Content

C. Tatbestand und Rechtsfolge des § 142 Abs. 1 InsO in:

Max Justus Mahlmann

Die insolvenzrechtliche Anfechtung von Bargeschäften, page 31 - 40

Untersuchung zum neuen Erfordernis der Unlauterkeit im Rahmen des § 142 InsO

1. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8288-4524-4, ISBN online: 978-3-8288-7567-8, https://doi.org/10.5771/9783828875678-31

Tectum, Baden-Baden
Bibliographic information
Tatbestand und Rechtsfolge des § 142 Abs. 1 InsO Aufgrund der Wirkung des Bargeschäftsprivilegs auf den Anfechtungsanspruch entscheidet es über die Möglichkeit, die Masse weiter anzureichern, sodass dessen Eingreifen für alle am Insolvenzverfahren Beteiligten von erheblicher Relevanz ist. Die Tatbestandsvoraussetzungen sollen daher im Folgenden kurz dargestellt werden. Da die Voraussetzungen der alten Fassung des § 142 InsO weiterhin unverändert bestehen und lediglich Voraussetzungen hinzugefügt wurden, wird im Folgenden allein auf die neue Fassung abgestellt. Leistungsaustausch Zunächst muss für § 142 Abs. 1 InsO ein tatsächlicher Leistungsaustausch zwischen Schuldner und Anfechtungsgegner stattgefunden haben152. Leistung ist dabei als vermögensmindernde Rechtshandlung zu verstehen, sodass vor allem Verfügungen (freilich nur aus dem haftenden Vermögen des Schuldners153) erfasst sind, während die Gegenleistung das schuldnerische Vermögen gemehrt haben muss154. Die Anfechtung einer unentgeltlichen Leistung nach § 134 InsO ist deshalb mangels Austauschs von § 142 InsO schon nicht erfasst155. Maßgeblich ist, dass den Leistungen im Wirtschaftsverkehr ein Wert beigemessen wird156 und die Gegenleistung in das Schuldnerver- C. I. 152 Lwowski/ Wunderlich, WM 2004, 1511, 1512. 153 MüKo, Kirchhof/ Piekenbrock, § 142 Rn. 5. 154 K/ P/ B/ Bartels, § 142 Rn. 42 mwN; MüKo, Kirchhof/ Piekenbrock, § 142 Rn. 6. 155 Lwowski/ Wunderlich, WM 2004, 1511, 1512; MüKo, Kirchhof/ Piekenbrock, § 142 Rn. 5. 156 HambK, Rogge/ Leptien, § 142 Rn. 2. 31 mögen einfließt157. Letzteres ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 142 Abs. 1 InsO158. Aus diesem Grund erfüllen beispielsweise eine Aufrechnung mit einer Gegenforderung, die bereits vor der Hauptforderung des Schuldners bestand159, oder das bloße Stehenlassen einer Forderung160 nicht die Voraussetzungen des Bargeschäftsprivilegs, da dem Vermögen des Schuldners keine Aktiva zufließen161. Erfordernis einer Zugriffsmöglichkeit auf die Gegenleistung Wie bereits festgestellt, muss eine Gegenleistung in das Schuldnervermögen geflossen sein. Eine andere Frage ist jedoch, ob die Gegenleistung auch in das im Fall der Insolvenz haftende Vermögen geflossen sein muss. Dies ist jedenfalls nicht notwendig, wenn die Schuldnerleistung nicht aus dem haftenden Vermögen erfolgt, da die Masse dann auch nicht verringert wird. Eine Anfechtung scheidet dann von vornherein mangels Gläubigerbenachteiligung