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Jonas Gottschalk

Leistungsbezogene Bestimmungsrechte im BGB

1. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8288-4508-4, ISBN online: 978-3-8288-7547-0, https://doi.org/10.5771/9783828875470

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 133

Tectum, Baden-Baden
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Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag Reihe Rechtswissenschaft Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag Reihe Rechtswissenschaft Band 133 Jonas Gottschalk Leistungsbezogene Bestimmungsrechte im BGB Tectum Verlag Jonas Gottschalk Leistungsbezogene Bestimmungsrechte im BGB Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag Reihe: Rechtswissenschaft; Bd. 133 Zugl. Diss. Philipps-Universität Marburg 2020 © Tectum – ein Verlag in der Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2020 ePDF 978-3-8288-7547-0 (Dieser Titel ist zugleich als gedrucktes Werk unter der ISBN 978-3-8288-4508-4 im Tectum Verlag erschienen.) ISSN 1861-7875 Covergestaltung: Tectum Verlag Alle Rechte vorbehalten Besuchen Sie uns im Internet www.tectum-verlag.de Bibliografische Informationen der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Angaben sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Meiner Familie Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2020 vom Fachbereich Rechtswissenschaft der Philipps-Universität Marburg als Dissertation angenommen. Literatur und Rechtsprechung sind bis Mai 2020 berücksichtigt. Mein besonderer Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Constantin Willems. Er gab mir nicht nur die Anregung für das Thema, sondern stand mir auch stets als Ratgeber und Diskussionspartner zur Seite. Die ausgezeichnete Arbeitsatmosphäre an seiner Professur, an der ich als Wissenschaftlicher Mitarbeiter tätig sein durfte, hat zudem das Dissertationsprojekt bedeutend gefördert. Ferner möchte ich Herrn Prof. Dr. Michael Kling für seine hilfreichen Anregungen und für das außerordentlich schnelle Erstellen des Zweitgutachtens danken. Dass mir das Dissertationsprojekt wie auch das Studium nicht nur als lehrreiche, sondern auch als schöne und gesellige Zeit in Erinnerung bleiben wird, habe ich meinen Freund*innen zu verdanken. Stellvertretend seien dafür die Mensa-Runde, meine (ehemaligen) Mitbewohner*innen und meine Kolleg*innen genannt. Zu diesen engen Freunden gehört auch Frau Dr. Justine Diebel, der ich außerdem für das Korrekturlesen danken möchte. Bedeutender Teil dieser Zeit war auch ganz besonders meine Freundin Petra. Danken möchte ich ihr für ihre Rücksicht, ihren Zuspruch und die wunderbare Zeit. Zuletzt möchte ich meine Familie, insbesondere meine Eltern, Michael und Anne, nennen. Sie waren nicht nur während des Studiums und auf dem Weg zur Promotion ein großartiger Rückhalt. Für ihr Vertrauen und ihre Unterstützung auf vielgestaltige Art und Weise möchte ich mich von Herzen bedanken. Meiner Familie ist diese Arbeit gewidmet. VII Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .§ 1. 1 Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .A. 1 Gang der Untersuchung und Ziel der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .B. 2 Die Normen im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .C. 5 §§ 315 f. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 5 Norminhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 5 Die Leistungsbestimmung als zweistufige Festlegung des Vertragsinhalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. 6 Sinn und Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 7 Der bei der Bestimmung geltende Maßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4. 9 § 651f BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 10 Norminhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 10 Sinn und Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 11 Unterschied zu § 651a Abs. 4, Abs. 5 BGB a.F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 12 Das Recht zur Senkung des Reisepreises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4. 13 § 650b BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 15 Norminhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 15 Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 17 Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 18 Unterschiede zu den Anordnungsrechten aus § 1 Abs. 3 VOB/B und aus § 1 Abs. 4 VOB/B . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. 19 IX Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 2. 21 Die Bedeutung und der Hintergrund der Vertragsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .A. 21 Die Grundrechte als Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 21 Die allgemeine, wirtschaftliche Handlungsfreiheit als eine durch die Grundrechte geschützte Freiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. 21 Die Bedeutung der Grundrechte im Verhältnis der Bürger untereinander . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. 23 Die aus der Verfassung folgenden Prinzipien im Privatrecht . . . . . . . . . . . .II. 24 Das Prinzip der Privatautonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 24 Die Vertragsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 25 Die Bedeutung der Rechtsordnung für die Vertragsfreiheit . . . . . . . . .3. 26 Das Konsensprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4. 28 Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .5. 29 §§ 315 f. BGB und die Vertragsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .B. 30 Die Rolle der Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 30 Die einseitige Einwirkung bei Gestaltungsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 31 Die Vereinbarkeit von vertraglichen Bestimmungsrechten mit dem Konsensprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. 33 Die Einseitigkeit bei vertraglichen Gestaltungsrechten . . . . . . . . . . . . .1. 33 Die Schlussfolgerung für das Verhältnis der vertraglichen Bestimmungsrechte zur Vertragsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. 35 Die Vereinbarkeit von gesetzlichen Bestimmungsrechten mit dem Konsensprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. 36 Die Einseitigkeit bei gesetzlichen Gestaltungsrechten . . . . . . . . . . . . . .1. 37 Die Vereinbarkeit von gesetzlichen Bestimmungsrechten mit dem Konsensprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. 38 Das vertragsändernde Bestimmungsrecht und die Vertragsfreiheit . . . . .V. 39 Das Prinzip der Vertragsbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 39 Das Prinzip der Vertragsbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a. 40 Der Zusammenhang der Vertragsbindung zur Vertragsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. 40 Die Kollision zwischen §§ 315 f. BGB und der Vertragsbindung . . . .2. 43 Die Bedeutung für die Vertragsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 43 Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .VI. 46 Inhaltsverzeichnis X § 651f BGB und die Vertragsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .C. 47 Die Rolle der Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 47 Die einseitige Einwirkung auf das Vertragsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 48 Das (nachträglich) vertragsändernde Bestimmungsrecht und die Vertragsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. 50 § 651f BGB – eine die Vertragsfreiheit stützende Norm . . . . . . . . . . . . . . . . .IV. 51 Die grundrechtlich auferlegte Schutzpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 53 Die Vertragsfreiheit des anderen als gegengesetztes Rechtsgut . . . .2. 54 Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .V. 56 § 650b BGB und die Vertragsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .D. 57 Die Rolle der Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 57 Das Anordnungsrecht als Recht zur einseitigen Einwirkung auf das Vertragsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. 58 Die einseitige Einwirkung auf das Vertragsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . .1. 58 Das Anordnungsrecht nach § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 Nr. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. 58 Das Anordnungsrecht nach § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 Nr. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. 60 Das Anordnungsrecht zwischen gesetzlichen und vertraglichen Bestimmungsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. 61 Dispositive Normen zwischen zwingenden Normen und vertraglichen Abreden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. 62 Die Einordnung dispositiven Rechts in den grundrechtlichen Kontext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. 65 Die Kontrolle dispositiver Normen anhand des Übermaßverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa. 65 Dispositive Normen als Angebotsgesetze . . . . . . . . . . . . . . . .bb. 66 Vermittelnde Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .cc. 68 Die Legitimierung der einseitigen Einflussnahme durch das Anordnungsrecht aus § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. 70 Die Einordnung von § 650b Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 BGB in die Funktionen dispositiven Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. 70 Die Bedeutung der Kontrollfunktion bei § 650b Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa. 71 Inhaltsverzeichnis XI Die Bedeutung der Steuerungsfunktion bei § 650b Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb. 72 Die Bedeutung der Ordnungsfunktion bei § 650b Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc. 73 Die Anwendung der Kriterien zur Einordnung von § 650b Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 BGB in die Vertragsfreiheit . . . . . . . . . b. 74 Das Anordnungsrecht als Recht zur Änderung des Vertrages . . . . . . . . . . . .III. 77 § 650b BGB als Ausdruck der Vertragsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .IV. 78 Die Abwägung der widerstreitenden Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .V. 80 Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .VI. 82 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .E. 83 Der Bestimmungsakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .§ 3. 85 Die den Bestimmungsakt betreffenden Prinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .A. 85 Das Bestimmtheitsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 85 Die Funktion des Bestimmtheitsgebots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 86 Die Anforderungen des Bestimmtheitsgebots an die Vertragsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. 88 Die Äquivalenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 89 Die Bedeutungen der Äquivalenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 89 Die Bedeutung der funktionalen und objektiven Äquivalenz . . . . . . .2. 92 Fazit zu den zugrunde zu legenden Prinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 94 Der Bestimmungsakt bei §§ 315 f. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .B. 95 Die für das Bestimmungsrecht geltenden Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 95 Der Maßstab des billigen Ermessens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 95 Der Entscheidungsspielraum beim billigen Ermessen . . . . . . . . . .a. 95 Die Billigkeit als einschränkendes Kriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b. 100 Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c. 101 Das freie Ermessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 101 Das (einfache) Ermessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 102 Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4. 103 Die Maßstäbe geordnet nach Maß des Entscheidungsspielraums auf einer Skala . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. 103 Inhaltsverzeichnis XII Die Bedeutung des Bestimmtheitsgebots in Hinsicht auf den Bestimmungsmaßstab von §§ 315 f. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. 104 Die Leistungsbestimmung – eine Ausnahme zum Bestimmtheitsgebot? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. 104 Das Leistungsbestimmungsrecht als Auffangtatbestand zur Unbestimmtheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. 105 Das Maß der Unbestimmtheit in Abhängigkeit zum Entscheidungsspielraum des jeweiligen Maßstabs . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. 106 Die Bedeutung der Äquivalenz bei §§ 315 f. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .IV. 108 Das Leistungsbestimmungsrecht als Verlagerung des Äquivalenzrisikos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. 109 Der Einfluss der objektiven Äquivalenz auf die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. 110 Die Bedeutung der funktionalen Äquivalenz für die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. 112 Die Bedeutung der Äquivalenz für die anderen Maßstäbe von §§ 315 f. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. 114 Fazit zu den Bestimmungsakten von §§ 315 f. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .V. 114 Der Bestimmungsakt von § 651f BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .C. 115 Der Bestimmungsmaßstab zur Preiserhöhung nach § 651f Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. 116 Die für den Bestimmungsakt geltenden Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 116 Die Einordnung auf der Skala . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 117 Die Bedeutung des Bestimmtheitsgebots im Hinblick auf den Bestimmungsmaßstab von § 651f Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. 118 Die Bedeutung der Äquivalenz bei § 651f Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . .4. 118 Das Leistungsbestimmungsrecht als Verlagerung des Äquivalenzrisikos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. 118 Die Bedeutung der funktionalen Äquivalenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b. 119 Die Bedeutung der objektiven Äquivalenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c. 120 Der Bestimmungsakt zur Änderung anderer Vertragsbedingungen nach § 651f Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. 121 Die geltenden Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 121 Die Einordnung auf der Skala . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 123 Der Bestimmungsmaßstab im Verhältnis zum Bestimmtheitsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. 123 Äquivalenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4. 124 Inhaltsverzeichnis XIII Fazit zu den Bestimmungsakten aus § 651f BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 124 Der Bestimmungsakt von § 650b BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .D. 125 Allgemeine Einschränkungen für die Anordnungsrechte aus § 650b Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. 126 Das Anordnungsrecht aus § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 1, Abs. 2 BGB . . . . . . . . .II. 126 Das Zumutbarkeitskriterium als Kriterium des Bestimmungsmaßstabs beim Anordnungsrecht für die Änderung des Werkerfolgs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. 126 Die Verortung des Anordnungsrechts auf der Skala . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 129 Das Verhältnis zum Bestimmtheitsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 131 Das Anordnungsrecht aus § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB . . . . . . . . .III. 131 Die geltenden Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 131 Die Einordnung in die Skala . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 133 Verhältnis zum Bestimmtheitsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 133 Die Bedeutung der Äquivalenz bei den Bestimmungsrechten aus § 650b Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. 134 Die Anpassung nach Absatz 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 135 Die Bedeutung der objektiven Äquivalenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a. 135 Die Bedeutung der funktionalen Äquivalenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b. 135 Die Anpassung nach Absatz 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 137 Fazit zu den Bestimmungsakten aus § 650b Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . .V. 138 Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .E. 139 Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .§ 4. 143 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 Inhaltsverzeichnis XIV Einleitung Einführung Das privatrechtliche Prinzip der Privatautonomie garantiert dem Bürger, dass er bei Eingehung eines Rechtsverhältnisses frei ist, beispielsweise ob, mit wem und zu welchem Inhalt er einen Vertrag schließt.1 Soll ein Vertrag zwischen zwei Vertragspartnern begründet werden, muss sich also insbesondere der Vertragsinhalt mit dem Willen beider decken. Der Konsens, das Übereinkommen beider Parteien, scheint die einzige Möglichkeit zu sein, eine vertragliche Leistungspflicht zu begründen. Und doch lautet die Überschrift zu den §§ 315 ff. BGB „einseitige Leistungsbestimmungsrechte“. Der Begriff verrät, dass das BGB durchaus den Vorgang kennt, dass einseitig und erst dem Vertragsschluss nachfolgend der Leistungsumfang bestimmt wird. Seit dem Jahr 2018 kommen im BGB weitere Normen hinzu, die die einseitige und nachträgliche Einwirkung auf den Leistungsinhalt einer Vertragsbeziehung möglicherweise in ähnlicher Weise zum Gegenstand haben. Zum einen wurde § 650b BGB neu hinzugefügt. Diese Norm beinhaltet im zweiten Absatz das Anordnungsrecht des Bestellers eines Bauvorhabens. Nunmehr kann der Bauherr auf den Bauvorgang Einfluss nehmen, mithin die Leistungspflicht nach dem Vertragsschluss ohne Zustimmung des Bauunternehmers verändern. Als weitere Vorschrift hat der Gesetzgeber § 651f BGB geschaffen. § 651f BGB bezieht sich auf ein Recht des Reiseveranstalters zur Änderung des Reisepreises sowie zur Änderung anderer Vertragsbedingungen. Gleichfalls geht es darum, dass der eine Vertragspartner nach dem Vertragsschluss ohne § 1. A. 1 Zur Privatautonomie: Wolf/Larenz/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 2 Rn. 14; Die Freiheit kann jedoch dadurch beschränkt sein, dass eine Partei aus beispielsweise wirtschaftlichen Umständen ihre Interessen nicht durchsetzen kann, näher bei: MüKo/Busche, Vor § 145 Rn. 6. 1 Einverständnis des anderen Vertragspartners die Leistungsbedingungen ändern kann. Mit der Schaffung neuer Normen werden die Wissenschaft und Praxis vor die Herausforderung gestellt, diese in das bereits existierende normative Gesamtgefüge einzuordnen. Eine Systematisierung neuer Vorschriften lässt sich mit Hilfe einer vergleichenden Auslegung erschließen und soll Gegenstand und Ziel dieser Arbeit sein. Die §§ 650b, 651f BGB haben keinen Bezug zur Bestimmung der Leistung durch Dritte. Deshalb soll dieses Thema einschließlich der §§ 317 ff. BGB außen vor bleiben.2 Gang der Untersuchung und Ziel der Arbeit Das Ziel der Arbeit lässt sich über die Systematisierung der neuen Vorschriften gegenüber den §§ 315 f. BGB hinausgehend beschreiben. Am Ende der Arbeit soll sich ein Gesamtbild ergeben, in das sich die Normen für sich wie auch im Zusammenhang zueinander einfügen. Dazu gehört zum einen, gleich einer Nahaufnahme, die detaillierte Betrachtung der Normen für sich. Dabei gilt der Fokus vor allem der Einordnung jeder der Normen gegenüber solchen Prinzipien, die mit einer einseitigen, nach Vertragsschluss stattfindenden Bestimmung möglicherweise in Zusammenhang stehen. Zu denken ist an das Konsensprinzip beziehungsweise an die Vertragsfreiheit, an das Bestimmtheitsgebot und an die Äquivalenz. Es steht zu erwarten, dass aus Sicht der Prinzipien sich neue Fragestellungen zu den Normen ergeben. Zum anderen sollen am Ende der Arbeit die Gemeinsamkeiten und Unterschiede der einzelnen Normen, insbesondere im Verhältnis zu den Prinzipien, aufgezeigt und in das bis dahin aus den Einzelteilen bestehende Gesamtbild eingeordnet werden. Das Ziel besteht letztlich in der Schaffung eines Gesamtbilds, das im Kontext mit den Prinzipien die 2018 geschaffenen Normen zueinander und zu den §§ 315 f. BGB in Zusammenhang bringt und vergleicht. Am Anfang der Untersuchung sollen zunächst die §§ 315 f. BGB, § 650b BGB und § 651f BGB jeweils für sich vorgestellt werden. The- B. 2 Dazu zuletzt: Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie auf Dritte. § 1. Einleitung 2 matisiert werden soll unter anderem die Entstehungsgeschichte und der Sinn und Zweck der Normen. Darauf folgen zwei Abschnitte. Im ersten Abschnitt soll es um die Bestimmungsrechte in ihrer Vereinbarkeit gegenüber der Vertragsfreiheit gehen. An erster Stelle wird es um die Vertragsfreiheit an sich gehen. Genauer gesagt sollen die Ausformungen und Hintergründe der Vertragsfreiheit thematisiert werden. Erst dann gilt es, jede der Normen in Beziehung zum herausgearbeiteten Verständnis der Vertragsfreiheit zu setzen und Gemeinsamkeiten und Unterschiede aus der Perspektive der Vertragsfreiheit zu erarbeiten. Im zweiten Abschnitt soll es um den Bestimmungsakt, die Aus- übung der Bestimmungsrechte gehen. Zum einen soll es um die für den Bestimmungsberechtigten geltenden Maßstäbe für sich gehen. Zum anderen sollen die Bestimmungsakte im Verhältnis zum Bestimmtheitsgebot eingeordnet werden und die Bedeutung der Äquivalenz untersucht werden. Am Anfang des zweiten Abschnitts soll es um das Bestimmtheitsgebot als Prinzip im Zivilrecht sowie um den Inhalt und um die Bedeutung der Äquivalenz gehen. Daraufhin sollen die Maßstäbe in ihren Grenzen untersucht werden. Dem schließt sich die Einordnung der Bestimmungsakte in die bereits ausgemachten Ergebnisse zum Bestimmtheitsgebot und zur Äquivalenz an. Am Ende sollen anhand der Ergebnisse aus den beiden Abschnitten die Unterschiede und Gemeinsamkeiten der Normen auch hinsichtlich der thematisierten Prinzipien behandelt werden. Auch wenn die einseitige Einwirkung auf den Leistungsinhalt verbindendes Merkmal der drei zu behandelnden Normen ist, darf das nicht dahingehend missverstanden werden, die einseitige Einwirkung mache ein Alleinstellungsmerkmal der Bestimmungsrechte nach §§ 315 f. BGB, § 650b BGB und § 651f BGB aus. Einerseits können die Parteien Änderungsrechte vertraglich vereinbaren. Deutlich wird das an § 308 Nr. 4 BGB und § 309 Nr. 1 BGB. Schränkt der Gesetzgeber die Vereinbarung von Änderungsrechten in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ein, bedeutet das im Umkehrschluss, dass generell die Möglichkeit einer Vereinbarung von einseitigen Rechten zur Änderung des Leistungsinhalts besteht. Anders finden sich im BGB selbst sowie in Rechtsprechung und Lehre Mechanismen, die die einseitige Einwirkung auf den Leistungsinhalt oder zumindest auf den Vertragsinhalt B. Gang der Untersuchung und Ziel der Arbeit 3 kennen.3 Genannt sei beispielsweise die Wahlschuld nach §§ 262 ff. BGB.4 Ganz generell fällt auch jedes sonstige Gestaltungsrecht darunter.5 Eine sämtliche Fälle des BGB umfassende Betrachtung von einseitigen Einwirkungen auf den Leistungsgegenstand würde den Rahmen der Dissertation sprengen. Die Auswahl von § 650b BGB und von § 651f BGB begründet sich aus der Aktualität der im Jahr 2018 geschaffenen Normen und ihrem ausdrücklichen Bezug zur Änderung der Leistungspflicht. §§ 315 f. BGB eignen sich als Urtypus der einseitigen Bestimmung der Leistungspflicht und bilden einen klassischen Bezugspunkt für die vergleichende Betrachtung. Die hier gemachten Ausführungen zur einseitigen Einwirkung auf den Vertragsinhalt können dementsprechend nur allein für die drei Normen gelten. Die herauszustellenden Ergebnisse sollen weder allgemeingültig noch als den drei Normen zwingend eigentümliche Besonderheiten verstanden werden. Ziel kann deshalb nicht die allgemeingültige Klärung der einseitigen Einwirkung im BGB gegenüber den Prinzipien sein, sondern allein die einseitige Einwirkung auf das Vertragsverhältnis gegenüber den Prinzipen als Gegenstand der Normen aus §§ 315 f. BGB, § 650b BGB und § 651f BGB sein. 3 Teilweise wird ähnlich zu einem Änderungsrecht aus § 242 BGB eine Pflicht des Unternehmers auf Befolgung von Änderungswünschen von Seiten des Bestellers bei einem Werkvertrag angenommen: Dazu noch in der Ausgabe 2016 m.w.N.: Staudinger/Jacoby, § 633 Rn. 12. 4 Die Wahlschuld zeichnet aus, dass sie die Möglichkeit beinhaltet, zwischen mehreren bereits bestimmten Leistungsinhalten zu wählen; anders die behandelten Normen, bei denen es um die Festlegung oder Änderung des Leistungsinhalts geht; siehe dazu mit Blick auf §§ 315 f. BGB noch in der 7. Auflage: MüKo/Kafka, § 262 Rn. 20. 5 Siehe dazu auch auf S. 31f. § 1. Einleitung 4 Die Normen im Einzelnen §§ 315 f. BGB Norminhalt Wie bereits angeklungen, beziehen sich §§ 315 f. BGB auf die Leistungsbestimmung durch eine Vertragspartei. § 315 Abs. 1 BGB nimmt Bezug auf den Bestimmungsmaßstab. Bestehen Unklarheiten darüber, welcher Maßstab bei der Leistungsbestimmung gilt, soll im Zweifel der Maßstab des „billigen Ermessens“ gelten. Die Formulierung „im Zweifel“ gibt zu erkennen, dass es sich um eine Auslegungsregelung handelt.6 § 315 Abs. 2 BGB stellt klar, dass die Ausübung des Bestimmungsrechts durch eine empfangsbedürftige Willenserklärung erfolgt. Absatz drei der Norm findet ausschließlich Anwendung auf Leistungsbestimmungen, die das billige Ermessen als Maßstab zum Gegenstand haben. Zum einen ist hiernach eine einseitige Bestimmung unverbindlich, wenn die Grenzen des billigen Ermessens überschritten sind, zum anderen wird die Ersatzbestimmung durch Urteil geregelt. Aus § 316 BGB ergibt sich wie aus § 315 Abs. 1 BGB eine Auslegungsregel. „Im Zweifel“ soll hiernach gelten, dass der Gläubiger der unbestimmten Leistung bei synallagmatischen Verhältnissen berechtigt sein soll, den Leistungsinhalt zu bestimmen.7 Bereits auf den ersten Blick fällt auf, dass die beiden Normen einen bloß „fragmentarischen“8 Charakter haben. Der Norminhalt von § 315 Abs. 1, Abs. 3 BGB befasst sich allein mit dem Maßstab des billigen Ermessens, während noch weitere Maßstäbe denkbar sind. Weder § 315 BGB noch § 316 BGB beziehen sich auf den Vorgang der Entstehung des Rechts, welches zur einseitigen Bestimmung der Leistung berechtigt. C. I. 1. 6 BGH NJW 2007, 2540 (2541); BGH NJW 1995, S. 386 (388); MüKo/Würdinger, § 315 Rn. 4; Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 276 ff. 7 Vgl. nur Staudinger/Rieble, § 316 Rn. 1. 8 Kunkel, Zur nachträglichen Leistungsbestimmung nach §§ 315, 316 BGB, S. 11. C. Die Normen im Einzelnen 5 Die Leistungsbestimmung als zweistufige Festlegung des Vertragsinhalts Das Bestimmungsrecht, auf das sich § 315 Abs. 1 BGB bezieht, entsteht durch Vertrag oder durch ein von §§ 315 f. BGB zu unterscheidendes Gesetz.9 Beispielsweise begründet § 5 Abs. 2 StromGVV bei einem Stromvertrag ein Bestimmungsrecht zur Festlegung eines Strompreises zugunsten des Energielieferanten, auf das § 315 f. BGB Anwendung findet.10 Ist das Bestimmungsrecht, ob vertraglich oder gesetzlich, begründet, bleibt zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses der Leistungsinhalt wenigstens zu einem kleinen Teil offen und die Ausfüllung des offengelassenen Vertragsinhalts wird auf einen späteren „Konkretisierungsakt“11, die Ausübung des Bestimmungsrechts durch eine Partei, verlagert. Es ergeben sich zwei Ebenen: Die erste Ebene liegt in der Begründung des Bestimmungsrechts durch vertragliche Einigung beziehungsweise durch Gesetz. Die zweite Ebene liegt in der Ausübung des Bestimmungsrechts.12 Ist die vertragliche Begründung des Bestimmungsrechts unwirksam oder sind die Voraussetzungen des begründenden Gesetzes nicht gegeben, besteht kein Bestimmungsrecht und eine spätere Leistungsbestimmung kann keine Wirksamkeit entfalten.13 Wird die Leistungsbestimmung, soweit der Maßstab des billigen Ermessens gilt, über die Grenzen des Rechts hinaus vorgenommen, ist die Leistungsbestimmung gleichfalls für den anderen nicht verbindlich, während das Grundgeschäft wirksam verbleibt und eine neue Be- 2. 9 MüKo/Würdinger, § 315 Rn. 1. 10 Siehe dazu nur: Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 277; Praxiskommentar Netzanschlussund Grundversorgungsverordnungen, § 5 Rn. 4; an dieser Stelle sei auf die wichtige Bedeutung der richterlichen Billigkeitskontrolle und Ersetzungsbefugnis aus § 315 Abs. 3 BGB und die dazu – insbesondere Energieversorgungsverträge betreffende – umfangreiche Rechtsprechung verwiesen. In diesem Kontext besteht etwa die Frage, inwieweit die Preisbestimmung einer richterlichen Billigkeitskontrolle unterliegt oder nach welchen Grundsätzen die richterliche Ersatzbestimmung ergeht. Hierbei handelt es sich um eine Besonderheit des § 315 BGB, die sich aber nicht mit § 650b BGB und § 651f BGB in Zusammenhang bringen lässt. Deshalb ist auf die Thematik mit dem Verweis auf die dazu schon bestehende umfangreiche Literatur nicht näher einzugehen. Siehe stattdessen zu diesem Themenbereich m.w.N.: Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 39ff.; 489ff. 11 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 5. 12 Von zwei Akten sprechend: Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 238. 13 Hinsichtlich der Begründung durch Vertrag: Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 402a. § 1. Einleitung 6 stimmung durch den Richter ergehen kann.14 Beide Ebenen müssen Wirksamkeitsbedingungen standhalten, sodass eine zweistufige rechtliche Prüfung unabdingbar ist. Bis zur Bestimmung besteht ein Anspruch an sich, gerichtet auf die Erbringung einer (noch) unbestimmten Leistung.15 Die Leistung kann sowohl hinsichtlich der Art und des Umfangs sowie hinsichtlich einzelner Modalitäten unbestimmt sein.16 Wird das Bestimmungsrecht ausgeübt, wird die Leistungspflicht bestimmt.17 Sinn und Zweck Hinter §§ 315 ff. BGB verbirgt sich die Erwägung, dass Vertragsbeziehungen von langer Dauer sein oder von hoher Komplexität zeugen können. Die lange Zeitspanne und die Komplexität stehen den Parteien im Weg, um die Leistung benennen zu können; die Parteien können nur einen Rahmen festlegen, in dem sich die Leistungspflicht bewegt.18 Als Beispiel ist der Arbeitsvertrag zu nennen, bei dem es dem Arbeitgeber nicht gelingen kann, von Anfang an die vom Arbeitnehmer geforderten Arbeitsleistungen zu benennen; ihm bleibt nur die Nennung eines Aufgabenfeldes, die Absteckung des geforderten Leistungsrahmens.19 Der Zweck, den Abschluss eines Vertrags auch dann zu ermöglichen, wenn die Parteien den Leistungsinhalt bei Vertragsschluss nicht benennen können, und die daraus folgende Notwendigkeit der nach- 3. 14 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 413 ff. 15 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 238, Rn. 403. 16 MüKo/Würdinger, § 315 Rn. 24; Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 135 f.; Erman/Hager, § 315 Rn. 11; untergeordnete Modalitäten, wie etwa die genaue Stunde bei einer für einen Kalendertag vereinbarten Leistung, liegen beim Schuldner und können nicht Gegenstand eines Bestimmungsrechts sein, vgl. dazu: MüKo/Würdinger, § 315 Rn. 26; PWW/Stürner, Vor §§ 315 bis 319 Rn. 6. 17 Dies mit ex-nunc-Wirkung annehmend: Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 403; Soergel/ Wolf, § 315 Rn. 33; anders die Wirkung durch Auslegung der Parteiwillen ermittelnd: Erman/Hager, § 315 Rn. 16; Palandt/Grüneberg, § 315 Rn. 11; MüKo/Würdinger, § 315 Rn. 37. 18 Kunkel, Zur nachträglichen Leistungsbestimmung nach §§ 315, 316 BGB, S. 21f.; MüKo/Würdinger, § 315 Rn. 3; Jauernig/Stadler, § 315 Rn. 2. 19 Vgl. dazu: PWW/Stürner, § 315 Rn. 2; das Weisungsrecht des Arbeitgebers ist in § 106 GewO geregelt; dennoch ist das Weisungsrecht Gegenstand von §§ 315 f. BGB. Siehe dazu: MüKo/Würdinger, § 315 Rn. 68 ff. C. Die Normen im Einzelnen 7 träglichen Leistungsbestimmung hat sich nicht erst durch heutige Umstände ergeben.20 Die Leistungsbestimmung war bereits Gegenstand des römischen Rechts21 und verlor auch danach nicht an Bedeutung.22 Bei Erlass des BGB war die Existenz der nachträglichen Bestimmung nicht diskussionsbedürftig,23 wenn auch §§ 315 ff. BGB als Vorschriften für seltene Fälle gedacht waren24. Diskussionsbedarf bestand vielmehr bei der konkreten Ausgestaltung der Regelungen. Besonders bedeutsam war der Bestimmtheitsgrundsatz. Allein wenn der Vertragsinhalt hinreichend bestimmt war, sollte ein Vertrag verpflichtende Wirkung entfalten.25 In diesem Sinn war unzureichend, wenn der Bestimmungsberechtigte nicht mehr nur anhand objektiver Kriterien bestimmen konnte, sondern die Entscheidung von subjektiven Ansichten abhängig war.26 Derart gestaltete sich die Situation beim Maßstab der Willkür.27 Anders wurde das billige Ermessen als ein Maßstab gesehen, der allein anhand objektiver Kriterien zugänglich sein soll.28 Hängt die 20 Aus diesen Erwägungen heraus wurden die §§ 315 ff. BGB geschaffen, vgl. dazu: HKK/Hofer, §§ 315-319 Rn. 3; von Kübel, in: Schubert (Hrsg.), Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches, S. 267. 21 Sowohl durch Dritte wie auch durch eine Vertragspartei, vgl. dazu: Kunkel, Zur nachträglichen Leistungsbestimmung nach §§ 315, 316 BGB, S. 11; Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, § 254, § 314; Kaser, Knütel, Lohsse, Römisches Privatrecht, S. 212, S. 255; Zimmermann, Law of obligations, S. 254 f; Willems, Justinian als Ökonom, S. 104 ff.; vor allem wurde die Leistungsbestimmung durch Dritte diskutiert; siehe dazu: HKK/Hofer, §§ 315-319 Rn. 5 ff. 22 Kunkel, Zur nachträglichen Leistungsbestimmung nach §§ 315, 316 BGB, S. 11f. 23 Kunkel, Zur nachträglichen Leistungsbestimmung nach §§ 315, 316 BGB, S. 12; jedenfalls von der nachträglichen Bestimmung selbstverständlich ausgehend: Dernburg, Pandekten II, § 15, S. 44. 24 Kunkel, Zur nachträglichen Leistungsbestimmung nach §§ 315, 316 BGB, S. 12; Motive, Bd. II, S. 191. 25 HKK/Hofer, §§ 315-319 Rn. 1; von Kübel, in: Schubert (Hrsg.), Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches, S. 268. 26 Von Kübel, in: Schubert (Hrsg.), Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches, S. 267 f.; Oertmann, Zeitschrift für Rechtspflege in Bayern 1915, 173 ff. (176). 27 HKK/Hofer, §§ 315-319 Rn. 1; von Kübel, in: Schubert (Hrsg.), Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches, S. 268 f.; siehe dazu noch auf S. 106ff. 28 Von Kübel, in: Schubert (Hrsg.), Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches, S. 268 f. § 1. Einleitung 8 Entscheidung nicht von subjektiven Umständen ab, hielt man eine richterliche Bewertung und sogar eine Ersatzbestimmung durch Urteil für zulässig.29 Das sollte den Interessen der Parteien am besten gerecht werden.30 Nachdem die §§ 315 f. BGB mit dem BGB verabschiedet worden sind, wurden sie mit der Zeit auch außerhalb ihres eigentlichen Anwendungsfeldes relevant.31 Sie erlangten Bedeutung für die Anpassung von Verträgen, als Reaktion auf wirtschaftliche Veränderungen,32 sowie zeitweise für eine Billigkeitskontrolle für solche Verträge, bei denen eine Vertragspartei ein starkes wirtschaftliches Übergewicht besaß33. Die am 1.1.1900 erlassenen Regelungen blieben bis heute unver- ändert; die Schuldrechtsmodernisierung aus dem Jahr 2002 schuf lediglich erstmals eine Überschrift.34 Der bei der Bestimmung geltende Maßstab Elementare Bedeutung für die Parteien hat der bei der Bestimmung geltende Maßstab. Mit ihm hängt zusammen, inwieweit abzusehen ist, wie sich die Leistung nach Vornahme der Bestimmung gestaltet. Das wirkt sich auf das Problem um den Bestimmtheitsgrundsatz und letztlich auch auf das Problem der einseitigen Einwirkung auf das Vertragsverhältnis aus. Dadurch, dass § 315 Abs. 1 BGB den Maßstab des billi- 4. 29 HKK/Hofer, §§ 315-319 Rn. 2; von Kübel, in: Schubert (Hrsg.), Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches, S. 268 f.; die richterliche Ersatzbestimmung wurde außerdem für notwendig gehalten, um schneller eine endgültige Bestimmung herbeiführen zu können, vgl. dazu: HKK/Hofer, §§ 315-319 Rn. 2; Motive, Bd. II, S. 192. 30 Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, S. 424. 31 Diese Entwicklung ausführlich beschreibend: HKK/Hofer, §§ 315-319 Rn. 9. 32 Ausführlich m.w.N. zu dieser Frage bei: Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 71a; Kunkel, Zur nachträglichen Leistungsbestimmung nach §§ 315, 316 BGB, S. 55 ff.; Kronke, AcP 1983 (1983), 113 ff. (115); den Anfang machte die „Preis freibleibend“ Klausel, siehe dazu: RGZ 103, 414 (416). 33 Kunkel, Zur nachträglichen Leistungsbestimmung nach §§ 315, 316 BGB, S. 88 ff.; bei der Vereinbarung von AGB: Lukes, NJW 1963, 1897 ff. (1899 ff.); zur Kontrolle bei Monopolstellung: BGH NJW 1987, 1828 (1828 f.); kritisch zur Billigkeitskontrolle insgesamt: Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 46 ff.; Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, S. 15 f. 34 MüKo/Würdinger, § 315 Rn. 1; allgemein zur Schaffung der Überschriften im BGB durch die Schuldrechtsreform: Rüfner, ZRP 2001, 12 ff.. C. Die Normen im Einzelnen 9 gen Ermessens für im Zweifel geltend erklärt, wird deutlich, dass mehrere Maßstäbe denkbar sind. Wie sich die verschiedenen Maßstäbe, insbesondere der des billigen Ermessens, gestalten, wird im Kapitel zum Bestimmungsakt der behandelten Normen zu thematisieren sein. § 651f BGB Norminhalt § 651f BGB bezieht sich, wie schon die amtliche Überschrift verrät, auf Änderungsvorbehalte und auf die Preissenkung bei Pauschalreiseverträgen. Die Änderung des Reisepreises durch den Reiseveranstalter wird in dreierlei Weise beschränkt: Zum einen muss der Vertrag das Recht zur Änderung des Reisepreises überhaupt beinhalten35 und genau regeln, wie ein neuer Preis zu berechnen ist. Zum zweiten ist eine Reisepreisänderung nur erlaubt, wenn sie sich auf eine Änderung der drei in § 651f Abs. 1 BGB genannten Kostenfaktoren gründet. Zu den Kostenfaktoren gehören der Preis für die erforderlich werdenden „Energieträger“, um den Transport des Reisenden zu bewerkstelligen, die Steuern und sonstige anfallende Abgaben für die vereinbarte Reiseleistung und die für die Pauschalreise relevanten Wechselkurse. Das kommt nicht von ungefähr. Die in § 651f Abs. 1 BGB genannten Voraussetzungen für die Erhöhung des Reisepreises finden sich auch in der Richtlinie zu Pauschalreisen und verbundenen Reiseleistungen.36 Die Richtlinie zu Pauschalreisen und verbundenen Reiseleistungen ist der Anlass für die Änderungen im deutschen Pauschalreiserecht gewesen und war vollharmonisierend umzusetzen. Die Richtlinie bezie- II. 1. 35 Unzureichend ist die Nennung des Änderungsrechts in einem Informationsschreiben nach Vertragsschluss, vgl. statt vieler dazu: Führich/Staudinger/ReiseR-HdB/ Staudinger, Rn. 7; zur zuvor bestehenden Rechtslage: BGH, NJW 2003, 507 (507 ff.). 36 Richtlinie (EU) 2015/2302 des europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2015 über Pauschalreisen und verbundene Reiseleistungen, zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 und der Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 90/314/EWG des Rates, ABl. (Amtsblatt der Europäischen Union)L 326 vom 25.11.2015, S. 1 ff.. § 1. Einleitung 10 hungsweise § 651g BGB schließen einseitige Preiserhöhungen von mehr als 8 Prozent aus. Die dritte Beschränkung liegt darin, dass eine Anhebung des Preises, einschließlich ihrer genauen Gründe und deren Berechnung, auf einem „dauerhaften Datenträger“ in einer für den Laien nachvollziehbaren Weise erklärt werden. Ab dem 20. Tag vor der Abreise ist die Anhebung des Reisepreises ausgeschlossen. Auch das schreibt die Richtlinie vor. Die Änderung aller anderen Leistungen regelt Absatz 2. Gleichfalls werden drei Anforderungen aufgestellt: Ein Änderungsvorbehalt muss im Vertrag vereinbart sein, die dadurch vorgenommene Änderung darf nicht erheblich sein und die Erklärung muss wiederum auf einem Datenträger in einer für den Laien verständlichen Weise erklärt werden. Das Änderungsrecht kann bis zum Beginn der Reise ausgeübt werden. Diese drei Anforderungen finden sich gleichfalls im ersten Absatz von Artikel 11 der Richtlinie wieder. Absatz 3 erklärt die Bestimmungen von § 651f Abs. 1, Abs. 2 BGB für abschließend, sodass § 308 Nr. 4 BGB und § 309 Nr. 1 BGB bei einer Vereinbarung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht zur Anwendung kommen. Absatz 4 rechtfertigt die Überschrift der Preissenkung und beinhaltet die „Kehrseite der Medaille“ zur Preiserhöhung. Reduziert einer der in Absatz 1 beschriebenen Faktoren den Kostenaufwand für den Reiseveranstalter, kann der Reisende entgegen dem Wortlaut nicht bloß die Herabsetzung des Reisepreises verlangen, sondern sogar unmittelbar und einseitig per Gestaltungsrecht bewirken.37 Das entspricht dem 4. und 5. Absatz von Artikel 10 der Richtlinie. Sinn und Zweck Die Richtlinie zu Pauschalreisen und verbundenen Reiseleistungen wurde zum 11. Dezember 2015 verabschiedet und war bis zum 1. Juli 2018 durch die Mitgliedstaaten umzusetzen. Hiermit bestrebt der europäische Gesetzgeber unter anderem eine Angleichung der rechtlichen Regelungen an neuere Entwicklungen in der Reisepraxis. Vor allem die häufige Nutzung des Internets für die Buchung einer Reise 2. 37 BeckOGK/Harke, § 651f Rn. 15. C. Die Normen im Einzelnen 11 schuf neue Begebenheiten und rechtliche Regelungslücken.38 Während das Internet zu seinen Anfangszeiten nur zur Buchung einer bereits zusammengestellten Pauschalreise genutzt wurde, kann inzwischen der Reisende auch detaillierte Wünsche äußern oder gar die Pauschalreise ausmachende Reiseleistungen eigenständig kombinieren und die Reise gestalten.39 Die Richtlinie will den Schutz auf solche Fälle erweitern und den Reiseveranstaltern wie auch den Reisenden klare Regelungen an die Hand geben.40 Insgesamt soll der Schutz von Verbrauchern, von Mitarbeitern kleiner Unternehmen und von Geschäftsleuten gestärkt41 und der Geschäftsverkehr im Binnenmarkt durch Vereinheitlichung der geltenden Rechtsnormen vereinfacht werden42. Dieser Zielsetzung und der Richtlinie selbst ist der deutsche Gesetzgeber durch die Schaffung der § 651a BGB bis § 651y BGB ohne Abweichungen von der Richtlinie nachgekommen.43 Den Mitgliedsstaaten war nach Artikel 4 der Richtlinie ein Spielraum bei der Gestaltung nationaler Regelungen genommen worden. Vor diesem Hintergrund überrascht es nicht, dass die Richtlinie an vielen Stellen, wie insbesondere ihr Art. 10 Abs. 1, Abs. 3 bei § 651f Abs. 1 BGB, den Inhalt und sogar den Wortlaut des deutschen Gesetzes stark prägt. Unterschied zu § 651a Abs. 4, Abs. 5 BGB a.F. In § 651a Abs. 4, Abs. 5 BGB a.F. findet sich eine Vorgängervorschrift zu § 651f BGB. §§ 651a ff. BGB a.F. setzten die Richtlinie über Pauschalreisen44 der damaligen europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 13.6.1990 um.45 Mit der jüngsten Änderung hat sich der persönli- 3. 38 RL 2015/2302, 1. ErwGr. 39 RL 2015/2302, 2. ErwGr. 40 RL 2015/2302, 2. ErwGr. 41 RL 2015/2302, 7. ErwGr. 42 RL 2015/2302, 6. ErwGr. 43 Dies wird besonders deutlich in: BT-Drucks. 18/10822, S. 2. 44 Richtlinie 90/314/EWG des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen; siehe zur Richtlinie auch: Tonner, EuZW 2016, 95-100 (95 ff.); Bergmann, VuR 2016, 43 ff. (43 ff.). 