sogar verstärkt ein objektives Verständnis nahe, da hiermit nach allgemeinem Sprachgebrauch insbesondere Objektives erfasst wird. Der Schuldner handelt nach der Gesetzesbegründung auch unlauter, wenn er in Kenntnis seiner Zahlungsunfähigkeit sein Vermögen verschleudert, ohne dass den Gläubigern dadurch irgendein Nutzen entstehen könnte (s. o. F. II. 1. iii.). Zwar stellt sich die Frage, ob überhaupt ein Bargeschäft vorliegen kann, wenn der Schuldner sein Vermögen verschleudert, da dies mit dem Gleichwertigkeitserfordernis des § 142 InsO in Konflikt zu stehen droht. Jedenfalls bei Ausgaben für flüchtige Luxusgüter, die der Gesetzgeber als Beispielsfall für Vermögensverschleuderungen nennt, können die Leistungen durchaus gleichwertig sein, sodass der Fallgruppe ein Anwendungsbereich bei Bargeschäften zukommt. Auch wenn bei einer Vermögensverschleuderung Eventualvorsatz in der Regel vorliegen wird, handelt der Schuldner hierbei nicht zwingend mit Benachteiligungsabsicht. In dem Verhalten ist allerdings ein besonderer Unwert zu erkennen. Es zeugt von einem besonders rücksichtslosen Verhalten, wenn sich der Schuldner über das Interesse der Gläubiger daran, dass der Schuldner sparsam wirtschaftet und sein Vermögen nicht unnötig schmälert, hinwegsetzt, zumal kein schützenswertes Interesse an dem Erwerb von Luxusgütern in der Krise besteht. Trotz mangelnder Benachteiligungsabsicht geht der Gesetzgeber von Unlauterkeit aus, wenn sich die besondere Verwerflichkeit bereits aus den objektiven Umständen ergibt485 und die Interessen des Schuldners deutlich hinter denen der Gläubiger zurücktreten. Unlauterkeit kann sich mithin auch aus objektiven Umständen ergeben. Vor dem Hintergrund, dass das Anfechtungsrecht einen Interessenausgleich darstellt, ist die Verwerflichkeit gerade anhand der konkreten Interessenlage zu beurteilen. In dem Beispiel, das sich mit dem Abstoßen von Betriebsvermögen (s. o. F. II. 1. iv.) befasst, handelt der Schuldner zwar mit Benachteiligungsabsicht, wenn er den Gläubigern den Gegenwert entziehen 485 So auch Thole, ZIP 2017, 401, 407 mVa HK, Thole, § 142 Rn. 17. II. Begriffsbestimmung und Auslegung anhand der Gesetzesbegründung 87 will. Hinzu kommt aber, dass der Schuldner durch das Abstoßen von betriebsnotwendigem Vermögen dem Ziel der InsO, eine Sanierung zu ermöglichen, entgegenwirkt. Die Absicht, seine Gläubiger zu benachteiligen, und die Gefährdung der Sanierung als verwerfliches Verhalten reihen sich in die obigen Fallgruppen ein. Die Unlauterkeit ist mithin auch anhand wertender Aspekte zu bestimmen486. Der Begriff ist auch offen für Korrekturen, da das Abstoßen von Betriebsvermögen unter den weiteren in der Gesetzesbegründung genannten Voraussetzungen unlauter sein kann, aber nicht muss. Dies deutet darauf hin, dass die Rechtshandlung unter gewissen, jedoch nicht spezifizierten Umständen auch als lauter eingestuft werden kann. Für Unlauterkeit genügt es dem Gesetzgeber nicht, dass der Schuldner die Verlustträchtigkeit der Betriebsfortführung erkennt (s. o. F. II. 1. v.). Das bestätigt die Annahme, dass der Gesetzgeber für Unlauterkeit gerade Benachteiligungsabsicht und nicht Vorsatz in Form von dolus directus 2. Grades genügen lässt – jedenfalls, solange das Geschäft zur Betriebsfortführung erforderlich ist. Nutzt die Schuldnerhandlung dem Unternehmen, ist der Grad an Vorwerfbarkeit nur ein geringer, da hierdurch das Insolvenzziel der Sanierung gefördert wird. Verallgemeinert man dies, ist zu schließen, dass bei geringer an objektiven Anknüpfungspunkten festzumachender Vorwerfbarkeit eine höhere Vorsatzform erforderlich ist, um von Unlauterkeit ausgehen zu können. Umgekehrt gilt, dass bei einem geringeren Vorsatzgrad höhere Anforderungen an die objektiven Anknüpfungspunkte zu stellen sind, um Unlauterkeit zu bejahen. Das Begriffsverständnis der Unlauterkeit stützt sich somit auf zwei Säulen, Subjektivität und objektive Verwerflichkeit. Je schwächer das Kriterium der einen Säule ausgeprägt ist, desto stärker muss das der anderen wiegen, um von Unlauterkeit ausgehen zu können. Eckpunkte der Unlauterkeit Der Gesetzgeber stellt in seinem einleitenden und abschließenden Satz zur Unlauterkeit (s. o. F. II. 1. i. und v.) lediglich Mindestanforderund. 486 Auch Stefanink, ZIP 2019, 1157, 1158 spricht von einer „Wertungsfrage“. F. Begriffsbestimmung der Unlauterkeit 88 gen und steckt dadurch einen Rahmen dafür ab, wann von Unlauterkeit auszugehen ist, während die übrigen Ausführungen als nicht-abschließende Beispielsfälle ausgestaltet sind. Dadurch werden zwar Teilaspekte dessen klar, was sich der Gesetzgeber unter dem Begriff der Unlauterkeit vorstellt. Für Rechtssicherheit ist jedoch mehr erforderlich als Untergrenzen, Beispielsfälle und Negativdefinitionen. Eine so abgrenzungsscharfe Definition, die jeden Fall der Unlauterkeit von der Lauterkeit trennt, ist bei dem wertungsoffenen Begriff der Unlauterkeit auf dem mannigfaltigen Gebiet des Anfechtungsrechts zwar kaum denkbar und auch nicht erstrebenswert. Dennoch sollten dem Begriff weitere Grenzen gesteckt und Konturen verliehen werden. Diese Grenzen lassen sich bei einem systematischen Vergleich etwas enger ziehen. Aus der Systematik des § 142 InsO ergibt sich, dass bei Vorliegen seiner Tatbestandsmerkmale die Unlauterkeit noch nicht ausgeschlossen ist. Auf die Unlauterkeit kommt es überhaupt erst an, wenn die anderen Voraussetzungen vorliegen. Umgekehrt kann das Fehlen eines Tatbestandsmerkmals die Unlauterkeit nicht begründen, da in diesem Fall § 142 InsO bereits daran scheiterte und es auf das Unlauterkeitsmerkmal nicht ankäme. Bei der Auslegung sind die Tatbestandsvoraussetzungen des § 142 InsO also außen vor zu lassen. Ebenso wenig können allein die Tatbestandsvoraussetzungen des § 133 InsO eine Unlauterkeit begründen. Andernfalls wäre die Schuldnerhandlung bei jeder Vorsatzanfechtung unlauter, sodass die Erstreckung des § 142 InsO auf § 133 InsO ins Leere liefe. Die in der Unlauterkeit enthaltene Vorwerfbarkeit muss demnach die bereits im Gläubigerbenachteiligungsvorsatz enthaltene Vorwerfbarkeit übertreffen487. Dies klingt bereits in der Gesetzesbegründung an, wenn der Gesetzgeber festlegt, dass mehr vorausgesetzt wird, als die Vornahme der Rechtshandlung in dem Bewusstsein, nicht alle Gläubiger befriedigen zu können488. Anhand der auf Sittenwidrigkeit abstellenden §§ 138 Abs. 1; 826 BGB kann ein weiterer Eckpunkt der Unlauterkeit ausgemacht werden. Nach § 138 Abs. 1 BGB ist ein gegen die guten Sitten verstoßendes, al- 487 Möhlenkamp, DStR 2017, 987, 990. 488 Ebda. II. Begriffsbestimmung und Auslegung anhand der Gesetzesbegründung 89 so nicht dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden entsprechendes489 Rechtsgeschäft nichtig. Dieses Ausmaß an Vorwerfbarkeit muss die Unlauterkeit nicht zwingend erreichen. Da ein Rechtsgeschäft bei Sittenwidrigkeit bereits nichtig ist – sodass es einer Anfechtung der Rechtshandlung nach den §§ 129 InsO nicht bedarf – muss die mit dem Vorwurf der Unlauterkeit verbundene Handlung bereits unterhalb der Schwelle zur Sittenwidrigkeit liegen490. Auslegung entgegen der Gesetzesbegründung Einige Literaturstimmen befürchten, dass die Gesetzesänderung das Insolvenzanfechtungsrecht dem schwachen Anfechtungsrecht der ehemaligen KO angleiche, wodurch Masse deutlich schwerer zu generieren sei und das „Phänomen der Masselosigkeit“ wiederbelebt würde491. Ein schwaches Anfechtungsrecht führe außerdem zu einem Verlust der Ordnungsfunktion des Insolvenzrechts und unter Umständen zum „Konkurs des Konkurses“492. In diesem Zusammenhang wird der Gesetzgeber besonders stark dafür kritisiert, dass er explizit nicht von Unlauterkeit ausgeht, wenn der Schuldner Geschäfte führt, die zwar allgemein zur Betriebsfortführung erforderlich sind, er aber deren Verlustträchtigkeit erkennt (s. o. F. II. 1. v.)493. Teilweise wird verlangt, sich über die Gesetzesbegründung hinwegzusetzen und in diesem Fall dennoch von Unlauterkeit auszugehen494. III. 489 BGH, ZIP 2019, 1907 Rn. 24; BGH, ZIP 2013, 2466 Rn. 8; BGHZ 10, 228, 232; RGZ, 80, 219, 221; Palandt, Ellengerber, § 138 Rn. 2. 490 Losgelöst vom Unlauterkeitserfordernis zur Formunwirksamkeit Paulus, FS G. Fischer, 445, 449. 491 Pape, ZInsO 2018, 296, 296 f. 492 Pape, ZInsO 2018, 296, 297. 493 BT-Drucks. 18/7054, S. 19. 494 Neuberger, ZInsO 2018, 1242, 1248; Pape, ZInsO 2018, 296, 304; Sämisch/ Deichgräber, ZInsO 2018, 773, 773, 775. F. Begriffsbestimmung der Unlauterkeit 90 Kollision mit § 15a InsO und § 64 GmbHG Bedenken in Bezug auf die Gesetzesbegründung Dem Gesetzgeber wird vorgeworfen, die Gesetzesbegründung führe zu dem widersprüchlichen Ergebnis, dass dasselbe Verhalten (die Fortführung des Geschäftsbetriebs trotz Zahlungsunfähigkeit) einerseits eine Schadensersatzpflicht nach § 64 S. 1 GmbHG und eine Strafbarkeit nach § 15a Abs. 4, 5 InsO, andererseits aber keine Unlauterkeit nach § 142 Abs. 1 InsO begründet495. Mit Blick auf § 64 S. 1 GmbHG sei es „paradox“, trotz Schadensersatzpflicht von Lauterkeit zu sprechen496. Es stelle auch einen Widerspruch dar, wenn § 142 Abs. 1 InsO es einer insolventen Gesellschaft erlaube, weiter am Geschäftsverkehr teilzunehmen, während die Gesellschaft zugleich nach § 15a InsO vom Markt entfernt werden solle497. § 15a InsO diene dem Schutz der „Altgläubiger vor einer weiteren Verringerung der Haftungsmasse“ und dem Schutz der „Neugläubiger vor dem Vertragsschluss mit einer bereits notleidenden Gesellschaft“498. Diesem Zweck widerspreche es, wenn Geschäfte, die erkennbar eine Insolvenzverschleppung darstellen, von der Anfechtung ausgenommen sind499. Könne der Schuldner trotz erkannter Verlustträchtigkeit und Wissen um die zukünftige Insolvenz weiter anfechtungsfeste Verträge schließen, werde der Insolvenzverschleppung Vorschub geleistet500 und in der Folge § 15a InsO „ad absurdum geführt“501. Stellungnahme Widersprüche im Wertungssystem der InsO sind ohne Frage zu vermeiden, um die Ordnungsfunktion des Rechts zu gewährleisten502. 1. a. b. 495 Sämisch/ Deichgräber, ZInsO 2018, 773, 775. 496 Ebda. 497 Neuberger, ZInsO 2018, 1242, 1248. 498 Sämisch/ Deichgräber, ZInsO 2018, 773, 775 mwN. 499 Ebda. 500 Dahl/ Schmitz, NJW 2017, 1505, 1509; vgl. auch Pape, ZInsO 2018, 296, 304; Sämisch/ Deichgräber, ZInsO 2018, 773, 775; Taras, NJW-Spezial 2017, 405, 406. 501 Vgl. Pape, ZInsO 2018, 296, 304; zustimmend Kayser, ZIP 2018, 1153, 1157. 502 Vgl. auch Schoppmeyer, WM 2018, 301, 301 f. III. Auslegung entgegen der Gesetzesbegründung 91 Aus diesem Grund ist der Vorwurf, der Unlauterkeitsbegriff begründe einen Widerspruch zu § 15a Abs. 4 und 5 InsO, der einer Korrektur bedarf, zwar ernst zu nehmen, nach einer genaueren Untersuchung jedoch nicht haltbar. Geringer Raum für Überschneidungen Der Bereich, in dem ein Widerspruch zwischen § 142 InsO und § 15a InsO in Betracht käme, ist schon begrenzt. Ein Bargeschäft im Sinne des § 142 InsO kann durchaus vor Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung geschlossen werden, sodass § 15a Abs. 4, 5 InsO zeitlich bereits nicht neben § 142 InsO anwendbar ist. Der Schuldner muss wegen des gesellschaftsrechtlichen Bezugs503 des § 15a Abs. 4, 5 InsO außerdem eine juristische Person sein. Kein Widerspruch zu § 15a InsO und § 64 S. 1 GmbHG Selbst bei gleichzeitiger Anwendung des § 15a InsO respektive § 64 S. 1 GmbHG neben § 142 InsO können die Normen sinnvoll nebeneinander bestehen. Die Möglichkeit des Schuldners, weiter Bargeschäfte zu tätigen, befreit das Vertretungsorgan des Schuldners nicht von der Antragspflicht und der Strafbewehrtheit deren Verletzung. Da § 15a InsO selber keine Unlauterkeit voraussetzt, wird § 15a InsO schon nicht ad absurdum geführt504. Die Normen gelten vielmehr unabhängig voneinander. Auch wird § 15a InsO nicht unterlaufen. Sinn und Zweck des § 15a Abs. 4, 5 InsO ist die Sicherstellung der (rechtzeitigen) Insolvenzantragstellung nach § 15a Abs. 1–3 InsO505. § 15a Abs. 4, 5 InsO gewährleisten dies durch Druck auf den Antragspflichtigen, indem sie die Antragspflichtverletzung unter Strafe stellen506. Die Antragspflicht bezweckt wiederum einerseits den Schutz der Altgläubiger vor einer Verringerung der Masse und andererseits der Neugläubiger vor einem Vertragsschluss mit einer sich in der Krise befindenden Gesellaa. bb. 503 Ganter, NZI 2018, 585, 587. 504 Ganter, NZI 2018, 585, 587. 505 HK, Ransiek, § 15a Rn. 40; KK, Hess, § 15a Rn. 167. 506 BK, Haas, § 15a Rn. 49. F. Begriffsbestimmung der Unlauterkeit 92 schaft507. Bei weiterem Auftreten des Unternehmens am Markt würde die Masse zu Lasten der Altgläubiger geschmälert werden. Neugläubiger hingegen liefen Gefahr, in Vorleistung zu treten, ohne einen „werthaltigen Gegenanspruch“ gegen die Gesellschaft zu erhalten508. § 15a InsO soll die kriselnde Gesellschaft deshalb grundsätzlich möglichst früh vom Geschäftsverkehr ausschließen509. Weder Alt- noch Neugläubiger werden jedoch durch die Möglichkeit des Schuldners, Bargeschäfte zu tätigen, über die Maßen gefährdet. Die Altgläubiger werden durch das Erfordernis einer gleichwertigen Gegenleistung und die erhöhten Sanierungschancen geschützt. Für potentielle Neugläubiger ergeben sich schon keine Unterschiede, da die Insolvenzantragspflicht und die Strafbarkeit nach § 15a Abs. 4, 5 weiter bestehen, sodass sie ebenso mit wie ohne Bargeschäftsprivileg geschützt werden. Des Weiteren erhalten auch sie eine gleichwertige Gegenleistung und stehen damit nicht schlechter als ohne Vertragsschluss. § 15a InsO intendiert auch nicht zwingend, die Gesellschaft vom Geschäftsverkehr auszuschließen, da das Unternehmen im Idealfall saniert werden soll510. Diesem Ziel hilft das Bargeschäftsprivileg gerade, da die Gesellschaft weiterhin am Markt tätig bleiben kann. Die Kritik trifft auch in Bezug auf § 64 S. 1 GmbHG nicht zu. Von der Ersatzpflicht des § 64 S. 1 GmbHG sind nach § 64 S. 2 GmbHG solche Handlungen ausgenommen, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar sind. Darunter sollen auch fortführungsnotwendige Bargeschäfte fallen, da sie die Sanierungsmöglichkeit erhalten511. Die bei § 64 S. 2 GmbHG erforderliche Notwendigkeit der 507 Graf-Schlicker/ Bremen, § 15a Rn. 1; K/ P/ B/ Steffek, § 15a Rn. 3 mwN; Rattunde/ Smid/ Zeuner/ Burgenger, § 15a Rn. 2; vgl. auch BT-Drucks. 16/6140, S. 55 zu Nr. 3. 508 Ahrens/ Gehrlein/ Ringstmeier/ Kadenbach, § 15a Rn. 1; vgl. auch BGH, ZIP 2010, 2356 Rn. 11. 509 BGH, ZIP 2008, 1596 Rn. 11; Ahrens/ Gehrlein/ Ringstmeier/ Kadenbach, § 15a Rn. 1. 510 Hiebert, ZInsO 2018, 1657, 1660. 511 BGH, WM 2008, 27 Rn. 6; Ganter, NZI 2018, 585, 588; GmbHG, Gehrlein/ Born/ Simon/ Sandhaus, § 64 Rn. 28; auch nach Hiebert, ZInsO 2018, 1657, 1658 unterfallen Bargeschäfte nicht § 64 GmbHG. III. Auslegung entgegen der Gesetzesbegründung 93 Zahlung für den Erhalt konkreter Sanierungschancen512 ist bei verlustträchtigen Bargeschäften durch das Merkmal der Fortführungsnotwendigkeit aus der Gesetzesbegründung und das Gleichwertigkeitserfordernis des § 142 InsO gleichfalls sichergestellt. Insoweit liegt schon kein Wertungswiderspruch vor. Maßgeblich ist für § 64 S. 2 GmbHG auch, ob die Handlung größere Nachteile für die Insolvenzmasse abgewendet hat513 und für die Gläubiger vorteilhaft ist514 und ob auch ein „besonnener vorläufiger Insolvenzverwalter“ sie vorgenommen hätte515, was bei die Sanierungsmöglichkeit erhaltenden Bargeschäften zu bejahen ist. Die Vornahme von Bargeschäften begründet somit nicht per se eine Schadensersatzpflicht nach § 64 S. 1 GmbHG, sodass auch kein Spannungsverhältnis zur Gesetzesbegründung besteht. Im Gegenteil wird durch § 142 InsO eine Wertungsdichotomie mit den Geschäftsführerpflichten, die sich im Umkehrschluss aus § 64 GmbHG ergeben, verhindert. Denn der Geschäftsführer ist verpflichtet, die Geschäfte – auch der insolventen – Gesellschaft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes zu führen. Dieser entspricht es jedoch gerade, bargeschäftliche Handlungen vorzunehmen, welche die Sanierungsmöglichkeit des Unternehmens erhalten. Unabhängigkeit der Vorschriften Auch das Argument, nach § 15a Abs. 4, 5 InsO strafbares Verhalten müsse unlauter im Sinne des § 142 InsO sein, überzeugt nicht. Strafrecht und Zivilrecht verfolgen unterschiedliche Zwecke, sodass die einem Verstoß gegen eine Strafnorm immanente Verwerflichkeit nicht pauschal auf die Bewertung der Wirksamkeit zivilrechtlicher Vorgänge durchschlägt. Schließlich stellt auch die Veräußerung einer Leihgabe eine Unterschlagung dar, die zivilrechtlich dennoch kondiktionsfestes Eigentum beim gutgläubigen Erwerber begründet. Ganz im Gegenteil cc. 512 GmbHG, Rowedder/ Schmidt-Leithoff/ Schmidt-Leithoff/ Baumert § 64 Rn. 38 mwN; vgl. auch GmbHG, Baumbach/ Hueck/ Haas, § 64 Rn. 91; Bork/ C. Schäfer/ Bork, § 64 Rn. 22; GmbHG, Michalski/ Heidinger/ Leible/ J. Schmidt/ Nerlich, § 64 Rn. 22. 513 BGH, WM 2008, 27 Rn. 6; BGH, ZIP 2001, 235, 238. 514 GmbHG, Gehrlein/ Born/ Simon/ Sandhaus, § 64 Rn. 26 mwN; GmbHG, MüKo, Müller, § 64 Rn. 154 mwN. 515 GmbHG, MüKo, Müller, § 64 Rn. 154 mwN. F. Begriffsbestimmung der Unlauterkeit 94 kann trotz strafbarer Insolvenzverschleppung ein Bargeschäft zur Rettung des Unternehmens führen, indem die Sanierungsfähigkeit bewahrt wird, worin sogar eine honorable Gesinnung zum Ausdruck kommt. Dass § 142 InsO und § 15a InsO nichts miteinander zu tun haben und eine Zahlung trotz Insolvenzantragspflicht deshalb nicht zwingend unlauter ist, verrät auch die unterschiedliche systematische Stellung im Gesetz516. An das Bargeschäftsprivileg und § 64 S. 1 GmbHG sind bereits unterschiedliche Voraussetzungen zu stellen, da die Normen unterschiedliche Zwecke verfolgen517. Während § 64 S. 1 GmbHG auf eine Verringerung der Aktivmasse abstellt, schützt § 142 InsO daneben auch vor einer Mehrung der Passivmasse518. Das Bargeschäftsprivileg dient dem Schutz der Bargeschäftspartner in ihrem Vertrauen auf den Erhalt der Leistung, § 64 S. 1 GmbHG schützt hingegen die Gläubigergesamtheit519. Auch soll § 64 S. 1 GmbHG im Gegensatz zu § 142 InsO nicht die Handlungsfähigkeit des Schuldners in der Krise sicherstellen520. Dass ein Anspruch nach § 64 S. 1 GmbHG besteht, ist auch keineswegs paradox, da der Geschäftsführer einerseits und die Parteien des Bargeschäfts, die Gesellschaft und der Gläubiger, andererseits durchaus unterschiedlich behandelt werden können, zumal nur ersteren „im Fall der Insolvenzreife des Schuldners Handlungspflichten“ treffen521. Auch der angeblich über die Gesetzesbegründung hinausgehende Wortlaut des Unlauterkeitsbegriffs kann den gesetzgeberischen Willen nicht überwinden, Unlauterkeit bei fortführungsnotwendigen Geschäften trotz Verlustträchtigkeit abzulehnen. Hierfür spricht auch das Postulat des BGH, dass Sinn und Zweck der Insolvenzanfechtung „mehr unter wirtschaftlichen als formalrechtlichen Gesichtspunkten“ zu betrachten sind522. Dem Ergebnis einer zwingend möglichen Anfechtung bei Insolvenzverschleppung stehen auch die unterschiedlichen Stoßrichtungen 516 Hiebert, ZInsO 2018, 1657, 1658. 