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§ 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit in:

Jonas Gottschalk

Leistungsbezogene Bestimmungsrechte im BGB, page 21 - 84

1. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8288-4508-4, ISBN online: 978-3-8288-7547-0, https://doi.org/10.5771/9783828875470-21

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 133

Tectum, Baden-Baden
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Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit Teil des in dieser Arbeit angestrebten Gesamtziels ist die Einordnung der Normen gegenüber Prinzipien, die mit einer einseitigen, nach Vertragsschluss stattfindenden Bestimmung im Zusammenhang stehen. Kehrseite der einseitigen Einwirkung durch die Bestimmungsrechte aus §§ 315 f. BGB, § 650b BGB und aus § 651f BGB ist das Dulden auf der Seite des Vertragspartners. Mit Blick auf die Vertragsfreiheit ist die Pflicht zur Duldung des Vertragspartners zunächst schwer nachvollziehbar. Als ein erstes, den Bestimmungsrechten zumindest vorgelagertes Prinzip ist deshalb der Blick auf die Vertragsfreiheit zu richten, genauer gesprochen auf das Spannungsfeld der Vertragsfreiheit zur einseitigen Einwirkung durch die leistungsbezogenen Bestimmungsrechte. Die Betrachtung der Vertragsfreiheit im Zusammenhang mit jeder der Normen macht das erste Element der vergleichenden Betrachtung aus. Dem vorgelagert und essentiell ist ein Verständnis der Vertragsfreiheit in seinem Ursprung und Kern. Die Bedeutung und der Hintergrund der Vertragsfreiheit Die Grundrechte als Ausgangspunkt Die allgemeine, wirtschaftliche Handlungsfreiheit als eine durch die Grundrechte geschützte Freiheit Ausgangspunkt der Vertragsfreiheit bilden die Grundrechte. Art. 2 Abs. 1 GG beinhaltet das Recht der allgemeinen Handlungsfreiheit.93 § 2. A. I. 1. 93 Näher zur allgemeinen Handlungsfreiheit: Dreier/Dreier, Art. 2 Abs. 1 Rn. 26. 21 Jedwede Art menschlichen Handelns ist vom Schutzbereich der allgemeinen Handlungsfreiheit erfasst.94 Wirtschaftliche Handlungen machen einen wesentlichen Anteil davon aus.95 Die verfassungsrechtliche Garantie der freien wirtschaftlichen Betätigung geht über Art. 2 Abs. 1 GG hinaus. Auch die Schutzbereiche des Schutzes der Ehe nach Art. 6 I GG, der Vereinigungsfreiheit nach Art. 9 GG, der Berufsfreiheit nach Art. 12 GG oder der Eigentumsgarantie nach Art. 14 GG können eröffnet sein.96 Geht es beispielsweise um ehebezogene oder erbvertragliche Fragen, schützen Art. 6 Abs. 1 GG beziehungsweise Art. 14 Abs. 1 GG den Bürger vor Eingriffen durch den Staat.97 Zu diesen besonderen Freiheitsrechten ist Art. 2 Abs. 1 GG subsidiär.98 Deutlich wird, dass jedem Bürger ein von der Verfassung garantiertes Freiheitsrecht im wirtschaftlichen Zusammenleben zukommt. Er muss die Möglichkeiten haben, seine wirtschaftliche Betätigung frei von staatlichen Einflüssen zu gestalten. Geht er eine wirtschaftliche Beziehung zu einem anderen Bürger ein, genießt das Verhältnis durch seine Grundrechte einen Schutz. 94 Vgl. nur: Dreier/Dreier, Art. 2 Abs. 1 Rn. 26. 95 Zum Schutz der Privatautonomie aus Art. 2 Abs. 1 GG: BVerfGE 8, 274 (328); BVerfGE 70, 11 (123); BVerfGE 89, 214 (231); Maunz/Dürig/Di Fabio, Art. 2 Abs. 1 Rn. 78; Höfling, Vertragsfreiheit, S. 18 ff.; siehe generell m.w.N. zu dieser Frage: Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band IV/1, S. 900 f; Maunz/Dürig/Di Fabio, Art. 2 Abs. 1 Rn. 81; Horn, in: Stern/Becker (Hrsg.), Grundrechte-Kommentar, Art. 2 Rn. 30. 96 BVerfGE 8, 274 (328); 12, 341 (347); 70, 115 (123); 117, 163 (181f.); BVerfG NJW 2011, 1339 (Rz.32); Maunz/Dürig/Di Fabio, Art. 2 Abs. 1 Rn. 76, Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band IV/1, S. 900; Busche, Privatautonomie, 1999, 55 ff. m.w.N. 97 Maunz/Dürig/Di Fabio, Art. 2 Abs. 1 Rn. 103, siehe auch zu den spezielleren Grundrechten: Cornils, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, § 168 Rn. 55. 98 Näher zur Subsidiarität: Horn, in: Stern/Becker (Hrsg.), Grundrechte-Kommentar, Art. 2 Rn. 30; BVerfGE 128, 193 (206 f.); Jarass/Pieroth/Jarass, Art. 2 Abs. 1 Rn. 22a; Dreier/Dreier, Art. 2 Abs. 1 Rn. 36; mit Blick auf das Verhältnis zur Berufsfreiheit: Breuer, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, S. 63 ff. (S. 133); zur generellen Subsidiarität: Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band IV/1, S. 893 f. § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 22 Die Bedeutung der Grundrechte im Verhältnis der Bürger untereinander Noch nicht beantwortet ist damit die Frage, gegen wen sich der grundrechtliche Schutz richtet. Art. 1 Abs. 3 GG gibt darauf eine Antwort. Die Grundrechte binden die Staatsorgane. Sie entfalten zuvorderst eine Schutzwirkung gegenüber Eingriffen durch den Staat; ihnen wohnt die Rolle eines Abwehrrechts inne.99 Im Hinblick auf die allgemeine wirtschaftliche Handlungsfreiheit bedeutet das zunächst, dass der Staat den Markt nicht unverhältnismäßig regulieren darf. Darüber hinaus stellt sich die Frage, ob und inwiefern sich der Schutz auf das Verhältnis der Bürger untereinander, auf die Privatrechtsverhältnisse, auswirkt. Art. 1 Abs. 3 GG stellt klar, dass der Bürger nicht Adressat, sondern Träger der Grundrechte ist.100 Dennoch spielen Grundrechte im Verhältnis der Bürger untereinander eine Rolle. Das Handeln einer Privatperson kann den grundrechtlich geschützten Bereich in ähnlichem Ausmaß tangieren wie staatliches Handeln. Für einen umfassenden Schutz durch die Grundrechte ist es notwendig, dass der Bürger nicht nur vor staatlichen Eingriffen geschützt wird, sondern der Staat zugleich gezwungen ist, einzuschreiten, wenn die Grundrechte durch das Handeln Dritter beeinträchtigt sind.101 Dem Staat kommen sogenannte Schutzpflichten zu.102 Zum einen verpflichten die Schutzpflichten den Gesetzgeber, im Privatrecht Regelungen zu schaffen, die die Grundrechte der Bürger wahren.103 Zum anderen sind die Gerichte verpflichtet, die geschaffe- 2. 99 Statt vieler: Sachs, Verfassungsrecht II, S. 48. 100 Ipsen, Staatsrecht II, Rn. 67; Stern/Sachs, Allgemeine Lehren der Grundrechte, Band III/1, S. 76; Canaris, AcP 184 (1984), 201 ff. (245); Sachs, Verfassungsrecht II, S. 78; Dreier/Dreier, Art. 1 Rn. 38; zu den existierenden Ausnahmen: v.Mangoldt/Klein/Starck/Starck, Art. 1 Rn. 312; Jarass/Pieroth/Jarass, Art. 1 Rn. 48; Sachs, Verfassungsrecht II, S. 81. 101 Siehe dazu m.w.N.: nur: Sachs, Verfassungsrecht II, S. 52; Hillgruber, AcP 191 (1991), 69 ff. (74); Wall/Wagner, JA 2011, 734 ff.; Maunz/Dürig/Herdegen, Art. 1 Abs. 3 Rn. 64 ff.; Canaris, Grundrechte und Privatrecht, S. 37; entscheidend für die Drittwirkung war die Lüth-Entscheidung: BVerfGE 7, 198 (205). 102 Statt vieler: Sachs, Verfassungsrecht II, S. 52. 103 Jarass/Pieroth/Jarass, Art. 1 Rn. 49; Dreier/Dreier, Art. 2 Abs. 1; Dreier/Dreier, Art. 1 Rn. 56; Canaris, Grundrechte und Privatrecht, S. 37; Canaris, AcP 184 (1984), 201 ff. (212); Sachs, Verfassungsrecht II, S. 79; v.Mangoldt/Klein/Starck/ Starck, Art. 1 Rn. 317. A. Die Bedeutung und der Hintergrund der Vertragsfreiheit 23 nen Normen konform zu den Grundrechten anzuwenden und auszulegen.104 Die Grundrechte verpflichten den Staat, für eine grundrechtsgerechte Ausgestaltung der privatrechtlichen Verhältnisse zu sorgen, sie entfalten eine „mittelbare Drittwirkung“105 für das Verhältnis der Bürger untereinander. Manssen106 formuliert treffend: „Freiheit im modernen Staat [ist] nicht mehr nur Freiheit vom, sondern mehr und mehr Freiheit durch den Staat“. Art. 1 Abs. 3 GG schließt die Privatrechtsverhältnisse nicht von jeder Grundrechtswirkung aus, sondern begründet sogar – bei Durchsetzung durch den Staat – die Entfaltung der Grundrechte.107 Deutlich wird, dass die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit allgemein von Art. 2 Abs. 1 GG und im Besonderen von Art. 6 Abs. 1 GG, Art. 9 GG, Art. 12 GG oder Art. 14 GG verfassungsrechtlichen Schutz erfährt. Dieser beschränkt sich nicht auf die Rolle als Schutz vor Regulierung durch den Staat, sondern beinhaltet auch das Recht gegenüber dem Staat auf Schutz der Grundrechte vor Beeinträchtigung anderer. Die aus der Verfassung folgenden Prinzipien im Privatrecht Das Prinzip der Privatautonomie Der Schutz der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit findet in der Privatautonomie als privatrechtliches, die freie Entscheidung über die Gestaltung der Rechtsverhältnisse beinhaltendes108 Prinzip seinen Nie- II. 1. 104 Vgl. nur: Jarass/Pieroth/Jarass, Art. 1 Rn. 54; siehe zur Drittwirkung im Zusammenhang mit der Vertragsfreiheit: Leisner, Grundrechte und Privatrecht, S. 326 ff. 105 Jarass/Pieroth/Jarass, Art. 1 Rn. 53; diesen Begriff kritisch sehend: Ipsen, Staatsrecht II, Rn. 70. 106 Manssen, Privatrechtsgestaltung durch Hoheitsakt, S. 173. 107 Siehe dazu noch auf S. 53f. 108 Vgl. zur Definition der Privatautonomie: BVerfGE NJW 2006, 596 (598); Musielak, JuS 2017, 949 ff.; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band 2, S. 1; Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, S. 41; Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 13; Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäftes, S. 173; von Hippel, Das Problem der rechtsgeschäftlichen Privatautonomie, S. 62; der Sache nach die Definition der Privatautonomie unbestritten sehend: Isensee, in: Isensee/ § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 24 derschlag. Umgekehrt ist die Privatautonomie durch das Grundgesetz garantiert.109 Das Prinzip der Privatautonomie zieht sich durch die privatrechtliche Rechtsordnung, namentlich durch die Regeln über die Willenserklärung, über das Rechtsgeschäft und über den Vertrag im Besonderen.110 Das Bürgerliche Gesetzbuch ist insofern von einer liberalen Denkweise geprägt.111 Die Vertragsfreiheit Für den im wirtschaftlichen Bereich freien Bürger – und damit für das Prinzip der Privatautonomie – ist elementar, dass er entscheiden kann, ob, mit wem, in welcher Weise und mit welchem Inhalt er einen Vertrag abschließt.112 Das macht den Kerngedanken der Vertragsfreiheit aus.113 Gleichsam ist bedeutend, dass der Einzelne wegen der negativen Vertragsfreiheit auch einen Vertragsschluss ablehnen können muss.114 2. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, S. 207 ff. (S. 211); Wendland, Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit, S. 16. 109 Vgl. nur m.w.N.: Wendland, Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit, S. 17; Schneider, Vertragsanpassung im bipolaren Dauerschuldverhältnis, S. 34 ff.; Musielak, JuS 2017, 949 ff. (949); Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, S. 43; Dreier/Dreier, Art. 2 Abs. 1 Rn. 35; Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 22 ff.; sogar einen Zusammenhang zu den Staatszielbestimmungen aus Art. 20 GG sehend: Canaris, JZ 1987, 993 ff. (994); Grapentin, NJW 2019, 181 ff. (181f.). 110 Isensee, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, S. 207 ff. (S. 210); siehe auch zur Privatautonomie: Riesenhuber, ZfPW 2018, 352 ff. 111 Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, S. 42; ausführlich auch bei: HKK/Hofer, vor § 241 Rn. 6 ff.; HKK/Rückert, vor § 1 Rn. 117. 112 Zu der grundsätzlichen Bedeutung der Vertragsfreiheit für die Privatautonomie: Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, S. 258. 113 Vgl. zur Definition der Vertragsfreiheit m.w.N.: Wendland, Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit, S. 13 ff.; Köhler, BGB, Allgemeiner Teil, S. 33; Fikentscher/ Heinemann, Schuldrecht, Rn. 111; Medicus/Lorenz, Schuldrecht I Rn. 59 ff. 114 Musielak, JuS 2017, 949 ff. (949); HKK/Thier, § 311 Rn. 1; Jansen/von Rintelen, in: ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, § 631 Rn. 848. A. Die Bedeutung und der Hintergrund der Vertragsfreiheit 25 Die Vertragsfreiheit ist eine Konsequenz115 und zugleich Bestandteil der Privatautonomie.116 Sie lässt sich aus denselben verfassungsrechtlichen Erwägungen wie schon die Privatautonomie oder gar die allgemeine wirtschaftliche Handlungsfreiheit ableiten. Die Vertragsfreiheit ist gleichsam eine von Art. 2 Abs. 1 GG garantierte Freiheit.117 Die Bedeutung der Rechtsordnung für die Vertragsfreiheit So eindeutig die Aussage getroffen werden kann, die Vertragsfreiheit sei verfassungsrechtlich garantiert, so schwierig fällt die Erfassung eines Schutzbereichs der Vertragsfreiheit. Möchte eine Privatperson eine Sache von einem anderen käuflich erwerben, bleibt der Privatperson einzig der Abschluss eines (Kauf-)Vertrages. Erst dieses von der Rechtsordnung geregelte Instrument gibt ihr die Möglichkeit, die verbindliche Verpflichtung ihres Gegenübers herbeizuführen. Ohne Rechtsordnung verbleibt dem in dem Vertrag liegenden Bündnis kein Wert.118 Die Vertragsfreiheit ist zwecks Ausgestaltung auf die Rechtsordnung angewiesen.119 Sie „besteht nur im Rahmen der geltenden 3. 115 Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, S. 42; Ulbrich, Leistungsbestimmungsrechte in einem künftigen deutschen Bauvertragsrecht, S. 178; Köhler, BGB, Allgemeiner Teil, S. 33; Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie auf Dritte, S. 6. 116 Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band IV/1, S. 901; Maunz/Dürig/Di Fabio, Art. 2 Abs. 1 Rn. 101; daneben besteht die Privatautonomie aus der Eigentumsfreiheit, Testierfreiheit und Vereinigungsfreiheit, siehe dazu: MüKo/Busche, Vor § 145 Rn. 2. 117 Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, S. 43; Wendland, Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit, S. 31ff.; Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band IV/1 S. 901; BVerfG NJW 2011, 1339 (1340). MüKo/Busche, Vor § 145 Rn. 3; ähnlich: Höfling, Vertragsfreiheit, 13 f.; 28. 118 Statt vieler: Bumke, Ausgestaltung von Grundrechten, S. 17. 119 Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, S. 43; Wendland, Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit, S. 26 ff.; Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 16; Isensee, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, S. 207 ff. (S. 240); Bähr, Grundzüge des Bürgerlichen Rechts, S. 14; Weller, Die Vertragstreue, S. 167 ff; Huber, Die verfassungsrechtliche Bedeutung der Vertragsfreiheit, S. 19 ff. Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band 2, S. 1f.; Flume, in: Caemmerer/Friesenhahn/Lange (Hrsg.), Hundert Jahre deutsches Rechtsleben: Festschrift zum hundertjährigen Bestehen des Deutschen Juristentages, S. 135 ff. (S. 136 ff.); Höfling, Vertragsfreiheit, S. 29; Canaris, JZ 1987, 993 ff. (995); Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit und vertragli- § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 26 Gesetze“120. Wenngleich es Stimmen121 gibt, die dennoch in einem vertraglichen Versprechen auch abseits der Rechtsordnung ein selbstständiges Element sehen und daher der Vertragsfreiheit einen von der Rechtsordnung vollkommen unabhängigen Schutzbereich zugestehen wollen, lässt sich nicht bestreiten, dass erst die Rechtsordnung die Mittel zur Ausübung der Vertragsfreiheit gibt.122 Nicht gemeint ist damit, der Gesetzgeber könne durch die Rechtsordnung die Vertragsfreiheit frei nach Belieben formen, geschweige denn auf ein Maß eingrenzen, bei dem sie nicht mehr existent ist. Aus der verfassungsrechtlichen Garantie der Vertragsfreiheit folgt, dass sie als Institut zu wahren ist.123 Die gesetzgeberische Freiheit findet in der Wahrung der bürgerlichen Selbstbestimmung ihre Grenzen.124 Im Kern darf die Vertragsfreiheit nicht in Frage gestellt werden.125 Dabei lässt sich das gesetzgeberische Handeln am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz messen.126 Der Gesetzgeber hat bei Gesetzeserlass im Hinblick auf die Vertragsfreiheit insofern zwar eine umfassende Einschätcher Interessenausgleich, S. 31ff.; Singer, Selbstbestimmung und Verkehrsschutz im Recht der Willenserklärungen, S. 6 ff.; die Rechtsordnung als „notwendiges Korrelat“ der Privatautonomie bezeichnend: Kling, Sprachrisiken im Privatrechtsverkehr, S. 180. 120 BVerfG NJW 1990, 1469 (1470). 121 Pietzcker, in: Maurer/Häberle/Glaeser u.a. (Hrsg.), Das akzeptierte Grundgesetz, S. 345 ff.; Lindner, Theorie der Grundrechtsdogmatik, S. 295 ff.; Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, S. 173 ff. 122 Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 16. 123 Schmidt-Salzer, NJW 1970, 8–15 (15). 124 Schmidt-Salzer, NJW 1970, 8–15 (15); Höfling, Vertragsfreiheit, S. 33; im Ergebnis auch: Flume, in: Caemmerer/Friesenhahn/Lange (Hrsg.), Hundert Jahre deutsches Rechtsleben: Festschrift zum hundertjährigen Bestehen des Deutschen Juristentages, S. 135 ff. (S. 139). 125 Zu einem solchen zu schützenden Kernbereich im Sinne einer Institutsgarantie siehe: BVerfG 8, 274 (328 f.); Flume, in: Caemmerer/Friesenhahn/Lange (Hrsg.), Hundert Jahre deutsches Rechtsleben: Festschrift zum hundertjährigen Bestehen des Deutschen Juristentages, S. 135 ff. (S. 139); Weller, Die Vertragstreue, S. 174 ff.; Schneider, Vertragsanpassung im bipolaren Dauerschuldverhältnis, S. 40 f. 126 So ausdrücklich: Canaris, JZ 1987, 993 ff. (995). Das Verständnis der Vertragsfreiheit als ausgestaltungsbedürftige, grundrechtliche Freiheit zieht nach sich, dass eine Norm gegenüber der Vertragsfreiheit nicht ohne weiteres als Eingriff in einen garantierten Schutzbereich verstanden werden kann, der einer Rechtfertigung bedarf. Dennoch sei an dieser Stelle lediglich mit dem Hinweis verblieben, A. Die Bedeutung und der Hintergrund der Vertragsfreiheit 27 zungsprärogative, muss dabei jedoch die Kriterien der Geeignetheit, Erforderlichkeit und der Angemessenheit einhalten.127 Die Vertragsfreiheit ist ein der Rechtsordnung vorgelagertes Prinzip, wird aber zugleich von der Rechtsordnung verwirklicht.128 Das Konsensprinzip Mit der Vertragsfreiheit ist das Ende der Kette noch nicht erreicht. Aus ihr folgt ein weiteres Prinzip. Garantiert das Prinzip der Vertragsfreiheit, dass der Einzelne frei darin ist, seine privaten Rechtsverhältnisse weitestgehend nach seinem Willen zu gestalten, und erfordert die Begründung einer Pflicht ihm gegenüber seiner Zustimmung, steht außer Frage, dass es auf den Willen des Verpflichtenden ankommt. Bei einem zweiseitig verpflichtenden Vertrag kommt es demgemäß auf den Willen jedes sich Verpflichtenden, jedes Vertragspartners, an. Mit dem Erfordernis der Zustimmung des sich Verpflichtenden ist es aber nicht getan. § 397 BGB, § 516 BGB sowie § 333 BGB machen deutlich, dass die einseitige Erklärung des Willens allein seitens der Partei, der durch den Verzicht, durch die Schenkung oder den Vertrag zugunsten des Dritten ein Nachteil widerfährt, unzureichend ist.129 Verlangt ist ein Vertrag, die Willenserklärungen beider Parteien, also auch die der begünstigten Partei. Es zeichnet sich deutlich ab, dass es beim Konsensprinzip weniger um den Schutz des Vermögens geht, als vielmehr um 4. dass eine mit der Vertragsfreiheit in Konflikt stehende Norm eine Legitimation im Wege einer Verhältnismäßigkeitsprüfung braucht, vgl. dazu näher m.w.N.: Kingreen/Poscher, Grundrechte, S. 54 ff.; Bumke, Ausgestaltung von Grundrechten, S. 50 ff.; Weller, Die Vertragstreue S. 175 f.; ähnlich zur Gesetzgebung in Bezug auf ausgestaltende Grundrechte: BVerfGE 77, 275 (284); mit Blick auf die Widerrufsrechte eine Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes fordernd: Scholz/Schmidt/Ditte, ZIP 2015, 605 ff. (610 f.). 