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§ 1. Einleitung in:

Jonas Gottschalk

Leistungsbezogene Bestimmungsrechte im BGB, page 1 - 20

1. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8288-4508-4, ISBN online: 978-3-8288-7547-0, https://doi.org/10.5771/9783828875470-1

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 133

Tectum, Baden-Baden
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Einleitung Einführung Das privatrechtliche Prinzip der Privatautonomie garantiert dem Bürger, dass er bei Eingehung eines Rechtsverhältnisses frei ist, beispielsweise ob, mit wem und zu welchem Inhalt er einen Vertrag schließt.1 Soll ein Vertrag zwischen zwei Vertragspartnern begründet werden, muss sich also insbesondere der Vertragsinhalt mit dem Willen beider decken. Der Konsens, das Übereinkommen beider Parteien, scheint die einzige Möglichkeit zu sein, eine vertragliche Leistungspflicht zu begründen. Und doch lautet die Überschrift zu den §§ 315 ff. BGB „einseitige Leistungsbestimmungsrechte“. Der Begriff verrät, dass das BGB durchaus den Vorgang kennt, dass einseitig und erst dem Vertragsschluss nachfolgend der Leistungsumfang bestimmt wird. Seit dem Jahr 2018 kommen im BGB weitere Normen hinzu, die die einseitige und nachträgliche Einwirkung auf den Leistungsinhalt einer Vertragsbeziehung möglicherweise in ähnlicher Weise zum Gegenstand haben. Zum einen wurde § 650b BGB neu hinzugefügt. Diese Norm beinhaltet im zweiten Absatz das Anordnungsrecht des Bestellers eines Bauvorhabens. Nunmehr kann der Bauherr auf den Bauvorgang Einfluss nehmen, mithin die Leistungspflicht nach dem Vertragsschluss ohne Zustimmung des Bauunternehmers verändern. Als weitere Vorschrift hat der Gesetzgeber § 651f BGB geschaffen. § 651f BGB bezieht sich auf ein Recht des Reiseveranstalters zur Änderung des Reisepreises sowie zur Änderung anderer Vertragsbedingungen. Gleichfalls geht es darum, dass der eine Vertragspartner nach dem Vertragsschluss ohne § 1. A. 1 Zur Privatautonomie: Wolf/Larenz/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 2 Rn. 14; Die Freiheit kann jedoch dadurch beschränkt sein, dass eine Partei aus beispielsweise wirtschaftlichen Umständen ihre Interessen nicht durchsetzen kann, näher bei: MüKo/Busche, Vor § 145 Rn. 6. 1 Einverständnis des anderen Vertragspartners die Leistungsbedingungen ändern kann. Mit der Schaffung neuer Normen werden die Wissenschaft und Praxis vor die Herausforderung gestellt, diese in das bereits existierende normative Gesamtgefüge einzuordnen. Eine Systematisierung neuer Vorschriften lässt sich mit Hilfe einer vergleichenden Auslegung erschließen und soll Gegenstand und Ziel dieser Arbeit sein. Die §§ 650b, 651f BGB haben keinen Bezug zur Bestimmung der Leistung durch Dritte. Deshalb soll dieses Thema einschließlich der §§ 317 ff. BGB außen vor bleiben.2 Gang der Untersuchung und Ziel der Arbeit Das Ziel der Arbeit lässt sich über die Systematisierung der neuen Vorschriften gegenüber den §§ 315 f. BGB hinausgehend beschreiben. Am Ende der Arbeit soll sich ein Gesamtbild ergeben, in das sich die Normen für sich wie auch im Zusammenhang zueinander einfügen. Dazu gehört zum einen, gleich einer Nahaufnahme, die detaillierte Betrachtung der Normen für sich. Dabei gilt der Fokus vor allem der Einordnung jeder der Normen gegenüber solchen Prinzipien, die mit einer einseitigen, nach Vertragsschluss stattfindenden Bestimmung möglicherweise in Zusammenhang stehen. Zu denken ist an das Konsensprinzip beziehungsweise an die Vertragsfreiheit, an das Bestimmtheitsgebot und an die Äquivalenz. Es steht zu erwarten, dass aus Sicht der Prinzipien sich neue Fragestellungen zu den Normen ergeben. Zum anderen sollen am Ende der Arbeit die Gemeinsamkeiten und Unterschiede der einzelnen Normen, insbesondere im Verhältnis zu den Prinzipien, aufgezeigt und in das bis dahin aus den Einzelteilen bestehende Gesamtbild eingeordnet werden. Das Ziel besteht letztlich in der Schaffung eines Gesamtbilds, das im Kontext mit den Prinzipien die 2018 geschaffenen Normen zueinander und zu den §§ 315 f. BGB in Zusammenhang bringt und vergleicht. Am Anfang der Untersuchung sollen zunächst die §§ 315 f. BGB, § 650b BGB und § 651f BGB jeweils für sich vorgestellt werden. The- B. 2 Dazu zuletzt: Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie auf Dritte. § 1. Einleitung 2 matisiert werden soll unter anderem die Entstehungsgeschichte und der Sinn und Zweck der Normen. Darauf folgen zwei Abschnitte. Im ersten Abschnitt soll es um die Bestimmungsrechte in ihrer Vereinbarkeit gegenüber der Vertragsfreiheit gehen. An erster Stelle wird es um die Vertragsfreiheit an sich gehen. Genauer gesagt sollen die Ausformungen und Hintergründe der Vertragsfreiheit thematisiert werden. Erst dann gilt es, jede der Normen in Beziehung zum herausgearbeiteten Verständnis der Vertragsfreiheit zu setzen und Gemeinsamkeiten und Unterschiede aus der Perspektive der Vertragsfreiheit zu erarbeiten. Im zweiten Abschnitt soll es um den Bestimmungsakt, die Aus- übung der Bestimmungsrechte gehen. Zum einen soll es um die für den Bestimmungsberechtigten geltenden Maßstäbe für sich gehen. Zum anderen sollen die Bestimmungsakte im Verhältnis zum Bestimmtheitsgebot eingeordnet werden und die Bedeutung der Äquivalenz untersucht werden. Am Anfang des zweiten Abschnitts soll es um das Bestimmtheitsgebot als Prinzip im Zivilrecht sowie um den Inhalt und um die Bedeutung der Äquivalenz gehen. Daraufhin sollen die Maßstäbe in ihren Grenzen untersucht werden. Dem schließt sich die Einordnung der Bestimmungsakte in die bereits ausgemachten Ergebnisse zum Bestimmtheitsgebot und zur Äquivalenz an. Am Ende sollen