517 BGH, ZIP 2017, 1619 Rn. 12; Ganter, NZI 2018, 585, 587 f. 518 BGH, ZIP 2017, 1619 Rn. 13. 519 BGH, ZIP 2017, 1619 Rn. 14. 520 BGH, ZIP 2017, 1619 Rn. 15. 521 Hiebert, ZInsO 2018, 1657, 1661. 522 BGH, WM 1978, 988, 989; BGH, WM 1955, 407, 409. III. Auslegung entgegen der Gesetzesbegründung 95 der Normen entgegen. Die Insolvenzanfechtung bedeutet eine gegen den Leistungsempfänger gerichtete Rückgewährpflicht nach § 143 Abs. 1 S. 1 InsO, von der das Bargeschäftsprivileg eine Ausnahme statuiert. § 15a Abs. 4, 5 InsO hingegen zielt auf eine Sanktionierung des Vertretungsorgans ab. Zwar kann in Verbindung mit § 823 Abs. 2 BGB auch ein Schadensersatzanspruch zu Gunsten der Masse entstehen. Der Anspruch richtet sich jedoch nicht gegen den Leistungsempfänger, sondern gegen das von einer etwaigen Insolvenzanfechtung nicht betroffene Vertretungsorgan des Schuldners. Während die Anfechtung auf Rückerstattung einer der Masse verlustig gegangenen Leistung gerichtet ist, schützt § 15a Abs. 4, 5 InsO die Masse grundsätzlich nur präventiv, vermag jedoch eine einmal eingetretene Masseschmälerung nicht wieder rückgängig zu machen. § 15a InsO soll lediglich sicherstellen, dass der Insolvenzantrag rechtzeitig gestellt wird, nicht aber einen möglichen Leistungsaustausch verhindern523. Unrentable Unternehmen fortzuführen, sanktioniert § 15a InsO gerade nicht524. § 15a InsO richtet sich nicht einmal gegen Vertragspartner einer juristischen Person525. Auf der anderen Seite will § 142 InsO die Handlungsfähigkeit des Schuldners und das Vertrauen des Anfechtungsgegners schützen. Die Ziele der Normen widersprechen sich nicht und können daher durchaus nebeneinander verfolgt werden. Kritik in Bezug auf § 133 InsO Es wird ferner kritisiert, dass die Handhabung der Unlauterkeit unrentable Geschäftsbetriebe aufrechterhalte und so der Gläubigergleichbehandlung und dem Sanierungsziel zuwiderlaufe526. Teilweise wird kritisiert, die Masseschutzfunktion des § 133 InsO werde eingeschränkt, wenn Rechtshandlungen nur bei Unlauterkeit anfechtbar seien527. Dies 2. 523 Hiebert, ZInsO 2018, 1657, 1658. 524 Ganter, NZI 2018, 585, 587. 525 Ebda. 526 Dahl/ Schmitz, NJW 2017, 1505, 1509; Sämisch/ Deichgräber, ZInsO 2018, 773, 774. 527 Vgl. auch Kayser, WM 2013, 293, 296, der allerdings noch zur a. F. argumentiert. F. Begriffsbestimmung der Unlauterkeit 96 überzeugt jedoch nicht, da § 133 InsO die Masse allenfalls mittelbar schützt528. Widerspruchsfreiheit in Bezug auf § 133 Abs. 3 S. 1 InsO Zudem ergebe sich für die Kritiker ein Wertungswiderspruch, wenn man nach § 133 Abs. 3 S. 1 InsO die Kenntnis des Anfechtungsgegners vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz bei Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit vermutet, ohne dies auch bei der Kenntnis der Unlauterkeit zu tun529. Die gesetzliche Vermutung des § 133 Abs. 3 S. 1 InsO nicht auch auf die Kenntnis des Anfechtungsgegners von der Unlauterkeit zu erstrecken, begründet jedoch ebenfalls keinen Widerspruch. Der Benachteiligungsvorsatz und die Unlauterkeit sind zwei unterschiedliche Tatbestandsmerkmale, sodass es nicht widersprüchlich ist, diese selbst und die entsprechende Kenntnis unterschiedlich zu beurteilen530. Würde § 133 Abs. 3 S. 1 InsO das Wissen um die Unlauterkeit ebenfalls vermuten, würde das Merkmal ferner umgangen. Die bewusste Entscheidung des Gesetzgebers, § 133 Abs. 3 S. 1 InsO nicht auf die Kenntnis der Unlauterkeit zu erstrecken, ist zu respektieren531. Sanktionierungsfunktion Auch die Rechtslage bezüglich des Anfechtungsgegners wird teilweise kritisiert. Der Anfechtungsgegner sei schon nicht schutzwürdig, wenn er um die Insolvenzverschleppung seines Vertragspartners weiß, da der Anfechtungsgegner die Schuldnerleistung dann nicht mehr für lauter halten dürfe532. Dem Gesetzgeber wird auch vorgeworfen, dass – auch wenn die antragspflichtigen Organe des Schuldners weiterhin 3. 4. 528 S. nur HK, Thole, § 133 Rn. 3; Schoppmeyer, WM 2018, 353, 354; ausführlich unter F. VIII. 1. b. 529 Sämisch/ Deichgräber, ZInsO 2018, 773, 775. 530 Ganter, NZI 2018, 585, 588. 531 Hiebert, ZInsO 2018, 1657, 1661. 532 Sämisch/ Deichgräber, ZInsO 2018, 773, 775. III. Auslegung entgegen der Gesetzesbegründung 97 wegen verbotener Auszahlungen (nach § 64 GmbHG) in Anspruch genommen werden können und sich wegen Insolvenzverschleppung (nach § 15a InsO) strafbar machen – der Anfechtungsgegner „anfechtungsrechtlich ungeschoren“ bleibe533. Mit den im Unlauterkeitsbegriff enthaltenen Redlichkeitsüberlegungen sei es nicht vereinbar, den Anfechtungsgegner zu bevorzugen, wenn er von strafbarem Verhalten des Schuldners wisse534. Der Begriff „unlauter“ sei synonym zu „regelwidrig“, „illegitim“ oder Ähnlichem zu verstehen und müsse deshalb über die in der Gesetzesbegründung genannten Beispielsfälle hinausgehen535. Das Argument, dass der Gläubiger bei einer Insolvenzverschleppung nicht unsanktioniert bleiben solle536, trifft nicht zu, da eine Beihilfe zur Insolvenzverschleppung von der fehlenden Anfechtbarkeit unberührt bleibt. Jedenfalls kommt dem Insolvenzanfechtungsrecht schon keine grundsätzliche Poenalisierungsfunktion zu. Es stellt vielmehr eine Abwägung der betroffenen und teils widerstreitenden Interessen dar, die je nach Schutzwürdigkeit miteinander in Einklang gebracht werden. Das Zurücktreten einzelner Interessen ist dabei jedoch nicht Ausdruck einer Sanktion – dies kommt vielmehr den Strafnormen zu –, sondern nur Folge der Abwägung. Dieser allenfalls reflexartig sanktionierende Charakter soll beim Bargeschäft jedoch gerade au- ßer Betracht bleiben. UWG Des Weiteren wird auf die §§ 1; 3 Abs. 1 UWG verwiesen, in deren Rahmen sich die Unlauterkeit beziehungsweise Lauterkeit anhand der „anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel“ bemesse537. Ist es dem Schuldner möglich, trotz Insolvenzverschleppung weiter am 5. 533 Pape, ZInsO 2018, 296, 304. 534 Pape, ZInsO 2018, 296, 304; Sämisch/ Deichgräber, ZInsO 2018, 773, 775. 535 Sämisch/ Deichgräber, ZInsO 2018, 773, 775 mVa Duden Online-Wörterbuch. 536 Vgl. oben Pape, ZInsO 2018, 296, 304. 537 Sämisch/ Deichgräber, ZInsO 2018, 773, 775 mVa BT-Drucks. 15/1487, S. 16. F. Begriffsbestimmung der Unlauterkeit 98 Markt teilzunehmen, sei der unverfälschte Wettbewerb und mithin der Anwendungsbereich des UWG betroffen538. Dem ist entgegen zu halten, dass das Insolvenzanfechtungsrecht nicht den unverfälschten Wettbewerb schützen soll. Zudem tangiert die Reform nicht das Regelungsgefüge des UWG, sodass dessen Schutzmechanismen unberührt bleiben und unverändert fortwirken. Eine gewisse Verzahnung ist den einzelnen Teilbereichen der Rechtsordnung zweifelsohne zuzugestehen. Ein Wettbewerbsvorteil durch die Neuregelung des § 142 InsO, der das UWG derart stark berührt, dass er im Rahmen des Unlauterkeitsbegriffs zu berücksichtigen wäre, ist jedoch weder dargelegt noch ersichtlich. Denn die Möglichkeit einer kriselnden Gesellschaft, weiterhin Bargeschäfte vornehmen zu können, vermag den Wettbewerb wohl kaum merklich zu verzerren. Zum einen garantieren dies die Voraussetzungen des Bargeschäfts wie auch das Unlauterkeitserfordernis, das Extremfälle verhindert, und zum anderen die weiterhin eingreifenden Schutzmechanismen des UWG. Missachtung der Gesetzesbegründung Mit Blick auf die dargestellte Kritik fordern Teile der Literatur die Praxis auf, sich über die Gesetzesbegründung hinwegzusetzen und Unlauterkeit auch dann anzunehmen, wenn der Schuldner den Geschäftsbetrieb fortführt, obwohl er erkennt, dass die Betriebsfortführung verlustträchtig ist539. Dadurch werde die „Einheit und Widerspruchsfreiheit der InsO wiederhergestellt“540. Abgesehen davon, dass ein zu korrigierender Widerspruch nicht besteht, ist die vorgeschlagene Lösung, den gesetzgeberischen Willen zu missachten, abzulehnen. Eine politische Entscheidung des Gesetzgebers ist zu respektieren. Der Gesetzgeber möchte sich unter ausdrücklicher Nennung des „Mühlen-Falls“541 gerade der Rechtsprechung entledigen, welche Teile der Literatur durchzusetzen versuchen. 6. 538 Ebda. 539 Neuberger, ZInsO 2018, 1242, 1248; Pape, ZInsO 2018, 296, 304; Sämisch/ Deichgräber, ZInsO 2018, 773, 773, 775. 540 Neuberger, ZInsO 2018, 1242, 1248. 541 BT-Drucks. 18/7054, S. 19. III. Auslegung entgegen der Gesetzesbegründung 99 Da der Gesetzgeber seinen Willen nicht deutlicher hätte ausdrücken können, muss sich die Praxis jedoch an diese Vorgaben halten und die Vorsatzanfechtung in dessen Sinne auslegen542. Eine richterrechtliche „Korrektur“ oder Missachtung des gesetzgeberischen Willens würde mit der in Art. 20 Abs. 3 GG verankerten Bindung der Rechtsprechung an Gesetz und Recht in Konflikt stehen543 und käme einem Verstoß gegen das Gewaltenteilungsprinzip gleich544. Die Judikative, die allein zur Rechtsanwendung berufen ist und eben keine „normsetzende Instanz“ darstellt, darf zwar gesetzliche Unstimmigkeiten korrigieren, sich jedoch nicht über den hier eindeutigen Willen des Gesetzgebers hinwegsetzen545, da sie nicht dieselbe demokratische Legitimation wie die Exekutive besitzt546. Der Ansatz, sich über die Gesetzesbegründung hinwegzusetzen, kommt mithin aus Rechtsstaatlichkeitsüberlegungen a priori nicht in Frage. Der Literatur bleibt bei rechtpolitischer Meinungsverschiedenheit nur die Möglichkeit, im Rahmen des rechtspolitischen Diskurses auf den Gesetzgeber einzuwirken und so die Gesetzesänderungen rückgängig zu machen. In den Aufgabenbereich der Rechtsprechung fällt dies jedoch keinesfalls547. Zwischenergebnis Der Ansatz, sich über die Gesetzesbegründung hinwegzusetzen und Unlauterkeit auch dann anzunehmen, wenn der Schuldner die Verlustträchtigkeit der Geschäftsfortführung erkennt, ist abzulehnen. Weder besteht der behauptete Widerspruch zur Insolvenzverschleppung noch ist der geforderte Lösungsweg vertretbar. 7. 542 Borsch/ Matzen, ZInsO 2018, 2685, 2691; Ganter, NZI 2018, 585, 587. 543 Ganter, NZI 2018, 585, 588; Ganter, NZI 2019, 481, 489; Hiebert, ZInsO 2018, 1657, 1660; vgl. auch BVerfG, NJW 1993, 996, 997. 544 Vgl. auch Ganter, NZI 2018, 585, 586. 545 BVerfG, ZIP 2012, 911 Rn. 56; BVerfG, ZIP 2010, 1711 Rn. 64; Foerste, ZInsO 2013, 897, 902; Ganter, NZI 2018, 585, 585. 546 Ganter, NZI 2018, 961, 961 mwN. 547 Ganter, NZI 2018, 585, 587; Ganter, NZI 2018, 961, 968. F. Begriffsbestimmung der Unlauterkeit 100 Anlehnung an andere Normen und Gesetze Der Begriff der Unlauterkeit findet sich neben § 142 InsO sowohl an weiteren Stellen in der InsO als auch in ganz anderen Gesetzen. Da im Rahmen der Auslegung die Schutzrichtung der Norm maßgeblich ist, die den Begriff verwendet548, ist eine Übertragbarkeit jedoch eher fraglich. Unlauterkeit in der InsO Gemäß § 250 Nr. 2 InsO ist die Bestätigung eines Insolvenzplans von Amts wegen zu versagen, wenn die Annahme des Plans unlauter, insbesondere durch Begünstigung eines Beteiligten, herbeigeführt worden ist. Die Verwendung des gleichen Begriffs in demselben Gesetz spricht zunächst zwar für ein übereinstimmendes Begriffsverständnis in § 250 Nr. 2 InsO und § 142 Abs. 1 InsO. Die Normen stehen jedoch in unterschiedlichem Kontext – einerseits dem Insolvenzanfechtungsrecht und andererseits der Bestätigung von Insolvenzplänen. Vor diesem Hintergrund kann der Begriff nicht pauschal auf eine andere Norm übertragen werden, da den Normen unterschiedliche Regelungszusammenhänge und Zielsetzungen zugrunde liegen, sodass auch das Begriffsverständnis differiert. Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass die Begriffe Gemeinsamkeiten aufweisen und sich (teilweise) überschneiden. Inwieweit dies tatsächlich der Fall ist, kann jedoch erst nach einer umfassenden Analyse des Begriffs in § 142 Abs. 1 InsO festgestellt werden. In der Literatur wird die Annahme des Plans teilweise bei einem Verstoß gegen Treu und Glauben als unlauter angesehen549. Auch wird darauf abgestellt, ob die Zustimmung durch vorwerfbares, manipulatives Verhalten, wie beispielsweise Täuschung oder Drohung erlangt wurde550. Auf diese Kriterien ist jedenfalls nicht abzustellen. IV. 1. 548 Kirchhof, FS G. Fischer, 285, 291. 549 Braun/ Braun/ Frank, § 250 Rn. 8; HambK, Thies, § 250 Rn. 11. 550 HambK, Thies, § 250 Rn. 13. IV. Anlehnung an andere Normen und Gesetze 101 Auf Treu und Glauben kann es im Rahmen der Unlauterkeit nicht ankommen. Das hierfür maßgebliche Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden ist bei § 133 InsO regelmäßig schon bei Vorliegen von dessen Voraussetzungen verletzt, wenn der Schuldner mit dem Vorsatz handelt, seine Gläubiger zu benachteiligen und der Vertragspartner hiervon weiß. Da Unlauterkeit jedoch über das dem § 133 InsO immanente Maß an Vorwerfbarkeit hinausgehen muss, muss Unlauterkeit auch über den § 133 InsO immanenten Verstoß gegen Treu und Glauben hinausgehen. Darüber hinaus ist diese Formel zu unbestimmt, um Rechtssicherheit schaffen zu können, und würde lediglich einen unbestimmten Rechtsbegriff durch einen anderen ersetzen. Ein Verhalten wie Täuschung oder Drohung kann die Unlauterkeit zwar gegebenenfalls begründen, jedoch keineswegs Erfordernis hierfür sein, da der Anwendungsbereich der Anfechtung andernfalls marginalisiert würde. Denn die Gläubigermehrheit ist an den Rechtshandlungen des Schuldners mit einzelnen Gläubigern in der Regel unbeteiligt, während der Anfechtungsgegner in Kenntnis des Benachteiligungsvorsatzes handeln muss, sodass jedenfalls eine Täuschung ausscheidet. Unlauterkeit in anderen Gesetzen Außerhalb der InsO findet sich der Begriff der Unlauterkeit insbesondere an verschiedenen Stellen im UWG wieder. Es wird vertreten, dass der Begriff der Unlauterkeit in §§ 3; 4 UWG keine Gemeinsamkeiten mit dem des Insolvenzanfechtungsrechts aufweise551 und jedenfalls ein „unreflektierter Rückgriff “ auf das Begriffsverständnis im UWG ausgeschlossen sei552. Hierfür spricht, dass das UWG und die InsO unterschiedliche Zielrichtungen verfolgen und unterschiedliche Rechtsfolgen setzen, sodass auch bei gleicher Begrifflichkeit nicht zwingend eine inhaltliche Übereinstimmung vorliegen muss. Gemäß seines § 1 dient das UWG dem Schutz unter anderem der Mitbewerber vor unlauteren geschäftlichen Handlungen und des Allgemeininteresses an einem unverfälsch- 2. 551 Tolani, ZIP 2018, 1997, 2001. 552 Hiebert, ZInsO 2018, 1657, 1658. F. Begriffsbestimmung der Unlauterkeit 102 ten Wettbewerb. Da auch § 133 InsO, dessen Anwendung auch bei Bargeschäften die Unlauterkeit erst wieder ermöglicht, die Chancengleichheit der Gläubiger schützt (s. u.), ist eine gewisse Ähnlichkeit gegeben. Es besteht jedoch ein wesentlicher Unterschied in der Rechtsfolge für das unlautere Geschäft. Während das UWG insbesondere einen Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch in § 8 UWG sowie einen Schadensersatzanspruch in § 9 UWG vorsieht, den Bestand des Geschäfts also nicht berührt, ist Rechtsfolge der Insolvenzanfechtung nach § 143 InsO eine Rückgewährpflicht. Die Unlauterkeit in der InsO hat deutlich weitreichendere Folgen, da bei ihr das Bestehen des Leistungsaustausches nicht wie im UWG mit Sanktionen geduldet, sondern rückgängig gemacht wird. Deshalb kann nicht auf den weniger folgenreichen Begriff des UWG zurückgegriffen werden. In § 299 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Nr. 1 StGB ist ebenfalls von einer unlauteren Bevorzugung im Wettbewerb die Rede. Die Norm schützt vordergründig den freien Wettbewerb553. Es kann jedoch auch nicht auf § 299 StGB zurückgegriffen werden, da der Tatbestand als Strafnorm – anders als das Anfechtungsrecht – sanktionieren und präventiv ein Verhalten steuern will. Rückgriff auf den Unlauterkeitsbegriff der Rechtsprechung zur KO Der Begriff der Unlauterkeit ist dem Insolvenzanfechtungsrecht keinesfalls fremd, da der BGH554 bereits im Rahmen des § 31 Nr. 1 KO bei kongruenten Deckungen ein unlauteres Handeln für die Annahme einer Benachteiligungsabsicht forderte555. Diese Rechtsprechung führte der BGH nach Ablösung der KO bei § 133 InsO jedoch nicht fort und verwarf das Erfordernis der Unlauterkeit556 mit der Begründung, dass § 31 Nr. 1 KO eine Benachteiligungsabsicht, § 133 Abs. 1 S. 1 InsO V. 553 Vgl. StGB, T. Fischer, Vor. § 298 Rn. 6, § 299 Rn. 2. 554 Vgl. BGH, ZIP 1993, 521, 522; BGH, ZIP 1993, 208, 210; BGH, ZIP 1993, 276, 279; BGH, ZIP 1991, 807, 809; BGH, WM 1969, 1079, 1080; und auch schon BGHZ 12, 232, 238 zu § 3 AnfG. 555 Hacker, NZI 2015, 873, 876; Heil/ C. Schmidt, ZIP 2018, 714, 718. 556 Vgl. BGH, ZIP 2008, 1291 Rn. 20; BGH, ZIP 2008, 420 Rn. 18; BGH, ZIP 2004, 1512, 1513; BGH, ZIP 2003, 1799, 1800. V. Rückgriff auf den Unlauterkeitsbegriff der Rechtsprechung zur KO 103 hingegen nur Benachteiligungsvorsatz fordere557. Da es auch im Rahmen des § 31 Nr. 1 KO nicht auf Absicht im technischen Sinne ankam, sondern bereits Eventualvorsatz als ausreichend angesehen wurde558, überzeugt diese Argumentation jedoch nicht559. Zudem intendierte der Gesetzgeber bei Einführung der InsO gerade keine Änderung der bis dato geltenden Rechtslage560. Die gesetzliche Wiedereinführung des Unlauterkeitsbegriffs in das Insolvenzanfechtungsrecht wirft die Frage auf, ob auf den alten Unlauterkeitsbegriff rekurriert werden kann. Allein die Aufgabe der Rechtsprechung durch den BGH spricht noch nicht hiergegen, da die Aufgabe dieser Rechtsprechung gegebenenfalls sogar Grund für die Gesetzesänderung sein kann, wenn der Gesetzgeber die alte Rechtslage fortgesetzt sehen will. Der Unlauterkeitsbegriff der Rechtsprechung Die Rechtsprechung stellte im Rahmen des Unlauterkeitsmerkmals zunächst mitunter auf ein kollusives Zusammenwirken von Schuldner und Gläubiger ab561. Orientiert man sich an der Gesetzesbegründung, wird man Unlauterkeit im Rahmen des § 142 Abs. 1 InsO bei Kollusion wohl wegen der deutlichen Verwerflichkeit und des Vorsatzgrades bejahen müssen562. Erforderlich ist das aber nicht563, da sich die Unlauterkeit dem Gesetzestext nach allein auf das Schuldnerverhalten bezieht, während das Gläubigerverhalten erst im Rahmen der Kenntnis von der Unlauterkeit relevant wird. 1. 