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A. Einleitung in:

Max Justus Mahlmann

Die insolvenzrechtliche Anfechtung von Bargeschäften, page 1 - 8

Untersuchung zum neuen Erfordernis der Unlauterkeit im Rahmen des § 142 InsO

1. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8288-4524-4, ISBN online: 978-3-8288-7567-8, https://doi.org/10.5771/9783828875678-1

Tectum, Baden-Baden
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Einleitung Nicht jeder im Wirtschaftsverkehr Agierende wird (dauerhaft) erfolgreich sein. Es ist nicht unüblich, dass ein Schuldner früher oder später außerstande ist, seine fälligen Schulden vollständig zu bedienen, oder sich eine solche Lage andeutet, ohne dass dies mit seinem wirtschaftlichen Geschick zusammenhängen muss. Ebenso kommt es vor, dass das Vermögen des Schuldners nicht mehr seine bestehenden Verbindlichkeiten deckt. Die so definierte (drohende) Zahlungsunfähigkeit beziehungsweise Überschuldung stellen Insolvenzeröffnungsgründe nach den §§ 17–19 InsO dar, wobei eine Überschuldung lediglich bei juristischen Personen einen Eröffnungsgrund darstellt. Liegt ein Eröffnungsgrund vor, sind der Schuldner und gegebenenfalls die Gläubiger dazu berechtigt, einen Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens vor dem zuständigen Insolvenzgericht zu stellen. Ist der Schuldner eine juristische Person, ist dessen Vertretungsorgan unter Umständen zur Antragstellung verpflichtet, je nachdem, ob es sich um eine juristische Person mit oder ohne Rechtspersönlichkeit handelt, vgl. § 15 und § 15a InsO. Inhalt und Ziel des Insolvenzverfahrens Wird das Insolvenzverfahren eröffnet, gilt der in § 804 Abs. 3 ZPO zum Ausdruck kommende Prioritätsgrundsatz des Zwangsvollstreckungsverfahrens nicht mehr, und der Wettlauf der Gläubiger um das Vermögen des Insolvenzschuldners (race to the assets) endet. Kommt eine Sanierung des schuldnerischen Unternehmens nicht in Betracht, wird dieses liquidiert. Im Rahmen des Insolvenzverfahrens sollen alle Gläubiger gemeinschaftlich und gleichmäßig befriedigt werden1. Dies kommt bereits in § 1 InsO als Ziel des Insolvenzverfahrens zum Aus- A. I. 1 Bork, Insolvenzrecht, Rn. 1; MüKo, Stürner, Einleitung Rn. 1. 1 druck. Zwar spricht § 1 S. 1 InsO lediglich von einer gemeinschaftlichen Befriedigung, der Gleichbehandlungsgrundsatz liegt ihm jedoch zugrunde2. Die gleichmäßige Gläubigerbefriedigung, auch par condicio creditorum3, ist höchste Maxime des Insolvenzverfahrens4. Grund für dessen Geltung ist, dass das Vermögen des Schuldners nicht mehr zur Deckung der Forderungen aller Gläubiger ausreicht, sodass die Anwendung des Prioritätsgrundsatzes zu ungerechten und verfassungsrechtlich bedenklichen Ergebnissen führen würde5. Das Prinzip der Gesamtvollstreckung soll verhindern, dass sich einzelne in Wissen und Mitteln überlegene oder von einer persönlichen Nähe zum Schuldner profitierende (Groß-)Gläubiger selbst Befriedigung aus dem begrenzten Schuldnervermögen auf Kosten der anderen Gläubiger verschaffen6. Denn während die zuerst vollstreckenden Gläubiger vollständig Befriedigung erlangen, können die übrigen ihre Forderungen bestenfalls nur noch teilweise befriedigen7. Reicht das Vermögen des Schuldners nicht mehr zur Deckung aller Verbindlichkeiten, wird deshalb der „Schutz der Gläubigergesamtheit“ höher gewichtet, als der Schutz einzelner Gläubiger8. Das Insolvenzverfahren dient damit einem gerechten Interessenausgleich unter den Gläubigern. Die gerechte Verteilung des verbliebenen Schuldnervermögens wird durch verschiedene Insolvenzrechtsmechanismen, wie beispielsweise die §§ 80 ff. InsO, gewährleistet, die den Zugriff der Gläubiger wie auch des Schuldners auf dessen Vermögen kontrollieren und stark beschränken. Diese Mechanismen (insbesondere die §§ 80 ff. InsO) greifen jedoch erst ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Die gleichmäßige Befriedigung wäre jedoch gefährdet, könnten die Gläubiger auch kurze Zeit vor der Insolvenzantragstellung beziehungsweise – bei Ausbleiben von Sicherungsmaßnahmen nach § 21 InsO – vor der Verfahrenseröffnung noch uneingeschränkt auf das Vermögen des Schuldners zugreifen9, respektive der Schuldner un- 2 Bork, ZIP 2014, 797, 798. 3 MüKo, Stürner, Einleitung Rn. 62. 4 MüKo, Stürner, § 1 Rn. 1. 5 Karrasch, S. 5; MüKo, Stürner, Einleitung Rn. 77. 6 Vgl. Klinck, S. 33 f.; Karrasch, S. 5; Lind, S. 22. 7 Lind, S. 22. 