anhand der Ergebnisse aus den beiden Abschnitten die Unterschiede und Gemeinsamkeiten der Normen auch hinsichtlich der thematisierten Prinzipien behandelt werden. Auch wenn die einseitige Einwirkung auf den Leistungsinhalt verbindendes Merkmal der drei zu behandelnden Normen ist, darf das nicht dahingehend missverstanden werden, die einseitige Einwirkung mache ein Alleinstellungsmerkmal der Bestimmungsrechte nach §§ 315 f. BGB, § 650b BGB und § 651f BGB aus. Einerseits können die Parteien Änderungsrechte vertraglich vereinbaren. Deutlich wird das an § 308 Nr. 4 BGB und § 309 Nr. 1 BGB. Schränkt der Gesetzgeber die Vereinbarung von Änderungsrechten in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ein, bedeutet das im Umkehrschluss, dass generell die Möglichkeit einer Vereinbarung von einseitigen Rechten zur Änderung des Leistungsinhalts besteht. Anders finden sich im BGB selbst sowie in Rechtsprechung und Lehre Mechanismen, die die einseitige Einwirkung auf den Leistungsinhalt oder zumindest auf den Vertragsinhalt B. Gang der Untersuchung und Ziel der Arbeit 3 kennen.3 Genannt sei beispielsweise die Wahlschuld nach §§ 262 ff. BGB.4 Ganz generell fällt auch jedes sonstige Gestaltungsrecht darunter.5 Eine sämtliche Fälle des BGB umfassende Betrachtung von einseitigen Einwirkungen auf den Leistungsgegenstand würde den Rahmen der Dissertation sprengen. Die Auswahl von § 650b BGB und von § 651f BGB begründet sich aus der Aktualität der im Jahr 2018 geschaffenen Normen und ihrem ausdrücklichen Bezug zur Änderung der Leistungspflicht. §§ 315 f. BGB eignen sich als Urtypus der einseitigen Bestimmung der Leistungspflicht und bilden einen klassischen Bezugspunkt für die vergleichende Betrachtung. Die hier gemachten Ausführungen zur einseitigen Einwirkung auf den Vertragsinhalt können dementsprechend nur allein für die drei Normen gelten. Die herauszustellenden Ergebnisse sollen weder allgemeingültig noch als den drei Normen zwingend eigentümliche Besonderheiten verstanden werden. Ziel kann deshalb nicht die allgemeingültige Klärung der einseitigen Einwirkung im BGB gegenüber den Prinzipien sein, sondern allein die einseitige Einwirkung auf das Vertragsverhältnis gegenüber den Prinzipen als Gegenstand der Normen aus §§ 315 f. BGB, § 650b BGB und § 651f BGB sein. 3 Teilweise wird ähnlich zu einem Änderungsrecht aus § 242 BGB eine Pflicht des Unternehmers auf Befolgung von Änderungswünschen von Seiten des Bestellers bei einem Werkvertrag angenommen: Dazu noch in der Ausgabe 2016 m.w.N.: Staudinger/Jacoby, § 633 Rn. 12. 4 Die Wahlschuld zeichnet aus, dass sie die Möglichkeit beinhaltet, zwischen mehreren bereits bestimmten Leistungsinhalten zu wählen; anders die behandelten Normen, bei denen es um die Festlegung oder Änderung des Leistungsinhalts geht; siehe dazu mit Blick auf §§ 315 f. BGB noch in der 7. Auflage: MüKo/Kafka, § 262 Rn. 20. 5 Siehe dazu auch auf S. 31f. § 1. Einleitung 4 Die Normen im Einzelnen §§ 315 f. BGB Norminhalt Wie bereits angeklungen, beziehen sich §§ 315 f. BGB auf die Leistungsbestimmung durch eine Vertragspartei. § 315 Abs. 1 BGB nimmt Bezug auf den Bestimmungsmaßstab. Bestehen Unklarheiten darüber, welcher Maßstab bei der Leistungsbestimmung gilt, soll im Zweifel der Maßstab des „billigen Ermessens“ gelten. Die Formulierung „im Zweifel“ gibt zu erkennen, dass es sich um eine Auslegungsregelung handelt.6 § 315 Abs. 2 BGB stellt klar, dass die Ausübung des Bestimmungsrechts durch eine empfangsbedürftige Willenserklärung erfolgt. Absatz drei der Norm findet ausschließlich Anwendung auf Leistungsbestimmungen, die das billige Ermessen als Maßstab zum Gegenstand haben. Zum einen ist hiernach eine einseitige Bestimmung unverbindlich, wenn die Grenzen des billigen Ermessens überschritten sind, zum anderen wird die Ersatzbestimmung durch Urteil geregelt. Aus § 316 BGB ergibt sich wie aus § 315 Abs. 1 BGB eine Auslegungsregel. „Im Zweifel“ soll hiernach gelten, dass der Gläubiger der unbestimmten Leistung bei synallagmatischen Verhältnissen berechtigt sein soll, den Leistungsinhalt zu bestimmen.7 Bereits auf den ersten Blick fällt auf, dass die beiden Normen einen bloß „fragmentarischen“8 Charakter haben. Der Norminhalt von § 315 Abs. 1, Abs. 3 BGB befasst sich allein mit dem Maßstab des billigen Ermessens, während noch weitere Maßstäbe denkbar sind. Weder § 315 BGB noch § 316 BGB beziehen sich auf den Vorgang der Entstehung des Rechts, welches zur einseitigen Bestimmung der Leistung berechtigt. C. I. 1. 6 BGH NJW 2007, 2540 (2541); BGH NJW 1995, S. 386 (388); MüKo/Würdinger, § 315 Rn. 4; Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 276 ff. 7 Vgl. nur Staudinger/Rieble, § 316 Rn. 1. 8 Kunkel, Zur nachträglichen Leistungsbestimmung nach §§ 315, 316 BGB, S. 11. C. Die Normen im Einzelnen 5 Die Leistungsbestimmung als zweistufige Festlegung des Vertragsinhalts Das Bestimmungsrecht, auf das sich § 315 Abs. 1 BGB bezieht, entsteht durch Vertrag oder durch ein von §§ 315 f. BGB zu unterscheidendes Gesetz.9 Beispielsweise begründet § 5 Abs. 2 StromGVV bei einem Stromvertrag ein Bestimmungsrecht zur Festlegung eines Strompreises zugunsten des Energielieferanten, auf das § 315 f. BGB Anwendung findet.10 Ist das Bestimmungsrecht, ob vertraglich oder gesetzlich, begründet, bleibt zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses der Leistungsinhalt wenigstens zu einem kleinen Teil offen und die Ausfüllung des offengelassenen Vertragsinhalts wird auf einen späteren „Konkretisierungsakt“11, die Ausübung des Bestimmungsrechts durch eine Partei, verlagert. Es ergeben sich zwei Ebenen: Die erste Ebene liegt in der Begründung des Bestimmungsrechts durch vertragliche Einigung beziehungsweise durch Gesetz. Die zweite Ebene liegt in der Ausübung des Bestimmungsrechts.12 Ist die vertragliche Begründung des Bestimmungsrechts unwirksam oder sind die Voraussetzungen des begründenden Gesetzes nicht gegeben, besteht kein Bestimmungsrecht und eine spätere Leistungsbestimmung kann keine Wirksamkeit entfalten.13 Wird die Leistungsbestimmung, soweit der Maßstab des billigen Ermessens gilt, über die Grenzen des Rechts hinaus vorgenommen, ist die Leistungsbestimmung gleichfalls für den anderen nicht verbindlich, während das Grundgeschäft wirksam verbleibt und eine neue Be- 2. 