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D. Der Grund für die Reform des Anfechtungsrechts in:

Max Justus Mahlmann

Die insolvenzrechtliche Anfechtung von Bargeschäften, page 41 - 68

Untersuchung zum neuen Erfordernis der Unlauterkeit im Rahmen des § 142 InsO

1. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8288-4524-4, ISBN online: 978-3-8288-7567-8, https://doi.org/10.5771/9783828875678-41

Tectum, Baden-Baden
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Der Grund für die Reform des Anfechtungsrechts Kritik an der Anfechtungspraxis Um eine Auslegung des neu eingeführten Unlauterkeitsbegriffs möglichst nah am gesetzgeberischen Willen zu gewährleisten, ist es unerlässlich, den Anlass und Zweck der Gesetzesänderung zu untersuchen, mit welcher der Begriff in § 142 Abs. 1 InsO eingeführt wurde. Grund für die Gesetzesänderung war, dass die Handhabung des Anfechtungsrechts in der Wirtschaft und der Literatur als zu anfechtungsfreundlich wahrgenommen wurde210. Die Rechtsprechung hatte nach Ansicht ihrer Kritiker das Anfechtungsrecht zu sehr ausdifferenziert211. Dies führe zu einer Ausuferung der Anfechtungspraxis wie auch zu erheblichen Rechtsunsicherheiten und Beeinträchtigungen im Rechtsverkehr212. Es wurde beklagt, dass das weite Anfechtungsrecht Unternehmen verunsichere und so milliardenschwere Folgen bei der Vergabe von Krediten verursache213. Im Mittelpunkt der Kritik stand, dass die Rechtsprechung mit ihrer Ausdehnung der Vorsatzanfechtung die Anfechtung von Deckungshandlungen nach den §§ 130; 131 InsO überlagere und § 133 InsO so zu einem „Generaltatbestand“ verkehre214. Zu den Hauptkritikern der Rechtsprechung zählten der Bundesverband der Deutschen Industrie (BDI) und der Zentralverband des Deutschen Handwerks (ZDH), die der Rechtsprechung in einem gemeinsamen Positionspapier eine inflationäre und zu weit gehende D. I. 210 Borsch/ Matzen, ZInsO 2685, 2689; Willemsen/ Kühn, BB 2015, 3011, 3011 f. 211 Bork, ZIP 2008, 1041, 1049; Wimmer, jurisPR-InsR 5/2017 Anm. 1, S. 1. 212 Forderungspapier, S. 1, 4; s. auch Foerste, WM 2014, 1213, 1213; Kummer/ B. Schäfer/ Wagner/ Wagner, § 142 Rn. O16a; Wimmer, jurisPR-InsR 5/2017 Anm. 1, S. 1; BT-Drucks 18/7054, ab S. 10. 213 Paschen, ZInsO 2014, 2485, 2486. 214 Ehmann, GWR 2018, 81, 81; nach Paulus, FS G. Fischer, 445, 458 mache § 133 InsO die übrigen Anfechtungstatbestände überflüssig. 41 Handhabung des § 133 InsO attestierten215. Die Reformbefürworter sprachen sich deshalb für eine Eindämmung der Rechtsprechung des IX. Zivilsenates des BGH zur Insolvenzanfechtung aus216. Vorwürfe in Bezug auf die Vorsatzanfechtung In der Kritik der Wirtschaft stand insbesondere die Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO217. Die Anwürfe richteten sich konkret gegen die von der Rechtsprechung entwickelten Beweisanzeichen, welche die Beweisführung im Rahmen der subjektiven Anfechtungsvoraussetzungen erleichtern sollten218. Besonderer Kritik waren die Beweisanzeichen zur Kenntnisvermutung in § 133 Abs. 1 S. 2 InsO ausgesetzt219. Als Grund für die weite Anfechtungspraxis wurde der zu offene Wortlaut, ebenso wie die „Aneinanderreihung subjektiver Merkmale“ und das Zurückgreifen auf „Beweisanzeichen und Anknüpfungstatsachen“ benannt220. Durch seine extensive Handhabung des § 133 InsO greife der BGH in das rechtspolitisch austarierte Verhältnis von Masse- und Verkehrsschutz ein221. Darüber hinaus wurde dem einer Vorsatzanfechtung entgegenstehenden Institut der bargeschäftsähnlichen Lage vorgeworfen, systemwidrig zu sein222. Ziel der Kritiker war es, eine Einschränkung der Vorsatzanfechtung zu erreichen, indem deren Voraussetzungen geändert223 und das Bargeschäftsprivileg des § 142 InsO auf die Vorsatzanfechtung erstreckt wird224. 1. 215 Positionspapier, ZInsO 2013, 2312, 2312. 216 Bork, ZIP 2008, 1041, 1045. 217 V. Oppen, WM 2017, 926, 926. 218 Maier, ZInsO 2015, 2262, 2262 f.; Positionspapier, ZInsO 2013, 2312, 2312. 219 Forderungspapier, S. 4. 220 Positionspapier, ZInsO 2013, 2312, 2312. 221 Foerste, FS Picker, 227, 232. 222 Foerste, FS Picker, 227, 246 f.; Foerste, ZInsO 2013, 897, 900. 223 Forderungspapier, S. 1, 3, 6. 224 Forderungspapier, S. 7. D. Der Grund für die Reform des Anfechtungsrechts 42 Reaktion des Gesetzgebers Der Gesetzgeber versuchte, den Forderungen der Kritiker der Anfechtungspraxis jedenfalls zum Teil durch das Reformgesetz nachzukommen. Mit dem Ziel, die Rechtssicherheit zu verbessern, unterwarf der Gesetzgeber das Insolvenzanfechtungsrecht mehreren Änderungen225. Dadurch sollten die Vorsatzanfechtung vorhersehbarer gestaltet und die Gläubigerinteressen stärker berücksichtigt werden226. Der Gesetzgeber hat die Vorwürfe an die Rechtsprechungspraxis nicht vollständig im Rahmen des § 133 InsO aufgegriffen, sondern insbesondere durch Aufnahme der Regelung in § 142 Abs. 1 InsO berücksichtigt, dass eine Anfechtung nach § 133 Abs. 1–3 InsO nur noch bei erkannter Unlauterkeit möglich ist. Daher scheint ein vertiefter Blick auf § 133 InsO und dessen Handhabung unausweichlich, um den Unlauterkeitsbegriff auszulegen. Die Vorsatzanfechtung § 133 Abs. 1 S. 1 InsO, der keine Änderungen durch die Reform erfahren hat, bestimmt, dass eine Rechtshandlung anfechtbar ist, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Tatbestand Wie jeder Anfechtungstatbestand setzt § 133 Abs. 1 S. 1 InsO nach § 129 Abs. 1 InsO objektiv zunächst eine die Insolvenzgläubiger benachteiligende Rechtshandlung vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens voraus. § 133 Abs. 1 S. 1 InsO spezifiziert die Voraussetzungen insofern, als eine Rechtshandlung des Insolvenzschuldners vorliegen muss, 2. II. 1. 225 BT-Drucks. 18/7054, S. 1. 226 BT-Drucks. 18/7054, S. 1 f. II. Die Vorsatzanfechtung 43 die nicht länger als 10 Jahre zurückliegen darf. Seit der Reform ist dieser Zeitraum nach § 133 Abs. 2 InsO n. F. bei Deckungshandlungen auf vier Jahre verkürzt. Die Gläubigerbenachteiligung kann bei § 133 Abs. 1 InsO auch mittelbar eintreten. Dies ergibt sich e contrario aus den anderen Anfechtungsvorschriften (s. o.) und daraus, dass auch unter den Voraussetzungen des § 142 InsO, der eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung durch das Gleichwertigkeitserfordernis ausschließt, eine Anfechtung nach § 133 InsO weiterhin möglich ist227. In subjektiver Hinsicht setzt die Vorsatzanfechtung zum einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners und zum anderen Kenntnis des Anfechtungsgegners davon zur Zeit der Rechtshandlung voraus. Im Falle eines entgeltlichen Vertrages mit einer nahestehenden Person ist der maßgebliche Zeitpunkt für die Kenntnis des Anfechtungsgegners nach § 133 Abs. 4 S. 2 InsO der Vertragsschluss. Für den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz genügt (entsprechend dem Vorsatz im Strafrecht228) bereits dolus eventualis, wenn der Schuldner die Gläubigerbenachteiligung also billigend in Kauf nimmt229. Das einst vom BGH aufgestellte Erfordernis einer Unlauterkeit wird von diesem nicht mehr gefordert230. Gesetzliche Beweislastverteilung Von den Tatbestandsanforderungen zu trennen ist zum einen die Beweislast, also die Frage danach, wer die Voraussetzungen im Prozess zu beweisen hat (dazu sogleich), und zum anderen, welche Anforderungen überhaupt an den Beweis gestellt werden (dazu unter III.)231. Im Zivilprozess und damit auch im insolvenzrechtlichen Anfechtungsprozess gilt der Grundsatz, dass jede Partei die für sie günstigen 2. 