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E. Die Reform in:

Max Justus Mahlmann

Die insolvenzrechtliche Anfechtung von Bargeschäften, page 69 - 80

Untersuchung zum neuen Erfordernis der Unlauterkeit im Rahmen des § 142 InsO

1. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8288-4524-4, ISBN online: 978-3-8288-7567-8, https://doi.org/10.5771/9783828875678-69

Tectum, Baden-Baden
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Die Reform Reforminhalte in Bezug auf die §§ 133; 142 Abs. 1 InsO Die wohl wichtigsten Reformpunkte sind die Änderungen an § 133 InsO393; eine der umstrittensten Änderungen hingegen ist die Einführung des unbestimmten Unlauterkeitsbegriffs in § 142 Abs. 1 InsO. Diese Änderungen wie auch die Reaktion der Fachöffentlichkeit und Wirtschaft sollen im Folgenden kurz dargestellt werden. § 133 Abs. 1, 2 InsO a. F. wurden unberührt gelassen, Abs. 2 wurde jedoch an die Stelle des Abs. 4 InsO gerückt und es wurden ein neuer Abs. 2 und Abs. 3 eingeführt. In Abs. 2 wird nunmehr die Anfechtungsfrist des Abs. 1 für (kongruente und inkongruente394) Deckungen von zehn Jahren auf vier Jahre verkürzt. Abs. 3 S. 1 schränkt die Vermutungsregel des Abs. 1 S. 2 bei kongruenten Deckungen ein, indem verlangt wird, dass der Anfechtungsgegner von der tatsächlichen Zahlungsunfähigkeit gewusst haben muss. Zu beachten ist, dass Abs. 3 S. 1 nur die Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit als Indiz für den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz, nicht aber den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz selbst betrifft, sodass (die „Spiegelbildlichkeit“ der subjektiven Merkmale aufhebend) bei diesem weiterhin auf die drohende Zahlungsunfähigkeit abgestellt werden kann395. Abs. 3 S. 2 stellt die Vermutung auf, dass der Anfechtungsgegner zur Zeit seiner Handlung keine Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners hatte, wenn er diesem eine Zahlungserleichterung gewährt. Mit § 133 Abs. 3 InsO hat der Gesetzgeber die umstrittene Anwendung der Vorsatzanfechtung bei kongruenten Deckungshandlungen damit bestätigt396, aber zugleich erschwert. E. I. 393 Bartels, KTS 2016, 301, 302; Thole, ZIP 2017, 401, 402. 394 Uhlenbruck/ Borries/ Hirte, § 133 Rn. 1. 395 Thole, ZIP 2017, 401, 404 mwN; Bork, FS Wimmer, 98, 103. 396 Foerste, ZInsO 2018, 1034, 1036. 69 § 142 InsO a. F. wurde geringfügig gekürzt und um den Halbsatz ergänzt, dass eine Vorsatzanfechtung nur noch dann möglich ist, wenn der andere Teil erkannt hat, dass der Schuldner unlauter handelte. Dadurch wurde das Bargeschäftsprivileg auf § 133 (Abs. 1 bis 3) InsO erstreckt, welcher vorher ausdrücklich ausgenommen war. Darüber hinaus wurde ein zweiter Absatz eingefügt. In Abs. 2 S. 1 InsO wird die bis dato ungeschriebene Praxis und Rechtsprechung zum Unmittelbarkeitsmerkmal nun Gesetz397. Abs. 2 S. 2 und S. 3 enthalten Sonderregelungen für Arbeitsentgelt – Abs. 2 S. 2 zur Unmittelbarkeit und Abs. 2 S. 3 bezüglich der Leistung durch Dritte. Kritik an der Reform der §§ 133; 142 Abs. 1 InsO Die Bedenken in Bezug auf die Rechtsprechungspraxis, die zu der Reform führten, wurden in der