127 Siehe dazu nur: BVerfGE 81, 242 (255); Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 20; Canaris, in: Badura/Scholz (Hrsg.), Festschrift für Peter Lerche, S. 873 ff. (S. 878 ff.); Canaris, JZ 1987, 993 ff. (995); Bechtold, Die Grenzen zwingenden Vertragsrechts, S. 339; Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 177 ff.; Wendland, Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit S. 34 f. 128 Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 15. 129 Schellhase, Gesetzliche Rechte zur einseitigen Vertragsgestaltung, S. 50; nur aus § 397 BGB schlussfolgernd: Jansen/von Rintelen, in: ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, § 631 Rn. 848. § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 28 den der Selbstbestimmung.130 Erst die Übereinstimmung der in Willenserklärungen geäußerten Absichten kann vertragliche Rechte und Pflichten begründen. Dies machen die Regelungen der §§ 145 ff. BGB über fehlenden Konsens, den Dissens, im Bürgerlichen Gesetzbuch deutlich.131 Die Vertragsfreiheit beider Parteien führt dazu, dass es des Konsenses zur Begründung eines Vertrages bedarf. Das macht das Konsensprinzip aus,132 ist für den Vertragsschluss selbstverständlich133 und ist unerlässlich für ein Verständnis der Vertragsfreiheit, die beiden Vertragspartnern gleichermaßen zukommt.134 Fazit Letztlich ist festzuhalten, dass sich die von der Verfassung geschützte wirtschaftliche Freiheit über das Prinzip der Privatautonomie bis in die Vertragsfreiheit fortsetzt und realisiert. Aus der Vertragsfreiheit wiederum folgt das Konsensprinzip. Die Vertragsfreiheit gesteht es dem Einzelnen zu, seine rechtlichen Beziehungen selbst und eigenverantwortlich regeln zu können.135 Bei Eingehung eines Vertragsverhältnisses trifft sein Recht auf die Vertragsfreiheit seines Gegenübers. Allein diejenigen Vertragsbedingungen können Gegenstand des Vertrags werden, auf die sich beide Beteiligte im Rahmen ihrer freien Entscheidung einigen können. Ein Vertrag ist mit Blick auf die Legitimationskette der Vertragsfreiheit das Ergebnis der Ausübung von in Grundrechten garantierten Rechten min- 5. 130 Schellhase, Gesetzliche Rechte zur einseitigen Vertragsgestaltung, S. 50. 131 HKK/Hofer, vor § 145 Rn. 9. 132 Auf den Begriff des Konsensprinzips auch im Unterschied zum Vertragsprinzip eingehend: Weller, Die Vertragstreue, S. 6. 133 Als Basiswahrheit des Vertragsschlusses bezeichnend: Kramer, in: Heldrich (Hrsg.), Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag, Band 1, S. 665 ff. (S. 665); sogar den Konsens als alleinige Grundlage des Vertrages sehend: Schulze, Die Naturalobligation, S. 303 ff. Zu der Streitfrage: Mayer-Maly, in: Seidl/Hübner/Klingmüller u.a. (Hrsg.), Festschrift für Erwin Seidl zum 70. Geburtstag, S. 118 ff. (S. 120). 134 Zur Bedeutung des Konsens für die Vertragsfreiheit: Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, S. 43; Weller, Die Vertragstreue, S. 67. 135 Vgl. dazu: BVerfGE 89, 214 (231). A. Die Bedeutung und der Hintergrund der Vertragsfreiheit 29 destens zweier Personen.136 Wie die §§ 315 f. BGB, § 650b Abs. 2 BGB und § 651f BGB sich dazu verhalten, ist die Kernfrage des folgenden Abschnitts. §§ 315 f. BGB und die Vertragsfreiheit Wie sich die §§ 315 f. BGB zur Vertragsfreiheit verhalten, ob sie mit der Vertragsfreiheit kollidieren oder diese bestärken, lässt sich nur festmachen, wenn klar ist, wie §§ 315 f. BGB überhaupt mit der Vertragsfreiheit in Berührung kommen. Dazu ist zunächst auf die Rolle der Normen einzugehen. Erst dann kann die Einordnung von §§ 315 f. BGB gegenüber der Vertragsfreiheit im Konkreten gelingen. Die Rolle der Normen Aus §§ 315 f. BGB ergeben sich ausschließlich Regelungen zu Fragen, wie die nachträgliche Bestimmung einer Leistung im Zweifel zu treffen ist, beziehungsweise wer diese zu treffen hat und unter welchen Voraussetzungen sie verbindlich ist. Die Regelungen beziehen sich auf bereits entstandene Bestimmungsrechte, gehen damit von ihrer Existenz aus. Der Inhaber eines solchen leistungsbezogenen Bestimmungsrechts kann einseitig auf das Vertragsverhältnis einwirken. Sein Gegenüber ist dem ausgesetzt und verpflichtet, hinzunehmen, was der andere anordnet. Seiner Zustimmung bedarf es in diesem Moment nicht. Seine Vertragsfreiheit sowie die Prinzipien der Privatautonomie und des Konsenses scheinen auf erste Sicht zumindest tangiert. Ein Berührungspunkt zwischen §§ 315 f. BGB und dem Kerngedanken der Vertragsfreiheit, insbesondere dem Konsensprinzip, liegt darin, dass die beiden Normen von der gesetzlich oder vertraglich begründeten Existenz des Bestimmungsrechts ausgehen. In den folgenden Überlegungen ist daher ebenso zwischen der Vereinbarkeit von vertraglich und gesetzlich begründeten Bestimmungsrechten zu unterscheiden. B. I. 136 Wolf/Larenz/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 10 Rn. 28; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band 2, S. 1. § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 30 Der Wortlaut aus § 315 Abs. 1 BGB, die Leistung solle „bestimmt werden“, sowie die Überschrift zu § 315 BGB, „Bestimmung der Leistung durch eine Partei“, legen nahe, das Bestimmungsrecht von §§ 315 f. BGB diene allein dazu, eine beim Vertragsschluss offengelassene Vertragslücke zu füllen. Der Wortlaut deutet darauf hin, es ginge stets um die erstmalige Bestimmung der Leistung. Die §§ 315 f. BGB sind jedoch zumindest analog auch auf solche Bestimmungsrechte anwendbar, die einen bereits vereinbarten Leistungsinhalt ändern.137 Aus einem den §§ 315 f. BGB gegenständlichen Instrument zur Ausfüllung des Leistungsinhalts wird mit der Erweiterung der Anwendung auf vertragsändernde Bestimmungsrechte ein Instrument zur Änderung eines bei Vertragsschluss festgelegten Leistungsinhalts. Ob die Anwendung von §§ 315 f. BGB auf vertragsändernde Bestimmungsrechte die Vertragsfreiheit aus einer anderen Perspektive betrifft, wird zu klären sein. Die einseitige Einwirkung bei Gestaltungsrechten Es muss Beachtung finden, dass die einseitigen, leistungsbezogenen Bestimmungsrechte nicht die einzigen Erscheinungsformen sind, die die Möglichkeit einer einseitigen Einwirkung auf das Vertragsverhältnis ohne Zustimmung des Vertragspartners kennen.138 Allgemein ist bei Gestaltungsrechten, zu denen die einseitigen, leistungsbezogenen Bestimmungsrechte gehören,139 eine vergleichbare Situation gegeben. Dies liest sich bereits aus der weit verbreiteten Definition eines Gestaltungsrechts. Hiernach ist ein Gestaltungsrecht „die einer bestimmten II. 137 Siehe dazu: MüKo/Würdinger, § 315 Rn. 17; Soergel/Wolf, § 315 Rn. 4 f.; Horn, NJW 1985, 1118 ff. (1121); Schellhase, Gesetzliche Rechte zur einseitigen Vertragsgestaltung, S. 186 ff.; Gernhuber, Handbuch des Schuldrechts, Band 8, S. 644; §§ 315 f. BGB direkt auf die Änderung des Leistungsinhalts anwendend: Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 104 f. 138 Siehe dazu bereits auf S. 2. 139 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 81; MüKo/Würdinger, § 315 Rn. 35; Schellhase, Gesetzliche Rechte zur einseitigen Vertragsgestaltung, S. 73 ff.; das Leistungsbestimmungsrecht von §§ 315 ff. BGB wird auch „ausfüllendes Gestaltungsrecht“ genannt, siehe dazu: Bötticher, in: Caemmerer (Hrsg.), Festschrift Hans Dölle, S. 41 ff. (S. 51). B. §§ 315 f. BGB und die Vertragsfreiheit 31 Person zustehende Befugnis, durch rechtsgeschäftliche oder rechtsgeschäftsähnliche Handlung ein Rechtsverhältnis ohne Zustimmung des Gegners einseitig zustande zu bringen, inhaltlich näher zu bestimmen, zu ändern oder aufzuheben“.140 Die Einseitigkeit der möglichen Einwirkung auf den Vertragsinhalt ist den Gestaltungsrechten generell ebenso immanent wie den einseitigen, leistungsbezogenen Bestimmungsrechten.141 Teils wird formuliert, der Gestaltungsrechtsgegner sei dem Gestaltungsrechtsinhaber „unterworfen“.142 Mag man auch diese Wortwahl für unzutreffend halten,143 steht fest, dass der Gestaltungsrechtsgegner dem Gestaltungsrechtsinhaber jedenfalls „ausgeliefert“144 ist. Wird ein Gestaltungsrecht ausgeübt, bleibt dem Vertragspartner nur die Duldung der Ausübung.145 Das gleicht dem Ausspruch eines durch eine Behörde ausgesprochenen Verwaltungsakts146 und wird teils als ein „Einbruch in das materielle Vertrags- und Mitwirkungsprinzip“147 bezeichnet. Es sei eine Abkehr von dem Prinzip, dass Rechte des anderen nur mit dessen Einverständnis begründet werden können,148 und sei ein Widerspruch zum „Prinzip der Gleichwertigkeit“149 der Privatpersonen. 140 Vgl. dazu nur: Leverenz, Jura 1996, 1 ff. (1); inhaltlich übereinstimmend: Steinbeck, Die Übertragbarkeit von Gestaltungsrechten, S. 20, Grundlegend: Seckel, Die Gestaltungsrechte des Bürgerlichen Rechts. 141 Zu dem Merkmal der Einseitigkeit bei Gestaltungsrechten auch: Schellhase, Gesetzliche Rechte zur einseitigen Vertragsgestaltung, S. 47. 142 Bötticher, Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht, S. 7; dies aufgreifend: Steffen, Selbständige Gestaltungsrechte?, S. 32; Söllner, Einseitige Leistungsbestimmung im Arbeitsverhältnis, S. 40. 143 So Hattenhauer, Einseitige private Rechtsgestaltung, S. 265; Becker, AcP 188 (1988), 24 ff. (28 Fn. 16). 144 Becker, AcP 188 (1988), 24 ff. (25); als einen Akt der Fremdbestimmung bezeichnend: Hoffmann, Zession und Rechtszuweisung, S. 187. 145 Steinbeck, Die Übertragbarkeit von Gestaltungsrechten, S. 22. 146 Diesen Vergleich ziehend: Bötticher, Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht, S. 8. 147 Dies als Charakteristikum des Gestaltungsrechts sehend: Bötticher, in: Caemmerer (Hrsg.), Festschrift Hans Dölle, S. 41 ff. (S. 45); Leverenz, Jura 1996, 1 ff. (5); Steinbeck, Die Übertragbarkeit von Gestaltungsrechten, S. 22. 148 Bötticher, in: Caemmerer (Hrsg.), Festschrift Hans Dölle, S. 41 ff. (S. 43); ähnlich: Adomeit, Gestaltungsrechte, Rechtsgeschäfte, Ansprüche: zur Stellung der Privatautonomie im Rechtssystem, S. 14 f. 149 Leverenz, Jura 1996, 1 ff. (6). § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 32 Es tritt offen zu Tage, dass die Kollision mit dem Konsensprinzip nicht nur bei den Bestimmungsrechten von §§ 315 f. BGB, sondern generell bei Gestaltungsrechten auftreten. Auch die Gestaltungsrechte weichen vom Konsensprinzip insoweit ab, als die Vertragsfreiheit des Gestaltungsrechtsgegners berührt ist. Es stellt sich die Frage, wie der Konflikt generell bei den Gestaltungsrechten gelöst wird. Die Vereinbarkeit von vertraglichen Bestimmungsrechten mit dem Konsensprinzip Die Einseitigkeit bei vertraglichen Gestaltungsrechten Um den Widerspruch zwischen der Einseitigkeit von vertraglichen Gestaltungsrechten und dem Konsensprinzip begründen zu können, ist eine gesonderte Legitimation notwendig.150 Bei den vertraglich begründeten Gestaltungsrechten könnte die Legitimation in dem Begründungsakt, dem Abschluss des konstituierenden Vertrags liegen. Im Moment der Begründung des Vertrages erklärt sich der Gestaltungsrechtsgegner mit dem Bestehen des Gestaltungsrechts einverstanden. Er „unterwirft“ sich bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses.151 Sein Mitwirkungsakt als ein von dem Konsensprinzip verlangter Beitrag findet bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses statt. Das mag der Gestaltungsrechtsgegner anders empfinden: Ihm muss es als eine Belastung vorkommen, die er längere Zeit zuvor unter gegebenenfalls anderen Umständen legitimiert hat.152 Insofern lässt sich an der Legitimierung durch den zuvor abgeschlossenen Vertrag III. 1. 150 Leverenz, Jura 1996, 1 ff. (5); Becker, AcP 188 (1988), 24 ff. (28); Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band 2, S. 137; so noch in der 10. Aufl: Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Rn. 81; Schürnbrand, AcP 204 (2004), 177 ff. (179); Steinbeck, Die Übertragbarkeit von Gestaltungsrechten. S. 22; Steiner, Gestaltungsrecht, S. 59; zur generellen Notwendigkeit einer Legitimation bei einer Subordination im Zivilrecht: Hoffmann, Zession und Rechtszuweisung, S. 187. 151 Zu dieser zeitlichen Vorverlagerung: Steffen, Selbständige Gestaltungsrechte?, S. 32; Schellhase, Gesetzliche Rechte zur einseitigen Vertragsgestaltung, S. 50; Hanau, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Schranke privater Gestaltungsmacht, S. 12 ff.; Steiner, Gestaltungsrecht, S. 59. 152 So mit einem Vergleich zum Vorkaufsrecht beschreibend: Bötticher, in: Caemmerer (Hrsg.), Festschrift Hans Dölle, S. 41 ff. (45). B. §§ 315 f. BGB und die Vertragsfreiheit 33 zweifeln. Andererseits muss es aus der Vertragsfreiheit heraus dem Gestaltungsrechtsgegner bei Vertragsschluss offenstehen, für ihn nachteilige Rechtsgeschäfte abzuschließen.153 Das umfasst auch die Möglichkeit für den Gestaltungsrechtsgegner, seinem Vertragspartner eine derartige Macht einzuräumen und sich der künftigen einseitigen Einflussnahme auszusetzen.154 Wenn die Vertragsfreiheit zu der rechtsgeschäftlichen Einräumung einer einseitigen Einflussmaßnahme legitimiert, muss die Rechtsordnung in der Folge den Willen der Vertragspartei zur Begründung einer einseitigen Einflussnahme auf das Vertragsverhältnis anerkennen. Der Widerspruch der einseitigen Einflussmöglichkeit zu dem aus der Vertragsfreiheit folgendem Konsensprinzip wird wiederum durch die Ausübung der Vertragsfreiheit zu einem früheren Zeitpunkt legitimiert. Der Vertrag bildet bereits das Element, aus dem die „Unterwerfung“ folgt.155 Die Ausübung des Gestaltungsrechts und die damit einhergehende einseitige Einwirkung auf das Vertragsverhältnis realisieren die zuvor begründete Situation. Hoffmann156 formuliert treffend, „die Fremdbestimmung [werde] zu einer Verwirklichungsform der [vorherigen] Selbstbestimmung“. Solange das Ausmaß des Gestaltungsrechts exakt dem Umfang der rechtsgeschäftlich eingeräumten Ermächtigung entspricht und die Ermächtigung der gesetzlichen Kontrolle genügt,157 ist der begründende Vertrag die Legitimation für das vertragliche Gestaltungsrecht.158 Mag man trotz der Zustimmung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses von einem Konflikt zum Konsensprinzip überhaupt ausgehen, lässt sich 153 Leverenz, Jura 1996, 1 ff. (5). 154 Leverenz, Jura 1996, 1 ff. (5). 155 Steffen, Selbständige Gestaltungsrechte?, S. 32; Meesmann, Regelungsvorbehalt und Rechtsbehelf, S. 69; Joussen, AcP 203 (2003), 429 ff. (443); Hanau, Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit als Schranke privater Gestaltungsmacht, S. 12 ff. 156 Hoffmann, Zession und Rechtszuweisung, S. 188. 157 Bötticher, Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht, S. 9; Joussen, Schlichtung als Leistungsbestimmung und Vertragsgestaltung durch einen Dritten, S. 36. 158 Im Ergebnis auch: Steinbeck, Die Übertragbarkeit von Gestaltungsrechten, S. 23; Leverenz, Jura 1996, 1 ff. (5); Schellhase, Gesetzliche Rechte zur einseitigen Vertragsgestaltung, S. 50; so letztlich auch: Bötticher, Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht, S. 9; Hoffmann, Zession und Rechtszuweisung, S. 187; Neuner/Wolf/Larenz, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, S. 221. § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 34 dieser spätestens mit der vertraglichen Legitimation begründen. Insofern ist die einseitige Einwirkung auf das Vertragsverhältnis durch Gestaltungsrechte auch mit der Vertragsfreiheit vereinbar. Die Schlussfolgerung für das Verhältnis der vertraglichen Bestimmungsrechte zur Vertragsfreiheit Was allgemein für Gestaltungsrechte gilt, lässt sich auch konkret auf die Bestimmungsrechte von §§ 315 f. BGB übertragen. So kann der Konflikt zwischen dem Konsensprinzip und der von §§ 315 f. BGB implizierten Möglichkeit zur einseitigen Einwirkung auf den Leistungsinhalt durch ein vertragliches Bestimmungsrecht gelöst werden. Insofern wird auch bei der einseitigen Einwirkung durch die Aus- übung eines Bestimmungsrechts kein Konflikt zum Kerngedanken der Vertragsfreiheit gesehen.159 Der Widerspruch wird wie allgemein bei den vertraglichen Gestaltungsrechten durch den Verweis auf die zuvor eingegangene rechtsgeschäftliche Vereinbarung begründet.160 Dass die Vereinbarung eines leistungsbezogenen Bestimmungsrechts generell möglich ist, ist ebenso wie bei der Vereinbarung der anderen vertraglichen Gestaltungsrechte Ausprägung der Vertragsfreiheit. Die Vertragsfreiheit verlangt nicht, dass die Vertragsparteien sämtlichen Leistungsinhalt selbst regeln.161 Stattdessen kann die Festlegung des Vertragsinhalts delegiert werden, was durch die Einräumung eines Bestimmungsrechts geschieht.162 Der Rechtsinhaber übernimmt die Entscheidung über den Vertragsinhalt, was andernfalls dem Konsens beider Parteien zugekommen wäre.163 Es ist Bestandteil der Vertragsfreiheit, dass die Parteien ein leistungsbezogenes Bestimmungsrecht vereinbaren können. Die Vereinbarung ist Ausübung der grundrechtlich garantierten wirtschaftlichen 2. 159 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 31. 160 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 31; Kamanabrou, Vertragliche Anpassungsklauseln, S. 47; ähnlich dazu hinsichtlich der Leistungsbestimmung durch einen Dritten: Joussen, Schlichtung als Leistungsbestimmung und Vertragsgestaltung durch einen Dritten, S. 37. 161 Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 237; Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 240. 162 Allgemein zur Delegation von Privatautonomie: Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie auf Dritte, S. 101ff. 163 Bötticher, in: Caemmerer (Hrsg.), Festschrift Hans Dölle, S. 41 ff. (S. 51). B. §§ 315 f. BGB und die Vertragsfreiheit 35 Handlungsfreiheit. § 315 f. BGB bestärkt aus dieser Sicht die Vertragsfreiheit.164 Wer sich unterwerfen möchte, dem muss diese Möglichkeit offenstehen. Zugleich gilt, dass ein vertragliches leistungsbezogenes Bestimmungsrecht nur exakt so weit gehen kann, wie sich der Bestimmungsgegner „unterworfen“ hat.165 Wird das Recht über das eingeräumte Maß hinaus ausgeübt, liegt die Festlegung des Vertragsinhalts jenseits der Vereinbarung und findet keine Legitimation. Inwieweit das eingeräumte Maß abzugrenzen und die Auswirkungen vorhersehbar sein müssen, ist eine beim Bestimmtheitsgebot noch zu thematisierende Frage. An dieser Stelle sei lediglich darauf hingewiesen, dass der Vertragsfreiheit genüge getan ist, solange für beide Parteien durch eine beispielsweise sehr offene Vereinbarung der Leistungsinhalt nicht völlig unvorhersehbar ist.166 Die einseitige Einwirkung durch die vertraglichen Bestimmungsrechte auf das Vertragsverhältnis lässt sich trotz eines Widerspruchs zum Konsensprinzip mit der Vertragsfreiheit vereinbaren. Die Rechtsnormen der §§ 315 f. BGB als solche, die die Möglichkeit einer vertraglichen Begründung von leistungsbezogenen Bestimmungsrechten voraussetzen, stehen im Einklang mit der Vertragsfreiheit. Die Vereinbarkeit von gesetzlichen Bestimmungsrechten mit dem Konsensprinzip Noch nicht vollständig behandelt ist damit die Frage, inwieweit die Bestimmungsrechte von §§ 315 f. BGB insgesamt mit dem Konsensprinzip und der zugrundeliegenden Vertragsfreiheit vereinbar sind. Bereits gesagt wurde, dass sich die §§ 315 f. BGB sowohl auf vertragliche wie auch gesetzliche Bestimmungsrechte beziehen. In den Normen wird nicht nur von der Möglichkeit der vertraglichen, sondern auch der gesetzlichen Begründung von leistungsbezogenen Bestimmungsrechten ausgegangen. Das Fazit, dass die einseitige Einwirkung in §§ 315 f. BGB mit dem Konsensprinzip und der zugrundeliegenden Vertrags- IV. 164 BeckOGK/Netzer, § 315 Rn. 3. 