Content

§ 3. Der Bestimmungsakt in:

Jonas Gottschalk

Leistungsbezogene Bestimmungsrechte im BGB, page 85 - 142

1. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8288-4508-4, ISBN online: 978-3-8288-7547-0, https://doi.org/10.5771/9783828875470-85

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 133

Tectum, Baden-Baden
Bibliographic information
Der Bestimmungsakt Ist den Normen gemein, dass sie sich auf einseitige Bestimmungsrechte beziehen, ist damit nicht allein das Merkmal der einseitigen Einwirkung auf das Vertragsverhältnis verbunden, sondern auch, dass ein später vorzunehmender Bestimmungsakt den vertraglichen Leistungsrahmen konkretisiert beziehungsweise ändert. Das lenkt zum einen den Blick auf die vergleichende Betrachtung der Grenzen des zur Konkretisierung beziehungsweise des zur Änderung berechtigenden Bestimmungsrechts. Zum anderen bringt es Fragen dazu mit sich, wie die bei Vertragsschluss fehlende Einigung um den gesamten Vertragsinhalt aus der Perspektive des Bestimmtheitsgebots zu bewerten ist und wie beziehungsweise ob sich der Äquivalenzgedanke beim Bestimmungsakt durchsetzt. Das Bestimmtheitsgebot und der Äquivalenzgedanke bilden zugleich Merkmale, an denen sich der Vergleich der Bestimmungsrechte vertiefen lässt. Die den Bestimmungsakt betreffenden Prinzipien Bevor eine Auseinandersetzung mit den Bestimmungsrechten der einzelnen Normen vorgenommen werden kann, braucht es als Vorüberlegung eine Aufarbeitung des Bestimmtheitsgebots und der Äquivalenz an sich. Das Bestimmtheitsgebot Angefangen sei mit der Funktion des Bestimmtheitsgebots und den Anforderungen, die das Bestimmtheitsgebot mit sich bringen. § 3. A. I. 85 Die Funktion des Bestimmtheitsgebots Bereits aus der Privatautonomie folgt, dass der Vertragsinhalt nicht von Dritten, insbesondere dem Richter, festgelegt werden kann. Den Parteien obliegt es, ihrem Recht gerecht zu werden und zumindest die Grundsätze des Vertrags zu regeln.308 Die Parteien müssen den Vertragsinhalt bestimmen. Bei Vertragsschluss müssen sie Regelungen schaffen, die bestimmt genug sind, zu gewährleisten, dass der Vertrag nur in dem Umfang berechtigt und verpflichtet, wie es die Parteien gewollt haben. Regeln die Parteien die Grundsätze des Vertrages nicht, droht eine Divergenz zwischen Parteiwillen und den vertraglichen Rechtsfolgen. Zugleich kann sich kein umfassender Parteiwille bilden. Die Parteien können dann schließlich bei Vertragsschluss nicht wissen, welchen Rahmen die einzugehende Verpflichtung mit sich bringt.309 Sie können diese somit auch nicht in Relation zur Gegenleistung setzen.310 Es fehlt der Faktor, um ein Äquivalenzverhältnis zwischen den Leistungen zu bestimmen und sich selbst überlegen zu können, ob man bereit ist, die eigene Leistung unter den später geltenden Konditionen zu erbringen.311 Die den Parteien gewährte Vertragsfreiheit kann nicht wahrgenommen werden.312 Ein ausreichendes Maß an Bestimmtheit stellt zum einen sicher, dass sich die Rechtsfolgen mit dem Parteiwillen decken. Zum anderen stellt es sicher, dass die Parteien gefordert sind, sich über den Vertragsinhalt im Klaren zu sein und hier- über einen Parteiwillen zu bilden. Doch auch abseits des Parteiwillens ist das Bestimmtheitsgebot unverzichtbar: Für die leistungsbereiten Parteien wäre nicht erkennbar, was sie zur Erfüllung der Verbindlichkeit aus dem Schuldverhältnis zu bewirken haben.313 Eine leistungsbereite Partei könnte nicht leisten. Ist eine Partei nicht leistungsbereit oder bestehen aus anderen Gründen Meinungsverschiedenheiten über 1. 308 Köndgen/König, ZIP 1984, 129 ff. (132). 309 Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie auf Dritte, S. 148. 310 Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie auf Dritte, S. 148; Esser/Schmidt, Schuldrecht, S. 241. 311 Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie auf Dritte; S. 148; Esser/Schmidt, Schuldrecht. S. 241. 312 Ulbrich, Leistungsbestimmungsrechte in einem künftigen deutschen Bauvertragsrecht, S. 178 f. 313 Dies andeutend: Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie auf Dritte, S. 148. § 3. Der Bestimmungsakt 86 das Vertragsverhältnis, würde die Unbestimmtheit zu weiteren Problemen prozessualer Art führen. Ein solches liegt schon in der Schwierigkeit, einen konkreten Klageantrag zu stellen.314 Ohne einen bestimmten Klageantrag lässt sich nicht die Entscheidungskompetenz des Gerichts abstecken, das Rechtsschutzbegehren und die zu erwartende materielle Rechtskraft benennen oder die Prozesskosten verteilen.315 Im Vollstreckungsverfahren wäre nicht garantiert, dass zweifelsfrei vollstreckt werden kann.316 Das Bestimmtheitsgebot sichert, dass die Parteien ihre Vertragsfreiheit ausüben und Verträge durchgeführt werden können.317 Mag es sich zwar nicht ausdrücklich im Bürgerlichen Gesetzbuch wiederfinden,318 lässt sich aber dennoch bereits feststellen, dass das Bestimmtheitsgebot von grundlegender Bedeutung beim Abschluss von Verträgen und bei der Durchsetzung von Schuldverhältnissen ist.319 314 BGH NJW-RR 2007, 1530 (1530 f.); Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie auf Dritte, S. 152. 315 Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie auf Dritte, S. 152; zu den Voraussetzungen eines hinreichend bestimmten Antrags: MüKo ZPO/Becker-Eberhard, § 253 Rn. 88. 316 Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie auf Dritte, S. 152; Musielak/Voit/ Foerste, § 253 Rn. 29; dazu, dass Voraussetzung der ausreichenden Bestimmtheit beim Antrag ist, dass zu erwarten ist, dass die Zwangsvollstreckung ohne Fortsetzung des Streits abläuft: BGH NJW-RR 2007, 1530 (1530 f.); MüKo ZPO/Becker- Eberhard, § 253 Rn. 88. 317 Zum Bestimmtheitsgebot siehe auch m.w.N.: MüKo/Bachmann, § 241 Rn. 12; MüKo/Busche, § 145 Rn. 6; Palandt/Grüneberg, § 315 Rn. 3; Jauernig/Mansel, § 241 § 241 Rn. 8; Erman/Westermann, § 241 Rn. 5; Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 26; Gernhuber, Handbuch des Schuldrechts, Band 8, S. 210; Wagner, AcP 193 (1993), 319 ff. (327); siehe dazu bereits: Jhering, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, S. 354. 318 Ursprünglich gab es bei den Beratungen zum BGB den Vorschlag, das Bestimmtheitsgebot als Teil des § 241 BGB ausdrücklich aufzunehmen. Aus Sorge, dies könne in einem argumentum e contrario dahingehend verstanden werden, dass das Bestimmtheitsgebot sich nicht auf sonstige Rechtsgeschäfte beziehe, wurde der Vorschlag nicht weiterverfolgt; vgl. dazu: HKK/Dorn, § 241 Rn. 86; Motive, Bd. II, S. 933; Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie auf Dritte, S. 150 f. 319 MüKo/Bachmann, § 241 Rn. 12; Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie auf Dritte, S. 148; Gernhuber, Handbuch des Schuldrechts, Band 8, S. 210; Wagner, AcP 193 (1993), 319 ff. (327). A. Die den Bestimmungsakt betreffenden Prinzipien 87 Die Anforderungen des Bestimmtheitsgebots an die Vertragsgestaltung Neben dem Verständnis des Bestimmtheitsgebots als existenzielles Prinzip der Vertragsgestaltung steht die Frage, welche Anforderungen das Bestimmtheitsgebot stellt.320 Die Parteien müssen jeden Vertragsbestandteil – ob essentialia negotii oder accidentalia negotii321 – nach § 154 Abs. 1 BGB regeln.322 Regelungsbedürftige Vertragsbestandteile sind all diejenigen, die zumindest eine Partei regeln möchte.323 Klar ist, dass die Parteien nicht jeden denkbaren Fall ausdrücklich regeln können. Unverzichtbar sind daher die Mittel der Auslegung und der ergänzenden Vertragsauslegung. Kommen die Mittel der Auslegung und der ergänzenden Vertragsauslegung zu eindeutigen Ergebnissen, genügt das für das Bestimmtheitsgebot.324 Die Auslegung und ergänzende Vertragsauslegung helfen den Parteien, den Anforderungen des Bestimmtheitsgebots gerecht zu werden.325 Die Regelungen zur Gattungsschuld, zur Wahlschuld und zur hier behandelten Leistungsbestimmung räumen den Parteien die Möglichkeit ein, einen Teil des Vertragsinhalts nach Vertragsschluss durch eine der Parteien zu regeln. Das BGB selbst gibt zu erkennen, dass es ausreichend sein kann, wenn der Leistungsinhalt erst zu einem späteren 2. 320 Auf die Schwierigkeiten einer allgemeinen Präzisierung der Anforderungen aus dem Bestimmtheitsgebot hinweisend: Kronke, AcP 1983 (1983), 113 ff. (133). 321 Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie auf Dritte, S. 157. 322 Das Erfordernis aus § 154 BGB als Kehrseite des Bestimmtheitsgebots sehend: Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie auf Dritte, S. 157; das auch zu entnehmen bei: Baur, Vertragliche Anpassungsregelungen, S. 62 f. 323 Leenen, AcP 188 (1988), 381 ff. (401); Soergel/Wolf, § 154 Rn. 4; RGRK/Piper, § 154 Rn. 3; dies ist Ausdruck der Vertragsfreiheit, vgl.: Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie auf Dritte, S. 158; Soergel/Wolf, § 154 Rn. 1; Juris-PK/Backmannn, § 154 Rn. 1f.; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band 2, S. 627 f. 324 Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie auf Dritte, S. 155; Esser/Schmidt, Schuldrecht, S. 241; auch dahingehend zu verstehen: Baur, Vertragliche Anpassungsregelungen, S. 63. 325 MüKo/Bachmann, § 241 Rn. 13; Gernhuber, Handbuch des Schuldrechts, Band 8, S. 210. § 3. Der Bestimmungsakt 88 Zeitpunkt bestimmt wird.326 Die Bestimmbarkeit des Vertragsinhalts zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses genügt zunächst.327 Die Äquivalenz Die Bedeutungen der Äquivalenz Mit dem Begriff der Äquivalenz ist wörtlich „Gleichwertigkeit“ gemeint.328 Tatsächlich lässt sich die Äquivalenz nach drei Bedeutungen in die objektive, die subjektive und die funktionale Äquivalenz gliedern. Die objektive Äquivalenz beinhaltet ein bewertendes Element. Aus moralischer, philosophischer oder zumindest aus gesellschaftspolitischer Perspektive wird das von den Parteien ausgemachte Leistungsverhältnis beurteilt.329 Der Wert der Leistung soll dem Wert der Gegenleistung entsprechen. Das Leistungsverhältnis soll hieraus „gerecht“ sein.330 Das wirft die Frage auf, inwieweit es eine konkrete Vorgabe des Leistungsinhalts durch eine bewertende Institution gegenüber den Vertragsparteien geben darf. Das BGB ist Ausformung eines liberalen Systems, in dem bei Akzeptanz des Staates der Einzelne als Ausdruck der Vertragsfreiheit selbst bestimmen kann, zu welchen Konditionen er einen Vertrag eingeht.331 Den Parteien steht es zu, den Vertragsin- II. 1. 326 MüKo/Bachmann, § 241 Rn. 150; Gernhuber, Handbuch des Schuldrechts, Band 8, S. 210. 327 Die Bestimmbarkeit als ausreichendes Maß ist unbestritten. Siehe statt vieler: MüKo/Bachmann, § 241 Rn. 13; BeckOK BGB/Sutschet, § 241 Rn. 39. 328 Greiner, RdA 2007, 22 ff. (26); zugrunde gelegt sei dieser Arbeit nur der enge Äquivalenzbegriff, der sich nur auf das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung bezieht. Anders meint der weite Äquivalenzbegriff das Verhältnis sämtlicher Vertragsbedingungen zueinander, siehe dazu ausführlich m.w.N.: Rapp, Das Äquivalenzprinzip im Privatversicherungsrecht, S. 9 ff. 329 Härle, Die Äquivalenzstörung, S. 12. 330 Staudinger/Olzen, Einleitung zum Schuldrecht, Rn. 66; Rapp, Das Äquivalenzprinzip im Privatversicherungsrecht, S. 61; Henkel, Einführung in die Rechtsphilosophie, S. 410. 331 BVerfGE 103, 89 (100); BVerfG NJW 2005, 2376 (2377); Rapp, Das Äquivalenzprinzip im Privatversicherungsrecht, S. 62. A. Die den Bestimmungsakt betreffenden Prinzipien 89 halt und damit das Leistungsverhältnis zu vereinbaren, ihrer Leistung einen Wert, die Gegenleistung, beimessen zu können.332 Die Vertragsfreiheit verpflichtet den Rechtsanwender, dies zu akzeptieren und dem Geltung zu verschaffen.333 Eine konkrete Vorgabe zur Gestaltung des Vertragsinhalts stünde dazu im Widerspruch. Dieses Verständnis zeigt sich auch in der Ablehnung der gemeinrechtlichen Institution des iustum pretium334 im Zuge der Ausgestaltung des BGB335. Darüber hinaus zieht die objektive Äquivalenz die Frage nach sich, anhand welchen Maßstabes die Beurteilung, ob eine Leistung im Verhältnis zu der anderen gerecht ist, gelingen kann. Naheliegend scheint dafür der Marktpreis zu sein. Der Marktpreis beruht letztlich auf dem, was die Mehrheit nach ihrer Vorstellung zu zahlen bereit ist. Der Marktpreis spiegelt subjektive Vorstellungen wider.336 Als bloßes Resultat eines Marktmechanismus kann er nicht beanspruchen, einen Wert für ethische Fragestellungen zu geben.337 Für die Feststellung, ob ein Vertrag „gerecht“ ist, fehlt es an einem Maßstab, an dem die Bewertung festgemacht werden könnte.338 Wird auf die subjektive Äquivalenz abgestellt, steht im Fokus, dass sich beide Parteien auf einen Vertragsinhalt geeinigt haben, der aus ihrer Perspektive ihren beiderseitigen Interessen gerecht wird.339 Müssen sich beide Parteien einigen, könne man davon ausgehen, dass sie das Vertragsverhältnis nur eingehen, wenn jeder von ihnen seine Interessen umgesetzt weiß und zugleich ein für beide gerechter Ausgleich 332 Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand, S. 205; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band 1, S. 45; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band 2, S. 7 f. 333 Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band 2, S. 7 f. 334 Dazu näher bei: Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, S. 107; Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, S. 77, S. 295. 335 Motive, Bd. II, S. 321; Staudinger/Schwarze, Vorb. zu §§ 320-326 Rn. 7. 336 Gernhuber, Handbuch des Schuldrechts, Band 8, S. 319 f.; anders Härle, Die Äquivalenzstörung, S. 13 ff.; der zwar Abhängigkeit zur persönlichen Einstellung der Mehrheit anerkennt, hierin jedoch grundsätzlich einen objektiven Maßstab sehen will. 337 Härle, Die Äquivalenzstörung, S. 12. 338 Härle, Die Äquivalenzstörung, S. 12. Generell den Marktpreis für unbrauchbar haltend: Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand, S. 206; Gernhuber, Handbuch des Schuldrechts, Band 8, S. 319 f. 339 Staudinger/Schwarze, Vorb. zu §§ 320-326 Rn. 7; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band 1, S. 77 f. § 3. Der Bestimmungsakt 90 hergestellt ist.340 Dieses Verständnis passt zum liberalen Verständnis und zur Vertragsfreiheit. Bei realitätsnaher Betrachtung wird jede Partei auf ein für sie gutes Geschäft abzielen und später davon ausgehen, ein solches gemacht zu haben.341 Anders kann ihr Interesse an dem Vertragsschluss auch darauf zurückzuführen sein, dass das persönliche Interesse an der Leistung überwiegt und eine Partei deshalb ein Vertragsverhältnis in dem Wissen eingeht, dass dies zu ihren Nachteilen unausgeglichen ist.342 Ähnlich dazu kann es einer Partei etwa auch um anders gelagerte, insbesondere ethische Motive gehen. Beispielsweise kann eine Partei bereit sein, für Strom einen Mehrbetrag zu bezahlen, wenn dadurch der Anteil erneuerbarer Energien im Strommix wächst. Auf einen tatsächlichen Interessenausgleich werden die Parteien häufig nicht vorrangig abzielen. Das Konzept der subjektiven Äquivalenz scheitert an den realen Marktbedingungen.343 Bei der funktionalen Äquivalenz geht es allein darum, dass die Parteien die Leistungen in Beziehung gesetzt haben und es ihnen genügt, wenn sie für ihre Leistung die versprochene Gegenleistung bekommen.344 Jede Partei hat ihrer Leistung – gleich, wie das Motiv gelagert sein mag – für das konkrete Schuldverhältnis einen Wert, den Wert der Gegenleistung, zugesprochen.345 Die Frage, ob die Vereinbarung – gleich aus welcher Perspektive – gerecht ist, beansprucht die funktionale Äquivalenz nicht zu beantworten. Der Leistungsaustausch wird nicht bewertet. Es wird auf das im Vertragsverhältnis abgebildete Leistungsverhältnis abgestellt, welches die Parteien selbst ohne Anspruch eines gerechten Interessenausgleichs angelegt haben. Allein die im Vertrag auf beiden Seiten zum Ausdruck kommenden Erklärungen im Rahmen der Vertragsfreiheit geben der gewählten Leistungsbezie- 340 Staudinger/Schwarze, Vorb. zu §§ 320-326 Rn. 7. 341 Bruns, AcP 178 (1978), 34 ff. (37). 342 Härle, Die Äquivalenzstörung, S. 18 f.; van den Daele, Probleme des gegenseitigen Vertrages, S. 8–10; Gernhuber, Handbuch des Schuldrechts, Band 8, S. 321. 