Literatur keineswegs einhellig geteilt. Die Notwendigkeit einer Reform wurde teilweise abgelehnt und auch das Resultat wird vielfach kritisiert. Ironisch spricht Pape davon, dass das Insolvenzanfechtungsrecht durch die Reform in seine „Bedeutungslosigkeit (…) vor Inkrafttreten der InsO zurückgeführt werden soll“398. Kein Reformbedürfnis In der Literatur wurde bereits das Bedürfnis nach Änderungen am Anfechtungsrecht bezweifelt399. Zum einen wurde angeführt, dass eine Rechtsprechungsänderung, die bis zu einem gewissen Maße sogar erfolgt ist400, eine bessere Alternative darstelle, um das Anfechtungsrecht zu justieren401. Auch eine Einschränkung durch Auslegung wurde vor- II. 1. 397 Kayser, ZIP 2018, 1153, 1155. 398 Pape, ZInsO 2018, 745, 745. 399 Mangels Belegs durch „harte Zahlen“, vgl. Bork, ZIP 2014, 1905, 1905 f. 400 Kayser, WM 2013, 293, 293; Möhlenkamp, DStR 2017, 987, 989; zu strengeren Anforderungen an den Beweis der Anfechtungsvoraussetzungen vgl. Uhlenbruck/ Borries/ Hirte, § 133 Rn. 82b. 401 Ganter, WM 2014, 49, 49, 53. E. Die Reform 70 geschlagen402, was letztlich ebenfalls auf eine Rechtsprechungsänderung hinausläuft. Eine Reform, so wurde befürchtet, führe zu Dissonanzen im Insolvenzanfechtungsrecht403. Aufgrund der Rechtsprechungsänderung sei eine Verbesserung der Rechtssicherheit bei der Vorsatzanfechtung kongruenter Deckungen kaum noch notwendig und möglich404. Auch der Kritik an der Rechtsprechung wurde widersprochen. Die Rechtsprechung leite einen Anfechtungsanspruch nicht schon aus Zahlungserleichterungen ab, sondern ziehe zusätzlich beispielsweise Unregelmäßigkeiten oder Zahlungsausfälle zur Begründung heran405. Auch bestehe keine undurchschaubare Fülle an Indizien, das System der Vermutungsregeln und Beweisanzeichen sei vielmehr „stimmig“406 und die Ergebnisse in der Regel angemessen, ohne das Verhältnis zur Deckungsanfechtung zu verletzten407. Eine Anfechtungseinschränkung lasse hingegen die Zahl der eröffneten Verfahren zurückgehen, da die im Rahmen des § 26 Abs. 1 InsO vorzunehmende Prognose zur Verfahrenseröffnung in Bezug auf mögliche Anfechtungen schlechter ausfalle, was in der Folge die Staatskasse belaste408. Diese Argumentation erhebt jedoch die Massemehrung als einfachen Reflex des § 133 InsO (s. u.) zu dessen Ziel. Schlechte Umsetzung der Reformbegehren Neben den Zweifeln am Bedürfnis für eine Reform wird auch die Umsetzung der Reform kritisiert, teilweise in Bezug auf die Auswirkungen der Reform in ihrer Gesamtheit, teilweise anhand konkreter Änderungen. 2. 402 Karrasch, S. 4, 97; zu einer teleologischen Reduktion vgl. Jacoby, KTS 2009, 3, 17 ff., 21 ff. 403 Tams, NJW Spezial 2014, 597, 598. 404 Huber, ZIP 2018, 519, 522, 523. 405 Frind, ZInsO 2015, 1001, 1004. 406 Kayser, WM 2013, 293, 293. 407 Ganter, WM 2014, 49, 49. 