9 MüKo/Würdinger, § 315 Rn. 1. 10 Siehe dazu nur: Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 277; Praxiskommentar Netzanschlussund Grundversorgungsverordnungen, § 5 Rn. 4; an dieser Stelle sei auf die wichtige Bedeutung der richterlichen Billigkeitskontrolle und Ersetzungsbefugnis aus § 315 Abs. 3 BGB und die dazu – insbesondere Energieversorgungsverträge betreffende – umfangreiche Rechtsprechung verwiesen. In diesem Kontext besteht etwa die Frage, inwieweit die Preisbestimmung einer richterlichen Billigkeitskontrolle unterliegt oder nach welchen Grundsätzen die richterliche Ersatzbestimmung ergeht. Hierbei handelt es sich um eine Besonderheit des § 315 BGB, die sich aber nicht mit § 650b BGB und § 651f BGB in Zusammenhang bringen lässt. Deshalb ist auf die Thematik mit dem Verweis auf die dazu schon bestehende umfangreiche Literatur nicht näher einzugehen. Siehe stattdessen zu diesem Themenbereich m.w.N.: Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 39ff.; 489ff. 11 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 5. 12 Von zwei Akten sprechend: Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 238. 13 Hinsichtlich der Begründung durch Vertrag: Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 402a. § 1. Einleitung 6 stimmung durch den Richter ergehen kann.14 Beide Ebenen müssen Wirksamkeitsbedingungen standhalten, sodass eine zweistufige rechtliche Prüfung unabdingbar ist. Bis zur Bestimmung besteht ein Anspruch an sich, gerichtet auf die Erbringung einer (noch) unbestimmten Leistung.15 Die Leistung kann sowohl hinsichtlich der Art und des Umfangs sowie hinsichtlich einzelner Modalitäten unbestimmt sein.16 Wird das Bestimmungsrecht ausgeübt, wird die Leistungspflicht bestimmt.17 Sinn und Zweck Hinter §§ 315 ff. BGB verbirgt sich die Erwägung, dass Vertragsbeziehungen von langer Dauer sein oder von hoher Komplexität zeugen können. Die lange Zeitspanne und die Komplexität stehen den Parteien im Weg, um die Leistung benennen zu können; die Parteien können nur einen Rahmen festlegen, in dem sich die Leistungspflicht bewegt.18 Als Beispiel ist der Arbeitsvertrag zu nennen, bei dem es dem Arbeitgeber nicht gelingen kann, von Anfang an die vom Arbeitnehmer geforderten Arbeitsleistungen zu benennen; ihm bleibt nur die Nennung eines Aufgabenfeldes, die Absteckung des geforderten Leistungsrahmens.19 Der Zweck, den Abschluss eines Vertrags auch dann zu ermöglichen, wenn die Parteien den Leistungsinhalt bei Vertragsschluss nicht benennen können, und die daraus folgende Notwendigkeit der nach- 3. 14 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 413 ff. 15 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 238, Rn. 403. 16 MüKo/Würdinger, § 315 Rn. 24; Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 135 f.; Erman/Hager, § 315 Rn. 11; untergeordnete Modalitäten, wie etwa die genaue Stunde bei einer für einen Kalendertag vereinbarten Leistung, liegen beim Schuldner und können nicht Gegenstand eines Bestimmungsrechts sein, vgl. dazu: MüKo/Würdinger, § 315 Rn. 26; PWW/Stürner, Vor §§ 315 bis 319 Rn. 6. 17 Dies mit ex-nunc-Wirkung annehmend: Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 403; Soergel/ Wolf, § 315 Rn. 33; anders die Wirkung durch Auslegung der Parteiwillen ermittelnd: Erman/Hager, § 315 Rn. 16; Palandt/Grüneberg, § 315 Rn. 11; MüKo/Würdinger, § 315 Rn. 37. 18 Kunkel, Zur nachträglichen Leistungsbestimmung nach §§ 315, 316 BGB, S. 21f.; MüKo/Würdinger, § 315 Rn. 3; Jauernig/Stadler, § 315 Rn. 2. 19 Vgl. dazu: PWW/Stürner, § 315 Rn. 2; das Weisungsrecht des Arbeitgebers ist in § 106 GewO geregelt; dennoch ist das Weisungsrecht Gegenstand von §§ 315 f. BGB. Siehe dazu: MüKo/Würdinger, § 315 Rn. 68 ff. C. Die Normen im Einzelnen 7 träglichen Leistungsbestimmung hat sich nicht erst durch heutige Umstände ergeben.20 Die Leistungsbestimmung war bereits Gegenstand des römischen Rechts21 und verlor auch danach nicht an Bedeutung.22 Bei Erlass des BGB war die Existenz der nachträglichen Bestimmung nicht diskussionsbedürftig,23 wenn auch §§ 315 ff. BGB als Vorschriften für seltene Fälle gedacht waren24. Diskussionsbedarf bestand vielmehr bei der konkreten Ausgestaltung der Regelungen. Besonders bedeutsam war der Bestimmtheitsgrundsatz. Allein wenn der Vertragsinhalt hinreichend bestimmt war, sollte ein Vertrag verpflichtende Wirkung entfalten.25 In diesem Sinn war unzureichend, wenn der Bestimmungsberechtigte nicht mehr nur anhand objektiver Kriterien bestimmen konnte, sondern die Entscheidung von subjektiven Ansichten abhängig war.26 Derart gestaltete sich die Situation beim Maßstab der Willkür.27 Anders wurde das billige Ermessen als ein Maßstab gesehen, der allein anhand objektiver Kriterien zugänglich sein soll.28 Hängt die 20 Aus diesen Erwägungen heraus wurden die §§ 315 ff. BGB geschaffen, vgl. dazu: HKK/Hofer, §§ 315-319 Rn. 3; von Kübel, in: Schubert (Hrsg.), Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches, S. 267. 