343 Dazu ausführlich: Rapp, Das Äquivalenzprinzip im Privatversicherungsrecht, S. 61ff.; Härle, Die Äquivalenzstörung, S. 20. 344 Rapp, Das Äquivalenzprinzip im Privatversicherungsrecht, S. 64; Härle, Die Äquivalenzstörung, S. 20; Bruns, AcP 178 (1978), 34 ff. (36 f.); Klinke, Causa und genetisches Synallagma, S. 125; Gernhuber, Handbuch des Schuldrechts, Band 8, S. 321. 345 Vgl. vor allem: Härle, Die Äquivalenzstörung, S. 20. A. Die den Bestimmungsakt betreffenden Prinzipien 91 hung ihre Berechtigung.346 Aus der Vertragsfreiheit heraus ist die von den Parteien ausgemachte Leistungsbeziehung zu akzeptieren. Die funktionale Äquivalenz hat aus der Vertragsfreiheit eine Existenzberechtigung. Geltung muss die funktionale Äquivalenz für den gesamten Leistungsaustausch und für den Zeitraum der Vertragsabwicklung erlangen.347 Das ist vor allem bedeutsam, wenn der Vertrag an neue Gegebenheiten angepasst werden muss. Die Bedeutung der funktionalen und objektiven Äquivalenz Wird sich der Festsetzung des Leistungsaustausches allein mit der funktionalen Äquivalenz genähert, hat man ein Reglement für die Vertragsanpassung gewonnen. Der unkritische Ansatz belässt aber ein Defizit, sobald vertraglich vereinbarte Leistungen zueinander in keiner Relation mehr stehen. Um solch „ungerechten“ Verträgen entgegenzutreten, bedarf es eines bewertenden Ansatzes, wie ihn nur die objektive Äquivalenz bietet. Ausreichend für diese Aufgabe ist, wenn die objektive Äquivalenz bloß Grenzen für noch zulässige Äquivalenzverhältnisse setzt.348 Ziel ist nicht einen gerechten Leistungsaustausch vorzugeben, sondern „ungerechte“ Verträge zu unterbinden.349 Dafür kann das Marktübliche beziehungsweise der Marktwert als Maßstab dienen.350 Wird die objektive Äquivalenz nicht als direkte Gestaltung, nicht als Vorgabe des konkreten Leistungsinhalts verstanden, sondern als über- 2. 346 Ähnlich: Härle, Die Äquivalenzstörung, S. 20. 347 Gernhuber, Handbuch des Schuldrechts, Band 8, S. 321; Rapp, Das Äquivalenzprinzip im Privatversicherungsrecht, S. 65 f; mit dem konkreten Beispiel der Vertragsstörung: Härle, Die Äquivalenzstörung, S. 20 f. 348 Staudinger/Schwarze, Vorb. zu §§ 320-326 Rn. 7; Rapp, Das Äquivalenzprinzip im Privatversicherungsrecht, S. 65; van den Daele, Probleme des gegenseitigen Vertrages, S. 7; Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand, S. 205; Gernhuber, Handbuch des Schuldrechts, Band 8, S. 320; ähnlich: Klinke, Causa und genetisches Synallagma, S. 122; Wieacker, in: FS Wilburg, 229-255 (249); vgl. auch: Bartholomeyczik, AcP 166 (1966), 30 ff. (33 ff.; 63 ff.). 349 Rapp, Das Äquivalenzprinzip im Privatversicherungsrecht, S. 65; van den Daele, Probleme des gegenseitigen Vertrages, S. 7; Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand, S. 205; Gernhuber, Handbuch des Schuldrechts, Band 8, S. 320; ähnlich: Klinke, Causa und genetisches Synallagma, S. 122; dabei geht es nicht um eine ideologische oder politische Bewertung, siehe dazu näher: Härle, Die Äquivalenzstörung, S. 11 ff. m.w.N. 350 Dazu ausführlich: Härle, Die Äquivalenzstörung, S. 11 ff. m.w.N. § 3. Der Bestimmungsakt 92 geordnete Ebene, auf der es um den Ausschluss von Leistungsverhältnissen geht, die offensichtlich eine Partei benachteiligen, lassen sich der Konflikt zur Privatautonomie und die Bedenken um einen handhabbaren Maßstab ausräumen: Die Parteien können innerhalb des durch die objektive Äquivalenz gesteckten Rahmens ihre Vertragsinhalte frei regeln. Ihre Privatautonomie beziehungsweise ihre Vertragsfreiheit kommt zur Geltung. Die Bestimmung des gerechten Maßes für den Leistungsaustausch erübrigt sich. Der Leistungsaustausch kann in vielgestalteter Weise vereinbart und gerecht sein. Erst das Überschreiten von Grenzen erfordert die Beurteilung aus der objektiven Äquivalenz heraus. Das von Aristoteles entwickelte Konzept der iustitia commutativa351 existiert hierin fort. In dieses Verständnis fügt sich beispielsweise § 138 BGB oder § 242 BGB ein.352 Aus § 138 BGB folgen Grenzen für die Vereinbarung des Leistungsaustausches, ohne dass den Parteien ein konkreter Vertragsinhalt vorgegeben wird.353 Sowohl die funktionale als auch die objektive Äquivalenz sind für den Leistungsaustausch bedeutsam. Eine wertende Betrachtung findet im Rahmen der objektiven Äquivalenz statt. Zielen Normen darauf ab, den Parteien Grenzen bei der Vertragsgestaltung zu setzen, um für einen ausgeglichenen Leistungsaustausch zu sorgen, sind sie im Lichte der objektiven Äquivalenz zu sehen. Im Zuge der funktionalen Äquivalenz steht im Fokus, inwieweit bei der Ausübung der Bestimmungsrechte das ursprüngliche Äquivalenzverhältnis von Bedeutung ist. Die 351 Näher dazu: Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, S. 55 m.w.N.; die Frage nach Gerechtigkeit blickt auf eine lange Geschichte zurück, vergleiche dazu: Vogt-Spira, in: Melville/Vogt-Spira/Breitenstein (Hrsg.), Gerechtigkeit, S. 40 ff.; zur Festlegung des Mietzinses bestand im römischen Recht für die Parteien eine weitgehende Freiheit, vgl. dazu und den Ausnahmen: Willems, ZRG-RA 136 (2019), 233 ff. (240 ff.); nachweisend, dass das Verständnis der Gerechtigkeit von Aristoteles sich mit dem Verständnis der Gerechtigkeit als korrigierende Instanz bei Vertragsverhältnissen deckt: Honsell, in: Schermaier/Rainer/ Winkel (Hrsg.), Iurisprudentia universalis, S. 287 ff. (287 ff.); siehe außerdem die Nachweise auf S. 53. 352 Staudinger/Olzen, Einleitung zum Schuldrecht, Rn. 66 ff.; BeckOGK/Rehberg, § 116 Rn. 183; ausdrücklich den Zweck der Vermeidung grober Ungerechtigkeit als Ziel zwingenden Rechts sehend: Bechtold, Die Grenzen zwingenden Vertragsrechts, S. 15; unter Hinweis auf den subjektiven Tatbestand des § 138 BGB von einer „ablehnenden“ Haltung der Rechtsordnung gegenüber der objektiven Äquivalenz ausgehend: Kling, Sprachrisiken im Privatrechtsverkehr, S. 217 ff. 353 Staudinger/Schwarze, Vorb. zu §§ 320-326 Rn. 7. A. Die den Bestimmungsakt betreffenden Prinzipien 93 hier behandelten Normen sind insofern darauf zu untersuchen, ob sie der Vereinbarung eines Äquivalenzverhältnisses Grenzen setzen und ob sie das ursprünglich festgelegte Äquivalenzverhältnis wahren. Fazit zu den zugrunde zu legenden Prinzipien Zum Bestimmtheitsgebot ist festzuhalten, dass dieses für jeden Vertrag von großer Bedeutung ist. Das Bestimmtheitsgebot verlangt, dass die Parteien den wesentlichen Vertragsinhalt regeln müssen. Dafür kann ausreichend sein, wenn der Vertragsinhalt zu einem späteren Zeitpunkt bestimmt werden soll. Eine Möglichkeit ist die Vereinbarung eines Leistungsbestimmungsrechts. Wie konkret sich die Bestimmungsrechte von §§ 315 f. BGB beziehungsweise überhaupt die der § 650b BGB und § 651f BGB darin einfügen, wird zu thematisieren sein.354 Zur Äquivalenz ist festzuhalten, dass diese aus zwei verschiedenen Perspektiven zu sehen ist. Die objektive Äquivalenz verlangt nach einem gerechten Leistungsverhältnis. Hiermit soll jedoch nur ein Rahmen festgelegt werden, außerhalb dessen ein Leistungsverhältnis als untragbar ungerecht unwirksam sein soll. Die objektive Äquivalenz bietet damit keinen Maßstab für den einzelnen Vertrag oder dessen Anpassung. Die funktionale Äquivalenz beschreibt das Leistungsverhältnis, wie es die Parteien vereinbart haben. Es soll für die Abwicklung des Vertragsverhältnisses fortwirken. Die Anpassung von Verträgen hat sich daran zu orientieren. Wie sich die funktionale Äquivalenz auf den Bestimmungsakt auswirkt und inwiefern die objektive Äquivalenz der Ausübung des Bestimmungsrechts Grenzen setzt, wird bei jeder Norm für sich zu untersuchen sein.355 Letztlich bieten das Bestimmtheitsgebot sowie die objektive und funktionale Äquivalenz Bezugspunkte, anhand derer die Normen beziehungsweise die in ihnen niedergelegten Bestimmungsakte untersucht und verglichen werden können. III. 354 Siehe dazu S. 104ff., S. 118f., S. 123f., S. 131., S. 133. 355 Siehe dazu S. 108ff.; S. 118f., S. 124f., S. 134f. § 3. Der Bestimmungsakt 94 Der Bestimmungsakt bei §§ 315 f. BGB Bevor die Bestimmungsakte mit Blick auf das Bestimmtheitsgebot und auf das Äquivalenzprinzip untersucht werden, soll zuvor der Fokus auf die Grenzen der Bestimmungsrechte gelegt werden. Beginnend mit dem Bestimmungsakt aus § 315 f. BGB ist jeder Bestimmungsakt der Normen für sich zu untersuchen. Die für das Bestimmungsrecht geltenden Grenzen §§ 315 f. BGB schreiben keinen Bestimmungsmaßstab vor. Die Parteien sind frei darin, den für den bestimmungsberechtigten Vertragspartner geltenden Maßstab auszumachen.356 Zwar findet sich in §§ 315 f. BGB der Maßstab des billigen Ermessens wieder, jedoch soll das billige Ermessen als Maßstab nur im Zweifel gelten. §§ 315 f. BGB benennen lediglich als Auslegungsregel den Maßstab des billigen Ermessens.357 Die Parteien können einen engeren wie auch weiteren Maßstab als den des billigen Ermessens vereinbaren.358 Auf den Maßstab des billigen Ermessens und andere sich in der Literatur wiederfindende Maßstäbe soll im Folgenden eingegangen werden. Der Maßstab des billigen Ermessens Der Entscheidungsspielraum beim billigen Ermessen Beginnend mit dem bedeutsamsten Maßstab des billigen Ermessens – vorrangig behandelt, weil im Gesetz für den Zweifelsfall vorgesehen – stellt sich die Frage, worin die Grenzen des billigen Ermessens liegen beziehungsweise wie viel Freiheiten dieses dem Bestimmungsberech- B. I. 1. a. 356 MüKo/Würdinger, § 315 Rn. 29; Kunkel, Zur nachträglichen Leistungsbestimmung nach §§ 315, 316 BGB, S. 13. 357 Joussen, Schlichtung als Leistungsbestimmung und Vertragsgestaltung durch einen Dritten, S. 379. 358 MüKo/Würdinger, § 315 Rn. 29; Joussen, Schlichtung als Leistungsbestimmung und Vertragsgestaltung durch einen Dritten, S. 379; Kunkel, Zur nachträglichen Leistungsbestimmung nach §§ 315, 316 BGB, S. 29; dennoch soll es auf drei denkbare Bestimmungsmaßstäbe hinauslaufen: BeckOGK/Netzer, § 315 Rn. 71. B. Der Bestimmungsakt bei §§ 315 f. BGB 95 tigten vermitteln mag. Die Frage zu beantworten erweist sich als kompliziert, da schon die Begrifflichkeit des billigen Ermessens Verwirrung stiftet.359 Das wird deutlich bei Betrachtung der Begriffe der Billigkeit und des Ermessens für sich. Die Billigkeit meint – so bereits in den Motiven zum heutigen § 826 BGB360 –, dass die Bestimmung dem entsprechen muss, was am ehesten der Auffassung aller „billig und gerecht denkenden Menschen“361 entspricht.362 Das bringt mit sich, dass es die eine im Optimum an Billigkeit und Gerechtigkeit liegende Entscheidung braucht.363 Genau genommen geht es nur um die Ermittlung des einzig Richtigen.364 Für einen Entscheidungsspielraum ist kein Platz. Mit Ermessen ist, ähnlich wie beim öffentlich-rechtlichen Begriff des Ermessens,365 gemeint, dass dem Entscheidenden bei Erfüllen der Tatbestandsvoraussetzungen eine Wahlmöglichkeit zwischen verschiedenen (richtigen) Optionen offensteht. Der entscheidenden Person wird eine selbstständige Entscheidungskompetenz zugesprochen.366 Zeichnet sich das Ermessen dadurch aus, dass es eine Wahlmöglichkeit für den Entscheidenden bereithält, steht der Ermessensbegriff im Widerspruch zum Begriff der Billigkeit, verstanden als die Ermittlung des einzig Richtigen.367 359 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 318; umfassend zum billigen Ermessen m.w.N.: Joussen, Schlichtung als Leistungsbestimmung und Vertragsgestaltung durch einen Dritten, S. 378 ff. 360 Motive, Bd.II, §§ 704, 705 (727). 361 So unter anderen bei: Völzmann-Stickelbrock, in: jurisPK-BGB, § 315 Rn. 20. 362 BAGE 104, 55 (62); Sonntag, Die Bestimmung der Leistung nach billigem Ermessen, S. 37; ausführlich zur Geschichte und Bedeutung des billigen Ermessens: Joussen, Schlichtung als Leistungsbestimmung und Vertragsgestaltung durch einen Dritten, S. 382 ff. 363 Kornblum, AcP 168 (1968), 450 ff. (462 ff.); Hoyningen-Huene, Die Billigkeit im Arbeitsrecht, S. 42; Bettermann, in: Bachof (Hrsg.), Forschungen und Berichte aus dem öffentlichen Recht, S. 361-389 (S. 367). 364 Kornblum, AcP 168 (1968), 450 ff. (462 ff.); Bettermann, in: Bachof (Hrsg.), Forschungen und Berichte aus dem öffentlichen Recht, S. 361-389 (S. 367). 365 Im Kern besitzt der Begriff des privatrechtlichen Ermessens viele Gemeinsamkeiten zum öffentlich-rechtlichen Ermessen, siehe dazu m.w.N: Joussen, Schlichtung als Leistungsbestimmung und Vertragsgestaltung durch einen Dritten, 392; Mayer-Maly, in: Schaeffer (Hrsg.), Im Dienst an Staat und Recht, S. 441 ff.. 366 Mayer-Maly, in: Schaeffer (Hrsg.), Im Dienst an Staat und Recht, S. 441 ff. (448). 367 Zu diesem Gegensatz: Völzmann-Stickelbrock, in: jurisPK-BGB, § 315 Rn. 20. § 3. Der Bestimmungsakt 96 Es stellt sich die Frage, wie der Widerspruch zwischen der Billigkeit und dem Ermessen mit Blick auf die Existenz eines Entscheidungsspielraums gelöst werden kann. Die Antwort darauf verrät, wie das billige Ermessen auf der Skala der Bestimmungsmaßstäbe anzuordnen ist – ob es ein eng geschnürter Maßstab ist, der auf der Skala dem Bereich ohne Entscheidungsfreiheiten zuzuordnen ist, oder ein Maßstab, der Spielraum lässt. Teilweise wird in der Billigkeit das dominierende Element gesehen.368 Was die Billigkeit ausmacht – das Fehlen eines Spielraums bei der Entscheidung und der Charakter der Feststellung des einzig Richtigen – soll auch den Maßstab des billigen Ermessens ausmachen.369 Argumentiert wird dies mit einem Verweis auf § 315 Abs. 3 S. 1 BGB.370 Eine Bestimmung ist hiernach nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Demgemäß setze sich das Merkmal der Billigkeit gegenüber dem Ermessen durch.371 Das Ermessen sei zudem das Substantiv, welches eine Spezifizierung durch sein Adjektiv „billig“ erfährt.372 Das Ermessen müsse auf das Maß der Billigkeit verengt werden.373 Letztlich könne dem Richter auch nur dann eine Ersatzbestimmung nach § 315 Abs. 3 BGB zuerkannt werden, wenn er ein klares Maß ohne subjektiven Spielraum zugrunde legen könne.374 Andererseits soll beim Bestimmungsakt ein Spielraum eingeräumt sein.375 Der Leistungsinhalt soll demgemäß nicht bloß ermittelt, sondern bestimmt und gestaltet werden. Zum einen wird dem Begriff des 368 Kornblum, AcP 168 (1968), 450 ff. (460 ff.); Hoyningen-Huene, Die Billigkeit im Arbeitsrecht, S. 42 m.w.N. 369 Kornblum, AcP 168 (1968), 450 ff. (462 ff.); Hoyningen-Huene, Die Billigkeit im Arbeitsrecht, S. 41ff.; Bettermann, in: Bachof (Hrsg.), Forschungen und Berichte aus dem öffentlichen Recht, S. 361-389 (S. 367); Poulakos, Schuldverhältnisse mit unbestimmtem Leistungsinhalt, S. 133 ff. 370 Kornblum, AcP 168 (1968), 450 ff. (461). 371 Hoyningen-Huene, Die Billigkeit im Arbeitsrecht, S. 42; Kornblum, AcP 168 (1968), 450 ff. (461). 372 Poulakos, Schuldverhältnisse mit unbestimmtem Leistungsinhalt, S. 133 f.; Hoyningen-Huene, Die Billigkeit im Arbeitsrecht, S. 42 f. 373 Poulakos, Schuldverhältnisse mit unbestimmtem Leistungsinhalt, S. 133 f. 374 Kornblum, AcP 168 (1968), 450 ff. (463). 375 Auch Auffassung der Rechtsprechung: BGH NJW 2012, 2187 (2188); BGH NJW- RR 1991, 1248 (1249); BAG NJW 1962, S. 268 (269 f.); zudem: Erman/Westermann, § 315 Rn. 19; Soergel/Wolf, § 315 Rn. 39; MüKO/Würdinger, § 315 Rn. 30; Neumann-Duesberg, JZ 1952, 705 ff. (707); Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 319. B. Der Bestimmungsakt bei §§ 315 f. BGB 97 Ermessens gegenüber der Billigkeit die richtungsweisende Rolle zugesprochen.376 Das Augenmerk gelte dem Ermessen als Substantiv, in dessen Hintergrund sich das Adjektiv der Billigkeit anfüge.377 Zum anderen wird das billige Ermessen als Ganzes betrachtet.378 Die Bezeichnung des billigen Ermessens sollte das aus dem römischen Recht stammende „arbitrium boni viri“ in das BGB übernehmen.379 „Arbitrium boni viri“ bezeichnete dasjenige, was ein gerecht und billig denkender Mensch bei Einräumen eines Gestaltungsspielraums entschied.380 Der Begriff des billigen Ermessens zeichne dies lediglich nach und meine damit einen Maßstab, der einen Spielraum des Berechtigten kennt. Das Merkmal der Billigkeit habe der Gesetzgeber allein deshalb ausgewählt, um hervorzuheben, dass die Bestimmung des Leistungsinhalts und die dafür geltenden Grenzen vom Einzelfall abhängig seien; um die Begriffe der Billigkeit und des Ermessens für sich genommen sei es ihm nicht gegangen.381 Tatsächlich ergibt sich aus den Protokollen382 zum BGB, dass der Maßstab des billigen Ermessens einen Rahmen von zulässigen Entscheidungen, umgrenzt von einem Maximal- und Minimalbetrag, ergeben kann. Der historische Gesetzgeber benennt insofern selbst, dass nicht nur eine einzige Entscheidung das Ergebnis sein kann, sondern 376 Ausdrücklich bei: Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit und vertraglicher Interessenausgleich, S. 185; Neumann-Duesberg, JZ 1952, 705 ff.. 377 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 318. 