408 Frind, ZInsO 2015, 1001, 1005; zur Änderung des § 131 InsO auch Huber, ZInsO 2015, 713, 715. II. Kritik an der Reform der §§ 133; 142 Abs. 1 InsO 71 Rechtsunsicherheit Dem Gesetzgeber wird vorgeworfen, der Rechtssicherheit, die eigentlich gestärkt werden soll, durch die Einführung neuer, undefinierter Begriffe, insbesondere der Unlauterkeit, eher zu schaden409 oder sie jedenfalls nicht zu verbessern410 – zumindest bis die Rechtsprechung eine Definition der Unlauterkeit oder Fallgruppen entwickelt habe411. Eine erhöhte Rechtsunsicherheit wird auch damit begründet, dass das Vorliegen einer unlauteren Handlung im Einzelfall zu beurteilen sein werde412. Da zum einen jedes Merkmal eines Anfechtungstatbestandes einzelfallabhängig zu beurteilen ist und der Gesetzgeber zum anderen gerade Fallgruppen-Beispiele geschaffen hat, ist dieses Argument nicht besonders schlagkräftig. Auch der reformierte § 133 InsO büße aufgrund einer zu komplexen Ausgestaltung an Überschaubarkeit ein, insbesondere in Bezug auf die „Anfechtungschancen“ beziehungsweise „Anfechtungsrisiken“413. Darüber hinaus wird erwartet, dass die Rechtsprechung die Beweisführung in der Folge durch neue Indizienbeweise regulieren wird, was der Rechtsklarheit und -sicherheit wiederum nicht zuträglich sein werde414. In Bezug auf die Abkehr des Gesetzgebers von dem im „Mühlen- Fall“ aufgestellten Erfordernis der Rentabilität wird der Reform mitunter zugesprochen, die Rechtsanwendungssicherheit zu steigern415. Von anderer Seite wird für den Ausgang ähnlicher Anfechtungsfälle wenig Veränderung erwartet, da der BGH die bargeschäftsähnliche Lage in a. 409 Bork, FS Wimmer, 98, 116; Frind, ZInsO 2015, 1001, 1006; Reiners, ZInsO 2015, 1192, 1193 in Bezug auf das verworfene Merkmal der Unangemessenheit; Stellungnahme DAV, ZInsO 2015, 1258, 1258; Uhlenbruck/ Borries/ Hirte, § 133 Rn. 146b; Willemsen/ Kühn, BB 2017, 649, 650; Zivkovic, ZVI 2017, 369, 375; so wohl auch Flaig, GWR 2016, 71, 73. 410 Commandeur/ Römer, NZG 2017, 776, 778; Jacobi/ Böhme, ZInsO 2015, 721, 721, 724; Klinck, DB 2016, 634, 641; Willemsen/ Kühn, BB 2017, 649, 651; Würdinger, jM 2017, 272, 276. 411 Klinck, DB 2016, 634, 641; in Bezug auf § 142 Abs. 2 S. 1 InsO Hacker, NZI 2017, 148, 150. 412 Kindler/ Bitzer, NZI 2017, 369, 375. 413 Pape, ZInsO 2018, 745, 747. 414 Klinck, DB 2016 634, 641. 415 Hacker, NZI 2017, 148, 150. E. Die Reform 72 besagtem Fall neben der Unrentabilität auch mangels Gleichwertigkeit abgelehnt hatte, sodass in Zukunft das Gleichwertigkeitsmerkmal an Relevanz gewinnen werde und sich die Frage stelle, inwieweit es „normativ-haftungsrechtlich“ zu bewerten sei416. So könne die Unrentabilität über das Gleichwertigkeitserfordernis wieder eingebracht werden, indem ein mangelnder Nutzen für die Gläubiger mit Ungleichwertigkeit gleichgestellt werde417. Schwere Einschnitte in das Anfechtungsrecht Die Änderungen würden ferner das Anfechtungsrecht und folglich die potentielle Insolvenzmasse empfindlich einschränken418. § 133 InsO n. F. stelle eine „Amputation der Vorsatzanfechtung“ dar419. Bereits in § 133 Abs. 2, 3 InsO des Regierungsentwurfs wurden „fundamentale“ Eingriffe in die Vorsatzanfechtung gesehen420. Auch konterkariere die Reform den Grund, weshalb überhaupt die InsO geschaffen wurde, nämlich unter anderem um das Anfechtungsrecht zu stärken421. Zudem bringe die Reform „Abgrenzungsfragen und Wertungswidersprüche“ mit sich422. Andererseits wird auch vertreten, dass die Reform eher geringe Änderungen enthalte und die Vorsatzanfechtung eher vorsichtig beschränke423. Auch der Neuregelung des § 142 InsO wird vorgeworfen, keinesfalls feinjustierend das Regel-Ausnahmeverhältnis zu § 133 InsO umzukehren, indem § 133 InsO nun aufgrund der hohen Anforderungen in § 142 InsO die Ausnahme darstelle424, wodurch auch die Beweislast verändert werde425. Dies stelle einen schweren Eingriff in das „austarierte System“ des § 142 InsO dar426. b. 416 Thole, ZIP 2017, 401, 408. 