aus162. Problematisch ist jedoch der Fall, dass der Schuldner eine Leistung aus der potentiellen Masse erbringt, die Gegenleistung jedoch nicht dem Zugriff der Gläubigergesamtheit unterliegt. Dies ist insbesondere bei pfändungsfreien Gegenständen der Fall. Hierzu wird vertreten, dass die Gegenleistung nicht dem potentiellen Zugriff unterliegen muss163. Forderte man nämlich die Möglichkeit, auf die Gegenleistung zuzugreifen, wären Gläubiger, die unpfändbare Gegenstände an den Schuldner liefern, schlechter gestellt, da ihre Leistungen dann nicht unter das Bargeschäftsprivileg fielen164. In der 1. 157 BGH, ZIP 2010, 2009 Rn. 30; BGH, ZIP 2010, 682 Rn. 36 mwN; HambK, Rogge/ Leptien, § 142 Rn. 2; HK, Thole, § 142 Rn. 3; K/ P/ B/ Bartels, § 142 Rn. 42; MüKo, Kirchhof/ Piekenbrock, § 142 Rn. 6. 158 Raschke, S. 99. 159 BGH, ZIP 2010, 682 Rn. 36 mwN. 160 BGH, ZIP 2009, 1122 Rn. 12; BGH, ZIP 2008, 183 Rn. 41. 161 Ebda. 162 HambK, Rogge/ Leptien, § 129 Rn. 45. 163 BK, Haas, § 142 Rn. 13; Braun/ Riggert, § 142 Rn. 9; HambK, Rogge/ Leptien, § 142 Rn. 2; K/ P/ B/ Bartels, § 142 Rn. 43 mwN; Uhlenbruck/ Borries/ Hirte, § 142 Rn. 25. 164 Braun/ Riggert, § 142 Rn. 9; K/ P/ B/ Bartels, § 142 Rn. 43; HambK, Rogge/ Leptien, § 142 Rn. 2; Uhlenbruck/ Borries/ Hirte, § 142 Rn. 25. C. Tatbestand und Rechtsfolge des § 142 Abs. 1 InsO 32 Folge könnte sich der Schuldner keine essentiellen Leistungen mehr verschaffen165. Vor dem Hintergrund der ratio des Bargeschäftsprivilegs, lebensnotwendige Geschäfte weiter tätigen zu können, muss sich der Schuldner pfändungsfreie Leistungen weiterhin verschaffen können. Geschäfte, die § 142 InsO zu schützen beabsichtigt, müssen tatbestandlich auch erfasst sein. Dem Missbrauch ist dabei durch die weiterhin mögliche Vorsatzanfechtung bei erkannter Unlauterkeit eine Grenze gesetzt. Der Erwerb pfändungsfreier Güter und Dienstleistungen muss ferner möglich sein, da in Extremfällen andernfalls der Sozialstaat eingreifen müsste, was das Insolvenzrisiko zumindest teilweise auch auf völlig unbeteiligte Steuerzahler abwälzen würde, die jedoch im Gegensatz zu den Gläubigern nicht das Insolvenzrisiko übernommen haben. Ein weiteres Thema ist, ob Gegenleistungen, die in das haftende Vermögen fallen, nur dann vom Bargeschäftsprivileg erfasst sind, wenn sie im haftenden Schuldnervermögen bei Insolvenzeröffnung noch vorhanden sind. Arbeits- und Dienstleistungen, bei denen die Gegenleistung nicht direkt verwendet werden kann, sollen dabei grundsätzlich vom Bargeschäftsprivileg erfasst sein166. Hierbei stellt sich das Problem jedoch auch nur bedingt, da durch Arbeitsleistungen gerade der Haftungsmasse zugute kommendes Vermögen generiert wird und auch Dienstleistungen wie beispielsweise Beratungsleistungen alternativ anfallende Kosten gegebenenfalls entfallen lassen167. Gegenleistungen in dieser Form kommen dem Schuldnervermögen daher regelmäßig mittelbar zugute168. Außerhalb von Arbeits- und Dienstleistungen wird vertreten, dass die Gegenleistung nicht im Vermögen des Schuldners erhalten bleiben muss169. Hierfür sprechen erneut Sinn und Zweck des Bargeschäftsprivilegs. Da das Bargeschäft die Handlungsfähigkeit wahren soll, damit 165 K/ P/ B/ Bartels, § 142 Rn. 43. 