21 Sowohl durch Dritte wie auch durch eine Vertragspartei, vgl. dazu: Kunkel, Zur nachträglichen Leistungsbestimmung nach §§ 315, 316 BGB, S. 11; Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, § 254, § 314; Kaser, Knütel, Lohsse, Römisches Privatrecht, S. 212, S. 255; Zimmermann, Law of obligations, S. 254 f; Willems, Justinian als Ökonom, S. 104 ff.; vor allem wurde die Leistungsbestimmung durch Dritte diskutiert; siehe dazu: HKK/Hofer, §§ 315-319 Rn. 5 ff. 22 Kunkel, Zur nachträglichen Leistungsbestimmung nach §§ 315, 316 BGB, S. 11f. 23 Kunkel, Zur nachträglichen Leistungsbestimmung nach §§ 315, 316 BGB, S. 12; jedenfalls von der nachträglichen Bestimmung selbstverständlich ausgehend: Dernburg, Pandekten II, § 15, S. 44. 24 Kunkel, Zur nachträglichen Leistungsbestimmung nach §§ 315, 316 BGB, S. 12; Motive, Bd. II, S. 191. 25 HKK/Hofer, §§ 315-319 Rn. 1; von Kübel, in: Schubert (Hrsg.), Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches, S. 268. 26 Von Kübel, in: Schubert (Hrsg.), Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches, S. 267 f.; Oertmann, Zeitschrift für Rechtspflege in Bayern 1915, 173 ff. (176). 27 HKK/Hofer, §§ 315-319 Rn. 1; von Kübel, in: Schubert (Hrsg.), Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches, S. 268 f.; siehe dazu noch auf S. 106ff. 28 Von Kübel, in: Schubert (Hrsg.), Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches, S. 268 f. § 1. Einleitung 8 Entscheidung nicht von subjektiven Umständen ab, hielt man eine richterliche Bewertung und sogar eine Ersatzbestimmung durch Urteil für zulässig.29 Das sollte den Interessen der Parteien am besten gerecht werden.30 Nachdem die §§ 315 f. BGB mit dem BGB verabschiedet worden sind, wurden sie mit der Zeit auch außerhalb ihres eigentlichen Anwendungsfeldes relevant.31 Sie erlangten Bedeutung für die Anpassung von Verträgen, als Reaktion auf wirtschaftliche Veränderungen,32 sowie zeitweise für eine Billigkeitskontrolle für solche Verträge, bei denen eine Vertragspartei ein starkes wirtschaftliches Übergewicht besaß33. Die am 1.1.1900 erlassenen Regelungen blieben bis heute unver- ändert; die Schuldrechtsmodernisierung aus dem Jahr 2002 schuf lediglich erstmals eine Überschrift.34 Der bei der Bestimmung geltende Maßstab Elementare Bedeutung für die Parteien hat der bei der Bestimmung geltende Maßstab. Mit ihm hängt zusammen, inwieweit abzusehen ist, wie sich die Leistung nach Vornahme der Bestimmung gestaltet. Das wirkt sich auf das Problem um den Bestimmtheitsgrundsatz und letztlich auch auf das Problem der einseitigen Einwirkung auf das Vertragsverhältnis aus. Dadurch, dass § 315 Abs. 1 BGB den Maßstab des billi- 4. 29 HKK/Hofer, §§ 315-319 Rn. 2; von Kübel, in: Schubert (Hrsg.), Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches, S. 268 f.; die richterliche Ersatzbestimmung wurde außerdem für notwendig gehalten, um schneller eine endgültige Bestimmung herbeiführen zu können, vgl. dazu: HKK/Hofer, §§ 315-319 Rn. 2; Motive, Bd. II, S. 192. 30 Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, S. 424. 31 Diese Entwicklung ausführlich beschreibend: HKK/Hofer, §§ 315-319 Rn. 9. 32 Ausführlich m.w.N. zu dieser Frage bei: Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 71a; Kunkel, Zur nachträglichen Leistungsbestimmung nach §§ 315, 316 BGB, S. 55 ff.; Kronke, AcP 1983 (1983), 113 ff. (115); den Anfang machte die „Preis freibleibend“ Klausel, siehe dazu: RGZ 103, 414 (416). 33 Kunkel, Zur nachträglichen Leistungsbestimmung nach §§ 315, 316 BGB, S. 88 ff.; bei der Vereinbarung von AGB: Lukes, NJW 1963, 1897 ff. (1899 ff.); zur Kontrolle bei Monopolstellung: BGH NJW 1987, 1828 (1828 f.); kritisch zur Billigkeitskontrolle insgesamt: Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 46 ff.; Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, S. 15 f. 34 MüKo/Würdinger, § 315 Rn. 1; allgemein zur Schaffung der Überschriften im BGB durch die Schuldrechtsreform: Rüfner, ZRP 2001, 12 ff.. C. Die Normen im Einzelnen 9 gen Ermessens für im Zweifel geltend erklärt, wird deutlich, dass mehrere Maßstäbe denkbar sind. Wie sich die verschiedenen Maßstäbe, insbesondere der des billigen Ermessens, gestalten, wird im Kapitel zum Bestimmungsakt der behandelten Normen zu thematisieren sein. § 651f BGB Norminhalt § 651f BGB bezieht sich, wie schon die amtliche Überschrift verrät, auf Änderungsvorbehalte und auf die Preissenkung bei Pauschalreiseverträgen. Die Änderung des Reisepreises durch den Reiseveranstalter wird in dreierlei Weise beschränkt: Zum einen muss der Vertrag das Recht zur Änderung des Reisepreises überhaupt beinhalten35 und genau regeln, wie ein neuer Preis zu berechnen ist. Zum zweiten ist eine Reisepreisänderung nur erlaubt, wenn sie sich auf eine Änderung der drei in § 651f Abs. 1 BGB genannten Kostenfaktoren gründet. Zu den Kostenfaktoren gehören der Preis für die erforderlich werdenden „Energieträger“, um den Transport des Reisenden zu bewerkstelligen, die Steuern und sonstige anfallende Abgaben für die vereinbarte Reiseleistung und die für die Pauschalreise relevanten Wechselkurse. Das kommt nicht von ungefähr. Die in § 651f Abs. 1 BGB genannten Voraussetzungen für die Erhöhung des Reisepreises finden sich auch in der Richtlinie zu Pauschalreisen und verbundenen Reiseleistungen.36 Die Richtlinie zu Pauschalreisen und verbundenen Reiseleistungen ist der Anlass für die Änderungen im deutschen Pauschalreiserecht gewesen und war vollharmonisierend umzusetzen. Die Richtlinie bezie- II. 1. 35 Unzureichend ist die Nennung des Änderungsrechts in einem Informationsschreiben nach Vertragsschluss, vgl. statt vieler dazu: Führich/Staudinger/ReiseR-HdB/ Staudinger, Rn. 7; zur zuvor bestehenden Rechtslage: BGH, NJW 2003, 507 (507 ff.). 