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Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche in:

Eva-Maria Vollmuth

Die Geldwäscheprävention in den Instituten der Finanzbranche als integraler Bestandteil ihres Compliance-Management-Systems, page 89 - 226

1. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8288-4513-8, ISBN online: 978-3-8288-7553-1, https://doi.org/10.5771/9783828875531-89

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 132

Tectum, Baden-Baden
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Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche Auch wenn mit der Umsetzung der Vierten Geldwäscherichtlinie431 von einer deutlichen Stärkung des risikobasierten Ansatzes in der Geldwäschebekämpfung gesprochen werden kann, nach dem die Verpflichteten den Umfang der Maßnahmen gemäß ihrer institutsspezifischen Risikosituation anpassen können und sollen, gibt der Gesetzgeber dennoch weiterhin explizite Vorgaben zur Einrichtung bestimmter interner Sicherungsmaßnahmen und stellt die Institute damit nicht völlig frei. Die Regelungen dazu sind sowohl im novellierten Geldwäschegesetz als auch im Kreditwesengesetz normiert und fordern die Einrichtung wirksamer Prozesse und Systeme zur Geldwäscheprävention in den Instituten der Finanzbranche. Die internen Präventionsmaßnahmen der verpflichteten Institute zur Bekämpfung der Geldwäsche werden neben einzelnen spezialgesetzlichen Vorschriften nach dem Kreditwesengesetz in § 6 Abs. 2 GwG nicht abschließend katalogisiert und lassen sich in die Gruppen der kundenbezogenen und geschäftsbezogenen Sicherungsmaßnahmen unterteilen. Die nicht zu vernachlässigende Meldepflicht bei geldwäscherelevanten Verdachtsfällen gemäß § 43 ff. GwG enthält Aspekte beider Gruppen und wird deshalb gesondert behandelt. Im Vergleich zu § 9 GwG a.F. ist der Katalog der Präventionsmaßnahmen nach dem novellierten Geldwäschegesetz dem Wortlaut „insbesondere“ zufolge nicht mehr abschlie- ßend.432 In diesem Kapitel werden die wesentlichen internen Sicherungsmaßnahmen erörtert, welche von den verpflichteten Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten zu etablieren sind. In diesem Zusammenhang werden insbesondere auch die Neuerungen des Geldwäsche- Kapitel 4. 431 ABl. EU 2015 L 141/73. 432 Kaetzler in Zentes/Glaab, GwG, § 6 Rn. 5. 89 gesetzes vom 23. Juni 2017433 aufgezeigt und diskutiert. Soweit schon absehbar, wird ferner auf den Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Änderungsrichtlinie zur Vierten EU-Geldwäscherichtlinie [Richtlinie (EU) 2018/843] eingegangen.434 Dabei fokussieren die Ausführungen stets den risikobasierten Ansatz in der Geldwäscheprävention und gehen auf seine praktische Wirkungsweise ein. Geschäftsbezogene interne Sicherungsmaßnahmen Zweifellos gebietet eine effektive Geldwäschebekämpfung zunächst solche internen Sicherungsmaßnahmen, die das verpflichtete Institut im Rahmen seiner geschäftlichen Organisationsstruktur, seiner Abläufe und seiner Prozesse zu implementieren hat. Sie sind dahingehend als geschäftsbezogene Sicherungsmaßnahmen im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 GwG zu bezeichnen, weil sie interne, institutsspezifische Präventionsmaßnahmen in Bezug auf die Organisation, ihre Angestellten sowie ihre Berichtswege darstellen. Der Geldwäschebeauftragte Bestellung des Geldwäschebeauftragten Die Pflicht zur Bestellung eines Geldwäschebeauftragten auf Führungsebene und eines Stellvertreters regelt § 7 Abs. 1 Satz 1 GwG und setzt damit Artikel 8 Abs. 4 Buchstabe b der Vierten Geldwäscherichtlinie435 um, welche die Position des Geldwäschebeauftragten zu den Strategien, Kontrollen und Verfahren der Geldwäscheprävention zählt.436 Die Normierung im novellierten Geldwäschegesetz gilt damit im Gegensatz zu § 9 Abs. 2 Nr. 1 GwG a.F. auch für die Verpflichteten der Finanzbranche und führt konsequenterweise zur Überarbeitung des Regelinhalts des § 25h Abs. 4 KWG a.F., welcher zuvor spezialge- A. I. 1. 433 BGBl. 2017 I 1822. 434 BT-Drs. 19/13827. 435 ABl. EU 2015 L 141/73 (90). 436 BT-Drs. 18/11555, S. 113. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 90 setzlich die Einrichtung des Geldwäschebeauftragten für Institute der Finanzbranche vorsah. Der gemäß § 7 Abs. 1 Satz 3 GwG unmittelbar der Geschäftsleitung nachgeordnete Geldwäschebeauftragte ist von dem verpflichteten Institut gemäß § 7 Abs. 4 GwG zu bestellen und bei Beendigung seiner Tätigkeit unter Angabe von Gründen zu entpflichten. Eine Neuerung stellt die Vorabanzeige des Geldwäschebeauftragten bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht dar, denn nach § 25h Abs. 4 GwG a.F. war es möglich, die Bestellung des Geldwäschebeauftragten unverzüglich auch nach Aufnahme seiner Tätigkeit anzuzeigen.437 Die Bundesanstalt kann im Falle eines Fehlens an der erforderlichen Qualifikation oder einer mangelnder Zuverlässigkeit gemäß § 7 Abs. 4 Satz 2 GwG verlangen, dass die Bestellung der durch das Institut vorgesehenen Person widerrufen wird. Einen Nachweis über die entsprechende Qualifikation des Geldwäschebeauftragten bieten einschlägige themenspezifische Schulungszertifikate oder Auskünfte aus dem Bundeszentralregister.438 Von einer gesteigerten Einflussnahme der Aufsichtsbehörden kann nach dieser Anpassung im Vergleich zum Geldwäschegesetz alter Fassung ausgegangen werden.439 Die direkte Berichtslinie an die Geschäftsleitung eines Instituts gemäß § 7 Abs. 5 Satz 5 GwG sowie die förmliche Bestellung und Anzeige seiner Person gemäß § 5 Abs. 4 GwG stärken die Position des Geldwäschebeauftragten innerhalb des Instituts und verdeutlichen die Wichtigkeit der Geldwäschebekämpfung. Der Wortlaut des Gesetzes erfordert explizit, dass die Funktion des Geldwäschebeauftragten auf der Führungsebene im Sinne des § 1 Abs. 15 GwG einzurichten ist, d.h. er als Führungskraft oder leitender Mitarbeiter im Institut agieren muss, und wertet damit seine Stellung zusätzlich auf.440 Dem Gesetzeswortlaut nach ist der stellvertretende Geldwäschebeauftragte nicht explizit auf der Führungsebene zu bestellen. Um die Stärkung der Funktion zu forcieren, erscheint dies jedoch in jedem Fall angemessen. Die hohe Position erlaubt es dem Geldwäschebeauftragten, sämtliche Be- 437 Kaetzler in Zentes/Glaab, GwG, § 7 Rn. 130. 438 BaFin, AuA, Punkt 3.2, S. 16. 439 Zentes/Glaab in BB 2017, 67 (69). 440 Zentes/Glaab in BB 2017, 67 (69). A. Geschäftsbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 91 lange der Geldwäscheprävention gegenüber der übergeordneten Geschäftsführung mit der erforderlichen Schärfe und Dringlichkeit anzubringen.441 Es darf nicht geduldet werden, dass geschäftliche oder wirtschaftliche Interessen des Finanzinstituts die ordnungsgemäße Ausführung seiner Geldwäschebekämpfung behindern.442 Zur Vermeidung von Interessenkonflikten hinsichtlich der Erstellung der Risikoanalyse und der Implementierung von internen Sicherungsmaßnahmen darf zwischen dem Geldwäschebeauftragten und dem zu benennende Mitglied der Leitungsebene gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 GwG keine Personeneinheit herrschen.443 Ferner ist die gleichzeitige Wahrnehmung der Funktion des Datenschutzbeauftragten im Institut in keiner Weise zu empfehlen, da gerade in Hinblick auf die erforderlichen EDV-basierten Auswertungen im Rahmen der Kundenüberwachung das Konfliktpotential der beiden Funktionen zu groß ist.444 Das Interesse des Geldwäschebeauftragten sollte es im Hinblick auf das Knowyour-Customer-Prinzip sein, so viele personenbezogene Daten über den Kunden wie möglich zu sammeln und auszuwerten, wohingegen der Datenschutzbeauftragte nach dem Grundsatz der Datensparsamkeit nur die gerade notwendigen Informationen über einen Kunden speichern und verarbeiten möchte. Auch wenn die Auslegungs- und Anwendungshinweise der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht eine Personenidentität der beiden Funktionen unter der Bedingung zulassen, dass den jeweiligen Pflichten angemessen Rechnung getragen werden kann und dies revisionssicher begründet und dokumentiert werden muss,445 so kann aus den dargelegten Gründen eine gleichzeitige Wahrnehmung der beiden Beauftragtenfunktionen weder effizient sein noch dem üblichen Marktstandard entsprechen. Aufgaben des Geldwäschebeauftragten Der Geldwäschebeauftragte ist nach dem Wortlaut des § 7 Abs. 1 Satz 2 GwG für die Einhaltung der geldwäscherechtlichen Vorschriften 2. 441 DK, AuA Hinweise, Tz. 85. 442 BT-Drs. 16/9038, S. 43. 443 BT-Drs. 18/11555, S. 113. 444 Kaetzler in Zentes/Glaab, GwG, § 7 Rn. 47. 445 BaFin, AuA, Punkt 3.2, S. 16. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 92 zuständig. Damit hat er die Schaffung und die Aktualisierung der gesetzlichen und aufsichtsrechtlichen Maßnahmen zur Geldwäscheprävention im Institut anzuleiten und ihre praktische Umsetzung zu kontrollieren.446 Seine Aufgaben entsprechen nach der Novellierung im Wesentlichen denjenigen des alten Geldwäschegesetzes in der Fassung vom 13. August 2018 sowie § 25h Abs. 4 KWG a.F., unterscheiden sich jedoch in kleinen, aber teilweise entscheidenden Details, wie an den entsprechenden Stellen erläutert wird.447 Er ist richtigerweise in alle wesentlichen Prozesse und Abteilungen eines Instituts mit einzubinden, um mögliche Risiken und Gefahrenquellen in Bezug auf potentielle Geldwäschehandlungen rechtzeitig zu erkennen und entsprechende Maßnahmen zu entwickeln oder zu überarbeiten.448 Demnach ist er für die Erstellung der institutsspezifischen Risikoanalyse und der daraus zu entwickelnden und zu aktualisierenden internen Grundsätze und Verfahren sowie für die Aufstellung der institutseigenen Prozesse zur Geldwäscheprävention zuständig.449 Als weitere Aufgabe hat er die Einhaltung des Geldwäschegesetzes und der internen Verfahren zur Geldwäschebekämpfung laufend zu kontrollieren und in diesem Kontext seine Kontrolltätigkeit aus der Risikoanalyse abzuleiten. Hierbei kann er neben den Inhalten aus der Risikoanalyse oder aus vergangenen Verdachtsmeldungen seine eigenen Nachforschungen und Erfahrungswerte hinsichtlich des Vorkommens von Geldwäschehandlungen bei bestimmten Transaktionen oder Geschäftsbeziehungen verwenden.450 Zu beachten ist, dass es sich bei seiner Kontrolltätigkeit stets um prozessimmanente Kontrollen handelt und nicht um eine nachgelagerte Prüfung, wie sie die Interne Revision vornimmt.451 Eine weitere wichtige Aufgabe ist seine unmittelbare Berichtspflicht an die Geschäftsleitung des Instituts gemäß § 7 Abs. 5 Satz 5 GwG, damit diese über alle geldwäscherechtlich relevanten Vorfälle informiert ist. In den Berichten, die in der Praxis vorzugsweise 446 Auerbach, Banken- und Wertpapieraufsicht, Rn. 718. 447 BT-Drs. 18/11555, S. 113. 448 Herzog in Herzog, GwG Kommentar, § 7 Rn. 13. 449 Kaetzler in Zentes/Glaab, GwG, § 7 Rn. 29; DK, AuA Hinweise, Tz. 84. 450 Warius in Herzog, GwG, 2. Auflage, § 9 GwG a.F. Rn. 14. 451 Kaetzler in Zentes/Glaab, GwG, § 7 Rn. 88. A. Geschäftsbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 93 vierteljährlich erstellt werden, hat der Geldwäschebeauftragte seine durchgeführten Kontrolltätigkeiten sowie gegebenenfalls identifizierte Schwachstellen in den implementierten Prozessen aufzuführen.452 Dringliche Vorfälle sind neben der regelmäßigen Berichterstattung ad hoc an die Geschäftsleitung zu adressieren.453 Ferner ist er gemäß § 7 Abs. 5 Satz 2 GwG der erste Ansprechpartner für die relevanten Fragestellungen der Strafverfolgungsbehörden, der Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen sowie der Aufsichtsbehörden. In diesem Zusammenhang wird darauf hingewiesen, dass er gemäß § 7 Abs. 5 Satz 6 GwG bei Abgabe einer Verdachtsmeldung sowie bei Beantwortung eines Auskunftsersuchens der Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen nicht dem Direktionsrecht der Geschäftsleitung unterliegt, obwohl er in seiner Funktion dieser nachgeordnet ist. In diesem Kontext hat er auch die Entscheidung über die Beendigung einer Geschäftsbeziehung zu fällen, die von einer Verdachtsmeldung betroffen ist.454 Um seine Rolle angemessen ausführen zu können, ist dem Geldwäschebeauftragten gemäß § 7 Abs. 5 Satz 4 GwG ein ungehindertes Zugangsrecht zu sämtlichen Informationen, Daten, Aufzeichnungen und Systemen einzuräumen, welche im Rahmen seiner Aufgaben für eine effektive Geldwäschebekämpfung bedeutsam sein können. Kündigungsschutz des Geldwäschebeauftragten Als wesentliche Neuerung regelt der Gesetzgeber in Umsetzung von Artikel 38 der Vierten Geldwäscherichtlinie455 den besonderen Kündigungsschutz des Geldwäschebeauftragten gemäß § 7 Abs. 7 GwG und räumt ihm mit dieser Vorschrift einen einjährigen Kündigungsschutz vorbehaltlich einer Kündigung aus wichtigem Grund ein. Damit wird der Geldwäschebeauftragte dem betrieblichen Datenschutzbeauftragten gleichgestellt, der gemäß Artikel 38 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 6 Abs. 4 Satz 2 BDSG ebenfalls einen Sonderkündigungsschutz genießt.456 Die 3. 452 Warius in Herzog, GwG, 2. Auflage, § 9 GwG a.F. Rn. 14. 453 BaFin, AuA, Punkt 3.2, S. 19. 454 BaFin, AuA, Punkt 3.2, S. 19. 455 ABl. EU 2015 L 141/73 (100). 456 BT-Drs. 18/11555, S. 114. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 94 Einführung einer solchen Regelung war dringend erforderlich, um dem Geldwäschebeauftragten eine uneingeschränkte Ausübung seiner Tätigkeit in seiner Rolle zu gewährleisten, so dass ihm wegen der von ihm innehabenden Funktion keine arbeitsrechtlichen Nachteile drohen.457 Schließlich hat er in der Praxis zu oft den Ruf, er würde mit den internen Maßnahmen zur Geldwäschebekämpfung potentielle Geschäfte verhindern, und wird deshalb intern angefeindet.458 Mitarbeiterbezogene interne Sicherungsmaßnahmen Die Zuverlässigkeitsüberprüfung der Mitarbeiter Dem Wortlaut des § 6 Abs. 2 Nr. 5 GwG zufolge haben Verpflichtete ihre Mitarbeiter auf ihre Zuverlässigkeit im Sinne von § 1 Abs. 20 GwG durch geeignete Maßnahmen zu überprüfen und hierbei insbesondere etablierte Personalkontroll- und Beurteilungssysteme zu verwenden. Mit dieser normierten Überprüfungspflicht soll verhindert werden, dass „Mittelsmänner und Brückenköpfe“459 in die für die Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung relevanten Unternehmensgruppen eindringen und dort ihre Positionen für kriminelle Handlungen ausnutzen.460 Die Zuverlässigkeit des Mitarbeiters ist in § 1 Abs. 20 GwG legaldefiniert. Der Mitarbeiter muss demnach zunächst eine Gewähr dafür bieten, dass er die Vorgaben und Pflichten nach dem Geldwäschegesetz und weitere geldwäscherelevante Regelungen beachtet und die von dem Institut eingeführten Strategien, Kontrollen und Verfahren zur Verhinderung von Geldwäsche und von Terrorismusfinanzierung sorgfältig einhält. Ferner muss er alle Tatsachen nach § 43 Abs. 1 GwG, d.h. solche, die in eine Verdachtsmeldung münden könnten, seinem Vorgesetzten oder dem Geldwäschebeauftragten melden und darf sich schließlich weder aktiv noch passiv an zweifelhaften Transaktionen oder Geschäftsbeziehungen beteiligen. II. 1. 457 BT-Drs. 18/11555, S. 114. 458 ABl. EU 2015 L 141/73 (79). 459 BT-Drs. 17/6804, S. 34. 460 BT-Drs. 17/6804, S. 34. A. Geschäftsbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 95 Da der Wortlaut des Gesetzes keine konkreten Vorgaben zu der Art und dem Umfang der Überprüfungsmaßnahmen macht, steht den Verpflichteten ein risikoangemessener Beurteilungsspielraum bei der Auswahl der Kontrollinstrumente und der Kontrolldichte zu.461 Dabei müssen die von den Instituten etablierten Personalkontroll- und Beurteilungssysteme zur Überprüfung der Zuverlässigkeit neben ihrer Geeignetheit auch eine risikoorientierte Verhältnismäßigkeit aufweisen.462 Hinsichtlich der Art einzelner Maßnahmen im Rahmen der Zuverlässigkeitsprüfung wird grundsätzlich zwischen der Überprüfung bei Einstellung des Mitarbeiters und der Überprüfung während des Beschäftigungsverhältnisses unterschieden. Auch die Intensität der Maßnahmen divergiert bei der Überprüfung bei Neueinstellung des Mitarbeiters im Vergleich zur Überprüfung während des Beschäftigungsverhältnisses, da aufgrund der noch fehlenden Kenntnis über den Mitarbeiter bei Einstellung weitreichendere Maßnahmen erforderlich sind.463 Die Zuverlässigkeitsprüfung bei Neueinstellung Da das Geldwäschegesetz zur Durchführung der Zuverlässigkeitsprüfung bei der Begründung des Beschäftigungsverhältnisses keine Konkretisierungen vorgibt, haben sich in der Fachliteratur und in der Praxis seit Einführung der Vorgabe zur Überprüfung aller Mitarbeiter mit dem Gesetz zur Optimierung der Geldwäscheprävention vom 22. Dezember 2011464 geeignete Maßnahmen etabliert. Neben der Verifizierung der Person mit einem gültigen Ausweisdokument, der Prüfung des im Bewerbungsprozess eingereichten Lebenslaufs auf Schlüssigkeit, der Einholung von Referenzen, der Selbsterklärung des zukünftigen Mitarbeiters, dem Heranziehen einer Schufa-Selbstauskunft sowie dem persönlichen Eindruck im Bewerbungsgespräch entspricht auch a) 461 BaFin, AuA, Punkt 3.5, S. 22. 462 BT-Drs. 17/6804, S. 34; Herzog in Herzog, GwG, § 6 Rn. 12. 463 Kaetzler in Zentes/Glaab, GwG, § 6 Rn. 68. 464 BGBl. 2011 I 2959. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 96 das Heranziehen eines polizeilichen Führungszeugnisses bislang dem allgemeinen Standard in den Unternehmen des Finanzsektors.465 Im Zuge des Inkrafttretens der Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutzgrundverordnung)466 könnte fraglich sein, ob die elektronische Speicherung eines polizeilichen Führungszeugnisses weiterhin zulässig ist. Demnach dürfen gemäß Artikel 10 Satz 1 DSGVO die Verarbeitung personenbezogener Daten über strafrechtliche Verurteilungen und Straftaten oder damit zusammenhängende Sicherungsmaßregeln aufgrund von Artikel 6 Absatz 1 DSGVO nur unter behördlicher Aufsicht vorgenommen werden oder wenn dies nach dem Unionsrecht oder dem Recht der Mitgliedsstaaten, das geeignete Garantien für die Rechte und Freiheiten der betroffenen Personen vorsieht, zulässig ist. Eine behördliche Aufsicht ist bei den Verpflichteten der Finanzbranche in jedem Fall zu verneinen. Ebenso lässt sich die Pflicht zur Überprüfung der Zuverlässigkeit gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 5 GwG nicht als unmittelbare Ermächtigungsgrundlage zur Verarbeitung der personenbezogenen Daten über strafrechtliche Verurteilungen und Straftaten im Sinne von Artikel 10 Satz 1 DSGVO heranziehen, welche Inhalt eines polizeilichen Führungszeugnisses sind. Allerdings ist zu beachten, dass sowohl die Auslegungs- und Anwendungshinweise der Deutschen Kreditwirtschaft467 als auch die Auslegungs- und Anwendungshinweise der BaFin beispielhaft als Maßnahme zur Überprüfung der Zuverlässigkeit bei Begründung des Beschäftigungsverhältnisses insbesondere die Vorlage eines polizeilichen Führungszeugnisses aufzählen.468 Um im Lichte der Datenschutzgrundverordnung eine regelkonforme und gleichzeitig angemessene Zuverlässigkeitsprüfung sicherzustellen, die ebenso einem flächendeckenden Standard in der Finanzbranche gerecht wird, ist es vorzugswürdig, gemäß dem Wortlaut der Auslegungs- und Anwen- 465 Kaetzler in Zentes/Glaab, GwG, § 6 Rn. 69. 466 ABl. EU 2016 L 119/1. 467 DK, AuA Hinweise, 2014, Tz. 86b. 468 BaFin, AuA, Punkt 3.5, S. 22. A. Geschäftsbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 97 dungshinweise der BaFin die physische Vorlage eines polizeilichen Führungszeugnisses bei Begründung des Beschäftigungsverhältnisses zu verlangen und systemseitig lediglich zu vermerken, ob das polizeiliche Führungszeugnis frei von relevanten Vorstrafen ist, die der Annahme einer Zuverlässigkeit im Sinne von § 1 Abs. 20 GwG entgegenstehen könnten. Die Speicherung einer Kopie des polizeilichen Führungszeugnisses ist damit nicht notwendig. Im Ergebnis ist die Überprüfung der Zuverlässigkeit bei Begründung des Beschäftigungsverhältnisses auf mehrere objektivierbare Komponenten zu stützen, um der Sicherungsmaßnahme gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 5 GwG gerecht zu werden. Die Speicherung eines polizeilichen Führungszeugnisses kann aus datenschutzrechtlicher Sicht als problematisch eingeschätzt werden. Mögliche und deutlich weniger eingriffsintensive Maßnahmen stellen die vorzugswürdige, einmalige physische Vorlage des polizeilichen Führungszeugnisses zu Beginn des Beschäftigungsverhältnisses dar, die auch als beispielhafte Alternative zur Überprüfung der Zuverlässigkeit von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht in ihren jüngsten Auslegungs- und Anwendungshinweisen aufgeführt wird.469 Die Zuverlässigkeitsüberprüfung während des Beschäftigungsverhältnisses Im Rahmen der Zuverlässigkeitsüberprüfung während des Beschäftigungsverhältnisses können sich die Maßnahmen auf die in § 6 Abs. 2 Nr. 5 GwG vorgesehenen Personalkontroll- und Beurteilungssysteme beschränken. In diesem Kontext kann eine regelmäßige Überprüfung der Zuverlässigkeit mit den im Regelfall wiederkehrenden Personalgesprächen des Vorgesetzten mit den Mitarbeitern verknüpft werden, deren Ergebnisse dokumentiert und insbesondere dem Geldwäschebeauftragten zugänglich gemacht werden müssen.470 Hinzu kommt ferner eine anlassbezogene Überprüfung der Zuverlässigkeit, wenn das Verhalten des Mitarbeiters Anhaltspunkte dafür gibt, dass er die Gewähr für seine Zuverlässigkeit im Sinne von § 1 Abs. 20 GwG verletzt zu haben scheint. Dies wäre beispielsweise der b) 469 BaFin, AuA, Punkt 3.5, S. 22. 470 Kaetzler in Zentes/Glaab, GwG, § 6 Rn. 70, 71. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 98 Fall, wenn Hinweise darauf bestehen, dass der Mitarbeiter während des Beschäftigungsverhältnisses einschlägige Straftaten begeht oder die internen geldwäscherelevanten Richtlinien verletzt.471 Die Vorgesetzten sollten regelmäßig, beispielsweise mit Newslettern, auf die große Bedeutung der geldwäscherelevanten Zuverlässigkeit der Mitarbeiter sensibilisiert werden. Nur so können Auffälligkeiten oder Anhaltspunkte in Bezug auf ein Fehlverhalten frühzeitig erkannt werden. Die Unterrichtung der Mitarbeiter Die Pflicht, die Mitarbeiter eines Instituts bei Einstellung erstmalig und im weiteren Verlauf regelmäßig über Typologien und aktuelle Methoden der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung zu unterrichten, ergibt sich aus § 6 Abs. 2 Nr. 6 GwG und entspricht im Wesentlichen der Regelung des § 9 Abs. 2 Nr. 3 GwG a.F.472 Diese mitarbeiterbezogene Sicherungsmaßnahme geht auf Artikel 35 Abs. 1 Satz 2 der Dritten Geldwäscherichtlinie473 zurück und wurde mit Artikel 46 Abs. 1 der Vierten Geldwäscherichtlinie474 inhaltlich um den Punkt der Schulung hinsichtlich einschlägiger Datenschutzbestimmungen erweitert, was die Stärkung des Datenschutzes auf europäischer Ebene auch im Lichte der Datenschutzgrundverordnung verdeutlicht. Die Unterrichtung der Mitarbeiter hat das Ziel, die Angestellten eines Finanzinstituts auf das Thema Geldwäsche zu sensibilisieren, damit sie verdächtige Vorfälle im Ernstfall sofort erkennen und melden können.475 Soll die erstmalige Unterrichtung der Mitarbeiter zeitnah nach Eintritt in das Institut erfolgen, so macht der Gesetzgeber bei der laufenden Schulung keine zeitlichen Vorgaben.476 Damit ist bei der Häufigkeit ebenso wie bei der Ausführlichkeit des Schulungsangebots auf die risikobasierte Betrachtungsweise der Geldwäschebekämpfung abzustellen.477 In der Praxis ist die Absolvierung der Erstschulung inner- 2. 471 BaFin, AuA, Punkt 3.5, S. 22. 472 BT-Drs. 18/11555, S. 111. 473 ABl. EU 2005 L 309 15 (30). 474 ABl. EU 2015 L 141/73 (104). 475 BT-Drs. 12/2704, S. 20. 476 Kaetzler in Zentes/Glaab, GwG, § 6 Rn. 87. 477 BaFin, AuA, Punkt 3.6, S. 23. A. Geschäftsbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 99 halb der ersten drei Monate nach Beschäftigungsbeginn vorgesehen, eine reguläre Folgeschulung schließt sich im jährlichen oder zweijährigen Turnus an. Zu beachten ist im Hinblick auf den risikoorientierten Ansatz, dass Mitarbeiter, die einen Bereich mit Hochrisikokunden des Instituts betreuen, häufiger und detaillierter zu Geldwäschethemen unterrichtet werden müssen als andere Mitarbeiter in risikoärmeren Abteilungen.478 Der Inhalt der Unterrichtung muss sich gemäß dem Wortlaut des § 6 Abs. 2 Nr. 6 GwG auf die Typologien und aktuellen Methoden der Geldwäsche beziehen. Bei der Konzeption der Unterlagen, die zur Unterrichtung verwendet werden sollen, können die Newsletter der FIU Deutschland, die Anlage 1 und Anlage 2 des Geldwäschegesetzes sowie die Jahresberichte der FIU, Informationen von den Landeskriminalämtern sowie die Typologiepapiere der FATF herangezogen werden.479 War in dem Referentenentwurf des Bundesministeriums für Finanzen eines Gesetzes zur Umsetzung der Vierten EU-Geldwäscherichtlinie dem Wortlaut nach explizit die Durchführung von Schulungen verpflichtend,480 so kann unter der nun gesetzlich normierten Unterrichtung im Sinne von § 6 Abs. 2 Nr. 6 GwG auch die Versendung von Newslettern an die Beschäftigten gefasst werden.481 Den Instituten der Finanzbranche wird allerdings geraten sein, das Modell der Schulung beizubehalten, da Informationen mittels Newsletter eine wesentlich abgeschwächtere Wirkung haben als Präsenzschulungen oder Trainings, welche mit einem Test abgeschlossen werden. Die Einrichtung eines Hinweisgebersystems Eine weitere Neuerung, welche der deutsche Gesetzgeber im Zuge der Umsetzung von Artikel 61 Abs. 3 der Vierten Geldwäscherichtlinie482 in das novellierte Geldwäschegesetz platzierte, ist die Pflicht der Insti- III. 478 Auerbach, Banken- und Wertpapieraufsicht, Rn. 712. 479 Herzog in Herzog, GwG. § 6 Rn. 14, 15; BaFin, AuA, Punkt 3.6, S. 23. 480 BMF, Referentenentwurf vom 15.12.2016, S. 16. 481 Herzog in Herzog, GwG, § 6 Rn. 17. 482 ABl. EU 2015 L 141/73 (110). Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 100 tute zur Einrichtung eines Hinweisgebersystems,483 auch „Whistleblowing-System“ genannt.484 So müssen die Verpflichteten nach § 6 Abs. 5 GwG angemessene Vorkehrungen treffen, damit es ihren Mitarbeitern und Personen in vergleichbarer Position möglich ist, auch vertraulich, unter Wahrung ihrer Identität, Hinweise und Verstöße gegen geldwäscherechtliche Regelungen an geeigneter Stelle anzubringen.485 Als Begründung zur verpflichtenden Einführung einer vertraulichen Hinweismöglichkeit führt die Vierte Geldwäscherichtlinie in Erwägungsgrund Nr. 41 auf, dass der einzelne Mitarbeiter nicht ein Opfer von Anfeindungen und Bedrohungen werden darf, wenn er auffällige oder verdächtige Sachverhalte meldet.486 Zu begrüßen ist die Abwendung des Gesetzgebers von dem ursprünglichen Wortlaut des Referentenentwurfs zum novellierten Geldwäschegesetz, der nicht nur einen vertraulichen Hinweisgeberkanal, sondern auch die Möglichkeit zur Abgabe anonymer Hinweise vorsah.487 Schließlich sind die einzelnen Hinweise des meldenden Mitarbeiters in der Praxis oft zu ungenau und die Möglichkeit der Kontaktaufnahme zu möglichen Rückfragen zum Sachverhalt wäre durch anonyme Meldungen völlig ausgeschlossen. Eine Vorgabe zur Einrichtung eines Whistleblowing-Systems ist für die Institute der Finanzbranche nicht neu.488 So haben sie zur Erfüllung ihrer ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation gemäß § 25a Abs. 1 Satz 6 Nr. 3 KWG ihren Mitarbeitern zu ermöglichen, Verstöße gegen die Verordnung (EU) Nr. 575/2013, gegen das Kreditwesengesetz oder gegen die aufgrund des Kreditwesengesetzes erlassenen Rechtsverordnungen sowie potentielle strafbare Handlungen innerhalb des Unternehmens an eine geeignete Stelle zu melden. Die Pflicht zur Implementierung eines Hinweisgebersystems verankert nun die Meldung von geldwäscherechtlichen Verstößen neben den Hinweisen nach dem Kreditwesengesetz ausdrücklich im novellierten Geldwäschegesetz und bezweckt damit eine weitere Sensibilisierung der Mit- 483 BT-Drs. 18/11555, S. 112. 484 BT-Drs. 18/11555, S. 112; Kaetzler in Zentes/Glaab, GwG, § 6 Rn. 136. 485 BaFin, AuA, Punkt 3.8, S. 24. 486 ABl. EU 2015 L 141/73 (79). 487 BMF, Referentenentwurf vom 15.12.2016, S. 17. 488 BT-Drs. 18/11555, S. 112. A. Geschäftsbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 101 arbeiter auf das Thema der Geldwäscheprävention. Gehört es in grö- ßeren Unternehmen der Finanzbranche durchaus schon zur Praxis, auch geldwäscherechtlich relevante Bedenken vertraulich berichten zu können, so haben die Mitarbeiter durch diese verpflichtende Sicherungsmaßnahme nun in jedem, auch kleinerem Institut die Möglichkeit, ihre Hinweise zu geldwäscherechtlichen Vorfällen unter der Wahrung der Vertraulichkeit über ihre Identität zu melden. Zu beachten ist, dass es sich bei den Hinweisen gemäß § 6 Abs. 5 GwG nicht um Verdachtsmeldungen im Sinne von § 43 Abs. 1 GwG handelt, die gemeldeten Hinweise aber in Verdachtsmeldungen münden können.489 Da nach dem Wortlaut des Gesetzes die Hinweise lediglich an „geeignete Stellen“ gerichtet werden sollen, steht es den verpflichteten Instituten frei, bei welcher internen Stelle die Zuständigkeit für den Empfang der Meldungen eingerichtet wird.490 Für die Institute der Finanzbranche bietet es sich jedoch an, sowohl die Hinweise nach dem Kreditwesengesetz als auch solche nach dem Geldwäschegesetz in einer Einheit zu bündeln und von dieser die Meldungen zu koordinieren und an entsprechende Stellen weiterzuleiten. Dabei wird vorausgesetzt, dass der Geldwäschebeauftragte die gemeldeten Hinweise ohne eine vorherige Filterfunktion unverzüglich erhalten muss, sofern er nicht der direkte Empfänger des Hinweises ist. Die Einrichtung eines Kontenabrufverfahrens gemäß § 24c KWG Der automatisierte Abruf von Kontoinformationen Um die staatlichen Stellen bei der Geldwäschebekämpfung zu unterstützen, haben speziell Kreditinstitute im Gegensatz zu Finanzdienstleistungsinstituten gemäß § 24c KWG die Pflicht, eine Datei mit bestimmten Informationen über die bei ihnen geführten Konten und Depots im Sinne von § 154 AO zu führen und es damit der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht und weiteren Behörden jederzeit zu ermöglichen, die hinterlegten Daten aus dieser Datei abzurufen.491 IV. 1. 489 BaFin, AuA, Punkt 3.8, S. 24. 490 BT-Drs. 18/11555, S. 112. 491 Döser in Schwennicke/Auerbach, KWG, § 24c, Rn. 2. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 102 Das Verfahren ermöglicht die zeitnahe Feststellung, ob eine Person bei einem Kreditinstitut ein Konto oder Depot unterhält, und soll damit zunächst der Abrundung der gemäß § 44 Abs. 1 KWG allgemeinen Auskunftsrechte der Bundesanstalt dienen sowie ferner durch die jederzeit mögliche, abrufbare Transparenz bei den Behörden der Bekämpfung der Geldwäsche, des illegalen Schattenbankenwesens sowie des unerlaubten Betreibens von Bank- und Finanzdienstleistungen dienen.492 Das sogenannte automatisierte Kontenabrufverfahren wurde mit Artikel 5 Nr. 23 des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes493 in das Kreditwesengesetz eingefügt und gehört damit seit dem 1. April 2003 zu den einzurichtenden geschäftsbezogenen internen Sicherungsmaßnahmen eines jeden Kreditinstituts.494 Die Einführung eines solchen Verfahrens war ursprünglich als zu ergreifende Maßnahme im Hinblick auf die Terroranschläge auf das World Trade Center in New York am 9. September 2011 zu sehen,495 lässt sich jedoch ebenso als eine Maßnahme zur Verhinderung von Geldwäsche fassen.496 Auf europäischer Ebene wird die Verpflichtung zur Einrichtung eines solchen elektronischen Datenabrufsystems in jedem Mitgliedsstaat erst durch Artikel 1 Nr. 19 der Richtlinie (EU) 2018/843 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Mai 2018 zur Änderung der Richtlinie (EU) 2015/849 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung und zur Änderung der Richtlinien 2009/138/EG und 2013/36/EU (Änderungsrichtlinie) verpflichtend.497 Die Bundesrepublik Deutschland, wo das automatisierte Kontenabrufverfahren seit Inkrafttreten des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes498 im Jahr 2003 existiert, gilt hier als Vorbild unter den Mitgliedsstaaten.499 Die Institute haben zur Erfüllung ihrer Pflicht gemäß § 24c Abs. 1 Satz 1 KWG für alle Konten, welche den Anforderungen von § 154 492 BT-Drs. 14/8017, S. 122; Achtelik in Herzog, GwG, § 24c KWG, Rn. 2. 493 BGBl. 2002 I 2010 (2053). 494 Auerbach, Banken- und Wertpapieraufsicht, Rn. 738. 495 Sonnenberg in Zentes/Glaab, GwG, § 24c KWG, Rn. 1. 496 Achtelik in Herzog, GwG, § 24c KWG, Rn. 2. 497 ABl. EU 2018 L 156/43 (64). 498 BGBl. 2002 I 2010 (2053). 499 https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Fachartikel/2018/fa_ bj_1805_Geldwaesche.html (aufgerufen am 02.06.2019). A. Geschäftsbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 103 Abs. 2 Satz 1 AO unterliegen, sowie für alle Depots und seit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Umsetzung der Vierten EU-Geldwäscherichtlichtlinie500 auch für alle Schließfächer eine Datei mit den folgenden Angaben zur Verfügung zu stellen: Neben der Kontonummer muss die Kontenabrufdatei den Tag der Errichtung und der Auflösung des Kontos, den Namen sowie bei natürlichen Personen das Geburtsdatum des Inhabers oder eines Verfügungsberechtigten sowie den Namen und soweit vorliegend die Anschrift des wirtschaftlich Berechtigten enthalten. Verändert sich eine der genannten Angaben, so ist gemäß § 24c Abs. 1 Satz 2 unverzüglich ein neuer Datensatz anzulegen. Hatten die Kreditinstitute den Datensatz gemäß § 24c Abs. 1 Satz 3 KWG a.F. bislang nach Auflösung des Kontos oder des Depots nach drei Jahren zu löschen, so sind die Daten nach Inkrafttreten des Artikel 2 des Steuerumgehungsbekämpfungsgesetzes nun erst nach Ablauf von zehn Jahren zu löschen.501 Auf Ersuchen kann die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht gemäß § 24c Abs. 2 KWG einzelne Daten aus der genannten Datei abrufen. Außerdem können gemäß § 24c Abs. 3 KWG auch andere Aufsichtsbehörden wie die Deutsche Bundesbank sowie ferner insbesondere die ordentlichen Gerichte, Staatsanwaltschaften oder Polizeibehörden eine Auskunft über das Kontenabrufverfahren von der Bundesanstalt erhalten.502 Eine kleine Neuerung bringt in diesem Kontext ebenfalls das Gesetz zur Bekämpfung der Steuerumgehung und zur Änderung weiterer steuerlicher Vorschriften vom 23. Juni 2017 (Steuerumgehungsbekämpfungsgesetz).503 Gemäß der Regelung des § 93b Abs. 1 AO haben die Kreditinstitute das automatisierte Kontenabrufverfahren auch für steuerliche Zwecke zu führen.504 Mit Einfügung von § 93b Abs. 1a AO durch Artikel 1 Nr. 4a des Steuerumgehungsbekämpfungsgesetzes505 müssen die Institute nun auch das steuerliche Identifikationsmerkmal des Kontoinhabers, jedes anderen Verfügungsberechtigten und jedes 500 BGBl. 2017 I 1822 (1865). 501 BGBl. 2017 I 1682 (1686). 502 BaFin, Merkblatt, Hinweise zum automatisierten Abruf von Kontoinformationen vom 21.02.2005. 503 BGBl. 2017 I 1682. 504 BT-Drs. 18/11132, S. 25. 505 BGBl. 2017 I 1682 (1683). Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 104 anderen wirtschaftlich Berechtigten eines Kontos erheben und in der Kontenabrufdatei zum Abruf bereitstellen. Damit soll es den Steuerbehörden ermöglicht werden, dominierende Geschäftsbeziehungen eines inländischen Steuerpflichtigen zu Personen, Personengesellschaften, Körperschaften, Personenvereinigungen oder Vermögensmassen besser ermitteln zu können.506 Um sicherzustellen, dass die steuerlichen Identifikationsmerkmale ausschließlich zu Steuerzwecken verwendet werden, dürfen die Angaben gemäß § 93b Abs. 1a AO nur bei Datenabrufen der Finanzbehörden im Sinne von § 93 Abs. 7 AO mitgeteilt werden.507 Das automatisierte Abrufverfahren bietet der Bundesanstalt eine weitere wesentliche Informationsquelle, um Geldwäschehandlungen, illegales Schattenbankenwesen und nicht erlaubtes Betreiben von Bank- und Finanzdienstleistungsgeschäften mittels zentraler Recherchearbeiten zu verhindern.508 Durch den Datenabruf hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht die Möglichkeit, jederzeit einen aktuellen und vollständigen Überblick über alle zugunsten bestimmter Personen geführten Konten und Depots zu erhalten.509 Hegt sie einen Geldwäscheverdacht, der in Beziehung zu einem bestimmten Konto steht, so kann sie im Rahmen des § 44 Abs. 1 KWG weitere Kontoinformationen von dem Kreditinstitut einholen.510 Ohne ein derartiges automatisiertes Kontenabrufsystem wäre sie für den Fall, in welchem ihr nur der Name eines verdächtigen Geldwäschers bekannt ist, gezwungen, eine entsprechende Auskunft im Sinne von § 44 Abs. 1 KWG bei allen Banken deutschlandweit einzuholen, um zu erfahren, bei welchem Institut genau diese Verdachtsperson ein Konto unterhält. Neben der Langwierigkeit einer solchen Massenabfrage würden mittels eines solchen schwerfälligen Prozesses auch die Chancen deutlich schwinden, die Gelder des Verdächtigen sicherzustellen und einzufrieren.511 So hat auch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht in ihrem Merkblatt festgestellt, dass Finanzermittlungen und die Ver- 506 BT-Drs. 18/11132, S. 25. 507 BT-Drs. 18/11132, S. 25. 508 BT-Drs. 14/8017, S. 122. 509 Döser in Schwennicke/Auerbach, KWG Kommentar, § 24c, Rn. 3. 510 Döser in Schwennicke/Auerbach, KWG Kommentar, § 24c, Rn. 3. 511 BT-Drs. 14/8017, S. 123. A. Geschäftsbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 105 mögensabschöpfung in Strafverfahren, durch die Pflicht zur Einrichtung eines automatisierten Kontenabrufverfahrens, einen deutlichen Qualitätsanstieg erfahren haben.512 Die Übertragung auf einen externen Dienstleister Das Kreditinstitut ist bei der Einrichtung eines automatisierten Kontenabrufverfahrens gemäß § 24c Abs. 1 Satz 6 KWG verpflichtet, solche technischen und organisatorischen Maßnahmen einzurichten, die gewährleisten, dass ihm die Abrufe der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht nicht bekannt werden. In der Praxis fungieren hierzu externe Dienstleister als eine Kontenevidenzzentrale, an die die Institute täglich neue oder aktualisierte Datensätze liefern und dadurch sicherstellen, dass ihnen selbst die behördlichen Kontenabrufe nicht zur Kenntnis gelangen.513 Die Durchführung dieser Dienstleistung durch einen externen Dritten stellt aufgrund der institutstypischen Leistung eine wesentliche Auslagerung im Sinne von § 25b Abs. 1 KWG dar.514 Ihre Wesentlichkeit begründet sich durch die bankenaufsichtsrechtliche Pflicht der Errichtung eines automatisierten Kontenabrufverfahrens und das damit verbundene Risiko, die aufsichtsrechtliche Vorgabe fehlerhaft oder nicht zu erfüllen.515 Schließlich handelt das Kreditinstitut gemäß § 56 Abs. 2 Nr. 9 und Nr. 10 KWG ordnungswidrig, wenn es die Abrufdatei nicht, nicht richtig oder nicht vollständig führt oder nicht gewährleisten kann, dass die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht die Daten jederzeit automatisch abrufen kann. Da insbesondere die Gewährleistung des automatischen Abrufes zu jeder Zeit von dem externen Dienstleister für das Institut übernommen werden soll, liegt es auf der Hand, dass seine Leistung im Rahmen der Auslagerungsanalyse von dem auslagernden Kreditinstitut als wesentlich im Sinne von § 25b Abs. 1 KWG eingestuft werden muss. Sobald ein Institut die Leistung als wesentliche Dienstleistung im Sinne des § 25b Abs. 1 KWG klassifiziert hat, muss es dem Wortlaut 2. 