166 BGH, ZIP 2008, 232 Rn. 20; HambK, Rogge/ Leptien, § 142 Rn. 2. 167 Ganter, ZIP 2019, 1141, 1144. 168 Ganter, WM 2015, 2117, 2120. 169 BK, Haas, § 142 Rn. 11; HambK, Rogge/ Leptien, § 142 Rn. 2; K/ P/ B/ Bartels, § 142 Rn. 46; Möhlenkamp, DStR 2017, 987, 990; MüKo, Kirchhof/ Piekenbrock, § 142 Rn. 6; Uhlenbruck/ Borries/ Hirte, § 142 Rn. 15. I. Leistungsaustausch 33 der Schuldner Geschäfte tätigen kann, die der Unternehmenssanierung dienen oder die Sanierungsmöglichkeit bewahren, muss der Schuldner mit der Gegenleistung auch arbeiten und diese verbrauchen können. Dürfte der Schuldner zwar Rohstoffe einkaufen, diese jedoch nicht verarbeiten oder verbrauchen, wäre der Schutz des Einkaufs selbst sinnlos. Jedenfalls solange die Gegenleistung dem Zwecke des Bargeschäftsprivilegs entsprechend verbraucht wird, ist sie vom Bargeschäftsprivileg erfasst. Doch auch für den Fall, dass die Gegenleistung für einen anderen als für einen vom Bargeschäftsprivileg umfassten Zweck verwendet wird, muss das Bargeschäftsprivileg greifen können. Hierfür streitet der Vertrauensschutz des Geschäftspartners. Die Anfechtbarkeit kann grundsätzlich nicht davon abhängen, wie der Schuldner mit der Gegenleistung weiter verfährt, da dies für den Geschäftspartner nicht immer erkennbar ist und die Entscheidung über die weitere Verfahrensweise oftmals erst nach Durchführung des Bargeschäfts getroffen wird. Die Unanfechtbarkeit eines Bargeschäfts kann nach seiner Durchführung nicht durch ein anschließendes Verhalten des Schuldners rückwirkend entfallen, auf das der Gläubiger keinen Einfluss hat und das er oftmals nicht einmal zu erkennen vermag. Dies würde ein solches Risiko für den Geschäftspartner bedeuten, dass er nicht mehr mit dem Schuldner kontrahieren würde und damit das Ziel des Bargeschäftsprivilegs nicht mehr erreicht werden könnte. Fälle, in denen die Schutzwürdigkeit des Anfechtungsgegners und des Schuldners anders zu beurteilen sind und eine Anfechtung geboten erscheint, sind über die Unlauterkeit zu lösen und nicht über die Voraussetzungen des Bargeschäfts. Ferner kann die Gesetzesbegründung zur Reform herangezogen werden, nach welcher ein konkreter Nutzen der Gegenleistung nicht mehr notwendig sein soll170. Auch wenn sich dieser Hinweis wohl auf die Rechtsprechung zum „Mühlen-Fall“171 bezieht, hat er doch zwingend zur Folge, dass Gegenleistungen, die keinen Nutzen mehr für die Gläubiger haben, weil sie nicht mehr in der Masse fortbestehen, trotzdem vom Bargeschäft erfasst werden. 