378 BGH WM 1996, 445 (446); Völzmann-Stickelbrock, in: jurisPK-BGB, § 315 Rn. 16; Kunkel, Zur nachträglichen Leistungsbestimmung nach §§ 315, 316 BGB, S. 25; Soergel/Wolf, § 315 Rn. 38 Fn. 1. Der Billigkeit eine größere Bedeutung als dem Ermessen zuschreibend: Schellhase, Gesetzliche Rechte zur einseitigen Vertragsgestaltung S. 221. 379 Motive, Bd. II, S. 192; Kronke, AcP 183 (1983), 113 ff. (139); Kunkel, Zur nachträglichen Leistungsbestimmung nach §§ 315, 316 BGB, S. 24; Sonntag, Die Bestimmung der Leistung nach billigem Ermessen, S. 41; MüKo/Würdinger, § 315 Rn. 29; Zusammenhang auch von Gegenauffassung anerkannt, vgl.: Hoyningen- Huene, Die Billigkeit im Arbeitsrecht, S. 41. 380 Kunkel, Zur nachträglichen Leistungsbestimmung nach §§ 315, 316 BGB, S. 24; Kaser/Knütel/Lohsse, Römisches Privatrecht, S. 212. 381 Kunkel, Zur nachträglichen Leistungsbestimmung nach §§ 315, 316 BGB, S. 24; Sonntag, Die Bestimmung der Leistung nach billigem Ermessen, S. 37. 382 Protokolle, Bd.1 S. 466. § 3. Der Bestimmungsakt 98 ein Spielraum besteht.383 Auf diesen ist man bereits deshalb angewiesen, da das Finden der einzig „richtigen“ Entscheidung ein unmögliches Unterfangen ist.384 Auch die gerichtliche Überprüfung einer Bestimmung würde vor unüberwindbare Probleme gestellt.385 Keine der Parteien, kein Sachverständiger und kein Richter wird begründen können, weshalb beispielsweise der Kaufpreis für ein Auto von 20.000 € billig ist, 20.001 € als ein minimal, aber doch anderes Ergebnis hingegen nicht mehr.386 Es fehlt regelmäßig an einem Kriterium, an dem eine derartig marginale Unterscheidung festgemacht werden könnte. Lösen lässt sich das Problem allein durch die Einräumung einer Entscheidungskompetenz des Bestimmenden. Ob der Entscheidungsrahmen nun als rechtsfolgenbezogenes Ermessen387 oder die Billigkeit als unbestimmter Rechtsbegriff mit tatbestandlichem Beurteilungsspielraum388 eingeordnet wird, spielt für die Frage, wie eng der Maßstab des billigen Ermessens einzuordnen ist, keine Rolle. Festzuhalten ist, dass das Merkmal der Billigkeit dem Bestimmungsberechtigten bei Ausübung des Bestimmungsaktes Grenzen setzt, diesen aber nicht so stark einschränken kann, dass kein Spielraum mehr verbleibt. Billiges Ermessen ist nicht auf der Skala nahe dem Bereich ohne Entscheidungsfreiheiten einzuordnen, sondern ist ein Maßstab, der Spielraum lässt und der weiter in die Mitte der Skala zu verorten ist. 383 Kunkel, Zur nachträglichen Leistungsbestimmung nach §§ 315, 316 BGB, S. 24; Kronke, AcP 183 (1983), 113 ff. (139). 384 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 321; Herbst, JZ 2012, 891 ff. (896 ff.). 385 Kunkel, Zur nachträglichen Leistungsbestimmung nach §§ 315, 316 BGB, S. 25; Joussen, Schlichtung als Leistungsbestimmung und Vertragsgestaltung durch einen Dritten, S. 380. 386 Dieses Fallbeispiel bei: Kunkel, Zur nachträglichen Leistungsbestimmung nach §§ 315, 316 BGB, S. 25. 387 Dafür: BGH NJW-RR 1991, 1248 (1249); Sonntag, Die Bestimmung der Leistung nach billigem Ermessen, S. 32 ff.; MüKo/Würdinger, § 315 Rn. 29 ff.; Joussen, Schlichtung als Leistungsbestimmung und Vertragsgestaltung durch einen Dritten, S. 381ff. 388 Dafür: Völzmann-Stickelbrock, in: jurisPK-BGB, § 315 Rn. 24; dahingehend wohl auch zu verstehen: Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 318 ff.; Poulakos, Schuldverhältnisse mit unbestimmtem Leistungsinhalt, S. 134 f. B. Der Bestimmungsakt bei §§ 315 f. BGB 99 Die Billigkeit als einschränkendes Kriterium Noch nicht geklärt ist, wie die Billigkeit als Grenze bei der Bestimmung gehandhabt werden kann beziehungsweise was sie konkret bei der einseitigen Bestimmung im Einzelfall für den Berechtigten bedeutet. Der Bestimmungsberechtigte ist an die Abwägung der Interessen seines Vertragspartners mit den eigenen gebunden.389 Dazu muss er sich naturgemäß an den jeweiligen, konkret bestehenden Umständen orientieren390 und muss am Ende ein interessengerechtes Ergebnis hervorbringen.391 Berücksichtigungsfähige Umstände sind allein, da die Leistungsbestimmung den Parteien dient und diese nicht zur Verfolgung etwaiger Wertungen verfassungsrechtlicher Art verpflichtet sind,392 aus der vertraglichen Einigung, insbesondere aus dem Vertragszweck, zu ziehen.393 Der Bestimmungsberechtigte muss in seiner Bestimmung die entgegengesetzten Interessen in Einklang bringen und der konkreten Situation entsprechend anpassen.394 Weiter lassen sich die Grenzen des billigen Ermessens abstrakt nicht umreißen.395 b. 389 BGH VersR 2013, 219 (222); BGH NJW-RR 1992, S. 183; BeckOGK/Netzer, § 315 Rn. 75; MüKo/Würdinger, § 315 Rn. 32; Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 325; Erman/ Westermann, § 315 Rn. 19. 390 Joussen, Schlichtung als Leistungsbestimmung und Vertragsgestaltung durch einen Dritten, S. 385 m.w.N.; vgl. dazu auch: BGH NJW-RR 2003, 1355 (1356 f.); OLG Stuttgart, NJW-RR 2011, 202 (204). 391 BGHZ 18, 149 (151); Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 324; Hoyningen-Huene, Die Billigkeit im Arbeitsrecht, S. 18 m.w.N. in Fn. 32; Joussen, Schlichtung als Leistungsbestimmung und Vertragsgestaltung durch einen Dritten, S. 384. 392 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 327 ff. 393 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 331. Teilweise wird vertreten, dass zumindest nachrangig auch auf außerhalb des Vertrags liegende Umstände wie etwaige verfassungsrechtliche Wertungen abgestellt werden soll: Hoyningen-Huene, Die Billigkeit im Arbeitsrecht, 122 ff.; Erman/Westermann, § 315 Rn. 19; Kunkel, Zur nachträglichen Leistungsbestimmung nach §§ 315, 316 BGB, S. 26. 394 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 327. 395 Dies liegt in der Natur der Billigkeit als einzelfallbezogenes Merkmal, vgl. dazu: Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 326. § 3. Der Bestimmungsakt 100 Fazit Festzuhalten bleibt, dass beim Maßstab des billigen Ermessens die Entscheidungskompetenz für die nachträgliche, einseitige Bestimmung durch das Merkmal der Billigkeit eingegrenzt wird. Wie genau die Grenzen verlaufen, ist einzelfallabhängig und lässt sich deshalb nur bedingt generell bestimmen. Auf der abstrakten Ebene kann es lediglich bei der Aussage verbleiben, dass die berechtigte Partei eine objektive Entscheidung fällen muss, die das Ergebnis einer Abwägung der Interessen der Vertragspartner anhand von sich aus dem Vertrag ergebenden Kriterien ist. Dem werden regelmäßig mehrere Entscheidungen gerecht. Zwischen diesen kann der Bestimmungsberechtigte entscheiden. Der Maßstab des billigen Ermessens belässt einen begrenzten Spielraum für den Bestimmungsberechtigten. Das freie Ermessen Ein weiterer denkbarer Maßstab ist der des freien Ermessens. Teilweise wird zwischen dem freien Ermessen und dem freien Belieben, welches für die Bestimmung durch einen Dritten als Maßstab in § 319 Abs. 2 BGB genannt wird, unterschieden.396 Tatsächlich beschreiben beide Begriffe denselben Maßstab.397 Es gelten zunächst keine objektiven Grenzen für den Bestimmungsmaßstab.398 Die bestimmende Partei ist nicht verpflichtet, die Interessen ihres Vertragspartners ihrer Entscheidung zugrunde zu legen, sondern kann allein ihre eigenen in der Bestimmung durchsetzen.399 Die Bestimmung kann sogar offenbar unbillig sein.400 Begrenzt wird der Maßstab erst durch die allgemeinen Beschränkungen, namentlich den Verstoß gegen gesetzlic. 2. 396 MüKo/Würdinger, § 315 Rn. 33 ff.; BeckOGK/Netzer, § 315 Rn. 77; RGRK/Ballhaus, § 315 Rn. 12 f. 397 Mit ausführlicher Begründung: Joussen, Schlichtung als Leistungsbestimmung und Vertragsgestaltung durch einen Dritten, S. 380; im Ergebnis: RGZ 40, 195 ff. (200); Alsdorf, AnwBl 1981, 82 ff. (86). 398 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 340. 399 BAG BB 1982, S. 1486 (1487); BAG NJW 1962, 268 (269 f.); Völzmann-Stickelbrock, in: jurisPK-BGB, § 315 Rn. 25; BeckOGK/Netzer, § 315 Rn. 78. 400 Joussen, Schlichtung als Leistungsbestimmung und Vertragsgestaltung durch einen Dritten, S. 379; Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 340 f.; a.A.: MüKo/Würdinger, § 315 Rn. 33 ff.; BeckOGK/Netzer, § 315 Rn. 77. B. Der Bestimmungsakt bei §§ 315 f. BGB 101 che Verbote, gegen die guten Sitten oder Treu und Glauben.401 Dementsprechend ist eine willkürliche Bestimmung nicht zulässig.402 Die Grenzen des Maßstabs entsprechen denen für den Abschluss jedes Rechtsgeschäfts, schließlich garantiert die Vertragsfreiheit eine umfassende Entscheidungsfreiheit, die erst in den genannten Grenzen des BGB ihr Ende findet.403 Ein Vertrag, der ein sich über die genannten Grenzen hinwegsetzendes Bestimmungsrecht begründet, ist selbst nichtig.404 Das freie Ermessen beziehungsweise das freie Belieben ist nicht nur im Zusammenhang mit §§ 315 f. BGB, sondern auch generell der weiteste Maßstab. Das (einfache) Ermessen Die Parteien können ferner das nicht mit einem Adjektiv näher spezifizierte Ermessen zum Maßstab des Bestimmungsakts machen. Das einfache Ermessen räumt der bestimmungsberechtigten Partei ein, die Bestimmung anhand des Sinns und des Zwecks der vertraglichen Einigung vorzunehmen.405 Das (einfache) Ermessen wird nicht durch das Merkmal der Billigkeit beschränkt. Der Spielraum der bestimmungsberechtigten Partei und der Maßstab des (einfachen) Ermessens ist weiter als beim billigen Ermessen. Zugleich ist er aber enger als das freie Ermessen, da der Bestimmungsberechtigte nicht berechtigt ist, seine Interessen ohne Würdigung der Interessen des Vertragspartners durchzusetzen. Das einfa- 3. 401 BAG BB 1982, S. 1486 (1486 f.); Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 340; PWW/Stürner, § 315 Rn. 12; Soergel/Wolf, § 315 Rn. 41; RGRK/Ballhaus, § 315 Rn. 12; Oertmann, DJZ 1912, 186 ff. (190); Joussen, Schlichtung als Leistungsbestimmung und Vertragsgestaltung durch einen Dritten, S. 380. 402 BAG BB 1982, S. 1486 (1487); BeckOGK/Netzer, § 315 Rn. 78; MüKo/Würdinger, § 315 Rn. 34; Joussen, Schlichtung als Leistungsbestimmung und Vertragsgestaltung durch einen Dritten, S. 379; Völzmann-Stickelbrock, in: jurisPK-BGB, § 315 Rn. 25; Erman/Hager, § 315 Rn. 10; bereits dazu, dass Bestimmung nicht der Willkür unterliegen darf: Motive, Bd.II, S. 192. 403 Joussen, Schlichtung als Leistungsbestimmung und Vertragsgestaltung durch einen Dritten, S. 380. 404 MüKo/Würdinger, § 315 Rn. 34; Soergel/Wolf, § 315 Rn. 41; Erman/Hager, § 315 Rn. 19. 405 Völzmann-Stickelbrock, in: jurisPK-BGB, § 315 Rn. 26; Soergel/Wolf, § 315 Rn. 42. § 3. Der Bestimmungsakt 102 che Ermessen ist zwischen dem billigen und dem freien Ermessen einzuordnen.406 Fazit Festzuhalten ist, dass bei §§ 315 f. BGB verschiedene Maßstäbe denkbar sind. Jeder von ihnen gibt dem Bestimmungsberechtigten ein unterschiedliches Maß an Entscheidungsfreiheit. Das (einfache) Ermessen belässt dem Bestimmungsberechtigten mehr Spielraum als das billige Ermessen, zugleich aber weniger als das freie Ermessen.407 Nach zunehmendem Maß an Freiheit für den Berechtigten sind diese folgendermaßen zu ordnen:408 billiges Ermessen, „einfaches“ Ermessen und freies Ermessen. Die Maßstäbe geordnet nach Maß des Entscheidungsspielraums auf einer Skala Die Abstufung nach Maß der beim Bestimmungsakt gegebenen Freiheit lässt sich anhand einer Skala darstellen, an deren einem Ende ein strenger Maßstab angelegt ist, während an dem anderen Ende ein offener Maßstab angelegt ist.409 Begrenzt wird die Skala auf der einen Seite durch Maßstäbe, die so enge Grenzen setzen, dass eine Festsetzung des Leistungsinhalts kein Zutun der Parteien braucht,410 zum anderen 4. II. 406 So auch: Völzmann-Stickelbrock, in: jurisPK-BGB, § 315 Rn. 26; Soergel/Wolf, § 315 Rn. 42. 407 So auch: Völzmann-Stickelbrock, in: jurisPK-BGB, § 315 Rn. 26; Soergel/Wolf, § 315 Rn. 42. 408 Die Abstufungen nach Freiheitsbereichen auch vornehmend: BGH NJW 1958, 2067; RGZ 99, 105 ff. (106); Alsdorf, AnwBl 1981, 82 ff. (86); Joussen, Schlichtung als Leistungsbestimmung und Vertragsgestaltung durch einen Dritten, S. 86; kritisch dazu: Völzmann-Stickelbrock, in: jurisPK-BGB, § 315 Rn. 27. 409 Joussen, Schlichtung als Leistungsbestimmung und Vertragsgestaltung durch einen Dritten, S. 381. 410 Zwar können die Parteien einen solchen vereinbaren, jedoch sind hierauf §§ 315 f. BGB nicht anwendbar, siehe dazu: BeckOGK/Netzer, § 315 Rn. 73. B. Der Bestimmungsakt bei §§ 315 f. BGB 103 durch Maßstäbe, die an einer willkürlichen Festlegung grenzen.411 Von der willkürlichen Bestimmung grenzt sich das freie Ermessen ab. Es bildet den weitesten Maßstab und das eine Ende der Skala. Das einfache Ermessen und das billige Ermessen sind mit jeweils kleiner werdendem Maß an Entscheidungsspielraum in dieser Reihenfolge auf der Skala zu verorten. Die Bedeutung des Bestimmtheitsgebots in Hinsicht auf den Bestimmungsmaßstab von §§ 315 f. BGB Die Leistungsbestimmung – eine Ausnahme zum Bestimmtheitsgebot? Wie in den Vorüberlegungen gesehen, zeigen unter anderem die §§ 315 ff. BGB, dass es für das Bestimmtheitsgebot auch ausreichend ist, wenn der Leistungsinhalt nicht endgültig bei Vertragsschluss bestimmt, sondern bloß bestimmbar ist. Die bei Vertragsschluss offengelassene Vertragslücke wird im Grundfall der einseitigen Leistungsbestimmung durch die Ausübung des Bestimmungsaktes zu einem späteren Zeitpunkt gefüllt. Das Bestimmtheitsgebot ist so zu verstehen, dass diesem Genüge getan ist, wenn zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses klar ist, wie der Vertragsinhalt letztlich zu bestimmen ist.412 Die in §§ 315f. BGB geregelte einseitige Leistungsbestimmung kann die Ausfüllung der anfangs gelassenen Lücke im Vertragsinhalt gewährleisten, befindet sich deshalb in den vom Bestimmtheitsgebot gesetzten Grenzen und ist weder Ausnahme noch Lockerung desselben.413 Deutlich gemacht worden ist das bereits im ersten Entwurf des BGB, genauer in der damaligen Norm des § 352 BGB-E1 zur Bestimmtheit der Leis- III. 1. 411 Die Vereinbarung eines Maßstabs anhand von Willkür ist nicht zulässig: BAG BB 1982, S. 1486 (1486 f.); Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 341; BeckOGK/Netzer, § 315 Rn. 71, siehe dazu auch auf S. 106ff. 412 Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie auf Dritte, S. 182 f. Damit unvereinbar ist die Auffassung, die Leistungsbestimmung sei als Bruch, als eine Ausnahme oder zumindest Lockerung zu sehen; dafür aber: Joussen, AcP 203 (2003), 429 ff. (431); Baur, Vertragliche Anpassungsregelungen, S. 61; Köndgen/König, ZIP 1984, 129 ff. (132); Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 4 ff.; Völzmann-Stickelbrock, in: jurisPK-BGB, § 315 Rn. 8. 413 Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie auf Dritte, S. 182 f. § 3. Der Bestimmungsakt 104 tung.414 Dort heißt es: Der Vertrag soll nichtig sein, wenn „die Leistung, welche den Gegenstand des Vertrages bilden soll, weder bestimmt bezeichnet noch nach den im Vertrage enthaltenen Bestimmungen zu ermitteln“ ist. Die Regelungen zur Leistungsbestimmung sollten auf diese Norm folgen415 und als besondere Regelungen eine Möglichkeit zur Bestimmbarkeit durch im Vertrag vorgegebene Kriterien regeln.416 Das Leistungsbestimmungsrecht fügt sich also schon nach dem damaligen Willen des Gesetzgebers in das Bestimmtheitsgebot ein. An der Vereinbarkeit der Leistungsbestimmungsrechte mit dem Bestimmtheitsgebot bestehen damit keine Zweifel. Das Leistungsbestimmungsrecht als Auffangtatbestand zur Unbestimmtheit Dem Leistungsbestimmungsrecht kommt im Zusammenhang mit dem Bestimmtheitsgebot tragende Bedeutung zu: Ist der Inhalt eines Schuldverhältnisses bestimmbar und dem Bestimmtheitsgebot genügend, weil eine Vertragslücke durch die Leistungsbestimmung geschlossen werden kann, zeigt das die besondere Rolle des Bestimmungsrechts. Es nimmt die bei Vertragsschluss auf später und auf eine Vertragspartei (beziehungsweise auf einen Dritten) verlagerte Pflicht zur Festlegung des Vertragsinhalts auf und sorgt dafür, dass das andernfalls nicht hinnehmbare Regelungsdefizit ausgeräumt wird.417 Zum anderen entsteht es, soweit vertraglich begründet, durch den Konsens der Vertragsparteien und gewährleistet damit, dass sich der gesamte Vertragsinhalt einschließlich der letztlichen Lösung für die Vertragslücke auf den Willen beider Parteien stützen kann.418 2. 