45 Einen Gesamtüberblick über die Neuerungen im Pauschalreiserecht gebend: Stamer, DAR 2018, 351 ff. (351 ff.); Emig, NJ 2018, 265 ff. (265 ff.); Sonnentag, VersR 2018, 967 ff. (972); Tonner, MDR 2018, 305 ff. (307 f.). § 1. Einleitung 12 che und sachliche Anwendungsbereich der §§ 651a ff. BGB erweitert.46 Konkret § 651a Abs. 4, Abs. 5 BGB a.F. unterscheidet sich nur in Details von § 651f BGB. Bei den Faktoren, von denen die Preiserhöhung abhängig gemacht wurde, gibt es nur einen merklichen Unterschied: Nicht nur die Erhöhung von Treibstoffkosten, sondern jede Erhöhung der Transportkosten war bei der Vorgängervorschrift relevant, wobei die Erhöhung der Treibstoffkosten den mit Abstand größten Anteil der Transportkosten ausmachten.47 Die anderen Anforderungen an die Preiserhöhung stimmen mit denen der neuen Norm überein. Die Preiserhöhung war zuvor statt bis zu 8 Prozent bis zu 5 Prozent möglich.48 Anders ist auch, dass entgegen § 651f Abs. 3 BGB zuvor die Anwendung von § 308 Nr. 4 BGB nicht ausgeschlossen war, auf die Anwendung von § 309 Nr. 1 BGB sogar ausdrücklich hingewiesen wurde. Mit der Verdrängung von § 308 Nr. 4 BGB und von § 309 Nr. 1 BGB in § 651f Abs. 3 BGB hat der Gesetzgeber nun den Regelungen aus der Richtlinie abschließende Geltung verschaffen wollen.49 Anders war bis zur jüngsten Novellierung außerdem, dass das deutsche Recht kein Recht auf Anpassung im Falle einer Kostensenkung vorsah, wozu der deutsche Gesetzgeber aber verpflichtet gewesen wäre.50 Das Recht zur Senkung des Reisepreises Das Recht auf Anpassung im Fall einer Verringerung der Kosten, wie es Art. 10 Abs. 5 der Richtlinie über Pauschalreisen vorgibt, ist mit der jüngsten Novelle in § 651f Abs. 4 BGB aufgenommen worden. Das Preisänderungsrecht soll nicht nur Vorteil für den Reiseveranstalter, 4. 46 Beispielsweise ist die Erfassung sog. Click-Through-Buchungen zu nennen, siehe dazu: BT-Drucks. 18/10822, S. 49; zu den weiteren, generellen Unterschieden ausführlich: BeckOGK/Alexander, § 651a Rn. 109 ff.; vgl. für einen Gesamtüberblick über die Neuerungen: Führich, NJW 2017, 2945 ff. (2945 ff.). 47 So noch in 7.Auflage: MüKo/Tonner, § 651a Rn. 101. 48 Mit Blick auf den Verbraucherschutz kritisch sehend: Methmann, RRa 2017, 162 ff. (164); Richter, RRa 2015, 214 ff. (217). 49 BT-Drucks. 18/10822, S. 73. 50 Zu der Frage einer Verpflichtung zur Schaffung eines Rechts auf Preissenkung, dafür: noch in 7.Auflage: MüKo/Tonner, § 651a Rn. 108; Erman/Schmid, § 651f Rn. 43; dagegen: OLG Düsseldorf 6. Zivilsenat, Urt. v. 22.11.2001, Rs. 6 U 103/01. C. Die Normen im Einzelnen 13 sondern als ausgeglichener Mechanismus auch Nachteil sein.51 Der Kunde kann den Reisepreis senken, soweit sich die in § 651f Abs. 1 Nr. 2 BGB genannten Faktoren nach Vertragsschluss und vor Reisebeginn verringert haben und der Reiseveranstalter im Anschluss daran geringere Kosten aufwenden musste.52 Um ein ebenbürtiges Äquivalent zum Bestimmungsrecht des Reiseveranstalters zu schaffen, handelt es sich entgegen dem Wortlaut um ein Gestaltungsrecht des Reisenden, nicht um einen Anspruch, wie es der Wortlaut nahelegt.53 Es entsteht per Gesetz.54 Es muss weder vertraglich darauf hingewiesen worden sein,55 noch muss das Recht zur Preiserhöhung auf Seiten des Reiseveranstalters wirksam sein56. Damit der Reisende Kenntnis von niedrigeren Kosten haben kann, hat er einen Auskunftsanspruch gegenüber dem Reiseveranstalter.57 Da sich aus dem Recht zur Senkung der Kosten keine eigenständige Bedeutung für die vergleichende Betrachtung mit Bezug auf grundlegende Prinzipien hat, soll es außen vor bleiben. 51 Von einem „bilateralen Mechanismus“ sprechend: BeckOGK/Harke, § 651f Rn. 14. 52 Führich/Staudinger/ReiseR-HdB/Staudinger, § 14 Rn. 14; BeckOK BGB/Geib, § 651f Rn. 11; Bergmann, in: Tonner/Bergmann/Blankenburg (Hrsg.), Reiserecht, Rn. 262; MüKo/Tonner, § 651f Rn. 17 f. 53 BeckOGK/Harke, § 651f Rn. 15; anders von einem Anspruch sprechend: Führich/ Staudinger/ReiseR-HdB/Staudinger, § 14 Rn. 14; Bergmann, in: Tonner/Bergmann/ Blankenburg (Hrsg.), Reiserecht, Rn. 262. 54 BeckOGK/Harke, § 651f Rn. 14; Führich/Staudinger/ReiseR-HdB/Staudinger, § 14 Rn. 14. 55 BeckOGK/Harke, § 651f Rn. 14. 56 BeckOGK/Harke, § 651f Rn. 14; BeckOK BGB/Geib, § 651f Rn. 10. 57 Eine genaue Anspruchsgrundlage wird nicht benannt. Gestützt wird der Anspruch allein auf den Hinweis, dass der Reisende andernfalls sein Gestaltungsrecht zur Senkung des Reisepreises nicht wahrnehmen könne. Siehe zum Auskunftsanspruch: BeckOGK/Harke, § 651f Rn. 18; BeckOK BGB/Geib, § 651f Rn. 12; zurückhaltender: Führich/Staudinger/ReiseR-HdB/Staudinger, Rn. 14. § 1. Einleitung 14 § 650b BGB Norminhalt § 650b BGB findet sich unter den Normen zum Bauvertrag und sieht dementsprechend ausschließlich für Bauvorhaben Änderungen und Anordnungsrechte vor.58 § 650b Abs. 1 S. 1 BGB kennt dabei zwei Arten von Änderungsbegehren. Zunächst kann der Besteller nach § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BGB solche Änderungen begehren, die zur Erreichung des Werkerfolgs notwendig sind. Eine Änderung ist notwendig, wenn ohne sie der vereinbarte Werkerfolg nicht mangelfrei erreicht werden kann.59 Der Unternehmer muss notwendigen Änderungswünschen freilich nicht nachkommen, wenn er ein allgemeines Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 Abs. 2, Abs. 3 BGB geltend machen kann.60 § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB beinhaltet das Änderungsbegehren, den vereinbarten Werkerfolg, den Leistungsinhalt, zu ändern. Die neu begründete Leistungspflicht weicht vom ursprünglichen Werkerfolg und damit von der zunächst vereinbarten Leistungspflicht ab. Es ergibt sich ein neuer Leistungsumfang. Dem kann sich der Unternehmer erwehren, wenn die Änderung für ihn unzumutbar ist. Begehrt der Besteller eine der beiden Arten von Änderungen und ist diese im Falle von § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB zumutbar, sollen die Parteien zunächst eine Einigung über die Änderung und über eine die Änderung berücksichtigende Vergütung erzielen.61 Da der Bauunternehmer andernfalls mit der Ausübung eines Anordnungsrechts rechnen muss, sollte der Unternehmer im eigenen Interesse ein Angebot III. 1. 58 Siehe generell zum Anordnungsrecht: Reiter, JA 2018, 161 ff. (161 ff.); Schramke/ Keilmann, NZBau 2016, 333 ff. (335 ff.); Putzier, NZBau 2018, 131 ff.; Schwenker/ Wessel, MDR 2017, 1096 ff.; Ring, NJ 2017, 485 ff. (486 ff.); Leupertz, DRiZ 2017, 244 ff.; zur Ausgestaltung des Anordnungsrechts kritisch: Wiese, NJW-Spezial 2017, 492 f.; Fischer, AnwZert BauR 5/2018, Anm. 1. 59 BeckOGK/Mundt, § 650b Rn. 47; vgl. zur Abgrenzung der Änderung des Werkerfolgs zu notwendigen Änderungen zur Erreichung des (ursprünglichen) Werkerfolgs: Leupertz, BauR 2019, 409 ff.. 60 BT-Drucks. 18/8486, S. 54. 61 Kritisch zu der Lösung, dass die Parteien zunächst den Ablauf eines Einigungsversuchs durchlaufen müssen: Langen, in: Kommentar zum neuen Bauvertragsrecht, § 650b Rn. 10. C. Die Normen im Einzelnen 15 erstellen.62 Der Bauunternehmer ist insofern im Sinne einer Obliegenheit63 „verpflichtet“, ein Angebot zu erstellen. Obliegt dem Besteller die Planung, muss er dem Unternehmer vor Angebotserstellung die neue Planung zur Verfügung stellen. § 650c BGB benennt Kriterien zur Erstellung des Angebots. Sollte dem Unternehmer hiernach kein Anspruch auf eine veränderte Vergütung zustehen, beschränken sich die Verhandlungen zwischen den Parteien allein auf die Änderungen. Steht die Zumutbarkeit der Änderung in Frage, ist im Grundsatz der Besteller beweispflichtig.64 Nur wenn betriebsinterne Vorgänge für eine Unzumutbarkeit angeführt werden, liegt die Beweislast beim Unternehmer. § 650b BGB bezieht sich nur auf solche Änderungswünsche, die den versprochenen Werkerfolg selbst betreffen.65 Ausgenommen sind dadurch Änderungen, die Bauumstände wie die Bauzeit betreffen.66 Ist 30 Tage nach Zugang des Änderungsbegehrens beim Unternehmer noch immer keine Einigung geschlossen worden, wird dem Besteller nach § 650b Abs. 2 S. 1 BGB das Recht eingeräumt, die Änderung in Textform anzuordnen. Den Unternehmer trifft – im Falle einer Änderung nach § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB unter der Einschränkung, dass sie zumutbar ist – die Pflicht, der Anordnung zu folgen. Als Ausgleich kann der Unternehmer eine höhere Vergütung trotz fehlender Einigung verlangen. Gemäß § 650c Abs. 3 S. 1 BGB kann er vorläufig 80 Prozent des Betrags aus dem von ihm vorgelegten, zuvor gescheiterten Angebot als Mehrvergütung veranschlagen. Entsprechen die vom Unternehmer veranschlagten 80 Prozent des Angebots nicht der tatsächlich nach § 650c Abs. 1 BGB beziehungsweise § 650c Abs. 2 BGB geschuldeten Mehrvergütung, ist die Differenz auszugleichen. 62 BeckOGK/Mundt, § 650b Rn. 100; zum Angebot des Bauunternehmers siehe: Gartz, BauR 2019, 1021 ff.. 63 BeckOGK/Mundt, § 650b Rn. 100. 64 BT-Drucks. 18/8486, S. 54. 65 Statt vieler: BeckOGK/Mundt, § 650b Rn. 1, 29. 66 BeckOGK/Mundt, § 650b Rn. 31; ausführlich dazu: BeckOK BGB/Voit, § 650b Rn. 9 ff.; von Rintelen, in: ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, § 650b Rn. 66 ff. § 1. Einleitung 16 Normzweck Vor der Gesetzreform der §§ 650a ff. BGB war das Werkvertragsrecht allgemein gefasst. Eigens für das Baurecht geschaffene Regelungen bestanden nicht. Die allgemein für das Werkvertragsrecht geltenden Regelungen wurden der Baupraxis nicht gerecht.67 Unter anderem begründete sich das Defizit gegenüber der Baupraxis darauf, dass gerade kein Anordnungsrecht zur nachträglichen Einwirkung auf das Vertragsverhältnis für den Besteller bestand. Im Unterschied zu vielen sonstigen Werkverträgen zeichnen sich Bauvorhaben dadurch aus, dass sie komplizierte und über einen längeren Zeitraum andauernde Projekte sind.68 Das macht eine Möglichkeit zur Vertragsänderung notwendig.69 Zum einen zeugen Bauvorhaben zumeist von Individualität, bei denen die Planungen noch während der Bauphase vorgenommen werden.70 Zum anderen kann es vorkommen, dass bei Vornahme der Planungen planungsbedürftige Umstände als solche nicht erkannt werden.71 Denkbar ist auch, dass sich die rechtlichen Bedingungen für das Bauprojekt72 oder beim Besteller die Vorstellungen oder privaten Umstände ändern73. Der Auftraggeber als Eigentümer und späterer Bewohner hat ein berechtigtes Interesse daran, möglichst großen Einfluss auf das Bauprojekt zu haben.74 Diesen Erwägungen soll § 650b BGB Rechnung tragen. 2. 67 BT-Drucks. 18/8486, S. 1. 68 BT-Drucks. 18/8486, S. 1. 69 MüKo/Busche, § 650b Rn. 1; BT‑Drucks. 18/8486, S. 53. 70 BGH NJW 1996, 1346 (1347); Messerschmidt/Voit/von Rintelen, § 650b Rn. 2; mit dem Argument, dass die Planung während des Bauprozess stattfinden kann, ein Anordnungsrecht für notwendig haltend: Arbeitskreis Schuldrechtsmodernisierungsgesetz des Instituts für Baurecht Freiburg e.V., Baurechtlicher Ergänzungsentwurf zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, S. 9. 71 BeckOK BGB/Voit, § 650b Rn. 1; BT-Drucks. 18/8486, S. 53. 72 BeckOK BGB/Voit, § 650b Rn. 1; BT-Drucks. 18/8486, S. 53. 73 Messerschmidt/Voit/von Rintelen, § 650b Rn. 2; BeckOK BGB/Voit, § 650b Rn. 1; sogar bei der Planung vergessene Möbel als ein für die Änderung ausschlaggebendes Interesse wollte der Gesetzgeber erfassen, siehe dazu: BT‑Drucks. 18/8486, S. 53. 74 Diese Interessanlage beim Anordnungsrecht aus § 1 Abs. 3 VOB/B sehend: Kapellmann/Messerschmidt VOB/von Rintelen, § 1 Rn. 53. C. Die Normen im Einzelnen 17 Entstehungsgeschichte Die Idee eines baurechtlichen Anordnungsrechts im BGB ist nicht neu. Schon in den achtziger Jahren wurde ein solches diskutiert.75 Dagegen wurde eingewendet, die Baupraxis käme auch ohne Anordnungsrecht aus.76 Die Unternehmer würden im Normalfall die gewünschten beziehungsweise für das Erreichen des Werkerfolgs notwendigen Änderungen ohnehin umsetzen77 oder wären durch die Vereinbarung der VOB/B mit den dort geregelten Anordnungsrechten ohnehin dazu verpflichtet78. Dennoch war die Idee des Anordnungsrechts in den folgenden Jahren stets präsent.79 Zum Anlass der jüngsten Modernisierung des Schuldrechts machte der Arbeitskreis Schuldrechtsmodernisierungsgesetz des Instituts für Baurecht einen Gesetzesvorschlag.80 Darauf basierend, sprach sich der 2. Baugerichtstag ausdrücklich für ein Änderungsrecht einschließlich einer Nachtragsregelung aus.81 Dem folgten 2010 konkrete Empfehlungen vom Arbeitskreis I des 3. Deutschen Baugerichtstags82 und letztlich der Gesetzeserlass zum 1.1.2018. Kategorisch ausgeschlossen war auch vor Schaffung des § 650b BGB die nachträgliche Änderung nicht. Ein einseitiges Anordnungsrecht wurde teilweise durch die ergänzende Vertragsauslegung begründet.83 Von anderen wurde nach den Grundsätzen von Treu und 3. 75 Messerschmidt/Voit/von Rintelen, § 650b Rn. 5. 76 Dies annehmend: Peters, NZBau 2005, 270 ff. (270 f.). 77 Weyers, in: Bundesministerium der Justiz (Hrsg.), Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, S. 1115 ff. (S. 1145); Messerschmidt/Voit/von Rintelen, § 650b Rn. 5. 78 Messerschmidt/Voit/von Rintelen, § 650b Rn. 5. 79 Messerschmidt/Voit/von Rintelen, § 650b Rn. 5; sogar von einer „Einigkeit“ für das Anordnungsrecht sprechend: Langen, in: Kommentar zum neuen Bauvertragsrecht, § 650b Rn. 2. 80 Arbeitskreis Schuldrechtsmodernisierungsgesetz des Instituts für Baurecht Freiburg e.V., Baurechtlicher Ergänzungsentwurf zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, § 2. 81 2. Deutscher Baugerichtstag, BauR 2008, 1677 ff. (1710). 82 Nachzulesen unter: 3. Deutscher Baugerichtstag, Empfehlungen des 3. Deutschen Baugerichtstages an den Gesetzgeber. 83 Der Umfang des Anordnungsrechts sollte dem der Anordnungsrechte aus § 1 Abs. 3, Abs. 4 VOB/B entsprechen, vgl. zum Anordnungsrecht durch ergänzende Vertragsauslegung m.w.N. noch in der 5. Auflage: Kapellmann/Schiffers, Pauschalvertrag Rn. 1003 ff. § 1. Einleitung 18 Glauben nach § 242 BGB dem Besteller ein Anordnungsanspruch84 oder ein Anordnungsrecht zugesprochen.85 Aus der Gesetzesbegründung zu § 650b BGB geht hingegen hervor, dass ein Änderungsrecht nicht bestanden haben soll.86 Unterschiede zu den Anordnungsrechten aus § 1 Abs. 3 VOB/B und aus § 1 Abs. 4 VOB/B Wie schon angedeutet, sieht die VOB/B Änderungsrechte vor.87 § 1 Abs. 3 VOB/B erlaubt die Änderung des Bauentwurfs, § 1 Abs. 4 VOB/B beinhaltet ähnlich wie § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BGB ein Anordnungsrecht für solche Leistungen, die zur „Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich werden“. Die Anordnungsrechte der VOB/B folgen im Unterschied zu den Anordnungsrechten aus § 650b Abs. 2 BGB aus vertraglichen Abreden. Die Regeln der VOB/B sind insgesamt Allgemeine Geschäftsbedingungen.88 In der Ausgestaltung unterscheiden sich die Anordnungsrechte vor allem in einem Punkt:89 Das Anordnungsrecht aus dem BGB entsteht erst nachrangig.90 Vorrangig muss der Besteller bei Änderungswünschen versuchen, sich mit der anderen Partei zu einigen. Der Besteller kann anders als nach den Anordnungsrechten der VOB/B nicht unmittelbar eine Änderung anordnen, sondern muss 30 Tage warten. Bei nicht erforderlichen Änderungsbegehren nach § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB gilt die Grenze der Zumutbarkeit, bei nicht erforderlichen Änderungsbegehren nach § 1 Abs. 3 VOB/B die Grenze der Billigkeit im Sinne von § 315 BGB.91 Eingegrenzt wird das Anordnungsrecht aus § 1 Abs. 4 VOB/B auf Än- 4. 84 Von einem stark eingeschränkten Anpassungsanspruch sprechend: Messerschmidt/Voit/von Rintelen, § 650b Rn. 4. 85 Für ein Anordnungsrecht aus Treu und Glauben unter anderem: BGH, BauR 1996, 378 (380). 86 BT‑Drucks. 18/8486, S. 53; so auch: Leinemann, NJW 2017, 3113 ff. (3115). 87 Siehe zu einem Vergleich zu den Anordnungsrechten nach § 4 Abs. 1 Nr. 3 und Nr. 4 VOB/B: Abel/Schönfeld, BauR 2017, 2047 ff. (2061f.). 88 Sacher, in: Beck'scher VOB-Kommentar, Einleitung Rn. 3. 89 Von erheblichen Unterschiede bei der Ausgestaltung sprechend: BeckOK BGB/ Voit, § 650b Rn. 1; siehe außerdem dazu: Abel/Schönfeld, Baurecht 2017, 1901 ff. (1902). 90 Messerschmidt/Voit/von Rintelen, § 650b Rn. 10. 91 Messerschmidt/Voit/von Rintelen, § 650b Rn. 10. C. Die Normen im Einzelnen 19 derungen, für die der Betrieb des Unternehmers eingerichtet ist, während § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BGB nur durch das Leistungsverweigerungsrecht wegen Unzumutbarkeit nach § 275 Abs. 2, Abs. 3 BGB eingeschränkt wird.92 Die Regelungen zu den Vergütungsfolgen unterscheiden sich insofern, als dass § 650c BGB vorrangig auf die tatsächlichen Mehrkosten und § 2 Abs. 5, Abs. 6 VOB/B auf die ursprünglichen Vertragspreise abstellt. 92 Die Grenzen zwischen den Anordnungsrechten aus § 1 VOB/B und denen aus § 650b BGB für beinahe gleich haltend: Messerschmidt/Voit/von Rintelen, § 650b Rn. 10. § 1. Einleitung 20 Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit Teil des in dieser Arbeit angestrebten Gesamtziels ist die Einordnung der Normen gegenüber Prinzipien, die mit einer einseitigen, nach Vertragsschluss stattfindenden Bestimmung im Zusammenhang stehen. Kehrseite der einseitigen Einwirkung durch die Bestimmungsrechte aus §§ 315 f. BGB, § 650b BGB und aus § 651f BGB ist das Dulden auf der Seite des Vertragspartners. Mit Blick auf die Vertragsfreiheit ist die Pflicht zur Duldung des Vertragspartners zunächst schwer nachvollziehbar. Als ein erstes, den Bestimmungsrechten zumindest vorgelagertes Prinzip ist deshalb der Blick auf die Vertragsfreiheit zu richten, genauer gesprochen auf das Spannungsfeld der Vertragsfreiheit zur einseitigen Einwirkung durch die leistungsbezogenen Bestimmungsrechte. Die Betrachtung der Vertragsfreiheit im Zusammenhang mit jeder der Normen macht das erste Element der vergleichenden Betrachtung aus. Dem vorgelagert und essentiell ist ein Verständnis der Vertragsfreiheit in seinem Ursprung und Kern. Die Bedeutung und der Hintergrund der Vertragsfreiheit Die Grundrechte als Ausgangspunkt Die allgemeine, wirtschaftliche Handlungsfreiheit als eine durch die Grundrechte geschützte Freiheit Ausgangspunkt der Vertragsfreiheit bilden die Grundrechte. Art. 2 Abs. 1 GG beinhaltet das Recht der allgemeinen Handlungsfreiheit.93 § 2. A. I. 1. 93 Näher zur allgemeinen Handlungsfreiheit: Dreier/Dreier, Art. 2 Abs. 1 Rn. 26. 21 Jedwede Art menschlichen Handelns ist vom Schutzbereich der allgemeinen Handlungsfreiheit erfasst.94 Wirtschaftliche Handlungen machen einen wesentlichen Anteil davon aus.95 Die verfassungsrechtliche Garantie der freien wirtschaftlichen Betätigung geht über Art. 2 Abs. 1 GG hinaus. Auch die Schutzbereiche des Schutzes der Ehe nach Art. 6 I GG, der Vereinigungsfreiheit nach Art. 9 GG, der Berufsfreiheit nach Art. 12 GG oder der Eigentumsgarantie nach Art. 14 GG können eröffnet sein.96 Geht es beispielsweise um ehebezogene oder erbvertragliche Fragen, schützen Art. 6 Abs. 1 GG beziehungsweise Art. 14 Abs. 1 GG den Bürger vor Eingriffen durch den Staat.97 Zu diesen besonderen Freiheitsrechten ist Art. 2 Abs. 1 GG subsidiär.98 Deutlich wird, dass jedem Bürger ein von der Verfassung garantiertes Freiheitsrecht im wirtschaftlichen Zusammenleben zukommt. Er muss die Möglichkeiten haben, seine wirtschaftliche Betätigung frei von staatlichen Einflüssen zu gestalten. Geht er eine wirtschaftliche Beziehung zu einem anderen Bürger ein, genießt das Verhältnis durch seine Grundrechte einen Schutz. 94 Vgl. nur: Dreier/Dreier, Art. 2 Abs. 1 Rn. 26. 95 Zum Schutz der Privatautonomie aus Art. 2 Abs. 1 GG: BVerfGE 8, 274 (328); BVerfGE 70, 11 (123); BVerfGE 89, 214 (231); Maunz/Dürig/Di Fabio, Art. 2 Abs. 1 Rn. 78; Höfling, Vertragsfreiheit, S. 18 ff.; siehe generell m.w.N. zu dieser Frage: Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band IV/1, S. 900 f; Maunz/Dürig/Di Fabio, Art. 2 Abs. 1 Rn. 81; Horn, in: Stern/Becker (Hrsg.), Grundrechte-Kommentar, Art. 2 Rn. 30. 96 BVerfGE 8, 274 (328); 12, 341 (347); 70, 115 (123); 117, 163 (181f.); BVerfG NJW 2011, 1339 (Rz.32); Maunz/Dürig/Di Fabio, Art. 2 Abs. 1 Rn. 76, Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band IV/1, S. 900; Busche, Privatautonomie, 1999, 55 ff. m.w.N. 97 Maunz/Dürig/Di Fabio, Art. 2 Abs. 1 Rn. 103, siehe auch zu den spezielleren Grundrechten: Cornils, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, § 168 Rn. 55. 98 Näher zur Subsidiarität: Horn, in: Stern/Becker (Hrsg.), Grundrechte-Kommentar, Art. 2 Rn. 30; BVerfGE 128, 193 (206 f.); Jarass/Pieroth/Jarass, Art. 2 Abs. 1 Rn. 22a; Dreier/Dreier, Art. 2 Abs. 1 Rn. 36; mit Blick auf das Verhältnis zur Berufsfreiheit: Breuer, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, S. 63 ff. (S. 133); zur generellen Subsidiarität: Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band IV/1, S. 893 f. § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 22 Die Bedeutung der Grundrechte im Verhältnis der Bürger untereinander Noch nicht beantwortet ist damit die Frage, gegen wen sich der grundrechtliche Schutz richtet. Art. 1 Abs. 3 GG gibt darauf eine Antwort. Die Grundrechte binden die Staatsorgane. Sie entfalten zuvorderst eine Schutzwirkung gegenüber Eingriffen durch den Staat; ihnen wohnt die Rolle eines Abwehrrechts inne.99 Im Hinblick auf die allgemeine wirtschaftliche Handlungsfreiheit bedeutet das zunächst, dass der Staat den Markt nicht unverhältnismäßig regulieren darf. Darüber hinaus stellt sich die Frage, ob und inwiefern sich der Schutz auf das Verhältnis der Bürger untereinander, auf die Privatrechtsverhältnisse, auswirkt. Art. 1 Abs. 3 GG stellt klar, dass der Bürger nicht Adressat, sondern Träger der Grundrechte ist.100 Dennoch spielen Grundrechte im Verhältnis der Bürger untereinander eine Rolle. Das Handeln einer Privatperson kann den grundrechtlich geschützten Bereich in ähnlichem Ausmaß tangieren wie staatliches Handeln. Für einen umfassenden Schutz durch die Grundrechte ist es notwendig, dass der Bürger nicht nur vor staatlichen Eingriffen geschützt wird, sondern der Staat zugleich gezwungen ist, einzuschreiten, wenn die Grundrechte durch das Handeln Dritter beeinträchtigt sind.101 Dem Staat kommen sogenannte Schutzpflichten zu.102 Zum einen verpflichten die Schutzpflichten den Gesetzgeber, im Privatrecht Regelungen zu schaffen, die die Grundrechte der Bürger wahren.103 Zum anderen sind die Gerichte verpflichtet, die geschaffe- 2. 99 Statt vieler: Sachs, Verfassungsrecht II, S. 48. 100 Ipsen, Staatsrecht II, Rn. 67; Stern/Sachs, Allgemeine Lehren der Grundrechte, Band III/1, S. 76; Canaris, AcP 184 (1984), 201 ff. (245); Sachs, Verfassungsrecht II, S. 78; Dreier/Dreier, Art. 1 Rn. 38; zu den existierenden Ausnahmen: v.Mangoldt/Klein/Starck/Starck, Art. 1 Rn. 312; Jarass/Pieroth/Jarass, Art. 1 Rn. 48; Sachs, Verfassungsrecht II, S. 81. 101 Siehe dazu m.w.N.: nur: Sachs, Verfassungsrecht II, S. 52; Hillgruber, AcP 191 (1991), 69 ff. (74); Wall/Wagner, JA 2011, 734 ff.; Maunz/Dürig/Herdegen, Art. 1 Abs. 3 Rn. 64 ff.; Canaris, Grundrechte und Privatrecht, S. 37; entscheidend für die Drittwirkung war die Lüth-Entscheidung: BVerfGE 7, 198 (205). 102 Statt vieler: Sachs, Verfassungsrecht II, S. 52. 103 Jarass/Pieroth/Jarass, Art. 1 Rn. 49; Dreier/Dreier, Art. 2 Abs. 1; Dreier/Dreier, Art. 1 Rn. 56; Canaris, Grundrechte und Privatrecht, S. 37; Canaris, AcP 184 (1984), 201 ff. (212); Sachs, Verfassungsrecht II, S. 79; v.Mangoldt/Klein/Starck/ Starck, Art. 1 Rn. 317. A. Die Bedeutung und der Hintergrund der Vertragsfreiheit 23 nen Normen konform zu den Grundrechten anzuwenden und auszulegen.104 Die Grundrechte verpflichten den Staat, für eine grundrechtsgerechte Ausgestaltung der privatrechtlichen Verhältnisse zu sorgen, sie entfalten eine „mittelbare Drittwirkung“105 für das Verhältnis der Bürger untereinander. Manssen106 formuliert treffend: „Freiheit im modernen Staat [ist] nicht mehr nur Freiheit vom, sondern mehr und mehr Freiheit durch den Staat“. Art. 1 Abs. 3 GG schließt die Privatrechtsverhältnisse nicht von jeder Grundrechtswirkung aus, sondern begründet sogar – bei Durchsetzung durch den Staat – die Entfaltung der Grundrechte.107 Deutlich wird, dass die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit allgemein von Art. 2 Abs. 1 GG und im Besonderen von Art. 6 Abs. 1 GG, Art. 9 GG, Art. 12 GG oder Art. 14 GG verfassungsrechtlichen Schutz erfährt. Dieser beschränkt sich nicht auf die Rolle als Schutz vor Regulierung durch den Staat, sondern beinhaltet auch das Recht gegenüber dem Staat auf Schutz der Grundrechte vor Beeinträchtigung anderer. Die aus der Verfassung folgenden Prinzipien im Privatrecht Das Prinzip der Privatautonomie Der Schutz der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit findet in der Privatautonomie als privatrechtliches, die freie Entscheidung über die Gestaltung der Rechtsverhältnisse beinhaltendes108 Prinzip seinen Nie- II. 1. 104 Vgl. nur: Jarass/Pieroth/Jarass, Art. 1 Rn. 54; siehe zur Drittwirkung im Zusammenhang mit der Vertragsfreiheit: Leisner, Grundrechte und Privatrecht, S. 326 ff. 105 Jarass/Pieroth/Jarass, Art. 1 Rn. 53; diesen Begriff kritisch sehend: Ipsen, Staatsrecht II, Rn. 70. 106 Manssen, Privatrechtsgestaltung durch Hoheitsakt, S. 173. 107 Siehe dazu noch auf S. 53f. 108 Vgl. zur Definition der Privatautonomie: BVerfGE NJW 2006, 596 (598); Musielak, JuS 2017, 949 ff.; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band 2, S. 1; Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, S. 41; Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 13; Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäftes, S. 173; von Hippel, Das Problem der rechtsgeschäftlichen Privatautonomie, S. 62; der Sache nach die Definition der Privatautonomie unbestritten sehend: Isensee, in: Isensee/ § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 24 derschlag. Umgekehrt ist die Privatautonomie durch das Grundgesetz garantiert.109 Das Prinzip der Privatautonomie zieht sich durch die privatrechtliche Rechtsordnung, namentlich durch die Regeln über die Willenserklärung, über das Rechtsgeschäft und über den Vertrag im Besonderen.110 Das Bürgerliche Gesetzbuch ist insofern von einer liberalen Denkweise geprägt.111 Die Vertragsfreiheit Für den im wirtschaftlichen Bereich freien Bürger – und damit für das Prinzip der Privatautonomie – ist elementar, dass er entscheiden kann, ob, mit wem, in welcher Weise und mit welchem Inhalt er einen Vertrag abschließt.112 Das macht den Kerngedanken der Vertragsfreiheit aus.113 Gleichsam ist bedeutend, dass der Einzelne wegen der negativen Vertragsfreiheit auch einen Vertragsschluss ablehnen können muss.114 2. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, S. 207 ff. (S. 211); Wendland, Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit, S. 16. 109 Vgl. nur m.w.N.: Wendland, Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit, S. 17; Schneider, Vertragsanpassung im bipolaren Dauerschuldverhältnis, S. 34 ff.; Musielak, JuS 2017, 949 ff. (949); Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, S. 43; Dreier/Dreier, Art. 2 Abs. 1 Rn. 35; Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 22 ff.; sogar einen Zusammenhang zu den Staatszielbestimmungen aus Art. 20 GG sehend: Canaris, JZ 1987, 993 ff. (994); Grapentin, NJW 2019, 181 ff. (181f.). 110 Isensee, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, S. 207 ff. (S. 210); siehe auch zur Privatautonomie: Riesenhuber, ZfPW 2018, 352 ff. 111 Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, S. 42; ausführlich auch bei: HKK/Hofer, vor § 241 Rn. 6 ff.; HKK/Rückert, vor § 1 Rn. 117. 112 Zu der grundsätzlichen Bedeutung der Vertragsfreiheit für die Privatautonomie: Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, S. 258. 113 Vgl. zur Definition der Vertragsfreiheit m.w.N.: Wendland, Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit, S. 13 ff.; Köhler, BGB, Allgemeiner Teil, S. 33; Fikentscher/ Heinemann, Schuldrecht, Rn. 111; Medicus/Lorenz, Schuldrecht I Rn. 59 ff. 114 Musielak, JuS 2017, 949 ff. (949); HKK/Thier, § 311 Rn. 1; Jansen/von Rintelen, in: ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, § 631 Rn. 848. A. Die Bedeutung und der Hintergrund der Vertragsfreiheit 25 Die Vertragsfreiheit ist eine Konsequenz115 und zugleich Bestandteil der Privatautonomie.116 Sie lässt sich aus denselben verfassungsrechtlichen Erwägungen wie schon die Privatautonomie oder gar die allgemeine wirtschaftliche Handlungsfreiheit ableiten. Die Vertragsfreiheit ist gleichsam eine von Art. 2 Abs. 1 GG garantierte Freiheit.117 Die Bedeutung der Rechtsordnung für die Vertragsfreiheit So eindeutig die Aussage getroffen werden kann, die Vertragsfreiheit sei verfassungsrechtlich garantiert, so schwierig fällt die Erfassung eines Schutzbereichs der Vertragsfreiheit. Möchte eine Privatperson eine Sache von einem anderen käuflich erwerben, bleibt der Privatperson einzig der Abschluss eines (Kauf-)Vertrages. Erst dieses von der Rechtsordnung geregelte Instrument gibt ihr die Möglichkeit, die verbindliche Verpflichtung ihres Gegenübers herbeizuführen. Ohne Rechtsordnung verbleibt dem in dem Vertrag liegenden Bündnis kein Wert.118 Die Vertragsfreiheit ist zwecks Ausgestaltung auf die Rechtsordnung angewiesen.119 Sie „besteht nur im Rahmen der geltenden 3. 115 Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, S. 42; Ulbrich, Leistungsbestimmungsrechte in einem künftigen deutschen Bauvertragsrecht, S. 178; Köhler, BGB, Allgemeiner Teil, S. 33; Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie auf Dritte, S. 6. 116 Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band IV/1, S. 901; Maunz/Dürig/Di Fabio, Art. 2 Abs. 1 Rn. 101; daneben besteht die Privatautonomie aus der Eigentumsfreiheit, Testierfreiheit und Vereinigungsfreiheit, siehe dazu: MüKo/Busche, Vor § 145 Rn. 2. 117 Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, S. 43; Wendland, Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit, S. 31ff.; Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band IV/1 S. 901; BVerfG NJW 2011, 1339 (1340). MüKo/Busche, Vor § 145 Rn. 3; ähnlich: Höfling, Vertragsfreiheit, 13 f.; 28. 118 Statt vieler: Bumke, Ausgestaltung von Grundrechten, S. 17. 119 Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, S. 43; Wendland, Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit, S. 26 ff.; Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 16; Isensee, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, S. 207 ff. (S. 240); Bähr, Grundzüge des Bürgerlichen Rechts, S. 14; Weller, Die Vertragstreue, S. 167 ff; Huber, Die verfassungsrechtliche Bedeutung der Vertragsfreiheit, S. 19 ff. Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band 2, S. 1f.; Flume, in: Caemmerer/Friesenhahn/Lange (Hrsg.), Hundert Jahre deutsches Rechtsleben: Festschrift zum hundertjährigen Bestehen des Deutschen Juristentages, S. 135 ff. (S. 136 ff.); Höfling, Vertragsfreiheit, S. 29; Canaris, JZ 1987, 993 ff. (995); Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit und vertragli- § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 26 Gesetze“120. Wenngleich es Stimmen121 gibt, die dennoch in einem vertraglichen Versprechen auch abseits der Rechtsordnung ein selbstständiges Element sehen und daher der Vertragsfreiheit einen von der Rechtsordnung vollkommen unabhängigen Schutzbereich zugestehen wollen, lässt sich nicht bestreiten, dass erst die Rechtsordnung die Mittel zur Ausübung der Vertragsfreiheit gibt.122 Nicht gemeint ist damit, der Gesetzgeber könne durch die Rechtsordnung die Vertragsfreiheit frei nach Belieben formen, geschweige denn auf ein Maß eingrenzen, bei dem sie nicht mehr existent ist. Aus der verfassungsrechtlichen Garantie der Vertragsfreiheit folgt, dass sie als Institut zu wahren ist.123 Die gesetzgeberische Freiheit findet in der Wahrung der bürgerlichen Selbstbestimmung ihre Grenzen.124 Im Kern darf die Vertragsfreiheit nicht in Frage gestellt werden.125 Dabei lässt sich das gesetzgeberische Handeln am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz messen.126 Der Gesetzgeber hat bei Gesetzeserlass im Hinblick auf die Vertragsfreiheit insofern zwar eine umfassende Einschätcher Interessenausgleich, S. 31ff.; Singer, Selbstbestimmung und Verkehrsschutz im Recht der Willenserklärungen, S. 6 ff.; die Rechtsordnung als „notwendiges Korrelat“ der Privatautonomie bezeichnend: Kling, Sprachrisiken im Privatrechtsverkehr, S. 180. 120 BVerfG NJW 1990, 1469 (1470). 121 Pietzcker, in: Maurer/Häberle/Glaeser u.a. (Hrsg.), Das akzeptierte Grundgesetz, S. 345 ff.; Lindner, Theorie der Grundrechtsdogmatik, S. 295 ff.; Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, S. 173 ff. 122 Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 16. 123 Schmidt-Salzer, NJW 1970, 8–15 (15). 124 Schmidt-Salzer, NJW 1970, 8–15 (15); Höfling, Vertragsfreiheit, S. 33; im Ergebnis auch: Flume, in: Caemmerer/Friesenhahn/Lange (Hrsg.), Hundert Jahre deutsches Rechtsleben: Festschrift zum hundertjährigen Bestehen des Deutschen Juristentages, S. 135 ff. (S. 139). 125 Zu einem solchen zu schützenden Kernbereich im Sinne einer Institutsgarantie siehe: BVerfG 8, 274 (328 f.); Flume, in: Caemmerer/Friesenhahn/Lange (Hrsg.), Hundert Jahre deutsches Rechtsleben: Festschrift zum hundertjährigen Bestehen des Deutschen Juristentages, S. 135 ff. (S. 139); Weller, Die Vertragstreue, S. 174 ff.; Schneider, Vertragsanpassung im bipolaren Dauerschuldverhältnis, S. 40 f. 126 So ausdrücklich: Canaris, JZ 1987, 993 ff. (995). Das Verständnis der Vertragsfreiheit als ausgestaltungsbedürftige, grundrechtliche Freiheit zieht nach sich, dass eine Norm gegenüber der Vertragsfreiheit nicht ohne weiteres als Eingriff in einen garantierten Schutzbereich verstanden werden kann, der einer Rechtfertigung bedarf. Dennoch sei an dieser Stelle lediglich mit dem Hinweis verblieben, A. Die Bedeutung und der Hintergrund der Vertragsfreiheit 27 zungsprärogative, muss dabei jedoch die Kriterien der Geeignetheit, Erforderlichkeit und der Angemessenheit einhalten.127 Die Vertragsfreiheit ist ein der Rechtsordnung vorgelagertes Prinzip, wird aber zugleich von der Rechtsordnung verwirklicht.128 Das Konsensprinzip Mit der Vertragsfreiheit ist das Ende der Kette noch nicht erreicht. Aus ihr folgt ein weiteres Prinzip. Garantiert das Prinzip der Vertragsfreiheit, dass der Einzelne frei darin ist, seine privaten Rechtsverhältnisse weitestgehend nach seinem Willen zu gestalten, und erfordert die Begründung einer Pflicht ihm gegenüber seiner Zustimmung, steht außer Frage, dass es auf den Willen des Verpflichtenden ankommt. Bei einem zweiseitig verpflichtenden Vertrag kommt es demgemäß auf den Willen jedes sich Verpflichtenden, jedes Vertragspartners, an. Mit dem Erfordernis der Zustimmung des sich Verpflichtenden ist es aber nicht getan. § 397 BGB, § 516 BGB sowie § 333 BGB machen deutlich, dass die einseitige Erklärung des Willens allein seitens der Partei, der durch den Verzicht, durch die Schenkung oder den Vertrag zugunsten des Dritten ein Nachteil widerfährt, unzureichend ist.129 Verlangt ist ein Vertrag, die Willenserklärungen beider Parteien, also auch die der begünstigten Partei. Es zeichnet sich deutlich ab, dass es beim Konsensprinzip weniger um den Schutz des Vermögens geht, als vielmehr um 4. dass eine mit der Vertragsfreiheit in Konflikt stehende Norm eine Legitimation im Wege einer Verhältnismäßigkeitsprüfung braucht, vgl. dazu näher m.w.N.: Kingreen/Poscher, Grundrechte, S. 54 ff.; Bumke, Ausgestaltung von Grundrechten, S. 50 ff.; Weller, Die Vertragstreue S. 175 f.; ähnlich zur Gesetzgebung in Bezug auf ausgestaltende Grundrechte: BVerfGE 77, 275 (284); mit Blick auf die Widerrufsrechte eine Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes fordernd: Scholz/Schmidt/Ditte, ZIP 2015, 605 ff. (610 f.). 127 Siehe dazu nur: BVerfGE 81, 242 (255); Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 20; Canaris, in: Badura/Scholz (Hrsg.), Festschrift für Peter Lerche, S. 873 ff. (S. 878 ff.); Canaris, JZ 1987, 993 ff. (995); Bechtold, Die Grenzen zwingenden Vertragsrechts, S. 339; Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 177 ff.; Wendland, Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit S. 34 f. 128 Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 15. 129 Schellhase, Gesetzliche Rechte zur einseitigen Vertragsgestaltung, S. 50; nur aus § 397 BGB schlussfolgernd: Jansen/von Rintelen, in: ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, § 631 Rn. 848. § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 28 den der Selbstbestimmung.130 Erst die Übereinstimmung der in Willenserklärungen geäußerten Absichten kann vertragliche Rechte und Pflichten begründen. Dies machen die Regelungen der §§ 145 ff. BGB über fehlenden Konsens, den Dissens, im Bürgerlichen Gesetzbuch deutlich.131 Die Vertragsfreiheit beider Parteien führt dazu, dass es des Konsenses zur Begründung eines Vertrages bedarf. Das macht das Konsensprinzip aus,132 ist für den Vertragsschluss selbstverständlich133 und ist unerlässlich für ein Verständnis der Vertragsfreiheit, die beiden Vertragspartnern gleichermaßen zukommt.134 Fazit Letztlich ist festzuhalten, dass sich die von der Verfassung geschützte wirtschaftliche Freiheit über das Prinzip der Privatautonomie bis in die Vertragsfreiheit fortsetzt und realisiert. Aus der Vertragsfreiheit wiederum folgt das Konsensprinzip. Die Vertragsfreiheit gesteht es dem Einzelnen zu, seine rechtlichen Beziehungen selbst und eigenverantwortlich regeln zu können.135 Bei Eingehung eines Vertragsverhältnisses trifft sein Recht auf die Vertragsfreiheit seines Gegenübers. Allein diejenigen Vertragsbedingungen können Gegenstand des Vertrags werden, auf die sich beide Beteiligte im Rahmen ihrer freien Entscheidung einigen können. Ein Vertrag ist mit Blick auf die Legitimationskette der Vertragsfreiheit das Ergebnis der Ausübung von in Grundrechten garantierten Rechten min- 5. 130 Schellhase, Gesetzliche Rechte zur einseitigen Vertragsgestaltung, S. 50. 131 HKK/Hofer, vor § 145 Rn. 9. 132 Auf den Begriff des Konsensprinzips auch im Unterschied zum Vertragsprinzip eingehend: Weller, Die Vertragstreue, S. 6. 133 Als Basiswahrheit des Vertragsschlusses bezeichnend: Kramer, in: Heldrich (Hrsg.), Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag, Band 1, S. 665 ff. (S. 665); sogar den Konsens als alleinige Grundlage des Vertrages sehend: Schulze, Die Naturalobligation, S. 303 ff. Zu der Streitfrage: Mayer-Maly, in: Seidl/Hübner/Klingmüller u.a. (Hrsg.), Festschrift für Erwin Seidl zum 70. Geburtstag, S. 118 ff. (S. 120). 134 Zur Bedeutung des Konsens für die Vertragsfreiheit: Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, S. 43; Weller, Die Vertragstreue, S. 67. 135 Vgl. dazu: BVerfGE 89, 214 (231). A. Die Bedeutung und der Hintergrund der Vertragsfreiheit 29 destens zweier Personen.136 Wie die §§ 315 f. BGB, § 650b Abs. 2 BGB und § 651f BGB sich dazu verhalten, ist die Kernfrage des folgenden Abschnitts. §§ 315 f. BGB und die Vertragsfreiheit Wie sich die §§ 315 f. BGB zur Vertragsfreiheit verhalten, ob sie mit der Vertragsfreiheit kollidieren oder diese bestärken, lässt sich nur festmachen, wenn klar ist, wie §§ 315 f. BGB überhaupt mit der Vertragsfreiheit in Berührung kommen. Dazu ist zunächst auf die Rolle der Normen einzugehen. Erst dann kann die Einordnung von §§ 315 f. BGB gegenüber der Vertragsfreiheit im Konkreten gelingen. Die Rolle der Normen Aus §§ 315 f. BGB ergeben sich ausschließlich Regelungen zu Fragen, wie die nachträgliche Bestimmung einer Leistung im Zweifel zu treffen ist, beziehungsweise wer diese zu treffen hat und unter welchen Voraussetzungen sie verbindlich ist. Die Regelungen beziehen sich auf bereits entstandene Bestimmungsrechte, gehen damit von ihrer Existenz aus. Der Inhaber eines solchen leistungsbezogenen Bestimmungsrechts kann einseitig auf das Vertragsverhältnis einwirken. Sein Gegenüber ist dem ausgesetzt und verpflichtet, hinzunehmen, was der andere anordnet. Seiner Zustimmung bedarf es in diesem Moment nicht. Seine Vertragsfreiheit sowie die Prinzipien der Privatautonomie und des Konsenses scheinen auf erste Sicht zumindest tangiert. Ein Berührungspunkt zwischen §§ 315 f. BGB und dem Kerngedanken der Vertragsfreiheit, insbesondere dem Konsensprinzip, liegt darin, dass die beiden Normen von der gesetzlich oder vertraglich begründeten Existenz des Bestimmungsrechts ausgehen. In den folgenden Überlegungen ist daher ebenso zwischen der Vereinbarkeit von vertraglich und gesetzlich begründeten Bestimmungsrechten zu unterscheiden. B. I. 136 Wolf/Larenz/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 10 Rn. 28; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band 2, S. 1. § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 30 Der Wortlaut aus § 315 Abs. 1 BGB, die Leistung solle „bestimmt werden“, sowie die Überschrift zu § 315 BGB, „Bestimmung der Leistung durch eine Partei“, legen nahe, das Bestimmungsrecht von §§ 315 f. BGB diene allein dazu, eine beim Vertragsschluss offengelassene Vertragslücke zu füllen. Der Wortlaut deutet darauf hin, es ginge stets um die erstmalige Bestimmung der Leistung. Die §§ 315 f. BGB sind jedoch zumindest analog auch auf solche Bestimmungsrechte anwendbar, die einen bereits vereinbarten Leistungsinhalt ändern.137 Aus einem den §§ 315 f. BGB gegenständlichen Instrument zur Ausfüllung des Leistungsinhalts wird mit der Erweiterung der Anwendung auf vertragsändernde Bestimmungsrechte ein Instrument zur Änderung eines bei Vertragsschluss festgelegten Leistungsinhalts. Ob die Anwendung von §§ 315 f. BGB auf vertragsändernde Bestimmungsrechte die Vertragsfreiheit aus einer anderen Perspektive betrifft, wird zu klären sein. Die einseitige Einwirkung bei Gestaltungsrechten Es muss Beachtung finden, dass die einseitigen, leistungsbezogenen Bestimmungsrechte nicht die einzigen Erscheinungsformen sind, die die Möglichkeit einer einseitigen Einwirkung auf das Vertragsverhältnis ohne Zustimmung des Vertragspartners kennen.138 Allgemein ist bei Gestaltungsrechten, zu denen die einseitigen, leistungsbezogenen Bestimmungsrechte gehören,139 eine vergleichbare Situation gegeben. Dies liest sich bereits aus der weit verbreiteten Definition eines Gestaltungsrechts. Hiernach ist ein Gestaltungsrecht „die einer bestimmten II. 137 Siehe dazu: MüKo/Würdinger, § 315 Rn. 17; Soergel/Wolf, § 315 Rn. 4 f.; Horn, NJW 1985, 1118 ff. (1121); Schellhase, Gesetzliche Rechte zur einseitigen Vertragsgestaltung, S. 186 ff.; Gernhuber, Handbuch des Schuldrechts, Band 8, S. 644; §§ 315 f. BGB direkt auf die Änderung des Leistungsinhalts anwendend: Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 104 f. 138 Siehe dazu bereits auf S. 2. 139 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 81; MüKo/Würdinger, § 315 Rn. 35; Schellhase, Gesetzliche Rechte zur einseitigen Vertragsgestaltung, S. 73 ff.; das Leistungsbestimmungsrecht von §§ 315 ff. BGB wird auch „ausfüllendes Gestaltungsrecht“ genannt, siehe dazu: Bötticher, in: Caemmerer (Hrsg.), Festschrift Hans Dölle, S. 41 ff. (S. 51). B. §§ 315 f. BGB und die Vertragsfreiheit 31 Person zustehende Befugnis, durch rechtsgeschäftliche oder rechtsgeschäftsähnliche Handlung ein Rechtsverhältnis ohne Zustimmung des Gegners einseitig zustande zu bringen, inhaltlich näher zu bestimmen, zu ändern oder aufzuheben“.140 Die Einseitigkeit der möglichen Einwirkung auf den Vertragsinhalt ist den Gestaltungsrechten generell ebenso immanent wie den einseitigen, leistungsbezogenen Bestimmungsrechten.141 Teils wird formuliert, der Gestaltungsrechtsgegner sei dem Gestaltungsrechtsinhaber „unterworfen“.142 Mag man auch diese Wortwahl für unzutreffend halten,143 steht fest, dass der Gestaltungsrechtsgegner dem Gestaltungsrechtsinhaber jedenfalls „ausgeliefert“144 ist. Wird ein Gestaltungsrecht ausgeübt, bleibt dem Vertragspartner nur die Duldung der Ausübung.145 Das gleicht dem Ausspruch eines durch eine Behörde ausgesprochenen Verwaltungsakts146 und wird teils als ein „Einbruch in das materielle Vertrags- und Mitwirkungsprinzip“147 bezeichnet. Es sei eine Abkehr von dem Prinzip, dass Rechte des anderen nur mit dessen Einverständnis begründet werden können,148 und sei ein Widerspruch zum „Prinzip der Gleichwertigkeit“149 der Privatpersonen. 140 Vgl. dazu nur: Leverenz, Jura 1996, 1 ff. (1); inhaltlich übereinstimmend: Steinbeck, Die Übertragbarkeit von Gestaltungsrechten, S. 20, Grundlegend: Seckel, Die Gestaltungsrechte des Bürgerlichen Rechts. 141 Zu dem Merkmal der Einseitigkeit bei Gestaltungsrechten auch: Schellhase, Gesetzliche Rechte zur einseitigen Vertragsgestaltung, S. 47. 