170 Vgl. auch Ganter, WM 2015, 2117, 2120 mVa Begr. RegE, S. 19; s. jetzt BT- Drucks. 18/7054, S. 19. 171 BGH, ZIP 2015, 585–589; vgl. hierzu unter D. III. 2. a. bb. C. Tatbestand und Rechtsfolge des § 142 Abs. 1 InsO 34 Zwischenergebnis Auch pfändungsfreie Gegenstände, die nicht in die haftende Masse geleistet werden, können unter das Bargeschäftsprivileg fallen, wenn die übrigen Tatbestandsmerkmale erfüllt sind. Gegenleistungen, die in das haftende Vermögen fallen, sind auch dann privilegiert, wenn sie bei Verfahrenseröffnung nicht mehr in der Haftungsmasse vorhanden sind. Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung Aus dem Wortlaut des § 142 InsO, wonach die schuldnerische Leistung für die Gegenleistung gewährt werden muss, wird das Erfordernis einer (vertraglichen) Verknüpfung der beiden Leistungen durch Parteivereinbarung abgelesen172. Gefordert wird mehr als ein rein „wirtschaftlicher Zusammenhang“173 oder bloße Kausalität174 zwischen Leistung und Gegenleistung. Die geforderte Verknüpfung liege mangels Parteivereinbarung beispielsweise nicht bei der Abführung von Lohnsteuer175 oder bei der Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen176 durch den Arbeitgeber vor. Das Erfordernis einer Verknüpfung der Leistungen begründet der BGH damit, dass solche Geschäfte, die nicht dem Stand ihrer Vereinbarung vor Erbringung der ersten Leistung entsprechend durchgeführt werden, nicht zu privilegieren seien177. Mit Hinweis auf das Erfordernis einer Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung durch Parteivereinbarungen nimmt ein Großteil 2. II. 172 BGH, ZIP 2016, 279 Rn. 21; BGH, ZIP 2014, 1491 Rn. 10; BGH, ZIP 1993, 1653, 1655; Braun/ Riggert, § 142 Rn. 14; HambK, Rogge/ Leptien, § 142 Rn. 3; HK, Thole, § 142 Rn. 4; Lwowski/ Wunderlich, WM 2004, 1511, 1512; MüKo, Kirchhof/ Piekenbrock, § 142 Rn. 7; so auch BT-Drucks. 12/2443, S. 167 zu § 161; a. A. K/ P/ B/ Bartels, § 142 Rn. 49. 173 BGH, ZIP 2010, 682 Rn. 30; HK, Thole, § 142 Rn. 3; MüKo, Kirchhof/ Piekenbrock, 142 Rn. 7. 174 HambK, Rogge/ Leptien, § 142 Rn. 3; MüKo, Kirchhof/ Piekenbrock, 142 Rn. 7. 175 BGH, ZIP 2004, 513, 517. 176 BGH, ZIP 2006, 290 Rn. 17. 177 BGH, ZIP 2003, 488, 493; BGH, ZIP 1993, 1653, 1655. II. Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung 35 von Lehre und Rechtsprechung inkongruente Deckungen aus dem Anwendungsbereich des Bargeschäftsprivilegs heraus178. Diese Begrenzung ist zwar nicht unumstritten179 und wurde in der Rechtsprechung zur KO180 anfänglich noch anders gesehen; der BGH gab die Rechtsprechung zur KO mit Urteil vom 30.09.1993 jedoch auf181. Mitunter wird die Unanwendbarkeit des Bargeschäftsprivilegs auf inkongruente Deckungen mit dem Zweck des Bargeschäftsprivilegs begründet, welches lediglich darauf ziele, den Schuldner nicht vollständig vom Verkehr auszuschließen, was jedoch auch dann erreicht werde, wenn der