417 Ebda. 418 Frind, ZInsO 2015, 1001, 1006. 419 Pape, ZInsO 2018, 745, 747. 420 Ahrens, ZRP 2016, 5, 5. 421 Pape, ZInsO 2018, 296, 297. 422 Thole, ZIP 2017, 401, 403. 423 Möhlenkamp, DStR 2017, 987, 987. 424 Ganter, NZI 2019, 481, 488. 425 Ganter, NZI 2019, 481, 491; nach Willemsen/ Kühn, BB 2015, 3011, 3016 ist die Beweislast unklar. 426 Kayser, ZIP 2018, 1153, 1155. II. Kritik an der Reform der §§ 133; 142 Abs. 1 InsO 73 Kritik in Bezug auf die Neuregelung des § 142 Abs. 1 InsO Die Kritik richtet sich auch ganz konkret gegen die einzelnen Änderungen, wobei sich insbesondere das neu eingeführte Tatbestandsmerkmal der Unlauterkeit in § 142 Abs. 1 InsO starker Kritik erwehren muss. Zum einen sei der Begriff schon nicht klar genug umrissen, was eine genauere Definition verhindere427 und zum anderen seien zu hohe Anforderungen an dessen Beweis gestellt428. Die hohen Beweisanforderungen und die Beweislast des Insolvenzverwalters würden „praktisch das Aus für die Vorsatzanfechtung von (…) Bargeschäften“ bedeuten429. Es wird zudem befürchtet, dass eine Anfechtung bei Bargeschäften weitestgehend nicht mehr möglich sei, dadurch aber der ursprüngliche Zweck, die Handlungsfähigkeit des Schuldners in der Krise zu bewahren, „durch den Telos eines anfechtungsfreien Wirtschaftsraums ersetzt“ werde430. Dagegen wird jedoch vorgebracht, dass die Unlauterkeit auch anderweitig ein erprobtes Tatbestandsmerkmal sei und aufgrund ihrer Begriffsweite genügend Spielraum biete, um die Anfechtung als wirksames Instrument zu bewahren431. Ferner habe der Gesetzgeber genügend Anhaltspunkte für eine Auslegung im Regierungsentwurf beziehungsweise der endgültigen Gesetzesbegründung gegeben432. In Anknüpfung an die Gesetzesbegründung wird prophezeit, dass es eine Insolvenzverschleppung nach § 15a InsO begünstige, wenn eine Vorsatzanfechtung von Bargeschäften auch bei erwarteter Insolvenz nur in dem seltenen Fall möglich ist, dass es dem Schuldner darauf ankommt, die Gläubiger zu schädigen433. Da die Reform dem Ziel der InsO wic. 427 Pape, ZInsO 2018, 296, 303; Borries/ Huber, NZI 2020, 27, 28 sprechen von Konturenlosigkeit. 428 Dahl/ Schmitz, NJW 2017, 1505, 1509; Dahl/ Schmitz/ Taras, ZInsO 2016, 20, 25; s. auch Brinkmann/ Jacoby/ Thole, ZIP 2015, 2001, 2002; Thole, ZIP 2017, 401, 407. 429 Brinkmann/ Jacoby/ Thole, ZIP 2015, 2001, 2002; Ganter, WM 2015, 2117, 2120; Würdinger, jM 2017, 272, 276; s. auch Berner, ZInsO 2015, 2457, 2469; B. Schäfer, Rn. 29; Taras, NJW-Spezial 2017, 405, 406. 430 Ahrens, ZRP 2016, 5, 9. 431 Wimmer, jurisPR-InsR 1/2016 Anm. 1, S. 9; Wimmer, jurisPR-InsR 5/2017 Anm. 1, S. 3. 432 Wimmer, jurisPR-InsR 1/2016 Anm. 1, S. 9. 