142 Bötticher, Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht, S. 7; dies aufgreifend: Steffen, Selbständige Gestaltungsrechte?, S. 32; Söllner, Einseitige Leistungsbestimmung im Arbeitsverhältnis, S. 40. 143 So Hattenhauer, Einseitige private Rechtsgestaltung, S. 265; Becker, AcP 188 (1988), 24 ff. (28 Fn. 16). 144 Becker, AcP 188 (1988), 24 ff. (25); als einen Akt der Fremdbestimmung bezeichnend: Hoffmann, Zession und Rechtszuweisung, S. 187. 145 Steinbeck, Die Übertragbarkeit von Gestaltungsrechten, S. 22. 146 Diesen Vergleich ziehend: Bötticher, Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht, S. 8. 147 Dies als Charakteristikum des Gestaltungsrechts sehend: Bötticher, in: Caemmerer (Hrsg.), Festschrift Hans Dölle, S. 41 ff. (S. 45); Leverenz, Jura 1996, 1 ff. (5); Steinbeck, Die Übertragbarkeit von Gestaltungsrechten, S. 22. 148 Bötticher, in: Caemmerer (Hrsg.), Festschrift Hans Dölle, S. 41 ff. (S. 43); ähnlich: Adomeit, Gestaltungsrechte, Rechtsgeschäfte, Ansprüche: zur Stellung der Privatautonomie im Rechtssystem, S. 14 f. 149 Leverenz, Jura 1996, 1 ff. (6). § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 32 Es tritt offen zu Tage, dass die Kollision mit dem Konsensprinzip nicht nur bei den Bestimmungsrechten von §§ 315 f. BGB, sondern generell bei Gestaltungsrechten auftreten. Auch die Gestaltungsrechte weichen vom Konsensprinzip insoweit ab, als die Vertragsfreiheit des Gestaltungsrechtsgegners berührt ist. Es stellt sich die Frage, wie der Konflikt generell bei den Gestaltungsrechten gelöst wird. Die Vereinbarkeit von vertraglichen Bestimmungsrechten mit dem Konsensprinzip Die Einseitigkeit bei vertraglichen Gestaltungsrechten Um den Widerspruch zwischen der Einseitigkeit von vertraglichen Gestaltungsrechten und dem Konsensprinzip begründen zu können, ist eine gesonderte Legitimation notwendig.150 Bei den vertraglich begründeten Gestaltungsrechten könnte die Legitimation in dem Begründungsakt, dem Abschluss des konstituierenden Vertrags liegen. Im Moment der Begründung des Vertrages erklärt sich der Gestaltungsrechtsgegner mit dem Bestehen des Gestaltungsrechts einverstanden. Er „unterwirft“ sich bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses.151 Sein Mitwirkungsakt als ein von dem Konsensprinzip verlangter Beitrag findet bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses statt. Das mag der Gestaltungsrechtsgegner anders empfinden: Ihm muss es als eine Belastung vorkommen, die er längere Zeit zuvor unter gegebenenfalls anderen Umständen legitimiert hat.152 Insofern lässt sich an der Legitimierung durch den zuvor abgeschlossenen Vertrag III. 1. 150 Leverenz, Jura 1996, 1 ff. (5); Becker, AcP 188 (1988), 24 ff. (28); Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band 2, S. 137; so noch in der 10. Aufl: Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Rn. 81; Schürnbrand, AcP 204 (2004), 177 ff. (179); Steinbeck, Die Übertragbarkeit von Gestaltungsrechten. S. 22; Steiner, Gestaltungsrecht, S. 59; zur generellen Notwendigkeit einer Legitimation bei einer Subordination im Zivilrecht: Hoffmann, Zession und Rechtszuweisung, S. 187. 151 Zu dieser zeitlichen Vorverlagerung: Steffen, Selbständige Gestaltungsrechte?, S. 32; Schellhase, Gesetzliche Rechte zur einseitigen Vertragsgestaltung, S. 50; Hanau, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Schranke privater Gestaltungsmacht, S. 12 ff.; Steiner, Gestaltungsrecht, S. 59. 152 So mit einem Vergleich zum Vorkaufsrecht beschreibend: Bötticher, in: Caemmerer (Hrsg.), Festschrift Hans Dölle, S. 41 ff. (45). B. §§ 315 f. BGB und die Vertragsfreiheit 33 zweifeln. Andererseits muss es aus der Vertragsfreiheit heraus dem Gestaltungsrechtsgegner bei Vertragsschluss offenstehen, für ihn nachteilige Rechtsgeschäfte abzuschließen.153 Das umfasst auch die Möglichkeit für den Gestaltungsrechtsgegner, seinem Vertragspartner eine derartige Macht einzuräumen und sich der künftigen einseitigen Einflussnahme auszusetzen.154 Wenn die Vertragsfreiheit zu der rechtsgeschäftlichen Einräumung einer einseitigen Einflussmaßnahme legitimiert, muss die Rechtsordnung in der Folge den Willen der Vertragspartei zur Begründung einer einseitigen Einflussnahme auf das Vertragsverhältnis anerkennen. Der Widerspruch der einseitigen Einflussmöglichkeit zu dem aus der Vertragsfreiheit folgendem Konsensprinzip wird wiederum durch die Ausübung der Vertragsfreiheit zu einem früheren Zeitpunkt legitimiert. Der Vertrag bildet bereits das Element, aus dem die „Unterwerfung“ folgt.155 Die Ausübung des Gestaltungsrechts und die damit einhergehende einseitige Einwirkung auf das Vertragsverhältnis realisieren die zuvor begründete Situation. Hoffmann156 formuliert treffend, „die Fremdbestimmung [werde] zu einer Verwirklichungsform der [vorherigen] Selbstbestimmung“. Solange das Ausmaß des Gestaltungsrechts exakt dem Umfang der rechtsgeschäftlich eingeräumten Ermächtigung entspricht und die Ermächtigung der gesetzlichen Kontrolle genügt,157 ist der begründende Vertrag die Legitimation für das vertragliche Gestaltungsrecht.158 Mag man trotz der Zustimmung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses von einem Konflikt zum Konsensprinzip überhaupt ausgehen, lässt sich 153 Leverenz, Jura 1996, 1 ff. (5). 154 Leverenz, Jura 1996, 1 ff. (5). 155 Steffen, Selbständige Gestaltungsrechte?, S. 32; Meesmann, Regelungsvorbehalt und Rechtsbehelf, S. 69; Joussen, AcP 203 (2003), 429 ff. (443); Hanau, Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit als Schranke privater Gestaltungsmacht, S. 12 ff. 156 Hoffmann, Zession und Rechtszuweisung, S. 188. 157 Bötticher, Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht, S. 9; Joussen, Schlichtung als Leistungsbestimmung und Vertragsgestaltung durch einen Dritten, S. 36. 158 Im Ergebnis auch: Steinbeck, Die Übertragbarkeit von Gestaltungsrechten, S. 23; Leverenz, Jura 1996, 1 ff. (5); Schellhase, Gesetzliche Rechte zur einseitigen Vertragsgestaltung, S. 50; so letztlich auch: Bötticher, Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht, S. 9; Hoffmann, Zession und Rechtszuweisung, S. 187; Neuner/Wolf/Larenz, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, S. 221. § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 34 dieser spätestens mit der vertraglichen Legitimation begründen. Insofern ist die einseitige Einwirkung auf das Vertragsverhältnis durch Gestaltungsrechte auch mit der Vertragsfreiheit vereinbar. Die Schlussfolgerung für das Verhältnis der vertraglichen Bestimmungsrechte zur Vertragsfreiheit Was allgemein für Gestaltungsrechte gilt, lässt sich auch konkret auf die Bestimmungsrechte von §§ 315 f. BGB übertragen. So kann der Konflikt zwischen dem Konsensprinzip und der von §§ 315 f. BGB implizierten Möglichkeit zur einseitigen Einwirkung auf den Leistungsinhalt durch ein vertragliches Bestimmungsrecht gelöst werden. Insofern wird auch bei der einseitigen Einwirkung durch die Aus- übung eines Bestimmungsrechts kein Konflikt zum Kerngedanken der Vertragsfreiheit gesehen.159 Der Widerspruch wird wie allgemein bei den vertraglichen Gestaltungsrechten durch den Verweis auf die zuvor eingegangene rechtsgeschäftliche Vereinbarung begründet.160 Dass die Vereinbarung eines leistungsbezogenen Bestimmungsrechts generell möglich ist, ist ebenso wie bei der Vereinbarung der anderen vertraglichen Gestaltungsrechte Ausprägung der Vertragsfreiheit. Die Vertragsfreiheit verlangt nicht, dass die Vertragsparteien sämtlichen Leistungsinhalt selbst regeln.161 Stattdessen kann die Festlegung des Vertragsinhalts delegiert werden, was durch die Einräumung eines Bestimmungsrechts geschieht.162 Der Rechtsinhaber übernimmt die Entscheidung über den Vertragsinhalt, was andernfalls dem Konsens beider Parteien zugekommen wäre.163 Es ist Bestandteil der Vertragsfreiheit, dass die Parteien ein leistungsbezogenes Bestimmungsrecht vereinbaren können. Die Vereinbarung ist Ausübung der grundrechtlich garantierten wirtschaftlichen 2. 159 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 31. 160 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 31; Kamanabrou, Vertragliche Anpassungsklauseln, S. 47; ähnlich dazu hinsichtlich der Leistungsbestimmung durch einen Dritten: Joussen, Schlichtung als Leistungsbestimmung und Vertragsgestaltung durch einen Dritten, S. 37. 161 Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 237; Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 240. 162 Allgemein zur Delegation von Privatautonomie: Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie auf Dritte, S. 101ff. 163 Bötticher, in: Caemmerer (Hrsg.), Festschrift Hans Dölle, S. 41 ff. (S. 51). B. §§ 315 f. BGB und die Vertragsfreiheit 35 Handlungsfreiheit. § 315 f. BGB bestärkt aus dieser Sicht die Vertragsfreiheit.164 Wer sich unterwerfen möchte, dem muss diese Möglichkeit offenstehen. Zugleich gilt, dass ein vertragliches leistungsbezogenes Bestimmungsrecht nur exakt so weit gehen kann, wie sich der Bestimmungsgegner „unterworfen“ hat.165 Wird das Recht über das eingeräumte Maß hinaus ausgeübt, liegt die Festlegung des Vertragsinhalts jenseits der Vereinbarung und findet keine Legitimation. Inwieweit das eingeräumte Maß abzugrenzen und die Auswirkungen vorhersehbar sein müssen, ist eine beim Bestimmtheitsgebot noch zu thematisierende Frage. An dieser Stelle sei lediglich darauf hingewiesen, dass der Vertragsfreiheit genüge getan ist, solange für beide Parteien durch eine beispielsweise sehr offene Vereinbarung der Leistungsinhalt nicht völlig unvorhersehbar ist.166 Die einseitige Einwirkung durch die vertraglichen Bestimmungsrechte auf das Vertragsverhältnis lässt sich trotz eines Widerspruchs zum Konsensprinzip mit der Vertragsfreiheit vereinbaren. Die Rechtsnormen der §§ 315 f. BGB als solche, die die Möglichkeit einer vertraglichen Begründung von leistungsbezogenen Bestimmungsrechten voraussetzen, stehen im Einklang mit der Vertragsfreiheit. Die Vereinbarkeit von gesetzlichen Bestimmungsrechten mit dem Konsensprinzip Noch nicht vollständig behandelt ist damit die Frage, inwieweit die Bestimmungsrechte von §§ 315 f. BGB insgesamt mit dem Konsensprinzip und der zugrundeliegenden Vertragsfreiheit vereinbar sind. Bereits gesagt wurde, dass sich die §§ 315 f. BGB sowohl auf vertragliche wie auch gesetzliche Bestimmungsrechte beziehen. In den Normen wird nicht nur von der Möglichkeit der vertraglichen, sondern auch der gesetzlichen Begründung von leistungsbezogenen Bestimmungsrechten ausgegangen. Das Fazit, dass die einseitige Einwirkung in §§ 315 f. BGB mit dem Konsensprinzip und der zugrundeliegenden Vertrags- IV. 164 BeckOGK/Netzer, § 315 Rn. 3. 165 Bötticher, Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht, S. 9. 166 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 32; dazu näher auf 106ff. § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 36 freiheit vereinbar ist, lässt sich erst ziehen, wenn geklärt ist, ob die Begründung von gesetzlichen Bestimmungsrechten an sich mit dem Konsensprinzip beziehungsweise der Vertragsfreiheit kompatibel ist. Die Einseitigkeit bei gesetzlichen Gestaltungsrechten Es darf auch hierbei nicht übersehen werden, dass die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt keine den leistungsbezogenen Bestimmungsrechten eigentümliche Charaktereigenschaft ist, sondern die Gestaltungsrechte generell ausmacht. Der Widerspruch des Konsensprinzips zur einseitigen Einwirkung ergibt sich auch beim gesetzlichen Gestaltungsrecht, welches gleichermaßen der Legitimation bedarf.167 Vorrangig folgt die einseitige Einwirkung aus dem begründenden Gesetz.168 Das begründende Gesetz bedarf wiederum einer Legitimation. Der Gesetzgeber darf nicht willkürlich einem Vertragspartner ein Gestaltungsrecht zuweisen.169 Er ist verpflichtet, die allgemeine wirtschaftliche Handlungsfreiheit jedes Vertragspartners zu wahren. Wird die Vertragsfreiheit des Vertragspartners als Ausprägung seiner Grundrechte tangiert, muss das begründet werden können. Mag dem Gesetzgeber auch eine Einschätzungsprärogative zukommen, muss das das Gestaltungsrecht begründende Gesetz einen legitimen Zweck170 verfolgen und verhältnismäßig sein. Beispielsweise verfolgt das Gestaltungsrecht bei der Anfechtung den Schutz des Erklärenden, dessen Wille etwa nicht richtig ausgedrückt wurde.171 Ein anderes Beispiel ist das Rücktrittsrecht bei einer 1. 167 So konkret zum gesetzlichen Gestaltungsrecht: Hoffmann, Zession und Rechtszuweisung, S. 188; teilweise sich mit der Legitimation durch das Gesetz zufrieden gebend: Leverenz, Jura 1996, 1 ff. (5); Becker, AcP 188 (1988), 24 ff. (28); so noch in der 10. Auflage: Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Rn. 81; Steffen, Selbständige Gestaltungsrechte?; S. 24; Joussen, AcP 203 (2003), 429 ff. (443); Schürnbrand, AcP 204 (2004), 177 ff. (179). 168 Steinbeck, Die Übertragbarkeit von Gestaltungsrechten, S. 22. 169 Hoffmann, Zession und Rechtszuweisung, S. 188. 170 Hoffmann, Zession und Rechtszuweisung, S. 188; a.A. Joussen, AcP 203 (2003), 429 ff. (444). 171 Auf dieses Beispiel eingehend: Leverenz, Jura 1996, 1 ff. (5); Steffen, Selbständige Gestaltungsrechte?, S. 33; vgl. zur Anfechtung m.w.N.: Kling, Sprachrisiken im Privatrechtsverkehr, S. 397 ff. B. §§ 315 f. BGB und die Vertragsfreiheit 37 Leistungsstörung, bei welchem die Interessen des auf die vertragsgemäße Leistung Wartenden höher zu gewichten sind als die Interessen des sich abweichend von seinem vorigen Versprechen Verhaltenden.172 Naheliegend sind Gestaltungsrechte als Reaktion auf eine bereits geschehene, gegenwärtige oder drohende Verletzung des Rechtskreises auf Seiten des Gestaltungsrechtsinhabers.173 Ergibt die Interessenabwägung im Einzelfall die Notwendigkeit einer einseitigen Einflussnahme auf das Vertragsverhältnis, ist das Gestaltungsrecht ein dafür geeignetes Mittel. In diesen Fällen lässt sich die einseitige Einwirkung auf das Vertragsverhältnis durch die Aus- übung eines Gestaltungsrechts trotz des Widerspruchs zum Konsensprinzip mit der Vertragsfreiheit vereinbaren. Wie die Interessenabwägung ausfällt, hängt vom Einzelfall ab. Prinzipiell kann insofern das Gestaltungsrecht mit der Vertragsfreiheit vereinbar sein. Vor allem in Anbetracht der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers wird dies auch zumeist der Fall sein. Die Vereinbarkeit von gesetzlichen Bestimmungsrechten mit dem Konsensprinzip Ebenso wie bei gesetzlichen Gestaltungsrechten verhält es sich im konkreten Fall der gesetzlichen Bestimmungsrechte. Diese bedürfen zur Begründung einer gesonderten Norm. Da sich die §§ 315 f. BGB auf bereits entstandene Rechte beziehen, reichen sie nicht aus. Die gesonderte Norm, als Akt der Staatsgewalt, muss den Grundrechten gerecht werden. Begründet ein Gesetz ein gesetzliches Bestimmungsrecht, muss das Gesetz insbesondere mit der allgemeinen Handlungsfreiheit vereinbar sein.174 Die gesetzliche Einräumung eines Bestimmungsrechts muss dafür unter Berücksichtigung der gesetzgeberischen Ein- 2. 172 Auf dieses Beispiel eingehend: Steffen, Selbständige Gestaltungsrechte?, S. 33; Leverenz, Jura 1996, 1 ff. (5); so noch in der 10. Auflage: Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Rn. 81; vgl. dazu auch: Canaris, in: Die richtige Ordnung, S. 3 ff. (S. 6). 173 Hoffmann, Zession und Rechtszuweisung, S. 188; dies andeutend: Eltzbacher, Die Unterlassungsklage: ein Mittel vorbeugenden Rechtsschutzes, S. 112; Costede, Studien zum Gerichtsschutz, S. 37 f.; Meesmann, Regelungsvorbehalt und Rechtsbehelf, S. 81f. 174 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 31; 276. § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 38 schätzungsprärogative verhältnismäßig sein. Nur unter dieser Voraussetzung kann das Gesetz die einseitige Einwirkung auf das Vertragsverhältnis durch Ausüben des Bestimmungsrechts legitimieren. In dem Beispiel des gesetzlichen Bestimmungsrechts aus § 5 Abs. 2 StromGVV ist dazu festzuhalten, dass die Norm dem Umstand Rechnung trägt, dass die Energieversorgungsunternehmen auf die Änderung der Vertragsbedingungen angewiesen sind. Mit der Einräumung des Bestimmungsrechts bezweckt der Gesetzgeber legitimerweise den Schutz der Energieversorger vor Kündigungen bei Anpassung der Vertragsbedingungen.175 Zum einen ist ein gleich geeignetes und zugleich milderes Mittel als die Einräumung eines einseitigen Bestimmungsrechts nicht ersichtlich, zum anderen überwiegt jedenfalls unter Berücksichtigung der gesetzgeberischen Einschätzungsprärogative der verfolgte Zweck die Interessen des Stromkunden an konstanten Vertragsbedingungen. Insofern lässt sich das als Beispiel genannte gesetzliche Bestimmungsrecht aus § 5 Abs. 2 StromGVV legitimieren. Klar wird, gesetzliche Bestimmungsrechte sind nicht zwangsläufig trotz des Widerspruchs zum Konsensprinzip mit der Vertragsfreiheit unvereinbar. §§ 315 f. BGB stehen nicht bereits dadurch im Widerspruch zur Vertragsfreiheit, dass sie sich auf gesetzliche Bestimmungsrechte beziehen und damit ihre Existenz voraussetzen. Ein Widerspruch zur Vertragsfreiheit ergibt sich auch nicht durch den Bezug zu vertraglich begründeten Bestimmungsrechten. Legitimieren lassen sich die vertraglichen Bestimmungsrechte durch die vorangegangene Zustimmung des Vertragspartners bei Vertragsschluss. Das vertragsändernde Bestimmungsrecht und die Vertragsfreiheit Das Prinzip der Vertragsbindung Mit der Feststellung, dass der Anwendungsbereich von §§ 315 f. BGB sich auch auf Bestimmungsrechte erstreckt, welche die (nachträgliche) Änderung eines bei Vertragsschluss vereinbarten Leistungsinhalts ermöglichen, stellt sich die Frage, ob aus dem vertragsändernden Cha- V. 1. 175 Siehe zum Zweck von § 5 Abs. 2 StromGVV m.w.N.: Schellhase, Gesetzliche Rechte zur einseitigen Vertragsgestaltung, S. 162. B. §§ 315 f. BGB und die Vertragsfreiheit 39 rakter eine aus Sicht der Vertragsfreiheit problematische Konstellation erwächst. Schließlich wird ein in Ausübung der Vertragsfreiheit beider Parteien begründeter Vertrag mit der Änderung durch die Ausübung eines Bestimmungsrechts konterkariert. Das Prinzip der Vertragsbindung Mit der Änderung eines Vertrags hängt unmittelbar das Vertragsbindungsprinzip zusammen. Das sogenannte Vertragsbindungsprinzip – auch pacta-sunt-servanda-Grundsatz genannt176 – lässt den Vertrag zu einem privatrechtlichen Institut wachsen, das das einmal Vereinbarte vor dem einseitigen Lösen und Ändern schützt.177 Die Änderung eines Vertrages oder das Lösen vom Vertrag steht insofern im Widerspruch zum Prinzip der Vertragsbindung. Der Zusammenhang der Vertragsbindung zur Vertragsfreiheit Einigkeit besteht darin, dass das Prinzip der Vertragsbindung in einem Zusammenhang zur Vertragsfreiheit steht.178 Die Vertragsbindung wird als die Kehrseite zum Privileg des im Wege der Vertragsfreiheit selbstbestimmenden Bürgers gesehen.179 Kann er frei seine Rechtsbeziehungen zu anderen regeln, muss ihm auch auferlegt werden, sich an das einmal Geregelte zu halten.180 Dennoch ist die Vertragsbindung a. b. 176 Zu der synonymen Verwendung: Weller, Die Vertragstreue, S. 41; vergleiche: Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 1f.; Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäftes, S. 109 f. 177 Vergleiche zur Definition bei: Kamanabrou, Vertragliche Anpassungsklauseln, S. 45; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band 1, § 2 Rn. 32; Weller, Die Vertragstreue, S. 41; Bähr, Grundzüge des Bürgerlichen Rechts, S. 19. 178 Bähr, Grundzüge des Bürgerlichen Rechts, S. 15; Larenz, Richtiges Recht, S. 57; Weller, Die Vertragstreue, S. 153; Auer, Materialisierung, Flexibilisierung, Richterfreiheit, S. 12 ff.; Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 29; Bruns, JZ 2007, 385-392 (386). 179 Bähr, Grundzüge des Bürgerlichen Rechts, S. 15; Weller, Die Vertragstreue, S. 153; Stürner, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Schuldvertragsrecht, S. 5. 180 Bähr, Grundzüge des Bürgerlichen Rechts, S. 15; teilweise wird argumentiert, dass die Vertragsbindung nach Vertragsschluss vom Parteiwillen unabhängig werde. Die Vertragsbindung sei deshalb zumindest nicht allein auf die Vertragsfreiheit zu stützen, siehe dazu: Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 35 ff; Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 40 nicht zwangsläufig als Bürde, nicht als eine wegen der Vertragsfreiheit hinzunehmende Pflicht zu sehen. Die Vertragsbeteiligten haben großes Interesse an einer Bindungswirkung des von ihnen Versprochenen. Ohne eine Bindungswirkung kann keine der Vertragsparteien darauf vertrauen, dass die andere erfüllt.181 Nur die Vertragsbindung verschafft eine solche Sicherheit, die den sofortigen Austausch der Leistungen entbehrlich macht.182 Ihr kommt die Aufgabe zu, die Position des Gläubigers und dessen Vertragsfreiheit zu schützen.183 Der Abschluss eines Vertrages ergäbe ohne Bindung keinen Sinn mehr und der Vertragsfreiheit wäre jede Bedeutung genommen.184 Aus der Vertragsfreiheit heraus muss dem Bürger die bindende Gestaltung seiner Rechtsverhältnisse offen stehen.185 Aus dieser Sicht ist das Prinzip der Rechtsgeschäftes, S. 67 ff.; vgl. zu den Wurzeln der Vertragsbindung auch m.w.N.: Hübner, in: Europarecht, Energierecht, Wirtschaftsrecht, S. 717 ff. (720 f.). 181 Vgl. dazu: Jhering, Der Zweck im Recht, Bd.1, S. 205 ff.; Raiser, in: Caemmerer (Hrsg.), Hundert Jahre deutsches Rechtsleben; Bd. 1, S. 101 ff. (S. 115); Merz, Vertrag und Vertragsschluss, S. 27 ff.; ähnlich: Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 29; zu der Bedeutung des Rechtsgeschäfts für die Selbstbestimmung: Von Hippel, Das Problem der rechtsgeschäftlichen Privatautonomie, S. 69 ff. 182 Remien, Zwingendes Vertragsrecht und Grundfreiheiten des EG-Vertrages, S. 314; Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, S. 50 f.; ähnlich dazu: Jhering, Der Zweck im Recht, Bd.1, S. 205 ff. 183 Hillgruber, AcP 191 (1991), 69 ff. (74); Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, S. 4. 184 Bruns, JZ 2007, 385-392 (386); Heiderhoff, Europäisches Privatrecht, S. 111; Singer, Selbstbestimmung und Verkehrsschutz im Recht der Willenserklärungen, S. 7; Canaris, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, S. 129 ff. (S. 147 ff.); Koppenfels, WM 2001, 1360 ff. (1366); Winner, Wert und Preis im Zivilrecht, S. 140 f.; Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 37; BeckOGK/Herresthal, § 311 Rn. 6; BeckOGK/Möslein, § 145 Rn. 12.2. 185 Oetker, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung, S. 248; Singer, Selbstbestimmung und Verkehrsschutz im Recht der Willenserklärungen, S. 56 f.; Auer, Materialisierung, Flexibilisierung, Richterfreiheit, S. 12 ff.; Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit und vertraglicher Interessenausgleich, S. 25; Larenz, Richtiges Recht, S. 57; an dieser Stelle sei auf die Vergangenheit von Larenz als überzeugter Nationalsozialist und auf seine Schriften mit nationalsozialistischem Gedankengut hingewiesen; vgl. dazu: Klee, Das Personenlexikon zum Dritten Reich, S. 358; nur einschränkend die Vertragsbindung als Konsequenz zur Vertragsfreiheit sehend: Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 28 ff.; Schmolke, Grenzen der Selbstbindung im Privatrecht, S. 74 ff.; anders die Vertragsbindung auf den Verkehrsschutz stützend: Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäftes, S. 66 ff. B. §§ 315 f. BGB und die Vertragsfreiheit 41 Vertragsbindung ein die Vertragsfreiheit stützendes Prinzip. Die Vertragsfreiheit setzt sich in der Vertragsbindung – wenngleich die Vertragsbindung zusätzlich auf Gründe des Verkehrs- und Vertrauensschutzes sowie auf ein Bestandsinteresse zu stützen sein mag186 – fort. Das gilt auch hinsichtlich der der Vertragsfreiheit vorgelagerten verfassungsrechtlichen Erwägungen und der damit verbundenen Prinzipien.187 Mithin ist die Vertragsbindung eine Folge der Vertragsfreiheit und ist unterstützendes Element zugleich.188 Gleichwohl ist an dieser Stelle zu beachten, dass die Vertragsfreiheit ausgestaltungsbedürftig ist.189 Gleichermaßen hängt die Geltung des Grundsatzes der Vertragsbindung deshalb von der konstituierenden Begründung durch die Rechtsordnung ab.190 Das vermag jedoch nichts daran zu ändern, dass die Vertragsfreiheit die Vertragsbindung verlangt.191 Im Grundsatz muss deshalb, um der verfassungsrechtlichen Gewährleistung der Vertragsfreiheit gerecht zu werden, die Ver- 186 Dafür: Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 29 ff.; grundlegend dazu: Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäftes, S. 68; Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit und vertraglicher Interessenausgleich, S. 25; Kling, Sprachrisiken im Privatrechtsverkehr, S. 181 ff. 187 Canaris, in: Badura/Scholz (Hrsg.), Festschrift für Peter Lerche, S. 873 ff. (S. 889); Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 412 ff. 188 Remien, Zwingendes Vertragsrecht und Grundfreiheiten des EG-Vertrages, S. 315, Auer, Materialisierung, Flexibilisierung, Richterfreiheit, S. 13 f.; Bülow, in: Köbler (Hrsg.), Europas universale rechtsordnungspolitische Aufgabe im Recht des dritten Jahrtausends, S. 189 ff. (S. 189); Rüscher, EuZW 2018, 937 ff. (938); zum Zusammenhang zwischen der Vertragsfreiheit und Vertragsbindung wegweisend: Jhering, Der Zweck im Recht, Bd.1, S. 205 ff.; Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 412 ff.; Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, S. 50 ff. 189 Siehe dazu bereits auf S. 26f. 190 Dazu m.w.N.: Kamanabrou, Vertragliche Anpassungsklauseln, S. 46; Weller, Die Vertragstreue, S. 171 ff.; die Vertragsbindung von der Rechtsordnung ebenfalls begründet sehend, zugleich von einer „institutionellen Gewährleistung“ der Vertragsbindung sprechend: Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 32 ff.; a.A: Von Hippel, Das Problem der rechtsgeschäftlichen Privatautonomie, S. 91 ff.; dazu: Larenz, Richtiges Recht, S. 57, 60. 191 Vgl. dazu OLG Düsseldorf, BeckRS 2018, 20939 Rn. 127; Schwarze, NZKart 2018, 442 ff. (442 ff.); Jarass/Pieroth/Jarass, Art. 2 Abs. 1 Rn. 22a; Auer, Materialisierung, Flexibilisierung, Richterfreiheit, S. 12 ff.; Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 412 ff.; Canaris, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, S. 129 ff. (S. 147 ff.); Heiderhoff, Europäisches Privatrecht, S. 110 f.; BeckOGK/Möslein, § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 42 tragsbindung Gegenstand der Rechtsordnung sein.192 Insofern stellt sich auch aus der Perspektive der Vertragsfreiheit die Frage, inwieweit die Änderung des Leistungsinhalts durch ein Bestimmungsrecht gegenüber dem Vertragsbindungsprinzip zu verorten ist. Die Kollision zwischen §§ 315 f. BGB und der Vertragsbindung Diese Frage stellt sich auch bei §§ 315 f. BGB durch die erweiterte Anwendung auf vertragsändernde Bestimmungsrechte. Durch vertrags- ändernde Bestimmungsrechte ist die Bindung des Bestimmungsberechtigten an sein Wort bei Vertragsschluss gelockert. Dies steht zunächst – wenn auch nicht als einzige Erscheinung im BGB193 – tatsächlich im Widerspruch zum Grundsatz der Vertragsbindung und darf deshalb nicht „kontrollfrei“ sein. Die Bedeutung für die Vertragsfreiheit Bei näherer Betrachtung wird hinsichtlich vertraglich begründeter Bestimmungsrechte in der zur Leistungsänderung berechtigenden Abrede deutlich, dass sich der Bestimmungsberechtigte die Änderung vorbehalten möchte. Der Vorbehalt der Änderung hat mit Blick auf den Gedanken der Inpflichtnahme aus der in der Vertragsfreiheit zugestandenen Freiheit Bedeutung. Es stellt sich nicht derart dar, dass die Vertragsparteien etwas versprechen, sich dann aber nicht daran halten. Dem Ergebnis der vorherigen Freiheitsausübung wird nicht durch ein späteres Verhalten widersprochen. Trifft es auch zu, dass es den Parteien gerade durch die Vertragsfreiheit offenstehen muss, sich binden zu können, bedeutet das nicht, die Vertragsparteien könnten keinen Mit- 2. 3. § 145 Rn. 12.2; Stern, VerwArch 1958, 106 ff. (130); Oetker, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung, S. 248; Raiser, in: Caemmerer (Hrsg.), Hundert Jahre deutsches Rechtsleben; Bd. 1, S. 101 ff. (S. 116 f.); einschränkend: Weller, Die Vertragstreue, S. 171 ff. 192 Vgl. dazu auch: Leistner/Facius/Loschelder, in: Handbuch des Wettbewerbsrechts, § 14 Rn. 20; Waltermann, SAE 2013, 94 ff. (100); Hillgruber, AcP 191 (1991), 69 ff. (74); Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 34. 193 Zu denken ist etwa an die den Vertrag auflösenden Gestaltungsrechte, wie beispielsweise das Widerrufsrecht. B. §§ 315 f. BGB und die Vertragsfreiheit 43 telweg beschreiten.194 Dem Gedanken der Vertragsfreiheit als Recht zur Regelung der Bindung an das Versprochene lässt sich auch dadurch Rechnung tragen, dass die Parteien sich binden können und einzelne Merkmale unter Vorbehalt der Änderung äußerer Umstände regeln.195 Die Gründe, die aus der Vertragsfreiheit heraus für eine Vertragsbindung sprechen, verlangen nicht nach einer vollwertigen Bindung. Im Gegenteil sind sie mit einer vertraglichen Lockerung der Vertragsbindung durch vertragsändernde Bestimmungsrechte gut vereinbar.196 Die vertragliche Begründung eines ändernden Bestimmungsrechts verdrängt die Vertragsbindung nicht vollends, sondern lockert diese bloß auf, zumal mit der Vereinbarung eines zum Ändern des Vertrages berechtigenden Bestimmungsrechts gleichermaßen bindend festgelegt worden ist, dass eine nachträgliche Änderung stattfindet. Daran ist sich gleichermaßen aus dem Prinzip der Vertragsbindung zu halten.197 Aus dem auf den ersten Blick vorliegenden Widerspruch zwischen vertragsändernden, vertraglich begründeten Bestimmungsrechten und dem Prinzip der Vertragsbindung lässt sich jedenfalls nicht herleiten, die Anwendung von §§ 315 f. BGB auf vertragsändernde Bestimmungsrechte würde aus diesem Widerspruch heraus mit dem Grundgedanken aus der Vertragsfreiheit für eine Vertragsbindung kollidieren.198 Das gelockerte Maß an Bindung durch vertragliche Bestimmungsrechte fügt sich hingegen sowohl in das Prinzip der Vertragsbindung wie auch in die Vertragsfreiheit ein. 194 Das Entstehen der Vertragsbindung in Abhängigkeit vom Parteiwillen ist unbestritten, vgl. dazu unter anderem: Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 35 ff.; Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit und vertraglicher Interessenausgleich, S. 26 f. 195 Bieder, NZA 2007, 1135 ff. (1137). 196 Eine vertragliche Lockerung der Vertragsbindung ebenso als unproblematisch ansehend: Bähr, Grundzüge des Bürgerlichen Rechts, S. 15; Weller, Die Vertragstreue, S. 287; man kann auch annehmen, ein Widerspruch des Änderungsrechts zur Vertragsbindung lasse sich bei der vertraglichen Lockerung nicht begründen, vgl. dazu: Zöllner, NZA 1997, 121 ff. (123 f.). 197 So auch: Fricke, VersR 2000, 257 ff. (258). 198 Ähnlich dazu braucht ein vertraglich begründetes Recht zur Lösung einer Partei vom Vertrag gegenüber dem Verkehrs- und Vertrauensschutz, worin Lorenz den wesentlichen Grund der Vertragsbindung sieht, keine Legitimierung, vgl. dazu: Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 41, S. 50. § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 44 Gesetzlich begründete Bestimmungsrechte stellen hingegen eine gelockerte Vertragsbindung her, ohne dass die Parteien sich auf eine dahingehende Regelung geeinigt hätten.199 Womöglich wollen die Parteien sich auf einen Vertrag einigen, der eine (vollumfängliche) bindende Wirkung des im Konsens geschaffenen Vertragsinhalts garantieren kann. Die durch das gesetzliche Bestimmungsrecht herbeigeführte Lockerung der Vertragsbindung kann insofern nicht auf den Parteiwillen zurückgeführt werden. Mit der Begründung eines gesetzlichen Bestimmungsrechts wird die bindende Wirkung des beiderseitigen Parteiwillens gestört. Die in den Willenserklärungen zur Geltung kommende Vertragsfreiheit beider Parteien, insbesondere der durch das Bestimmungsrecht „unterworfenen“ Partei, wird damit zumindest durch die Rechtsordnung eingeschränkt.200 Legitimierbar ist die gelockerte Vertragsbindung durch gesetzliche Begründung eines Bestimmungsrechts mit Änderungscharakter nur, wenn die spätere, einseitige Änderung des Vertragsinhalts bei Beachtung der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers einem überwiegenden Interesse des Bestimmungsberechtigten dient beziehungsweise ein Ausgleich für den Vertragspartner geschaffen werden kann.201 199 Vgl. zum Verhältnis des Rücktrittsrechts zum Prinzip der Vertragsbindung: BeckOGK/Looschelders, § 323 Rn. 12; HKK/Hattenhauer, §§ 323-325 Rn. 1; Canaris, in: Die richtige Ordnung, S. 3 ff. (S. 6); Temming, JA 2018, 1 ff. (1); zur Teilkündigung: Oetker, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung, S. 248 ff. 200 Ähnlich dazu beim Verbraucherwiderrufsrecht durch die gelockerte Vertragsbindung die Vertragsfreiheit beschränkt sehend: Riesenhuber, System und Prinzipien des Europäischen Vertragsrechts, S. 345; Remien, Zwingendes Vertragsrecht und Grundfreiheiten des EG-Vertrages, S. 33 ff.; Roth, JZ 1999, 529 ff. (533); a.A. Weller, Die Vertragstreue, S. 294 Fn. 164. 201 Die Legitimation von gesetzlich begründeten Gestaltungsrechten gegenüber der Vertragsfreiheit aus dem Widerspruch zur Vertragsbindung wird dementsprechend diskutiert, vgl. dazu m.w.N.: Weller, Die Vertragstreue, S. 289 ff.; zur Legitimierung von verbraucherschützenden Widerrufsrechten ist eine Diskussion entbrannt, vgl. dazu: Koppenfels, WM 2001, 1360 ff. (1365 ff.); Riesenhuber, EU-Vertragsrecht, S. 134; Riesenhuber, System und Prinzipien des Europäischen Vertragsrechts, S. 345; Riesenhuber, Zwingendes Vertragsrecht und Grundfreiheiten des EG-Vertrages, S. 334; siehe dazu auch: Heiderhoff, Europäisches Privatrecht, S. 110 ff.; Heiderhoff, ZEuP 2003, 769 ff. (783 f.); ausdrücklich mit dem Lösen von der Vertragsbindung einen „Bruch mit der Privatautonomie“ annehmend: Roth, JZ 1999, 529 ff. (533); die Anforderung einer Legitimierung durch überwiegende Interessen wegen des Widerspruchs zur Vertragsbindung aus dem Verkehrs- und B. §§ 315 f. BGB und die Vertragsfreiheit 45 Das schon als Beispiel eines gesetzlichen Bestimmungsrechts benannte, durch § 5 Abs. 2 StromGVV begründete Bestimmungsrecht lockert die Vertragsbindung zwischen dem Energielieferanten und dem Kunden. Unter anderem erhält der Konsens über den Strompreis dementsprechend nur bedingt Geltung. Vor allem die Vertragsfreiheit des Kunden wird beschnitten. Legitimieren lässt sich das durch das überwiegende Interesse des Energielieferanten an der Änderung des Strompreises. Insgesamt ist festzuhalten, dass durch vertraglich begründete Bestimmungsrechte der Vertrag erst das von den Parteien gewollte Maß an Vertragsbindung erhält. Es besteht kein Widerspruch zur Vertragsfreiheit aus der Lockerung der Vertragsbindung durch vertraglich begründete ändernde Bestimmungsrechte. Gesetzlich begründete Bestimmungsrechte bewirken hingegen, dass die in Ausübung der Vertragsfreiheit begründeten Verträge nicht die gegebenenfalls gewollte Bindungswirkung entfalten können. Gesetzliche Bestimmungsrechte, mit denen der Vertrag geändert wird, bedürfen deshalb einer Legitimation durch überwiegende Interessen. Die Problematik der Lockerung der Vertragsbindung zur Vertragsfreiheit entsteht durch die (analoge) Anwendung der §§ 315 f. BGB auf vertragsändernde Bestimmungsrechte. Die §§ 315 f. BGB in ihrem ursprünglichen Anwendungsbereich, der erstmaligen Festlegung des Vertragsinhalts, haben hingegen schon keinen Bezug zur Vertragsbindung. Ein direkter Konflikt der Normen zur Vertragsfreiheit durch die Lockerung der Vertragsbindung besteht nicht. Fazit Zum Verhältnis der §§ 315 f. BGB zur Vertragsfreiheit lassen sich verschiedene Erkenntnisse festhalten. Die Normen gehen von der Existenz eines Bestimmungsrechts aus, welches zur einseitigen Bestimmung der Leistung ermächtigt. Obgleich die einseitige Einflussnahme im BGB keine Einzelerscheinung ist, geht damit ein Widerspruch zum VI. Vertrauensschutz aufstellend: Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 38 ff. § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 46 Kerngedanken der Vertragsfreiheit einher. Die einseitige Einwirkung auf das Vertragsverhältnis lässt sich grundsätzlich auf zweierlei Weise zur Vertragsfreiheit einordnen. Bei vertraglichen Bestimmungsrechten lässt sich die von der Vertragsfreiheit geforderte Zustimmung in der Willenserklärung des das Recht begründenden Vertrags sehen. Der Mitwirkungsakt folgt aus einem der Ausübung des Bestimmungsrechts vorgelagerten Zeitpunkt. Bei den gesetzlichen Bestimmungsrechten kann eine Legitimierung der Beschränkung der Vertragsfreiheit allein bei überwiegenden widerstreitenden Interessen gelingen. Die das Bestimmungsrecht begründende Norm muss bei Beachtung der gesetzgeberischen Einschätzungsprärogative Ausdruck einer Interessenabwägung sein, deren Ergebnis die einseitige Einwirkung auf das Vertragsverhältnis als gerechtfertigt erscheinen lässt. Über den Konflikt der einseitigen Einwirkung hinausgehend besteht kein direkter Widerspruch der §§ 315 f. BGB zur Vertragsfreiheit. Erst mit der weiteren Anwendung der §§ 315 f. BGB auf vertragsändernde Bestimmungsrechte tritt ein Konflikt mit dem Vertragsbindungsprinzip auf. Gesetzlich begründete vertragsändernde Bestimmungsrechte stehen durch die von ihnen bewirkte Lockerung der Vertragsbindung in einem abseits der einseitigen Einwirkung gelagerten Widerspruch zur Vertragsfreiheit. Die gesetzlich begründeten Änderungs- beziehungsweise Bestimmungsrechte bedürfen einer Legitimierung. Bei vertraglich begründeten Bestimmungsrechten mit Änderungscharakter lassen sich hingegen die aus der Vertragsfreiheit folgenden Gründe für die Vertragsbindung mit der späteren Änderung durch Ausübung der Bestimmungsrechte vereinbaren. § 651f BGB und die Vertragsfreiheit Die Rolle der Norm Mag die privatautonome Einräumung eines einseitigen Bestimmungsrechts generell außer Zweifel stehen, impliziert die Norm des § 651f Abs. 1 BGB im Besonderen, es gebe überhaupt die Möglichkeit der Einräumung eines einseitigen Bestimmungsrechts mit Wirkung auf den Reisepreis. § 651f Abs. 2 BGB impliziert außerdem, es gebe die C. I. C. § 651f BGB und die Vertragsfreiheit 47 Möglichkeit der Einräumung eines einseitigen Bestimmungsrechts mit Wirkung auf andere Vertragsbedingungen. Die Frage, ob die einseitige Bestimmung möglich ist, wird stillschweigend bejaht. § 651f Abs. 1, Abs. 2 BGB kommt mit der Vertragsfreiheit genau wie §§ 315 f. BGB und die Gestaltungsrechte dadurch in Berührung, dass der Vertragspartner des Bestimmungsberechtigten sich mit dem von diesem Angeordneten – ohne dass er darauf Einfluss hätte – abfinden muss. Dies gilt es erneut im Verhältnis zur Vertragsfreiheit beziehungsweise zum Konsensprinzip einzuordnen. Zu dem Charakter des Bestimmungsrechts, auf das sich § 651f Abs. 1, Abs. 2 BGB bezieht, gehört nicht nur die einseitige Einwirkung auf das Vertragsverhältnis, sondern auch die Änderung von bereits vereinbarten Vertragsinhalten, dem bereits festgelegten Reisepreis und den sonstigen Vertragsbedingungen. Das Bestimmungsrecht schließt nicht eine bei Vertragsschluss offen gelassene Lücke, sondern ändert Vertragsbedingungen, die anfangs festgelegt waren. Ähnlich zum erweiterten Anwendungsbereich von §§ 315 f. BGB bezieht sich § 651f Abs. 1, Abs. 2 BGB auf Bestimmungsrechte, die den Vertragsinhalt ändern. Es wird zu klären sein, inwieweit der Aspekt der Vertrags- änderung in § 651f Abs. 1, Abs. 2 BGB die Vertragsfreiheit aus einer anderen Perspektive betrifft. Des Weiteren setzt § 651f BGB Voraussetzungen an die Vereinbarung eines Änderungsrechts und grenzt vor allem die Gestaltungsmöglichkeiten stark ein: Die Festsetzung des Reisepreises nach freiem, billigem oder anderem Ermessen, etwa durch eine Vereinbarung eines Bestimmungsrechts im Sinne von §§ 315 ff. BGB, ist ausgeschlossen. Allein eine Berechnung abhängig von bestimmten Faktoren ist zulässig. § 651f Abs. 1, Abs. 2 BGB kollidiert jedenfalls mit der Vertragsfreiheit insofern, als dass den Vertragspartnern Gestaltungsmöglichkeiten genommen werden. Die einseitige Einwirkung auf das Vertragsverhältnis Kommt § 651f Abs. 1, Abs. 2 BGB ebenso wie die §§ 315 f. BGB mit der Vertragsfreiheit derart in Berührung, dass von einer Situation ausgegangen wird, in der der eine Vertragspartner, der Reiseveranstalter, II. § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 48 dem anderen Vertragspartner, dem Reisenden, den Leistungsinhalt vorgeben kann, stellt sich wieder die Frage nach der Vereinbarkeit des damit einhergehenden Zwangs mit der Vertragsfreiheit. Die Einordnung der einseitigen Einwirkung im Verhältnis zur Vertragsfreiheit und zum Konsensprinzip gestaltet sich wie bei §§ 315 f. BGB: Die Existenz des einseitigen Bestimmungsrechts im Reiserecht an sich bedeutet die „Unterwerfung“ des Reisenden unter die Bestimmung der Leistungspflicht des Reiseveranstalters. Der Reisende hat nicht den gleichen Einfluss auf den Vertragsinhalt wie sein Gegenüber. Die ihm eigentlich zustehende Befugnis zur inhaltlichen Gestaltung seiner Rechtsbeziehung als Ausdruck der Vertragsfreiheit wird unterbunden. Ein Unterschied ergibt sich allerdings zu §§ 315 f. BGB: Während die Änderung anderer Vertragsbedingungen durch das Bestimmungsrecht nach § 651f Abs. 2 BGB unwesentlich sein muss und sich dementsprechend die Auswirkungen auf den Reisenden als Bestimmungsgegner in Grenzen halten, ist der Reisende – sofern die Anwendungsvoraussetzungen erfüllt sind – bei der Preisänderung nach § 651f Abs. 1 BGB keiner Ermessensentscheidung ausgesetzt. Die auf den Reisenden zukommenden Konstellationen beschränken sich auf das Ausbleiben einer Vertragsänderung und auf eine Neuberechnung anhand konkreter Faktoren. Wenngleich für ihn zunächst ungewiss ist, wie die Faktoren sich entwickeln, entzieht sich die spätere Bestimmung einer Entscheidung unter subjektiven Einflüssen, einer Ermessensausübung.202 Das ist ein Unterschied zu den insofern anders gelagerten §§ 315 f. BGB. Zu den Gestaltungsrechten wie dem Rücktrittsrecht oder dem Kündigungsrecht ist das Fehlen eines Gestaltungsspielraums eine Gemeinsamkeit. Die Beschränkung des Vertragspartners fällt trotz fehlendem Ermessen beziehungsweise trotz der nur unwesentlichen Änderungen nach § 651f Abs. 2 BGB derart ins Gewicht, dass sich die Frage der Legitimation stellt. Dabei gilt das bisher Gesagte: Bei Vertragsabschluss gibt der Vertragspartner des Bestimmungsberechtigten seine Zustimmung zu der einseitigen Einwirkung. In der vertraglichen Zustimmung liegt der vom Konsensprinzip geforderte Mitwirkungsakt zur Begründung der später bestimmten Leistungspflicht. Die den Reiseveranstalter berech- 202 Siehe dazu noch unter: S. 115ff. C. § 651f BGB und die Vertragsfreiheit 49 tigende vertragliche Abrede realisiert sich in der späteren einseitigen Bestimmung. Die Vertragsfreiheit begründet das Recht, sich mit einem Vertragspartner darüber zu einigen, dass später einseitig die Leistungspflicht bestimmt wird. Das muss die Rechtsordnung anerkennen, dem Geltung verleihen und dem sich Unterwerfenden die Befolgung des sodann einseitig Bestimmten aufbürden. Die spätere Fremdbestimmung ist Ausfluss der vorigen Selbstbestimmung. Die spätere Beeinträchtigung der Vertragsfreiheit lässt sich mit dem Verweis auf den das Bestimmungsrecht begründenden Vertrag („wenn der Vertrag diese Möglichkeit vorsieht“) rechtfertigen. Das Charakteristikum der Einseitigkeit der Bestimmungsrechte aus § 651f Abs. 1 BGB wie auch der Bestimmungsrechte aus § 651f Abs. 2 BGB ist also mit der Vertragsfreiheit vereinbar. Das (nachträglich) vertragsändernde Bestimmungsrecht und die Vertragsfreiheit Mit Abschluss des Reisevertrags einigen sich der Reisende und der Reiseveranstalter auf einen Vertragsinhalt, der nach dem Prinzip der Vertragsbindung, dem pacta-sunt-servanda-Grundsatz, Bestand haben soll. Bezieht sich § 651f Abs. 1, Abs. 2 BGB auf Bestimmungsrechte mit einem vertragsändernden Charakter, bewirkt deren Ausübung die Änderung des Vertragsinhalts und stellt ähnlich wie bei der Anwendung der §§ 315 f. BGB auf vertragsändernde Bestimmungsrechte das Vertragsbindungsprinzip in Frage.203 Die Vertragsfreiheit ist nur garantiert, wenn dem Bürger generell die Möglichkeit offen steht, einen bindenden Vertrag eingehen zu können. Denknotwendig besteht ein Zusammenhang zwischen der Vertragsfreiheit und dem Vertragsbindungsprinzip.204 Stehen die vertragsändernden Bestimmungsrechte von § 651f Abs. 1, Abs. 2 BGB zum Vertragsbindungsprinzip im Widerspruch, liegt ein zugleich sich darin wiederfindender Konflikt zur Vertragsfreiheit nahe. III. 203 Ausdrücklich den Widerspruch von § 651f BGB zur Vertragsbindung benennend: Steinrötter, in: jurisPK-BGB, § 651f Rn. 2; vgl. auch: Führich, NJW 2000, 3672 ff. (3672). 