Schuldner nur kongruente Geschäfte führen könne182. Eine Begrenzung auf kongruente Deckungen ist jedoch schwerlich mit der Gesetzesbegründung zu § 142 InsO zu vereinbaren, nach welcher Bargeschäfte entsprechend der Rechtslage zur KO weder der Kongruenz- noch der Inkongruenzanfechtung unterliegen sollen183, und ergibt sich nicht aus dem Wortlaut184. Auch Sinn und Zweck des Bargeschäftsprivilegs sprechen dafür, inkongruente Deckungen ebenfalls vom Privileg zu erfassen und von der Anfechtung auszunehmen. Die übrigen Voraussetzungen des § 142 InsO gewährleisten genügend Schutz für die Gläubigergesamtheit. Zudem führt eine Leistungsänderung nicht zwingend dazu, dass die Schutzbedürftigkeit einer der Bargeschäftsparteien entfällt oder die Gläubigergesamtheit schlechter steht. Ferner bezieht sich der Wortlaut „für die“ des § 142 InsO gerade 178 BGH, ZIP 2011, 438 Rn. 18; BGH, ZIP 2007, 1162 Rn. 10; BGH, ZIP 1993, 1653, 1656; vgl. auch BGH, ZIP 2006, 1261 Rn. 28; BK, Haas, § 142 Rn. 17; Braun/ Riggert, § 142 Rn. 14; HK, Thole, § 142 Rn. 13; K. Schmidt/ Ganter/ Weinland, § 142 Rn. 23; Kayser, FS G. Fischer, 267, 272; Mohrbutter/ Ringstmeier/ Glatt, Kap. 9 Rn. 62; Nerlich/ Römermann/ Nerlich, § 142 Rn. 10; W/ D/ W/ G/ Dauernheim, Kap. 7 Rn. 68; F. v. Wiedersperg, S. 100; ohne Hinweis auf den Wortlaut auch Huber, ZIP 2020, 15, 16. 179 Vgl. Bork, FS Kirchhof, 57, 67; GK, Bruhn, § 142 Rn. 32 ff.; Jaeger/ Henckel, § 142 Rn. 8; Kummer/ B. Schäfer/ Wagner/ Wagner, § 142 Rn. O13, O67 f.; K/ P/ B/ Bartels, § 142 Rn. 65; Lwowski/ Wunderlich, FS Kirchhof, 301, 304 ff.; MüKo, Kirchhof/ Piekenbrock, § 142 Rn. 12; Paulus, FS G. Fischer, 445, 454. 180 BGH, ZIP 1992, 778, 778; BGH, ZIP 1980, 518, 519; BGH, WM 1978, 133, 135. 181 BGH, ZIP 1993, 1653, 1656; s. auch Lwowski/ Wunderlich, WM 2004, 1511, 1512. 182 Kayser, FS G. Fischer, 267, 272. 183 BT-Drucks. 12/2443, S. 167 zu § 161; auch MüKo, Kirchhof/ Piekenbrock, § 142 Rn. 12; GK, Bruhn, § 142 Rn. 32 heben dies hervor. 184 Jaeger/ Henckel, § 142 Rn. 8. C. Tatbestand und Rechtsfolge des § 142 Abs. 1 InsO 36 auf die Gegenleistung und nicht auf den Vertragsschluss. Die Formulierung bringt demnach mehr den Gedanken des do ut des-Prinzips zum Ausdruck als den der Kongruenz. Die nachträgliche Änderung einer Leistung hebt nicht das synallagmatische Verhältnis („für die“) von Leistung und Gegenleistung auf. Zuletzt soll der Schuldner nicht völlig vom Geschäftsverkehr ausgeschlossen werden, damit er das Unternehmen vorerst fortführen kann. Dazu können jedoch auch inkongruente Geschäfte erforderlich sein, sodass unter Verweis auf den Zweck des Bargeschäftsprivilegs nicht pauschal inkongruente Deckungen von dessen Anwendungsbereich ausgenommen werden können. Gleichwertigkeit Dem Wortlaut deutlich leichter zu entnehmen ist das Erfordernis der Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung. Maßgeblich