8 BGH, ZIP 2005, 494, 496; BGH, ZIP 2002, 1159, 1160 zu §§ 130–132 InsO. 9 Vgl. auch F. v. Wiedersperg, S. 48. A. Einleitung 2 eingeschränkt über seine Vermögenswerte verfügen und diese beiseiteschaffen, verschleudern oder zu Gunsten einzelner Gläubiger verwenden. Masseschutz durch Insolvenzanfechtung Dem Ziel, die Insolvenzmasse und damit die Gläubigergesamtheit (rückwirkend) auch im Vorfeld des Insolvenzverfahrens zu schützen, dient das Institut der Insolvenzanfechtung10. Dieses ermöglicht dem Insolvenzverwalter, einzelne Gläubiger begünstigende, jedoch die übrigen Gläubiger benachteiligende Rechtshandlungen rückgängig zu machen11. Eine Anfechtungsmöglichkeit ist erforderlich, da wegen des Antragserfordernisses und der Antragsprüfung durch das Gericht ein nicht unerheblicher Zeitraum zwischen dem Eintritt der materiellen Insolvenz und der Eröffnung des Insolvenzverfahrens liegen kann12. Dabei kommt verzögernd hinzu, dass der Schuldner den Antrag in der Regel möglichst spät stellen wird und dem Gläubiger, wenn dieser überhaupt antragsberechtigt ist, die nötigen Informationen für eine frühere Antragstellung fehlen13. Überdies trägt der Gläubiger nach § 23 Abs. 1 S. 1 GKG die Verfahrenskosten, wenn er den Antrag stellt, sodass er die Antragstellung bei Zweifeln an der Massezulänglichkeit gut bedenken wird. Die Vorverlagerung der Gleichbehandlung durch die Insolvenzanfechtung ist ferner notwendig, da es dem Gläubiger oft aus einem weiteren Grund an Motivation fehlt, einen Insolvenzantrag zu stellen. Geht nämlich der Gläubiger davon aus, sich erfolgreicher durch Einzelzwangsvollstreckung befriedigen zu können, wird er im Wege der Einzelzwangsvollstreckung selbst auf das Vermögen zuzugreifen und nicht die Gesamtvollstreckung einleiten. Die Anfechtung II. 10 Haarmeyer/ Wutzke/ Förster, Kap. 5 Rn. 307 mwN; Reischl, Rn. 569; W/ D/ W/ G/ Dauernheim, Kap. 7 Rn. 1. 11 Commandeur/ Römer, NZG 2017, 776, 777; HK, Thole, § 129 Rn. 1; s. auch B. Schäfer, Rn. 1. 12 Schoppmeyer, WM 2018, 301, 303. 13 Ebda. II. Masseschutz durch Insolvenzanfechtung 3 verhindert damit auch, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz durch die Gläubiger unterlaufen wird14. Die benannten Verzögerungen im Vorfeld der Insolvenzeröffnung bedeuten die Gefahr einer weiteren Minderung der ohnehin meist nicht ausreichenden Masse, bevor die Sicherungsmechanismen des Insolvenzverfahrens greifen können. Um die Gläubigergleichbehandlung bereits ab Zahlungsunfähigkeit durchzusetzen, muss die Masse also schon vor Insolvenzeröffnung geschützt werden, indem die Wirkungen der Insolvenzeröffnung vorverlagert werden15. Dies gewährleistet die Insolvenzanfechtung, indem sie die Masse „rückwirkend gegen Aushöhlungen im Vorfeld“ des Insolvenzverfahrens sichert16. Eine der wichtigsten Funktionen der Insolvenzanfechtung in ihrer Gesamtheit ist somit die Durchsetzung der Gläubigergleichbehandlung17. Im Rahmen der einzelnen Anfechtungsgründe (insbesondere der Vorsatzanfechtung des § 133 InsO) können jedoch auch andere Zwecke im Vordergrund stehen. Die Einschränkung durch § 142 InsO Die Insolvenzanfechtung steht aufgrund ihrer Rückwirkung und der einschneidenden Rechtsfolge (insbesondere für die Privatautonomie und die Eigentumsrechte) in Konflikt mit dem Vertrauen der Anfechtungsgegner auf den Bestand der von ihnen getätigten Rechtsgeschäfte. Die durch die Insolvenzanfechtung geschützten Interessen der Gläubigergesamtheit müssen deshalb mit den Interessen der Anfechtungsgegner in einen schonenden Ausgleich gebracht werden18. Das gesamte Insolvenzanfechtungsrecht stellt daher ein vielschichtiges System dar, das dem Ausgleich der Interessen aller Beteiligten dient19. III. 14 Bork, FS H.-B. Schäfer, 593, 596. 15 Schoppmeyer, WM 2018, 301, 303; vgl. auch Rattunde/ Smid/ Zeuner/ Zeuner, § 129 Rn. 1; Klinck, S. 33. 16 Reischl Rn. 569; vgl. auch BT-Drucks. 12/2443, S. 156. 17 BGH, ZIP 2013, 131 Rn. 18; BGH, ZIP 2012, 1038 Rn. 35; BGH, ZIP 2011, 683 Rn. 12. 18 Fawzy/ Köchling, ZInsO 2014, 1073, 1073. 