204 Siehe dazu unter: S. 40f. § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 50 Wie bei der Anwendung der §§ 315 f. BGB auf vertraglich begründete Bestimmungsrechte mit Änderungscharakter ist entscheidend, dass das Bestehen eines Bestimmungsrechts aus § 651f Abs. 1, Abs. 2 BGB vom Parteikonsens abhängig ist. Mag das Bestimmungsrecht auch weniger dem Interesse des Reisenden dienen,205 kommt es zur gelockerten Vertragsbindung nur, soweit sich das aus dem Vertrag ergibt. Die Parteien entscheiden sich im Wege ihrer Vertragsfreiheit selbst dazu, den Vertragsinhalt nur bedingt gelten zu lassen und die spätere einseitige Änderung zu ermöglichen. Ihre Entscheidungen erhalten volle Anerkennung. Mit Bestehen auf eine vollumfängliche Vertragsbindung des Preises und der anderen Vertragsbedingungen wären hingegen die im Zuge der Vertragsfreiheit getroffenen Entscheidungen missachtet. Aus der Vertragsfreiheit kann deshalb nicht folgen, die anfangs festgelegten Vertragsinhalte bedürften eine uneingeschränkte bindende Wirkung, zumal die Vereinbarung des Bestimmungsrechts zur Änderung des Preises und der sonstigen Vertragsbedingungen selbst bindend sein müssen.206 Hinzu kommt, dass die Änderungsmöglichkeiten des Reisepreises und der anderen Vertragsbedingungen durch § 651f Abs. 1, Abs. 2 BGB sehr beschränkt sind. Das Maß an Lockerung der Vertragsbindung fällt gegenüber den vertragsändernden Bestimmungsrechten von §§ 315 f. BGB gering aus. Insgesamt fügt sich die Lockerung der Vertragsbindung durch das Bestimmungsrecht von § 651f Abs. 1, AbS. 2 BGB in die Vertragsfreiheit ein. § 651f BGB – eine die Vertragsfreiheit stützende Norm Denkbar ist, dass § 651f Abs. 1, Abs. 2 BGB nicht nur eine mit der Vertragsfreiheit zu vereinbarende Norm darstellt, sondern auch, dass sie aus einer anderen Perspektive Ausdruck der Vertragsfreiheit ist, die IV. 205 Ein Vorteil des Reisenden ergibt sich immerhin aus seinem Recht auf Preissenkung, siehe dazu auf S. 13. 206 Deshalb ließe sich schon an einem Konflikt zur Vertragsbindung zweifeln. Es lässt sich jedoch mit dem bloßen Hinweis auf die bindende Wirkung des Bestimmungsrechts nicht ausräumen, dass andere, wesentliche Vertragsbestandteile durch die Vereinbarung des Bestimmungsrechts keine bindende Wirkung mehr entfalten können und sich die Frage stellt, wie sich die Vertragsfreiheit hinsichtlich der anderen Vertragsbestandteile wie dem Preis noch garantieren lässt. C. § 651f BGB und die Vertragsfreiheit 51 Vertragsfreiheit nämlich durch sie geschützt wird. Die bisherigen Erkenntnisse zur Vertragsfreiheit beschränken sich auf ein Verständnis, bei dem den verfassungsrechtlich gestellten Anforderungen der Vertragsfreiheit genüge getan ist, wenn dem Bürger Entscheidungsfreiheit bei der Gestaltung seiner rechtsgeschäftlichen Beziehungen zu anderen eingeräumt ist. Der Akt der Gesetzgebung scheint sich in einem formalen Verständnis der Vertragsfreiheit darauf zu beschränken, den Vertragspartnern möglichst viel Freiheit zu geben. Stehen sich zwei freie Vertragspartner gegenüber, scheint sich in dem Vertrag nur solches wiederspiegeln zu können, worüber die Parteien von Anfang an übereinstimmten oder was Ausfluss eines beiderseitig eingeräumten Kompromisses ist. Vergessen werden darf nicht, dass sich die Realität in einer freien – wenngleich sozialen – Marktwirtschaft anders gestaltet. Vielfach begegnen sich die Vertragsparteien in einem aus der Perspektive der wirtschaftlichen Stärke unausgeglichenen Verhältnis, bei dem der Stärkere dem Schwächeren den Vertragsinhalt unter Umständen gar diktiert.207 Der Unterlegene kann die ihm verliehene formell208 verstandene Vertragsfreiheit im Rechtsverkehr nicht nutzen. Sie ist für ihn sinnlos.209 207 Zu der Bedeutung des Über-Unterordnungsverhältnisses auch: Wendland, Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit, S. 66 ff.; Singer, Selbstbestimmung und Verkehrsschutz im Recht der Willenserklärungen, S. 10; Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, S. 9 ff.; 88 ff.; Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, S. 3; Dieterich, RdA 1995, 129 ff. (131); absolute Vertragsparität scheint tatsächlich undenkbar: Denkinger, Der Verbraucherbegriff, S. 78. 208 Damit meinend, dass die Vertragsfreiheit in rein rechtlicher Dimension ohne Berücksichtigung von marktwirtschaftlichem Ungleichgewicht zu verstehen ist. Dies im Unterschied zur materiellen Vertragsfreiheit verwendend, statt vieler: Ritgen, JZ 2002, 114 ff. (114); Wendland, Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit, S. 96 ff. m.w.N. 209 Denkinger, Der Verbraucherbegriff, S. 78; Barnert, Die formelle Vertragsethik des BGB im Spannungsverhaltnis zum Sonderprivatrecht und zur judikativen Kompensation der Vertragsdisparitat, S. 17; ähnlich: Hönn, JuS 1990, 953 ff. (953 f.); BeckOGK/Reetz, § 1408 Rn. 215 ff.; siehe zur Problematik der Vertragsdisparität auch m.w.N: Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 90 ff.; Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, S. 216; Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, S. 145 ff. § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 52 Die grundrechtlich auferlegte Schutzpflicht Es stellt sich die Frage, was aus der Erkenntnis einer „nutzlosen“ Vertragsfreiheit für die ungleichen Verhältnisse zu schlussfolgern ist: Das Bundesverfassungsgericht folgert, der Gesetzgeber müsse in derartigen Situation zugunsten des Schwächeren eingreifen.210 Er solle Ausgleichsmechanismen schaffen, anhand derer eine weitgehende Verdrängung der schwächeren Partei vermieden werden kann.211 Wenngleich streitig ist, unter welchen Umständen ein Maß an Vertragsdisparität erreicht ist, bei dem der Gesetzgeber einschreiten muss, sowie welche Mittel hierzu angemessen sein können,212 ist das Ergebnis des Bundesverfassungsgerichts im Grundsatz auf breite Zustimmung gestoßen.213 Nachvollziehbar wird das Bestehen der gesetzgeberischen Pflicht bei Betrachtung des Folgenden: Bereits bei der Frage nach der Bedeutung der Grundrechte zwischen den Bürgern wurde deutlich, dass sich bei der Beeinträchtigung der Grundrechte des einen Bürgers durch einen anderen eine Pflicht des Staates ergibt, die Beeinträchtigung zu unterbinden. Sind zwei Vertragspartner derart ungleich, dass der eine 1. 210 BVerfGE NJW 1990, 1469 (1470). 211 BVerfGE NJW 1990, 1469 (1470). 212 Ritgen, JZ 2002, 114 ff. (118 ff.); vgl. auch m.w.N.: Schmolke, Grenzen der Selbstbindung im Privatrecht, S. 79 ff.; Barnert, Die formelle Vertragsethik des BGB im Spannungsverhaltnis zum Sonderprivatrecht und zur judikativen Kompensation der Vertragsdisparitat S. 17 ff.; Kling, Sprachrisiken im Privatrechtsverkehr, S. 185 ff.; schon lange und umfassend diskutiert wurde diese Frage auch beim Thema der Vertragsgerechtigkeit. Vgl. dazu m.w.N.: Wendland, Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit, S. 62 ff.; Zweigert, in: FS Rheinstein zum 70. Geburtstag, S. 493 ff. (S. 503); wegweisend dazu: Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), 130 ff.; Schmidt-Rimpler, in: Baur/Esser/Kübler u.a. (Hrsg.), Funktionswandel der Privatrechtsinstitutionen, S. 3 ff. (S. 10); Raiser, in: Caemmerer (Hrsg.), Hundert Jahre deutsches Rechtsleben; Bd.1., S. 101 ff. (S. 129 ff.); Raiser, JZ 1958, 1 ff. (1ff.); Canaris, in: Badura/Scholz (Hrsg.), Festschrift für Peter Lerche, S. 873 ff. (884); Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band 2, S. 10 ff.; Bergmann, Die Rechtsfolgen des ungerechten Vertrages, S. 1ff.; die Problematik der Vertragsgerechtigkeit umfassend darstellend: Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 22 ff. m.w.N. 213 Vgl. Lakies, Vertragsgestaltung und AGB im Arbeitsrecht, S. 1; Dieterich, RdA 1995, 129 ff.; Lakies, WM 2000, 11 ff.; Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, S. 178; Denkinger, Der Verbraucherbegriff, S. 71; Kittner, in: Hanau/Heither/ Kühling (Hrsg.), Richterliches Arbeitsrecht, S. 279 ff.. C. § 651f BGB und die Vertragsfreiheit 53 den Vertragsinhalt im Wesentlichen vorgibt, beeinträchtigt er die Vertragsfreiheit des Schwächeren. Konsequent zur allgemeinen Wirkung der Grundrechte erwächst aus der verfassungsrechtlichen Garantie der Vertragsfreiheit auf Seiten des Schwächeren eine staatliche Pflicht zum Unterbinden der Beeinträchtigung.214 Die Vertragsfreiheit muss nicht nur formell, nicht bloß als „äußere Hülle“, sondern auch tatsächlich, materiell, zumindest in einem Mindestmaß gewährleistet sein.215 Die Vertragsfreiheit des anderen als gegengesetztes Rechtsgut Gleichwohl ist zu beachten, dass die staatliche Einwirkung zum Schutz des Schwächeren ein Gegengewicht in der Vertragsfreiheit des Stärkeren findet. Beschränkt der staatliche Akt zum Schutze des Schwächeren die vertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten, ist jedenfalls die Vertragsfreiheit des Stärkeren beeinträchtigt.216 Der Schutz des einen bedeutet die Beeinträchtigung des anderen. Der staatliche Akt muss dem Balanceakt zwischen den Rechten beider gerecht werden. Er darf das 2. 214 Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, S. 176; Kittner, in: Hanau/Heither/ Kühling (Hrsg.), Richterliches Arbeitsrecht, S. 279 ff. (S. 282); Dieterich, RdA 1995, 129 ff. (130); Maunz/Dürig/Di Fabio, Art. 2 Abs. 1 Rn. 107 f.; BVerfGE 89, 214 (229 ff.); Barnert, Die formelle Vertragsethik des BGB im Spannungsverhaltnis zum Sonderprivatrecht und zur judikativen Kompensation der Vertragsdisparitat, S. 55; siehe dazu auch: Raiser, JZ 1958, 1 ff. (2 ff.); Jhering, Der Zweck im Recht, Bd.1, S. 135 ff. 215 Vgl. dazu bspw. m.w.N.: Wendland, Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit, S. 97 ff.; grundlegend: Canaris, AcP 200 (2000), 274 ff. (277); Gsell, JZ 2012, 809 ff. (814 f.); Denkinger, Der Verbraucherbegriff, S. 35 ff.; Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, S. 53 ff.; Barnert, Die formelle Vertragsethik des BGB im Spannungsverhaltnis zum Sonderprivatrecht und zur judikativen Kompensation der Vertragsdisparitat, S. 28; BeckOGK/Reetz, § 1408 Rn. 215 ff.; Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit und vertraglicher Interessenausgleich, S. 31ff.; 69 ff.; Höfling, Vertragsfreiheit, S. 53 f.; Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, S. 44 ff.; 215 ff.; andeutend: Bydlinski, Privatautonomie, S. 62 ff.; Zur geschichtlichen Entwicklung der materiellen Vertragsfreiheit m.w.N.: Hellwege, Allgemeine Geschäftsbedingungen, einseitig gestellte Vertragsbedingungen und die allgemeine Rechtsgeschäftslehre, S. 5 f.; S. 189 f. 216 Hat der Schwächere trotz seines geringen Einflusses Interesse an dem Vertrag, ist auch seine allgemeine, wirtschaftliche Handlungsfreiheit durch den eigentlich ihn schützenden öffentlichen Akt beeinträchtigt. Vgl. dazu: Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, S. 177; Lakies, Vertragsgestaltung und AGB im Arbeitsrecht, S. 1. § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 54 Übermaßverbot, auf Seiten des Stärkeren, und das Untermaßverbot, auf Seiten des Schwächeren, nicht überschreiten.217 Die Rechtsordnung muss damit die praktische Konkordanz herstellen.218 Feststeht, dass die Zivilrechtsordnung die Rolle eines Korrektivs bei einem Maß an gestörter Vertragsparität übernehmen muss.219 Zu nennen sind als für diese Aufgabe geeignete Generalklauseln die Normen § 138 BGB und § 242 BGB.220 Es muss nicht nur gewährleistet sein, dass der Bürger rein formell, theoretisch gedacht von der Vertragsfreiheit Gebrauch machen kann. Vielmehr ist bei ungleich starken Vertragsparteien die schwächere Partei vor einer Fremdbestimmung zu bewahren. § 651f Abs. 1, Abs. 2 BGB unterbindet Vereinbarungen, die dem Reiseveranstalter gestatten, grundlos oder nach Ermessen den Preis zu ändern oder andere Vertragsbedingungen erheblich zu ändern. Das kann den Reisenden insofern schützen, als dass sich andernfalls die vertragliche Praxis derart gestaltet, dass er aufgrund einer Unterlegenheit eine schlechte Verhandlungsposition hat und sich auf die durch die Norm ausgeschlossenen Abreden einlassen müsste. § 651f BGB kann für ein ausgewogeneres Gleichgewicht bei Vertragsschluss sorgen und Ergebnisse vermeiden, die typischerweise nicht im Interesse des Reisenden liegen und bei ausgeglichenem Kräfteverhältnis vom Reisenden in Ausübung seiner Vertragsfreiheit nicht gewählt werden würden. Die mit dem 1. Juli 2018 in Kraft getretenen Normen der § 651a bis § 651y setzen die neueste europarechtliche Richtlinie zu Pauschalreisen221 um. Insbesondere anhand des 7. Erwägungsgrunds wird deutlich, dass die Normen dem Schutz des Verbrauchers und von Per- 217 Siehe dazu nur: Isensee, in: Hübner/Ebke (Hrsg.), Festschrift für Bernhard Grossfeld zum 65. Geburtstag, S. 485 ff. (S. 497). 218 Dieterich, RdA 1995, 129 ff. (130); Kling, Sprachrisiken im Privatrechtsverkehr, S. 179; das Prinzip der praktischen Konkordanz geht auf Konrad Hesse zurück, siehe dazu: Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, S. 28. 219 Statt vieler: Lakies, Vertragsgestaltung und AGB im Arbeitsrecht, S. 2. 220 Lakies, Vertragsgestaltung und AGB im Arbeitsrecht, S. 2; BVerfG NJW 1990, 1469 (1470). 221 Richtlinie (EU) 2015/2302 des europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2015 über Pauschalreisen und verbundene Reiseleistungen, zur C. § 651f BGB und die Vertragsfreiheit 55 sonen, die einem kleineren Unternehmen angehören, dienen sollen. Der Personenkreis beschränkt sich auf Personen, die wirtschaftlich und hinsichtlich der Sachkenntnis zu Pauschalreisen dem Reiseveranstalter unterlegen sind. Der Schutzgedanke spiegelt sich darin wider, dass aus der Richtlinie wie auch aus § 651a Abs. 5 BGB hervorgeht, dass solche Verträge von dem Anwendungsbereich des Kapitels ausgenommen sind, die mit einem Unternehmer zur Verfolgung betrieblicher Interessen und aufgrund eines vorher bestehenden Rahmenvertrags geschlossen werden, mithin mit solchen Vertragspartnern, die wirtschaftlich beziehungsweise hinsichtlich der Sachkenntnis zumindest annähernd ebenbürtig sind. Insofern erscheint § 651f BGB dazu geschaffen, den Reisenden als naturgemäß unterlegene Partei vor der dominierenden Einflussnahme zu schützen.222 Wie bereits beschrieben, geht eine solche Schutzvorschrift mit einer Beschränkung der Vertragsfreiheit des überlegenen Vertragspartners einher. An dieser Stelle ist die unter dem Punkt der Rolle der Norm vorgenommene Anmerkung zu verorten, dass § 651f BGB durch seine Beschränkung der Vertragsgestaltung die Vertragsfreiheit beschränkt. Zwar ist dies eine Beschränkung für beide Parteien, diese geht aber zu Lasten des Reiseveranstalters, der schließlich ein Interesse an ihn begünstigenden Vertragsklauseln hätte. § 651f BGB schafft ein Gleichgewicht zwischen dem Schutz des Schwächeren und der Beschränkung des Stärkeren. Die Norm ist damit Beschränkung und Ausdruck der Vertragsfreiheit zugleich. Fazit In der Gesamtheit verbleibt vorrangig die Erkenntnis, dass § 651f Abs. 1, Abs. 2 BGB in mehrfacher Hinsicht mit der Vertragsfreiheit in Berührung kommt. Die Norm geht ebenso wie §§ 315 f. BGB von der Prämisse aus, dass die vertragliche Einräumung eines Rechts zur einseitigen Einwirkung auf das Vertragsverhältnis legitim ist. Die V. Änderung der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 und der Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 90/314/EWG des Rates, ABl. L 326 vom 25.11.2015, S. 1 ff.. 222 Siehe zum Schutzgedanken auf S. 120. § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 56 Ausübung des Rechts drängt die Vertragsfreiheit des Gegenübers zurück, lässt sich aber mit Blick auf den von diesem vorgenommenen Mitwirkungsakt bei Abschluss des das Recht begründenden Vertrages begründen. Darüber hinaus bewirkt die Ausübung der Bestimmungsrechte von § 651f Abs. 1, Abs. 2 BGB die Änderung des Vertrages. Wird die Vertragsbindung als Ausdruck der Vertragsfreiheit verstanden, liegt darin zunächst ein weiterer Berührungspunkt aus einer anderen Perspektive. Auch die Lockerung der Vertragsbindung lässt sich wie das Merkmal der Einseitigkeit durch den Verweis auf die vorher vorgenommene Zustimmung begründen. Aus dieser heraus ist nichts dagegen einzuwenden, wenn die Vertragspartner hinsichtlich einzelner, wenn auch wesentlicher, Vertragsbedingungen von einer gelockerten Bindung ausgehen. Doch nicht allein das Bestimmungsrecht, von dem die Norm ausgeht, kommt mit der Vertragsfreiheit in Berührung. Die Norm selbst ist für die Vertragsfreiheit in einer Zwitterrolle von Bedeutung. Zum einen schränkt sie die allgemein bestehenden Gestaltungsmöglichkeiten eines Rechts zur einseitigen Bestimmung ein. Die Vertragsgestaltungsfreiheit als Bestandteil der Vertragsfreiheit wird limitiert. Zum anderen geschieht dies zum Zweck des aus der Vertragsfreiheit folgenden Schutzes vor einer Fremdbestimmung. Die Beschränkung der Vertragsfreiheit zu Lasten des Reisenden als Folge eines Kräfteungleichgewichts soll entgegengewirkt werden. § 650b BGB und die Vertragsfreiheit Die Rolle der Norm Aus § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 BGB folgt für den Besteller das sogenannte Anordnungsrecht, welches ihn legitimiert, die Leistungspflicht des Bauunternehmers zu ändern. Im Unterschied zu §§ 315 f. BGB und § 651f BGB geht die Norm nicht nur von der Prämisse aus, dass ein Recht existieren könne, das die einseitige Einwirkung auf das Vertragsverhältnis ermöglicht. Sie geht insofern darüber D. I. D. § 650b BGB und die Vertragsfreiheit 57 hinaus – so scheint es zunächst jedenfalls223 –, als dass sie selbst das Recht zur einseitigen Einwirkung auf das Vertragsverhältnis begründet. Die einseitige Einwirkung durch die Anordnungsrechte stellt einen Berührungspunkt zur Vertragsfreiheit dar. Bei Ausübung des Anordnungsrechts wird die bereits bestimmte Leistungspflicht geändert. Durch das Anordnungsrecht wird die Leistung nicht wie ursprünglich bei §§ 315 f. BGB erstmalig festgelegt, sondern besteht eine ähnliche Situation wie bei § 651f BGB. Der Änderungscharakter stellt aus der Perspektive des Prinzips der Vertragsbindung einen für die Vertragsfreiheit interessanten Punkt dar. Dem schließt sich der Punkt an, inwieweit § 650b BGB infolge fehlender Vertragsparität als Ausdruck der Vertragsfreiheit gesehen werden kann. Mag die Norm zwar nicht wie § 651f BGB bestimmte Abreden verbieten, stärkt sie aber durch die Begründung des Anordnungsrechts die Position des Bestellers. Das Anordnungsrecht als Recht zur einseitigen Einwirkung auf das Vertragsverhältnis Die einseitige Einwirkung auf das Vertragsverhältnis Bei der Betrachtung der einseitigen Einwirkung auf das Vertragsverhältnis als Gegensatz zum Konsensprinzip und im Konflikt zum Kerngedanken der Vertragsfreiheit ist zwischen dem Anordnungsrecht in Form des § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 Nr. 2 BGB und dem des § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 Nr. 1 BGB zu unterscheiden. Das Anordnungsrecht nach § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 Nr. 2 BGB Das Anordnungsrecht aus § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 Nr. 2 BGB bezieht sich auf zur Erreichung des Werkerfolgs notwendige Änderungen. Von einer Änderung der Leistungspflicht des Unterneh- II. 1. a. 223 Zweifel an dieser Aussage entstehen durch den dispositiven Charakter. Siehe dazu auf S. 61ff. § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 58 mers lässt sich dabei nur bedingt sprechen. Der Bauunternehmer verspricht mit Abschluss des Werkvertrags, den Werkerfolg herzustellen. Zur unternehmerischen Leistungspflicht gehört zum einen der Weg zum Erfolg, die Herstellung nach dem zuvor geplanten Ablauf; zum anderen – sogar hauptsächlich – besteht die Leistungspflicht des Werkunternehmers im Erreichen des Werkerfolgs.224 Sind zum Erreichen des Werkerfolgs, etwa wegen Fehlern in der Planung, anderweitige Maßnahmen notwendig, ist der Bauunternehmer zu den notwendigen Maßnahmen verpflichtet. Andernfalls könnte er das Werk nicht mangelfrei herstellen und seiner primären Pflicht gerecht werden.225 Ordnet der Besteller solche notwendigen Maßnahmen an, ändert er nach diesem Verständnis die Leistungspflicht des Unternehmers nicht ab, sondern benennt lediglich die Leistungspflicht, die den Unternehmer ohnehin trifft.226 Mag die Begründung eines Anordnungsrechts auf Seiten des Bestellers dennoch Sinn ergeben,227 bleibt mit Blick auf die Vertragsfreiheit die Erkenntnis, dass sich die Ausübung eines Anordnungsrechts nach § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 Nr. 2 BGB in diesen Fällen nicht konstitutiv auf die Leistungspflichten des Bauunternehmers auswirkt. Die veränderte Leistungspflicht folgt aus dem ursprünglichen, im Konsens geschlossenen Bauvertrag. Anordnungsrechte nach § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 Nr. 2 BGB, die sich auf Maßnahmen beziehen, die ohnehin Gegenstand der Leistungspflichten des Unternehmers sind, berechtigen nicht zu einer einseiti- 224 Vgl. die Entscheidung Blockheizkraftwerk: BGH, NJW 2008, 511; BGHZ 91, 206 (212 f.); BeckOK BGB/Voit, § 631 Rn. 11; Abel/Schönfeld, BauR 2017, 2047 ff. (2049); ausführlich zu dieser Frage: Weingart, NZBau 2019, 342 ff. (342 ff.); die Tätigkeit ist unter anderem als Abgrenzungskriterium des Werkvertrags zum Kaufvertrag weiterhin als eigenständiges Element der Leistungsverpflichtung unabdingbar: Staudinger/Peters, § 631 Rn. 19 f.; kritisch zum Werkerfolg als Leistungsgegenstand: Pioch, AcP 219 (2019), 703 ff. (703 ff.). 225 Oberhauser, NZBau 2019, 3 ff. (4). 226 Glöckner, VuR 2016, 123 ff. (129); Kues, NJW 2019, 3197 ff. (3198); zu unterscheiden ist der Fall, dass eine Änderung nicht im Rahmen der ursprünglichen Leistungsvereinbarungen liegt, wie etwa der Fall einer behördlichen Auflage für das Bauvorhaben; dazu: Peters/Jacoby, in: Eckpfeiler des Zivilrechts, Q Rn. 64; Leicht, in: jurisPK-BGB, § 650b Rn. 35 ff. 227 Der Besteller hat ein berechtigtes Interesse daran, in ein Abweichen von der ursprünglichen Planung eingebunden zu werden, um finanzielle Überlegungen anzustellen und diese mit einer Vertragsänderung abzuwägen, vgl.: BeckOK BGB/ Voit, § 650b Rn. 7; Abel/Schönfeld, BauR 2017, 2047 ff. (2051). D. § 650b BGB und die Vertragsfreiheit 59 gen, konstitutiven Einwirkung auf das Vertragsverhältnis und haben deshalb keine Berührungspunkte mit der Vertragsfreiheit. Anders gestaltet sich das Verhältnis von Anordnungsrechten für notwendige Änderungen zur Vertragsfreiheit, wenn zwar vom ursprünglichen Plan zum Erreichen des Werkerfolgs abgewichen werden muss, es aber mehrere Möglichkeiten gibt, das Bauvorhaben zu bewerkstelligen. Eigentlich liegt es bei mehreren Alternativen am Unternehmer, auszuwählen, wie weiter vorgegangen wird.228 Mit dem Anordnungsrecht liegt die Auswahl nun beim Besteller. Mag sich auch beim zu bewirkenden Werkerfolg nichts geändert haben, geht mit der Anordnung einher, dass auf die im Hintergrund stehende Leistungspflicht, auf die Ausführung der vorher ausgemachten Planung einseitig eingewirkt wird. Im Fall mehrerer Alternativen zur ursprünglichen Bauplanung bedeutet die Ausübung des Anordnungsrechts die Einflussnahme auf die Leistungspflicht, ein Diktieren der Art und Weise, wie der Werkerfolg zu erreichen ist. Der Werkunternehmer ist dem ausgesetzt. Eine Fremdbestimmung durch den Vertragspartner ist zu erkennen. Unter diesen Umständen steht das Anordnungsrecht aus § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 Nr. 2 BGB im Konflikt mit dem Konsensprinzip und kommt mit der Vertragsfreiheit jedenfalls in Berührung. Das Anordnungsrecht nach § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 Nr. 1 BGB Einfacher verhält sich die Einordnung der Änderung der Leistungspflicht beim Anordnungsrecht nach § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 Nr. 1 BGB. Ergeht hiernach eine Anordnung, wird der Werkerfolg geändert. Die Leistungspflicht des Unternehmers verändert sich, ohne dass er Einfluss darauf hat. Ihm wird die neue Leistungspflicht diktiert. Das stellt eine im Hinblick auf die Vertragsfreiheit – in diesem Zusammenhang Ausdruck von Art. 12 Abs. 1 GG229 – problematische b. 228 Staudinger/Peters, § 633 Rn. 3; Abel/Schönfeld, BauR 2017, 2047 ff. (2051). 229 Battis, Gutachten zur Vereinbarkeit des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zur Reform des Bauvertragsrechts mit dem Grundgesetz, S. 6; Abel/Schönfeld, Baurecht 2017, 1901 ff. (1910). § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 60 Fremdbestimmung dar.230 Daran ändert sich – jedenfalls bei der Frage nach der Einordnung gegenüber der Vertragsfreiheit – nichts dadurch, dass der Bauunternehmer eine angepasste Vergütung durch den Besteller nach § 650c BGB erhält.231 Es lässt sich nicht bestreiten, dass das Anordnungsrecht nach § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 Nr. 1 BGB Berührungspunkte mit der Vertragsfreiheit aufweist. Das Anordnungsrecht zwischen gesetzlichen und vertraglichen Bestimmungsrechten Bei § 315 BGB und bei § 651f BGB hat sich gezeigt, dass der Konflikt der einseitigen Einwirkung zum Konsensprinzip in zweierlei Weise gelöst und gegenüber der Vertragsfreiheit eingeordnet werden kann: Bei vertraglich begründeten Rechten, die die einseitige Einflussnahme ermöglichen, ist die Fremdbestimmung durch die vorherige Selbstbestimmung der „unterworfenen“ Partei bei Abschluss des Vertrages zu legitimieren. Bei gesetzlich begründeten Rechten muss die Fremdbestimmung durch den Rechtsinhaber einer Interessenabwägung unter Beachtung der gesetzgeberischen Einschätzungsprärogative standhalten. Das wirft die Frage auf, ob die Erkenntnisse zur einseitigen Einwirkung auf das Vertragsverhältnis aus vertraglichen beziehungsweise aus gesetzlichen Bestimmungsrechten auch zur Einordnung der einseitigen Bestimmungen, sowohl für Änderungen des Werkerfolgs nach § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 Nr. 1 BGB als auch für notwendige Änderungen nach § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 Nr. 2 BGB, in die Vertragsfreiheit dienen können. 2. 230 Battis, Gutachten zur Vereinbarkeit des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zur Reform des Bauvertragsrechts mit dem Grundgesetz, S. 20; Peters, NZBau 2010, 211 ff. (214); so auch der Deutsche Richterbund in: Stellungnahme des Deutschen Richterbunds zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Reform des Bauvertragsrechts und zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung, Nr. 24/15, abrufbar unter www.drb.de/stellungnahmen/2015/bauvertragsrecht.html, Anm. zu §§ 650 c, 650 d E-BGB; Arbeitskreis I (Bauvertragsrecht) des 5. Deutschen Baugerichtstags 2014. 231 Battis, Gutachten zur Vereinbarkeit des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zur Reform des Bauvertragsrechts mit dem Grundgesetz, S. 10; Peters, NZBau 2010, 211 ff. (214). D. § 650b BGB und die Vertragsfreiheit 61 Dispositive Normen zwischen zwingenden Normen und vertraglichen Abreden § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 BGB ist eine dispositive Norm.232 Dispositive Normen sind durch den Gesetzgeber gesetzte Regelungen, die abdingbar sind und deshalb subsidiär zu den vertraglich vereinbarten Regelungen zur Anwendung kommen.233 Die Abdingbarkeit erschwert die Anwendung der bereits bei § 315 BGB und bei § 651f BGB gewonnenen Erkenntnisse auf § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 BGB: Wird in den Fokus genommen, dass dispositive Normen wie jede gesetzliche Norm durch hoheitlichen Rechtsakt begründet werden, liegt nahe, die im Anordnungsrecht liegende Fremdbestimmung als Folge der Rechtsnorm zu sehen.234 Als staatliche „Einmischung“ in das Vertragsverhältnis würden die der Vertragsfreiheit zugrundeliegenden Grundrechte Bedeutung erlangen, sodass das Eingreifen des Staates einer Beschränkung gleichkäme und einer Legitimierung bedürfte. Wird hingegen der Fokus darauf gelegt, dass dispositive Normen nur gelten, wenn sie nicht abbedungen sind, und sie deshalb vom Parteiwillen abhängig sind, scheint das Anordnungsrecht beziehungsweise die darin enthaltene Fremdbestimmung Ausfluss der – in der fehlenden Abbedingung deutlich werdenden – Zustimmung des Bauunternehmers zu liegen.235 Wie bei den vertraglichen Bestimmungsrechten ließe sich die Fremdbestimmung gegenüber dem „Unterworfenen“ als Fortwirkung einer eigenen Selbstbestimmung verstehen und legitimieren. Der Kontrast beider Perspektiven verschärft sich, wenn die Funktionen von dispositiven Gesetzesrecht betrachtet werden. Es lassen sich a. 232 Battis, Gutachten zur Vereinbarkeit des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zur Reform des Bauvertragsrechts mit dem Grundgesetz, S. 10; Abel/Schönfeld, Baurecht 2017, 1901 ff. (1914); Langen, in: Kommentar zum neuen Bauvertragsrecht, § 650b Rn. 103. 233 In der Sache unbestritten, vgl. statt vieler: Möslein, Dispositives Recht, S. 9. 234 So allgemein zu dispositiven Normen: Möslein, Dispositives Recht, S. 9. 235 So allgemein zu dispositiven Normen sowie zu diesem Gegensatz: Möslein, Dispositives Recht, S. 43. § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 62 drei Funktionen von dispositivem Recht unterteilen:236 Die Ordnungsfunktion, die Kontrollfunktion und die Steuerungsfunktion.237 Der Begriff der Ordnungsfunktion meint, dass dispositiven Regeln die Aufgabe zukommt, Vertragsparteien eine Regelungsordnung zur Verfügung zu stellen.238 Für die Parteien wäre es eine hohe Belastung, jedweden – auch nur im entferntesten – relevanten Punkt selbst ausdrücklich zu vereinbaren,239 zumal es den Parteien erhebliche Schwierigkeiten bereiten dürfte, jede denkbare Entwicklung vorherzusehen und entsprechende Vorsorge zu treffen.240 Der Gesetzgeber kann besser Regelungen für typische Konstellationen schaffen, von denen sich die Parteien stets im Einvernehmen lösen können. Im Sinne der Vertragsfreiheit besteht aus dieser Betrachtungsweise ein Interesse an dispositiven Normen. Aus diesem Gesichtspunkt stehen dispositive Normen nicht den öffentlich-rechtlichen und zwingenden Normen nahe, die dem Bürger zu seinem Nachteil Pflichten auferlegen, vielmehr erscheinen sie – solange es an einer abweichenden Vereinbarung fehlt – als Hilfestellung von den Parteien gewünscht. Dispositive Normen sind aus der Perspektive der Ordnungsfunktion eine Unterstützung bei der Ausübung der Vertragsfreiheit.241 Bei der Kontrollfunktion geht es darum, dass dispositive Normen vorgeben sollen, wie ein gerechter Interessenausgleich auszusehen hat.242 Die in dispositiven Regelungen vorgenommenen Wertungen 236 Möslein, Dispositives Recht, S. 32 ff.; Damler, Das gesetzlich privilegierte Muster im Privatrecht, S. 71; Binder, Regulierungsinstrumente und Regulierungsstrategien im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 67, S. 77 ff, 86 ff.; Cziupka, Dispositives Vertragsrecht, S. 339 ff. 237 Eine ähnliche Unterscheidung vornehmend: Tassikas, Dispositives Recht und Rechtswahlfreiheit als Ausnahmebereiche der EG-Grundfreiheiten, S. 106 ff.; Bechtold, Die Grenzen zwingenden Vertragsrechts, S. 14; Fleischer, ZHR 168, 673 ff. (692); Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, S. 44 ff.; dazu kurz: Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 144 f. 238 Möslein, Dispositives Recht, S. 33; Cziupka, Dispositives Vertragsrecht, S. 10 f.; Maultzsch, AcP 207 (2007), 530 ff. (547). 239 Cziupka, Dispositives Vertragsrecht, S. 10. 240 Möslein, Dispositives Recht, S. 33; Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, S. 189. 241 Möslein, Dispositives Recht, S. 43. 242 Möslein, Dispositives Recht, S. 35; Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, S. 190; Tassikas, Dispositives Recht und Rechtswahlfreiheit als Ausnahmebereiche D. § 650b BGB und die Vertragsfreiheit 63 sollen sich eignen, „unfaire“ abweichende Vereinbarungen auszumachen. Der Effekt kommt besonders dann zum Tragen, wenn andere Normen sich auf die dispositiven Normen beziehen und ihren Regelungsinhalt zu einem für die Parteien verbindlichen Maßstab machen.243 Als eine solch verstärkende Norm ist § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu nennen.244 Hiernach ist eine unangemessene Benachteiligung, die zur Unwirksamkeit der AGB-Klausel führt, dann anzunehmen, wenn die Klausel mit den wesentlichen Grundgedanken der (dispositiven) Normen, von denen abgewichen wird, unvereinbar ist. Die dispositiven Normen wirken sich in diesem Falle auf den Vertragsinhalt aus, selbst dann, wenn die Vertragsparteien die dispositiven Normen gar nicht als Maßstab gelten lassen wollten. Den Parteien wird trotz der Abdingbarkeit ein Kern der dispositiven Normen als Maßstab hoheitlich vorgegeben. Bei der Kontrollfunktion haben dispositive Normen einen eher heteronomen Charakter, beschneiden die Vertragsfreiheit vorrangig. Zugleich lässt sich die Schlussfolgerung eines heteronomen Charakters der dispositiven Normen aber durch den Verweis entkräften, dass tatsächlich die dispositiven Normen nicht den Zwang aus- üben. Die Normen, die sich auf die dispositiven Normen als Maßstab beziehen, machen den zwingenden, hoheitlichen Charakter aus.245 Mit der Steuerungsfunktion ist gemeint, dass dispositive Normen ein interessengerechtes Leitbild bilden. Das Leitbild dient den Parteien als Anhaltspunkt für ausgewogene Vereinbarungen.246 Hierdurch wird die Verhandlungsposition der Verhandlungspartner bereits vor Verhandlungsbeginn abgesteckt: Wer von der dispositiven Norm (erhebder EG-Grundfreiheiten, S. 108 ff.; Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, S. 285 ff.; Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, S. 343; Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, S. 432 f. 243 Möslein, Dispositives Recht, S. 36. 244 Möslein, Dispositives Recht, S. 36; Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, S. 305; Tassikas, Dispositives Recht und Rechtswahlfreiheit als Ausnahmebereiche der EG-Grundfreiheiten, S. 107; so noch in der 5.Auflage: MüKo/Kieninger, § 307 Rn. 60 f.; BGHZ 41, 151, (154 f.); BGHZ 63, 238, 239. 245 Möslein, Dispositives Recht, S. 43. 246 Möslein, Dispositives Recht, S. 39. Dabei sind Zweifel an einer Einflussnahme durch dispositives Recht existent, vgl dazu: Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Bd.1 S. 57 f.; Meller-Hannich, Verbraucherschutz im Schuldvertragsrecht, S. 26 f.; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, S. 51f. § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 64 lich) abweichen will, muss überzeugende Argumente liefern; gelingt ihm dies nicht, kommen die dispositiven Normen zur Geltung.247 Wird auf die Steuerungsfunktion abgestellt, geht es vornehmlich darum, von Seiten des Gesetzgebers Einfluss zu nehmen. Dispositive Normen haben hiernach eher einen fremdbestimmenden Charakter. Insgesamt zeigt sich, dass eine eindeutige Aussage, ob dispositive Normen eher vom Bild der Fremdbestimmung oder dem der Selbstbestimmung geprägt sind, nicht gelingen kann. Dispositive Normen befinden sich dazwischen.248 Weiterhin steht die Frage im Raum, wie die einseitige Einwirkung durch das Anordnungsrecht zu legitimieren ist. Ist die einseitige Einwirkung ähnlich wie bei §§ 315 f. BGB und bei § 651f BGB dadurch zu legitimieren, dass der Unternehmer dem vorher zugestimmt hat beziehungsweise keine abweichende Regelung getroffen hat? Oder ist auf den gesetzlichen Begründungsakt der Anordnungsrechte in § 650b BGB abzustellen, sodass sich die einseitige Bestimmung gegenüber dem Unternehmer wie bei den gesetzlichen Gestaltungsrechten nur dann legitimieren ließe, wenn überwiegende Interessen dafür sprechen? Die Einordnung dispositiven Rechts in den grundrechtlichen Kontext Um sich der Einordnung der Anordnungsrechte aus § 650b BGB zu den gesetzlichen oder vertraglichen Bestimmungsrechten anzunähern, bedarf es zunächst einer allgemeinen Betrachtung von dispositiven Normen im grundrechtlichen Kontext. Die Kontrolle dispositiver Normen anhand des Übermaßverbots Teilweise wird angenommen, dispositives Recht verhalte sich zu den Grundrechten wie jedes Gesetz des Privatrechtsgesetzgebers und müsse denselben verfassungsrechtlichen Anforderungen gerecht werb. aa. 247 Möslein, Dispositives Recht, S. 41; ähnlich: Cziupka, Dispositives Vertragsrecht, S. 352; Basedow, in: Immenga/Möschel/Reuter (Hrsg.), Festschrift für Ernst-Joachim Mestmäcker, S. 347 ff. (354 f.); Riesenhuber, System und Prinzipien des Europäischen Vertragsrechts, S. 98. 248 Von einem Spannungsfeld beider Komponenten sprechend: Möslein, Dispositives Recht, S. 43 ff. D. § 650b BGB und die Vertragsfreiheit 65 den.249 Schließlich sei – daran könne der ergänzende Charakter nichts ändern – dispositives Recht nicht privatautonom vereinbart.250 Dispositive Normen werden durch den staatlichen Gesetzgeber begründet, der wie bei jedem Gesetz gemäß Art. 1 Abs. 3 GG an die Grundrechte gebunden ist.251 Aus dispositiven Normen folgen Pflichten, insofern könnten diese wie andere belastenden Normen in die Grundrechte gar eingreifen; Eingriffe durch dispositives Recht müssen wie jeder Eingriff dem Übermaßverbot gerecht werden,252 zumal die Parteien auf die Geltung mangels Verhandlungsmacht oder gar Kenntnis keinen Einfluss haben könnten.253 Aus diesen Gründen müssten dispositive Normen für den verfolgten Zweck erforderlich wie verhältnismäßig sein.254 Die Abdingbarkeit mildere allenfalls die Schwere des Eingriffs und mache die Angemessenheit als zu erfüllendes Kriterium für den Gesetzgeber leichter.255 Dispositive Normen als Angebotsgesetze Demgegenüber wird vertreten, dispositive Normen seien vor den Grundrechten anders als zwingendes Recht zu behandeln und die verfassungsrechtlichen Grenzen seien für den Gesetzgeber bei dispositibb. 249 Ruffert, Vorrang der Verfassung und Eigenständigkeit des Privatrechts, S. 96; Neuner, Privatrecht und Sozialstaat, S. 227; Looschelders/Roth, JZ 1995, 1034 ff. (1039); Maunz/Dürig/Herdegen, Art. 1 Abs. 3 Rn. 68; Wall/Wagner, JA 2011, 734 ff. (739); anders hingegen: Jarass/Pieroth/Jarass, Art. 1 Rn. 50. 250 Canaris, AcP 184 (1984), 201 ff. (214); v. Wilmowsky, JZ 1996, 590 ff. (595 f.). 251 Ruffert, Vorrang der Verfassung und Eigenständigkeit des Privatrechts, S. 96; Neuner, Privatrecht und Sozialstaat, S. 227; in Bezug auf EG-Freiheiten: v. Wilmowsky, JZ 1996, 590 ff. (595 f.). 252 Looschelders/Roth, JZ 1995, 1034 ff. (1039); Maunz/Dürig/Herdegen, Art. 1 Abs. 3 Rn. 68. 253 Neuner, Privatrecht und Sozialstaat, S. 227; Looschelders/Roth, JZ 1995, 1034 ff. (1039); Roth, in: Riedel/Taupitz/Wolter (Hrsg.), Einwirkungen der Grundrechte auf das Zivilrecht, Öffentliche Recht und Strafrecht, S. 229 ff. (S. 230 Fn. 9). 254 Ausdrücklich dies für dispositive Normen grundsätzlich annehmend: Canaris, AcP 184 (1984), 201 ff. (214); BVerfGE 84, 9 (18). 255 Nicht von einer Lockerung der Grundrechtsbindung, sondern von geringerer „Eingriffsintensität“ sprechend: Maunz/Dürig/Herdegen, Art. 1 Abs. 3 Rn. 68; eine Abhängigkeit zum Parteiwillen herstellend: Kähler, Begriff und Rechtfertigung abdingbaren Rechts, S. 276 ff. § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 66 ven Normen lockerer als bei zwingenden.256 Dispositive Normen seien hiernach bloße „Angebotsgesetze“257. Es liege an den Parteien, möglicherweise unangemessene gesetzliche Regelungen selbst durch angemessene Regelungen zu ersetzen.258 Außerdem beabsichtige der Gesetzgeber, dispositive Normen derart zu gestalten, dass sie in den meisten Fällen den Parteiwillen widerspiegeln.259 Wenn dispositive Normen sich meistens mit dem Parteiwillen decken,260 könne von einem Eingriff in keinem Fall die Rede sein.261 Der Fall, dass die Parteien sich auf einen atypischen Vertrag verständigen, sei nicht anders gelagert, als wenn sich die Parteien auf einen normierten, „typischen“ Vertrag dank dispositiver Normen selben Inhalts einigten.262 Auch entschieden sich die Parteien für einen bestimmten Vertrag und damit für die dazu geltenden Normen, erklärten damit ihr Einverständnis zu jeder einzelnen Regelung.263 Eine Prüfung dispositiver Normen anhand des Übermaßverbots sei deshalb verfehlt. Grundrechte kommen hiernach bei der Ausgestaltung der Rechtsordnung lediglich als Schutzpflichten zum Tragen, um die schwächere Vertragspartei vor Eingehung einer für sie nachteiligen Regelung oder vor einer Abbedingung einer für sie vorteilhaften dispositiven Norm zu schützen.264 Bei der Gestaltung von Schutzpflichten kommt dem Gesetzgeber ein weiter Spielraum zu.265 256 Dolderer, Objektive Grundrechtsgehalte, S. 212 f.; Mülbert/Leuschner, ZHR 2006, 615 ff. (659); so ausdrücklich noch in einer älteren Auflage: Pieroth/Schlink, Grundrechte, S. 49. 257 Dolderer, Objektive Grundrechtsgehalte, S. 212 f... 258 Mülbert/Leuschner, ZHR 2006, 615 ff. (659); Dolderer, Objektive Grundrechtsgehalte, S. 213. 259 Dolderer, Objektive Grundrechtsgehalte, S. 212 f. 260 Dies auch annehmend: Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, S. 228; dies bestreitend: v. Wilmowsky, JZ 1996, 590 ff. (596). 261 Dolderer, Objektive Grundrechtsgehalte, S. 212 f. 262 Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 140; Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 497 f.; Medicus, AcP 192 (1992), 35 ff. (47); Schwabe, AcP 185 (1985), 1 ff. (4). 263 Dolderer, Objektive Grundrechtsgehalte, S. 213; anhand des Beispiels des Kündigungsrechts: Schwabe, AcP 185 (1985), 1 ff. (5). 264 Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 498 ff.; Dolderer, Objektive Grundrechtsgehalte, S. 214 f.; Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 139 ff. 265 BVerfGE 77, 170 (214 f.); BVerfGE 88, 203(262). D. § 650b BGB und die Vertragsfreiheit 67 Vermittelnde Ansicht Um dem autonomen und heteronomen Charakter von dispositiven Normen gerecht zu werden, kann die Lösung nur in Anerkennung beider Elemente gelingen.266 Die Lösung liegt in der Symbiose der Einordnung dispositiven Rechts als staatliches Handeln, welches gar einen Eingriff darstellen kann, und des Verständnisses dispositiver Normen als Angebotsgesetze: Möslein267 befürwortet zur Umsetzung der Symbiose einen flexiblen Maßstab, an deren Enden zum einen ein strenger Maßstab im Rahmen einer Rechtfertigung als Bestandteil der Prüfung eines Übermaßverbots, zum anderen ein offener Maßstab anhand des Untermaßverbots im Rahmen der grundrechtlichen Schutzpflichten vor der Abbedingung liegt. Welcher Maßstab gilt, hänge davon ab, inwieweit die dispositive Norm dem (vermutlichen) Parteiwillen nahekommt.268 Je weniger sie dem von den Parteien Gewollten nahekomme, desto mehr sei sie Ausdruck eines heteronomen Staatseinflusses auf das Vertragsverhältnis und müsse anhand eines strengen Maßstabs bei der Rechtfertigungsprüfung aus dem Übermaßverbot geprüft werden. Anders herum sei eine dispositive Norm, die dem Parteikonsens nahekomme, weniger Ausdruck des heteronomen Einflusses, sei daher nicht Gegenstand des Übermaßverbots und bedürfe damit wie jede privatautonome Vereinbarung keiner verfassungsrechtlichen Rechtfertigung, werde sogar bloß an dem Untermaßverbot hinsichtlich der Schutzpflichten vor einer Abbedingung zu messen sein.269 Ob eine dispositive Norm weniger oder mehr dem Parteiwillen nahekommt, lässt sich daran festmachen, inwieweit die dispositive Norm von verkehrsüblichen beziehungsweise von zu erwartenden Vereinbarungen abweicht und wie schwierig die Abbedingung der dispositiven cc. 266 Möslein, Dispositives Recht, S. 388; ähnlich dazu mit wenig geeigneten Unterscheidungskriterien für eine differenzierte Lösung: Schwabe, AcP 185 (1985), 1 ff. (3 f.); Canaris, AcP 184 (1984), 201 ff. (216); Canaris, AcP 185 (1985), 9 ff. (10). 