414 Näheres zu der Norm: Motive, Bd. II, S. 191. 415 Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, S. 390. 416 Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie auf Dritte, S. 150; mittelbar zu entnehmen bei: Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, S. 390. 417 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 5; ähnlich dazu: Gernhuber, Handbuch des Schuldrechts, Band 8, S. 210. 418 Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie auf Dritte, S. 183; Joussen, Schlichtung als Leistungsbestimmung und Vertragsgestaltung durch einen Dritten, S. 34. B. Der Bestimmungsakt bei §§ 315 f. BGB 105 Scheitern kann das Leistungsbestimmungsrecht an dieser Rolle, wenn nicht lückenlos klar ist, wie es auszuüben ist.419 In einem solchen Fall kann nicht mehr von einer Bestimmbarkeit gesprochen werden und nicht mehr dem Bestimmtheitsgebot genüge getan sein. Das betrifft zuvorderst den bei der Bestimmung geltenden Maßstab. Der bestimmungsberechtigten Partei muss ein klarer und praktikabler Entscheidungsrahmen vorgegeben sein. Bei der Vereinbarung etwa des billigen Ermessens als Entscheidungsmaßstab sind die Grenzen klar. Es kann jedoch an der Praktikabilität scheitern, wenn die Parteien keine Entscheidungskriterien vorgegeben haben, die einen konkreten Entscheidungsrahmen setzen.420 Zumeist wird sich allerdings der Vertragszweck als Entscheidungskriterium nutzbar machen lassen.421 Ist auch das nicht möglich, ist die Identität des Schuldverhältnisses nicht bestimmt, was die Leistungsbestimmung ohnehin nicht zu korrigieren vermag.422 Das Maß der Unbestimmtheit in Abhängigkeit zum Entscheidungsspielraum des jeweiligen Maßstabs Die Rolle des Leistungsbestimmungsrechts als Auffangtatbestand wird mit größer werdenden Freiheiten im Bestimmungsmaßstab „brisanter“. Wächst der Entscheidungsspielraum, sinkt das Maß an Bestimmbarkeit der Leistung. Die bestimmungsberechtigte Partei hat mehr Freiheiten, während der Vertragsinhalt durch ein gemeinschaftliches Zusammenwirken in einem geringeren Maß abgesteckt ist. Der Vertragspartner des Bestimmungsberechtigten kann diametral zur Entscheidungsfreiheit beim Bestimmungsakt immer weniger absehen, wie sich letztlich die Leistung gestaltet. Das Maß an Unterwerfung unter den fremden Willen nimmt mit wachsendem Entscheidungsspielraum 3. 419 Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie auf Dritte, S. 187; Staudinger/ Rieble, § 315 Rn. 11, 249. 420 Für die Notwendigkeit eines vertraglich vorgegebenen Entscheidungskriteriums: BGHZ 55, 248 (249); Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band 1, S. 84; RGRK/ Ballhaus, § 317 Rn. 1; Kornblum, AcP 168 (1968), 450 ff. (462 Fn. 82), Zur Nichtigkeit als Folge vom Fehlen von Entscheidungskriterien: OLG Düsseldorf, NJW- RR 1997, 271 (272); BeckOGK/Netzer, § 315 Rn. 58. 421 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 255. 422 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 107. § 3. Der Bestimmungsakt 106 beim Bestimmungsakt zu und die einseitige Ausübung des Bestimmungsrechts tritt zunehmend an die Stelle des Konsenses. Hat ein vereinbarter Entscheidungsspielraum sehr viele Freiheiten, ist dementsprechend auf der anderen Seite ein geringes Maß an Bestimmbarkeit erreicht. Ein zu geringes Maß an Bestimmbarkeit? Reicht das Maß an Bestimmbarkeit bei einem größtmöglichen Entscheidungsspielraum noch gegenüber dem Bestimmtheitsgebot?Oder setzt das Bestimmtheitsgebot der Vereinbarung des Bestimmungsmaßstabs Grenzen? Die Grenzen des Bestimmtheitsgebots könnte der Maßstab der Willkür überschreiten.423 Willkür meint die freie Wahl unter Einbeziehung auch sachfremder Erwägungen.424 Bei keinem anderen Maßstab stehen dem Bestimmungsberechtigten derart viele Freiheiten offen wie bei der Willkür. Konträr dazu dürfte es keinen Maßstab geben, der ein geringeres Maß an Bestimmbarkeit zulässt. Darauf, dass der Maßstab der Willkür ein gegenüber dem Bestimmtheitsgebot unzureichendes Maß an Bestimmbarkeit mit sich bringt, geben die Motive zum BGB einen Hinweis. Dort heißt es, es fehle bei der Willkür an „der Verpflichtung des Schuldners, einem Essentiale des Vertrages“425. Der Ausspruch findet sich im Kontext zum Bestimmtheitsgebot. Ob die Unwirksamkeit der Verpflichtung daran liegt, dass Willkür verhindere, dass die andere Partei absehen kann, was sie schuldet beziehungsweise erhält, wird nicht ausdrücklich benannt. Schließlich könnte auch gemeint sein, was ohnehin gilt: Der Maßstab der Willkür ist als sittenwidrige Vereinbarung nach § 138 BGB nichtig beziehungsweise wider Treu und Glauben nach § 242 BGB.426 423 Davon ausgehend, dass die Willkür als Bestimmungsmaßstab dem Bestimmtheitsgebot nicht genügt: Ulbrich, Leistungsbestimmungsrechte in einem künftigen deutschen Bauvertragsrecht, S. 179; andeutend: Kunkel, Zur nachträglichen Leistungsbestimmung nach §§ 315, 316 BGB, S. 30; davon ausgehend, dass der Gedanke bei Erlass des BGB bestand: HKK/Hofer, §§ 315-319 Rn. 1. 424 Im Sinne des bürgerlichen Rechts ist damit nur die freie Wahl gemeint; hinsichtlich § 315 BGB wird die Willkür auch als Rechtsmissbrauch mit sachfremden Erwägungen verstanden; siehe dazu: Alsdorf, AnwBl 1981, 82 ff. (84); Neumann-Duesberg, JZ 1952, 705 ff. (707). 425 Motive, Bd. II, S. 192. 426 Siehe dazu auf S. 101. B. Der Bestimmungsakt bei §§ 315 f. BGB 107 Mögen die Motive des BGB nicht eindeutig sein, ändern sie nichts an der Tatsache, dass der Bestimmungsberechtigte an keinerlei Kriterien gebunden ist. Keine Kriterien bei der Leistungsbestimmung heißen auf der Seite des Vertragspartners, die (spätere) Leistungspflicht an keinem Orientierungspunkt festzumachen und abzuschätzen. Ein essentieller Bestandteil des Parteiwillens fehlt, um die Begründung der Pflichten und Rechte des Vertragspartners zu legitimieren.427 Der Vertragsinhalt ist nicht bestimmt genug. Ein Leistungsbestimmungsrecht mit dem Maßstab der Willkür kann dem Bestimmtheitsgebot nicht gerecht werden. Das Bestimmtheitsgebot zieht neben der Sittenwidrigkeit und den Grundsätzen von Treu und Glauben eine Grenze zwischen den zulässigen Maßstäben und der Willkür. Über einen mit dem Bestimmtheitsgebot zu vereinbarenden Maßstab hinaus braucht es zur Einhaltung des Bestimmtheitsgebots, dass die Ausübung des Bestimmungsrechts die anfängliche Lücke im Vertragsinhalt vollends schließt.428 Daneben muss der zu konkretisierende Regelungsgegenstand sowie der Bestimmungsberechtigte bestimmt sein oder bezüglich letzterem mit § 316 BGB Abhilfe geschaffen werden können.429 Die Bedeutung der Äquivalenz bei §§ 315 f. BGB Zuletzt sind §§ 315 f. BGB aus der Perspektive der Äquivalenz zu betrachten. Zum einen geht es um die Verschiebung des Äquivalenzrisikos durch Vereinbarung eines Bestimmungsrechts nach §§ 315 f. BGB. Zum anderen geht es um die Bedeutung der objektiven und funktionalen Äquivalenz. Bei der objektiven Äquivalenz geht es darum, inwieweit bei einem Bestimmungsrecht nach §§ 315 f. BGB der Bestimmungsakt Kriterien unterliegt, durch die vermieden werden soll, dass IV. 427 Dahingehend findet sich die gleiche Diskussion zur Privatautonomie. Teil des privatautonomen Willens kann keine Vereinbarung einer einseitigen Leistungsbestimmung sein, die sich wie bei einem willkürlichen Maßstab nicht absehen lässt. Siehe dazu: Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 33; so wohl auch generell beim Fall der Verweisungsklausel auf einen Tarifvertrag: BVerfGE 73, 261 (272 f.); Löwisch, NZA 1985, 317 (317); wohl auch Seibert, NZA 1985, 730 ff. (732). 428 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 11. 429 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 12. § 3. Der Bestimmungsakt 108 die letztliche Gestaltung der Leistungsbeziehung ein ungleiches, nicht hinnehmbares Maß annimmt. Spielen Kriterien beim Bestimmungsakt eine Rolle, die auf die Fortführung des ursprünglichen Leistungsverhältnisses unter Berücksichtigung der geänderten Umstände abzielen, zeigt das den Einfluss der funktionalen Äquivalenz auf den Bestimmungsakt. Das Leistungsbestimmungsrecht als Verlagerung des Äquivalenzrisikos Mit dem Prinzip der Vertragsbindung430 steht fest, dass das im Vertrag ausgemachte Leistungsverhältnis, die Äquivalenz im funktionalen Sinn, grundsätzlich nicht der Änderung unterliegen kann. Das kann für die Parteien problematisch werden. Erhöht sich der Aufwand einer Partei nach Vertragsschluss, muss sie einen höheren Aufwand betreiben, um die Gegenleistung zu erhalten. Ein gutes Geschäft kann ein schlechtes Geschäft werden. Das Äquivalenzrisiko realisiert sich und die benachteiligte Partei muss die Risikoverwirklichung tragen.431 Das wird bei Vertragsschluss eine Vertragspartei vermeiden wollen, sobald sie absehen kann, dass Faktoren für ihre Leistung einer nachteiligen Entwicklung unterliegen könnten. Die Leistungsbestimmung ermöglicht die (endgültige) Festlegung der Leistungsbeziehung zu einem späteren Zeitpunkt unter Berücksichtigung von Entwicklungen, die nach dem Vertragsschluss eingetreten sind. Die Leistungsbestimmung erlaubt unter Auflockerung der Vertragsbindung die Verschiebung des Äquivalenzrisikos. 1. 430 Dazu bereits auf S. 50f. 431 Härle, Die Äquivalenzstörung, S. 49; Drexl, DtZ 1993, 194 ff. (196). B. Der Bestimmungsakt bei §§ 315 f. BGB 109 Der Einfluss der objektiven Äquivalenz auf die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen Bei der Bestimmung nach billigem Ermessen werden der Marktwert der Leistung,432 der Marktwert der Gegenleistung433 und der zu betreibende Aufwand434 als Kriterien genannt. Jedes der drei Kriterien bietet sich an, um die beiderseitigen Leistungen zu bewerten und ein gerechtes Leistungsverhältnis zu garantieren. Die Kriterien zur Bewertung von Leistung und Gegenleistung geben Anlass für die Annahme, dass die objektive Äquivalenz im Maßstab des billigen Ermessens eine Rolle spielt. Teilweise wird § 315 BGB tatsächlich ein Schutzgedanke zugeschrieben.435 Geschützt sei der Vertragspartner des Bestimmungsberechtigten aus dessen schwächeren Position heraus.436 Es gelte, durch § 315 BGB ein Maß an „elementarer Vertragsgerechtigkeit“437 zu sichern.438 Die Bewahrung einer Vertragsgerechtigkeit zum Schutz des Vertragspartners veranlasse dazu, eine Billigkeitsprüfung in Bereichen anzuwenden, in denen eine am Markt schwächere Partei einer starken gegenübersteht, beispielsweise bei Monopolstellungen.439 § 315 BGB hat dann den Status einer allgemeinen vertragsrechtlichen Grenze wie § 138 BGB und § 242 BGB erreicht.440 § 315 Abs. 3 BGB soll dem Richter die Möglichkeit geben, auf das Vertragsverhältnis bei Abwägung verfassungsrechtlicher Wertungen einzuwirken.441 Das Leis- 2. 432 BGH BeckRS 2016, 6316 Rn. 83; BGH NJW-RR 2007, 56 (58); Erman/Hager, § 315 Rn. 19; Palandt/Grüneberg, § 315 Rn. 10; Soergel/Wolf, § 315 Rn. 38; MüKo/ Würdinger, § 315 Rn. 32. 433 BGH NJW 1983, S. 1006; BeckOK BGB/Gehrlein, § 315 Rn. 11; Soergel/Wolf, § 315 Rn. 40; Erman/Hager, § 315 Rn. 19; MüKo/Würdinger, § 315 Rn. 32. 434 MüKo/Würdinger, § 315 Rn. 32. 435 BGHZ 38, 183 (186); Palandt/Grüneberg, § 315 Rn. 2; MüKo/Würdinger, § 315 Rn. 6; Schulze/Schulze, § 315 Rn. 1; Erman/Hager, § 315 Rn. 2. 436 Schulze/Schulze, § 315 Rn. 1; Palandt/Grüneberg, § 315 Rn. 2. 437 BGH NVwZ 2008, S. 110 (112). 438 Kühne, NJW 2006, 2520 ff. (2521); Köhler, ZHR 1973, 237 ff. (254 f.). 439 Siehe dazu: BGHZ 115, 311 (316); Erman/Hager, § 315 Rn. 2; Kunkel, Zur nachträglichen Leistungsbestimmung nach §§ 315, 316 BGB, S. 88 ff.; zu weiteren Anwendungsfällen m.w.N.: Schulze/Schulze, § 315 Rn. 1. 440 BVerfGE 81, 242 (256); Erman/Hager, § 315 Rn. 2. 441 Kühne, NJW 2006, 2520 ff. (2521); Köhler, ZHR 1973, 237 ff. (254 f.); Schulze/ Schulze, § 315 Rn. 1. § 3. Der Bestimmungsakt 110 tungsverhältnis beider Parteien zu bewerten und anhand der Bewertung auf das Leistungsverhältnis einzuwirken, sind Merkmale der objektiven Äquivalenz. Das Verständnis von § 315 BGB als Bestandteil der objektiven Äquivalenz macht es notwendig, dem Bestimmungsmaßstab Kriterien zugrunde zu legen, die auf die Bewahrung eines Mindestmaßes an Vertragsgerechtigkeit zielen. Naheliegend erscheint die Schlussfolgerung, die objektive Äquivalenz sei Gegenstand von § 315 BGB und schaffe bindende Kriterien bei der Leistungsbestimmung. Bindend können die Kriterien in dem Maß jedoch nicht sein. Eine richterliche Kontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB findet nur Anwendung bei Vereinbarung von billigem Ermessen als Maßstab. Der Maßstab des billigen Ermessens findet sich in § 315 Abs. 1 BGB schließlich nur als bloße Auslegungsregel. Wollen die Parteien der richterlichen Kontrolle entgehen, steht ihnen dies im Wege der Vereinbarung eines anderen Maßstabs bereits offen.442 Die Geltung der richterlichen Kontrolle ist nicht zwingend, beruht nicht einmal auf dispositivem Recht.443 Die Kontrolle durch ein Gericht steht im Belieben der Parteien und könnte nur ein schwaches Mittel zum Schutz des schwächeren Vertragspartners sein. Zudem sind Vertragskorrekturen aus Billigkeitserwägungen nur in Ausnahmefällen wie in § 343 BGB oder § 655 BGB ausdrücklich benannt. Im liberalen Vertragsrecht des BGB deutet die ausdrückliche Nennung der Billigkeitskontrolle auf die Notwendigkeit einer gesetzlichen Ermächtigung hin.444 Die Anwendung von § 315 BGB ist mit dem Verständnis als allgemeine Grenze der Vertragsgestaltung über die eigentliche Funktion hinausgewachsen. Die Leistungsbestimmung soll den im Vertrag zum Ausdruck kommenden Willen beider Parteien fortschreiben.445 Die gerichtliche Kontrolle aus § 315 Abs. 3 BGB dient der Kontrolle, ob sich die spätere Leistungsbestimmung innerhalb der im Konsens geschaffenen „Ermächtigungsgrundlage“ des Bestimmungsberechtigten 442 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 40; Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, S. 16. 443 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 40. 444 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 50. 445 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 45. B. Der Bestimmungsakt bei §§ 315 f. BGB 111 bewegt.446 Die Norm zielt auf den Schutz des Vertragspartners vor einer den vereinbarten Bestimmungsmaßstab übertretenen Leistungsbestimmung ab.447 Dem beiderseitigen Vertragswillen soll für das gesamte Vertragsverhältnis Geltung verschafft werden. Es geht nicht darum, einen von außen angelegten Maßstab geltend zu machen. Erwägungen, was noch gerecht ist, können bei der Leistungsbestimmung keine Rolle spielen. Mangelt es einem Vertrag mit Leistungsbestimmungsrecht an elementarer Vertragsgerechtigkeit, können nur die allgemeinen Normen aus § 138 BGB und § 242 BGB der objektiven Äquivalenz Geltung verschaffen.448 Für die Bewertung von Verträgen ist § 315 BGB nicht vorgesehen.449 § 315 BGB fehlt eine außerhalb des Vertrags liegende Schutzfunktion.450 Die objektive Äquivalenz ist nicht Gegenstand von § 315 BGB und kann für den Maßstab des billigen Ermessens keine Bedeutung haben. Die Bedeutung der funktionalen Äquivalenz für die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen An dieser Stelle sei in Erinnerung gerufen, dass neben den Parteiinteressen der Vertrag selbst und der mit dem Vertrag verfolgte Zweck bei der Bestimmung den Weg weist.451 Dazu gehört, dass die Parteien bei Vertragsschluss Vorstellungen darüber haben werden, welche Gegenleistung sie für ihre eigene Leistung erwarten, wie die Leistungen also zueinander in Beziehung zu setzen sind. Das im Vertrag ausgemachte Leistungsverhältnis soll im Regelfall auch für die spätere Leistungsbestimmung entscheidend sein. Insofern werden die Parteien regelmäßig die funktionale Äquivalenz der späteren Bestimmung zugrunde legen wollen. Die funktionale Äquivalenz ist damit ein entscheidendes Kriterium bei der Leistungsbestimmung. 