227 Jacoby, KTS 2009, 3, 9. 228 Jacoby, KTS 2009, 3, 10. 229 BGH, ZIP 2003, 1506, 1509; Braun/ de Bra, § 133 Rn. 11 mwN; bereits zur Absichtsanfechtung der KO auch BGH, ZIP 1998, 830, 835. 230 BGH, ZIP 2003, 1799, 1800; für Kritik vgl. nur Foerste, NZI 2006, 6, 8. 231 S. auch Thole, KTS 2007, 293, 301. D. Der Grund für die Reform des Anfechtungsrechts 44 Tatsachen beweisen muss232 – der Anspruchsteller also die den Anspruch begründenden Voraussetzungen233. Den Insolvenzverwalter trifft demnach die Beweislast für die Voraussetzungen der Anfechtungsklage234 und somit insbesondere für den subjektiven Tatbestand. Die Beweisführung wird durch die Vermutungsregel des § 133 Abs. 1 S. 2 InsO erleichtert. Die Kenntnis des Anfechtungsgegners vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz wird vermutet, wenn der Anfechtungsgegner wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und die Handlung die Gläubiger benachteiligte. Bei einer kongruenten Deckungshandlung tritt nach § 133 Abs. 3 S. 1 InsO n. F. anstelle der drohenden nun die eingetretene Zahlungsunfähigkeit. Dabei wird nach § 133 Abs. 3 S. 2 InsO n. F. bei Zahlungserleichterungen vermutet, dass der Anfechtungsgegner zur Zeit der Handlung keine Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit hatte. Auch die gesetzliche Vermutung des § 17 Abs. 2 S. 2 InsO erleichtert den Beweis in Verbindung mit weiteren vom BGH entwickelten Beweiserleichterungen. Handelt es sich bei dem Anfechtungsgegner um eine nahestehende Person im Sinne des § 138 InsO, regelt § 133 Abs. 4 S. 2 InsO unter den dortigen Voraussetzungen ferner eine Beweislastumkehr zu Lasten des nahen Angehörigen. Die Handhabung der subjektiven Voraussetzungen durch die Rechtsprechung Die Handhabung der subjektiven Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 S. 1 InsO durch den BGH ist durch einen verstärkten Gebrauch von Vermutungsregeln geprägt, die der BGH entwickelt hat, um die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung herzuleiten235. Daneben hat der BGH auch Gegenvermutungen gegen den Gläubigerbe- III. 232 Thomas/ Putzo/ Seiler, Vor. § 284 Rn. 23. 233 ZPO, Musielak/ Voit/ Foerste, § 286 Rn. 35; ZPO, Zöller/ Greger, Vor. § 284 Rn. 17a. 234 HambK, Rogge/ Leptien, § 133 Rn. 35; HK, Thole, § 133 Rn. 18; MüKo, Kayser/ Freudenberg, § 133 Rn. 22. 235 Kayser, WM 2013, 293, 293. III. Die Handhabung der subjektiven Voraussetzungen durch die Rechtsprechung 45 nachteiligungsvorsatz entwickelt. Dieses vom BGH entwickelte System modifiziert der Gesetzgeber nunmehr durch das neu eingeführte Unlauterkeitsmerkmal. Anfechtungsfreundliche Vermutungen und Indizien im subjektiven Tatbestand Der BGH greift im Rahmen seiner Vermutungen auf objektive Umstände als Indizien zurück, welche die Beweisanforderungen für den Insolvenzverwalter herabsetzen. In seiner neueren Rechtsprechung stellt der BGH vermehrt klar, dass die Indizien und Vermutungsregeln nicht schematisch angewandt werden dürfen, sondern es auf eine Gesamtabwägung ankommt.236 Grund für die Vermutungen Das Erfordernis gewisser Beweiserleichterungen im Anfechtungsrecht ergibt sich daraus, dass der Nachweis subjektiver Tatbestandsmerkmale für den beweispflichtigen Insolvenzverwalter237 äußerst schwierig ist238. Denn subjektive Merkmale sind einem Beweis überhaupt nur bedingt zugänglich und in der Regel nur aus dem Wissen um objektive Umstände abzuleiten239. Im Rahmen des § 133 Abs. 1 S. 1 InsO ergeben sich insbesondere hinsichtlich des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes besondere Beweisschwierigkeiten für den Insolvenzverwalter. Dies liegt daran, dass eine Gläubigerbenachteiligung üblicherweise nicht Leitmotiv des Schuldners ist, sondern (wenn überhaupt) nur als notwendige Konsequenz des eigentlichen Motives, beispielsweise der Wahrung eines gu- 1. a. 236 BGH, ZIP 2013, 2368 Rn. 7; BGH, ZIP 2010, 841 Rn. 18; BGH, ZIP 2009, 1966 Rn. 8. 237 HambK, Rogge/ Leptien, § 133 Rn. 35; HK, Thole, § 133 Rn. 18; MüKo, Kayser/ Freudenberg, § 133 Rn. 22 (s. o.). 238 Bork, ZIP 2004, 1684, 1688; vgl. auch Karrasch, S. 26. 239 BGH, WM 2010, 1756 Rn. 9; BGH, ZIP 2009, 1966 Rn. 8; Bartels, KTS 2016, 301, 311; s. auch G. Fischer, NZI 2008, 588, 592; Uhlenbruck/ Borries/ Hirte, § 133 Rn. 60. D. Der Grund für die Reform des Anfechtungsrechts 46 ten Rufes, erkannt und in Kauf genommen wird240. Damit wäre jedoch lediglich das kognitive Element des Vorsatzes, nicht jedoch das voluntative belegt. Für die Darlegung der voluntativen Komponente bleibt dem Insolvenzverwalter nichts anderes übrig, als sie „mittelbar aus objektiven Tatsachen“ herzuleiten241. Weiß der Schuldner, dass seine Handlung die Gläubiger benachteiligt, schließt der BGH deshalb auch auf den Willen dazu242, sodass das kognitive Element das voluntative indiziert243. Um den Beweisschwierigkeiten des Insolvenzverwalters zu begegnen, lässt der BGH es schon genügen, dass der Schuldner die Benachteiligung für möglich hält, sie aber in Kauf nimmt, selbst wenn die Benachteiligung nur erkannte Folge eines anderen, eigentlich gewollten Erfolges ist244. Dabei ist es jedoch nicht notwendig, dass bereits bei Vornahme der Rechtshandlung des Anfechtungsgegners weitere Gläubiger existierten245; es genügt vielmehr die Kenntnis davon, dass im Insolvenzfall weitere Gläubiger vorhanden sein werden246. Zudem hat der BGH selbst Beweisanzeichen entwickelt, um den Beweis der subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen zu erleichtern247. Indizien für den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners Das erste schwer zu beweisende subjektive Tatbestandsmerkmal des § 133 Abs. 1 S. 1 InsO ist der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners. Die Rechtsprechung hat verschiedene Indizien entwickelt, welche die Beweislast auf den Anfechtungsgegner verlagern. Grundsätzlich sind unzählige Beweisanzeichen denkbar, die ein Indiz (mit-) begründen können; am relevantesten sind jedoch das der Inkongruenz und Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit248. b. 240 Vgl. Karrasch, S. 23; Jaeger/ Henckel, § 31 Rn. 9. 241 HambK, Rogge/ Leptien, § 133 Rn. 37; MüKo, Kayser/ Freudenberg, § 133 Rn. 22. 242 BGH, ZIP 2009, 91 Rn. 45; BGH, ZIP 1997, 423, 426. 243 Vgl. HK, Thole, § 133 Rn. 20. 244 BGH, ZIP 2013, 228 Rn. 15; vgl. auch Foerste, ZInsO 2013, 897, 898. 245 BGH, WM 1955, 407, 412; BGH, ZIP 2010, 841 Rn. 14; BGH, ZIP 2009, 1966 Rn. 5. 246 So auch Jacoby, KTS 2009, 3, 10. 247 Uhlenbruck/ Borries/ Hirte, § 133 Rn. 60. 