ist, dass beim Schuldner nur eine Umschichtung des Vermögens stattfindet185. Die Anwendung des Bargeschäftsprivilegs auf unentgeltliche Geschäfte scheitert mithin auch am Erfordernis der Gleichwertigkeit186. Gleichwertigkeit ist dabei nicht mit Gleichartigkeit zu verwechseln, die nicht von § 142 Abs. 1 InsO gefordert wird187. Deshalb kommt es auch nicht darauf an, ob auf die Gegenleistung weniger gut zugegriffen oder sie weniger gut verwertet werden kann188. Andernfalls stünde in vielen Fällen schon die Gläubigerbenachteiligung der Gleichwertigkeit entgegen, wodurch der Anwendungsbereich des Bargeschäftsprivilegs deutlich verkürzt würde. Die Gleichwertigkeit bemisst sich unter Berücksichtigung aller Einzelfallumstände objektiv anhand wirtschaftlicher Maßstäbe189, wobei leichte wertmäßige Varianzen der Gleichwertigkeit nicht entgegen- III. 185 BGH, ZIP 1993, 1653, 1654; HK, Thole, § 142 Rn. 6; MüKo, Kirchhof/ Piekenbrock, § 142 Rn. 13; Wessels, ZIP 2004, 1237, 1245. 186 BK, Haas § 142 Rn. 11. 187 Braun/ Riggert, § 142 Rn. 3; Lwowski/ Wunderlich, WM 2004, 1511, 1513. 188 Braun/ Riggert, § 142 Rn. 3; HK, Thole, § 142 Rn. 6; Lwowski/ Wunderlich, WM 2004, 1511, 1513. 189 Braun/ Riggert, § 142 Rn. 3; HambK, Rogge/ Leptien, § 142 Rn. 15 mwN; Lwowski/ Wunderlich, WM 2004, 1511, 1513. III. Gleichwertigkeit 37 stehen190. Mittelbare Vorteile des Schuldners sind dabei außer Betracht zu lassen191. Unter Berücksichtigung des Telos des § 142 InsO ist mangels Verringerung des Vermögens des Schuldners auch dann von Gleichwertigkeit auszugehen, wenn der Wert der Gegenleistung des Anfechtungsgegners den der Leistung des Schuldners übersteigt192. Unmittelbarkeit Die Gegenleistung muss darüber hinaus unmittelbar in das Vermögen des Schuldners gelangt sein, womit ein zeitlich naher Zusammenhang der Leistungen gemeint ist193. Während das Reichsgericht anfangs noch eine Zug-um-Zug-Leistung voraussetzte194, fordert der BGH vor dem Hintergrund der Handlungsfähigkeit des Schuldners nur noch einen engen zeitlichen Zusammenhang195 und erachtet einen geringen zeitlichen Abstand als unschädlich196. Dies entspricht auch in der Literatur der heute herrschenden Meinung197 und zumindest bei Arbeitslohnzahlungen auch dem Willen des Gesetzgebers, vgl. § 142 Abs. 2 S. 1 InsO. Eine allgemeingültige Definition oder zeitliche Grenze besteht zwar nicht, maßgeblich ist jedoch, ob die Grenze vom Bargeschäft zum IV. 190 Braun/ Riggert, § 142 Rn. 3; HambK, Rogge/ Leptien, § 142 Rn. 15; MüKo, Kirchhof/ Piekenbrock, 142 Rn. 13. 191 Lwowski/ Wunderlich, WM 2004, 1511, 1513 mwN. 192 BGH, ZIP 2014, 1491 Rn. 13; HambK, Rogge/ Leptien, § 142 Rn. 14; HK, Thole, § 142 Rn. 6; Lwowski/ Wunderlich, WM 2004, 1511, 1513; MüKo, Kirchhof/ Piekenbrock, § 142 Rn. 13. 193 Braun/ Riggert, § 142 Rn. 18; Gerhardt, FS Brandner, 605, 611; Wessels, ZIP 2004, 1237, 1245. 