165 Bötticher, Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht, S. 9. 166 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 32; dazu näher auf 106ff. § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 36 freiheit vereinbar ist, lässt sich erst ziehen, wenn geklärt ist, ob die Begründung von gesetzlichen Bestimmungsrechten an sich mit dem Konsensprinzip beziehungsweise der Vertragsfreiheit kompatibel ist. Die Einseitigkeit bei gesetzlichen Gestaltungsrechten Es darf auch hierbei nicht übersehen werden, dass die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt keine den leistungsbezogenen Bestimmungsrechten eigentümliche Charaktereigenschaft ist, sondern die Gestaltungsrechte generell ausmacht. Der Widerspruch des Konsensprinzips zur einseitigen Einwirkung ergibt sich auch beim gesetzlichen Gestaltungsrecht, welches gleichermaßen der Legitimation bedarf.167 Vorrangig folgt die einseitige Einwirkung aus dem begründenden Gesetz.168 Das begründende Gesetz bedarf wiederum einer Legitimation. Der Gesetzgeber darf nicht willkürlich einem Vertragspartner ein Gestaltungsrecht zuweisen.169 Er ist verpflichtet, die allgemeine wirtschaftliche Handlungsfreiheit jedes Vertragspartners zu wahren. Wird die Vertragsfreiheit des Vertragspartners als Ausprägung seiner Grundrechte tangiert, muss das begründet werden können. Mag dem Gesetzgeber auch eine Einschätzungsprärogative zukommen, muss das das Gestaltungsrecht begründende Gesetz einen legitimen Zweck170 verfolgen und verhältnismäßig sein. Beispielsweise verfolgt das Gestaltungsrecht bei der Anfechtung den Schutz des Erklärenden, dessen Wille etwa nicht richtig ausgedrückt wurde.171 Ein anderes Beispiel ist das Rücktrittsrecht bei einer 1. 167 So konkret zum gesetzlichen Gestaltungsrecht: Hoffmann, Zession und Rechtszuweisung, S. 188; teilweise sich mit der Legitimation durch das Gesetz zufrieden gebend: Leverenz, Jura 1996, 1 ff. (5); Becker, AcP 188 (1988), 24 ff. (28); so noch in der 10. Auflage: Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Rn. 81; Steffen, Selbständige Gestaltungsrechte?; S. 24; Joussen, AcP 203 (2003), 429 ff. (443); Schürnbrand, AcP 204 (2004), 177 ff. (179). 168 Steinbeck, Die Übertragbarkeit von Gestaltungsrechten, S. 22. 169 Hoffmann, Zession und Rechtszuweisung, S. 188. 170 Hoffmann, Zession und Rechtszuweisung, S. 188; a.A. Joussen, AcP 203 (2003), 429 ff. (444). 171 Auf dieses Beispiel eingehend: Leverenz, Jura 1996, 1 ff. (5); Steffen, Selbständige Gestaltungsrechte?, S. 33; vgl. zur Anfechtung m.w.N.: Kling, Sprachrisiken im Privatrechtsverkehr, S. 397 ff. B. §§ 315 f. BGB und die Vertragsfreiheit 37 Leistungsstörung, bei welchem die Interessen des auf die vertragsgemäße Leistung Wartenden höher zu gewichten sind als die Interessen des sich abweichend von seinem vorigen Versprechen Verhaltenden.172 Naheliegend sind Gestaltungsrechte als Reaktion auf eine bereits geschehene, gegenwärtige oder drohende Verletzung des Rechtskreises auf Seiten des Gestaltungsrechtsinhabers.173 Ergibt die Interessenabwägung im Einzelfall die Notwendigkeit einer einseitigen Einflussnahme auf das Vertragsverhältnis, ist das Gestaltungsrecht ein dafür geeignetes Mittel. In diesen Fällen lässt sich die einseitige Einwirkung auf das Vertragsverhältnis durch die Aus- übung eines Gestaltungsrechts trotz des Widerspruchs zum Konsensprinzip mit der Vertragsfreiheit vereinbaren. Wie die Interessenabwägung ausfällt, hängt vom Einzelfall ab. Prinzipiell kann insofern das Gestaltungsrecht mit der Vertragsfreiheit vereinbar sein. Vor allem in Anbetracht der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers wird dies auch zumeist der Fall sein. Die Vereinbarkeit von gesetzlichen Bestimmungsrechten mit dem Konsensprinzip Ebenso wie bei gesetzlichen Gestaltungsrechten verhält es sich im konkreten Fall der gesetzlichen Bestimmungsrechte. Diese bedürfen zur Begründung einer gesonderten Norm. Da sich die §§ 315 f. BGB auf bereits entstandene Rechte beziehen, reichen sie nicht aus. Die gesonderte Norm, als Akt der Staatsgewalt, muss den Grundrechten gerecht werden. Begründet ein Gesetz ein gesetzliches Bestimmungsrecht, muss das Gesetz insbesondere mit der allgemeinen Handlungsfreiheit vereinbar sein.174 Die gesetzliche Einräumung eines Bestimmungsrechts muss dafür unter Berücksichtigung der gesetzgeberischen Ein- 2. 172 Auf dieses Beispiel eingehend: Steffen, Selbständige Gestaltungsrechte?, S. 33; Leverenz, Jura 1996, 1 ff. (5); so noch in der 10. Auflage: Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Rn. 81; vgl. dazu auch: Canaris, in: Die richtige Ordnung, S. 3 ff. (S. 6). 173 Hoffmann, Zession und Rechtszuweisung, S. 188; dies andeutend: Eltzbacher, Die Unterlassungsklage: ein Mittel vorbeugenden Rechtsschutzes, S. 112; Costede, Studien zum Gerichtsschutz, S. 37 f.; Meesmann, Regelungsvorbehalt und Rechtsbehelf, S. 81f. 174 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 31; 276. § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 38 schätzungsprärogative verhältnismäßig sein. Nur unter dieser Voraussetzung kann das Gesetz die einseitige Einwirkung auf das Vertragsverhältnis durch Ausüben des Bestimmungsrechts legitimieren. In dem Beispiel des gesetzlichen Bestimmungsrechts aus § 5 Abs. 2 StromGVV ist dazu festzuhalten, dass die Norm dem Umstand Rechnung trägt, dass die Energieversorgungsunternehmen auf die Änderung der Vertragsbedingungen angewiesen sind. Mit der Einräumung des Bestimmungsrechts bezweckt der Gesetzgeber legitimerweise den Schutz der Energieversorger vor Kündigungen bei Anpassung der Vertragsbedingungen.175 Zum einen ist ein gleich geeignetes und zugleich milderes Mittel als die Einräumung eines einseitigen Bestimmungsrechts nicht ersichtlich, zum anderen überwiegt jedenfalls unter Berücksichtigung der gesetzgeberischen Einschätzungsprärogative der verfolgte Zweck die Interessen des Stromkunden an konstanten Vertragsbedingungen. Insofern lässt sich das als Beispiel genannte gesetzliche Bestimmungsrecht aus § 5 Abs. 2 StromGVV legitimieren. Klar wird, gesetzliche Bestimmungsrechte sind nicht zwangsläufig trotz des Widerspruchs zum Konsensprinzip mit der Vertragsfreiheit unvereinbar. §§ 315 f. BGB stehen nicht bereits dadurch im Widerspruch zur Vertragsfreiheit, dass sie sich auf gesetzliche Bestimmungsrechte beziehen und damit ihre Existenz voraussetzen. Ein Widerspruch zur Vertragsfreiheit ergibt sich auch nicht durch den Bezug zu vertraglich begründeten Bestimmungsrechten. Legitimieren lassen sich die vertraglichen Bestimmungsrechte durch die vorangegangene Zustimmung des Vertragspartners bei Vertragsschluss. Das vertragsändernde Bestimmungsrecht und die Vertragsfreiheit Das Prinzip der Vertragsbindung Mit der Feststellung, dass der Anwendungsbereich von §§ 315 f. BGB sich auch auf Bestimmungsrechte erstreckt, welche die (nachträgliche) Änderung eines bei Vertragsschluss vereinbarten Leistungsinhalts ermöglichen, stellt sich die Frage, ob aus dem vertragsändernden Cha- V. 1. 175 Siehe zum Zweck von § 5 Abs. 2 StromGVV m.w.N.: Schellhase, Gesetzliche Rechte zur einseitigen Vertragsgestaltung, S. 162. B. §§ 315 f. BGB und die Vertragsfreiheit 39 rakter eine aus Sicht der Vertragsfreiheit problematische Konstellation erwächst. Schließlich wird ein in Ausübung der Vertragsfreiheit beider Parteien begründeter Vertrag mit der Änderung durch die Ausübung eines Bestimmungsrechts konterkariert. Das Prinzip der Vertragsbindung Mit der Änderung eines Vertrags hängt unmittelbar das Vertragsbindungsprinzip zusammen. Das sogenannte Vertragsbindungsprinzip – auch pacta-sunt-servanda-Grundsatz genannt176 – lässt den Vertrag zu einem privatrechtlichen Institut wachsen, das das einmal Vereinbarte vor dem einseitigen Lösen und Ändern schützt.177 Die Änderung eines Vertrages oder das Lösen vom Vertrag steht insofern im Widerspruch zum Prinzip der Vertragsbindung. Der Zusammenhang der Vertragsbindung zur Vertragsfreiheit Einigkeit besteht darin, dass das Prinzip der Vertragsbindung in einem Zusammenhang zur Vertragsfreiheit steht.178 Die Vertragsbindung wird als die Kehrseite zum Privileg des im Wege der Vertragsfreiheit selbstbestimmenden Bürgers gesehen.179 Kann er frei seine Rechtsbeziehungen zu anderen regeln, muss ihm auch auferlegt werden, sich an das einmal Geregelte zu halten.180 Dennoch ist die Vertragsbindung a. b. 176 Zu der synonymen Verwendung: Weller, Die Vertragstreue, S. 41; vergleiche: Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 1f.; Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäftes, S. 109 f. 177 Vergleiche zur Definition bei: Kamanabrou, Vertragliche Anpassungsklauseln, S. 45; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band 1, § 2 Rn. 32; Weller, Die Vertragstreue, S. 41; Bähr, Grundzüge des Bürgerlichen Rechts, S. 19. 178 Bähr, Grundzüge des Bürgerlichen Rechts, S. 15; Larenz, Richtiges Recht, S. 57; Weller, Die Vertragstreue, S. 153; Auer, Materialisierung, Flexibilisierung, Richterfreiheit, S. 12 ff.; Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 29; Bruns, JZ 2007, 385-392 (386). 179 Bähr, Grundzüge des Bürgerlichen Rechts, S. 15; Weller, Die Vertragstreue, S. 153; Stürner, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Schuldvertragsrecht, S. 5. 180 Bähr, Grundzüge des Bürgerlichen Rechts, S. 15; teilweise wird argumentiert, dass die Vertragsbindung nach Vertragsschluss vom Parteiwillen unabhängig werde. Die Vertragsbindung sei deshalb zumindest nicht allein auf die Vertragsfreiheit zu stützen, siehe dazu: Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 35 ff; Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 40 nicht zwangsläufig als Bürde, nicht als eine wegen der Vertragsfreiheit hinzunehmende Pflicht zu sehen. Die Vertragsbeteiligten haben großes Interesse an einer Bindungswirkung des von ihnen Versprochenen. Ohne eine Bindungswirkung kann keine der Vertragsparteien darauf vertrauen, dass die andere erfüllt.181 Nur die Vertragsbindung verschafft eine solche Sicherheit, die den sofortigen Austausch der Leistungen entbehrlich macht.182 Ihr kommt die Aufgabe zu, die Position des Gläubigers und dessen Vertragsfreiheit zu schützen.183 Der Abschluss eines Vertrages ergäbe ohne Bindung keinen Sinn mehr und der Vertragsfreiheit wäre jede Bedeutung genommen.184 Aus der Vertragsfreiheit heraus muss dem Bürger die bindende Gestaltung seiner Rechtsverhältnisse offen stehen.185 Aus dieser Sicht ist das Prinzip der Rechtsgeschäftes, S. 67 ff.; vgl. zu den Wurzeln der Vertragsbindung auch m.w.N.: Hübner, in: Europarecht, Energierecht, Wirtschaftsrecht, S. 717 ff. (720 f.). 181 Vgl. dazu: Jhering, Der Zweck im Recht, Bd.1, S. 205 ff.; Raiser, in: Caemmerer (Hrsg.), Hundert Jahre deutsches Rechtsleben; Bd. 1, S. 101 ff. (S. 115); Merz, Vertrag und Vertragsschluss, S. 27 ff.; ähnlich: Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 29; zu der Bedeutung des Rechtsgeschäfts für die Selbstbestimmung: Von Hippel, Das Problem der rechtsgeschäftlichen Privatautonomie, S. 69 ff. 182 Remien, Zwingendes Vertragsrecht und Grundfreiheiten des EG-Vertrages, S. 314; Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, S. 50 f.; ähnlich dazu: Jhering, Der Zweck im Recht, Bd.1, S. 205 ff. 183 Hillgruber, AcP 191 (1991), 69 ff. (74); Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, S. 4. 184 Bruns, JZ 2007, 385-392 (386); Heiderhoff, Europäisches Privatrecht, S. 111; Singer, Selbstbestimmung und Verkehrsschutz im Recht der Willenserklärungen, S. 7; Canaris, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, S. 129 ff. (S. 147 ff.); Koppenfels, WM 2001, 1360 ff. (1366); Winner, Wert und Preis im Zivilrecht, S. 140 f.; Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 37; BeckOGK/Herresthal, § 311 Rn. 6; BeckOGK/Möslein, § 145 Rn. 12.2. 185 Oetker, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung, S. 248; Singer, Selbstbestimmung und Verkehrsschutz im Recht der Willenserklärungen, S. 56 f.; Auer, Materialisierung, Flexibilisierung, Richterfreiheit, S. 12 ff.; Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit und vertraglicher Interessenausgleich, S. 25; Larenz, Richtiges Recht, S. 57; an dieser Stelle sei auf die Vergangenheit von Larenz als überzeugter Nationalsozialist und auf seine Schriften mit nationalsozialistischem Gedankengut hingewiesen; vgl. dazu: Klee, Das Personenlexikon zum Dritten Reich, S. 358; nur einschränkend die Vertragsbindung als Konsequenz zur Vertragsfreiheit sehend: Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 28 ff.; Schmolke, Grenzen der Selbstbindung im Privatrecht, S. 74 ff.; anders die Vertragsbindung auf den Verkehrsschutz stützend: Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäftes, S. 66 ff. B. §§ 315 f. BGB und die Vertragsfreiheit 41 Vertragsbindung ein die Vertragsfreiheit stützendes Prinzip. Die Vertragsfreiheit setzt sich in der Vertragsbindung – wenngleich die Vertragsbindung zusätzlich auf Gründe des Verkehrs- und Vertrauensschutzes sowie auf ein Bestandsinteresse zu stützen sein mag186 – fort. Das gilt auch hinsichtlich der der Vertragsfreiheit vorgelagerten verfassungsrechtlichen Erwägungen und der damit verbundenen Prinzipien.187 Mithin ist die Vertragsbindung eine Folge der Vertragsfreiheit und ist unterstützendes Element zugleich.188 Gleichwohl ist an dieser Stelle zu beachten, dass die Vertragsfreiheit ausgestaltungsbedürftig ist.189 Gleichermaßen hängt die Geltung des Grundsatzes der Vertragsbindung deshalb von der konstituierenden Begründung durch die Rechtsordnung ab.190 Das vermag jedoch nichts daran zu ändern, dass die Vertragsfreiheit die Vertragsbindung verlangt.191 Im Grundsatz muss deshalb, um der verfassungsrechtlichen Gewährleistung der Vertragsfreiheit gerecht zu werden, die Ver- 186 Dafür: Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 29 ff.; grundlegend dazu: Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäftes, S. 68; Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit und vertraglicher Interessenausgleich, S. 25; Kling, Sprachrisiken im Privatrechtsverkehr, S. 181 ff. 187 Canaris, in: Badura/Scholz (Hrsg.), Festschrift für Peter Lerche, S. 873 ff. (S. 889); Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 412 ff. 188 Remien, Zwingendes Vertragsrecht und Grundfreiheiten des EG-Vertrages, S. 315, Auer, Materialisierung, Flexibilisierung, Richterfreiheit, S. 13 f.; Bülow, in: Köbler (Hrsg.), Europas universale rechtsordnungspolitische Aufgabe im Recht des dritten Jahrtausends, S. 189 ff. (S. 189); Rüscher, EuZW 2018, 937 ff. (938); zum Zusammenhang zwischen der Vertragsfreiheit und Vertragsbindung wegweisend: Jhering, Der Zweck im Recht, Bd.1, S. 205 ff.; Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 412 ff.; Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, S. 50 ff. 189 Siehe dazu bereits auf S. 26f. 190 Dazu m.w.N.: Kamanabrou, Vertragliche Anpassungsklauseln, S. 46; Weller, Die Vertragstreue, S. 171 ff.; die Vertragsbindung von der Rechtsordnung ebenfalls begründet sehend, zugleich von einer „institutionellen Gewährleistung“ der Vertragsbindung sprechend: Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 32 ff.; a.A: Von Hippel, Das Problem der rechtsgeschäftlichen Privatautonomie, S. 91 ff.; dazu: Larenz, Richtiges Recht, S. 57, 60. 191 Vgl. dazu OLG Düsseldorf, BeckRS 2018, 20939 Rn. 127; Schwarze, NZKart 2018, 442 ff. (442 ff.); Jarass/Pieroth/Jarass, Art. 2 Abs. 1 Rn. 22a; Auer, Materialisierung, Flexibilisierung, Richterfreiheit, S. 12 ff.; Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 412 ff.; Canaris, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, S. 129 ff. (S. 147 ff.); Heiderhoff, Europäisches Privatrecht, S. 110 f.; BeckOGK/Möslein, § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 42 tragsbindung Gegenstand der Rechtsordnung sein.192 Insofern stellt sich auch aus der Perspektive der Vertragsfreiheit die Frage, inwieweit die Änderung des Leistungsinhalts durch ein Bestimmungsrecht gegenüber dem Vertragsbindungsprinzip zu verorten ist. Die Kollision zwischen §§ 315 f. BGB und der Vertragsbindung Diese Frage stellt sich auch bei §§ 315 f. BGB durch die erweiterte Anwendung auf vertragsändernde Bestimmungsrechte. Durch vertrags- ändernde Bestimmungsrechte ist die Bindung des Bestimmungsberechtigten an sein Wort bei Vertragsschluss gelockert. Dies steht zunächst – wenn auch nicht als einzige Erscheinung im BGB193 – tatsächlich im Widerspruch zum Grundsatz der Vertragsbindung und darf deshalb nicht „kontrollfrei“ sein. Die Bedeutung für die Vertragsfreiheit Bei näherer Betrachtung wird hinsichtlich vertraglich begründeter Bestimmungsrechte in der zur Leistungsänderung berechtigenden Abrede deutlich, dass sich der Bestimmungsberechtigte die Änderung vorbehalten möchte. Der Vorbehalt der Änderung hat mit Blick auf den Gedanken der Inpflichtnahme aus der in der Vertragsfreiheit zugestandenen Freiheit Bedeutung. Es stellt sich nicht derart dar, dass die Vertragsparteien etwas versprechen, sich dann aber nicht daran halten. Dem Ergebnis der vorherigen Freiheitsausübung wird nicht durch ein späteres Verhalten widersprochen. Trifft es auch zu, dass es den Parteien gerade durch die Vertragsfreiheit offenstehen muss, sich binden zu können, bedeutet das nicht, die Vertragsparteien könnten keinen Mit- 2. 3. § 145 Rn. 12.2; Stern, VerwArch 1958, 106 ff. (130); Oetker, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung, S. 248; Raiser, in: Caemmerer (Hrsg.), Hundert Jahre deutsches Rechtsleben; Bd. 1, S. 101 ff. (S. 116 f.); einschränkend: Weller, Die Vertragstreue, S. 171 ff. 192 Vgl. dazu auch: Leistner/Facius/Loschelder, in: Handbuch des Wettbewerbsrechts, § 14 Rn. 20; Waltermann, SAE 2013, 94 ff. (100); Hillgruber, AcP 191 (1991), 69 ff. (74); Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 34. 193 Zu denken ist etwa an die den Vertrag auflösenden Gestaltungsrechte, wie beispielsweise das Widerrufsrecht. B. §§ 315 f. BGB und die Vertragsfreiheit 43 telweg beschreiten.194 Dem Gedanken der Vertragsfreiheit als Recht zur Regelung der Bindung an das Versprochene lässt sich auch dadurch Rechnung tragen, dass die Parteien sich binden können und einzelne Merkmale unter Vorbehalt der Änderung äußerer Umstände regeln.195 Die Gründe, die aus der Vertragsfreiheit heraus für eine Vertragsbindung sprechen, verlangen nicht nach einer vollwertigen Bindung. Im Gegenteil sind sie mit einer vertraglichen Lockerung der Vertragsbindung durch vertragsändernde Bestimmungsrechte gut vereinbar.196 Die vertragliche Begründung eines ändernden Bestimmungsrechts verdrängt die Vertragsbindung nicht vollends, sondern lockert diese bloß auf, zumal mit der Vereinbarung eines zum Ändern des Vertrages berechtigenden Bestimmungsrechts gleichermaßen bindend festgelegt worden ist, dass eine nachträgliche Änderung stattfindet. Daran ist sich gleichermaßen aus dem Prinzip der Vertragsbindung zu halten.197 Aus dem auf den ersten Blick vorliegenden Widerspruch zwischen vertragsändernden, vertraglich begründeten Bestimmungsrechten und dem Prinzip der Vertragsbindung lässt sich jedenfalls nicht herleiten, die Anwendung von §§ 315 f. BGB auf vertragsändernde Bestimmungsrechte würde aus diesem Widerspruch heraus mit dem Grundgedanken aus der Vertragsfreiheit für eine Vertragsbindung kollidieren.198 Das gelockerte Maß an Bindung durch vertragliche Bestimmungsrechte fügt sich hingegen sowohl in das Prinzip der Vertragsbindung wie auch in die Vertragsfreiheit ein. 194 Das Entstehen der Vertragsbindung in Abhängigkeit vom Parteiwillen ist unbestritten, vgl. dazu unter anderem: Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 35 ff.; Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit und vertraglicher Interessenausgleich, S. 26 f. 195 Bieder, NZA 2007, 1135 ff. (1137). 