557 BGH, ZIP 2003, 1799, 1800. 558 Vgl. BGH, ZIP 1999, 406, 408; BGH, ZIP 1994, 40, 44; BGH, ZIP 1993, 512, 522; BGH, ZIP 1991, 807, 808; Kilger/ K. Schmidt, § 31 KO S. 187; vgl. auch KO Jaeger/ Henckel, § 31 Rn. 9 f. 559 Foerste, ZInsO 2013, 897, 897. 560 BT-Drucks. 12/2443, S. 160 zu § 148. 561 Fawzy/ Köchling, ZInsO 2014, 1073, 1081 mVa BGHZ 12, 232, 238; BGHZ 121, 179, 185. 562 Unabhängig von Verwerflichkeit oder Subjektivität auch Stefanink, ZIP 2019, 1157, 1161. 563 Vgl. auch Kummer/ B. Schäfer/ Wagner/ Wagner, § 142 Rn. O129e. F. Begriffsbestimmung der Unlauterkeit 104 Später nahm der BGH bei § 31 Nr. 1 KO unlauteres Handeln an, wenn es dem Schuldner „weniger auf die Erfüllung einer Pflicht als auf die Vereitelung der Ansprüche der anderen Gläubiger“ ankam564. Vice versa lag keine Unlauterkeit vor, wenn es dem Schuldner „mehr auf die Erfüllung seiner Vertragspflichten als die Schädigung anderer Gläubiger“ ankam565. Unlauterkeit schied auch dann aus, wenn der Schuldner seine Gläubiger anteilig befriedigen wollte566 oder einen näher definierten Sanierungsversuch unternahm567. Maßgeblich war demnach die Motivation des Schuldners für seine Rechtshandlung568. Übertragbarkeit Ein Rückgriff auf den Unlauterkeitsbegriff der Rechtsprechung zur KO kommt in Betracht, wenn dem Unlauterkeitsbegriff in § 142 Abs. 1 InsO zumindest ein sehr ähnlicher Regelungszweck und -mechanismus zugrunde liegen oder der Wille des Gesetzgebers erkennbar ist, den früheren Begriff wiederzuerwecken. Grund für das Unlauterkeitserfordernis in der KO Der Grund für die Entwicklung des Unlauterkeitserfordernisses im Rahmen des § 31 Nr. 1 KO war, dass der BGH bei kongruenten Leistungen des Schuldners erhöhte Anforderungen an den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz stellen wollte569. Dies begründete der BGH damit, dass ein Schuldner, der in Kenntnis seiner Überschuldung lediglich leistet, was er zu leisten verpflichtet und der Gläubiger zu fordern berechtigt ist, in der Regel lediglich seine Verbindlichkeiten erfüllen wolle und folglich nicht mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz handele570. Allein das aus der Kenntnis der Überschuldung resultierende Be- 2. a. 564 BGH, WM 1969, 1079, 1079; BGH, ZIP 1993, 521, 522; ohne den Begriff der Unlauterkeit zu verwenden auch BGH, ZIP 1984, 572, 579 f. 565 BGH, ZIP 1991, 807, 809. 566 BGH, ZIP 1993, 208, 210 zu § 3 AnfG. 567 BGH, ZIP 1993, 276, 279. 568 K/ P/ B/ Bartels, § 142 Rn. 142. 569 BGH, ZIP 1991, 807, 809. 570 BGH, ZIP 1991, 807, 809; KO, Jaeger/ Henckel, § 31 Rn. 11. V. Rückgriff auf den Unlauterkeitsbegriff der Rechtsprechung zur KO 105 wusstsein des Schuldners, andere Gläubiger zu benachteiligen, genügte dem BGH deshalb noch nicht, um den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz zu begründen571. Durch das Unlauterkeitserfordernis wurden die Anforderungen an den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz erhöht und somit sichergestellt, dass eine Anfechtung nicht vorschnell bejaht wird. Vergleichbarkeit mit der Unlauterkeit in § 142 Abs. 1 InsO Ziel der Reform des § 142 InsO ist ebenfalls, die Anfechtungsfestigkeit kongruenter Deckungen im Bereich der Vorsatzanfechtung zu stärken572. Der Gesetzgeber will explizit die Rechtsprechung durch § 142 InsO einschränken573. Zudem verweist er in der Gesetzesbegründung zu § 142 Abs. 1 InsO n. F. unter der Überschrift „Zielsetzung und Notwendigkeit der Regelung“ auf die infolge höchstrichterlicher Rechtsprechung herabgesetzten Anforderungen an den Nachweis des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes574 und das Positionspapier des BDI und des ZDH575, in welchem, wie gezeigt, die Beweisführung in Bezug auf den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz kritisiert wird. Beide Unlauterkeitsbegriffe sind insofern vergleichbar, als sie einer zu laxen Beweisführung im Rahmen der Vorsatzanfechtung und deren unterstellt vorschnellen Anwendung entgegenwirken sollen, indem erhöhte Anforderungen an den Benachteiligungsvorsatz geschaffen werden. Die Gesetzesbegründung fordert das Hinzutreten gewichtiger Umstände576, während die Rechtsprechung ebenso auf Umstände abstellte, „die einen eigenständigen Unwert haben“577. Die Gesetzesbegründung578 fordert darüber hinaus ebenso wie die alte Rechtsprechung579, dass es dem Schuldner auf die Schädigung der Gläubiger angekommen sein muss580. b. 571 KO, Jaeger/ Henckel, § 31 Rn. 11. 572 Thole 2017, 401, 407; Tolani, ZIP 2018, 1997, 2000. 573 BT-Drucks. 18/7054, S. 13. 574 Vgl. BT-Drucks. 18/7054, S. 10. 575 Vgl. BT-Drucks. 18/7054, S. 10. 576 BT-Drucks. 18/7054, S. 19. 577 Tolani, ZIP 2018, 1997, 2001 mVa Foerste, NZI 2006, 6, 8. 578 BT-Drucks. 18/7054, S. 19. 579 BGH, ZIP 1991, 807, 809. 580 Braun/ Riggert § 142 Rn. 23; Tolani, ZIP 2018, 1997, 2001. F. Begriffsbestimmung der Unlauterkeit 106 Für eine Vergleichbarkeit spricht auch, dass die Begriffe der Unlauterkeit und Gläubigerbenachteiligungsabsicht bei § 31 Nr. 1 KO „wechselseitig zur Abgrenzung zwischen den Interessen der Insolvenzmasse und denen der Anfechtungsgegner eingesetzt wurden“581. Auch der in § 142 Abs. 1 InsO eingeführte Unlauterkeitsbegriff schafft einen neuen Interessenausgleich und soll die Interessen der Anfechtungsgegner stärken, indem er Vorsatzanfechtung bei Bargeschäften beschränkt. Die Tatsache, dass der alte Unlauterkeitsbegriff uneingeschränkt für kongruente Deckungen jeder Art galt, während der neue lediglich bei – nach hier vertretener Ansicht allerdings auch inkongruenten – Bargeschäften Anwendung findet, hindert nicht die Anwendbarkeit der Rechtsprechung zu § 31 Nr. 1 KO auf den heutigen Unlauterkeitsbegriff. Denn die Unlauterkeit bewegt sich sowohl in der KO als auch der InsO auf subjektiver Ebene, während die Differenzierung zwischen Bargeschäft und Kreditgeschäft eine objektive Frage darstellt. Der Begriff der Unlauterkeit selber bleibt deshalb von der Frage unberührt, ob er auch für Kreditgeschäfte gilt. Wille des Gesetzgebers und zusammenfassende Bewertung Unabhängig von der dogmatischen Begründung für eine Übertragbarkeit bezieht sich der Gesetzgeber mit dem Unlauterkeitsbegriff auf die Rechtsprechung des BGH zur Absichtsanfechtung nach § 31 KO, sodass auf die Formeln des BGH zu rekurrieren ist. Auch in der Fachöffentlichkeit wird davon ausgegangen, dass dies der Fall sei582 und auf die Rechtsprechung zurückgegriffen werden könne583. Bereits die Wahl des in der Praxis bekannten Unlauterkeitsbegriffs lässt beinahe keinen anderen Schluss zu, als dass die Rechtsprechung zum früheren Unlauterkeitsbegriff anzuwenden ist, zumal die jüngeren Entwicklungen der Rechtsprechung rückgängig gemacht werden sollen. c. 581 Fawzy/ Köchling, ZInsO 2014, 1073, 1081 f. mVa Kirchhof, FS G. Fischer, 285, 285 ff. 582 Bressler, NZG 2018, 321, 326; Haarmeyer/ Huber/ Schmittmann/ van Rossum, § 142 Rn. 46; Heil/ C. Schmidt, ZIP 2018, 714, 718; MüKo, Kirchhof/ Piekenbrock, § 142 Rn. 37; s. auch Braun/ Riggert, § 142 Rn. 23; die Gegenäußerung der Bundesregierung, in BT-Drucks. 18/7054, S. 32. 583 Kummer/ B. Schäfer/ Wagner/ Wagner, § 142 Rn. O129d; Tolani, ZIP 2018, 1997, 2000. V. Rückgriff auf den Unlauterkeitsbegriff der Rechtsprechung zur KO 107 Zur Umkehrung der neueren Entwicklungen ist ein ergänzender Rückgriff auf die alten Rechtspraktiken ein probates Mittel. Der Rückgriff auf die ausführliche Rechtsprechung zur KO führt zu einem höheren Maß an Rechtssicherheit, als wenn der Begriff komplett neu ausgelegt wird, da eine „rechtstheoretische Debatte“ die Einschränkung der Anfechtungspraxis behindern würde584. Die Praxis muss so nicht auf die Bildung einer gefestigten Rechtsprechung warten. Da der Gesetzgeber bereits gewisse Voraussetzungen geschaffen hat, kommt jedoch lediglich ein ergänzender Rückgriff auf den früheren Begriff in Betracht und dies auch nur, soweit selbiger nicht den Ausführungen des Gesetzgebers zu § 142 InsO entgegensteht. Zieht man den Unlauterkeitsbegriff der Rechtsprechung heran, ist Unlauterkeit in der Regel abzulehnen, wenn der Schuldner vorrangig zur Pflichterfüllung handelt und ein Schädigungsvorsatz in den Hintergrund tritt585; vice versa handelt der Schuldner regelmäßig unlauter, wenn sein Handeln von einem Schädigungsvorsatz dominiert wird. Zwischenergebnis Eine Anlehnung an den Unlauterkeitsbegriff der Rechtsprechung entspricht wohl dem Willen des Gesetzgebers. Doch selbst wenn dies nicht die Intention des Gesetzgebers war, ist der Rückgriff dennoch möglich, da die Begriffe dasselbe Ziel verfolgen, eine Einschränkung der Vorsatzanfechtung, auf dieselbe Weise, nämlich durch Einschränkung auf subjektiver Seite. Ferner stellt der Unlauterkeitsbegriff der KO im Einklang mit der Gesetzesbegründung zu § 142 InsO n. F. auch auf Subjektivität und Verwerflichkeit ab. Die zu § 31 Nr. 1 KO entwickelten (Un-) Lauterkeitskriterien sind dem Fallgruppenkatalog der Gesetzesbegründung zu § 142 Abs. 1 InsO hinzuzufügen. In Anlehnung an die einstige Rechtsprechung ist damit nicht von Unlauterkeit auszugehen, wenn der durch das Geschäft erzielte Wert der Gläubigergesamtheit zukommen und diese anteilig befriedigen soll586. Ebenso 3. 584 So Fawzy/ Köchling, ZInsO 2014, 1073, 1081, 1082 zur Einführung eines Unlauterkeitsmerkmals bei § 133 InsO in BT-Drucks 618/05. 585 Braun/ Riggert § 142 Rn. 23; Tolani, ZIP 2018, 1997, 2001. 586 Bressler, NZG 2018, 321, 326. F. Begriffsbestimmung der Unlauterkeit 108 handelt der Schuldner nicht unlauter, wenn er die Erfüllung seiner Pflichten in den Vordergrund stellt und eine Schädigung der Gläubiger dahinter zurücktritt587. Anlehnung an die bargeschäftsähnliche Lage Vor der Reform war das Bargeschäftsprivileg nicht auf § 133 InsO anwendbar; allerdings sprach eine bargeschäftsähnliche Lage gegen den für die Vorsatzanfechtung nötigen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz (und die Kenntnis davon). Seit der Reform schließt das Bargeschäftsprivileg eine Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO außer bei Unlauterkeit selber aus. Dabei geht die Gesetzesbegründung zur Ausdehnung des § 142 InsO auf § 133 InsO explizit auf die Rechtsprechung zur bargeschäftsähnlichen Lage ein und stellt im Rahmen der Unlauterkeitsbestimmung auf die Fortführung des Unternehmens ab588. Eben dies war auch nach der Rechtsprechung zur bargeschäftsähnlichen Lage im „Mühlen-Fall“589 maßgeblich. Da unter anderem die unklaren Voraussetzungen der bargeschäftsähnlichen Lage der Grund für die Ausweitung des Bargeschäftsprivilegs auf § 133 InsO waren, liegt die Vermutung nahe, dass das „neue“ Bargeschäftsprivileg die bargeschäftsähnliche Lage umfasst. Vor diesem Hintergrund drängt sich die Frage auf, ob die bargeschäftsähnliche Lage zur Auslegung des neuen § 142 Abs. 1 InsO und damit insbesondere des Unlauterkeitsbegriffs herangezogen werden kann. Außerdem stellt sich die Frage, ob die Rechtsprechung zur bargeschäftsähnlichen Lage außerhalb des Anwendungsbereichs des § 142 InsO weiterhin anwendbar bleibt. VI. 587 Ebda. 588 Vgl. BT-Drucks. 18/7054 S. 11, 19. 589 BGH, ZIP 2015, 585 Rn. 25. VI. Anlehnung an die bargeschäftsähnliche Lage 109 Bargeschäft versus bargeschäftsähnliche Lage Um die Frage beantworten zu können, ob die Grundsätze der bargeschäftsähnlichen Lage die Unlauterkeit mitbestimmen, ist zu prüfen, inwiefern die Institute vergleichbar sind. Genese und Voraussetzungen der Institute Rekapitulierend ist festzuhalten, dass die Unanfechtbarkeit von Bargeschäften bereits anerkannt war, bevor das Bargeschäftsprivileg in der InsO gesetzlich verankert wurde590. Das Bargeschäftsprivileg soll insbesondere die Handlungsfähigkeit des Schuldners bewahren und setzt (nun nach § 142 InsO) einen tatsächlichen, unmittelbaren Austausch von gleichwertigen Leistungen voraus, wobei Leistung und Gegenleistung miteinander verknüpft sein müssen. Die bargeschäftsähnliche Lage sei, so Foerste, eine richterrechtliche Rechtsfortbildung des Bargeschäftsprivilegs591 und ein „Notnagel“ des BGH im Sinne einer zurückrudernden Reaktion auf die eigene Ausweitung des Anfechtungsrechts592. Für Ganter wird das dem Institut jedoch nicht gerecht, weil der BGH593 die bargeschäftsähnliche Lage schon zur KO – also vor der von Foerste angeführten Ausweitung in den Jahren 2003/2006 – in ihren Anfängen entwickelt habe594. Dem hält Foerste wiederum entgegen, die Anfechtungsfreiheit sei in dem von Ganter angeführten Fall insbesondere mit einer älteren Formel des BGH begründet worden, die noch keinen zeitlichen Begrenzungen unterlegen habe595. Dass nach Foerste in dem beiderseits zitierten Urteil noch auf die ältere Formel abgestellt wird, bedeutet nicht, dass sich in dem Urteil nicht der Ursprung der bargeschäftsähnlichen Lage finden ließe. Unabhängig davon, wie weit die Ursprünge der bargeschäftsähn- 1. a. 590 Ganter, ZIP 2019, 1141, 1149; F. v. Wiedersperg, S. 98; vgl. BGH, ZIP 1980, 518, 519; BGH, WM 1978, 133, 135; RGZ 136, 152, 158 f.; RGZ, 100, 62, 64. 591 Foerste, ZInsO 2018, 1034, 1036. 592 Foerste, ZInsO 2018, 1034, 1035; vgl. auch Foerste, ZInsO 2019, 1778, 1778 f.; Foerste, ZInsO 2015, 832, 832; Willemsen/ Kühn, BB 2015, 1474, 1478 sprechen von einem „Korrektiv“. 593 Vgl. BGH, ZIP 1997, 1551, 1553. 594 Ganter, ZIP 2019, 1141, 1149. 595 Foerste, ZInsO 2019, 1778, 1779. F. Begriffsbestimmung der Unlauterkeit 110 lichen Lage zurückreichen, hat der BGH jedenfalls mit der Zeit verstärkt auf die bargeschäftsähnliche Lage mit dem Ziel zurückgegriffen, die Anwendung der Vorsatzanfechtung neben der Kongruenzanfechtung bei Bargeschäften zu begrenzen. Den Begriff der bargeschäftsähnlichen Lage prägte Kayser596. Sie liegt, wie bereits dargestellt, vor, wenn der Schuldner für eine kongruente Zug-um-Zug-Leistung eine Gegenleistung erhält, die zur Fortführung seines eigenen Unternehmens unentbehrlich ist und den Gläubigern im Allgemeinen nützt597. Im „Mühlen-Fall“ stellte der BGH später das Ausschlusskriterium auf, dass der Schuldner nicht gewusst haben darf, dass er fortlaufend unrentabel arbeitet598. Synopse Leistung und Gegenleistung Die beiden Institute haben gemein, dass sie einen Leistungsaustausch voraussetzen, also eine Gegenleistung erfolgen muss. Während der BGH für eine bargeschäftsähnliche Lage Kongruenz fordert, ist ein Bargeschäft – zumindest nach hier vertretener Ansicht – auch bei Inkongruenz möglich. Zeitaspekt Ein Bargeschäft liegt vor, wenn die Gegenleistung unmittelbar auf die Leistung des Schuldners erfolgt. Heute genügt hierfür eine gewisse zeitliche Nähe, die sich nach der Verkehrsanschauung in Bezug auf das konkrete Geschäft beurteilt und nicht die Grenze zum Kreditgeschäft überschreitet599. Die bargeschäftsähnliche Lage entwickelte sich stark in Bezug auf ihre zeitliche Komponente600. Während der BGH zunächst noch einen b. aa. bb. 596 Foerste, WM 2014, 1112, 1113; Ganter, ZIP 2019, 1141, 1150 jeweils mVa Kayser, WM 2013, 293, 298. 597 BGH, ZIP 2017, 1232 Rn. 7; BGH, ZIP 2016, 2423 Rn. 31; BGH, ZIP 2014, 1491 Rn. 44; BGH, ZIP 1997, 1551, 1553. 598 BGH, ZIP 2015, 585 Rn. 25. 599 Vgl. unter C. IV. 600 Ganter, ZIP 2019, 1141, 1150. VI. Anlehnung an die bargeschäftsähnliche Lage 111 unmittelbaren bezie-hungsweise engen zeitlichen Zusammenhang genügen ließ601, forderte er später einen Leistungsaustausch Zug-um- Zug602. Demnach muss mit Annahme der Gegenleistung die eigene Leistung angeboten werden, vgl. § 298 BGB603. Teilweise wird darauf hingewiesen, dass die Voraussetzungen der bargeschäftsähnlichen Lage so weit ausgelegt würden, dass sie letztendlich denen des Bargeschäfts entsprächen604. Tatsächlich hat der BGH in dem Urteil, auf das sich der Hinweis zur weiten Auslegung bezieht, eine bargeschäftsähnliche Lage trotz des vorher aufgestellten Zug-um-Zug-Erfordernisses bei einem Zeitraum von 30 Tagen angenommen und hierbei auf seine vorherige Feststellung eines Bargeschäfts verwiesen605. Ob der BGH die zeitlichen Voraussetzungen der bargeschäftsähnlichen Lage auch au- ßerhalb von Lohnzahlungen weit auslegt und mit Verweis auf die des Bargeschäfts bejaht, kann damit jedoch nicht belegt werden. Für eine Vergleichbarkeit genügt die Feststellung, dass die bargeschäftsähnliche Lage jedenfalls keine laxeren Anforderungen als § 142 InsO an den zeitlichen Zusammenhang stellt. Ökonomischer Aspekt In wirtschaftlicher Hinsicht ist die bargeschäftsähnliche Lage enger gefasst. Bei einem Bargeschäft müssen die Leistungen lediglich gleichwertig sein. Auch die bargeschäftsähnliche Lage fordert Gleichwertigkeit, da ein dem Bargeschäft ähnlicher Leistungsaustausch stattfinden muss606. Darüber hinaus muss die Gegenleistung jedoch unentbehrlich zur Unternehmensfortführung sein, den Gläubigern im Allgemeinen nutzen, und zudem darf der Schuldner nicht fortlaufend unrentabel cc. 601 BGH, ZIP 2014, 1595 Rn. 29; BGH, Urt. v. 24.09.2009 – IX ZR 178/07 Rn. 4, juris; BGH, ZIP 1997, 1551, 1553. 602 BGH, ZIP 2016, 2423 Rn. 31; BGH, ZIP 2015, 585 Rn. 22; BGH, ZIP 2014, 1491 Rn. 44; BGH, ZIP 2014, 1887 Rn. 24; eine Darstellung der Entwicklung findet sich auch in Ganter, ZIP 2019, 1141, 1149 f. 603 S. auch BGB, MüKo, Ernst, § 298 Rn. 2; Palandt, Grüneberg, § 298 Rn. 2. 604 Pickartz, S. 172 f., 168 mVa BGHZ 202, 59, 74. 605 BGH, ZIP 2014, 1491 Rn. 44. 606 BGH, ZIP 2018, 2124 Rn. 3; BGH, ZIP 2017, 1232 Rn. 7; BGH, ZIP 2016, 2423 Rn. 31; BGH, ZIP 2015, 585 Rn. 22; BGH, ZIP 2014, 1595 Rn. 29. F. Begriffsbestimmung der Unlauterkeit 112 arbeiten607. Unentbehrliche Gegenleistungen sind beispielsweise notwendige Rohstoffe zur Produktion, von Bauunternehmern benötigte Baustoffe, von Händlern benötigte Handelswaren, Arbeitsleistungen der Arbeitnehmer oder die Möglichkeit, Betriebsräume zu nutzen608. Unrentabilität liegt vor, wenn der Schuldner „bei der Fortführung seines Geschäfts weitere Verluste anhäuft, die die Befriedigungsaussichten weiter mindern, ohne dass auf längere Sicht Aussicht auf Ausgleich besteht“609. Nach teilweiser Ansicht legt der BGH auch das Erfordernis der Unentbehrlichkeit weit aus, da er pauschal die Arbeitsleistung als für „jede betriebliche Wertschöpfung unabdingbar“ qualifiziere610. Ob dies tatsächlich als eine pauschale und weite Auslegung einzuordnen ist, ist jedoch fraglich. In dem konkreten Fall war der Anfechtungsgegner kaufmännischer Leiter für den Unternehmensbereich zentraler Dienste und bekleidete damit eine nicht unwichtige Position, sodass sich über das Postulat einer weiten Auslegung zumindest streiten lässt. Auch die generelle Pauschalität muss mangels weiterer Beispiele angezweifelt werden. Eine weite Auslegung eines Merkmals ist letztlich auch unproblematisch, solange das Merkmal in der Folge nicht nur eine leere Hülle darstellt, was bei der Auslegung des BGH nicht zu befürchten ist. Anders als im Rahmen der zeitlichen Anforderungen an die bargeschäftsähnliche Lage verweist der BGH insoweit auch nicht auf seine Ausführungen zum Bargeschäft, sodass dem Erfordernis jedenfalls ein eigenständiger Prüfungsgehalt zukommt. Die bargeschäftsähnliche Lage geht somit, wenn auch nur in geringem Maße, über die Anforderungen des Bargeschäftes hinaus. Wirkung Die Wirkung der beiden Institute gestaltet sich verschieden. § 142 Abs. 1 InsO stellt eine Ausnahmeregelung dar, nach dessen Normbefehl eine Anfechtung bis auf § 133 Abs. 1–3 InsO bei erkannter Unlaudd. 