36 Richtlinie (EU) 2015/2302 des europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2015 über Pauschalreisen und verbundene Reiseleistungen, zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 und der Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 90/314/EWG des Rates, ABl. (Amtsblatt der Europäischen Union)L 326 vom 25.11.2015, S. 1 ff.. § 1. Einleitung 10 hungsweise § 651g BGB schließen einseitige Preiserhöhungen von mehr als 8 Prozent aus. Die dritte Beschränkung liegt darin, dass eine Anhebung des Preises, einschließlich ihrer genauen Gründe und deren Berechnung, auf einem „dauerhaften Datenträger“ in einer für den Laien nachvollziehbaren Weise erklärt werden. Ab dem 20. Tag vor der Abreise ist die Anhebung des Reisepreises ausgeschlossen. Auch das schreibt die Richtlinie vor. Die Änderung aller anderen Leistungen regelt Absatz 2. Gleichfalls werden drei Anforderungen aufgestellt: Ein Änderungsvorbehalt muss im Vertrag vereinbart sein, die dadurch vorgenommene Änderung darf nicht erheblich sein und die Erklärung muss wiederum auf einem Datenträger in einer für den Laien verständlichen Weise erklärt werden. Das Änderungsrecht kann bis zum Beginn der Reise ausgeübt werden. Diese drei Anforderungen finden sich gleichfalls im ersten Absatz von Artikel 11 der Richtlinie wieder. Absatz 3 erklärt die Bestimmungen von § 651f Abs. 1, Abs. 2 BGB für abschließend, sodass § 308 Nr. 4 BGB und § 309 Nr. 1 BGB bei einer Vereinbarung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht zur Anwendung kommen. Absatz 4 rechtfertigt die Überschrift der Preissenkung und beinhaltet die „Kehrseite der Medaille“ zur Preiserhöhung. Reduziert einer der in Absatz 1 beschriebenen Faktoren den Kostenaufwand für den Reiseveranstalter, kann der Reisende entgegen dem Wortlaut nicht bloß die Herabsetzung des Reisepreises verlangen, sondern sogar unmittelbar und einseitig per Gestaltungsrecht bewirken.37 Das entspricht dem 4. und 5. Absatz von Artikel 10 der Richtlinie. Sinn und Zweck Die Richtlinie zu Pauschalreisen und verbundenen Reiseleistungen wurde zum 11. Dezember 2015 verabschiedet und war bis zum 1. Juli 2018 durch die Mitgliedstaaten umzusetzen. Hiermit bestrebt der europäische Gesetzgeber unter anderem eine Angleichung der rechtlichen Regelungen an neuere Entwicklungen in der Reisepraxis. Vor allem die häufige Nutzung des Internets für die Buchung einer Reise 2. 37 BeckOGK/Harke, § 651f Rn. 15. C. Die Normen im Einzelnen 11 schuf neue Begebenheiten und rechtliche Regelungslücken.38 Während das Internet zu seinen Anfangszeiten nur zur Buchung einer bereits zusammengestellten Pauschalreise genutzt wurde, kann inzwischen der Reisende auch detaillierte Wünsche äußern oder gar die Pauschalreise ausmachende Reiseleistungen eigenständig kombinieren und die Reise gestalten.39 Die Richtlinie will den Schutz auf solche Fälle erweitern und den Reiseveranstaltern wie auch den Reisenden klare Regelungen an die Hand geben.40 Insgesamt soll der Schutz von Verbrauchern, von Mitarbeitern kleiner Unternehmen und von Geschäftsleuten gestärkt41 und der Geschäftsverkehr im Binnenmarkt durch Vereinheitlichung der geltenden Rechtsnormen vereinfacht werden42. Dieser Zielsetzung und der Richtlinie selbst ist der deutsche Gesetzgeber durch die Schaffung der § 651a BGB bis § 651y BGB ohne Abweichungen von der Richtlinie nachgekommen.43 Den Mitgliedsstaaten war nach Artikel 4 der Richtlinie ein Spielraum bei der Gestaltung nationaler Regelungen genommen worden. Vor diesem Hintergrund überrascht es nicht, dass die Richtlinie an vielen Stellen, wie insbesondere ihr Art. 10 Abs. 1, Abs. 3 bei § 651f Abs. 1 BGB, den Inhalt und sogar den Wortlaut des deutschen Gesetzes stark prägt. Unterschied zu § 651a Abs. 4, Abs. 5 BGB a.F. In § 651a Abs. 4, Abs. 5 BGB a.F. findet sich eine Vorgängervorschrift zu § 651f BGB. §§ 651a ff. BGB a.F. setzten die Richtlinie über Pauschalreisen44 der damaligen europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 13.6.1990 um.45 Mit der jüngsten Änderung hat sich der persönli- 3. 38 RL 2015/2302, 1. ErwGr. 39 RL 2015/2302, 2. ErwGr. 40 RL 2015/2302, 2. ErwGr. 41 RL 2015/2302, 7. ErwGr. 42 RL 2015/2302, 6. ErwGr. 43 Dies wird besonders deutlich in: BT-Drucks. 18/10822, S. 2. 44 Richtlinie 90/314/EWG des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen; siehe zur Richtlinie auch: Tonner, EuZW 2016, 95-100 (95 ff.); Bergmann, VuR 2016, 43 ff. (43 ff.). 45 Einen Gesamtüberblick über die Neuerungen im Pauschalreiserecht gebend: Stamer, DAR 2018, 351 ff. (351 ff.); Emig, NJ 2018, 265 ff. (265 ff.); Sonnentag, VersR 2018, 967 ff. (972); Tonner, MDR 2018, 305 ff. (307 f.). § 1. Einleitung 12 che und sachliche Anwendungsbereich der §§ 651a ff. BGB erweitert.46 Konkret § 651a Abs. 4, Abs. 5 BGB a.F. unterscheidet sich nur in Details von § 651f BGB. Bei den Faktoren, von denen die Preiserhöhung abhängig gemacht wurde, gibt es nur einen merklichen Unterschied: Nicht nur die Erhöhung von Treibstoffkosten, sondern jede Erhöhung der Transportkosten war bei der Vorgängervorschrift relevant, wobei die Erhöhung der Treibstoffkosten den mit Abstand größten Anteil der Transportkosten ausmachten.47 Die anderen Anforderungen an die Preiserhöhung stimmen mit denen der neuen Norm überein. Die Preiserhöhung war zuvor statt bis zu 8 Prozent bis zu 5 Prozent möglich.48 Anders ist auch, dass entgegen § 651f Abs. 3 BGB zuvor die Anwendung von § 308 Nr. 4 BGB nicht ausgeschlossen war, auf die Anwendung von § 309 Nr. 1 BGB sogar ausdrücklich hingewiesen wurde. Mit der Verdrängung von § 308 Nr. 4 BGB und von § 309 Nr. 1 BGB in § 651f Abs. 3 BGB hat der Gesetzgeber nun den Regelungen aus der Richtlinie abschließende Geltung verschaffen wollen.49 Anders war bis zur jüngsten Novellierung außerdem, dass das deutsche Recht kein Recht auf Anpassung im Falle einer Kostensenkung vorsah, wozu der deutsche Gesetzgeber aber verpflichtet gewesen wäre.50 Das Recht zur Senkung des Reisepreises Das Recht auf Anpassung im Fall einer Verringerung der Kosten, wie es Art. 10 Abs. 5 der Richtlinie über Pauschalreisen vorgibt, ist mit der jüngsten Novelle in § 651f Abs. 4 BGB aufgenommen worden. Das Preisänderungsrecht soll nicht nur Vorteil für den Reiseveranstalter, 4. 