19 Schoppmeyer, WM 2018, 301, 301; Thole, ZZP 121 (2008), 67, 92; vgl. auch F. v. Wiedersperg, S. 53. A. Einleitung 4 Die Insolvenzanfechtung ist vor diesem Hintergrund nicht uneingeschränkt möglich. Neben den die einzelnen Anfechtungsgründe jeweils begrenzenden Tatbestandsvoraussetzungen unterliegt die Anfechtung teilweise der Einschränkung des Bargeschäftsprivilegs des § 142 InsO als Ausprägung des ständigen Ausgleichs der widerstreitenden Interessen aller Beteiligten. Ein Bargeschäft liegt nach § 142 InsO vor, wenn für die Leistung des Schuldners unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in das Schuldnervermögen gelangt. Einer der prominentesten Gründe des Bargeschäftsprivilegs ist es, die Handlungsfähigkeit des Schuldners in der Krise zu erhalten20. Denn wären alle – auch die wertäquivalenten – vom Schuldner getätigten Geschäfte anfechtbar, könnte dieser in der Krise kaum mehr am Geschäftsverkehr teilnehmen21. Aus diesem Grund bestimmt § 142 InsO, dass eine Anfechtung grundsätzlich nur noch als Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO möglich ist, wenn unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in das Schuldnervermögen gelangt – so zumindest der Gesetzeswortlaut vor der Reform des § 142 InsO durch das Gesetz zur Verbesserung der Rechtssicherheit bei Anfechtungen nach der InsO und nach dem AnfG vom 29.03.201722. Problemaufriss Das Bargeschäftsprivileg fand nach § 142 InsO a. F. ausdrücklich keine Anwendung im Fall einer Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO. Die erwähnte Reform erweiterte die Insolvenzfestigkeit von Bargeschäften jedoch auch auf die Vorsatzanfechtung23 und lässt eine Anfechtung nach § 133 InsO nur noch zu, wenn der andere Teil erkannt hat, dass der Schuldner unlauter handelte, vgl. § 142 Abs. 1 InsO n. F. IV. 20 Stellvertretend nur Andres/ Leithaus/ Dahl/ Leithaus, § 142 Rn. 2; s. auch im Folgenden. 21 KK, Mohr, § 142 Rn. 3; Uhlenbruck/ Borries/ Hirte, § 142 Rn. 2; MüKo, Kirchhof/ Piekenbrock, § 142 Rn. 2 mwN; Würdinger, KTS 2015, 315, 326; s. auch im Folgenden. 22 BGBl. 2017 I, S. 654; in Kraft getreten am 05.04.2017 (im Folgenden: Reformgesetz). 23 Andres/ Leithaus/ Dahl/ Leithaus, § 142 Rn. 2; Würdinger, jM 2017, 272, 275. IV. Problemaufriss 5 Anlass der Gesetzesänderung war, dass die Handhabung des Anfechtungsrechts durch die Rechtsprechung seitens Wirtschaft und Literatur in der Kritik stand. Die Reformbefürworter warfen der Rechtsprechung vor, das Anfechtungsrecht – insbesondere im Bereich der Vorsatzanfechtung24 – zu sehr ausdifferenziert zu haben25, was zu erheblichen Rechtsunsicherheiten führe26 und den Wirtschaftsverkehr behindere27. Der Gesetzgeber versuchte diesen Vorwürfen unter anderem durch die Änderungen in § 142 InsO zu begegnen. Bei der Einführung des Merkmals der erkannten Unlauterkeit versäumte der Gesetzgeber es jedoch, diesen Begriff zu definieren, und beschränkte sich darauf, die Unlauterkeit im Rahmen seiner Gesetzesbegründung zu umschreiben und Einzelfälle als unlauter beziehungsweise nicht unlauter zu bezeichnen. Der Begriff der Unlauterkeit und dessen Auswirkungen auf die Rechtslage sind daher noch unklar. Rechtssicherheit, wie sie vom Gesetzgeber schon im Titel des Reformgesetzes versprochen wurde, wird jedoch erst herrschen, wenn der Begriff umfassend ausgelegt ist und sich eine gefestigte Rechtsprechung zu seiner Bedeutung und seinen Grenzen etabliert hat. Untersuchungsgegenstand Anliegen der vorliegenden Untersuchung ist es, einen Beitrag zum Verständnis des Unlauterkeitsbegriffs zu leisten. Der Regelungszweck des Rechtsbegriffs soll erhellt und anhand dessen die Unlauterkeit ausgelegt werden. Ebenfalls soll insbesondere die Stellung des Bargeschäftsprivilegs im Gesamtkontext des Anfechtungsrechts zur Auslegung herangezogen werden. Für eine erfolgreiche Auslegung der Unlauterkeit ist es unerlässlich, den Kontext, in dem der Begriff steht, zu beleuchten. Aus diesem Grund wird zunächst der Sinn und Zweck des Bargeschäftsprivilegs V. 24 Forderungspapier, S. 1; vgl. auch Pape ZInsO, 2018, 296, 297; Paschen, ZInsO 2014, 2485, 2485. 25 Bork, ZIP 2008, 1041, 1049; Forderungspapier, S. 1; Wimmer, jurisPR-InsR 5/2017 Anm. 1, S. 1. 26 Forderungspapier, S. 4; vgl. auch BT-Drucks. 18/7054, S. 10 ff. 27 Vgl. Ehmann, GWR 2018, 81, 81; Paschen, ZInsO 2014, 2485, 2486. A. Einleitung 6 herausgearbeitet (unter B) und ein kurzer Blick auf dessen Tatbestand geworfen (unter C). Vor dem Hintergrund einer teleologischen Auslegung ist es ebenso wichtig, den Beweggrund des Gesetzgebers zur Gesetzesänderung zu untersuchen (unter D). Nach einer Darstellung der wichtigsten Änderungen durch die Reform (unter E) erfolgen schließlich eine Auslegung des Unlauterkeitsbegriffs und eine Stellungnahme dazu, welche Auswirkungen die Gesetzesänderung auf das sogenannte Institut der bargeschäftsähnlichen Lage hat (unter F). Am Ende der Untersuchung fasst ein Fazit die Ergebnisse zusammen und präsentiert ein mögliches Verständnis der Unlauterkeit anhand der gewonnenen Erkenntnisse (unter G). V. Untersuchungsgegenstand 7