196 Eine vertragliche Lockerung der Vertragsbindung ebenso als unproblematisch ansehend: Bähr, Grundzüge des Bürgerlichen Rechts, S. 15; Weller, Die Vertragstreue, S. 287; man kann auch annehmen, ein Widerspruch des Änderungsrechts zur Vertragsbindung lasse sich bei der vertraglichen Lockerung nicht begründen, vgl. dazu: Zöllner, NZA 1997, 121 ff. (123 f.). 197 So auch: Fricke, VersR 2000, 257 ff. (258). 198 Ähnlich dazu braucht ein vertraglich begründetes Recht zur Lösung einer Partei vom Vertrag gegenüber dem Verkehrs- und Vertrauensschutz, worin Lorenz den wesentlichen Grund der Vertragsbindung sieht, keine Legitimierung, vgl. dazu: Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 41, S. 50. § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 44 Gesetzlich begründete Bestimmungsrechte stellen hingegen eine gelockerte Vertragsbindung her, ohne dass die Parteien sich auf eine dahingehende Regelung geeinigt hätten.199 Womöglich wollen die Parteien sich auf einen Vertrag einigen, der eine (vollumfängliche) bindende Wirkung des im Konsens geschaffenen Vertragsinhalts garantieren kann. Die durch das gesetzliche Bestimmungsrecht herbeigeführte Lockerung der Vertragsbindung kann insofern nicht auf den Parteiwillen zurückgeführt werden. Mit der Begründung eines gesetzlichen Bestimmungsrechts wird die bindende Wirkung des beiderseitigen Parteiwillens gestört. Die in den Willenserklärungen zur Geltung kommende Vertragsfreiheit beider Parteien, insbesondere der durch das Bestimmungsrecht „unterworfenen“ Partei, wird damit zumindest durch die Rechtsordnung eingeschränkt.200 Legitimierbar ist die gelockerte Vertragsbindung durch gesetzliche Begründung eines Bestimmungsrechts mit Änderungscharakter nur, wenn die spätere, einseitige Änderung des Vertragsinhalts bei Beachtung der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers einem überwiegenden Interesse des Bestimmungsberechtigten dient beziehungsweise ein Ausgleich für den Vertragspartner geschaffen werden kann.201 199 Vgl. zum Verhältnis des Rücktrittsrechts zum Prinzip der Vertragsbindung: BeckOGK/Looschelders, § 323 Rn. 12; HKK/Hattenhauer, §§ 323-325 Rn. 1; Canaris, in: Die richtige Ordnung, S. 3 ff. (S. 6); Temming, JA 2018, 1 ff. (1); zur Teilkündigung: Oetker, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung, S. 248 ff. 200 Ähnlich dazu beim Verbraucherwiderrufsrecht durch die gelockerte Vertragsbindung die Vertragsfreiheit beschränkt sehend: Riesenhuber, System und Prinzipien des Europäischen Vertragsrechts, S. 345; Remien, Zwingendes Vertragsrecht und Grundfreiheiten des EG-Vertrages, S. 33 ff.; Roth, JZ 1999, 529 ff. (533); a.A. Weller, Die Vertragstreue, S. 294 Fn. 164. 201 Die Legitimation von gesetzlich begründeten Gestaltungsrechten gegenüber der Vertragsfreiheit aus dem Widerspruch zur Vertragsbindung wird dementsprechend diskutiert, vgl. dazu m.w.N.: Weller, Die Vertragstreue, S. 289 ff.; zur Legitimierung von verbraucherschützenden Widerrufsrechten ist eine Diskussion entbrannt, vgl. dazu: Koppenfels, WM 2001, 1360 ff. (1365 ff.); Riesenhuber, EU-Vertragsrecht, S. 134; Riesenhuber, System und Prinzipien des Europäischen Vertragsrechts, S. 345; Riesenhuber, Zwingendes Vertragsrecht und Grundfreiheiten des EG-Vertrages, S. 334; siehe dazu auch: Heiderhoff, Europäisches Privatrecht, S. 110 ff.; Heiderhoff, ZEuP 2003, 769 ff. (783 f.); ausdrücklich mit dem Lösen von der Vertragsbindung einen „Bruch mit der Privatautonomie“ annehmend: Roth, JZ 1999, 529 ff. (533); die Anforderung einer Legitimierung durch überwiegende Interessen wegen des Widerspruchs zur Vertragsbindung aus dem Verkehrs- und B. §§ 315 f. BGB und die Vertragsfreiheit 45 Das schon als Beispiel eines gesetzlichen Bestimmungsrechts benannte, durch § 5 Abs. 2 StromGVV begründete Bestimmungsrecht lockert die Vertragsbindung zwischen dem Energielieferanten und dem Kunden. Unter anderem erhält der Konsens über den Strompreis dementsprechend nur bedingt Geltung. Vor allem die Vertragsfreiheit des Kunden wird beschnitten. Legitimieren lässt sich das durch das überwiegende Interesse des Energielieferanten an der Änderung des Strompreises. Insgesamt ist festzuhalten, dass durch vertraglich begründete Bestimmungsrechte der Vertrag erst das von den Parteien gewollte Maß an Vertragsbindung erhält. Es besteht kein Widerspruch zur Vertragsfreiheit aus der Lockerung der Vertragsbindung durch vertraglich begründete ändernde Bestimmungsrechte. Gesetzlich begründete Bestimmungsrechte bewirken hingegen, dass die in Ausübung der Vertragsfreiheit begründeten Verträge nicht die gegebenenfalls gewollte Bindungswirkung entfalten können. Gesetzliche Bestimmungsrechte, mit denen der Vertrag geändert wird, bedürfen deshalb einer Legitimation durch überwiegende Interessen. Die Problematik der Lockerung der Vertragsbindung zur Vertragsfreiheit entsteht durch die (analoge) Anwendung der §§ 315 f. BGB auf vertragsändernde Bestimmungsrechte. Die §§ 315 f. BGB in ihrem ursprünglichen Anwendungsbereich, der erstmaligen Festlegung des Vertragsinhalts, haben hingegen schon keinen Bezug zur Vertragsbindung. Ein direkter Konflikt der Normen zur Vertragsfreiheit durch die Lockerung der Vertragsbindung besteht nicht. Fazit Zum Verhältnis der §§ 315 f. BGB zur Vertragsfreiheit lassen sich verschiedene Erkenntnisse festhalten. Die Normen gehen von der Existenz eines Bestimmungsrechts aus, welches zur einseitigen Bestimmung der Leistung ermächtigt. Obgleich die einseitige Einflussnahme im BGB keine Einzelerscheinung ist, geht damit ein Widerspruch zum VI. Vertrauensschutz aufstellend: Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 38 ff. § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 46 Kerngedanken der Vertragsfreiheit einher. Die einseitige Einwirkung auf das Vertragsverhältnis lässt sich grundsätzlich auf zweierlei Weise zur Vertragsfreiheit einordnen. Bei vertraglichen Bestimmungsrechten lässt sich die von der Vertragsfreiheit geforderte Zustimmung in der Willenserklärung des das Recht begründenden Vertrags sehen. Der Mitwirkungsakt folgt aus einem der Ausübung des Bestimmungsrechts vorgelagerten Zeitpunkt. Bei den gesetzlichen Bestimmungsrechten kann eine Legitimierung der Beschränkung der Vertragsfreiheit allein bei überwiegenden widerstreitenden Interessen gelingen. Die das Bestimmungsrecht begründende Norm muss bei Beachtung der gesetzgeberischen Einschätzungsprärogative Ausdruck einer Interessenabwägung sein, deren Ergebnis die einseitige Einwirkung auf das Vertragsverhältnis als gerechtfertigt erscheinen lässt. Über den Konflikt der einseitigen Einwirkung hinausgehend besteht kein direkter Widerspruch der §§ 315 f. BGB zur Vertragsfreiheit. Erst mit der weiteren Anwendung der §§ 315 f. BGB auf vertragsändernde Bestimmungsrechte tritt ein Konflikt mit dem Vertragsbindungsprinzip auf. Gesetzlich begründete vertragsändernde Bestimmungsrechte stehen durch die von ihnen bewirkte Lockerung der Vertragsbindung in einem abseits der einseitigen Einwirkung gelagerten Widerspruch zur Vertragsfreiheit. Die gesetzlich begründeten Änderungs- beziehungsweise Bestimmungsrechte bedürfen einer Legitimierung. Bei vertraglich begründeten Bestimmungsrechten mit Änderungscharakter lassen sich hingegen die aus der Vertragsfreiheit folgenden Gründe für die Vertragsbindung mit der späteren Änderung durch Ausübung der Bestimmungsrechte vereinbaren. § 651f BGB und die Vertragsfreiheit Die Rolle der Norm Mag die privatautonome Einräumung eines einseitigen Bestimmungsrechts generell außer Zweifel stehen, impliziert die Norm des § 651f Abs. 1 BGB im Besonderen, es gebe überhaupt die Möglichkeit der Einräumung eines einseitigen Bestimmungsrechts mit Wirkung auf den Reisepreis. § 651f Abs. 2 BGB impliziert außerdem, es gebe die C. I. C. § 651f BGB und die Vertragsfreiheit 47 Möglichkeit der Einräumung eines einseitigen Bestimmungsrechts mit Wirkung auf andere Vertragsbedingungen. Die Frage, ob die einseitige Bestimmung möglich ist, wird stillschweigend bejaht. § 651f Abs. 1, Abs. 2 BGB kommt mit der Vertragsfreiheit genau wie §§ 315 f. BGB und die Gestaltungsrechte dadurch in Berührung, dass der Vertragspartner des Bestimmungsberechtigten sich mit dem von diesem Angeordneten – ohne dass er darauf Einfluss hätte – abfinden muss. Dies gilt es erneut im Verhältnis zur Vertragsfreiheit beziehungsweise zum Konsensprinzip einzuordnen. Zu dem Charakter des Bestimmungsrechts, auf das sich § 651f Abs. 1, Abs. 2 BGB bezieht, gehört nicht nur die einseitige Einwirkung auf das Vertragsverhältnis, sondern auch die Änderung von bereits vereinbarten Vertragsinhalten, dem bereits festgelegten Reisepreis und den sonstigen Vertragsbedingungen. Das Bestimmungsrecht schließt nicht eine bei Vertragsschluss offen gelassene Lücke, sondern ändert Vertragsbedingungen, die anfangs festgelegt waren. Ähnlich zum erweiterten Anwendungsbereich von §§ 315 f. BGB bezieht sich § 651f Abs. 1, Abs. 2 BGB auf Bestimmungsrechte, die den Vertragsinhalt ändern. Es wird zu klären sein, inwieweit der Aspekt der Vertrags- änderung in § 651f Abs. 1, Abs. 2 BGB die Vertragsfreiheit aus einer anderen Perspektive betrifft. Des Weiteren setzt § 651f BGB Voraussetzungen an die Vereinbarung eines Änderungsrechts und grenzt vor allem die Gestaltungsmöglichkeiten stark ein: Die Festsetzung des Reisepreises nach freiem, billigem oder anderem Ermessen, etwa durch eine Vereinbarung eines Bestimmungsrechts im Sinne von §§ 315 ff. BGB, ist ausgeschlossen. Allein eine Berechnung abhängig von bestimmten Faktoren ist zulässig. § 651f Abs. 1, Abs. 2 BGB kollidiert jedenfalls mit der Vertragsfreiheit insofern, als dass den Vertragspartnern Gestaltungsmöglichkeiten genommen werden. Die einseitige Einwirkung auf das Vertragsverhältnis Kommt § 651f Abs. 1, Abs. 2 BGB ebenso wie die §§ 315 f. BGB mit der Vertragsfreiheit derart in Berührung, dass von einer Situation ausgegangen wird, in der der eine Vertragspartner, der Reiseveranstalter, II. § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 48 dem anderen Vertragspartner, dem Reisenden, den Leistungsinhalt vorgeben kann, stellt sich wieder die Frage nach der Vereinbarkeit des damit einhergehenden Zwangs mit der Vertragsfreiheit. Die Einordnung der einseitigen Einwirkung im Verhältnis zur Vertragsfreiheit und zum Konsensprinzip gestaltet sich wie bei §§ 315 f. BGB: Die Existenz des einseitigen Bestimmungsrechts im Reiserecht an sich bedeutet die „Unterwerfung“ des Reisenden unter die Bestimmung der Leistungspflicht des Reiseveranstalters. Der Reisende hat nicht den gleichen Einfluss auf den Vertragsinhalt wie sein Gegenüber. Die ihm eigentlich zustehende Befugnis zur inhaltlichen Gestaltung seiner Rechtsbeziehung als Ausdruck der Vertragsfreiheit wird unterbunden. Ein Unterschied ergibt sich allerdings zu §§ 315 f. BGB: Während die Änderung anderer Vertragsbedingungen durch das Bestimmungsrecht nach § 651f Abs. 2 BGB unwesentlich sein muss und sich dementsprechend die Auswirkungen auf den Reisenden als Bestimmungsgegner in Grenzen halten, ist der Reisende – sofern die Anwendungsvoraussetzungen erfüllt sind – bei der Preisänderung nach § 651f Abs. 1 BGB keiner Ermessensentscheidung ausgesetzt. Die auf den Reisenden zukommenden Konstellationen beschränken sich auf das Ausbleiben einer Vertragsänderung und auf eine Neuberechnung anhand konkreter Faktoren. Wenngleich für ihn zunächst ungewiss ist, wie die Faktoren sich entwickeln, entzieht sich die spätere Bestimmung einer Entscheidung unter subjektiven Einflüssen, einer Ermessensausübung.202 Das ist ein Unterschied zu den insofern anders gelagerten §§ 315 f. BGB. Zu den Gestaltungsrechten wie dem Rücktrittsrecht oder dem Kündigungsrecht ist das Fehlen eines Gestaltungsspielraums eine Gemeinsamkeit. Die Beschränkung des Vertragspartners fällt trotz fehlendem Ermessen beziehungsweise trotz der nur unwesentlichen Änderungen nach § 651f Abs. 2 BGB derart ins Gewicht, dass sich die Frage der Legitimation stellt. Dabei gilt das bisher Gesagte: Bei Vertragsabschluss gibt der Vertragspartner des Bestimmungsberechtigten seine Zustimmung zu der einseitigen Einwirkung. In der vertraglichen Zustimmung liegt der vom Konsensprinzip geforderte Mitwirkungsakt zur Begründung der später bestimmten Leistungspflicht. Die den Reiseveranstalter berech- 202 Siehe dazu noch unter: S. 115ff. C. § 651f BGB und die Vertragsfreiheit 49 tigende vertragliche Abrede realisiert sich in der späteren einseitigen Bestimmung. Die Vertragsfreiheit begründet das Recht, sich mit einem Vertragspartner darüber zu einigen, dass später einseitig die Leistungspflicht bestimmt wird. Das muss die Rechtsordnung anerkennen, dem Geltung verleihen und dem sich Unterwerfenden die Befolgung des sodann einseitig Bestimmten aufbürden. Die spätere Fremdbestimmung ist Ausfluss der vorigen Selbstbestimmung. Die spätere Beeinträchtigung der Vertragsfreiheit lässt sich mit dem Verweis auf den das Bestimmungsrecht begründenden Vertrag („wenn der Vertrag diese Möglichkeit vorsieht“) rechtfertigen. Das Charakteristikum der Einseitigkeit der Bestimmungsrechte aus § 651f Abs. 1 BGB wie auch der Bestimmungsrechte aus § 651f Abs. 2 BGB ist also mit der Vertragsfreiheit vereinbar. Das (nachträglich) vertragsändernde Bestimmungsrecht und die Vertragsfreiheit Mit Abschluss des Reisevertrags einigen sich der Reisende und der Reiseveranstalter auf einen Vertragsinhalt, der nach dem Prinzip der Vertragsbindung, dem pacta-sunt-servanda-Grundsatz, Bestand haben soll. Bezieht sich § 651f Abs. 1, Abs. 2 BGB auf Bestimmungsrechte mit einem vertragsändernden Charakter, bewirkt deren Ausübung die Änderung des Vertragsinhalts und stellt ähnlich wie bei der Anwendung der §§ 315 f. BGB auf vertragsändernde Bestimmungsrechte das Vertragsbindungsprinzip in Frage.203 Die Vertragsfreiheit ist nur garantiert, wenn dem Bürger generell die Möglichkeit offen steht, einen bindenden Vertrag eingehen zu können. Denknotwendig besteht ein Zusammenhang zwischen der Vertragsfreiheit und dem Vertragsbindungsprinzip.204 Stehen die vertragsändernden Bestimmungsrechte von § 651f Abs. 1, Abs. 2 BGB zum Vertragsbindungsprinzip im Widerspruch, liegt ein zugleich sich darin wiederfindender Konflikt zur Vertragsfreiheit nahe. III. 203 Ausdrücklich den Widerspruch von § 651f BGB zur Vertragsbindung benennend: Steinrötter, in: jurisPK-BGB, § 651f Rn. 2; vgl. auch: Führich, NJW 2000, 3672 ff. (3672). 204 Siehe dazu unter: S. 40f. § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 50 Wie bei der Anwendung der §§ 315 f. BGB auf vertraglich begründete Bestimmungsrechte mit Änderungscharakter ist entscheidend, dass das Bestehen eines Bestimmungsrechts aus § 651f Abs. 1, Abs. 2 BGB vom Parteikonsens abhängig ist. Mag das Bestimmungsrecht auch weniger dem Interesse des Reisenden dienen,205 kommt es zur gelockerten Vertragsbindung nur, soweit sich das aus dem Vertrag ergibt. Die Parteien entscheiden sich im Wege ihrer Vertragsfreiheit selbst dazu, den Vertragsinhalt nur bedingt gelten zu lassen und die spätere einseitige Änderung zu ermöglichen. Ihre Entscheidungen erhalten volle Anerkennung. Mit Bestehen auf eine vollumfängliche Vertragsbindung des Preises und der anderen Vertragsbedingungen wären hingegen die im Zuge der Vertragsfreiheit getroffenen Entscheidungen missachtet. Aus der Vertragsfreiheit kann deshalb nicht folgen, die anfangs festgelegten Vertragsinhalte bedürften eine uneingeschränkte bindende Wirkung, zumal die Vereinbarung des Bestimmungsrechts zur Änderung des Preises und der sonstigen Vertragsbedingungen selbst bindend sein müssen.206 Hinzu kommt, dass die Änderungsmöglichkeiten des Reisepreises und der anderen Vertragsbedingungen durch § 651f Abs. 1, Abs. 2 BGB sehr beschränkt sind. Das Maß an Lockerung der Vertragsbindung fällt gegenüber den vertragsändernden Bestimmungsrechten von §§ 315 f. BGB gering aus. Insgesamt fügt sich die Lockerung der Vertragsbindung durch das Bestimmungsrecht von § 651f Abs. 1, AbS. 2 BGB in die Vertragsfreiheit ein. § 651f BGB – eine die Vertragsfreiheit stützende Norm Denkbar ist, dass § 651f Abs. 1, Abs. 2 BGB nicht nur eine mit der Vertragsfreiheit zu vereinbarende Norm darstellt, sondern auch, dass sie aus einer anderen Perspektive Ausdruck der Vertragsfreiheit ist, die IV. 205 Ein Vorteil des Reisenden ergibt sich immerhin aus seinem Recht auf Preissenkung, siehe dazu auf S. 13. 206 Deshalb ließe sich schon an einem Konflikt zur Vertragsbindung zweifeln. Es lässt sich jedoch mit dem bloßen Hinweis auf die bindende Wirkung des Bestimmungsrechts nicht ausräumen, dass andere, wesentliche Vertragsbestandteile durch die Vereinbarung des Bestimmungsrechts keine bindende Wirkung mehr entfalten können und sich die Frage stellt, wie sich die Vertragsfreiheit hinsichtlich der anderen Vertragsbestandteile wie dem Preis noch garantieren lässt. C. § 651f BGB und die Vertragsfreiheit 51 Vertragsfreiheit nämlich durch sie geschützt wird. Die bisherigen Erkenntnisse zur Vertragsfreiheit beschränken sich auf ein Verständnis, bei dem den verfassungsrechtlich gestellten Anforderungen der Vertragsfreiheit genüge getan ist, wenn dem Bürger Entscheidungsfreiheit bei der Gestaltung seiner rechtsgeschäftlichen Beziehungen zu anderen eingeräumt ist. Der Akt der Gesetzgebung scheint sich in einem formalen Verständnis der Vertragsfreiheit darauf zu beschränken, den Vertragspartnern möglichst viel Freiheit zu geben. Stehen sich zwei freie Vertragspartner gegenüber, scheint sich in dem Vertrag nur solches wiederspiegeln zu können, worüber die Parteien von Anfang an übereinstimmten oder was Ausfluss eines beiderseitig eingeräumten Kompromisses ist. Vergessen werden darf nicht, dass sich die Realität in einer freien – wenngleich sozialen – Marktwirtschaft anders gestaltet. Vielfach begegnen sich die Vertragsparteien in einem aus der Perspektive der wirtschaftlichen Stärke unausgeglichenen Verhältnis, bei dem der Stärkere dem Schwächeren den Vertragsinhalt unter Umständen gar diktiert.207 Der Unterlegene kann die ihm verliehene formell208 verstandene Vertragsfreiheit im Rechtsverkehr nicht nutzen. Sie ist für ihn sinnlos.209 207 Zu der Bedeutung des Über-Unterordnungsverhältnisses auch: Wendland, Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit, S. 66 ff.; Singer, Selbstbestimmung und Verkehrsschutz im Recht der Willenserklärungen, S. 10; Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, S. 9 ff.; 88 ff.; Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, S. 3; Dieterich, RdA 1995, 129 ff. (131); absolute Vertragsparität scheint tatsächlich undenkbar: Denkinger, Der Verbraucherbegriff, S. 78. 