512 BaFin, Merkblatt, Hinweise zum automatisierten Abruf von Kontoinformationen vom 21.02.2005. 513 Auerbach, Banken- und Wertpapieraufsicht, Rn. 741. 514 Achtelik in Herzog, GwG, § 24c KWG, Rn. 4. 515 Langen in Schwennicke/Auerbach, KWG Kommentar, § 25b Rn. 16. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 106 des Gesetzes zufolge angemessene Vorkehrungen treffen, um übermä- ßige zusätzliche Risiken zu vermeiden. Insbesondere muss die wesentliche Auslagerung gemäß § 25b Abs. 1 Satz 3 KWG in ein wirksames Risikomanagement des Kreditinstituts integriert sowie die Leistung des externen Dienstleisters angemessen und regelmäßig beurteilt werden. Kundenbezogene interne Sicherungsmaßnahmen Neben den geschäftsbezogenen Sicherungsmaßnahmen haben die verpflichteten Institute ebenso kundenbezogene Sicherungsmaßnahmen zur Prävention von Geldwäsche zu implementieren. Wie der Begriff schon aussagt, sind es solche Präventionsmaßnahmen, welche auf die Kunden eines Instituts gerichtet sind. Sie umfassen den Zeitraum von der Geschäftsbegründung bis zur Dokumentenaufbewahrung beendeter Kundenbeziehungen und somit den vollständigen Zyklus einer Kundenverbindung. Die wesentlichen Punkte der kundenbezogenen, internen Sicherungsmaßnahmen werden in den folgenden Ausführungen konkretisiert. Das Know-your-Customer-Prinzip (KYC) Um nicht als Medium für Geldwäschehandlungen inkriminierter Gelder missbraucht zu werden und derartige Absichten frühzeitig zu erkennen, ist es unerlässlich, denjenigen Akteur genau zu kennen, der mit dem verpflichteten Institut in Kontakt tritt, um Bank- bzw. Finanzdienstleistungen in Anspruch zu nehmen. Die Aufforderung an die Institute: „Know your Customer – Kenne deinen Kunden“ soll die Antwort auf intransparente Kundenbeziehungen sein und die Geldwäscheprävention effektiver machen. Dabei wird der Anglizismus „KYC“ in der Bankenfachsprache als ein Standardterminus verwendet, welcher auf die Implementierung effektiver Sorgfaltspflichten abstellt, mit denen die Identität und die Hintergründe des Kunden klar definiert werden können. Der Grundsatz ist zwar keine explizite Neuerung in den jüngsten gesetzlichen Bestimmungen der Geldwäscheprävention, B. I. B. Kundenbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 107 die Art seiner Ausführung unterliegt jedoch einer stetigen Weiterentwicklung. So fußt auf dem Leitgedanken des KYC-Prinzips zunächst das erste Papier des Baseler Ausschusses für Bankenaufsicht aus dem Jahr 1988 zur „Verhütung des Missbrauchs des Bankensystems für die Geldwäsche“, in welchem das Expertengremium die immanente Wichtigkeit der Kundenidentifizierung in einer Grundsatzerklärung der Finanzwelt ans Herz legt.516 Darin weist der Baseler Ausschuss zu Recht in Punkt II. darauf hin, dass sich die Banken vor der Eingehung einer Geschäftsbeziehung so gut wie nur möglich von der wahren Identität des Kunden überzeugen müssen, um nicht als Eingangstor für die Platzierung inkriminierter Gelder in das Finanzsystem benutzt zu werden.517 Zur Konkretisierung der Pflicht einer Kundenidentifizierung folgten weitere Papiere des Baseler Ausschusses für Bankenaufsicht, welche für die Adressaten wesentliche Hinweise zum KYC-Prinzip beinhalten. Besonders nennenswert ist das von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht übersetzte und zur Verwaltungspraxis erklärte Papier „Sorgfaltspflicht der Banken bei der Feststellung der Kundenidentität“518 aus dem Jahr 2001, dessen Inhalt als eine wichtige Grundlage für ein wirksames Risikomanagement im Bereich der Kundensorgfaltspflichten zur Geldwäscheprävention verstanden wird.519 Es folgte im Jahr 2004 „Consolidated KYC Risk Management“520, welches von dem Baseler Ausschuss für Bankenaufsicht zuletzt im Juni 2017 mit den Leitlinien „Sound management of risks related to money laundering and financing of terrorism“521 zusammengefasst und ergänzt worden ist. In diesem Kontext darf des Weiteren die FATF nicht unerwähnt bleiben, da auch sie Ausführungen zum KYC-Ansatz in ihren Veröffentlichungen konkretisierte. Das in der Nr. 5 ihrer 40 Empfehlungen 516 BCBS, Verhütung des Missbrauchs des Bankensystems für die Geldwäsche, 1988. 517 BCBS, Verhütung des Missbrauchs des Bankensystems für die Geldwäsche, 1988, S. 3. 518 BCBS, Sorgfaltspflicht der Banken bei der Feststellung der Kundenidentität, 2001. 519 BaFin, RS 25/2002 (Q). 520 BCBS, Consolidated KYC Risk Management, 2004. 521 BCBS, Sound Management of risks related to money laundering and financing of terrorism, 2017. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 108 aus dem Jahr 2003 aufgezeigte KYC-Prinzip verdeutlicht, dass Geschäftsbeziehungen nicht zu anonymen oder offensichtlich fiktiven Kunden eingegangen werden sollen.522 Es gilt, gemäß dem Leitsatz „KYC“, den Kunden und seine Absichten zu kennen. Auch in der Überarbeitung ihrer 40 Empfehlungen im Jahr 2012 weist die FATF insbesondere in Punkt 10 auf die Notwendigkeit einer gesetzlichen Verpflichtung zur Etablierung einer ausführlichen „Customer Due Diligence“ hin.523 Dieser in der Finanzbranche ebenfalls akzeptierte Anglizismus beschreibt demnach eine adäquate Erfüllung erweiterter Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden, welche über die rein formale Identitätsfeststellung des Vertragspartners hinausgehen, indem mittels verschiedener, risikoorientierter Parameter sowohl die Erfassung des Zwecks der Geschäftsbeziehung als auch eine kontinuierliche Überwachung der Kundenbeziehung von den Instituten verlangt wird.524 Die Ausführungen des Baseler Ausschusses für Bankenaufsicht und der FATF zum KYC-Prozess fanden auch in der europäischen Gesetzgebung großen Anklang und wurden in den bislang fünf Geldwäscherichtlinien konsequent weiterentwickelt. Waren die ersten Grundzüge zur Feststellung der Kundenidentität schon in Artikel 3 und Artikel 4 der Ersten Geldwäscherichtlinie525 zur Umsetzung in die nationale Gesetzgebung vorgesehen, so erweiterte der europäische Gesetzgeber seine Anforderungen hinsichtlich des Kundenannahmeprozesses in der Zweiten Geldwäscherichtlinie526 und Dritten Geldwäscherichtlinie527 zunehmend. Die risikoorientierte Unterscheidung der Maßnahmen und ihre entsprechende Anwendung begründete erstmalig das Kapitel II der Dritten Geldwäscherichtlinie.528 Im Zuge einer nationalen Umsetzung der europäischen Vorgaben mit dem Geldwäschebekämpfungsergänzungsgesetz529 vom 13. August 2008 wurden die Kundensorgfaltspflichten neu strukturiert und in allgemeine, vereinfachte 522 FATF, 40 Recommendations, 2003, S. 4. 523 FATF, 40 Recommendations, 2012, S. 12. 524 BT-Drs. 16/9038, S. 33. 525 ABl. EG 1991 Nr. L 166, 77 (79, 80). 526 ABl. EG 2001 Nr. L 344, 76 (79). 527 ABl. EG 2005 Nr. L 309, 15 (23 ff.). 528 ABl. EG 2005 Nr. L 309, 15 (23 ff.). 529 BGBl. 2008 I 1690. B. Kundenbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 109 und verstärkte Sorgfaltspflichten unterteilt.530 Mit Hinblick auf die Implementierung der Vierten Geldwäscherichtlinie531 durch das novellierte Geldwäschegesetz vom 23.07.2017532 gerät die risikobasierte Betrachtungsweise der Sorgfaltspflichten weiter in den Fokus des europäischen und nationalen Gesetzgebers. Know your Customer, kenne deinen Kunden, ist der Grundsatz eines effektiven Kundenannahmeprozesses und der laufenden Kundenbeziehung. Um diesem Leitgedanken sowie einer wirksamen Geldwäschebekämpfung Rechnung zu tragen, haben die Verpflichteten der Finanzbranche bestimmte Sorgfaltspflichten in Bezug auf ihre Kunden zu implementieren. Die für verpflichtete Institute entscheidenden Vorschriften zu den Kundensorgfaltspflichten finden sich in den §§ 10 bis 17 des Geldwäschegesetzes und einigen spezialgesetzlichen Normen im Kreditwesengesetz. Sie lassen sich grundsätzlich in allgemeine, vereinfachte und verstärkte Sorgfaltspflichten unterteilen, deren konkrete Anwendung auf eine zuvor analysierte Risikosituation des Kunden abgestimmt werden muss. Der risikobasierte Ansatz der Kundensorgfaltspflichten Als ein Teil der internen Sicherungsmaßnahmen unterliegen auch die Kundensorgfaltspflichten dem in der Geldwäschebekämpfung immanenten risikobasierten Ansatz. So haben die verpflichteten Institute die Intensität der Maßnahmen dem Kundenrisiko entsprechend anzupassen. Daraus folgt, dass jeder Kunde zunächst einer Risikokategorie zugeordnet werden muss, bevor das Institut die der jeweiligen Risikoeinstufung entsprechenden Sorgfaltspflichten erfüllen kann.533 Die vorzunehmende Einstufung des Kunden leitet sich dabei aus den erörterten Risikokategorien der institutsspezifischen Risikoanalyse ab. Die maßgebliche Norm einer risikobasierten Anwendung der Kundensorgfaltspflichten ist § 10 Abs. 2 GwG. Nach ihr ist der konkrete Umfang der II. 530 BT-Drs. 16/9038, S. 22; Figura in Herzog, GwG, § 10 Rn. 1. 531 ABl. EU 2015 L 141/73. 532 BGBl. 2017 I 1822. 533 BCBS, Sound management of risk related to money laundering and financing of terrorism, 2017, S. 7, 8; Figura in Herzog, GwG, § 10 Rn. 52. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 110 Sorgfaltspflichten nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 bis Nr. 5 GwG risikoorientiert zu definieren und zu erfüllen. Die Regelung ähnelt der Generalklausel zum risikobasierten Ansatz des Geldwäschegesetzes in seiner alten Fassung gemäß § 3 Abs. 4 GwG a.F. und basiert auf der europäischen Vorgabe des Artikels 13 Abs. 2 bis Abs. 5 der Vierten Geldwäscherichtlinie.534 Weitere Regelungen finden sich diesbezüglich in der Normierung der vereinfachten Sorgfaltspflichten gemäß § 14 GwG sowie der verstärkten Sorgfaltspflichten gemäß § 15 GwG. Wie schon im Geldwäschegesetz alter Fassung geregelt war, haben die verpflichteten Institute nun nach § 10 Abs. 2 GwG bei der Bestimmung des Umfangs der Maßnahmen die Risiken des Vertragspartners, der Geschäftsbeziehung oder der jeweiligen Transaktion zu berücksichtigen. Dabei haben die Verpflichteten gemäß § 10 Abs. 2 Satz 2 GwG die neu hinzugekommenen Anlagen 1 und 2 des Geldwäschegesetzes zu berücksichtigen, in denen ausgewählte Risikofaktoren als Anhaltspunkte für die Kundeneinstufung genannt werden.535 Weitere gesetzlich vorgeschriebene Risikoindikatoren sind gemäß § 10 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 bis Nr. 3 GwG, wie schon im Geldwäschegesetz alter Fassung normiert, der Zweck des Kontos oder der Geschäftsbeziehung, die Höhe der eingezahlten Vermögenswerte oder der Umfang der ausgeführten Transaktionen sowie die Regelmäßigkeit oder die Dauer der Geschäftsbeziehung.536 Damit können bestimmte Risikovariablen des Kunden den zunächst als angemessen anzusehenden Umfang der Maßnahmen verändern. Liegen keine besonderen Umstände vor, welche die Sorgfaltspflichten weder verstärken noch vereinfachen, so hat das verpflichtete Institut die allgemeinen Sorgfaltspflichten anzuwenden.537 Ist das ermittelte Geldwäscherisiko der Kundenbeziehung gering, können die institutsspezifischen Maßnahmen im Kundenannahmeprozess sowie während der Geschäftsbeziehung leichter ausfallen, als wenn das verpflichtete Institut eine Kundenbeziehung mit potentiell höherem Geldwäscherisiko unterhalten möchte. Folglich können die verpflichteten Institute neben der Anwendung der allgemeinen Sorgfaltspflichten gemäß § 10 Abs. 1 GwG bei Vorliegen eines einzelfallbezogenen Sachver- 534 BT-Drs. 18/11555, S. 116. 535 Figura in Herzog, GwG, § 10 Rn. 38. 536 BT-Drs. 18/11555, S. 116. 537 ABl. EU 2015 Nr. L 141 S. 73 (77). B. Kundenbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 111 halts mit geringer Risikoeinstufung lediglich vereinfachte Sorgfaltspflichten gemäß § 14 GwG entwickeln und sind bei Szenarien mit erhöhtem Risiko gemäß § 15 GwG verpflichtet, verstärkte Sorgfaltspflichten anzuwenden.538 Zu beachten ist, dass eine Übererfüllung der Maßnahmen aus geldwäscherechtlicher Sicht stets unschädlich ist, wohingegen ein zu geringer Umfang an Sorgfaltspflichten, der dem Kundenrisiko nicht gerecht wird, für die Institute schnell bußgeldbewehrt gemäß § 56 Abs. 1 GwG sein kann. In diesem Kontext soll erwähnt sein, dass der Gesetzgeber die Erfüllung der allgemeinen Sorgfaltspflicht gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1 GwG, d.h. die Identifizierung des Kunden, von der Generalklausel des risikobasierten Ansatzes dem Wortlaut des § 10 Abs. 2 GwG zufolge ausgenommen hat. Man könnte zunächst meinen, dass das Geldwäschegesetz für diese Sorgfaltspflicht keine risikoorientierte Vorgehensweise vorgesehen hat. Allerdings findet sich zu der Identifizierungspflicht gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1 GwG in § 14 Abs. 2 Nr. 2 GwG eine spezielle Regelung, welche einen risikobasierten Ansatz auch hier erlaubt. Nach dieser kann insbesondere die Überprüfung der im Rahmen der Identifizierung erhobenen Angaben risikoangemessen auch anhand anderer glaubwürdiger und unabhängiger Quellen als mittels derer in den §§ 12 und 13 GwG genannten Dokumente durchgeführt werden. Für die vor Überprüfung durchgeführte Feststellung der Identität des Vertragspartners und gegebenenfalls für diesen auftretenden Person sowie bei der Prüfung, ob letztere auch hierzu berechtigt ist, ist kein Raum für einen institutseigenen, risikobasierten Ermessensspielraum. Denn § 14 Abs. 2 Nr. 1 GwG erlaubt nur eine Reduzierung des Umfangs der Maßnahmen und lässt nicht zu, dass die Verpflichteten auch einzelne Maßnahmen oder Teile hiervon reduzieren dürfen. Bei der Feststellung der Identität können beispielsweise nicht einzelne, gesetzlich zwingend zu erhebende Kundenangaben weggelassen werden.539 Diese Vorgabe folgt der Logik, dass grundlegenden Informationen über den Vertragspartner zunächst einmal festgestellt sein müssen, um in einem nächsten Schritt weitere Sorgfaltspflichten dem Risiko entsprechend zu erfüllen. Schließlich sollten von jedem Vertragspartner dieselben An- 538 Figura in Herzog, GwG, § 10 Rn. 52. 539 BaFin, AuA, Punkt 6.3, S. 60. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 112 gaben erhoben werden, um eine objektive Risikoeinstufung im weiteren Verlauf sicherzustellen zu können. Um jegliche Willkür hinsichtlich der Erfüllung der Kundensorgfaltspflichten auszuschließen, haben die verpflichteten Institute gemäß § 10 Abs. 2 Satz 4 GwG den Aufsichtsbehörden auf deren Verlangen darzulegen, dass der Umfang ihrer getroffenen Maßnahmen dem Kundenrisiko entsprechend angemessen ist. Die Darlegungspflicht garantiert damit eine aufsichtsrechtliche Überprüfung der risikobasierten Vorgehensweise der Verpflichteten und hält die Institute zur Angemessenheit ihrer getroffenen Maßnahmen an.540 Im Folgenden werden die von den Unternehmen der Finanzbranche zu übernehmenden Sorgfaltspflichten in Bezug auf ihre Kunden erläutert, Problemstellungen aufzeigt und diskutiert. Den Ausführungen zu den Kundensorgfaltspflichten werden konsequenterweise zunächst die pflichtauslösenden Ereignisse der Sorgfaltspflichten vorangestellt, welche in § 10 Abs. 3 GwG normiert sind. In diesem Kontext wird stets auf die Novellierungen des Geldwäschegesetzes vom 26. Juni 2017541 detailliert eingegangen. Die pflichtauslösenden Ereignisse der Kundensorgfaltspflichten Eine für die Verpflichteten der Finanzbranche entscheidende Frage ist, in welchen Fallkonstellationen sie die Sorgfaltspflichten gegenüber den Kunden erfüllen müssen, d.h. wann ein sogenanntes pflichtauslösendes Ereignis vorliegt, um die gesetzlichen und institutseigenen Vorgaben des Know-your-Customer-Prozesses zu erfüllen. Der Gesetzgeber hat die Kriterien, welche die Übernahme der Kundensorgfaltspflichten auslösen, im novellierten Geldwäschegesetz in verschiedene Fallgruppen gemäß § 10 Abs. 3 Nr. 1 bis Nr. 4 GwG unterteilt. Diese entsprechen im Wesentlichen den pflichtauslösenden Ereignissen des § 3 Abs. 2 GwG a. F.542 Ihre allgemeine Systematik wurde mit Umsetzung von Artikel 7 der Dritten Geldwäscherichtli- III. 540 Sonnenberg in Zentes/Glaab, GwG, § 10 Rn. 79; Figura in Herzog, GwG, § 10 Rn. 57. 541 BGBl. 2017 I 1822. 542 BT-Drs. 18/11555, S. 116. B. Kundenbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 113 nie543 durch das Geldwäschebekämpfungsergänzungsgesetz544 in das Geldwäschegesetz alter Fassung eingebracht und mit Umsetzung von Artikel 11 der Vierten Geldwäscherichtlinie545 in das novellierte Geldwäschegesetz nur leicht verändert übertragen.546 Die gesetzliche Festlegung der spezifischen Anlässe lässt den Verpflichteten dabei anders als bei der Erfüllung der Sorgfaltspflichten selbst keinen risikoorientierten Spielraum. Die Regelungen in § 10 Abs. 3 GwG zielen zunächst auf die pflichtauslösenden Ereignisse der allgemeinen Sorgfaltspflichten ab, wohingegen für die Auslösung vereinfachter und verstärkter Sorgfaltspflichten die Vorgaben in § 14 Abs. 1 GwG bzw. § 15 Abs. 2 GwG speziell geregelt sind. Die folgenden Ausführungen erläutern die einzelnen pflichtauslösenden Ereignisse zur Erfüllung der Kundensorgfaltspflichten für Verpflichtete der Finanzbranche. Bei Begründung einer Geschäftsbeziehung Nach dem Gesetzeswortlaut des § 10 Abs. 3 Nr. 1 GwG sind die allgemeinen Sorgfaltspflichten bei Begründung einer Geschäftsbeziehung zu erfüllen. Setzt man dabei die Legaldefinition einer Geschäftsbeziehung im Sinne des § 1 Abs. 4 GwG voraus, so wird darunter jede Beziehung verstanden, die unmittelbar in Verbindung mit den gewerblichen oder beruflichen Aktivitäten der Verpflichteten steht und bei der beim Zustandekommen des Kontakts davon ausgegangen wird, dass sie von gewisser Dauer sein wird.547 Das Institut hat hierbei auf den gewerblichen Charakter der Beziehung abzustellen, welche zu den geschäftsspezifischen Leistungen einer Bank gehört.548 Reine Dienstleistungsverhältnisse, welche das Institut für den eigenen Geschäftsbetrieb in Anspruch nimmt und zum sogenannten Beschaffungswesen gehören, fallen nicht unter die Legaldefinition des § 1 Abs. 4 GwG und deren Begründung führt konsequenterweise nicht zum Auslösen der allgemeinen Sorgfaltspflichten.549 1. 543 ABl. EG 2005 Nr. L 309/15 (23). 544 BGBl. 2008 I 1690. 545 ABl. EU 2015 Nr. L 141/73 (91). 546 Figura in Herzog, GwG, § 10 Rn. 58. 547 BGBl. 2017 I 1822 (1823). 548 Kaetzler in Zentes/Glaab, GwG, § 1 Rn. 43. 549 BaFin, AuA, Punk 4.1, S. 26; Figura in Herzog, GwG, § 1 Rn. 27. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 114 Eine Besonderheit weist die Fallgruppe des § 10 Abs. 3 Nr. 1 GwG hinsichtlich des relevanten Zeitpunktes auf, bis zu welchem die Kundensorgfaltspflichten erfüllt sein müssen. So ist die Sorgfaltspflicht der Identifizierung des Kunden gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1 GwG i. V. m. § 11 Abs. 1 Satz 1 GwG zeitlich noch vor Begründung der Geschäftsbeziehung von dem verpflichteten Institut zu erfüllen.550 Lediglich bei Vorliegen eines zuvor bestimmten geringen Geldwäscherisikos des jeweiligen Kunden kann nach § 11 Abs. 1 Satz 2 GwG als Ausfluss eines risikoorientierten Ansatzes auf Basis einer Einzelfallabwägung die Identifizierung noch während der Begründung der Geschäftsbeziehung abgeschlossen werden, um einen geregelten Geschäftsablauf nicht zu unterbrechen.551 Zur Klarstellung, dass bei der Identifizierung kein zeitlicher Verzug einsetzen darf, sieht der Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Änderungsrichtlinie zur Vierten EU-Geldwäscherichtlinie den Zusatz der „Unverzüglichkeit“ in diesem Kontext vor.552 Da für alle weiteren allgemeinen Sorgfaltspflichten eine explizite Konkretisierung des Erfüllungszeitpunktes fehlt, ist dem Wortlaut des § 10 Abs. 3 Nr. 1 GwG zufolge eine Erfüllung der weiteren Sorgfaltspflichten, neben der Identifizierungspflicht, auch während der Begründung der Geschäftsbeziehung möglich.553 Nicht im Sinne des Gesetzgebers kann es allerdings sein, dass die Begründung der Geschäftsbeziehung schon vollständig abgeschlossen ist, der Vertragspartner hinsichtlich der begründeten Finanzprodukte vollumfänglich verfügen kann und Teile der Sorgfaltspflichten zu diesem Zeitpunkt noch nicht erfüllt worden sind. Eine Spezialregelung führt in diesem Kontext § 25j Satz 1 KWG auf, nach dem die Identitätsüberprüfung des Vertragspartners, der für diesen auftretenden Person und des wirtschaftlich Berechtigten auch unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Verzögern,554 nach der Kontooder Depoteröffnung abgeschlossen werden kann. Als Bedingung normiert § 25j Satz 2 KWG, dass bis zum Abschluss der Verifizierung der Identität der genannten Personen keine Gelder von dem Konto oder 550 Figura in Herzog, GwG, § 11 Rn. 3. 551 Figura in Herzog, GwG, § 11 Rn. 4. 552 BT-Drs. 19/13827, S. 13. 553 BT-Drs. 16/9038, S. 34. 554 Sonnenberg in Zentes/Glaab, GwG, § 25j KWG, Rn. 1. B. Kundenbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 115 Depot abverfügt werden dürfen. Zahlungseingänge auf das Konto oder Depot sollen trotz der Verfügungssperre möglich sein.555 Kommt es zum Fall eines Rückzahlungsverlangens eingegangener Gelder vor der abgeschlossenen Identitätsüberprüfung, so dürfen diese gemäß § 25j Satz 3 KWG ausschließlich an den Einzahler ausbezahlt werden. Die Norm soll sowohl den verpflichteten Instituten als auch den Kunden mehr Flexibilität bei der Eröffnung von Konten und Depots bieten und insbesondere bei nicht anwesenden Vertragspartnern den Abschluss einer Geschäftsbeziehung beschleunigen.556 Trotzdem wird es als vorzugswürdig angesehen, die allgemeinen Sorgfaltspflichten, welche in § 10 Abs. 1 Nr. 1–4 GwG normiert sind, vor oder zeitnah bei der Geschäftsbegründung zu erfüllen. Hiervon ist die kontinuierliche Überwachung der Geschäftsbeziehung gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 5 konsequenterweise ausgeschlossen, da diese schon dem Wortlaut zufolge im Verlauf der Geschäftsbeziehung zur Anwendung kommt. Für den Fall, dass das verpflichtete Institut die allgemeinen Kundensorgfaltspflichten nicht angemessen erfüllen kann, darf die Geschäftsbeziehung nach dem Gesetzeswortlaut des § 10 Abs. 9 GwG gar nicht erst begründet oder muss gegebenenfalls aufgelöst werden. Um Streitigkeiten mit dem potentiellen Kunden zu umgehen, ist es deshalb vorzugswürdig, die allgemeinen Sorgfaltspflichten vor Begründung der Geschäftsbeziehung erfüllt zu haben, da sich eine Vertragsablehnung gegenüber einer Vertragsauflösung aus geschäftspolitischen Gründen als vorteilhafter gestaltet. Bei Transaktionen außerhalb einer Geschäftsbeziehung Ein weiteres, die Kundensorgfaltspflichten auslösendes Ereignis gemäß § 10 Abs. 3 Nr. 2 GwG sieht der Gesetzgeber für bestimmte Transaktionen vor, welche außerhalb einer Geschäftsbeziehung getätigt werden. Dem Begriff der Transaktion ist im Geldwäschegesetz die Legaldefinition des § 1 Abs. 5 GwG zugrunde gelegt. Nach dem Gesetzeswortlaut fallen unter eine Transaktion in diesem Sinne eine oder, soweit zwi- 2. 555 Sonnenberg in Zentes/Glaab, GwG, § 25j KWG, Rn. 3. 556 Auerbach/Spies in Auerbach, KWG Kommentar, § 25j Rn. 2, 3. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 116 schen ihnen eine Verbindung zu bestehen scheint, mehrere Handlungen, die eine Geldbewegung oder eine sonstige Vermögensverschiebung bezwecken oder bewirken.557 Der Transaktionsbegriff ist dabei bewusst sehr weit auszulegen, um potentielle geldwäscherechtlich relevante Vermögensverschiebungen effektiv abgreifen zu können.558 Es ist in diesem Kontext auf Handlungen eines Wirtschaftssubjekts abzustellen, welche eine Geldbewegung oder eine andere Verschiebung von Vermögen zum Ziel haben.559 Zu beachten ist, dass bei dem transaktionsbezogenen pflichtauslösenden Ereignis außerhalb einer Geschäftsbeziehung konsequenterweise nicht alle allgemeinen Sorgfaltspflichten im Sinne des § 10 Abs. 1 GwG einen Sinn ergeben und folglich nicht alle von den verpflichteten Instituten erfüllt werden müssen. Neben der Identifizierung des Vertragspartners und gegebenenfalls der für diesen auftretenden Person muss die Ermittlung und Identifizierung des wirtschaftlich Berechtigten erfolgen sowie abgeklärt werden, ob es sich bei den zwei Letzteren um eine politisch exponierte Person handelt. Aufgrund der Tatsache, dass der Geschäftszweck bei einer einmaligen Finanztransaktion offensichtlich auf ihre Durchführung abzielt, ist richtigerweise die Einholung und Bewertung von Informationen über den Zweck der Transaktion gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 3 GwG nicht erforderlich.560 Der Wortlaut des Gesetzes ist in diesem Kontext auch eindeutig, indem der Gesetzgeber nach § 10 Abs. 1 Nr. 3 GwG die allgemeine Sorgfaltspflicht der Abklärung des Geschäftszwecks lediglich auf Geschäftsbeziehungen bezieht und Transaktionen außerhalb einer Geschäftsbeziehungen nicht inkludiert. Ebenso ist die Kundensorgfaltspflicht der kontinuierlichen Überwachung gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 5 GwG schon begrifflich ausgeschlossen, da sich die Formulierung nur auf Geschäftsbeziehungen bezieht und einmalige Transaktionen konsequenterweise nicht kontinuierlich überwacht werden können.561 Um den administrativen Aufwand der verpflichteten Institute bei der Erfüllung der Sorgfaltspflichten in eine angemessene Relation zum 557 BGBl. 2017 I 1822 (1823). 558 BT-Drs. 16/9038, S. 29. 559 BT-Drs. 16/9038, S. 29, 30. 560 Figura in Herzog, GwG, § 10 Rn. 83. 561 DK, AuA Hinweise, Tz. 9. B. Kundenbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 117 potentiellen Geldwäscherisiko bei Transaktionen außerhalb einer Geschäftsbeziehung zu setzen, hat der Gesetzgeber zwei verschiedene transaktionsbezogene Schwellenwerte definiert, welche die Kundensorgfaltspflichten auslösen.562 Aufgrund der Tatsache, dass das Risiko, für Zwecke der Geldwäsche missbraucht zu werden, für die Verpflichteten der Finanzbranche insbesondere bei Transaktionen von hohen Beträgen besteht und diese erst für den potentiellen Geldwäscher interessant werden, sind Transaktionen mit Kleinbeträgen nicht zwingend ein Auslöser für die Erfüllung von Kundensorgfaltspflichten.563 Der Geldtransfer in Höhe von mindestens 1000 Euro Pflichtauslösende Transaktionen außerhalb einer bestehenden Geschäftsbeziehung sind in der Tatbestandsalternative des § 10 Abs. 3 Nr. 2a GwG sogenannte Geldtransfers im Sinne des Artikels 3 Nr. 9 der Verordnung (EU) 2015/847 über die Übermittlung von Angaben bei Geldtransfers564, welche zudem kumulativ mindestens 1000 Euro betragen. Fraglich ist, welche Art von Geldtransfers sich hinter der Geldtransferverordnung verbirgt. Nach ihren Ausführungen in Artikel 3 Nr. 9 werden unter den Geldtransfers diejenigen Transaktionen verstanden, welche für einen Auftraggeber zumindest teilweise auf elektronischem Wege über einen Zahlungsdienstleister durchgeführt werden, um einem Begünstigten über einen Zahlungsdienstleister einen bestimmten Geldbetrag zukommen zu lassen. Dabei dürfen weder der Auftraggeber noch der Begünstigte dieselbe Person sein sowie weder der Zahlungsdienstleister des Auftraggebers noch der Zahlungsdienstleister des Begünstigten ein und derselbe Dienstleister sein.565 Artikel 3 Nr. 9 der Geldtransferverordnung normiert hierbei insbesondere vier verschiedene Konstellationen von Transaktionen. Von diesem Begriff erfasst sind gemäß Artikel 3 Nr. 9a der Geldtransferverordnung566 zunächst Überweisungen im Sinne des Artikels a) 562 Figura in Herzog, GwG, § 10 Rn. 75. 563 BT-Drs. 16/9038, S. 34. 564 ABl. EU 2015 L 141/1 (8). 565 ABl. EU 2015 L 141/1 (8). 566 ABl. EU 2015 L 141/1 (8). Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 118 2 Nr. 1 der Verordnung (EU) Nr. 260/2012567. Darunter fällt ein nationaler oder grenzüberschreitender Zahlungsdienst, welcher von einem Zahler zum Zwecke der Erteilung einer Gutschrift auf das Zahlungskonto des Zahlungsempfängers zulasten seines eigenen Kontos ausgelöst wird und mittels eines oder mehrerer Vorgänge durch denjenigen Zahlungsdienstleister ausgeführt wird, welcher das Zahlungskonto des Zahlers führt.568 Des Weiteren handelt es sich bei einem Geldtransfer im Sinne des Artikels 3 Nr. 9b der Geldtransferverordnung569 um eine Lastschrift im Sinne des Artikels 2 Nr. 2 der Verordnung (EU) Nr. 260/2012, d.h. um einen inländischen oder grenzüberschreitenden Zahlungsdienst zur Belastung des Kontos eines Zahlers, die von einem Zahlungsempfänger aufgrund der vorherigen Zustimmung des Zahlers ausgelöst wird.570 Außerdem nennt die Geldtransferverordnung in Artikel 3 Nr. 9c571 den nationalen oder grenzüberschreitenden Finanztransfers im Sinne des Artikels 4 Nr. 13 der Richtlinie 2007/64/EG,572 bei welchem, nach dem Richtlinienwortlaut, ohne Einrichtung eines Zahlungskontos auf den Namen des Zahlers oder des Zahlungsempfängers ein Geldbetrag eines Zahlers ausschließlich zum Transfer eines entsprechenden Betrags an einen Zahlungsempfänger oder an einen anderen im Namen des Zahlungsempfängers handelnden Zahlungsdienstleister entgegengenommen wird und/oder bei dem der Geldbetrag im Namen des Zahlungsempfängers entgegengenommen und diesem verfügbar gemacht wird.573 Schließlich führt der europäische Gesetzgeber in Artikel 3 Nr. 9d der Geldtransferverordnung574 diejenigen pflichtauslösenden Geldtransfers auf, welche mit einer Zahlungskarte, einem E-Geld-Instrument, einem Mobiltelefon oder einem anderen im Voraus oder im 567 ABl. EU 2012 L 94/22 (27). 568 ABl. EU 2012 L 94/22 (27). 569 ABl. EU 2015 L 141/1 (8). 570 ABl. EU 2012 L 94/22 (27). 571 ABl. EU 2015 L 141/1 (8). 572 ABl. EU 2007 L 319/1 (11). 573 ABl. EU 2007 L 319/1 (11). 574 ABl. EU 2015 L 141/1 (8). B. Kundenbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 119 Nachhinein bezahlten digitalen oder IT-Gerät mit ähnlichen Merkmalen durchgeführt werden. Die sonstige Transaktion von mindestens 15.000 Euro Die Tatbestandsalternative des § 10 Abs. 3 Nr. 2b GwG normiert einen Schwellenwert für sonstige Transaktionen in einer Höhe von mindestens 15.000 Euro, im Falle derer die Kundensorgfaltspflicht ausgelöst wird. Zu den praktischen Geschäftsvorfällen der sonstigen Transaktionen gehören in diesem Kontext die Rückführung eines Kredits, der sachenrechtliche Eigentümerwechsel, der An- und Verkauf von Reiseschecks, das Geldwechselgeschäft und natürlich die schlichte Annahme und Abgabe von Bargeld außerhalb einer Geschäftsbeziehung.575 Dabei sind von den Instituten erhobene Gebühren und Provisionen für die Transaktionen bei der Wertbestimmung nicht zu berücksichtigten.576 Die Sonderproblematik des Smurfings Da die pflichtauslösenden Ereignisse und die entsprechenden Schwellenwerte auch den potentiellen Geldwäschern nicht unbekannt sind, ist bei der Berechnung des Schwellenwertes einer Transaktion stets die Formulierung ihrer Definition gemäß § 1 Abs. 5 2. Hs. GwG zu berücksichtigen, nach der auch mehrere Handlungen zusammen eine Transaktion begründen können, soweit zwischen diesen eine Verbindung zu erkennen ist.577 Lässt der Handelnde das verpflichtete Institut mehrere Transaktionen außerhalb einer Geschäftsbeziehung mit einer Betragshöhe von weniger als 15.000 Euro regelmäßig durchführen und lässt sich ein inhaltlicher Zusammenhang der Transaktionen erkennen, so möchte die handelnde Person möglicherweise ihre Identifizierung durch das Auslösen der allgemeinen Sorgfaltspflichten umgehen. Diese vorsätzliche Vorgehensweise wird in der Fachpraxis Smurfing genannt.578 Der Anglizismus Smurfing folgt dem englischen Ausdruck b) c) 575 BT-Drs. 16/9038, S. 29, 30; Sonnenberg in Zentes/Glaab, GwG, § 10 Rn. 102. 576 Figura in Herzog, GwG, § 10 Rn. 75. 577 Figura in Herzog, GwG, § 10 Rn. 88. 578 BT-Drs. 12/2704, S. 12; Figura in Herzog, GwG, § 10 Rn. 88. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 120 „smurfs“ (die Schlümpfe) und ist metaphorisch zu interpretieren: So sind die Schlümpfe viele kleine Individuen, welche zusammen eine große Einheit bilden.579 Ebenso können viele zusammenhängende Teilbeträge einen großen Transaktionsbetrag von mindestens 15.000 Euro darstellen, welchen der potentielle Geldwäschetäter bei der Platzierung des Geldes verstecken möchte, indem er versucht, die Aufmerksamkeit durch künstliche Splittung des Betrags zu verringern.580 Dabei ist eine Verbindung zwischen mehreren Finanztransaktionen als offenkundig anzusehen, wenn sich eine signifikante Anzahl von Transaktionen unterhalb des Schwellenwertes innerhalb eines begrenzten Zeitraums hinsichtlich des Geschäftsabschlusses, des Geschäftsgegenstandes oder der Geschäftsabwicklung dem angestellten Mitarbeiter des Instituts als gleichartig aufdrängt.581 Maßgeblich ist hierbei eine Gesamtschau aller Umstände im Rahmen der einzelnen Transaktionen, in deren Rahmen dem Institut ein Ermessensspielraum zusteht.582 So sorgt der Gesetzgeber mit der Definition der Transaktion im Sinne des § 1 Abs. 5 GwG richtigerweise dafür, dass die verpflichteten Institute angehalten werden, einzelne in Verbindung stehende Teilbeträge einer Transaktion zu prüfen, um so die veranlassenden Personen im Rahmen der Kundensorgfaltspflichten zu identifizieren, damit potentielle Geldwäscheaktivitäten aufgedeckt und verhindert werden können. Bei Verdacht der Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung Ein weiteres Ereignis, welches zur Auslösung der Kundensorgfaltspflichten führt, ist dem Wortlaut des § 10 Abs. 3 Nr. 3a GwG zufolge das Vorliegen von Tatsachen, welche den Verdacht begründen können, dass es sich bei den Vermögensgegenständen, die mit einer Finanztransaktion oder der Geschäftsbeziehung im Zusammenhang stehen, um Geldwäschegegenstände handelt.583 Für den Verdacht der Terroris- 3. 579 https://wirtschaftslexikon.gabler.de/definition/smurfing-53398/version-276491 (aufgerufen am 02.06.2019). 580 BT-Drs. 16/9038, S. 34. 581 BT-Drs. 12/2704, S. 12. 582 Figura in Herzog, GwG, § 10 Rn. 89. 583 BGBl. 2017 I 1822 (1831). B. Kundenbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 121 musfinanzierung normiert § 10 Abs. 3 Nr. 3b GwG das entsprechende pflichtauslösende Ereignis, das hier nur der Vollständigkeit halber erwähnt werden soll. Die Regelung im novellierten Geldwäschegesetz entspricht im Wesentlichen § 3 Abs. 2 Nr. 3 GwG a.F. und verdeutlicht, dass dieses pflichtauslösende Ereignis unabhängig von sämtlichen bestehenden Ausnahmeregelungen, Befreiungen oder Schwellenbeträgen des Geldwäschegesetzes oder anderer Gesetze besteht.584 Dabei steht die Vorschrift in einem engen Zusammenhang mit der Meldepflicht der Verpflichteten von verdächtigen Sachverhalten an die Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen gemäß § 43 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 GwG und dient schließlich einer ersten Informationsbeschaffung für die anschließende behördliche Ermittlung.585 Nicht offensichtlich ist zunächst, wann Tatsachen darauf hindeuten können, dass es sich bei den von der Geschäftsbeziehung oder der Transaktion betroffenen Vermögensgegenständen um einen Gegenstand der Geldwäsche oder der Terrorismusfinanzierung handelt. Die bis dato maßgebliche Gesetzesbegründung zum originären Geldwäschegesetz legt den Begriff der Tatsachen gezielt weit aus und fasst darunter jegliche Auffälligkeit bei der Abwicklung von Finanztransaktionen sowie jegliche Abweichung von einem gewöhnlichen Geschäftsverhalten des Vertragspartners oder weiteren Beteiligten, sofern darin für das verpflichtete Institut ein Bezug zu Geldwäscheaktivitäten oder der Terrorismusfinanzierung erkennbar wird.586 Zur Auslösung der Sorgfaltspflichten sollen objektiv ersichtliche Anhaltspunkte für eine mit dem Vermögensgegenstand zusammenhängende Geldwäschetat vorliegen.587 Dabei sind reine Mutmaßungen ohne konkrete Anknüpfung zu entsprechenden Taten, welche lediglich auf bloßen Erfahrungswerten hinsichtlich bestimmter Kundengruppen oder Branchen basieren, richtigerweise nicht ausreichend.588 Um potentiellen Tätern keine bei der Geldwäschetat zu berücksichtigende Orientierungshilfe an die Hand zu geben, sieht der Gesetzgeber davon ab, bestimmte pflichtauslösende Konstellationen in das Geldwäschegesetz mit aufzu- 584 BT-Drs. 18/11555, S. 117. 585 Figura in Herzog, § 10 Rn. 93. 586 BT-Drs. 12/2704, S. 15. 587 BT-Drs. 12/2704, S. 15. 588 Langweg in Fülbier/Aepfelbach/Langweg, GwG § 6 Rn. 8, 17. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 122 nehmen.589 Aufgrund der schnellen Wandlungsfähigkeit von Methoden und Trends ist es ferner nicht zielführend, diese gesetzlich zu normieren.590 Vielmehr ist in diesem Kontext die Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen gemäß § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 GwG in der Pflicht, Entwicklungstrends und neue Fallmuster im Bereich der Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung zu analysieren und die entsprechenden Berichte den Verpflichteten zur Verfügung zu stellen.591 Bei Zweifeln über die Identität des Kunden Haben die verpflichteten Institute gemäß § 10 Abs. 3 Nr. 4 GwG Zweifel, ob die Identität des Vertragspartners, der gegebenenfalls für diesen auftretenden Person oder des wirtschaftlich Berechtigten den zuvor im Rahmen der Identifizierung erhobenen Angaben entspricht, so lösen diese Unsicherheiten die Pflicht zur Erfüllung der allgemeinen Sorgfaltspflichten erneut aus. Die Regelung verdeutlicht wiederholt, dass der Identifizierungsvorgang in Anlehnung an § 1 Abs. 3 Nr. 1 und Nr. 2 GwG zweigeteilt ist und folglich aus der Feststellung und der Verifizierung der Identität des Kunden besteht. Die Zweifel an den erhobenen Angaben im Rahmen der Feststellung der Identität können konsequenterweise erst beim Verifizierungsvorgang aufkommen, wenn dem Verpflichteten aus weiteren Quellen andere Tatsachen bekannt sind, welche mit den angegebenen Informationen des Kunden nicht kongruent sind.592 Zu berücksichtigen ist, dass die Verpflichteten mit ihren Nachforschungen gerade in Bezug auf die Identität des wirtschaftlich Berechtigten schnell an ihre Grenzen kommen.593 Aufgrund der Tatsache, dass das Transparenzregister nach § 11 Abs. 5 letzter Hs. GwG keine Publizitätswirkung entfaltet, ist auch dieses nicht als sichere Informationsquelle zum Ausräumen der Zweifel zu verwerten. Vielmehr ist das Institut gemäß § 10 Abs. 9 Satz 1 GwG dann verpflichtet, die Geschäftsbeziehung nicht zu begründen, da die allgemeinen Sorgfaltspflichten 4. 