248 G. Fischer, NZI 2008, 588, 593. III. Die Handhabung der subjektiven Voraussetzungen durch die Rechtsprechung 47 Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit Der BGH vermutet den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz, wenn der Schuldner zur Zeit der Rechtshandlung Kenntnis von seiner (auch nur drohenden249) Zahlungsunfähigkeit hat, da er in diesem Fall wisse, nicht mehr alle Gläubiger befriedigen zu können250. Zum Teil stützt der BGH diese Vermutung auf § 133 Abs. 1 S. 2 InsO251, wonach die Kenntnis des Anfechtungsgegners vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz vermutet wird, wenn dieser von der drohenden Zahlungsunfähigkeit und der Gläubigerbenachteiligung wusste. Die gesetzliche Vermutung des § 133 Abs. 1 S. 2 InsO bezieht sich zwar nur auf die Kenntnis des Gläubigers vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz. Vermag jedoch die Kenntnis des Anfechtungsgegners von der Zahlungsunfähigkeit seine Kenntnis vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz zu begründen, so der BGH, könne sie auch den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners begründen, da für den Schuldner keine höheren Anforderungen gelten dürften252. Vereinzelt wird § 133 Abs. 1 S. 2 InsO deshalb – wenn auch nicht im Rahmen höchstrichterlicher Rechtsprechung – analog angewendet253. Gesetzliche Vermutung der Zahlungsunfähigkeit und deren Ausfüllung Das Indiz der Kenntnis des Schuldners von seiner Zahlungsunfähigkeit erfordert den Nachweis der Zahlungsunfähigkeit durch den Insolvenzverwalter, den der BGH wiederum durch die gesetzliche Vermutung des § 17 Abs. 2 S. 2 InsO, die auch im Insolvenzanfechtungsrecht anwendbar ist254, erleichtert. Demnach liegt Zahlungsunfähigkeit in der Regel vor, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat. Auf die Zahlungseinstellung im Rahmen des § 17 Abs. 2 S. 2 InsO schließt aa. bb. 249 BGH, ZIP 2011, 1416 Rn. 8. 250 BGH, ZIP 2013, 228 Rn. 15; BGH, ZIP 2012, 2355 Rn. 28; BGH, WM 2012, 85 Rn. 14; BGH, ZIP 2006, 290 Rn. 25. 251 BGH, ZIP 2011, 1416 Rn. 8; BGH, ZIP 2010, 841 Rn. 19; BGH, ZIP 2006, 1261 Rn. 14. 252 Ebda. 253 OLG Dresden, ZIP 2003, 1716, 1717 wendet im Orientierungssatz § 133 Abs. 1 S. 2 analog an. 254 BGH, ZIP 2011, 1416 Rn. 10; BGH, ZIP 2006, 1457 Rn. 6; s. auch HambK, Rogge/ Leptien, § 133 Rn. 30; a. A. Henckel, FS Gerhardt, 361, 363. D. Der Grund für die Reform des Anfechtungsrechts 48 der BGH erneut anhand von Beweisanzeichen, wie beispielsweise dem Bestehen von Zahlungsrückständen255 (vor allem bei Nichtzahlung erheblicher Teile der fälligen Verbindlichkeiten256), dauerhaft schleppenden Zahlungsweisen257 oder Ratenzahlungsvereinbarungen258. Nach dem BGH ist auch hier eine Gesamtwürdigung vorzunehmen259. Bei der Herleitung des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes aus der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit, bedient sich der BGH also der gesetzlichen Vermutung des § 17 Abs. 2 S. 2 InsO, dessen Beweis auch durch Indizien des BGH erleichtert wird. Der BGH verknüpft so zwei Beweisanzeichen mit einer gesetzlichen Vermutungsregel. Inkongruenz Ein weiteres Beweisanzeichen für den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners nimmt der BGH bei Inkongruenz als gegeben an260. Dies begründet er damit, dass der Schuldner in aller Regel nicht bereit sei, etwas Anderes als das ursprünglich Geschuldete zu leisten, ohne dass „besondere Beweggründe vorliegen“261. Der BGH betont, dass bei Inkongruenz jedoch nicht von einer unwiderlegbaren Vermutung auszugehen sei262, sondern vielmehr das „Ausmaß der Inkongruenz“263, ebenso wie eine Gesamtwürdigung entscheidend seien264. Die Indizwirkung inkongruenter Leistungen greife dementsprechend nicht, wenn schon die Gefahr einer Insolvenz nicht bestand265. cc. 255 BGH, ZIP 2013, 2015 Rn. 12. 256 BGH, ZIP 2011, 1416 Rn. 12. 257 BGH, ZIP 2013, 2015 Rn. 12; BGH, ZIP 2003, 410, 411. 258 BGH, ZIP 2011, 1416 Rn. 17; für weitere Indizien s. auch BGH, ZIP 2018, 432, 433 ff. 259 Vgl. BGH, ZIP 2011, 1416 Rn. 9. 260 BGH, ZIP 2010, 841 Rn. 18; BGH, ZIP 2006, 290 Rn. 21; BGH, ZIP 2004, 319, 322; BGH, ZIP 1999, 406, 407; BGH, ZIP 1998, 793, 800; BGH, ZIP 1993, 1653, 1655; BGH, ZIP 1984, 572, 580; BGH, WM 1961, 387, 388. 261 BGH, ZIP 1997, 513, 515; vgl. auch Bork, ZIP 2004, 1684, 1688; MüKo, Kirchhof/ Freudenberg, § 133 Rn. 29; Uhlenbruck/ Borries/ Hirte, § 133 Rn. 101. 262 BGH, ZIP 2010, 841 Rn. 18. 263 BGH, ZIP 1993, 1653, 1655; vgl. auch BGH, ZIP 2005, 769, 770 f.; BGH, ZIP 1997, 853, 855; MüKo, Kayser/ Freudenberg, § 133 Rn. 31b. 264 BGH, ZIP 2010, 841 Rn. 18. 265 Henckel, FS Gerhardt, 361, 369. III. Die Handhabung der subjektiven Voraussetzungen durch die Rechtsprechung 49 Abwendung von Insolvenzanträgen und Zwangsvollstreckung Der BGH geht auch von Gläubigerbenachteiligungsvorsatz aus, wenn der Schuldner leistet, um eine drohende Insolvenzantragstellung266 oder Zwangsvollstreckung267 zu verhindern. Denn in diesem Fall sei das vorrangige Motiv des Schuldners, die Insolvenzantragstellung zu verhindern beziehungsweise die Rücknahme des Insolvenzantrags zu bewirken268. Dazu bevorzuge der Schuldner den Gläubiger, der ihm wegen dessen Antragstellung am gefährlichsten sei und billige eine Benachteiligung der übrigen Gläubiger269. Diese anhand von § 31 Nr. 1 KO beziehungsweise § 10 Abs. 1 Nr. 1 GesO entwickelte Rechtsprechung ist nach überwiegender Meinung auf § 133 InsO übertragbar270. Indizien für die Kenntnis des Anfechtungsgegners vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz Die Kenntnis des Anfechtungsgegners vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners stellt den Insolvenzverwalter als subjektives Merkmal ebenfalls vor Beweisschwierigkeiten. Um dem Insolvenzverwalter darüber hinwegzuhelfen, hat die Rechtsprechung auch insoweit beweiserleichternde Indizien zugelassen. Das Merkmal der Kenntnis vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz ist dabei grundsätzlich „spiegelbildlich“ zum Gläubigerbenachteiligungsvorsatz zu behandeln271. Die im Rahmen des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes relevanten Indizien können somit auch zur Bewertung der Kenntnis des Anfechtungsgegners herangezogen werden272. Dies ist insbesondere die Inkongruenz. Daneben ist die gesetzliche Vermutung des § 133 Abs. 1 S. 2 InsO von Bedeutung. dd. c. 266 BGH, ZIP 2003, 1506, 1509. 267 BGH, ZIP 2004, 1512, 1513; bei Zahlung an eine bereits anwesende Vollziehungsperson zur Abwendung der unmittelbar bevorstehenden Zwangsvollstreckung liege hingegen keine Rechtshandlung vor, vgl. BGH, ZIP 2005, 494, 497. 268 Zum Insolvenzantrag: BGH, ZIP 2017, 1962 Rn. 20; BGH, NZI 2013, 253 Rn. 17; BGH, ZIP 2003, 1506, 1509. 269 BGH, ZIP 2006, 290 Rn. 21; BGH, ZIP 2003, 1799, 1800. 270 Bork, ZIP 2004, 1684, 1688 mit Diskussion um Übertragbarkeit. 271 BGH, ZIP 2013, 2262 Rn. 13; BGH, ZIP 2012, 137 Rn. 16; BGH, ZIP 1998, 248, 253; HK, Thole, § 133 Rn. 35 mwN. 272 HK, Thole, § 133 Rn. 41. D. Der Grund für die Reform des Anfechtungsrechts 50 Inkongruenz Entsprechend der Handhabung des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes indiziert die Kenntnis des Anfechtungsgegners von der Inkongruenz oder von Tatsachen, die diese begründen273, seine Kenntnis vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz274. Auch an dieser Stelle werden teils tatsächliche Illiquidität des Schuldners275 oder Zweifel des Anfechtungsgegners an der Liquidität des Schuldners bei Eintritt der Wirkungen der Rechtshandlung gefordert276. Der BGH begründet die Indizwirkung mit der Überlegung, dass der Anfechtungsgegner bei einer ihn begünstigenden Leistung, auf die er (in der gewährten Form oder zu der gewährten Zeit) keinen Anspruch hat, Verdacht schöpfen müsse277, denn eine Änderung der Schuld durch den Schuldner sei untypisch und deshalb verdächtig278. Auch hier fordert der BGH, eine Gesamtwürdigung vorzunehmen, um von Kenntnis ausgehen zu können279. Ausfüllung des § 133 Abs. 1 S. 2 InsO durch Beweisanzeichen Die bereits kurz behandelte Vermutung des § 133 Abs. 1 S. 2 InsO ist im Rahmen der Kenntnis vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz direkt anwendbar. Demnach wird die Kenntnis des Anfechtungsgegners widerleglich vermutet, wenn dieser von der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit des Schuldners und der Gläubigerbenachteiligung wusste. Die Beweisführung wird dadurch zwar erleichtert, da der Beweis der Tatbestandsmerkmale des § 133 Abs. 1 S. 2 InsO regelmäßig leichter fällt. Dennoch stellt die gesetzliche Vermutung keine allzu große Beweiserleichterung für den Insolvenzverwalter dar. Denn zum einen aa. bb. 273 BGH, ZIP 2006, 290 Rn. 23. 