208 Damit meinend, dass die Vertragsfreiheit in rein rechtlicher Dimension ohne Berücksichtigung von marktwirtschaftlichem Ungleichgewicht zu verstehen ist. Dies im Unterschied zur materiellen Vertragsfreiheit verwendend, statt vieler: Ritgen, JZ 2002, 114 ff. (114); Wendland, Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit, S. 96 ff. m.w.N. 209 Denkinger, Der Verbraucherbegriff, S. 78; Barnert, Die formelle Vertragsethik des BGB im Spannungsverhaltnis zum Sonderprivatrecht und zur judikativen Kompensation der Vertragsdisparitat, S. 17; ähnlich: Hönn, JuS 1990, 953 ff. (953 f.); BeckOGK/Reetz, § 1408 Rn. 215 ff.; siehe zur Problematik der Vertragsdisparität auch m.w.N: Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 90 ff.; Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, S. 216; Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, S. 145 ff. § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 52 Die grundrechtlich auferlegte Schutzpflicht Es stellt sich die Frage, was aus der Erkenntnis einer „nutzlosen“ Vertragsfreiheit für die ungleichen Verhältnisse zu schlussfolgern ist: Das Bundesverfassungsgericht folgert, der Gesetzgeber müsse in derartigen Situation zugunsten des Schwächeren eingreifen.210 Er solle Ausgleichsmechanismen schaffen, anhand derer eine weitgehende Verdrängung der schwächeren Partei vermieden werden kann.211 Wenngleich streitig ist, unter welchen Umständen ein Maß an Vertragsdisparität erreicht ist, bei dem der Gesetzgeber einschreiten muss, sowie welche Mittel hierzu angemessen sein können,212 ist das Ergebnis des Bundesverfassungsgerichts im Grundsatz auf breite Zustimmung gestoßen.213 Nachvollziehbar wird das Bestehen der gesetzgeberischen Pflicht bei Betrachtung des Folgenden: Bereits bei der Frage nach der Bedeutung der Grundrechte zwischen den Bürgern wurde deutlich, dass sich bei der Beeinträchtigung der Grundrechte des einen Bürgers durch einen anderen eine Pflicht des Staates ergibt, die Beeinträchtigung zu unterbinden. Sind zwei Vertragspartner derart ungleich, dass der eine 1. 210 BVerfGE NJW 1990, 1469 (1470). 211 BVerfGE NJW 1990, 1469 (1470). 212 Ritgen, JZ 2002, 114 ff. (118 ff.); vgl. auch m.w.N.: Schmolke, Grenzen der Selbstbindung im Privatrecht, S. 79 ff.; Barnert, Die formelle Vertragsethik des BGB im Spannungsverhaltnis zum Sonderprivatrecht und zur judikativen Kompensation der Vertragsdisparitat S. 17 ff.; Kling, Sprachrisiken im Privatrechtsverkehr, S. 185 ff.; schon lange und umfassend diskutiert wurde diese Frage auch beim Thema der Vertragsgerechtigkeit. Vgl. dazu m.w.N.: Wendland, Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit, S. 62 ff.; Zweigert, in: FS Rheinstein zum 70. Geburtstag, S. 493 ff. (S. 503); wegweisend dazu: Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), 130 ff.; Schmidt-Rimpler, in: Baur/Esser/Kübler u.a. (Hrsg.), Funktionswandel der Privatrechtsinstitutionen, S. 3 ff. (S. 10); Raiser, in: Caemmerer (Hrsg.), Hundert Jahre deutsches Rechtsleben; Bd.1., S. 101 ff. (S. 129 ff.); Raiser, JZ 1958, 1 ff. (1ff.); Canaris, in: Badura/Scholz (Hrsg.), Festschrift für Peter Lerche, S. 873 ff. (884); Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band 2, S. 10 ff.; Bergmann, Die Rechtsfolgen des ungerechten Vertrages, S. 1ff.; die Problematik der Vertragsgerechtigkeit umfassend darstellend: Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 22 ff. m.w.N. 213 Vgl. Lakies, Vertragsgestaltung und AGB im Arbeitsrecht, S. 1; Dieterich, RdA 1995, 129 ff.; Lakies, WM 2000, 11 ff.; Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, S. 178; Denkinger, Der Verbraucherbegriff, S. 71; Kittner, in: Hanau/Heither/ Kühling (Hrsg.), Richterliches Arbeitsrecht, S. 279 ff.. C. § 651f BGB und die Vertragsfreiheit 53 den Vertragsinhalt im Wesentlichen vorgibt, beeinträchtigt er die Vertragsfreiheit des Schwächeren. Konsequent zur allgemeinen Wirkung der Grundrechte erwächst aus der verfassungsrechtlichen Garantie der Vertragsfreiheit auf Seiten des Schwächeren eine staatliche Pflicht zum Unterbinden der Beeinträchtigung.214 Die Vertragsfreiheit muss nicht nur formell, nicht bloß als „äußere Hülle“, sondern auch tatsächlich, materiell, zumindest in einem Mindestmaß gewährleistet sein.215 Die Vertragsfreiheit des anderen als gegengesetztes Rechtsgut Gleichwohl ist zu beachten, dass die staatliche Einwirkung zum Schutz des Schwächeren ein Gegengewicht in der Vertragsfreiheit des Stärkeren findet. Beschränkt der staatliche Akt zum Schutze des Schwächeren die vertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten, ist jedenfalls die Vertragsfreiheit des Stärkeren beeinträchtigt.216 Der Schutz des einen bedeutet die Beeinträchtigung des anderen. Der staatliche Akt muss dem Balanceakt zwischen den Rechten beider gerecht werden. Er darf das 2. 214 Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, S. 176; Kittner, in: Hanau/Heither/ Kühling (Hrsg.), Richterliches Arbeitsrecht, S. 279 ff. (S. 282); Dieterich, RdA 1995, 129 ff. (130); Maunz/Dürig/Di Fabio, Art. 2 Abs. 1 Rn. 107 f.; BVerfGE 89, 214 (229 ff.); Barnert, Die formelle Vertragsethik des BGB im Spannungsverhaltnis zum Sonderprivatrecht und zur judikativen Kompensation der Vertragsdisparitat, S. 55; siehe dazu auch: Raiser, JZ 1958, 1 ff. (2 ff.); Jhering, Der Zweck im Recht, Bd.1, S. 135 ff. 215 Vgl. dazu bspw. m.w.N.: Wendland, Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit, S. 97 ff.; grundlegend: Canaris, AcP 200 (2000), 274 ff. (277); Gsell, JZ 2012, 809 ff. (814 f.); Denkinger, Der Verbraucherbegriff, S. 35 ff.; Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, S. 53 ff.; Barnert, Die formelle Vertragsethik des BGB im Spannungsverhaltnis zum Sonderprivatrecht und zur judikativen Kompensation der Vertragsdisparitat, S. 28; BeckOGK/Reetz, § 1408 Rn. 215 ff.; Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit und vertraglicher Interessenausgleich, S. 31ff.; 69 ff.; Höfling, Vertragsfreiheit, S. 53 f.; Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, S. 44 ff.; 215 ff.; andeutend: Bydlinski, Privatautonomie, S. 62 ff.; Zur geschichtlichen Entwicklung der materiellen Vertragsfreiheit m.w.N.: Hellwege, Allgemeine Geschäftsbedingungen, einseitig gestellte Vertragsbedingungen und die allgemeine Rechtsgeschäftslehre, S. 5 f.; S. 189 f. 216 Hat der Schwächere trotz seines geringen Einflusses Interesse an dem Vertrag, ist auch seine allgemeine, wirtschaftliche Handlungsfreiheit durch den eigentlich ihn schützenden öffentlichen Akt beeinträchtigt. Vgl. dazu: Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, S. 177; Lakies, Vertragsgestaltung und AGB im Arbeitsrecht, S. 1. § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 54 Übermaßverbot, auf Seiten des Stärkeren, und das Untermaßverbot, auf Seiten des Schwächeren, nicht überschreiten.217 Die Rechtsordnung muss damit die praktische Konkordanz herstellen.218 Feststeht, dass die Zivilrechtsordnung die Rolle eines Korrektivs bei einem Maß an gestörter Vertragsparität übernehmen muss.219 Zu nennen sind als für diese Aufgabe geeignete Generalklauseln die Normen § 138 BGB und § 242 BGB.220 Es muss nicht nur gewährleistet sein, dass der Bürger rein formell, theoretisch gedacht von der Vertragsfreiheit Gebrauch machen kann. Vielmehr ist bei ungleich starken Vertragsparteien die schwächere Partei vor einer Fremdbestimmung zu bewahren. § 651f Abs. 1, Abs. 2 BGB unterbindet Vereinbarungen, die dem Reiseveranstalter gestatten, grundlos oder nach Ermessen den Preis zu ändern oder andere Vertragsbedingungen erheblich zu ändern. Das kann den Reisenden insofern schützen, als dass sich andernfalls die vertragliche Praxis derart gestaltet, dass er aufgrund einer Unterlegenheit eine schlechte Verhandlungsposition hat und sich auf die durch die Norm ausgeschlossenen Abreden einlassen müsste. § 651f BGB kann für ein ausgewogeneres Gleichgewicht bei Vertragsschluss sorgen und Ergebnisse vermeiden, die typischerweise nicht im Interesse des Reisenden liegen und bei ausgeglichenem Kräfteverhältnis vom Reisenden in Ausübung seiner Vertragsfreiheit nicht gewählt werden würden. Die mit dem 1. Juli 2018 in Kraft getretenen Normen der § 651a bis § 651y setzen die neueste europarechtliche Richtlinie zu Pauschalreisen221 um. Insbesondere anhand des 7. Erwägungsgrunds wird deutlich, dass die Normen dem Schutz des Verbrauchers und von Per- 217 Siehe dazu nur: Isensee, in: Hübner/Ebke (Hrsg.), Festschrift für Bernhard Grossfeld zum 65. Geburtstag, S. 485 ff. (S. 497). 218 Dieterich, RdA 1995, 129 ff. (130); Kling, Sprachrisiken im Privatrechtsverkehr, S. 179; das Prinzip der praktischen Konkordanz geht auf Konrad Hesse zurück, siehe dazu: Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, S. 28. 219 Statt vieler: Lakies, Vertragsgestaltung und AGB im Arbeitsrecht, S. 2. 220 Lakies, Vertragsgestaltung und AGB im Arbeitsrecht, S. 2; BVerfG NJW 1990, 1469 (1470). 221 Richtlinie (EU) 2015/2302 des europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2015 über Pauschalreisen und verbundene Reiseleistungen, zur C. § 651f BGB und die Vertragsfreiheit 55 sonen, die einem kleineren Unternehmen angehören, dienen sollen. Der Personenkreis beschränkt sich auf Personen, die wirtschaftlich und hinsichtlich der Sachkenntnis zu Pauschalreisen dem Reiseveranstalter unterlegen sind. Der Schutzgedanke spiegelt sich darin wider, dass aus der Richtlinie wie auch aus § 651a Abs. 5 BGB hervorgeht, dass solche Verträge von dem Anwendungsbereich des Kapitels ausgenommen sind, die mit einem Unternehmer zur Verfolgung betrieblicher Interessen und aufgrund eines vorher bestehenden Rahmenvertrags geschlossen werden, mithin mit solchen Vertragspartnern, die wirtschaftlich beziehungsweise hinsichtlich der Sachkenntnis zumindest annähernd ebenbürtig sind. Insofern erscheint § 651f BGB dazu geschaffen, den Reisenden als naturgemäß unterlegene Partei vor der dominierenden Einflussnahme zu schützen.222 Wie bereits beschrieben, geht eine solche Schutzvorschrift mit einer Beschränkung der Vertragsfreiheit des überlegenen Vertragspartners einher. An dieser Stelle ist die unter dem Punkt der Rolle der Norm vorgenommene Anmerkung zu verorten, dass § 651f BGB durch seine Beschränkung der Vertragsgestaltung die Vertragsfreiheit beschränkt. Zwar ist dies eine Beschränkung für beide Parteien, diese geht aber zu Lasten des Reiseveranstalters, der schließlich ein Interesse an ihn begünstigenden Vertragsklauseln hätte. § 651f BGB schafft ein Gleichgewicht zwischen dem Schutz des Schwächeren und der Beschränkung des Stärkeren. Die Norm ist damit Beschränkung und Ausdruck der Vertragsfreiheit zugleich. Fazit In der Gesamtheit verbleibt vorrangig die Erkenntnis, dass § 651f Abs. 1, Abs. 2 BGB in mehrfacher Hinsicht mit der Vertragsfreiheit in Berührung kommt. Die Norm geht ebenso wie §§ 315 f. BGB von der Prämisse aus, dass die vertragliche Einräumung eines Rechts zur einseitigen Einwirkung auf das Vertragsverhältnis legitim ist. Die V. Änderung der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 und der Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 90/314/EWG des Rates, ABl. L 326 vom 25.11.2015, S. 1 ff.. 222 Siehe zum Schutzgedanken auf S. 120. § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 56 Ausübung des Rechts drängt die Vertragsfreiheit des Gegenübers zurück, lässt sich aber mit Blick auf den von diesem vorgenommenen Mitwirkungsakt bei Abschluss des das Recht begründenden Vertrages begründen. Darüber hinaus bewirkt die Ausübung der Bestimmungsrechte von § 651f Abs. 1, Abs. 2 BGB die Änderung des Vertrages. Wird die Vertragsbindung als Ausdruck der Vertragsfreiheit verstanden, liegt darin zunächst ein weiterer Berührungspunkt aus einer anderen Perspektive. Auch die Lockerung der Vertragsbindung lässt sich wie das Merkmal der Einseitigkeit durch den Verweis auf die vorher vorgenommene Zustimmung begründen. Aus dieser heraus ist nichts dagegen einzuwenden, wenn die Vertragspartner hinsichtlich einzelner, wenn auch wesentlicher, Vertragsbedingungen von einer gelockerten Bindung ausgehen. Doch nicht allein das Bestimmungsrecht, von dem die Norm ausgeht, kommt mit der Vertragsfreiheit in Berührung. Die Norm selbst ist für die Vertragsfreiheit in einer Zwitterrolle von Bedeutung. Zum einen schränkt sie die allgemein bestehenden Gestaltungsmöglichkeiten eines Rechts zur einseitigen Bestimmung ein. Die Vertragsgestaltungsfreiheit als Bestandteil der Vertragsfreiheit wird limitiert. Zum anderen geschieht dies zum Zweck des aus der Vertragsfreiheit folgenden Schutzes vor einer Fremdbestimmung. Die Beschränkung der Vertragsfreiheit zu Lasten des Reisenden als Folge eines Kräfteungleichgewichts soll entgegengewirkt werden. § 650b BGB und die Vertragsfreiheit Die Rolle der Norm Aus § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 BGB folgt für den Besteller das sogenannte Anordnungsrecht, welches ihn legitimiert, die Leistungspflicht des Bauunternehmers zu ändern. Im Unterschied zu §§ 315 f. BGB und § 651f BGB geht die Norm nicht nur von der Prämisse aus, dass ein Recht existieren könne, das die einseitige Einwirkung auf das Vertragsverhältnis ermöglicht. Sie geht insofern darüber D. I. D. § 650b BGB und die Vertragsfreiheit 57 hinaus – so scheint es zunächst jedenfalls223 –, als dass sie selbst das Recht zur einseitigen Einwirkung auf das Vertragsverhältnis begründet. Die einseitige Einwirkung durch die Anordnungsrechte stellt einen Berührungspunkt zur Vertragsfreiheit dar. Bei Ausübung des Anordnungsrechts wird die bereits bestimmte Leistungspflicht geändert. Durch das Anordnungsrecht wird die Leistung nicht wie ursprünglich bei §§ 315 f. BGB erstmalig festgelegt, sondern besteht eine ähnliche Situation wie bei § 651f BGB. Der Änderungscharakter stellt aus der Perspektive des Prinzips der Vertragsbindung einen für die Vertragsfreiheit interessanten Punkt dar. Dem schließt sich der Punkt an, inwieweit § 650b BGB infolge fehlender Vertragsparität als Ausdruck der Vertragsfreiheit gesehen werden kann. Mag die Norm zwar nicht wie § 651f BGB bestimmte Abreden verbieten, stärkt sie aber durch die Begründung des Anordnungsrechts die Position des Bestellers. Das Anordnungsrecht als Recht zur einseitigen Einwirkung auf das Vertragsverhältnis Die einseitige Einwirkung auf das Vertragsverhältnis Bei der Betrachtung der einseitigen Einwirkung auf das Vertragsverhältnis als Gegensatz zum Konsensprinzip und im Konflikt zum Kerngedanken der Vertragsfreiheit ist zwischen dem Anordnungsrecht in Form des § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 Nr. 2 BGB und dem des § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 Nr. 1 BGB zu unterscheiden. Das Anordnungsrecht nach § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 Nr. 2 BGB Das Anordnungsrecht aus § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 Nr. 2 BGB bezieht sich auf zur Erreichung des Werkerfolgs notwendige Änderungen. Von einer Änderung der Leistungspflicht des Unterneh- II. 1. a. 223 Zweifel an dieser Aussage entstehen durch den dispositiven Charakter. Siehe dazu auf S. 61ff. § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 58 mers lässt sich dabei nur bedingt sprechen. Der Bauunternehmer verspricht mit Abschluss des Werkvertrags, den Werkerfolg herzustellen. Zur unternehmerischen Leistungspflicht gehört zum einen der Weg zum Erfolg, die Herstellung nach dem zuvor geplanten Ablauf; zum anderen – sogar hauptsächlich – besteht die Leistungspflicht des Werkunternehmers im Erreichen des Werkerfolgs.224 Sind zum Erreichen des Werkerfolgs, etwa wegen Fehlern in der Planung, anderweitige Maßnahmen notwendig, ist der Bauunternehmer zu den notwendigen Maßnahmen verpflichtet. Andernfalls könnte er das Werk nicht mangelfrei herstellen und seiner primären Pflicht gerecht werden.225 Ordnet der Besteller solche notwendigen Maßnahmen an, ändert er nach diesem Verständnis die Leistungspflicht des Unternehmers nicht ab, sondern benennt lediglich die Leistungspflicht, die den Unternehmer ohnehin trifft.226 Mag die Begründung eines Anordnungsrechts auf Seiten des Bestellers dennoch Sinn ergeben,227 bleibt mit Blick auf die Vertragsfreiheit die Erkenntnis, dass sich die Ausübung eines Anordnungsrechts nach § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 Nr. 2 BGB in diesen Fällen nicht konstitutiv auf die Leistungspflichten des Bauunternehmers auswirkt. Die veränderte Leistungspflicht folgt aus dem ursprünglichen, im Konsens geschlossenen Bauvertrag. Anordnungsrechte nach § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 Nr. 2 BGB, die sich auf Maßnahmen beziehen, die ohnehin Gegenstand der Leistungspflichten des Unternehmers sind, berechtigen nicht zu einer einseiti- 224 Vgl. die Entscheidung Blockheizkraftwerk: BGH, NJW 2008, 511; BGHZ 91, 206 (212 f.); BeckOK BGB/Voit, § 631 Rn. 11; Abel/Schönfeld, BauR 2017, 2047 ff. (2049); ausführlich zu dieser Frage: Weingart, NZBau 2019, 342 ff. (342 ff.); die Tätigkeit ist unter anderem als Abgrenzungskriterium des Werkvertrags zum Kaufvertrag weiterhin als eigenständiges Element der Leistungsverpflichtung unabdingbar: Staudinger/Peters, § 631 Rn. 19 f.; kritisch zum Werkerfolg als Leistungsgegenstand: Pioch, AcP 219 (2019), 703 ff. (703 ff.). 225 Oberhauser, NZBau 2019, 3 ff. (4). 226 Glöckner, VuR 2016, 123 ff. (129); Kues, NJW 2019, 3197 ff. (3198); zu unterscheiden ist der Fall, dass eine Änderung nicht im Rahmen der ursprünglichen Leistungsvereinbarungen liegt, wie etwa der Fall einer behördlichen Auflage für das Bauvorhaben; dazu: Peters/Jacoby, in: Eckpfeiler des Zivilrechts, Q Rn. 64; Leicht, in: jurisPK-BGB, § 650b Rn. 35 ff. 227 Der Besteller hat ein berechtigtes Interesse daran, in ein Abweichen von der ursprünglichen Planung eingebunden zu werden, um finanzielle Überlegungen anzustellen und diese mit einer Vertragsänderung abzuwägen, vgl.: BeckOK BGB/ Voit, § 650b Rn. 7; Abel/Schönfeld, BauR 2017, 2047 ff. (2051). D. § 650b BGB und die Vertragsfreiheit 59 gen, konstitutiven Einwirkung auf das Vertragsverhältnis und haben deshalb keine Berührungspunkte mit der Vertragsfreiheit. Anders gestaltet sich das Verhältnis von Anordnungsrechten für notwendige Änderungen zur Vertragsfreiheit, wenn zwar vom ursprünglichen Plan zum Erreichen des Werkerfolgs abgewichen werden muss, es aber mehrere Möglichkeiten gibt, das Bauvorhaben zu bewerkstelligen. Eigentlich liegt es bei mehreren Alternativen am Unternehmer, auszuwählen, wie weiter vorgegangen wird.228 Mit dem Anordnungsrecht liegt die Auswahl nun beim Besteller. Mag sich auch beim zu bewirkenden Werkerfolg nichts geändert haben, geht mit der Anordnung einher, dass auf die im Hintergrund stehende Leistungspflicht, auf die Ausführung der vorher ausgemachten Planung einseitig eingewirkt wird. Im Fall mehrerer Alternativen zur ursprünglichen Bauplanung bedeutet die Ausübung des Anordnungsrechts die Einflussnahme auf die Leistungspflicht, ein Diktieren der Art und Weise, wie der Werkerfolg zu erreichen ist. Der Werkunternehmer ist dem ausgesetzt. Eine Fremdbestimmung durch den Vertragspartner ist zu erkennen. Unter diesen Umständen steht das Anordnungsrecht aus § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 Nr. 2 BGB im Konflikt mit dem Konsensprinzip und kommt mit der Vertragsfreiheit jedenfalls in Berührung. Das Anordnungsrecht nach § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 Nr. 1 BGB Einfacher verhält sich die Einordnung der Änderung der Leistungspflicht beim Anordnungsrecht nach § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 Nr. 1 BGB. Ergeht hiernach eine Anordnung, wird der Werkerfolg geändert. Die Leistungspflicht des Unternehmers verändert sich, ohne dass er Einfluss darauf hat. Ihm wird die neue Leistungspflicht diktiert. Das stellt eine im Hinblick auf die Vertragsfreiheit – in diesem Zusammenhang Ausdruck von Art. 12 Abs. 1 GG229 – problematische b. 228 Staudinger/Peters, § 633 Rn. 3; Abel/Schönfeld, BauR 2017, 2047 ff. (2051). 