607 Die Relevanz des Rentabilitätserfordernisses wird teils in Frage gestellt, vgl. Bork, FS Wimmer, 98, 116. 608 BGH, ZIP 2019, 1624 Rn. 22 mwN. 609 BGH, ZIP 2015, 585 Rn. 25; s. auch BGH, ZIP 2018, 2124 Rn. 3. 610 Pickartz, S. 169 mVa BGHZ 202, 59, 74. VI. Anlehnung an die bargeschäftsähnliche Lage 113 terkeit zwingend ausgeschlossen ist. Eine bargeschäftsähnliche Lage hingegen begründet nur ein Indiz gegen den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz und kann als solches durch andere Beweisanzeichen widerlegt werden. Ob die bargeschäftsähnliche Lage den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz ausschließt, unterliegt nach § 286 ZPO der freien Beweiswürdigung, während das Bargeschäft eine absolute Ausnahme darstellt611. Zwischenergebnis Das Ergebnis der vergleichenden Betrachtung ergibt, dass das Institut der bargeschäftsähnlichen Lage teilweise enger gefasst ist. Das Bargeschäftsprivileg ist eine Ausnahmevorschrift, während die bargeschäfts- ähnliche Lage ein Indiz darstellt. Die beiden Institute operieren somit zwar auf „verschiedenen Ebenen“612, ähneln sich aber stark in ihren Folgen. Zudem wollen beide Institute einen rechtlichen Raum schaffen, in dem Geschäfte anfechtungsfest geschlossen werden können. Bedeutung für den Unlauterkeitsbegriff Es bleibt darzustellen, welche konkreten Auswirkungen die bargeschäftsähnliche Lage, beziehungsweise deren Fehlen, auf die Unlauterkeit hat. Festzuhalten ist zunächst, dass das im Rahmen des „Mühlen- Falls“ entwickelte, die bargeschäftsähnliche Lage ausschließende Kriterium der erkannten Unrentabilität613 keine Unlauterkeit begründen kann, da sich der Gesetzgeber explizit dagegen ausgesprochen hat: Unlauterkeit soll gerade nicht vorliegen, wenn der Schuldner erkennt, dass die Fortführung seines Betriebes mit weiteren Verlusten verbunden ist614. Teilweise wird auch darauf hingewiesen, dass das Bargeschäft nicht subjektiv zu bewerten sei und es auf eine erkannte Verlustträchtigkeit nicht ankommen könne615. Dieser Ansatz verkennt jeee. 2. 611 Ganter, ZIP 2019, 1141, 1151. 612 Ebda. 613 BGH, ZIP 2015, 585 Rn. 25. 614 BT-Drucks. 18/7054, S. 19. 615 Foerste, ZInsO 2019, 1778, 1780 mwN. F. Begriffsbestimmung der Unlauterkeit 114 doch, dass die Unlauterkeit keine Voraussetzung des Bargeschäftsprivilegs ist. Vorliegen einer bargeschäftsähnlichen Lage Denkbar ist zunächst, dass Unlauterkeit und damit eine Vorsatzanfechtung ausscheidet, wenn die Voraussetzungen der bargeschäftsähnlichen Lage erfüllt sind. Die Lauterkeit könnte dabei allenfalls durch die über das Bargeschäft hinausgehenden Voraussetzungen der bargeschäftsähnlichen Lage begründet werden, da der Schuldner ansonsten bei jedem Bargeschäft lauter handelte, Unlauterkeit allein durch das Vorliegen der objektiven Voraussetzungen des § 142 InsO ausschiede und die Gesetzesänderung unsinnig wäre. Die weitergehenden Voraussetzungen sind zum einen die engere zeitliche Komponente. Diese hat jedoch wenig Wirkung auf die Beurteilung eines Verhaltens als lauter, kommt es doch primär auf die Subjektivität und objektive Verwerflichkeit an. Zum anderen sind es die Unentbehrlichkeit zur Betriebsfortführung und der allgemeine Nutzen für die Gläubiger. Gerade diese Merkmale schließen eine Unlauterkeit nach dem Verständnis der Gesetzesbegründung aus, wonach bereits Geschäfte, die „nur“ allgemein zur Betriebsfortführung erforderlich sind, die Unlauterkeit ausschließen (s. o. F. II. 1. v.). Die Anforderungen an die bargeschäftsähnliche Lage gehen somit sogar über die die Unlauterkeit ausschließenden Kriterien hinaus. Stellt man auf die Kriterien der Subjektivität und objektiven Verwerflichkeit der Gesetzesbegründung ab, muss bei bargeschäftsähnlicher Lage die Unlauterkeit ausscheiden. Führt der Schuldner Geschäfte, die zur Betriebsfortführung zwingend notwendig sind, handelt er keineswegs verwerflich, da dadurch die Sanierungschance bewahrt wird. Nutzt die Leistung den Gläubigern, ist auch schwerlich eine Benachteiligungsabsicht zu bejahen, die trotz fehlender Verwerflichkeit ein unlauteres Verhalten begründen könnte. Für dieses Ergebnis spricht auch, dass die neue Rechtslage über die früheren Grundsätze der bargeschäftsähnlichen Lage hinausgehen soll616, sodass bei deren Vorliea. 616 BT-Drucks. 18/7054, S. 19. VI. Anlehnung an die bargeschäftsähnliche Lage 115 gen eine Anfechtung weiterhin ausgeschlossen sein muss. Dann kann jedoch nicht von Unlauterkeit auszugehen sein. Fehlen einer bargeschäftsähnlichen Lage Teilweise wird vertreten, dass die bargeschäftsähnliche Lage in § 142 InsO übernommen wurde und auch nach der neuen Rechtslage eine Vorsatzanfechtung nur unter deren Voraussetzungen ausgeschlossen sein kann617. Zwar liegt eine bargeschäftsähnliche Lage in den Fällen, in denen die Gesetzesbegründung eine Unlauterkeit bejaht, nicht vor. Denn schon das Abstoßen von unverzichtbarem Betriebsvermögen (s. o. F. II. 1. iv.) oder das Verschleudern für nutzlose Gegenleistungen (s. o. F. II. 1. iii.) schließen eine bargeschäftsähnliche Lage aus. Jedoch stellt es einen non sequitur-Fehlschluss dar, daraus die These abzuleiten, Unlauterkeit liege stets bei fehlender bargeschäftsähnlicher Lage vor. So kann das Fehlen allein eines der Merkmale der bargeschäfts- ähnlichen Lage noch keine Unlauterkeit begründen. Schon in der Gesetzesbegründung wird Unlauterkeit unter geringeren Voraussetzungen abgelehnt, wenn das Geschäft beispielsweise allgemein erforderlich ist (s. o. F. II. 1. v.). Unlauterkeit kann somit nicht allein mangels unentbehrlicher Leistung bejaht werden. Ebenso soll es bei allgemeiner Erforderlichkeit für die Betriebsfortführung nicht darauf ankommen, ob die Betriebsfortführung verlustträchtig ist (s. o. F. II. 1. v.), sodass der für eine bargeschäftsähnliche Lage erforderliche allgemeine Nutzen fehlen kann, ohne dass dies Unlauterkeit begründet. Freilich kann unter entsprechenden Umständen bei Fehlen einer bargeschäftsähnlichen Lage von Unlauterkeit auszugehen sein. Das Fehlen hat schlicht keine Bedeutung für die Bewertung des Verhaltens als lauter oder unlauter. Schlussfolgerung Eine bargeschäftsähnliche Lage steht der Unlauterkeit grundsätzlich entgegen, während ihr Fehlen noch nicht zwingend Unlauterkeit beb. 3. 617 Pape, ZInsO 2018, 745, 750. F. Begriffsbestimmung der Unlauterkeit 116 gründet. Die neue Rechtslage geht über die alte insoweit hinaus, als der Insolvenzverwalter die eine Unlauterkeit begründenden Umstände nun beweisen muss, während nach alter Rechtslage der Anfechtungsgegner Indizien gegen den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz vorbringen musste, wenn dieser – wie gezeigt, recht schnell – vermutet war. Fortbestehen der bargeschäftsähnlichen Lage im Gläubigerbenachteiligungsvorsatz Das Bestehen einer bargeschäftsähnlichen Lage spricht zwar gegen Unlauterkeit im Rahmen des § 142 Abs. 1 InsO. Da die bargeschäfts- ähnliche Lage jedoch kein Weniger im Vergleich zum Bargeschäft ist618, kann allein die Ausweitung des Bargeschäftsprivilegs auf § 133 InsO noch nicht bedeuten, dass die bargeschäftsähnliche Lage als eigenes Institut im Rahmen des § 133 InsO obsolet ist. Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich nicht, ob die Auswirkungen auf das Institut der bargeschäftsähnlichen Lage mitberücksichtigt wurden619, sodass sich die Frage stellt, ob dieses Indiz im Rahmen des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes fortbesteht. Dabei ist zwischen der ursprünglichen bargeschäftsähnlichen Lage und deren Einschränkung durch den „Mühlen-Fall“ zu unterscheiden. Denn der Gesetzgeber wendet sich nur bezüglich der Unlauterkeit gegen die Rentabilitätsvoraussetzung des „Mühlen-Falls“. Skepsis in der Literatur Die bargeschäftsähnliche Lage erfuhr bereits vor der Reform reichlich Kritik. Dem Institut wurde vorgeworfen, es unterlaufe den Ausnahmecharakter des Bargeschäftsprivilegs620, stumpfe die Vorsatzanfechtung ab und verletze das Stufenverhältnis der §§ 130–133 InsO621 und sei 4. a. 618 Ganter, ZIP 2019, 1141, 1151. 619 Ebda. 620 Vgl. Foerste, ZInsO 2013, 897, 900; Kayser, FS G. Fischer, 267, 274; Stiller, ZInsO 2015, 825, 828; zustimmend KK, Klaahsen, § 133 Rn. 178. 621 Kayser, FS G. Fischer, 267, 268, 280. VI. Anlehnung an die bargeschäftsähnliche Lage 117 systemwidrig622. Schon der Aussagegehalt der bargeschäftsähnlichen Lage, dass der Schuldner sich der Gläubigerbenachteiligung bei einem gleichwertigen Leistungsaustausch nicht bewusst werde, wurde als „schwer vorstellbar“ kritisiert623. Außerdem sei bei einer den zeitlichen Anwendungsbereich überschreitenden Vorleistung des Gläubigers ebenfalls davon auszugehen, dass keine Kenntnis vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz bestehe624. Auch die „Mühlen-Fall“-Entscheidung des BGH musste sich Kritik gefallen lassen625. Im Rahmen dieser Untersuchung soll jedoch die Berechtigung des Instituts unterstellt und allein die Auswirkung der Reform auf dessen Fortbestand untersucht werden. Nach der Reform wird von mehreren Seiten in der Literatur vertreten, die Indizwirkung der bargeschäftsähnlichen Lage sei im Rahmen des § 133 InsO neben § 142 InsO überflüssig und bedeutungslos geworden626. Denn die bei der Vorsatzanfechtung relevanten Auswirkungen der bargeschäftsähnlichen Lage seien nun in § 142 InsO Abs. 1 n. F. festgelegt627. Sie verstoße vielmehr sogar gegen § 133 Abs. 1–3 InsO und sei deshalb aufzugeben628. Soweit der BGH auch nach der Reform auf die bargeschäftsähnliche Lage (und den Inhalt des „Mühlen-Falls“629) abstellt630, ist zu berücksichtigen, dass bei Verfahren, die nicht an oder nach dem Tag des Inkrafttretens der Reform, dem 05.04.2017, eröffnet wurden, die alte 622 Foerste, FS Picker, 227, 246 f.; Foerste, ZInsO 2013, 897, 900; Schubert, NZI 2019, 790, 792. 623 Foerste, ZInsO 2019, 1778, 1779. 624 Foerste, ZInsO 2018, 1034, 1035. 625 S. nur Foerste, ZInsO 2015, 832, 832, 833; Ganter, WM 2015, 2117, 2121; Hiebert, ZInsO 2015, 621, 623. 626 Foerste, ZInsO 2019, 1778, 1778; Ganter, NZI 2018, 585, 588; Ganter, NZI 2019, 481, 486; Ganter, ZIP 2019, 1141, 1152; Huber, ZIP 2020, 15, 16; Pape, ZInsO 2019, 349, 361; Schubert, NZI 2019, 790, 793; Tolani, ZIP 2018, 1997, 2000; s. auch Foerste, ZInsO 2018, 1034, 1036; nach Kayser, ZIP 2018, 1153, 1157 ist sie nun nicht mehr Teil der „Gesamtwürdigung“, sondern des Tatbestandes. 627 Pape, ZInsO 2018, 296, 303; Pape, ZInsO 2018, 745, 750; ähnlich Foerste, ZInsO 2018, 1034, 1036. 628 Foerste, ZInsO 2019, 1778, 1780. 629 BGH, ZIP 2018, 2124 Rn. 3, 4. 630 S. nur BGH, ZIP 2019, 1624 Rn. 22. F. Begriffsbestimmung der Unlauterkeit 118 Rechtslage zu berücksichtigen ist631. Der BGH trifft insoweit bislang keine Aussage über das Fortbestehen des Instituts nach der Reform. Problematik Die Annahme, die bargeschäftsähnliche Lage könne einfach aufgegeben werden, ist nicht mit der Sichtweise der Rechtsprechung vereinbar, dass es sich bei der bargeschäftsähnlichen Lage um ein Indiz handelt. Denn die Indizwirkung eines bestimmten Verhaltens entfällt nicht, nur weil der Tatbestand des im Rahmen des § 133 InsO relevanten Indizes zur Auslegung eines in § 142 InsO neu eingeführten Begriffs heranzuziehen ist. Indiz oder Privilegierung Die entscheidende Frage ist demnach, ob die bargeschäftsähnliche Lage tatsächlich ein Indiz gegen den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz darstellt, bei bargeschäftsähnlichen Handlungen also in der Regel nicht vom Benachteiligungsvorsatz des Schuldners ausgegangen werden kann. Bejahendenfalls ist die bargeschäftsähnliche Lage zwingend im Gläubigerbenachteiligungsvorsatz zu prüfen und kann durch die Einführung der Unlauterkeit nicht entfallen. Anders wäre die Rechtslage zu beurteilen, wenn die bargeschäftsähnliche Lage lediglich eine richterrechtliche Privilegierung in Reaktion auf die Ausweitung der Vorsatzanfechtung darstellt, die mangels einer anderen passenden Stelle im Gläubigerbenachteiligungsvorsatz verortet wurde. Dann kann die Wertung der bargeschäftsähnlichen Lage mit der Folge in den § 142 Abs. 1 InsO n. F. übertragen worden sein, dass sie im Benachteiligungsvorsatz nicht mehr anwendbar ist. Charakter der bargeschäftsähnlichen Lage Liegen die Voraussetzungen einer bargeschäftsähnlichen Lage vor, scheidet ein Vorsatz des Schuldners in Bezug auf eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung aus, da diese wegen des Gleichwertigkeitserfordernisses schon nicht mehr möglich ist. Als Indiz gegen den Gläubib. aa. bb. 631 BT-Drucks. 18/7054, S. 8 zu Art. 2. VI. Anlehnung an die bargeschäftsähnliche Lage 119 gerbenachteiligungsvorsatz müsste jedoch auch ein Vorsatz bezüglich einer mittelbaren Gläubigerbenachteiligung grundsätzlich fernliegen. Allein die Tatsache, dass eine zeitnah erbrachte Gegenleistung gleichwertig und fortführungsnotwendig ist und den Gläubigern im Allgemeinen nützt, schließt dabei keineswegs aus, dass die Insolvenzmasse mittel- oder langfristig geschmälert wird und die Gläubigergesamtheit einen Schaden erleidet. Damit ist auch der entsprechende Vorsatz grundsätzlich möglich. Nimmt der Schuldner eine Rechtshandlung vor, die zur Fortführung des Unternehmens notwendig ist, erhält er damit den Wert des Unternehmens für eine mögliche Sanierung. Selbst wenn die Gläubiger nicht mehr auf die Gegenleistung zugreifen können, schützt die Unternehmensfortführung die Gläubiger. Unterließe der Schuldner es, fortführungsnotwendige Geschäfte weiterhin zu tätigen, schmälerte er sogar die Befriedigungsaussichten der Gläubiger. Dann kann jedoch in der Regel nicht von Gläubigerbenachteiligungsvorsatz ausgegangen werden, wenn die fortführungsnotwendigen Geschäfte getätigt werden. Zur Veranschaulichung eignet sich der folgende Fall: Der Schuldner betreibt eine Eisenschmelze, für die ein Hochofen erforderlich ist. Die Besonderheit eines Hochofens ist, dass er sehr hohe Temperaturen erreicht und schon die mit dem einmaligen Abschalten verbundene Abkühlung zu einer Beschädigung des Ofens führt, die ihn unbenutzbar macht. Kauft der Schuldner Brennstoffe, die erforderlich sind, um den Ofen weiterhin zu befeuern, erhält er den Ofen als Vermögenswert. Ihm kann dann nicht vorgeworfen werden, die Gläubiger benachteiligen zu wollen. Obwohl die Gläubiger nicht mehr auf die Brennstoffe zugreifen können, würde ein Unterlassen deutlich schwerere Folgen für die Gläubigergesamtheit haben. Muss der Schuldner also zwischen zwei Übeln wählen, kann ihm kein Benachteiligungsvorsatz zugesprochen werden, wenn er sich für das Übel entscheidet, das den Gläubigern den höheren Nutzen verspricht. Insbesondere die Tatsache, dass die vorsatzausschließende Wirkung der bargeschäftsähnlichen Lage nur in der Regel632 vorliegt und nach freier richterlicher Würdigung (§ 286 ZPO) widerlegbar sein 632 Vgl. nur BGH, ZIP 2014, 1491 Rn. 44. F. Begriffsbestimmung der Unlauterkeit 120 soll633, zeigt, dass es sich hierbei lediglich um ein Indiz und nicht eine Privilegierung handelt. Das Indiz wird darüber hinaus durch den „Mühlen-Fall“ sogar noch abgeschwächt, da ein Benachteiligungsvorsatz vorliegen soll, wenn der Schuldner erkennt, dass er fortlaufend unrentabel arbeitet634. Eine unbeschränkte Vornahme von unternehmenserhaltenden Maßnahmen ist demnach nicht möglich. Das Institut der bargeschäftsähnlichen Lage ist demnach keine für die Einschränkung der Vorsatzanfechtung geschaffene Privilegierung, sondern charakterisiert bestimmte Sachverhalte, bei denen aufgrund ihrer Besonderheiten (man mag diese als Voraussetzungen bezeichnen) in aller Regel nicht von Gläubigerbenachteiligungsvorsatz auszugehen ist. Der Terminus der bargeschäftsähnlichen Lage „steht für die Annahme“, dass der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz unter den Voraussetzungen des Instituts fehlt635 und hat nur den Grund, die Sachverhaltsgestaltung „zu typisieren und kategorisieren“636. Bedeutung der gewonnenen Erkenntnis Die Beweiswürdigung, die im Falle einer bargeschäftsähnlichen Lage in der Regel zu dem Ergebnis kommt, dass der Schuldner nicht mit Benachteiligungsvorsatz gehandelt hat, kann unter Geltung der reformierten Rechtslage nicht ignoriert werden. Die bargeschäftsähnliche Lage ist zwar im Rahmen der Unlauterkeit heranzuziehen. Eine sorgfältige Vorsatzprüfung erfordert jedoch weiterhin, die eine bargeschäftsähnliche Lage begründenden Umstände zu berücksichtigen, die auch weiterhin gegen den Vorsatz sprechen können. Mit anderen Worten liegt der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz bei bargeschäftsähnlichen Situationen nach der Reform genauso fern oder nahe wie davor. Folgeproblematik Das Fortbestehen der bargeschäftsähnlichen Lage wirft vor dem Hintergrund, dass das Indiz auch zur Bewertung des Schuldnerverhaltens cc. c. 633 So auch Ganter, ZIP 2019, 1141, 1151. 634 BGH, ZIP 2015, 585 Rn. 25. 635 Foerste, WM 2014, 1213, 1214. 