267 Möslein, Dispositives Recht, S. 387 ff. 268 Zutreffend ordnet Möslein die Problematik nicht allein in ein Verständnis von Eingriff in einen Schutzbereich ein. Auch setzt er die Kriterien in die Unterscheidung von den Schutzbereich ausgestaltende Normen, Eingriffsäquivalenten und Eingriffen ein; siehe dazu: Möslein, Dispositives Recht, S. 390 ff.; dies begründet sich auf dem Verständnis der Vertragsfreiheit, siehe dazu auf S. 26; für die bei dispositivem Recht anzulegenden Kriterien an sich ergeben sich keine Unterschiede. 269 Möslein, Dispositives Recht, S. 397. § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 68 Norm fällt.270 Ersteres leuchtet bereits insofern ein, als dass verkehrs- übliche Vereinbarungen das Ergebnis der durchschnittlichen Entscheidungsfindung sind und deshalb die sich damit deckenden Normen zumindest in den meisten Fällen mit dem Parteiwillen übereinstimmen.271 Auch letzteres Merkmal ergibt Sinn. Gestaltet sich die Abbedingung leicht und entscheiden sich die Parteien dennoch gegen eine anderweitige Regelung, ist eher anzunehmen, der Inhalt der Vereinbarung sei nicht nur vom durchschnittlichen, sondern auch vom Parteiwillen im konkreten Einzelfall getragen.272 Die von der dispositiven Norm ausgehende Beschränkung fällt bei einer leichten Abbedingung kaum oder in niedrigem Maß ins Gewicht. Ob die Abbedingung leicht fällt, hängt von verschiedenen Faktoren ab: Bestehen Einschränkungen für die Abbedingung wie in § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, ist die Abbedingung selbst naturgemäß erschwert oder gar unmöglich und die staatliche Einmischung ist von größerer Intensität.273 Aber auch in tatsächlicher Hinsicht können sich Schwierigkeiten ergeben. Ob beziehungsweise in welcher Regelmäßigkeit die Vertragspartner den entsprechenden Vertragstyp abschließen, ob die Vertragspartner im Sinne der Vertragsparität sich ebenbürtig gegenüberstehen und inwieweit die Norm Bestimmungen beinhaltet, die im Fokus der Verhandelnden liegt, sind dafür wichtige Faktoren.274 Liegt der Regelungsinhalt abseits der wesentlichen Hauptpflichten oder erlangt er erst unter – für die Parteien 270 Möslein, Dispositives Recht, S. 390 ff. 271 Bereits dazu, dass dispositive Normen einen Zusammenhang zum Parteiwillen haben und als „Auslegung des unvollständig gebliebenen Willens“ zu verstehen sind: Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Bd.1, S. 57 f.; zwischen den Parteiwillen abbildenden und gemeinschaftszweckdienenden dispositiven Normen unterscheidend: Sandrock, Zur ergänzenden Vertragsauslegung im materiellen und internationalen Schuldvertragsrecht, S. 43 ff.; zurecht kritisch zur Annahme, dass dispositive Normen keine Beschränkungen wären: Tassikas, Dispositives Recht und Rechtswahlfreiheit als Ausnahmebereiche der EG-Grundfreiheiten, S. 112 ff. 272 Möslein, Dispositives Recht, S. 394. Mit dem Kriterium, wie leicht sich eine Abbedingung gestaltet, kann die Kritik an der Legitimierung von dispositiven Recht anhand des durchschnittlichen Parteiwillen ausgeräumt werden. Wird auch darauf abgestellt, ob die Parteien sich von der dispositiven Norm leicht lösen können, ist der Zusammenhang zur Beschränkung des konkreten Parteiwillen hergestellt. 273 Möslein, Dispositives Recht, S. 394. 274 Möslein, Dispositives Recht, S. 394. D. § 650b BGB und die Vertragsfreiheit 69 – unvorhersehbaren Umständen Geltung, ist eine Abbedingung zunehmend unwahrscheinlich.275 Schließlich wird keine Partei ein an sich gewolltes Geschäft an Nebenpunkten scheitern lassen wollen. In der Tat gelingt durch die Kriterien der Verkehrsüblichkeit und der Schwierigkeit der Abbedingung die Einordnung von dispositiven Normen zwischen von den Parteien gesetzten autonomen Regelungen und der heteronomen „Einmischung“ durch den Gesetzgeber und ermöglicht die dazu konsequente Prüfung der Normen anhand des Verfassungsrechts, insbesondere anhand der Grundrechte. Es zeigt sich, dass der Konflikt der einseitigen Einflussnahme auf das Vertragsverhältnis beim Anordnungsrecht der dispositiven Norm § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 BGB nicht wie bei den vertraglichen Bestimmungsrechten bei §§ 315 f. BGB und denen bei § 651f BGB mit dem Verweis auf eine vorherige Zustimmung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gelöst werden kann. Zugleich stellt sich der Konflikt nicht wie bei den gesetzlichen Bestimmungsrechten als staatliche Beschränkung der Vertragsfreiheit dar, welche sich nur bei entgegenstehenden, überwiegenden Interessen legitimieren ließe. Stattdessen hängt die Legitimation der einseitigen Einwirkung auf das Vertragsverhältnis beim Anordnungsrecht davon ab, inwieweit die Geltung von § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 BGB Ausdruck staatlicher Einmischung oder der autonomen Selbstbestimmung ist. Das Kriterium der Schwierigkeit der Disposition und das der Abweichung des Regelungsinhalts von verkehrsüblichen Vereinbarungen weisen den Weg zur Einordnung der einseitigen Einwirkung aus dem Anordnungsrecht nach § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 Nr. 1 BGB in die Vertragsfreiheit. Die Legitimierung der einseitigen Einflussnahme durch das Anordnungsrecht aus § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 BGB Die Einordnung von § 650b Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 BGB in die Funktionen dispositiven Rechts Bevor die Kriterien der Verkehrsüblichkeit und der Schwierigkeit der Abbedingung auf § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 BGB ange- 3. a. 275 Möslein, Dispositives Recht, S. 394. § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 70 wendet werden, bietet es sich an, die Norm zunächst mit Blick auf die drei Funktionen dispositiven Rechts zu untersuchen. Bereits abseits der Kriterien lässt sich hierdurch zumindest ein Eindruck gewinnen, wie die Norm zwischen autonomer Selbstbestimmung und staatlicher Einflussnahme zu verorten ist. Die Bedeutung der Kontrollfunktion bei § 650b Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 BGB Kommt einer dispositiven Norm die Kontrollfunktion zu, spricht das dafür, dass die Norm den Charakter der staatlichen Einflussnahme in ein Vertragsverhältnis in sich trägt. Konkret bei § 650b Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 BGB spricht gegen die Kontrollfunktion, dass keine Norm direkt eine verbindliche Wirkung der Anordnungsrechte bewirkt. Individualvertraglich können die Parteien die Anordnungsrechte in den allgemeinen Grenzen von §§ 134, 138 BGB modifizieren wie auch vollständig abbedingen.276 In Allgemeinen Geschäftsbedingungen, in der Praxis der weit häufigere Fall,277 könnte § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB mittelbar für eine verbindliche Wirkung der Anordnungsrechte sorgen und ihre Abbedingung für nichtig erklären. Voraussetzung für § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist die Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, vorliegend von § 650b Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 BGB. Eine Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist in zwei Fällen gegeben: Der erste Fall liegt vor, wenn die AGB-Klausel bewirkt, dass das Schuldverhältnis von einem „Leitbild“ abrückt, welches der Ansammlung von Normen zu dieser Art Schuldverhältnis zugrunde liegt. Der zweite Fall tritt ein, wenn die Allgemeine Geschäftsbedingung gegen ein Gerechtigkeitsgebot der dispositiven Norm verstößt, von der abgewichen wird, ohne dass hierfür hinreichende Gründe vorliegen.278 Die „tragenden Gedanken des gesetzgeberischen Gerechtigkeitsmodells [müssen] beeinträchtigt“279 sein. aa. 276 Leupertz/Preussner/Sienz/Leupertz Bauvertragsrecht, § 650b Rn. 81; BeckOGK/ Mundt, § 650b Rn. 225; Palandt/Sprau, § 650b Rn. 1; Langen, in: Kommentar zum neuen Bauvertragsrecht, § 650b Rn. 103; Leinemann/Kues/Leinemann/Kues, § 650b Rn. 233. 277 Leupertz/Preussner/Sienz/Leupertz, Bauvertragsrecht, § 650b Rn. 81. 278 MüKo/Wurmnest, § 307 Rn. 66 ff. 279 OLG Frankfurt, WM 2014, 1765 (1766). D. § 650b BGB und die Vertragsfreiheit 71 Mit der Schaffung des § 650b BGB hat der Gesetzgeber das „Leitbild“ gestaltet, ein Bauvertrag beinhalte ein Anordnungsrecht des Bestellers.280 Eine vollständige Abbedingung widerspricht dem Leitbild eines Anordnungsrechts für den Besteller. Wollten die Parteien in AGB das Anordnungsrecht ausschließen, stellt die Klausel eine Abweichung von wesentlichen Grundgedanken im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB dar. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB verhindert eine Abbedingung der Anordnungsrechte und stellt eine verbindliche Wirkung her.281 Damit begründet die Norm eine Einschränkung für die Abbedingung und gleichbedeutend eine staatliche Einmischung.282 Von staatlicher Seite wird Einfluss genommen und die Abdingbarkeit eingeschränkt. Die Kontrollfunktion kommt zum Tragen. Die Bedeutung der Steuerungsfunktion bei § 650b Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 BGB Kommt einer dispositiven Norm die Steuerungsfunktion zu, weist das ebenfalls auf eine staatliche „Einmischung“ in Vertragsbeziehungen hin. Um die Bedeutung der Steuerungsfunktion bei § 650b Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 BGB zu eruieren, ist zu untersuchen, ob der Gesetzgeber Einfluss auf die Vertragsverhandlungen nimmt, indem er ein interessengerechtes Vorbild vorgibt. Dazu lässt sich Folgendes überlegen: Wie sogleich bei der Vertragsdisparität zu sehen, hat der Gesetzgeber die beiderseitigen Interessen im Blick. Aus der Gesetzesbegründung wird jedoch nicht deutlich, inwiefern der Gesetzgeber die Vereinbarung der Anordnungsrechte als Vorbild für die Gestaltung der Vertragsinhalte gesehen haben wollte. Zweifellos jedoch ändert die bb. 280 Leupertz/Preussner/Sienz/Leupertz,, Bauvertragsrecht, § 650b Rn. 83, Rn. 88; BeckOGK/Mundt, § 650b Rn. 226; Palandt/Sprau, § 650b Rn. 1; Orlowski, BauR 2017, 1427 ff. (1435); ähnlich: Langen, in: Kommentar zum neuen Bauvertragsrecht, § 650b Rn. 104. 281 BeckOK BGB/Voit, § 650b Rn. 40 ff.; differenzierend, aber im Grundsatz ähnlich: BeckOGK/Mundt, § 650b Rn. 228; jedenfalls bei vollständigem Ausschluss ebenfalls von Unwirksamkeit ausgehend: Abel/Schönfeld, BauR 2018, 1 ff. (11). 282 Zu den Möglichkeiten der Modifizierung der Anordnungsrechte siehe: BeckOK BGB/Voit, § 650b Rn. 40 ff.; BeckOGK/Mundt, § 650b Rn. 227 ff.; Orlowski, BauR 2017, 1427 ff. (1435 f.); Abel/Schönfeld, BauR 2018, 1 ff (10 ff.); Leinemann/Kues/ Leinemann/Kues, § 650b Rn. 232 ff.; Langen, in: Kommentar zum neuen Bauvertragsrecht, § 650b Rn. 103 ff. § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 72 Norm die Ausgangslage bei Verhandlungen. Zunächst einmal besteht ein Anordnungsrecht für notwendige Änderungen und für Änderungen des Werkerfolgs. Will der Bauunternehmer ein solches vermeiden, muss er die Anordnungsrechte bei den Verhandlungen offen ansprechen und könnte die Abbedingung gegebenenfalls nur unter Eingehung von Kompromissen durchsetzen. Die Norm entfaltet eine Art Steuerung, eine staatliche Einflussnahme auf das Vertragsverhältnis ist existent. Die Bedeutung der Ordnungsfunktion bei § 650b Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 BGB Verfolgt eine dispositive Norm die Ordnungsfunktion, „stört“ sie nicht die freie Gestaltung des Schuldverhältnisses, sondern unterstützt sie. Soll § 650b Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 BGB die Ordnungsfunktion verfolgen, müsste die Norm eine Regelungsordnung zur Verfügung stellen, dank der zum einen die Parteien davor bewahrt werden, einen für sie zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses weniger relevanten, später aber durch Eintreten von Umständen, an die die Vertragsparteien anfangs nicht gedacht haben, wichtigen Punkt zu übersehen. Zum anderen würden die Parteien davon befreit werden, eine nur im Hintergrund stehende Frage ausdrücklich zu regeln. Das Anordnungsrecht betrifft die Hauptleistungspflicht des Unternehmers in ihrem Kern. Der Unternehmer will wissen, was er leisten muss. Der Besteller will wissen, was er bekommt. Die Frage nach dem Leistungsumfang als Bestandteil der essentialia negotii wird bei Vertragsschluss Thema sein. Auszuschließen ist deshalb, dass § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 Nr. 1 BGB nur eine Randfrage betrifft, bei der die Norm den Parteien die Regelungslast nehmen soll. Denkbar wäre jedoch, dass der Leistungsumfang oft im Glauben daran vereinbart wird, dieser könnte so Bestand haben. Dass Umstände eintreten, die es für den Besteller nachträglich notwendig machen, auf den Leistungsumfang einzuwirken, könnte aus Sicht der Parteien ein weniger wahrscheinliches Szenario sein und deshalb die Existenz des Anordnungsrechts zu einer Frage machen, die besser der Gesetzgeber im Hintergrund regeln kann. Die Norm zielt demnach auf den Schutz der Parteien vor einer Entwicklung ab, die sie typischerweise bei Vertragsschluss nicht absehen. Jedoch zeugen Bauvorhaben von hohem und cc. D. § 650b BGB und die Vertragsfreiheit 73 aufwendigen Planungsaufwand, bei dem sich Vorstellungen auch stetig ändern können.283 Die Notwendigkeit der Einwirkung auf den Bauprozess auch nach dem Vertragsschluss ist nicht das Ergebnis einer unwahrscheinlichen Entwicklung und sollte den Beteiligten, wenigstens den Unternehmern, bewusst sein. Das Anordnungsrecht kann somit nicht dazu gedacht sein, die Parteien davor zu bewahren, dass eine Situation eingetreten ist, woran diese mangels Wahrscheinlichkeit nicht gedacht hätten. § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 BGB verfolgt folglich nicht die Ordnungsfunktion. Für die Ordnungsfunktion besteht hinsichtlich § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 Nr. 1 BGB wenig bis kein Anhaltspunkt. Sowohl die Kontrollfunktion und die Steuerungsfunktion spielen eine Rolle und weisen auf eine Beschränkung der Vertragsfreiheit bei Abschluss des Bauvertrages hin.284 Die Anwendung der Kriterien zur Einordnung von § 650b Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 BGB in die Vertragsfreiheit Anhand der Kriterien der Wahrscheinlichkeit der Disposition und der Abweichung der Regelungsinhalte von den verkehrsüblichen Vereinbarungen ist das Anordnungsrecht nun zur Vertragsfreiheit in Beziehung zu setzen. Von Seiten des Auftraggebers ergibt sich ein Interesse am Anordnungsrecht daraus, dass Bauvorhaben wegen des langen Bauprozesses eine Anpassungsmöglichkeit an veränderte Umstände brauchen.285 Das Anordnungsrecht gibt ihm die – vom Auftragnehmer unabhängige – Möglichkeit, auf die veränderten Umstände zu reagieren. Ein Interesse des Auftragnehmers kann sich auf eine verbesserte Vergütung nach § 650c BGB begründen.286 Das Anordnungsrecht wird oftmals im beiderseitigen Interesse liegen, was vermuten lässt, dass sich häufig b. 283 Siehe dazu auch auf S. 78ff. 284 Normen mit steuernder Funktion von Normen mit gestaltungsergänzender oder gestaltungserleichternder Funktion unterscheidend: Binder, Regulierungsinstrumente und Regulierungsstrategien im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 81ff. 285 Dies in Bezug auf die Notwendigkeit von § 650b BGB benennend: BeckOGK/ Mundt, § 650b Rn. 7; BT-Drucks. 18/8486, S. 54. 286 Beim Anordnungsrecht aus § 1 Abs. 3, Abs. 4 VOB/B verändert sich entgegen § 2 Abs. 5 VOB/B die Vergütung oft sogar in einem für den Auftragnehmer besseren § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 74 eine Vereinbarung mit dem Inhalt von § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 Nr. 1 BGB mit dem üblichen Konsens beider Parteien deckt. Die dazu ähnliche Norm in § 1 Abs. 3, Abs. 4 VOB/B genießt hohe Akzeptanz bei den Auftraggebern wie auch bei der Bauwirtschaft.287 Die das Anordnungsrecht beinhaltende Regelung aus § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 Nr. 1 BGB scheint sich insofern mit dem verkehrsüblichen Parteikonsens zu decken. Ist das im Einzelfall anders gelagert, steht es den Parteien individualvertraglich offen, von der Norm abzuweichen.288 Keine Norm erschwert eine individualvertragliche Abbedingung. Die Abbedingung wird auch nicht dadurch erschwert, dass die Frage von Anordnungsrechten weniger relevant wäre und die Parteien selten bei Vertragsschluss an eine einseitige Änderung des Bauprojekts durch den Besteller denken würden. Das Anordnungsrecht betrifft letztlich die Hauptleistungspflicht und kann spätestens mit Baubeginn zur Anwendung kommen. Jedenfalls für Fachleute sollte auf einem Anordnungsrecht bei den Verhandlungen ein Fokus liegen. Die Abbedingung gestaltet sich auch nicht deshalb erschwert, weil eine am Markt schwächere Partei gegenüber der stärkeren Partei keine alternative Regelung durchsetzen könnte. An ein Aufeinandertreffen ungleich starker Vertragspartner ist zwar vor allem zu denken, wenn ein Verbraucher den Bau seines Eigenheims in Auftrag gibt. Für ihn allerdings stellt sich das Problem der faktisch verhinderten Möglichkeit der Abbedingung nicht. Das Anordnungsrecht begünstigt ihn als Auftraggeber, sodass er nur in kaum denkbaren Fällen die Abbedingung anstreben wird beziehungsweise sein Bestreben zur Abbedingung selten durch den verhandlungs- Äquivalenzverhältnis als beim ursprünglichen Auftrag. So noch in der 6.Auflage: Kapellmann/Messerschmidt VOB/von Rintelen, § 1 Rn. 50b. 287 Jedenfalls die VOB/B insgesamt, vgl. Sacher, in: Beck'scher VOB-Kommentar, Einleitung, Rn. 3. 288 Zu bedenken ist, dass auch schon vor der Einführung von § 650b BGB der Auftragnehmer zu notwendigen Änderungen verpflichtet war, siehe dazu statt vieler: Langen, NZBau 2015, 658 ff. (663); eine Abbedingung vermag deshalb den Unternehmer nicht von seiner Pflicht frei machen, ein funktionstaugliches Werk herzustellen. Eine Abbedingung bringt insofern nur begrenzt Vorteile für den Unternehmer mit sich. Das begründet aber kein Hindernis für die Abbedingung der Norm. D. § 650b BGB und die Vertragsfreiheit 75 stärkeren Unternehmer unterbunden wird. Näher liegt im Gegenteil, dass der Verbraucher vor der Abbedingung geschützt werden müsste. Derweil lassen sich die Anordnungsrechte durch Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht vollends abbedingen. Besonders durch die praktische Relevanz der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zur Regelung der Vertragsbeziehungen kann der Unternehmer nur noch unter erschwerten Bedingungen die Anordnungsrechte umgehen. Die Abbedingung kann nur unter erschwerten Bedingungen angestrebt werden. Es ist zu erwarten, dass sich der Regelungsinhalt von § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 BGB mit dem üblichen Parteikonsens deckt. Individualvertraglich steht den Parteien die Abbedingung offen, durch allgemeine Geschäftsbedingungen ist die vollumfängliche Abbedingung ausgeschlossen. Mit Blick auf die praktische Relevanz von Vertragsschlüssen durch Allgemeine Geschäftsbedingungen tritt die Bedeutung der staatlichen Regelsetzung als auf die Parteien ausgeübter Zwang offen zu Tage. Mag sich die Regelung mit dem üblichen Parteikonsens decken und lässt sie sich auch individualvertraglich abbedingen, ist ein von ihr ausgehender Zwang nicht von der Hand zu weisen. In Bezug auf die die Vertragsfreiheit garantierenden Grundrechte bedeutet das, dass sich das Anordnungsrecht gegenüber der Vertragsfreiheit nicht schon mit dem Verweis auf den dispositiven Charakter von § 650b Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 BGB legitimieren lässt.289 Obwohl die Möglichkeit der einseitigen Einwirkung auf das Vertragsverhältnis beim Anordnungsrecht auch auf der Selbstbestimmung der Parteien beruht, lassen sich die Anordnungsrechte nicht – wie bei den vertraglichen Bestimmungsrechten aus § 651f BGB und §§ 315f. BGB – schon mit dem im Vertragsschluss zur Geltung kommenden Einverständnis des Bauunternehmers begründen. Es bedarf darüber hinaus einer Legitimierung durch überwiegende Interessen. 289 Dennoch die Bedeutung der Rolle des Konsenses bei dispositiven Normen vollends verkennend und dafür das Übermaßverbot uneingeschränkt anwendend: Battis, Gutachten zur Vereinbarkeit des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zur Reform des Bauvertragsrechts mit dem Grundgesetz, S. 12. § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 76 Das Anordnungsrecht als Recht zur Änderung des Vertrages Wird durch Ausübung eines Anordnungsrechts aus § 650b Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 BGB die Leistungspflicht geändert, wird in das ursprünglich Vereinbarte eingegriffen. Die Vertragsbindung als Ausdruck der von den Parteien ausgeübten Vertragsfreiheit ist beeinträchtigt.290 Der Widerspruch zur Vertragsbindung durch das Anordnungsrecht tangiert die Vertragsfreiheit aus einer anderen Perspektive. Dadurch, dass das Anordnungsrecht aus der dispositiven Norm § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 BGB folgt, lässt sich diese Frage nicht – jedenfalls nicht unmittelbar – mit dem Verweis auf die selbstbestimmte Festlegung des Maßes an Vertragsbindung wie bei § 651f BGB oder wie bei der Anwendung der §§ 315 f. BGB auf vertraglich begründete Bestimmungsrechte mit Änderungscharakter lösen. Durch den dispositiven Charakter von § 650b BGB lässt sich einerseits annehmen, die gelockerte Vertragsbindung sei vom Gesetzgeber durch Erlass der Norm geschaffen. Andererseits lässt sich annehmen, die gelockerte Vertragsbindung sei von den Parteien selbst bestimmt, weil sie die Norm nicht abbedungen haben. Genau wie bei der Legitimierung der einseitigen Einwirkung des Bestellers auf das Vertragsverhältnis stellt sich die Problematik, ob die Durchbrechung der Vertragsbindung von den Parteien autonom bestimmt wird oder ob sie Ergebnis einer staatlichen Einmischung ist. Wie bereits herausgestellt, verfolgt die Norm nicht die Ordnungsfunktion. Es geht nicht darum, den Parteien den Abschluss eines Bauvertrags zu erleichtern. Der Steuerungsfunktion verbleibt an dieser Stelle der Sinn, dass zunächst die Vertragsbindung zugunsten des Bestellers gelockert wird und die Verhandlungsposition des Bestellers durch staatliches Eingreifen gestärkt wird. Die Kontrollfunktion entfaltet sich durch den Ausschluss der Abdingbarkeit in Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Die Einordnung der dispositiven Norm anhand der ausgemachten Kriterien führt zum selben Ergebnis wie bei der bereits vorgenommenen Einordnung von § 650b BGB. In ihrem Rege- III. 290 Einen Widerspruch des Anordnungsrechts zur Vertragsbindung erkennend: Busche, ZfPW 2018, 285 ff. (293); anders schon keinen Konflikt zum Prinzip der Vertragsbindung sehend: Göbel, DZWIR 2017, 10 ff. (18). D. § 650b BGB und die Vertragsfreiheit 77 lungsinhalt ist auch hinsichtlich der Vertragsbindung zu erwarten, dass sie häufig vom Parteikonsens getragen ist. Die Abbedingung der Norm ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB erschwert, sodass eine staatliche „Einmischung“ nicht abgestritten werden kann. Die Geltung der Norm lässt sich nicht allein mit dem Konsens der Parteien begründen. Es braucht eine darüberhinausgehende Legitimation anhand überwiegender Interessen. § 650b BGB als Ausdruck der Vertragsfreiheit Zu überlegen ist, ob § 650b BGB ähnlich wie § 651f Abs. 1 BGB eine Reaktion auf eine gestörte Vertragsparität ist und deshalb Ausdruck der Vertragsfreiheit ist. Zu denken wäre an den Schutz des Verbrauchers. Der Bau einer Immobilie bedeutet für ihn zumeist in seinem Leben Einmaliges und für die Lebensplanung Essentielles. Das Anpassen des Bauvorhabens als Reaktion auf private, plötzlich eintretende Ereignisse erscheint mit Blick auf seine lebenslange Nutzung ein schützenswertes Interesse. Angesichts der Verortung außerhalb der Regelungen zum Verbraucherbauvertrag oder einer anderweitigen Eingrenzung des Personenkreises ist jedoch der Schutz des Verbrauchers als durch die Norm verfolgter Zweck auszuschließen.291 Es bestehen keine anderweitigen Hinweise, dass generell ein Ungleichgewicht zwischen Besteller und Bauunternehmer bestehe.292 In der Gesetzesbegründung wird auf die dem Werkvertrag eigentümlichen Besonderheiten hingewiesen.293 Bauvorhaben bedürfen einer langen Bauphase und sind angesichts ihrer Komplexität teilweise schwer planbar. Typisch ist deshalb, dass Änderungswünsche aufkommen.294 Ein Wechsel des Bauunternehmens geht mit wirtschaftlich ho- IV. 291 Abel/Schönfeld, Baurecht 2017, 1901 ff. (1912). 292 Abel/Schönfeld, Baurecht 2017, 1901 ff. (1912). 293 BT-Drucks. 18/8486, S. 53. 294 So auch: Abel/Schönfeld, Baurecht 2017, 1901 ff. (1912); Göbel, DZWIR 2017, 10 ff. (18); Reinelt, ZAP 2016, 939 (939); aus dem Interesse an Änderungen des Werkerfolgs bereits 2009 ein Anordnungsrecht für den Besteller befürwortend: Voit, in: Schöpflin/Meik/Weber u.a. (Hrsg.), Von der Sache zum Recht, S. 65 ff. (S. 65 ff.). § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 78 hem Aufwand einher, sodass der Besteller faktisch vom Bauunternehmer abhängig ist.295 Erst in der Vertragsdurchführung entsteht ein Kräfteungleichgewicht zulasten des Bestellers.296 Dem entgegenzuwirken ist Zweck der Einführung des Anordnungsrechts für die Änderung des Werkerfolgs. § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 Nr. 1 BGB gibt dem Besteller die Möglichkeit, trotz anfänglich unplanbarer Einflüsse bis hin zum Endergebnis mitzugestalten, und führt dazu, dass der Gegenstand des Werkvertrages auch bis zuletzt ein Abbild des Willens des Bestellers ist. Das Anordnungsrecht aus § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 Nr. 1 BGB bestärkt die Vertragsfreiheit des Bestellers. § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 Nr. 1 BGB beschränkt nicht wie § 651f BGB die Vereinbarung eines Bestimmungsrechts um die schwächere Partei zu schützen, sondern begründet ein Bestimmungsrecht für die schwächere Partei, um der Vertragsdisparität entgegen zu wirken.297 Anders gestaltet sich dies beim Anordnungsrecht für notwendige Änderungen nach § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 Nr. 2 BGB. Das Anordnungsrecht für notwendige Änderungen kann mit dem berechtigten Interesse des Bestellers an einem Einfluss auf notwendige Änderungen begründet werden, um entscheiden zu können, dass der Werkerfolg geändert wird, ehe die notwendige Änderung umgesetzt wird, beziehungsweise um eine Wahl zwischen den Änderungsmöglichkeiten zu haben.298 Das Interesse daran ist deshalb berechtigt, weil die Kosten für die notwendige Änderung zur Herstellung des Werkerfolgs häufig den Besteller treffen.299 Es dürfte aber weniger darum gehen, dem Besteller die Möglichkeit zur Gestaltung des Bauwerks und damit des Vertrags zu überlassen. Um die Wahrung einer selbstbestimmten Gestaltung des Vertragsinhalts als Ausdruck der Vertragsfreiheit geht es nicht. Das Anordnungsrecht aus § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 Nr. 2 BGB bewahrt den Besteller nicht aus einer 295 BT-Drucks. 18/8486, S. 54. 296 Abel/Schönfeld, Baurecht 2017, 1901 ff. (1913). 297 Die Einräumung der Anordnungsrechte in § 650b BGB für nicht zweckmäßig haltend: Kimpel, NZBau 2019, 41 ff. (41ff.). 298 BeckOK BGB/Voit, § 650b Rn. 7. 299 BeckOK BGB/Voit, § 650b Rn. 7. D. § 650b BGB und die Vertragsfreiheit 79 etwaig gelagerten Vertragsdisparität vor einer Vorgabe des Vertragsinhalts. Es zielt nicht auf die Bewahrung der Vertragsfreiheit ab. Die Abwägung der widerstreitenden Interessen Auch wenn bei der Geltung von § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 BGB wegen des dispositiven Charakters der Parteiwille eine Rolle spielt, fällt die staatliche Einflussnahme auf das Vertragsverhältnis derart ins Gewicht, dass sich letzte Zweifel an der Verhältnismäßigkeit der Norm nur durch die Abwägung der wiederstreitenden Interessen im Rahmen der praktischen Konkordanz ausräumen lassen.300 Die Abwägung der einseitigen Einflussnahme auf das Vertragsverhältnis durch den Besteller und die Lockerung des Prinzips der Vertragsbindung ist zu den verfolgten Zwecken von § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 BGB in Relation zu setzen. Erneut spielt der dispositive Charakter der Norm eine Rolle. Möchte sich der Auftragnehmer der einseitigen Einflussnahme nicht aussetzen und sich auf die einmal gemachten Leistungsinhalte verlassen können, bleibt ihm immerhin die Möglichkeit, das Anordnungsrecht individualvertraglich abzubedingen. Das mildert die Nachteile für den Bauunternehmer.301 Auf der anderen Seite besteht im Falle des Anordnungsrechts zur Änderung des Werkerfolgs beim Besteller ein berechtigtes Interesse daran, während der Bauphase noch Einfluss auf das Bauvorhaben nehmen zu können.302 Die Vertragsfreiheit des Be- V. 300 An der Verfassungsmäßigkeit zweifelnd: Battis, Gutachten zur Vereinbarkeit des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zur Reform des Bauvertragsrechts mit dem Grundgesetz; kritisch dazu: Reinelt, ZAP 2016, 939 (939 ff.). 301 Anderer Auffassung ohne nähere Begründung: Battis, Gutachten zur Vereinbarkeit des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zur Reform des Bauvertragsrechts mit dem Grundgesetz, S. 12; generell die Regelung durch dispositives Recht als milder gegenüber zwingendem Recht sehend: Binder, Regulierungsinstrumente und Regulierungsstrategien im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 149; a.A. Cziupka, Dispositives Vertragsrecht, S. 180 ff. 302 Die Notwendigkeit einer Durchbrechung der Vertragsbindung vor dem Hintergrund der praktischen Gegebenheiten benennend: Göbel, DZWIR 2017, 10 ff. (18). § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 80 stellers wird bestärkt. Die Vertragsfreiheit des Bauunternehmers steht der Vertragsfreiheit des Bestellers gegenüber. Um den widerstreitenden Interessen gerecht zu werden, soll die „gesetzliche“303 Einräumung eines Rechts zur einseitigen Einwirkung auf ein Vertragsverhältnis nur zulässig sein, wenn der Nachteil für den Vertragspartner durch eine ihn begünstigende Regelung ausgeglichen wird.304 Mit § 650c BGB hat der Gesetzgeber eine Norm geschaffen, die dem Bauunternehmer eine höhere Vergütung gewährt. Ein Ausgleich ist in wirtschaftlicher Hinsicht vorgesehen.305 Erreicht dennoch eine vom Besteller herbeigeführte Änderung ein unerträgliches Maß, bleibt bei Anordnungsrechten für die Änderung des Werkerfolgs das Zumutbarkeitskriterium als Korrektiv. In derartigen Fällen sind dem Anordnungsrecht Grenzen gesetzt. Das Zumutbarkeitskriterium ist verfassungskonform anhand der widerstreitenden Interessen jedes Einzelfalls zu bestimmen.306 Die einzelne Anordnung muss deshalb, damit sie zumutbar im Sinn der Norm und wirksam sein kann, der Interessenabwägung standhalten können. Das Anordnungsrecht aus § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 Nr. 1 BGB als einseitige Einwirkung auf das Vertragsverhältnis und Lockerung der Vertragsbindung lässt sich also vor dem Hintergrund widerstreitender Interessen legitimieren. Im Falle des Anordnungsrechts für notwendige Änderungen besteht gegenüber der einseitigen Einwirkung auf das Vertragsverhältnis und der Lockerung der Vertragsbindung auf Seiten des Bestellers das berechtigte wirtschaftliche Interesse daran, bei mehreren Möglichkeiten zwischen den Optionen zu wählen oder eine Änderung des Werkerfolgs in Erwägung zu ziehen. Sieht der Auftragnehmer Nachteile in dem Anordnungsrecht aus § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 Nr. 2 BGB und ist ihm die Abbedingung nicht gelungen, existiert wie bei der Änderung des Werkerfolgs in § 650c BGB eine Norm, die einen 303 Wegen der Abdingbarkeit lässt sich an der „gesetzlichen“ Einräumung zweifeln. 304 Battis, Gutachten zur Vereinbarkeit des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zur Reform des Bauvertragsrechts mit dem Grundgesetz, S. 21; Sachs/Murswiek/ Rixen, Art. 2 Rn. 37a; BVerfGE 114, 73 (89 ff.). 305 Glöckner, VuR 2016, 123 ff. (130). 306 Abel/Schönfeld, Baurecht 2017, 1901 ff. (1916). D. § 650b BGB und die Vertragsfreiheit 81 wirtschaftlichen Ausgleich für ihn bereithält.307 Bestehen Umstände, die die Änderung dennoch für ihn unerträglich machen, verbleiben die Leistungsverweigerungsrechte aus § 275 Abs. 2, Abs. 3 BGB zur Abwendung. Das Anordnungsrecht für notwendige Änderungen hält somit ebenfalls der Interessenabwägung stand. Die einseitige Einwirkung auf das Vertragsverhältnis und die Lockerung der Vertragsbindung lassen sich also durch widerstreitende Interessen legitimieren. Fazit Insgesamt lässt sich folgern, dass sich zunächst aus dem Wortlaut von § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 BGB die Anordnungsrechte begründen. Die Norm setzt nicht die Existenz voraus, sondern bezieht sich auf den Begründungsakt. Im Bezug auf die Vertragsfreiheit bedeutet die Begründung der Anordnungsrechte eine Kollision aus zweierlei Perspektiven: Zum einen bezüglich des Merkmals der Einseitigkeit, zum anderen bezüglich des Merkmals des Änderungscharakters. Zu beachten ist, dass die Norm dispositiver Natur ist. Sie steht zwischen dem heteronomen, dem staatlichen und dem autonomen Einfluss. Die Anordnungsrechte bestehen nicht allein, weil die Norm sie begründen, sondern auch, weil die Parteien sie nicht privatautonom abbedungen haben. Will man den staatlichen Einfluss durch § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 BGB legitimieren, besteht kein Zweifel, dass grundsätzlich die Interessen des Bestellers überwiegen und die einseitige Einflussnahme wie auch die Lockerung der Vertragsbindung legitimieren können. Das Anordnungsrecht zur Änderung des Werkerfolgs ist zudem Ausdruck der Vertragsfreiheit, indem es einem während des Bauvorgangs entstehenden Kräfteungleichgewicht derart entgegenwirkt, dass der Besteller seine Vorstellungen besser einfließen lassen kann. § 650b BGB beziehungsweise dem aus der Norm folgenden Anordnungsrecht kommt nicht allein eine mit dem Kerngedanken der Vertragsfreiheit in Konflikt stehende, sondern auch eine die Vertragsfreiheit unterstützende Rolle zu. VI. 307 Glöckner, VuR 2016, 123 ff. (130). § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 82 Zwischenergebnis Nach alledem ergeben sich für den Vergleich der Normen wie auch für das Verhältnis dieser zur Vertragsfreiheit wichtige Erkenntnisse. Den Normen ist – wie schon zu Anfang ausgemacht – gemein, dass sie zumindest von der Möglichkeit der einseitigen Einwirkung auf das Vertragsverhältnis ausgehen. Die einseitige Einwirkung ist das einzige Merkmal hinsichtlich der Vertragsfreiheit, das sie alle vereint. Während § 651f BGB sich auf ein vertragliches Bestimmungsrecht bezieht, folgt das Anordnungsrecht aus § 650b BGB dem Charakter als Norm dispositiver Natur. §§ 315 f. BGB nehmen Bezug sowohl auf vertragliche wie auch gesetzliche Bestimmungen. Darüber hinaus verbindet § 650b BGB und § 651f BGB das Merkmal der Vertragsänderung, während § 315 f. BGB sich zunächst nur auf die erstmalige, festlegende Bestimmung bezieht. Erst die erweiterte Anwendung der §§ 315 f. BGB auf vertragsändernde Bestimmungsrechte begründen einen Zusammenhang zur Vertragsänderung. § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 Nr. 1 BGB und § 651f BGB dienen außerdem dem Ausgleich eines Kräfteungleichgewichts und der damit verbundenen Beeinträchtigung der Vertragsfreiheit auf Seiten des Schwächeren. Zum konfliktreichen Verhältnis der Normen zum Kerngedanken der Vertragsfreiheit ergibt sich, dass sich diese stets aus zwei Arten von Gründen in die Vertragsfreiheit einfügen. Vertragliche Bestimmungsrechte – § 651f BGB und §§ 315 f. BGB betreffend – fügen sich durch die vorab erfolgte vertragliche Begründung in die Vertragsfreiheit ein. Beschränken gesetzliche Bestimmungsrechte die Vertragsfreiheit, kann eine Legitimation nur mit überwiegenden Interessen gelingen. Dies ist im Wege der praktischen Konkordanz durch Abwägung der Rechtsgüter zu ermitteln. Folgt das Anordnungsrecht aus einer dispositiven Norm wie aus § 650b BGB, ist diese in das Verhältnis von staatlichem Befehl und privatautonomer Vereinbarung einzuordnen. An der Einordnung orientiert sich das Übermaßverbot, anhand dessen die praktische Konkordanz herzustellen ist. Die Anordnungsrechte folgen vorrangig aus der privatautonomen Entscheidung, § 650b BGB nicht abzubedingen, wie auch nachrangig aus staatlichem Handeln. Die einseitige Einwirkung auf das Vertragsverhältnis und der Widerspruch zur Vertragsbindung lassen sich bei den bauvertraglichen Anordnungsrechten durch den Mitwir- E. E. Zwischenergebnis 83 kungsakt der Vertragspartei beziehungsweise durch die privatautonome Einigung über eine gelockerte Vertragsbindung sowie zugleich durch das Ergebnis einer Abwägung der widerstreitenden Interessen legitimieren. § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 84 Der Bestimmungsakt Ist den Normen gemein, dass sie sich auf einseitige Bestimmungsrechte beziehen, ist damit nicht allein das Merkmal der einseitigen Einwirkung auf das Vertragsverhältnis verbunden, sondern auch, dass ein später vorzunehmender Bestimmungsakt den vertraglichen Leistungsrahmen konkretisiert beziehungsweise ändert. Das lenkt zum einen den Blick auf die vergleichende Betrachtung der Grenzen des zur Konkretisierung beziehungsweise des zur Änderung berechtigenden Bestimmungsrechts. Zum anderen bringt es Fragen dazu mit sich, wie die bei Vertragsschluss fehlende Einigung um den gesamten Vertragsinhalt aus der Perspektive des Bestimmtheitsgebots zu bewerten ist und wie beziehungsweise ob sich der Äquivalenzgedanke beim Bestimmungsakt durchsetzt. Das Bestimmtheitsgebot und der Äquivalenzgedanke bilden zugleich Merkmale, an denen sich der Vergleich der Bestimmungsrechte vertiefen lässt. Die den Bestimmungsakt betreffenden Prinzipien Bevor eine Auseinandersetzung mit den Bestimmungsrechten der einzelnen Normen vorgenommen werden kann, braucht es als Vorüberlegung eine Aufarbeitung des Bestimmtheitsgebots und der Äquivalenz an sich. Das Bestimmtheitsgebot Angefangen sei mit der Funktion des Bestimmtheitsgebots und den Anforderungen, die das Bestimmtheitsgebot mit sich bringen. § 3. A. I. 85 Die Funktion des Bestimmtheitsgebots Bereits aus der Privatautonomie folgt, dass der Vertragsinhalt nicht von Dritten, insbesondere dem Richter, festgelegt werden kann. Den Parteien obliegt es, ihrem Recht gerecht zu werden und zumindest die Grundsätze des Vertrags zu regeln.308 Die Parteien müssen den Vertragsinhalt bestimmen. Bei Vertragsschluss müssen sie Regelungen schaffen, die bestimmt genug sind, zu gewährleisten, dass der Vertrag nur in dem Umfang berechtigt und verpflichtet, wie es die Parteien gewollt haben. Regeln die Parteien die Grundsätze des Vertrages nicht, droht eine Divergenz zwischen Parteiwillen und den vertraglichen Rechtsfolgen. Zugleich kann sich kein umfassender Parteiwille bilden. Die Parteien können dann schließlich bei Vertragsschluss nicht wissen, welchen Rahmen die einzugehende Verpflichtung mit sich bringt.309 Sie können diese somit auch nicht in Relation zur Gegenleistung setzen.310 Es fehlt der Faktor, um ein Äquivalenzverhältnis zwischen den Leistungen zu bestimmen und sich selbst überlegen zu können, ob man bereit ist, die eigene Leistung unter den später geltenden Konditionen zu erbringen.311 Die den Parteien gewährte Vertragsfreiheit kann nicht wahrgenommen werden.312 Ein ausreichendes Maß an Bestimmtheit stellt zum einen sicher, dass sich die Rechtsfolgen mit dem Parteiwillen decken. Zum anderen stellt es sicher, dass die Parteien gefordert sind, sich über den Vertragsinhalt im Klaren zu sein und hier- über einen Parteiwillen zu bilden. Doch auch abseits des Parteiwillens ist das Bestimmtheitsgebot unverzichtbar: Für die leistungsbereiten Parteien wäre nicht erkennbar, was sie zur Erfüllung der Verbindlichkeit aus dem Schuldverhältnis zu bewirken haben.313 Eine leistungsbereite Partei könnte nicht leisten. Ist eine Partei nicht leistungsbereit oder bestehen aus anderen Gründen Meinungsverschiedenheiten über 1. 308 Köndgen/König, ZIP 1984, 129 ff. (132). 309 Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie auf Dritte, S. 148. 310 Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie auf Dritte, S. 148; Esser/Schmidt, Schuldrecht, S. 241. 311 Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie auf Dritte; S. 148; Esser/Schmidt, Schuldrecht. S. 241. 312 Ulbrich, Leistungsbestimmungsrechte in einem künftigen deutschen Bauvertragsrecht, S. 178 f. 313 Dies andeutend: Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie auf Dritte, S. 148. § 3. Der Bestimmungsakt 86 das Vertragsverhältnis, würde die Unbestimmtheit zu weiteren Problemen prozessualer Art führen. Ein solches liegt schon in der Schwierigkeit, einen konkreten Klageantrag zu stellen.314 Ohne einen bestimmten Klageantrag lässt sich nicht die Entscheidungskompetenz des Gerichts abstecken, das Rechtsschutzbegehren und die zu erwartende materielle Rechtskraft benennen oder die Prozesskosten verteilen.315 Im Vollstreckungsverfahren wäre nicht garantiert, dass zweifelsfrei vollstreckt werden kann.316 Das Bestimmtheitsgebot sichert, dass die Parteien ihre Vertragsfreiheit ausüben und Verträge durchgeführt werden können.317 Mag es sich zwar nicht ausdrücklich im Bürgerlichen Gesetzbuch wiederfinden,318 lässt sich aber dennoch bereits feststellen, dass das Bestimmtheitsgebot von grundlegender Bedeutung beim Abschluss von Verträgen und bei der Durchsetzung von Schuldverhältnissen ist.319 314 BGH NJW-RR 2007, 1530 (1530 f.); Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie auf Dritte, S. 152. 315 Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie auf Dritte, S. 152; zu den Voraussetzungen eines hinreichend bestimmten Antrags: MüKo ZPO/Becker-Eberhard, § 253 Rn. 88. 316 Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie auf Dritte, S. 152; Musielak/Voit/ Foerste, § 253 Rn. 29; dazu, dass Voraussetzung der ausreichenden Bestimmtheit beim Antrag ist, dass zu erwarten ist, dass die Zwangsvollstreckung ohne Fortsetzung des Streits abläuft: BGH NJW-RR 2007, 1530 (1530 f.); MüKo ZPO/Becker- Eberhard, § 253 Rn. 88. 317 Zum Bestimmtheitsgebot siehe auch m.w.N.: MüKo/Bachmann, § 241 Rn. 12; MüKo/Busche, § 145 Rn. 6; Palandt/Grüneberg, § 315 Rn. 3; Jauernig/Mansel, § 241 § 241 Rn. 8; Erman/Westermann, § 241 Rn. 5; Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 26; Gernhuber, Handbuch des Schuldrechts, Band 8, S. 210; Wagner, AcP 193 (1993), 319 ff. (327); siehe dazu bereits: Jhering, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, S. 354. 318 Ursprünglich gab es bei den Beratungen zum BGB den Vorschlag, das Bestimmtheitsgebot als Teil des § 241 BGB ausdrücklich aufzunehmen. Aus Sorge, dies könne in einem argumentum e contrario dahingehend verstanden werden, dass das Bestimmtheitsgebot sich nicht auf sonstige Rechtsgeschäfte beziehe, wurde der Vorschlag nicht weiterverfolgt; vgl. dazu: HKK/Dorn, § 241 Rn. 86; Motive, Bd. II, S. 933; Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie auf Dritte, S. 150 f. 319 MüKo/Bachmann, § 241 Rn. 12; Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie auf Dritte, S. 148; Gernhuber, Handbuch des Schuldrechts, Band 8, S. 210; Wagner, AcP 193 (1993), 319 ff. (327). A. Die den Bestimmungsakt betreffenden Prinzipien 87 Die Anforderungen des Bestimmtheitsgebots an die Vertragsgestaltung Neben dem Verständnis des Bestimmtheitsgebots als existenzielles Prinzip der Vertragsgestaltung steht die Frage, welche Anforderungen das Bestimmtheitsgebot stellt.320 Die Parteien müssen jeden Vertragsbestandteil – ob essentialia negotii oder accidentalia negotii321 – nach § 154 Abs. 1 BGB regeln.322 Regelungsbedürftige Vertragsbestandteile sind all diejenigen, die zumindest eine Partei regeln möchte.323 Klar ist, dass die Parteien nicht jeden denkbaren Fall ausdrücklich regeln können. Unverzichtbar sind daher die Mittel der Auslegung und der ergänzenden Vertragsauslegung. Kommen die Mittel der Auslegung und der ergänzenden Vertragsauslegung zu eindeutigen Ergebnissen, genügt das für das Bestimmtheitsgebot.324 Die Auslegung und ergänzende Vertragsauslegung helfen den Parteien, den Anforderungen des Bestimmtheitsgebots gerecht zu werden.325 Die Regelungen zur Gattungsschuld, zur Wahlschuld und zur hier behandelten Leistungsbestimmung räumen den Parteien die Möglichkeit ein, einen Teil des Vertragsinhalts nach Vertragsschluss durch eine der Parteien zu regeln. Das BGB selbst gibt zu erkennen, dass es ausreichend sein kann, wenn der Leistungsinhalt erst zu einem späteren 2. 