589 Figura in Herzog, GwG § 10 Rn. 95. 590 BT-Drs. 12/2704, S. 15. 591 BT-Drs. 18/11555, S. 138. 592 Figura in Herzog, GwG, § 10 Rn. 101. 593 Figura in Herzog, GwG, § 10 Rn. 102. B. Kundenbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 123 mangels vollständiger Verifizierung der Identität des Kunden nicht gänzlich erfüllt werden können.594 Der Umfang der zu erfüllenden allgemeinen Sorgfaltspflichten beschränkt sich auf den Identifizierungsvorgang, die Bewertung des Geschäftszwecks, welche möglicherweise mit der Identität des Kunden in Zusammenhang gebracht werden kann, sowie die Feststellung, ob eine politisch exponierte Person unter den beteiligten Personen vertreten ist. Eine kontinuierliche Überwachung der Geschäftsbeziehung gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 5 GwG ist sinngerecht im Kontext dieses pflichtauslösenden Ereignisses ausgeschlossen. Pflichtauslösende Ereignisse bei Bestandskunden Neben den bislang erörterten pflichtauslösenden Ereignissen bei Neukunden sieht der Gesetzgeber in § 10 Abs. 3 Satz 3 GwG das pflichtauslösende Ereignis zur Wiederholung der Kundensorgfaltspflichten auf risikoorientierter Basis zu geeigneter Zeit bei Bestandskunden vor und nennt insbesondere den Umstand, wenn sich bei einem Kunden maßgebliche Tatsachen ändern. Der Sinn und Zweck der Regelung ist es, im Einzelfall über die Aktualisierungspflicht des § 10 Abs. 1 Nr. 5 GwG hinausgehende Maßnahmen anzuwenden, um schließlich dem Know-your-Customer-Prinzip bei wesentlichen Änderungen in der Kundenstruktur weiterhin gerecht zu werden. Auch wenn die Regelung bislang recht vage formuliert ist und der Gesetzgeber bis dato nicht weiter definiert hat, was die Änderung maßgeblicher Umstände zum Inhalt haben muss, so wird mit Umsetzung der Fünften Geldwäscherichtlinie595 diesbezüglich eine Klarstellung erfolgen. Nach dem Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Änderungsrichtlinie zur Vierten EU-Geldwäscherichtlinie ist das pflichtauslösende Ereignis zur Erfüllung der Kundensorgfaltspflichten bei Bestandskunden zumindest zu bejahen, wenn das Institut rechtlich verpflichtet ist, den Kunden im Laufe des betreffenden Kalenderjahres zu kontaktieren, um etwaige einschlägige Informationen über den wirtschaftlich Berechtigten zu überprüfen.596 Dies würde jedoch ebenfalls zur Folge haben, dass 5. 594 Sonnenberg in Zentes/Glaab, GwG, § 10 Rn. 116. 595 ABl. EU 2017 Nr. L 156/43. 596 BT-Drs. 19/13827, S. 12. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 124 im Kontext der regelmäßigen Kundendatenaktualisierung zukünftig deutlich mehr Aufwand zu betreiben ist. Weiterhin nennt der Entwurf die Pflicht zur erneuten Erfüllung der Kundensorgfaltspflichten im Kontext der Spezifikationen nach der Richtlinie 2011/16/EU597 des Rates vom 15. Februar 2011 über die Zusammenarbeit der Verwaltungsbehörden im Bereich der Besteuerung und zur Aufhebung der Richtlinie 77/799/EWG.598 Die allgemeinen Sorgfaltspflichten Um nicht von kriminellen Dritten für die Zwecke der Geldwäsche missbraucht zu werden, müssen die Verpflichteten der Finanzbranche gegenüber ihren Kunden fünf sogenannte allgemeine Sorgfaltspflichten gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 5 GwG übernehmen.599 Wie der Begriff „allgemein“ schon nach dem Wortlaut vorgibt, sind die Sorgfaltspflichten grundsätzlich gegenüber denjenigen Kunden anzuwenden, welche nach der Risikoanalyse des Instituts einer mittleren Risikostufe zugeordnet werden. Die Regelung entspricht den europäischen Vorgaben des Artikels 13 Abs. 1 der Vierten Geldwäscherichtlinie600 und weicht nur wenig von § 3 GwG a.F. ab, 601 woraus allerdings nicht geschlossen werden kann, dass die Abweichungen von der alten Gesetzeslage nicht umfassend neuen Implementierungsbedarf bei den Banken hervorgerufen haben, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen. Die Änderungen der Novellierung stecken sehr im Detail. Fraglich ist, wie Kundensorgfaltspflichten in einem Institut der Finanzbranche ausgestaltet sein müssen, um den gesetzlichen Anforderungen zu entsprechen. Die allgemeinen Sorgfaltspflichten umfassen dem Gesetzeswortlaut zufolge zunächst die Identifizierung des Vertragspartners, die Abklärung, ob der Vertragspartner für einen wirtschaftlich Berechtigten IV. 597 ABl. EU 2011 L 64/1. 598 BT-Drs. 19/13827, S. 12. 599 BT-Drs. 16/9038, S. 33; Studer in Quedenfeld, Handbuch Bekämpfung der Geldwäsche, Rn. 177. 600 ABl. EU 2015 Nr. L 141 S. 73 (92, 93). 601 BT-Drs. 18/11555, S. 116. B. Kundenbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 125 handelt, und dessen Identifizierung, die Feststellung des Zwecks und der Art der Geschäftsbeziehung sowie die kontinuierliche Überwachung der Geschäftsbeziehung und der in diesem Zusammenhang durchgeführten Transaktionen. Des Weiteren ergänzt der deutsche Gesetzgeber mit Artikel 7 Nr. 1 des Gesetzes zur Umsetzung der Zahlungskontenrichtlinie602 die Identifizierungspflicht gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1 GwG um die für den Vertragspartner auftretende Person und verpflichtet ferner die Institute zur Prüfung, ob die auftretende Person zu ihrem Handeln auch berechtigt ist.603 Die Erweiterung dieser Identifizierungspflicht hatte schon Eingang im Gesetzestext des Geldwäschegesetzes alter Fassung gefunden, diente jedoch bereits zur Umsetzung der Vierten Geldwäscherichtlinie und wird in das novellierte Geldwäschegesetz konsequenterweise unverändert aufgenommen.604 Ferner kommt für die Verpflichteten gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 4 GwG des novellierten Geldwäschegesetzes die neue Vorgabe bei den allgemeinen Sorgfaltspflichten hinzu, festzustellen, ob es sich bei dem Vertragspartner oder dem wirtschaftlich Berechtigten um eine politisch exponierte Person, um ein Familienmitglied oder um eine bekanntermaßen nahestehende Person im Sinne des § 1 Abs. 12 bis Abs. 14 GwG handelt.605 War diese Maßnahme bislang bereits indirekt im Abschnitt „Verstärkte Sorgfaltspflichten“ gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 GwG a.F. geregelt, so hat der Gesetzgeber die in der Praxis genannte „PeP-Abklärung“ richtigerweise bei den allgemeinen Sorgfaltspflichten verortet und verpflichtet die Institute zur Feststellung einer potentiellen PeP- Eigenschaft bei allen Kunden.606 Schließlich kann hierdurch erst festgestellt werden, ob es sich beim Vertragspartner um eine risikoerhöhte Beziehung handelt, auf die die verstärkten Sorgfaltspflichten anzuwenden sind.607 602 BGBl. 2016 I 720; ABl. EU 2014 Nr. L 257/214. 603 BGBl. 2016 I 720 (736); BT-Drs. 18/7204, S. 99. 604 BT-Drs. 18/7204, S. 99. 605 Figura in Herzog, GwG, § 10 Rn. 26. 606 Sonnenberg in Zentes/Glaab, GwG, § 10 Rn. 61. 607 BT-Drs. 18/11555, S. 116. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 126 Identifizierung des Vertragspartners und der für ihn auftretenden Person Die Kenntnis über die Identität des jeweiligen Vertragspartners und der für ihn gegebenenfalls auftretenden Person ist im Sinne des KYC- Prinzips ein zentraler Punkt in der Geldwäschebekämpfung.608 Die Kundenidentifizierung bezweckt nach dem Willen des Gesetzgebers den Wegfall der Anonymität und kann in einem geldwäscherelevanten Verdachtsfall den Ermittlungsbehörden erste Anhaltspunkte zur Täterfindung bieten.609 Denn um geldwäscherelevante Geschäftsvorfälle im Ernstfall zuordnen zu können, ist es unerlässlich, dass der Kunde eines Instituts im Rahmen der Geschäftsbeziehung identifiziert wird, schließlich kann nur so die Papierspur von kriminellen Transaktionen im späteren Verlauf mit Identitäten verknüpft werden und sich so nachverfolgen lassen.610 Nach der gesetzlichen Regelung des § 10 Abs. 1 Nr. 1 GwG ist der Vertragspartner sowie falls vorliegend die für ihn auftretende Person zu identifizieren und ferner bei Vorliegen einer auftretenden Person zu prüfen, ob sie hierzu berechtigt ist. Der Begriff des Identifizierens Es stellt sich die Frage, was unter dem Terminus des Identifizierens auch in Hinblick auf die praktische Umsetzung zu verstehen ist. Der Begriff wird in § 1 Abs. 3 Nr. 1 und Nr. 2 GwG legaldefiniert. Hiernach besteht das Identifizieren in einem ersten Schritt aus der Feststellung der Identität des Vertragspartners und der für ihn auftretenden Person durch das Erheben von personenbezogenen Angaben (Nr. 1), beispielsweise durch direktes Erfragen, und in einem zweiten Schritt aus der Überprüfung der Identität, d.h. der Verifizierung der erhobenen Angaben (Nr. 2) insbesondere auf der Grundlage gesetzlich festgelegter Dokumente.611 Die Aufteilung in unterschiedliche Nummerierungen unterstreicht dabei die Tatsache, dass es sich bei dem von den Instituten durchzuführenden Vorgang um zwei separate Teilschritte han- 1. a) 608 Sonnenberg in Zentes/Glaab, GwG, § 10 Rn. 12. 609 BT-Drs. 16/9038, S. 33. 610 BT-Drs. 16/9038, S. 33; Häberle in Erbs/Kohlhaas, GwG § 3 Rn. 3. 611 BaFin, AuA, Punkt 5.1, S. 31. B. Kundenbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 127 delt.612 Die stilistische Trennung im Geldwäschegesetz sollte auch in der internen Dokumentation der Institute praktisch umgesetzt werden. Dabei basiert die Zweiteilung der Identifizierung auf der europäischen Vorgabe des Artikels 8 Abs. 1a der Dritten Geldwäscherichtlinie613 und wird in Artikel 13 Abs. 1a der Vierten Geldwäscherichtlinie wiederholt aufgegriffen und somit vom europäischen Gesetzgeber bestätigt.614 Die zu identifizierenden Personen Nicht unproblematisch ist, welche Personen im Hinblick auf eine Vertragspartnereigenschaft sowie auf die Eigenschaft als auftretende Person im Einzelnen von den Instituten zu identifizieren sind. Denn es muss berücksichtigt werden, dass die Anzahl der zu identifizierenden Personen innerhalb des Einzugskreises des Kunden in der Geschichte des Geldwäschegesetzes variierte und bislang nicht immer unstreitig war. So war gemäß § 2 Abs. 1 und Abs. 2 der originären Fassung des Geldwäschegesetzes vom 25. Oktober 1993615 die zu identifizierende Person der persönlich Auftretende und ebenso der unmittelbar Handelnde. So musste das Institut neben dem Vertragspartner zusätzlich diejenige Person identifizieren, die dem Mitarbeiter der Bank gegen- über erschien und sich beispielsweise als Bote oder Bevollmächtigter ausgab.616 Im Zuge der Umsetzung der Dritten Geldwäscherichtlinie617 sah der Gesetzgeber von dieser Vorgehensweise ab. Er verfolgte bei der Umsetzung der Dritten Geldwäscherichtlinie618 einen Eins-zu-eins- Ansatz, und eine Identifizierung des unmittelbar Auftretenden war nicht Teil der europarechtlichen Vorgaben.619 Die Identifizierungspflicht wurde folglich mit Inkrafttreten des Geldwäschebekämpfungsergänzungsgesetzes vom 13. August 2008620 allein auf den Vertragsb) 612 Studer in Quedenfeld, Handbuch Bekämpfung der Geldwäsche, Rn. 178. 613 ABl. EG 2005 Nr. L 309/23. 614 ABl. EU 2015 Nr. L 141/73 (92). 615 BGBl. 1993 I 1770 (1771). 616 Sonnenberg in Zentes/Glaab, GwG, § 10 Rn. 21. 617 ABl. EG 2005 Nr. L 309 S. 15. 618 ABl. EG 2005 Nr. L 309 S. 15. 619 BT-Drs. 16/9080, S. 2. 620 BGBl. 2008 I 1690. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 128 partner beschränkt. Dass dadurch einer effektiven Geldwäscheprävention nicht geholfen ist, erkannte der Gesetzgeber im Zuge der Umsetzung der Zahlungskontenrichtlinie621 und weitete die Identifizierungspflicht neben derjenigen des Vertragspartners auf die für ihn auftretende Person nun wieder aus.622 Diese vorerst kleine Änderung des Geldwäschegesetzes erfolgte durch das Gesetz zur Umsetzung der Zahlungskontenrichtlinie623 unter Bezugnahme auf Artikel 13 Abs. 1 der Vierten Geldwäscherichtlinie624 sowie eine Vorgabe der FATF- Empfehlungen.625 Diese Entscheidung ist nur angemessen und greift die im Rahmen der Umsetzung der Dritten Geldwäscherichtlinie zum damaligen Zeitpunkt nicht berücksichtigte Empfehlung des Bundesrates wieder auf.626 Bezweckt man mit der Identifizierung die Ent-Anonymisierung des Kunden, so ist dies zweifelhaft, wenn die für den Kunden auftretende Person unbekannt bleiben würde. Das Know-your-Customer- Prinzip als Basis der Geldwäscheprävention wäre durch einen Verzicht auf die Identifizierung des für den Vertragspartner Auftretenden stark ausgehebelt. Die Gründung von Scheinfirmen oder das Einsetzen von Strohmännern als Geschäftsleiter von Mantelfirmen ist unter Kriminellen eine beliebte Art, illegal erwirtschaftete Gelder zu verschleiern.627 Würde die für den Vertragspartner auftretende Person von den verpflichteten Instituten nicht identifiziert werden, so könnten die Ermittlungsbehörden im Ernstfall eines Geldwäscheverdachts gegenüber der persönlich erscheinenden Person nur gegen Unbekannt ermitteln, was eine Beweisführung schlicht unmöglich machen würde.628 Diese Identifizierungslücke würde schnell von fleißigen Geldwäschern ausgenutzt werden, weshalb die Identitätsfeststellung der für den Vertragspartner auftretenden Person einen nicht unbeachtlichen Aspekt der Geldwäschebekämpfung darstellt und zu Recht im novellierten Geldwäschegesetz wieder eingeführt worden ist. 621 ABl. EU 2014 Nr. L 257/214. 622 BGBl. 2016 I 720 (736); BT-Drs. 18/7204, S. 99. 623 BGBl. 2016 I 720. 624 ABl. EU 2015 Nr. L 141 S. 73 (92). 625 BT-Drs. 18/11555, S. 116. 626 BR-Drs. 168/1/08, S. 4. 627 BR-Drs. 168/1/08, S. 4. 628 BR-Drs. 168/1/08, S. 4. B. Kundenbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 129 Der Vertragspartner Zur Begriffsbestimmung des Vertragspartners ist auf das schuldrechtliche Verständnis abzustellen.629 Als Vertragspartner gilt nach der zivilrechtlichen Einordnung jede natürliche oder juristische Person, die mit dem Kreditinstitut eine Geschäftsbeziehung im Sinne von § 1 Abs. 4 GwG eingehen möchte630 oder die im Fall einer einzelnen Transaktion im Sinne von § 1 Abs. 5 GwG außerhalb einer Geschäftsbeziehung Vertragspartner des zugrunde liegenden Auftrags- bzw. Geschäftsbesorgungsvertrags ist.631 Gewöhnliche Beispiele des zu identifizierenden Kunden sind in der Praxis die Vertragspartei eines Giro-/Depot-/Kontovertrags oder der Auftraggeber eines Akkreditivs.632 Als Negativbeispiele zu betrachten sind im Gegensatz hierzu der Empfänger einer Überweisung, der Begünstigte im Rahmen eines Akkreditivgeschäfts oder der Debitor im Kontext einer Factoringbeziehung, welche nicht als Vertragspartner eines Instituts identifiziert werden müssen.633 Die für den Vertragspartner auftretende Person Fraglich ist, welche natürlichen Personen hinsichtlich der für den Vertragspartner persönlich auftretenden Person gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1 GwG zu identifizieren sind, denn der Gesetzestext im novellierten Geldwäschegesetz gibt hierzu keine detaillierten Ausführungen. Die Gesetzgeber nennt beispielhaft in seiner Begründung zum Entwurf des Gesetzes zur Umsetzung der Zahlungskontenrichtlinie634 als auftretende Person einen Bevollmächtigten oder einen Boten des Vertragspartners.635 Demnach müssen Prokuristen, Handlungsbevollmächtigte, aber auch Personen mit Anscheins- oder Duldungsmacht (1) (2) 629 BaFin, AuA, Punkt 5.1.1, S. 31; Sonnenberg in Zentes/Glaab, GwG, § 10 Rn. 15. 630 Figura in Herzog, GwG, § 10 Rn. 8. 631 BaFin AuA, Punkt 5.1.1, S. 31, 32; Figura in Herzog, GwG, § 10 Rn. 8. 632 BaFin AuA, Punkt 5.1.1, S. 31, 32. 633 Figura in Herzog, GwG, § 10 Rn. 11. 634 BGBl. 2016 I 720. 635 BT-Drs. 18/7204, S. 99. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 130 identifiziert werden, sofern sie gegenüber dem Institut für den Vertragspartner auftreten.636 In diesem Kontext stellt die Gesetzesbegründung die kritische und als äußerst zweifelhaft anzusehende These auf, dass hinsichtlich der Identifizierung der auftretenden Person jedoch nicht die gesetzlichen Vertreter oder Verfügungsberechtigten einer juristischen Person oder Personenhandelsgesellschaft gemeint sind, deren Angaben ohnehin nach § 11 Abs. 4 Nr. 2 GwG zu erheben wären.637 Der Gesetzesbegründung kann in diesem Kontext nicht vollständig gefolgt werden, da die dahinterliegende Argumentation mit Bezug auf § 11 Abs. 4 Nr. 2 GwG lückenhaft ist. Schließlich werden die Mitglieder des Vertretungsorgans oder die gesetzlichen Vertreter einer juristischen Person mit anderen Informationen erfasst, als wenn sie selbst als natürliche Person vor Ort für den Vertragspartner auftreten würden. Dies legt der Gesetzeswortlaut unstreitig dar, schließlich haben die Institute natürliche Personen und damit auch für den Vertragspartner vor Ort auftretende gesetzliche Vertreter gemäß § 11 Abs. 4 Nr. 1 i.V.m. § 12 Abs. 1 GwG zu identifizieren, wohingegen die Erhebung der Angaben juristischer Personen nach § 11 Abs. 4 Nr. 2 i.V.m. § 12 Abs. 2 GwG zu erfolgen hat. Die Informationen des gesetzlichen Vertreters oder des Verfügungsberechtigten zum Geburtsort, zum Geburtsdatum, zur Staatsangehörigkeit und zum Wohnort würden nach der Gesetzesbegründung auf regelwidrige Art und Weise vernachlässigt werden, da gemäß § 11 Abs. 4 Nr. 2 GwG lediglich die Namen der gesetzlichen Vertreter und keine weiteren Attribute aufzunehmen sind. Um dem KYC-Prinzip und damit einer effektiven Geldwäscheprävention angemessen nachkommen zu können, ist es vorzugswürdig, dem Wortlaut des Gesetzes zu folgen und die aufgeworfene These der Gesetzesbegründung zu vernachlässigen.638 Mit Blick auf die auftretende Person des Vertragspartners muss damit auch auf gesetzliche Vertreter und Verfügungsberechtigte abgestellt werden, die für den Vertragspartner auftreten.639 Nach dieser Ansicht nennt auch die Normenkonkretisierung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht im Rahmen der Auslegungs- 636 Krais in CCZ 2016, 185. 637 BT-Drs. 18/7204, S. 99. 638 Krais in CCZ 2016, 186. 639 Sonnenberg in Zentes/Glaab, GwG, § 10 Rn. 23. B. Kundenbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 131 und Anwendungshinweise gesetzliche Vertreter, wie beispielsweise Organmitglieder, die tatsächlich für die juristische Person auftreten, als identifizierungspflichtige auftretende Personen.640 Der Identifizierungsvorgang und die hierzu geregelten einzelnen Prozessschritte, wie insbesondere der Zeitpunkt sowie die Art und Weise der Durchführung, werden in den §§ 11, 12 und 13 GwG konkretisiert.641 Im Rahmen der Identifizierung des Vertragspartners unterscheidet sich der durchzuführende Vorgang hinsichtlich der zu erhebenden Angaben, einzuholender Dokumente sowie der Überprüfung der Angaben bei natürlichen Personen von juristischen Personen oder Personengesellschaften. Auf die jeweiligen Prozessschritte wird im Folgenden eingegangen. Eine Klarstellung hinsichtlich der persönlichen Anwesenheit der auftretenden Person wird durch die Auslegungs- und Anwendungshinweise der Bundesanstalt erreicht, indem diese vorgeben, dass keine persönliche Anwesenheit vor Ort erforderlich ist, um im Namen des Vertragspartners zu handeln.642 Letztlich muss damit auch die Person des Vertretungsberechtigten einer juristischen Person identifiziert werden, welche die Geschäftsbeziehung nicht vor Ort beim Institut begründet, sondern beispielsweise aus der Ferne den Vertrag zur Begründung der Geschäftsbeziehung unterschreibt und damit für die juristische Person als Vertragspartner auftritt. Die Identifizierung von natürlichen Personen Zur Feststellung der Identität sind bei natürlichen Personen in einem ersten Schritt gemäß § 11 Abs. 4 Nr. 1 GwG der Vor- und Nachname, der Geburtsort, das Geburtsdatum, die Staatsangehörigkeit sowie die Wohnanschrift zu erheben. Zwar umfasst nach der Gesetzesbegründung die vorgesehene Feststellung des Namens den Nachnamen und mindestens einen Vornamen, in der Praxis werden von den Verpflichteten der Finanzbranche allerdings grundsätzlich alle Vornamen erfasst.643 Der Hintergrund hierfür ist ein Rundschreiben der Bundesanc) 640 BaFin, AuA, Punkt 5.1.2, S. 32. 641 Figura in Herzog, GwG, § 11 Rn. 1. 642 BaFin, AuA, Punkt 5.1.2., S. 32. 643 BT-Drs. 16/9038, S. 36. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 132 stalt für Finanzdienstleistungsaufsicht,644 welches die Erfassung aller vorliegenden Vornamen beim Vertragspartner für erforderlich hält.645 Hiervon sollte lediglich abgesehen werden, wenn die Anzahl der Vornamen die technische Leistungsfähigkeit der Systeme übersteigt.646 Auch die jüngsten Auslegungs- und Anwendungshinweise der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht stellen auf die Erfassung sämtlicher Vornamen gemäß den entsprechenden amtlichen Dokumenten ab.647 Zur Verifizierung, d.h. Überprüfung der Identität des Vertragspartners, haben sich die Verpflichteten in einem zweiten Schritt anhand der in § 12 Abs. 1 GwG genannten Dokumente zu vergewissern, ob die zuvor erhobenen Angaben zutreffen, um so die Identität der natürlichen Person zu überprüfen. Bei den zur Verifizierung zulässigen Unterlagen handelt es sich nach dem Gesetzestext zunächst um einen gültigen amtlichen Ausweis, der ein Lichtbild des Inhabers enthält und mit welchem die Pass- und Ausweispflicht im Inland erfüllt wird. Darunter fallen gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 1 GwG insbesondere nach inländischen oder nach ausländerrechtlichen Bestimmungen anerkannte oder zugelassene Pässe, Personalausweise oder ein Pass- oder Ausweisersatz. Weitere zur Überprüfung zugelassene Ausweisdokumente nennt die Gesetzesbegründung und stellt dabei vor allem auf die Lichtbildqualität ab.648 Dabei ist zu beachten, dass es bei der Verifizierungspflicht nicht um eine Überprüfung der Angaben in den entsprechenden Ausweisen geht, sondern gerade die Identität der identifizierungspflichtigen Person mittels des vorgelegten Ausweises z.B. durch Abgleich des Lichtbildes verifiziert werden muss.649 Deshalb ist es ferner unschädlich, wenn eine natürliche Person mit einem gesetzlich zulässigen Ausweisdokument identifiziert und verifiziert wird, auf dem die Wohnanschrift nicht vermerkt ist, so wie dies bei deutschen Reisepässen der Fall ist. Es bleibt dem Institut selbst überlassen, ob es deshalb 644 BaFin, RS 6/2006 (GW) vom 12.07.2006 (unveröffentlicht). 645 Warius in Herzog, GwG, 2. Auflage, § 4 GwG a.F. Rn. 20. 646 DK, AuA Hinweise, 2014, Tz. 11. 647 BaFin, AuA, Punkt 5.1.3.1, S. 33. 648 BT-Drs. 16/9038, S. 37 ff.; Fischbeck in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts- Handbuch, § 42, Rn. 144. 649 BT-Drs. 18/11555, S. 118; Sonnenberg in Zentes/Glaab, GwG, § 12 Rn. 2. B. Kundenbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 133 nach einer risikoorientierten Bewertung bei Kunden mit erhöhtem Risiko oder bei Zweifeln über die Richtigkeit der erhobenen Angaben zur Überprüfung der Wohnanschrift weitere Dokumente, wie beispielsweise eine Meldebescheinigung der Person mit Adressangaben, heranziehen möchte.650 Die Sonderproblematik geduldeter Ausländer Mit dem Gesetz zur Umsetzung der Zahlungskontenrichtlinie651 vom 11. April 2016 wurde auch die politische Sonderproblematik von geduldeten Ausländern gelöst, welche bis dato nach den Vorgaben des Geldwäschegesetzes in der Bundesrepublik Deutschland mangels eines gesetzlich zulässigen Ausweisdokumentes kein Konto eröffnen durften.652 Davon betroffen waren Personen, welche lediglich einen Duldungsstatus ohne Pass- oder Ausweisersatz haben. Die daraus folgenden, nachteilhaften Konsequenzen liegen für die Betroffenen offensichtlich auf der Hand, denn ein Leben ohne eigenes Konto ist nur äu- ßerst schwer möglich.653 So konnten geduldete Ausländer aus mehreren Gründen von den Instituten nicht identifiziert werden. Zunächst haben viele Asylsuchende keine Wohnanschrift, welche sie nach den bis dato gültigen Regelungen des § 4 Abs. 3 Nr. 1 GwG a.F. zur Feststellung der Identität angeben können, ferner fehlte ihnen mangels Ausweisdokument oft das entsprechende Legitimationspapier gemäß den bis dato gültigen Vorgaben des § 4 Abs. 4 Nr. 1 GwG a.F. im Rahmen der Verifizierung ihrer Identität. Ohne die angemessene Identifizierung lehnte jedes Kreditinstitut eine Kontoeröffnung jedoch ab, da es so nicht den gesetzlichen Pflichten der internen Sicherungsmaßnahmen angemessen nachkommen konnte. Nach Artikel 16 Abs. 2 der Zahlungskontenrichtlinie654 musste der deutsche Gesetzgeber allerdings unter anderem sicherstellen, dass Asylsuchende sowie Verbraucher ohne Aufenthaltstitel, die aber aus d) 650 Figura in Herzog, GwG, § 12 Rn. 8. 651 BGBl. 2016 I 720. 652 BT-Drs. 18/7204. 653 BT-Drs. 18/905, S. 1. 654 ABl. EU 2014 Nr. L 257/237, 238. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 134 rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht abgeschoben werden können, das Recht haben, ein Zahlungskonto mit grundlegenden Funktionen (sogenanntes Basiskonto) bei in ihrem Hoheitsgebiet ansässigen Kreditinstituten zu eröffnen und zu nutzen. Diesen europäischen Vorgaben kam der nationale Gesetzgeber mit Artikel 7 des Gesetzes zur Umsetzung der Zahlungskontenrichtlinie655 nach und fügte in § 4 Abs. 3 Nr. 1 GwG a.F. (§ 11 Abs. 4 Nr. 1e GwG) als weitere zulässige Angabe zur Feststellung der Identität die postalische Anschrift hinzu, unter welcher der Vertragspartner sowie die gegenüber dem Verpflichteten auftretende Person erreichbar ist. Die Voraussetzung ist dem Wortlaut des Gesetzes zufolge die Annahme, dass die entsprechende Person keinen festen Wohnsitz mit rechtmäßigem Aufenthalt in der Europäischen Union unterhält und die Überprüfung der Identität ausschließlich im Rahmen des Abschlusses eines Basiskontovertrags im Sinne des § 38 des Zahlungskontengesetzes erfolgt. Weitere Finanzprodukte sind von dieser Regelung damit ausgenommen. Ferner nennt § 12 Abs. 1 Nr. 5 GwG i.V.m der Verordnung über die Bestimmung von Dokumenten zur Identifizierung einer nach dem Geldwäschegesetz zu identifizierenden Person zum Zwecke des Abschlusses eines Zahlungskontovertrags656 (ZldPrüfV) weitere zulässige Dokumente, welche zur Überprüfung der Identität zum Zwecke des Abschlusses eines Zahlungskontovertrags zugelassen werden. So ist bei einem Ausländer gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZIdPrüfV eine Bescheinigung über die Aussetzung der Abschiebung nach § 60a Abs. 4 AufenthG gemäß Anlage D2b i.V.m. Anlage D2a AufenthV sowie bei einem Asylsuchenden ein Auskunftsnachweis gemäß § 63a AsylG für die Verifizierung seiner Identität ausreichend. Die Zahlungskonto-Identitätsprüfungsverordnung orientierte sich dabei an einem Schreiben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht an die Deutsche Kreditwirtschaft sowie den Deutschen Sparkassen- und Giroverband, welche schon bis zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der entsprechenden Rechtsverordnung als Übergangslösung diejenigen Dokumente für zulässige Legitimationspapiere zur Er- öffnung eines Kontos erklärte, welche bestimmte Komponenten bein- 655 BGBl. 2016 I 720 (736). 656 BAnz AT 06.07.2016 V1 (Zahlungskonto-Identitätsprüfungsverordnung). B. Kundenbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 135 halten.657 So sollte nach der Ansicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht das Legitimationspapier von einer inländischen Ausländerbehörde ausgestellt sein sowie die Angaben über die Identität gemäß § 11 Abs. 4 Nr. 1 GwG enthalten. Ferner sollte das Dokument mit einem Lichtbild versehen sein, das Siegel einer Ausländerbehörde tragen sowie vom ausstellenden Bearbeiter signiert worden sein.658 Die Rechtsverordnung und die damit einhergehende Erklärung der Zulässigkeit bestimmter Legitimationspapiere sind unter dem Aspekt der Geldwäscheprävention nicht unstreitig. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht zeigte für die Einführung der Überganglösung den Aspekt auf, dass ein übergeordnetes aufsichtsrechtliches Interesse daran bestehe, allen Flüchtlingen den Zugang zu einem (Basis-)Konto zu verschaffen, denn nur so könnten unkontrollierte Bargeldströme eingedämmt und die Transaktionen der Flüchtlinge einer regelmäßigen Überwachung unterzogen werden, um geldwäscherechtlich relevante Auffälligkeiten frühzeitig zu erkennen.659 Auf der anderen Seite muss berücksichtigt werden, dass die Personenangaben der Meldebescheinigungen inländischer Ausländerbehörden oder der Passersatzpapiere auf den eigenen Angaben des Antragstellers im Sinne des § 4 VI AufenthV beruhen können und damit eine gewisse Unsicherheit über deren Authentizität mit sich bringen.660 Die Dokumente sind ausschließlich dahingehend nachvollziehbar, dass die entsprechende Person unter diesen Namen und persönlichen Angaben in der Bundesrepublik Deutschland behördlich erfasst ist.661 Eine weitergehende Verifizierung der Angaben ist in den meisten Fällen weder von der ausstellenden Behörde noch vom Institut im Rahmen des Kundenannahmeprozesses durchführbar. Hinsichtlich der Geldwäschebekämpfung können spätere Ermittlungen bei Verdacht möglicherweise ins Leere laufen, wenn die Angaben zur Person auf dem entsprechenden Legitimationspapier nicht der Wahrheit entsprechen, 657 BaFin, Schreiben vom 21.08.2015; Sonnenberg in Zentes/Glaab, GwG, § 12 Rn. 44. 658 BaFin, Schreiben vom 21.08.2015, S. 2. 659 BaFin Schreiben vom 21.08.2015, S. 1, 2. 660 Warius in Herzog, GwG, 2. Auflage, § 4 GwG a.F. Rn. 50; Diergarten / Barreto da Rosa, Praxiswissen Geldwäscheprävention, S. 113, Rn. 64. 661 Warius in Herzog, GwG, 2. Auflage, § 4 GwG a.F. Rn. 50. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 136 folglich die Person nicht unter den angegebenen Daten auffindbar ist. Auch wird das vom Bundesministerium des Innern in der Begründung zur Zahlungskonto-Identitätsprüfungsverordnung genannte Argument, dass verdächtige Transaktionen durch ein regelmäßiges Monitoring schnell aufgedeckt werden können,662 durch falsche Angaben zur Person enorm relativiert. Die Erfolgschancen, die richtigen Täter zu finden, bleiben in dieser Fallkonstruktion eher gering. Die verringerte Identifizierungswirkung der Ersatzdokumente kann aufgrund der möglicherweise falschen und nicht überprüfbaren Angaben gerade nicht durch die Monitoringmaßnahmen der Institute ausgeglichen werden. Die Verfahren zur Identitätsüberprüfung natürlicher Personen Das novellierte Geldwäschegesetz sieht im Rahmen der Identitätsüberprüfung erstmalig eine Regelung vor, welche bestimmte Verfahren gesetzlich festlegt, mittels derer die Verifizierung natürlicher Personen erfolgen kann. § 13 GwG normiert in Absatz 1 die Überprüfung der Identität der natürlichen Person durch angemessene Prüfung des vor Ort vorgelegten Dokuments (Nr. 1) oder mittels eines sonstigen Verfahrens, das zur geldwäscherechtlichen Überprüfung der Identität geeignet ist und ein Sicherheitsniveau aufweist, welches mit der Verifizierung durch die angemessene Prüfung des vor Ort vorgelegten Dokuments gleichwertig ist (Nr. 2). Die gesetzliche Vorschrift zu den Verfahren der Identitätsüberprüfung hat primär klarstellenden Charakter, denn entsprechende Prozesse sind gängige Praxis. Die Ermächtigung zum Erlass einer Rechtsverordnung gemäß § 13 Abs. 2 GwG erlaubt dem Bundesministerium der Finanzen im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Inneren, die in § 13 Abs. 1 GwG genannten Verfahren zur Identitätsüberprüfung natürlicher Personen zu konkretisieren, und eröffnet damit die Möglichkeit, auf neue Bedrohungen im Bereich der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung zeitlich angemessen reagieren zu können.663 Auch soll mittels der entsprechenden Rechtsverordnung in Anbetracht des e) 662 BAnz AT 06.07.2016 B1, S. 4; Sonnenberg in Zentes/Glaab, GwG, § 12 Rn. 53. 663 BT-Drs. 18/11555, S. 119. B. Kundenbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 137 raschen technischen Fortschritts schneller auf die zulässige Implementierung neuer Verfahren zur geldwäscherechtlichen Identifizierung nach § 13 Abs. 1 Nr. 2 GwG reagiert werden können.664 Die Überprüfung vor Ort Fraglich ist, was unter einer angemessenen Prüfung des vor Ort vorgelegten Dokuments zu verstehen ist. Eine Legaldefinition gibt der Gesetzgeber nicht vor. Die Begründung des Gesetzentwurfs führt auf, dass das vor Ort zur Überprüfung der Identität vorgelegte Dokument mittels Inaugenscheinnahme und gegebenenfalls haptischer Prüfung auf seine Echtheit geprüft und ferner die Identität der relevanten natürlichen Person überprüft werden muss.665 Um dieser Pflicht angemessen nachzukommen, sollte die durchführende Person zumindest die Sachkunde darüber haben, wie Ausweisdokumente im Original aussehen müssen, und verdächtige Ausweisfälschungen erkennen können. Entsprechende Schulungen der relevanten Angestellten von Kreditinstituten sind daher unerlässlich, um die stetig raffinierter werdenden falschen Ausweiskopien im Ernstfall aufzudecken. Denn auch wenn der Wortlaut des Referentenentwurfs, welcher die Überprüfung der Identität „durch eine sachkundige Person“ verlangte,666 im Gesetzentwurf ersetzt worden ist, liegt es auf der Hand, dass angemessene Prüfungen der vorgelegten Dokumente ausschließlich durch geschulte, sachkundige Mitarbeiter erfolgen können. Die Überprüfung mittels Videoidentifizierung Des Weiteren legt § 13 Abs. 1 Nr. 2 GwG weitere geeignete Verfahren zur geldwäscherechtlichen Identitätsüberprüfung fest, welche gegen- über einer angemessenen Prüfung des vor Ort vorgelegten Dokuments hinsichtlich eines angemessenen Sicherheitsniveaus als gleichwertig angesehen werden können. Der derart weit gefasste Wortlaut des Gesetzestextes bedarf weiterer Erläuterungen. Die Begründung des Gesetzentwurfs nennt als zulässiges Verfahren zur Identitätsüberprüfung (1) (2) 664 BT-Drs. 18/11555, S. 119. 665 BT-Drs. 18/11555, S. 119. 666 BMF, Referentenentwurf vom 15.12.2016, S. 25. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 138 beispielsweise das Videoidentifizierungsverfahren und verankert die Identifizierung per Videoübertragung damit mittelbar in das novellierte Geldwäschegesetz.667 Dies ist nur konsequent, schließlich ist das Videoidentifizierungsverfahren von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht schon mit dem Rundschreiben vom 3. März 2014 für zulässig erklärt worden.668 In diesem Kontext hatte die Bundesanstalt die Frage der „persönlichen Anwesenheit“ des Betroffenen ausgelegt und bejaht, da mittels Liveübertragung sowohl eine visuelle Wahrnehmbarkeit als auch die sprachliche Kontaktaufnahme gewährleistet ist und eine Überprüfung der Identität des Vertragspartners anhand der vorgezeigten Dokumente möglich ist – eine Entscheidung, die zur Folge hat, dass sowohl nach dem Geldwäschegesetz alter Fassung als auch nach der Novellierung die Identifizierung mittels Videoverfahren nicht unter der Berücksichtigung der erhöhten Sorgfaltspflichten gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 2 GwG a.F. (bzw. § 15 GwG) durchzuführen ist, sondern das Verfahren den allgemeinen Sorgfaltspflichten gemäß § 10 Abs. 1 GwG i.V.m. § 11 Abs. 4 Nr. 1 und § 12 Abs. 1 GwG unterliegt.669 Dennoch ist die Identifikation mittels Videotechnik an bestimmte Bedingungen sowie technische Implementierungen geknüpft, welche von den Verpflichteten einzuhalten sind. Eine erste Konkretisierung gab die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht zum Thema Videoidentifizierung in Ziffer III ihres Rundschreibens 1/2014 vom 5. März 2014. Sie überarbeitete die darin getroffenen Anforderungen an ein zulässiges Videoidentifizierungsverfahren mit dem Rundschreiben 3/2017 vom 10. April 2017670, welches am 15. Juni 2017 in Kraft trat und mittels Klarstellung in den Auslegungs- und Anwendungshinweisen weiterhin seine Gültigkeit erfährt.671 Eine Grundvoraussetzung ist zunächst, dass die zu identifizierende Person zu Beginn der Aufzeichnungen explizit ihr Einverständnis zu dem entsprechenden Verfahren abgegeben hat, d.h. zur visuellen sowie akustischen Aufzeichnung des Gesprächs.672 Ferner müssen die geschulten Mitarbeiter der 667 BT-Drs. 18/11555, S. 119. 668 BaFin RS 1/2014 (GW) vom 05.03.2014. 669 BaFin RS 1/2014 (GW) vom 05.03.2014. 670 BaFin RS 3/2017 (GW) vom 10.04.2017. 671 BaFin AuA, Punkt 5.1.3.2, S. 34. 672 BaFin RS 3/2017 (GW) vom 10.04.2017. B. Kundenbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 139 verpflichteten Kreditinstitute das Videotelefonat in einem abgetrennten und mit einer Zugangskontrolle ausgestatteten Raum führen, um datenschutzrechtliche Bedenken aus dem Weg zu räumen. Zum Zwecke der Verifizierung der Identität hat der entsprechende Mitarbeiter die zu identifizierende Person sowie Vorder- und Rückseite des Identifizierungsdokuments mittels Screenshot aufzunehmen und sich im Verlauf des Gesprächs davon zu vergewissern, dass das Lichtbild, die Personenangaben, das Ausstellungsdatum auf dem Ausweis sowie weitere bereits vorhandene Daten zu dem zu identifizierenden Kunden passen. Die Echtheit des Ausweisdokuments überprüft der Mitarbeiter des Verpflichteten anhand des optischen, holographischen Sicherheitsmerkmals und der Tatsache, dass es unbeschädigt ist, die Ziffernorthographie korrekt ist sowie nicht unzulässig verändert wurde. Die Nennung der vollständigen Seriennummer des Ausweisdokuments gehört zu den Mitwirkungspflichten des Vertragspartners. Ebenso hat der Kunde eine an ihn via SMS oder E-Mail unmittelbar während der Liveübertragung übermittelte TAN-Ziffer online einzugeben, um die Verifizierung abzuschließen.673 Kommt es während des Identifizierungsvorgangs zu Unstimmigkeiten oder Auffälligkeiten, so ist das Videoidentifizierungsverfahren abzubrechen. Die Möglichkeit, ein weiteres nach dem Geldwäschegesetz zulässiges Verfahren zu wählen, bleibt hiervon unberührt.674 Die Identifizierung von juristischen Personen und Personengesellschaften Zur Feststellung der Identität des Vertragspartners haben die Verpflichteten der Finanzbranche bei einer juristischen Person oder einer Personengesellschaft gemäß dem Wortlaut des § 11 Abs. 4 Nr. 2 GwG die Firma, den Namen oder die Bezeichnung, die Rechtsform sowie die Registernummer der juristischen Person zu erheben. Diese Angaben werden ergänzt durch die Anschrift des Firmensitzes oder der Hauptniederlassung und die Namen der Mitglieder des Vertretungsorgans oder der gesetzlichen Vertreter, soweit diese vorhanden sind. Für den Fall, dass ein Mitglied des Vertretungsorgans oder der gesetzliche f) 673 BaFin RS 3/2017 (GW) vom 10.04.2017. 