229 Battis, Gutachten zur Vereinbarkeit des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zur Reform des Bauvertragsrechts mit dem Grundgesetz, S. 6; Abel/Schönfeld, Baurecht 2017, 1901 ff. (1910). § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 60 Fremdbestimmung dar.230 Daran ändert sich – jedenfalls bei der Frage nach der Einordnung gegenüber der Vertragsfreiheit – nichts dadurch, dass der Bauunternehmer eine angepasste Vergütung durch den Besteller nach § 650c BGB erhält.231 Es lässt sich nicht bestreiten, dass das Anordnungsrecht nach § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 Nr. 1 BGB Berührungspunkte mit der Vertragsfreiheit aufweist. Das Anordnungsrecht zwischen gesetzlichen und vertraglichen Bestimmungsrechten Bei § 315 BGB und bei § 651f BGB hat sich gezeigt, dass der Konflikt der einseitigen Einwirkung zum Konsensprinzip in zweierlei Weise gelöst und gegenüber der Vertragsfreiheit eingeordnet werden kann: Bei vertraglich begründeten Rechten, die die einseitige Einflussnahme ermöglichen, ist die Fremdbestimmung durch die vorherige Selbstbestimmung der „unterworfenen“ Partei bei Abschluss des Vertrages zu legitimieren. Bei gesetzlich begründeten Rechten muss die Fremdbestimmung durch den Rechtsinhaber einer Interessenabwägung unter Beachtung der gesetzgeberischen Einschätzungsprärogative standhalten. Das wirft die Frage auf, ob die Erkenntnisse zur einseitigen Einwirkung auf das Vertragsverhältnis aus vertraglichen beziehungsweise aus gesetzlichen Bestimmungsrechten auch zur Einordnung der einseitigen Bestimmungen, sowohl für Änderungen des Werkerfolgs nach § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 Nr. 1 BGB als auch für notwendige Änderungen nach § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 Nr. 2 BGB, in die Vertragsfreiheit dienen können. 2. 230 Battis, Gutachten zur Vereinbarkeit des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zur Reform des Bauvertragsrechts mit dem Grundgesetz, S. 20; Peters, NZBau 2010, 211 ff. (214); so auch der Deutsche Richterbund in: Stellungnahme des Deutschen Richterbunds zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Reform des Bauvertragsrechts und zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung, Nr. 24/15, abrufbar unter www.drb.de/stellungnahmen/2015/bauvertragsrecht.html, Anm. zu §§ 650 c, 650 d E-BGB; Arbeitskreis I (Bauvertragsrecht) des 5. Deutschen Baugerichtstags 2014. 231 Battis, Gutachten zur Vereinbarkeit des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zur Reform des Bauvertragsrechts mit dem Grundgesetz, S. 10; Peters, NZBau 2010, 211 ff. (214). D. § 650b BGB und die Vertragsfreiheit 61 Dispositive Normen zwischen zwingenden Normen und vertraglichen Abreden § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 BGB ist eine dispositive Norm.232 Dispositive Normen sind durch den Gesetzgeber gesetzte Regelungen, die abdingbar sind und deshalb subsidiär zu den vertraglich vereinbarten Regelungen zur Anwendung kommen.233 Die Abdingbarkeit erschwert die Anwendung der bereits bei § 315 BGB und bei § 651f BGB gewonnenen Erkenntnisse auf § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 BGB: Wird in den Fokus genommen, dass dispositive Normen wie jede gesetzliche Norm durch hoheitlichen Rechtsakt begründet werden, liegt nahe, die im Anordnungsrecht liegende Fremdbestimmung als Folge der Rechtsnorm zu sehen.234 Als staatliche „Einmischung“ in das Vertragsverhältnis würden die der Vertragsfreiheit zugrundeliegenden Grundrechte Bedeutung erlangen, sodass das Eingreifen des Staates einer Beschränkung gleichkäme und einer Legitimierung bedürfte. Wird hingegen der Fokus darauf gelegt, dass dispositive Normen nur gelten, wenn sie nicht abbedungen sind, und sie deshalb vom Parteiwillen abhängig sind, scheint das Anordnungsrecht beziehungsweise die darin enthaltene Fremdbestimmung Ausfluss der – in der fehlenden Abbedingung deutlich werdenden – Zustimmung des Bauunternehmers zu liegen.235 Wie bei den vertraglichen Bestimmungsrechten ließe sich die Fremdbestimmung gegenüber dem „Unterworfenen“ als Fortwirkung einer eigenen Selbstbestimmung verstehen und legitimieren. Der Kontrast beider Perspektiven verschärft sich, wenn die Funktionen von dispositiven Gesetzesrecht betrachtet werden. Es lassen sich a. 232 Battis, Gutachten zur Vereinbarkeit des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zur Reform des Bauvertragsrechts mit dem Grundgesetz, S. 10; Abel/Schönfeld, Baurecht 2017, 1901 ff. (1914); Langen, in: Kommentar zum neuen Bauvertragsrecht, § 650b Rn. 103. 233 In der Sache unbestritten, vgl. statt vieler: Möslein, Dispositives Recht, S. 9. 234 So allgemein zu dispositiven Normen: Möslein, Dispositives Recht, S. 9. 235 So allgemein zu dispositiven Normen sowie zu diesem Gegensatz: Möslein, Dispositives Recht, S. 43. § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 62 drei Funktionen von dispositivem Recht unterteilen:236 Die Ordnungsfunktion, die Kontrollfunktion und die Steuerungsfunktion.237 Der Begriff der Ordnungsfunktion meint, dass dispositiven Regeln die Aufgabe zukommt, Vertragsparteien eine Regelungsordnung zur Verfügung zu stellen.238 Für die Parteien wäre es eine hohe Belastung, jedweden – auch nur im entferntesten – relevanten Punkt selbst ausdrücklich zu vereinbaren,239 zumal es den Parteien erhebliche Schwierigkeiten bereiten dürfte, jede denkbare Entwicklung vorherzusehen und entsprechende Vorsorge zu treffen.240 Der Gesetzgeber kann besser Regelungen für typische Konstellationen schaffen, von denen sich die Parteien stets im Einvernehmen lösen können. Im Sinne der Vertragsfreiheit besteht aus dieser Betrachtungsweise ein Interesse an dispositiven Normen. Aus diesem Gesichtspunkt stehen dispositive Normen nicht den öffentlich-rechtlichen und zwingenden Normen nahe, die dem Bürger zu seinem Nachteil Pflichten auferlegen, vielmehr erscheinen sie – solange es an einer abweichenden Vereinbarung fehlt – als Hilfestellung von den Parteien gewünscht. Dispositive Normen sind aus der Perspektive der Ordnungsfunktion eine Unterstützung bei der Ausübung der Vertragsfreiheit.241 Bei der Kontrollfunktion geht es darum, dass dispositive Normen vorgeben sollen, wie ein gerechter Interessenausgleich auszusehen hat.242 Die in dispositiven Regelungen vorgenommenen Wertungen 236 Möslein, Dispositives Recht, S. 32 ff.; Damler, Das gesetzlich privilegierte Muster im Privatrecht, S. 71; Binder, Regulierungsinstrumente und Regulierungsstrategien im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 67, S. 77 ff, 86 ff.; Cziupka, Dispositives Vertragsrecht, S. 339 ff. 237 Eine ähnliche Unterscheidung vornehmend: Tassikas, Dispositives Recht und Rechtswahlfreiheit als Ausnahmebereiche der EG-Grundfreiheiten, S. 106 ff.; Bechtold, Die Grenzen zwingenden Vertragsrechts, S. 14; Fleischer, ZHR 168, 673 ff. (692); Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, S. 44 ff.; dazu kurz: Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 144 f. 238 Möslein, Dispositives Recht, S. 33; Cziupka, Dispositives Vertragsrecht, S. 10 f.; Maultzsch, AcP 207 (2007), 530 ff. (547). 239 Cziupka, Dispositives Vertragsrecht, S. 10. 240 Möslein, Dispositives Recht, S. 33; Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, S. 189. 241 Möslein, Dispositives Recht, S. 43. 242 Möslein, Dispositives Recht, S. 35; Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, S. 190; Tassikas, Dispositives Recht und Rechtswahlfreiheit als Ausnahmebereiche D. § 650b BGB und die Vertragsfreiheit 63 sollen sich eignen, „unfaire“ abweichende Vereinbarungen auszumachen. Der Effekt kommt besonders dann zum Tragen, wenn andere Normen sich auf die dispositiven Normen beziehen und ihren Regelungsinhalt zu einem für die Parteien verbindlichen Maßstab machen.243 Als eine solch verstärkende Norm ist § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu nennen.244 Hiernach ist eine unangemessene Benachteiligung, die zur Unwirksamkeit der AGB-Klausel führt, dann anzunehmen, wenn die Klausel mit den wesentlichen Grundgedanken der (dispositiven) Normen, von denen abgewichen wird, unvereinbar ist. Die dispositiven Normen wirken sich in diesem Falle auf den Vertragsinhalt aus, selbst dann, wenn die Vertragsparteien die dispositiven Normen gar nicht als Maßstab gelten lassen wollten. Den Parteien wird trotz der Abdingbarkeit ein Kern der dispositiven Normen als Maßstab hoheitlich vorgegeben. Bei der Kontrollfunktion haben dispositive Normen einen eher heteronomen Charakter, beschneiden die Vertragsfreiheit vorrangig. Zugleich lässt sich die Schlussfolgerung eines heteronomen Charakters der dispositiven Normen aber durch den Verweis entkräften, dass tatsächlich die dispositiven Normen nicht den Zwang aus- üben. Die Normen, die sich auf die dispositiven Normen als Maßstab beziehen, machen den zwingenden, hoheitlichen Charakter aus.245 Mit der Steuerungsfunktion ist gemeint, dass dispositive Normen ein interessengerechtes Leitbild bilden. Das Leitbild dient den Parteien als Anhaltspunkt für ausgewogene Vereinbarungen.246 Hierdurch wird die Verhandlungsposition der Verhandlungspartner bereits vor Verhandlungsbeginn abgesteckt: Wer von der dispositiven Norm (erhebder EG-Grundfreiheiten, S. 108 ff.; Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, S. 285 ff.; Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, S. 343; Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, S. 432 f. 243 Möslein, Dispositives Recht, S. 36. 244 Möslein, Dispositives Recht, S. 36; Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, S. 305; Tassikas, Dispositives Recht und Rechtswahlfreiheit als Ausnahmebereiche der EG-Grundfreiheiten, S. 107; so noch in der 5.Auflage: MüKo/Kieninger, § 307 Rn. 60 f.; BGHZ 41, 151, (154 f.); BGHZ 63, 238, 239. 245 Möslein, Dispositives Recht, S. 43. 246 Möslein, Dispositives Recht, S. 39. Dabei sind Zweifel an einer Einflussnahme durch dispositives Recht existent, vgl dazu: Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Bd.1 S. 57 f.; Meller-Hannich, Verbraucherschutz im Schuldvertragsrecht, S. 26 f.; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, S. 51f. § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 64 lich) abweichen will, muss überzeugende Argumente liefern; gelingt ihm dies nicht, kommen die dispositiven Normen zur Geltung.247 Wird auf die Steuerungsfunktion abgestellt, geht es vornehmlich darum, von Seiten des Gesetzgebers Einfluss zu nehmen. Dispositive Normen haben hiernach eher einen fremdbestimmenden Charakter. Insgesamt zeigt sich, dass eine eindeutige Aussage, ob dispositive Normen eher vom Bild der Fremdbestimmung oder dem der Selbstbestimmung geprägt sind, nicht gelingen kann. Dispositive Normen befinden sich dazwischen.248 Weiterhin steht die Frage im Raum, wie die einseitige Einwirkung durch das Anordnungsrecht zu legitimieren ist. Ist die einseitige Einwirkung ähnlich wie bei §§ 315 f. BGB und bei § 651f BGB dadurch zu legitimieren, dass der Unternehmer dem vorher zugestimmt hat beziehungsweise keine abweichende Regelung getroffen hat? Oder ist auf den gesetzlichen Begründungsakt der Anordnungsrechte in § 650b BGB abzustellen, sodass sich die einseitige Bestimmung gegenüber dem Unternehmer wie bei den gesetzlichen Gestaltungsrechten nur dann legitimieren ließe, wenn überwiegende Interessen dafür sprechen? Die Einordnung dispositiven Rechts in den grundrechtlichen Kontext Um sich der Einordnung der Anordnungsrechte aus § 650b BGB zu den gesetzlichen oder vertraglichen Bestimmungsrechten anzunähern, bedarf es zunächst einer allgemeinen Betrachtung von dispositiven Normen im grundrechtlichen Kontext. Die Kontrolle dispositiver Normen anhand des Übermaßverbots Teilweise wird angenommen, dispositives Recht verhalte sich zu den Grundrechten wie jedes Gesetz des Privatrechtsgesetzgebers und müsse denselben verfassungsrechtlichen Anforderungen gerecht werb. aa. 247 Möslein, Dispositives Recht, S. 41; ähnlich: Cziupka, Dispositives Vertragsrecht, S. 352; Basedow, in: Immenga/Möschel/Reuter (Hrsg.), Festschrift für Ernst-Joachim Mestmäcker, S. 347 ff. (354 f.); Riesenhuber, System und Prinzipien des Europäischen Vertragsrechts, S. 98. 248 Von einem Spannungsfeld beider Komponenten sprechend: Möslein, Dispositives Recht, S. 43 ff. D. § 650b BGB und die Vertragsfreiheit 65 den.249 Schließlich sei – daran könne der ergänzende Charakter nichts ändern – dispositives Recht nicht privatautonom vereinbart.250 Dispositive Normen werden durch den staatlichen Gesetzgeber begründet, der wie bei jedem Gesetz gemäß Art. 1 Abs. 3 GG an die Grundrechte gebunden ist.251 Aus dispositiven Normen folgen Pflichten, insofern könnten diese wie andere belastenden Normen in die Grundrechte gar eingreifen; Eingriffe durch dispositives Recht müssen wie jeder Eingriff dem Übermaßverbot gerecht werden,252 zumal die Parteien auf die Geltung mangels Verhandlungsmacht oder gar Kenntnis keinen Einfluss haben könnten.253 Aus diesen Gründen müssten dispositive Normen für den verfolgten Zweck erforderlich wie verhältnismäßig sein.254 Die Abdingbarkeit mildere allenfalls die Schwere des Eingriffs und mache die Angemessenheit als zu erfüllendes Kriterium für den Gesetzgeber leichter.255 Dispositive Normen als Angebotsgesetze Demgegenüber wird vertreten, dispositive Normen seien vor den Grundrechten anders als zwingendes Recht zu behandeln und die verfassungsrechtlichen Grenzen seien für den Gesetzgeber bei dispositibb. 249 Ruffert, Vorrang der Verfassung und Eigenständigkeit des Privatrechts, S. 96; Neuner, Privatrecht und Sozialstaat, S. 227; Looschelders/Roth, JZ 1995, 1034 ff. (1039); Maunz/Dürig/Herdegen, Art. 1 Abs. 3 Rn. 68; Wall/Wagner, JA 2011, 734 ff. (739); anders hingegen: Jarass/Pieroth/Jarass, Art. 1 Rn. 50. 250 Canaris, AcP 184 (1984), 201 ff. (214); v. Wilmowsky, JZ 1996, 590 ff. (595 f.). 251 Ruffert, Vorrang der Verfassung und Eigenständigkeit des Privatrechts, S. 96; Neuner, Privatrecht und Sozialstaat, S. 227; in Bezug auf EG-Freiheiten: v. Wilmowsky, JZ 1996, 590 ff. (595 f.). 252 Looschelders/Roth, JZ 1995, 1034 ff. (1039); Maunz/Dürig/Herdegen, Art. 1 Abs. 3 Rn. 68. 253 Neuner, Privatrecht und Sozialstaat, S. 227; Looschelders/Roth, JZ 1995, 1034 ff. (1039); Roth, in: Riedel/Taupitz/Wolter (Hrsg.), Einwirkungen der Grundrechte auf das Zivilrecht, Öffentliche Recht und Strafrecht, S. 229 ff. (S. 230 Fn. 9). 254 Ausdrücklich dies für dispositive Normen grundsätzlich annehmend: Canaris, AcP 184 (1984), 201 ff. (214); BVerfGE 84, 9 (18). 255 Nicht von einer Lockerung der Grundrechtsbindung, sondern von geringerer „Eingriffsintensität“ sprechend: Maunz/Dürig/Herdegen, Art. 1 Abs. 3 Rn. 68; eine Abhängigkeit zum Parteiwillen herstellend: Kähler, Begriff und Rechtfertigung abdingbaren Rechts, S. 276 ff. § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 66 ven Normen lockerer als bei zwingenden.256 Dispositive Normen seien hiernach bloße „Angebotsgesetze“257. Es liege an den Parteien, möglicherweise unangemessene gesetzliche Regelungen selbst durch angemessene Regelungen zu ersetzen.258 Außerdem beabsichtige der Gesetzgeber, dispositive Normen derart zu gestalten, dass sie in den meisten Fällen den Parteiwillen widerspiegeln.259 Wenn dispositive Normen sich meistens mit dem Parteiwillen decken,260 könne von einem Eingriff in keinem Fall die Rede sein.261 Der Fall, dass die Parteien sich auf einen atypischen Vertrag verständigen, sei nicht anders gelagert, als wenn sich die Parteien auf einen normierten, „typischen“ Vertrag dank dispositiver Normen selben Inhalts einigten.262 Auch entschieden sich die Parteien für einen bestimmten Vertrag und damit für die dazu geltenden Normen, erklärten damit ihr Einverständnis zu jeder einzelnen Regelung.263 Eine Prüfung dispositiver Normen anhand des Übermaßverbots sei deshalb verfehlt. Grundrechte kommen hiernach bei der Ausgestaltung der Rechtsordnung lediglich als Schutzpflichten zum Tragen, um die schwächere Vertragspartei vor Eingehung einer für sie nachteiligen Regelung oder vor einer Abbedingung einer für sie vorteilhaften dispositiven Norm zu schützen.264 Bei der Gestaltung von Schutzpflichten kommt dem Gesetzgeber ein weiter Spielraum zu.265 256 Dolderer, Objektive Grundrechtsgehalte, S. 212 f.; Mülbert/Leuschner, ZHR 2006, 615 ff. (659); so ausdrücklich noch in einer älteren Auflage: Pieroth/Schlink, Grundrechte, S. 49. 257 Dolderer, Objektive Grundrechtsgehalte, S. 212 f... 258 Mülbert/Leuschner, ZHR 2006, 615 ff. (659); Dolderer, Objektive Grundrechtsgehalte, S. 213. 259 Dolderer, Objektive Grundrechtsgehalte, S. 212 f. 260 Dies auch annehmend: Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, S. 228; dies bestreitend: v. Wilmowsky, JZ 1996, 590 ff. (596). 261 Dolderer, Objektive Grundrechtsgehalte, S. 212 f. 262 Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 140; Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 497 f.; Medicus, AcP 192 (1992), 35 ff. (47); Schwabe, AcP 185 (1985), 1 ff. (4). 263 Dolderer, Objektive Grundrechtsgehalte, S. 213; anhand des Beispiels des Kündigungsrechts: Schwabe, AcP 185 (1985), 1 ff. (5). 264 Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 498 ff.; Dolderer, Objektive Grundrechtsgehalte, S. 214 f.; Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 139 ff. 265 BVerfGE 77, 170 (214 f.); BVerfGE 88, 203(262). D. § 650b BGB und die Vertragsfreiheit 67 Vermittelnde Ansicht Um dem autonomen und heteronomen Charakter von dispositiven Normen gerecht zu werden, kann die Lösung nur in Anerkennung beider Elemente gelingen.266 Die Lösung liegt in der Symbiose der Einordnung dispositiven Rechts als staatliches Handeln, welches gar einen Eingriff darstellen kann, und des Verständnisses dispositiver Normen als Angebotsgesetze: Möslein267 befürwortet zur Umsetzung der Symbiose einen flexiblen Maßstab, an deren Enden zum einen ein strenger Maßstab im Rahmen einer Rechtfertigung als Bestandteil der Prüfung eines Übermaßverbots, zum anderen ein offener Maßstab anhand des Untermaßverbots im Rahmen der grundrechtlichen Schutzpflichten vor der Abbedingung liegt. Welcher Maßstab gilt, hänge davon ab, inwieweit die dispositive Norm dem (vermutlichen) Parteiwillen nahekommt.268 Je weniger sie dem von den Parteien Gewollten nahekomme, desto mehr sei sie Ausdruck eines heteronomen Staatseinflusses auf das Vertragsverhältnis und müsse anhand eines strengen Maßstabs bei der Rechtfertigungsprüfung aus dem Übermaßverbot geprüft werden. Anders herum sei eine dispositive Norm, die dem Parteikonsens nahekomme, weniger Ausdruck des heteronomen Einflusses, sei daher nicht Gegenstand des Übermaßverbots und bedürfe damit wie jede privatautonome Vereinbarung keiner verfassungsrechtlichen Rechtfertigung, werde sogar bloß an dem Untermaßverbot hinsichtlich der Schutzpflichten vor einer Abbedingung zu messen sein.269 Ob eine dispositive Norm weniger oder mehr dem Parteiwillen nahekommt, lässt sich daran festmachen, inwieweit die dispositive Norm von verkehrsüblichen beziehungsweise von zu erwartenden Vereinbarungen abweicht und wie schwierig die Abbedingung der dispositiven cc. 266 Möslein, Dispositives Recht, S. 388; ähnlich dazu mit wenig geeigneten Unterscheidungskriterien für eine differenzierte Lösung: Schwabe, AcP 185 (1985), 1 ff. (3 f.); Canaris, AcP 184 (1984), 201 ff. (216); Canaris, AcP 185 (1985), 9 ff. (10). 