433 S. nur Dahl/ Schmitz, NJW 2017, 1505, 1509 und im Folgenden. E. Die Reform 74 derspreche, handele es sich auch nicht um eine – wie in der Gesetzesbegründung angekündigt – die Regelungssystematik nicht tangierende, punktuelle Neujustierung434. Es wird weiter vorgebracht, die Einführung des Unlauterkeitserfordernisses sei eine „rein ergebnisorientierte Gesetzgebungsarbeit“, die bereits bestehende Systemwidrigkeiten noch verfestige, indem sie das Regelungsgefüge der Vorsatzanfechtung außer Betracht lasse, das den Beweis der Kenntnis des Anfechtungsgegners wenn möglich erleichtere435. Um das Reformziel zu erreichen, wäre eine Einschränkung im Rahmen des Vorsatzes vorzugswürdig gewesen436. Befürchtet wird ferner, dass wegen der konkreten Änderungen am Anfechtungsrecht nicht mehr so wirksam Masse generiert werden könne, wodurch das Insolvenzrecht seine „Ordnungsfunktion“ einbüße und die „Zahl masseloser Verfahren“ ansteigen werde437. Auch hier ist dem jedoch entgegenzuhalten, dass die Vorsatzanfechtung kein Mittel zur Masseanreicherung ist, sondern Masse lediglich als Folge der Vorsatzanfechtung generiert wird (s. u.). Bereits im Rahmen des Regierungsentwurfs wurde zum Unlauterkeitsmerkmal die Befürchtung geäußert, § 142 Abs. 1 InsO könne so verstanden werden, dass ein unlauteres Handeln des Schuldners zum Tatbestand des § 133 InsO gehöre438. Die Befürchtung ist jedoch unbegründet, da eine mittelbare Änderung des § 133 InsO über § 142 InsO nicht den Gesetzgebungspraktiken entspricht und somit höchst unüblich wäre und das ursprünglich in § 133 Abs. 1 InsO diskutierte Unangemessenheitsmerkmal gerade verworfen wurde439. An dem Verweis des § 142 InsO auf § 133 Abs. 3 InsO wird kritisiert, dass dies suggerieren könnte, Bargeschäfte seien nur bei Kongruenz weiterhin anfechtbar, da § 133 Abs. 3 InsO nur auf kongruente Leistungen anwendbar ist440. Dagegen spricht jedoch, dass inkongru- 434 Dahl/ Schmitz, NJW 2017, 1505, 1509. 435 Kayser, ZIP 2018, 1153, 1156. 436 Kayser, ZIP 2018, 1153, 1156. 437 Brinkmann/ Jacoby/ Thole, ZIP 2015, 2001, 2002; zur Masselosigkeit und „Insolvenz der Insolvenz“ auch Pape, ZInsO 2018, 745, 761. 438 Vgl. Ganter, WM 2015, 2117, 2120. 439 Wimmer, jurisPR-InsR 1/2016 Anm. 1, S. 9. 440 Thole, ZIP 2017, 401, 407. II. Kritik an der Reform der §§ 133; 142 Abs. 1 InsO 75 ente Deckungen erst recht weiterhin anfechtbar sein sollen441, da sie grundsätzlich weniger schutzwürdig sind. Ferner soll das Bargeschäftsprivileg insbesondere kongruente Deckungen schützen. Der Unlauterkeitsbegriff wird dafür kritisiert, dass er im Kontext des Anfechtungsrechts vorbelastet sei, jedoch „isoliert“ vom früheren Regelungsgefüge wieder hervorgeholt werde und viele Fragen aufwerfen werde, wie beispielsweise, ob bei Kongruenz überhaupt Unlauterkeit vorliegen könne442. Dem ist zu widersprechen, da der Gesetzgeber mangels anderer Anhaltspunkte davon ausgeht, dass das Unlauterkeitsmerkmal bei allen Anwendungsfällen des Bargeschäftsprivilegs – und somit insbesondere kongruenten Deckungen – Anwendung findet. Unlauterkeit muss demnach auch bei Kongruenz vorliegen können. Auch der Bundesrat kritisierte den Gesetzesentwurf