674 BaFin RS 3/2017 (GW) vom 10.04.2017; Sonnenberg in Zentes/Glaab, GwG, § 13 Rn. 19. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 140 Vertreter eine juristische Person ist, sind nach dem Gesetzestext wiederum deren Firma, der Name oder die Bezeichnung, die Rechtsform, die Registernummer und, soweit vorhanden, die Anschrift des Sitzes oder der Hauptniederlassung zu erheben. Um die Identifizierung abzuschließen, sind die erhobenen Angaben zu der juristischen Person mittels überzeugender Unterlagen zu überprüfen. Hierzu sieht § 12 Abs. 2 GwG neben einem Auszug aus dem Handels- oder Genossenschaftsregister bestimmte Erleichterungen vor,675 für die ein risikoorientierter Ermessensspielraum besteht.676 Nach dem Gesetzestext können auch vergleichbare amtliche Register oder Verzeichnisse zur Verifizierung herangezogen werden. Der Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Fassung des Geldwäschegesetzes vom 13. August 2008677 sieht zudem das Partnerschaftsregister, das Vereinsregister sowie die Stiftungsverzeichnisse als zulässiges Dokument zur Verifizierung vor.678 Da die Vorschrift im novellierten Geldwäschegesetz der alten Regelung im Wesentlichen entspricht, ist kein Grund ersichtlich, die genannten Register nicht weiterhin als zulässige Dokumente zu qualifizieren.679 Ferner sind die Originale der Gründungsdokumente oder gleichwertiger beweiskräftiger Dokumente der juristischen Person zulässig. Die Vorschrift des § 12 Abs. 2 Nr. 3 GwG stellt klar, dass in der Variante der Verifizierung der juristischen Person durch dokumentierte Einsichtnahme in Register- oder Verzeichnisdaten das verpflichtete Institut persönlich Einsicht nehmen und diesen Prozessschritt auch revisionssicher dokumentieren muss.680 Hierbei handelt es sich um eine Anforderung, die im Geldwäschegesetz alter Fassung noch keinen ausdrücklichen gesetzlichen Niederschlag gefunden hat.681 Zusätzlich zu den im Gesetz explizit genannten Registern kommt nun außerdem das Transparenzregister im Rahmen der Identitätsüberprüfung in Betracht, wobei diesbezüglich 675 Figura in Herzog, GwG, § 12 Rn. 17. 676 Sonnenberg in Zentes/Glaab, GwG, § 12 Rn. 39. 677 BGBl. 2008 I 1690. 678 BT-Drs. 16/9038, S. 38. 679 BT-Drs. 18/11555, S. 118. 680 BT-Drs. 18/11555, S. 118, 119. 681 Figura in Herzog, GwG, § 12 Rn. 17. B. Kundenbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 141 darauf hinzuweisen ist, dass sich die Verpflichteten nicht ausschließlich auf Letzteres verlassen dürfen.682 Da der Kundenstamm in den meisten Instituten nicht auf deutsche juristische Personen begrenzt ist, ist es wichtig zu erwähnen, dass die in § 11 Abs. 4 Nr. 2 und § 12 Abs. 2 GwG getroffenen Regelungen wie im Geldwäschegesetz alter Fassung auch auf ausländische juristische Personen anzuwenden sind683 und bei den entsprechenden juristischen Personen vergleichbare ausländische Register sowie Verzeichnisse herangezogen werden müssen,684 wobei die Gleichwertigkeit in Bezug auf deutsche Register vorab zu überprüfen ist.685 Der risikobasierte Ansatz im Rahmen der Geldwäschebekämpfung wirkt sich auch auf die zu ergreifenden Maßnahmen zur Identitäts- überprüfung juristischer Personen gemäß § 12 Abs. 2 GwG aus.686 Zwar muss die gesetzliche Regelung der Identifizierungspflicht von den Instituten eingehalten werden, denn hier gibt es keinen risikoorientierten Spielraum.687 Allerdings darf das Institut risikoangemessen entscheiden, wie umfangreich sowie mit welchem Detaillierungsgrad die entsprechenden Informationen zur Feststellung und Verifizierung der Kundenidentität eingeholt werden sollen.688 Im Kontext der Identifizierung juristischer Personen erläutern die jüngsten Auslegungs- und Anwendungshinweise der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht einige Sonderfälle und geben den Instituten hierzu richtungsweisende Anmerkungen an die Hand. Darunter findet sich auch die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), für deren Identifizierung formal der Gesellschaftsvertrag ausreichend ist. Unter dem Vorbehalt, dass der tatsächliche Gesellschaftszweck kein erhöhtes Geldwäscherisiko aufweist, ist es ferner möglich, neben der kontoeröffnenden Person lediglich die verfügungsberechtigten Personen zu identifizieren.689 Eine Erfassung sämtlicher Mitglieder der Gesellschaft 682 BT-Drs. 18/11555, S. 118. 683 DK, AuA Hinweise, 2014, Tz. 12. 684 BT-Drs. 16/9038, S. 38. 685 BaFin AuA, Punkt 5.1.4.3, S. 37. 686 Sonnenberg in Zentes/Glaab, § 12 Rn. 39. 687 FATF, Leitfaden zum risikoorientierten Ansatz, 2007, 1.4.1. 688 Figura in Herzog, GwG, § 12 Rn. 19. 689 Sonnenberg in Zentes/Glaab, GwG, § 12 Rn. 40. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 142 bürgerlichen Rechts oder gar die Vorlage von Mitgliederlisten erachtet die Bundesanstalt nicht für erforderlich.690 Auch bei der Wohnungseigentümergesellschaft gemäß § 10 WEG gelten nach den Auslegungs- und Anwendungshinweisen mit Blick auf eine risikobasierte Verifizierung erleichterte Maßnahmen. Aufgrund der erfahrungsgemäß geringen Geldwäscheaktivitäten von Wohnungseigentümergesellschaften kann die Identifizierung anhand eines Protokolls der Eigentümerversammlung oder lediglich der hinsichtlich der Geschäftsverbindung verfügungsberechtigten Personen erfolgen.691 Die Identifizierung sämtlicher Miteigentümer oder gar die Vorlage von stets zu aktualisierenden Miteigentümerlisten ist unter Berücksichtigung risikobasierter Aspekte nicht erforderlich.692 Die Abklärung des wirtschaftlich Berechtigten Zur Erfüllung der allgemeinen Sorgfaltspflichten gehört gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 2 GwG die Abklärung, ob der Vertragspartner für einen oder mehrere wirtschaftlich Berechtigte im Sinne des § 3 Abs. 1 GwG handelt, und damit einhergehend gegebenenfalls deren Identifizierung nach den Vorgaben des § 11 Abs. 5 GwG. Die Einführung dieser Sorgfaltspflicht diente der Umsetzung des Artikels 8 Abs. 1 b) der Dritten Geldwäscherichtlinie693 und wurde auch in Artikel 13 Abs. 1 b) der Vierten Geldwäscherichtlinie wieder als Sorgfaltspflicht gegenüber den Kunden zur nationalen Umsetzung aufgegriffen.694 Fraglich ist, was unter dem Begriff des wirtschaftlich Berechtigten zu verstehen ist. Sowohl die europäischen Regelungen als auch der nationale Gesetzgeber orientieren sich bei der Definition eng an der Begriffsbestimmung der FATF und entsprechen damit im Wesentlichen der Begrifflichkeit des Geldwäschegesetzes in der alten Fassung.695 Demnach ist dem Wortlaut des § 3 Abs. 1 GwG zufolge unter einem wirtschaftlich Berechtigten diejenige natürliche Person zu verstehen, 2. 690 BaFin, AuA, Punkt 5.1.4.1, S. 37. 691 Sonnenberg in Zentes/Glaab, GwG, § 12 Rn. 40. 692 BaFin, AuA, Punkt 5.1.4.1, S. 37. 693 ABl. EG 2005 Nr. L 309/23. 694 ABl. EU 2015 Nr. L 141/92. 695 BT-Drs. 18/11555, S. 108, 109; FATF, 40 Recommendations, 2012–2018, S. 111. B. Kundenbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 143 in deren Eigentum oder unter deren Kontrolle der Vertragspartner letztlich steht, ferner diejenige natürliche Person, von der eine Finanztransaktion veranlasst oder auf deren Veranlassung eine Geschäftsbeziehung schließlich begründet wird. Das Institut hat damit bei der Ermittlung des wirtschaftlich Berechtigten auf diejenige natürliche Person abzustellen, welche die unmittelbare oder mittelbare Kontrolle über den Vertragspartner hält oder in deren wesentlichen Eigentum der Vertragspartner steht oder ferner auf deren Veranlassung eine Transaktion letztlich erfolgt bzw. die geschäftliche Tätigkeit ausgeführt wird.696 Die nationale Regelung spricht im Gegensatz zu der zugrunde liegenden europäischen Vorgabe des Artikel 3 Nr. 6 der Dritten Geldwäscherichtlinie nicht von einem „wirtschaftlichen Eigentümer“,697 sondern wählt die Formulierung „wirtschaftlich Berechtigter“. Auch die Vierte Geldwäscherichtlinie präferiert in der deutschen Übersetzung den Terminus des „wirtschaftlichen Eigentümers“.698 Die anderslautende nationale Definition muss darauf zurückzuführen sein, dass der deutsche Gesetzgeber bei der Ermittlung des wirtschaftlich Berechtigten nicht nur auf die Eigentümerstruktur einer juristischen Person abstellt, sondern auch auf die maßgebliche Einflussnahme der entsprechenden natürlichen Person.699 Damit ist es konsequenter, von einer wirtschaftlichen Berechtigung anstelle eines wirtschaftlichen Eigentums zu sprechen. Durch die Vorschrift soll es den verpflichteten Instituten möglich sein, die einflussnehmenden Personen hinter vielschichtigen Konzernstrukturen zu erfassen, um im weiteren Verlauf potentielle Geldwäscheaktivitäten frühzeitig erkennen zu können.700 Die Abklärung des wirtschaftlich Berechtigten lässt das Institut den Kunden noch besser kennenlernen und ist im Hinblick auf das stets einzuhaltende KYC- Prinzip unabdingbar. Der Sinn und Zweck dieser Sorgfaltspflicht ist es folglich, Strohmanngeschäften mit unbekannten Hintermännern ent- 696 BT-Drs. 16/9038, S. 30; Warius in Herzog, GwG, 2. Auflage, § 1 a.F. Rn. 40, § 3 a.F. Rn. 20. 697 ABl. EG 2005 Nr. L 309/22. 698 ABl. EU 2015 Nr. L 141/86. 699 BT-Drs. 18/11555, S. 108, 109. 700 BT-Drs. 18/11555, S. 108, 109. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 144 gegenzuwirken und diejenigen natürlichen Personen ausfindig zu machen, in deren tatsächlichem, rechtlichem sowie ökonomischem Interesse die geschäftliche Finanztransaktion erfolgen soll.701 Innerhalb welcher gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse das Vorliegen einer wirtschaftlich berechtigten Person zu bejahen ist und wie diese jeweils bestimmt wird, konkretisieren die gesetzlichen Bestimmungen des § 3 Abs. 2 bis Abs. 4 GwG. Die Bestimmung des wirtschaftlich Berechtigten bei juristischen Personen Nach den gesetzlichen Vorgaben des § 3 Abs. 2 GwG wird bei juristischen Personen die überwiegende Kontrolle einer natürlichen Person vermutet, wenn diese unmittelbar oder mittelbar mindestens 25 % oder mehr der Kapitalanteile (Nr. 1) oder mindestens 25 % der Stimmrechte (Nr. 2) an der juristischen Person des Vertragspartners hält oder auf vergleichbare Weise Kontrolle über diese ausübt. Hiervon ausgenommen sind rechtsfähige Stiftungen, Treuhandverwaltungen und diesen ähnliche Gesellschaften, für die § 3 Abs. 3 GwG eine separate Regelung normiert. Das Institut muss zur Bestimmung des wirtschaftlich Berechtigten einer juristischen Person unter Berücksichtigung der Vermutungsregel stets die Kontroll- und Stimmrechtsverteilung in der Gesellschaft analysieren. Zu beachten ist, dass nach dem Wortlaut des Gesetzes diejenigen Gesellschaften von der Schwellenwertregelung ausgenommen sind, welche an einem organisierten Markt gemäß § 2 Abs. 5 WpHG notiert sind und keinen dem Gemeinschaftsrecht entsprechenden Transparenzanforderungen im Hinblick auf Stimmrechtsanteile oder gleichwertigen internationalen Standards unterliegen.702 Der Grund hierfür ist die Tatsache, dass börsennotierte Gesellschaften weitergehende Offenlegungs- und Transparenzpflichten haben, durch die die hinter diesen Gesellschaften stehenden natürlichen Personen bereits aufgrund der erhöhten Transparenz innerhalb der organisierten Märkte ohne weitere Maßnahmen bestimmt werden können.703 Es besteht deshalb keine Pflicht zur Identifizierung des wirtschaftlich Berechtigten einer böra) 701 BT-Drs. 16/9038, S. 30; Häberle in Erbs/Kohlhaas, GwG § 3 Rn. 1. 702 Kaetzler in Zentes/Glaab, GwG, § 3 Rn. 25. 703 Kaetzler in Zentes/Glaab, GwG, § 3 Rn. 24. B. Kundenbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 145 sennotierten Gesellschaft, womit sie von dem Anwendungsbereich des § 10 Abs. 1 Nr. 2 GwG ausgeschlossen sind.704 Nach dem bisherigen Wortlaut des § 3 Abs. 1 GwG erfasst die Regelung grundsätzlich auch juristische Personen des öffentlichen Rechts, auch wenn äußerst fraglich ist, ob die Ermittlung des wirtschaftlich Berechtigten einer juristischen Person des öffentlichen Rechts, wie beispielsweise einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft oder Anstalt, zu sachgerechten Ergebnissen im Kontext einer wirksamen Geldwäschebekämpfung führen kann. Schließlich gibt es in den meisten Fällen keine natürliche Person, in deren Eigentum oder unter deren Kontrolle die juristische Person des öffentlichen Rechts steht und aufgrund der Amtsträgerschaft wird ein Handeln auf Veranlassung im Sinne des § 3 Abs. 4 GwG regelmäßig nicht vorliegen.705 Die Auslegungs- und Anwendungshinweise der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht haben deshalb richtigerweise konkretisiert, dass bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts, vorbehaltlich einer Einzelfallprüfung, die Identifizierung einer natürlichen Person als wirtschaftlich Berechtigter nicht notwendig ist.706 Die Praxisrelevanz dieser Regelung hat auch der deutsche Gesetzgeber erkannt und in Umsetzung der Änderungsrichtlinie im Entwurf zumindest den Wortlaut des § 3 Abs. 2 Satz 5 GwG dahingehend angepasst, dass die juristische Person im Kontext der meldepflichtigen Vereinigung im Sinne von § 20 Abs. 1 GwG verstanden wird.707 Darunter fasst der Gesetzestext des § 20 Abs. 1 GwG juristische Personen des Privatrechts sowie eingetragene Personenvereinigungen, womit der Ausschluss juristischer Personen des öffentlichen Rechts bei der Abklärung des wirtschaftlich Berechtigten offensichtlich klargestellt wird. Die Schwellenwertregelung zur Ermittlung des wirtschaftlich Berechtigten bei einer juristischen Person gemäß § 3 Abs. 2 Satz 2 bis 4 GwG berücksichtigt aufgrund des Kriteriums der mittelbaren Kontrolle im novellierten Geldwäschegesetz nun auch ausdrücklich Konstellationen, in welchen die maßgebende, natürliche Person hinter undurchsichtigen und vielschichtigen Gesellschaftsbeteiligungen als 704 Warius in Herzog, GwG, 2. Auflage, § 1 a.F. Rn. 53. 705 BaFin, AuA, Punkt 5.2.1, S. 39. 706 BaFin, AuA, Punkt 5.2.1, S. 39. 707 BT-Drs. 19/13827, S. 9. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 146 wirtschaftlich Berechtigter steht.708 So muss sich die Feststellung der Identität des wirtschaftlich Berechtigten nach dem Erwägungsgrund Nr. 13 der Vierten Geldwäscherichtlinie auch auf juristische Personen erstrecken, welche das Eigentum oder die tatsächliche Kontrolle über andere juristische Personen halten.709 Auch in den Konstellationen mehrerer zwischengeschalteter Gesellschaften gilt es die dahinterliegende, kontrollierende Person zu bestimmen.710 Praktische Fallbeispiele Zur Verdeutlichung und Illustration der Vermutungsregel des § 3 Abs. 2 GwG werden folgende Fallbeispiele aufgeführt. Die folgende Abbildung zeigt die wirtschaftlich Berechtigten bei einer unmittelbaren Beteiligung an einer juristischen Person: Wirtschaftlich Berechtigter bei unmittelbarer Beteiligung Da sowohl die natürliche Person A als auch die natürliche Person C jeweils mehr als 25 % an der X-GmbH halten, sind sie beide wirtschaftlich Berechtigte der X-GmbH. (1) Abbildung 2: 708 BT-Drs. 18/11555, S. 108, 109. 709 ABl. EU 2015 Nr. L 141/73 (75). 710 Kaetzler in Zentes/Glaab, GwG, § 3 Rn. 30. B. Kundenbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 147 Die folgende Abbildung zeigt die wirtschaftlich Berechtigten bei komplexen Beteiligungsstrukturen: Wirtschaftlich Berechtigter bei mittelbarer Beteiligung Die natürliche Person A hält 20 % an der X-GmbH und beherrscht gleichzeitig die B-GmbH, welche ebenso zu 20 % an der X-GmbH beteiligt ist. A ist damit wirtschaftlich Berechtigter der X-GmbH, weil er insgesamt mehr als 25 % Anteil an der X-GmbH hat. Die natürliche Person H hält eine Mehrheitsbeteiligung an der D- GmbH, welche wiederum mehr als 25 % an der X-GmbH hält. Somit ist H ein weiterer wirtschaftlich Berechtigter der X-GmbH. Bei Gesellschaften mit mehrstufigen Beteiligungsstrukturen sind auf der ersten Stufe zunächst diejenigen zu betrachten, die mehr als 25 % Anteil am Vertragspartner halten. In einem weiteren Schritt sind auf der zweiten Stufe diejenigen natürlichen Personen zu definieren, welche die Gesellschaft mittels einer Mehrheitsbeteiligung oder einer Stimmrechtskontrolle tatsächlich beherrschen.711 Die risikobasierte Herabsenkung des Schwellenwertes Zu berücksichtigen ist, dass der 25-prozentige Schwellenwert zur Vermutung des wirtschaftlich Berechtigten zwar eine gesetzlich verankerte Richtschnur, jedoch keine fixe Regel ist, wie der Wortlaut des § 3 Abbildung 3: (2) 711 Figura in Herzog, GwG, § 3 Rn. 12. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 148 Abs. 1 Satz 2 GwG mit dem Begriff „insbesondere“ verdeutlicht.712 Schließlich gibt auch die europäische Vorgabe der Dritten Geldwäscherichtlinie in Artikel 3 Nr. 6 a i) die Empfehlung, dass zwar ein Wert von 25 % ausreiche, davon strengere Mindestgrenzen der Mitgliedsstaaten jedoch unberührt bleiben.713 Die Vierte Geldwäscherichtlinie bestätigt die freie Wahl der Mitgliedsstaaten, einen geringeren Prozentsatz als Hinweis auf Eigentum oder Kontrolle festlegen zu können.714 Die optionale Herabsenkung des Schwellenwertes erlaubt es den Instituten den wirtschaftlich Berechtigten einer juristischen Person risikobasiert festzulegen und damit auch natürliche Personen als wirtschaftlich berechtigte Personen zu erfassen, welche weniger als 25 % Kapitalanteile oder Stimmrechte innehaben. Damit wird das verpflichtete Institut angehalten, jede künftige Geschäftsbeziehung oder Finanztransaktion einzelfallbezogen zu bewerten und im Falle eines erhöhten Risikos entsprechend weitere natürliche Personen als wirtschaftlich Berechtigte einzustufen sowie zu identifizieren.715 Der deutsche Gesetzgeber begründet diese Regelung mit der Tatsache, dass bestimmte Gesellschaftsformen einem höheren Risiko unterliegen, für Geldwäschetatbestände missbraucht zu werden, und dieser Risikoerhöhung durch die Identifizierung weiterer einflussnehmender natürlicher Personen entgegengewirkt werden muss. Je besser das Institut den Vertragspartner und die dahinter agierenden Personen kennt, desto leichter kann es das Risiko der Geschäftsbeziehung einschätzen und entsprechende Maßnahmen ergreifen.716 Als Beispiel nennt die Gesetzesbegründung die Gesellschaft bürgerlichen Rechts gemäß §§ 705 ff. BGB. Das erhöhte Risiko der BGB-Gesellschaft basiert auf ihrer fehlenden Transparenz gegenüber Dritten, da sie weder in einem Register eingetragen ist, noch ihre Gründung besonderen Formerfordernissen unterliegt und ihre selbst festgelegten Verfügungsberechtigungen im Innenverhältnis undurchsichtig sein können.717 712 Figura in Herzog, GwG, § 3 Rn. 3. 713 ABl. EG 2005 Nr. L 309/15 (22). 714 ABl. EU 2015 Nr. L 141/73 (75). 715 Figura in Herzog, GwG, § 3 Rn. 3. 716 BT-Drs. 16/9038, S. 30; BR-Drs. 168/08, S. 64. 717 BT-Drs. 16/9038, S. 30; BR-Drs. 168/08, S. 64. B. Kundenbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 149 Ein weiteres Kriterium ist im Kontext der Risikoabwägung der ermittelte Geschäftszweck der jeweiligen Gesellschaft. Weist dieser beispielsweise aufgrund der Branche auf ein erhöhtes Geldwäscherisiko hin, so eröffnet sich dem verpflichteten Institut der Handlungsspielraum, weitere natürliche Personen unterhalb der Anteilsgrenze von 25 % als wirtschaftlich Berechtigte zu identifizieren. Damit ist es nur verhältnismäßig, wenn nach der bisherigen Fassung des Geldwäschegesetzes alle Mitglieder einer intransparenten und damit mit hohem Risiko klassifizierten Gesellschaft bürgerlichen Rechts als wirtschaftlich Berechtigte behandelt und damit identifiziert werden, obwohl jeder von ihnen weniger als 25 % Anteil an der Gesellschaft hält.718 Unter Berücksichtigung eines erhöhten Risikos haben die Verpflichteten ferner nach dem Prinzip der Risikoangemessenheit als zusätzlichen Bewertungsfaktor das konkrete Risiko der Geschäftsbeziehung oder der Transaktion mit der GbR zu berücksichtigen, womit eine Abweichung von der Vermutungsregel und eine Bestimmung aller Mitglieder der GbR als wirtschaftlich Berechtigte vertretbar ist.719 Im Gegensatz dazu dient die Wohnungseigentümergesellschaft als ein Beispiel für eine Gesellschaft mit geringem Risikopotential hinsichtlich geldwäscherechtlich relevanter Transaktionen.720 Sofern bei dieser nach den Regelungen des Geldwäschegesetzes alter Fassung mangels Normierung eines fiktiven wirtschaftlich Berechtigten überhaupt eine natürliche Person als wirtschaftlich Berechtigter bestimmt werden kann,721 schlägt der Gesetzgeber erleichternde Maßnahmen bei der Identifizierung vor und unterstreicht damit den risikobasierten Ansatz der Geldwäscheprävention. So lässt er es zur Verifizierung der Identität der wirtschaftlich Berechtigten ausreichen, wenn dem verpflichteten Institut jährlich eine aktualisierte Liste aller Wohnungseigentümer zukommt. Eine solche Vorgehensweise wird auch unter den Bestimmungen des novellierten Geldwäschegesetzes so fortgeführt.722 718 Ackmann/Reder in WM 2009, 158 (163). 719 Figura in Herzog, GwG, § 3 Rn. 3. 720 BT-Drs. 16/9038, S. 30. 721 DK, AuA Hinweise, 2014, Tz. 34. 722 Figura in Herzog, GwG, § 3 Rn. 3. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 150 Die Ermittlung eines fiktiven wirtschaftlich Berechtigten War es bis zum Inkrafttreten des novellierten Geldwäschegesetzes723 am 26. Juni 2017 noch möglich, dass aufgrund einer Vielzahl von Anteilsinhabern an einer juristischen Person keine wirtschaftlich berechtigte natürliche Person ermittelt werden konnte, die entweder den Schwellenwert der Kapitalanteile oder der Stimmrechtskontrolle überschritten hat oder aus Risikogesichtspunkten als wirtschaftlich Berechtigter identifiziert worden ist, so führte der deutsche Gesetzgeber mit der Novellierung zum 26. Juni 2017 den sogenannten fiktiven wirtschaftlich Berechtigten im Sinne von § 3 Abs. 2 Satz 5 GwG ein. Die Fiktion einer wirtschaftlichen Berechtigung an juristischen Personen ist auf Artikel 3 Nr. 6a ii) der Vierten Geldwäscherichtlinie zurückzuführen, welcher die bis dahin bestehende Lücke hinsichtlich einer das Unternehmen kontrollierenden Person schloss.724 Sofern nach Ausschöpfung aller Möglichkeiten keine natürliche Person als wirtschaftlich Berechtigter ermittelt werden kann oder sofern geringste Zweifel daran bestehen, dass es sich bei der vom Institut ermittelten Person um die entsprechende Kontrollperson handelt, so sind nach Artikel 3 Nr. 6a ii) der Vierten Geldwäscherichtlinie die natürlichen Personen, welche der Führungsebene angehören, als wirtschaftlich Berechtigte zu bestimmen und entsprechend zu identifizieren.725 Diese Formulierung zum fiktiven wirtschaftlich Berechtigten darf nicht unkommentiert bleiben, denn der weit auslegungsfähige Begriff der „Führungsebene“ könnte innerhalb der Mitgliedsstaaten zu einer sehr unterschiedlichen Umsetzung in das jeweilige nationale Recht führen. Die europäische Definition Die Vierte Geldwäscherichtlinie definiert in Artikel 3 Nr. 12 den Terminus der Führungsebene dahingehend, dass darunter Führungskräfte oder Mitarbeiter zu verstehen sind, welche ein ausreichendes Wissen über die Risiken, die für das Institut in Bezug auf die Geldwäsche beb) (1) 723 BGBl. 2017 I 1822. 724 ABl. EU 2015 Nr. L 141/73 (86), ABl. EU 2015 Nr. L 141/73 (75). 725 ABl. EU 2015 Nr. L 141/73 (86), ABl. EU 2015 Nr. L 141/73 (75). B. Kundenbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 151 stehen, vorweisen können und ein entsprechendes Dienstalter haben, um Entscheidungen mit Auswirkungen auf die Risikolage treffen zu können, wobei es sich nicht in jedem Fall um ein Mitglied des Leitungsorgans handeln muss.726 Die vielen unbestimmten Begriffe in dieser Formulierung lassen die europäische Definition der Führungsebene und damit einhergehend diejenige des wirtschaftlich Berechtigten sehr weit auslegen, was in der Praxis zu größeren Nachteilen führen kann. Insbesondere die Tatsache, dass in global ausgerichteten Instituten auch solche Mitarbeiter, welche nicht Mitglied eines Leitungsorgans sind, nach der Definition im Sinne der Vierten Geldwäscherichtlinie zu einem weisungsbefugten Managementteam zählen, lässt einen Abteilungsleiter der Finanz- oder Risikoabteilung schnell zum Kreis der Führungsebene im Sinne von Artikel 3 Nr. 12 der Vierten Geldwäscherichtlinie werden.727 Die daraus folgende Ermittlung des gesamten Führungskreises und dessen Identifikation als wirtschaftlich Berechtigten würden den Instituten erhebliche Schwierigkeiten bereiten. Zum einen wird die Zugehörigkeit einer natürlichen Person zur Führungsebene aufgrund der innerhalb der Europäischen Union existierenden, unterschiedlichen Gesellschaftsformen verschieden definiert werden, was zur Folge hat, dass unterschiedliche Interpretationen des Begriffs des wirtschaftlich Berechtigten miteinander konkurrieren.728 Zum anderen ist oft nicht öffentlich bekannt, welche Person unter diese weit gefasste Definition der Führungsebene fallen könnte. Hinzu kommt, dass Mitarbeiter, welche keinem Leitungsorgan zugehörig sind und eben nicht wie der Vorstand einer Aktiengesellschaft oder der Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung öffentlich in einem Register vermerkt sind, datenschutzrechtliche Belange gegen ihre öffentliche Nennung geltend machen könnten.729 726 ABl. EU 2015 Nr. L 141/73 (88). 727 ABl. EU 2015 Nr. L 141/73 (88). 728 Rößler in WM 2015, 1408. 729 Krais in CCZ 2015, 251 (254). Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 152 Die nationale Umsetzung Der deutsche Gesetzgeber hat die europäische Formulierung der Führungsebene unter Berücksichtigung einer praxistauglichen Anwendung in das nationale Recht umgesetzt, indem er die Definition auf diejenigen Personen beschränkt hat, welche rechtlich und tatsächlich das Institut kontrollieren.730 Diese sind gemäß § 3 Abs. 2 Satz 5 GwG die gesetzlichen Vertreter, geschäftsführende Gesellschafter oder Partner, welche schließlich qua Fiktion als wirtschaftlich Berechtigte einer juristischen Person geführt werden. Dies lässt die deutsche Umsetzung wesentlich enger und gleichzeitig konkreter ausfallen, was den Instituten in der Praxis deutlich hilfreicher ist als die zu weitläufig ausgestaltete europäische Begriffsbestimmung. Gleichzeitig wirft die Bestimmung eines fiktiven wirtschaftlich Berechtigten allerdings die folgende Problematik auf: So kann die Fallkonstellation auftreten, dass die verpflichteten Institute dieselbe Person mit unterschiedlichen Daten erfassen sowie identifizieren müssen.731 Als Mitglied eines Vertretungsorgans wird die natürliche Person gemäß § 11 Abs. 4 Nr. 2e GwG erfasst und ebenso gemäß § 11 Abs. 5 GwG als fiktiv wirtschaftlich berechtigte Person im Sinne des § 3 Abs. 2 Satz 5 GwG identifiziert. Die Gesetzesbegründung gibt zu dieser Problematik keine Lösungsmöglichkeit. Vorzugswürdig ist allerdings die zwingende Identifizierung der Person als wirtschaftlich Berechtigten gemäß § 11 Abs. 5 GwG, da die Identifizierung einer natürlichen Person über die alleinige Erfassung des Namens im Sinne des § 11 Abs. 4 Nr. 2e GwG hinausgeht und im Hinblick auf ein angemessenes KYC-Prinzip deutlich mehr Transparenz bietet. Auch wenn man die nationale Regelung zum fiktiven wirtschaftlich Berechtigten akzeptieren muss, die schließlich auch ein Produkt der europäischen Vorgaben ist, darf die Norm nicht unkritisch hingenommen werden. Schließlich muss die Tatsache berücksichtigt werden, dass die verpflichteten Institute bei Vorliegen von Zweifeln zu der ermittelten Person als wirtschaftlich Berechtigten oder bei Missachtung des Vertragspartners, seiner Offenlegungspflicht gemäß § 11 Abs. 6 Satz 4 GwG nachzukommen, auch möglicherweise einen Geld- (2) 730 BT-Drs. 18/11555, S. 109. 731 Rößler in WM 2015, 1408. B. Kundenbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 153 wäscheverdacht hegen könnten. Nach der Regelung des § 43 Abs. 1 GwG würden sie dadurch zur Abgabe einer Verdachtsmeldung verpflichtet sein.732 Auch wenn der Wortlaut des § 3 Abs. 2 Satz 5 GwG das Nichtvorliegen von Tatsachen, die zur Abgabe einer Verdachtsmeldung nach § 43 Abs. 1 GwG führen, als eine Voraussetzung für die Bestimmung des fiktiven wirtschaftlich Berechtigten vorsieht, ist die neue Regelung nicht konsequent. Vorzugswürdig wäre es, den fiktiven wirtschaftlich Berechtigten ausschließlich für die Fälle zu definieren, in welchen aufgrund von Streubesitz nach den Vorgaben des Geldwäschegesetzes alter Fassung keine wirtschaftlich berechtigte Person vorhanden war. Die Regelung, dass der fiktive wirtschaftlich Berechtigte auch bestimmt werden muss, wenn Zweifel über den bisherig identifizierten wirtschaftlich Berechtigten bestehen, kann bei den Verpflichteten eine Unsicherheit hervorrufen, die mit dem novellierten Geldwäschegesetz nicht beseitigt werden kann. Die Bestimmung des wirtschaftlich Berechtigten fremdnütziger Gestaltungen Die Bestimmung des wirtschaftlich Berechtigten bei rechtsfähigen Stiftungen sowie Rechtsgestaltungen, mit welchen treuhänderisch Vermögen verwaltet oder verteilt wird oder dieses durch Dritte beauftragt wird, sowie diesen vergleichbaren Rechtsformen wird in § 3 Abs. 3 Nr. 1 bis 5 GwG geregelt. Die Vorgaben zur Ermittlung solcher wirtschaftlich berechtigter Personen erfahren im Zuge der Umsetzung der Vierten Geldwäscherichtlinie eine Änderung dahingehend, dass nun von jeglichem Schwellenwert unabhängig die entsprechenden natürlichen Personen als wirtschaftlich Berechtigte festgelegt werden müssen.733 Demnach sieht es der Wortlaut des § 3 Abs. 3 GwG im Gegensatz zu § 1 Abs. 6 Satz 2 Nr. 2 GwG a.F. nun vor, dass jede natürliche Person, welche als Stifter, Treugeber, Protektor oder als Mitglied des Stiftungsvorstands oder als Begünstigter handelt, als wirtschaftlich Berechtigter erfasst werden muss, unabhängig davon, wie hoch ihre prozentuale Kontrolle über die jeweilige Rechtsgestaltung tatsächlich ist. Zurückzuführen ist diese Änderung auf Artikel 3 Nr. 6b der Vierten c) 732 Barreto da Rosa in Herzog, GwG, § 43 Rn. 48. 733 Kaetzler in Zentes/Glaab, GwG, § 3 Rn. 55. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 154 Geldwäscherichtlinie, in dem eine quotenunabhängige Ermittlung des wirtschaftlich Berechtigten von Trusts oder ähnlichen Rechtsgestaltungen schon auf europäischer Ebene vorgegeben wird.734 Im Wortlaut fast unverändert übernimmt der Gesetzgeber dahingehend die beiden Fallkonstellation des § 1 Abs. 6 Satz 2 Nr. 2c und Nr. 2d GwG a.F. in das novellierte Geldwäschegesetz. So wird wie im Geldwäschegesetz alter Fassung bei noch unbestimmten Begünstigten die ganze Gruppe von natürlichen Personen als wirtschaftlich Berechtigte erfasst, zu deren Gunsten das Vermögen hauptsächlich verwaltet oder verteilt werden soll.735 Gleichbleibend zum Geldwäschegesetz alter Fassung wird nun auch diejenige natürliche Person als wirtschaftlich Berechtigter angesehen, welche nach § 3 Abs. 3 Nr. 5 GwG auf sonstige Art und Weise unmittelbar oder mittelbar beherrschenden Einfluss auf die Vermögensverwaltung oder die Ertragsverteilung der aufgeführten Rechtsformen des § 3 Abs. 3 GwG ausüben kann. Die mit dem novellierten Geldwäschegesetz ausführlich gesetzlich verankerten Klarstellungen und Erläuterungen hinsichtlich der Bestimmung des wirtschaftlich Berechtigten bei Treuhandverhältnissen und Stiftungen sind auch auf die Kritik der FATF in ihrem Deutschlandprüfbericht vom 19. Februar 2010 zurückzuführen, in welchem die FATF insbesondere die mangelnde Transparenz im Hinblick auf den wirtschaftlich Berechtigten bei fremdnützigen Gestaltungen rügte und dahingehend eine „significant gap“736 (wesentliche Lücke) feststellte.737 Mit den schon im Geldwäschegesetz alter Fassung implementierten Konstellationen zur Bestimmung des wirtschaftlich Berechtigten bei rechtsfähigen Stiftungen und Treuhandverhältnissen in § 1 Abs. 6 Nr. 2a bis d GwG a.F. sollen der Gesetzesbegründung zufolge den Anforderungen der FATF schließlich entsprochen werden.738 Die Regelungen im novellierten Geldwäschegesetz lassen diesbezüglich keine Unsicherheiten mehr aufkommen. 734 ABl. EU 2015 Nr. L 141/73 (86). 735 Warius in Herzog, GwG, 2. Auflage, § 1 a.F. Rn. 57. 736 FATF Mutual Evaluation Report Germany, 2012, Tz. 574. 737 BT-Drs. 17/6804, S. 25. 738 BT-Drs. 17/6804, S. 25. B. Kundenbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 155 Die Bestimmung des wirtschaftlich Berechtigten beim Handeln auf Veranlassung Schließlich bestimmt § 3 Abs. 4 Satz 1 GwG, dass bei einem Handeln auf Veranlassung diejenige natürliche Person, auf deren Veranlassung die Transaktion durchgeführt wird, die wirtschaftlich berechtigte Person und damit die Kontrollperson der Transaktion ist.739 Ferner inkludiert diese Alternative auch die Konstellation, in welcher der Vertragspartner als Treuhänder handelt. Es folgt mit Satz 2 des Absatzes die gesetzliche Klarstellung, dass auch der Treuhänder stets auf Veranlassung handelt und nicht er, sondern der veranlassende Dritte der wirtschaftlich Berechtigte ist. Die Norm entspricht im Wesentlichen der alten Fassung des Geldwäschegesetzes und wurde mit dem Gesetz zur Optimierung der Geldwäscheprävention740 zur Regelung des wirtschaftlich Berechtigten mit aufgenommen, um die festgestellten Mängel aus dem FATF-Deutschlandbericht zu beseitigen.741 Fraglich ist, was unter einem Handeln auf Veranlassung zu verstehen ist. Die Durchführung einer Transaktion oder die Begründung einer Geschäftsbeziehung auf Veranlassung eines Dritten liegt immer dann vor, wenn eine andere Person als die des Vertragspartners als wirtschaftlich Berechtigter anzusehen ist.742 In diesem Kontext beziehen sich die auf Veranlassung durchgeführten Transaktionen auf solche außerhalb einer bestehenden Geschäftsbeziehung, wie es § 3 Abs. 4 GwG dem Wortlaut nach vorgibt.743 Der Sinn und Zweck der Regelung des § 3 Abs. 4 GwG ist zunächst die Klarstellung des Gesetzgebers, dass unter den Begriff des wirtschaftlich Berechtigten auch solche natürlichen Personen zu fassen sind, die weder einer Konstellation des § 3 Abs. 2 GwG noch des § 3 Abs. 3 GwG zuzuordnen sind und die insbesondere mit der Person des Vertragspartners gerade nicht identisch sind.744 Dies lässt die Regelung auch zu einer Art Auffangtatbestand werden.745 Des Weiteren weist § 3 d) 739 Kaetzler in Zentes/Glaab, GwG, § 3 Rn. 66. 740 BGBl. 2011 I 2959. 741 FATF Mutual Evaluation Report Germany, 2012, Tz. 574. 742 BT-Drs. 17/6804, S. 25; Figura in Herzog, GwG, § 3 Rn. 22. 743 Figura in Herzog, GwG, § 3 Rn. 23. 744 BT-Drs. 17/6804, S. 25. 745 Kaetzler in Zentes/Glaab, GwG, § 3 Rn. 66. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 156 Abs. 4 Satz 2 GwG aufgrund der steigenden Praxisrelevanz gesondert darauf hin, dass der treuhänderische Vertragspartner eben nicht die wirtschaftlich berechtigte Person ist, da auch er nur auf Veranlassung der tatsächlichen Kontrollperson handelt.746 Schließlich sind solche gesetzlichen Ausführungen nur konsequent, da treuhänderisch durchgeführte Geschäfte und Finanztransaktionen von Kriminellen gerne zur Verschleierung von Geldwäsche genutzt werden.747 Demnach gilt es umso mehr die hinter dem Treuhänder stehende, veranlassende Person als wirtschaftlich Berechtigten zu erfassen und unter Berücksichtigung des KYC-Prinzips die Hintergründe des Kunden zu durchleuchten. Die Offenlegungspflicht des Vertragspartners Eng mit der Verpflichtung zur Bestimmung des wirtschaftlich Berechtigten beim Handeln auf Veranlassung verbunden ist die Offenlegungspflicht des Kunden gemäß § 11 Abs. 6 Satz 3 und Satz 4 GwG. Danach hat der Vertragspartner dem verpflichteten Institut gegenüber offenzulegen, ob er die Geschäftsbeziehung oder die Finanztransaktion nicht für sich selbst, sondern für einen wirtschaftlich Berechtigten begründen, fortsetzen oder durchführen will.748 Die mit Artikel 1 des Gesetzes zur Optimierung der Geldwäscheprävention749 eingeführte schuldrechtliche Offenlegungspflicht des Vertragspartners verpflichtet diesen also beim Handeln auf Veranlassung eines Dritten, den wirtschaftlich Berechtigten zu nennen und dessen Identität nachzuweisen. Nur so ist auch gewährleistet, dass die Verpflichteten ihren Sorgfaltspflichten nachkommen können, denn ein Handeln des Vertragspartners auf Veranlassung ist in den meisten Fällen nicht öffentlich bekannt.750 Aufgrund des schuldrechtlichen Charakters der Offenlegungspflicht trifft diese ausschließlich den Vertragspartner und eben nicht den wirtschaftlich Berechtigten selbst oder weitere Dritte.751 Ein e) 746 BT-Drs. 17/6804, S. 25. 747 BT-Drs. 17/6804, S. 25. 748 Figura in Herzog, GwG, § 3 Rn. 24. 749 BGBl. 2011 I 2959 (2961). 750 BT-Drs. 17/6804, S. 28. 751 Figura in Herzog, GwG, § 3 Rn. 24. B. Kundenbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 157 wesentlicher Punkt ist in diesem Zusammenhang die Tatsache, dass trotz der gesetzlichen Mitwirkungspflicht der jeweilige Vertragspartner dadurch nicht zu einem Verpflichteten im Sinne des Geldwäschegesetzes wird.752 Da ihm die Vorschriften als Nichtadressat nicht bekannt sein müssen, ist es folglich nur angemessen, von den Verpflichteten zu verlangen, dass sie den Vertragspartner entsprechend über seine Mitwirkungspflichten und damit auch über seine Offenlegungspflicht hinsichtlich des wirtschaftlich Berechtigten informieren und ihm diesbezüglich relevante Hinweise, beispielsweise mittels Platzierung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen, an die Hand geben.753 Aufgrund der gesetzlichen Normierung sind Ausführungen hierzu im Vertrag zwar nicht erforderlich, jedoch deutlich praxistauglicher und kundenfreundlicher.754 Verweigert der Vertragspartner die Informationen darüber, ob er auf Veranlassung handelt, und gibt die Identität des wirtschaftlich Berechtigten nicht bekannt, so entgeht er mangels Adressat des Geldwäschegesetzes zwar einer Ordnungswidrigkeit gemäß § 56 GwG, allerdings darf das verpflichtete Institut gemäß § 10 Abs. 9 Satz 1 GwG die Geschäftsbeziehung ihm gegenüber nicht begründen oder fortsetzen sowie keine Transaktion in seinem Interesse durchführen. Erleidet das verpflichtete Institut aufgrund der Nichterfüllung der Offenlegungspflicht einen Schaden, so ist der Vertragspartner wegen dieser Nebenpflichtverletzung gegenüber der Bank schadensersatzpflichtig gemäß § 280 Abs. 1 BGB.755 Die Identifizierung des wirtschaftlich Berechtigten Soweit die Abklärung gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 2 GwG dahingehend erfolgt ist, ob der Vertragspartner für einen wirtschaftlich Berechtigten handelt, ist dieser nach Maßgabe der Bestimmungen gemäß § 11 Abs. 5 GwG zu identifizieren. Die Identifizierung ähnelt dem Vorgang f) 752 BT-Drs. 17/6804, S. 28. 