636 Ganter, ZIP 2019, 1141, 1151. VI. Anlehnung an die bargeschäftsähnliche Lage 121 als lauter oder unlauter anzuwenden ist, die Frage auf, in welchem Verhältnis Unlauterkeit und Gläubigerbenachteiligungsvorsatz stehen. Das betrifft die Frage, wie der subjektive Tatbestand der Vorsatzanfechtung unter Geltung der neuen Rechtslage dogmatisch aufzubauen ist. Denkbar wäre zunächst, die Unlauterkeit als dritte subjektive Voraussetzung neben dem Gläubigerbenachteiligungsvorsatz und deren Kenntnis zu prüfen637. Alternativ könnte die Unlauterkeit als Modifikation des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzerfordernisses angesehen werden. Gegen die Charakterisierung der Unlauterkeit als eigenes subjektives Merkmal spricht, dass sie nicht in § 133 InsO eingeführt wurde und in dessen Rahmen ein zusätzliches Tatbestandsmerkmal gerade verworfen wurde638. Zudem differenziert § 142 InsO zwischen den Voraussetzungen des § 133 InsO und der Unlauterkeit. Für eine den Vorsatz modifizierende Wirkung der Unlauterkeit lässt sich anführen, dass Unlauterkeit unter anderem bei Benachteiligungsabsicht, einer stärkeren Form des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes, anzunehmen ist. Auch erübrigte sich eine doppelte Berücksichtigung der bargeschäftsähnlichen Lage. Die Problematik kann jedoch dahinstehen, da es sich lediglich um eine dogmatische Frage handelt. Die Unlauterkeit ist jedenfalls ein Teil des subjektiven Tatbestandes639 und wirft die Vorfrage auf, ob ein Bargeschäft vorliegt. Bejahendenfalls ist zu prüfen, ob Unlauterkeit anhand des Vorsatzgrades und objektiver Verwerflichkeit anzunehmen ist. Ob vorher auch der jede Vorsatzform zulassende Gläubigerbenachteiligungsvorsatz zu prüfen ist, ist in der Praxis irrelevant. Auch die Frage, ob das Rentabilitätserfordernis des „Mühlen- Falls“, auf den es im Rahmen der Unlauterkeit nicht mehr ankommt, noch im Gläubigerbenachteiligungsvorsatz zu berücksichtigen ist, ist dogmatisch ungeklärt. Da es sich auch insoweit um ein Indiz handelt, müssten eine fehlende Rentabilität und die Kenntnis davon den Be- 637 Unklar schon im RegE von 2005, vgl. BR-Drucks. 618/05 S. 7. 638 Vgl. BR-Drucks. 618/05 S. 7, nach welchem ein neuer § 133 Abs. 1 S. 3 InsO unlauteres Verhalten voraussetzen sollte; gegen die Charakterisierung als Tatbestandsmerkmal auch Ganter, NZI 2019, 481, 488 mwN; Kayser, ZIP 2018, 1153, 1156; a. A. wohl Huber, ZIP 2020, 15, 16. 639 Huber, DZWiR 2019, 501, 513. F. Begriffsbestimmung der Unlauterkeit 122 nachteiligungsvorsatz weiterhin begründen beziehungsweise die kontraindizielle Wirkung der bargeschäftsähnlichen Lage ausschließen, sodass erneut die dogmatische Einordnung der Unlauterkeit maßgebend ist. Das Fortbestehen ist im Ergebnis jedoch irrelevant, da Unlauterkeit bei einer bargeschäftsähnlichen Lage ausscheidet und auch nicht durch fehlende Rentabilität begründet wird, sodass auch eine Anfechtung nicht möglich ist. Mit der Literatur kann deshalb die Aussage getroffen werden, dass der „Mühlen-Fall“ „überholt“ ist640, da es auf das Rentabilitätserfordernis nicht mehr ankommt. Teilweise wird davon ausgegangen, dass sich jedenfalls in Bezug auf die Auswirkungen keine Änderungen ergäben, da ein Anfechtungsausschluss im „Mühlen-Fall“ bereits mangels Gleichwertigkeit gescheitert ist, und die Rentabilität in Zukunft über dieses Merkmal berücksichtigt werden könnte – etwa in der Form, dass Gegenleistungen, die keinen Nutzen haben, nicht gleichwertig sind641. Dagegen spricht jedoch, dass der Wert der Gegenleistung objektiv bestimmt werden muss und nicht danach zu differenzieren ist, wer deren Abnehmer ist; die Sinnhaftigkeit einer gleichwertigen Leistung ist unerheblich642. Diese Unklarheiten hat der Gesetzgeber zu verantworten, der nicht genügend Klarheit darüber schafft, wie die Unlauterkeit in die Tatbestandsprüfung zu integrieren ist. Da die Unlauterkeit sinnvoll nur im Tatbestand des § 133 InsO geprüft werden kann, bringt die Reform noch die weitere Sonderbarkeit mit sich, dass die zweifellos existierende objektive Komponente des Unlauterkeitsbegriffs im subjektiven Tatbestand geprüft werden muss. Auch bewirkt die Prüfung im (subjektiven) Tatbestand der Vorsatzanfechtung, dass das Bargeschäftsprivileg anders als bei den §§ 130 f. InsO keinen Ausnahmetatbestand darstellt. Diese dogmatischen Ungereimtheiten attestieren dem Ge- 640 Ganter, NZI 2018, 585, 585; Ganter, NZI 2019, 481, 486 mwN; s. auch K/ P/ B/ Bork, § 133 Rn. 59. 641 Thole, ZIP 2017, 401, 408; s. auch Kayser, ZIP 2018, 1153, 1157; Pape, ZInsO 2018, 296, 304 hebt hervor, dass regelmäßig schon die Voraussetzungen eines Bargeschäfts fehlen würden. 642 Ganter, NZI 2019, 481, 489; ebenfalls dagegen Uhlenbruck/ Borries/ Hirte, § 133 Rn. 146b. VI. Anlehnung an die bargeschäftsähnliche Lage 123 setzgeber handwerkliche Mängel bei der Gesetzgebung und führen zu Rechtsunklarheiten, die man hätte vermeiden können. Ergebnis Die bargeschäftsähnliche Lage wie auch das Rentabilitätserfordernis bestehen grundsätzlich als Indizien im Gläubigerbenachteiligungsvorsatz fort und sind zumindest nicht direkt durch die Neuregelung des § 142 Abs. 1 InsO betroffen. Indem der Gesetzgeber es jedoch versäumt hat, das Verhältnis beziehungsweise Zusammenspiel von Unlauterkeit und Gläubigerbenachteiligungsvorsatz klarzustellen, bleibt das Verhältnis teilweise ungeklärt. Im Ergebnis handelt es sich dabei jedoch nur um eine dogmatische Frage, die keine Auswirkungen auf die Anfechtbarkeit von Rechtshandlungen hat. Bei einer bargeschäftsähnlichen Lage ist Unlauterkeit abzulehnen, sodass eine Vorsatzanfechtung ausscheidet. Da auch eine fehlende Rentabilität und die entsprechende Kenntnis keine Unlauterkeit begründen, kann die Frage, ob ein Gläubigerbenachteiligungsvorsatz vorliegt, dahinstehen. Anlehnung an den ernsthaften Sanierungsversuch Der Schuldner handelt bei bargeschäftsähnlichen Lagen, wie dargelegt, nicht unlauter. Aufgrund der Nähe zu dem Indiz des ebenfalls gegen den Benachteiligungsvorsatz sprechenden ernsthaften Sanierungsversuchs liegt es nahe, auch dieses zur Auslegung der Unlauterkeit heranzuziehen. Zudem nimmt das Bargeschäftsprivileg eine wichtige Rolle bei der Unternehmenssanierung ein643. Sowohl die Bestellung von Sicherheiten für Sanierungskredite als auch Beratungsleistungen können als Bargeschäft ausgestaltet werden und der Anfechtung somit nach § 142 InsO weitestgehend entzogen sein644. Eine Vorsatzanfechtung ist zwar weiterhin denkbar, erfüllt jedoch die Rechtshandlung die Anforderungen an die bargeschäftsähnlid. VII. 643 D. Roth, S. 95. 644 Ebda. F. Begriffsbestimmung der Unlauterkeit 124 che Lage, kann dies gegen den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz und die Kenntnis davon beim Anfechtungsgegner sprechen. Ebenfalls wirkt zumindest ein ernsthafter Sanierungsversuch weiterhin (vgl. hierzu die Ausführungen zur bargeschäftsähnlichen Lage) kontraindiziell im Rahmen des Benachteiligungsvorsatzes respektive der Kenntnis des Anfechtungsgegners. Sind entweder die Anforderungen an die bargeschäftsähnliche Lage oder den ernsthaften Sanierungsversuch nicht erfüllt, scheidet eine Vorsatzanfechtung dennoch aus, wenn der Schuldner nicht unlauter gehandelt hat. Entscheidend ist somit die Frage, ob und bejahendenfalls unter welchen Voraussetzungen Rechtshandlungen zur Unternehmenssanierung gegen eine Unlauterkeit des Schuldners sprechen. Ernsthafte Sanierungsversuche Unabhängig davon, ob der Gesetzgeber das Sanierungsprivileg bei der Neufassung des § 142 InsO berücksichtigt hat, ergibt sich jedenfalls aus den Ausführungen zur Unlauterkeit, dass bei ernsthaften Sanierungsversuchen und anderen Sanierungsmaßnahmen wie Beratungsleistungen keine Unlauterkeit gegeben sein kann645. Bei Vornahme eines erfolgsversprechenden Sanierungsversuchs wird der Schuldner in aller Regel keinen Benachteiligungsvorsatz haben, da die Sanierung den Gläubigern zugutekommt. Auch weist die Anstrengung, das Unternehmen zu sanieren, nicht die der Unlauterkeit immanente Verwerflichkeit auf, da eine Sanierung bereits als Verfahrensziel in § 1 InsO anklingt und im Interesse der Gläubigergesamtheit liegt. Hinzu kommt, dass ein Anfechtungsgegner, der in Kenntnis der Krise ein Bargeschäft zur Sanierung mit dem Schuldner durchführt, besonders geschützt werden muss. Andernfalls würden Gläubiger von der Teilnahme an Sanierungsversuchen eher absehen. Demnach spricht auch eine Interessenbewertung dagegen, Unlauterkeit bei ernsthaften Sanierungsversuchen anzunehmen. Zudem deutet die Gesetzesbegründung darauf hin, ernsthafte Sanierungsversuche der Anfechtung nach § 133 InsO gänzlich zu entziehen. 1. 645 S. auch K/ P/ B/ Bartels, § 142 Rn. 142. VII. Anlehnung an den ernsthaften Sanierungsversuch 125 Denn scheidet Unlauterkeit bei allgemein zur Unternehmensfortführung erforderlichen Geschäften aus (s. o. F. II. 1. v.), kann sie auch nicht vorliegen, wenn der Schuldner Rechtshandlungen vornimmt, welche eine längerfristige Unternehmensfortführung ermöglichen. Sind die hohen Anforderungen, die vor der Reform an den Sanierungsplan gestellt wurden, erfüllt, ist die Unlauterkeit abzulehnen. „Einfache“ Sanierungsversuche Sanierungsmaßnahmen, die hinter den strengen Anforderungen an den ernsthaften Sanierungsversuch zurückbleiben und nach der Rechtsprechung kein Indiz gegen den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz darstellen würden, können zumindest gesetzessystematisch dennoch die Unlauterkeit ausschließen, da an die Unlauterkeit höhere Anforderungen zu stellen sind als an den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz. Ein „einfacher“ Sanierungsversuch liegt vor, wenn die Voraussetzungen des ernsthaften Sanierungsversuchs nicht erfüllt sind, also kein „schlüssiges, von den tatsächlichen Gegebenheiten ausgehendes Sanierungskonzept vorlag, das mindestens in den Anfängen schon in die Tat umgesetzt war und die ernsthafte und begründete Aussicht auf Erfolg rechtfertigte“646. Fehlt es an einer dieser Voraussetzungen, stellt sich die Frage, ob Unlauterkeit dennoch ausscheidet. Dies bemisst sich, wie gezeigt647, anhand des Vorsatzgrades und der Bewertung der Rechtshandlung als objektiv verwerflich oder akzeptabel. Dabei ist zu beachten, dass ein Sanierungsversuch eine Gläubigerbenachteiligungsabsicht ausschließt, weil vorrangiges Motiv die Gläubigerbegünstigung und nicht ihre Schädigung ist. Von einer objektiven Verwerflichkeit ist bei Sanierungsversuchen aufgrund deren Nutzens für die Gläubiger grundsätzlich nicht auszugehen. Verspricht der Sanierungsversuch jedoch keine Aussicht auf Erfolg und weiß der Schuldner davon, ist es schwer zu begründen, wes- 2. 646 Zum ernsthaften Sanierungsversuch s. nur BGH, ZIP 2018, 1794 Rn. 10; BGH, ZIP 2016, 1235 Rn. 15; BGH, ZIP 2009, 91 Rn. 52 und bereits oben. 647 Vgl. F. II. 2. c. aa., bb. F. Begriffsbestimmung der Unlauterkeit 126 halb die Rechtshandlung insolvenzrechtlich honorabel sein sollte. Denn die Gläubiger können dann keinen Nutzen aus der Rechtshandlung ziehen und dem Sanierungsziel der InsO wird nicht gedient. Ist das Sanierungskonzept hingegen nicht ganz schlüssig oder noch nicht wenigstens teilweise umgesetzt, ist die Rechtshandlung dennoch honorabel, da ein Erfolg nicht ausgeschlossen, sondern nur ungewiss ist. Genügt dies zwar nicht als Indiz gegen den Benachteiligungsvorsatz, spricht es dennoch gegen das Element der objektiven Verwerflichkeit im Rahmen der Unlauterkeit. Braucht es für die Begründung der Unlauterkeit ein Mehr gegenüber der Begründung eines Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes, benötigt es auch ein Weniger, um Unlauterkeit abzulehnen als einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz abzulehnen. Unlauterkeit scheidet somit aus, wenn der als Bargeschäft ausgestaltete Sanierungsversuch nicht völlig aussichtslos ist648. Anlehnung an den Telos der Vorsatzanfechtung Bargeschäfte sollen einer Vorsatzanfechtung trotz Vorliegens der weiteren Voraussetzungen des § 133 InsO nur noch bei (erkanntem) unlauterem Handeln des Schuldners unterliegen. Unlauterkeit muss daher, wie bereits erwähnt649, über den reinen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners hinausgehen und einen zusätzlichen, rechtlich missbilligten Gehalt aufweisen, sei es, weil entweder ein zusätzliches Merkmal hinzutritt oder der Benachteiligungsvorsatz in einer besonders vorwerfbaren Weise umgesetzt wird oder selbiger von einer besonders vorwerfbaren Motivation des Schuldners getragen wird. Dies ergibt sich auch aus der Formulierung des Gesetzgebers, dass ein besonderer Unwert vorliegen müsse (s. o. F. II. 1. i.). Um diesen zusätzlichen, rechtlich missbilligten Gehalt näher eingrenzen zu können, muss daher zunächst bestimmt werden, welchen Zweck § 133 InsO als solcher verfolgt, beziehungsweise welcher Vorwurf den der Vorsatzanfechtung ausgesetzten Schuldner trifft. Denn VIII. 648 Marwyk, ZInsO 2018, 1352, 1352. 649 Vgl. unter F. II. 2. b. VIII. Anlehnung an den Telos der Vorsatzanfechtung 127 nur anhand einer solchen Bestimmung lässt sich eine besonders vorwerfbare Weise der Erfüllung des § 133 InsO oder ein darüber hinausgehendes Merkmal bestimmen. Sinn und Zweck der Vorsatzanfechtung Der Sinn und Zweck der Vorsatzanfechtung ist dabei aber keineswegs unumstritten. Weder Rechtsprechung noch Literatur haben bislang eine einheitliche Linie entwickelt650. Lediglich das frühere Verständnis der Vorsatzanfechtung als deliktischer Anspruch wird heute abgelehnt651, da weder die Voraussetzungen noch die Rechtsfolge denen des Deliktsrechts entsprechen652. Hierauf soll nicht näher eingegangen werden. Wie nachstehend ausgeführt, werden neben der Ansicht, dass die Anfechtung nach § 133 InsO präventive Zwecke habe, die Auffassungen vertreten, die Vorsatzanfechtung diene der Gläubigergleichbehandlung, sanktioniere sozial inadäquates Verhalten, schütze die Chancengleichheit der Gläubiger, auf das Schuldnervermögen zuzugreifen, oder das Schuldnervermögen vor einer Haftungsvereitelung. Prävention Die ratio der Vorsatzanfechtung wird teilweise darin gesehen, das Verhalten der Beteiligten (insbesondere aufgrund der langen Anfechtungsfrist653) präventiv zu beeinflussen654 und „redliches Geschäftsgebaren“ zu fördern655. 1. a. 650 Schwartz, S. 24. 651 BGH, ZIP 1990, 246, 247; Braun/ Riggert, § 143 Rn. 3; Cosack, S. 19; FK, Dauernheim, § 133 Rn. 6; Jaeger/ Henckel, § 133 Rn. 3; KO, Jaeger/ Henckel, § 31 Rn. 1, § 37 Rn. 141; Kilger/ K. Schmidt, § 29 KO S. 156; Lind, S. 48; Uhlenbruck/ Borries/ Hirte, § 129 Rn. 34, § 133 Rn. 2; Schwartz, S. 31; vgl. auch Thole, S. 298, 490. 652 Eine überzeugende Darstellung findet sich in Pickartz, S. 56 ff. und Lind, S. 48 f. 653 Jacoby, KTS 2009, 3, 16 f. 654 Jacoby, KTS 2009, 3, 16 f.; Paulus, FS G. Fischer, 445, 449; Thole, S. 294, 300; zu Deckungshandlungen auch Thole, ZZP 121 (2008), 67, 75; im Ergebnis zustimmend Pickartz, S. 64 f. 655 Schoppmeyer, NZI 2005, 185, 188 mwN. F. Begriffsbestimmung der Unlauterkeit 128 Von anderer Seite wird dagegen angeführt, dass sich die Vorsatzanfechtung nicht gegen den Schuldner richte656. Die Vertreter der Präventionswirkung sehen eine direkte generalpräventive Wirkung jedoch ohnehin beim Anfechtungsgegner, beim Schuldner hingegen nur eine mittelbare, die sich daraus ergebe, dass Gläubiger mit dem Schuldner keine anfechtbaren Rechtsgeschäfte mehr schließen würden657. Die Ansicht, dass § 133 InsO eine Präventivfunktion zukomme, überzeugt dennoch nicht, da die Vorsatzanfechtung in ihrer Rechtsfolge keinen Schadensersatz, sondern lediglich die Rückgewähr des Erlangten vorsieht und wegen der Möglichkeit, deutlich über der Quote befriedigt zu werden, kaum abschreckend wirkt658. Nach einer Anfechtung auf eine quotale Befriedigung verwiesen zu werden, stellt den Gläubiger nicht schlechter, als er ohne Vornahme der angefochtenen Rechtshandlung stünde659. Selbst die Vertreter der Ansicht müssen deshalb konstatieren, dass die Sanktion den hohen Gewinnchancen hintansteht660. Gegen die Präventionswirkung spricht auch, dass die Rechtsfolgen nicht den Geschäftsführer, sondern den Gesellschafter treffen, während eine präventive Wirkung für den Geschäftsführer insbesondere von § 64 GmbHG, den §§ 283 ff. StGB; § 826 BGB und § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit den genannten Strafnormen ausgehen kann661. Eine gewisse Steuerungswirkung des Anfechtungsrechts besteht zwar662, sie ist jedoch wegen der allgemeinen Rechtsfolge des § 143 InsO kein Spezifikum der Vorsatzanfechtung. 656 Lind, S. 37; Pickartz, S. 65; Rodi, KTS 2019, 307, 326 in Fn. 106; Schwartz, S. 25. 657 Jacoby, KTS 2009, 3, 16 f.; auch Thole, S. 300 sieht den Anreiz hauptsächlich beim Anfechtungsgegner. 658 Vgl. Bork, FS H.-B. Schäfer, 593, 597 f.; Pickartz, S. 66; Rodi, KTS 2019, 307, 326 in Fn. 106; Schwartz, S. 25 f.; ebenso spricht sich Guski, S. 139 gegen eine Präventionsfunktion aus. 659 Pickartz, S. 66. 660 Thole, S. 294 f.; Thole, ZZP 121 (2008), 67, 75. 661 Steffek, ZRP 2007, 228, 229; zur abschreckenden Wirkung der Insolvenzstrafnormen auch Pickartz, S. 66. 662 Für eine generelle Präventivwirkung Bork, ZIP 2008, 1041, 1041; Möhlenkamp, DStR 2017, 987, 988 mwN; Bork, FS H.-B. Schäfer, 593, 597 sieht den Anreiz eher in der Theorie, als im Ergebnis. VIII. Anlehnung an den Telos der Vorsatzanfechtung 129 Schutz der Gläubigergleichbehandlung Eine nicht geringe Zahl von Autoren in der Literatur vertritt – meist bei einer gesamtheitlichen Beurteilung der Anfechtungstatbestände663 –, dass die Insolvenzanfechtung generell der Massemehrung diene und dem Gläubigergleichbehandlungsgrundsatz Rechnung trage664. Doch auch ausdrücklich wird der Vorsatzanfechtung die Wahrung der Gläubigergleichbehandlung zugeschrieben665. Es sprechen sich jedoch auch viele Stimmen dagegen aus, dass die Vorsatzanfechtung den Gläubigergleichbehandlungsgrundsatz zu schützen bestimmt sei666 oder jedenfalls „nicht so sehr“ der Gläubigergleichbehandlung diene667 beziehungsweise der Gläubigergleichbehandlungsgrundsatz eine nur unzureichende Erklärung aller Anfechtungstatbestände darstelle668. b. 663 Schwartz, S. 20. 664 Vgl. Andres/ Leithaus/ Dahl/ Leithaus,§ 129 Rn. 3; BK, Breutigam, § 129 Rn. 1; Breutigam/ Tanz, ZIP 1998, 717, 717; Brinkmann/ Luttmann, ZInsO 2007, 565, 567; FK, Dauernheim, § 129 Rn. 1; Haarmeyer/ Wutzke/ Förster, Kap. 5 Rn. 307; KK, Klaahsen, § 133 Rn. 1; W/ D/ W/ G/ Dauernheim, Kap. 7 Rn. 1; F. v. Wiedersperg, S. 50; Zeuner, Rn. 1; später differenzierend jedoch zunächst auch Kirchhof, FS Ganter, 237, 237; Uhlenbruck/ Borries/ Hirte, § 129 Rn. 1. 665 So Ahrens, ZRP 2016, 5, 5; Kreft, KTS 2004, 205, 218; bei Deckungsfällen Ganter, WM 2009, 1441, 1443; Thole, S. 298 sieht darin dennoch nicht den Hauptzweck. 666 Bork, ZIP 2014, 797, 803; Foerste, ZInsO 2013, 897, 900; GK, Hörmann/ Sußner, § 133 InsO Rn. 6; Guski, S. 139 ff.; HK, Thole, § 133 Rn. 3; Jacoby, KTS 2005, 371, 398; Jaeger/ Henckel, § 142 Rn. 2; KO, Jaeger/ Henckel, § 29 Rn. 2; Lind, S. 34; Lütcke, ZInsO 2013, 1984, 1986; Schoppmeyer, NZI 2005, 185, 186, 189; Schoppmeyer, WM 2018, 353, 354 mwN; Schoppmeyer, ZIP 2009, 600, 602; Thole, S. 297 f.; Thole, KTS 2007, 293, 299 f.; Thole, NZI 2009, 800, 802; Uhlenbruck/ Borries/ Hirte § 133 Rn. 3; Willemsen/ Kühn, BB 2015, 1474, 1477. 