zu § 142 InsO scharf und bemängelte unter anderem, dass nur noch Fälle anfechtbar seien, bei denen Schuldner und Anfechtungsgegner kollusiv mit Schädigungsabsicht handelten443. Dass dies nicht zutrifft, wird noch zu zeigen sein. Verfehlen der Zielsetzung der Reform Auch die Erfolgsaussichten der Reform, für mehr Rechtssicherheit und eine Einschränkung der Vorsatzanfechtung zu sorgen, werden eher gering eingeschätzt. Ziel der erhöhten Rechtssicherheit Auch wenn teilweise davon ausgegangen wird, dass die Reform die versprochene Rechtssicherheit mit sich bringen werde444, ist unter Verweis auf obige Ausführungen zu schließen, dass überwiegend, jedenfalls bis sich eine gefestigte Rechtsprechung entwickelt hat, nicht mit einer Verbesserung der Rechtssicherheit gerechnet wird. d. aa. 441 Ebda. 442 Kayser, ZIP 2018, 1153, 1157. 443 S. BT-Drucks. 18/7054, S. 29. 444 Hacker, NZI 2015, 873, 877; Hacker, NZI 2017, 148, 150; H.-P. Roth, DZWiR 2016, 113, 115, 116, 117. E. Die Reform 76 Ziel der Einschränkung der Vorsatzanfechtung Das Potential der Reform, die gewünschte Einschränkung der Vorsatzanfechtung tatsächlich zu erreichen, wird unterschiedlich eingeschätzt. Es wird zwar vertreten, das Unlauterkeitsmerkmal in § 142 InsO führe zu einem stärkeren Schutz445 oder sogar einer „weitgehenden Anfechtungsfestigkeit von Bargeschäften“446. Es wird aber auch bezweifelt, dass das Unlauterkeitserfordernis das Bargeschäftsprivileg tatsächlich stärken und die Vorsatzanfechtung eindämmen wird, da nicht ersichtlich sei, wann Unlauterkeit unter den Voraussetzungen des Bargeschäftsprivilegs überhaupt vorliegen könne447. Bei Unmittelbarkeit und Gleichwertigkeit einer Leistung läge nämlich lediglich eine Vermögensumschichtung vor448. Auch reine Vermögensumschichtungen können sich jedoch nachteilig auf die Gläubiger auswirken und treffen noch keine Aussage über die im Rahmen der Unlauterkeit maßgebliche Gesinnung des Schuldners. Die Wirkungen der Reform werden auch vor dem Hintergrund des Unmittelbarkeitserfordernisses gering eingeschätzt, da ein Bargeschäft meist schon hieran scheitere, sodass der Unlauterkeit wenig Relevanz zukomme449. Bork ist nach einer umfassenden Untersuchung der praktischen Auswirkungen der Reform anhand der Rechtsprechung des IX. Zivilsenats zu § 133 InsO aus den Jahren 2012 bis 2016 der Meinung, die „anfechtungsrechtliche Würdigung“ zukünftiger Sachverhalte werde dieselbe wie vor der Reform bleiben450. So habe die Verkürzung des Anfechtungszeitraums nach § 133 Abs. 2 InsO auf vier Jahre so gut wie keine Auswirkung, da die wenigsten angefochtenen Zahlungen länger als vier Jahre zurücklägen451. Auch nach § 133 Abs. 3 S. 1 InsO auf eine tatsächliche Zahlungsunfähigkeit abzustellen, werde kaum Wirkung bb. 445 Stefanink, ZIP 2019, 1157, 1160. 446 Hacker, NZI 2017, 148, 150; Kindler/ Bitzer, NZI 2017, 369, 375; mit Verweis auf hohe Beweisanforderungen auch Ganter, ZIP 2019, 1141, 1152 mwN. 447 Kindler/ Bitzer, NZI 2017, 369, 376. 448 Kindler/ Bitzer, NZI 2017, 369, 375 f. 449 Hiebert, ZInsO 2018, 1657, 1657; Pape, ZInsO 2018, 296, 304. 450 Bork, FS Wimmer, 98, 106; Kayser, ZIP 2018, 1153, 1153. 