46 Beispielsweise ist die Erfassung sog. Click-Through-Buchungen zu nennen, siehe dazu: BT-Drucks. 18/10822, S. 49; zu den weiteren, generellen Unterschieden ausführlich: BeckOGK/Alexander, § 651a Rn. 109 ff.; vgl. für einen Gesamtüberblick über die Neuerungen: Führich, NJW 2017, 2945 ff. (2945 ff.). 47 So noch in 7.Auflage: MüKo/Tonner, § 651a Rn. 101. 48 Mit Blick auf den Verbraucherschutz kritisch sehend: Methmann, RRa 2017, 162 ff. (164); Richter, RRa 2015, 214 ff. (217). 49 BT-Drucks. 18/10822, S. 73. 50 Zu der Frage einer Verpflichtung zur Schaffung eines Rechts auf Preissenkung, dafür: noch in 7.Auflage: MüKo/Tonner, § 651a Rn. 108; Erman/Schmid, § 651f Rn. 43; dagegen: OLG Düsseldorf 6. Zivilsenat, Urt. v. 22.11.2001, Rs. 6 U 103/01. C. Die Normen im Einzelnen 13 sondern als ausgeglichener Mechanismus auch Nachteil sein.51 Der Kunde kann den Reisepreis senken, soweit sich die in § 651f Abs. 1 Nr. 2 BGB genannten Faktoren nach Vertragsschluss und vor Reisebeginn verringert haben und der Reiseveranstalter im Anschluss daran geringere Kosten aufwenden musste.52 Um ein ebenbürtiges Äquivalent zum Bestimmungsrecht des Reiseveranstalters zu schaffen, handelt es sich entgegen dem Wortlaut um ein Gestaltungsrecht des Reisenden, nicht um einen Anspruch, wie es der Wortlaut nahelegt.53 Es entsteht per Gesetz.54 Es muss weder vertraglich darauf hingewiesen worden sein,55 noch muss das Recht zur Preiserhöhung auf Seiten des Reiseveranstalters wirksam sein56. Damit der Reisende Kenntnis von niedrigeren Kosten haben kann, hat er einen Auskunftsanspruch gegenüber dem Reiseveranstalter.57 Da sich aus dem Recht zur Senkung der Kosten keine eigenständige Bedeutung für die vergleichende Betrachtung mit Bezug auf grundlegende Prinzipien hat, soll es außen vor bleiben. 51 Von einem „bilateralen Mechanismus“ sprechend: BeckOGK/Harke, § 651f Rn. 14. 52 Führich/Staudinger/ReiseR-HdB/Staudinger, § 14 Rn. 14; BeckOK BGB/Geib, § 651f Rn. 11; Bergmann, in: Tonner/Bergmann/Blankenburg (Hrsg.), Reiserecht, Rn. 262; MüKo/Tonner, § 651f Rn. 17 f. 53 BeckOGK/Harke, § 651f Rn. 15; anders von einem Anspruch sprechend: Führich/ Staudinger/ReiseR-HdB/Staudinger, § 14 Rn. 14; Bergmann, in: Tonner/Bergmann/ Blankenburg (Hrsg.), Reiserecht, Rn. 262. 54 BeckOGK/Harke, § 651f Rn. 14; Führich/Staudinger/ReiseR-HdB/Staudinger, § 14 Rn. 14. 55 BeckOGK/Harke, § 651f Rn. 14. 56 BeckOGK/Harke, § 651f Rn. 14; BeckOK BGB/Geib, § 651f Rn. 10. 57 Eine genaue Anspruchsgrundlage wird nicht benannt. Gestützt wird der Anspruch allein auf den Hinweis, dass der Reisende andernfalls sein Gestaltungsrecht zur Senkung des Reisepreises nicht wahrnehmen könne. Siehe zum Auskunftsanspruch: BeckOGK/Harke, § 651f Rn. 18; BeckOK BGB/Geib, § 651f Rn. 12; zurückhaltender: Führich/Staudinger/ReiseR-HdB/Staudinger, Rn. 14. § 1. Einleitung 14 § 650b BGB Norminhalt § 650b BGB findet sich unter den Normen zum Bauvertrag und sieht dementsprechend ausschließlich für Bauvorhaben Änderungen und Anordnungsrechte vor.58 § 650b Abs. 1 S. 1 BGB kennt dabei zwei Arten von Änderungsbegehren. Zunächst kann der Besteller nach § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BGB solche Änderungen begehren, die zur Erreichung des Werkerfolgs notwendig sind. Eine Änderung ist notwendig, wenn ohne sie der vereinbarte Werkerfolg nicht mangelfrei erreicht werden kann.59 Der Unternehmer muss notwendigen Änderungswünschen freilich nicht nachkommen, wenn er ein allgemeines Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 Abs. 2, Abs. 3 BGB geltend machen kann.60 § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB beinhaltet das Änderungsbegehren, den vereinbarten Werkerfolg, den Leistungsinhalt, zu ändern. Die neu begründete Leistungspflicht weicht vom ursprünglichen Werkerfolg und damit von der zunächst vereinbarten Leistungspflicht ab. Es ergibt sich ein neuer Leistungsumfang. Dem kann sich der Unternehmer erwehren, wenn die Änderung für ihn unzumutbar ist. Begehrt der Besteller eine der beiden Arten von Änderungen und ist diese im Falle von § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB zumutbar, sollen die Parteien zunächst eine Einigung über die Änderung und über eine die Änderung berücksichtigende Vergütung erzielen.61 Da der Bauunternehmer andernfalls mit der Ausübung eines Anordnungsrechts rechnen muss, sollte der Unternehmer im eigenen Interesse ein Angebot III. 1. 58 Siehe generell zum Anordnungsrecht: Reiter, JA 2018, 161 ff. (161 ff.); Schramke/ Keilmann, NZBau 2016, 333 ff. (335 ff.); Putzier, NZBau 2018, 131 ff.; Schwenker/ Wessel, MDR 2017, 1096 ff.; Ring, NJ 2017, 485 ff. (486 ff.); Leupertz, DRiZ 2017, 244 ff.; zur Ausgestaltung des Anordnungsrechts kritisch: Wiese, NJW-Spezial 2017, 492 f.; Fischer, AnwZert BauR 5/2018, Anm. 1. 59 BeckOGK/Mundt, § 650b Rn. 47; vgl. zur Abgrenzung der Änderung des Werkerfolgs zu notwendigen Änderungen zur Erreichung des (ursprünglichen) Werkerfolgs: Leupertz, BauR 2019, 409 ff.. 60 BT-Drucks. 18/8486, S. 54. 