667 K/ P/ B/ Bork, § 133 Rn. 2; ähnlich Bork, ZIP 2004, 1684, 1686; Foerste, NZI 2006, 6, 7; Jaeger, Henckel, § 129 Rn. 4; Kirchhof, FS Ganter, 237, 244; Koss, S. 138 mwN; Zerrath, S. 23. 668 Bork/ Hölzle/ Zenker, Kap. 10 Rn. 12; Thole, S. 282; vgl. auch Bork, FS H.- B. Schäfer, 593, 595. F. Begriffsbestimmung der Unlauterkeit 130 Notwendige Differenzierung zwischen den einzelnen Anfechtungsgründen Zwar liegt der Gläubigergleichbehandlungsgrundsatz den besonderen Anfechtungsgründen (§§ 130–132 InsO) zugrunde669, welche die Wirkungen der Insolvenz (die Gleichbehandlung) auf den Zeitpunkt der materiellen Insolvenz vorverlagern670. Das darf jedoch nicht dazu verleiten, in Ermangelung einer differenzierten Betrachtung den Telos auch der Vorsatzanfechtung anhand der gemeinsamen Rechtsfolgen der Anfechtungsnormen zu bestimmen671. Die allgemeinen Anfechtungstatbestände, zu denen auch die Vorsatzanfechtung zählt, unterscheiden sich in Bezug auf die ihnen zugrundeliegenden Wertungen und Schutzzwecke deutlich von den besonderen Anfechtungstatbeständen672. Bereits das RG betonte, dass die Vorsatzanfechtung „in ersichtlichem Gegensatze“ zur Deckungsanfechtung stehe, ohne den Unterschied jedoch näher zu erläutern673. Auch der BGH betont mittlerweile, dass der Vorsatzanfechtung nicht der Gläubigergleichbehandlungsgrundsatz zugrunde liege674, und der Prioritätsgrundsatz erst in der von §§ 130 ff. InsO abgedeckten kritischen Zeit vom Gleichbehandlungsgrundsatz verdrängt werde675. Schon die tatbestandlichen Besonderheiten der Vorsatzanfechtung zeigen, dass sie unabhängig von der besonderen Insolvenzanfechtung zu beurteilen ist und eine andere Funktion erfüllt676. Zu diesen Besonderheiten zählen die vergleichsweise lange Anfechtungsfrist und der aa. 669 Bork, FS H.-B. Schäfer, 593, 595; Bork/ Hölzle/ Zenker, Kap. 10 Rn. 11; Foerste, NZI 2006, 6, 7; Ganter, FS Kübler, 171, 171 mwN; Guski, WM 2009, 1071, 1071; Jacoby, KTS 2005, 371, 398; Jaeger/ Henckel, § 129 Rn. 3; Kirchhof, FS Ganter, 237, 244; Schoppmeyer, NZI 2005, 185, 186; Schoppmeyer, ZIP 2009, 600, 603; Thole, S. 292 f., 297; Thole, ZZP 121 (2008), 67, 74. 670 BGH, ZIP 2005, 494, 496. 671 Vgl. auch Thole, S. 279; Thole, ZZP 121 (2008), 67, 68. 672 Foerste, NZI 2006, 6, 7; HK, Thole, § 129 Rn. 1; Schoppmeyer, NZI 2005, 185, 186; Schoppmeyer, ZIP 2009, 600, 603. 673 RGZ 10, 325, 329. 674 BGH, ZIP 2017, 1677 Rn. 17; BGH, ZIP 2017, 1379 Rn. 20; BGH, ZIP 2014, 275 Rn. 17; BGH, ZIP 2010, 841 Rn. 10; BGH, ZIP 2005, 494, 497 Rn. 23. 675 BGH, ZIP 2014, 275 Rn. 17. 676 Schwartz, S. 24. VIII. Anlehnung an den Telos der Vorsatzanfechtung 131 weite Tatbestand677, der objektiv lediglich eine Rechtshandlung fordert – wenn auch zwingend eine des Schuldners – und subjektiv mehrere Voraussetzungen aufstellt. Charakteristisch ist auch, dass sich die Anfechtung nicht zwingend gegen einen Gläubiger des Schuldners richten muss, sondern Anfechtungsgegner auch ein Dritter sein kann678. § 133 Abs. 1 S. 1 InsO spricht lediglich von „der andere Teil“. Der Gleichbehandlungsgrundsatz schützt jedoch nur die Gleichbehandlung der Gläubiger inter se679. Da der Anfechtungsgegner nicht zwingend ein Gläubiger und damit auch nicht zwingend an der Quote beteiligt ist, kann die Vorsatzanfechtung nicht pauschal damit begründet werden, dass der Anfechtungsgegner mehr erlangt habe, als ihm seiner Quote nach zustehe und der Gläubigergleichbehandlungsgrundsatz verletzt sei680. Zwar leistet der Schuldner regelmäßig nicht ohne Grund an einen Dritten, sondern aufgrund der Anweisung eines Gläubigers, sodass eine Schuld des Insolvenzschuldners gegenüber dem anweisenden Gläubiger erfüllt wird. Diesen Vorteil, die Erfüllung seiner Forderung, verliert der Gläubiger im Falle einer Anfechtung auch wieder. Da die Vorsatzanfechtung jedoch auch Schenkungen an einen Dritten erfasst, bei denen keine Gläubigerungleichbehandlung eintritt, trifft es zu, dass jedenfalls eine pauschale Begründung mit dem Gläubigergleichbehandlungsgrundsatz nicht zutrifft, da der Anfechtungsgegner nicht Gläubiger sein muss. Masseanreicherung als Reflex Es ist durchaus zu konstatieren, dass die Vorsatzanfechtung aufgrund ihrer den anderen Anfechtungstatbeständen entsprechenden Rechtsfolge auch die Masse mehrt. Dadurch wird jedoch noch nicht der Zweck der Vorsatzanfechtung definiert, sondern nur dessen Rechtsfolbb. 677 Schwartz, S. 24; Guski, S. 139; auch Schoppmeyer, ZIP 2009, 600, 601 geht auf die tatbestandlichen Unterschiede zu anderen Anfechtungsnormen ein. 678 Schoppmeyer, WM 2018, 353, 354; Schwartz, S. 24. 679 Vgl. auch HambK, A. Schmidt, § 1 Rn. 32. 680 Bork, ZIP 2014, 797, 803; Rodi, KTS 2019, 307, 324 mwN; Schwartz, S. 24; Thole, S. 282; Thole, ZZP 121 (2008), 67, 69; s. auch Ganter, FS Kübler, 171, 171 f.; auch Guski, S. 142 f. hebt hervor, dass der Anfechtungsgegner nicht Gläubiger sein muss. F. Begriffsbestimmung der Unlauterkeit 132 ge681. In der Fachöffentlichkeit wird angeführt, dass die aus der Rechtsfolge herrührende anteilige Befriedigung nur eine „mittelbare Verknüpfung“ der Mehrung der Masse und der Gläubigergleichbehandlung sei, die bei jeder massemehrenden Handlung des Insolvenzverwalters vorliege682. § 133 InsO diene somit nur „reflexartig“ auch der Masseanreicherung und Gläubigergleichbehandlung683. Ist der Anfechtungsgegner Dritter, dient die Vorsatzanfechtung nicht einmal reflexartig der Gläubigergleichbehandlung, sondern nur (reflexartig) den Gläubigern im Allgemeinen. Vergleich mit dem Anfechtungsgesetz Ein weiteres Argument gegen den Gläubigergleichbehandlungsgrundsatz als Ziel der Vorsatzanfechtung ergibt sich aus einem Vergleich mit dem Anfechtungsgesetz. Die Pendant-Norm zu § 133 InsO, der § 3 AnfG, gilt außerhalb des Insolvenzverfahrens, wo kein Gläubigergleichbehandlungsgrundsatz herrscht684, sondern vielmehr ein einzelner Gläubiger privilegiert wird685. Maßgeblich ist im Rahmen des § 3 AnfG vielmehr eine Beeinträchtigung der gleichen Befriedigungschancen der Gläubiger686. Sowohl der Wortlaut als auch die Wertungen der Normen entsprechen sich687, sodass eine unterschiedliche Beurteilung „inner- und außerhalb des Insolvenzverfahrens“ nicht geboten ist688. Deshalb darf im Rahmen der innerinsolvenzlichen Norm des § 133 InsO nicht auf die Gläubigergleichbehandlung abgestellt werden, da cc. 681 Schoppmeyer, WM 2018, 353, 355; Schoppmeyer, ZIP 2009, 600, 603; Schoppmeyer, NZI 2005, 185, 189 differenziert zwischen „Wirkung“ und „Ursache“ beziehungsweise „Ergebnis“ und „Wertung“; vgl. auch Rodi, KTS 2019, 307, 323; Thole, S. 282; Thole, KTS 2007, 293, 300; Thole, ZZP 121 (2008), 67, 69. 682 Thole, S. 282; Thole, ZZP 121 (2008), 67, 69; Rodi, KTS 2019, 307, 323. 683 Ludwig, ZInsO 2014, 1729, 1730; Fawzy/ Köchling, ZInsO 2014, 1073, 1073; s. auch Bork/ Hölzle/ Zenker, Kap. 10 Rn. 12; Schwartz, S. 18. 684 Schwartz, S. 24 f.; vgl. auch Lind, S. 34; Pickartz, S. 55, 61; Thole, ZZP 121 (2008), 67, 70. 685 Rodi, KTS 2019, 307, 323. 686 AnfG, MüKo, Kirchhof, § 3 Rn. 1. 687 Thole, S. 484; vgl. auch AnfG, MüKo, Kirchhof, § 3 Rn. 1; Guski, S. 139. 688 Schwartz, S. 25; Schoppmeyer, ZIP 2009, 600, 604 f.; ähnlich Foerste, FS Picker, 227, 247 mwN; Pickartz, S. 61; Rodi, KTS 2019, 307, 323 f. mwN; vgl. auch; Schoppmeyer, WM 2018, 353, 354 f.; Thole, S. 282 f.; zur Notwendigkeit einer Einheitlichen Auslegung Foerste, ZInsO 2013, 897, 901. VIII. Anlehnung an den Telos der Vorsatzanfechtung 133 diese bei § 3 AnfG nicht gilt und der Gleichlauf der Wertungen sonst verletzt würde. Schwere des Eingriffs In der Literatur wird gegen den auf die Gläubigergleichbehandlung abstellenden Ansatz zudem angeführt, der Eingriff in die Rechte und das Vertrauen der Beteiligten wiege zu schwer, als dass er allein durch die Anreicherung der Masse und Vorverlagerung des Gleichbehandlungsgrundsatzes gerechtfertigt werden könnte689. Dies wird schon vor dem Hintergrund der langen Anfechtungsfrist betont690. Aus verfassungsrechtlicher Sicht könne der durch die Insolvenzanfechtung erfolgende Eingriff in die Privatautonomie und Art. 14 GG des Schuldners und des Anfechtungsgegners nur durch einen „schonenden Ausgleich“ mit den ebenfalls unter dem Schutz der Eigentumsfreiheit stehenden Ansprüchen der Gläubiger gerechtfertigt werden691. Actio pauliana Des Weiteren spricht ein Vergleich der Vorsatzanfechtung mit ihrer Ursprungsform, der actio pauliana des römischen Rechts692, aus der sich die heutige Vorsatzanfechtung entwickelt hat693, gegen die Annahme, die Vorsatzanfechtung diene dem Gläubigergleichbehandlungsgrundsatz. Die Paulianische Klage galt trotz später eingeführter „Elemente heutiger Gesamtvollstreckung“ ursprünglich „außerhalb eines Konkursverfahrens“694 und stellte somit nicht auf den Grundsatz der par condicio creditorum ab695. Die Deckungsanfechtung entspringt zwar ebenfalls der actio pauliana, spaltete sich jedoch von ihr ab696. Da dd. ee. 689 Schwartz, S. 28. 690 Bork, ZIP 2014, 797, 803. 691 Bork/ Hölzle/ Zenker, Kap. 10 Rn. 10. 692 Vgl. Digesten, 22, 1, 38, 4 und 42, 8, 1. 693 K/ P/ B/ Bork, § 133 Rn. 2; Rodi, KTS 2019, 307, 322; vgl. auch Bork, ZIP 2014, 797, 802. 694 Thole, ZZP 121 (2008), 67, 70. 695 Rodi, KTS 2019, 307, 324 mVa Klinck, S. 5; Thole, S. 288; Thole, ZZP 121 (2008), 67, 70; vgl. auch Bork, ZIP 2014, 797, 803, der auf die Historie der Vorsatzanfechtung verweist. 696 S. hierzu Thole, S. 288 f. F. Begriffsbestimmung der Unlauterkeit 134 sich die Deckungsanfechtung selbstständig weiterentwickelte697 und sich nur aus dem gleichen Institut wie die Vorsatzanfechtung, nicht jedoch aus dieser selbst entwickelte, kann die Gläubigergleichbehandlung durchaus nur der Deckungsanfechtung zugrunde liegen. Freilich muss nicht zwingend weiterhin an die Wertungen der actio pauliana angeknüpft werden698, da sich auch die Vorsatzanfechtung weiterentwickelt hat. Anhaltspunkte, die Gleichbehandlung als primäres Schutzgut der Vorsatzanfechtung anzunehmen, bestehen jedoch keine. Zusammenfassung Bei Zugrundelegung der obigen Gegenargumente, kann die Wahrung des Gläubigergleichbehandlungsgrundsatzes nicht primäres Ziel der Vorsatzanfechtung sein. Dennoch stellen die Massemehrung und der etwaige Schutz der Gläubigergleichbehandlung einen willkommenen Nebeneffekt dar und können als Nebenziel angesehen werden. Die Vorsatzanfechtung schützt demnach durchaus die Gläubigergesamtheit, nicht aber die Gläubigergleichbehandlung699. Sanktionierung sozialer Inadäquanz Vermehrt wird zur Begründung der ratio legis der Vorsatzanfechtung darauf abgestellt, dass der anfechtbaren Rechtshandlung missbilligenswerte Umstände700 beziehungsweise ein missbilligenswertes Schuldnerverhalten zugrunde lägen701. Die Vorsatzanfechtung solle demnach insbesondere ein aus insolvenzrechtlicher Sicht sozial inadäquates Verhalten des Schuldners sanktionieren702, wobei synonym auch auf ein ff. c. 697 Rodi, KTS, 2019, 307, 324 mVa Klinck, S. 15; vgl. auch Thole, S. 289 f. 698 Bork, ZIP 2014, 797, 801. 699 Ganter, FS Kübler, 171, 171 f. 700 Schoppmeyer, NZI 2005, 185, 186; Uhlenbruck/ Borries/ Hirte, § 133 Rn. 3. 701 BGH, ZIP 2005, 494, 496; Bork, FS G. Fischer, 37, 49; Jacoby, KTS 2005, 371, 398; Jacoby, KTS 2009, 3, 19; Jaeger/ Henckel, § 133 Rn. 2; MüKo, Kayser/ Freudenberg, § 133 Rn. 1a; Schoppmeyer, NZI 2005, 185, 187; Thole, NZI 2009, 800, 802. 702 Bork, FS G. Fischer, 37, 49; Bork, ZIP 2004, 1684, 1691; Bork, ZIP 2008, 1041, 1046; Bork, ZIP 2014, 797, 803; Fawzy/ Köchling, ZInsO 2014, 1073, 1073; K/ P/ B/ Bork, § 133 Rn. 2; Thole, S. 297, 483; Thole, KTS 2007, 293, 300; Thole, ZZP 121 (2008), 67, 75 f.; s. auch Lind, S. 37; Ludwig, ZInsO 2014, 1729, 1730; VIII. Anlehnung an den Telos der Vorsatzanfechtung 135 unredliches oder fraudulöses Verhalten703 und Unlauterkeit704 abgestellt wird. Dass die Anfechtung den Gläubiger trifft, obwohl das Verhalten des Schuldners sanktioniert wird, ergebe sich daraus, dass der Gläubiger Kenntnis vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz habe und dieser mithin ebenfalls keines Schutzes würdig sei705. Dieser Ansatz hebt vor allem den historischen Bezug zur actio pauliana hervor, welche ein solches fraudulöses Verhalten forderte706. Die actio pauliana als Vorgänger der Insolvenzanfechtung bezog sich damit auf „sittliche Verwerflichkeit“707 und sanktionierte betrügerische, böswillige oder gegen die Gläubiger gerichtete Absichten708. An die actio pauliana anknüpfend, müsse auch die ratio des § 133 InsO auf im weiteren Sinne betrügerisches Verhalten des Schuldners abstellen709. Dass es um eine Sanktionierung und rechtliche Missbilligung geht, ist sowohl klar als auch ohne Mehrwert für die Erforschung der ratio710. Würde der Gesetzgeber das Verhalten nicht missbilligen, wäre es auch nicht nach dem Normbefehl des § 133 InsO rückgängig zu machen. Aus diesem Grund wird dem Ansatz vorgeworfen, dass die Kriterien zu unbestimmt seien711. Ferner wird vorgebracht, die soziale Inadäquanz erfasse nur einen (wenn auch bedeutsamen) Teilaspekt der Vorsatzanfechtung712, und die Anfechtung sanktioniere nicht, sondern mache nur Rechtswirkungen rückgängig713. Die soziale Inadäquanz wird jedoch teilweise konkretisiert. Hierbei seien insbesondere normative und wirtschaftliche Aspekte zu be- Schoppmeyer, ZIP 2009, 600, 602 f. sieht im Schutz vor sozial inadäquatem Verhalten nur einen Nebenzweck. 703 Bork, FS H.-B. Schäfer, 593, 599 mwN; Bork, ZIP 2014, 797, 803. 704 Rattunde/ Smid/ Zeuner/ Zeuner, § 133 Rn. 7. 705 Bork, ZIP 2014, 797, 803. 706 Bork, ZIP 2014, 797, 803; Thole, S. 288, 289; s. auch Bork, FS H.-B. Schäfer, 593, 599. 707 Foerste, FS Picker, 227, 235 mwN. 708 Karrasch, S. 85 f. mVa Motive KO, S. 138; Pickartz, S. 61 mwN. 709 Bork, ZIP 2014, 797, 803. 710 Auch Pickartz, S. 63 stellt den Mehrwert dieser Erkenntnis für die Auslegung in Frage. 711 Ganter, WM 2009, 1441, 1446; Schwartz, S. 26. 712 Schoppmeyer, ZIP 2009, 600, 602 f. 713 Hess, Vor. § 129 Rn. 21. F. Begriffsbestimmung der Unlauterkeit 136 rücksichtigen714. Soziale Inadäquanz soll demnach insbesondere vorliegen, wenn die Zugriffschancen der Gläubiger vereitelt werden715. Auch durch die Begriffe „Übermaßrisiken“716 und „Opportunismusrisiko“717 wird versucht, die soziale Inadäquanz zu konkretisieren. Letzteres liege beispielsweise vor, wenn der Schuldner entgegen den Interessen der Gläubigergesamtheit und der Gesellschaft beispielsweise das Haftungsvermögen zu Lasten der Gläubigerbefriedigung mindert718 oder nur seine eigenen Interessen verfolgt719. Beeinträchtigung der Chancengleichheit In Anknüpfung an die Ausführungen zur sozialen Inadäquanz und dieses Merkmal konkretisierend sieht ein weit verbreiteter Ansatz die ratio legis der Vorsatzanfechtung darin, sicherzustellen, dass der Schuldner die Chancen der Gläubiger auf gleichmäßige Befriedigung nicht vorsätzlich beeinträchtigt, da seine Verpflichtungen grundsätzlich gleichrangig seien720. Auf eine Gläubigergleichbehandlung komme es dabei nicht an, da eine Ungleichbehandlung nicht zwingend die Gleichheit der Chancen verletze721. Auch die Rechtsprechung stellt auf die Chancengleichheit ab. Zwar stützte der BGH die Vorsatzanfechtung zunächst noch auf den Gläubigergleichbehandlungsgrundsatz722. Der BGH distanzierte sich jedoch später von dieser Meinung, hob (wie schon das RG zuvor723) den unterschiedlichen Schutzzweck im Vergleich zu den §§ 130–132 InsO hervor und begründete die Vorsatzanfechtung mit einem zu missbillid. 714 Bork, FS G. Fischer, 37, 49. 715 S. nur K/ P/ B/ Bork, § 133 Rn. 2; Schoppmeyer, NZI 2005, 185, 187. 716 Thole, ZZP 121 (2008), 67, 75 ff. 717 Thole, S. 299, 483; Thole, WM 2010, 685, 687, 688. 718 Thole, S. 297. 719 Thole, KTS 2007, 293, 300 mwN. 720 Schoppmeyer, NZI 2005, 185, 187 f.; GK, Hörmann/ Sußner, § 133 InsO Rn. 6; K/ P/ B/ Bork, § 133 Rn. 2; MüKo, Kayser/ Freudenberg, § 133 Rn. 1a; Rodi, KTS 2019, 307, 325 f.; Schoppmeyer, WM 2018, 353, 355; Schoppmeyer, ZIP 2009, 600, 602; Uhlenbruck/ Borries/ Hirte, § 133 Rn. 3; Zerrath, S. 23. 721 Schoppmeyer, WM 2018, 353, 355; Schoppmeyer, ZIP 2009, 600, 603; Uhlenbruck/ Borries/ Hirte, § 133 Rn. 2; s. auch Schoppmeyer, NZI 2005, 185, 188. 722 BGH, ZIP 1999, 406, 406; BGH, ZIP 1993, 1653, 1654. 723 RGZ 10, 325, 329. VIII. Anlehnung an den Telos der Vorsatzanfechtung 137 genden Verhalten des Schuldners724. Ein solches nimmt der BGH an, wenn der Schuldner einzelne Gläubiger bevorzugt, obwohl die Verpflichtungen gegenüber den anderen Gläubigern gleichrangig sind725. Die Vorsatzanfechtung schütze somit die Gläubiger vor einer Beeinträchtigung ihrer „prinzipiell gleichrangigen Befriedigungschancen“ durch den Schuldner726. Der Ansatz berücksichtigt nicht, dass der Anfechtungsgegner nicht zwingend Gläubiger sein muss und deshalb auch nicht zwingend die (relativ betrachtet) gleichen Befriedigungschancen der Gläubiger untereinander verletzt werden727. Aus diesem Grund wird teilweise auf die absoluten Befriedigungschancen abgestellt728. Demnach gewährleistet die Vorsatzanfechtung einen „unabdingbaren Mindestschutz der Vermögenshaftung gegen willkürliche Manipulationen des Schuldners“729. Schon vor dem Hintergrund der Privatautonomie bedeutet dies freilich nicht, dass sich der Schuldner außerhalb der Krise nicht aussuchen könnte, welchen Gläubiger er befriedigt; lediglich eine vorsätzliche Beeinträchtigung der gleichen Zugriffsmöglichkeiten führt zur Anfechtbarkeit, wenn die Masse nicht zur Befriedigung aller ausreicht730. Sanktioniert wird somit die unzulässige Ausübung von grundsätzlich möglichen Verfügungen731. Auch diesem Ansatz wird vorgeworfen, die ratio legis nicht wesentlich zu konkretisieren, da § 133 InsO bereits mit dem Gläubigerbenachteiligungs- (eventual-) vorsatz bestimme, wann der Schuldner die Chancengleichheit beeinträchtige732. Dem ist zu widersprechen. Da eine Gläubigerbenachteiligung nicht zwingend eine Verletzung der Chancengleichheit bedeutet, muss auch der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz nicht die Chancengleichheit verletzen. Ferner beschreibt 724 BGH, ZIP 2005, 494, 496; vgl. auch BAG, ZIP 2014, 628 Rn. 82. 725 BGH, ZIP 2005, 494, 496; so auch BAG, ZIP 2014, 628 Rn. 82. 726 BGH, ZIP 2017, 1677 Rn. 17; BGH, ZIP 2017, 1379 Rn. 20; BGH, ZIP 2014, 275 Rn. 17; BGH, ZIP 2005, 494, 496 mwN. 727 Rodi, KTS 2019, 307, 326; hierzu schon oben. 728 Rodi, KTS 2019, 307, 326 ff. 729 Rodi, KTS 2019, 307, 328 mwN. 730 Pickartz, S. 64. 731 Schoppmeyer, WM 2018, 353, 354. 