194 Vgl. RGZ 100, 62, 64. 195 BGH, ZIP 2014, 1491 Rn. 15; BGH, ZIP 2007, 1469 Rn. 51; BGH, ZIP 2006, 1261 Rn. 31; BGH, ZIP 2002, 812, 814; auf 2–3 Wochen abstellend auch BGH, ZIP 1993, 1653, 1653; BGH, ZIP 1980, 518, 519; BGH, WM 1959, 28, 29. 196 BGH, ZIP 1992, 778, 778; BGH, WM 1978, 133, 135. 197 Hess, § 142 Rn. 3, 11; Hess/ Weis, § 142 Rn. 8; HK, Thole, § 142 Rn. 7; K/ P/ B/ Bartels, § 142 Rn. 97; Lwowski/ Wunderlich, WM 2004, 1511, 1514; MüKo, Kirchhof/ Piekenbrock, § 142 Rn. 26; Würdinger, KTS 2015, 315, 326 f.; so auch BT- Drucks. 12/2443, S. 167 zu § 161. C. Tatbestand und Rechtsfolge des § 142 Abs. 1 InsO 38 Kreditgeschäft übertreten ist198, wobei die Höchstgrenze teilweise nach dem Rechtsgedanken des § 286 Abs. 3 BGB bei 30 Tagen angesetzt wird199. Die Bewertung erfolgt wertungsabhängig200 und anhand der Anschauungen und Gepflogenheiten im Verkehr201, wie § 142 Abs. 2 S. 1 InsO nun ebenfalls klarstellt. Dabei ist beispielsweise zu berücksichtigen, um welche Art von Gütern es sich handelt oder ob Handelsbräuche bestehen202. Welche der beiden Seiten vorleistet, ist grundsätzlich unerheblich203. Allerdings ist bei Bemessung der zulässigen Zeitspanne zu beachten, dass großzügigere zeitliche Anforderungen zu stellen sind, wenn der Schuldner vorleistet, als wenn der Vertragspartner vorleistet, da der Vertragspartner nur im zweiten Fall als Insolvenzgläubiger dem Gläubigergleichbehandlungsgrundsatz unterliegt204. Wird die im Einzelfall zulässige zeitliche Grenze durch Verzögerungen überschritten, ist maßgeblich, wer dies zu verantworten hat205. Verzögerungen durch Dritte, wie beispielsweise das Grundbuchamt, lassen die Unmittelbarkeit nicht entfallen206. Für Arbeitsentgelt sind in § 142 Abs. 2 S. 2, 3 InsO mit der Reform Sonderregeln eingeführt worden. Nach § 142 Abs. 2 S. 2 ist ein enger zeitlicher Zusammenhang im Sinne der Unmittelbarkeit noch bei bis zu drei Monaten gegeben. § 142 Abs. 2 S. 3 setzt die Gewährung von Arbeitsentgelt durch den Schuldner der Gewährung durch einen Drit- 198 Braun/ Riggert § 142 Rn. 18; HambK, Rogge/ Leptien, § 142 Rn. 8; Hess, § 142 Rn. 12; Lwowski/ Wunderlich, WM 2004, 1511, 1514; MüKo, Kirchhof/ Piekenbrock, § 142 Rn. 27; Thole, ZIP 2017, 401, 408; s. auch BT-Drucks 12/2443, S. 167 zu § 161. 199 BGH, ZIP 2007, 1469 Rn. 51; BGH, ZIP 2006, 1261 Rn. 35; Braun/ Riggert, § 142 Rn. 18; HambK, Rogge/ Leptien, § 142 Rn. 8; HK, Thole, § 142 Rn. 7; Tolani, ZIP 2018, 1997, 2001; Würdinger, KTS 2015, 315, 327. 200 Thole, ZIP 2017, 401, 408. 201 BGH, ZIP 2014, 1491 Rn. 15; BGH, ZIP 2006, 1261 Rn. 31. 202 K/ P/ B/ Bartels, § 142 Rn. 105. 203 Bork, FS Kirchhof, 57, 66; Braun/ Riggert, § 142 Rn. 18; HK, Thole, § 142 Rn. 3; B. Schäfer, Rn. 177. 204 Gerhardt, FS Brandner, 605, 611. 205 Lwowski/ Wunderlich, FS Kirchhof, 301, 308 ff.; Lwowski/ Wunderlich, WM 2004, 1511, 1515. 