61 Kritisch zu der Lösung, dass die Parteien zunächst den Ablauf eines Einigungsversuchs durchlaufen müssen: Langen, in: Kommentar zum neuen Bauvertragsrecht, § 650b Rn. 10. C. Die Normen im Einzelnen 15 erstellen.62 Der Bauunternehmer ist insofern im Sinne einer Obliegenheit63 „verpflichtet“, ein Angebot zu erstellen. Obliegt dem Besteller die Planung, muss er dem Unternehmer vor Angebotserstellung die neue Planung zur Verfügung stellen. § 650c BGB benennt Kriterien zur Erstellung des Angebots. Sollte dem Unternehmer hiernach kein Anspruch auf eine veränderte Vergütung zustehen, beschränken sich die Verhandlungen zwischen den Parteien allein auf die Änderungen. Steht die Zumutbarkeit der Änderung in Frage, ist im Grundsatz der Besteller beweispflichtig.64 Nur wenn betriebsinterne Vorgänge für eine Unzumutbarkeit angeführt werden, liegt die Beweislast beim Unternehmer. § 650b BGB bezieht sich nur auf solche Änderungswünsche, die den versprochenen Werkerfolg selbst betreffen.65 Ausgenommen sind dadurch Änderungen, die Bauumstände wie die Bauzeit betreffen.66 Ist 30 Tage nach Zugang des Änderungsbegehrens beim Unternehmer noch immer keine Einigung geschlossen worden, wird dem Besteller nach § 650b Abs. 2 S. 1 BGB das Recht eingeräumt, die Änderung in Textform anzuordnen. Den Unternehmer trifft – im Falle einer Änderung nach § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB unter der Einschränkung, dass sie zumutbar ist – die Pflicht, der Anordnung zu folgen. Als Ausgleich kann der Unternehmer eine höhere Vergütung trotz fehlender Einigung verlangen. Gemäß § 650c Abs. 3 S. 1 BGB kann er vorläufig 80 Prozent des Betrags aus dem von ihm vorgelegten, zuvor gescheiterten Angebot als Mehrvergütung veranschlagen. Entsprechen die vom Unternehmer veranschlagten 80 Prozent des Angebots nicht der tatsächlich nach § 650c Abs. 1 BGB beziehungsweise § 650c Abs. 2 BGB geschuldeten Mehrvergütung, ist die Differenz auszugleichen. 62 BeckOGK/Mundt, § 650b Rn. 100; zum Angebot des Bauunternehmers siehe: Gartz, BauR 2019, 1021 ff.. 63 BeckOGK/Mundt, § 650b Rn. 100. 64 BT-Drucks. 18/8486, S. 54. 65 Statt vieler: BeckOGK/Mundt, § 650b Rn. 1, 29. 66 BeckOGK/Mundt, § 650b Rn. 31; ausführlich dazu: BeckOK BGB/Voit, § 650b Rn. 9 ff.; von Rintelen, in: ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, § 650b Rn. 66 ff. § 1. Einleitung 16 Normzweck Vor der Gesetzreform der §§ 650a ff. BGB war das Werkvertragsrecht allgemein gefasst. Eigens für das Baurecht geschaffene Regelungen bestanden nicht. Die allgemein für das Werkvertragsrecht geltenden Regelungen wurden der Baupraxis nicht gerecht.67 Unter anderem begründete sich das Defizit gegenüber der Baupraxis darauf, dass gerade kein Anordnungsrecht zur nachträglichen Einwirkung auf das Vertragsverhältnis für den Besteller bestand. Im Unterschied zu vielen sonstigen Werkverträgen zeichnen sich Bauvorhaben dadurch aus, dass sie komplizierte und über einen längeren Zeitraum andauernde Projekte sind.68 Das macht eine Möglichkeit zur Vertragsänderung notwendig.69 Zum einen zeugen Bauvorhaben zumeist von Individualität, bei denen die Planungen noch während der Bauphase vorgenommen werden.70 Zum anderen kann es vorkommen, dass bei Vornahme der Planungen planungsbedürftige Umstände als solche nicht erkannt werden.71 Denkbar ist auch, dass sich die rechtlichen Bedingungen für das Bauprojekt72 oder beim Besteller die Vorstellungen oder privaten Umstände ändern73. Der Auftraggeber als Eigentümer und späterer Bewohner hat ein berechtigtes Interesse daran, möglichst großen Einfluss auf das Bauprojekt zu haben.74 Diesen Erwägungen soll § 650b BGB Rechnung tragen. 2. 67 BT-Drucks. 18/8486, S. 1. 68 BT-Drucks. 18/8486, S. 1. 69 MüKo/Busche, § 650b Rn. 1; BT‑Drucks. 18/8486, S. 53. 70 BGH NJW 1996, 1346 (1347); Messerschmidt/Voit/von Rintelen, § 650b Rn. 2; mit dem Argument, dass die Planung während des Bauprozess stattfinden kann, ein Anordnungsrecht für notwendig haltend: Arbeitskreis Schuldrechtsmodernisierungsgesetz des Instituts für Baurecht Freiburg e.V., Baurechtlicher Ergänzungsentwurf zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, S. 9. 71 BeckOK BGB/Voit, § 650b Rn. 1; BT-Drucks. 18/8486, S. 53. 72 BeckOK BGB/Voit, § 650b Rn. 1; BT-Drucks. 18/8486, S. 53. 73 Messerschmidt/Voit/von Rintelen, § 650b Rn. 2; BeckOK BGB/Voit, § 650b Rn. 1; sogar bei der Planung vergessene Möbel als ein für die Änderung ausschlaggebendes Interesse wollte der Gesetzgeber erfassen, siehe dazu: BT‑Drucks. 18/8486, S. 53. 74 Diese Interessanlage beim Anordnungsrecht aus § 1 Abs. 3 VOB/B sehend: Kapellmann/Messerschmidt VOB/von Rintelen, § 1 Rn. 53. C. Die Normen im Einzelnen 17 Entstehungsgeschichte Die Idee eines baurechtlichen Anordnungsrechts im BGB ist nicht neu. Schon in den achtziger Jahren wurde ein solches diskutiert.75 Dagegen wurde eingewendet, die Baupraxis käme auch ohne Anordnungsrecht aus.76 Die Unternehmer würden im Normalfall die gewünschten beziehungsweise für das Erreichen des Werkerfolgs notwendigen Änderungen ohnehin umsetzen77 oder wären durch die Vereinbarung der VOB/B mit den dort geregelten Anordnungsrechten ohnehin dazu verpflichtet78. Dennoch war die Idee des Anordnungsrechts in den folgenden Jahren stets präsent.79 Zum Anlass der jüngsten Modernisierung des Schuldrechts machte der Arbeitskreis Schuldrechtsmodernisierungsgesetz des Instituts für Baurecht einen Gesetzesvorschlag.80 Darauf basierend, sprach sich der 2. Baugerichtstag ausdrücklich für ein Änderungsrecht einschließlich einer Nachtragsregelung aus.81 Dem folgten 2010 konkrete Empfehlungen vom Arbeitskreis I des 3. Deutschen Baugerichtstags82 und letztlich der Gesetzeserlass zum 1.1.2018. Kategorisch ausgeschlossen war auch vor Schaffung des § 650b BGB die nachträgliche Änderung nicht. Ein einseitiges Anordnungsrecht wurde teilweise durch die ergänzende Vertragsauslegung begründet.83 Von anderen wurde nach den Grundsätzen von Treu und 3. 