753 Warius in Herzog, GwG, 2. Auflage, § 4 a.F. Rn. 93; Sonnenberg in Zentes/ Glaab, GwG, § 11 Rn. 32. 754 DK, AuA Hinweise, 2014, Tz. 66; Warius in Herzog, GwG, 2. Auflage, § 4 a.F. Rn. 93. 755 Warius in Herzog, GwG, 2. Auflage, § 4 a.F. Rn. 95; Sonnenberg in Zentes/ Glaab, GwG, § 11 Rn. 39. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 158 der Identifizierung des Vertragspartners insofern, als auch sie aus zwei Schritten besteht: der Erhebung der Angaben zur Person des wirtschaftlich Berechtigten gemäß § 11 Abs. 5 Satz 1 GwG sowie der Überprüfung dieser Angaben gemäß § 11 Abs. 5 Satz 3 GwG. Die Vorschrift entspricht im Wesentlichen § 4 Abs. 5 GwG a.F. und besteht aus einer Feststellung der Identität und deren Verifizierung.756 Zur Identitätsfeststellung der natürlichen Person sind deren Nachname, mindestens ein Vorname sowie im Falle eines erhöhten Geldwäscherisikos weitere Identifikationsmerkmale wie beispielsweise die Staatsangehörigkeit zu erheben.757 Unabhängig von dem Bestehen eines Risikos der Geldwäsche darf das Institut gemäß § 11 Abs. 5 Satz 2 GwG den Geburtstag, den Geburtsort sowie die Anschrift des wirtschaftlich Berechtigten zur Vermeidung von Namensgleichheiten aufnehmen.758 Neben der Offenlegungspflicht, ob der Vertragspartner für einen wirtschaftlich Berechtigten handelt, hat er ebenso hinsichtlich der Bestimmung und der Identitätsfeststellung des wirtschaftlich Berechtigten eine Mitwirkungspflicht gemäß § 11 Abs. 6 Satz 4 GwG gegenüber dem verpflichteten Institut.759 Im Rahmen der Identitätsüberprüfung, d.h. der Verifizierung der Identität der wirtschaftlich berechtigten Person, hat das Institut gemäß § 11 Abs. 5 Satz 3 GwG stets mittels risikoangemessener Maßnahmen zu überprüfen, ob die erhobenen Angaben zu der ermittelten Person zutreffend sind. Das Risiko darf dabei nicht derart reduziert eingestuft werden, dass von einem verpflichteten Institut überhaupt keine Maßnahmen mehr zur Identitätsüberprüfung durchgeführt werden. Ein Rundschreiben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht stellte noch vor der ausdrücklichen Formulierung durch das novellierte Geldwäschegesetz klar, dass lediglich der Umfang der zu treffenden Maßnahmen zur Überprüfung der Identität des wirtschaftlich Berechtigten im Ermessen des jeweiligen Instituts steht, wohingegen die Tatsache, ob eine Verifizierung stattfinden muss, zwingend ist und außer Frage steht.760 Das mit Artikel 1 Nr. 5a) des Gesetzes zur Optimierung 756 BT-Drs. 18/11555, S. 118. 757 BT-Drs. 16/9038, S. 38. 758 BT-Drs. 17/11416, S. 9. 759 Sonnenberg in Zentes/Glaab, GwG, § 11 Rn. 38. 760 BaFin RS 14/2009 (GW) vom 29.07.2009, Ziffer III. B. Kundenbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 159 der Geldwäscheprävention761 eingeführte Adverb „stets“ in § 4 Abs. 5 Satz 3 GwG a.F. verdeutlicht im Gesetzestext, dass ein vollständiger Verzicht auf jegliche Maßnahme zur Verifizierung der Identität auch vom Gesetzgeber nicht gewünscht ist und folglich nicht zulässig ist.762 Im novellierten Geldwäschegesetz ist der diesbezüglich maßgebende Wortlaut in § 11 Abs. 5 Satz 3 GwG zwar gestrichen worden. Jedoch zielt die neu eingeführte Vorgabe, dass sich die Verpflichteten bei der Verifizierung des wirtschaftlich Berechtigten nicht auf die Angaben im Transparenzregister verlassen dürfen, ebenso darauf ab, dass eine Mindestüberprüfung auch in Zukunft durchgeführt werden muss.763 Auch die normenkonkretisierenden Auslegungs- und Anwendungshinweise der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht verdeutlichen, dass ein völliges Absehen von den Maßnahmen der Verifizierung nicht zulässig ist, sondern diese nur risikoangemessen minimiert werden können.764 Anderes als bei der Überprüfung der Identität eines Vertragspartners müssen bei der Verifizierung der Identität des wirtschaftlich Berechtigten keine qualifizierten Legitimationsdokumente herangezogen werden.765 In der Praxis erfolgt die Überprüfung der Identität anhand einer Plausibilisierung der Angaben, d.h., das verpflichtete Institut überzeugt sich insbesondere anhand von Registerauszügen, Auskunfteien, Telefonnummern sowie detaillierter Internetrecherche, ob die erhobenen Angaben zum wirtschaftlich Berechtigten des Vertragspartners inhaltlich korrekt sind.766 Hier besteht der große Unterschied zur Verifizierung des Vertragspartners, denn die Identität letzterer Person kann nur anhand der gesetzlich zugelassenen Dokumente überprüft werden.767 Gleichwohl können die Institute gemäß dem risikobasierten Ansatz bei Kunden mit erhöhtem Risiko als zusätzliche interne Sicherungsmaßnahme die Verifizierung der wirtschaftlich Berechtigten anhand bestimmter Ausweisdokumente als Richtlinie vorschreiben. 761 BGBl. 2011 I 2959, 2961. 762 BT-Drs. 17/6804, S. 27, 28. 763 BT-Drs. 18/11555, S. 119. 764 BaFin, AuA, Punkt 5.2.3.2, S. 48. 765 Sonnenberg in Zentes/Glaab, GwG, § 11 Rn. 23. 766 Sonnenberg in Zentes/Glaab, GwG, § 11 Rn. 23. 767 Figura in Herzog, GwG, § 11 Rn. 22. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 160 Die Art und Weise der Überprüfung bzw. die Heranziehung entsprechender Unterlagen ist zu dokumentieren.768 Kritisch ist in diesem Zusammenhang, dass selbst durch öffentliche Register keine Garantie auf Gewissheit über die Eigentümerstruktur und Kontrolle erlangt werden kann, denn sie spiegeln letztlich nur eine formale Richtigkeit wider.769 Die in der Realität einflussnehmende natürliche Person kann dennoch eine andere sein als diejenige, welche formal in einem öffentlichen Register eingetragen ist. Schließlich wird es dem Institut daher auf die Glaubwürdigkeit und Schlüssigkeit der eingeholten Informationen ankommen müssen.770 So hat das Institut nur im Falle einer offensichtlichen Unrichtigkeit oder Widersprüchlichkeit der Angaben diese mit weiteren Maßnahmen zu überprüfen bzw. bei erfolglosen Nachforschungen die Geschäftsbeziehung gemäß § 10 Abs. 9 GwG zu verweigern.771 Im Zuge der Umsetzung von Artikel 1 Nr. 9a der Änderungsrichtlinie772 wird sich nach dem Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Änderungsrichtlinie zur Vierten EU-Geldwäscherichtlinie im Rahmen der Identifizierung des wirtschaftlich Berechtigten eine weitere Sorgfaltspflicht ergeben, nach der die verpflichteten Institute einen Nachweis einzuholen haben, dass der Vertragspartner im Falle eines Unternehmens seinen Pflichten gemäß §§ 20 und 21 GwG, d.h. der Eintragung des wirtschaftlich Berechtigten ins Transparenzregister, nachgekommen ist.773 Insbesondere sollen die Verpflichteten dadurch überprüfen, ob die juristische Person ihre Mitteilungspflichten erfüllt hat und ob zu Recht keine gesonderte Mitteilung an das Transparenzregister notwendig war, da die wirtschaftliche Berechtigung aus anderweitigen Registern im Sinne des § 20 Abs. 2 GwG ersichtlich ist.774 Diese Vorgabe wird zweifelsohne zu einem höheren Dokumentationsaufwand bei den verpflichteten Instituten führen, denn bislang wurde die Einsichtnahme in das Transparenzregister in der Praxis eher vernach- 768 Figura in Herzog, GwG, § 11 Rn. 22. 769 Kaetzler in CCZ 2008, 174 (177). 770 Figura in Herzog, GwG, § 11 Rn. 27. 771 Figura in Herzog, GwG, § 11 Rn. 27. 772 ABl. EU 2018 L 156/43 (56). 773 BT-Drs. 19/13827, S. 13. 774 BT-Drs. 19/13827, S. 75. B. Kundenbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 161 lässigt, schließlich dürfen sich die Verpflichteten gemäß § 12 Abs. 5 Satz 3 GwG auf die darin genannten Angaben nicht verlassen. Mit der neuen Regelung könnte der Gesetzgeber die Institute der Finanzbranche einmal mehr in die Pflicht nehmen, seine eigenen Interessen zu verfolgen, um mittels dieser zusätzlichen Kontrollpflicht die Vollständigkeit des Transparenzregisters sicherstellen zu können. Der Zweck und die Art der Geschäftsbeziehung In Ergänzung des KYC-Prinzips normiert § 10 Abs. 1 Nr. 3 GwG als weitere allgemeine Kundensorgfaltspflicht die Einholung und Bewertung von Informationen über den Zweck und die angestrebte Art der Geschäftsbeziehung, soweit diese nicht von selbst einleuchtend sind und keiner weiteren Erklärung bedürfen. Fraglich ist, wie diese Pflicht mit Blick auf die praktische Umsetzbarkeit verstanden werden kann. Die Einführung dieser Sorgfaltspflicht diente der Umsetzung von Artikel 8 Abs. 1c der Dritten Geldwäscherichtlinie775 und wird in der Vierten Geldwäscherichtlinie in Artikel 13 Abs. 1c wiederholt aufgegriffen.776 Das novellierte Geldwäschegesetz normiert die Pflicht zur Einholung von Informationen über die geplante Geschäftsbeziehung in § 10 Abs. 1 Nr. 3 GwG mit dem expliziten Zusatz im Gesetzeswortlaut, dass die eingeholten Informationen von den Verpflichteten bewertet werden müssen. Diese Formulierung wird als weiterer Hinweis des Gesetzgebers verstanden, die Beurteilungs- und Analysetätigkeiten der entsprechenden Mitarbeiter der verpflichteten Institute im Sinne einer risikoorientierten Vorgehensweise in den Vordergrund zu rücken. Die Pflicht zur Abklärung des Hintergrundes der Geschäftsbeziehung hilft den Instituten dabei, die Aktivitäten des Kunden besser kennenzulernen und geldwäscherelevante Anzeichen schon im Kundenannahmeprozess zu erkennen. Sind der Zweck sowie die Art der Geschäftsbeziehung bekannt, so können die Verpflichteten das Risikoprofil des Kunden besser analysieren und damit einhergehend die laufende Kundenüberwachung risikoangemessen definieren.777 Die Sorgfaltspflicht ist folglich ein wesentlicher Indikator zur Risikobestim- 3. 775 ABl. EG 2005 Nr. L 309/23. 776 ABl. EU 2015 Nr. L 141/92. 777 BT-Drs. 16/9038, S. 33; Sonnenberg in Zentes/Glaab, GwG, § 10 Rn. 51. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 162 mung sowie zur Festlegung der institutsinternen Maßnahmen der Informationsbeschaffung im Rahmen des Kundenannahmeprozesses. Lässt sich anhand des vom Kunden gewünschten Finanzprodukts der Zweck selbst beschreiben, so hat das Institut risikoangemessen weniger Informationen über den Geschäftszweck einzuholen, als wenn die zukünftige Kundenbeziehung vielschichtiger ausgestaltet sein soll.778 Klassische Beispiele für zweckindizierte Produkte eines Kreditinstituts sind Anlageprodukte zur Vermögenssicherung/-bildung oder Depotkonten für das Betreiben von Wertpapiergeschäften oder der Abschluss eines Girokontovertrags.779 Komplexere Geschäftsbeziehungen, welche vor allem mit juristischen Personen abgeschlossen werden, müssen dem risikobasierenden Ansatz folgend ausführlicher untersucht werden.780 Hier kann das verpflichtete Institut nicht wie bei standardisierten Massenprodukten den Zweck der Geschäftsbeziehung aus der Produktart ableiten.781 Zur Bestimmung des Geschäftszwecks hat die Bank in diesen Konstellationen Hintergrundinformationen über das Geschäftsmodell des Kunden einzuholen und zu bewerten, d.h. seine Branche und sein Produktangebot zu berücksichtigen oder zu beachten, inwiefern er in geldwäscherelevanten Drittländern potentiell tätig ist.782 Die politisch exponierte Person und ihr Einzugskreis Die Begriffsbestimmung der politisch exponierten Person (PeP) Die Pflicht zur Abklärung, ob es sich bei dem Vertragspartner oder dem wirtschaftlich Berechtigten um eine politisch exponierte Person (PeP), um ein Familienmitglied oder um eine bekanntermaßen nahestehende Person eines solchen handelt, gehört seit Novellierung des Geldwäschegesetzes nun auch zu den allgemeinen Sorgfaltspflichten gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 4 GwG und trägt einem angemessenen KYC- Ansatz bei der Kundenannahme Rechnung. Schließlich ruft die Exis- 4. a) 778 DK, AuA Hinweise, 2014, Tz. 16. 779 Sonnenberg in Zentes/Glaab, GwG, § 10 Rn. 56. 780 DK, AuA Hinweise, 2014, Tz. 16. 781 Figura in Herzog, GwG, § 10 Rn. 24. 782 Sonnenberg in Zentes/Glaab, GwG, § 10 Rn. 58; Figura in Herzog, GwG, § 10 Rn. 24. B. Kundenbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 163 tenz einer PeP-Eigenschaft ein erhöhtes Risiko des Kunden hervor, dem mit erhöhten Sorgfaltspflichten zu begegnen ist. War gemäß den Regelungen des Geldwäschegesetzes alter Fassung die Pflicht der in der Praxis genannten „PeP-Abklärung“ bei den gesetzlichen Bestimmungen der verstärkten Sorgfaltspflichten gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1 GwG a.F. verortet, so müssen die Verpflichteten nun richtigerweise im Rahmen der allgemeinen Sorgfaltspflichten stets grundsätzlich feststellen, ob entsprechende Geschäftspartner einen sogenannten PeP-Status innehaben.783 Die politisch exponierte Person Fraglich ist, welche Personen und Ämter unter den Begriff der politisch exponierten Person fallen. Der Gesetzestext definiert in § 1 Abs. 12 GwG einen PeP als eine natürliche Person, welche ein hochrangiges wichtiges öffentliches Amt auf internationaler, europäischer oder nationaler Ebene ausübt oder ausgeübt hat oder ein öffentliches Amt unterhalb der nationalen Ebene innehat, dessen politische Bedeutung mit dem einer höheren Ebene vergleichbar ist.784 Der Wortlaut hält sich dabei eng an Artikel 3 Nr. 9 der Vierten Geldwäscherichtlinie785 und ähnelt den in Artikel 2 Abs. 1 der Durchführungsrichtlinie für die Dritte Geldwäscherichtlinie786 aufgezählten Personen, auf die sich der bisherige § 6 Abs. 2 Nr. 1 GwG a.F. bezieht.787 Beispielhaft werden an dieser Stelle nicht abschließend Staatschefs, Minister, Parlamentsabgeordnete, Mitglieder der Führungsgremien politischer Parteien, Mitglieder von obersten Gerichtshöfen, Leitungsorgane von Rechnungshöfen oder Botschafter genannt. Als kleine Neuerung fallen nach dem novellierten Geldwäschegesetz nun auch Parteifunktionäre und Spitzenbeamte zwischenstaatlicher, internationaler und europäischer Organisationen, wie beispielsweise der Vereinten Nationen, unter den Begriff der politisch exponierten Person.788 (1) 783 BT-Drs. 18/11555, S. 116; Sonnenberg in Zentes/Glaab, GwG, § 10 Rn. 61. 784 BGBl. 2017 I 1822 (1824). 785 ABl. EU 2015 Nr. L 141/87. 786 ABl. EU 2006 Nr. L 214/29 (31). 787 BT-Drs. 18/11555, S. 103, 104. 788 BT-Drs. 18/11555, S. 103, 104; Figura in Herzog, GwG, § 1 Rn. 57. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 164 Eine ersichtlich weitreichendere Änderung ist die Tatsache, dass das novellierte Geldwäschegesetz im Gegensatz zur alten Fassung nun nicht mehr unterscheidet, ob die politisch exponierte Person im Inland oder im Ausland ansässig ist. Waren nach den alten Regelungen des § 6 Abs. 2 Nr. 1 Satz 7 GwG a.F. bei einem inländischen PeP vorbehaltlich einer den Einzelfall berücksichtigenden Risikobewertung lediglich die allgemeinen Sorgfaltspflichten von den Instituten zu erfüllen, so differenziert das novellierte Geldwäschegesetz nicht mehr zwischen ausländischen und inländischen politisch exponierten Personen. Vielmehr verweist § 1 Abs. 12 Satz 1 GwG in seiner Legaldefinition auch auf öffentliche Amtsinhaber auf nationaler, folglich inländischer Ebene.789 Der Terminus der politisch exponierten Person ist mit der Implementierung von Artikel 13 Abs. 4 i.V.m. Artikel 3 Nr. 8 der Dritten Geldwäscherichtlinie790 in das nationale Geldwäschegesetz eingeführt worden und wird vom europäischen Gesetzgeber auch in Artikel 20 i.V.m. Artikel 3 Nr. 9 der Vierten Geldwäscherichtlinie mit den genannten Änderungen zur Umsetzung vorgegeben.791 Die europäischen Vorgaben sind vor allem ein Produkt des Baseler Ausschusses, welcher in seinem Papier über die Sorgfaltspflicht der Banken bei der Feststellung der Kundenidentität in Punkt 2.2.5 auf das möglicherweise erhöhte Risiko hinweist, mit dem bei der Geschäftsbeziehung zu solchen Personen zu rechnen ist, welche eine prominente öffentliche Stellung einnehmen.792 Insbesondere zeigt das Papier die Tatsache auf, dass Personen mit wichtigen öffentlichen Ämtern gerade in korruptionsgefährdeten Ländern ihre öffentliche Machtstellung zur eigenen Bereicherung missbrauchen können. Die in diesem Kontext von den relevanten Personen erhaltenen Gelder sind zweifelsohne inkriminiert und prädestiniert dazu, in den legalen Finanzkreislauf eingeschleust und damit gewaschen zu werden. Richtigerweise ist damit das Medium der Geldwäschebekämpfung in den verpflichteten Instituten als eine Art Medium zur Verhinderung und Aufspürung von Korrupti- 789 BT-Drs. 18/11555, S. 103, 104. 790 ABl. EG 2005 Nr. L 309/22, 25. 791 ABl. EU 2015 Nr. L 141/87, 95. 792 BCBS, Sorgfaltspflicht der Banken bei der Feststellung der Kundenidentität, 2001, S. 8. B. Kundenbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 165 onstatbeständen wahrgenommen worden.793 Geht das Institut mit politisch exponierten Personen eine Geschäftsbeziehung ein, so ist es einer nicht unerheblichen Risikoerhöhung hinsichtlich der eigenen Reputation ausgesetzt.794 Schließlich können negative Kunden schnell einen Schatten auf das Institut werfen, welches mit ihnen Geschäfte betreibt. Um sich dieses Risikos bewusst zu sein, ist die vorherige Abklärung über die potentielle PeP-Eigenschaft eines Vertragspartners unerlässlich und ein zentraler Aspekt des KYC-Prozesses. Ebenso empfiehlt die FATF den Verpflichteten der Finanzbranche schon in ihren 40 Empfehlungen aus dem Jahr 2003 gemäß Nr. 6 aus den genannten Gründen explizit die politisch exponierten Personen festzustellen und die Kundensorgfaltspflichten dem erhöhten Risiko entsprechend zu erweitern.795 Der Einzugskreis der politisch exponierten Person Neben der politisch exponierten Person sind für die Verpflichteten des Geldwäschegesetzes auch ihre Familienmitglieder und bekannterma- ßen nahestehende Personen im Rahmen der PeP-Abklärung relevant. Der Begriff des Familienmitglieds einer politisch exponierten Person ist sehr eng ausgelegt. Hierunter fallen nach § 1 Abs. 13 Nr. 1 bis 3 GwG ein naher Angehöriger, d.h. insbesondere der Ehepartner oder eingetragene Lebenspartner, ein Kind und dessen Ehepartner oder eingetragener Lebenspartner sowie jeder Elternteil einer politisch exponierten Person.796 Diese Eingrenzung ist im novellierten Geldwäschegesetz vom deutschen Gesetzgeber damit unverändert aus den Regelungen des Artikels 3 Nr. 10 der Vierten Geldwäscherichtlinie797 sowie ursprünglich des Artikels 2 Abs. 2 der Durchführungsrichtlinie für die Dritte Geldwäscherichtlinie übernommen worden.798 Zu den bekanntermaßen nahestehenden Personen zählt gemäß § 1 Abs. 14 Satz 1 GwG jede Person, bei welcher das verpflichtete Institut (2) 793 Herzog/Hoch in WM 2007, S. 1997. 794 BCBS, Sorgfaltspflicht der Banken bei der Feststellung der Kundenidentität, 2001, S. 9. 795 FATF, 40 Recommendations, 2003, S. 3, 4; Figura in Herzog, GwG, § 1 Rn. 59. 796 BGBl. 2017 I 1822 (1824). 797 ABl. EU 2015 Nr. L 141/87. 798 ABl. EU 2006 Nr. L 214/29 (31). Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 166 einen Grund zur Annahme haben muss, dass eine wirtschaftliche Beziehung zu einem PeP besteht.799 Die Norm dient der Umsetzung von Artikel 3 Nr. 11 der Vierten Geldwäscherichtlinie800 und entspricht im Wesentlichen Artikel 2 Abs. 3 der Durchführungsrichtlinie für die Dritte Geldwäscherichtlinie801. Die Abklärung der PeP-Eigenschaft eines Kunden Zur Abklärung des sogenannten PeP-Status eines Kunden wird von den verpflichteten Instituten gemäß § 10 Abs. 2 GwG die Anwendung angemessener und risikobasierter Maßnahmen verlangt, mit denen die Eigenschaft einer natürlichen Person als politisch exponiert festgestellt werden kann.802 Findet sich eine ausdrückliche Mitwirkungspflicht des Vertragspartners zur Bereitstellung und Aktualisierung relevanter PeP- Informationen noch in § 6 Abs. 2 Nr. 1 Satz 6 GwG a.F., so weist das novellierte Geldwäschegesetz keine explizite Mitwirkungspflicht mehr auf, die PeP-Eigenschaft oder diejenige des wirtschaftlich Berechtigten mitzuteilen. Trotzdem haben einige Institute die Pflicht des Kunden zur Mitwirkung hinsichtlich einer möglichen PeP-Eigenschaft vertraglich in den AGB fixiert und es erweist sich in der Praxis als ein gängiges Mittel, im Rahmen der Erfüllung der Kundensorgfaltspflichten den Vertragspartner nach einem potentiellen PeP-Status zu fragen.803 Zwar müsste eine Aussage des Vertragspartners anhand öffentlich zugänglicher Informationen, einer Internetrecherche oder anhand selbst erstellter oder entgeltlich angebotener Datenbanken überprüft werden, allerdings ist ein erster Anhaltspunkt in diesem oftmals wenig transparenten Themengebiet sehr hilfreich.804 Unter Berücksichtigung praxisrelevanter Aspekte ist jedoch ein Einsatz von kommerziellen Datenbanken unabdingbar.805 Insbesondere die Verpflichteten größerer Kreditinstitute nutzen derartige Datenbanken zur Feststellung, ob sich politisch exponierte Personen, deren Familienangehörige oder bekannb) 799 Kaetzler in Zentes/Glaab, GwG, § 1 Rn. 112. 800 ABl. EU 2015 Nr. L 141/88. 801 ABl. EU 2006 Nr. L 214/29 (31,32). 802 Achtelik in Herzog GwG, 2. Auflage, § 6 a.F. Rn. 13. 803 Sonnenberg in Zentes/Glaab, GwG, § 11 Rn. 37. 804 Achtelik in Herzog, GwG, 2. Auflage, § 6 a.F. Rn. 15. 805 Herzog/Hoch in WM 2007, S. 1998; DK, AuA Hinweise, 2014, Tz. 46. B. Kundenbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 167 termaßen nahestehende Personen unter ihren Vertragspartnern wiederfinden. Darin lassen sich Listen über mehrere Millionen entsprechender Personen aus nahezu allen Staaten weltweit finden. Zur Konkretisierung sind neben Namen und Aliasnamen insbesondere auch das Geburtsdatum, die Nationalität, die Wohnorte und die gegenwärtige Position der politisch exponierten Person abrufbar.806 Nach den zur Konsultation ausstehenden Auslegungs- und Anwendungshinweisen der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht besteht zwar keine Pflicht zur Nutzung der am Markt entgeltlich angebotenen PeP-Datenbanken, mit denen sich ein Abgleich einfach durchführen lässt. Gleichwohl wird die Verwendung von der Aufsicht als angemessene Erfüllung der Kundensorgfaltspflichten in diesem Kontext angesehen.807 Die kontinuierliche Überwachung der Geschäftsbeziehung Die Überwachung der Geschäftsbeziehung Zu den allgemeinen Sorgfaltspflichten gehört gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 5 GwG die kontinuierliche Überwachung der Geschäftsbeziehung, einschließlich der in ihrem Verlauf durchgeführten Finanztransaktionen des Kunden.808 Die Pflicht zur kontinuierlichen Überwachung der Geschäftsbeziehung wurde nicht erst durch Umsetzung der Vierten Geldwäscherichtlinie eingeführt, sondern fand schon durch die Umsetzung von Artikel 8 Abs. 1d der Dritten Geldwäscherichtlinie809 Eingang in das Geldwäschegesetz. In Umsetzung von Artikel 13 Abs. 1d der Vierten Geldwäscherichtlinie810 zählt die Pflicht im novellierten Geldwäschegesetz im Wortlaut nur leicht verändert weiterhin zur Implementierung eines angemessenen KYC-Prinzips. Die Pflicht soll sicherstellen, dass die von einem Vertragspartner innerhalb der bestehenden Geschäftsbeziehung getätigten Transaktionen mit den über ihn vorliegenden Dokumenten, Informationen, Ge- 5. a) 806 Achtelik in Herzog, GwG, 2. Auflage, § 6 a.F. Rn. 16. 807 BaFin, Konsultation 05/2018 vom 15.03.2018, S. 54. 808 Figura in Herzog, GwG, § 10 Rn. 29. 809 ABl. EG 2005 Nr. L 309/15 (23). 810 ABl. EU 2015 Nr. L 141/73 (92). Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 168 schäftstätigkeiten und seinem definierten Kundenprofil übereinstimmen. Soweit es erforderlich ist, soll das Institut im Rahmen der Überwachung außerdem prüfen, ob sich die Transaktionen mit den Informationen über die Herkunft der Vermögenswerte des Vertragspartners decken. Hierzu haben die Verpflichteten risikobasiert zu entscheiden, ob im Einzelfall eine Abklärung der Transaktionen mit der Herkunft der Vermögenswerte des Kunden erforderlich ist.811 Wie der Wortlaut des § 10 Abs. 1 Nr. 5 GwG es vorgibt, bezieht sich die Sorgfaltspflicht der kontinuierlichen Überwachung ausschließlich auf Geschäftsbeziehungen und mit diesen einhergehenden Transaktionen. Sogenannte Gelegenheitstransaktionen, welche außerhalb einer bestehenden Geschäftsbeziehung veranlasst werden, sind von § 10 Abs. 1 Nr. 5 GwG nicht erfasst.812 Hintergrund der kontinuierlichen Überwachungspflicht ist die Tatsache, dass sich die Risiken einer möglichen Geldwäscheaktivität bei Dauerschuldverhältnissen, wie es die meisten Finanzprodukte sind, nicht mit einer einmaligen Identifizierung und Abklärung des Vertragspartners zu Beginn der Kundenbeziehung beseitigen lassen. Vielmehr muss die Geschäftsbeziehung einer permanenten Überwachung – im Fachjargon Monitoring – unterworfen werden, um potentielle Abweichungen bei der Abwicklung einzelner Transaktionen festzustellen.813 Nur so kann das Institut ad hoc auftretendes, atypisches Geschäftsverhalten des Kunden identifizieren und Auffälligkeiten, welche vom Normalverhalten des Kunden abweichen und somit auf Geldwäschehandlungen hindeuten können, leichter erkennen. Schließlich können sich auf Dauer angelegte Schuldverhältnisse auch im Verlauf hinsichtlich ihrer Zweckdienlichkeit verändern – ohne eine kontinuierliche Überwachung würden neue Geschäftszwecke des Kunden womöglich unerkannt bleiben.814 Der Vertragspartner könnte so ungewöhnliche Finanztransaktionen entgegen dem von ihm ursprünglich 811 Figura in Herzog, GwG, § 10 Rn. 30. 812 Sonnenberg in Zentes/Glaab, § 10 Rn. 64. 813 BT-Drs. 16/9038, S. 34; Figura in Herzog, GwG, § 10 Rn. 29; DK, AuA Hinweise, 2014, Tz. 20. 814 BT-Drs. 16/9038, S. 34; Ackmann/Reder in WM 2009, 158 (164). B. Kundenbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 169 angegebenen Geschäftszweck zu illegalen Vermögensverschiebungen benutzen.815 Um eine kontinuierliche Überwachung der Geschäftsbeziehung effektiv zu gestalten und verstecke Risikoindikatoren zum Vorschein zu bringen, spricht sich der Gesetzgeber für eine sogenannte dynamische Überwachung aus,816 d.h., dass das verpflichtete Institut seine Erkenntnisse aus dem Verlauf der Geschäftsbeziehung und dem Kundenverhalten in die weiterführende Überwachung mit einfließen lassen soll.817 Nach Erstellung eines Kundenprofils unter Berücksichtigung des Geschäftsverhaltens zu Beginn der Vertragsbeziehung müssen die Verpflichteten das anfangs erstellte Profil kontinuierlich mit allen durchgeführten Finanztransaktionen abgleichen und Indizien hinsichtlich möglicher Geldwäscheaktivitäten sorgfältig überprüfen.818 Die Pflicht zur Aktualisierung der Kundendaten Zur kontinuierlichen Überwachungspflicht gehört gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 5 Hs. 2 GwG ferner die Sicherstellung der Institute, dass die jeweiligen Dokumente, Daten oder Informationen im angemessenen zeitlichen Abstand aktualisiert werden.819 Dies ist eine Grundvoraussetzung dafür, dass die fortlaufende Überwachung des Vertragspartners wirkungsvoll und aussagekräftig von den verpflichteten Instituten durchgeführt werden kann.820 Führen neue Informationen zu einer Aktualisierung des Kundeprofils, so muss unter Umständen auch der Umfang der Überwachungsmaßnahmen risikobasiert angepasst werden.821 So müssen die bei Begründung der Geschäftsbeziehung erfassten Kundendaten gemäß § 11 Abs. 4 und Abs. 5 GwG, d.h. mindestens der Name, die Adresse und falls einschlägig, die Angaben zum wirtschaftlich Berechtigten, neben der anlassbezogenen Aktualisierung in risikobasiert festgelegten periodischen Abständen aktualisiert werden.822 In b) 815 Häberle in Erbs/Kohlhaas, GwG § 10 Rn. 7. 816 BT-Drs. 16/9038, S. 34. 817 DK, AuA Hinweise, 2014, Tz. 20. 818 BT-Drs. 16/9038, S. 34. 819 Figura in Herzog, GwG, § 10 Rn. 35. 820 BT-Drs. 16/9038, S. 34. 821 DK, AuA Hinweise, 2014, Tz. 21. 822 Sonnenberg in Zentes/Glaab, § 10 Rn. 68, 70. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 170 welchen Abständen eine Aktualisierung der Daten zu erfolgen hat, richtet sich nach dem Risikoprofil des Kunden, wobei Kunden mit geringem Risiko nach maximal zehn Jahren, Kunden mittleren Risikos in einem Zeitraum bis zu sieben Jahren und Kunden mit hohem Risiko in einem verkürzten Zeitraum von maximal zwei Jahren aktualisiert werden müssen.823 In diesem Kontext ist zu beachten, dass eine persönliche Kontaktaufnahme mit dem Kunden nicht erforderlich ist, wenn das verpflichtete Institut eine Kundendatenaktualisierung beispielsweise implizit durch zuverlässige öffentliche Quellen erreichen kann.824 Die kontinuierliche Überwachung mittels Einsatz von Datenverarbeitungssystemen Die allgemeine Sorgfaltspflicht der kontinuierlichen Überwachung der Geschäftsbeziehung korreliert sachlich eng mit der Pflicht der Kreditinstitute gemäß § 25h Abs. 2 KWG sogenannte Datenverarbeitungssysteme einzurichten.825 Nach der speziell für Kreditinstitute einschlägigen Vorgabe nach § 25h Abs. 2 Satz 1 KWG haben diese im Rahmen ihrer internen Sicherungsmaßnahmen dem Gesetzeswortlaut zufolge angemessene Datenverarbeitungssysteme zu betreiben und zu aktualisieren, mittels derer sie in der Lage sind, Geschäftsbeziehungen und einzelne Transaktionen im Zahlungsverkehr zu erkennen, welche im Verhältnis zu vergleichbaren Fällen besonders komplex oder groß sind, ungewöhnlich ablaufen oder ohne offensichtlichen wirtschaftlichen oder rechtmäßigen Zweck erfolgen.826 Der Gesetzgeber führt die schlüssige Begründung auf, dass ohne den Einsatz von technischen Verarbeitungssystemen die Vielzahl von Zahlungen und Transaktionen in einem Kreditinstitut nicht angemessen überwacht werden kann und ohne eine systematische Kontrolle einzelne Verdachtsfälle nicht herausgefiltert werden können.827 c) 823 Figura in Herzog, GwG, § 10 Rn. 36. 824 BaFin, AuA, Punkt 5.5.2, S. 54; Figura in Herzog, GwG, § 10 Rn. 35. 825 Achtelik in Herzog, GwG, § 25h KWG, Rn. 15; Zentes in Zentes/Glaab, GwG, § 25h KWG, Rn. 32; Auerbach/Hentschel in Schwennicke/Auerbach, KWG, § 25h, Rn. 63. 826 BGBl. 2017 I 1822 (1865). 827 BT-Drs. 16/9038, S. 49, 50. B. Kundenbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 171 Auch wenn die Anforderung zur Einrichtung derartiger EDV-basierter Systeme in Kreditinstituten schon vor Umsetzung der GwG- Novelle bestand, erfuhr sie durch das Inkrafttreten des Gesetzes zur Umsetzung der Vierten Geldwäscherichtlinie828 eine Präzisierung in der Begrifflichkeit.829 Standen bislang gemäß § 25h Abs. 2 Satz 1 KWG a.F. zweifelhafte oder ungewöhnliche Geschäftsbeziehungen und Transaktionen im Fokus der Auffälligkeiten, so stellt der Gesetzgeber nun klar, dass die verpflichteten Institute die als besonders komplexe, große, ungewöhnlich ablaufende oder ohne offensichtlichen wirtschaftlichen oder rechtmäßigen Zweck erfolgende Geschäftsbeziehungen und Transaktionen in Relation zu vergleichbaren Fällen sehen müssen, um geldwäscherelevante Auffälligkeiten durch die Datenverarbeitungssysteme zu erkennen.830 Die terminologische Anpassung geht auf Artikel 18 Abs. 2 der Vierten Geldwäscherichtlinie zurück und hat neben dem klarstellenden auch einen erweiternden Charakter. Zur Erfüllung dieser Anforderung haben die Institute anhand von Risikoparametern auf Basis ihrer vorhandenen Erfahrungswerte aus ihrer institutsspezifischen Risikoanalyse und anhand der einschlägigen Fachliteratur zu nationalen und internationalen Typologien Vergleichsfälle (sogenannte Indizien) zu bilden und diese als Basis für einen Abgleich gegen die vorhandenen Sachverhalte im Institut zu verwenden.831 Schlägt ein von dem Kreditinstitut entwickeltes Indiz bei einer bestimmten Geschäftsbeziehung oder Transaktion durch das Datenverarbeitungssystem an, so wird diese Auffälligkeit an den Bankmitarbeiter zur manuellen Bearbeitung herausgefiltert, der den sogenannten Treffer durch eigene Analyse zeitnah zu bearbeiten hat.832 Die Verwendung der technischen Sicherungssysteme ermöglicht den Instituten damit eine Transaktionsüberwachung, welche individualisierbar auf die Problemindikatoren insbesondere des Zahlungsverkehrs des jeweiligen Geschäftsfeldes eingeht, damit gerade nicht alle Kontobewegungen anlasslos examiniert werden müssen, um geldwäscherelevante 828 BGBl. 2017 I 1822. 829 Achtelik in Herzog, GwG, § 25h KWG, Rn. 15. 830 BT-Drs. 18/11555, S. 176. 831 BT-Drs. 16/9038, S. 50; Zentes in Zentes/Glaab, GwG, § 25h KWG, Rn. 36. 832 Achtelik in Herzog, GwG, § 25h KWG, Rn. 17. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 172 Verhaltensmuster aufzudecken.833 Essentiell sind dabei die regelmäßige Anpassung des Indizienmodells auf neue oder veränderte Geldwäschetypologien sowie die Ableitung der Indizien aus der Risikoanalyse des Instituts, da nur so die Datenverarbeitungssysteme wirksam die spezifische Risikosituation abbilden können und so effektiv gegen geldwäscherelevante Auffälligkeiten eingesetzt werden können. Neben der Präzisierung der Begrifflichkeit nimmt die Anforderung des § 25h Abs. 1 Satz 1 KWG nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Umsetzung der Vierten Geldwäscherichtlinie834 nun auch Bezug auf die Fälle, in denen die Institute verstärkte Sorgfaltspflichten einzuhalten haben.835 So nennt § 15 Abs. 3 Nr. 2 GwG als Auslöser für die Anwendung verstärkter Sorgfaltspflichten die identischen Auffälligkeiten bei Transaktionen wie diejenigen zur Identifizierung mittels Datenverarbeitungssystemen, nämlich explizit besonders komplexe oder große, ungewöhnlich ablaufende oder ohne offensichtlichen wirtschaftlichen oder rechtmäßigen Zweck erfolgende Transaktionen. Die Darstellung einer Konnektivität zwischen der Pflicht zur Übernahme erhöhter Sorgfaltspflichten und dem Herausfiltern derartiger Transaktionen mittels risikoorientierter Indizien kann vom Gesetzgeber nur gewollt sein und verdeutlicht die gemeinsame Basis dieser beiden internen Sicherungsmaßnahmen.836 Mit dem Geldwäschebekämpfungsergänzungsgesetz837 normiert der Gesetzgeber erstmalig ausdrücklich die spezialgesetzliche Erlaubnisnorm zur Verwendung personenbezogener Daten im Sinne des § 3 Abs. 1 BDSG bzw. Artikel 4 Nr. 2 DSGVO im Kontext der angemessenen Datenverarbeitungssysteme zum Zweck der Geldwäscheprävention und räumt damit alle datenschutzrechtlichen Bedenken aus der Welt. Eine solche gesetzliche Grundlage findet sich auch nach der GwG-Novelle in § 25h Abs. 2 Satz 2 KWG wieder, nach deren Wortlaut die Kreditinstitute personenbezogene Daten verarbeiten dürfen, soweit dies zur Erfüllung ihrer Pflicht gehört, Datenverarbeitungs- 833 BT-Drs. 16/9038, S. 50. 834 BGBl. 2017 I 1822 (1865). 835 Achtelik in Herzog, GwG, § 25h KWG, Rn. 15. 836 BT-Drs. 18/11555, S. 176; Achtelik in Herzog, GwG, § 25h KWG, Rn. 15. 837 BGBl. 2008 I 1690 (1701). B. Kundenbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 173 systeme zu betreiben.838 Die gesetzliche Klarstellung ist in Hinsicht auf die steigende Brisanz der Themen des Datenschutzes und auch der Datensicherheit unerlässlich, um dem Spannungsfeld von Geldwäscheprävention einerseits und Datenschutz andererseits begegnen zu können. Die Erlaubnisnorm stellt sicher, dass die Kundendaten bei Verwendung der Datenverarbeitungssysteme im Rahmen der datenschutzrechtlichen Bestimmungen geschützt sind. Die Kreditinstitute dürfen durch diese Norm nicht wahllos personenbezogene Daten für jeglichen Zweck verwenden.839 Die vereinfachten Sorgfaltspflichten Der neue Ansatz der vereinfachten Sorgfaltspflichten Der risikobasierte Ansatz der Geldwäschebekämpfung verdeutlicht, dass es bei der Erfüllung der Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden, welche lediglich mit einem geringen Geldwäscherisiko klassifiziert sind, überzogen sein kann, den ausführlichen Umfang der allgemeinen Sorgfaltspflichten zu erfüllen.840 Mit Umsetzung von Artikel 15 der Vierten Geldwäscherichtlinie841 normiert der deutsche Gesetzgeber in § 14 Abs. 1 Satz 1 GwG die Möglichkeit, dass die Verpflichteten bei Vorliegen eines geringen Risikos in bestimmten Bereichen nur vereinfachte Sorgfaltspflichten anwenden dürfen. Die Voraussetzung hierfür ist, dass sie sich gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 GwG vor ihrer Anwendung von der geringen Risikosituation des jeweiligen Kunden hinsichtlich Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung vergewissert haben. Dabei müssen sie nach § 14 Abs. 1 Satz 1 GwG insbesondere auch die in Anlage 1 des Geldwäschegesetzes genannten Risikofaktoren bei der Kundenklassifizierung berücksichtigen, um einschätzen zu können, ob ein entsprechender Anwendungsfall vorliegt. Um jegliches willkürliche Verhalten der verpflichteten Institute auszuschließen, haben diese hinsichtlich der Angemessenheit ihrer getroffenen Maßnahmen entspre- V. 1. 838 BGBl. 2017 I 1822 (1865). 839 BT-Drs. 16/9038, S. 50; Achtelik in Herzog, GwG, § 25h KWG, Rn. 20. 840 BT-Drs. 18/11555, S. 119. 841 ABl. EU 2015 Nr. L 141/73 (93). Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 174 chend der Regelung in § 10 Abs. 2 Satz 4 GwG auf aufsichtsbehördliches Verlangen eine Darlegungspflicht gemäß § 14 Abs. 1 Satz 4 GwG. Die sogenannte Entsprechensklausel gewährleistet eine hinreichende aufsichtsrechtliche Überwachung in Hinblick auf das tatsächliche Vorliegen der Voraussetzungen zur Erfüllung der vereinfachten Sorgfaltspflichten.842 Der Wegfall standardisierter Massenprodukte Mit Umsetzung der Vierten Geldwäscherichtlinie verfolgt der Gesetzgeber einen verstärkten risikobasierten Ansatz bei der Bestimmung, ob von den Instituten die vereinfachten Sorgfaltspflichten angewendet werden können. Anders als bislang nach dem alten Geldwäschegesetz und § 25i KWG a.F. beschränkt sich die Anwendung vereinfachter Sorgfaltspflichten nun nicht mehr auf bestimmte Fallgruppen.843 Gab der § 5 Abs. 2 GwG a.F. noch vier abschließende Fallgruppierungen vor, welche in Verbindung mit der Risikoeinschätzung des Instituts zum Anwendungsfall der vereinfachten Sorgfaltspflichten führten, müssen die Verpflichteten nach dem neuen Geldwäschegesetz einzelfallbezogen die Risikosituation des Kunden, der Finanztransaktion und der jeweiligen Finanzdienstleistung oder des Produkts unter Berücksichtigung der in den Anlagen 1 und 2 des Geldwäschegesetzes genannten Risikofaktoren analysieren und die Vereinfachungen hinsichtlich der Kundensorgfaltspflichten dementsprechend ausrichten.844 Hinzu kommt, dass der für die Verpflichteten der Finanzbranche relevante § 25i KWG a.F. mit dem Gesetz zur Umsetzung der Vierten Geldwäscherichtlinie nun andere Inhalte normiert und folglich in seiner früheren Fassung aus dem Kreditwesengesetz gestrichen wurde.845 Somit können die verpflichteten Institute auf die bis dato privilegierten Geschäftsarten und Finanzprodukte zur Durchführung der vereinfachten Sorgfaltspflichten nun nicht mehr zurückgreifen. a) 842 BT-Drs. 16/9038, S. 39. 