206 BGH, WM 1955, 404, 406 f.; BGH, WM 1977, 254, 255; HambK, Rogge/ Leptien, § 142 Rn. 9; Hess, § 142 Rn. 11; Lwowski/ Wunderlich, FS Kirchhof, 301, 309; Lwowski/ Wunderlich, WM 2004, 1511, 1515. IV. Unmittelbarkeit 39 ten im Sinne des § 267 BGB gleich, wenn für den Arbeitnehmer nicht erkennbar war, dass ein Dritter die Leistung bewirkt hat. Mit § 142 Abs. 2 ist die Rechtsprechung des BAG zur Unmittelbarkeit nun Gesetz geworden207 und damit die uneinheitliche Beurteilung der Anfechtung von Arbeitsentgelten durch BGH und BAG nun zugunsten des BAG entschieden208. Rechtsfolge Sind alle obigen Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt, greift die Rechtsfolge des § 142 Abs. 1 InsO. Eine Anfechtung ist dann nur noch nach § 133 Abs. 1–3 InsO möglich, wenn der Anfechtungsgegner erkannt hat, dass der Schuldner unlauter gehandelt hat209. Im Falle einer Anfechtung nach § 133 Abs. 1–3 InsO normiert § 142 Abs. 1 InsO also keinen generellen Ausschluss der Anfechtung, sondern schafft eine Hürde für die Anfechtbarkeit. V. 207 Hacker, NZI 2017, 148, 150; HambK, Rogge/ Leptien, § 142 Rn. 6; HK, Thole, § 142 Rn. 9. 208 Braun/ Riggert, § 142 Rn. 21. 209 Auch BeckOK, Schoon, § 142 Rn. 22; Kummer/ B. Schäfer/ Wagner/ Wagner, § 142 Rn. O124 ff.; MüKo, Kirchhof/ Piekenbrock, § 142 Rn. 36 verorten die Unlauterkeit in der Rechtsfolge. C. Tatbestand und Rechtsfolge des § 142 Abs. 1 InsO 40

Chapter Preview

References

Abstract

The recent extension of the cash transaction privilege of section 142 of the German Insolvency Act onto clawback for wilful disadvantaging of the creditors is limited by the element of “Unlauterkeit” [unfairness]. The aim of this study is to specify the aforementioned element more precisely.

The study provides practitioners with more legal certainty regarding the privilege by a comprehensive presentation of its purpose and an in-depth examination of the system of values within the clawback law. The focus is on a thorough analysis of the legislative materials and the reciprocal effects of the revised privilege and the so called “bargeschäftsähnliche Lage” [situation similar to a cash transaction] on one another.

Zusammenfassung

Die Ausweitung des Bargeschäftsprivilegs des § 142 InsO auf die Vorsatzanfechtung durch die neueste Anfechtungsreform wird durch das Tatbestandsmerkmal der Unlauterkeit begrenzt. Diesen entscheidenden, jedoch unbestimmten Begriff näher zu bestimmen, ist Intention der vorliegenden Untersuchung.

Die Schrift ermöglicht dem Praktiker eine rechtssichere Anwendung des Bargeschäftsprivilegs auf die Vorsatzanfechtung anhand einer umfassenden Darstellung seines Zwecks und einer intensiven Auseinandersetzung mit dem Wertungssystem des Anfechtungsrechts. Im Mittelpunkt stehen eine eingehende Analyse der Gesetzesbegründung sowie die Wechselwirkungen zwischen dem reformierten Bargeschäftsprivileg und der „bargeschäftsähnlichen Lage“.