75 Messerschmidt/Voit/von Rintelen, § 650b Rn. 5. 76 Dies annehmend: Peters, NZBau 2005, 270 ff. (270 f.). 77 Weyers, in: Bundesministerium der Justiz (Hrsg.), Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, S. 1115 ff. (S. 1145); Messerschmidt/Voit/von Rintelen, § 650b Rn. 5. 78 Messerschmidt/Voit/von Rintelen, § 650b Rn. 5. 79 Messerschmidt/Voit/von Rintelen, § 650b Rn. 5; sogar von einer „Einigkeit“ für das Anordnungsrecht sprechend: Langen, in: Kommentar zum neuen Bauvertragsrecht, § 650b Rn. 2. 80 Arbeitskreis Schuldrechtsmodernisierungsgesetz des Instituts für Baurecht Freiburg e.V., Baurechtlicher Ergänzungsentwurf zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, § 2. 81 2. Deutscher Baugerichtstag, BauR 2008, 1677 ff. (1710). 82 Nachzulesen unter: 3. Deutscher Baugerichtstag, Empfehlungen des 3. Deutschen Baugerichtstages an den Gesetzgeber. 83 Der Umfang des Anordnungsrechts sollte dem der Anordnungsrechte aus § 1 Abs. 3, Abs. 4 VOB/B entsprechen, vgl. zum Anordnungsrecht durch ergänzende Vertragsauslegung m.w.N. noch in der 5. Auflage: Kapellmann/Schiffers, Pauschalvertrag Rn. 1003 ff. § 1. Einleitung 18 Glauben nach § 242 BGB dem Besteller ein Anordnungsanspruch84 oder ein Anordnungsrecht zugesprochen.85 Aus der Gesetzesbegründung zu § 650b BGB geht hingegen hervor, dass ein Änderungsrecht nicht bestanden haben soll.86 Unterschiede zu den Anordnungsrechten aus § 1 Abs. 3 VOB/B und aus § 1 Abs. 4 VOB/B Wie schon angedeutet, sieht die VOB/B Änderungsrechte vor.87 § 1 Abs. 3 VOB/B erlaubt die Änderung des Bauentwurfs, § 1 Abs. 4 VOB/B beinhaltet ähnlich wie § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BGB ein Anordnungsrecht für solche Leistungen, die zur „Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich werden“. Die Anordnungsrechte der VOB/B folgen im Unterschied zu den Anordnungsrechten aus § 650b Abs. 2 BGB aus vertraglichen Abreden. Die Regeln der VOB/B sind insgesamt Allgemeine Geschäftsbedingungen.88 In der Ausgestaltung unterscheiden sich die Anordnungsrechte vor allem in einem Punkt:89 Das Anordnungsrecht aus dem BGB entsteht erst nachrangig.90 Vorrangig muss der Besteller bei Änderungswünschen versuchen, sich mit der anderen Partei zu einigen. Der Besteller kann anders als nach den Anordnungsrechten der VOB/B nicht unmittelbar eine Änderung anordnen, sondern muss 30 Tage warten. Bei nicht erforderlichen Änderungsbegehren nach § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB gilt die Grenze der Zumutbarkeit, bei nicht erforderlichen Änderungsbegehren nach § 1 Abs. 3 VOB/B die Grenze der Billigkeit im Sinne von § 315 BGB.91 Eingegrenzt wird das Anordnungsrecht aus § 1 Abs. 4 VOB/B auf Än- 4. 84 Von einem stark eingeschränkten Anpassungsanspruch sprechend: Messerschmidt/Voit/von Rintelen, § 650b Rn. 4. 85 Für ein Anordnungsrecht aus Treu und Glauben unter anderem: BGH, BauR 1996, 378 (380). 86 BT‑Drucks. 18/8486, S. 53; so auch: Leinemann, NJW 2017, 3113 ff. (3115). 87 Siehe zu einem Vergleich zu den Anordnungsrechten nach § 4 Abs. 1 Nr. 3 und Nr. 4 VOB/B: Abel/Schönfeld, BauR 2017, 2047 ff. (2061f.). 88 Sacher, in: Beck'scher VOB-Kommentar, Einleitung Rn. 3. 89 Von erheblichen Unterschiede bei der Ausgestaltung sprechend: BeckOK BGB/ Voit, § 650b Rn. 1; siehe außerdem dazu: Abel/Schönfeld, Baurecht 2017, 1901 ff. (1902). 90 Messerschmidt/Voit/von Rintelen, § 650b Rn. 10. 91 Messerschmidt/Voit/von Rintelen, § 650b Rn. 10. C. Die Normen im Einzelnen 19 derungen, für die der Betrieb des Unternehmers eingerichtet ist, während § 650b Abs. 2 BGB i.V.m. § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BGB nur durch das Leistungsverweigerungsrecht wegen Unzumutbarkeit nach § 275 Abs. 2, Abs. 3 BGB eingeschränkt wird.92 Die Regelungen zu den Vergütungsfolgen unterscheiden sich insofern, als dass § 650c BGB vorrangig auf die tatsächlichen Mehrkosten und § 2 Abs. 5, Abs. 6 VOB/B auf die ursprünglichen Vertragspreise abstellt. 92 Die Grenzen zwischen den Anordnungsrechten aus § 1 VOB/B und denen aus § 650b BGB für beinahe gleich haltend: Messerschmidt/Voit/von Rintelen, § 650b Rn. 10. § 1. Einleitung 20

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Abstract

This thesis focuses on §§ 315 f. BGB, as well as new § 650b BGB and § 651f BGB created in 2018. For the first time, the paragraphs are considered in context and are examined in a comparative and fundamental way. In particular, the author first classifies each of the norms individually with regard to the essential principles of the German Civil Code, i.e. freedom of contract, the principle of certainty and equivalence. Thereby, detailed questions on the standards are also clarified, which play a significant role in practice. The examination of the standards enables comparative analysis. In the end, a differentiated overall pattern is created into which the paragraphs can be classified.

Zusammenfassung

Auf eine besondere Weise widmet sich das Werk den §§ 315 f. BGB sowie den im Jahr 2018 in Kraft getretenen § 650b BGB und § 651f BGB. Erstmals werden die Normen einer grundlegenden Betrachtung unterzogen und im Zusammenhang untersucht. Die Normen werden hierfür beschrieben, analytisch aufgearbeitet und wesentlichen Grundprinzipen des BGB, etwa der Vertragsfreiheit, dem Bestimmtheits- sowie dem Äquivalenzgebot, zugeordnet. Dabei werden auch Detailfragen zu den Normen geklärt, die in der Praxis eine wesentliche Rolle spielen. Die Betrachtung der Normen im Einzelnen ermöglicht sodann die vergleichende Analyse. Am Ende wird ein ausdifferenziertes Gesamtbild geschaffen, in das sich die Normen einordnen.