451 Bork, FS Wimmer, 98, 101 f.; s. auch Blank/ Blank, ZInsO 2015, 1705, 1710; Hacker, NZI 2017, 148, 149; Willemsen/ Kühn, BB 2015, 3011, 3014; Zivkovic, ZVI 2017, 369, 370; die Änderung begrüßend Dahl/ Schmitz/ Taras, ZInsO 2016, 20, 22; H.-P. Roth, DZWiR, 2016, 113, 115; Hirte, ZInsO 2017, 427, 428. II. Kritik an der Reform der §§ 133; 142 Abs. 1 InsO 77 zeigen, da eine drohende Zahlungsunfähigkeit in den untersuchten Urteilen nur selten entscheidungsrelevant gewesen sei und auch eine tatsächliche hätte bejaht werden können452. Da die Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit kaum allein auf Zahlungserleichterungen gestützt worden sei, werde sich auch § 133 Abs. 3 S. 2 InsO kaum auswirken453. Ebenso wenig solle das Unlauterkeitsmerkmal in § 142 Abs. 1 InsO eine Veränderung mit sich bringen, da in der Regel schon kein Bargeschäft vorliege, sodass es auf die Unlauterkeit überhaupt nur in Ausnahmefällen ankommen werde und zudem die „Mühlen-Fall“-Rechtsprechung, welcher entgegengewirkt werden sollte, kaum Relevanz habe454. Von anderer Seite wird hinzugefügt, dass jedenfalls ähnliche Fälle auch nach der Reform gleich zu entscheiden seien455. Zudem wird vermutet, dass die weite Rechtsprechung fortgelte, da § 133 InsO a. F. keine Änderungen erfahren habe, sondern in § 133 Abs. 1, 4 InsO übernommen worden sei456. Berücksichtigt man das Reformziel und die übrigen Änderungen, ist diese These allerdings kaum zu halten. Teils wird der Reform die Wirkung zugestanden, dass der Insolvenzverwalter mehr Begründungsaufwand betreiben müsse, was jedoch gleichzeitig zu höheren Kosten für die Masse führe457. Andere kritische Stimmen sprechen der Reform eine Verschärfung der §§ 133; 142 InsO zu, indem die anfechtungsfreundliche Rechtsprechung des IX. Zivilsenats in Gesetzesform gegossen wurde458. Damit wende sich nun (neben dem BGH) auch der Gesetzgeber von dem Grundsatz der InsO ab, dass außerhalb des Dreimonatszeitraums „Rechtssicherheit und Vertrauen des Gläubigers auf die Wahrung seiner Vermögensmehrung Vorrang“ hätten459. 452 Bork, FS Wimmer, 98, 103 f. 453 Bork, FS Wimmer, 98, 114. 454 Bork, FS Wimmer, 98, 116; auch Bork/ Hölzle/ Zenker, Kap. 10 Rn. 9 schätzt die Wirksamkeit der Reform als gering ein; a. A. Hacker, NZI 2017, 148, 150. 455 Kayser, ZIP 2018, 1153, 1157 mVa Pape, ZInsO 2018, 296, 304. 456 Stefanink, ZIP 2019, 1157, 1158. 457 Kayser, ZIP 2018, 1153, 1153. 458 Foerste, ZInsO 2019, 872, 872. 459 Foerste, ZInsO 2019, 872, 872 f. E. Die Reform 78 Resümee Die Rechtsunsicherheit, die in der Literatur befürchtet wird, ist etwas zu relativieren. Zwar bringt die Unlauterkeit durchaus Auslegungsfragen mit sich, wie schon die energisch geführten Diskussionen im Schrifttum zeigen. Allerdings ist jeder Gesetzesreform anfangs ein gewisses Maß an Rechtsunsicherheit immanent, bis die letzten Fragen (gegebenenfalls durch die Rechtsprechung) geklärt sind und sich die Praxis auf die neuen Regelungen eingestellt hat. Da die Unlauterkeit kein der Rechtswissenschaft völlig unbekanntes Merkmal darstellt und sich in der Gesetzesbegründung einige (wenn auch nicht eindeutige, so doch den Weg für die Auslegung