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Abstract

The recent extension of the cash transaction privilege of section 142 of the German Insolvency Act onto clawback for wilful disadvantaging of the creditors is limited by the element of “Unlauterkeit” [unfairness]. The aim of this study is to specify the aforementioned element more precisely.

The study provides practitioners with more legal certainty regarding the privilege by a comprehensive presentation of its purpose and an in-depth examination of the system of values within the clawback law. The focus is on a thorough analysis of the legislative materials and the reciprocal effects of the revised privilege and the so called “bargeschäftsähnliche Lage” [situation similar to a cash transaction] on one another.

Zusammenfassung

Die Ausweitung des Bargeschäftsprivilegs des § 142 InsO auf die Vorsatzanfechtung durch die neueste Anfechtungsreform wird durch das Tatbestandsmerkmal der Unlauterkeit begrenzt. Diesen entscheidenden, jedoch unbestimmten Begriff näher zu bestimmen, ist Intention der vorliegenden Untersuchung.

Die Schrift ermöglicht dem Praktiker eine rechtssichere Anwendung des Bargeschäftsprivilegs auf die Vorsatzanfechtung anhand einer umfassenden Darstellung seines Zwecks und einer intensiven Auseinandersetzung mit dem Wertungssystem des Anfechtungsrechts. Im Mittelpunkt stehen eine eingehende Analyse der Gesetzesbegründung sowie die Wechselwirkungen zwischen dem reformierten Bargeschäftsprivileg und der „bargeschäftsähnlichen Lage“.