274 BGH, ZIP 2010, 841 Rn. 18; BGH, ZIP 2006, 290 Rn. 23; BGH, ZIP 2004, 319, 322; BGH, ZIP 1999, 406, 407; BGH, ZIP 1993, 1653, 1655. 275 Kayser, WM 2013, 293, 296. 276 BGH, ZIP 2013, 2113 Rn. 14; BGH, ZIP 2012, 2355 Rn. 13; BGH, ZIP 2008, 1385 Rn. 19; BGH, ZIP 2004, 319, 322; BGH, ZIP 1999, 406, 407; HK, Thole, § 133 Rn. 41. 277 BGH, ZIP 1997, 513, 515; BGH, ZIP 1993, 1653, 1655. 278 Die Rechtsprechung erläuternd Kayser, WM 2013, 293, 296; s. auch MüKo, Kirchhof/ Freudenberg, § 129 Rn. 29. 279 BGH, ZIP 2010, 841 Rn. 18; BGH, ZIP 2012, 137 Rn. 18. III. Die Handhabung der subjektiven Voraussetzungen durch die Rechtsprechung 51 ist die (drohende) Zahlungsunfähigkeit nur anhand eines aufwendigen Liquiditätsplans festzustellen, sodass Dritte, die nicht Wirtschaftsprüfer oder Anwalt des Schuldners sind, schwerlich Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit haben können280. Zum anderen enthält auch die Vermutung eine subjektive Komponente, die ihrer Natur nach schwer zu beweisen ist281. Eine derart geringe beweiserleichternde Wirkung des § 133 Abs. 1 S. 2 InsO würde dem Zweck der gesetzlichen Vermutung, den Insolvenzverwalter von Beweisschwierigkeiten zu befreien282, jedoch nicht Rechnung tragen283. Der BGH lässt deshalb die Kenntnis des Anfechtungsgegners von auf die (drohende) Zahlungsunfähigkeit zwingend hindeutenden Umständen genügen284, zieht auch hier § 17 Abs. 2 S. 2 InsO heran285, um die Vermutungswirkung des § 133 Abs. 1 S. 2 InsO zu erweitern, und füllt § 17 Abs. 2 S. 2 InsO abermals mit Beweisanzeichen aus. Beispielsweise indizieren bestimmte Umstände oder Verhaltensweisen des Schuldners die Kenntnis von der Zahlungseinstellung und dann über den § 17 Abs. 2 S. 2 InsO die Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit in § 133 Abs. 1 S. 2 InsO. Entsprechend obigen Ausführungen zum Gläubigerbenachteiligungsvorsatz nimmt der BGH ein wichtiges Indiz für die Kenntnis des Anfechtungsgegners von einer drohenden Zahlungsunfähigkeit und einer Gläubigerbenachteiligung an, wenn der Schuldner langfristig beträchtliche Teile seiner Verbindlichkeiten nicht begleichen kann und Kenntnis von der Existenz weiterer Gläubiger hat286. Die Kenntnis von anderen Gläubigern wird dabei vermutet, wenn der Schuldner gewerblich tätig ist287. Weitere Beweisanzeichen des BGH in diesem Zusammenhang sind Ratenzahlungsvereinbarungen zwischen Schuldner und 280 Karrasch, S. 34. 281 Vgl. Jacoby, KTS 2009, 3, 11. 282 BT-Drucks. 12/2243, S. 160 zu § 148. 283 Lind, S. 97; Karrasch, S. 34. 284 BGH, ZIP 2013, 371 Rn. 28; BGH, WM 2010, 1756 Rn. 9; BGH, ZIP 2009, 1966 Rn. 8; BGH, ZIP 2009, 189 Rn. 10; BGH, ZIP 2007, 1511 Rn. 25; BGH, ZIP 2004, 669, 671; BGH, ZIP 2003, 1799, 1801. 285 Vgl. nur BGH, ZIP 2009, 1966 Rn. 10. 286 BGH, ZIP 2009, 1966 Rn. 10; BGH, ZIP 2007, 1511 Rn. 24; BGH, ZIP 2004, 669, 671. 287 BGH, ZIP 2009, 573 Rn. 16; BGH, ZIP 2003, 1506, 1510. D. Der Grund für die Reform des Anfechtungsrechts 52 Gläubiger288, völliges Schweigen auf eine Rechnung und mehrfache Mahnung289, das Bestehen erheblicher Steuerrückstände290 oder die schleppende Zahlung von Steuerschulden, die Durchführung (verschiedener) Vollstreckungsverfahren sowie die Nichtbegleichung beträchtlicher Zahlungsrückstände291 beziehungsweise die Nichtzahlung eines erheblichen Teils einer fälligen Verbindlichkeit292. Teilweise lässt der BGH es schon genügen, dass es sich um eine nicht unwesentliche Forderung handelt293. Darüber hinaus sieht der BGH auch in der Strafbewehrtheit der Nichtzahlung einer Forderung wie zum Beispiel von Sozialversicherungsträgern ein Indiz, da solche Forderungen in der Regel gerade wegen der Strafbewehrtheit vorrangig getilgt werden, sodass der Leistungsempfänger von der Gläubigerbenachteiligung ausgehen muss294. Die Strafsenate des BGH sprechen in diesem Zusammenhang von „wirtschaftskriminalistischen Beweisanzeichen“295. Auch im Kontext der Kenntnis des Anfechtungsgegners stellt der BGH klar, dass er die Indizien lediglich als Beweisanzeichen betrachtet und eine Gesamtwürdigung weiterhin für erforderlich hält296. Indizien gegen den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz Der BGH hat neben seinen die Vorsatzanfechtung erleichternden Beweisanzeichen auch Indizien entwickelt, die gegen den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz und die Kenntnis davon sprechen. Hierzu zählen die bargeschäftsähnliche Lage und der ernsthafte Sanierungsversuch. 2. 288 BGH, ZIP 2011, 1416 Rn. 17. 289 BGH, ZIP 2016, 627 Rn. 13; BGH, ZIP 2013, 2469 Rn. 15. 290 BGH, ZIP 2007, 1511 Rn. 25; BGH, ZIP 2004, 669, 671. 291 BGH, ZIP 2011, 1416 Rn. 15; BGH, ZIP 2006, 2222, Rn. 19. 292 BGH, ZIP 2012, 735 Rn. 9; für weitere Indizien s. auch BGH, ZIP 2018, 432, 433 ff. 293 BGH, ZIP 2016, 627 Rn. 17; BGH, ZIP 2010, 682 Rn. 39; BGH, WM 1995, 1113, 1115; vgl. auch schon RG, JW 1892, 235, 238 f. 294 BGH, ZIP 2003, 1506, 1510. 295 Vgl. nur BGH, ZIP 2018, 2178 Rn. 3; BGH, ZIP 2013, 2469 Rn. 15. 296 BGH, ZIP 2013, 371 Rn. 28; BGH, ZIP 2013, 174 Rn. 25; BGH, ZIP 2011, 1416 Rn. 21; BGH, WM 2010, 1756 Rn. 9; BGH, ZIP 2009, 1966 Rn. 8. III. Die Handhabung der subjektiven Voraussetzungen durch die Rechtsprechung 53 Bargeschäftsähnliche Lage Bevor der Gesetzgeber das Bargeschäftsprivileg durch die Reform auch auf § 133 InsO erstreckte, um die Vorsatzanfechtung einzuschränken, hatte bereits der BGH versucht, die Vorsatzanfechtung durch das Institut der bargeschäftsähnlichen Lage zu „domestizieren“297. Grund für die Entwicklung der bargeschäftsähnlichen Lage Als der BGH dazu überging, für die Vorsatzanfechtung von kongruenten Handlungen keine Unlauterkeit beziehungsweise gezielte Gläubigerbenachteiligung mehr zu fordern, war eine Vorsatzanfechtung auch bei Kongruenz bereits möglich, wenn der Schuldner seine eigene (drohende) Zahlungsunfähigkeit kannte und auch der Anfechtungsgegner hiervon wusste298. Dies drohte nach Ansicht einiger Stimmen in der Literatur die Intention des Gesetzgebers zu unterlaufen, Bargeschäfte auch bei Kenntnis des Schuldners und des Anfechtungsgegners von der Zahlungsunfähigkeit anfechtungsfest zu halten, da in diesem Fall § 142 InsO eine Anfechtung nach § 130 InsO gerade ausschließen sollte299. Es wurde befürchtet, dass § 142 InsO dadurch leer laufen würde300. Zudem wurde es als unverständlich bezeichnet, dass das Bargeschäft als wichtiges Mittel zum Erhalt der Sanierungschancen vor dem Dreimonatszeitraum anfechtbar sein solle301. Diesen Wertungswiderspruch sollte das Institut der bargeschäfts- ähnlichen Lage beheben, indem es die Vorsatzanfechtung – ähnlich wie das Bargeschäftsprivileg die Kongruenzanfechtung – beschränkte302. Die bargeschäftsähnliche Lage schränkt die Vorsatzanfechtung in Form eines Beweisanzeichens gegen den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz auf faktischer Ebene ein303. a. aa. 297 Ganter, NZI 2018, 585, 585; Ganter, NZI 2018, 961, 968. 