267 Möslein, Dispositives Recht, S. 387 ff. 268 Zutreffend ordnet Möslein die Problematik nicht allein in ein Verständnis von Eingriff in einen Schutzbereich ein. Auch setzt er die Kriterien in die Unterscheidung von den Schutzbereich ausgestaltende Normen, Eingriffsäquivalenten und Eingriffen ein; siehe dazu: Möslein, Dispositives Recht, S. 390 ff.; dies begründet sich auf dem Verständnis der Vertragsfreiheit, siehe dazu auf S. 26; für die bei dispositivem Recht anzulegenden Kriterien an sich ergeben sich keine Unterschiede. 269 Möslein, Dispositives Recht, S. 397. § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 68 Norm fällt.270 Ersteres leuchtet bereits insofern ein, als dass verkehrs- übliche Vereinbarungen das Ergebnis der durchschnittlichen Entscheidungsfindung sind und deshalb die sich damit deckenden Normen zumindest in den meisten Fällen mit dem Parteiwillen übereinstimmen.271 Auch letzteres Merkmal ergibt Sinn. Gestaltet sich die Abbedingung leicht und entscheiden sich die Parteien dennoch gegen eine anderweitige Regelung, ist eher anzunehmen, der Inhalt der Vereinbarung sei nicht nur vom durchschnittlichen, sondern auch vom Parteiwillen im konkreten Einzelfall getragen.272 Die von der dispositiven Norm ausgehende Beschränkung fällt bei einer leichten Abbedingung kaum oder in niedrigem Maß ins Gewicht. Ob die Abbedingung leicht fällt, hängt von verschiedenen Faktoren ab: Bestehen Einschränkungen für die Abbedingung wie in § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, ist die Abbedingung selbst naturgemäß erschwert oder gar unmöglich und die staatliche Einmischung ist von größerer Intensität.273 Aber auch in tatsächlicher Hinsicht können sich Schwierigkeiten ergeben. Ob beziehungsweise in welcher Regelmäßigkeit die Vertragspartner den entsprechenden Vertragstyp abschließen, ob die Vertragspartner im Sinne der Vertragsparität sich ebenbürtig gegenüberstehen und inwieweit die Norm Bestimmungen beinhaltet, die im Fokus der Verhandelnden liegt, sind dafür wichtige Faktoren.274 Liegt der Regelungsinhalt abseits der wesentlichen Hauptpflichten oder erlangt er erst unter – für die Parteien 270 Möslein, Dispositives Recht, S. 390 ff. 271 Bereits dazu, dass dispositive Normen einen Zusammenhang zum Parteiwillen haben und als „Auslegung des unvollständig gebliebenen Willens“ zu verstehen sind: Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Bd.1, S. 57 f.; zwischen den Parteiwillen abbildenden und gemeinschaftszweckdienenden dispositiven Normen unterscheidend: Sandrock, Zur ergänzenden Vertragsauslegung im materiellen und internationalen Schuldvertragsrecht, S. 43 ff.; zurecht kritisch zur Annahme, dass dispositive Normen keine Beschränkungen wären: Tassikas, Dispositives Recht und Rechtswahlfreiheit als Ausnahmebereiche der EG-Grundfreiheiten, S. 112 ff. 272 Möslein, Dispositives Recht, S. 394. Mit dem Kriterium, wie leicht sich eine Abbedingung gestaltet, kann die Kritik an der Legitimierung von dispositiven Recht anhand des durchschnittlichen Parteiwillen ausgeräumt werden. Wird auch darauf abgestellt, ob die Parteien sich von der dispositiven Norm leicht lösen können, ist der Zusammenhang zur Beschränkung des konkreten Parteiwillen hergestellt. 273 Möslein, Dispositives Recht, S. 394. 274 Möslein, Dispositives Recht, S. 394. D. § 650b BGB und die Vertragsfreiheit 69 – unvorhersehbaren Umständen Geltung, ist eine Abbedingung zunehmend unwahrscheinlich.275 Schließlich wird keine Partei ein an sich gewolltes Geschäft an Nebenpunkten scheitern lassen wollen. In der Tat gelingt durch die Kriterien der Verkehrsüblichkeit und der Schwierigkeit der Abbedingung die Einordnung von dispositiven Normen zwischen von den Parteien gesetzten autonomen Regelungen und der heteronomen „Einmischung“ durch den Gesetzgeber und ermöglicht die dazu konsequente Prüfung der Normen anhand des Verfassungsrechts, insbesondere anhand der Grundrechte. Es zeigt sich, dass der Konflikt der einseitigen Einflussnahme auf das Vertragsverhältnis beim Anordnungsrecht der dispositiven Norm § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 BGB nicht wie bei den vertraglichen Bestimmungsrechten bei §§ 315 f. BGB und denen bei § 651f BGB mit dem Verweis auf eine vorherige Zustimmung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gelöst werden kann. Zugleich stellt sich der Konflikt nicht wie bei den gesetzlichen Bestimmungsrechten als staatliche Beschränkung der Vertragsfreiheit dar, welche sich nur bei entgegenstehenden, überwiegenden Interessen legitimieren ließe. Stattdessen hängt die Legitimation der einseitigen Einwirkung auf das Vertragsverhältnis beim Anordnungsrecht davon ab, inwieweit die Geltung von § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 BGB Ausdruck staatlicher Einmischung oder der autonomen Selbstbestimmung ist. Das Kriterium der Schwierigkeit der Disposition und das der Abweichung des Regelungsinhalts von verkehrsüblichen Vereinbarungen weisen den Weg zur Einordnung der einseitigen Einwirkung aus dem Anordnungsrecht nach § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 Nr. 1 BGB in die Vertragsfreiheit. Die Legitimierung der einseitigen Einflussnahme durch das Anordnungsrecht aus § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 BGB Die Einordnung von § 650b Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 BGB in die Funktionen dispositiven Rechts Bevor die Kriterien der Verkehrsüblichkeit und der Schwierigkeit der Abbedingung auf § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 BGB ange- 3. a. 275 Möslein, Dispositives Recht, S. 394. § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 70 wendet werden, bietet es sich an, die Norm zunächst mit Blick auf die drei Funktionen dispositiven Rechts zu untersuchen. Bereits abseits der Kriterien lässt sich hierdurch zumindest ein Eindruck gewinnen, wie die Norm zwischen autonomer Selbstbestimmung und staatlicher Einflussnahme zu verorten ist. Die Bedeutung der Kontrollfunktion bei § 650b Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 BGB Kommt einer dispositiven Norm die Kontrollfunktion zu, spricht das dafür, dass die Norm den Charakter der staatlichen Einflussnahme in ein Vertragsverhältnis in sich trägt. Konkret bei § 650b Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 BGB spricht gegen die Kontrollfunktion, dass keine Norm direkt eine verbindliche Wirkung der Anordnungsrechte bewirkt. Individualvertraglich können die Parteien die Anordnungsrechte in den allgemeinen Grenzen von §§ 134, 138 BGB modifizieren wie auch vollständig abbedingen.276 In Allgemeinen Geschäftsbedingungen, in der Praxis der weit häufigere Fall,277 könnte § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB mittelbar für eine verbindliche Wirkung der Anordnungsrechte sorgen und ihre Abbedingung für nichtig erklären. Voraussetzung für § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist die Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, vorliegend von § 650b Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 BGB. Eine Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist in zwei Fällen gegeben: Der erste Fall liegt vor, wenn die AGB-Klausel bewirkt, dass das Schuldverhältnis von einem „Leitbild“ abrückt, welches der Ansammlung von Normen zu dieser Art Schuldverhältnis zugrunde liegt. Der zweite Fall tritt ein, wenn die Allgemeine Geschäftsbedingung gegen ein Gerechtigkeitsgebot der dispositiven Norm verstößt, von der abgewichen wird, ohne dass hierfür hinreichende Gründe vorliegen.278 Die „tragenden Gedanken des gesetzgeberischen Gerechtigkeitsmodells [müssen] beeinträchtigt“279 sein. aa. 276 Leupertz/Preussner/Sienz/Leupertz Bauvertragsrecht, § 650b Rn. 81; BeckOGK/ Mundt, § 650b Rn. 225; Palandt/Sprau, § 650b Rn. 1; Langen, in: Kommentar zum neuen Bauvertragsrecht, § 650b Rn. 103; Leinemann/Kues/Leinemann/Kues, § 650b Rn. 233. 277 Leupertz/Preussner/Sienz/Leupertz, Bauvertragsrecht, § 650b Rn. 81. 278 MüKo/Wurmnest, § 307 Rn. 66 ff. 279 OLG Frankfurt, WM 2014, 1765 (1766). D. § 650b BGB und die Vertragsfreiheit 71 Mit der Schaffung des § 650b BGB hat der Gesetzgeber das „Leitbild“ gestaltet, ein Bauvertrag beinhalte ein Anordnungsrecht des Bestellers.280 Eine vollständige Abbedingung widerspricht dem Leitbild eines Anordnungsrechts für den Besteller. Wollten die Parteien in AGB das Anordnungsrecht ausschließen, stellt die Klausel eine Abweichung von wesentlichen Grundgedanken im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB dar. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB verhindert eine Abbedingung der Anordnungsrechte und stellt eine verbindliche Wirkung her.281 Damit begründet die Norm eine Einschränkung für die Abbedingung und gleichbedeutend eine staatliche Einmischung.282 Von staatlicher Seite wird Einfluss genommen und die Abdingbarkeit eingeschränkt. Die Kontrollfunktion kommt zum Tragen. Die Bedeutung der Steuerungsfunktion bei § 650b Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 BGB Kommt einer dispositiven Norm die Steuerungsfunktion zu, weist das ebenfalls auf eine staatliche „Einmischung“ in Vertragsbeziehungen hin. Um die Bedeutung der Steuerungsfunktion bei § 650b Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 BGB zu eruieren, ist zu untersuchen, ob der Gesetzgeber Einfluss auf die Vertragsverhandlungen nimmt, indem er ein interessengerechtes Vorbild vorgibt. Dazu lässt sich Folgendes überlegen: Wie sogleich bei der Vertragsdisparität zu sehen, hat der Gesetzgeber die beiderseitigen Interessen im Blick. Aus der Gesetzesbegründung wird jedoch nicht deutlich, inwiefern der Gesetzgeber die Vereinbarung der Anordnungsrechte als Vorbild für die Gestaltung der Vertragsinhalte gesehen haben wollte. Zweifellos jedoch ändert die bb. 280 Leupertz/Preussner/Sienz/Leupertz,, Bauvertragsrecht, § 650b Rn. 83, Rn. 88; BeckOGK/Mundt, § 650b Rn. 226; Palandt/Sprau, § 650b Rn. 1; Orlowski, BauR 2017, 1427 ff. (1435); ähnlich: Langen, in: Kommentar zum neuen Bauvertragsrecht, § 650b Rn. 104. 281 BeckOK BGB/Voit, § 650b Rn. 40 ff.; differenzierend, aber im Grundsatz ähnlich: BeckOGK/Mundt, § 650b Rn. 228; jedenfalls bei vollständigem Ausschluss ebenfalls von Unwirksamkeit ausgehend: Abel/Schönfeld, BauR 2018, 1 ff. (11). 282 Zu den Möglichkeiten der Modifizierung der Anordnungsrechte siehe: BeckOK BGB/Voit, § 650b Rn. 40 ff.; BeckOGK/Mundt, § 650b Rn. 227 ff.; Orlowski, BauR 2017, 1427 ff. (1435 f.); Abel/Schönfeld, BauR 2018, 1 ff (10 ff.); Leinemann/Kues/ Leinemann/Kues, § 650b Rn. 232 ff.; Langen, in: Kommentar zum neuen Bauvertragsrecht, § 650b Rn. 103 ff. § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 72 Norm die Ausgangslage bei Verhandlungen. Zunächst einmal besteht ein Anordnungsrecht für notwendige Änderungen und für Änderungen des Werkerfolgs. Will der Bauunternehmer ein solches vermeiden, muss er die Anordnungsrechte bei den Verhandlungen offen ansprechen und könnte die Abbedingung gegebenenfalls nur unter Eingehung von Kompromissen durchsetzen. Die Norm entfaltet eine Art Steuerung, eine staatliche Einflussnahme auf das Vertragsverhältnis ist existent. Die Bedeutung der Ordnungsfunktion bei § 650b Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 BGB Verfolgt eine dispositive Norm die Ordnungsfunktion, „stört“ sie nicht die freie Gestaltung des Schuldverhältnisses, sondern unterstützt sie. Soll § 650b Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 BGB die Ordnungsfunktion verfolgen, müsste die Norm eine Regelungsordnung zur Verfügung stellen, dank der zum einen die Parteien davor bewahrt werden, einen für sie zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses weniger relevanten, später aber durch Eintreten von Umständen, an die die Vertragsparteien anfangs nicht gedacht haben, wichtigen Punkt zu übersehen. Zum anderen würden die Parteien davon befreit werden, eine nur im Hintergrund stehende Frage ausdrücklich zu regeln. Das Anordnungsrecht betrifft die Hauptleistungspflicht des Unternehmers in ihrem Kern. Der Unternehmer will wissen, was er leisten muss. Der Besteller will wissen, was er bekommt. Die Frage nach dem Leistungsumfang als Bestandteil der essentialia negotii wird bei Vertragsschluss Thema sein. Auszuschließen ist deshalb, dass § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 Nr. 1 BGB nur eine Randfrage betrifft, bei der die Norm den Parteien die Regelungslast nehmen soll. Denkbar wäre jedoch, dass der Leistungsumfang oft im Glauben daran vereinbart wird, dieser könnte so Bestand haben. Dass Umstände eintreten, die es für den Besteller nachträglich notwendig machen, auf den Leistungsumfang einzuwirken, könnte aus Sicht der Parteien ein weniger wahrscheinliches Szenario sein und deshalb die Existenz des Anordnungsrechts zu einer Frage machen, die besser der Gesetzgeber im Hintergrund regeln kann. Die Norm zielt demnach auf den Schutz der Parteien vor einer Entwicklung ab, die sie typischerweise bei Vertragsschluss nicht absehen. Jedoch zeugen Bauvorhaben von hohem und cc. D. § 650b BGB und die Vertragsfreiheit 73 aufwendigen Planungsaufwand, bei dem sich Vorstellungen auch stetig ändern können.283 Die Notwendigkeit der Einwirkung auf den Bauprozess auch nach dem Vertragsschluss ist nicht das Ergebnis einer unwahrscheinlichen Entwicklung und sollte den Beteiligten, wenigstens den Unternehmern, bewusst sein. Das Anordnungsrecht kann somit nicht dazu gedacht sein, die Parteien davor zu bewahren, dass eine Situation eingetreten ist, woran diese mangels Wahrscheinlichkeit nicht gedacht hätten. § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 BGB verfolgt folglich nicht die Ordnungsfunktion. Für die Ordnungsfunktion besteht hinsichtlich § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 Nr. 1 BGB wenig bis kein Anhaltspunkt. Sowohl die Kontrollfunktion und die Steuerungsfunktion spielen eine Rolle und weisen auf eine Beschränkung der Vertragsfreiheit bei Abschluss des Bauvertrages hin.284 Die Anwendung der Kriterien zur Einordnung von § 650b Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 BGB in die Vertragsfreiheit Anhand der Kriterien der Wahrscheinlichkeit der Disposition und der Abweichung der Regelungsinhalte von den verkehrsüblichen Vereinbarungen ist das Anordnungsrecht nun zur Vertragsfreiheit in Beziehung zu setzen. Von Seiten des Auftraggebers ergibt sich ein Interesse am Anordnungsrecht daraus, dass Bauvorhaben wegen des langen Bauprozesses eine Anpassungsmöglichkeit an veränderte Umstände brauchen.285 Das Anordnungsrecht gibt ihm die – vom Auftragnehmer unabhängige – Möglichkeit, auf die veränderten Umstände zu reagieren. Ein Interesse des Auftragnehmers kann sich auf eine verbesserte Vergütung nach § 650c BGB begründen.286 Das Anordnungsrecht wird oftmals im beiderseitigen Interesse liegen, was vermuten lässt, dass sich häufig b. 283 Siehe dazu auch auf S. 78ff. 284 Normen mit steuernder Funktion von Normen mit gestaltungsergänzender oder gestaltungserleichternder Funktion unterscheidend: Binder, Regulierungsinstrumente und Regulierungsstrategien im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 81ff. 285 Dies in Bezug auf die Notwendigkeit von § 650b BGB benennend: BeckOGK/ Mundt, § 650b Rn. 7; BT-Drucks. 18/8486, S. 54. 286 Beim Anordnungsrecht aus § 1 Abs. 3, Abs. 4 VOB/B verändert sich entgegen § 2 Abs. 5 VOB/B die Vergütung oft sogar in einem für den Auftragnehmer besseren § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 74 eine Vereinbarung mit dem Inhalt von § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 Nr. 1 BGB mit dem üblichen Konsens beider Parteien deckt. Die dazu ähnliche Norm in § 1 Abs. 3, Abs. 4 VOB/B genießt hohe Akzeptanz bei den Auftraggebern wie auch bei der Bauwirtschaft.287 Die das Anordnungsrecht beinhaltende Regelung aus § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 Nr. 1 BGB scheint sich insofern mit dem verkehrsüblichen Parteikonsens zu decken. Ist das im Einzelfall anders gelagert, steht es den Parteien individualvertraglich offen, von der Norm abzuweichen.288 Keine Norm erschwert eine individualvertragliche Abbedingung. Die Abbedingung wird auch nicht dadurch erschwert, dass die Frage von Anordnungsrechten weniger relevant wäre und die Parteien selten bei Vertragsschluss an eine einseitige Änderung des Bauprojekts durch den Besteller denken würden. Das Anordnungsrecht betrifft letztlich die Hauptleistungspflicht und kann spätestens mit Baubeginn zur Anwendung kommen. Jedenfalls für Fachleute sollte auf einem Anordnungsrecht bei den Verhandlungen ein Fokus liegen. Die Abbedingung gestaltet sich auch nicht deshalb erschwert, weil eine am Markt schwächere Partei gegenüber der stärkeren Partei keine alternative Regelung durchsetzen könnte. An ein Aufeinandertreffen ungleich starker Vertragspartner ist zwar vor allem zu denken, wenn ein Verbraucher den Bau seines Eigenheims in Auftrag gibt. Für ihn allerdings stellt sich das Problem der faktisch verhinderten Möglichkeit der Abbedingung nicht. Das Anordnungsrecht begünstigt ihn als Auftraggeber, sodass er nur in kaum denkbaren Fällen die Abbedingung anstreben wird beziehungsweise sein Bestreben zur Abbedingung selten durch den verhandlungs- Äquivalenzverhältnis als beim ursprünglichen Auftrag. So noch in der 6.Auflage: Kapellmann/Messerschmidt VOB/von Rintelen, § 1 Rn. 50b. 287 Jedenfalls die VOB/B insgesamt, vgl. Sacher, in: Beck'scher VOB-Kommentar, Einleitung, Rn. 3. 288 Zu bedenken ist, dass auch schon vor der Einführung von § 650b BGB der Auftragnehmer zu notwendigen Änderungen verpflichtet war, siehe dazu statt vieler: Langen, NZBau 2015, 658 ff. (663); eine Abbedingung vermag deshalb den Unternehmer nicht von seiner Pflicht frei machen, ein funktionstaugliches Werk herzustellen. Eine Abbedingung bringt insofern nur begrenzt Vorteile für den Unternehmer mit sich. Das begründet aber kein Hindernis für die Abbedingung der Norm. D. § 650b BGB und die Vertragsfreiheit 75 stärkeren Unternehmer unterbunden wird. Näher liegt im Gegenteil, dass der Verbraucher vor der Abbedingung geschützt werden müsste. Derweil lassen sich die Anordnungsrechte durch Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht vollends abbedingen. Besonders durch die praktische Relevanz der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zur Regelung der Vertragsbeziehungen kann der Unternehmer nur noch unter erschwerten Bedingungen die Anordnungsrechte umgehen. Die Abbedingung kann nur unter erschwerten Bedingungen angestrebt werden. Es ist zu erwarten, dass sich der Regelungsinhalt von § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 BGB mit dem üblichen Parteikonsens deckt. Individualvertraglich steht den Parteien die Abbedingung offen, durch allgemeine Geschäftsbedingungen ist die vollumfängliche Abbedingung ausgeschlossen. Mit Blick auf die praktische Relevanz von Vertragsschlüssen durch Allgemeine Geschäftsbedingungen tritt die Bedeutung der staatlichen Regelsetzung als auf die Parteien ausgeübter Zwang offen zu Tage. Mag sich die Regelung mit dem üblichen Parteikonsens decken und lässt sie sich auch individualvertraglich abbedingen, ist ein von ihr ausgehender Zwang nicht von der Hand zu weisen. In Bezug auf die die Vertragsfreiheit garantierenden Grundrechte bedeutet das, dass sich das Anordnungsrecht gegenüber der Vertragsfreiheit nicht schon mit dem Verweis auf den dispositiven Charakter von § 650b Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 BGB legitimieren lässt.289 Obwohl die Möglichkeit der einseitigen Einwirkung auf das Vertragsverhältnis beim Anordnungsrecht auch auf der Selbstbestimmung der Parteien beruht, lassen sich die Anordnungsrechte nicht – wie bei den vertraglichen Bestimmungsrechten aus § 651f BGB und §§ 315f. BGB – schon mit dem im Vertragsschluss zur Geltung kommenden Einverständnis des Bauunternehmers begründen. Es bedarf darüber hinaus einer Legitimierung durch überwiegende Interessen. 