3. 446 Köhler, ZHR 1973, 237 ff. (257). 447 Köhler, ZHR 1973, 237 ff. (257). 448 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 45, Rn. 57. 449 Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, S. 15 f.; Preis, Der Arbeitsvertrag, S. 196; Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 51. 450 Wolf, RdA 1988, 270 ff. (271f.); Kreutz, ZfA 1975, 65 ff. (74); Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 45. 451 Siehe dazu unter: S. 100. § 3. Der Bestimmungsakt 112 Das schließt die Berücksichtigung der marktüblichen Bedingungen nicht aus: Die Parteien versuchen den Vertrag zu bestmöglichen Konditionen einzugehen. Sind beide Parteien um ein gutes Geschäft bemüht, kann ein Vertrag nur bei Eingehung von Kompromissen vereinbart werden. Lässt sich der Verhandlungspartner nicht auf sein Gegenüber ein, wird die Partei sich einen anderen Verhandlungspartner suchen. Bessere Konditionen wird die Partei selten finden, wenn der marktübliche Rahmen erreicht ist. Vereinbaren die Parteien marktübliche Bedingungen, bedeutet das für die Vertragsparteien, dass sie nicht ohne weiteres Alternativen zu besseren Konditionen auf dem Markt finden können. Keine der Parteien hat ein schlechtes Geschäft gemacht. Nur im Rahmen des Marktüblichen ist gewährleistet, dass keine Partei aus dem Vertragsverhältnis mit dem Ergebnis herausgeht, dass sie am Markt ein besseres Ergebnis hätte erreichen können. Marktübliche Konditionen werden dennoch von den Parteien häufig gewollt und sind somit ein wichtiges Indiz für die Leistungsbestimmung. Festhalten lässt sich, dass sich die Leistungsbestimmung der §§ 315 f. BGB auch an der Äquivalenz im funktionalen Sinn orientiert. Die objektive Äquivalenz wirkt sich hingegen nicht direkt aus, sondern nur in den allgemeinen Grenzen des BGB, wie den von § 138 BGB gesteckten Schranken, etwa wenn durch die Leistungsbestimmung ein grobes Missverhältnis zwischen den Leistungen bewirkt wird. Zu bedenken ist dabei noch Folgendes: Generell haben die Parteien ihre Leistungen im klassischen Anwendungsfall der §§ 315 f. BGB, der (erstmaligen) Ausfüllung einer Vertragslücke durch Leistungsbestimmungsrechte, bei Vertragsschluss noch nicht vollends in Beziehung gesetzt. Erst die Leistungsbestimmung vermag zu klären, welche Leistung der anderen gegenübersteht. Ein vollumfängliches Äquivalenzverhältnis wird oftmals nicht im Vertrag zu finden sein und nur ein bedingt hilfreiches Kriterium sein. Besonders dann werden, soweit sich dies aus dem Parteiwillen interpretieren lässt, die marktüblichen Bedingungen wichtige Kriterien bieten können. Im Unterschied zur erstmaligen Festlegung gibt es bei der Änderung des Vertragsinhalts durch Leistungsbestimmung eine bereits festgesetzte Leistungsbeziehung, anhand derer die spätere Leistungsbe- B. Der Bestimmungsakt bei §§ 315 f. BGB 113 stimmung festzumachen ist.452 Ist beispielsweise ursprünglich ein Preis vereinbart, der zehn Prozent über dem Niveau auf dem Markt liegt, muss dieses Verhältnis bei Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts beibehalten werden.453 Ein Energielieferant muss etwa das Äquivalenzverhältnis insofern wahren, als er höhere anfallende Kosten nur dann an den Kunden weitergeben darf, wenn Kostensenkungen ebenfalls mitberücksichtigt sind.454 Eine Änderung des von den Parteien vereinbarten Leistungsverhältnisses, mag sie auch ein „ungerechtes“ Leistungsverhältnis beheben wollen, ist abseits der allgemeinen Normen zur Wirksamkeit von Verträgen unzulässig.455 Bei der Vertragsänderung durch Leistungsbestimmung tritt die Bedeutung der funktionalen Äquivalenz offen zu Tage. Die Bedeutung der Äquivalenz für die anderen Maßstäbe von §§ 315 f. BGB Ähnlich wie beim billigen Ermessen kann nur die funktionale Äquivalenz ein Kriterium bei den anderen Maßstäben der §§ 315 f. BGB sein. Die objektive Äquivalenz wirkt nur in den allgemeinen Grenzen. Unterschiedlich ist, wie bedeutsam die funktionale Äquivalenz beim Bestimmungsakt ist. Je weiter der Bestimmungsmaßstab ausgestaltet ist, desto geringer ist die funktionale Äquivalenz bei der Bestimmung zu gewichten. Beim freien Ermessen dürfte der Bestimmungsberechtigte eine Bestimmung ohne Zugrundelegung der funktionalen Äquivalenz treffen können. Fazit zu den Bestimmungsakten von §§ 315 f. BGB Beim Bestimmungsakt der §§ 315 f. BGB sind mehrere Maßstäbe, die vereinbart werden können, denkbar. Geordnet nach zunehmendem Maß an Entscheidungsspielraum lassen sich drei benennen: das billige 4. V. 452 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 328; Kunkel, Zur nachträglichen Leistungsbestimmung nach §§ 315, 316 BGB, S. 26 f. 453 Dieses Beispiel bei: Kunkel, Zur nachträglichen Leistungsbestimmung nach §§ 315, 316 BGB, S. 26 f. 454 BGH NJW 2009, S. 502 Rn. 39; BGH NJW 2008, S. 2172 Rn. 20, BeckOK BGB/ Gehrlein, § 315 Rn. 12. 455 BGH BeckRS 2016, 6316 Rn. 83 f.; Erman/Hager, § 315 Rn. 19. § 3. Der Bestimmungsakt 114 Ermessen, das „einfache“ Ermessen und das freie Ermessen. In dieser Reihenfolge lassen sich jene in einer Skala verorten. Dabei bildet das freie Ermessen das Extrem der Maßstäbe mit Entscheidungsspielraum und bildet ein Ende der Skala. Zur Bedeutung des Bestimmtheitsgebots für die Bestimmungsrechte aus §§ 315 f. BGB ist festzuhalten, dass es für das Prinzip ausreichend ist, wenn der Leistungsinhalt bestimmbar ist. Bestimmbar ist der Vertragsinhalt unter anderem, wenn die Parteien ein Bestimmungsrecht vereinbaren. Dieses fängt die bei Vertragsschluss begründete Unbestimmtheit auf, soweit es lückenlos ausgestaltet ist. Die anfängliche Unbestimmtheit wächst mit zunehmendem Entscheidungsspielraum beziehungsweise wächst mit Aufsteigen der Skala. Der Maßstab der Willkür bringt ein Maß an Entscheidungsspielraum mit sich, das die Unbestimmtheit so groß werden lässt, dass das Bestimmtheitsgebot nicht eingehalten ist. Während die objektive Äquivalenz nur in den allgemeinen Grenzen gilt und keine besondere Rolle in §§ 315 f. BGB erfährt, wirkt die funktionale Äquivalenz als Kriterium bei der Bestimmung. Dabei wird sie mit steigendem Entscheidungsspielraum weniger relevant. Der Bestimmungsakt von § 651f BGB Die reisevertragliche Norm des § 651f BGB hat, wie gesehen, zwei Bestimmungsrechte zum Gegenstand. Dementsprechend beinhaltet die Norm zwei Bestimmungsakte: Die Änderung des Reisepreises einer Pauschalreise nach § 651f Abs. 1 BGB zum einen, die Änderung anderer Vertragsbedingungen nach § 651f Abs. 2 BGB zum anderen. Sowohl der Bestimmungsakt nach Abs. 1 als auch der Bestimmungsakt nach Abs. 2 werden nunmehr auf die Grenzen des Bestimmungsmaßstabs, die Rolle des Bestimmtheitsgrundsatzes und die Bedeutung der Äquivalenz untersucht. C. C. Der Bestimmungsakt von § 651f BGB 115 Der Bestimmungsmaßstab zur Preiserhöhung nach § 651f Abs. 1 BGB Die für den Bestimmungsakt geltenden Grenzen Angefangen mit dem Bestimmungsrecht zur Änderung des Reisepreises nach Abs. 1 folgt eine erste Grenze des Bestimmungsmaßstabs aus der Abhängigkeit zu den sogenannten Preisfaktoren: Die Parteien müssen sich darüber einig sein, dass, wenn der Treibstoff oder ein anderer Energieträger, der für den bei der Reise gewählten Transport verwendet wird, teurer wird, Steuern oder sonstige Abgaben für die Reise hinzukommen oder sich die betreffenden Wechselkurse ändern – zum einen kann bei der Bezahlung des Anbieters der einzelnen Leistungen der Wechselkurs sich für die Reise verschlechtern, zum anderen kann sich die Vergütung des Reiseveranstalters verschlechtern, wenn der Reisende in fremder Währung zahlt456 –, der Reisepreis geändert werden kann. Aus anderen Gründen als den benannten drei ist die Preis- änderung nicht möglich. Das gilt wegen der vollharmonisierenden Richtlinie zu Pauschalreisen und verbundenen Reiseleistungen selbst dann, wenn sich dazu andere Faktoren ähnlich oder gar gleich verhalten und eine Analogie naheliegt.457 Auch eine Erhöhung des Reisewerts kann eine Preisänderung nicht begründen.458 Relevant als Vergleichszeitpunkt ist der des Vertragsschlusses.459 Ist der Reiseveranstalter zu diesem Zeitpunkt von einer falschen Sachlage ausgegangen, kann dies nicht auf den Reisenden übertragen werden.460 Wirkt sich einer der drei Faktoren auf das Reisevertragsverhältnis aus,461 erfolgt bei Ausübung des Bestimmungsrechts die Preisänderung nach einer im Vertrag festgelegten Berechnungsmethode. Der Vertrag muss eindeutig klären, wie sich die Kostenverschiebung bei den im I. 1. 456 BeckOGK/Harke, § 651f Rn. 9. 457 BeckOGK/Harke, § 651f Rn. 9. 458 BeckOGK/Harke, § 651f Rn. 9; bereits zur alten Rechtslage: LG München BeckRS 2010 14189 (14189). 459 BeckOGK/Harke, § 651f Rn. 9. 460 BeckOK BGB/Geib, § 651f Rn. 5; BeckOGK/Harke, § 651f Rn. 10. 461 Die Faktoren müssen konkrete Auswirkungen auf die Reise haben: BeckOK BGB/ Geib, § 651f Rn. 3; zur alten Rechtslage bereits: OLG Düsseldorf NJW 2002, 447 (449); Schmid, NJW 2002, 1301 ff. (1303). § 3. Der Bestimmungsakt 116 Vertrag benannten Faktoren auf den Reisepreis auswirken soll.462 Das schließt mit ein, dass aus dem Vertrag zu entnehmen sein muss, welchen Anteil die benannten Faktoren am Reisepreis haben463 oder welcher Anteil der Reisekosten in anderer Währung bei welchem Wechselkurs berücksichtigt ist464. § 651f BGB unterbindet eine Vertragsgestaltung, nach der der Reiseveranstalter als Bestimmungsberechtigter einen neuen Preis mit einem Ermessen bezüglich des „wie“ bestimmen könnte. Eine Preisänderung ist nur denkbar, wenn Parameter vereinbart sind, anhand derer eine Entscheidung getroffen werden kann und die keinen Raum für subjektive Beurteilung lassen. Der neue Preis muss mit einem Ergebnis berechnet werden können, das für jeden als einzig denkbar und richtig erscheint. Dem Reiseveranstalter dürfen keine Alternativen und kein sonstiger Spielraum verbleiben. Die Preisänderung darf auch nicht mehr als acht Prozent des Reisepreises betragen. Es zeigt sich, dass dem Reiseveranstalter kein Entscheidungsspielraum verbleiben kann. Die Einordnung auf der Skala Zum Vergleich der Bestimmungsmaßstäbe bietet sich die Einordnung in die bei §§ 315 f. BGB entwickelte Skala zum Entscheidungsspielraum an. Der Entscheidungsspielraum des Reiseveranstalters beschränkt sich auf die Entscheidung, ob der ursprüngliche Preis bleibt oder die Berechnung des neuen Preises in Gang gesetzt wird. Das Fehlen des darüberhinausgehenden Entscheidungsspielraums unterscheidet den Maßstab des § 651f Abs. 1 BGB von denen, die bei §§ 315 f. BGB denkbar sind. Während das billige Ermessen als strengster klassifizierbarer Maßstab dem Bestimmungsberechtigten einen Spielraum belässt, ist der von § 651f Abs. 1 BGB vorgeschriebene Maßstab enger und steht in der Skala weiter außen als das billige Ermessen. Der von § 651f Abs. 1 BGB vorgegebene Maßstab bildet damit bislang das andere Extrem und das andere Ende der Skala. 2. 462 BeckOK BGB/Geib, § 651f Rn. 3; BeckOGK/Harke, § 651f Rn. 12; zur alten, aber gleich gelagerten Rechtslage: BGH NJW 2003, 507 (510); OLG Düsseldorf NJW 2002, 447 (447). 463 BeckOK BGB/Geib, § 651f Rn. 3. 464 BeckOK BGB/Geib, § 651f Rn. 3; BeckOGK/Harke, § 651f Rn. 12. C. Der Bestimmungsakt von § 651f BGB 117 Die Bedeutung des Bestimmtheitsgebots im Hinblick auf den Bestimmungsmaßstab von § 651f Abs. 1 BGB Vereinbaren die Parteien im Reisevertrag ein Preisänderungsrecht für den Reiseveranstalter, ist zunächst ein Reisepreis beziffert, dessen Geltung unter den Vorbehalt gestellt ist, dass von dem Preisänderungsrecht Gebrauch gemacht wird. Der Reisepreis als essentiale negotii ist noch nicht endgültig bestimmt. Besonders für den Reisenden bedeutet das eine Ungewissheit hinsichtlich seiner Leistung, der Erbringung des Reisepreises. Sinn des Bestimmtheitsgebots ist unter anderem, dass die Parteien den genauen Leistungsinhalt absehen und die Leistungen in Relation zueinander setzen können.465 Aus dieser Sicht ist es eine relevante Fragestellung, wie das Bestimmungsrecht zur Preisänderung mit dem Bestimmtheitsgebot vereinbar ist. Wie schon bei §§ 315 ff. BGB dargestellt,466 reicht es für das Bestimmtheitsgebot, wenn aus dem Vertrag zumindest hervorgeht, wie der Vertragsinhalt durch einen nachgelagerten Akt bestimmt werden kann. Das Bestimmungsrecht des Reiseveranstalters tritt ebenso wie das Bestimmungsrecht der §§ 315 f. BGB in die Rolle des Auffangtatbestands der bestehenden Unbestimmtheit. Durch seine vertragliche Natur beruht es auf dem Konsens der Parteien und vermittelt zwischen Bestimmungsakt und Parteiwillen. Darüber hinaus ist das Maß an Unbestimmtheit durch die engen Grenzen des Bestimmungsrechts stark begrenzt. Als Extrem der Skala mit dem kleinsten Entscheidungsspielraum bildet es das größte denkbare Maß an Bestimmbarkeit bei Bestimmungsrechten. Das Bestimmungsrecht des Reiseveranstalters fügt sich mithin in das Bestimmtheitsgebot. Die Bedeutung der Äquivalenz bei § 651f Abs. 1 BGB Das Leistungsbestimmungsrecht als Verlagerung des Äquivalenzrisikos Führt das Prinzip der Vertragsbindung dazu, dass das im Vertrag vereinbarte Leistungsverhältnis Bestand hat und jede Partei für sich das Risiko trägt, dass sich danach die Umstände zu ihren Ungunsten ent- 3. 4. a. 465 Siehe auf S. 86. 466 Siehe auf S. 103f. § 3. Der Bestimmungsakt 118 wickeln, bringt das für den Reiseveranstalter die Gefahr mit sich, dass sich sein Gewinn reduziert, sobald sich zwischen dem Vertragsschluss und dem Reisezeitraum höhere Kosten ergeben. Das Bestimmungsrecht, auf das sich § 651f Abs. 1 BGB bezieht, gibt ihm die Möglichkeit, den Reisepreis – soweit dies acht Prozent nicht übersteigt – an solche Entwicklungen zum Nachteil des Reisenden anzupassen und seinen Gewinn zu erhalten.467 Er kann das Äquivalenzrisiko auf den Reisenden teilweise verlagern. Die Bedeutung der funktionalen Äquivalenz Wird der Reisepreis mit dem Preisänderungsrecht nach § 651f Abs. 1 BGB erhöht, stellt sich die Frage, wie sich die Preisänderung auf das anfänglich vereinbarte Äquivalenzverhältnis auswirkt. Es stellt sich die Frage, welche Bedeutung der funktionalen Äquivalenz zukommt. Zum einen könnte die Berechnung des Neupreises auch weitere Gewinnpositionen für den Reiseveranstalter bereithalten. Der Pauschalreisevertrag könnte zu einem besseren Geschäft für den Reiseveranstalter werden. Das anfangs vereinbarte Äquivalenzverhältnis würde sich somit verschieben. Die funktionale Äquivalenz hätte für den Bestimmungsakt keine Bedeutung. Zum anderen könnte § 651f Abs. 1 BGB nur solche Berechnungswege zulassen, die den Reisepreis allein um den Mehrbetrag der Kostenerhöhung anwachsen lassen. Ein weiterer Gewinn durch die Reisepreisänderung wäre ausgeschlossen. Das Geschäft könnte sich für den Reiseveranstalter nicht nachträglich verbessern. Das anfangs vereinbarte Äquivalenzverhältnis wäre gleichsam zementiert. § 651f Abs. 1 BGB würde so auf die funktionale Äquivalenz zur Anpassung abstellen. Generell soll es bei Preisanpassungsklauseln unterbleiben, dass einer der Vertragspartner seinen Gewinn nachträglich erhöhen kann.468 Bei der erstmaligen Regelung eines Änderungsvorbehalts für den Reisepreis einer Pauschalreise stand es außerdem nicht im Sinne b. 467 BeckOGK/Harke, § 651f Rn. 1ff. 468 So ausdrücklich: Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz, Mehr Transparenz bei Preisanpassungen (https://www.bmjv.de/DE/Verbraucherportal/ KonsumImAlltag/TransparenzPreisanpassung/ TransparenzPreisanpassung_node.html) (geprüft am 16.7.19). C. Der Bestimmungsakt von § 651f BGB 119 des Gesetzgebers, dem Reiseveranstalter eine Möglichkeit an die Hand zu geben, nachträglich seinen Gewinn zu erweitern.469 Bei der Fassung des § 651f Abs. 1 BGB ist davon auszugehen, dass der Leistungsaustausch insgesamt zu den anfänglich vereinbarten Bedingungen geschehen und der Reiseveranstalter nicht von einer Erhöhung eines Kostenfaktors im Sinne einer Steigerung seiner Gewinnspanne profitieren soll.470 Der Berechnungsmaßstab ist so zu vereinbaren, dass sich kein zusätzlicher Gewinn für den Reiseveranstalter ergibt und das ursprünglich vereinbarte Äquivalenzverhältnis weitestgehend fortbestehen kann. Die funktionale Äquivalenz wird damit gewahrt.471 Die Bedeutung der objektiven Äquivalenz Mit der Erkenntnis, dass das ursprüngliche Äquivalenzverhältnis gewahrt werden muss, ist noch nicht geklärt, inwieweit § 651f Abs. 1 BGB zum Zweck der objektiven Äquivalenz in das Äquivalenzverhältnis eingreift. Dass die Norm jedenfalls in die Vertragsgestaltung eingreift, lässt sich an zweierlei Beschränkungen festmachen: Zum einen werden die Kostenfaktoren, die die Preisänderung begründen, auf drei Faktoren limitiert, zum anderen ist die Preisänderung anhand eines Berechnungsweges ohne weitere Gewinnchancen auszumachen. Sinn und Zweck liegt im Schutz des Reisenden als die zumeist am freien Markt unterlegene Partei.472 Wovor genau der Reisende geschützt sein soll, bleibt offen. Näher werden Sinn und Zweck nicht umgrenzt. Zum einen könnte das Eingreifen in die Vertragsgestaltung darauf abzielen, den Reisenden vor einem ungerechten Leistungsaustausch zu bewahren. Zum anderen könnte der Schutz des Reisenden bloß darauf gerichtet sein, ihn vor einer überraschenden und erheblichen Preisänc. 