320 Auf die Schwierigkeiten einer allgemeinen Präzisierung der Anforderungen aus dem Bestimmtheitsgebot hinweisend: Kronke, AcP 1983 (1983), 113 ff. (133). 321 Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie auf Dritte, S. 157. 322 Das Erfordernis aus § 154 BGB als Kehrseite des Bestimmtheitsgebots sehend: Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie auf Dritte, S. 157; das auch zu entnehmen bei: Baur, Vertragliche Anpassungsregelungen, S. 62 f. 323 Leenen, AcP 188 (1988), 381 ff. (401); Soergel/Wolf, § 154 Rn. 4; RGRK/Piper, § 154 Rn. 3; dies ist Ausdruck der Vertragsfreiheit, vgl.: Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie auf Dritte, S. 158; Soergel/Wolf, § 154 Rn. 1; Juris-PK/Backmannn, § 154 Rn. 1f.; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band 2, S. 627 f. 324 Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie auf Dritte, S. 155; Esser/Schmidt, Schuldrecht, S. 241; auch dahingehend zu verstehen: Baur, Vertragliche Anpassungsregelungen, S. 63. 325 MüKo/Bachmann, § 241 Rn. 13; Gernhuber, Handbuch des Schuldrechts, Band 8, S. 210. § 3. Der Bestimmungsakt 88 Zeitpunkt bestimmt wird.326 Die Bestimmbarkeit des Vertragsinhalts zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses genügt zunächst.327 Die Äquivalenz Die Bedeutungen der Äquivalenz Mit dem Begriff der Äquivalenz ist wörtlich „Gleichwertigkeit“ gemeint.328 Tatsächlich lässt sich die Äquivalenz nach drei Bedeutungen in die objektive, die subjektive und die funktionale Äquivalenz gliedern. Die objektive Äquivalenz beinhaltet ein bewertendes Element. Aus moralischer, philosophischer oder zumindest aus gesellschaftspolitischer Perspektive wird das von den Parteien ausgemachte Leistungsverhältnis beurteilt.329 Der Wert der Leistung soll dem Wert der Gegenleistung entsprechen. Das Leistungsverhältnis soll hieraus „gerecht“ sein.330 Das wirft die Frage auf, inwieweit es eine konkrete Vorgabe des Leistungsinhalts durch eine bewertende Institution gegenüber den Vertragsparteien geben darf. Das BGB ist Ausformung eines liberalen Systems, in dem bei Akzeptanz des Staates der Einzelne als Ausdruck der Vertragsfreiheit selbst bestimmen kann, zu welchen Konditionen er einen Vertrag eingeht.331 Den Parteien steht es zu, den Vertragsin- II. 1. 326 MüKo/Bachmann, § 241 Rn. 150; Gernhuber, Handbuch des Schuldrechts, Band 8, S. 210. 327 Die Bestimmbarkeit als ausreichendes Maß ist unbestritten. Siehe statt vieler: MüKo/Bachmann, § 241 Rn. 13; BeckOK BGB/Sutschet, § 241 Rn. 39. 328 Greiner, RdA 2007, 22 ff. (26); zugrunde gelegt sei dieser Arbeit nur der enge Äquivalenzbegriff, der sich nur auf das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung bezieht. Anders meint der weite Äquivalenzbegriff das Verhältnis sämtlicher Vertragsbedingungen zueinander, siehe dazu ausführlich m.w.N.: Rapp, Das Äquivalenzprinzip im Privatversicherungsrecht, S. 9 ff. 329 Härle, Die Äquivalenzstörung, S. 12. 330 Staudinger/Olzen, Einleitung zum Schuldrecht, Rn. 66; Rapp, Das Äquivalenzprinzip im Privatversicherungsrecht, S. 61; Henkel, Einführung in die Rechtsphilosophie, S. 410. 331 BVerfGE 103, 89 (100); BVerfG NJW 2005, 2376 (2377); Rapp, Das Äquivalenzprinzip im Privatversicherungsrecht, S. 62. A. Die den Bestimmungsakt betreffenden Prinzipien 89 halt und damit das Leistungsverhältnis zu vereinbaren, ihrer Leistung einen Wert, die Gegenleistung, beimessen zu können.332 Die Vertragsfreiheit verpflichtet den Rechtsanwender, dies zu akzeptieren und dem Geltung zu verschaffen.333 Eine konkrete Vorgabe zur Gestaltung des Vertragsinhalts stünde dazu im Widerspruch. Dieses Verständnis zeigt sich auch in der Ablehnung der gemeinrechtlichen Institution des iustum pretium334 im Zuge der Ausgestaltung des BGB335. Darüber hinaus zieht die objektive Äquivalenz die Frage nach sich, anhand welchen Maßstabes die Beurteilung, ob eine Leistung im Verhältnis zu der anderen gerecht ist, gelingen kann. Naheliegend scheint dafür der Marktpreis zu sein. Der Marktpreis beruht letztlich auf dem, was die Mehrheit nach ihrer Vorstellung zu zahlen bereit ist. Der Marktpreis spiegelt subjektive Vorstellungen wider.336 Als bloßes Resultat eines Marktmechanismus kann er nicht beanspruchen, einen Wert für ethische Fragestellungen zu geben.337 Für die Feststellung, ob ein Vertrag „gerecht“ ist, fehlt es an einem Maßstab, an dem die Bewertung festgemacht werden könnte.338 Wird auf die subjektive Äquivalenz abgestellt, steht im Fokus, dass sich beide Parteien auf einen Vertragsinhalt geeinigt haben, der aus ihrer Perspektive ihren beiderseitigen Interessen gerecht wird.339 Müssen sich beide Parteien einigen, könne man davon ausgehen, dass sie das Vertragsverhältnis nur eingehen, wenn jeder von ihnen seine Interessen umgesetzt weiß und zugleich ein für beide gerechter Ausgleich 332 Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand, S. 205; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band 1, S. 45; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band 2, S. 7 f. 333 Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band 2, S. 7 f. 334 Dazu näher bei: Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, S. 107; Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, S. 77, S. 295. 335 Motive, Bd. II, S. 321; Staudinger/Schwarze, Vorb. zu §§ 320-326 Rn. 7. 336 Gernhuber, Handbuch des Schuldrechts, Band 8, S. 319 f.; anders Härle, Die Äquivalenzstörung, S. 13 ff.; der zwar Abhängigkeit zur persönlichen Einstellung der Mehrheit anerkennt, hierin jedoch grundsätzlich einen objektiven Maßstab sehen will. 337 Härle, Die Äquivalenzstörung, S. 12. 338 Härle, Die Äquivalenzstörung, S. 12. Generell den Marktpreis für unbrauchbar haltend: Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand, S. 206; Gernhuber, Handbuch des Schuldrechts, Band 8, S. 319 f. 339 Staudinger/Schwarze, Vorb. zu §§ 320-326 Rn. 7; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band 1, S. 77 f. § 3. Der Bestimmungsakt 90 hergestellt ist.340 Dieses Verständnis passt zum liberalen Verständnis und zur Vertragsfreiheit. Bei realitätsnaher Betrachtung wird jede Partei auf ein für sie gutes Geschäft abzielen und später davon ausgehen, ein solches gemacht zu haben.341 Anders kann ihr Interesse an dem Vertragsschluss auch darauf zurückzuführen sein, dass das persönliche Interesse an der Leistung überwiegt und eine Partei deshalb ein Vertragsverhältnis in dem Wissen eingeht, dass dies zu ihren Nachteilen unausgeglichen ist.342 Ähnlich dazu kann es einer Partei etwa auch um anders gelagerte, insbesondere ethische Motive gehen. Beispielsweise kann eine Partei bereit sein, für Strom einen Mehrbetrag zu bezahlen, wenn dadurch der Anteil erneuerbarer Energien im Strommix wächst. Auf einen tatsächlichen Interessenausgleich werden die Parteien häufig nicht vorrangig abzielen. Das Konzept der subjektiven Äquivalenz scheitert an den realen Marktbedingungen.343 Bei der funktionalen Äquivalenz geht es allein darum, dass die Parteien die Leistungen in Beziehung gesetzt haben und es ihnen genügt, wenn sie für ihre Leistung die versprochene Gegenleistung bekommen.344 Jede Partei hat ihrer Leistung – gleich, wie das Motiv gelagert sein mag – für das konkrete Schuldverhältnis einen Wert, den Wert der Gegenleistung, zugesprochen.345 Die Frage, ob die Vereinbarung – gleich aus welcher Perspektive – gerecht ist, beansprucht die funktionale Äquivalenz nicht zu beantworten. Der Leistungsaustausch wird nicht bewertet. Es wird auf das im Vertragsverhältnis abgebildete Leistungsverhältnis abgestellt, welches die Parteien selbst ohne Anspruch eines gerechten Interessenausgleichs angelegt haben. Allein die im Vertrag auf beiden Seiten zum Ausdruck kommenden Erklärungen im Rahmen der Vertragsfreiheit geben der gewählten Leistungsbezie- 340 Staudinger/Schwarze, Vorb. zu §§ 320-326 Rn. 7. 341 Bruns, AcP 178 (1978), 34 ff. (37). 342 Härle, Die Äquivalenzstörung, S. 18 f.; van den Daele, Probleme des gegenseitigen Vertrages, S. 8–10; Gernhuber, Handbuch des Schuldrechts, Band 8, S. 321. 343 Dazu ausführlich: Rapp, Das Äquivalenzprinzip im Privatversicherungsrecht, S. 61ff.; Härle, Die Äquivalenzstörung, S. 20. 344 Rapp, Das Äquivalenzprinzip im Privatversicherungsrecht, S. 64; Härle, Die Äquivalenzstörung, S. 20; Bruns, AcP 178 (1978), 34 ff. (36 f.); Klinke, Causa und genetisches Synallagma, S. 125; Gernhuber, Handbuch des Schuldrechts, Band 8, S. 321. 345 Vgl. vor allem: Härle, Die Äquivalenzstörung, S. 20. A. Die den Bestimmungsakt betreffenden Prinzipien 91 hung ihre Berechtigung.346 Aus der Vertragsfreiheit heraus ist die von den Parteien ausgemachte Leistungsbeziehung zu akzeptieren. Die funktionale Äquivalenz hat aus der Vertragsfreiheit eine Existenzberechtigung. Geltung muss die funktionale Äquivalenz für den gesamten Leistungsaustausch und für den Zeitraum der Vertragsabwicklung erlangen.347 Das ist vor allem bedeutsam, wenn der Vertrag an neue Gegebenheiten angepasst werden muss. Die Bedeutung der funktionalen und objektiven Äquivalenz Wird sich der Festsetzung des Leistungsaustausches allein mit der funktionalen Äquivalenz genähert, hat man ein Reglement für die Vertragsanpassung gewonnen. Der unkritische Ansatz belässt aber ein Defizit, sobald vertraglich vereinbarte Leistungen zueinander in keiner Relation mehr stehen. Um solch „ungerechten“ Verträgen entgegenzutreten, bedarf es eines bewertenden Ansatzes, wie ihn nur die objektive Äquivalenz bietet. Ausreichend für diese Aufgabe ist, wenn die objektive Äquivalenz bloß Grenzen für noch zulässige Äquivalenzverhältnisse setzt.348 Ziel ist nicht einen gerechten Leistungsaustausch vorzugeben, sondern „ungerechte“ Verträge zu unterbinden.349 Dafür kann das Marktübliche beziehungsweise der Marktwert als Maßstab dienen.350 Wird die objektive Äquivalenz nicht als direkte Gestaltung, nicht als Vorgabe des konkreten Leistungsinhalts verstanden, sondern als über- 2. 346 Ähnlich: Härle, Die Äquivalenzstörung, S. 20. 347 Gernhuber, Handbuch des Schuldrechts, Band 8, S. 321; Rapp, Das Äquivalenzprinzip im Privatversicherungsrecht, S. 65 f; mit dem konkreten Beispiel der Vertragsstörung: Härle, Die Äquivalenzstörung, S. 20 f. 348 Staudinger/Schwarze, Vorb. zu §§ 320-326 Rn. 7; Rapp, Das Äquivalenzprinzip im Privatversicherungsrecht, S. 65; van den Daele, Probleme des gegenseitigen Vertrages, S. 7; Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand, S. 205; Gernhuber, Handbuch des Schuldrechts, Band 8, S. 320; ähnlich: Klinke, Causa und genetisches Synallagma, S. 122; Wieacker, in: FS Wilburg, 229-255 (249); vgl. auch: Bartholomeyczik, AcP 166 (1966), 30 ff. (33 ff.; 63 ff.). 349 Rapp, Das Äquivalenzprinzip im Privatversicherungsrecht, S. 65; van den Daele, Probleme des gegenseitigen Vertrages, S. 7; Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand, S. 205; Gernhuber, Handbuch des Schuldrechts, Band 8, S. 320; ähnlich: Klinke, Causa und genetisches Synallagma, S. 122; dabei geht es nicht um eine ideologische oder politische Bewertung, siehe dazu näher: Härle, Die Äquivalenzstörung, S. 11 ff. m.w.N. 350 Dazu ausführlich: Härle, Die Äquivalenzstörung, S. 11 ff. m.w.N. § 3. Der Bestimmungsakt 92 geordnete Ebene, auf der es um den Ausschluss von Leistungsverhältnissen geht, die offensichtlich eine Partei benachteiligen, lassen sich der Konflikt zur Privatautonomie und die Bedenken um einen handhabbaren Maßstab ausräumen: Die Parteien können innerhalb des durch die objektive Äquivalenz gesteckten Rahmens ihre Vertragsinhalte frei regeln. Ihre Privatautonomie beziehungsweise ihre Vertragsfreiheit kommt zur Geltung. Die Bestimmung des gerechten Maßes für den Leistungsaustausch erübrigt sich. Der Leistungsaustausch kann in vielgestalteter Weise vereinbart und gerecht sein. Erst das Überschreiten von Grenzen erfordert die Beurteilung aus der objektiven Äquivalenz heraus. Das von Aristoteles entwickelte Konzept der iustitia commutativa351 existiert hierin fort. In dieses Verständnis fügt sich beispielsweise § 138 BGB oder § 242 BGB ein.352 Aus § 138 BGB folgen Grenzen für die Vereinbarung des Leistungsaustausches, ohne dass den Parteien ein konkreter Vertragsinhalt vorgegeben wird.353 Sowohl die funktionale als auch die objektive Äquivalenz sind für den Leistungsaustausch bedeutsam. Eine wertende Betrachtung findet im Rahmen der objektiven Äquivalenz statt. Zielen Normen darauf ab, den Parteien Grenzen bei der Vertragsgestaltung zu setzen, um für einen ausgeglichenen Leistungsaustausch zu sorgen, sind sie im Lichte der objektiven Äquivalenz zu sehen. Im Zuge der funktionalen Äquivalenz steht im Fokus, inwieweit bei der Ausübung der Bestimmungsrechte das ursprüngliche Äquivalenzverhältnis von Bedeutung ist. Die 351 Näher dazu: Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, S. 55 m.w.N.; die Frage nach Gerechtigkeit blickt auf eine lange Geschichte zurück, vergleiche dazu: Vogt-Spira, in: Melville/Vogt-Spira/Breitenstein (Hrsg.), Gerechtigkeit, S. 40 ff.; zur Festlegung des Mietzinses bestand im römischen Recht für die Parteien eine weitgehende Freiheit, vgl. dazu und den Ausnahmen: Willems, ZRG-RA 136 (2019), 233 ff. (240 ff.); nachweisend, dass das Verständnis der Gerechtigkeit von Aristoteles sich mit dem Verständnis der Gerechtigkeit als korrigierende Instanz bei Vertragsverhältnissen deckt: Honsell, in: Schermaier/Rainer/ Winkel (Hrsg.), Iurisprudentia universalis, S. 287 ff. (287 ff.); siehe außerdem die Nachweise auf S. 53. 352 Staudinger/Olzen, Einleitung zum Schuldrecht, Rn. 66 ff.; BeckOGK/Rehberg, § 116 Rn. 183; ausdrücklich den Zweck der Vermeidung grober Ungerechtigkeit als Ziel zwingenden Rechts sehend: Bechtold, Die Grenzen zwingenden Vertragsrechts, S. 15; unter Hinweis auf den subjektiven Tatbestand des § 138 BGB von einer „ablehnenden“ Haltung der Rechtsordnung gegenüber der objektiven Äquivalenz ausgehend: Kling, Sprachrisiken im Privatrechtsverkehr, S. 217 ff. 353 Staudinger/Schwarze, Vorb. zu §§ 320-326 Rn. 7. A. Die den Bestimmungsakt betreffenden Prinzipien 93 hier behandelten Normen sind insofern darauf zu untersuchen, ob sie der Vereinbarung eines Äquivalenzverhältnisses Grenzen setzen und ob sie das ursprünglich festgelegte Äquivalenzverhältnis wahren. Fazit zu den zugrunde zu legenden Prinzipien Zum Bestimmtheitsgebot ist festzuhalten, dass dieses für jeden Vertrag von großer Bedeutung ist. Das Bestimmtheitsgebot verlangt, dass die Parteien den wesentlichen Vertragsinhalt regeln müssen. Dafür kann ausreichend sein, wenn der Vertragsinhalt zu einem späteren Zeitpunkt bestimmt werden soll. Eine Möglichkeit ist die Vereinbarung eines Leistungsbestimmungsrechts. Wie konkret sich die Bestimmungsrechte von §§ 315 f. BGB beziehungsweise überhaupt die der § 650b BGB und § 651f BGB darin einfügen, wird zu thematisieren sein.354 Zur Äquivalenz ist festzuhalten, dass diese aus zwei verschiedenen Perspektiven zu sehen ist. Die objektive Äquivalenz verlangt nach einem gerechten Leistungsverhältnis. Hiermit soll jedoch nur ein Rahmen festgelegt werden, außerhalb dessen ein Leistungsverhältnis als untragbar ungerecht unwirksam sein soll. Die objektive Äquivalenz bietet damit keinen Maßstab für den einzelnen Vertrag oder dessen Anpassung. Die funktionale Äquivalenz beschreibt das Leistungsverhältnis, wie es die Parteien vereinbart haben. Es soll für die Abwicklung des Vertragsverhältnisses fortwirken. Die Anpassung von Verträgen hat sich daran zu orientieren. Wie sich die funktionale Äquivalenz auf den Bestimmungsakt auswirkt und inwiefern die objektive Äquivalenz der Ausübung des Bestimmungsrechts Grenzen setzt, wird bei jeder Norm für sich zu untersuchen sein.355 Letztlich bieten das Bestimmtheitsgebot sowie die objektive und funktionale Äquivalenz Bezugspunkte, anhand derer die Normen beziehungsweise die in ihnen niedergelegten Bestimmungsakte untersucht und verglichen werden können. III. 354 Siehe dazu S. 104ff., S. 118f., S. 123f., S. 131., S. 133. 355 Siehe dazu S. 108ff.; S. 118f., S. 124f., S. 134f. § 3. Der Bestimmungsakt 94 Der Bestimmungsakt bei §§ 315 f. BGB Bevor die Bestimmungsakte mit Blick auf das Bestimmtheitsgebot und auf das Äquivalenzprinzip untersucht werden, soll zuvor der Fokus auf die Grenzen der Bestimmungsrechte gelegt werden. Beginnend mit dem Bestimmungsakt aus § 315 f. BGB ist jeder Bestimmungsakt der Normen für sich zu untersuchen. Die für das Bestimmungsrecht geltenden Grenzen §§ 315 f. BGB schreiben keinen Bestimmungsmaßstab vor. Die Parteien sind frei darin, den für den bestimmungsberechtigten Vertragspartner geltenden Maßstab auszumachen.356 Zwar findet sich in §§ 315 f. BGB der Maßstab des billigen Ermessens wieder, jedoch soll das billige Ermessen als Maßstab nur im Zweifel gelten. §§ 315 f. BGB benennen lediglich als Auslegungsregel den Maßstab des billigen Ermessens.357 Die Parteien können einen engeren wie auch weiteren Maßstab als den des billigen Ermessens vereinbaren.358 Auf den Maßstab des billigen Ermessens und andere sich in der Literatur wiederfindende Maßstäbe soll im Folgenden eingegangen werden. Der Maßstab des billigen Ermessens Der Entscheidungsspielraum beim billigen Ermessen Beginnend mit dem bedeutsamsten Maßstab des billigen Ermessens – vorrangig behandelt, weil im Gesetz für den Zweifelsfall vorgesehen – stellt sich die Frage, worin die Grenzen des billigen Ermessens liegen beziehungsweise wie viel Freiheiten dieses dem Bestimmungsberech- B. I. 1. a. 356 MüKo/Würdinger, § 315 Rn. 29; Kunkel, Zur nachträglichen Leistungsbestimmung nach §§ 315, 316 BGB, S. 13. 357 Joussen, Schlichtung als Leistungsbestimmung und Vertragsgestaltung durch einen Dritten, S. 379. 358 MüKo/Würdinger, § 315 Rn. 29; Joussen, Schlichtung als Leistungsbestimmung und Vertragsgestaltung durch einen Dritten, S. 379; Kunkel, Zur nachträglichen Leistungsbestimmung nach §§ 315, 316 BGB, S. 29; dennoch soll es auf drei denkbare Bestimmungsmaßstäbe hinauslaufen: BeckOGK/Netzer, § 315 Rn. 71. B. Der Bestimmungsakt bei §§ 315 f. BGB 95 tigten vermitteln mag. Die Frage zu beantworten erweist sich als kompliziert, da schon die Begrifflichkeit des billigen Ermessens Verwirrung stiftet.359 Das wird deutlich bei Betrachtung der Begriffe der Billigkeit und des Ermessens für sich. Die Billigkeit meint – so bereits in den Motiven zum heutigen § 826 BGB360 –, dass die Bestimmung dem entsprechen muss, was am ehesten der Auffassung aller „billig und gerecht denkenden Menschen“361 entspricht.362 Das bringt mit sich, dass es die eine im Optimum an Billigkeit und Gerechtigkeit liegende Entscheidung braucht.363 Genau genommen geht es nur um die Ermittlung des einzig Richtigen.364 Für einen Entscheidungsspielraum ist kein Platz. Mit Ermessen ist, ähnlich wie beim öffentlich-rechtlichen Begriff des Ermessens,365 gemeint, dass dem Entscheidenden bei Erfüllen der Tatbestandsvoraussetzungen eine Wahlmöglichkeit zwischen verschiedenen (richtigen) Optionen offensteht. Der entscheidenden Person wird eine selbstständige Entscheidungskompetenz zugesprochen.366 Zeichnet sich das Ermessen dadurch aus, dass es eine Wahlmöglichkeit für den Entscheidenden bereithält, steht der Ermessensbegriff im Widerspruch zum Begriff der Billigkeit, verstanden als die Ermittlung des einzig Richtigen.367 359 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 318; umfassend zum billigen Ermessen m.w.N.: Joussen, Schlichtung als Leistungsbestimmung und Vertragsgestaltung durch einen Dritten, S. 378 ff. 360 Motive, Bd.II, §§ 704, 705 (727). 361 So unter anderen bei: Völzmann-Stickelbrock, in: jurisPK-BGB, § 315 Rn. 20. 362 BAGE 104, 55 (62); Sonntag, Die Bestimmung der Leistung nach billigem Ermessen, S. 37; ausführlich zur Geschichte und Bedeutung des billigen Ermessens: Joussen, Schlichtung als Leistungsbestimmung und Vertragsgestaltung durch einen Dritten, S. 382 ff. 363 Kornblum, AcP 168 (1968), 450 ff. (462 ff.); Hoyningen-Huene, Die Billigkeit im Arbeitsrecht, S. 42; Bettermann, in: Bachof (Hrsg.), Forschungen und Berichte aus dem öffentlichen Recht, S. 361-389 (S. 367). 364 Kornblum, AcP 168 (1968), 450 ff. (462 ff.); Bettermann, in: Bachof (Hrsg.), Forschungen und Berichte aus dem öffentlichen Recht, S. 361-389 (S. 367). 365 Im Kern besitzt der Begriff des privatrechtlichen Ermessens viele Gemeinsamkeiten zum öffentlich-rechtlichen Ermessen, siehe dazu m.w.N: Joussen, Schlichtung als Leistungsbestimmung und Vertragsgestaltung durch einen Dritten, 392; Mayer-Maly, in: Schaeffer (Hrsg.), Im Dienst an Staat und Recht, S. 441 ff.. 366 Mayer-Maly, in: Schaeffer (Hrsg.), Im Dienst an Staat und Recht, S. 441 ff. (448). 367 Zu diesem Gegensatz: Völzmann-Stickelbrock, in: jurisPK-BGB, § 315 Rn. 20. § 3. Der Bestimmungsakt 96 Es stellt sich die Frage, wie der Widerspruch zwischen der Billigkeit und dem Ermessen mit Blick auf die Existenz eines Entscheidungsspielraums gelöst werden kann. Die Antwort darauf verrät, wie das billige Ermessen auf der Skala der Bestimmungsmaßstäbe anzuordnen ist – ob es ein eng geschnürter Maßstab ist, der auf der Skala dem Bereich ohne Entscheidungsfreiheiten zuzuordnen ist, oder ein Maßstab, der Spielraum lässt. Teilweise wird in der Billigkeit das dominierende Element gesehen.368 Was die Billigkeit ausmacht – das Fehlen eines Spielraums bei der Entscheidung und der Charakter der Feststellung des einzig Richtigen – soll auch den Maßstab des billigen Ermessens ausmachen.369 Argumentiert wird dies mit einem Verweis auf § 315 Abs. 3 S. 1 BGB.370 Eine Bestimmung ist hiernach nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Demgemäß setze sich das Merkmal der Billigkeit gegenüber dem Ermessen durch.371 Das Ermessen sei zudem das Substantiv, welches eine Spezifizierung durch sein Adjektiv „billig“ erfährt.372 Das Ermessen müsse auf das Maß der Billigkeit verengt werden.373 Letztlich könne dem Richter auch nur dann eine Ersatzbestimmung nach § 315 Abs. 3 BGB zuerkannt werden, wenn er ein klares Maß ohne subjektiven Spielraum zugrunde legen könne.374 Andererseits soll beim Bestimmungsakt ein Spielraum eingeräumt sein.375 Der Leistungsinhalt soll demgemäß nicht bloß ermittelt, sondern bestimmt und gestaltet werden. Zum einen wird dem Begriff des 368 Kornblum, AcP 168 (1968), 450 ff. (460 ff.); Hoyningen-Huene, Die Billigkeit im Arbeitsrecht, S. 42 m.w.N. 369 Kornblum, AcP 168 (1968), 450 ff. (462 ff.); Hoyningen-Huene, Die Billigkeit im Arbeitsrecht, S. 41ff.; Bettermann, in: Bachof (Hrsg.), Forschungen und Berichte aus dem öffentlichen Recht, S. 361-389 (S. 367); Poulakos, Schuldverhältnisse mit unbestimmtem Leistungsinhalt, S. 133 ff. 370 Kornblum, AcP 168 (1968), 450 ff. (461). 371 Hoyningen-Huene, Die Billigkeit im Arbeitsrecht, S. 42; Kornblum, AcP 168 (1968), 450 ff. (461). 372 Poulakos, Schuldverhältnisse mit unbestimmtem Leistungsinhalt, S. 133 f.; Hoyningen-Huene, Die Billigkeit im Arbeitsrecht, S. 42 f. 373 Poulakos, Schuldverhältnisse mit unbestimmtem Leistungsinhalt, S. 133 f. 374 Kornblum, AcP 168 (1968), 450 ff. (463). 375 Auch Auffassung der Rechtsprechung: BGH NJW 2012, 2187 (2188); BGH NJW- RR 1991, 1248 (1249); BAG NJW 1962, S. 268 (269 f.); zudem: Erman/Westermann, § 315 Rn. 19; Soergel/Wolf, § 315 Rn. 39; MüKO/Würdinger, § 315 Rn. 30; Neumann-Duesberg, JZ 1952, 705 ff. (707); Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 319. B. Der Bestimmungsakt bei §§ 315 f. BGB 97 Ermessens gegenüber der Billigkeit die richtungsweisende Rolle zugesprochen.376 Das Augenmerk gelte dem Ermessen als Substantiv, in dessen Hintergrund sich das Adjektiv der Billigkeit anfüge.377 Zum anderen wird das billige Ermessen als Ganzes betrachtet.378 Die Bezeichnung des billigen Ermessens sollte das aus dem römischen Recht stammende „arbitrium boni viri“ in das BGB übernehmen.379 „Arbitrium boni viri“ bezeichnete dasjenige, was ein gerecht und billig denkender Mensch bei Einräumen eines Gestaltungsspielraums entschied.380 Der Begriff des billigen Ermessens zeichne dies lediglich nach und meine damit einen Maßstab, der einen Spielraum des Berechtigten kennt. Das Merkmal der Billigkeit habe der Gesetzgeber allein deshalb ausgewählt, um hervorzuheben, dass die Bestimmung des Leistungsinhalts und die dafür geltenden Grenzen vom Einzelfall abhängig seien; um die Begriffe der Billigkeit und des Ermessens für sich genommen sei es ihm nicht gegangen.381 Tatsächlich ergibt sich aus den Protokollen382 zum BGB, dass der Maßstab des billigen Ermessens einen Rahmen von zulässigen Entscheidungen, umgrenzt von einem Maximal- und Minimalbetrag, ergeben kann. Der historische Gesetzgeber benennt insofern selbst, dass nicht nur eine einzige Entscheidung das Ergebnis sein kann, sondern 376 Ausdrücklich bei: Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit und vertraglicher Interessenausgleich, S. 185; Neumann-Duesberg, JZ 1952, 705 ff.. 377 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 318. 378 BGH WM 1996, 445 (446); Völzmann-Stickelbrock, in: jurisPK-BGB, § 315 Rn. 16; Kunkel, Zur nachträglichen Leistungsbestimmung nach §§ 315, 316 BGB, S. 25; Soergel/Wolf, § 315 Rn. 38 Fn. 1. Der Billigkeit eine größere Bedeutung als dem Ermessen zuschreibend: Schellhase, Gesetzliche Rechte zur einseitigen Vertragsgestaltung S. 221. 379 Motive, Bd. II, S. 192; Kronke, AcP 183 (1983), 113 ff. (139); Kunkel, Zur nachträglichen Leistungsbestimmung nach §§ 315, 316 BGB, S. 24; Sonntag, Die Bestimmung der Leistung nach billigem Ermessen, S. 41; MüKo/Würdinger, § 315 Rn. 29; Zusammenhang auch von Gegenauffassung anerkannt, vgl.: Hoyningen- Huene, Die Billigkeit im Arbeitsrecht, S. 41. 380 Kunkel, Zur nachträglichen Leistungsbestimmung nach §§ 315, 316 BGB, S. 24; Kaser/Knütel/Lohsse, Römisches Privatrecht, S. 212. 381 Kunkel, Zur nachträglichen Leistungsbestimmung nach §§ 315, 316 BGB, S. 24; Sonntag, Die Bestimmung der Leistung nach billigem Ermessen, S. 37. 382 Protokolle, Bd.1 S. 466. § 3. Der Bestimmungsakt 98 ein Spielraum besteht.383 Auf diesen ist man bereits deshalb angewiesen, da das Finden der einzig „richtigen“ Entscheidung ein unmögliches Unterfangen ist.384 Auch die gerichtliche Überprüfung einer Bestimmung würde vor unüberwindbare Probleme gestellt.385 Keine der Parteien, kein Sachverständiger und kein Richter wird begründen können, weshalb beispielsweise der Kaufpreis für ein Auto von 20.000 € billig ist, 20.001 € als ein minimal, aber doch anderes Ergebnis hingegen nicht mehr.386 Es fehlt regelmäßig an einem Kriterium, an dem eine derartig marginale Unterscheidung festgemacht werden könnte. Lösen lässt sich das Problem allein durch die Einräumung einer Entscheidungskompetenz des Bestimmenden. Ob der Entscheidungsrahmen nun als rechtsfolgenbezogenes Ermessen387 oder die Billigkeit als unbestimmter Rechtsbegriff mit tatbestandlichem Beurteilungsspielraum388 eingeordnet wird, spielt für die Frage, wie eng der Maßstab des billigen Ermessens einzuordnen ist, keine Rolle. Festzuhalten ist, dass das Merkmal der Billigkeit dem Bestimmungsberechtigten bei Ausübung des Bestimmungsaktes Grenzen setzt, diesen aber nicht so stark einschränken kann, dass kein Spielraum mehr verbleibt. Billiges Ermessen ist nicht auf der Skala nahe dem Bereich ohne Entscheidungsfreiheiten einzuordnen, sondern ist ein Maßstab, der Spielraum lässt und der weiter in die Mitte der Skala zu verorten ist. 383 Kunkel, Zur nachträglichen Leistungsbestimmung nach §§ 315, 316 BGB, S. 24; Kronke, AcP 183 (1983), 113 ff. (139). 384 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 321; Herbst, JZ 2012, 891 ff. (896 ff.). 385 Kunkel, Zur nachträglichen Leistungsbestimmung nach §§ 315, 316 BGB, S. 25; Joussen, Schlichtung als Leistungsbestimmung und Vertragsgestaltung durch einen Dritten, S. 380. 386 Dieses Fallbeispiel bei: Kunkel, Zur nachträglichen Leistungsbestimmung nach §§ 315, 316 BGB, S. 25. 387 Dafür: BGH NJW-RR 1991, 1248 (1249); Sonntag, Die Bestimmung der Leistung nach billigem Ermessen, S. 32 ff.; MüKo/Würdinger, § 315 Rn. 29 ff.; Joussen, Schlichtung als Leistungsbestimmung und Vertragsgestaltung durch einen Dritten, S. 381ff. 388 Dafür: Völzmann-Stickelbrock, in: jurisPK-BGB, § 315 Rn. 24; dahingehend wohl auch zu verstehen: Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 318 ff.; Poulakos, Schuldverhältnisse mit unbestimmtem Leistungsinhalt, S. 134 f. B. Der Bestimmungsakt bei §§ 315 f. BGB 99 Die Billigkeit als einschränkendes Kriterium Noch nicht geklärt ist, wie die Billigkeit als Grenze bei der Bestimmung gehandhabt werden kann beziehungsweise was sie konkret bei der einseitigen Bestimmung im Einzelfall für den Berechtigten bedeutet. Der Bestimmungsberechtigte ist an die Abwägung der Interessen seines Vertragspartners mit den eigenen gebunden.389 Dazu muss er sich naturgemäß an den jeweiligen, konkret bestehenden Umständen orientieren390 und muss am Ende ein interessengerechtes Ergebnis hervorbringen.391 Berücksichtigungsfähige Umstände sind allein, da die Leistungsbestimmung den Parteien dient und diese nicht zur Verfolgung etwaiger Wertungen verfassungsrechtlicher Art verpflichtet sind,392 aus der vertraglichen Einigung, insbesondere aus dem Vertragszweck, zu ziehen.393 Der Bestimmungsberechtigte muss in seiner Bestimmung die entgegengesetzten Interessen in Einklang bringen und der konkreten Situation entsprechend anpassen.394 Weiter lassen sich die Grenzen des billigen Ermessens abstrakt nicht umreißen.395 b. 389 BGH VersR 2013, 219 (222); BGH NJW-RR 1992, S. 183; BeckOGK/Netzer, § 315 Rn. 75; MüKo/Würdinger, § 315 Rn. 32; Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 325; Erman/ Westermann, § 315 Rn. 19. 390 Joussen, Schlichtung als Leistungsbestimmung und Vertragsgestaltung durch einen Dritten, S. 385 m.w.N.; vgl. dazu auch: BGH NJW-RR 2003, 1355 (1356 f.); OLG Stuttgart, NJW-RR 2011, 202 (204). 391 BGHZ 18, 149 (151); Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 324; Hoyningen-Huene, Die Billigkeit im Arbeitsrecht, S. 18 m.w.N. in Fn. 32; Joussen, Schlichtung als Leistungsbestimmung und Vertragsgestaltung durch einen Dritten, S. 384. 392 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 327 ff. 393 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 331. Teilweise wird vertreten, dass zumindest nachrangig auch auf außerhalb des Vertrags liegende Umstände wie etwaige verfassungsrechtliche Wertungen abgestellt werden soll: Hoyningen-Huene, Die Billigkeit im Arbeitsrecht, 122 ff.; Erman/Westermann, § 315 Rn. 19; Kunkel, Zur nachträglichen Leistungsbestimmung nach §§ 315, 316 BGB, S. 26. 394 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 327. 395 Dies liegt in der Natur der Billigkeit als einzelfallbezogenes Merkmal, vgl. dazu: Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 326. § 3. Der Bestimmungsakt 100 Fazit Festzuhalten bleibt, dass beim Maßstab des billigen Ermessens die Entscheidungskompetenz für die nachträgliche, einseitige Bestimmung durch das Merkmal der Billigkeit eingegrenzt wird. Wie genau die Grenzen verlaufen, ist einzelfallabhängig und lässt sich deshalb nur bedingt generell bestimmen. Auf der abstrakten Ebene kann es lediglich bei der Aussage verbleiben, dass die berechtigte Partei eine objektive Entscheidung fällen muss, die das Ergebnis einer Abwägung der Interessen der Vertragspartner anhand von sich aus dem Vertrag ergebenden Kriterien ist. Dem werden regelmäßig mehrere Entscheidungen gerecht. Zwischen diesen kann der Bestimmungsberechtigte entscheiden. Der Maßstab des billigen Ermessens belässt einen begrenzten Spielraum für den Bestimmungsberechtigten. Das freie Ermessen Ein weiterer denkbarer Maßstab ist der des freien Ermessens. Teilweise wird zwischen dem freien Ermessen und dem freien Belieben, welches für die Bestimmung durch einen Dritten als Maßstab in § 319 Abs. 2 BGB genannt wird, unterschieden.396 Tatsächlich beschreiben beide Begriffe denselben Maßstab.397 Es gelten zunächst keine objektiven Grenzen für den Bestimmungsmaßstab.398 Die bestimmende Partei ist nicht verpflichtet, die Interessen ihres Vertragspartners ihrer Entscheidung zugrunde zu legen, sondern kann allein ihre eigenen in der Bestimmung durchsetzen.399 Die Bestimmung kann sogar offenbar unbillig sein.400 Begrenzt wird der Maßstab erst durch die allgemeinen Beschränkungen, namentlich den Verstoß gegen gesetzlic. 2. 396 MüKo/Würdinger, § 315 Rn. 33 ff.; BeckOGK/Netzer, § 315 Rn. 77; RGRK/Ballhaus, § 315 Rn. 12 f. 397 Mit ausführlicher Begründung: Joussen, Schlichtung als Leistungsbestimmung und Vertragsgestaltung durch einen Dritten, S. 380; im Ergebnis: RGZ 40, 195 ff. (200); Alsdorf, AnwBl 1981, 82 ff. (86). 398 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 340. 399 BAG BB 1982, S. 1486 (1487); BAG NJW 1962, 268 (269 f.); Völzmann-Stickelbrock, in: jurisPK-BGB, § 315 Rn. 25; BeckOGK/Netzer, § 315 Rn. 78. 400 Joussen, Schlichtung als Leistungsbestimmung und Vertragsgestaltung durch einen Dritten, S. 379; Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 340 f.; a.A.: MüKo/Würdinger, § 315 Rn. 33 ff.; BeckOGK/Netzer, § 315 Rn. 77. B. Der Bestimmungsakt bei §§ 315 f. BGB 101 che Verbote, gegen die guten Sitten oder Treu und Glauben.401 Dementsprechend ist eine willkürliche Bestimmung nicht zulässig.402 Die Grenzen des Maßstabs entsprechen denen für den Abschluss jedes Rechtsgeschäfts, schließlich garantiert die Vertragsfreiheit eine umfassende Entscheidungsfreiheit, die erst in den genannten Grenzen des BGB ihr Ende findet.403 Ein Vertrag, der ein sich über die genannten Grenzen hinwegsetzendes Bestimmungsrecht begründet, ist selbst nichtig.404 Das freie Ermessen beziehungsweise das freie Belieben ist nicht nur im Zusammenhang mit §§ 315 f. BGB, sondern auch generell der weiteste Maßstab. Das (einfache) Ermessen Die Parteien können ferner das nicht mit einem Adjektiv näher spezifizierte Ermessen zum Maßstab des Bestimmungsakts machen. Das einfache Ermessen räumt der bestimmungsberechtigten Partei ein, die Bestimmung anhand des Sinns und des Zwecks der vertraglichen Einigung vorzunehmen.405 Das (einfache) Ermessen wird nicht durch das Merkmal der Billigkeit beschränkt. Der Spielraum der bestimmungsberechtigten Partei und der Maßstab des (einfachen) Ermessens ist weiter als beim billigen Ermessen. Zugleich ist er aber enger als das freie Ermessen, da der Bestimmungsberechtigte nicht berechtigt ist, seine Interessen ohne Würdigung der Interessen des Vertragspartners durchzusetzen. Das einfa- 3. 401 BAG BB 1982, S. 1486 (1486 f.); Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 340; PWW/Stürner, § 315 Rn. 12; Soergel/Wolf, § 315 Rn. 41; RGRK/Ballhaus, § 315 Rn. 12; Oertmann, DJZ 1912, 186 ff. (190); Joussen, Schlichtung als Leistungsbestimmung und Vertragsgestaltung durch einen Dritten, S. 380. 402 BAG BB 1982, S. 1486 (1487); BeckOGK/Netzer, § 315 Rn. 78; MüKo/Würdinger, § 315 Rn. 34; Joussen, Schlichtung als Leistungsbestimmung und Vertragsgestaltung durch einen Dritten, S. 379; Völzmann-Stickelbrock, in: jurisPK-BGB, § 315 Rn. 25; Erman/Hager, § 315 Rn. 10; bereits dazu, dass Bestimmung nicht der Willkür unterliegen darf: Motive, Bd.II, S. 192. 403 Joussen, Schlichtung als Leistungsbestimmung und Vertragsgestaltung durch einen Dritten, S. 380. 404 MüKo/Würdinger, § 315 Rn. 34; Soergel/Wolf, § 315 Rn. 41; Erman/Hager, § 315 Rn. 19. 405 Völzmann-Stickelbrock, in: jurisPK-BGB, § 315 Rn. 26; Soergel/Wolf, § 315 Rn. 42. § 3. Der Bestimmungsakt 102 che Ermessen ist zwischen dem billigen und dem freien Ermessen einzuordnen.406 Fazit Festzuhalten ist, dass bei §§ 315 f. BGB verschiedene Maßstäbe denkbar sind. Jeder von ihnen gibt dem Bestimmungsberechtigten ein unterschiedliches Maß an Entscheidungsfreiheit. Das (einfache) Ermessen belässt dem Bestimmungsberechtigten mehr Spielraum als das billige Ermessen, zugleich aber weniger als das freie Ermessen.407 Nach zunehmendem Maß an Freiheit für den Berechtigten sind diese folgendermaßen zu ordnen:408 billiges Ermessen, „einfaches“ Ermessen und freies Ermessen. Die Maßstäbe geordnet nach Maß des Entscheidungsspielraums auf einer Skala Die Abstufung nach Maß der beim Bestimmungsakt gegebenen Freiheit lässt sich anhand einer Skala darstellen, an deren einem Ende ein strenger Maßstab angelegt ist, während an dem anderen Ende ein offener Maßstab angelegt ist.409 Begrenzt wird die Skala auf der einen Seite durch Maßstäbe, die so enge Grenzen setzen, dass eine Festsetzung des Leistungsinhalts kein Zutun der Parteien braucht,410 zum anderen 4. II. 406 So auch: Völzmann-Stickelbrock, in: jurisPK-BGB, § 315 Rn. 26; Soergel/Wolf, § 315 Rn. 42. 407 So auch: Völzmann-Stickelbrock, in: jurisPK-BGB, § 315 Rn. 26; Soergel/Wolf, § 315 Rn. 42. 408 Die Abstufungen nach Freiheitsbereichen auch vornehmend: BGH NJW 1958, 2067; RGZ 99, 105 ff. (106); Alsdorf, AnwBl 1981, 82 ff. (86); Joussen, Schlichtung als Leistungsbestimmung und Vertragsgestaltung durch einen Dritten, S. 86; kritisch dazu: Völzmann-Stickelbrock, in: jurisPK-BGB, § 315 Rn. 27. 409 Joussen, Schlichtung als Leistungsbestimmung und Vertragsgestaltung durch einen Dritten, S. 381. 410 Zwar können die Parteien einen solchen vereinbaren, jedoch sind hierauf §§ 315 f. BGB nicht anwendbar, siehe dazu: BeckOGK/Netzer, § 315 Rn. 73. B. Der Bestimmungsakt bei §§ 315 f. BGB 103 durch Maßstäbe, die an einer willkürlichen Festlegung grenzen.411 Von der willkürlichen Bestimmung grenzt sich das freie Ermessen ab. Es bildet den weitesten Maßstab und das eine Ende der Skala. Das einfache Ermessen und das billige Ermessen sind mit jeweils kleiner werdendem Maß an Entscheidungsspielraum in dieser Reihenfolge auf der Skala zu verorten. Die Bedeutung des Bestimmtheitsgebots in Hinsicht auf den Bestimmungsmaßstab von §§ 315 f. BGB Die Leistungsbestimmung – eine Ausnahme zum Bestimmtheitsgebot? Wie in den Vorüberlegungen gesehen, zeigen unter anderem die §§ 315 ff. BGB, dass es für das Bestimmtheitsgebot auch ausreichend ist, wenn der Leistungsinhalt nicht endgültig bei Vertragsschluss bestimmt, sondern bloß bestimmbar ist. Die bei Vertragsschluss offengelassene Vertragslücke wird im Grundfall der einseitigen Leistungsbestimmung durch die Ausübung des Bestimmungsaktes zu einem späteren Zeitpunkt gefüllt. Das Bestimmtheitsgebot ist so zu verstehen, dass diesem Genüge getan ist, wenn zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses klar ist, wie der Vertragsinhalt letztlich zu bestimmen ist.412 Die in §§ 315f. BGB geregelte einseitige Leistungsbestimmung kann die Ausfüllung der anfangs gelassenen Lücke im Vertragsinhalt gewährleisten, befindet sich deshalb in den vom Bestimmtheitsgebot gesetzten Grenzen und ist weder Ausnahme noch Lockerung desselben.413 Deutlich gemacht worden ist das bereits im ersten Entwurf des BGB, genauer in der damaligen Norm des § 352 BGB-E1 zur Bestimmtheit der Leis- III. 1. 411 Die Vereinbarung eines Maßstabs anhand von Willkür ist nicht zulässig: BAG BB 1982, S. 1486 (1486 f.); Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 341; BeckOGK/Netzer, § 315 Rn. 71, siehe dazu auch auf S. 106ff. 412 Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie auf Dritte, S. 182 f. Damit unvereinbar ist die Auffassung, die Leistungsbestimmung sei als Bruch, als eine Ausnahme oder zumindest Lockerung zu sehen; dafür aber: Joussen, AcP 203 (2003), 429 ff. (431); Baur, Vertragliche Anpassungsregelungen, S. 61; Köndgen/König, ZIP 1984, 129 ff. (132); Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 4 ff.; Völzmann-Stickelbrock, in: jurisPK-BGB, § 315 Rn. 8. 413 Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie auf Dritte, S. 182 f. § 3. Der Bestimmungsakt 104 tung.414 Dort heißt es: Der Vertrag soll nichtig sein, wenn „die Leistung, welche den Gegenstand des Vertrages bilden soll, weder bestimmt bezeichnet noch nach den im Vertrage enthaltenen Bestimmungen zu ermitteln“ ist. Die Regelungen zur Leistungsbestimmung sollten auf diese Norm folgen415 und als besondere Regelungen eine Möglichkeit zur Bestimmbarkeit durch im Vertrag vorgegebene Kriterien regeln.416 Das Leistungsbestimmungsrecht fügt sich also schon nach dem damaligen Willen des Gesetzgebers in das Bestimmtheitsgebot ein. An der Vereinbarkeit der Leistungsbestimmungsrechte mit dem Bestimmtheitsgebot bestehen damit keine Zweifel. Das Leistungsbestimmungsrecht als Auffangtatbestand zur Unbestimmtheit Dem Leistungsbestimmungsrecht kommt im Zusammenhang mit dem Bestimmtheitsgebot tragende Bedeutung zu: Ist der Inhalt eines Schuldverhältnisses bestimmbar und dem Bestimmtheitsgebot genügend, weil eine Vertragslücke durch die Leistungsbestimmung geschlossen werden kann, zeigt das die besondere Rolle des Bestimmungsrechts. Es nimmt die bei Vertragsschluss auf später und auf eine Vertragspartei (beziehungsweise auf einen Dritten) verlagerte Pflicht zur Festlegung des Vertragsinhalts auf und sorgt dafür, dass das andernfalls nicht hinnehmbare Regelungsdefizit ausgeräumt wird.417 Zum anderen entsteht es, soweit vertraglich begründet, durch den Konsens der Vertragsparteien und gewährleistet damit, dass sich der gesamte Vertragsinhalt einschließlich der letztlichen Lösung für die Vertragslücke auf den Willen beider Parteien stützen kann.418 2. 414 Näheres zu der Norm: Motive, Bd. II, S. 191. 415 Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, S. 390. 416 Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie auf Dritte, S. 150; mittelbar zu entnehmen bei: Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, S. 390. 417 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 5; ähnlich dazu: Gernhuber, Handbuch des Schuldrechts, Band 8, S. 210. 418 Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie auf Dritte, S. 183; Joussen, Schlichtung als Leistungsbestimmung und Vertragsgestaltung durch einen Dritten, S. 34. B. Der Bestimmungsakt bei §§ 315 f. BGB 105 Scheitern kann das Leistungsbestimmungsrecht an dieser Rolle, wenn nicht lückenlos klar ist, wie es auszuüben ist.419 In einem solchen Fall kann nicht mehr von einer Bestimmbarkeit gesprochen werden und nicht mehr dem Bestimmtheitsgebot genüge getan sein. Das betrifft zuvorderst den bei der Bestimmung geltenden Maßstab. Der bestimmungsberechtigten Partei muss ein klarer und praktikabler Entscheidungsrahmen vorgegeben sein. Bei der Vereinbarung etwa des billigen Ermessens als Entscheidungsmaßstab sind die Grenzen klar. Es kann jedoch an der Praktikabilität scheitern, wenn die Parteien keine Entscheidungskriterien vorgegeben haben, die einen konkreten Entscheidungsrahmen setzen.420 Zumeist wird sich allerdings der Vertragszweck als Entscheidungskriterium nutzbar machen lassen.421 Ist auch das nicht möglich, ist die Identität des Schuldverhältnisses nicht bestimmt, was die Leistungsbestimmung ohnehin nicht zu korrigieren vermag.422 Das Maß der Unbestimmtheit in Abhängigkeit zum Entscheidungsspielraum des jeweiligen Maßstabs Die Rolle des Leistungsbestimmungsrechts als Auffangtatbestand wird mit größer werdenden Freiheiten im Bestimmungsmaßstab „brisanter“. Wächst der Entscheidungsspielraum, sinkt das Maß an Bestimmbarkeit der Leistung. Die bestimmungsberechtigte Partei hat mehr Freiheiten, während der Vertragsinhalt durch ein gemeinschaftliches Zusammenwirken in einem geringeren Maß abgesteckt ist. Der Vertragspartner des Bestimmungsberechtigten kann diametral zur Entscheidungsfreiheit beim Bestimmungsakt immer weniger absehen, wie sich letztlich die Leistung gestaltet. Das Maß an Unterwerfung unter den fremden Willen nimmt mit wachsendem Entscheidungsspielraum 3. 