weisende) Anhaltspunkte zur Begriffsbestimmung finden, ist es nur eine Frage der Zeit, bis das Merkmal der Unlauterkeit hinreichend bestimmt ist und die Rechtssicherheit zunimmt. In Bezug auf die effektive Realisierung des Reformziels ist mit Bork460 zu konstatieren, dass die Reform kaum praktisch relevante Änderungen der Rechtslage bewirken wird, da sie schon an unerheblichen Punkten ansetzt. Da die Rechtsprechung bereits eine restriktivere Handhabung der Vorsatzanfechtung verfolgt461, ist die Wirtschaft jedoch insoweit zu vertrösten. Hierfür sei beispielsweise im Bereich von Zwangsvollstreckungshandlungen mit Pape462 auf das Urteil des BGH463 vom 01.06.2017 verwiesen. Diesen Kurs wird der BGH vor dem Hintergrund der Reform, die den klaren Willen des Gesetzgebers einer Einschränkung der Vorsatzanfechtung zum Ausdruck bringt, weiter verfolgen. Zudem eröffnet der neue § 142 Abs. 1 InsO die Möglichkeit, vermehrt Bargeschäfte abzuschießen, um effektiver als zuvor einer Anfechtung zu entgehen. Cum grano salis ist deshalb zu sagen, dass dem Wirtschaftsverkehr wenigstens eine Möglichkeit gegeben wird, anfech- III. 460 Bork, FS Wimmer, 98, 98 ff. 461 Bork, ZIP 2008, 1041, 1045 mwN; vgl. auch Huber, ZIP 2018, 519, 521 f. zur „Neuausrichtung“ und Pape, ZInsO 2018, 745, 745 zur „Marginalisierung“ der Rechtsprechung. 462 Pape, ZInsO 2018, 745, 747 f. 463 BGH, ZIP 2017, 1281. III. Resümee 79 tungsfeste Geschäfte zu schließen. Dabei ist jedoch zu bedenken, dass der Abschluss von Geschäften in Form von Bargeschäften nicht in jeder Branche (wirtschaftlich) möglich ist. E. Die Reform 80

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References

Abstract

The recent extension of the cash transaction privilege of section 142 of the German Insolvency Act onto clawback for wilful disadvantaging of the creditors is limited by the element of “Unlauterkeit” [unfairness]. The aim of this study is to specify the aforementioned element more precisely.

The study provides practitioners with more legal certainty regarding the privilege by a comprehensive presentation of its purpose and an in-depth examination of the system of values within the clawback law. The focus is on a thorough analysis of the legislative materials and the reciprocal effects of the revised privilege and the so called “bargeschäftsähnliche Lage” [situation similar to a cash transaction] on one another.

Zusammenfassung

Die Ausweitung des Bargeschäftsprivilegs des § 142 InsO auf die Vorsatzanfechtung durch die neueste Anfechtungsreform wird durch das Tatbestandsmerkmal der Unlauterkeit begrenzt. Diesen entscheidenden, jedoch unbestimmten Begriff näher zu bestimmen, ist Intention der vorliegenden Untersuchung.

Die Schrift ermöglicht dem Praktiker eine rechtssichere Anwendung des Bargeschäftsprivilegs auf die Vorsatzanfechtung anhand einer umfassenden Darstellung seines Zwecks und einer intensiven Auseinandersetzung mit dem Wertungssystem des Anfechtungsrechts. Im Mittelpunkt stehen eine eingehende Analyse der Gesetzesbegründung sowie die Wechselwirkungen zwischen dem reformierten Bargeschäftsprivileg und der „bargeschäftsähnlichen Lage“.