469 Führich, NJW 2000, 3672 ff. (3677). 470 Führich/Staudinger/ReiseR-HdB/Staudinger, § 14 Rn. 1; siehe auch zur alten Rechtslage: Staudinger/Staudinger, § 651a Rn. 156; so bereits zur Wechselkursänderung: LG Berlin, RRa 2000, S. 27. 471 Ähnlich dazu kommt der funktionalen Äquivalenz generell bei Preisanpassungsklauseln eine wichtige Bedeutung zu; siehe dazu nur: BGH BeckRS 2010, 07274 Rn. 6; BGH NJW 1985, 2270 (2270); Armbrüster, r+s 2012, 365 ff. (368 ff., 372 ff.). 472 BT-Drucks. 18/10822, S. 49; BeckOGK/Harke, § 651f Rn. 4; bereits dazu auf S. 51 ff. § 3. Der Bestimmungsakt 120 derung zu bewahren. Aufschluss gibt die Wirkung der Beschränkung auf das Vertragsverhältnis: Das Setzen der Leistungen in eine Relation durch die Parteien bei Vertragsschluss wird nicht durch § 651f Abs. 1 BGB beschränkt. Ein schlechter Preis bleibt ein schlechter Preis. Das einmal ausgemachte Leistungsverhältnis – mag es auch stark zu Lasten des Reisenden gehen – wird nicht korrigiert. Allein die Änderung des ursprünglichen Leistungsverhältnisses wird durch die Limitierung auf die drei Kostenfaktoren eingeschränkt und bewirkt, dass der Reisende nur in wenigen Fällen mit einer Veränderung des Reisepreises rechnen muss. Kommt es zu einer Änderung, ist ihm immer noch dadurch geholfen, dass das ursprüngliche Leistungsverhältnis Bestand hat und die Änderung nicht acht Prozent des ursprünglichen Reisepreises übersteigen darf. § 651f Abs. 1 BGB bewirkt, dass das kalkulierte Reisebudget nicht durch spätere Änderungen, die für den Reisenden als Laien nur schwer zu überblicken sein können, überschritten wird.473 § 651f Abs. 1 BGB sichert die Leistungsvereinbarung zum Schutz des Reisenden,474 schützt aber nicht vor einem unausgeglichenem Leistungsverhältnis. Ein direkter Zusammenhang von § 651f Abs. 1 BGB zur objektiven Äquivalenz besteht nicht. Der Bestimmungsakt zur Änderung anderer Vertragsbedingungen nach § 651f Abs. 2 BGB Die geltenden Grenzen Das Bestimmungsrecht aus § 651f Abs. 2 BGB wird dadurch begrenzt, dass eine herbeigeführte Änderung unwesentlich sein muss. Ist sie wesentlich, ist die einseitige Änderung nicht möglich. Gemäß § 651g Abs. 1 BGB kann der Reiseveranstalter nur verlangen, dass der Vertragspartner entweder vom Vertrag zurücktritt oder die Änderung annimmt. Wo die Grenze zwischen unwesentlich und wesentlich zu ziehen ist, ist umstritten: Teilweise – so auch ausdrücklich die Geset- II. 1. 473 Auf die oftmals eng kalkulierten Reisebudgets und dem Vertrauensschutz des Reisenden hinweisend: Führich, NJW 2000, 3672 ff. (3672). 474 Allgemein zu solchen Normen: Härle, Die Äquivalenzstörung, S. 26. C. Der Bestimmungsakt von § 651f BGB 121 zesbegründung475 – soll die Änderung unwesentlich sein, soweit sie zu keinem Reisemangel führt.476 Dem hat sich der BGH477 entgegengestellt: Es gelte zu bedenken, dass aus § 651l BGB zu entnehmen sei, dass der Reisende sich erst dann von einem Vertrag lösen können soll, wenn nicht nur ein Mangel vorliegt, sondern dieser zugleich erheblich ist. Dazu sei es widersprüchlich, wenn bei der vom Reiseveranstalter angestrebten Änderung ein einfacher Mangel ausreiche, der dem Reisenden dann nach § 651g BGB ein Lösen durch das Ausüben des Rücktrittsrechts erlaube. Das Merkmal der Erheblichkeit aus § 651l BGB als Voraussetzung der Kündigung sei in diesem Fall ohne weitere Begründung „seines Inhalts beraubt“. Hingegen soll es darauf ankommen, ob bei der Abwägung der beiderseitigen Interessen dem Reisenden die Änderung zumutbar ist. Der BGH verkennt dabei jedoch, dass an die Kündigung nach § 651l BGB zu Recht höhere Anforderungen gestellt sind. Die Kündigung folgt auf den Mangel, das bei wesentlichen Änderungen ausgelöste Rücktrittsrecht folgt auf eine vom Reiseveranstalter ausgehende Einwirkung auf den Vertragsinhalt.478 Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber sich trotz und in Kenntnis der Rechtsprechung des BGH für das Abstellen auf den Mangelbegriff ausgesprochen hat.479 Abzustellen ist demnach auf den Mangelbegriff.480 Hiernach erheblich ist beispielsweise die Änderung des Orts der Reise481 oder des Transportmittels482. Unerheblich und damit zulässig ist die einseitige Änderung des Hotels, wenn das Angebot des neuen Hotels dem des ursprünglichen entspricht und wenn dieses in dessen Nähe liegt.483 475 BT-Drucks. 18/10822, S. 74. 476 BeckOGK/Harke, § 651f Rn. 19; Schulze/Staudinger, § 651f Rn. 4; zur alten Rechtslage noch in der 7.Auflage: MüKo/Tonner, § 651a Rn. 116. 477 Zwar noch zur alten, aber in dieser Frage sich nicht unterscheidenden Gesetzeslage: BGH NJW 2018, 1534 (1535). 478 BeckOGK/Harke, § 651f Rn. 20. 479 BeckOGK/Harke, § 651f Rn. 20. 480 Der Meinung, dass letztlich beide Auffassung zum selben Ergebnis kommen: BeckOK BGB/Geib, § 651f Rn. 18. 481 OLG Karlsruhe NJW-RR 1988, S. 246; LG Frankfurt NJW 1983, S. 233; BeckOK BGB/Geib, § 651f Rn. 19. 482 BeckOK BGB/Geib, § 651f Rn. 19. 483 LG Frankfurt NJW 1983, S. 233; BeckOK BGB/Geib, § 651f Rn. 19. § 3. Der Bestimmungsakt 122 Keine Rolle spielt, ob sich der Grund für die Änderung erst nach Abschluss des Reisevertrages ergeben hat.484 Der Grund kann auch in einer Fehleinschätzung485 oder in persönlichen Motiven des Reiseveranstalters liegen486. Gegenüber den Bestimmungsmaßstäben aus §§ 315 f. BGB und § 651f Abs. 1 BGB bestehen keine Grenzen als tatbestandlicher Ausschluss. Die Grenze liegt in einer Beschränkung der Folgen. Wirken sich mehrere Änderungsmöglichkeiten nur unwesentlich aus, hat der Reiseveranstalter einen Entscheidungsspielraum. Er muss seiner Entscheidung zugrunde legen, dass die Interessen seines Vertragspartners nicht tangiert sein dürfen. Während bei den Ermessensformen der §§ 315 f. BGB die beiderseitigen Interessen gegeneinander abzuwägen sind, kann der Reiseveranstalter nur beachten, was bei vollständiger Wahrung der Interessen seines Gegenübers für ihn den geringsten Leistungsaufwand bedeutet. Die Einordnung auf der Skala Das Zumutbarkeitskriterium schränkt bei der Entscheidung in höherem Maße ein als bei der Bestimmung nach billigen Ermessen. Auf der Skala angelegt, ist der Bestimmungsmaßstab von § 651f Abs. 2 BGB zwischen dem billigen Ermessen und der Bestimmung nach objektiven Kriterien gemäß § 651f Abs. 1 BGB einzuordnen. Der Bestimmungsmaßstab im Verhältnis zum Bestimmtheitsgebot Ähnlich wie beim Preisänderungsrecht aus § 651f Abs. 1 BGB sind auch beim Änderungsrecht von sonstigen Vertragsbedingungen nach § 651f Abs. 2 BGB zunächst die Vertragsbedingungen bestimmt, werden aber unter den Vorbehalt der Ausübung des Anordnungsrechts gestellt. Dadurch, dass der Vertragsinhalt zunächst nicht endgültig geregelt ist, kommt die Vereinbarung des Rechts mit dem Bestimmtheitsgebot in Berührung. Auch hier fängt das Bestimmungsrecht die Unbestimmtheit auf. Zwar wird das Änderungsrecht nicht allein anhand objektiver Kriterien ausgeübt, sodass der endgültige Vertragsinhalt nicht 2. 3. 484 BeckOK BGB/Geib, § 651f Rn. 17; BeckOGK/Harke, § 651f Rn. 20. 485 BeckOGK/Harke, § 651f Rn. 20. 486 BeckOGK/Harke, § 651f Rn. 20. C. Der Bestimmungsakt von § 651f BGB 123 ohne weiteres absehbar ist. Jedoch können sich die nachträglich bestimmten Änderungen nur unwesentlich auswirken. Das Bestimmungsrecht sorgt wegen des geringen Entscheidungsspielraums für ein hohes Maß an Bestimmbarkeit. Zum größten Teil ist der Vertragsinhalt endgültig bestimmt. Das Recht des Reiseveranstalters für Änderungen fängt nur mögliche Unbestimmtheiten am Rande auf. Insofern übersteigt beim Bestimmungsrecht von § 651f Abs. 2 BGB das Maß an Bestimmbarkeit das der Bestimmungsrechte von §§ 315 f. BGB. Äquivalenz Das Bestimmungsrecht aus § 651f Abs. 2 BGB schafft für den Reiseveranstalter eine Flexibilität, um auf Entwicklungen zu reagieren, die die Reise beeinflussen. Ergeben sich Schwierigkeiten, kann der Reiseveranstalter eine alternative Lösung suchen. Da sich die Reise für den Reisenden dadurch nicht verschlechtern darf, entstehen ihm keine Nachteile. Das Leistungsverhältnis darf sich nicht durch Ausübung des Bestimmungsrechts merklich ändern. Das Äquivalenzrisiko wird nicht verlagert. Gibt es keine Anpassung des Leistungsverhältnisses, stellt sich auch nicht die Frage danach, ob die objektive Äquivalenz einer Anpassung beziehungsweise (Neu-)Bestimmung des Leistungsinhalts Grenzen setzen kann oder ob die funktionale Äquivalenz Kriterium bei der Anpassung ist. Auch wenn durch § 651f Abs. 2 BGB die Veränderung des Leistungsverhältnisses vermieden wird und insofern die funktionale Äquivalenz gewahrt wird, haben weder die objektive noch die funktionale Äquivalenz als Kriterien Einfluss auf den Bestimmungsakt bei § 651f Abs. 2 BGB. Fazit zu den Bestimmungsakten aus § 651f BGB § 651f Abs. 1 BGB gibt einen Maßstab für das Bestimmungsrecht vor, bei dem dem Bestimmungsberechtigten kein Entscheidungsspielraum zur Festlegung des Reisepreises verbleibt. Der Bestimmungsberechtigte kann lediglich entscheiden, ob eine Erhöhung des Reisepreises anhand des Berechnungsmaßstabs vorgenommen wird. Der Bestimmungsmaßstab aus § 651f Abs. 1 BGB ist der bei den Bestimmungsrechten 4. III. § 3. Der Bestimmungsakt 124 denkbar engste Maßstab und bildet gegenüber dem freien Ermessen das andere Extrem und das andere Ende der Skala. Vereinbaren die Parteien das Preisänderungsrecht, besteht zunächst eine Ungewissheit hinsichtlich des letztlichen Vertragsinhalts. Die Ausübung beziehungsweise das Ausbleiben fängt die Unbestimmtheit auf. Dabei ist angesichts des engen Maßstabs ein hohes Maß an Bestimmbarkeit gegeben. Hinsichtlich der Bedeutung der Äquivalenz für das Bestimmungsrecht verbleibt die Erkenntnis, dass mit der Vereinbarung des Preisänderungsrechts das Äquivalenzrisiko auf den Reisenden verschoben wird. Das wird jedoch zugleich mit der Acht-Prozent-Grenze aus § 651g BGB begrenzt. Die funktionale Äquivalenz übernimmt dabei für die Anpassung des Berechnungsmaßstabs eine wichtige Rolle. Die objektive Äquivalenz hat hingegen keine unmittelbare Bedeutung. Das Bestimmungsrecht aus § 651f Abs. 2 BGB wird durch das Merkmal der Unerheblichkeit begrenzt. Erhebliche Änderungen sind vom Bestimmungsrecht nicht umfasst. Auf der Skala ist dieser Maßstab zwischen dem billigen Ermessen und dem Maßstab aus § 651f Abs. 1 BGB zu verorten. Da die Änderung nicht erheblich sein darf, ergibt sich eine Unbestimmtheit nur am Rande. Zugleich wird das Leistungsverhältnis bei Ausübung des Änderungsrechts nicht wesentlich geändert, sodass die Äquivalenz nicht tangiert wird. Der Bestimmungsakt von § 650b BGB Zuletzt folgt die Analyse der Bestimmungsmaßstäbe aus der bauvertraglichen Norm des § 650b BGB zu den Grenzen, zur Stellung gegen- über dem Bestimmtheitsgebot und zur Bedeutung der Äquivalenz. Bei den Grenzen und dem Verhältnis zum Bestimmtheitsgebot ist zwischen dem Bestimmungsrecht für notwendige Änderungen aus § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB und dem für die Änderung des vereinbarten Werkerfolgs aus § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 1, Abs. 2 BGB zu unterscheiden. D. D. Der Bestimmungsakt von § 650b BGB 125 Allgemeine Einschränkungen für die Anordnungsrechte aus § 650b Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB Sowohl dem Anordnungsrecht, das eine für den Werkerfolg notwendige Änderung bewirkt, als auch dem Anordnungsrecht, welches den Werkerfolg ändert, ist gemein, dass sie zum einen eine Änderung bewirken und zum anderen den Werkerfolg als Bezugspunkt haben. Daraus erwachsen bereits Einschränkungen: Zum Werkerfolg gehören grundsätzlich nicht die Bauzeit, der Bauablauf, etwaige Produktionsmittel oder sonstige Bauumstände.487 Dementsprechend kann sich kein Anordnungsrecht auf diese Faktoren beziehen. Ähnlich soll nicht unter den Begriff der Änderung des vereinbarten Werkerfolgs im Sinne des § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB ein vollständiger Austausch des Bauprojekts im Sinne eines Aliuds fallen.488 So ergeben sich aus dem Begriff der Änderung und des Werkerfolgs Einschränkungen, die bei der Ausübung der Anordnungsrechte Berücksichtigung finden müssen. Das Anordnungsrecht aus § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 1, Abs. 2 BGB Das Zumutbarkeitskriterium als Kriterium des Bestimmungsmaßstabs beim Anordnungsrecht für die Änderung des Werkerfolgs Die Grenze für das Anordnungsrecht zur Änderung des vereinbarten Werkerfolgs ist in § 650b Abs. 2 S. 2 BGB benannt. Begrenzt ist das Anordnungsrecht zur Änderung des vereinbarten Werkerfolgs durch das Zumutbarkeitskriterium. Das Zumutbarkeitskriterium ist identisch zu dem Kriterium, das in § 650b Abs. 1 S. 2 BGB die Verpflichtung zur I. II. 1. 487 Abel/Schönfeld, BauR 2017, 2047 ff. (2066 ff.); Langen, BauR 2019, 303 ff. (313 f.); BeckOGK/Mundt, § 650b Rn. 43; Leupertz/Preussner/Sienz/Leupertz, Bauvertragsrecht, § 650b Rn. 48; Erman/Schwenker/Rodemann, § 650b Rn. 3; Langen, in: Kommentar zum neuen Bauvertragsrecht, § 650b Rn. 25; Leinemann/Kues/Leinemann/Kues, § 650b Rn. 35, Rn. 60; Oberhauser, NZBau 2019, 3 ff. (3 f.); vgl. auch Maase, BauR 2017, 929 ff. (941); Messerschmidt/Voit/von Rintelen, § 650b Rn. 27 f.; a.A.: Joussen, BauR 2018, 151–161 (153 ff.). 488 Messerschmidt/Voit/von Rintelen, § 650b Rn. 22; Abel/Schönfeld, BauR 2017, 2047 ff. (2062); BeckOGK/Mundt, § 650b Rn. 58; Leinemann/Kues/Leinemann/ Kues, § 650b Rn. 47. § 3. Der Bestimmungsakt 126 Angebotserstellung in der dem Anordnungsrecht vorangegangenen Verhandlungsphase begrenzt.489 Was die Zumutbarkeit konkret für den Einzelfall bedeutet, lässt sich nicht generell festlegen.490 Ausfüllbar ist das Merkmal nur durch eine Abwägung der Parteiinteressen im konkreten Fall.491 Generell lassen sich der Abwägung in jedem Fall zwei berechtigte Parteiinteressen zugrunde legen. Zum einen, dass entgegen dem pacta-sunt-servanda-Grundsatz der Vertrag als ein die Parteien bindendes Konstitut geändert wird und dies nicht damit begründet werden kann, dass ohne die Änderung ein funktionstaugliches Werk nicht entstehen könnte.492 Beeinträchtigt ist damit das Interesse des Auftragnehmers am Fortbestehen des Vertrags in seiner ursprünglich geschlossenen Form.493 Dem Auftragnehmer soll deshalb weniger zumutbar sein, als dies beim Leistungsverweigerungsrecht aus § 275 Abs. 2, Abs. 3 BGB der Fall ist.494 Zum anderen gilt es auf der Seite des Auftraggebers zu berücksichtigen, dass der Besteller, wie schon oben erklärt,495 nur erschwert beziehungsweise nur bei Inkaufnahme von Nachteilen den Bauunternehmer wechseln kann.496 Möchte der Auftraggeber eine Änderung herbeiführen, die der Auftragnehmer nicht möchte, bliebe ihm ohne Anordnungsrecht nicht viel mehr übrig, als sich mit den Gegebenheiten abzufinden. Der Besteller ist an den Bauunternehmer gebunden. Dass der Besteller sich nur schwer vom Bauunternehmer lösen kann, ist bei der Abwägung zu berücksichtigen.497 489 BT-Drucks. 