298 Foerste, ZInsO 2018, 1034, 1035 mVa BGH, ZInsO 2003, 764, 766; BGH, ZInsO 2003, 850, 851; BGH, ZInsO 2006, 712 Rn. 14. 299 Ebda. 300 Kayser, FS G. Fischer, 267, 280; Lütcke, ZInsO 2013, 1984, 1990. 301 Lütcke, ZInsO 2013, 1984, 1990. 302 Foerste, ZInsO 2018, 1034, 1035. 303 Bressler, NZG 2018, 321, 325. D. Der Grund für die Reform des Anfechtungsrechts 54 Indizwirkung der bargeschäftsähnlichen Lage Der BGH nahm an, dass der Schuldner in aller Regel ohne Gläubigerbenachteiligungsvorsatz handelt, wenn er „eine kongruente Leistung Zug um Zug gegen eine zur Fortführung seines eigenen Unternehmens unentbehrliche Gegenleistung erbracht hat, die den Gläubigern im Allgemeinen nützt“304. Denn dann könne dem Schuldner aufgrund der Gleichwertigkeit die „mittelbare Gläubigerbenachteiligung nicht bewusst geworden sein“305. Die so definierte bargeschäftsähnliche Lage zog der BGH auch kontraindiziell gegen die Kenntnis des Anfechtungsgegners vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz heran306. In einer späteren, als „Mühlen-Fall“ bekannt gewordenen Entscheidung nahm der BGH den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz trotz bargeschäftsähnlicher Lage an, wenn der Schuldner wusste, dass er fortlaufend unrentabel arbeitet307. Der BGH begründete seine Entscheidung damit, dass der Schuldner dann auch wisse, dass er Verluste mache und dadurch die Aussichten der Gläubiger auf anteilige Befriedigung weiter schmälere, ohne dass längerfristig Ausgleichsaussichten beständen308, sodass ihm auch die mittelbare Gläubigerbenachteiligung bewusst werde309. Der BGH schuf somit ein weiteres Erfordernis für die bargeschäftsähnliche Lage und machte einen Schritt zurück von der Einschränkung der Vorsatzanfechtung. Erwiderung des Gesetzgebers auf die Rechtsprechung Bei dem „Mühlen-Fall“ handelte es sich zwar um eine vereinzelte Entscheidung, die auch nur im Rahmen eines obiter dictum erfolgte310, sodass bereits an der Endgültigkeit zu zweifeln war. Dennoch nahm der Gesetzgeber in seiner Gesetzesbegründung explizit auf die „Mühbb. cc. 304 BGH, ZIP 2019, 1624 Rn. 22; BGH, ZIP 2017 1232 Rn. 7; BGH, ZIP 2016, 2423 Rn. 31; BGH, ZIP 2015, 585 Rn. 22; BGH, ZIP 2014, 1491 Rn. 44; BGH, ZInsO 2010, 87 Rn. 2; BGH, ZIP 1997, 1551, 1553. 305 BGH, ZIP 2018, 2124 Rn. 3; BGH, ZIP 2017, 1232 Rn. 7; BGH, ZIP 2016, 2423 Rn. 31; BGH, ZIP 2015, 585 Rn. 22; BGH, ZIP 2014, 1491 Rn. 44. 306 Heil/ C. Schmidt, ZIP 2018, 714, 718. 307 BGH, ZIP 2015, 585 Rn. 25. 308 Ebda. 309 BGH, ZIP 2018, 2124 Rn. 3; BGH, ZIP 2017, 1232 Rn. 7. 310 K/ P/ B/ Bork, § 133 Rn. 59. III. Die Handhabung der subjektiven Voraussetzungen durch die Rechtsprechung 55 len-Fall“-Entscheidung Bezug. Die neue Rechtslage solle über die bargeschäftsähnliche Lage hinausgehen311, was sich dadurch zeigt, dass eine Anfechtung nach § 133 InsO nur noch bei Unlauterkeit möglich sein soll, die jedoch noch nicht vorliegt, wenn der Schuldner die Verlustträchtigkeit der Betriebsfortführung erkennt312. Anders als beim „Mühlen-Fall“ hindert die Verlustträchtigkeit den Ausschluss der Anfechtung nun nicht mehr. Die Änderung ist eine Reaktion auf die unklaren Voraussetzungen der bargeschäftsähnlichen Lage und die daraus resultierende Schwierigkeit, den Ausgang von Prozessen zu prognostizieren313. Weiter ist sie Ausfluss von Zweifeln an der Tauglichkeit der bargeschäftsähnlichen Lage, die Vorsatzanfechtung unter den engen Voraussetzungen des „Mühlen-Falls“ noch beschränken zu können, da das Generieren von Verlusten im Vorfeld der Insolvenzeröffnung die Regel sei314. Die Bedenken sind deshalb durchaus gerechtfertigt, da der Anwendungsbereich der bargeschäftsähnlichen Lage dann bis zur Grenze der Bedeutungslosigkeit schrumpfte und § 130 InsO wieder unterlaufen zu werden drohte, obwohl die Einführung der bargeschäftsähnlichen Lage dies gerade verhindern sollte. Ernsthafter Sanierungsversuch Ein weiteres Gegenindiz auf der subjektiven Tatbestandsseite des § 133 Abs. 1 S. 1 InsO nimmt der BGH bei einem ernsthaften Versuch des Schuldners an, sein Unternehmen zu sanieren. Erfolgt die Rechtshandlung des Schuldners auf Grundlage eines solchen ernsthaften – letztlich jedoch fehlgeschlagenen – Sanierungsversuchs, entkräfte dies den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz indizierende Beweisanzeichen315. Erforderlich ist jedoch, dass ein „schlüssiges, von den tatsächlichen Gegebenheiten ausgehendes Sanierungskonzept vorlag, das mindesb. 311 BT-Drucks. 18/7054, S. 19. 312 Vgl. BT-Drucks. 18/7054, S. 19. 313 BT-Drucks. 18/7054, S. 11. 314 BT-Drucks. 18/7054, S. 11, 19. 315 BGH, ZIP 2018, 1794 Rn. 9; BGH, ZIP 2016, 1235 Rn. 14; BGH, ZIP 2014, 1032 Rn. 40; BGH, ZIP 2009, 922 Rn. 17; BGH, ZIP 1993, 276, 279. D. Der Grund für die Reform des Anfechtungsrechts 56 tens in den Anfängen schon in die Tat umgesetzt war und die ernsthafte und begründete Aussicht auf Erfolg rechtfertigte“316. Der BGH begründet dies damit, dass der Rechtshandlung in solchen Fällen ein unbedenklicher Wille zugrunde liege, der einen Benachteiligungsvorsatz in den Hintergrund dränge317. In der Literatur wird die Unbedenklichkeit damit begründet, dass das Unternehmen und damit auch die Gläubiger von einer erfolgreichen Sanierung profitieren, indem der Wert des Unternehmens nicht nur erhalten wird, sondern im besten Fall sogar steigt318. Der ernsthafte Sanierungsversuch lege nahe, dass der Schuldner die Befriedigungsaussichten der Gläubiger vielmehr verbessern wolle, woran sich auch nichts ändere, wenn der Sanierungsversuch im Ergebnis scheitere319. Eine Privilegierung von Sanierungsversuchen entspreche auch der Sanierungsfunktion des Insolvenzverfahrens, vgl. § 1 InsO320. Konkrete Kritik an der Vorsatzanfechtung durch Literatur und Wirtschaft Die Anfechtungspraxis des BGH wurde stark kritisiert und mitunter als unüberschaubar321, existenzbedrohend322 und sogar rechtsstaatliches Problem323 bezeichnet. Die nachfolgend dargestellte Kritik war unabhängig von ihrer Berechtigung Anstoß zur Reform und gibt damit das Ziel der Reform vor, sodass die Überzeugungskraft der Argumente hier in den Hintergrund tritt. IV. 316 BGH, ZIP 2018, 1794 Rn. 10; BGH, ZIP 2016, 1235 Rn. 15; BGH, ZIP 2009, 91 Rn. 52; BGH, ZIP 1993, 276, 279; ähnlich schon BGH, ZIP 1984, 572, 580; zu formalen und inhaltlichen Anforderungen an den Sanierungsplan BGH, ZIP 2018, 1794 Rn. 10; BGH, ZIP 2016, 1235 Rn. 18. 317 BGH, ZIP 2018, 1794 Rn. 9; BGH, ZIP 2016, 1235 Rn. 14; BGH, ZIP 2012, 137 Rn. 11; BGH, ZIP 1993, 276 Rn. 30. 318 K/ P/ B/ Bork, § 133 Rn. 58. 319 K/ P/ B/ Bork, § 133 Rn. 58; Bork, FS Runkel, 241, 246. 320 N. Schmidt/ Gundlach, DStR 2018, 1442, 1446. 321 Maier, ZInsO 2015, 2262, 2262. 322 Gemeinsame Stellungnahme, S. 2; Schneidewind, Positionspapier S. 2; s. auch Maier, ZInsO 2015, 2262, 2262. 