419 Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie auf Dritte, S. 187; Staudinger/ Rieble, § 315 Rn. 11, 249. 420 Für die Notwendigkeit eines vertraglich vorgegebenen Entscheidungskriteriums: BGHZ 55, 248 (249); Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band 1, S. 84; RGRK/ Ballhaus, § 317 Rn. 1; Kornblum, AcP 168 (1968), 450 ff. (462 Fn. 82), Zur Nichtigkeit als Folge vom Fehlen von Entscheidungskriterien: OLG Düsseldorf, NJW- RR 1997, 271 (272); BeckOGK/Netzer, § 315 Rn. 58. 421 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 255. 422 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 107. § 3. Der Bestimmungsakt 106 beim Bestimmungsakt zu und die einseitige Ausübung des Bestimmungsrechts tritt zunehmend an die Stelle des Konsenses. Hat ein vereinbarter Entscheidungsspielraum sehr viele Freiheiten, ist dementsprechend auf der anderen Seite ein geringes Maß an Bestimmbarkeit erreicht. Ein zu geringes Maß an Bestimmbarkeit? Reicht das Maß an Bestimmbarkeit bei einem größtmöglichen Entscheidungsspielraum noch gegenüber dem Bestimmtheitsgebot?Oder setzt das Bestimmtheitsgebot der Vereinbarung des Bestimmungsmaßstabs Grenzen? Die Grenzen des Bestimmtheitsgebots könnte der Maßstab der Willkür überschreiten.423 Willkür meint die freie Wahl unter Einbeziehung auch sachfremder Erwägungen.424 Bei keinem anderen Maßstab stehen dem Bestimmungsberechtigten derart viele Freiheiten offen wie bei der Willkür. Konträr dazu dürfte es keinen Maßstab geben, der ein geringeres Maß an Bestimmbarkeit zulässt. Darauf, dass der Maßstab der Willkür ein gegenüber dem Bestimmtheitsgebot unzureichendes Maß an Bestimmbarkeit mit sich bringt, geben die Motive zum BGB einen Hinweis. Dort heißt es, es fehle bei der Willkür an „der Verpflichtung des Schuldners, einem Essentiale des Vertrages“425. Der Ausspruch findet sich im Kontext zum Bestimmtheitsgebot. Ob die Unwirksamkeit der Verpflichtung daran liegt, dass Willkür verhindere, dass die andere Partei absehen kann, was sie schuldet beziehungsweise erhält, wird nicht ausdrücklich benannt. Schließlich könnte auch gemeint sein, was ohnehin gilt: Der Maßstab der Willkür ist als sittenwidrige Vereinbarung nach § 138 BGB nichtig beziehungsweise wider Treu und Glauben nach § 242 BGB.426 423 Davon ausgehend, dass die Willkür als Bestimmungsmaßstab dem Bestimmtheitsgebot nicht genügt: Ulbrich, Leistungsbestimmungsrechte in einem künftigen deutschen Bauvertragsrecht, S. 179; andeutend: Kunkel, Zur nachträglichen Leistungsbestimmung nach §§ 315, 316 BGB, S. 30; davon ausgehend, dass der Gedanke bei Erlass des BGB bestand: HKK/Hofer, §§ 315-319 Rn. 1. 424 Im Sinne des bürgerlichen Rechts ist damit nur die freie Wahl gemeint; hinsichtlich § 315 BGB wird die Willkür auch als Rechtsmissbrauch mit sachfremden Erwägungen verstanden; siehe dazu: Alsdorf, AnwBl 1981, 82 ff. (84); Neumann-Duesberg, JZ 1952, 705 ff. (707). 425 Motive, Bd. II, S. 192. 426 Siehe dazu auf S. 101. B. Der Bestimmungsakt bei §§ 315 f. BGB 107 Mögen die Motive des BGB nicht eindeutig sein, ändern sie nichts an der Tatsache, dass der Bestimmungsberechtigte an keinerlei Kriterien gebunden ist. Keine Kriterien bei der Leistungsbestimmung heißen auf der Seite des Vertragspartners, die (spätere) Leistungspflicht an keinem Orientierungspunkt festzumachen und abzuschätzen. Ein essentieller Bestandteil des Parteiwillens fehlt, um die Begründung der Pflichten und Rechte des Vertragspartners zu legitimieren.427 Der Vertragsinhalt ist nicht bestimmt genug. Ein Leistungsbestimmungsrecht mit dem Maßstab der Willkür kann dem Bestimmtheitsgebot nicht gerecht werden. Das Bestimmtheitsgebot zieht neben der Sittenwidrigkeit und den Grundsätzen von Treu und Glauben eine Grenze zwischen den zulässigen Maßstäben und der Willkür. Über einen mit dem Bestimmtheitsgebot zu vereinbarenden Maßstab hinaus braucht es zur Einhaltung des Bestimmtheitsgebots, dass die Ausübung des Bestimmungsrechts die anfängliche Lücke im Vertragsinhalt vollends schließt.428 Daneben muss der zu konkretisierende Regelungsgegenstand sowie der Bestimmungsberechtigte bestimmt sein oder bezüglich letzterem mit § 316 BGB Abhilfe geschaffen werden können.429 Die Bedeutung der Äquivalenz bei §§ 315 f. BGB Zuletzt sind §§ 315 f. BGB aus der Perspektive der Äquivalenz zu betrachten. Zum einen geht es um die Verschiebung des Äquivalenzrisikos durch Vereinbarung eines Bestimmungsrechts nach §§ 315 f. BGB. Zum anderen geht es um die Bedeutung der objektiven und funktionalen Äquivalenz. Bei der objektiven Äquivalenz geht es darum, inwieweit bei einem Bestimmungsrecht nach §§ 315 f. BGB der Bestimmungsakt Kriterien unterliegt, durch die vermieden werden soll, dass IV. 427 Dahingehend findet sich die gleiche Diskussion zur Privatautonomie. Teil des privatautonomen Willens kann keine Vereinbarung einer einseitigen Leistungsbestimmung sein, die sich wie bei einem willkürlichen Maßstab nicht absehen lässt. Siehe dazu: Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 33; so wohl auch generell beim Fall der Verweisungsklausel auf einen Tarifvertrag: BVerfGE 73, 261 (272 f.); Löwisch, NZA 1985, 317 (317); wohl auch Seibert, NZA 1985, 730 ff. (732). 428 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 11. 429 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 12. § 3. Der Bestimmungsakt 108 die letztliche Gestaltung der Leistungsbeziehung ein ungleiches, nicht hinnehmbares Maß annimmt. Spielen Kriterien beim Bestimmungsakt eine Rolle, die auf die Fortführung des ursprünglichen Leistungsverhältnisses unter Berücksichtigung der geänderten Umstände abzielen, zeigt das den Einfluss der funktionalen Äquivalenz auf den Bestimmungsakt. Das Leistungsbestimmungsrecht als Verlagerung des Äquivalenzrisikos Mit dem Prinzip der Vertragsbindung430 steht fest, dass das im Vertrag ausgemachte Leistungsverhältnis, die Äquivalenz im funktionalen Sinn, grundsätzlich nicht der Änderung unterliegen kann. Das kann für die Parteien problematisch werden. Erhöht sich der Aufwand einer Partei nach Vertragsschluss, muss sie einen höheren Aufwand betreiben, um die Gegenleistung zu erhalten. Ein gutes Geschäft kann ein schlechtes Geschäft werden. Das Äquivalenzrisiko realisiert sich und die benachteiligte Partei muss die Risikoverwirklichung tragen.431 Das wird bei Vertragsschluss eine Vertragspartei vermeiden wollen, sobald sie absehen kann, dass Faktoren für ihre Leistung einer nachteiligen Entwicklung unterliegen könnten. Die Leistungsbestimmung ermöglicht die (endgültige) Festlegung der Leistungsbeziehung zu einem späteren Zeitpunkt unter Berücksichtigung von Entwicklungen, die nach dem Vertragsschluss eingetreten sind. Die Leistungsbestimmung erlaubt unter Auflockerung der Vertragsbindung die Verschiebung des Äquivalenzrisikos. 1. 430 Dazu bereits auf S. 50f. 431 Härle, Die Äquivalenzstörung, S. 49; Drexl, DtZ 1993, 194 ff. (196). B. Der Bestimmungsakt bei §§ 315 f. BGB 109 Der Einfluss der objektiven Äquivalenz auf die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen Bei der Bestimmung nach billigem Ermessen werden der Marktwert der Leistung,432 der Marktwert der Gegenleistung433 und der zu betreibende Aufwand434 als Kriterien genannt. Jedes der drei Kriterien bietet sich an, um die beiderseitigen Leistungen zu bewerten und ein gerechtes Leistungsverhältnis zu garantieren. Die Kriterien zur Bewertung von Leistung und Gegenleistung geben Anlass für die Annahme, dass die objektive Äquivalenz im Maßstab des billigen Ermessens eine Rolle spielt. Teilweise wird § 315 BGB tatsächlich ein Schutzgedanke zugeschrieben.435 Geschützt sei der Vertragspartner des Bestimmungsberechtigten aus dessen schwächeren Position heraus.436 Es gelte, durch § 315 BGB ein Maß an „elementarer Vertragsgerechtigkeit“437 zu sichern.438 Die Bewahrung einer Vertragsgerechtigkeit zum Schutz des Vertragspartners veranlasse dazu, eine Billigkeitsprüfung in Bereichen anzuwenden, in denen eine am Markt schwächere Partei einer starken gegenübersteht, beispielsweise bei Monopolstellungen.439 § 315 BGB hat dann den Status einer allgemeinen vertragsrechtlichen Grenze wie § 138 BGB und § 242 BGB erreicht.440 § 315 Abs. 3 BGB soll dem Richter die Möglichkeit geben, auf das Vertragsverhältnis bei Abwägung verfassungsrechtlicher Wertungen einzuwirken.441 Das Leis- 2. 432 BGH BeckRS 2016, 6316 Rn. 83; BGH NJW-RR 2007, 56 (58); Erman/Hager, § 315 Rn. 19; Palandt/Grüneberg, § 315 Rn. 10; Soergel/Wolf, § 315 Rn. 38; MüKo/ Würdinger, § 315 Rn. 32. 433 BGH NJW 1983, S. 1006; BeckOK BGB/Gehrlein, § 315 Rn. 11; Soergel/Wolf, § 315 Rn. 40; Erman/Hager, § 315 Rn. 19; MüKo/Würdinger, § 315 Rn. 32. 434 MüKo/Würdinger, § 315 Rn. 32. 435 BGHZ 38, 183 (186); Palandt/Grüneberg, § 315 Rn. 2; MüKo/Würdinger, § 315 Rn. 6; Schulze/Schulze, § 315 Rn. 1; Erman/Hager, § 315 Rn. 2. 436 Schulze/Schulze, § 315 Rn. 1; Palandt/Grüneberg, § 315 Rn. 2. 437 BGH NVwZ 2008, S. 110 (112). 438 Kühne, NJW 2006, 2520 ff. (2521); Köhler, ZHR 1973, 237 ff. (254 f.). 439 Siehe dazu: BGHZ 115, 311 (316); Erman/Hager, § 315 Rn. 2; Kunkel, Zur nachträglichen Leistungsbestimmung nach §§ 315, 316 BGB, S. 88 ff.; zu weiteren Anwendungsfällen m.w.N.: Schulze/Schulze, § 315 Rn. 1. 440 BVerfGE 81, 242 (256); Erman/Hager, § 315 Rn. 2. 441 Kühne, NJW 2006, 2520 ff. (2521); Köhler, ZHR 1973, 237 ff. (254 f.); Schulze/ Schulze, § 315 Rn. 1. § 3. Der Bestimmungsakt 110 tungsverhältnis beider Parteien zu bewerten und anhand der Bewertung auf das Leistungsverhältnis einzuwirken, sind Merkmale der objektiven Äquivalenz. Das Verständnis von § 315 BGB als Bestandteil der objektiven Äquivalenz macht es notwendig, dem Bestimmungsmaßstab Kriterien zugrunde zu legen, die auf die Bewahrung eines Mindestmaßes an Vertragsgerechtigkeit zielen. Naheliegend erscheint die Schlussfolgerung, die objektive Äquivalenz sei Gegenstand von § 315 BGB und schaffe bindende Kriterien bei der Leistungsbestimmung. Bindend können die Kriterien in dem Maß jedoch nicht sein. Eine richterliche Kontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB findet nur Anwendung bei Vereinbarung von billigem Ermessen als Maßstab. Der Maßstab des billigen Ermessens findet sich in § 315 Abs. 1 BGB schließlich nur als bloße Auslegungsregel. Wollen die Parteien der richterlichen Kontrolle entgehen, steht ihnen dies im Wege der Vereinbarung eines anderen Maßstabs bereits offen.442 Die Geltung der richterlichen Kontrolle ist nicht zwingend, beruht nicht einmal auf dispositivem Recht.443 Die Kontrolle durch ein Gericht steht im Belieben der Parteien und könnte nur ein schwaches Mittel zum Schutz des schwächeren Vertragspartners sein. Zudem sind Vertragskorrekturen aus Billigkeitserwägungen nur in Ausnahmefällen wie in § 343 BGB oder § 655 BGB ausdrücklich benannt. Im liberalen Vertragsrecht des BGB deutet die ausdrückliche Nennung der Billigkeitskontrolle auf die Notwendigkeit einer gesetzlichen Ermächtigung hin.444 Die Anwendung von § 315 BGB ist mit dem Verständnis als allgemeine Grenze der Vertragsgestaltung über die eigentliche Funktion hinausgewachsen. Die Leistungsbestimmung soll den im Vertrag zum Ausdruck kommenden Willen beider Parteien fortschreiben.445 Die gerichtliche Kontrolle aus § 315 Abs. 3 BGB dient der Kontrolle, ob sich die spätere Leistungsbestimmung innerhalb der im Konsens geschaffenen „Ermächtigungsgrundlage“ des Bestimmungsberechtigten 442 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 40; Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, S. 16. 443 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 40. 444 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 50. 445 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 45. B. Der Bestimmungsakt bei §§ 315 f. BGB 111 bewegt.446 Die Norm zielt auf den Schutz des Vertragspartners vor einer den vereinbarten Bestimmungsmaßstab übertretenen Leistungsbestimmung ab.447 Dem beiderseitigen Vertragswillen soll für das gesamte Vertragsverhältnis Geltung verschafft werden. Es geht nicht darum, einen von außen angelegten Maßstab geltend zu machen. Erwägungen, was noch gerecht ist, können bei der Leistungsbestimmung keine Rolle spielen. Mangelt es einem Vertrag mit Leistungsbestimmungsrecht an elementarer Vertragsgerechtigkeit, können nur die allgemeinen Normen aus § 138 BGB und § 242 BGB der objektiven Äquivalenz Geltung verschaffen.448 Für die Bewertung von Verträgen ist § 315 BGB nicht vorgesehen.449 § 315 BGB fehlt eine außerhalb des Vertrags liegende Schutzfunktion.450 Die objektive Äquivalenz ist nicht Gegenstand von § 315 BGB und kann für den Maßstab des billigen Ermessens keine Bedeutung haben. Die Bedeutung der funktionalen Äquivalenz für die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen An dieser Stelle sei in Erinnerung gerufen, dass neben den Parteiinteressen der Vertrag selbst und der mit dem Vertrag verfolgte Zweck bei der Bestimmung den Weg weist.451 Dazu gehört, dass die Parteien bei Vertragsschluss Vorstellungen darüber haben werden, welche Gegenleistung sie für ihre eigene Leistung erwarten, wie die Leistungen also zueinander in Beziehung zu setzen sind. Das im Vertrag ausgemachte Leistungsverhältnis soll im Regelfall auch für die spätere Leistungsbestimmung entscheidend sein. Insofern werden die Parteien regelmäßig die funktionale Äquivalenz der späteren Bestimmung zugrunde legen wollen. Die funktionale Äquivalenz ist damit ein entscheidendes Kriterium bei der Leistungsbestimmung. 3. 446 Köhler, ZHR 1973, 237 ff. (257). 447 Köhler, ZHR 1973, 237 ff. (257). 448 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 45, Rn. 57. 449 Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, S. 15 f.; Preis, Der Arbeitsvertrag, S. 196; Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 51. 450 Wolf, RdA 1988, 270 ff. (271f.); Kreutz, ZfA 1975, 65 ff. (74); Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 45. 451 Siehe dazu unter: S. 100. § 3. Der Bestimmungsakt 112 Das schließt die Berücksichtigung der marktüblichen Bedingungen nicht aus: Die Parteien versuchen den Vertrag zu bestmöglichen Konditionen einzugehen. Sind beide Parteien um ein gutes Geschäft bemüht, kann ein Vertrag nur bei Eingehung von Kompromissen vereinbart werden. Lässt sich der Verhandlungspartner nicht auf sein Gegenüber ein, wird die Partei sich einen anderen Verhandlungspartner suchen. Bessere Konditionen wird die Partei selten finden, wenn der marktübliche Rahmen erreicht ist. Vereinbaren die Parteien marktübliche Bedingungen, bedeutet das für die Vertragsparteien, dass sie nicht ohne weiteres Alternativen zu besseren Konditionen auf dem Markt finden können. Keine der Parteien hat ein schlechtes Geschäft gemacht. Nur im Rahmen des Marktüblichen ist gewährleistet, dass keine Partei aus dem Vertragsverhältnis mit dem Ergebnis herausgeht, dass sie am Markt ein besseres Ergebnis hätte erreichen können. Marktübliche Konditionen werden dennoch von den Parteien häufig gewollt und sind somit ein wichtiges Indiz für die Leistungsbestimmung. Festhalten lässt sich, dass sich die Leistungsbestimmung der §§ 315 f. BGB auch an der Äquivalenz im funktionalen Sinn orientiert. Die objektive Äquivalenz wirkt sich hingegen nicht direkt aus, sondern nur in den allgemeinen Grenzen des BGB, wie den von § 138 BGB gesteckten Schranken, etwa wenn durch die Leistungsbestimmung ein grobes Missverhältnis zwischen den Leistungen bewirkt wird. Zu bedenken ist dabei noch Folgendes: Generell haben die Parteien ihre Leistungen im klassischen Anwendungsfall der §§ 315 f. BGB, der (erstmaligen) Ausfüllung einer Vertragslücke durch Leistungsbestimmungsrechte, bei Vertragsschluss noch nicht vollends in Beziehung gesetzt. Erst die Leistungsbestimmung vermag zu klären, welche Leistung der anderen gegenübersteht. Ein vollumfängliches Äquivalenzverhältnis wird oftmals nicht im Vertrag zu finden sein und nur ein bedingt hilfreiches Kriterium sein. Besonders dann werden, soweit sich dies aus dem Parteiwillen interpretieren lässt, die marktüblichen Bedingungen wichtige Kriterien bieten können. Im Unterschied zur erstmaligen Festlegung gibt es bei der Änderung des Vertragsinhalts durch Leistungsbestimmung eine bereits festgesetzte Leistungsbeziehung, anhand derer die spätere Leistungsbe- B. Der Bestimmungsakt bei §§ 315 f. BGB 113 stimmung festzumachen ist.452 Ist beispielsweise ursprünglich ein Preis vereinbart, der zehn Prozent über dem Niveau auf dem Markt liegt, muss dieses Verhältnis bei Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts beibehalten werden.453 Ein Energielieferant muss etwa das Äquivalenzverhältnis insofern wahren, als er höhere anfallende Kosten nur dann an den Kunden weitergeben darf, wenn Kostensenkungen ebenfalls mitberücksichtigt sind.454 Eine Änderung des von den Parteien vereinbarten Leistungsverhältnisses, mag sie auch ein „ungerechtes“ Leistungsverhältnis beheben wollen, ist abseits der allgemeinen Normen zur Wirksamkeit von Verträgen unzulässig.455 Bei der Vertragsänderung durch Leistungsbestimmung tritt die Bedeutung der funktionalen Äquivalenz offen zu Tage. Die Bedeutung der Äquivalenz für die anderen Maßstäbe von §§ 315 f. BGB Ähnlich wie beim billigen Ermessen kann nur die funktionale Äquivalenz ein Kriterium bei den anderen Maßstäben der §§ 315 f. BGB sein. Die objektive Äquivalenz wirkt nur in den allgemeinen Grenzen. Unterschiedlich ist, wie bedeutsam die funktionale Äquivalenz beim Bestimmungsakt ist. Je weiter der Bestimmungsmaßstab ausgestaltet ist, desto geringer ist die funktionale Äquivalenz bei der Bestimmung zu gewichten. Beim freien Ermessen dürfte der Bestimmungsberechtigte eine Bestimmung ohne Zugrundelegung der funktionalen Äquivalenz treffen können. Fazit zu den Bestimmungsakten von §§ 315 f. BGB Beim Bestimmungsakt der §§ 315 f. BGB sind mehrere Maßstäbe, die vereinbart werden können, denkbar. Geordnet nach zunehmendem Maß an Entscheidungsspielraum lassen sich drei benennen: das billige 4. V. 452 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 328; Kunkel, Zur nachträglichen Leistungsbestimmung nach §§ 315, 316 BGB, S. 26 f. 453 Dieses Beispiel bei: Kunkel, Zur nachträglichen Leistungsbestimmung nach §§ 315, 316 BGB, S. 26 f. 454 BGH NJW 2009, S. 502 Rn. 39; BGH NJW 2008, S. 2172 Rn. 20, BeckOK BGB/ Gehrlein, § 315 Rn. 12. 455 BGH BeckRS 2016, 6316 Rn. 83 f.; Erman/Hager, § 315 Rn. 19. § 3. Der Bestimmungsakt 114 Ermessen, das „einfache“ Ermessen und das freie Ermessen. In dieser Reihenfolge lassen sich jene in einer Skala verorten. Dabei bildet das freie Ermessen das Extrem der Maßstäbe mit Entscheidungsspielraum und bildet ein Ende der Skala. Zur Bedeutung des Bestimmtheitsgebots für die Bestimmungsrechte aus §§ 315 f. BGB ist festzuhalten, dass es für das Prinzip ausreichend ist, wenn der Leistungsinhalt bestimmbar ist. Bestimmbar ist der Vertragsinhalt unter anderem, wenn die Parteien ein Bestimmungsrecht vereinbaren. Dieses fängt die bei Vertragsschluss begründete Unbestimmtheit auf, soweit es lückenlos ausgestaltet ist. Die anfängliche Unbestimmtheit wächst mit zunehmendem Entscheidungsspielraum beziehungsweise wächst mit Aufsteigen der Skala. Der Maßstab der Willkür bringt ein Maß an Entscheidungsspielraum mit sich, das die Unbestimmtheit so groß werden lässt, dass das Bestimmtheitsgebot nicht eingehalten ist. Während die objektive Äquivalenz nur in den allgemeinen Grenzen gilt und keine besondere Rolle in §§ 315 f. BGB erfährt, wirkt die funktionale Äquivalenz als Kriterium bei der Bestimmung. Dabei wird sie mit steigendem Entscheidungsspielraum weniger relevant. Der Bestimmungsakt von § 651f BGB Die reisevertragliche Norm des § 651f BGB hat, wie gesehen, zwei Bestimmungsrechte zum Gegenstand. Dementsprechend beinhaltet die Norm zwei Bestimmungsakte: Die Änderung des Reisepreises einer Pauschalreise nach § 651f Abs. 1 BGB zum einen, die Änderung anderer Vertragsbedingungen nach § 651f Abs. 2 BGB zum anderen. Sowohl der Bestimmungsakt nach Abs. 1 als auch der Bestimmungsakt nach Abs. 2 werden nunmehr auf die Grenzen des Bestimmungsmaßstabs, die Rolle des Bestimmtheitsgrundsatzes und die Bedeutung der Äquivalenz untersucht. C. C. Der Bestimmungsakt von § 651f BGB 115 Der Bestimmungsmaßstab zur Preiserhöhung nach § 651f Abs. 1 BGB Die für den Bestimmungsakt geltenden Grenzen Angefangen mit dem Bestimmungsrecht zur Änderung des Reisepreises nach Abs. 1 folgt eine erste Grenze des Bestimmungsmaßstabs aus der Abhängigkeit zu den sogenannten Preisfaktoren: Die Parteien müssen sich darüber einig sein, dass, wenn der Treibstoff oder ein anderer Energieträger, der für den bei der Reise gewählten Transport verwendet wird, teurer wird, Steuern oder sonstige Abgaben für die Reise hinzukommen oder sich die betreffenden Wechselkurse ändern – zum einen kann bei der Bezahlung des Anbieters der einzelnen Leistungen der Wechselkurs sich für die Reise verschlechtern, zum anderen kann sich die Vergütung des Reiseveranstalters verschlechtern, wenn der Reisende in fremder Währung zahlt456 –, der Reisepreis geändert werden kann. Aus anderen Gründen als den benannten drei ist die Preis- änderung nicht möglich. Das gilt wegen der vollharmonisierenden Richtlinie zu Pauschalreisen und verbundenen Reiseleistungen selbst dann, wenn sich dazu andere Faktoren ähnlich oder gar gleich verhalten und eine Analogie naheliegt.457 Auch eine Erhöhung des Reisewerts kann eine Preisänderung nicht begründen.458 Relevant als Vergleichszeitpunkt ist der des Vertragsschlusses.459 Ist der Reiseveranstalter zu diesem Zeitpunkt von einer falschen Sachlage ausgegangen, kann dies nicht auf den Reisenden übertragen werden.460 Wirkt sich einer der drei Faktoren auf das Reisevertragsverhältnis aus,461 erfolgt bei Ausübung des Bestimmungsrechts die Preisänderung nach einer im Vertrag festgelegten Berechnungsmethode. Der Vertrag muss eindeutig klären, wie sich die Kostenverschiebung bei den im I. 1. 456 BeckOGK/Harke, § 651f Rn. 9. 457 BeckOGK/Harke, § 651f Rn. 9. 458 BeckOGK/Harke, § 651f Rn. 9; bereits zur alten Rechtslage: LG München BeckRS 2010 14189 (14189). 459 BeckOGK/Harke, § 651f Rn. 9. 460 BeckOK BGB/Geib, § 651f Rn. 5; BeckOGK/Harke, § 651f Rn. 10. 461 Die Faktoren müssen konkrete Auswirkungen auf die Reise haben: BeckOK BGB/ Geib, § 651f Rn. 3; zur alten Rechtslage bereits: OLG Düsseldorf NJW 2002, 447 (449); Schmid, NJW 2002, 1301 ff. (1303). § 3. Der Bestimmungsakt 116 Vertrag benannten Faktoren auf den Reisepreis auswirken soll.462 Das schließt mit ein, dass aus dem Vertrag zu entnehmen sein muss, welchen Anteil die benannten Faktoren am Reisepreis haben463 oder welcher Anteil der Reisekosten in anderer Währung bei welchem Wechselkurs berücksichtigt ist464. § 651f BGB unterbindet eine Vertragsgestaltung, nach der der Reiseveranstalter als Bestimmungsberechtigter einen neuen Preis mit einem Ermessen bezüglich des „wie“ bestimmen könnte. Eine Preisänderung ist nur denkbar, wenn Parameter vereinbart sind, anhand derer eine Entscheidung getroffen werden kann und die keinen Raum für subjektive Beurteilung lassen. Der neue Preis muss mit einem Ergebnis berechnet werden können, das für jeden als einzig denkbar und richtig erscheint. Dem Reiseveranstalter dürfen keine Alternativen und kein sonstiger Spielraum verbleiben. Die Preisänderung darf auch nicht mehr als acht Prozent des Reisepreises betragen. Es zeigt sich, dass dem Reiseveranstalter kein Entscheidungsspielraum verbleiben kann. Die Einordnung auf der Skala Zum Vergleich der Bestimmungsmaßstäbe bietet sich die Einordnung in die bei §§ 315 f. BGB entwickelte Skala zum Entscheidungsspielraum an. Der Entscheidungsspielraum des Reiseveranstalters beschränkt sich auf die Entscheidung, ob der ursprüngliche Preis bleibt oder die Berechnung des neuen Preises in Gang gesetzt wird. Das Fehlen des darüberhinausgehenden Entscheidungsspielraums unterscheidet den Maßstab des § 651f Abs. 1 BGB von denen, die bei §§ 315 f. BGB denkbar sind. Während das billige Ermessen als strengster klassifizierbarer Maßstab dem Bestimmungsberechtigten einen Spielraum belässt, ist der von § 651f Abs. 1 BGB vorgeschriebene Maßstab enger und steht in der Skala weiter außen als das billige Ermessen. Der von § 651f Abs. 1 BGB vorgegebene Maßstab bildet damit bislang das andere Extrem und das andere Ende der Skala. 2. 462 BeckOK BGB/Geib, § 651f Rn. 3; BeckOGK/Harke, § 651f Rn. 12; zur alten, aber gleich gelagerten Rechtslage: BGH NJW 2003, 507 (510); OLG Düsseldorf NJW 2002, 447 (447). 463 BeckOK BGB/Geib, § 651f Rn. 3. 464 BeckOK BGB/Geib, § 651f Rn. 3; BeckOGK/Harke, § 651f Rn. 12. C. Der Bestimmungsakt von § 651f BGB 117 Die Bedeutung des Bestimmtheitsgebots im Hinblick auf den Bestimmungsmaßstab von § 651f Abs. 1 BGB Vereinbaren die Parteien im Reisevertrag ein Preisänderungsrecht für den Reiseveranstalter, ist zunächst ein Reisepreis beziffert, dessen Geltung unter den Vorbehalt gestellt ist, dass von dem Preisänderungsrecht Gebrauch gemacht wird. Der Reisepreis als essentiale negotii ist noch nicht endgültig bestimmt. Besonders für den Reisenden bedeutet das eine Ungewissheit hinsichtlich seiner Leistung, der Erbringung des Reisepreises. Sinn des Bestimmtheitsgebots ist unter anderem, dass die Parteien den genauen Leistungsinhalt absehen und die Leistungen in Relation zueinander setzen können.465 Aus dieser Sicht ist es eine relevante Fragestellung, wie das Bestimmungsrecht zur Preisänderung mit dem Bestimmtheitsgebot vereinbar ist. Wie schon bei §§ 315 ff. BGB dargestellt,466 reicht es für das Bestimmtheitsgebot, wenn aus dem Vertrag zumindest hervorgeht, wie der Vertragsinhalt durch einen nachgelagerten Akt bestimmt werden kann. Das Bestimmungsrecht des Reiseveranstalters tritt ebenso wie das Bestimmungsrecht der §§ 315 f. BGB in die Rolle des Auffangtatbestands der bestehenden Unbestimmtheit. Durch seine vertragliche Natur beruht es auf dem Konsens der Parteien und vermittelt zwischen Bestimmungsakt und Parteiwillen. Darüber hinaus ist das Maß an Unbestimmtheit durch die engen Grenzen des Bestimmungsrechts stark begrenzt. Als Extrem der Skala mit dem kleinsten Entscheidungsspielraum bildet es das größte denkbare Maß an Bestimmbarkeit bei Bestimmungsrechten. Das Bestimmungsrecht des Reiseveranstalters fügt sich mithin in das Bestimmtheitsgebot. Die Bedeutung der Äquivalenz bei § 651f Abs. 1 BGB Das Leistungsbestimmungsrecht als Verlagerung des Äquivalenzrisikos Führt das Prinzip der Vertragsbindung dazu, dass das im Vertrag vereinbarte Leistungsverhältnis Bestand hat und jede Partei für sich das Risiko trägt, dass sich danach die Umstände zu ihren Ungunsten ent- 3. 4. a. 465 Siehe auf S. 86. 466 Siehe auf S. 103f. § 3. Der Bestimmungsakt 118 wickeln, bringt das für den Reiseveranstalter die Gefahr mit sich, dass sich sein Gewinn reduziert, sobald sich zwischen dem Vertragsschluss und dem Reisezeitraum höhere Kosten ergeben. Das Bestimmungsrecht, auf das sich § 651f Abs. 1 BGB bezieht, gibt ihm die Möglichkeit, den Reisepreis – soweit dies acht Prozent nicht übersteigt – an solche Entwicklungen zum Nachteil des Reisenden anzupassen und seinen Gewinn zu erhalten.467 Er kann das Äquivalenzrisiko auf den Reisenden teilweise verlagern. Die Bedeutung der funktionalen Äquivalenz Wird der Reisepreis mit dem Preisänderungsrecht nach § 651f Abs. 1 BGB erhöht, stellt sich die Frage, wie sich die Preisänderung auf das anfänglich vereinbarte Äquivalenzverhältnis auswirkt. Es stellt sich die Frage, welche Bedeutung der funktionalen Äquivalenz zukommt. Zum einen könnte die Berechnung des Neupreises auch weitere Gewinnpositionen für den Reiseveranstalter bereithalten. Der Pauschalreisevertrag könnte zu einem besseren Geschäft für den Reiseveranstalter werden. Das anfangs vereinbarte Äquivalenzverhältnis würde sich somit verschieben. Die funktionale Äquivalenz hätte für den Bestimmungsakt keine Bedeutung. Zum anderen könnte § 651f Abs. 1 BGB nur solche Berechnungswege zulassen, die den Reisepreis allein um den Mehrbetrag der Kostenerhöhung anwachsen lassen. Ein weiterer Gewinn durch die Reisepreisänderung wäre ausgeschlossen. Das Geschäft könnte sich für den Reiseveranstalter nicht nachträglich verbessern. Das anfangs vereinbarte Äquivalenzverhältnis wäre gleichsam zementiert. § 651f Abs. 1 BGB würde so auf die funktionale Äquivalenz zur Anpassung abstellen. Generell soll es bei Preisanpassungsklauseln unterbleiben, dass einer der Vertragspartner seinen Gewinn nachträglich erhöhen kann.468 Bei der erstmaligen Regelung eines Änderungsvorbehalts für den Reisepreis einer Pauschalreise stand es außerdem nicht im Sinne b. 467 BeckOGK/Harke, § 651f Rn. 1ff. 468 So ausdrücklich: Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz, Mehr Transparenz bei Preisanpassungen (https://www.bmjv.de/DE/Verbraucherportal/ KonsumImAlltag/TransparenzPreisanpassung/ TransparenzPreisanpassung_node.html) (geprüft am 16.7.19). C. Der Bestimmungsakt von § 651f BGB 119 des Gesetzgebers, dem Reiseveranstalter eine Möglichkeit an die Hand zu geben, nachträglich seinen Gewinn zu erweitern.469 Bei der Fassung des § 651f Abs. 1 BGB ist davon auszugehen, dass der Leistungsaustausch insgesamt zu den anfänglich vereinbarten Bedingungen geschehen und der Reiseveranstalter nicht von einer Erhöhung eines Kostenfaktors im Sinne einer Steigerung seiner Gewinnspanne profitieren soll.470 Der Berechnungsmaßstab ist so zu vereinbaren, dass sich kein zusätzlicher Gewinn für den Reiseveranstalter ergibt und das ursprünglich vereinbarte Äquivalenzverhältnis weitestgehend fortbestehen kann. Die funktionale Äquivalenz wird damit gewahrt.471 Die Bedeutung der objektiven Äquivalenz Mit der Erkenntnis, dass das ursprüngliche Äquivalenzverhältnis gewahrt werden muss, ist noch nicht geklärt, inwieweit § 651f Abs. 1 BGB zum Zweck der objektiven Äquivalenz in das Äquivalenzverhältnis eingreift. Dass die Norm jedenfalls in die Vertragsgestaltung eingreift, lässt sich an zweierlei Beschränkungen festmachen: Zum einen werden die Kostenfaktoren, die die Preisänderung begründen, auf drei Faktoren limitiert, zum anderen ist die Preisänderung anhand eines Berechnungsweges ohne weitere Gewinnchancen auszumachen. Sinn und Zweck liegt im Schutz des Reisenden als die zumeist am freien Markt unterlegene Partei.472 Wovor genau der Reisende geschützt sein soll, bleibt offen. Näher werden Sinn und Zweck nicht umgrenzt. Zum einen könnte das Eingreifen in die Vertragsgestaltung darauf abzielen, den Reisenden vor einem ungerechten Leistungsaustausch zu bewahren. Zum anderen könnte der Schutz des Reisenden bloß darauf gerichtet sein, ihn vor einer überraschenden und erheblichen Preisänc. 469 Führich, NJW 2000, 3672 ff. (3677). 470 Führich/Staudinger/ReiseR-HdB/Staudinger, § 14 Rn. 1; siehe auch zur alten Rechtslage: Staudinger/Staudinger, § 651a Rn. 156; so bereits zur Wechselkursänderung: LG Berlin, RRa 2000, S. 27. 471 Ähnlich dazu kommt der funktionalen Äquivalenz generell bei Preisanpassungsklauseln eine wichtige Bedeutung zu; siehe dazu nur: BGH BeckRS 2010, 07274 Rn. 6; BGH NJW 1985, 2270 (2270); Armbrüster, r+s 2012, 365 ff. (368 ff., 372 ff.). 472 BT-Drucks. 18/10822, S. 49; BeckOGK/Harke, § 651f Rn. 4; bereits dazu auf S. 51 ff. § 3. Der Bestimmungsakt 120 derung zu bewahren. Aufschluss gibt die Wirkung der Beschränkung auf das Vertragsverhältnis: Das Setzen der Leistungen in eine Relation durch die Parteien bei Vertragsschluss wird nicht durch § 651f Abs. 1 BGB beschränkt. Ein schlechter Preis bleibt ein schlechter Preis. Das einmal ausgemachte Leistungsverhältnis – mag es auch stark zu Lasten des Reisenden gehen – wird nicht korrigiert. Allein die Änderung des ursprünglichen Leistungsverhältnisses wird durch die Limitierung auf die drei Kostenfaktoren eingeschränkt und bewirkt, dass der Reisende nur in wenigen Fällen mit einer Veränderung des Reisepreises rechnen muss. Kommt es zu einer Änderung, ist ihm immer noch dadurch geholfen, dass das ursprüngliche Leistungsverhältnis Bestand hat und die Änderung nicht acht Prozent des ursprünglichen Reisepreises übersteigen darf. § 651f Abs. 1 BGB bewirkt, dass das kalkulierte Reisebudget nicht durch spätere Änderungen, die für den Reisenden als Laien nur schwer zu überblicken sein können, überschritten wird.473 § 651f Abs. 1 BGB sichert die Leistungsvereinbarung zum Schutz des Reisenden,474 schützt aber nicht vor einem unausgeglichenem Leistungsverhältnis. Ein direkter Zusammenhang von § 651f Abs. 1 BGB zur objektiven Äquivalenz besteht nicht. Der Bestimmungsakt zur Änderung anderer Vertragsbedingungen nach § 651f Abs. 2 BGB Die geltenden Grenzen Das Bestimmungsrecht aus § 651f Abs. 2 BGB wird dadurch begrenzt, dass eine herbeigeführte Änderung unwesentlich sein muss. Ist sie wesentlich, ist die einseitige Änderung nicht möglich. Gemäß § 651g Abs. 1 BGB kann der Reiseveranstalter nur verlangen, dass der Vertragspartner entweder vom Vertrag zurücktritt oder die Änderung annimmt. Wo die Grenze zwischen unwesentlich und wesentlich zu ziehen ist, ist umstritten: Teilweise – so auch ausdrücklich die Geset- II. 1. 473 Auf die oftmals eng kalkulierten Reisebudgets und dem Vertrauensschutz des Reisenden hinweisend: Führich, NJW 2000, 3672 ff. (3672). 474 Allgemein zu solchen Normen: Härle, Die Äquivalenzstörung, S. 26. C. Der Bestimmungsakt von § 651f BGB 121 zesbegründung475 – soll die Änderung unwesentlich sein, soweit sie zu keinem Reisemangel führt.476 Dem hat sich der BGH477 entgegengestellt: Es gelte zu bedenken, dass aus § 651l BGB zu entnehmen sei, dass der Reisende sich erst dann von einem Vertrag lösen können soll, wenn nicht nur ein Mangel vorliegt, sondern dieser zugleich erheblich ist. Dazu sei es widersprüchlich, wenn bei der vom Reiseveranstalter angestrebten Änderung ein einfacher Mangel ausreiche, der dem Reisenden dann nach § 651g BGB ein Lösen durch das Ausüben des Rücktrittsrechts erlaube. Das Merkmal der Erheblichkeit aus § 651l BGB als Voraussetzung der Kündigung sei in diesem Fall ohne weitere Begründung „seines Inhalts beraubt“. Hingegen soll es darauf ankommen, ob bei der Abwägung der beiderseitigen Interessen dem Reisenden die Änderung zumutbar ist. Der BGH verkennt dabei jedoch, dass an die Kündigung nach § 651l BGB zu Recht höhere Anforderungen gestellt sind. Die Kündigung folgt auf den Mangel, das bei wesentlichen Änderungen ausgelöste Rücktrittsrecht folgt auf eine vom Reiseveranstalter ausgehende Einwirkung auf den Vertragsinhalt.478 Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber sich trotz und in Kenntnis der Rechtsprechung des BGH für das Abstellen auf den Mangelbegriff ausgesprochen hat.479 Abzustellen ist demnach auf den Mangelbegriff.480 Hiernach erheblich ist beispielsweise die Änderung des Orts der Reise481 oder des Transportmittels482. Unerheblich und damit zulässig ist die einseitige Änderung des Hotels, wenn das Angebot des neuen Hotels dem des ursprünglichen entspricht und wenn dieses in dessen Nähe liegt.483 475 BT-Drucks. 18/10822, S. 74. 476 BeckOGK/Harke, § 651f Rn. 19; Schulze/Staudinger, § 651f Rn. 4; zur alten Rechtslage noch in der 7.Auflage: MüKo/Tonner, § 651a Rn. 116. 477 Zwar noch zur alten, aber in dieser Frage sich nicht unterscheidenden Gesetzeslage: BGH NJW 2018, 1534 (1535). 478 BeckOGK/Harke, § 651f Rn. 20. 479 BeckOGK/Harke, § 651f Rn. 20. 480 Der Meinung, dass letztlich beide Auffassung zum selben Ergebnis kommen: BeckOK BGB/Geib, § 651f Rn. 18. 481 OLG Karlsruhe NJW-RR 1988, S. 246; LG Frankfurt NJW 1983, S. 233; BeckOK BGB/Geib, § 651f Rn. 19. 482 BeckOK BGB/Geib, § 651f Rn. 19. 483 LG Frankfurt NJW 1983, S. 233; BeckOK BGB/Geib, § 651f Rn. 19. § 3. Der Bestimmungsakt 122 Keine Rolle spielt, ob sich der Grund für die Änderung erst nach Abschluss des Reisevertrages ergeben hat.484 Der Grund kann auch in einer Fehleinschätzung485 oder in persönlichen Motiven des Reiseveranstalters liegen486. Gegenüber den Bestimmungsmaßstäben aus §§ 315 f. BGB und § 651f Abs. 1 BGB bestehen keine Grenzen als tatbestandlicher Ausschluss. Die Grenze liegt in einer Beschränkung der Folgen. Wirken sich mehrere Änderungsmöglichkeiten nur unwesentlich aus, hat der Reiseveranstalter einen Entscheidungsspielraum. Er muss seiner Entscheidung zugrunde legen, dass die Interessen seines Vertragspartners nicht tangiert sein dürfen. Während bei den Ermessensformen der §§ 315 f. BGB die beiderseitigen Interessen gegeneinander abzuwägen sind, kann der Reiseveranstalter nur beachten, was bei vollständiger Wahrung der Interessen seines Gegenübers für ihn den geringsten Leistungsaufwand bedeutet. Die Einordnung auf der Skala Das Zumutbarkeitskriterium schränkt bei der Entscheidung in höherem Maße ein als bei der Bestimmung nach billigen Ermessen. Auf der Skala angelegt, ist der Bestimmungsmaßstab von § 651f Abs. 2 BGB zwischen dem billigen Ermessen und der Bestimmung nach objektiven Kriterien gemäß § 651f Abs. 1 BGB einzuordnen. Der Bestimmungsmaßstab im Verhältnis zum Bestimmtheitsgebot Ähnlich wie beim Preisänderungsrecht aus § 651f Abs. 1 BGB sind auch beim Änderungsrecht von sonstigen Vertragsbedingungen nach § 651f Abs. 2 BGB zunächst die Vertragsbedingungen bestimmt, werden aber unter den Vorbehalt der Ausübung des Anordnungsrechts gestellt. Dadurch, dass der Vertragsinhalt zunächst nicht endgültig geregelt ist, kommt die Vereinbarung des Rechts mit dem Bestimmtheitsgebot in Berührung. Auch hier fängt das Bestimmungsrecht die Unbestimmtheit auf. Zwar wird das Änderungsrecht nicht allein anhand objektiver Kriterien ausgeübt, sodass der endgültige Vertragsinhalt nicht 2. 3. 484 BeckOK BGB/Geib, § 651f Rn. 17; BeckOGK/Harke, § 651f Rn. 20. 485 BeckOGK/Harke, § 651f Rn. 20. 486 BeckOGK/Harke, § 651f Rn. 20. C. Der Bestimmungsakt von § 651f BGB 123 ohne weiteres absehbar ist. Jedoch können sich die nachträglich bestimmten Änderungen nur unwesentlich auswirken. Das Bestimmungsrecht sorgt wegen des geringen Entscheidungsspielraums für ein hohes Maß an Bestimmbarkeit. Zum größten Teil ist der Vertragsinhalt endgültig bestimmt. Das Recht des Reiseveranstalters für Änderungen fängt nur mögliche Unbestimmtheiten am Rande auf. Insofern übersteigt beim Bestimmungsrecht von § 651f Abs. 2 BGB das Maß an Bestimmbarkeit das der Bestimmungsrechte von §§ 315 f. BGB. Äquivalenz Das Bestimmungsrecht aus § 651f Abs. 2 BGB schafft für den Reiseveranstalter eine Flexibilität, um auf Entwicklungen zu reagieren, die die Reise beeinflussen. Ergeben sich Schwierigkeiten, kann der Reiseveranstalter eine alternative Lösung suchen. Da sich die Reise für den Reisenden dadurch nicht verschlechtern darf, entstehen ihm keine Nachteile. Das Leistungsverhältnis darf sich nicht durch Ausübung des Bestimmungsrechts merklich ändern. Das Äquivalenzrisiko wird nicht verlagert. Gibt es keine Anpassung des Leistungsverhältnisses, stellt sich auch nicht die Frage danach, ob die objektive Äquivalenz einer Anpassung beziehungsweise (Neu-)Bestimmung des Leistungsinhalts Grenzen setzen kann oder ob die funktionale Äquivalenz Kriterium bei der Anpassung ist. Auch wenn durch § 651f Abs. 2 BGB die Veränderung des Leistungsverhältnisses vermieden wird und insofern die funktionale Äquivalenz gewahrt wird, haben weder die objektive noch die funktionale Äquivalenz als Kriterien Einfluss auf den Bestimmungsakt bei § 651f Abs. 2 BGB. Fazit zu den Bestimmungsakten aus § 651f BGB § 651f Abs. 1 BGB gibt einen Maßstab für das Bestimmungsrecht vor, bei dem dem Bestimmungsberechtigten kein Entscheidungsspielraum zur Festlegung des Reisepreises verbleibt. Der Bestimmungsberechtigte kann lediglich entscheiden, ob eine Erhöhung des Reisepreises anhand des Berechnungsmaßstabs vorgenommen wird. Der Bestimmungsmaßstab aus § 651f Abs. 1 BGB ist der bei den Bestimmungsrechten 4. III. § 3. Der Bestimmungsakt 124 denkbar engste Maßstab und bildet gegenüber dem freien Ermessen das andere Extrem und das andere Ende der Skala. Vereinbaren die Parteien das Preisänderungsrecht, besteht zunächst eine Ungewissheit hinsichtlich des letztlichen Vertragsinhalts. Die Ausübung beziehungsweise das Ausbleiben fängt die Unbestimmtheit auf. Dabei ist angesichts des engen Maßstabs ein hohes Maß an Bestimmbarkeit gegeben. Hinsichtlich der Bedeutung der Äquivalenz für das Bestimmungsrecht verbleibt die Erkenntnis, dass mit der Vereinbarung des Preisänderungsrechts das Äquivalenzrisiko auf den Reisenden verschoben wird. Das wird jedoch zugleich mit der Acht-Prozent-Grenze aus § 651g BGB begrenzt. Die funktionale Äquivalenz übernimmt dabei für die Anpassung des Berechnungsmaßstabs eine wichtige Rolle. Die objektive Äquivalenz hat hingegen keine unmittelbare Bedeutung. Das Bestimmungsrecht aus § 651f Abs. 2 BGB wird durch das Merkmal der Unerheblichkeit begrenzt. Erhebliche Änderungen sind vom Bestimmungsrecht nicht umfasst. Auf der Skala ist dieser Maßstab zwischen dem billigen Ermessen und dem Maßstab aus § 651f Abs. 1 BGB zu verorten. Da die Änderung nicht erheblich sein darf, ergibt sich eine Unbestimmtheit nur am Rande. Zugleich wird das Leistungsverhältnis bei Ausübung des Änderungsrechts nicht wesentlich geändert, sodass die Äquivalenz nicht tangiert wird. Der Bestimmungsakt von § 650b BGB Zuletzt folgt die Analyse der Bestimmungsmaßstäbe aus der bauvertraglichen Norm des § 650b BGB zu den Grenzen, zur Stellung gegen- über dem Bestimmtheitsgebot und zur Bedeutung der Äquivalenz. Bei den Grenzen und dem Verhältnis zum Bestimmtheitsgebot ist zwischen dem Bestimmungsrecht für notwendige Änderungen aus § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB und dem für die Änderung des vereinbarten Werkerfolgs aus § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 1, Abs. 2 BGB zu unterscheiden. D. D. Der Bestimmungsakt von § 650b BGB 125 Allgemeine Einschränkungen für die Anordnungsrechte aus § 650b Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB Sowohl dem Anordnungsrecht, das eine für den Werkerfolg notwendige Änderung bewirkt, als auch dem Anordnungsrecht, welches den Werkerfolg ändert, ist gemein, dass sie zum einen eine Änderung bewirken und zum anderen den Werkerfolg als Bezugspunkt haben. Daraus erwachsen bereits Einschränkungen: Zum Werkerfolg gehören grundsätzlich nicht die Bauzeit, der Bauablauf, etwaige Produktionsmittel oder sonstige Bauumstände.487 Dementsprechend kann sich kein Anordnungsrecht auf diese Faktoren beziehen. Ähnlich soll nicht unter den Begriff der Änderung des vereinbarten Werkerfolgs im Sinne des § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB ein vollständiger Austausch des Bauprojekts im Sinne eines Aliuds fallen.488 So ergeben sich aus dem Begriff der Änderung und des Werkerfolgs Einschränkungen, die bei der Ausübung der Anordnungsrechte Berücksichtigung finden müssen. Das Anordnungsrecht aus § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 1, Abs. 2 BGB Das Zumutbarkeitskriterium als Kriterium des Bestimmungsmaßstabs beim Anordnungsrecht für die Änderung des Werkerfolgs Die Grenze für das Anordnungsrecht zur Änderung des vereinbarten Werkerfolgs ist in § 650b Abs. 2 S. 2 BGB benannt. Begrenzt ist das Anordnungsrecht zur Änderung des vereinbarten Werkerfolgs durch das Zumutbarkeitskriterium. Das Zumutbarkeitskriterium ist identisch zu dem Kriterium, das in § 650b Abs. 1 S. 2 BGB die Verpflichtung zur I. II. 1. 487 Abel/Schönfeld, BauR 2017, 2047 ff. (2066 ff.); Langen, BauR 2019, 303 ff. (313 f.); BeckOGK/Mundt, § 650b Rn. 43; Leupertz/Preussner/Sienz/Leupertz, Bauvertragsrecht, § 650b Rn. 48; Erman/Schwenker/Rodemann, § 650b Rn. 3; Langen, in: Kommentar zum neuen Bauvertragsrecht, § 650b Rn. 25; Leinemann/Kues/Leinemann/Kues, § 650b Rn. 35, Rn. 60; Oberhauser, NZBau 2019, 3 ff. (3 f.); vgl. auch Maase, BauR 2017, 929 ff. (941); Messerschmidt/Voit/von Rintelen, § 650b Rn. 27 f.; a.A.: Joussen, BauR 2018, 151–161 (153 ff.). 