18/8486, S. 54; BeckOGK/Mundt, § 650b Rn. 198; Englert/Englert, NZBau 2017, 579 ff. (580). 490 Den Begriff auch für den Einzelfall ungeeignet haltend: Digel/Jacobsen, BauR 2017, 1587 ff. (1589). 491 BT-Drucks. 18/8486, S. 53 f.; Englert/Englert, NZBau 2017, 579 ff. (580); Jauernig/ Mansel, § 650b Rn. 13 f.; von Rintelen, in: ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, § 650b Rn. 44; Schwenker/Wessel, MDR 2017, 1096 ff. (1097); generell zur Abwägung im Privatrecht: Stürner, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Schuldvertragsrecht, S. 350 ff. 492 BeckOGK/Mundt, § 650b Rn. 98; Jauernig/Mansel, § 650b Rn. 12. 493 BeckOGK/Mundt, § 650b Rn. 98. 494 BT-Drucks. 18/8486, S. 54; BeckOGK/Mundt, § 650b Rn. 198; Jauernig/Mansel, § 650b Rn. 12. 495 Siehe dazu auf S. 78. 496 BT-Drucks. 18/8486, S. 54; Englert/Englert, NZBau 2017, 579 ff. (580); BeckOGK/ Mundt, § 650b Rn. 98; von Rintelen, in: ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, § 650b Rn. 46. 497 BT-Drucks. 18/8486, S. 54. D. Der Bestimmungsakt von § 650b BGB 127 Auf der Seite des Unternehmers kann im Einzelfall gegen eine Zumutbarkeit sprechen, dass sein Betrieb, sei es aus Mangel an technischer Ausstattung oder aus mangelnder Qualifikation der Mitarbeiter, nicht für die Änderungen ausgestattet ist.498 Unzumutbar ist der Verweis auf den Einkauf der fehlenden Geräte oder die Einstellung weiteren Personals.499 Das gilt auch, wenn der Mangel an Personal oder Gerätschaften Folge von anderweitigen Aufträgen ist, oder wenn dem Unternehmer dort Vertragsstrafen oder die Geltendmachung anderer Gegenansprüche drohen.500 Auch die Möglichkeit einer Beauftragung von Subunternehmern ist grundsätzlich nicht zumutbar, da die Risiken bei Leistungen mit fremdem Personal und Ausrüstung anders als beim Einsatz von eigenen Mitteln gelagert sind.501 Darüber hinaus finden sich weitere teils mehr, teils weniger diskutierte Fälle von zumutbaren beziehungsweise unzumutbaren Fallgestaltungen.502 Eine Rolle kann zudem spielen, inwiefern die Änderung dem Gelingen des Bauprojekts zuträglich sein kann.503 Wenn der Auftragnehmer bei Vertragsschluss mit dahingehenden Entwicklungen rechnen konnte, spricht das für eine zumutbare Änderung.504 Einer Abwägung liegt naturgemäß zugrunde, dass sie ohne subjektive Sicht auf die Wertung von Interessen nicht auskommt und in Grenzfällen je nach entscheidender Person unterschiedlich ausfallen kann.505 Im Falle der Zumutbarkeit des Anordnungsrechts wird teilweise auf Seiten des Bauunternehmers das Risiko gesehen, dass er nach einer nachvollziehbaren Abwägung die Änderung verweigert und der dadurch entstandene Streit in einem Gerichtsprozess endet, der durch 498 BT-Drucks. 18/8486, S. 54; BeckOGK/Mundt, § 650b Rn. 99; Englert/Englert, NZBau 2017, 579 ff. (581); Jauernig/Mansel, § 650b Rn. 12. 499 BeckOGK/Mundt, § 650b Rn. 105. 500 BeckOGK/Mundt, § 650b Rn. 105; Leupertz/Preussner/Sienz/Leupertz, Bauvertragsrecht, § 650b Rn. 66c. 501 BeckOGK/Mundt, § 650b Rn. 100; Abel/Schönfeld, BauR 2017, 2047 ff. (2069). 502 Ausführlich bei: BeckOGK/Mundt, § 650b Rn. 99 ff.; Jauernig/Mansel, § 650b Rn. 12 f.; Leupertz/Preussner/Sienz/Leupertz, Bauvertragsrecht, § 650b Rn. 66a ff. 503 Leupertz/Preussner/Sienz/Leupertz, Bauvertragsrecht, § 650b Rn. 46. 504 Leupertz/Preussner/Sienz/Leupertz, Bauvertragsrecht, § 650b Rn. 46. 505 Das Zumutbarkeitskriterium für nicht hinreichend konkretisierbar haltend: Digel/Jacobsen, BauR 2017, 1587 ff. (1591). § 3. Der Bestimmungsakt 128 eine gleichfalls nachvollziehbare, aber anders ausfallende Abwägung zu Lasten des Unternehmers ausgeht.506 Jeder höchstrichterlich entschiedene Fall und genauso jede genannte Fallkonstellation, die sich in der Gesetzesbegründung wiederfindet oder die nicht streitig ist, trägt wiederum dazu bei, das Zumutbarkeitskriterium detaillierter zu fassen und die Risiken für den Unternehmer einzudämmen. Auf Ebene der Gesetzgebung lässt sich der Begriff nicht enger fassen und ein dahingehender Versuch wäre ohnehin nicht sinnvoll.507 Es soll der Rechtsprechung überlassen sein, die abstrakt-generellen Gesetze auf den Einzelfall anzuwenden und in ihrem Rahmen auszugestalten.508 Auch ist zuzugeben, dass das Billigkeitskriterium in § 315 BGB genauso wenig konkret ausgestaltet ist und dennoch dessen Auslegung keine Schwierigkeiten bereitet.509 Das Zumutbarkeitskriterium hält insofern klare Grenzen für das Anordnungsrecht bereit. Insgesamt lässt sich das Anordnungsrecht als Bestimmungsrecht mit Entscheidungsspielraum verstehen. Dieser liegt vor allem darin, dass der Besteller zunächst aus jedem Motiv heraus jede Änderung anordnen kann.510 Das Zumutbarkeitskriterium begrenzt die Möglichkeit, belässt dem Besteller aber weiterhin viel Freiraum. Die Verortung des Anordnungsrechts auf der Skala Es stellt sich die Frage, wie der durch das Zumutbarkeitskriterium eingeschränkte Entscheidungsspielraum auf der Skala zu verorten ist. Wesentlichen Hinweis gibt der Umstand, dass eine Abwägung der Interessen wie beim Maßstab des billigen Ermessens entscheidend ist.511 Insofern liegt nahe, die Zumutbarkeit mit dem billigen Ermessen zu vergleichen. Ein Unterschied des Zumutbarkeitskriteriums zum billigen Ermessen könnte allerdings darin liegen, dass dem Besteller beim bauvertraglichen Anordnungsrecht keine Kompetenz zugestanden wird, in 2. 506 Generell von einem unüberschaubaren Risiko ausgehend: Englert/Englert, NZBau 2017, 579 ff. (581). 507 Von Rintelen, in: ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, § 650b Rn. 45. 508 Leupertz/Preussner/Sienz/Leupertz, Bauvertragsrecht, § 650b Rn. 66a. 509 Von Rintelen, in: ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, § 650b Rn. 45. 510 BT-Drucks. 18/8486 S. 53; Abel/Schönfeld, Baurecht 2017, 1901 ff. (1902). 511 Dies auch ausdrücklich vergleichend: von Rintelen, in: ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, § 650b Rn. 45. D. Der Bestimmungsakt von § 650b BGB 129 einem zulässigen Entscheidungsrahmen über die Abwägung zu entscheiden. Die Zumutbarkeit ist im Gegensatz zum billigen Ermessen vom Gericht voll überprüfbar. Der Grund für die unterschiedliche Handhabung dürfte beim billigen Ermessen jedoch darin liegen, dass das Merkmal der Billigkeit in seinem Ursprung die gerechteste Entscheidung verlangen würde. Die Festlegung, was die gerechteste Entscheidung sein soll, ist für den Bestimmungsberechtigten unmöglich. Deshalb ist ihm ein gerichtlich nicht überprüfbarer Rahmen zu gewähren, in dem er zu einer Entscheidung kommen muss, die im vertretbaren Rahmen der Billigkeit liegt. Das Gericht prüft deshalb nicht, ob die Entscheidung die billigste ist. Jedoch prüft es, ob eine Entscheidung im Rahmen der billigen oder der unbilligen Entscheidungen liegt. Ähnlich dazu gibt es beim Anordnungsrecht den Rahmen der zumutbaren und unzumutbaren Änderungen. Daraus, dass das Gericht die Billigkeit nicht vollends überprüft, kann insofern nicht argumentiert werden, der Maßstab des billigen Ermessens biete einen größeren Entscheidungsspielraum. In dieser Hinsicht ergibt sich kein Unterschied zwischen dem Maßstab des billigen Ermessens und dem der Zumutbarkeit. Ähnlichkeiten zwischen dem Zumutbarkeitskriterium und dem billigen Ermessen ergeben sich an weiteren Stellen: Der Entscheidungsspielraum im Rahmen des Zumutbarkeitskriteriums gründet sich darauf, dass der Besteller zunächst aus jedem Motiv heraus eine Änderung anordnen kann. Das kann beim Maßstab des billigen Ermessens situationsabhängig ebenfalls der Fall sein. Die Ähnlichkeit zwischen dem Zumutbarkeitskriterium und dem billigen Ermessen lässt sich zudem mit dem Hinweis untermauern, dass das Leistungsänderungsrecht aus § 1 Abs. 3 VOB/B vom Billigkeitskriterium im Sinne des § 315 BGB ungeschrieben umgrenzt ist und wiederum zur Auslegung des Billigkeitskriteriums auf die Zumutbarkeit gegenüber dem Unternehmer abgestellt wird.512 Das Zumutbarkeitskriterium findet sich mithin im Kriterium der Billigkeit wieder. Der Maßstab für den Bestimmungsakt, begrenzt durch das Merkmal der Zumutbarkeit, hält ähnlich viel Entscheidungsspielraum für 512 Von Rintelen, in: ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, § 650b Rn. 45; zur Heranziehung des Merkmals der Zumutbarkeit für die Billigkeit: OLG Hamm, BauR 2001 Seite 1594 Rn. 33. § 3. Der Bestimmungsakt 130 den Bestimmungsberechtigten bereit wie der Maßstab des billigen Ermessens. Der Maßstab des Anordnungsrechts aus § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 1, Abs. 2 BGB mit der Grenze der Zumutbarkeit ist auf der Skala mittig und auf einer Höhe mit dem billigen Ermessen zu verorten. Das Verhältnis zum Bestimmtheitsgebot Bewirkt das Anordnungsrecht aus § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 1, Abs. 2 BGB die Änderung des Vertragsinhalts, stellt es die ursprüngliche Vereinbarung infrage. Die Parteien wissen wie bei den Änderungsrechten von § 651f BGB nicht, wie sich letztlich der Vertragsinhalt gestaltet. Das Anordnungsrecht weist eine ähnlich gelagerte Polarität zum Bestimmtheitsgebot auf. Aufgefangen wird die Unbestimmtheit durch das Ausbleiben oder die Ausübung des Bestimmungsrechts. Bleibt die Ausübung aus, bleibt es beim ursprünglich vereinbarten Leistungsinhalt. Wird es ausgeübt, gilt der Leistungsinhalt der Änderungsanordnung entsprechend. Durch den weitgehenden Entscheidungsspielraum für den Besteller liegt eine Ungewissheit für den Bauunternehmer wie beim billigen Ermessen vor. Der Leistungsinhalt ist nicht endgültig bestimmt. Das Anordnungsrecht vermag – womöglich auch durch das Nichtausüben des Anordnungsrechts – die anfängliche Ungewissheit aufzufangen. Der Leistungsinhalt ist bestimmbar. Das Anordnungsrecht aus § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 1, Abs. 2 BGB fügt sich in das Bestimmtheitsgebot wie die bereits behandelten Bestimmungsrechte, insbesondere ähnlich wie das Bestimmungsrecht mit billigem Ermessen, ein. Das Anordnungsrecht aus § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB Die geltenden Grenzen Das Zumutbarkeitskriterium wird in § 650b BGB nicht für Änderungen genannt, die notwendig sind, um den vereinbarten Werkerfolg zu erreichen. Die Interessen beider Parteien sind anders zu gewichten. Bei notwendigen Änderungen steht auf Seiten des Bestellers das berechtigte Interesse an der Erreichung des ihm versprochenen Werkerfolgs. Das bringt ein Übergewicht zugunsten der Interessen des Bestellers 3. III. 1. D. Der Bestimmungsakt von § 650b BGB 131 mit sich, das rechtfertigt, davon auszugehen, dass der Unternehmer dem grundsätzlich nachkommen muss.513 Dennoch gilt das Anordnungsrecht nicht unbegrenzt. In § 275 BGB, insbesondere in dessen Abs. 2, finden sich Grenzen für die Änderungsanordnung.514 § 275 Abs. 2 BGB steht der Ausübung des Anordnungsrechts für notwendige Änderungen entgegen, wenn die Änderung zu einem groben Missverhältnis zwischen Aufwand auf Seiten des Schuldners und dem Leistungsinteresse des Gläubigers unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben führt. Mit Aufwand des Schuldners ist der erforderliche Aufwand gemeint, um den im Vertrag versprochenen Erfolg herzustellen.515 Dabei ist an den Einsatz von Arbeitsmaterialien und Arbeitskraft zu denken.516 Bei der Beurteilung, ob der Aufwand des Schuldners in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers im Sinne von § 275 Abs. 2 BGB steht, ist auf den gesamten Aufwand zur Leistungserbringung des Schuldners abzustellen.517 Auf der Seite des Gläubigers ist auf das Interesse am Wert der gesamten Leistung abzustellen.518 Auf das Anordnungsrecht übertragen bedeutet dies, dass es nicht allein auf Seiten des Schuldners um den geänderten Anteil geht, sondern um den Leistungsumfang insgesamt. Auf Seiten des Gläubigers bedeutet dies, dass es um den Leistungsumfang nach Änderung gehen muss. Die Einordnung des groben Missverhältnisses zeigt, dass der Unternehmer nur unter hohen Anforderungen die Änderung verweigern kann. Das Anordnungsrecht reicht aus dieser Sicht weit. Begrenzt wird das Anordnungsrecht jedoch durch das Merkmal der Notwendigkeit. Der vom Auftraggeber mit der Änderung verfolgte Zweck kann nicht beliebiger Art sein, sondern kann nur der sein, am Ende den vereinbarten Werkerfolg zu erreichen. 513 BeckOGK/Mundt, § 650b Rn. 116. 514 BT-Drucks. 18/8486, S. 54; BeckOGK/Mundt, § 650b Rn. 201; Langen, in: Kommentar zum neuen Bauvertragsrecht, § 650b Rn. 54. 515 BeckOGK/Riehm, § 275 Rn. 184. 516 Näher dazu: BeckOGK/Riehm, § 275 Rn. 185. 517 BeckOGK/Riehm, § 275 Rn. 190; Das andeutend: Faust, in: Huber/Faust (Hrsg.), Schuldrechtsmodernisierung, Kap.2 Rn. 44; Bach, Leistungshindernisse, S. 343 f. 518 BeckOGK/Riehm, § 275 Rn. 189; näher dazu: Bach, Leistungshindernisse, S. 371ff. § 3. Der Bestimmungsakt 132 Die Einordnung in die Skala Die Eingrenzung auf notwendige Änderungswünsche grenzt die Motive und damit den Entscheidungsspielraum stark ein. Der Besteller kann nicht gestalten, sondern nur auf Notwendigkeiten reagieren. Allein, wenn mehr als eine vom Bauentwurf abweichende Variante zur Herstellung möglich ist, bliebe ihm ein Entscheidungsspielraum, bei dem aber zugleich § 275 BGB Beachtung finden muss. Der Maßstab des Bestimmungsrechts nach § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB ist enger gefasst als der des Anordnungsrechts aus § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 1, Abs. 2 BGB beziehungsweise des billigen Ermessens. Gegenüber dem engsten Maßstab des Anordnungsrechts aus § 651f Abs. 1 BGB unterscheidet den Maßstab, dass dem Bestimmungsberechtigten noch gegebenenfalls eine Entscheidung belassen sein kann. Nicht sinnvoll unterscheidbar ist hingegen der Maßstab für die Anordnung notwendiger Änderungen gegenüber dem Maßstab aus § 651f Abs. 2 BGB. In beiden Fällen ergibt sich ein Entscheidungsspielraum erst, wenn es mehrere Möglichkeiten zur Erreichung des Leistungsziels gibt. Mag eine Konstellation mit Entscheidungsspielraum bei der Pauschalreise auch weit weniger häufig vorkommen, lassen sich die Maßstäbe auf der Skala nicht anhand weiterer Kriterien unterscheiden. Der Entscheidungsmaßstab des Anordnungsrechts für notwendige Änderungen aus § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB liegt auf der Skala beim Maßstab zur Änderung anderer Vertragsbedingungen einer Pauschalreise nach § 651f Abs. 2 BGB, zwischen dem Berechnungsmaßstab aus § 651f Abs. 1 BGB und dem billigen Ermessen beziehungsweise dem Maßstab des Anordnungsrechts zur Änderung des Werkerfolgs. Verhältnis zum Bestimmtheitsgebot Wie die Bestimmungsrechte aus § 651f BGB und das Anordnungsrecht aus § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 1, Abs. 2 BGB stellt das Anordnungsrecht aus § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB die vertragliche Ursprungsregelung infrage und bringt Ungewissheit für den Bauunternehmer mit sich. Die Ungewissheit begründet sich zum einen auf der Möglichkeit eines notwendig werdenden Abweichens vom bisher geplanten Bauablauf. Zum anderen begründet sie sich auf der Wahlmöglichkeit des Be- 2. 3. D. Der Bestimmungsakt von § 650b BGB 133 stellers, sobald eine Auswahl zwischen notwendigen Änderungen zur Erreichung des Werkerfolgs besteht. Die Eingrenzung auf notwendige Änderungen lässt absehen, unter welchen Bedingungen sich ein Abweichen vom geplanten Bauablauf ergeben kann und wie sich die Änderung gestaltet. Für die Parteien lässt sich der Vertragsinhalt besser absehen als bei Vereinbarung eines Leistungsbestimmungsrechts nach § 315 BGB oder § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 1, Abs. 2 BGB. Das Ausbleiben beziehungsweise die Ausübung des Bestimmungsrechts lässt die Leistung bestimmbar werden. Die Bedeutung der Äquivalenz bei den Bestimmungsrechten aus § 650b Abs. 2 BGB Anders als bei §§ 315 f. BGB und bei § 651f BGB spielt der Äquivalenzgedanke bei der Ausübung der Anordnungsrechte nach § 650b Abs. 2 BGB keine unmittelbare Rolle. Die Ausübung eines der Anordnungsrechte – die Unterscheidung nach denen aus § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 1, Abs. 2 BGB beziehungsweise aus § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB ist für die Rolle der Äquivalenz unerheblich519 – wirkt sich gemäß der Regelung aus § 650c Abs. 1, Abs. 2 BGB auf die Vergütung aus. Es geht nicht darum, das Äquivalenzrisiko zu verschieben. Es geht um die Anpassung der Vergütung nach einer Änderung des Leistungsumfangs. Für die Anpassung der Vergütung geben § 650c Abs. 1 und Abs. 2 BGB zwei unterschiedliche Möglichkeiten vor, zwischen denen der Unternehmer wählen kann.520 IV. 519 Dies begründet sich darauf, dass es für § 650c BGB keinen Unterschied macht, ob die Anordnung eine notwendige Änderung betrifft, vgl. dazu ausdrücklich: BT- Drucks. 