323 Foerste, ZInsO 2013, 897, 897. IV. Konkrete Kritik an der Vorsatzanfechtung durch Literatur und Wirtschaft 57 Kettenvermutung An der Anfechtungspraxis der Rechtsprechung wurde kritisiert, dass sie zu einer „Kettenvermutungsregel“ führe324. Gemeint ist die Ergänzung und Verbindung gesetzlicher Vermutungen durch richterrechtliche Vermutungen. Der BDI und ZDH führen an, dass bei der Vermutung der Kenntnis des Anfechtungsgegners vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Anfechtungsgegners selbst „mitvermutet“ werde325. So wird anhand von Indizien eine Zahlungseinstellung festgestellt, die gemäß § 17 Abs. 2 S. 2 InsO eine Vermutung für die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners begründet326. Die Kenntnis von der so vermuteten Zahlungsunfähigkeit zieht der BGH (entsprechend § 133 Abs. 1 S. 2 InsO) als Vermutung für den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz heran. Die Kenntnis des Anfechtungsgegners von der Gläubigerbenachteiligung wird wiederum nach § 133 Abs. 1 S. 2 InsO vermutet, wenn der Anfechtungsgegner von der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit und der Gläubigerbenachteiligung weiß. Die Durchschaubarkeit für Laien weiter erschwerend kommt hinzu, dass anstelle der tatsächlichen Kenntnis des Anfechtungsgegners bereits die Kenntnis von den die Zahlungsunfähigkeit begründenden Umständen genüge und Irrtümer unbeachtlich sein sollen327. Mit diesen beweiserleichternden Indizien greife die Rechtsprechung die gesetzliche Beweislastverteilung der Vorsatzanfechtung an328. Der BGH ignoriere mit seinem Sammelsurium an Beweisanzeichen die zivilprozessrechtliche Beweislastverteilung329. 1. 324 Schneidewind, Positionspapier, S. 5; vgl. auch den Begriff eines „Kettenbeweissystems“ in Karrasch, S. 37 und die der „Vermutungskette“ in FK, Dauernheim, § 133 Rn. 66 und „Vermutungskaskade“ in Hiebert, ZInsO 2018, 1657, 1661. 325 Positionspapier, ZInsO 2013, 2312, 2312. 326 Im Folgenden Schneidewind, Positionspapier, S. 5. 327 Hiebert, ZInsO 2018, 1657, 1661. 328 Lütcke, ZInsO 2013, 1984, 1992. 329 Grotebrune/Rüppell, NZI 2015, 832, 835. D. Der Grund für die Reform des Anfechtungsrechts 58 Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit Starke Kritik wurde insbesondere daran geübt, dass die Rechtsprechung, wie bereits dargestellt, auf die Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit zurückgriff, um den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz zu begründen. Legitimität des Beweisanzeichens Es wird vorgebracht, dass eine Analogie zu § 133 Abs. 1 S. 2 InsO330 nicht in Betracht kommen kann, da zum einen der klare Wortlaut des § 133 Abs. 1 S. 2 InsO und zum anderen die Regierungsbegründung331, die eine Vermutung des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes ausdrücklich ausschließt, gegen das Bestehen einer planwidrigen Regelungslücke als Voraussetzung einer Analogie sprechen332. Dies überzeugt, sodass eine echte Vermutung im Sinne des § 292 ZPO ausgeschlossen ist. Von einer echten Vermutung oder Analogie geht der BGH jedoch gar nicht aus, sondern zieht die Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit lediglich als Indiz für den Benachteiligungsvorsatz heran. Im Rahmen der Beweiswürdigung kann die Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit jedoch durchaus herangezogen werden333, zumal der Schuldner seine eigenen Vermögensverhältnisse meist besser kennt als sein Gläubiger334. Von Seiten der Wirtschaft wird gegen den Rückgriff auf die Zahlungsunfähigkeit beim schuldnerbezogenen subjektiven Merkmal angeführt, dass der Insolvenzverwalter die Vermutung zu leicht, nämlich bereits anhand der Kontoauszüge des Schuldners, herbeiführen könne335. Ein Indiz allein aufgrund seiner Offenkundigkeit zu kritisieren, überzeugt jedoch nicht. 2. a. 330 So jedoch OLG Dresden, ZIP 2003, 1716, 1717 im Orientierungssatz. 331 BT-Drucks 12/2443, S. 265 f. zu Nr. 25. 332 Bork, ZIP 2004, 1684, 1691; Koza, DZWiR 2009, 404, 405; s. auch G. Fischer, NZI 2008, 588, 592 f. 333 Koza, DZWiR 2009, 404, 405. 334 Bork, ZIP 2004, 1684, 1691 mwN. 335 Schneidewind, Positionspapier, S. 4. IV. Konkrete Kritik an der Vorsatzanfechtung durch Literatur und Wirtschaft 59 Handhabung der Beweisanzeichen Hat der Schuldner Kenntnis von seiner Zahlungsunfähigkeit, kann dies also durchaus ein Indiz für das Vorliegen des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes darstellen. Eine andere Frage ist jedoch der Rahmen der zulässigen Handhabung des Indizes336. Kritisiert wird in diesem Zusammenhang, wie auch in dem des § 17 Abs. 2 S. 2 InsO, dass Zahlungserleichterungen wie beispielsweise Ratenzahlungsvereinbarungen, die den kriselnden Schuldner eigentlich wirtschaftlich unterstützen sollen, dem Schuldner zum Nachteil gereichen würden, indem sie als Indiz für die Kenntnis vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz zugelassen werden337. Dem BGH wird zudem vorgeworfen, die Gesamtabwägung, zu welcher er ermahnt, teilweise auf die unteren Instanzen abzuwälzen, ohne diesen Mahnruf selber noch umzusetzen338. Der BGH formuliert beispielsweise, dass ein Beweisanzeichen „nach dem Parteivortrag nicht (…) entkräftet“ sei339. Hierdurch zeigt sich, dass der BGH nicht von einer Gesamtwürdigung, sondern von einer Beweislastumkehr ausgeht. Ferner wird kritisiert, dass das Postulat des BGH, der Nachweis des Benachteiligungsvorsatzes unterliege bei Kongruenz erhöhten Anforderungen, nur eine gebetsmühlenartige Wiederholung darstelle340 und nur noch „dialektische Funktion“ habe341. Des Weiteren wird vorgebracht, der BGH leite sowohl das für den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz erforderliche Wissens- als auch das Wollenselement allein aus der Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit ab342. Zwar betone der BGH die Notwendigkeit erhöhter Anforderungen an den Nachweis des Benachteiligungsvorsatzes bei Kongruenz, ziehe „jedoch keine Konsequenz“ daraus343. Vielmehr seien weitere Indizien außer der b. 336 Vgl. auch Bork, ZIP 2004, 1684, 1689 zur Differenzierung zwischen „Berücksichtigungsfähigkeit“ und „Beweiswert“ bei der Inkongruenz. 337 Positionspapier, ZInsO 2013, 2312, 2312; zusammenfassend Trams, NJW Spezial 2014, 597, 597. 338 Bork, ZIP 2014, 797, 807. 339 Vgl. BGH, ZIP 2006, 290 Rn. 21. 340 Bork, ZIP 2008, 1041, 1045. 341 Foerste, FS Picker, 227, 232. 342 G. Fischer, NZI 2008, 588, 589 mVa BGHZ 167, 190. 343 G. Fischer, NZI 2008, 588, 590 mVa BGH, NJW-RR 2007, 1537. D. Der Grund für die Reform des Anfechtungsrechts 60 Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit laut dem ehemaligen Vorsitzenden des IX. Zivilsenats gerade nicht nötig344. Gefordert wird deshalb, dass die Rechtsprechung zusätzliche Indizien zur Begründung des Vorsatzes heranzieht345. Da § 142 InsO die Anfechtung kongruenter Deckungen aufgrund besonderer Umstände einschränke, müssten bei der Vorsatzanfechtung, welche die Anfechtung kongruenter Deckungen erweitert, weitere Umstände hinzutreten als lediglich die für § 130 InsO ausreichende Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit, um eine Anfechtbarkeit begründen zu können346. Fehlender Beweiswert der Beweisanzeichen Scharf kritisiert werden auch die Beweisanzeichen als solche, derer sich der BGH im Rahmen des § 17 Abs. 2 S. 2 InsO bedient. Beweisanzeichen im Rahmen des § 17 Abs. 2 S. 2 InsO sind besonders sorgfältig zu prüfen. Denn bei objektiven Merkmalen wie dem der Zahlungsunfähigkeit in § 17 Abs. 2 S. 2 InsO besteht nicht die gleiche Beweisnot des Insolvenzverwalters wie bei den subjektiven Merkmalen des § 133 Abs. 1 S. 1 InsO. Gerade aus dieser Beweisnot ergibt sich jedoch die Zulässigkeit der Beweisanzeichen (vgl. oben unter D. III. 1. a.). Um die allgemeine Beweislastverteilung nicht zu unterlaufen, müssen bei § 17 Abs. 2 S. 2 InsO die Umstände umfassend gewürdigt werden. Den Beweisanzeichen des BGH wird teilweise schon der Beweiswert abgesprochen. Die Kriterien, die ein Wissen im Rahmen der gesetzlichen Vermutung des § 133 Abs. 1 S. 2 InsO begründen sollen, seien absolut branchenüblich347 und notwendig, damit der Schuldner leistungsfähig bleibe348. Insbesondere Ratenzahlungsvereinbarungen entsprächen dem Usus im Geschäftsverkehr und seien „häufig auch unverzichtbar“349. Vorleistungspflichtige Bauunternehmer seien bei- 3. 