843 BT-Drs. 18/11555, S. 119. 844 Warius in Herzog, § 5, Rn. 3. 845 BGBl. 2017 I 1822 (1864). B. Kundenbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 175 Mit dem Wegfall der Fallgruppen nach § 5 Abs. 2 GwG a.F. sowie der sogenannten „standardisierten Massenprodukte“846 im Sinne des § 25i KWG a.F. sorgt der Gesetzgeber richtigerweise für eine Anhebung der risikobasierten Vorgehensweise in der Geldwäscheprävention. Der Wegfall der völligen Befreiung einzelner Sorgfaltspflichten Eine weitere grundlegende Neuerung im Kontext der vereinfachten Sorgfaltspflichten ist die Tatsache, dass anders als nach den Regelungen des alten Geldwäschegesetzes nun nicht mehr einzelne Sorgfaltspflichten gemäß § 10 Abs. 1 GwG von den verpflichteten Instituten völlig weggelassen werden können, wenn ein Anwendungsfall geringen Risikos vorliegt, sondern es sind ungeachtet dessen alle Kundensorgfaltspflichten zu erfüllen.847 Die Vereinfachung der Sorgfaltspflichten bedeutet eben nicht mehr den partiellen Verzicht auf die allgemeinen Maßnahmen.848 Allerdings kann gemäß § 10 Abs. 2 Nr. 1 GwG der Umfang der Maßnahmen, welche im Rahmen der allgemeinen Sorgfaltspflichten durchzuführen wären, angemessen reduziert werden. Der Gesetzgeber verfolgt damit richtigerweise den Ansatz, dass die vereinfachten Sorgfaltspflichten nicht zu einer ausufernden Freistellung der Verpflichteten führen dürfen, sondern den verpflichteten Instituten auf der Grundlage einer faktengestützten Entscheidungsfindung bestimmte Erleichterungen eingeräumt werden, welche beim Vorliegen eines geringen Risikos vertretbar sind.849 Mögliche Vereinfachungen der allgemeinen Sorgfaltspflichten Fraglich ist, welche Vereinfachungen hinsichtlich der allgemeinen Sorgfaltspflichten von den verpflichteten Instituten im Fall des Vorliegens eines geringen Risikos vorgenommen werden können. Die Vorschrift des § 14 Abs. 2 GwG sieht in diesem Kontext zwei Alternativen vor und nennt zunächst in Nr. 1 des Absatzes eine angemessene Reduzierung des Umfangs der Maßnahmen. Deutlich konb) 2. 846 BT-Drs. 16/9038, S. 51. 847 BT-Drs. 18/11555, S. 120. 848 Auerbach/Spies in Schwennicke/Auerbach, KWG Kommentar, § 25i, Rn. 4. 849 ABl. EU 2015 Nr. L 141/73 (76). Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 176 kreter normiert § 14 Abs. 2 Nr. 2 GwG die Vereinfachung der allgemeinen Sorgfaltspflicht gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1 GwG i.V.m. §§ 12 und 13 GwG und erlaubt damit den Verpflichteten explizit eine Überprüfung der Identität des Vertragspartners oder der für ihn auftretenden Person anhand von sonstigen Dokumenten, Daten oder Informationen, welche aus einer glaubwürdigen Quelle stammen und für eine Verifizierung der Identität geeignet sind. Damit wäre anstatt des im Rahmen der allgemeinen Sorgfaltspflichten geforderten qualifizierten Ausweisdokuments bei natürlichen Personen oder des amtlichen Registerauszugs bei juristischen Personen im Anwendungsfall der vereinfachten Sorgfaltspflichten beispielsweise der Führerschein oder der Bonitätsauszug gewerblicher Anbieter ausreichend. Für die verpflichteten Institute gestaltet sich die Tatbestandsalternative des § 14 Abs. 2 Nr. 1 GwG deutlich komplizierter, da dort der Gesetzgeber keine ausdrücklichen Anhaltspunkte zur Reduzierung der weiteren allgemeinen Sorgfaltspflichten gibt und lediglich auf eine angemessene Reduzierung abstellt. Damit sich die Institute nicht ausschließlich auf ihre Erfahrungswerte und ihren Einfallsreichtum bei der Bestimmung reduzierter Maßnahmen verlassen müssen, sehen die von den Europäischen Aufsichtsbehörden erstellten Leitlinien entsprechende Anwendungsbeispiele vor.850 Doch auch hier gilt, dass diese nicht blind übernommen werden dürfen, sondern ihre Anwendung risikoangemessen auf den jeweiligen Einzelfall des Instituts geprüft werden muss. Mögliche Vereinfachungen wären demnach eine Verschiebung des Zeitpunktes der Verifizierung der Identität des Vertragspartners, der für diesen auftretenden Person oder der des wirtschaftlich Berechtigten gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 GwG, wonach der Identifizierungsvorgang auch noch während der Geschäftsbegründung abgeschlossen werden kann.851 Ferner können die Institute nach den Leitlinien der ESAs bei der Einholung von Informationen über den Kunden oder die Geschäftsbeziehung dahingehend Abstriche machen, dass die Angaben nicht anhand verschiedener Quellen auf ihre Richtigkeit überprüft werden 850 ESAs, Leitlinien zu Risikofaktoren. 851 ESAs, Leitlinien zu Risikofaktoren, S. 23, 24. B. Kundenbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 177 müssen, sondern die Verpflichteten sich auf einen Nachweis verlassen können. Insbesondere bei der Bestimmung des wirtschaftlich Berechtigten sollte bei Ausführung der vereinfachten Sorgfaltspflichten auf die Angaben des Vertragspartners vertraut werden und keine weitere externe Informationsquelle erforderlich sein.852 Außerdem lassen sich Vereinfachungen im Kontext der kontinuierlichen Überwachung der Geschäftsbeziehung gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 5 GwG dahingehend implementieren, dass die veranlassten Finanztransaktionen von Kunden mit niedrigem Risiko einer weniger strikten Überwachung unterliegen. Die in diesem Zusammenhang immanente Pflicht der Institute gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 5 letzter Hs. GwG, die jeweiligen Dokumente, Daten oder Informationen regelmäßig zu aktualisieren, darf in dem Anwendungsfall der vereinfachten Sorgfaltspflichten in zeitlich längeren Abständen erfolgen als bei mittlerer Risikosituation.853 Die verstärkten Sorgfaltspflichten Aus dem risikobasierten Ansatz folgt konsequenterweise neben der Anwendung vereinfachter Sorgfaltspflichten die umgekehrte Annahme, dass es auch Bereiche geben kann, in denen die Erfüllung der allgemeinen Sorgfaltspflichten nicht ausreichend ist und die verpflichteten Institute aufgrund einer erhöhten Risikosituation zusätzliche Präventionsmaßnahmen ausführen müssen, um eine effektive Geldwäschebekämpfung in ihrem Unternehmen zu gewährleisten.854 In Umsetzung der Artikel 18 bis 24 der Vierten Geldwäscherichtlinie855 normiert der deutsche Gesetzgeber die verstärkten Sorgfaltspflichten in § 15 GwG. Nach dem Gesetzeswortlaut des § 15 Abs. 1 GwG sind diese zusätzlich zu den allgemeinen Sorgfaltspflichten zu erfüllen. Stellt ein verpflichtetes Institut im Rahmen der Risikoklassifizierung unter Beachtung der in Anlage 1 und 2 genannten Risikofaktoren fest, dass der Kunde oder die Finanztransaktion ein höheres Risiko in sich birgt, so VI. 852 ESAs, Leitlinien zu Risikofaktoren, S. 23. 853 ESAs, Leitlinien zu Risikofaktoren, S. 23. 854 BT-Drs. 18/11555, S. 120. 855 ABl. EU 2015 Nr. L 141/73 (95,96). Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 178 hat es den konkreten Umfang der Sorgfaltspflichten gemäß § 15 Abs. 2 Satz 2 GwG entsprechend anzupassen. Zusätzlich zu den im Geldwäschegesetz genannten Risikofaktoren führen die Leitlinien der Europäischen Aufsichtsbehörden zu berücksichtigende Risikofaktoren sowie mögliche zu treffende Maßnahmen auf und unterstützen die Verpflichteten damit bei der Bestimmung des Kundenrisikos.856 Auch im Kontext der verstärkten Sorgfaltspflichten trifft das Institut eine Darlegungspflicht über die Angemessenheit der Maßnahmen gegenüber der Aufsichtsbehörde nach § 15 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 10 Abs. 2 Satz 4 GwG. Die auslösenden Anwendungsfälle der verstärkten Sorgfaltspflichten Neben den im Rahmen der institutsspezifischen Risikoanalyse festgestellten Anwendungsfällen normiert das novellierte Geldwäschegesetz in § 15 Abs. 3 GwG kunden-, transaktions- und geschäftsbezogene Situationen, in welchen zwingend ein erhöhtes Geldwäscherisiko vorliegt und folglich die Erfüllung der verstärkten Sorgfaltspflichten für die betroffenen Institute zur Pflicht wird. Darunter fallen gemäß § 15 Abs. 3 Nr. 1 GwG Geschäftsbeziehungen mit Vertragspartnern oder mit solchen wirtschaftlich Berechtigten, welche eine politisch exponierte Person, ein Familienmitglied oder eine bekanntermaßen nahestehende Person einer solchen sind. Außerdem unterwirft das Geldwäschegesetz die Vertragsbeziehungen mit solchen Geschäftspartnern, welche in einem Drittstaat mit hohem Risiko niedergelassen sind, den verstärkten Sorgfaltspflichten. Des Weiteren schreibt § 15 Abs. 3 Nr. 2 GwG den verpflichteten Instituten vor, Transaktionen, welche besonders komplex, groß, ungewöhnlich oder ohne offensichtlichen wirtschaftlichen oder rechtmäßigen Zweck erfolgen, mit verstärkten Maßnahmen zu behandeln. Schließlich sind nach § 15 Abs. 3 Nr. 3 GwG grenzüberschreitende Korrespondenzbeziehungen mit einem erhöhten Risiko behaftet und ist ihr Vorkommen folglich ein entsprechender Auslöser zur Durchführung verstärkter Maßnahmen. Im Vergleich zum Geldwäschegesetz alter Fassung normiert das novellierte Geldwäschegesetz nun weniger Fallkonstellationen mit 1. 856 BT-Drs. 18/11555, S. 120; ESAs, Leitlinien zu Risikofaktoren. B. Kundenbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 179 einem erhöhten Risiko und macht damit grundsätzlich weniger feste Vorgaben. Dies hat zwar einerseits zur Folge, dass die verpflichteten Institute im Rahmen ihrer institutsspezifischen Risikoanalyse sowie der einzelfallbezogenen Kundenklassifizierung nun deutlich mehr in die Verantwortung genommen werden, risikoerhöhende Situationen zu erkennen und entsprechend zu behandeln als zuvor.857 Andererseits gibt diese Neuerung den Verpflichteten auch mehr Freiheiten und lässt sie als Fachexperten im jeweiligen Sektor eigenständiger agieren. Beispielsweise ist in dem neuen Katalog des Gesetzgebers der § 6 Abs. 2 Nr. 2 GwG a.F. völlig weggefallen, laut dem nach dem Geldwäschegesetz alter Fassung ein erhöhtes Risiko bei nicht persönlich anwesenden Vertragspartnern vorgesehen war.858 Diese Entscheidung ist zu begrü- ßen und entspricht dem modernen gesellschaftlichen Wandel, in dem die geschäftliche Kommunikation nicht ausschließlich auf physisch anwesende Personen beschränkt ist, sondern gerade die Telefon- und Internetkommunikation physisch abwesender Personen einschließt. War die Geschäftsbegründung unter physisch abwesenden Personen vor einigen Jahren noch eher der Ausnahmefall, so ist der Abschluss eines Onlinekontos heute ein Massengeschäft. Mit diesem Hintergrund per se davon auszugehen, dass in diesen Fällen stets ein erhöhtes Geldwäscherisiko vorliegt, wäre damit nicht mehr zeitgerecht und angemessen. Zu beachten ist in diesem Kontext, dass es den verpflichteten Instituten trotzdem jederzeit freisteht, Vertragspartner, welche bei der Begründung bestimmter Geschäftsbeziehungen nicht persönlich anwesend sind, den verstärkten Sorgfaltspflichten zu unterwerfen. Schließlich bietet sich hierzu eine institutsspezifische erhöhte Klassifizierung gemäß Nr. 2b der Anlage 2 des Geldwäschegesetzes an, in der auf Produkte oder Transaktionen abgestellt wird, welche die Anonymität begünstigen. Grundsätzlich sind die verstärkten Sorgfaltspflichten zusätzlich zu den allgemeinen Sorgfaltspflichten gemäß § 10 Abs. 3 Satz 2 GwG bei allen entsprechend risikoklassifizierten Neukunden zu erfüllen. Für Bestandskunden gilt gemäß § 10 Abs. 3 Satz 3 GwG eine risikobasierte Aktualisierungspflicht, welche im Falle eines erhöhten Risikos konse- 857 BT-Drs. 18/11555, S. 121. 858 Achtelik in Herzog, GwG, § 15 Rn. 47. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 180 quenterweise in kürzeren Abständen vorzunehmen ist als beim Vorliegen eines normalen oder geringen Risikos.859 Weitere gesetzlich vorgeschriebene Auslöser für die Erfüllung verstärkter Sorgfaltspflichten zur Geldwäscheprävention nennt zudem das Kreditwesengesetz in § 25k KWG. Die verstärkten Präventionsmaßnahmen Deutlich konkreter als bei den vereinfachten Sorgfaltspflichten gibt der Gesetzgeber in § 15 Abs. 4 bis 6 GwG detaillierte Vorgaben zu den Mindestinhalten der verstärkten Sorgfaltspflichten, welche das Institut zusätzlich zu den allgemeinen Sorgfaltspflichten gemäß § 10 Abs. 1 GwG zu erfüllen hat. Weitere Maßnahmen, welche das verpflichtete Institut nach eigener Ansicht für angemessen und zielführend hält, bleiben hiervon unberührt. Die gesetzlich vorgesehenen verstärkten Sicherungsmaßnahmen sollen im Folgenden erläutert werden. Mindestanforderungen im Zusammenhang mit § 15 Abs. 2 und § 15 Abs. 3 Nr. 1 GwG Die verstärkten Sorgfaltspflichten im Kontext eines nach der institutsspezifischen Risikoanalyse definierten Anwendungsfalles sowie des Vorliegens eines Vertragspartners oder eines wirtschaftlich Berechtigten, welcher mit einem PeP-Status versehen worden ist oder in einem Drittstaat mit einem hohen Risiko niedergelassen ist, gibt der Gesetzgeber in § 15 Abs. 4 Nr. 1 bis Abs. 3 GwG vor. Die Vorschrift dient der Umsetzung von Artikel 18 Abs. 2 Satz 2 der Vierten Geldwäscherichtlinie und entspricht dabei im Wesentlichen den schon bekannten verstärkten Sorgfaltspflichten des § 6 Abs. 2 Nr. 1 GwG a.F. sowie den nach dieser Norm einzuhaltenden Verstärkungen.860 Die Zustimmung eines Mitglieds der Führungsebene Demnach bedarf die Begründung oder die Fortführung einer solchen Geschäftsbeziehung zunächst stets der Zustimmung eines Mitglieds 2. a) (1) 859 BT-Drs. 18/11555, S. 120. 860 BT-Drs. 18/11555, S. 122. B. Kundenbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 181 der Führungsebene im Sinne des § 1 Nr. 15 GwG. Fraglich ist, welche Personen sich zu diesem Genehmigungskreis zählen dürfen. Während die Regelung im Geldwäschegesetz alter Fassung gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1a GwG a.F. noch von der Zustimmung des Vorgesetzten des für das verpflichtete Institut handelnden Mitarbeiters spricht, stellt das novellierte Geldwäschegesetz in § 15 Abs. 4 Nr. 1 auf ein Mitglied der Führungsebene ab, welches nach der Legaldefinition des § 1 Abs. 15 GwG eine Führungskraft oder ein leitender Mitarbeiter mit Entscheidungsbefugnis sowie mit ausreichendem Wissen über einschlägige Geldwäscherisiken ist. Diese deutlich konkretere Formulierung basiert auf der Umsetzung von Artikel 20b ii der Vierten Geldwäscherichtlinie, welche in Erwägungsgrund 34 konkretisiert, dass damit nicht zwingend das Leitungsorgan des verpflichteten Instituts gemeint ist, sondern auch solche Personen, die ausreichend mit dem Geldwäscherisiko des Instituts vertraut sind und deren interne Position hoch genug ist, um Entscheidungen treffen zu dürfen, welche auch die Risikolage des Unternehmens beeinflussen können.861 Dazu gehören in der Praxis neben der Geschäftsleitung und Personen der zweiten Führungsebene mit Sicherheit auch der Geldwäschebeauftragte und sein Stellvertreter, der gemäß § 7 Abs. 1 GwG auf der Führungsebene eines Instituts angesiedelt sein muss.862 In der Praxis ist bei Hochrisikokunden zumeist ein mehrstufiger Eskalationsprozess vorgesehen, nach dem mehrere Hierarchieebenen und schließlich zuletzt die Führungsebene mit einbezogen werden.863 Das Erfordernis der Zustimmung bzw. der Genehmigung zur Begründung bzw. Fortführung einer Geschäftsbeziehung zu politisch exponierten Personen und solchen natürlichen oder juristischen Personen, die ihren Sitz in einem Hochrisikoland haben, stellt eine zweckmäßige, verstärkte Sorgfaltspflicht dar, um mögliche Geldwäschehandlungen von einer versierten Person des Instituts erkennen zu lassen. Ferner ist es gerade bei Begründung risikoreicher Geschäftsbeziehungen angebracht, die Geschäftsleitung in diese Entscheidung zu involvieren, da ihr zumindest bei Kreditinstitu- 861 ABl. EU 2015 Nr. L 141/73 (78). 862 Achtelik in Herzog, GwG, § 6 Rn. 17. 863 Auerbach/Hentschel in Schwennicke/Auerbach, KWG, Kommentar, § 25h Rn. 35. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 182 ten auch die Verantwortung für eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation nach § 25a Abs. 1 KWG unterliegt.864 Die Bestimmung der Herkunft der Vermögenswerte Des Weiteren hat das Institut gemäß § 15 Abs. 4 Nr. 2 GwG angemessene Sicherungsmaßnahmen zu treffen, mit denen es die Herkunft der Vermögenswerte feststellen kann, welche im Rahmen der entsprechenden Geschäftsbeziehung oder der Finanztransaktion vom Kunden eingesetzt werden. So einfach diese verstärkte Sorgfaltspflicht im Geldwäschegesetz formuliert ist, so schwierig gestaltet sich ihre praktische Umsetzung. Fraglich ist die konkrete Ausgestaltung angemessener Maßnahmen, mit denen das verpflichtete Institut die Herkunft entsprechender Gelder bestimmen kann. So ist es den Verpflichteten aufgrund eines inhomogenen Niveaus der Geldwäscheprävention in vielen Ländern gerade bei Geschäftsbeziehungen mit grenzüberschreitendem Charakter nicht möglich, die Richtigkeit der Herkunftsermittlung zu garantieren.865 Um dennoch diese verstärkte Sorgfaltspflicht angemessen übernehmen zu können, kommt als Mittel einerseits eine Befragung des Vertragspartners in Betracht, welche Aufschluss über die Bildung seines Vermögens geben kann. Allerdings kann das verpflichtete Institut diese Angaben lediglich auf Plausibilität überprüfen. Andererseits können gerade bei Geschäftskunden Besuche am Ort des angegebenen Geschäftssitzes in Betracht kommen, um so zu überprüfen, ob die Geschäftstätigkeit des Vertragspartners existiert oder unter der Adresse nur eine Briefkastenfirma zu finden ist.866 Die verstärkte kontinuierliche Überwachung der Geschäftsbeziehung Schließlich muss die Geschäftsbeziehung im Rahmen der erhöhten Sorgfaltspflichten gemäß § 15 Abs. 4 Nr. 3 GwG sowohl in quantitativer als auch in qualitativer Hinsicht einer deutlich verstärkten kontinuierlichen Überwachung unterzogen werden.867 Die gesteigerte Über- (2) (3) 864 Achtelik in Herzog, GwG Kommentar, § 6 Rn. 17. 865 BaFin, Jahresbericht 2011, S. 251; Achtelik in Herzog, GwG, § 6 Rn. 22. 866 Achtelik in Herzog, GwG, § 6 Rn. 22. 867 BaFin, AuA, Punkt 7.2, S. 62. B. Kundenbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 183 wachung dient dem Zweck, Auffälligkeiten in der Geschäftsbeziehung schneller zu erkennen.868 Da das Geldwäschegesetz hierzu keine detaillierte Auslegung bietet, sind die verpflichteten Institute weitgehend frei in ihrer Definition der verstärkten Überwachung. Konsequenterweise misst sich die verstärkte Ausprägung an den normalen Überwachungsmaßnahmen, welche ohnehin im Kontext der allgemeinen Sorgfaltspflichten gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 5 GwG durchzuführen sind.869 Insbesondere können Kreditinstitute ihre gemäß § 25h Abs. 2 KWG einzurichtenden Datenverarbeitungssysteme dahingehend justieren, dass die Transaktionsüberwachung bei Kunden mit erhöhtem Risiko automatisch häufiger durchgeführt wird, indem die Betragsschwelle der einzelnen Transaktionen von der Standardüberwachung abweichend nach unten gesetzt wird. Eine Möglichkeit wäre auch die manuelle Überwachung sämtlicher Konten und Finanztransaktionen, welche ein Hochrisikokunde tätigt, soweit das verpflichtete Institut hierzu die notwendigen Ressourcen hat.870 Mindestanforderungen im Zusammenhang mit § 15 Abs. 3 Nr. 2 GwG Die verstärkten Sorgfaltspflichten im Falle einer besonders komplexen, großen, ungewöhnlichen oder offensichtlich unwirtschaftlichen oder unrechtmäßigen Finanztransaktion nach § 15 Abs. 3 Nr. 2 GwG sind in § 15 Abs. 5 GwG normiert. Neben der verstärkten, kontinuierlichen Überwachung der zugrunde liegenden Geschäftsbeziehung gemäß § 15 Abs. 5 Nr. 2 GwG hat das Institut nach § 15 Abs. 5 Nr. 1 GwG die Pflicht, die risikoerhöhte Transaktion und die zugrunde liegende Geschäftsbeziehung einer speziellen Untersuchung zu unterziehen. Die Regelung dient der Umsetzung von Artikel 18 Abs. 2 der Vierten Geldwäscherichtlinie871 und entspricht im Wesentlichen der Vorschrift des § 6 Abs. 2 Nr. 3 GwG a.F.872 Die mit dem Gesetz zur Optimierung der Geldwäb) 868 BT-Drs. 18/11555, S. 122. 869 Achtelik in Herzog, GwG, § 6 Rn. 24. 870 Achtelik in Herzog, GwG, § 6 Rn. 24. 871 ABl. EU 2015 Nr. L 141/73 (94). 872 BT-Drs. 18/11555, S. 122. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 184 scheprävention schon im alten Geldwäschegesetz eingefügte Regelung bezweckte die Realisierung der FATF-Empfehlung Nr. 11, welche die Bundesrepublik der FATF-Deutschlandprüfung zufolge noch nicht angemessen umgesetzt hatte.873 Die verstärkte Sorgfaltspflicht stellt klar, dass im Kontext einer effektiven Geldwäschebekämpfung grundsätzlich alle besonders komplexen, großen, ungewöhnlichen oder offensichtlich zwecklosen Transaktionen einem besonderen Untersuchungsprozess zu unterziehen sind.874 Dabei müssen die Auffälligkeiten der Transaktion noch keine gemäß § 43 Abs. 1 GwG meldepflichtigen Sachverhalte darstellen, um in die Kategorie der verstärkten Sorgfaltspflichten zu fallen.875 Es soll jedoch nach dem Gesetzeswortlaut geprüft werden, ob eine Verdachtsmeldung notwendig sein kann. Ferner konkretisiert die Norm, dass die Untersuchungspflicht des § 15 Abs. 5 Nr. 1 GwG deutlich weitgehender ist als die Pflicht gemäß § 10 Abs. 3 Nr. 4 GwG.876 Letztere Vorschrift normiert lediglich ein pflichtauslösendes Ereignis der allgemeinen Sorgfaltspflichten, welche bei Zweifeln über die erhobenen Angaben zur Kundenidentität zum Tragen kommen, wohingegen die Untersuchung im Kontext der verstärkten Sorgfaltspflichten nach dem novellierten Geldwäschegesetz neben ungewöhnlichen oder zweifelhaften Transaktionen insbesondere auch besonders große oder komplexe Transaktionen betrifft. Mindestanforderungen im Zusammenhang mit § 15 Abs. 3 Nr. 3 GwG Schließlich normiert der Gesetzgeber in § 15 Abs. 6 GwG die Mindestanforderungen der verstärkten Sorgfaltspflichten im Falle einer grenz- überschreitenden Korrespondenzbeziehung mit einem Respondenten mit Sitz in einem Drittstaat oder in einem mit erhöhter Risiko eingestuften Staat des Europäischen Wirtschaftsraums im Sinne des § 15 Abs. 3 Nr. 3 GwG und implementiert damit in Umsetzung von Artikel 19 der Vierten Geldwäscherichtlinie877 die Regelungsinhalte des § 25k c) 873 BT-Drs. 17/6804, S. 30, 31. 874 BT-Drs. 17/6804, S. 31. 875 BT-Drs. 17/6804, S. 31. 876 BT-Drs. 17/6804, S. 31. 877 ABl. EU 2015 Nr. L 141/73 (94). B. Kundenbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 185 KWG a.F. mit einigen Erweiterungen in das novellierte Geldwäschegesetz.878 Begriffsbestimmung Der Begriff der Korrespondenzbeziehung ist in § 1 Abs. 21 GwG legaldefiniert und im Vergleich zu § 25k KWG a.F. im novellierten Geldwäschegesetz deutlich konkretisiert worden. So fasst der Gesetzgeber unter den Terminus zunächst gemäß § 1 Abs. 21 Nr. 1 GwG eine Geschäftsbeziehung, in der Bankdienstleistungen durch Verpflichtete nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 GwG, d.h. Kreditinstitute im Sinne des § 1 Abs. 1 KWG, für sogenannte Respondenten erbracht werden. Zu den Respondenten zählt der Gesetzgeber CRR-Kreditinstitute oder Unternehmen in einem Drittstaat, die Tätigkeiten ausüben, die einem CRR-Kreditinstitut gleichwertig sind. Auch hinsichtlich der Bankdienstleistungen zeigt die Legaldefinition Beispiele auf und nennt hierbei insbesondere die Unterhaltung eines Kontokorrent- oder eines anderen Zahlungskontos und die Erbringung damit verbundener Leistungen wie die Verwaltung von Barmitteln, die Durchführung von internationalen Geldtransfers oder Devisengeschäften und die Vornahme von Scheckverrechnungen.879 Ein typischer Anwendungsfall ist dabei die Durchleitung von Geldern nach der Einrichtung von Loro-/ Nostro- Konten.880 Als Neuerung im Gegensatz zum Begriff im Sinne von § 25k KWG a.F. sieht der Gesetzgeber in § 1 Abs. 21 Nr. 2 GwG des Weiteren auch solche Geschäftsbeziehungen als Korrespondenzbeziehung an, mit denen andere Leistungen als Bankdienstleistungen erbracht werden, soweit diese anderen Leistungen nach den jeweiligen gesetzlichen Vorschriften durch Verpflichtete nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 und 6 bis 9 (Korrespondenten) erbracht werden dürfen.881 Nach der Gesetzesbegründung gehören zu solchen anderen Leistungen insbesondere Wertpapiergeschäfte oder Geldtransfers.882 Dabei muss diese andere Leis- (1) 878 BT-Drs. 18/11555, S. 122; Kaetzler in Zentes/Glaab, GwG, § 1 Rn. 154. 879 BT-Drs. 18/11555, S. 105. 880 Walther in Schimanski/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 42, Rn. 421. 881 BaFin, AuA, Punkt 7.5.1, S. 63. 882 BT-Drs. 18/11555, S. 105. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 186 tung nicht zwingend von einem Kreditinstitut als Korrespondent erbracht werden, sondern kann auch durch einen anderen Verpflichteten, wie beispielsweise ein Finanzdienstleistungsinstitut, ausgeführt werden.883 Die Erweiterung auf sonstige Leistungen ist zudem auch der Grund dafür, dass der Gesetzgeber nun nicht mehr von Korrespondenzbankbeziehung spricht, sondern den Begriff auf die Korrespondenzbeziehung auch stilistisch ausweitet. Die Tatsache, dass über Korrespondenzbeziehungen Zahlungen abgewickelt werden können, deren Hintergrund und deren Parteien dem kontoführenden Institut nicht bekannt sind, führt zu einer risikoerhöhenden Ungewissheit und lässt die verstärkten Sorgfaltspflichten zur Notwendigkeit werden.884 So sind die allgemeinen Sorgfaltspflichten im Rahmen solcher Geschäftsbeziehungen zu ausländischen Instituten gerade nicht zweckmäßig, da regelmäßig kein vertraglicher Kontakt mit dem Kunden des Respondenzinstituts besteht, der die Finanztransaktion veranlasst oder empfangen möchte. Hierdurch läuft das ausführende deutsche Korrespondenzinstitut Gefahr, dass es als durchleitende Stelle inkriminierte Gelder aus Straftaten erhält oder weiterleitet.885 Um dies zu verhindern, sieht der Gesetzgeber bei der Begründung und Unterhaltung einer Geschäftsbeziehung zu einem Respondenten mit Sitz in Drittländern oder mit Sitz in Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums, die vom Verpflichteten mit einem hohen Geldwäscherisiko beurteilt worden sind, die verstärkten Sorgfaltspflichten des § 15 Abs. 6 GwG vor. Fraglich ist, wie diese ausgestaltet sind. Die Informations- und Überwachungspflichten im Rahmen von Korrespondenzbeziehungen Zunächst hat das verpflichtete Institut nach § 15 Abs. 6 Nr. 1 GwG ausreichende Informationen über den Respondenten hinsichtlich der Art seiner Geschäftstätigkeit einzuholen, um diese vollumfänglich zu verstehen sowie ferner seine geldwäscherelevante Reputation, seine Kontrollen zur Geldwäschebekämpfung und die Qualität der Aufsicht, wel- (2) 883 Kaetzler in Zentes/Glaab, GwG, § 1 Rn. 159. 884 Auerbach/Spies in Schwennicke/Auerbach, KWG, § 25k Rn. 6. 885 BT-Drs. 16/9038, S. 52. B. Kundenbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 187 cher er unterliegt, einschätzen zu können.886 Zur Bewertung der Geschäftstätigkeit und der Leitungsstruktur sind SWIFT-Daten, Bankers Almanac, Berichte von Wirtschaftsprüfern, Weltbank-Informationen, die FATF-Länderberichte sowie am Markt käuflich zu erwerbende Datenbanken hierzu mögliche, zuverlässige Informationsquellen.887 Existiert in dem Drittstaat, in welchem der Respondent seinen Sitz hat, keine wirksame Aufsicht, die insbesondere die Geldwäschebekämpfung in vergleichbarer Stringenz wie die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht forciert, darf das verpflichtete Institut keine entsprechende Geschäftsbeziehung eingehen.888 Deutlich komplexer gestaltet sich die geforderte Analyse und Bewertung der Präventionsmaßnahmen, welche der Respondent hinsichtlich Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung selbst implementiert hat und von dem verpflichteten Institut auf seine Angemessenheit hin überprüft werden muss. Schließlich sind interne Informationen zu institutsspezifischen Vorkehrungen im Rahmen der Geldwäschebekämpfung oft nicht öffentlich zugänglich. Zu diesem Zweck haben sich standardisierte Fragenkataloge etabliert, welche der Respondent vor Begründung der Geschäftsbeziehung dem einfordernden Institut bereitstellen muss, um diese dann zur Überprüfung der Sicherungsmaßnahmen des Respondenten heranzuziehen.889 Zu nennen ist in diesem Kontext der Fragebogen der Wolfsberg-Gruppe, welcher international von den Instituten angewandt wird und damit eine bestimmte Vergleichbarkeit gewährleistet.890 Um keine Ferndiagnosen zu stellen, ist es eine vorzugswürdige Praxis, den Respondenten vor Begründung der Geschäftsbeziehung vor Ort zu besuchen und die für die Geldwäscheprävention verantwortlichen Personen zu den etablierten Sicherungsmaßnahmen zu interviewen.891 Des Weiteren bedarf die Begründung einer Geschäftsbeziehung mit dem Respondenten gemäß § 15 Abs. 6 Nr. 1 GwG der Zustimmung 886 BaFin, AuA, Punkt 7.5.2, S. 64. 887 Auerbach/Spies in Schwennicke/Auerbach, KWG, § 25k Rn. 17. 888 BT-Drs. 16/9038, S. 53. 889 Auerbach/Spies in Schwennicke/Auerbach, KWG, § 25k Rn. 17. 890 http://www.wolfsberg-principles.com/pdf/diligence/Wolfsberg-Anti-Money-Lau ndering-Questionnaire.pdf (aufgerufen am 03.10.2017). 891 Glaab in Zentes/Glaab, GwG, § 15 Rn. 37. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 188 eines Mitglieds der Führungsebene. In diesem Kontext wird auf die bestehenden Ausführungen zu § 15 Abs. 4 Nr. 1 GwG verwiesen. Außerdem hat das Institut nach § 15 Abs. 6 Nr. 3 GwG vor Begründung der Geschäftsbeziehung klare Rollen und Verantwortlichkeiten im Zusammenhang mit der Durchführung der Sorgfaltspflichten zu definieren und diese im Sinne des § 8 GwG zu dokumentieren. Eine explizite Aufgabenverteilung und Festlegung von konkreten Zuständigkeiten fördert die angemessene Erfüllung der ausführenden Sorgfaltspflichten.892 Ferner obliegt es dem verpflichteten Institut gemäß § 15 Abs. 6 Nr. 4 GwG Maßnahmen zu implementieren, damit keine Geschäftsbeziehung mit einem Respondenten begründet oder fortgesetzt wird, welcher bekanntermaßen seine Konten für Bank-Mantelgesellschaften zur Verfügung stellt. Der umgangssprachliche Begriff einer Bank- Mantelgesellschaft bezeichnet sie als Briefkastenbank.893 Zur gesetzlich bestimmten Begrifflichkeit ist auf die Legaldefinition des § 1 Abs. 22 GwG abzustellen. Nach diesem versteht man darunter ein CRR-Kreditinstitut oder ein Finanzinstitut nach Artikel 3 Nr. 2 der Vierten Geldwäscherichtlinie894 oder ein Unternehmen, das Tätigkeiten ausübt, die zwar denen eines Kreditinstituts oder Finanzinstituts gleichwertig sind, und welche auch in einem Land in ein Handelsregister oder ähnliches Register eingetragen sind, deren tatsächliche Leitung und Verwaltung jedoch nicht in dem angegebenen Land erfolgt und die dort „physisch nicht präsent“895 sind. § 1 Abs. 22 Nr. 2b GwG stellt klar, dass davon solche Kredit- oder Finanzinstitute ausgenommen sind, welche einer regulierten Gruppe angehören. Nach dieser Anforderung hat das Institut mittels eines strukturierten und systematischen Kundenannahmeprozesses sowie einer kontinuierlichen automatisierten Überwachung sicherzustellen, dass der Respondent keine Bank-Mantelgesellschaften unter seinen Kunden hat.896 892 Glaab in Zentes/Glaab, GwG, § 15 Rn. 41; Auerbach/Spies in Schwennicke/Auerbach, KWG, § 25k Rn. 21. 893 https://de.wikipedia.org/wiki/Briefkastenbank (aufgerufen am 02.06.2019). 894 ABl. EU 2015 L 141/73 (85). 895 BT-Drs. 16/9038, S. 53. 896 Auerbach/Spies in Schwennicke/Auerbach, KWG, § 25k Rn. 23. B. Kundenbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 189 Schließlich sind die Institute nach § 15 Abs. 6 Nr. 5 GwG verpflichtet, effektive Maßnahmen zu ergreifen, dass der Respondent keine Transaktionen über Durchlaufkonten zulässt. Mit dieser Regelung ist der deutsche Gesetzgeber strenger als der europäische Gesetzgeber, da in der Bundesrepublik sogenannte „payable-through accounts“ schon gemäß § 25m Abs. 2 KWG nicht erlaubt sind und nicht wie in Artikel 19e der Vierten Geldwäscherichtlinie897 unter bestimmten Voraussetzungen zulässig sein können.898 Die Vorschrift im Geldwäschegesetz dient damit einer klarstellenden Ergänzung zu der Regelung im Kreditwesengesetz.899 Die Ausführungen zeigen, dass die verpflichteten Institute eine Korrespondenzbeziehung mit höchster Sorgfalt auszuwählen haben und in diesem Kontext sehr ausführliche verstärkte Sorgfaltspflichten sowohl zu Beginn als auch während der Geschäftsbeziehung zu erfüllen haben.900 Diese scheinen aufgrund der aufgezeigten erhöhten Geldwäscherisiken allerdings nur angemessen. Ausblick auf die Umsetzung der Fünften Geldwäscherichtlinie Im Zuge der Umsetzung der Änderungsrichtlinie901 (Fünfte Geldwäscherichtlinie) sieht der Gesetzentwurf902 weitere Sicherungsmaßnahmen vor, welche die verpflichteten Institute im Rahmen der verstärkten Sorgfaltspflichten anzuwenden haben. Dies zeigt zum einen, dass sowohl der europäische als auch der deutsche Gesetzgeber die Thematik der Geldwäscheprävention noch lange nicht als abgeschlossen erachten, zum anderen wird durch die zusätzlich normierten Vorgaben aber auch das fehlende Vertrauen des Gesetzgebers in die institutseigenen Sicherungsmaßnahmen deutlich, welche die Verpflichteten aus ihrer spezifischen Risikoanalyse abzuleiten haben. Neben einigen redaktionellen Anpassungen des § 15 Abs. 3 GwG sieht der Gesetzentwurf insbesondere die Erweiterung der verstärkten d) 897 ABl. EU 2015 L 141/73 (94). 898 BT-Drs. 18/11555, S. 122. 899 Auerbach/Spies in Schwennicke/Auerbach, KWG, § 25k Rn. 25. 900 BT-Drs. 16/9038, S. 53. 901 ABl. EU 2018 L 156/43. 902 BT-Drs. 19/13827. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 190 Sorgfaltspflichten in Bezug auf Geschäftsbeziehungen oder Transaktionen vor, in denen gemäß Artikel 9 Abs. 2 der Richtlinie (EU) 2015/849 ermittelte Drittstaaten mit hohem Risiko beteiligt sind.903 Dies führt dazu, dass die verstärkten Sorgfaltspflichten hinsichtlich Hochrisikostaaten nicht mehr ausschließlich dann anzuwenden sind, wenn wie bisher der Vertragspartner oder wirtschaftlich Berechtigte in einem Land mit erhöhtem Risiko ansässig ist, sondern eben auch dann, wenn Drittstaaten mit hohem Risiko ganz allgemein aufgrund der zugrunde liegenden Geschäftsbeziehung oder der durchzuführenden Transaktion auf andere Art und Weise involviert sind.904 Hinzu kommt ein ausführlicher Katalog mit gesetzlich vorgegebenen verstärkten Sicherungsmaßnahmen, welcher um aufsichtsrechtliche Anordnungen zur Implementierung von risikominimierenden Maßnahmen jederzeit erweitert werden kann.905 Hier bleibt den verpflichteten Instituten wenig Spielraum für eigenständig entwickelte Sicherungsmaßnahmen. Eine weitere Änderung im Kontext der verstärkten Sorgfaltspflichten betrifft die Thematik der Korrespondenzbeziehungen mit erhöhtem Risiko. So sieht der Gesetzentwurf vor, dass zukünftig auch Korrespondenzbeziehungen innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums mit den verstärkten Sicherungsmaßnahmen zu behandeln sind, es sei denn das verpflichtete Institut gelangt nach Prüfung des Risikos zu der Beurteilung, dass ein höheres Risiko in diesem Einzelfall gerade nicht vorliegt.906 Dieser Ergänzung liegen mehrere Faktoren zugrunde. Zunächst orientiert sich der Gesetzgeber mit der Erweiterung der verstärkten Sorgfaltspflichten auf Respondenten mit Sitz innerhalb des europäischen Wirtschaftsraums an der Begriffsbestimmung der FATF, welche den Terminus „grenzüberschreitend“ nicht nur im Kontext von Drittstaaten definiert, so wie es bislang der deutsche Gesetzgeber getan hat.907 Denn zu groß ist der Respekt vor der nächsten Deutschlandprüfung der FATF, eine abweichende Definition als jene der FATF heranzuziehen. Zudem zeigen allerdings auch die jüngsten Geldwäschevorfälle, wie in der Einleitung dargestellt, dass die Zugehörigkeit zum 903 BT-Drs. 19/13827, S. 14, 15. 904 BT-Drs. 19/13827, S. 76. 905 BT-Drs. 19/13827, S. 15, 16. 906 BT-Drs. 19/13827, S. 16. 907 BMF, Referentenentwurf vom 20.05.2019, S. 82. B. Kundenbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 191 europäischen Wirtschaftsraum nicht unbedingt eine Garantie für ein niedriges Geldwäscherisiko ist.908 Die Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten Um die kundenbezogenen Sorgfaltspflichten abzuschließen, werden im Folgenden die Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten der Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute gemäß § 8 GwG erläutert, denn es ist offensichtlich, dass die Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflicht eine fundamentale Voraussetzung für das Aufdecken von geldwäscherelevanten Sachverhalten ist. Ohne aufgezeichnete und aufbewahrte Informationen zu den Kunden oder den von diesen getätigten Transaktionen können weder die Verpflichteten selbst noch die Ermittlungsbehörden potentiellen Straftätern auf die (Papier-)Spur des inkriminierten Geldes kommen.909 Die grundsätzliche Pflicht der Aufzeichnung und Aufbewahrung ist nicht neu; schon das Geldwäschegesetz in seiner alten Fassung910 normierte entsprechende Pflichten. In Umsetzung von Artikel 40 der Vierten Geldwäscherichtlinie911 hat der nationale Gesetzgeber die schon bestehenden Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten gemäß § 8 GwG a. F. mit kleineren Detailänderungen im novellierten Geldwäschegesetz modifiziert. Die Aufzeichnungspflicht Der Umfang der Aufzeichnungspflicht Der Umfang der Aufzeichnungspflicht betrifft nach § 8 Abs. 1 GwG grundsätzlich vier Fallkonstellationen, in welchen kunden- und transaktionsbezogene Informationen anfallen. Die erste Fallkonstellation gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 1 GwG knüpft an den Zeitpunkt an, in welchem ein die allgemeinen Sorgfaltspflichten VII. 1. a) 908 BMF, Referentenentwurf vom 20.05.2019, S. 82. 909 Herzog in Herzog, GwG, § 8 Rn. 2. 910 Artikel 2 d. G. vom 13.08.2008 (BGBl. 2008 I 1690), in Kraft getreten am 21.08.2008. 911 ABl. EU 2015 L 141/73 (101). Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 192 auslösendes Ereignis gemäß § 10 Abs. 3 GwG vorliegt.912 Demnach haben die verpflichteten Institute diejenigen Informationen und Angaben aufzuzeichnen, die sie im Rahmen der Erfüllung ihrer Sorgfaltspflichten über den Vertragspartner, über die für diesen auftretende Person und den wirtschaftlich Berechtigten sowie über Geschäftsbeziehungen oder Transaktionen eingeholt haben. In Bezug auf den Vertragspartner und die für diesen auftretende Person sind dies die Angaben im Sinne des § 11 Abs. 4 GwG, welche im Rahmen der Identifizierung erhoben werden müssen. Soweit die kundenbezogenen Angaben nicht vom Institut selbst, sondern von einem zuverlässigen Dritten gemäß § 17 Abs. 1 GwG oder § 17 Abs. 5 GwG eingeholt wurden, erstreckt sich die Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflicht ebenso auf die vom zuverlässigen Dritten eingeholten Informationen.913 Die in § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1b GwG genannten Transaktionsbelege sind dabei sehr weit zu fassen und beziehen sich auf alle Arten von Belegen und Nachweisen, welche ein Vertragspartner im Zusammenhang mit einer Transaktion bzw. zu deren Nachweis und Erläuterung gegenüber einem verpflichteten Institut eingereicht hat, insbesondere Überweisungsbelege oder auch Erbscheine oder Kaufverträge.914 Auch wenn sich in der ersten Fallkonstellation die Aufzeichnungsund Aufbewahrungspflicht auf die allgemeinen Sorgfaltspflichten bezieht, darf in der Folge nicht angenommen werden, dass die Vorgaben gemäß § 8 GwG zu den allgemeinen Sorgfaltspflichten gehören und eine Verletzung der Aufzeichnungspflicht zu der Beendigungsverpflichtung nach § 10 Abs. 9 GwG führt. Letztere bezieht sich dem Wortlaut zufolge lediglich auf die Kernsorgfaltspflichten gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 GwG und gerade nicht auf zusätzliche Pflichten, die im Kontext der allgemeinen Sorgfaltspflichten von den verpflichteten Instituten zu berücksichtigen sind.915 Die zweite Fallkonstellation der Aufzeichnungspflicht betrifft gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 2 GwG Informationen über die Durchführung und über die Ergebnisse der Risikobewertung nach § 10 Abs. 2, § 14 Abs. 1 und § 15 Abs. 2 GwG sowie über die Angemessenheit der auf Grundla- 912 Zentes in Zentes/Glaab, GwG, § 8 Rn. 3. 913 BaFin, AuA, Punkt 9. 914 Zentes in Zentes/Glaab, GwG, § 8 Rn. 14. 915 Figura in Herzog, GwG, § 10 Rn. 122. B. Kundenbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 193 ge dieser Ergebnisse ergriffenen Maßnahmen. Die aufgezeichneten Informationen müssen dem Wortlaut des § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GwG zufolge hinreichend sein. Fraglich ist, was der Gesetzgeber in diesem Kontext unter hinreichenden Informationen bei der Ermittlung des Kundenrisikos im Rahmen der allgemeinen, vereinfachten oder verstärkten Sorgfaltspflichten versteht. Unter Berücksichtigung des durch die Novellierung des Geldwäschegesetzes verstärkten Fokus auf das Risikomanagement der Geldwäscheprävention im Sinne des § 4 Abs. 1 GwG müssen als hinreichend all diejenigen Informationen über die Durchführung und über die Ergebnisse der Risikobewertung des Kunden gelten, welche für einen sachkundigen Dritten unter Beachtung des risikobasierten Ansatzes nachvollziehbar sind. Das Institut hat neben den gesetzlich zwingend einzuholenden Angaben über den Vertragspartner, die auftretende Person und den wirtschaftlich Berechtigten risikoangemessen zu entscheiden, wann die Informationen angemessen und ausreichend sind, um die Risikobewertung und die daraus abgeleiteten Maßnahmen transparent darzustellen. Eng verknüpft mit der Suffizienz der aufgezeichneten Informationen besteht die Pflicht der Institute gemäß § 10 Abs. 2 Satz 4 GwG gegenüber der Aufsichtsbehörde auf deren Verlangen darzulegen, dass der Umfang der von ihnen getroffenen Maßnahmen im Hinblick auf die Risiken der Geldwäsche angemessen ist. Der Umfang der Darlegungspflicht im Sinne von § 10 Abs. 2 Satz 4 GwG kann damit dem Umfang der hinreichenden Informationen im Sinne des § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 gleichgesetzt werden.916 Die dritte Fallkonstellation der Aufzeichnungspflicht betrifft gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GwG die Ergebnisse der Untersuchung nach § 15 Abs. 5 Nr. 1 GwG im Rahmen der verstärkten Sorgfaltspflichten und bezieht sich damit auf Informationen, die bei der Untersuchung von bestimmten Transaktionen anfallen, welche im Verhältnis zu vergleichbaren Fällen besonders komplex oder groß sind, ungewöhnlich ablaufen oder ohne offensichtlichen wirtschaftlichen oder rechtmäßigen Zweck erfolgen.917 Auch wenn die Aufzeichnungspflicht hinsichtlich der erhobenen Angaben und eingeholten, transaktionsbe- 916 Zentes in Zentes/Glaab, GwG, § 8 Rn. 15. 917 Zentes in Zentes/Glaab, GwG, § 8 Rn. 16. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 194 zogenen Informationen im Rahmen der Sorgfaltspflichten grundsätzlich schon durch § 8 Abs. 1 Satz Nr. 1 GwG abgedeckt ist, verdeutlicht die Vorgabe des § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GwG, dass die umfangreiche Analyse bei Transaktionen nach § 15 Abs. 3 Nr. 2 GwG und ihr Ergebnis umfassend aufzuzeichnen sind. Diese gesonderte Nennung lässt sich damit begründen, dass der Gesetzgeber bei der Novellierung des Geldwäschegesetzes die geldwäscherechtliche Relevanz von Transaktionen im Sinne von § 15 Abs. 3 Nr. 2 GwG erkannt hat und diese verstärkt in den Fokus der Institute bringen will. Schließlich betrifft die vierte Fallkonstellation der Aufzeichnungspflicht gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 GwG die Erwägungsgründe und eine nachvollziehbare Begründung des Bewertungsergebnisses eines Sachverhalts im Rahmen der Meldepflicht nach § 43 Abs. 1 GwG. Die explizite Pflicht dieser Aufzeichnungen ist erst mit der Novellierung des Geldwäschegesetzes aufgenommen worden und war bislang im Geldwäschegesetz alter Fassung nicht Teil der Aufzeichnungspflichten.918 Dabei müssen der Gesetzesbegründung zufolge die Erwägungsgründe sowohl für erstattete als auch letztlich nicht erstattete Verdachtsmeldungen aufgezeichnet werden.919 Die Einführung der gesetzlichen Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflicht in Bezug auf die Gründe und die nachvollziehbare Begründung hinsichtlich der Verdachtsmeldungen war zwingend notwendig, um bei der Bekämpfung der Geldwäsche sowie bei weiteren Ermittlungen auf einen einheitlichen Dokumentationsstandard der Institute zurückgreifen zu können. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht hatte schließlich schon seit Jahrzehnten gefordert, die Aufzeichnungspflichten auf das Verdachtsmeldewesen auszuweiten, wie eine Verlautbarung des ehemaligen Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen vom 30. März 1998 zeigt.920 918 BT-Drs. 18/11555, S. 114. 919 BT-Drs. 18/11555, S. 114; Zentes in Zentes/Glaab, GwG, § 8 Rn. 17. 920 Herzog in Herzog, GwG, § 8 Rn. 4; Verlautbarung des ehemaligen BAKred über Maßnahmen der Kreditinstitute zur Bekämpfung und Verhinderung der Geldwäsche vom 30.03.1998, aufgehoben mit BaFin RS 2/2009 (GW) vom 13.01.2009. B. Kundenbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 195 Die Art der Aufzeichnung Fraglich ist, wie die Aufzeichnung der in § 8 Abs. 1 genannten Informationen von den Instituten zu erfolgen hat. Eine gesetzliche Konkretisierung gibt hierzu § 8 Abs. 3 GwG, der darauf abstellt, dass die Aufzeichnungen neben der papierhaften Form auch digital auf einem Datenträger gespeichert werden können, solange das verpflichtete Institut sicherstellt, dass die gespeicherten Daten mit den festgestellten Angaben und Informationen übereinstimmen, diese während der Dauer der Aufbewahrungsfrist verfügbar sind und jederzeit innerhalb einer angemessenen Frist lesbar gemacht werden können. All dies sind Kriterien, welche für ein digital aufgestelltes Institut eine Selbstverständlichkeit sein sollten. Um der Datensicherheit sowie dem Datenschutz gerecht zu werden, ist ein angemessener Zugriffsschutz auf die systemseitig gespeicherten, personenbezogenen Daten unerlässlich.921 Eine dringend notwendige Klarstellung führte der Gesetzgeber mit der Novellierung des Geldwäschegesetzes in Bezug auf die Aufzeichnungspflicht derjenigen Dokumente an, welche die Institute für die Überprüfung der Identität des Vertragspartners herangezogen haben. Hierunter fallen bei natürlichen Personen die Identitätsnachweise nach § 12 Abs. 1 GwG, wie insbesondere amtliche Ausweise mit Lichtbild, welche die inländischen oder ausländerrechtlichen Bestimmungen hinsichtlich anerkannter oder zugelassener Pässe, Personalausweise oder Pass- oder Ausweisersatze erfüllen. Bei juristischen Personen sieht die Norm die Registereinträge gemäß § 12 Abs. 2 GwG vor. Nach der Vorgabe des § 8 Abs. 2 Satz 2 GwG haben die Verpflichteten nun das Recht und insbesondere die Pflicht, vollständige Kopien dieser Dokumente oder Unterlagen anzufertigen oder sie vollständig optisch digitalisiert zu erfassen. Die Klarstellung hinsichtlich der Aufzeichnungspflicht von Ausweisdokumenten war erforderlich, da so datenschutzrechtliche Bedenken in Bezug auf die Verletzung des Personalausweisgesetzes aus dem Weg geräumt worden sind, welches die Anfertigung von Kopien von Ausweisdokumenten gemäß § 20 Abs. 2 PAuswG untersagt. Mit der eingeführten Kopierpflicht ist die geldwäscherechtliche Regelung eine spezialgesetzliche Sondervorschrift zu b) 921 Herzog in Herzog, GwG, § 8 Rn. 13. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 196 den datenschutzrechtlichen Vorgaben des Personalausweisgesetzes.922 Beim Anfertigen der Ausweiskopien hat das verpflichtete Institut darauf zu achten, die Dokumente vollständig zu kopieren bzw. zu scannen, d.h. all diejenigen Seiten zu erfassen, welche die identifizierungsrelevanten Angaben enthalten. Bei einem deutschen Personalausweis sind dies Vorder- und Rückseite sowie bei einem Reisepass die integrierte Personaldaten-Karte.923 Die Bundesaufsicht weist in ihren Auslegungs- und Anwendungshinweisen darauf hin, dass sowohl das Lichtbild auf dem Ausweis als auch sämtliche Angaben auf der Kopie bzw. dem Scan gut erkennbar sein müssen.924 Da nach den Regelungen des Geldwäschegesetzes alter Fassung noch keine Kopierpflicht der Dokumente bestand, welche für die Verifizierung herangezogen wurden, war bis zur Klarstellung der Bundesaufsicht in ihren Auslegungs- und Anwendungshinweisen für die Institute ungewiss, ob fehlende Ausweiskopien möglicherweise im Rahmen der Bestandskundendatenaktualisierung nachträglich einzuholen sind. Dies ist mit der verwaltungsrechtlichen Praxis der Auslegungs- und Anwendungshinweise nun explizit geregelt, indem für Vertragspartner, welche noch mit den gesetzlichen Vorgaben vor der Novellierung des Geldwäschegesetzes verifiziert worden sind, die Nachholung entsprechender Kopien oder digitaler Erfassungen nicht durchgeführt werden muss.925 Die Aufbewahrungspflicht Die Aufbewahrungspflicht der Institute in Bezug auf die aufgezeichneten Angaben und Dokumente knüpft an die Aufzeichnungspflicht gemäß § 8 Abs. 1 GwG an. So sind gemäß § 8 Abs. 4 Satz 1 GwG sämtliche Aufzeichnungen und sonstigen Belege nach § 8 Abs. 1 bis 3 GwG fünf Jahre aufzubewahren. Dabei beginnt die Aufbewahrungsfrist gemäß § 8 Abs. 4 Satz 3 bzw. Satz 4 GwG mit dem Schluss des Kalenderjahres, in dem die Geschäftsbeziehung endet bzw. in dem die jeweilige Angabe vom Verpflichteten festgestellt worden ist. Wie der Richtlinienbegründung des europäischen Gesetzgebers zu entnehmen ist, ist 2. 922 BT-Drs. 18/11555, S. 114. 923 BaFin, AuA, Punkt 9, S. 70. 924 BaFin, AuA, Punkt 9, S. 70. 925 BaFin, AuA, Punkt 9, S. 70. B. Kundenbezogene interne Sicherungsmaßnahmen 197 die Aufbewahrungsfrist von mindestens fünf Jahren auf die überarbeiteten FATF-Empfehlungen zurückzuführen.926 Durch die Aufbewahrungspflicht wird sichergestellt, dass die Verpflichteten auch nach Beendigung der Geschäftsbeziehung eine umfassende Kooperation mit den auskunftssuchenden Behörden gewährleisten können und deren Ersuchen nach Informationen zwecks Prävention, Aufdeckung und Untersuchung von Geldwäschehandlungen in einem angemessenen Zeitraum nachkommen können.927 Mit der Umsetzung der Vierten Geldwäscherichtlinie neu hinzugekommen ist die nun explizit im novellierten Geldwäschegesetz normierte Pflicht gemäß § 8 Abs. 4 Satz 1 GwG, die erhobenen Aufzeichnungen nach Ablauf der Aufbewahrungsfrist unverzüglich zu vernichten, sofern keine anderen gesetzlichen Bestimmungen über Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten, wie z.B. handelsrechtliche Vorschriften, einschlägig sind.928 Die Unverzüglichkeit der Löschpflicht orientiert sich richtigerweise an § 121 BGB, d.h. nach Ablauf der Aufbewahrungsfristen müssen die gespeicherten Daten ohne schuldhaftes Zögern vernichtet werden.929 Obgleich das Novum der spezialgesetzlichen Löschpflicht im Geldwäschegesetz dem Datenschutz offensichtlich verstärkt Rechnung trägt, stellt es die verpflichteten Institute vor neue Herausforderungen. So können unterschiedliche Aufbewahrungsfristen wie beispielsweise nach dem Geldwäschegesetz einerseits und nach dem Handelsgesetzbuch andererseits dazu führen, dass die Unterlagen innerhalb einer Kundenakte unterschiedlich lange aufbewahrt werden dürfen.930 Dies führt bei den Banken zu einem Organisationsaufwand, der in der Praxis bei einem Massengeschäft schwer zu leisten ist. Technische und organisatorische Vorgaben in den Archivierungssystemen eines Instituts können bei der Einhaltung der Löschpflicht zwar unterstützen,931 dennoch ist die Implementierung solcher technischen Systeme äußerst aufwändig und kostspielig. Den praktischen Konflikt der Aufbewahrungsfristen im Kontext einer daten- 926 Achtelik in Herzog, GwG, § 8 Rn. 17. 927 ABl. EU 2015 L 141/73 (79), Erwägungsgrund 44. 928 Achtelik in Herzog, GwG, § 8 Rn. 18. 929 Zentes in Zentes/Glaab, GwG, § 8 Rn. 39. 930 Zentes in Zentes/Glaab, GwG, § 8 Rn. 36. 931 Zentes in Zentes/Glaab, GwG, § 8 Rn. 40. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 198 schutzkonformen Löschung hat der Gesetzgeber knapp zwei Jahre nach der Novellierung erkannt und deshalb im Zuge der Umsetzung der Änderungsrichtlinie eine Anpassung in § 8 Abs. 4 GwG vorgesehen, welche die unterschiedlichen Aufbewahrungsfristen angleichen soll. So sind die Aufzeichnungen und sonstigen Belege gemäß § 8 Abs. 1 bis Abs. 3 GwG dem Gesetzentwurf zufolge zukünftig mindestens fünf Jahre und nicht nur gerade fünf Jahre aufzubewahren. Ferner soll die Pflicht zur unverzüglichen Löschung nach dem Gesetzentwurf auf eine Pflicht zur Löschung mindestens nach zehn Jahren ausgeweitet werden.932 Damit sollte der Konflikt unterschiedlicher Aufbewahrungsfristen innerhalb einer Kundenakte für die verpflichteten Institute ohne größeren Mehraufwand gelöst sein. Pflichten im Kontext des Verdachtsmeldewesens Allgemeines Das Finanzsystem der Bundesrepublik Deutschland zeichnet sich durch sein hohes Maß an Liberalität aus und erlaubt seinen Teilnehmern die Abwicklung ihrer Finanzgeschäfte ohne weitreichende staatliche Kontrollen.933 Es bietet einen globalen, effizienten Finanzdienstleistungsverkehr auf der einen Seite und gibt damit auf der anderen Seite jedoch ein gewisses Maß an Sicherheit auf, indem seine freiheitliche Grundlage solche kriminellen Handlungen wie die der Geldwäsche begünstigen kann. Um dennoch ein Finanzsystem zu gewährleisten, das nicht nur durch Effizienz, sondern auch durch Rechtmäßigkeit und Legalität überzeugt, ist der Staat auf die aktive Mithilfe der Institute der Finanzbranche angewiesen.934 Da sie als einer der Hauptakteure des Finanzkreislaufs auch als potentielles Medium zum Platzieren inkriminierter Gelder oder zum Weiterleiten illegaler Zahlungsströme benutzt werden können, sind sie oft die Ersten, denen verdächtige Tatsachen auffallen können. Diesen Vorsprung erkannte der euro- C. I. 932 BT-Drs. 19/13827, S. 14. 933 BT-Drs. 12/2704, S. 17. 934 BT-Drs. 12/2704, S. 17. C. Pflichten im Kontext des Verdachtsmeldewesens 199 päische Gesetzgeber von Beginn der Geldwäschebekämpfung an und verlangte von den Mitgliedsstaaten seit der Ersten Geldwäscherichtlinie935 die Einführung von Vorschriften, welche die Meldung von möglichen Geldwäschehandlungen vorschreiben und den Strafverfolgungsbehörden damit eine zusätzliche Erkenntnisquelle für Geldwäscheermittlungen bieten.936 Die Pflichten im Kontext des Verdachtsmeldewesens sollen im Folgenden erläutert werden. Auch wenn der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung zum novellierten Geldwäschegesetz darauf hingewiesen hat, dass sich die neuen Anforderungen an die Meldepflicht nicht von den Vorgaben des Geldwäschegesetzes alter Fassung unterscheiden,937 gibt es doch Änderungen im Detail, die nicht unberücksichtigt bleiben dürfen. Die Meldepflicht von Verdachtsfällen Der gesetzliche Ursprung Die Vorgabe des § 43 Abs. 1 GwG normiert die Pflicht der Institute, geldwäscherelevante, verdächtige Tatsachen unverzüglich der Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen zu melden. Der Regelungsinhalt der Meldepflicht geht zurück auf Artikel 33 der Vierten Geldwäscherichtlinie938 und entspricht weitestgehend bis auf die im Folgenden genannten Erläuterungen den Regelungen des alten Geldwäschegesetzes.939 Bereits mit Inkrafttreten des Geldwäschegesetzes am 25. November 1993940 war die Regelung zur Meldung verdächtiger Sachverhalte in § 11 GwG a.F. enthalten, welche der deutsche Gesetzgeber nicht nur im Zuge der Umsetzung der Ersten Geldwäscherichtlinie941 in die nationalen Vorgaben verankerte, sondern damit auch der Empfehlung II. 1. 935 ABl. EG 1991 Nr. L 166, S. 77. 936 Walther in Schimanski/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 42, Rn. 495. 937 BT-Drs. 18/11555, S. 156. 938 ABl. EU 2015 L 141/73 (99). 939 BT-Drs. 18/11555, S. 156. 940 BGBl. 1993 I 1770. 941 ABl. EG 1991 Nr. L 166, S. 77. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 200 Nr. 16 der damaligen FATF-Empfehlungen nachkam.942 Größere Anpassungen der Regelungen zur Meldepflicht folgten durch das Geldwäschebekämpfungsgesetz943 sowie durch das Gesetz zur Optimierung der Geldwäscheprävention944, um den europäischen Bestimmungen der Dritten Geldwäscherichtlinie sowie den Beanstandungen des Deutschland-Prüfberichts der FATF nachzukommen.945 Neben redaktionellen Anpassungen und ausführlichen Ergänzungen zur Art der Abgabe einer Verdachtsmeldung wurde insbesondere der bis dato verwendete Begriff der „Verdachtsanzeige“ durch den Begriff der „Verdachtsmeldung“ ersetzt.946 Man könnte meinen, die Modifizierung in der Terminologie sei nur formal-stilistischer Natur gewesen, da sich der rechtliche Inhalt nicht änderte.947 Dennoch war die Änderung der Begrifflichkeit erforderlich, um gesetzlich verankert klarzustellen, dass es sich bei der Meldung von Verdachtsfällen im Sinne des Geldwäschegesetzes gerade nicht um eine Strafanzeige gemäß § 158 Abs. 1 StPO handelt, für die ein Anfangsverdacht im Sinne des § 152 Abs. 2 StPO erforderlich ist.948 Zumindest sprachlich sollten durch die Änderung der Terminologie Fehlinterpretationen hinsichtlich der Reichweite und Verdachtsschwelle vermieden werden.949 Im Zuge der Umsetzung der Vierten Geldwäscherichtlinie hielt der deutsche Gesetzgeber weitere Anpassungen für notwendig. Neben redaktionellen Änderungen und einer Aufbereitung der Vorgaben zum Verdachtsmeldewesen in mehrere Paragraphen ist seit Novellierung des Geldwäschegesetzes die Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen (sogenannte Financial Intelligence Unit, kurz FIU) als alleinige Adressatin für die Verdachtsmeldungen zuständig.950 War bislang die ehemalige „Zentralstelle für Verdachtsmeldungen“ beim Bundeskriminalamt angesiedelt, so ist die Financial Intelligence Unit gemäß § 28 Abs. 2 GwG nun im Geschäftsbereich und unter der Rechtsauf- 942 Barreto da Rosa in Herzog, GwG, § 43 Rn. 1. 943 BGBl. 2002 I 3105. 944 BGBl. 2011 I 2959. 945 Barreto da Rosa in Herzog, GwG, § 43 Rn. 1. 946 BGBl. 2011 I 2959 (2964). 947 Greite in Zentes/Glaab, GwG, § 43 Rn. 44. 948 BT-Drs. 17/6804, S. 21; Barreto da Rosa in Herzog, GwG, § 43 Rn. 24. 949 Barreto da Rosa in Herzog, GwG, § 43 Rn. 5. 950 Barreto da Rosa in Herzog, GwG, § 43 Rn. 3. C. Pflichten im Kontext des Verdachtsmeldewesens 201 sicht des Bundesministeriums der Finanzen zu finden sowie administrativ bei der Generalzolldirektion neu errichtet worden.951 Die Verpflichteten haben ihre Verdachtsmeldungen nicht mehr zusätzlich bei der jeweils örtlich zuständigen Strafverfolgungsbehörde abzugeben, sondern Ziel der Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen ist es, die Verdachtsmeldungen dort gebündelt als wesentliche Aufgabe zu bearbeiten.952 Eine nicht unerhebliche Änderung ist der Wegfall der Verwertungsbeschränkung, welche noch im Geldwäschegesetz alter Fassung gemäß § 11 Abs. 6 GwG a.F. normiert war.953 Nach der alten Norm durfte der Inhalt einer Verdachtsmeldung ausschließlich für die in § 15 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 3 GwG a.F. bezeichneten Strafverfahren, d.h. zur Verfolgung von Straftaten nach § 261 StGB oder nach § 129a Abs. 2 StGB, für Strafverfahren wegen einer Straftat mit einem bedrohten Höchstmaß von einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren sowie für Besteuerungsverfahren und für Strafverfahren wegen Steuerstraftaten verwendet werden. Ferner durfte nur ein definierter Kreis an Behörden im Sinne des § 16 Abs. 2 GwG a.F. die Aufzeichnungen über die Verdachtsmeldungen zum Zweck der Gefahrenabwehr verwenden. Der vollständige Wegfall der Verwertungsbeschränkung im Rahmen des Verdachtsmeldewesens muss kritisch betrachtet werden, denn schon die eingeschränkte Verwertung der Informationen aus den Verdachtsmeldungen im Rahmen des § 11 Abs. 6 GwG a.F. stieß mangels eigenständiger Ermächtigungsgrundlage zur Datenverwendung auf deutliche Kritik.954 Kritiker sahen das rechtsstaatliche Gebot der Normenklarheit verletzt, das bei der Verwendung personenbezogener Daten beachtet werden muss, da in den Vorgaben des § 11 Abs. 6 GwG a.F. jegliche Zuständigkeitsregelung fehlte und ferner der Terminus der Verwendung zu unbestimmt war, um als Ermächtigungsgrundlage zu dienen.955 Indem der deutsche Gesetzgeber im Rahmen der Novellierung vollständig von einer Verwertungsbeschränkung der Informationen aus den Verdachtsmeldungen abgesehen hat und vielmehr in § 32 951 BT-Drs. 18/11555, S. 136. 952 BT-Drs. 18/11555, S. 137. 953 Barreto da Rosa in Herzog, GwG, § 43 Rn. 4. 954 Herzog/Achtelik in Herzog, GwG, 2. Aufl. § 11 Rn. 41. 955 Herzog/Achtelik in Herzog, GwG, 2. Aufl. § 11 Rn. 42. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 202 Abs. 7 Satz 2 GwG eine Verwendung der Daten für andere Zwecke für zulässig erachtet, sofern – sehr allgemein formuliert – die Daten hierfür auch verwendet werden dürfen, kann der nunmehr weiter gefassten Verwendung ebenso die Kritik entgegengesetzt werden, dass die Rechtsgrundlage zur Datenverwendung zu unbestimmt sei. Im Ergebnis zeigt der Wegfall einer Regelung zu einer eindeutigen Verwertungsbeschränkung einmal mehr, dass die Erkenntnisse aus der Geldwäschebekämpfung längst nicht mehr ausschließlich der Bekämpfung der Organisierten Kriminalität, der Schwerstkriminalität oder der Terrorismusfinanzierung dienen, sondern auch zur Prävention und Verfolgung der Klein-, Alltags- und Steuerkriminalität verwendet werden.956 Die Anforderungen an eine Verdachtsmeldung Die auslösenden Ereignisse der Meldepflicht Fraglich ist, welche Sachverhalte eine Meldepflicht der nach dem Geldwäschegesetz verpflichteten Institute auslösen können. § 43 Abs. 1 GwG nennt hierzu drei Alternativen. Zunächst unterliegen die Verpflichteten gemäß § 43 Abs. 1 Nr. 1 GwG einer Meldepflicht, wenn ihnen Tatsachen vorliegen, die darauf hindeuten, dass ein Vermögensgegenstand, der mit einer ihrer institutsspezifischen Leistungen, d.h. einer Geschäftsbeziehung oder einer Finanztransaktion, in Verbindung steht, aus einer Geldwäschehandlung stammen könnte. Das Gleiche gilt gemäß § 43 Abs. 1 Nr. 2 GwG für das Vorliegen von Tatsachen, die auf eine Terrorismusfinanzierung hindeuten. Zu beachten ist, dass die verdächtige Finanztransaktion sowohl versucht, bevorstehend, laufend oder auch bereits durchgeführt sein kann.957 Die sehr allgemein formulierte Regelung des § 43 Abs. 1 Nr. 1 GwG, ohne beispielhafte Erläuterung von Verdachtsmomenten, stellt die Institute in der Praxis häufig vor große Herausforderungen. Um die Unsicherheit hinsichtlich potentieller Verdachtsmomente zu beseitigen, sind die Verpflichteten deshalb darauf angewiesen, allgemein zugängliche Typologiepapie- 2. a) 956 Herzog/Achtelik in Herzog, GwG, 2. Aufl. § 11 Rn. 44. 957 BMF, Auslegungshinweise zum Verdachtsmeldewesen, S. 2; BT-Drs. 18/11555, S. 157. C. Pflichten im Kontext des Verdachtsmeldewesens 203 re der FIU oder der FATF zu konsultieren und aktuelle Trends und sich wandelnde Methoden der Geldwäsche zu erkennen.958 Ferner schöpft ein verpflichtetes Institut häufig nicht aufgrund von Auffälligkeiten in Bezug auf die geldwäscherelevante Vortat gemäß § 261 StGB einen Verdacht, sondern erkennt die Verdachtsmomente an ungewöhnlichem, unwirtschaftlichem, vom Normalfall abweichendem Kunden- oder Transaktionsverhalten.959 Des Weiteren normiert § 43 Abs. 1 Nr. 3 GwG ein die Verdachtsmeldung auslösendes Ereignis, welches unabhängig von einem Verdachtsfall wie gemäß den Konstellationen in § 43 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 GwG an die Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen zu adressieren ist. Die verpflichteten Institute müssen nach dieser Vorschrift unverzüglich eine Verdachtsmeldung erstatten, wenn der Vertragspartner gegenüber dem Verpflichteten nicht offenlegt, ob er die Geschäftsbeziehung oder die Transaktion für einen wirtschaftlich Berechtigten begründen, fortsetzen oder durchführen will. Der Verstoß gegen die Offenlegungspflicht hinsichtlich des wirtschaftlich Berechtigten, welcher zu einer Verdachtsmeldung führt, betrifft nach der Klarstellung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht ausschließlich die Fälle der Veranlassung gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 GwG.960 Der Hintergrund dieser Meldepflicht ist die Tatsache, dass eine fehlende Offenlegung des Vertragspartners, ob er die Geschäftsbeziehung oder Transaktion für eine andere Person ausführen möchte, die Intransparenz von Geschäftsbeziehungen bzw. Transaktionen fördert und folglich das Verschleierungsrisiko bei fehlender Offenlegung erhöht wird.961 Mit der Veröffentlichung der Auslegungs- und Anwendungshinweise weist die Bundesanstalt darauf hin, dass anders als bei den meldepflichtigen Ereignissen gemäß § 43 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 GwG die Verletzung der Offenlegungspflicht des Vertragspartners nach § 43 Abs. 1 Nr. 3 GwG nicht zu einer automatischen Meldepflicht der Institute führe, sondern sie das Recht hätten, eine Bewertung des Sachverhalts durchzuführen und auf dieser Basis die Motive des Vertragspartners für die Verweigerung der Offenlegung zu berück- 958 BaFin, AuA, Punkt 10, S. 73; Barreto da Rosa in Herzog, GwG, § 43 Rn. 39. 959 Barreto da Rosa in Herzog, GwG, § 43 Rn. 38. 960 BaFin, AuA, Punkt 10, S. 74. 961 BT-Drs. 17/6804, S. 36; Barreto da Rosa in Herzog, GwG, § 43 Rn. 48. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 204 sichtigen.962 Ferner stellt die Bundesanstalt klar, dass gemäß dem Wortlaut des Gesetzes eine Sachverhaltsbewertung nicht erforderlich sei und das verpflichtete Institut eine Verdachtsmeldung auch ohne vorherige Bewertung abgeben dürfe.963 Diese normenkonkretisierende Bestimmung der Bundesanstalt erscheint zwar praxisgerechter, aber dennoch fragwürdig und contra legem.964 Schon in den Auslegungsund Anwendungshinweisen der Deutschen Kreditwirtschaft zum Geldwäschegesetz alter Fassung wurde gegen die gesetzlich vorgegebene automatisierte Meldepflicht mit Blick auf das Recht zur Beurteilung der äußeren Sachlage sowie der inneren Motive des Vertragspartners argumentiert.965 Da die Hinweise der Deutschen Kreditwirtschaft von der Bundesanstalt mit dem Rundschreiben 4/2012 zur Verwaltungspraxis erklärt worden sind und sich inhaltlich an den gesetzlichen Regelungen diesbezüglich mit der Novellierung des Geldwäschegesetzes nichts änderte, ist es aus Sicht der Bundesanstalt nur folgerichtig, in ihren jüngsten Auslegungs- und Anwendungshinweisen die gesetzlich vorgegebene automatische Meldepflicht bei Sachverhalten im Sinne von § 43 Abs. 1 Nr. 3 GwG zu entschärfen.966 Trotzdem sieht der Gesetzgeber bei Verletzung der Meldepflicht gemäß § 56 Abs. 1 Nr. 59 GwG die Verhängung eines Bußgeldes vor und beschränkt sich dabei nicht auf die Alternativen der Meldepflicht gemäß § 43 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 GwG. Da die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht allerdings als zuständige Aufsichtsbehörde gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 1 GwG über die Verhängung eines Bußgeldes entscheidet, dürfte den Verpflichteten mit Veröffentlichung ihrer Auslegungs- und Anwendungshinweise bei Ausübung ihres Wahlrechts hinsichtlich der Abgabe einer Verdachtsmeldung im Sinne des § 43 Abs. 1 Nr. 3 GwG keine Sanktion drohen.967 Weitere meldepflichtige Sachverhalte und typisierte Transaktionen, welche nach § 43 Abs. 5 GwG von der Zentralstelle für Finanztransak- 962 BaFin, AuA, Punkt 10, S. 74. 963 BaFin, AuA, Punkt 10, S. 74. 964 Barreto da Rosa in Herzog, GwG, § 43 Rn. 51. 965 BMF, Auslegungshinweise Verdachtsmeldewesen, S. 2–3. 966 Barreto da Rosa in Herzog, GwG, § 43 Rn. 51. 967 Barreto da Rosa in Herzog, GwG, § 43 Rn. 51. C. Pflichten im Kontext des Verdachtsmeldewesens 205 tionsuntersuchungen in Abstimmung mit den Aufsichtsbehörden definiert werden können, liegen bis dato nicht vor. Die Verdachtsmeldeschwelle Seit Einführung der geldwäscherelevanten Meldepflicht besteht für die verpflichteten Institute in der Praxis die Unsicherheit über die Verdachtsschwelle, d.h. welche Tatsachen vorliegen müssen, um einen meldepflichtigen Sachverhalt zu bejahen. Auch wenn die Änderung des Terminus Verdachtsanzeige in den Begriff Verdachtsmeldung durch das Gesetz zur Optimierung der Geldwäscheprävention968 die niedrige Verdachtsschwelle verdeutlichen sollte, sind damit nicht alle Unklarheiten für die Verpflichteten aus dem Weg geräumt. Die nachstehenden Erläuterungen sollen die Verdachtsschwelle zur Abgabe einer Meldung an die Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen konkretisieren. Grundsätzlich hat sich durch die Novellierung des Geldwäschegesetzes keine Änderung hinsichtlich der Verdachtsschwelle ergeben, weshalb auf die Konkretisierungen und Auslegungshinweise derjenigen Quellen zurückgegriffen werden kann, die schon zum Zeitpunkt des Geldwäschegesetzes alter Fassung bestanden. So weist die Gesetzesbegründung zum novellierten Geldwäschegesetz explizit darauf hin, dass die vom Bundesministerium der Finanzen herausgegebenen Auslegungshinweise zur Handhabung des Verdachtsmeldewesens ihre Aktualität nicht verloren haben und damit weiterhin gültig sind.969 Die Hinweise des Bundesfinanzministeriums hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht mit ihrem Rundschreiben 1/2014 (GW) veröffentlicht und dementsprechend als Verwaltungspraxis anerkannt.970 Diese äußern sich insbesondere zur Verdachtsmeldeschwelle eines Sachverhalts und weisen darauf hin, dass die verpflichteten Institute bei Abgabe einer Meldung keinesfalls Gewissheit über das Vorliegen möglicher Geldwäscheaktivitäten in Zusammenhang mit einer an sie herangetragenen Transaktion oder Geschäftsbeziehung haben müssen. Vielmehr genügt es, dass bestimmte b) 968 BGBl. 2011 I 2959 (2964). 969 BT-Drs. 18/11555, S. 156. 970 BaFin RS 1/2014 (GW) vom 05.03.2014, geändert am 10.11.2014. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 206 Tatsachen auf einen entsprechenden Tatbestand hindeuten können und ein krimineller Hintergrund nicht ausgeschlossen werden kann.971 Abzustellen ist auf die subjektive Einschätzung eines erfahrenen Bankmitarbeiters, der zwar einerseits keine Meldung ins Blaue hinein abgeben darf, andererseits den Sachverhalt auch keiner rechtlichen Subsumtion unterwerfen muss.972 Bei der Einschätzung soll dem verpflichteten Institut ein bestimmter Beurteilungsspielraum zustehen, bei dem es Zweck und Art der Transaktion, die Besonderheiten des Vertragspartners oder des wirtschaftlich Berechtigten, deren finanzielle und geschäftliche Hintergründe sowie die Herkunft der Vermögenswerte in die Betrachtung einbeziehen muss.973 Die jüngsten Auslegungs- und Anwendungshinweise der Bundesanstalt präzisieren die Verdachtsschwelle noch deutlicher. Demnach soll sich der Handlungsspielraum der Verpflichteten gerade nicht darauf beziehen, Ermittlungshandlungen oder Vernehmungen in Vertretung der Strafverfolgungsbehörden durchzuführen, um herauszufinden, ob es sich bei den verdächtigen Tatsachen um den Tatbestand der Geldwäsche handelt.974 Vielmehr sollen sich die einen Verdacht schöpfenden Institute nur auf die Hinzuziehung und Ermittlung von Tatsachen beschränken, welche im direkten Umfeld der Geschäftsbeziehung entstanden sind sowie in der gebotenen Kürze der Prüfungszeit auch herangezogen und beurteilt werden können.975 Die Glaubwürdigkeit der vom Verdachtsfall betroffenen Person sowie die Glaubhaftigkeit der von ihr getätigten Aussagen zum Sachverhalt sollen von dem verpflichteten Institut im Rahmen des Verdachtsmeldewesens gerade nicht beurteilt werden, sondern dies sei Aufgabe der zuständigen Behörden.976 971 BMF, Auslegungshinweise Verdachtsmeldewesen, S. 2. 972 BMF, Auslegungshinweise Verdachtsmeldewesen, S. 3. 973 BMF, Auslegungshinweise Verdachtsmeldewesen, S. 3. 974 BaFin, AuA, Punkt 10, S. 73. 975 BaFin, AuA, Punkt 10, S. 73. 976 BaFin, AuA, Punkt 10, S. 73. C. Pflichten im Kontext des Verdachtsmeldewesens 207 Die Form der Verdachtsmeldung Fraglich ist, wie die Verdachtsmeldung von den Verpflichteten an die Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen adressiert werden soll. Stand die Form der Verdachtsmeldung im alten Geldwäschegesetz gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 GwG a.F. noch ausdrücklich mittels mündlicher, telefonischer, fernschriftlicher oder elektronischer Übermittlung zur Wahl, so sieht der Gesetzgeber im novellierten Geldwäschegesetz gemäß § 45 Abs. 1 Satz 1 GwG in der Regel ausschließlich die elektronische Übermittlung vor und regelt eine Übermittlung der Verdachtsmeldung auf dem postalischen Weg mittels amtlichen Vordrucks gemäß § 45 Abs. 1 Satz 2 GwG i.V.m. § 45 Abs. 3 GwG bei Störungen nur noch im Ausnahmefall.977 Zur elektronischen Übermittlung einer Verdachtsmeldung muss die von den Vereinten Nationen entwickelte, webbasierte Anwendung „goAML“ nach entsprechender Registrierung eingesetzt werden.978 Der Verdacht ist gemäß dem Wortlaut des § 43 Abs. 1 letzter Hs. GwG unverzüglich der Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen zu melden. Eine Unverzüglichkeit liegt vor, wenn das verpflichtete Institut die Meldung ohne schuldhaftes Zögern im Sinne des § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB abgibt.979 Eine feste zeitliche Bestimmung des Begriffs der Unverzüglichkeit wird weder vom Gesetzeswortlaut noch von der Gesetzesbegründung vorgegeben und kann nicht zielführend sein, da einerseits eindeutige geldwäscherelevante Sachverhalte bei Aufkommen noch am selben Tag gemeldet werden müssen und andererseits verdächtige Tatsachen auftreten können, die einer näheren Aufklärungspflicht beispielsweise unter Einbezug des entsprechenden Kundenberaters der betroffenen Person bedürfen.980 Keine schuldhafte Verzögerung muss im Kontext angemessener innerorganisatorischer Maßnahmen dann zu bejahen sein,981 wenn der Bankmitarbeiter, welcher einen verdächtigen Geschäftsfall oder eine verdächtige Finanzc) 977 Greite in Zentes/Glaab, GwG, § 45 Rn. 5. 978 https://unite.un.org/goaml/ (aufgerufen am 25.03.2019); https://www.zoll.de/DE/ Fachthemen/FIU/Software-goAML/software-goaml_node.html (aufgerufen am 25.03.2019). 979 Greite in Zentes/Glaab, § 43 Rn. 9; Barreto da Rosa in Herzog, GwG, § 43 Rn. 54. 980 Barreto da Rosa in Herzog, GwG, § 43 Rn. 54. 981 Barreto da Rosa in Herzog, GwG, § 43 Rn. 55. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 208 transaktion erkennt, sofort den zuständigen Geldwäschebeauftragten informiert und dieser als Mitglied der Führungsebene gemäß § 43 Abs. 3 GwG den Sachverhalt nach kurzer Erörterung an die Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen weiterleitet.982 Eine institutsinterne Vorgabe, nach der die Angestellten einen internen Verdachtsfall zunächst ihrem Vorgesetzten und nicht dem für die Verdachtsmeldung im Sinne des § 43 Abs. 1 GwG zuständigen Geldwäschebeauftragten melden müssen und der Vorgesetzte die interne Meldung nur weiterleitet, wenn er die Auffassung eines Verdachtsmoments selbst teilt, ist gemäß den normenkonkretisierenden Hinweisen mit den Vorgaben des Geldwäschegesetzes nicht vereinbar.983 Die Konsequenzen einer abgegebenen Verdachtsmeldung Hat ein Verpflichteter einen meldepflichtigen Sachverhalt an die Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen übermittelt, so hat das Institut im Anschluss daran wesentliche Punkte nach dem Geldwäschegesetz zu beachten, um die Auswertung des Verdachtsfalls bei der FIU und bei den Strafverfolgungsbehörden nicht zu gefährden. Durchführung von Transaktionen Die Regelung des § 46 GwG entspricht weitestgehend den Vorgaben nach dem Geldwäschegesetz alter Fassung und hat durch die Umsetzung von Artikel 35 der Vierten Geldwäscherichtlinie nur kleinere Modifikationen erhalten.984 Meldet ein verpflichtetes Institut einen verdächtigen Sachverhalt, so dürfen mit diesem in Zusammenhang stehende Finanztransaktionen gemäß § 46 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GwG nur nach vorheriger Zustimmung der Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen oder der ermittelnden Staatsanwaltschaft ausgeführt werden. Eine Zustimmungsfiktion normiert § 46 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GwG, nach dem die Transaktion durchgeführt werden kann, wenn bis zum dritten Werktag nach dem Abgangstag der Meldung keine Untersagung zur Ausfüh- 3. a) 982 Walther in Schimanski/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 42, Rn. 522. 983 BaFin, AuA, Punkt 10, S. 75. 