18/8486, S. 55. 520 BT-Drucks. 18/8486, S. 56; BeckOK BGB/Voit, § 650c Rn. 15; Langen, in: Kommentar zum neuen Bauvertragsrecht, § 650c Rn. 67; das Wahlrecht kritisch sehend: Drittler, BauR 2018, 1927 ff. (1928 ff.). § 3. Der Bestimmungsakt 134 Die Anpassung nach Absatz 1 Die erste Möglichkeit nach Abs. 1 macht die Anpassung, ob Steigerung oder Senkung des Preises,521 von den „tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn“ abhängig. Die Bedeutung der objektiven Äquivalenz Wie bei den Bestimmungsrechten von §§ 315 ff. BGB und von § 651f BGB stellt sich die Frage, ob § 651c Abs. 1 BGB im Sinn der objektiven Äquivalenz auf ein gerechtes Vertragsverhältnis hinwirken soll. Dagegen spricht, dass § 650c Abs. 1 BGB nur Kriterien zur Anpassung der Vergütung vorgibt. Die Kriterien zielen jedoch nicht auf die Eingrenzung der vertraglichen Gestaltung ab, um ein stark ungleiches Leistungsverhältnis auszusondern und die objektive Äquivalenz herzustellen. § 650c Abs. 1 BGB ist außerdem dispositiver Natur.522 Der dispositive Charakter spricht gegen eine Einflussnahme zur Wahrung der objektiven Äquivalenz. Wenn auch der dispositive Charakter der heteronomen Einflussnahme nicht entgegenstehen muss,523 wäre ein auf die Parteien ausgeübter Druck abgeschwächt. Anlass, über die Bedeutung der objektiven Äquivalenz nachzudenken, gibt dennoch die Erwägung in der Gesetzesbegründung, Spekulationen des Unternehmers unterbinden zu wollen.524 Ob der Gesetzgeber damit aus der Überlegung heraus, ein gerechtes Vertragsverhältnis herstellen zu wollen, handelt, klärt der Blick auf die funktionale Äquivalenz auf. Die Bedeutung der funktionalen Äquivalenz Der Unternehmer darf für den Mehraufwand an Material, der sich durch die Änderung ergibt, nicht seine Preise aus dem Vertrag in 1. a. b. 521 Beides sieht § 650c BGB vor bzw. ist mit zu berücksichtigen: BT-Drucks. 18/8486, S. 56; BeckOGK/Mundt, § 650b Rn. 19. 522 Zur Abdingbarkeit von § 650c BGB: BeckOGK/Mundt, § 650c Rn. 138. 523 Zur Rolle dispositiven Rechts: S. 61ff. 524 BT-Drucks. 18/8486, S. 55 f. D. Der Bestimmungsakt von § 650b BGB 135 Rechnung stellen, sondern nur die tatsächlich anfallenden Kosten.525 Auch für die Positionen der allgemeinen Geschäftskosten, des Wagnisses und des Gewinns macht der Wortlaut deutlich, dass die vertragliche Einigung beziehungsweise die ausgemachten Preise keine Rolle spielen sollen.526 Das kann nicht damit umgangen werden, dass das dafür geltende Merkmal der Angemessenheit an der Ursprungskalkulation festgemacht wird.527 Die Irrelevanz der in der vertraglichen Einigung ausgemachten Einzelposten und Preise begründet sich auf einer praktischen Begebenheit. Bauunternehmer stehen bei der Vergabe von Bauaufträgen im Wettbewerb. Naturgemäß ist vor allem entscheidend, wer das für den Auftraggeber günstigste Angebot machen kann. Der Unternehmer kann spekulieren, indem er Einzelpositionen verteuert, bei denen er annimmt, dass es Mengenänderungen geben wird.528 Andere Einzelpositionen sind hingegen eng kalkuliert.529 Ergibt sich eine Änderung durch Ausübung eines Anordnungsrechts, verschieben sich die Einzelpositionen. Je nachdem welche Einzelposition sich auswirkt, kann der Gewinn oder der Verlust des Bauunternehmers sich vermehren oder sogar vervielfachen.530 Der Grundsatz „ein guter Preis bleibt ein guter Preis, ein schlechter Preis ein schlechter“ sowie das ursprünglich im Vertrag festgelegte Leistungsverhältnis im 525 So auch ausdrücklich: BeckOGK/Mundt, § 650b Rn. 30; siehe dazu auch: Jansen, AnwZert BauR 9/2019 Anm. 1; Fischer, AnwZert BauR 5/2018, Anm. 1. 526 Das unterscheidet die Vergütungsanpassung von der aus der VOB/B, vgl.: BeckOGK/Mundt, § 650b Rn. 67. 527 Ausdrücklich in: BT-Drucks. 18/8486, S. 56; von Rintelen, in: ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, § 650c Rn. 54; BeckOK BGB/Voit, § 650c Rn. 12; MüKo/Busche § 650c Rn. 5; Oberhauser, in: Dammert/Lenkeit/Oberhauser u.a. (Hrsg.), Das neue Bauvertragsrecht, § 2 Rn. 108; wie dafür das Merkmal der Angemessenheit anzuwenden ist, ist umstritten, siehe dazu ausführlich m.w.N.: Althaus, NZBau 2019, 15 ff. (17 ff.). 528 Langen, in: Kommentar zum neuen Bauvertragsrecht, § 650c Rn. 53 f.; das kann in einer vergaberechtlich unzulässigen Mischkalkulation enden, vgl. von Rintelen, in: ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, § 650c Rn. 9; siehe dazu auch: Sindermann, NZBau 2019, 284 ff. (284). 529 Darauf ausdrücklich eingehend: BT-Drucks. 18/8486, S. 55; BeckOGK/Mundt, § 650c Rn. 19. 530 Darauf hinweisend: BT-Drucks. 18/8486, S. 56; dies führte sogar bis zur Sittenwidrigkeit: von Rintelen, in: ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, § 650c Rn. 13; Vygen, BauR 2006, 894 ff. (894 ff.). § 3. Der Bestimmungsakt 136 Sinne der funktionalen Äquivalenz wäre durchbrochen.531 Das wollte der Gesetzgeber unterbinden.532 Die Norm vermeidet nicht die Berücksichtigung der Ursprungskalkulation, um ein gerechtes Leistungsverhältnis herzustellen. Vielmehr hat der Gesetzgeber erkannt, dass die funktionale Äquivalenz bei Fortschreibung des ursprünglichen Leistungsverhältnisses scheitert. Die funktionale Äquivalenz funktioniert nur im ursprünglichen Leistungsrahmen und soll deshalb auf diesen begrenzt bleiben.533 Für alles, was darüber hinausgeht, lässt sich die funktionale Äquivalenz nicht durch das Abstellen auf die Kalkulation bei Vertragsschluss herstellen.534 Die vom Gesetzgeber geschaffenen Kriterien sollen eine für beide Seiten hinnehmbare Lösung bieten, die sogar gegebenenfalls dem entsprechen soll, worauf sich die Parteien bei Kenntnis der späteren Sachlage geeinigt hätten. Der Gedanke der funktionalen Äquivalenz kommt hier letztlich zumindest als Zielsetzung zum Tragen. Aus einer Erwägung zur objektiven Äquivalenz ist die Norm hingegen nicht geschaffen. Die Anpassung nach Absatz 2 Alternativ kann die Vergütungsanpassung gemäß § 650c Abs. 2 BGB nach einer vereinbarungsgemäß hinterlegten und ausreichend aufgeschlüsselten535 Urkalkulation vorgenommen werden.536 Das im Vertrag ausgemachte Leistungsverhältnis bleibt bestehen. Eine Spekulation anhand der Einzelposten ist aber auch nach § 650c Abs. 2 BGB nicht möglich. Es soll nach Abs. 2 S. 2 nur vermutet werden, dass das Ergebnis der Berechnung nach der Ursprungskalkulation dem Ergeb- 2. 531 BT-Drucks. 18/8486, S. 56; von Rintelen, in: ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, § 650c Rn. 10. 532 BT-DruckS. 18/8486, S. 55. 533 BT-DruckS. 18/8486, S. 56; Althaus, NZBau 2019, 15 ff. (17); MüKo/Busche § 650c Rn. 1. 534 Dies wurde bereits bei Anwendung des § 2 Abs. 5, Abs. 6 VOB/B kritisiert, dazu statt vieler: von Rintelen, in: ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, § 650c Rn. 13; Stemmer, BauR 2008, 182 ff. (182 ff.); Franz/Althaus/Oberhauser u.a., BauR 2015, 1221 ff. (1221 ff.). 535 BT-DruckS. 18/8486, S. 56. 536 Der Unternehmer muss sich für die vollständige Änderung für eine Berechnungsart entscheiden, vgl. dazu: BeckOK BGB/Voit, § 650c Rn. 15. D. Der Bestimmungsakt von § 650b BGB 137 nis aus Abs. 1 entspricht.537 Kommt es zu einer Verschiebung der funktionalen Äquivalenz, ist für beide Parteien die Widerlegung der Vermutung möglich.538 Dann gilt der Maßstab für die Änderung nach Abs. 1. Nur zur einfachen Handhabung wird die Ursprungskalkulation als Grundlage zur Vergütungsanpassung genutzt, kann bei Spekulationen aus den Einzelpositionen aber widerlegt werden. Abs. 2 dient damit nur der einfacheren Handhabung von unproblematischen Fällen.539 Die objektive Äquivalenz kommt über die allgemeinen Grenzen wieder nicht zum Tragen. Es ergeben sich keine Besonderheiten gegen- über Abs. 1. Fazit zu den Bestimmungsakten aus § 650b Abs. 2 BGB Das Anordnungsrecht aus § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 1, Abs. 2 BGB ist durch das Merkmal der Zumutbarkeit begrenzt. Dabei sind die Interessen beider Parteien miteinander abzuwägen. Das Maß an Entscheidungsspielraum ähnelt dem des billigen Ermessens. Der Maßstab findet sich demgemäß auf der Skala mittig wieder. Relevant wird das Bestimmtheitsgebot, da die ursprüngliche Vereinbarung zunächst unter Vorbehalt gestellt wird. Die Bestimmbarkeit liegt dank ähnlichem Entscheidungsspielraum auf dem Niveau der Vereinbarung eines Bestimmungsrechts nach billigem Ermessen. Das Anordnungsrecht aus § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB bezieht sich auf notwendige Änderungen. Darin liegt neben § 275 Abs. 2 BGB die Grenze des Bestimmungsmaßstabs. Ein Entscheidungsspielraum ergibt sich für den Besteller nur dann, wenn mehrere Möglichkeiten zur Herstellung des Werkerfolgs denkbar sind. Der Entscheidungsspielraum ist in ähnlichem Umfang gegeben wie beim Bestimmungsmaßstab aus § 651f Abs. 2 BGB. Hinsichtlich des Bestimmt- V. 537 Die Vermutung erstreckt sich auf alle Positionen, sowohl auf die Kosten, auf die allgemeinen Geschäftskosten, auf Wagnis und Gewinn, vgl. dazu: BT-Drucks. 18/8486, S. 56; BeckOGK/Mundt, § 650c Rn. 80. 538 BT-Drucks. 18/8486, S. 55; BeckOGK/Mundt, § 650c Rn. 81. Die Widerlegung durch den Besteller für praktisch nicht darstellbar haltend: Lindner, BauR 2018, 1038 ff. (1047). 539 Von Rintelen, in: ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, § 650c Rn. 39. § 3. Der Bestimmungsakt 138 heitsgebots ergibt sich vor allem dank des eingrenzenden Merkmals der Notwendigkeit ein hohes Maß an Bestimmbarkeit. Durch die Vereinbarung eines der beiden Anordnungsrechte wird die Leistung geändert. Gemäß § 650c Abs. 1, Abs. 2 BGB wird die Vergütung daran angepasst. Es geht dabei nicht um die Verschiebung des Äquivalenzrisikos. Die objektive Äquivalenz spielt keine besondere Rolle. Die funktionale Äquivalenz kann angesichts der Umstände in der Baupraxis nicht durch die Fortführung der Ursprungskalkulation gewahrt werden. Als generelles Kriterium zur Anpassung in dem Sinn, dass das Leistungsverhältnis 1:1 fortgeführt wird, hat sich die funktionale Äquivalenz in der Baupraxis als nicht umsetzbar erwiesen. Die dafür vom Gesetzgeber geschaffenen Kriterien scheinen jedoch zumindest darauf abzuzielen, sie zu wahren. Fazit Am Ende dieses Abschnitts bleibt festzuhalten, dass jede der drei Normen sich auf Bestimmungsrechte mit unterschiedlichen Bestimmungsmaßstäben bezieht. Die Bestimmungsmaßstäbe lassen sich nach Entscheidungsspielraum in einer Skala anordnen. Es ergibt sich mit zunehmendem Entscheidungsspielraum folgende Reihenfolge: Der Maßstab nach § 651f Abs. 1 BGB, auf einer Ebene der Maßstab nach § 651f Abs. 2 BGB und der Maßstab des Anordnungsrechts aus § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB, auf einer Ebene das billige Ermessen und die Zumutbarkeit aus § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB, sodann das „einfache“ Ermessen und schließlich das freie Ermessen. Je mehr Entscheidungsspielraum dem Bestimmungsberechtigten gegeben ist beziehungsweise je weiter man in Richtung aufsteigendem Entscheidungsspielraum auf der Skala geht, desto geringer ist das Maß an Bestimmbarkeit. Zu gering ist das Maß an Bestimmbarkeit nur bei einer Bestimmung nach Willkür. Der Maßstab der Willkür verbietet sich unter anderem auch aus dem Bestimmtheitsgebot. Bestimmbar ist die Leistung bei allen anderen Maßstäben nur dann, wenn der Bestimmungsakt die anfängliche Unbestimmtheit auffangen kann. Von einer Unbestimmtheit ist nicht nur dann auszugehen, wenn der Leistungsinhalt anfänglich offengelassen wird, sondern auch, wenn der Leistungs- E. E. Fazit 139 inhalt zunächst benannt wird, aber durch ein Bestimmungsrecht geändert werden kann. Während §§ 315 f. BGB sich ursprünglich nur auf die Leistungsbestimmung zur Ausfüllung einer anfänglich offengelassenen Vertragslücke bezogen haben, inzwischen aber auch auf die Leistungsbestimmung zur Änderung von bereits vereinbarten Leistungsinhalten Anwendung finden, hängen § 650b BGB und § 651f BGB mit Bestimmungsrechten zur Änderung einer anfänglich unter Vorbehalt geregelten Vereinbarung zusammen. Mit Blick auf das Bestimmtheitsgebot ist der Gesetzgeber bei Schaffung der § 651f BGB und § 650b BGB keine neuen Wege gegangen. Die Normen liegen in einem Bereich, der bereits durch §§ 315 ff. BGB vorgezeichnet war. Mit Ausnahme des Bestimmungsrechts aus § 651f Abs. 2 BGB hat die Äquivalenz Bedeutung für den Bestimmungsakt. Während die Bestimmungsrechte aus §§ 315 f. BGB sowie aus § 651f Abs. 1 BGB die Festlegung beziehungsweise die Änderung des Leistungsverhältnisses nach Vertragsschluss und damit die Verschiebung des Äquivalenzrisikos auf den Vertragspartner ermöglichen, haben die Bestimmungsrechte aus § 650b Abs. 2 BGB eine Angleichung der Vergütung gemäß § 650c Abs. 1, Abs. 2 BGB zur Folge. Die Neujustierung des Äquivalenzverhältnisses ist anders als bei §§ 315 f. BGB und § 651f Abs. 1 BGB nicht Teil der Ausübung des Bestimmungsaktes, sondern dessen Folge. Die funktionale Äquivalenz spielt sowohl als Kriterium bei der Ausübung des Bestimmungsakts wie auch bei der Anpassung der Vergütung als Rechtsfolge eine Rolle. Bei der Anwendung des § 650c Abs. 1 BGB soll bei ausgeübten Anordnungsrechten nach § 650b Abs. 2 BGB zumindest nachgezeichnet werden, was die funktionale Äquivalenz meint. Indes ist die objektive Äquivalenz kein Maßstab zur Neufestlegung des Leistungsverhältnisses. Bei jedem der behandelten Bestimmungsrechte findet sie sich daher nur in den allgemeinen Grenzen, in § 138 BGB und § 242 BGB, wieder. Insgesamt eint die Bestimmungsrechte, dass dem Bestimmungsberechtigten jeweils ein Bestimmungsmaßstab vorgegeben wird. Unterschiedlich ist das Maß an Entscheidungsfreiheit. Die Bestimmungsrechte eint ferner, dass der Leistungsinhalt zunächst nicht endgültig bestimmt ist. Sie alle lassen den Vertragsinhalt aber bestimmbar werden und fügen sich somit in das Bestimmtheitsgebot ein. Die funktio- § 3. Der Bestimmungsakt 140 nale Äquivalenz ist von wichtiger Bedeutung, während die objektive Äquivalenz keine gesonderte Stellung einnimmt. Die Bestimmungsakte der Bestimmungsrechte aus §§ 315 f. BGB, § 651 BGB und § 650b BGB werfen vor allem aus Sicht des Bestimmtheitsgebots und der Äquivalenz ähnliche Fragen auf und ähneln sich in den dazu ergebenden Lösungen. E. Fazit 141

Chapter Preview

References

Abstract

This thesis focuses on §§ 315 f. BGB, as well as new § 650b BGB and § 651f BGB created in 2018. For the first time, the paragraphs are considered in context and are examined in a comparative and fundamental way. In particular, the author first classifies each of the norms individually with regard to the essential principles of the German Civil Code, i.e. freedom of contract, the principle of certainty and equivalence. Thereby, detailed questions on the standards are also clarified, which play a significant role in practice. The examination of the standards enables comparative analysis. In the end, a differentiated overall pattern is created into which the paragraphs can be classified.

Zusammenfassung

Auf eine besondere Weise widmet sich das Werk den §§ 315 f. BGB sowie den im Jahr 2018 in Kraft getretenen § 650b BGB und § 651f BGB. Erstmals werden die Normen einer grundlegenden Betrachtung unterzogen und im Zusammenhang untersucht. Die Normen werden hierfür beschrieben, analytisch aufgearbeitet und wesentlichen Grundprinzipen des BGB, etwa der Vertragsfreiheit, dem Bestimmtheits- sowie dem Äquivalenzgebot, zugeordnet. Dabei werden auch Detailfragen zu den Normen geklärt, die in der Praxis eine wesentliche Rolle spielen. Die Betrachtung der Normen im Einzelnen ermöglicht sodann die vergleichende Analyse. Am Ende wird ein ausdifferenziertes Gesamtbild geschaffen, in das sich die Normen einordnen.