344 G. Fischer, NZI 2008, 588, 589. 345 Bork, ZIP 2008, 1041, 1045. 346 Schoppmeyer, ZIP 2009, 600, 604. 347 Schneidewind, Positionspapier, S. 3; Köper/ Pfoser, ZInsO 2014, 2341, 2344; vgl. auch gemeinsame Erklärung, S. 1. 348 Köper/ Pfoser, ZInsO 2014, 2341, 2345. 349 Fawzky/ Köchling, ZInsO 2014, 1073, 1075. IV. Konkrete Kritik an der Vorsatzanfechtung durch Literatur und Wirtschaft 61 spielsweise häufig auf Zwischen- und Refinanzierungen angewiesen, da der Arbeitsfortschritt von den Witterungsbedingungen abhänge, sodass Finanzierungen als üblich anzusehen seien350. Die Vermutungen des BGH seien zu pauschal, da es sich bei Zahlungserleichterungen ebenso um Mittel zur Reaktion auf saisonal- oder marktbedingte Veränderungen handeln könne351. Als übliche Geschäftspraktiken sollen die Vermutungen jedoch nicht für den Beweis der subjektiven Merkmale herangezogen werden können352. Abgesehen davon könne der Anfechtungsgegner den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz mangels Einblick in den Betrieb des Schuldners nicht so leicht erkennen353. Der BGH verkenne, dass der von ihm zu Grunde gelegte „Idealfall“ des Wirtschaftens nicht existiere und flexible, sich im Laufe der Zeit auch anpassende Ratenzahlungsvereinbarungen in der Praxis üblich und essentiell seien, damit sich die wirtschaftliche Situation des Schuldners wieder verbessern könne354. Zahlungserleichterungen zur Begründung der Anfechtungsvoraussetzungen heranzuziehen, verhindere somit eine effektive Sanierung, was letztlich nicht mit den Insolvenzzielen aus § 1 InsO harmoniere355. Auch das Indiz des längeren Schweigens auf eine Mahnung356 könne auf völlig insolvenzfernen Umständen beruhen, wenn der Schuldner beispielsweise die Rechnung übersehen hätte357. Ebenso wenig komme Zahlungen zur Abwendung von Insolvenzanträgen oder Zwangsvollstreckungsmaßnahmen ein Beweiswert zu, da die Befriedigung eines titulierten Anspruchs auch darauf beruhen könne, dass der Schuldner alternative Vorgehensweisen für aussichtslos oder als die Unternehmenssituation noch verschlechternd erachte358. Darüber hinaus könne eine Zahlung an einen Gläubiger, der keinen Titel in den 350 Forderungspapier, S. 2. 351 Positionspapier, ZInsO 2013, 2312, 2312. 352 Positionspapier, ZInsO 2013, 2312, 2312; s. auch Gemeinsame Stellungnahme, S. 2; Schneidewind, Positionspapier, S. 3. 353 Positionspapier, ZInsO 2013, 2312, 2312, 2313. 354 Fawzy/ Köchling, ZInsO 2014, 1073, 1075 f. 355 Fawzy/ Köchling, ZInsO 2014, 1073, 1077. 356 BGH, ZIP 2018, 432 Rn. 13 ff.; BGH, ZIP 2016, 627 Rn. 13. 357 N. Schmidt/ Gundlach, DStR 2018, 1442, 1443. 358 G. Fischer, NZI 2008, 588, 593. D. Der Grund für die Reform des Anfechtungsrechts 62 Händen halte und nicht gemahnt habe, ebenso für eine Bevorzugungsabsicht sprechen359. Ferner wird kritisiert, dass nicht genügend zwischen lauteren Motiven, wie der Wahrung von Vertragsbeziehungen oder der Sanierungsmöglichkeit, und missbräuchlichen, einzelne Gläubiger bevorteilenden Praktiken differenziert werde360. Indem es der Rechtsprechung nicht mehr auf eine unlautere, beziehungsweise betrügerische Erfüllung von Rechtspflichten ankomme, würden auch alltägliche und solche Geschäfte angefochten, die ein vorläufiger Insolvenzverwalter zur Unternehmensfortführung und Massegenerierung ebenfalls vorgenommen hätte, was wiederum Rechtsunsicherheit schaffe361. Die Annahme, Zahlungserleichterungen hätten Indiz-Charakter, sei auch schwer mit § 1 GenG zu vereinbaren, da Genossenschaften dann auch dem Anfechtungsrisiko ausgesetzt seien, wenn sie ihrem in § 1 GenG normierten Förderungsaufträgen gegenüber ihren Mitgliedern nachkommen und diese durch Zahlungserleichterungen wirtschaftlich zu entlasten versuchen362. Kaum möglicher Gegenbeweis Der BGH sieht den Anfechtungsgegner in der Pflicht zu beweisen, dass der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit zurückerlangt hatte und ersterer deshalb nicht mehr von der Zahlungsunfähigkeit ausgehen musste363. Nach Ansicht einiger Stimmen in der Literatur und der Wirtschaft ist es für den Anfechtungsgegner mangels Einblick in den schuldnerischen Betrieb und die Geschäftsunterlagen jedoch kaum möglich, diesen Beweis zu führen, sodass sich der Schuldner nicht von der Vermutung befreien könne364. Beruht die Vermutung der Kenntnis beispielsweise auf der Vereinbarung von Ratenzahlungen, genügt dem 4. 359 Ebda. 360 Positionspapier, ZInsO 2013, 2312, 2312. 361 Positionspapier, ZInsO 2013, 2312, 2313. 362 Fawzy/ Köchling, ZInsO 2014, 1073, 1076; Forderungspapier, S. 3. 363 BGH, ZIP 2013, 228 Rn. 33; BGH, ZIP 2001, 2235, 2238. 364 Forderungspapier, S. 4; Positionspapier, ZInsO 2013, 2312, 2313; Schneidewind, Positionspapier, S. 3, 5; allgemeiner auch Stefanink, ZIP 2019, 1557, 1558. IV. Konkrete Kritik an der Vorsatzanfechtung durch Literatur und Wirtschaft 63 BGH die Aufnahme der Ratenzahlungen allein noch nicht; vielmehr muss der Anfechtungsgegner beweisen, weshalb er davon ausgehen konnte, dass der Schuldner seine Zahlungen wieder aufgenommen hat und keine anderen unbeglichenen Forderungen bestehen365. Auch insoweit sei dem Anfechtungsgegner dieser Nachweis mangels Einblick in die Geschäfte des Schuldners kaum möglich366. Außerdem handele jeder Schuldner mit einem gewissen Maß an Gläubigerbenachteiligungsvorsatz367. Folgen für die Wirtschaft Gegen die Handhabung des Anfechtungsrechts wurde auch anhand wirtschaftlicher Gesichtspunkte argumentiert, da die Reformbefürworter insbesondere den Wirtschaftsverkehr durch die Rechtsprechungspraxis bedroht sahen. Die Leidtragenden seien insbesondere kleinere und mittelständische Unternehmen, denen die wissentliche Mitwirkung an der Gläubigerbenachteiligung des Schuldners unterstellt werde368. Nach Überzeugung der Kritiker leidet die Rechtssicherheit darunter, dass der Ausgang eines anfechtungsrechtlichen Gerichtverfahrens noch weniger vorhersehbar sei, als er es ohnehin schon ist369. Es werde zu wenig Rücksicht auf den Wirtschaftsverkehr und seine Eigentümlichkeiten genommen370. Die Rechtsprechung versehe mit ihren Indizien das Instrument einer Ratenzahlungsvereinbarung mit einem hohen wirtschaftlichen Risiko, ständig aus Anfechtung in Anspruch genommen zu werden,371 und schaffe somit Rechtsunsicherheit im Wirtschaftsverkehr und daraus resultierend den Bedarf nach Rechtsberatung372. Aufgrund der Ungewissheiten und Risiken einer möglichen 5. 365 BGH, ZIP 2013, 228 Rn. 33, 36. 366 Fawzy/ Köchling, ZInsO 2014, 1073, 1075. 367 Huber, ZIP 2007, 501, 509. 368 Paschen, ZInsO 2014, 2485, 2486; gemeinsame Erklärung, S. 1; Forderungspapier, S. 3, 5. 369 Reiners, ZInsO 2015, 1192, 1192. 370 Ebda. 371 Forderungspapier, S. 2. 