732 Pickartz, S. 64. F. Begriffsbestimmung der Unlauterkeit 138 die Verletzung der Chancengleichheit die ratio und ist keine Tatbestandsvoraussetzung733. Schutz vor Haftungsvereitelung Ein anderer Ansatz geht dahin, dass sich der Schuldner nicht seiner Haftung entziehen und die Haftungsordnung stören solle734. Die Vorsatzanfechtung verfolge demnach den Zweck, den Vermögensbestand des Schuldners als Haftungsobjekt für die Gläubiger zu schützen und zu erhalten735, indem verhindert werde, „dass der Schuldner Vermögenswerte der Insolvenzbeschlagnahme entzieht“736. Die vereinzelt geforderte Kollusion737 ist nicht erforderlich, da die Vorsatzanfechtung schon unterhalb der Schwelle zur Kollusion anwendbar ist738. Der Anfechtungsgegner muss selber keinen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz besitzen, sondern lediglich Kenntnis vom Benachteiligungsvorsatz des Schuldners haben, was für Kollusion jedoch nicht ausreicht. Zwar fällt kollusives Zusammenwirken unter § 133 InsO739, stellt jedoch lediglich ein „Wertungskriterium“ dar, das eine Vorsatzanfechtung begründen kann, jedoch kein zwingendes Erfordernis ist740. Resümee Ziel der Insolvenzanfechtung in ihrer Gesamtheit ist der Gläubigerschutz und, entsprechend dem in § 1 InsO normierten Ziel der gemeinschaftlichen Befriedigung, auch der Schutz der Gläubigergleichbehandlung741. Der Gläubigergleichbehandlungsgrundsatz ist bei den e. f. 733 Bork, ZIP 2014, 797, 803. 734 Vgl. Bork, FS H.-B. Schäfer, 593, 599; Guski, WM 2009, 1071, 1072; Schoppmeyer, NZI 2005, 185, 188; Steffek, ZRP 2007, 228, 228 in Bezug auf die Anfechtung allgemein; Thole, NZI 2009, 800, 802; Thole, S. 297 zum „Opportunismusrisiko“. 735 Guski, S. 142; HK, Thole, § 133 Rn. 3; Schwartz, S. 28 f. 736 Bork, Insolvenzrecht, Rn. 244; s. auch Lind, S. 35. 737 Nerlich/ Römermann/ Nerlich, § 133 Rn. 3. 738 K/ P/ B/ Bork, § 133 InsO Rn. 2; Schwartz, S 27. 739 Vgl. auch BGH, ZIP 2008, 190, 192 Rn. 24. 740 Bork, ZIP 2008, 1041, 1046. 741 Bork, FS H.-B. Schäfer, 593, 594. VIII. Anlehnung an den Telos der Vorsatzanfechtung 139 einzelnen Anfechtungsgründen jedoch unterschiedlich stark ausgeprägt und tritt insbesondere bei § 133 InsO stark zurück742. Die Ratio legis des § 133 InsO ist es zu verhindern, dass der Schuldner in die grundsätzlich gleichen Befriedigungschancen eingreift oder die Haftungsmasse verkürzt. Hierfür spricht auch ein Vergleich mit der Pendant-Norm § 3 AnfG, der ebenfalls auf eine Beeinträchtigung der Zugriffschancen abstellt743. Der Schuldner darf sich also nicht in den bis zur materiellen Insolvenz geltenden Wettlauf der Gläubiger einmischen, wenn er weiß, dass dadurch einige Gläubiger zu Lasten anderer bevorzugt werden. Auslegung anhand der gewonnenen Erkenntnisse Ist die Anfechtung nach § 133 InsO darin begründet, dass der Schuldner nicht den Wettlauf der Gläubiger um das Vermögen des Schuldners manipulieren darf, muss Unlauterkeit hierüber noch hinausgehen. Die Haftungsvereitelung beziehungsweise die Beeinträchtigung der Befriedigungschancen müssen in besonderem Maße vorgenommen worden sein. Aufgrund der ausgeprägten subjektiven Komponente des Unlauterkeitsbegriffs ist hierbei insbesondere auf die Motivation des Schuldners zu blicken. Verfolgt der Schuldner ein mit den Interessen der Gläubiger unvereinbares Ziel, ist von Unlauterkeit auszugehen. Ein solcher den Gläubigerinteressen zuwiderlaufender Beweggrund ist insbesondere anzunehmen, wenn der Schuldner lediglich eigene Interessen verfolgt, also beispielsweise das Geld für sich beiseiteschaffen will. Ebenfalls verletzt es die Interessen der Gläubigergesamtheit, wenn der Schuldner einen einzelnen Gläubiger bevorteilt, um sich Vorteile zu verschaffen, wie sich beispielsweise die Gunst des bevorteilten Gläubigers als zukünftigen Geschäftspartner nach der Insolvenz zu sichern. Zieht man die Gesetzesbegründung hinzu, lässt sich eine der dort genannten Fallgruppen verallgemeinern. Gemeint ist die Stelle der Gesetzesbegründung, nach der eine die Unlauterkeit begründende geziel- 2. 742 Vgl. K/ P/ B/ Bork, Vor. § 129 in Fn. 2, § 133 Rn. 2. 743 AnfG, MüKo, Kirchhof, § 3 Rn. 1. F. Begriffsbestimmung der Unlauterkeit 140 te Gläubigerbenachteiligung vorliegt, „wenn es dem Schuldner in erster Linie darauf ankommt, durch die Befriedigung des Leistungsempfängers andere Gläubiger zu schädigen“744. Führt man die Gesetzesbegründung und die Erkenntnisse zur ratio legis der Vorsatzanfechtung zusammen, lässt sich das Postulat formulieren, dass Unlauterkeit stets dann vorliegt, wenn der Schuldner durch sein Handeln seine Interessen oder die einzelner Gläubiger über die der Gläubigergesamtheit stellt – sei es durch bewusste Benachteiligung der Gläubigermehrheit oder bewusste Bevorzugung einzelner. In Anknüpfung an die ratio legis der Vorsatzanfechtung ist mit Thole bei einer der Haftungsvereitelung dienenden Handlung von Unlauterkeit auszugehen745. Dies ergibt sich schon aus der Gesetzesbegründung (s. o. F. II. 1. ii.). Thole führt weiter aus: „Absicht wird man nicht im eigentlichen Sinne voraussetzen müssen, sondern es genügt, wenn das Verhalten bei objektiv-normativer Betrachtung aus dem haftungsrechtlichen Blickwinkel die Interessen der Gläubiger in besonderer Weise zurücksetzt“746. Auch dies entspricht einer an der ratio des § 133 InsO orientierten Auslegung des Unlauterkeitsbegriffs. Anlehnung an den Sinn und Zweck der Gesetzesänderung Bei der Auslegung des Unlauterkeitsbegriffs ist zudem insbesondere auf den Zweck seiner Einführung in § 142 InsO und somit auf den der Gesetzesänderung abzustellen. Berücksichtigung des Entstehungsgrundes der InsO Auch wenn durch die Einführung des Unlauterkeitsmerkmals die Vorsatzanfechtung eingeschränkt werden soll, ist dabei nicht das Ziel der InsO aus den Augen zu verlieren, das Anfechtungsrecht gegenüber IX. 1. 744 BT-Drucks. 18/7054, S. 19. 745 Ganter, NZI 2019, 481, 488 mwN; HK, Thole, § 142 Rn. 17; Thole, ZIP 2017, 401, 407. 746 HK, Thole, § 142 Rn. 17; Thole, ZIP 2017, 401, 407. IX. Anlehnung an den Sinn und Zweck der Gesetzesänderung 141 dem der KO zu stärken, um eine größere Insolvenzmasse generieren zu können747. Die KO vermochte nicht, die Masse effektiv genug anzureichern748. Da das Anfechtungsrecht der KO unter anderem wegen Beweisschwierigkeiten und knapper Anfechtungsfristen nicht wirksam durchgesetzt werden und seinen Aufgaben folglich nicht nachkommen konnte749, sollte die InsO das wirkungslose KO-Anfechtungsrecht stärken750. Aus diesem Grund wird in der Intention des Gesetzgebers, das Anfechtungsrecht wieder abzuschwächen, teilweise ein erheblicher „Paradigmenwechsel“ gesehen und befürchtet, das Anfechtungsrecht werde wieder dem der KO angeglichen, was den Entstehungsgrund der InsO konterkariere751. Die Masseanreicherung ist bei § 133 InsO jedoch allenfalls Nebenzweck und fällt hauptsächlich den Normen der Deckungsanfechtung zu. Zwar wurden auch diese einigen Änderungen unterworfen, die Effektivität der Masseanreicherung muss dann jedoch auch in deren Rahmen und nicht dem der Vorsatzanfechtung berücksichtigt werden. Vor diesem Hintergrund gefährdet eine Einengung der Vorsatzanfechtung nicht das Ziel der InsO, eine effektivere Masseanreicherung zu gewährleisten, da die Vorsatzanfechtung schon kein Instrument zum Masseschutz ist. Somit ist auch nicht von einem Paradigmenwechsel auszugehen. Zudem ist die Verschärfung des Anfechtungsrechts gegenüber der KO kein über allen Anfechtungsnormen schwebender, deren Auslegung dominierender Grundsatz752 und führt nicht dazu, dass § 133 InsO die Masse anreichern soll753. Abgesehen davon steht es im Ermessen des Gesetzgebers, das Anfechtungsrecht zu schwächen, ebenso wie es in seinem Ermessen stand, das Anfechtungsrecht durch die InsO zu stärken. Die Befürchtung, das 747 Vgl. BT-Drucks. 12/2443, S. 82. 748 W/ D/ W/ G/ Dauernheim, Kap. 7 Rn. 1. 749 Vgl. auch Braun/ Uhlenbruck, S. 352; Gerhardt, FS Brandner, 605, 605. 750 BT-Drucks 12/2443, S. 82, 156; Foerste, ZInsO 2013, 897, 899; G. Fischer, NZI 2008, 588, 592; Koza, DZWiR 2009, 404, 405; W/ D/ W/ G/ Dauernheim, Kap. 7 Rn. 1. 751 Pape, ZInsO 2018, 296, 296 f. 752 Foerste, ZInsO 2013, 897, 899. 753 Karrasch, S. 86. F. Begriffsbestimmung der Unlauterkeit 142 Anfechtungsrecht könnte an Potenz verlieren, kann die vorgesehene Einschränkung wegen des sich aus der Gesetzesbegründung ergebenden gesetzgeberischen Willens nicht verhindern. Es ist ferner nicht das Ziel der Reform, das Anfechtungsrecht wieder dem der KO anzugleichen. Es sollen lediglich diejenigen (richterrechtlichen) Weiterentwicklungen, welche die Vorsatzanfechtung der InsO fortlaufend stärkten, rückgängig gemacht werden. Die Vorsatzanfechtung soll also ihrer Ausgangsform in der InsO und nicht derjenigen der KO angeglichen werden. Bedeutung der Motive der Gesetzesänderung Die wichtigsten Reformgründe, auf die maßgeblich abzustellen ist, sind die Einschränkung der Handhabung der Vorsatzanfechtung durch die Rechtsprechung und das Streben nach mehr Rechtssicherheit. Einschränkung des § 133 InsO Während der Vorsatzanfechtung zunächst nur wenig Bedeutung im Anfechtungsrecht zukam, belebte die Rechtsprechung sie754, indem die Anforderungen der Absicht und der Unlauterkeit abgesenkt, respektive abgeschafft wurden. Das Merkmal der Unlauterkeit soll nun dem Werdegang der Vorsatzanfechtung entgegenwirken. Bei einer die Vorsatzanfechtung einschränkenden Auslegung des Unlauterkeitsbegriffs ist jedoch eine gewisse Zurückhaltung geboten, da die mit der Reform intendierte Einschränkung des § 133 InsO bereits durch die Änderungen an § 133 InsO selber bezweckt und auch teilweise umgesetzt wurde755. Da ohnehin nur eine „punktuelle Neujustierung“ beabsichtigt war756, darf die Unlauterkeit nicht dazu führen, dass die Vorsatzanfechtung entwertet wird. Dies vorangestellt, kann der Unlauterkeitsbegriff anhand des Reformziels, die Vorsatzanfechtung einzuschränken, ausgelegt werden. 2. a. 754 Bork, ZIP 2004, 1684, 1684. 755 Vgl. BT-Drucks. 18/7054, S. 18 f. 756 BT-Drucks. 18/7054, S. 2, 10, 12. IX. Anlehnung an den Sinn und Zweck der Gesetzesänderung 143 Der Reformzweck untermauert das subjektive Verständnis der Unlauterkeit. Da insbesondere die Handhabung des subjektiven Tatbestandes kritisiert wurde, liegt es nahe, dass der Unlauterkeitsbegriff auf subjektiver Seite operiert, um die richterrechtlichen Vermutungsregeln zu kompensieren. Ist es das Ziel der Einführung des Unlauterkeitsbegriffs, unter anderem die Vorsatzanfechtung weiter einzuschränken, lässt sich die Aussage treffen, dass Unlauterkeit in der Regel (ein Wertungsspielraum bleibt) nicht schon bei den von der Rechtsprechung entwickelten Indizien vorliegt. Die Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit allein kann demnach nicht zur Annahme eines unlauteren Handelns führen. Hieraus ergeben sich jedoch keine neuen Erkenntnisse, da dies schon aus der Gesetzesbegründung folgt, wonach das Bewusstsein, nicht mehr zur Befriedigung aller Gläubiger in der Lage zu sein, nicht ausreicht, um von Unlauterkeit auszugehen. Auch Zahlungserleichterungen begründen noch keine Unlauterkeit, doch existiert in Bezug auf diese schon die Regelung des § 133 Abs. 3 S. 2 InsO. Der Rückgriff auf das Indiz der Inkongruenz hängt davon ab, ob man inkongruente Leistungen überhaupt unter das Bargeschäftsprivileg fasst. Da inkongruente Leistungen nach hier vertretener Ansicht jedoch unter das Bargeschäftsprivileg fallen können, ist zu klären, ob sich Besonderheiten im Rahmen der Unlauterkeit ergeben. Die Unlauterkeit ergibt sich dabei nicht bereits aus der Indizwirkung inkongruenter Leistungen im Rahmen des subjektiven Tatbestandes der Vorsatzanfechtung, da die Unlauterkeit über den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz hinausgeht. Hierfür spricht auch, dass die Indizien der Rechtsprechung durch die Reform eingeschränkt werden sollten. Aus diesem Grund darf die Inkongruenz das zur Einschränkung der Vorsatzanfechtung eingeführte Unlauterkeitsmerkmal nicht allgemein begründen, da sich dann keine Unterschiede zur alten Rechtslage ergäben. Inkongruente Leistungen sind mithin konkret anhand der Unlauterkeitskriterien zu prüfen und nicht pauschal als unlauter zu klassifizieren. Die Inkongruenz einer Leistung kann sich daraus ergeben, dass der Empfänger sie nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit beanspruchen durfte, vgl. § 131 Abs. 1 InsO. Der Inkongruenzbegriff F. Begriffsbestimmung der Unlauterkeit 144 ist damit zu facettenreich, um alle Fälle gleichzusetzen und den gleichen Maßstäben zu unterwerfen. Die Bewertung ist vielmehr, wie im Gläubigerbenachteiligungsvorsatz, einzelfallabhängig und anhand Art und Ausmaß der Inkongruenz geboten. Dabei ist maßgeblich darauf abzustellen, wie stark der Benachteiligungsvorsatz ausgeprägt ist und wie schutzwürdig die einzelnen Interessen sind. Nicht zu beanspruchende Leistung Insbesondere bei Ansprüchen, die einredebehaftet oder nicht durchsetzbar sind, ist ein Bargeschäft denkbar, obwohl der Anfechtungsgegner die Leistung des Schuldners nicht beanspruchen konnte. In den Fällen einer nicht zu beanspruchenden Leistung ist der Anfechtungsgegner mangels Anspruchs nicht schutzwürdig und die Gläubigergesamtheit umgekehrt besonders schutzwürdig, sodass bereits unabhängig vom Grad des Schuldnervorsatzes von Unlauterkeit auszugehen ist, wenn der Schuldner eine Leistung erbringt, die der Gläubiger nicht beanspruchen konnte. Nicht in der Art zu beanspruchende Leistung Bei Leistungen, die der Anfechtungsgegner der Art nach nicht zu fordern berechtigt war, ist die Bewertung als unlauter besonders einzelfallabhängig. Allein die Tatsache, dass es sich bei der Leistung um eine andere als die ursprünglich geschuldete handelt, begründet weder zwingend einen Benachteiligungsvorsatz, der über den ohnehin vorliegenden Vorsatz hinausgeht, noch eine Interessenverteilung, die zwingend eine Anfechtbarkeit fordert. Maßgeblich ist ein Vergleich der ursprünglich geschuldeten und der tatsächlich erbrachten Leistung im Hinblick auf ihre Befriedigungs- und Sanierungstauglichkeit. Aufgrund des Gleichwertigkeitserfordernisses beim Bargeschäft kann eine verminderte Befriedigungstauglichkeit der Leistung Unlauterkeit nur in besonderen Fällen begründen. Ist die Gegenleistung jedoch so illiquide, dass auf sie kaum zugegriffen werden kann, oder ihre Versilberung in zeitlicher und pekuniärer Weise einen solchen Mehraufwand verursacht, dass dadurch die Insolvenz erst ausgelöst oder beschleunigt aa. bb. IX. Anlehnung an den Sinn und Zweck der Gesetzesänderung 145 wird, muss von Unlauterkeit ausgegangen werden. Denn dann werden die Interessen der Gläubiger unverhältnismäßig beeinträchtigt. Auch ist von Unlauterkeit auszugehen, wenn die Weggabe einer ursprünglich nicht geschuldeten Leistung die Sanierungsmöglichkeiten verschlechtert und es weniger schädlich gewesen wäre, die geschuldete zu leisten. Die Interessen des Anfechtungsgegners vermögen das Ergebnis kaum zu seinen Gunsten zu beeinflussen, da er bei Leistungen, auf die er der Art nach keinen Anspruch hat, nicht schutzwürdig ist. Nicht zu der Zeit zu beanspruchende Leistung Fälle, in denen der Anfechtungsgegner die Leistung nicht zu der Zeit beanspruchen durfte, sind durch das Unmittelbarkeitserfordernis zwar begrenzt, aufgrund dessen Weite dennoch relevant. Unlauterkeit ist aufgrund der zeitlichen Grenzen zwar nur eingeschränkt denkbar. Es ist jedoch von Unlauterkeit auszugehen, wenn der Schuldner die zulässigen Grenzen ausnutzt, um einzelne Gläubiger (beispielsweise durch Zinsvorteile) zu bevorteilen oder durch die frühzeitige Leistung dem Unternehmen Gegenstände entzieht, die das Unternehmen noch hätte nutzen können. Generelle Einschränkung der Indizienbeweise In Anlehnung an den Reformgrund und die Tatsache, dass weitaus mehr als die benannten wichtigsten Indizien denkbar sind, muss das Unlauterkeitsmerkmal so verstanden werden, dass es sich gegen den übermäßigen Gebrauch von (potentiellen) Indizien im Allgemeinen richtet, und muss mithin den Indizienbeweis an sich einschränken. Dafür ist eine generelle Anhebung des erforderlichen Vorsatzgrades am naheliegendsten und am besten geeignet. Damit wird auch nicht entgegen der Gesetzesbegründung757 übermäßig in das Regelungssystem des Anfechtungsrechts eingegriffen, da lediglich bestehende Voraussetzungen verschärft werden. Zu konkretisieren ist dieses subjektive Element anhand der oben gewonnenen Erkenntnisse, sodass sich cc. dd. 757 BT-Drucks. 18/7054, S. 2, 10, 12. F. Begriffsbestimmung der Unlauterkeit 146 die Absicht speziell auf die Benachteiligung einzelner Gläubiger oder die Vereitelung der Sanierungschancen beziehen muss. Wiederherstellung des Schutzes der Handlungsfähigkeit Die Wirkungen des auf die Vorsatzanfechtung ausgeweiteten Bargeschäftsprivilegs lassen ebenfalls darauf schließen, wann ein Verhalten als unlauter anzusehen ist. Bargeschäfte sollen in der Krise grundsätzlich weiterhin möglich sein, um die Handlungsfähigkeit des Schuldners in der Krise zu wahren. Aus diesem Grund schloss § 142 InsO a. F. die Anfechtung kongruenter und inkongruenter Deckungen nach §§ 130 f. InsO bei Bargeschäften aus. Eine Anfechtung war dann nur noch nach § 133 InsO möglich. Indem der BGH dazu überging, für § 133 Abs. 1 InsO die Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit genügen zu lassen, weitete er die Vorsatzanfechtung derart auf ursprünglich nur von § 130 InsO erfasste Bereiche aus, dass Bargeschäfte regelmäßig nach § 133 InsO anfechtbar waren758. Kritiker behaupteten, die Anwendung der Vorsatzanfechtung auch auf Bargeschäfte zur Regel zu machen, hebele den Grundsatz des § 142 InsO aus, nach dem kongruente Deckungen bei Bargeschäften gerade nicht anfechtbar seien,759 und nicht mit dem Zweck des Bargeschäftsprivilegs vereinbar sei760. In der Konsequenz werde verhindert, dass der Schuldner auch in der Krise handlungsfähig bleibe, was jedoch erforderlich sei, damit er sich aus der Krise befreien könne761. Der Zweck des § 142 InsO, die Handlungsfähigkeit zu wahren und dadurch insbesondere eine Sanierungsmöglichkeit zu sichern, wurde durch die weite Vorsatzanfechtung gestört. Indem das Bargeschäftsprivileg nun auch auf § 133 InsO erstreckt wird, kann der Schutz der Handlungsfähigkeit wiederhergestellt und so eine Sicherheit geschaffen werden, deren Fehlen die Unzufriedenheit mit dem Anfechtungsrecht vor der Reform begründete. Somit b. 758 Vgl. Foerste, FS Picker, 227, 246; Schoppmeyer, ZIP 2009, 600, 604. 759 Kayser, FS G. Fischer, 267, 280; ähnlich Foerste, WM 2014, 1213, 1217; Schoppmeyer, ZIP 2009, 600, 604. 