488 Messerschmidt/Voit/von Rintelen, § 650b Rn. 22; Abel/Schönfeld, BauR 2017, 2047 ff. (2062); BeckOGK/Mundt, § 650b Rn. 58; Leinemann/Kues/Leinemann/ Kues, § 650b Rn. 47. § 3. Der Bestimmungsakt 126 Angebotserstellung in der dem Anordnungsrecht vorangegangenen Verhandlungsphase begrenzt.489 Was die Zumutbarkeit konkret für den Einzelfall bedeutet, lässt sich nicht generell festlegen.490 Ausfüllbar ist das Merkmal nur durch eine Abwägung der Parteiinteressen im konkreten Fall.491 Generell lassen sich der Abwägung in jedem Fall zwei berechtigte Parteiinteressen zugrunde legen. Zum einen, dass entgegen dem pacta-sunt-servanda-Grundsatz der Vertrag als ein die Parteien bindendes Konstitut geändert wird und dies nicht damit begründet werden kann, dass ohne die Änderung ein funktionstaugliches Werk nicht entstehen könnte.492 Beeinträchtigt ist damit das Interesse des Auftragnehmers am Fortbestehen des Vertrags in seiner ursprünglich geschlossenen Form.493 Dem Auftragnehmer soll deshalb weniger zumutbar sein, als dies beim Leistungsverweigerungsrecht aus § 275 Abs. 2, Abs. 3 BGB der Fall ist.494 Zum anderen gilt es auf der Seite des Auftraggebers zu berücksichtigen, dass der Besteller, wie schon oben erklärt,495 nur erschwert beziehungsweise nur bei Inkaufnahme von Nachteilen den Bauunternehmer wechseln kann.496 Möchte der Auftraggeber eine Änderung herbeiführen, die der Auftragnehmer nicht möchte, bliebe ihm ohne Anordnungsrecht nicht viel mehr übrig, als sich mit den Gegebenheiten abzufinden. Der Besteller ist an den Bauunternehmer gebunden. Dass der Besteller sich nur schwer vom Bauunternehmer lösen kann, ist bei der Abwägung zu berücksichtigen.497 489 BT-Drucks. 18/8486, S. 54; BeckOGK/Mundt, § 650b Rn. 198; Englert/Englert, NZBau 2017, 579 ff. (580). 490 Den Begriff auch für den Einzelfall ungeeignet haltend: Digel/Jacobsen, BauR 2017, 1587 ff. (1589). 491 BT-Drucks. 18/8486, S. 53 f.; Englert/Englert, NZBau 2017, 579 ff. (580); Jauernig/ Mansel, § 650b Rn. 13 f.; von Rintelen, in: ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, § 650b Rn. 44; Schwenker/Wessel, MDR 2017, 1096 ff. (1097); generell zur Abwägung im Privatrecht: Stürner, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Schuldvertragsrecht, S. 350 ff. 492 BeckOGK/Mundt, § 650b Rn. 98; Jauernig/Mansel, § 650b Rn. 12. 493 BeckOGK/Mundt, § 650b Rn. 98. 494 BT-Drucks. 18/8486, S. 54; BeckOGK/Mundt, § 650b Rn. 198; Jauernig/Mansel, § 650b Rn. 12. 495 Siehe dazu auf S. 78. 496 BT-Drucks. 18/8486, S. 54; Englert/Englert, NZBau 2017, 579 ff. (580); BeckOGK/ Mundt, § 650b Rn. 98; von Rintelen, in: ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, § 650b Rn. 46. 497 BT-Drucks. 18/8486, S. 54. D. Der Bestimmungsakt von § 650b BGB 127 Auf der Seite des Unternehmers kann im Einzelfall gegen eine Zumutbarkeit sprechen, dass sein Betrieb, sei es aus Mangel an technischer Ausstattung oder aus mangelnder Qualifikation der Mitarbeiter, nicht für die Änderungen ausgestattet ist.498 Unzumutbar ist der Verweis auf den Einkauf der fehlenden Geräte oder die Einstellung weiteren Personals.499 Das gilt auch, wenn der Mangel an Personal oder Gerätschaften Folge von anderweitigen Aufträgen ist, oder wenn dem Unternehmer dort Vertragsstrafen oder die Geltendmachung anderer Gegenansprüche drohen.500 Auch die Möglichkeit einer Beauftragung von Subunternehmern ist grundsätzlich nicht zumutbar, da die Risiken bei Leistungen mit fremdem Personal und Ausrüstung anders als beim Einsatz von eigenen Mitteln gelagert sind.501 Darüber hinaus finden sich weitere teils mehr, teils weniger diskutierte Fälle von zumutbaren beziehungsweise unzumutbaren Fallgestaltungen.502 Eine Rolle kann zudem spielen, inwiefern die Änderung dem Gelingen des Bauprojekts zuträglich sein kann.503 Wenn der Auftragnehmer bei Vertragsschluss mit dahingehenden Entwicklungen rechnen konnte, spricht das für eine zumutbare Änderung.504 Einer Abwägung liegt naturgemäß zugrunde, dass sie ohne subjektive Sicht auf die Wertung von Interessen nicht auskommt und in Grenzfällen je nach entscheidender Person unterschiedlich ausfallen kann.505 Im Falle der Zumutbarkeit des Anordnungsrechts wird teilweise auf Seiten des Bauunternehmers das Risiko gesehen, dass er nach einer nachvollziehbaren Abwägung die Änderung verweigert und der dadurch entstandene Streit in einem Gerichtsprozess endet, der durch 498 BT-Drucks. 18/8486, S. 54; BeckOGK/Mundt, § 650b Rn. 99; Englert/Englert, NZBau 2017, 579 ff. (581); Jauernig/Mansel, § 650b Rn. 12. 499 BeckOGK/Mundt, § 650b Rn. 105. 500 BeckOGK/Mundt, § 650b Rn. 105; Leupertz/Preussner/Sienz/Leupertz, Bauvertragsrecht, § 650b Rn. 66c. 501 BeckOGK/Mundt, § 650b Rn. 100; Abel/Schönfeld, BauR 2017, 2047 ff. (2069). 502 Ausführlich bei: BeckOGK/Mundt, § 650b Rn. 99 ff.; Jauernig/Mansel, § 650b Rn. 12 f.; Leupertz/Preussner/Sienz/Leupertz, Bauvertragsrecht, § 650b Rn. 66a ff. 503 Leupertz/Preussner/Sienz/Leupertz, Bauvertragsrecht, § 650b Rn. 46. 504 Leupertz/Preussner/Sienz/Leupertz, Bauvertragsrecht, § 650b Rn. 46. 505 Das Zumutbarkeitskriterium für nicht hinreichend konkretisierbar haltend: Digel/Jacobsen, BauR 2017, 1587 ff. (1591). § 3. Der Bestimmungsakt 128 eine gleichfalls nachvollziehbare, aber anders ausfallende Abwägung zu Lasten des Unternehmers ausgeht.506 Jeder höchstrichterlich entschiedene Fall und genauso jede genannte Fallkonstellation, die sich in der Gesetzesbegründung wiederfindet oder die nicht streitig ist, trägt wiederum dazu bei, das Zumutbarkeitskriterium detaillierter zu fassen und die Risiken für den Unternehmer einzudämmen. Auf Ebene der Gesetzgebung lässt sich der Begriff nicht enger fassen und ein dahingehender Versuch wäre ohnehin nicht sinnvoll.507 Es soll der Rechtsprechung überlassen sein, die abstrakt-generellen Gesetze auf den Einzelfall anzuwenden und in ihrem Rahmen auszugestalten.508 Auch ist zuzugeben, dass das Billigkeitskriterium in § 315 BGB genauso wenig konkret ausgestaltet ist und dennoch dessen Auslegung keine Schwierigkeiten bereitet.509 Das Zumutbarkeitskriterium hält insofern klare Grenzen für das Anordnungsrecht bereit. Insgesamt lässt sich das Anordnungsrecht als Bestimmungsrecht mit Entscheidungsspielraum verstehen. Dieser liegt vor allem darin, dass der Besteller zunächst aus jedem Motiv heraus jede Änderung anordnen kann.510 Das Zumutbarkeitskriterium begrenzt die Möglichkeit, belässt dem Besteller aber weiterhin viel Freiraum. Die Verortung des Anordnungsrechts auf der Skala Es stellt sich die Frage, wie der durch das Zumutbarkeitskriterium eingeschränkte Entscheidungsspielraum auf der Skala zu verorten ist. Wesentlichen Hinweis gibt der Umstand, dass eine Abwägung der Interessen wie beim Maßstab des billigen Ermessens entscheidend ist.511 Insofern liegt nahe, die Zumutbarkeit mit dem billigen Ermessen zu vergleichen. Ein Unterschied des Zumutbarkeitskriteriums zum billigen Ermessen könnte allerdings darin liegen, dass dem Besteller beim bauvertraglichen Anordnungsrecht keine Kompetenz zugestanden wird, in 2. 506 Generell von einem unüberschaubaren Risiko ausgehend: Englert/Englert, NZBau 2017, 579 ff. (581). 507 Von Rintelen, in: ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, § 650b Rn. 45. 508 Leupertz/Preussner/Sienz/Leupertz, Bauvertragsrecht, § 650b Rn. 66a. 509 Von Rintelen, in: ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, § 650b Rn. 45. 510 BT-Drucks. 18/8486 S. 53; Abel/Schönfeld, Baurecht 2017, 1901 ff. (1902). 511 Dies auch ausdrücklich vergleichend: von Rintelen, in: ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, § 650b Rn. 45. D. Der Bestimmungsakt von § 650b BGB 129 einem zulässigen Entscheidungsrahmen über die Abwägung zu entscheiden. Die Zumutbarkeit ist im Gegensatz zum billigen Ermessen vom Gericht voll überprüfbar. Der Grund für die unterschiedliche Handhabung dürfte beim billigen Ermessen jedoch darin liegen, dass das Merkmal der Billigkeit in seinem Ursprung die gerechteste Entscheidung verlangen würde. Die Festlegung, was die gerechteste Entscheidung sein soll, ist für den Bestimmungsberechtigten unmöglich. Deshalb ist ihm ein gerichtlich nicht überprüfbarer Rahmen zu gewähren, in dem er zu einer Entscheidung kommen muss, die im vertretbaren Rahmen der Billigkeit liegt. Das Gericht prüft deshalb nicht, ob die Entscheidung die billigste ist. Jedoch prüft es, ob eine Entscheidung im Rahmen der billigen oder der unbilligen Entscheidungen liegt. Ähnlich dazu gibt es beim Anordnungsrecht den Rahmen der zumutbaren und unzumutbaren Änderungen. Daraus, dass das Gericht die Billigkeit nicht vollends überprüft, kann insofern nicht argumentiert werden, der Maßstab des billigen Ermessens biete einen größeren Entscheidungsspielraum. In dieser Hinsicht ergibt sich kein Unterschied zwischen dem Maßstab des billigen Ermessens und dem der Zumutbarkeit. Ähnlichkeiten zwischen dem Zumutbarkeitskriterium und dem billigen Ermessen ergeben sich an weiteren Stellen: Der Entscheidungsspielraum im Rahmen des Zumutbarkeitskriteriums gründet sich darauf, dass der Besteller zunächst aus jedem Motiv heraus eine Änderung anordnen kann. Das kann beim Maßstab des billigen Ermessens situationsabhängig ebenfalls der Fall sein. Die Ähnlichkeit zwischen dem Zumutbarkeitskriterium und dem billigen Ermessen lässt sich zudem mit dem Hinweis untermauern, dass das Leistungsänderungsrecht aus § 1 Abs. 3 VOB/B vom Billigkeitskriterium im Sinne des § 315 BGB ungeschrieben umgrenzt ist und wiederum zur Auslegung des Billigkeitskriteriums auf die Zumutbarkeit gegenüber dem Unternehmer abgestellt wird.512 Das Zumutbarkeitskriterium findet sich mithin im Kriterium der Billigkeit wieder. Der Maßstab für den Bestimmungsakt, begrenzt durch das Merkmal der Zumutbarkeit, hält ähnlich viel Entscheidungsspielraum für 512 Von Rintelen, in: ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, § 650b Rn. 45; zur Heranziehung des Merkmals der Zumutbarkeit für die Billigkeit: OLG Hamm, BauR 2001 Seite 1594 Rn. 33. § 3. Der Bestimmungsakt 130 den Bestimmungsberechtigten bereit wie der Maßstab des billigen Ermessens. Der Maßstab des Anordnungsrechts aus § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 1, Abs. 2 BGB mit der Grenze der Zumutbarkeit ist auf der Skala mittig und auf einer Höhe mit dem billigen Ermessen zu verorten. Das Verhältnis zum Bestimmtheitsgebot Bewirkt das Anordnungsrecht aus § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 1, Abs. 2 BGB die Änderung des Vertragsinhalts, stellt es die ursprüngliche Vereinbarung infrage. Die Parteien wissen wie bei den Änderungsrechten von § 651f BGB nicht, wie sich letztlich der Vertragsinhalt gestaltet. Das Anordnungsrecht weist eine ähnlich gelagerte Polarität zum Bestimmtheitsgebot auf. Aufgefangen wird die Unbestimmtheit durch das Ausbleiben oder die Ausübung des Bestimmungsrechts. Bleibt die Ausübung aus, bleibt es beim ursprünglich vereinbarten Leistungsinhalt. Wird es ausgeübt, gilt der Leistungsinhalt der Änderungsanordnung entsprechend. Durch den weitgehenden Entscheidungsspielraum für den Besteller liegt eine Ungewissheit für den Bauunternehmer wie beim billigen Ermessen vor. Der Leistungsinhalt ist nicht endgültig bestimmt. Das Anordnungsrecht vermag – womöglich auch durch das Nichtausüben des Anordnungsrechts – die anfängliche Ungewissheit aufzufangen. Der Leistungsinhalt ist bestimmbar. Das Anordnungsrecht aus § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 1, Abs. 2 BGB fügt sich in das Bestimmtheitsgebot wie die bereits behandelten Bestimmungsrechte, insbesondere ähnlich wie das Bestimmungsrecht mit billigem Ermessen, ein. Das Anordnungsrecht aus § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB Die geltenden Grenzen Das Zumutbarkeitskriterium wird in § 650b BGB nicht für Änderungen genannt, die notwendig sind, um den vereinbarten Werkerfolg zu erreichen. Die Interessen beider Parteien sind anders zu gewichten. Bei notwendigen Änderungen steht auf Seiten des Bestellers das berechtigte Interesse an der Erreichung des ihm versprochenen Werkerfolgs. Das bringt ein Übergewicht zugunsten der Interessen des Bestellers 3. III. 1. D. Der Bestimmungsakt von § 650b BGB 131 mit sich, das rechtfertigt, davon auszugehen, dass der Unternehmer dem grundsätzlich nachkommen muss.513 Dennoch gilt das Anordnungsrecht nicht unbegrenzt. In § 275 BGB, insbesondere in dessen Abs. 2, finden sich Grenzen für die Änderungsanordnung.514 § 275 Abs. 2 BGB steht der Ausübung des Anordnungsrechts für notwendige Änderungen entgegen, wenn die Änderung zu einem groben Missverhältnis zwischen Aufwand auf Seiten des Schuldners und dem Leistungsinteresse des Gläubigers unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben führt. Mit Aufwand des Schuldners ist der erforderliche Aufwand gemeint, um den im Vertrag versprochenen Erfolg herzustellen.515 Dabei ist an den Einsatz von Arbeitsmaterialien und Arbeitskraft zu denken.516 Bei der Beurteilung, ob der Aufwand des Schuldners in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers im Sinne von § 275 Abs. 2 BGB steht, ist auf den gesamten Aufwand zur Leistungserbringung des Schuldners abzustellen.517 Auf der Seite des Gläubigers ist auf das Interesse am Wert der gesamten Leistung abzustellen.518 Auf das Anordnungsrecht übertragen bedeutet dies, dass es nicht allein auf Seiten des Schuldners um den geänderten Anteil geht, sondern um den Leistungsumfang insgesamt. Auf Seiten des Gläubigers bedeutet dies, dass es um den Leistungsumfang nach Änderung gehen muss. Die Einordnung des groben Missverhältnisses zeigt, dass der Unternehmer nur unter hohen Anforderungen die Änderung verweigern kann. Das Anordnungsrecht reicht aus dieser Sicht weit. Begrenzt wird das Anordnungsrecht jedoch durch das Merkmal der Notwendigkeit. Der vom Auftraggeber mit der Änderung verfolgte Zweck kann nicht beliebiger Art sein, sondern kann nur der sein, am Ende den vereinbarten Werkerfolg zu erreichen. 513 BeckOGK/Mundt, § 650b Rn. 116. 514 BT-Drucks. 18/8486, S. 54; BeckOGK/Mundt, § 650b Rn. 201; Langen, in: Kommentar zum neuen Bauvertragsrecht, § 650b Rn. 54. 515 BeckOGK/Riehm, § 275 Rn. 184. 516 Näher dazu: BeckOGK/Riehm, § 275 Rn. 185. 517 BeckOGK/Riehm, § 275 Rn. 190; Das andeutend: Faust, in: Huber/Faust (Hrsg.), Schuldrechtsmodernisierung, Kap.2 Rn. 44; Bach, Leistungshindernisse, S. 343 f. 518 BeckOGK/Riehm, § 275 Rn. 189; näher dazu: Bach, Leistungshindernisse, S. 371ff. § 3. Der Bestimmungsakt 132 Die Einordnung in die Skala Die Eingrenzung auf notwendige Änderungswünsche grenzt die Motive und damit den Entscheidungsspielraum stark ein. Der Besteller kann nicht gestalten, sondern nur auf Notwendigkeiten reagieren. Allein, wenn mehr als eine vom Bauentwurf abweichende Variante zur Herstellung möglich ist, bliebe ihm ein Entscheidungsspielraum, bei dem aber zugleich § 275 BGB Beachtung finden muss. Der Maßstab des Bestimmungsrechts nach § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB ist enger gefasst als der des Anordnungsrechts aus § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 1, Abs. 2 BGB beziehungsweise des billigen Ermessens. Gegenüber dem engsten Maßstab des Anordnungsrechts aus § 651f Abs. 1 BGB unterscheidet den Maßstab, dass dem Bestimmungsberechtigten noch gegebenenfalls eine Entscheidung belassen sein kann. Nicht sinnvoll unterscheidbar ist hingegen der Maßstab für die Anordnung notwendiger Änderungen gegenüber dem Maßstab aus § 651f Abs. 2 BGB. In beiden Fällen ergibt sich ein Entscheidungsspielraum erst, wenn es mehrere Möglichkeiten zur Erreichung des Leistungsziels gibt. Mag eine Konstellation mit Entscheidungsspielraum bei der Pauschalreise auch weit weniger häufig vorkommen, lassen sich die Maßstäbe auf der Skala nicht anhand weiterer Kriterien unterscheiden. Der Entscheidungsmaßstab des Anordnungsrechts für notwendige Änderungen aus § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB liegt auf der Skala beim Maßstab zur Änderung anderer Vertragsbedingungen einer Pauschalreise nach § 651f Abs. 2 BGB, zwischen dem Berechnungsmaßstab aus § 651f Abs. 1 BGB und dem billigen Ermessen beziehungsweise dem Maßstab des Anordnungsrechts zur Änderung des Werkerfolgs. Verhältnis zum Bestimmtheitsgebot Wie die Bestimmungsrechte aus § 651f BGB und das Anordnungsrecht aus § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 1, Abs. 2 BGB stellt das Anordnungsrecht aus § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB die vertragliche Ursprungsregelung infrage und bringt Ungewissheit für den Bauunternehmer mit sich. Die Ungewissheit begründet sich zum einen auf der Möglichkeit eines notwendig werdenden Abweichens vom bisher geplanten Bauablauf. Zum anderen begründet sie sich auf der Wahlmöglichkeit des Be- 2. 3. D. Der Bestimmungsakt von § 650b BGB 133 stellers, sobald eine Auswahl zwischen notwendigen Änderungen zur Erreichung des Werkerfolgs besteht. Die Eingrenzung auf notwendige Änderungen lässt absehen, unter welchen Bedingungen sich ein Abweichen vom geplanten Bauablauf ergeben kann und wie sich die Änderung gestaltet. Für die Parteien lässt sich der Vertragsinhalt besser absehen als bei Vereinbarung eines Leistungsbestimmungsrechts nach § 315 BGB oder § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 1, Abs. 2 BGB. Das Ausbleiben beziehungsweise die Ausübung des Bestimmungsrechts lässt die Leistung bestimmbar werden. Die Bedeutung der Äquivalenz bei den Bestimmungsrechten aus § 650b Abs. 2 BGB Anders als bei §§ 315 f. BGB und bei § 651f BGB spielt der Äquivalenzgedanke bei der Ausübung der Anordnungsrechte nach § 650b Abs. 2 BGB keine unmittelbare Rolle. Die Ausübung eines der Anordnungsrechte – die Unterscheidung nach denen aus § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 1, Abs. 2 BGB beziehungsweise aus § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB ist für die Rolle der Äquivalenz unerheblich519 – wirkt sich gemäß der Regelung aus § 650c Abs. 1, Abs. 2 BGB auf die Vergütung aus. Es geht nicht darum, das Äquivalenzrisiko zu verschieben. Es geht um die Anpassung der Vergütung nach einer Änderung des Leistungsumfangs. Für die Anpassung der Vergütung geben § 650c Abs. 1 und Abs. 2 BGB zwei unterschiedliche Möglichkeiten vor, zwischen denen der Unternehmer wählen kann.520 IV. 519 Dies begründet sich darauf, dass es für § 650c BGB keinen Unterschied macht, ob die Anordnung eine notwendige Änderung betrifft, vgl. dazu ausdrücklich: BT- Drucks. 18/8486, S. 55. 520 BT-Drucks. 18/8486, S. 56; BeckOK BGB/Voit, § 650c Rn. 15; Langen, in: Kommentar zum neuen Bauvertragsrecht, § 650c Rn. 67; das Wahlrecht kritisch sehend: Drittler, BauR 2018, 1927 ff. (1928 ff.). § 3. Der Bestimmungsakt 134 Die Anpassung nach Absatz 1 Die erste Möglichkeit nach Abs. 1 macht die Anpassung, ob Steigerung oder Senkung des Preises,521 von den „tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn“ abhängig. Die Bedeutung der objektiven Äquivalenz Wie bei den Bestimmungsrechten von §§ 315 ff. BGB und von § 651f BGB stellt sich die Frage, ob § 651c Abs. 1 BGB im Sinn der objektiven Äquivalenz auf ein gerechtes Vertragsverhältnis hinwirken soll. Dagegen spricht, dass § 650c Abs. 1 BGB nur Kriterien zur Anpassung der Vergütung vorgibt. Die Kriterien zielen jedoch nicht auf die Eingrenzung der vertraglichen Gestaltung ab, um ein stark ungleiches Leistungsverhältnis auszusondern und die objektive Äquivalenz herzustellen. § 650c Abs. 1 BGB ist außerdem dispositiver Natur.522 Der dispositive Charakter spricht gegen eine Einflussnahme zur Wahrung der objektiven Äquivalenz. Wenn auch der dispositive Charakter der heteronomen Einflussnahme nicht entgegenstehen muss,523 wäre ein auf die Parteien ausgeübter Druck abgeschwächt. Anlass, über die Bedeutung der objektiven Äquivalenz nachzudenken, gibt dennoch die Erwägung in der Gesetzesbegründung, Spekulationen des Unternehmers unterbinden zu wollen.524 Ob der Gesetzgeber damit aus der Überlegung heraus, ein gerechtes Vertragsverhältnis herstellen zu wollen, handelt, klärt der Blick auf die funktionale Äquivalenz auf. Die Bedeutung der funktionalen Äquivalenz Der Unternehmer darf für den Mehraufwand an Material, der sich durch die Änderung ergibt, nicht seine Preise aus dem Vertrag in 1. a. b. 521 Beides sieht § 650c BGB vor bzw. ist mit zu berücksichtigen: BT-Drucks. 18/8486, S. 56; BeckOGK/Mundt, § 650b Rn. 19. 522 Zur Abdingbarkeit von § 650c BGB: BeckOGK/Mundt, § 650c Rn. 138. 523 Zur Rolle dispositiven Rechts: S. 61ff. 524 BT-Drucks. 18/8486, S. 55 f. D. Der Bestimmungsakt von § 650b BGB 135 Rechnung stellen, sondern nur die tatsächlich anfallenden Kosten.525 Auch für die Positionen der allgemeinen Geschäftskosten, des Wagnisses und des Gewinns macht der Wortlaut deutlich, dass die vertragliche Einigung beziehungsweise die ausgemachten Preise keine Rolle spielen sollen.526 Das kann nicht damit umgangen werden, dass das dafür geltende Merkmal der Angemessenheit an der Ursprungskalkulation festgemacht wird.527 Die Irrelevanz der in der vertraglichen Einigung ausgemachten Einzelposten und Preise begründet sich auf einer praktischen Begebenheit. Bauunternehmer stehen bei der Vergabe von Bauaufträgen im Wettbewerb. Naturgemäß ist vor allem entscheidend, wer das für den Auftraggeber günstigste Angebot machen kann. Der Unternehmer kann spekulieren, indem er Einzelpositionen verteuert, bei denen er annimmt, dass es Mengenänderungen geben wird.528 Andere Einzelpositionen sind hingegen eng kalkuliert.529 Ergibt sich eine Änderung durch Ausübung eines Anordnungsrechts, verschieben sich die Einzelpositionen. Je nachdem welche Einzelposition sich auswirkt, kann der Gewinn oder der Verlust des Bauunternehmers sich vermehren oder sogar vervielfachen.530 Der Grundsatz „ein guter Preis bleibt ein guter Preis, ein schlechter Preis ein schlechter“ sowie das ursprünglich im Vertrag festgelegte Leistungsverhältnis im 525 So auch ausdrücklich: BeckOGK/Mundt, § 650b Rn. 30; siehe dazu auch: Jansen, AnwZert BauR 9/2019 Anm. 1; Fischer, AnwZert BauR 5/2018, Anm. 1. 526 Das unterscheidet die Vergütungsanpassung von der aus der VOB/B, vgl.: BeckOGK/Mundt, § 650b Rn. 67. 527 Ausdrücklich in: BT-Drucks. 18/8486, S. 56; von Rintelen, in: ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, § 650c Rn. 54; BeckOK BGB/Voit, § 650c Rn. 12; MüKo/Busche § 650c Rn. 5; Oberhauser, in: Dammert/Lenkeit/Oberhauser u.a. (Hrsg.), Das neue Bauvertragsrecht, § 2 Rn. 108; wie dafür das Merkmal der Angemessenheit anzuwenden ist, ist umstritten, siehe dazu ausführlich m.w.N.: Althaus, NZBau 2019, 15 ff. (17 ff.). 528 Langen, in: Kommentar zum neuen Bauvertragsrecht, § 650c Rn. 53 f.; das kann in einer vergaberechtlich unzulässigen Mischkalkulation enden, vgl. von Rintelen, in: ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, § 650c Rn. 9; siehe dazu auch: Sindermann, NZBau 2019, 284 ff. (284). 529 Darauf ausdrücklich eingehend: BT-Drucks. 18/8486, S. 55; BeckOGK/Mundt, § 650c Rn. 19. 530 Darauf hinweisend: BT-Drucks. 18/8486, S. 56; dies führte sogar bis zur Sittenwidrigkeit: von Rintelen, in: ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, § 650c Rn. 13; Vygen, BauR 2006, 894 ff. (894 ff.). § 3. Der Bestimmungsakt 136 Sinne der funktionalen Äquivalenz wäre durchbrochen.531 Das wollte der Gesetzgeber unterbinden.532 Die Norm vermeidet nicht die Berücksichtigung der Ursprungskalkulation, um ein gerechtes Leistungsverhältnis herzustellen. Vielmehr hat der Gesetzgeber erkannt, dass die funktionale Äquivalenz bei Fortschreibung des ursprünglichen Leistungsverhältnisses scheitert. Die funktionale Äquivalenz funktioniert nur im ursprünglichen Leistungsrahmen und soll deshalb auf diesen begrenzt bleiben.533 Für alles, was darüber hinausgeht, lässt sich die funktionale Äquivalenz nicht durch das Abstellen auf die Kalkulation bei Vertragsschluss herstellen.534 Die vom Gesetzgeber geschaffenen Kriterien sollen eine für beide Seiten hinnehmbare Lösung bieten, die sogar gegebenenfalls dem entsprechen soll, worauf sich die Parteien bei Kenntnis der späteren Sachlage geeinigt hätten. Der Gedanke der funktionalen Äquivalenz kommt hier letztlich zumindest als Zielsetzung zum Tragen. Aus einer Erwägung zur objektiven Äquivalenz ist die Norm hingegen nicht geschaffen. Die Anpassung nach Absatz 2 Alternativ kann die Vergütungsanpassung gemäß § 650c Abs. 2 BGB nach einer vereinbarungsgemäß hinterlegten und ausreichend aufgeschlüsselten535 Urkalkulation vorgenommen werden.536 Das im Vertrag ausgemachte Leistungsverhältnis bleibt bestehen. Eine Spekulation anhand der Einzelposten ist aber auch nach § 650c Abs. 2 BGB nicht möglich. Es soll nach Abs. 2 S. 2 nur vermutet werden, dass das Ergebnis der Berechnung nach der Ursprungskalkulation dem Ergeb- 2. 531 BT-Drucks. 18/8486, S. 56; von Rintelen, in: ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, § 650c Rn. 10. 532 BT-DruckS. 18/8486, S. 55. 533 BT-DruckS. 18/8486, S. 56; Althaus, NZBau 2019, 15 ff. (17); MüKo/Busche § 650c Rn. 1. 534 Dies wurde bereits bei Anwendung des § 2 Abs. 5, Abs. 6 VOB/B kritisiert, dazu statt vieler: von Rintelen, in: ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, § 650c Rn. 13; Stemmer, BauR 2008, 182 ff. (182 ff.); Franz/Althaus/Oberhauser u.a., BauR 2015, 1221 ff. (1221 ff.). 535 BT-DruckS. 18/8486, S. 56. 536 Der Unternehmer muss sich für die vollständige Änderung für eine Berechnungsart entscheiden, vgl. dazu: BeckOK BGB/Voit, § 650c Rn. 15. D. Der Bestimmungsakt von § 650b BGB 137 nis aus Abs. 1 entspricht.537 Kommt es zu einer Verschiebung der funktionalen Äquivalenz, ist für beide Parteien die Widerlegung der Vermutung möglich.538 Dann gilt der Maßstab für die Änderung nach Abs. 1. Nur zur einfachen Handhabung wird die Ursprungskalkulation als Grundlage zur Vergütungsanpassung genutzt, kann bei Spekulationen aus den Einzelpositionen aber widerlegt werden. Abs. 2 dient damit nur der einfacheren Handhabung von unproblematischen Fällen.539 Die objektive Äquivalenz kommt über die allgemeinen Grenzen wieder nicht zum Tragen. Es ergeben sich keine Besonderheiten gegen- über Abs. 1. Fazit zu den Bestimmungsakten aus § 650b Abs. 2 BGB Das Anordnungsrecht aus § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 1, Abs. 2 BGB ist durch das Merkmal der Zumutbarkeit begrenzt. Dabei sind die Interessen beider Parteien miteinander abzuwägen. Das Maß an Entscheidungsspielraum ähnelt dem des billigen Ermessens. Der Maßstab findet sich demgemäß auf der Skala mittig wieder. Relevant wird das Bestimmtheitsgebot, da die ursprüngliche Vereinbarung zunächst unter Vorbehalt gestellt wird. Die Bestimmbarkeit liegt dank ähnlichem Entscheidungsspielraum auf dem Niveau der Vereinbarung eines Bestimmungsrechts nach billigem Ermessen. Das Anordnungsrecht aus § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB bezieht sich auf notwendige Änderungen. Darin liegt neben § 275 Abs. 2 BGB die Grenze des Bestimmungsmaßstabs. Ein Entscheidungsspielraum ergibt sich für den Besteller nur dann, wenn mehrere Möglichkeiten zur Herstellung des Werkerfolgs denkbar sind. Der Entscheidungsspielraum ist in ähnlichem Umfang gegeben wie beim Bestimmungsmaßstab aus § 651f Abs. 2 BGB. Hinsichtlich des Bestimmt- V. 537 Die Vermutung erstreckt sich auf alle Positionen, sowohl auf die Kosten, auf die allgemeinen Geschäftskosten, auf Wagnis und Gewinn, vgl. dazu: BT-Drucks. 18/8486, S. 56; BeckOGK/Mundt, § 650c Rn. 80. 538 BT-Drucks. 18/8486, S. 55; BeckOGK/Mundt, § 650c Rn. 81. Die Widerlegung durch den Besteller für praktisch nicht darstellbar haltend: Lindner, BauR 2018, 1038 ff. (1047). 539 Von Rintelen, in: ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, § 650c Rn. 39. § 3. Der Bestimmungsakt 138 heitsgebots ergibt sich vor allem dank des eingrenzenden Merkmals der Notwendigkeit ein hohes Maß an Bestimmbarkeit. Durch die Vereinbarung eines der beiden Anordnungsrechte wird die Leistung geändert. Gemäß § 650c Abs. 1, Abs. 2 BGB wird die Vergütung daran angepasst. Es geht dabei nicht um die Verschiebung des Äquivalenzrisikos. Die objektive Äquivalenz spielt keine besondere Rolle. Die funktionale Äquivalenz kann angesichts der Umstände in der Baupraxis nicht durch die Fortführung der Ursprungskalkulation gewahrt werden. Als generelles Kriterium zur Anpassung in dem Sinn, dass das Leistungsverhältnis 1:1 fortgeführt wird, hat sich die funktionale Äquivalenz in der Baupraxis als nicht umsetzbar erwiesen. Die dafür vom Gesetzgeber geschaffenen Kriterien scheinen jedoch zumindest darauf abzuzielen, sie zu wahren. Fazit Am Ende dieses Abschnitts bleibt festzuhalten, dass jede der drei Normen sich auf Bestimmungsrechte mit unterschiedlichen Bestimmungsmaßstäben bezieht. Die Bestimmungsmaßstäbe lassen sich nach Entscheidungsspielraum in einer Skala anordnen. Es ergibt sich mit zunehmendem Entscheidungsspielraum folgende Reihenfolge: Der Maßstab nach § 651f Abs. 1 BGB, auf einer Ebene der Maßstab nach § 651f Abs. 2 BGB und der Maßstab des Anordnungsrechts aus § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB, auf einer Ebene das billige Ermessen und die Zumutbarkeit aus § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB, sodann das „einfache“ Ermessen und schließlich das freie Ermessen. Je mehr Entscheidungsspielraum dem Bestimmungsberechtigten gegeben ist beziehungsweise je weiter man in Richtung aufsteigendem Entscheidungsspielraum auf der Skala geht, desto geringer ist das Maß an Bestimmbarkeit. Zu gering ist das Maß an Bestimmbarkeit nur bei einer Bestimmung nach Willkür. Der Maßstab der Willkür verbietet sich unter anderem auch aus dem Bestimmtheitsgebot. Bestimmbar ist die Leistung bei allen anderen Maßstäben nur dann, wenn der Bestimmungsakt die anfängliche Unbestimmtheit auffangen kann. Von einer Unbestimmtheit ist nicht nur dann auszugehen, wenn der Leistungsinhalt anfänglich offengelassen wird, sondern auch, wenn der Leistungs- E. E. Fazit 139 inhalt zunächst benannt wird, aber durch ein Bestimmungsrecht geändert werden kann. Während §§ 315 f. BGB sich ursprünglich nur auf die Leistungsbestimmung zur Ausfüllung einer anfänglich offengelassenen Vertragslücke bezogen haben, inzwischen aber auch auf die Leistungsbestimmung zur Änderung von bereits vereinbarten Leistungsinhalten Anwendung finden, hängen § 650b BGB und § 651f BGB mit Bestimmungsrechten zur Änderung einer anfänglich unter Vorbehalt geregelten Vereinbarung zusammen. Mit Blick auf das Bestimmtheitsgebot ist der Gesetzgeber bei Schaffung der § 651f BGB und § 650b BGB keine neuen Wege gegangen. Die Normen liegen in einem Bereich, der bereits durch §§ 315 ff. BGB vorgezeichnet war. Mit Ausnahme des Bestimmungsrechts aus § 651f Abs. 2 BGB hat die Äquivalenz Bedeutung für den Bestimmungsakt. Während die Bestimmungsrechte aus §§ 315 f. BGB sowie aus § 651f Abs. 1 BGB die Festlegung beziehungsweise die Änderung des Leistungsverhältnisses nach Vertragsschluss und damit die Verschiebung des Äquivalenzrisikos auf den Vertragspartner ermöglichen, haben die Bestimmungsrechte aus § 650b Abs. 2 BGB eine Angleichung der Vergütung gemäß § 650c Abs. 1, Abs. 2 BGB zur Folge. Die Neujustierung des Äquivalenzverhältnisses ist anders als bei §§ 315 f. BGB und § 651f Abs. 1 BGB nicht Teil der Ausübung des Bestimmungsaktes, sondern dessen Folge. Die funktionale Äquivalenz spielt sowohl als Kriterium bei der Ausübung des Bestimmungsakts wie auch bei der Anpassung der Vergütung als Rechtsfolge eine Rolle. Bei der Anwendung des § 650c Abs. 1 BGB soll bei ausgeübten Anordnungsrechten nach § 650b Abs. 2 BGB zumindest nachgezeichnet werden, was die funktionale Äquivalenz meint. Indes ist die objektive Äquivalenz kein Maßstab zur Neufestlegung des Leistungsverhältnisses. Bei jedem der behandelten Bestimmungsrechte findet sie sich daher nur in den allgemeinen Grenzen, in § 138 BGB und § 242 BGB, wieder. Insgesamt eint die Bestimmungsrechte, dass dem Bestimmungsberechtigten jeweils ein Bestimmungsmaßstab vorgegeben wird. Unterschiedlich ist das Maß an Entscheidungsfreiheit. Die Bestimmungsrechte eint ferner, dass der Leistungsinhalt zunächst nicht endgültig bestimmt ist. Sie alle lassen den Vertragsinhalt aber bestimmbar werden und fügen sich somit in das Bestimmtheitsgebot ein. Die funktio- § 3. Der Bestimmungsakt 140 nale Äquivalenz ist von wichtiger Bedeutung, während die objektive Äquivalenz keine gesonderte Stellung einnimmt. Die Bestimmungsakte der Bestimmungsrechte aus §§ 315 f. BGB, § 651 BGB und § 650b BGB werfen vor allem aus Sicht des Bestimmtheitsgebots und der Äquivalenz ähnliche Fragen auf und ähneln sich in den dazu ergebenden Lösungen. E. Fazit 141 Ergebnis Zum Schluss gehen die einzelnen Erkenntnisse in einem ausdifferenzierten Gesamtbild zu §§ 315 f. BGB, § 650b BGB, § 651f BGB auf. Das Gesamtbild ist dominiert von der einseitigen Einwirkung als Gegenstand der Bestimmungsrechte aus jeder einzelnen Norm. Es ist die einseitige Einwirkung, die die Normen verbindet und mit gleichgelagerten Fragestellungen in Zusammenhang bringt. Dabei haben sich Fragestellungen um die Kollision der einseitigen Einwirkung einer Partei auf ein Vertragsverhältnis mit dem Konsensprinzip und der Vertragsfreiheit sowie Fragestellungen um die nach dem Vertragsschluss stattfindende Einwirkung auf Vertragsinhalte, die unter dem Schutz des Prinzips der Vertragsbindung stehen sollten, ergeben. Auch sind Fragestellungen um die Maßstäbe, die bei der Ausübung des Rechts zur einseitigen Einwirkung gelten sollen, sowie Fragestellungen, wie ein anfangs unbestimmter, der späteren Bestimmung vorbehaltener Leistungsinhalt gegenüber dem Bestimmtheitsgebot zu bewerten und einzuordnen ist, als auch Fragestellungen, ob sich ein Äquivalenzgedanke bei der einseitigen Bestimmung auswirkt, aufgekommen. Die Antworten auf die Fragestellungen lassen sich in folgenden Thesen zusammenfassen: – § 651f BGB wie auch §§ 315 f. BGB beziehen sich zunächst auf vertragliche Bestimmungsrechte und stellen insofern klar, dass ein Bestimmungsrecht zur späteren Bestimmung oder Änderung des Leistungsinhalts durch vertragliche Vereinbarung begründet werden kann. §§ 315 f. BGB beziehen sich zudem aber auch auf gesetzlich begründete Bestimmungsrechte.540 – § 650b BGB ist demgegenüber die einzige behandelte Norm, die selbst das Bestimmungsrecht einer Partei begründet.541 Das bauvertragliche Anordnungsrecht folgt damit aus dispositivem Recht. § 4. 540 S. 30, S. 47. 541 S. 57. 143 – Die Kollision der einseitigen Einwirkung auf den Leistungsinhalt mit dem Konsensprinzip und der Vertragsfreiheit lässt sich auf zweierlei Weise legitimieren: – Das bei §§ 315 f. BGB und bei § 651f BGB vertraglich begründete Bestimmungsrecht lässt sich gegenüber dem Konsensprinzip und der Vertragsfreiheit mit dem Mitwirkungsakt des Vertragspartners beim Vertragsschluss begründen.542 – Bei gesetzlich begründeten Bestimmungsrechten wie bei §§ 315 f. BGB lässt sich die einseitige Einwirkung nur im Wege einer Interessenabwägung bei Beachtung der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers legitimieren.543 – Die Bestimmungsrechte aus § 650b BGB lassen sich wegen des dispositiven Charakters der Norm weder allein als durch den Parteikonsens noch als allein durch Gesetz begründet verstehen. Die Bestimmungsrechte aus § 650b BGB können nur sowohl mit dem vertraglichen Mitwirkungsakt bei Vertragsschluss als auch mit einer Interessenabwägung legitimiert werden.544 – Durch § 651f BGB und durch § 650b BGB steht der Leistungsinhalt unter Vorbehalt. Die Vertragsbindung ist somit gelockert. Die Vertragsbindung ist allerdings Ausfluss der Vertragsfreiheit und daher grundsätzlich zu bewahren. Die Lockerung der Vertragsbindung lässt sich im Falle des § 651f BGB jedoch durch die bei Vertragsschluss getroffene privatautonome Entscheidung beider Parteien begründen. Im Falle des § 650b BGB lässt sich die Lockerung der Vertragsbindung zum einen mit dem Konsens, die dispositive Norm des § 650b BGB nicht abzubedingen, zum anderen als Ergebnis einer Abwägung der Interessen der Vertragsparteien begründen. Zugleich werden §§ 315 f. BGB auch auf vertragsändernde Bestimmungsrechte angewendet, deren bewirkte Lockerung der Vertragsbindung sich gleichermaßen durch die privatautonome Entscheidung beziehungsweise im Wege einer Interessenabwägung begründen lässt.545 542 S. 33ff.; S. 48f. 543 S. 35f. 544 S. 58ff. 545 S. 39f.; S. 50f.; S. 77f. § 4. Ergebnis 144 – Zum Ausgleich eines Kräfteungleichgewichts zwischen den Vertragspartnern begründet § 650b BGB das Bestimmungsrecht auf der Seite des zeitweise Schwächeren, namentlich des Bestellers des Bauwerks. § 651f BGB schränkt zum Schutz vor einem Kräfteungleichgewicht hingegen die Vereinbarung eines Bestimmungsrechts auf Seiten des Reiseveranstalters ein. § 650b BGB und § 651f BGB schützen damit jeweils die schwächere Partei vor einem einseitigen Diktat der Vertragsinhalte und bewahren die Vertragsfreiheit im Verhältnis zu der jeweils stärkeren Partei.546 – Bei jedem der Bestimmungsrechte von §§ 315 f. BGB, von § 650b BGB und von § 651f BGB sind andere Entscheidungsmaßstäbe Gegenstand des Bestimmungsaktes. Die Maßstäbe lassen sich auf einer Skala, geordnet nach dem Entscheidungsspielraum, darstellen (siehe dazu die graphische Übersicht im Anhang). Es fällt vor allem auf, dass beim Anordnungsrecht zur Änderung des Werkerfolgs das Maß an Entscheidungsspielraum der Zumutbarkeit dem des billigen Ermessens gleichkommt, auch wenn an dieser Stelle auf eine abweichende Terminologie zurückgegriffen wird.547 – Ein Bestimmungsrecht nach §§ 315 f. BGB füllt nach ursprünglichem Verständnis eine von Anfang an offengelassene Vertragslücke. Ein Bestimmungsrecht nach § 651f BGB beziehungsweise § 650b BGB ändert einen bereits geregelten Leistungsinhalt und stellt die anfängliche Regelung des Vertragsinhalts in Frage. In jedem Fall besteht eine anfängliche Unbestimmtheit, da der Leistungsinhalt nach dem Vertragsschluss von der Ausübung des Bestimmungsrechts abhängig ist.548 – Mit wachsendem Entscheidungsspielraum beim Bestimmungsakt sinkt das Maß an Bestimmbarkeit des Leistungsinhalts.549 – Die Bestimmbarkeit der Leistung zur Wahrung des Bestimmtheitsgebots ist nur gegeben, wenn der Bestimmungsakt die anfängliche Unbestimmtheit auffangen kann. Die Bestimmungsrechte lassen 546 S. 51ff.; S. 78f. 547 S. 95f.; S. 103f., S. 116, S. 117, S. 121, S. 123, S. 126, S. 129. 548 S. 104f.; S. 118; S. 123, S. 131. 549 S. 104, S. 118, S. 123, S. 131. § 4. Ergebnis 145 den Leistungsinhalt bestimmbar werden und fügen sich somit in das Bestimmtheitsgebot ein.550 – §§ 315 f. BGB sowie § 651f Abs. 1 BGB ermöglichen die Verschiebung des Äquivalenzrisikos, während bei § 650b BGB eine Neujustierung des Äquivalenzverhältnisses nach der Ausübung des Bestimmungsrechts nach dem Maßstab des § 650c BGB stattfindet.551 – Die funktionale Äquivalenz spielt bei jedem Bestimmungsakt mit Ausnahme von § 651f Abs. 2 BGB eine Rolle, bei § 650c BGB soll die funktionale Äquivalenz zumindest nachgezeichnet werden.552 – Die objektive Äquivalenz spielt hingegen bei keinem Bestimmungsrecht eine gesonderte Rolle. Sie gilt nur in den allgemeinen Grenzen von § 138 BGB und § 242 BGB.553 Insgesamt lässt sich festhalten, dass sich §§ 315 f. BGB, § 650b BGB und § 651f BGB zu der Vertragsfreiheit, zum Bestimmtheitsgebot und zur funktionalen wie auch objektiven Äquivalenz ähnlich verhalten. Auch wenn sich bei § 650b BGB und bei § 651f BGB Besonderheiten gegenüber der Vertragsfreiheit wegen des Änderungscharakters sowie des bezweckten Schutzes vor den Auswirkungen einer Vertragsdisparität ergeben, lässt sich die einseitige Bestimmung des Leistungsinhalts bei jeder Norm entweder kumulativ oder alternativ mit der vertraglichen Einigung oder mit einer Interessenabwägung begründen. Gegen- über dem Bestimmtheitsgebot mag jedes der Bestimmungsrechte zunächst eine Unsicherheit für den Vertragspartner mit sich bringen, zugleich fängt aber jedes Bestimmungsrecht die Unsicherheit auf und gewährleistet ein ausreichendes Maß an Bestimmbarkeit. Die funktionale Äquivalenz spielt bei jeder der Normen beim Bestimmungsakt eine Rolle, wenn auch nur als Zielsetzung. Die Unterschiede liegen in den Normen selbst, in ihren Anwendungsbereichen und den Ausgestaltungen der Bestimmungsrechte. Gemeinsamkeiten zeigen sich bei einer Betrachtung aus der Perspektive der behandelten Grundprinzipien des BGB. Aus der anfangs beschriebenen, sich in den Normen wiederfindenden einseitigen Bestimmung im Widerspruch zum Konsensprinzip 550 S. 104f.; S. 118; S. 123; S. 131. 551 S. 108; S. 118, S. 124, S. 134. 552 S. 112f.; S. 114f.; S. 119; S. 124, S. 135. 553 S. 110f.; S. 114, S. 120f.; S. 124; S. 135. § 4. Ergebnis 146 wird eine gegenüber dem Konsensprinzip als Ausfluss der Vertragsfreiheit grundsätzlich legitimierbare private Gestaltungsmacht der bestimmungsberechtigten Partei, die durch den jeweils geltenden Bestimmungsmaßstab begrenzt wird. Die Bestimmungsmaßstäbe sind dabei im Kontext zum Bestimmtheitsgebot wie auch zur funktionalen Äquivalenz zu sehen und stehen insbesondere unter ihrem Einfluss. § 4. Ergebnis 147 Literaturverzeichnis 2. 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Abstract

This thesis focuses on §§ 315 f. BGB, as well as new § 650b BGB and § 651f BGB created in 2018. For the first time, the paragraphs are considered in context and are examined in a comparative and fundamental way. In particular, the author first classifies each of the norms individually with regard to the essential principles of the German Civil Code, i.e. freedom of contract, the principle of certainty and equivalence. Thereby, detailed questions on the standards are also clarified, which play a significant role in practice. The examination of the standards enables comparative analysis. In the end, a differentiated overall pattern is created into which the paragraphs can be classified.

Zusammenfassung

Auf eine besondere Weise widmet sich das Werk den §§ 315 f. BGB sowie den im Jahr 2018 in Kraft getretenen § 650b BGB und § 651f BGB. Erstmals werden die Normen einer grundlegenden Betrachtung unterzogen und im Zusammenhang untersucht. Die Normen werden hierfür beschrieben, analytisch aufgearbeitet und wesentlichen Grundprinzipen des BGB, etwa der Vertragsfreiheit, dem Bestimmtheits- sowie dem Äquivalenzgebot, zugeordnet. Dabei werden auch Detailfragen zu den Normen geklärt, die in der Praxis eine wesentliche Rolle spielen. Die Betrachtung der Normen im Einzelnen ermöglicht sodann die vergleichende Analyse. Am Ende wird ein ausdifferenziertes Gesamtbild geschaffen, in das sich die Normen einordnen.

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Abstract

This thesis focuses on §§ 315 f. BGB, as well as new § 650b BGB and § 651f BGB created in 2018. For the first time, the paragraphs are considered in context and are examined in a comparative and fundamental way. In particular, the author first classifies each of the norms individually with regard to the essential principles of the German Civil Code, i.e. freedom of contract, the principle of certainty and equivalence. Thereby, detailed questions on the standards are also clarified, which play a significant role in practice. The examination of the standards enables comparative analysis. In the end, a differentiated overall pattern is created into which the paragraphs can be classified.

Zusammenfassung

Auf eine besondere Weise widmet sich das Werk den §§ 315 f. BGB sowie den im Jahr 2018 in Kraft getretenen § 650b BGB und § 651f BGB. Erstmals werden die Normen einer grundlegenden Betrachtung unterzogen und im Zusammenhang untersucht. Die Normen werden hierfür beschrieben, analytisch aufgearbeitet und wesentlichen Grundprinzipen des BGB, etwa der Vertragsfreiheit, dem Bestimmtheits- sowie dem Äquivalenzgebot, zugeordnet. Dabei werden auch Detailfragen zu den Normen geklärt, die in der Praxis eine wesentliche Rolle spielen. Die Betrachtung der Normen im Einzelnen ermöglicht sodann die vergleichende Analyse. Am Ende wird ein ausdifferenziertes Gesamtbild geschaffen, in das sich die Normen einordnen.