372 Karrasch, S. 40. D. Der Grund für die Reform des Anfechtungsrechts 64 Vorsatzanfechtung leide das Vertrauen unter den Geschäftspartnern enorm373, sodass Gläubiger die Geschäftsbeziehungen in der Folge bereits bei ersten Anzeichen für eine Illiquidität beenden müssten374. Auch müssten die Konditionen im Rahmen von Kreditneuvergaben meist deutlich mehr zu Lasten der Schuldner gehen, da das Kreditvergabeinstitut seine Konditionen an die durch erfolgreiche Anfechtungen und ungerechtfertigte Anfechtungsversuche entstehenden Verluste und Prozesskosten anpassen müsse, um sich abzusichern375. Die Wirtschaft werde insbesondere durch die Aufgabe des Unlauterkeitsmerkmals belastet376. Hinzukomme, dass das mit der langen Anfechtungsfrist verbundene Risiko für die Gläubiger aus wirtschaftlicher Sicht unberechenbar sei und diesen nicht zugemutet werden könne377. Die lange Frist konterkariere darüber hinaus die Verkürzung der Aufbewahrungsfristen von Unterlagen im Handels- und Steuerrecht378. Als Folgeproblem der rigorosen Anwendung des bis zu zehn Jahren zurückgreifenden § 133 InsO werden ferner Anschlussinsolvenzen gesehen379, die dadurch entstünden, dass der Anfechtungsgegner wegen unvorhergesehener Rückzahlungsansprüche selber in die Insolvenz gerate. Neben der Wirtschaft sei auch die Rechtsberatung durch die unvorhersagbare und unbeherrschbare Rechtslage betroffen380. Den Gläubigern könne entgegen berufsrechtlichen und ökonomischen Bedenken nur geraten werden, spezifische Kenntnis zu vermeiden und rigoros zu vollstrecken381. 373 Fawzy/ Köchling, ZInsO 2014, 1073, 1077. 374 Fawzy/ Köchling, ZInsO 2014, 1073, 1076. 375 Fawzy/ Köchling, ZInsO 2014, 1073, 1077. 376 Willemsen/ Kühn, BB 2015, 3011, 3012. 377 Forderungspapier, S. 4. 378 Forderungspapier, S. 5. 379 Fawzy/ Köchling, ZInsO 2014, 1073, 1077; Forderungspapier, S. 5. 380 Borsch/ Matzen, ZInsO 2018, 2685, 2690 mwN. 381 Ebda. IV. Konkrete Kritik an der Vorsatzanfechtung durch Literatur und Wirtschaft 65 Kritik an den „Negativ-Indizien“ Auch die Indizien der bargeschäftsähnlichen Lage und des ernsthaften Sanierungsversuchs, welche den Beweiserleichterungen entgegenwirken, werden wegen ihrer Unzulänglichkeit und der Unsicherheit ihres Vorliegens bemängelt. Dem Ziel einer Einschränkung der Anfechtungspraxis entsprechend steht jedoch gerade die Unzulänglichkeit der „Negativ-Indizien“ beziehungsweise die Unsicherheit ihres Vorliegens in der Kritik. Die Literatur fordert vereinzelt eine klare Rechtslage in Bezug auf bargeschäftsähnliche Handlungen382. Das Institut der bargeschäftsähnlichen Lage wird bereits in seinem Bestehen als „systemwidrig“ kritisiert, da es § 142 InsO entwerte383. Es wurde befürchtet, die bargeschäftsähnliche Lage würde § 142 InsO a. F. unterlaufen, da eine Vorsatzanfechtung auch bei Gleichwertigkeit und zeitlicher Nähe der Leistungen gerade möglich sein sollte384. Insbesondere treffe die Vermutung der bargeschäftsähnlichen Lage schon nicht zu, da derjenige, der um die Zahlungsunfähigkeit und die Schmälerung des Insolvenzbeschlags weiß, auch die Gläubigerbenachteiligung kenne385. Teilweise findet auch die Einschränkung durch den „Mühlen-Fall“ Kritik, da hierdurch das Institut der bargeschäftsähnlichen Lage und der Schutz von Bargeschäften generell „demontiert“ werde, die damit einhergehende Erweiterung der Anfechtung jedoch nicht in den Kompetenzbereich der Rechtsprechung falle386. Indem mit dem Rentabilitätserfordernis stets der Einzelfall zu begutachten sei, werde auch Rechtsunsicherheit geschaffen387. In Bezug auf das Sanierungsprivileg wird bemängelt, dass hieran zu strenge Anforderungen gestellt würden, was mit dem Sanierungsziel der InsO in Konflikt stehe388. 6. 382 Lütcke, ZInsO 2013, 1984, 1991. 383 Foerste, ZInsO 2013, 897, 900; vgl. auch Foerste, FS Picker, 227, 246 f. 384 Foerste, WM 2014, 1113, 1116. 385 Foerste, FS Picker, 227, 246 mwN; Foerste, ZInsO 2013, 897, 900. 386 Foerste, ZInsO 2015, 832, 832. 387 Foerste, ZInsO 2015, 832, 833. 388 Karrasch, S. 42. D. Der Grund für die Reform des Anfechtungsrechts 66 Resümee Die Kritik an der Rechtsprechungspraxis ist nur teilweise berechtigt. Es wird verkannt, dass der BGH die Indizwirkung von Zahlungserleichterungen in aller Regel nur in Verbindung mit weiteren Umständen, insbesondere wenn der Schuldner seine Zahlungsunfähigkeit erklärt, annimmt389. Selbst wenn die einzelnen Beweisanzeichen und Indizien rechtsfehlerfrei und legitim sind, widerspricht jedoch deren Bündelung in Verbindung mit den niedrigen Anforderungen an die subjektiven Voraussetzungen der Intention des Gesetzgebers390 und der notwendigen Zurückhaltung bei Anwendung eines so weitgehenden Tatbestandes wie dem der Vorsatzanfechtung. Die Ausweitung ist auch vor dem Hintergrund zu kritisieren, dass sie insbesondere die Massemehrung begünstigt, was jedoch nicht alleinige Funktion der Anfechtung (insbesondere nicht des § 133 InsO) ist und deren Aufgabe des Interessenausgleichs außer Acht lässt391. Damit wird auch in die in § 133 InsO zum Ausdruck kommende gesetzgeberische Interessengewichtung eingegriffen. Grund für die Reform war jedenfalls die Auffassung, dass die Rechtsprechung insbesondere zur Vorsatzanfechtung zu weit gegangen sei, und zwar unabhängig davon, ob die Handhabung des Anfechtungsrechts durch die Rechtsprechung vom Gesetz gedeckt oder deren Einschränkung aus rechtsdogmatischer Sicht geboten war. Damit ist auch das Ziel der Reform klar: die Einschränkung der Vorsatzanfechtung392. Dieses Ziel ist unabhängig von der Berechtigung der Kritik zu respektieren, die Umsetzung durch den Gesetzgeber schon aufgrund der Gewaltenteilung zu befolgen und im Rahmen einer teleologischen Bewertung des reformierten Anfechtungsrechts zu berücksichtigen. V. 389 Ganter, NZI 2019, 481, 484; s. auch Thole, ZIP 2017, 401, 402. 390 Borsch/ Matzen, ZInsO 2018, 2685, 2688. 391 Vgl. auch Grotebrune/Rüppell, NZI 2015, 832, 835. 392 Vgl. BT-Drucks. 18/7054, S. 13, 18. V. Resümee 67

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Abstract

The recent extension of the cash transaction privilege of section 142 of the German Insolvency Act onto clawback for wilful disadvantaging of the creditors is limited by the element of “Unlauterkeit” [unfairness]. The aim of this study is to specify the aforementioned element more precisely.

The study provides practitioners with more legal certainty regarding the privilege by a comprehensive presentation of its purpose and an in-depth examination of the system of values within the clawback law. The focus is on a thorough analysis of the legislative materials and the reciprocal effects of the revised privilege and the so called “bargeschäftsähnliche Lage” [situation similar to a cash transaction] on one another.

Zusammenfassung

Die Ausweitung des Bargeschäftsprivilegs des § 142 InsO auf die Vorsatzanfechtung durch die neueste Anfechtungsreform wird durch das Tatbestandsmerkmal der Unlauterkeit begrenzt. Diesen entscheidenden, jedoch unbestimmten Begriff näher zu bestimmen, ist Intention der vorliegenden Untersuchung.

Die Schrift ermöglicht dem Praktiker eine rechtssichere Anwendung des Bargeschäftsprivilegs auf die Vorsatzanfechtung anhand einer umfassenden Darstellung seines Zwecks und einer intensiven Auseinandersetzung mit dem Wertungssystem des Anfechtungsrechts. Im Mittelpunkt stehen eine eingehende Analyse der Gesetzesbegründung sowie die Wechselwirkungen zwischen dem reformierten Bargeschäftsprivileg und der „bargeschäftsähnlichen Lage“.