760 Foerste, FS Picker, 227, 247; Foerste, ZInsO 2019, 1778, 1778 f.; vgl. auch Jacoby, KTS 2009, 3, 21. 761 Schoppmeyer, ZIP 2009, 600, 604. IX. Anlehnung an den Sinn und Zweck der Gesetzesänderung 147 dürfen solche Rechtshandlungen des Schuldners nicht unter den Unlauterkeitsbegriff fallen, die auch in der Krise noch möglich sein sollen. Das sind entsprechend obiger Ausführungen insbesondere Handlungen, welche die Sanierungsfähigkeit des Unternehmens erhalten oder ermöglichen sollen. Betrachtung des Insolvenzanfechtungsrechts als Interessenausgleich Die vorigen Auslegungsansätze stellen jeweils Betrachtungen des Unlauterkeitsbegriffs aus einem bestimmten, singulären Sichtwinkel dar. Um eine Eingliederung in das System des Anfechtungsrechts zu gewährleisten und zu überprüfen, ob das Auslegungsergebnis vernünftig und gerecht ist, muss der Unlauterkeitsbegriff im Gesamtsystem des Anfechtungsrechts betrachtet werden. Die Funktionsweise des Anfechtungsrechts ist verstärkt in die Auslegung einzubeziehen. Um den Sinn und Zweck einer Anfechtungsnorm bestimmen zu können, ist auf den ihr zugrundeliegenden Interessenkonflikt abzustellen762. Die Insolvenzanfechtung steht aufgrund ihrer Rückwirkung und einschneidenden Rechtsfolge im Konflikt mit dem Vertrauen der Anfechtungsgegner auf den Bestand der von ihnen getätigten Rechtsgeschäfte und muss deshalb mit diesen Interessen in einen schonenden Ausgleich gebracht werden763. Vor diesem Hintergrund ist der Unlauterkeitsbegriff auszulegen. Das Insolvenzanfechtungsrecht als Interessenabwägung Das Anfechtungsrecht tariert verschiedene Interessen aus und bringt diese im Rahmen einer Abwägung miteinander in Einklang764. Es stehen sich insbesondere die Interessen der Gläubigergesamtheit und die X. 1. 762 Bork/ Hölzle/ Zenker, Kap. 10 Rn. 11. 763 Fawzy/ Köchling, ZInsO 2014, 1073, 1073; zum Vertrauen des Anfechtungsgegners in das „Behaltendürfen“ vgl. auch Bork/ Hölzle/ Zenker, Kap. 10 Rn. 10 mVa Paulus, FS G. Fischer, 445, 450 ff. 764 Paulus, FS G. Fischer, 445, 450 f.; vgl. auch Schoppmeyer, WM 2018, 301, 301. F. Begriffsbestimmung der Unlauterkeit 148 des einzelnen Gläubigers beziehungsweise des Anfechtungsgegners gegenüber. Das Anfechtungsrecht regelt, wann den Interessen der Gläubigergesamtheit der Vorrang zu gewähren ist765. Abstrahiert bringt das Anfechtungsrecht die Anreicherung der Masse mit dem Verkehrsschutz im Rahmen einer rechtspolitischen Abwägung in Einklang766. Die Tatbestandsvoraussetzungen der einzelnen Anfechtungsnormen sind gewissermaßen eine Vorlage dieser Abwägung. Die Gläubigergesamtheit hat ein Interesse an einer möglichst gro- ßen Insolvenzmasse, da die Gläubiger gerade hieraus befriedigt werden. Damit ist es in ihrem Interesse, die den Anfechtungsgegner begünstigende Rechtshandlung möglichst rückgängig zu machen und den aus der Masse herausgegebenen Vermögenswert zur Masse zurück zu holen. Der Anfechtungsgegner hat hingegen ein Interesse daran, in seinem Vertrauen, die Schuldnerleistung behalten zu dürfen, geschützt zu werden, da er gegebenenfalls bereits eine Gegenleistung erbracht hat oder mit der Leistung bereits Folgehandlungen verbunden sind. Auch die Privatautonomie des Schuldners wird mit dem Interesse der Gläubigergesamtheit, benachteiligende Rechtshandlungen zu kassieren, in Einklang zu bringen versucht767. Das Insolvenzanfechtungsrecht befasst sich mit der Frage, wessen Interessen im Falle einer Leistung an den einzelnen Gläubiger der Vorrang zu gewähren ist. Überwiegen die des einzelnen Gläubigers, scheidet eine Anfechtung aus, und er kann die Leistung behalten. Werden die Interessen der Gläubigergesamtheit höher gewichtet, greifen die Folgen der Anfechtung. Am Beispiel des § 133 Abs. 1 S. 1 InsO ist den Interessen der Gläubigergesamtheit der Vorrang gewährt, wenn die Gläubiger benachteiligt werden, der Schuldner mit diesbezüglichem Vorsatz handelte und der Anfechtungsgegner hiervon wusste. In diesem Fall sind der Schuldner und der Anfechtungsgegner nicht besonders schutzwürdig. Die Anfechtung mit der Folge, dass die Interessen der Gläubigergesamtheit obsiegen, ist also nur möglich, wenn die Interessen des Schuldners und des Anfechtungsgegners weniger schutzwürdig sind als die der Gläubigergesamtheit. 765 Willemsen/ Kühn, BB 2015, 1474, 1475. 766 Foerste, FS Picker, 227, 232; Foerste, ZInsO 2013, 897, 899. 767 Rodi, KTS 2019, 307, 326 f.; Thole, S. 284. X. Betrachtung des Insolvenzanfechtungsrechts als Interessenausgleich 149 Daraus erklärt sich auch, weshalb die Vorsatzanfechtung neben dem Schuldner auch auf den Anfechtungsgegner abstellt. Auch wenn der Schuldner wegen seines Benachteiligungsvorsatzes nicht schutzwürdig ist, ist es der Anfechtungsgegner grundsätzlich dennoch, weshalb eine Anfechtung ohne Kenntnis des Anfechtungsgegners von dem Benachteiligungsvorsatz nicht möglich ist. Nimmt der Anfechtungsgegner jedoch in Kenntnis des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes eine Leistung vom Schuldner an und wirkt so bei der Vermögensminderung mit, ist dem Anfechtungsgegner ein Vorwurf zu machen, der seine Schutzwürdigkeit ausschließt768. Das Erfordernis der Kenntnis vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz ist somit „Ausdruck der Vertrauensschutzgarantie“769. Anlehnung an Sinn und Zweck des Bargeschäftsprivilegs An den Gedanken eines Interessenausgleichs anlehnend ist der Sinn und Zweck des Bargeschäftsprivilegs für die Auslegung des Begriffs entscheidend. Da das Bargeschäftsprivileg neben dem Vertrauen des Geschäftspartners insbesondere die Handlungsfähigkeit des Schuldners schützen soll, muss auch der Unlauterkeitsbegriff unter diesem Zeichen stehen. Indem von dem früheren Unlauterkeitserfordernis bei der Vorsatzanfechtung Abstand genommen und die Vorsatzanfechtung auf Fälle ausgeweitet wurde, die ursprünglich lediglich von der Kongruenzanfechtung erfasst waren, ist nicht mehr garantiert, dass schutzwürdige Schuldner und Anfechtungsgegner von der Vorsatzanfechtung ausgenommen werden. Damit werden insbesondere fortführungsnotwendige Geschäfte gefährdet. Das Unlauterkeitserfordernis in § 142 Abs. 1 InsO soll dies nun wieder sicherstellen und schützenswerte Interessen zumindest bei Bargeschäften von der Anfechtung ausnehmen. Um dem Sinn und Zweck des § 142 InsO Rechnung zu tragen und die Handlungsfähigkeit zu bewahren, damit der Schuldner auch solche fortführungsnotwendigen 2. 768 Fridgen, S. 4 f. 769 Fridgen, S. 5 mVa BT-Drucks 12/2443, S. 158. F. Begriffsbestimmung der Unlauterkeit 150 Geschäfte weiterhin tätigen kann, können zur Unternehmensfortführung essentielle Geschäfte nicht unlauter sein. Interessenlage bei der Vorsatzanfechtung Sind die Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung außerhalb von Bargeschäften erfüllt, fällt die Abwägung tendenziell zu Gunsten der Gläubigergesamtheit aus, und die Rechtshandlung des Schuldners ist anfechtbar. Denn handelte der Schuldner mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz und wusste der Anfechtungsgegner davon, sind weder Schuldner noch Anfechtungsgegner grundsätzlich besonders schutzwürdig770. Das Zünglein an der Waage sind dann die Umstände, die sich aus dem fehlenden Bargeschäftscharakter ergeben. In diesem Fall lässt sich der Anfechtungsgegner nämlich trotz Kenntnis vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz einen Kredit gewähren (keine Unmittelbarkeit), verkauft seine Waren über Wert (keine Gleichwertigkeit) oder lässt sich eine vom ursprünglichen Vertrag abweichende Leistung gewähren oder versprechen (keine Verknüpfung der Leistungen). Bei diesen Umständen räumt sich der Anfechtungsgegner eine bevorzugte Position ein. Geschieht dies im Wissen um den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners, führt dies zu einer Abwertung seiner Schutzwürdigkeit mit der Folge der Anfechtbarkeit. Auch wenn die Voraussetzungen des § 133 InsO vorliegen, ist die Interessenlage gänzlich anders zu bewerten, wenn ein Bargeschäft vorliegt. In diesem Fall ist die Schutzbedürftigkeit der Gläubigergesamtheit geringer, da die Gläubiger bereits durch die Voraussetzungen des § 142 InsO bis zu einem gewissen Grad geschützt werden, indem beispielsweise eine gleichwertige Leistung erbracht wird. Hinzu kommt, dass die Schutzwürdigkeit des Anfechtungsgegners und des Schuldners erhöht ist, da sie Kenntnis von den das Bargeschäft begründenden Umständen haben und somit wissen, dass jedenfalls keine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung und kein Kreditgeschäft vorliegen. Überdies dient das Bargeschäft gegebenenfalls der Fortführung des Unternehmens und bewahrt die Sanierungsmöglichkeit, was freilich auch 3. 770 Vgl. auch BeckOK, Raupach, § 133 Rn. 1. X. Betrachtung des Insolvenzanfechtungsrechts als Interessenausgleich 151 die Schutzbedürftigkeit der Gläubiger herabsetzt. Handelt der Anfechtungsgegner gerade zur Zeit einer finanziellen Notlage des Schuldners, in welcher das Unternehmen besonders anfällig für schlechte Geschäfte ist, nicht zu dessen Lasten, liefert pünktlich und zu angemessenen Preisen – mit anderen Worten wie ein ordentlicher Kaufmann – ist ihm kein Vorwurf zu machen. In diesem Fall muss die dem Anfechtungsrecht immanente Abwägung zu seinen Gunsten ausfallen, sodass er die Schuldnerleistung behalten darf. Die Interessenbewertung kann bei § 133 InsO wegen dessen weiten Tatbestandes und der ohnehin hohen immanenten Vorwerfbarkeit auf Seiten des Anfechtungsgegners jedoch zu einem anderen Ergebnis führen. Um eine stringente Bewertung desselben Sachverhalts unter den beiden Anfechtungsnormen sicherzustellen, schränkt das Unlauterkeitserfordernis den Anwendungsbereich des § 133 InsO zu Gunsten einer einheitlichen Bewertung ein. Bestimmung des Unlauterkeitsbegriffs Die Begriffe der Unlauterkeit und der Gläubigerbenachteiligungsabsicht wurden bereits bei § 31 Nr. 1 KO „zur Abgrenzung zwischen den Interessen der Insolvenzmasse und denen der Anfechtungsgegner eingesetzt“771. Auch der neue Unlauterkeitsbegriff ist als Weiche in dem Abwägungssystem des Insolvenzanfechtungsrechts zu verstehen. Wenn die Schutzbedürftigkeit der Gläubiger diejenige von Schuldner und Anfechtungsgegner übersteigt, liegt Unlauterkeit vor und eine Anfechtung muss möglich sein. Die entscheidende Frage ist damit, wann auch bei Bargeschäften die Interessen des Schuldners und dessen Geschäftspartners nicht die der Gläubigergesamtheit überwiegen. Das ist anhand des Zwecks sowohl des Bargeschäftsprivilegs als auch der Vorsatzanfechtung zu beurteilen. Das Bargeschäft soll die Anfechtung insbesondere ausschließen, um die Handlungsfähigkeit des Schuldners zu wahren. Die Handlungsfähigkeit ist jedoch nicht Selbstzweck, sondern dient dazu, es dem Schuldner zu ermöglichen, weitere Geschäfte tätigen zu können, die sein Unternehmen am Leben erhalten. Dadurch 4. 771 Fawzy/ Köchling, ZInsO 2014, 1073, 1081 f. mwN. F. Begriffsbestimmung der Unlauterkeit 152 bleibt das Unternehmen sanierungsfähig, was letztendlich der Gläubigergesamtheit zugute kommt. Kommt es dem Schuldner nicht darauf an, Geschäfte zu tätigen, die sein Unternehmen weiter am Laufen halten und der Gläubigergesamtheit dienen, muss seine Handlungsfähigkeit auch nicht weiter geschützt werden. Hier setzt die Unlauterkeit an. Der Schuldner handelt unlauter, wenn er nicht dem Sinn und Zweck des Bargeschäftsprivilegs entsprechend handelt. Der Unlauterkeitsbegriff ist mithin an dem Zweck der Handlung zu messen. Ein Missbrauch der Handlungsfähigkeit für Geschäfte, die nicht dem (drohend) insolventen Unternehmen dienen, soll nicht zulässig und entsprechende Handlungen nicht von der Anfechtung ausgenommen sein. Der Schuldner soll nämlich handlungsfähig bleiben, um dem Unternehmen weiter dienen zu können. Der Erhalt der Lebensgrundlage bei natürlichen Personen tritt wegen der Pfändungsfreigrenzen und anderen Schutzmechanismen des Sozialstaats in den Hintergrund. Vor dem Hintergrund einer Interessenbewertung impliziert ein (ernsthafter) Sanierungsversuch Lauterkeit, da er von insolvenzzweckkonformen Motiven zeugt. Den Interessen des Anfechtungsgegners werden über das Erfordernis seiner Kenntnis von der Unlauterkeit Rechnung getragen. Einklang mit der Gesetzesbegründung Ein erneuter Blick auf die Gesetzesbegründung zeigt, dass das Ergebnis der beschriebenen Herangehensweise dem Verständnis des Gesetzgebers von der Unlauterkeit entspricht. Die oben unter F. II. 1. ii.-iv. dargestellten Beispiele des Gesetzgebers stellen sehr deutlich auf solche Fälle ab, in denen es dem Schuldner nicht um die Sanierung des Unternehmens geht. Kommt es dem Schuldner auf die Schädigung der Gläubiger an (s. o. F. II. 1. ii.), oder verschleudert er sein Vermögen ohne Aussicht auf Nutzen für die Gläubiger (s. o. F. II. 1. iii.), verfolgt er damit nicht die mit § 142 InsO angestrebten Zwecke. Besonders deutlich wird dies, wenn der Schuldner zur Betriebsfortführung notwendiges Vermögen abstößt und seinen Gläubigern den Gegenwert entziehen will (s. o. F. II. 1. iv.), da dies einer Sanierung sogar entgegenwirkt, die Interessen der Gläubiger in 5. X. Betrachtung des Insolvenzanfechtungsrechts als Interessenausgleich 153 besonderem Maße verletzt und damit keineswegs mehr im Einklang mit den Zielen des § 142 InsO steht. Dass die erkannte Verlustträchtigkeit keine Unlauterkeit begründet, wenn die Geschäfte zur Betriebsfortführung erforderlich sind (s. o. F. II. 1. v.), zeigt am deutlichsten, dass es maßgeblich auf die Fortführung des Betriebs ankommt. Ermöglichen die Geschäfte es, den schuldnerischen Betrieb fortzuführen, wird dadurch auch die Sanierungsfähigkeit geschützt. Auslegungsergebnis Die Gesetzesbegründung liefert zwar Anhaltspunkte zur Bestimmung der Unlauterkeit, belässt es aber bei einer doch eher unklaren und fallbezogenen Beschreibung. Ein erster Blick auf die Beispielsfälle verrät, dass die Unlauterkeit vornehmlich subjektiv zu bestimmen ist, aber auch die Interessen der Gläubiger durch eine Verwerflichkeitsprüfung einbezieht. Das bestätigen auch die weiteren Auslegungsansätze. Die ausdrücklichen Fallgruppen dürfen trotz des rechtspolitischen Widerspruchs nicht missachtet und eine Auslegung darf nicht entgegen der Gesetzesbegründung vorgenommen werden. Die Auslegung ergibt, dass auf den früheren Unlauterkeitsbegriff der Rechtsprechung zwar zurückgegriffen werden kann, dieser jedoch ebenfalls nur Fallgruppen bereitstellt, die sich zudem bereits aus der Gesetzesbegründung ergeben. Die Rechtsprechung zur bargeschäftsähnlichen Lage soll durch den Unlauterkeitsbegriff in das Bargeschäftsprivileg Einzug finden. Inhaltlich weist die bargeschäftsähnliche Lage nur wenige weitere Voraussetzungen auf, die nicht ohnehin bei einem Bargeschäft vorliegen. Unter den weitergehenden Voraussetzungen der bargeschäftsähnlichen Lage ist in der Regel nicht von Unlauterkeit auszugehen. Entsprechend dem ehemaligen Charakter der bargeschäftsähnlichen Lage als Indiz ist ein anderes Ergebnis allerdings durchaus möglich, da der Unlauterkeitsbegriff durch sein Verwerflichkeitselement wertungsoffen ist. Die Erkenntnis zur bargeschäftsähnlichen Lage hat allerdings nur begrenzten Wert, da sie lediglich eine Negativdefinition liefert, denn allein bei Fehlen ihrer Voraussetzungen ist nicht von Unlauterkeit auszugehen. XI. F. Begriffsbestimmung der Unlauterkeit 154 Eine Betrachtung der ratio legis der Vorsatzanfechtung stellt sich als zielbringender heraus. In Verbindung mit der Gesetzesbegründung kann postuliert werden, dass der Schuldner unlauter handelt, wenn er die Interessen einzelner Gläubiger über die der Gläubigergesamtheit stellt, sei es durch bewusste Benachteiligung anderer oder bewusste Bevorzugung einzelner. Auch Sinn und Zweck der Reform ermöglichen es, eine positive Begriffsbestimmung vorzunehmen. Der Unlauterkeitsbegriff soll der über die Jahre vereinfachten Beweisführung auf breiter Linie entgegenwirken und die Anforderungen an den Schuldnervorsatz erhöhen. Da die Reform auch die Handlungsfähigkeit des Schuldners wieder stärken soll, indem das Bargeschäftsprivileg auf die Vorsatzanfechtung erstreckt wird, können schützenswerte Handlungen, die der Sanierung des Unternehmens dienen, nicht unlauter sein. Sinn und Zweck der Reform untermauern zudem die Annahme, dass die bargeschäftsähnliche Lage heranzuziehen ist. Ein Vergleich mit anderen Normen, die ebenfalls auf das Tatbestandsmerkmal der Unlauterkeit zurückgreifen, ist nicht möglich. Entscheidend ist die Erkenntnis, dass die Unlauterkeit eine Weiche in dem Abwägungssystem des Anfechtungsrechts darstellt. Unlauterkeit soll dann vorliegen, wenn dem Insolvenzschuldner und dem Anfechtungsgegner die Schutzbedürftigkeit abzusprechen ist, die bei Bargeschäften grundsätzlich gegeben ist. Dafür ist insbesondere darauf abzustellen, ob der Schuldner um eine Sanierung bemüht ist – dann handelt er regelmäßig lauter – oder die Chancengleichheit im vorbeschriebenen Sinne beeinträchtigen will – dann handelt er unlauter. XI. Auslegungsergebnis 155

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Abstract

The recent extension of the cash transaction privilege of section 142 of the German Insolvency Act onto clawback for wilful disadvantaging of the creditors is limited by the element of “Unlauterkeit” [unfairness]. The aim of this study is to specify the aforementioned element more precisely.

The study provides practitioners with more legal certainty regarding the privilege by a comprehensive presentation of its purpose and an in-depth examination of the system of values within the clawback law. The focus is on a thorough analysis of the legislative materials and the reciprocal effects of the revised privilege and the so called “bargeschäftsähnliche Lage” [situation similar to a cash transaction] on one another.

Zusammenfassung

Die Ausweitung des Bargeschäftsprivilegs des § 142 InsO auf die Vorsatzanfechtung durch die neueste Anfechtungsreform wird durch das Tatbestandsmerkmal der Unlauterkeit begrenzt. Diesen entscheidenden, jedoch unbestimmten Begriff näher zu bestimmen, ist Intention der vorliegenden Untersuchung.

Die Schrift ermöglicht dem Praktiker eine rechtssichere Anwendung des Bargeschäftsprivilegs auf die Vorsatzanfechtung anhand einer umfassenden Darstellung seines Zwecks und einer intensiven Auseinandersetzung mit dem Wertungssystem des Anfechtungsrechts. Im Mittelpunkt stehen eine eingehende Analyse der Gesetzesbegründung sowie die Wechselwirkungen zwischen dem reformierten Bargeschäftsprivileg und der „bargeschäftsähnlichen Lage“.