289 Dennoch die Bedeutung der Rolle des Konsenses bei dispositiven Normen vollends verkennend und dafür das Übermaßverbot uneingeschränkt anwendend: Battis, Gutachten zur Vereinbarkeit des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zur Reform des Bauvertragsrechts mit dem Grundgesetz, S. 12. § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 76 Das Anordnungsrecht als Recht zur Änderung des Vertrages Wird durch Ausübung eines Anordnungsrechts aus § 650b Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 BGB die Leistungspflicht geändert, wird in das ursprünglich Vereinbarte eingegriffen. Die Vertragsbindung als Ausdruck der von den Parteien ausgeübten Vertragsfreiheit ist beeinträchtigt.290 Der Widerspruch zur Vertragsbindung durch das Anordnungsrecht tangiert die Vertragsfreiheit aus einer anderen Perspektive. Dadurch, dass das Anordnungsrecht aus der dispositiven Norm § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 BGB folgt, lässt sich diese Frage nicht – jedenfalls nicht unmittelbar – mit dem Verweis auf die selbstbestimmte Festlegung des Maßes an Vertragsbindung wie bei § 651f BGB oder wie bei der Anwendung der §§ 315 f. BGB auf vertraglich begründete Bestimmungsrechte mit Änderungscharakter lösen. Durch den dispositiven Charakter von § 650b BGB lässt sich einerseits annehmen, die gelockerte Vertragsbindung sei vom Gesetzgeber durch Erlass der Norm geschaffen. Andererseits lässt sich annehmen, die gelockerte Vertragsbindung sei von den Parteien selbst bestimmt, weil sie die Norm nicht abbedungen haben. Genau wie bei der Legitimierung der einseitigen Einwirkung des Bestellers auf das Vertragsverhältnis stellt sich die Problematik, ob die Durchbrechung der Vertragsbindung von den Parteien autonom bestimmt wird oder ob sie Ergebnis einer staatlichen Einmischung ist. Wie bereits herausgestellt, verfolgt die Norm nicht die Ordnungsfunktion. Es geht nicht darum, den Parteien den Abschluss eines Bauvertrags zu erleichtern. Der Steuerungsfunktion verbleibt an dieser Stelle der Sinn, dass zunächst die Vertragsbindung zugunsten des Bestellers gelockert wird und die Verhandlungsposition des Bestellers durch staatliches Eingreifen gestärkt wird. Die Kontrollfunktion entfaltet sich durch den Ausschluss der Abdingbarkeit in Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Die Einordnung der dispositiven Norm anhand der ausgemachten Kriterien führt zum selben Ergebnis wie bei der bereits vorgenommenen Einordnung von § 650b BGB. In ihrem Rege- III. 290 Einen Widerspruch des Anordnungsrechts zur Vertragsbindung erkennend: Busche, ZfPW 2018, 285 ff. (293); anders schon keinen Konflikt zum Prinzip der Vertragsbindung sehend: Göbel, DZWIR 2017, 10 ff. (18). D. § 650b BGB und die Vertragsfreiheit 77 lungsinhalt ist auch hinsichtlich der Vertragsbindung zu erwarten, dass sie häufig vom Parteikonsens getragen ist. Die Abbedingung der Norm ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB erschwert, sodass eine staatliche „Einmischung“ nicht abgestritten werden kann. Die Geltung der Norm lässt sich nicht allein mit dem Konsens der Parteien begründen. Es braucht eine darüberhinausgehende Legitimation anhand überwiegender Interessen. § 650b BGB als Ausdruck der Vertragsfreiheit Zu überlegen ist, ob § 650b BGB ähnlich wie § 651f Abs. 1 BGB eine Reaktion auf eine gestörte Vertragsparität ist und deshalb Ausdruck der Vertragsfreiheit ist. Zu denken wäre an den Schutz des Verbrauchers. Der Bau einer Immobilie bedeutet für ihn zumeist in seinem Leben Einmaliges und für die Lebensplanung Essentielles. Das Anpassen des Bauvorhabens als Reaktion auf private, plötzlich eintretende Ereignisse erscheint mit Blick auf seine lebenslange Nutzung ein schützenswertes Interesse. Angesichts der Verortung außerhalb der Regelungen zum Verbraucherbauvertrag oder einer anderweitigen Eingrenzung des Personenkreises ist jedoch der Schutz des Verbrauchers als durch die Norm verfolgter Zweck auszuschließen.291 Es bestehen keine anderweitigen Hinweise, dass generell ein Ungleichgewicht zwischen Besteller und Bauunternehmer bestehe.292 In der Gesetzesbegründung wird auf die dem Werkvertrag eigentümlichen Besonderheiten hingewiesen.293 Bauvorhaben bedürfen einer langen Bauphase und sind angesichts ihrer Komplexität teilweise schwer planbar. Typisch ist deshalb, dass Änderungswünsche aufkommen.294 Ein Wechsel des Bauunternehmens geht mit wirtschaftlich ho- IV. 291 Abel/Schönfeld, Baurecht 2017, 1901 ff. (1912). 292 Abel/Schönfeld, Baurecht 2017, 1901 ff. (1912). 293 BT-Drucks. 18/8486, S. 53. 294 So auch: Abel/Schönfeld, Baurecht 2017, 1901 ff. (1912); Göbel, DZWIR 2017, 10 ff. (18); Reinelt, ZAP 2016, 939 (939); aus dem Interesse an Änderungen des Werkerfolgs bereits 2009 ein Anordnungsrecht für den Besteller befürwortend: Voit, in: Schöpflin/Meik/Weber u.a. (Hrsg.), Von der Sache zum Recht, S. 65 ff. (S. 65 ff.). § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 78 hem Aufwand einher, sodass der Besteller faktisch vom Bauunternehmer abhängig ist.295 Erst in der Vertragsdurchführung entsteht ein Kräfteungleichgewicht zulasten des Bestellers.296 Dem entgegenzuwirken ist Zweck der Einführung des Anordnungsrechts für die Änderung des Werkerfolgs. § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 Nr. 1 BGB gibt dem Besteller die Möglichkeit, trotz anfänglich unplanbarer Einflüsse bis hin zum Endergebnis mitzugestalten, und führt dazu, dass der Gegenstand des Werkvertrages auch bis zuletzt ein Abbild des Willens des Bestellers ist. Das Anordnungsrecht aus § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 Nr. 1 BGB bestärkt die Vertragsfreiheit des Bestellers. § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 Nr. 1 BGB beschränkt nicht wie § 651f BGB die Vereinbarung eines Bestimmungsrechts um die schwächere Partei zu schützen, sondern begründet ein Bestimmungsrecht für die schwächere Partei, um der Vertragsdisparität entgegen zu wirken.297 Anders gestaltet sich dies beim Anordnungsrecht für notwendige Änderungen nach § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 Nr. 2 BGB. Das Anordnungsrecht für notwendige Änderungen kann mit dem berechtigten Interesse des Bestellers an einem Einfluss auf notwendige Änderungen begründet werden, um entscheiden zu können, dass der Werkerfolg geändert wird, ehe die notwendige Änderung umgesetzt wird, beziehungsweise um eine Wahl zwischen den Änderungsmöglichkeiten zu haben.298 Das Interesse daran ist deshalb berechtigt, weil die Kosten für die notwendige Änderung zur Herstellung des Werkerfolgs häufig den Besteller treffen.299 Es dürfte aber weniger darum gehen, dem Besteller die Möglichkeit zur Gestaltung des Bauwerks und damit des Vertrags zu überlassen. Um die Wahrung einer selbstbestimmten Gestaltung des Vertragsinhalts als Ausdruck der Vertragsfreiheit geht es nicht. Das Anordnungsrecht aus § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 Nr. 2 BGB bewahrt den Besteller nicht aus einer 295 BT-Drucks. 18/8486, S. 54. 296 Abel/Schönfeld, Baurecht 2017, 1901 ff. (1913). 297 Die Einräumung der Anordnungsrechte in § 650b BGB für nicht zweckmäßig haltend: Kimpel, NZBau 2019, 41 ff. (41ff.). 298 BeckOK BGB/Voit, § 650b Rn. 7. 299 BeckOK BGB/Voit, § 650b Rn. 7. D. § 650b BGB und die Vertragsfreiheit 79 etwaig gelagerten Vertragsdisparität vor einer Vorgabe des Vertragsinhalts. Es zielt nicht auf die Bewahrung der Vertragsfreiheit ab. Die Abwägung der widerstreitenden Interessen Auch wenn bei der Geltung von § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 BGB wegen des dispositiven Charakters der Parteiwille eine Rolle spielt, fällt die staatliche Einflussnahme auf das Vertragsverhältnis derart ins Gewicht, dass sich letzte Zweifel an der Verhältnismäßigkeit der Norm nur durch die Abwägung der wiederstreitenden Interessen im Rahmen der praktischen Konkordanz ausräumen lassen.300 Die Abwägung der einseitigen Einflussnahme auf das Vertragsverhältnis durch den Besteller und die Lockerung des Prinzips der Vertragsbindung ist zu den verfolgten Zwecken von § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 BGB in Relation zu setzen. Erneut spielt der dispositive Charakter der Norm eine Rolle. Möchte sich der Auftragnehmer der einseitigen Einflussnahme nicht aussetzen und sich auf die einmal gemachten Leistungsinhalte verlassen können, bleibt ihm immerhin die Möglichkeit, das Anordnungsrecht individualvertraglich abzubedingen. Das mildert die Nachteile für den Bauunternehmer.301 Auf der anderen Seite besteht im Falle des Anordnungsrechts zur Änderung des Werkerfolgs beim Besteller ein berechtigtes Interesse daran, während der Bauphase noch Einfluss auf das Bauvorhaben nehmen zu können.302 Die Vertragsfreiheit des Be- V. 300 An der Verfassungsmäßigkeit zweifelnd: Battis, Gutachten zur Vereinbarkeit des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zur Reform des Bauvertragsrechts mit dem Grundgesetz; kritisch dazu: Reinelt, ZAP 2016, 939 (939 ff.). 301 Anderer Auffassung ohne nähere Begründung: Battis, Gutachten zur Vereinbarkeit des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zur Reform des Bauvertragsrechts mit dem Grundgesetz, S. 12; generell die Regelung durch dispositives Recht als milder gegenüber zwingendem Recht sehend: Binder, Regulierungsinstrumente und Regulierungsstrategien im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 149; a.A. Cziupka, Dispositives Vertragsrecht, S. 180 ff. 302 Die Notwendigkeit einer Durchbrechung der Vertragsbindung vor dem Hintergrund der praktischen Gegebenheiten benennend: Göbel, DZWIR 2017, 10 ff. (18). § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 80 stellers wird bestärkt. Die Vertragsfreiheit des Bauunternehmers steht der Vertragsfreiheit des Bestellers gegenüber. Um den widerstreitenden Interessen gerecht zu werden, soll die „gesetzliche“303 Einräumung eines Rechts zur einseitigen Einwirkung auf ein Vertragsverhältnis nur zulässig sein, wenn der Nachteil für den Vertragspartner durch eine ihn begünstigende Regelung ausgeglichen wird.304 Mit § 650c BGB hat der Gesetzgeber eine Norm geschaffen, die dem Bauunternehmer eine höhere Vergütung gewährt. Ein Ausgleich ist in wirtschaftlicher Hinsicht vorgesehen.305 Erreicht dennoch eine vom Besteller herbeigeführte Änderung ein unerträgliches Maß, bleibt bei Anordnungsrechten für die Änderung des Werkerfolgs das Zumutbarkeitskriterium als Korrektiv. In derartigen Fällen sind dem Anordnungsrecht Grenzen gesetzt. Das Zumutbarkeitskriterium ist verfassungskonform anhand der widerstreitenden Interessen jedes Einzelfalls zu bestimmen.306 Die einzelne Anordnung muss deshalb, damit sie zumutbar im Sinn der Norm und wirksam sein kann, der Interessenabwägung standhalten können. Das Anordnungsrecht aus § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 Nr. 1 BGB als einseitige Einwirkung auf das Vertragsverhältnis und Lockerung der Vertragsbindung lässt sich also vor dem Hintergrund widerstreitender Interessen legitimieren. Im Falle des Anordnungsrechts für notwendige Änderungen besteht gegenüber der einseitigen Einwirkung auf das Vertragsverhältnis und der Lockerung der Vertragsbindung auf Seiten des Bestellers das berechtigte wirtschaftliche Interesse daran, bei mehreren Möglichkeiten zwischen den Optionen zu wählen oder eine Änderung des Werkerfolgs in Erwägung zu ziehen. Sieht der Auftragnehmer Nachteile in dem Anordnungsrecht aus § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 Nr. 2 BGB und ist ihm die Abbedingung nicht gelungen, existiert wie bei der Änderung des Werkerfolgs in § 650c BGB eine Norm, die einen 303 Wegen der Abdingbarkeit lässt sich an der „gesetzlichen“ Einräumung zweifeln. 304 Battis, Gutachten zur Vereinbarkeit des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zur Reform des Bauvertragsrechts mit dem Grundgesetz, S. 21; Sachs/Murswiek/ Rixen, Art. 2 Rn. 37a; BVerfGE 114, 73 (89 ff.). 305 Glöckner, VuR 2016, 123 ff. (130). 306 Abel/Schönfeld, Baurecht 2017, 1901 ff. (1916). D. § 650b BGB und die Vertragsfreiheit 81 wirtschaftlichen Ausgleich für ihn bereithält.307 Bestehen Umstände, die die Änderung dennoch für ihn unerträglich machen, verbleiben die Leistungsverweigerungsrechte aus § 275 Abs. 2, Abs. 3 BGB zur Abwendung. Das Anordnungsrecht für notwendige Änderungen hält somit ebenfalls der Interessenabwägung stand. Die einseitige Einwirkung auf das Vertragsverhältnis und die Lockerung der Vertragsbindung lassen sich also durch widerstreitende Interessen legitimieren. Fazit Insgesamt lässt sich folgern, dass sich zunächst aus dem Wortlaut von § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 BGB die Anordnungsrechte begründen. Die Norm setzt nicht die Existenz voraus, sondern bezieht sich auf den Begründungsakt. Im Bezug auf die Vertragsfreiheit bedeutet die Begründung der Anordnungsrechte eine Kollision aus zweierlei Perspektiven: Zum einen bezüglich des Merkmals der Einseitigkeit, zum anderen bezüglich des Merkmals des Änderungscharakters. Zu beachten ist, dass die Norm dispositiver Natur ist. Sie steht zwischen dem heteronomen, dem staatlichen und dem autonomen Einfluss. Die Anordnungsrechte bestehen nicht allein, weil die Norm sie begründen, sondern auch, weil die Parteien sie nicht privatautonom abbedungen haben. Will man den staatlichen Einfluss durch § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 BGB legitimieren, besteht kein Zweifel, dass grundsätzlich die Interessen des Bestellers überwiegen und die einseitige Einflussnahme wie auch die Lockerung der Vertragsbindung legitimieren können. Das Anordnungsrecht zur Änderung des Werkerfolgs ist zudem Ausdruck der Vertragsfreiheit, indem es einem während des Bauvorgangs entstehenden Kräfteungleichgewicht derart entgegenwirkt, dass der Besteller seine Vorstellungen besser einfließen lassen kann. § 650b BGB beziehungsweise dem aus der Norm folgenden Anordnungsrecht kommt nicht allein eine mit dem Kerngedanken der Vertragsfreiheit in Konflikt stehende, sondern auch eine die Vertragsfreiheit unterstützende Rolle zu. VI. 307 Glöckner, VuR 2016, 123 ff. (130). § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 82 Zwischenergebnis Nach alledem ergeben sich für den Vergleich der Normen wie auch für das Verhältnis dieser zur Vertragsfreiheit wichtige Erkenntnisse. Den Normen ist – wie schon zu Anfang ausgemacht – gemein, dass sie zumindest von der Möglichkeit der einseitigen Einwirkung auf das Vertragsverhältnis ausgehen. Die einseitige Einwirkung ist das einzige Merkmal hinsichtlich der Vertragsfreiheit, das sie alle vereint. Während § 651f BGB sich auf ein vertragliches Bestimmungsrecht bezieht, folgt das Anordnungsrecht aus § 650b BGB dem Charakter als Norm dispositiver Natur. §§ 315 f. BGB nehmen Bezug sowohl auf vertragliche wie auch gesetzliche Bestimmungen. Darüber hinaus verbindet § 650b BGB und § 651f BGB das Merkmal der Vertragsänderung, während § 315 f. BGB sich zunächst nur auf die erstmalige, festlegende Bestimmung bezieht. Erst die erweiterte Anwendung der §§ 315 f. BGB auf vertragsändernde Bestimmungsrechte begründen einen Zusammenhang zur Vertragsänderung. § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 Nr. 1 BGB und § 651f BGB dienen außerdem dem Ausgleich eines Kräfteungleichgewichts und der damit verbundenen Beeinträchtigung der Vertragsfreiheit auf Seiten des Schwächeren. Zum konfliktreichen Verhältnis der Normen zum Kerngedanken der Vertragsfreiheit ergibt sich, dass sich diese stets aus zwei Arten von Gründen in die Vertragsfreiheit einfügen. Vertragliche Bestimmungsrechte – § 651f BGB und §§ 315 f. BGB betreffend – fügen sich durch die vorab erfolgte vertragliche Begründung in die Vertragsfreiheit ein. Beschränken gesetzliche Bestimmungsrechte die Vertragsfreiheit, kann eine Legitimation nur mit überwiegenden Interessen gelingen. Dies ist im Wege der praktischen Konkordanz durch Abwägung der Rechtsgüter zu ermitteln. Folgt das Anordnungsrecht aus einer dispositiven Norm wie aus § 650b BGB, ist diese in das Verhältnis von staatlichem Befehl und privatautonomer Vereinbarung einzuordnen. An der Einordnung orientiert sich das Übermaßverbot, anhand dessen die praktische Konkordanz herzustellen ist. Die Anordnungsrechte folgen vorrangig aus der privatautonomen Entscheidung, § 650b BGB nicht abzubedingen, wie auch nachrangig aus staatlichem Handeln. Die einseitige Einwirkung auf das Vertragsverhältnis und der Widerspruch zur Vertragsbindung lassen sich bei den bauvertraglichen Anordnungsrechten durch den Mitwir- E. E. Zwischenergebnis 83 kungsakt der Vertragspartei beziehungsweise durch die privatautonome Einigung über eine gelockerte Vertragsbindung sowie zugleich durch das Ergebnis einer Abwägung der widerstreitenden Interessen legitimieren. § 2. Die einseitige Einwirkung auf den Vertragsinhalt im Verhältnis zur Vertragsfreiheit 84

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References

Abstract

This thesis focuses on §§ 315 f. BGB, as well as new § 650b BGB and § 651f BGB created in 2018. For the first time, the paragraphs are considered in context and are examined in a comparative and fundamental way. In particular, the author first classifies each of the norms individually with regard to the essential principles of the German Civil Code, i.e. freedom of contract, the principle of certainty and equivalence. Thereby, detailed questions on the standards are also clarified, which play a significant role in practice. The examination of the standards enables comparative analysis. In the end, a differentiated overall pattern is created into which the paragraphs can be classified.

Zusammenfassung

Auf eine besondere Weise widmet sich das Werk den §§ 315 f. BGB sowie den im Jahr 2018 in Kraft getretenen § 650b BGB und § 651f BGB. Erstmals werden die Normen einer grundlegenden Betrachtung unterzogen und im Zusammenhang untersucht. Die Normen werden hierfür beschrieben, analytisch aufgearbeitet und wesentlichen Grundprinzipen des BGB, etwa der Vertragsfreiheit, dem Bestimmtheits- sowie dem Äquivalenzgebot, zugeordnet. Dabei werden auch Detailfragen zu den Normen geklärt, die in der Praxis eine wesentliche Rolle spielen. Die Betrachtung der Normen im Einzelnen ermöglicht sodann die vergleichende Analyse. Am Ende wird ein ausdifferenziertes Gesamtbild geschaffen, in das sich die Normen einordnen.