984 BT-Drs. 18/11555, S. 158. C. Pflichten im Kontext des Verdachtsmeldewesens 209 rung durch die entsprechenden Stellen vorliegt. Als kleine Änderung im Zuge der Novellierung des Geldwäschegesetzes wurde die Frist von zwei Werktagen auf drei Werktage nach oben gesetzt sowie die Zuständigkeit zur Genehmigung der Transaktion neben der Staatsanwaltschaft auf die Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen übertragen.985 Für unaufschiebbare Transaktionen regelt § 46 Abs. 2 Satz 2 GwG die unverzügliche Nachholung der Meldung durch den Verpflichteten. Zwar werden diese sogenannten Eilfälle nicht gesetzlich definiert, doch ist eine unaufschiebbare Transaktion in der Praxis anzunehmen, wenn die Durchführung vor Abgabe der Verdachtsmeldung eine wahrnehmbare Verzögerung für den Kunden darstellen würde.986 Ferner berücksichtigt der Gesetzgeber diejenigen Fälle, bei denen der Aufschub der Finanztransaktion die Verfolgung einer mutmaßlichen strafbaren Handlung behindern würde, und normiert in § 46 Abs. 2 Satz 1 GwG die Erlaubnis der Ausführung vor Abgabe der Meldung. Eine strafrechtliche Verfolgung der mutmaßlichen Geldwäschehandlung würde insbesondere dann behindert werden, wenn der an der Transaktion Beteiligte durch einen Aufschub gewarnt werden würde.987 Gerade versierten Tätern sind die Bestimmungen des Geldwäschegesetzes bekannt und sie könnten schnell Verdacht schöpfen, wenn die geforderte Transaktion aufgrund vorgeschobener Gründe nicht durchgeführt wird. Nicht unumstritten ist die sogenannte Stillhaltefrist der Institute gemäß § 46 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GwG, was sich durch die Novellierung des Geldwäschegesetzes nicht geändert hat.988 Soll die Wartefrist der Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen sowie den Strafverfolgungsbehörden genügend Zeit geben, um nach einer umfassenden Prüfung zu bestimmen, ob die von den verpflichteten Instituten gemeldeten Tatsachen für die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens ausreichend sind,989 so ist die Praxistauglichkeit dieser Stillhaltepflicht 985 Jachinke in Zentes/Glaab, GwG, § 46 Rn. 2. 986 Jachinke in Zentes/Glaab, GwG, § 46 Rn. 9. 987 Barreto da Rosa in Herzog, GwG, § 46 Rn. 18. 988 Jachinke in Zentes/Glaab, GwG, § 46 Rn. 7. 989 BT-Drs. 12/2704, S. 18. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 210 sehr kritisch zu sehen.990 Wie aus den Jahresberichten der Financial Intelligence Unit ersichtlich ist, steigt die Anzahl der Verdachtsmeldungen stetig an.991 Im Gegensatz dazu sind die Ressourcen der Ermittlungsbehörden weiterhin begrenzt, was konsequenterweise dazu führt, dass die vielen Verdachtsmeldungen in der kurzen Zeit nicht bearbeitet werden können.992 Der zusätzliche Werktag, der im Rahmen der Stillhaltefrist durch die Novellierung des Geldwäschegesetzes eingeführt worden ist, lässt die Situation der nicht bearbeiteten Verdachtsmeldungen nicht besser werden, wie die jüngsten Pressekritiken erkennen lassen.993 Die Folge ist, dass es zur voreiligen Zustimmung zur Durchführung der verdächtigen Finanztransaktion kommen kann, ohne dass eine adäquate Ermittlung schon abgeschlossen ist.994 In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass der Kunde außerdem auf die Schnelligkeit eines globalen Finanzsystems vertraut und dadurch die Alternative der unaufschiebbaren, eilbedürftigen Transaktion gemäß § 46 Abs. 2 Alt. 1 GwG mit der Konsequenz einer nachträglichen unverzüglichen Meldung in der Praxis immer mehr an Bedeutung gewinnt. Die Eilbedürftigkeit liegt nach der Gesetzesbegründung schon vor, wenn der Kunde die Durchführung der Finanztransaktion explizit wünscht.995 In der Praxis sollte jedoch zumindest anhand objektiver Umstände geprüft werden, ob die Dringlichkeit der Ausführung tatsächlich gegeben ist.996 Allerdings können die Verzögerungen von Geschäften aufgrund nicht ausgeführter Transaktionen nicht unerhebliche Vermögensschäden beim Kunden hervorrufen, womit die Geschäftsbeziehung zum verpflichteten Institut deutlich be- 990 Herzog/Achtelik in Herzog, GwG, 2. Auflage, § 11 GwG a.F. Rn. 26. 991 https://www.bka.de/DE/AktuelleInformationen/StatistikenLagebilder/Lagebilder /FinancialIntelligenceUnitDeutschland/financialintelligenceunitdeutschland_no de.htm (aufgerufen am 26.03.2019). 992 Walther in Schimanski/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 42, Rn. 522; Herzog/Achtelik in Herzog, GwG, § 11, Rn. 26. 993 https://www.handelsblatt.com/politik/deutschland/financial-intelligence-unitscholz-sorgentruppe-neue-kritik-an-geldwaesche-spezialeinheit-des-zolls/241336 18 .html?ticket=ST-272798-RCYbbeaCoicsbvzzcByp-ap1 (aufgerufen am 26.03.2019). 994 Fülbier, GwG § 11 Rn. 167; Herzog/Achtelik in Herzog, GwG, 2. Auflage, § 11 GwG a.F. Rn. 26. 995 BT-Drs. 12/2704, S. 18. 996 Walther in Schimanski/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 42, Rn. 546. C. Pflichten im Kontext des Verdachtsmeldewesens 211 einträchtigt werden kann.997 Die Ausnahme der Stillhaltepflicht im Sinne von § 46 Abs. 2 GwG wird damit eher zur Regel als zur Ausnahme.998 Das Verbot der Informationsweitergabe Um laufende Ermittlungen nicht zu unterbinden,999 unterliegt das meldende Institut dem Verbot einer Informationsweitergabe gemäß § 47 Abs. 1 GwG. Demnach darf das verpflichtete Institut den Vertragspartner, den Auftraggeber einer Transaktion oder sonstige Dritte nicht darüber informieren, dass es eine Verdachtsmeldung beabsichtigt oder getätigt hat, ein entsprechendes Ermittlungsverfahren eingeleitet worden ist oder das Institut einem Auskunftsverlangen gemäß § 30 Abs. 3 Satz 1 GwG nachgekommen ist. Durch die Vorgabe soll verhindert werden, dass die Betroffenen bei Kenntnis über die Verdachtsmeldung oder das eingeleitete Ermittlungsverfahren versuchen, das inkriminierte Vermögen in Sicherheit zu bringen oder die Ermittlungen anderweitig zu behindern.1000 Das Verbot der Informationsweitergabe ist nicht erst durch die Novellierung des Geldwäschegesetzes eingeführt worden, dennoch wurden, im Zuge der Umsetzung von Artikel 39 der Vierten Geldwäscherichtlinie1001, die gesetzlichen Bestimmungen leserfreundlich überarbeitet und wurde insbesondere auf die datenschutzrechtliche Konformität geachtet. Vom Grundsatz des § 47 Abs. 1 GwG ausgehend, hat der Gesetzgeber Ausnahmen normiert, in deren Rahmen die Informationen im Kontext der Verdachtsmeldung dennoch weitergegeben werden dürfen. Die für die Institute der Finanzbranche relevanten Fallkonstellationen werden im Folgenden erläutert. Zunächst ist gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GwG die Weitergabe von Informationen an staatliche Stellen zulässig. Hierunter lassen sich primär die Strafverfolgungsbehörden, ferner die Aufsichtsbehörden wie die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, die in § 32 b) 997 Barreto da Rosa in Herzog, GwG, § 46 Rn. 12. 998 Herzog/Achtelik in Herzog, GwG, 2. Auflage, § 11 GwG a.F. Rn. 28. 999 BT-Drs. 16/9038, S. 45. 1000 Barreto da Rosa in Herzog, GwG, § 47 Rn. 3. 1001 ABl. EU 2015 Nr. L 141/75 (100, 101). Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 212 Abs. 3 GwG genannten öffentlichen Stellen sowie gemäß Artikel 39 Abs. 2 der Vierten Geldwäscherichtlinie1002 die Selbstverwaltungseinrichtungen fassen.1003 Der Hintergrund dieser Ausnahme ist die Annahme, dass staatliche Stellen grundsätzlich eine Gewähr für einen pflichtbewussten Umgang mit den übermittelten Informationen bieten, so dass die Gefährdung der Ermittlungen zumindest nach der Gesetzesbegründung der inhaltlich gleichen Vorgängernorm nahezu ausgeschlossen ist.1004 Des Weiteren ist die Übermittlung der Informationen zum Zweck der Geldwäscheprävention oder der Bekämpfung der Terrorismusfinanzierung zwischen Verpflichteten, die derselben Gruppe angehören, gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GwG sanktionsfrei. Bezüglich des Gruppenbegriffs ist auf § 9 GwG i.V.m. § 1 Abs. 16 GwG abzustellen. Mit der Novellierung des Geldwäschegesetzes entwickelte der Gesetzgeber einen eigenen Begriff der geldwäscherelevanten Gruppe und stellt seither nicht mehr wie zuvor auf den bankenaufsichtsrechtlichen Konsolidierungskreis gemäß § 10a KWG ab.1005 Vielmehr wird die geldwäscherelevante Gruppe nun als ein Zusammenschluss von Unternehmen bezeichnet, der aus einem Mutterunternehmen, den Tochterunternehmen des Mutterunternehmens, den Unternehmen, an denen das Mutterunternehmen oder seine Tochterunternehmen eine Beteiligung halten, und Unternehmen, die untereinander verbunden sind, besteht. Dabei muss das Mutterunternehmen einen beherrschenden Einfluss auf die gruppenangehörigen Unternehmen haben, um das Vorliegen einer Gruppe im Sinne des Geldwäschegesetzes bejahen zu können.1006 Der Sinn und Zweck der Ausnahme vom Verbot der Informationsweitergabe hat praktische Gründe. Mit der gesetzlich ermöglichten Weitergabe der Informationen können gruppenweite Präventionsmaßnahmen besser aufgebaut werden, denn schließlich besteht das Risiko, dass ein verdächtiger Vertragspartner in mehreren gruppenangehörigen Unternehmen versucht, inkriminierte Gelder zu wa- 1002 ABl. EU 2015 Nr. L 141/75 (100,101). 1003 Barreto da Rosa in Herzog, GwG, § 47 Rn. 15. 1004 BT-Drs. 16/9038, S. 46. 1005 BaFin, AuA, Punkt 11.1, S. 79. 1006 BT-Drs. 18/11555, S. 104. C. Pflichten im Kontext des Verdachtsmeldewesens 213 schen.1007 Durch eine Informationsweitergabe können diese Sachverhalte schneller auffallen und bekämpft werden. Eng damit verbunden ist die Ausnahmeregelung gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GwG, nach der die Übermittlung zwischen Kreditinstituten und Finanzinstituten und ihren nachgeordneten Gruppenunternehmen in Drittstaaten ebenfalls sanktionslos bleibt, sofern die Informationsweitergabe zur Geldwäschebekämpfung verwendet wird. Die Voraussetzung hierfür ist, dass die gruppenangehörigen Unternehmen einem Gruppenprogramm im Sinne von § 9 GwG unterliegen. Fraglich ist, was der Gesetzgeber unter einem Gruppenprogramm versteht. Zieht man die Regelungen zur Einhaltung der gruppenweiten Pflichten in Bezug auf Drittstaaten gemäß § 9 Abs. 3 GwG heran, so hat das verpflichtete Institut als Mutterunternehmen insbesondere gruppenweit einheitliche, interne Sicherungsmaßnahmen im Sinne von § 6 Abs. 1 und 2 GwG, Verfahren für den Informationsaustausch innerhalb der Gruppe zur Geldwäschebekämpfung sowie Vorkehrungen zum Schutz personenbezogener Daten zu etablieren.1008 Die in diesem Kontext entwickelten gruppenweiten Grundsätze und Maßnahmen lassen sich unter ein Gruppenprogramm zur Geldwäschebekämpfung subsumieren. Hinsichtlich der Informationsweitergabe in Bezug auf Verdachtsvorkommnisse sind vor allem Regelungen zum Schutz der personenbezogenen Daten innerhalb der Gruppe ausschlaggebend, weshalb hierzu ein angemessenes Datenschutzkonzept erarbeitet werden muss. Schließlich normiert § 47 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 GwG als Ausnahmeregelung zum Verbot der Informationsweitergabe die Fallkonstellation, dass sich die Informationen zum Verdachtsmeldefall auf denselben Vertragspartner und dieselbe Transaktion beziehen, und schafft damit für die verpflichteten Institute einen Ausnahmefall, der eine Informationsweitergabe sogar noch über Institutsgruppen hinweg ermöglicht. Der Informationsaustausch zu verdächtigen Vertragspartnern oder Transaktionen ist an mehrere Voraussetzungen geknüpft. Zunächst dürfen die Informationen nur zwischen beteiligten Instituten ausgetauscht werden, wenn es sich bei ihnen um Verpflichtete aus einem 1007 Jachinke, in Zentes/Glaab, GwG, § 47 Rn. 14. 1008 Barreto da Rosa in Herzog, GwG, § 47 Rn. 18. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 214 EU-Mitgliedsstaat handelt oder sie in einem Drittland ansässig sind, in dem die Anforderungen an ein System zur Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung den Vorgaben der Vierten Geldwäscherichtlinie entsprechen. Ferner müssen sie derselben Berufskategorie, wie z.B. verpflichtete Unternehmen der Finanzbranche gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 GwG, angehören und vergleichbaren Verpflichtungen hinsichtlich des Berufsgeheimnisses und des Schutzes personenbezogener Daten unterliegen.1009 Da die Ausnahmeregelung des § 47 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 GwG auf dieselbe Berufsgruppe abzielt, dürften die Anforderungen in Bezug auf das Berufsgeheimnis stets erfüllt sein.1010 Speziell für den Finanzdienstleistungssektor hat der Gesetzgeber in § 47 Abs. 5 GwG eine weitere Ausnahmeregelung des Informationsaustausches geschaffen, welche vom Inhalt her weit über die Weitergabe von Angaben zu konkreten Verdachtsfällen hinausgeht. So dürfen die Verpflichteten gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 9 GwG neben Informationen zu Verdachtsmeldungen auch Angaben zu konkreten Sachverhalten untereinander austauschen, die sich auf Auffälligkeiten oder Ungewöhnlichkeiten hinsichtlich potentieller Geldwäsche, eine ihrer Vortaten oder Terrorismusfinanzierung beziehen können, wenn sie davon ausgehen können, dass das Empfängerinstitut diese Informationen für die Risikobeurteilung einer Geschäftsbeziehung oder Transaktion oder zur Beurteilung einer Meldung im Sinne von § 43 Abs. 1 GwG bzw. einer Anzeige im Sinne von 158 StPO heranziehen könnte.1011 Die Regelung bestand zwar schon im Geldwäschegesetz alter Fassung, jedoch hat der Gesetzgeber mit der Novellierung die Schwelle der Informationsweitergabe nochmals abgesenkt. Mussten für einen Verpflichteten nach § 12 Abs. 3 GwG a.F. „tatsächliche Anhaltspunkte“ für geldwäscherelevante Sachverhalte vorliegen, so genügt es nun, dass das verpflichtete Institut „davon ausgehen kann“.1012 Durch die Kumulation mehrerer Informationsquellen von verschiedenen Verpflichteten soll das einzelne verpflichtete Institut einen Verdachtsfall frühzeitiger und besser erkennen können,1013 womit im Er- 1009 Barreto da Rosa in Herzog, GwG, § 47 Rn. 23. 1010 Jachinke in Zentes/Glaab, GwG, § 47 Rn. 21. 1011 Jachinke in Zentes/Glaab, GwG, § 47 Rn. 33. 1012 Barreto da Rosa in Herzog, GwG, § 47 Rn. 32. 1013 BT-Drs. 16/9038, S. 47. C. Pflichten im Kontext des Verdachtsmeldewesens 215 gebnis auch die Qualität der Verdachtsmeldungen verbessert werden kann.1014 Freistellung von der Verantwortlichkeit und Beschäftigtenschutz Aufgrund der Tatsache, dass die Verdachtsschwelle für die Abgabe einer Meldung bewusst sehr niedrig gesetzt ist, ist die Wahrscheinlichkeit erhöht, dass sich der Verdacht der Geldwäsche nach intensiver Prüfung und Nachforschung nicht bewahrheitet.1015 Um dem Meldenden die Befürchtungen hinsichtlich aller denkbaren zivilrechtlichen Schadensersatz-, Unterlassungs- oder sonstigen Ansprüche sowie disziplinarischer Maßnahmen zu nehmen,1016 normiert § 48 Abs. 1 GwG die Freistellung von der Verantwortlichkeit, solange die Meldung oder Strafanzeige nach § 158 StPO hinsichtlich meldepflichtiger Sachverhalte im Sinne des § 43 Abs. 1 GwG weder vorsätzlich noch grob fahrlässig unwahr erstattet worden ist. Eng in diesem Zusammenhang steht der Schutz des Beschäftigten gemäß § 49 Abs. 4 GwG. Die Vorschrift regelt, dass Personen, welche in einem Angestelltenverhältnis zu einem verpflichteten Institut stehen, nicht aufgrund von abgegebenen Verdachtsmeldungen oder internen geldwäscherechtlich relevanten Meldungen durch ungerechtfertigte Kündigung, berufliche Schlechterstellung oder Anfeindungen innerhalb des Unternehmens benachteiligt werden dürfen.1017 Der europäische Gesetzgeber weist in Erwägungsgrund 41 der Vierten Geldwäscherichtlinie richtigerweise darauf hin, dass der Schutz der meldenden Beschäftigten auch ein essentieller Aspekt der Wirksamkeit des gesamten Geldwäschebekämpfungssystems ist.1018 Auch wenn die Normierung eines solchen Beschäftigtenschutzes im novellierten Geldwäschegesetz äußerst vorzugswürdig erscheinen mag, ist die Überprüfung in der Praxis offensichtlich schwierig. c) 1014 Barreto da Rosa in Herzog, GwG, § 47 Rn. 33. 1015 Herzog/Achtelik in Herzog, GwG, § 13 Rn. 2. 1016 BT-Drs. 12/2704, S. 18, 19. 1017 BT-Drs. 18/11555, S. 160. 1018 ABl. EU 2015 Nr. L 141/75 (79). Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 216 Das Register zur Erfassung von Informationen über den wirtschaftlich Berechtigten (Transparenzregister) Die Errichtung eines Transparenzregisters Zu den grundlegenden Neuerungen der Vierten Geldwäscherichtlinie normieren Artikel 30 Abs. 3 und Artikel 31 Abs. 4 die Pflicht, dass jeder Mitgliedsstaat ein zentrales Register errichten muss, aus welchem angemessene, präzise und aktuelle Angaben zu den wirtschaftlich Berechtigten aller eingetragenen Gesellschaften, aller sonstigen juristischen Personen und den Trust-Gesellschaften hervorgehen.1019 Das primäre Ziel des zentralen Registers ist es laut Erwägungsgrund Nr. 14 der Vierten Geldwäscherichtlinie1020, die Transparenz hinsichtlich juristischer Personen mit undurchsichtigen Gesellschaftsstrukturen länderübergreifend zu erhöhen sowie den Zugriffsberechtigten die Möglichkeit der Informationsbeschaffung zu den einzelnen wirtschaftlich Berechtigten zu verbessern.1021 Eine Steigerung der Transparenz soll verhindern, dass intransparente Gesellschaftsstrukturen genutzt werden, um inkriminierte Gelder zu verschleiern und in den Wirtschafts- und Finanzkreislauf zu integrieren; Vereinigungen und Rechtsgestaltungen sollen so weniger zu Zwecken der Geldwäsche missbraucht werden.1022 Der deutsche Gesetzgeber setzt diese europäische Vorgabe auch dem Wortlaut entsprechend mit dem sogenannten Transparenzregister um und hat sich entgegen manchen Vermutungen1023 für ein eigenständiges Register und gegen eine Integration in das Handelsregister entschieden. Gemäß § 18 Abs. 1 und Abs. 2 GwG wird ein eigenes elektronisches Register zur Erfassung und Zugänglichmachung von Angaben über den wirtschaftlich Berechtigten als hoheitliche Aufgabe des Bundes errichtet und geführt. Das Transparenzregister erhält seine Informationen zu den wirtschaftlich Berechtigten aus verschiedenen Quellen. Neben der Melde- D. I. 1019 ABl. EU 2015 Nr. L 141/73 (97). 1020 ABl. EU 2015 Nr. L 141/73 (75). 1021 ABl. EU 2015 Nr. L 141/73 (75); Rößler in WM 2015, 1408. 1022 BT-Drs. 18/11555, S. 125. 1023 Lindner/Lienke in CB 2015, 408 (410). D. Das Register zur Erfassung von Informationen über den wirtschaftlich Berechtigten (Transparenzregister) 217 pflicht bestimmter Vereinigungen und Rechtsgestaltungen nach §§ 20, 21 GwG nutzt es die schon existierenden Angaben aus dem Handels-, Partnerschafts-, Genossenschafts-, Vereins- und dem Unternehmensregister.1024 So haben juristische Personen des Privatrechts, eingetragene Personengesellschaften gemäß § 20 Abs. 1 GwG, Verwalter von Trusts mit Wohnsitz oder Sitz in der Bundesrepublik Deutschland nach § 21 Abs. 1 GwG sowie Treuhänder nichtrechtsfähiger Stiftungen gemäß § 21 Abs. 2 GwG die Verpflichtung, die gesetzlich geforderten Angaben zu den wirtschaftlich Berechtigten der entsprechenden Rechtsformen einzuholen, intern zu unterhalten, bei Bedarf zu aktualisieren und ohne schuldhafte Verzögerung an die registerführende Stelle zu melden.1025 Dabei muss berücksichtigt werden, dass als grundlegende Voraussetzung für die Übermittlung der Daten zu den wirtschaftlich Berechtigten bestimmter Vereinigungen die Anteilseigner selbst gemäß § 20 Abs. 3 GwG verpflichtet sind, den Gesellschaften die entsprechenden Angaben zur Verfügung zu stellen. Dass bei Missachtung dieser Pflicht die Anteilseigner gemäß § 56 Abs. 1 Nr. 57 GwG sanktioniert werden können, soll der ordnungsgemäßen Erfüllung Nachdruck verleihen. Eine solche Regelung ist nur angemessen, da es letztlich die Anteilseigner sind, die am besten wissen, inwiefern sie wirtschaftlich Berechtigte sind oder von welchem wirtschaftlich Berechtigten sie kontrolliert werden. Der Vereinigung im Sinne von § 20 Abs. 1 GwG kann diesbezüglich nur eine Vermittlerrolle zwischen Anteilseigner und Transparenzregister zukommen, in welcher es zwar gilt, zumindest jährlich potentielle Änderungen zu überprüfen, von der weitergehende Nachforschungspflichten nach dem Wortlaut der Norm vom Gesetzgeber allerdings nicht gewollt sind.1026 Um mit der Einführung des Transparenzregisters die Wirtschaft nicht zu überlasten, implementierte der Gesetzgeber für juristische Personen des Privatrechts und eingetragene Personengesellschaften eine Meldefiktion in § 20 Abs. 2 Satz 1 GwG, wonach die Pflicht zur Mitteilung an das Transparenzregister als erfüllt gilt, wenn sich die zum wirtschaftlich Berechtigten geforderten Informationen bereits aus 1024 BT-Drs. 18/11555, S. 125. 1025 BT-Drs. 18/11555, S. 127. 1026 BT-Drs. 18/11555, S. 129, 130. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 218 den oben genannten öffentlichen Registern ergeben.1027 Dies ist der Fall, wenn bereits aus der im Handelsregister hinterlegten Gesellschafterliste einer GmbH die Anzahl und Identität der wirtschaftlich Berechtigten ersichtlich ist.1028 Die entsprechenden Gesellschaften müssen in diesem Fall keine separate Meldung zum wirtschaftlich Berechtigten an das Transparenzregister abgeben. Um die jeweilige juristische Person oder eingetragene Personengesellschaft vor Bußgeldzahlungen aufgrund fehlender oder fehlerhafter Meldungen zu schützen, sind effektive Überwachungs- und Meldeprozesse innerhalb der Organisation zu etablieren und im Rahmen eines Compliance Managements zu implementieren.1029 Die Aufgaben der registerführenden Stelle Zu den Aufgaben der registerführenden Stelle gehört es, die Angaben zu den wirtschaftlich Berechtigten zentral an einer Stelle abrufbar zur Verfügung zu stellen. Gemäß § 19 Abs. 1 GwG i.V.m. § 22 Abs. 1 GwG sollen Vor- und Nachname, Geburtsdatum, Wohnort sowie Art und Umfang des wirtschaftlichen Interesses den Berechtigten in historischer Abfolge jederzeit online zugänglich gemacht werden. Ferner erstellt die registerführende Stelle auch Ausdrucke und Negativatteste sowie damit einhergehende Beglaubigungen zu den Informationen, welche im Transparenzregister gespeichert sind.1030 § 18 Abs. 4 Satz 3 GwG präzisiert, dass mit einer Beglaubigung nicht die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben über den wirtschaftlich Berechtigten gewährleistet wird und eine damit potentielle Haftung ausgeschlossen ist.1031 Diese Gesetzeskonkretisierung ist nur konsequent, wenn die Verpflichteten sich gemäß § 11 Abs. 5 Satz 3 Hs. 2 GwG bei der Überprüfung der Identität des wirtschaftlich Berechtigten explizit nicht ausschließlich auf die Angaben im Transparenzregister verlassen dürfen. II. 1027 BT-Drs. 18/11555, S. 128. 1028 BT-Drs. 18/11555, S. 129. 1029 BT-Drs. 18/11555, S. 127. 1030 BT-Drs. 18/11555, S. 127. 1031 BT-Drs. 18/11555, S. 126. D. Das Register zur Erfassung von Informationen über den wirtschaftlich Berechtigten (Transparenzregister) 219 Die Selbstverständlichkeit eines angemessenen Informationssicherheits-konzeptes zur Sicherstellung von Datenschutz und Datensicherheit wird in § 18 Abs. 5 GwG als weitere Pflicht der registerführenden Stelle gesetzlich verankert. Schließlich darf nicht außer Acht gelassen werden, dass trotz des Bezugs zu juristischen Personen der wirtschaftlich Berechtigte stets eine natürliche Person ist und dessen personenbezogene Daten einem grundlegenden Schutz im Rahmen des Bundesdatenschutzgesetzes sowie der Datenschutzgrundverordnung unterworfen sein müssen. Zur Deckung des Verwaltungsaufwands ist die registerführende Stelle gemäß § 24 GwG ermächtigt, Gebühren und Auslagen für die Unterhaltung und Nutzung des Transparenzregisters zu erheben. Zum einen haben Vereinigungen im Sinne von § 20 GwG sowie Rechtsgestaltungen im Sinne von § 21 GwG zur Finanzierung des Registers Gebühren zu entrichten, unabhängig davon ob diese die geforderten Informationen zum wirtschaftlich Berechtigten an die registerführende Stelle aktiv melden oder die entsprechenden Angaben gemäß der Fiktion des § 20 Abs. 2 GwG vorliegen. Der Grund hierfür ist die Tatsache, dass es sich bei der Errichtung und Unterhaltung des Transparenzregisters um eine individuell zurechenbare öffentliche Leistung handelt, welche auch im Fall der Meldefiktion des § 20 Abs. 2 GwG für Vereinigungen gebührenpflichtig ist.1032 Schließlich gibt das Transparenzregister durch das Fehlen einer separaten Meldung eben darüber Aufschluss, dass in diesen Fällen der wirtschaftlich Berechtigte aus seiner Stellung als Gesellschafter oder Geschäftsführer hervorgeht.1033 Zum anderen sieht § 24 Abs. 2 GwG in Anlehnung an Artikel 30 Abs. 5 letzter Unterabsatz der Vierten Geldwäscherichtlinie1034 Gebühren sowohl bei der Einsichtnahme der hierzu Berechtigten als auch für die Erstellung von Ausdrucken, Bestätigungen und Beglaubigungen vor, um den verbundenen Verwaltungsaufwand der registerführenden Stelle zu decken.1035 1032 BT-Drs. 18/11555, S. 134. 1033 BT-Drs. 18/11555, S. 134. 1034 ABl. EU 2015 Nr. L 141/73 (97). 1035 BT-Drs. 18/11555, S. 134. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 220 Übertragung der Führung des Transparenzregisters § 25 Abs. 1 und Abs. 2 GwG eröffnet dem Bundesfinanzministerium die Möglichkeit, eine juristische Person des Privatrechts zur Errichtung und Führung des Transparenzregisters mit den hierzu notwendigen Befugnissen zu beleihen, sofern diese eine ordnungsgemäße Erfüllung der damit einhergehenden Aufgaben gewährleisten kann. Der Hintergrund ist die Tatsache, dass der Gesetzgeber die private unternehmerische Sachkunde hinsichtlich des Aufbaus der notwendigen elektronischen Informations- und Datenverarbeitungssysteme sowie der darstellenden Registeraufbereitung einer rein öffentlichen Verwaltung vorzieht.1036 Die Kontrolle bleibt ihm aufgrund der in § 25 Abs. 6 Satz 1 GwG gesetzlich verankerten Rechts- und Fachaufsicht des Bundesverwaltungsamts erhalten. Mit Rechtsverordnung vom 27.06.2017 ist die Bundesanzeiger Verlag GmbH mit der Führung des Transparenzregisters und den hierzu erforderlichen Befugnissen beliehen worden.1037 Zugriffsberechtigte Einsichtnahme in das Transparenzregister Eine nicht unerhebliche Diskussion bei der Einführung des Transparenzregisters wirft die Frage über die Zugriffsberechtigungen auf, d.h. wer unter welchen Voraussetzungen in die gespeicherten Daten zum wirtschaftlich Berechtigten Einsicht nehmen darf. Der europäische Gesetzgeber legt in Artikel 30 Abs. 5a und 5b sowie in Artikel 31 Abs. 4 der Vierten Geldwäscherichtlinie fest, dass zumindest die zuständigen Behörden und die zentralen Meldestellen ohne Einschränkung sowie die Verpflichteten im Rahmen der Erfüllung ihrer Kundensorgfaltspflichten die im zentralen Register gespeicherten Angaben zum wirtschaftlich Berechtigten einsehen können.1038 Ferner müssen als eine Art Auffangtatbestand nach Artikel 30 Abs. 5c der Vierten Geldwäscherichtlinie alle Personen oder Organisationen zugriffsbe- III. IV. 1036 BT-Drs. 18/11555, S. 134. 1037 BGBl. 2017 I 1938. 1038 ABl. EU 2015 Nr. L 141/73 (97); ABl. EU 2015 Nr. L 141/73 (98). D. Das Register zur Erfassung von Informationen über den wirtschaftlich Berechtigten (Transparenzregister) 221 rechtigt sein, welche ein berechtigtes Interesse an der Einsichtnahme der Daten nachweisen können.1039 Letzteres soll nach dem Erwägungsgrund Nr. 14 der Vierten Geldwäscherichtlinie dann vorliegen, wenn die Person geltend machen kann, dass sie die Informationen über den wirtschaftlich Berechtigten im Rahmen eines legitimen Interesses benötigt, welches im Zusammenhang mit Geldwäsche, Terrorismusfinanzierung und damit einhergehenden Vortaten steht.1040 Der nationale Gesetzgeber hat sich bei der Umsetzung letztendlich eng an die europäischen Vorgaben gehalten und sieht in § 23 GwG ebenfalls eine gestaffelte Zugangsberechtigung vor, die nach Person oder Organisation sowie dem zur Einsichtnahme angegebenen Zweck differenziert.1041 So ist den in § 23 Abs. 1 Nr. 1 GwG gelisteten Behörden die vollumfängliche Einsichtnahme in das Transparenzregister zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben gestattet. Sie alle stehen im Kontext der Geldwäscheprävention sowie der Bekämpfung der Geldwäsche und ihr Zugang ist folglich für das Gemeinwohl von nicht unerheblicher Bedeutung.1042 Des Weiteren haben gemäß § 23 Abs. 1 Nr. 2 GwG Verpflichtete zur Erfüllung ihrer Kundensorgfaltspflichten und nach weiteren aufsichtsrechtlichen Regelungen die Befugnis zur einzelfallbezogenen Einsicht in das Transparenzregister.1043 Im Rahmen der Begründung und kontinuierlichen Überwachung einer Geschäftsbeziehung bzw. Durchführung einer Transaktion gemäß § 10 Abs. 3 GwG können sie zur Bestimmung des wirtschaftlich Berechtigten nun auf das Transparenzregister zurückgreifen. Ferner dürfen im Sinne der europäischen Vorgabe gemäß § 23 Abs. 1 Nr. 3 GwG weitere Personen in das Transparenzregister Einsicht nehmen, soweit sie der registerführenden Stelle darlegen können, dass sie ein berechtigtes Interesse hierzu haben. Der in das Register Einsicht Nehmende muss nachvollziehbar zu erkennen geben, dass er aufgrund eines Bezugs zur Verhinderung oder zur Bekämpfung von Geldwäsche oder damit im Kontext stehenden Vortaten die Informationen aus dem 1039 ABl. EU 2015 Nr. L 141/73 (97). 1040 ABl. EU 2015 Nr. L 141/73 (75). 1041 BT-Drs. 18/11555, S. 132, 133. 1042 BT-Drs. 18/11555, S. 132. 1043 BT-Drs. 18/11555, S. 132, 133. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 222 Transparenzregister benötigt, weil er beispielsweise im ständigen Einsatz gegen Geldwäsche tätig ist oder im Rahmen von journalistischen Untersuchungen auf konkrete Angaben zu den wirtschaftlich Berechtigten angewiesen ist.1044 Die damit vorgenommene Begrenzung der Zugangsmöglichkeiten zum elektronischen Transparenzregister hat der Gesetzgeber verhältnismäßig und damit vorzugswürdig gelöst. War im Referentenentwurf des Bundesfinanzministeriums noch jedem die Einsichtnahme zu Informationszwecken gestattet,1045 so berücksichtigt die Mindestvoraussetzung eines berechtigten Interesses nun auf angemessene Art und Weise den Datenschutz der registrierten wirtschaftlich Berechtigten. Schließlich ist die Argumentation des Referentenentwurfs zu vage, dass eine vorgeschaltete Onlineregistrierung, die Protokollierung der Einsichtnahme und die fällig werdenden Gebühren die datenschutzrechtlichen Belange der im Transparenzregister gespeicherten natürlichen Personen ausreichend schützen könnten.1046 Zu groß wäre die Gefahr eines Missbrauchs, beispielsweise durch einen Identitätsdiebstahl. In diesem Zusammenhang ist auch § 23 Abs. 4 GwG zu erwähnen, der klarstellt, dass das Transparenzregister lediglich die Suche nach Vereinigungen und Rechtsgestaltungen zulässt, allerdings eine direkte Sucheingabe nach bestimmten natürlichen Personen und damit wirtschaftlich Berechtigten ebenfalls aus Gründen des Datenschutzes und der Datensicherheit nicht möglich ist.1047 Zum weiteren Schutz des wirtschaftlich Berechtigten hat dieser selbst gemäß § 23 Abs. 2 GwG die Möglichkeit zu beantragen, dass die Einsichtnahme in das Transparenzregister vollständig oder zum Teil hinsichtlich seiner Angaben beschränkt wird, sofern sich die dort gespeicherten Informationen nicht schon aus anderen öffentlichen Registern, wie beispielsweise aus dem Handelsbuch, ergeben. Er hat diesbezüglich darzulegen, dass seine schutzwürdigen Interessen einer vollumfänglichen Veröffentlichung entgegenstehen. Dabei ist der Begriff der schutzwürdigen Interessen keinesfalls nur ein auslegungsfähiger unbestimmter Rechtsbegriff. Vielmehr gibt der Gesetzgeber bestimmte 1044 BT-Drs. 18/11555, S. 133. 1045 § 20 GwG-R, Referentenentwurf vom 15.12.2016, S. 34. 1046 Referentenentwurf vom 15.12.2016, S. 137, 138. 1047 BT-Drs. 18/11555, S. 134. D. Das Register zur Erfassung von Informationen über den wirtschaftlich Berechtigten (Transparenzregister) 223 Fallkonstellationen vor, in welchen eine Einsichtnahme zum Schutz des wirtschaftlich Berechtigten zumindest für bestimmte Personengruppen gesperrt werden soll. Zum einen fällt hierunter die Gefahr, dass der wirtschaftlich Berechtigte durch die Einsichtnahme jedermanns möglicherweise Opfer einer in § 23 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 GwG numerisch aufgezählten Straftat werden könnte. Zum anderen zählt gemäß § 23 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 GwG die Minderjährigkeit oder Geschäftsunfähigkeit eines wirtschaftlich Berechtigten als ein schutzwürdiges Interesse, welches einer umfassenden Einsichtnahme entgegenstehen kann. Aufgrund der Tatsache, dass sowohl von Behörden als auch von Verpflichteten gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 oder auch von Notaren keine derartige Gefahr ausgehen sollte, ist die Beschränkung diesen gegenüber gemäß § 23 Abs. 2 Satz 3 GwG unzulässig. Die Effektivität des Transparenzregisters für die verpflichteten Institute Fraglich ist, ob das Transparenzregister seinem Namen gerecht werden kann und die gewünschte Transparenz bieten kann. Positiv zu vermerken ist, dass alle relevanten Daten zum wirtschaftlich Berechtigten in einem zentralen Register gespeichert und gebündelt sind. Selbst Informationen zu börsennotierten Gesellschaften nach § 2 Abs. 5 WpHG, deren wirtschaftlich Berechtigter gemäß § 3 Abs. 2 GwG nicht bestimmt werden muss, werden über das Unternehmensregister nach § 20 Abs. 2 Nr. 5 GwG in das Transparenzregister übertragen. So erhöht sich durch eine vollumfassende Datenbank mit vollständigen Informationen zu allen eingetragenen Vereinigungen und Rechtsgestaltungen die Nutzerfreundlichkeit des Transparenzregisters erheblich.1048 Man sollte erwarten können, dass der zugriffsberechtigte Verpflichtete innerhalb kurzer Zeit die geforderten Angaben zum wirtschaftlich Berechtigten einer Gesellschaftsform anfordern kann. Dem gegenüber steht jedoch die Tatsache, dass sich die verpflichteten Institute bei der Ermittlung des wirtschaftlich Berechtigten im V. 1048 BT-Drs. 18/11555, S. 128. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 224 Rahmen der Durchführung ihrer Kundensorgfaltspflichten gemäß § 11 Abs. 5 Satz 3 GwG nicht ausschließlich auf das Transparenzregister verlassen dürfen. Viele Angaben werden gemäß § 20 Abs. 2 GwG von schon existierenden Registern übertragen, ohne dass die Richtigkeit der dort vorhandenen Eintragungen überprüft wird. Vielmehr müssen die Verpflichteten auch weiterhin risikobasiert die Angaben aus dem zentralen Register auf deren Richtigkeit hin überprüfen.1049 Auch führen entsprechende Beglaubigungen der registerführenden Stelle gemäß § 18 Abs. 4 Satz 3 GwG nicht dazu, dass die Richtigkeit der im Transparenzregister hinterlegten Daten gewährleistet ist. Es ist damit zweifelhaft, ob solche beglaubigten Abschriften dem Ziel der Transparenzerhöhung näherkommen. So erhält die vom europäischen Gesetzgeber beabsichtigte Erhöhung der Transparenz deutliche Einbußen, sobald jede Information über den wirtschaftlich Berechtigten trotz seines Eintrags in einem nationalen zentralen Register dennoch überprüft werden muss. Als weiterer Kritikpunkt kommt die Tatsache hinzu, dass es den Mitgliedsstaaten gemäß Artikel 3 Nr. 6 a i) der Vierten Geldwäscherichtlinie freisteht, die Qualifizierung einer natürlichen Person als wirtschaftlich Berechtigten abweichend von dem präferierten 25%-Schwellenwert auch herabzusetzen.1050 Das nationale Transparenzregister, welches im Rahmen der europäischen Registervernetzung nach § 26 Abs. 1 GwG auch für die Zugriffsberechtigten anderer Mitgliedsstaaten hilfreich sein soll, wäre nur sinnvoll ausgestaltet, wenn der Schwellenwert in jedem EU-Mitgliedsland gleich geregelt wäre. Nur so könnte man verschieden ermittelte wirtschaftlich Berechtigte für womöglich dasselbe Unternehmen vermeiden. Hinzu kommt, dass eine divergierende Ermittlung des wirtschaftlich Berechtigten zu Lücken im Zentralregister führen könnte, soweit es sich um Gesellschaftsstrukturen mit grenzübergreifendem Charakter handelt.1051 Dementsprechend wäre die Vereinheitlichung des Schwellenwertes die präferierte Lösung, um den beabsichtigten Sinn und Zweck des innereuropäisch vernetzten zentralen Registers zu ermöglichen. Die vom deutschen Gesetzgeber gewählte Lösung, sowohl die Art als auch den Umfang des 1049 Lindner/Lienke in CB 2015, 408 (409). 1050 ABl. EU 2015 Nr. L 141/73 (86). 1051 DK, Stellungnahme Kommissionsentwurf einer Änderungsrichtlinie, S. 3. D. Das Register zur Erfassung von Informationen über den wirtschaftlich Berechtigten (Transparenzregister) 225 wirtschaftlichen Interesses im Transparenzregister aufzuzeigen, hilft zwar über Unsicherheiten hinsichtlich des Schwellenwertes hinweg, führt jedoch zu einem erheblich gesteigerten Verwaltungsaufwand bei den verpflichteten Instituten. So müssten sie bei grenzüberschreitenden Ermittlungen stets überprüfen, ob der im Register gespeicherte wirtschaftlich Berechtigte auch dem vom nationalen Gesetzgeber vorgesehenen Schwellenwert entspricht.1052 1052 DK, Stellungnahme Kommissionsentwurf einer Änderungsrichtlinie, S. 3. Kapitel 4. Die internen Sicherungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche 226

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References

Abstract

Recent cases of money laundering involving globally active banks illustrate the growing importance of legal provisions to curb money laundering. Vollmuth examines the prevention of money laundering in financial institutions and shows that the security measures to be established must be an essential part of compliance management in order to combat money laundering successfully. The author deals with the new requirements of the revised Money Laundering Act of June 23, 2017 and discusses legal questions of interpretation of the revised Act. Eva-Maria Vollmuth is working in the field of regulatory audits and consulting on money laundering law and compliance.

Zusammenfassung

Jüngste Geldwäschefälle mit der Involvierung global agierender Banken verdeutlichen die steigende Relevanz von gesetzlichen Bestimmungen zur Eindämmung der Geldwäsche. Vollmuth untersucht die Geldwäscheprävention in den Instituten der Finanzbranche und zeigt auf, dass die zu etablierenden Sicherungsmaßnahmen für eine erfolgreiche Geldwäschebekämpfung ein wesentlicher Bestandteil des Compliance-Management-Systems sein müssen. Die Autorin behandelt die neuen Anforderungen des novellierten Geldwäschegesetzes vom 23. Juni 2017 und diskutiert rechtliche Auslegungsfragen der Gesetzesnovelle. Eva-Maria Vollmuth ist in der aufsichtsrechtlichen Prüfung und geldwäscherechtlichen Beratung tätig.