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Sebastian Höppner

Die geschlechterspezifischen Quotenregelungen in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung

Eine Analyse aus europarechtlicher Sicht

1. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8288-4490-2, ISBN online: 978-3-8288-7525-8, https://doi.org/10.5771/9783828875258

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 131

Tectum, Baden-Baden
Bibliographic information
Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag Reihe Rechtswissenschaft Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag Reihe Rechtswissenschaft Band 131 Sebastian Höppner Die geschlechterspezifischen Quotenregelungen in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung Eine Analyse aus europarechtlicher Sicht Tectum Verlag Sebastian Höppner Die geschlechterspezifischen Quotenregelungen in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung Eine Analyse aus europarechtlicher Sicht Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag Reihe: Rechtswissenschaft; Bd. 131 Zugl. Diss. Bucerius Law School – Hochschule für Rechtswissenschaft 2020 © Tectum – ein Verlag in der Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2020 ePDF 978-3-8288-7525-8 (Dieser Titel ist zugleich als gedrucktes Werk unter der ISBN 978-3-8288-4490-2 im Tectum Verlag erschienen.) ISSN 1861-7875 Covergestaltung: Tectum Verlag Alle Rechte vorbehalten Besuchen Sie uns im Internet www.tectum-verlag.de Bibliografische Informationen der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Angaben sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Meiner Familie Vorwort Die vorliegende wissenschaftliche Abhandlung wurde von der Bucerius Law School – Hochschule für Rechtswissenschaft im Frühjahrstrimester 2020 als Dissertation angenommen; Tag der mündlichen Prüfung war der 6. Mai 2020. Mein größter Dank gilt zunächst meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Jens Prütting für die Betreuung bei der Anfertigung dieser Arbeit sowie für sein persönliches Engagement. Insbesondere die immer fortwährende Diskussion und seine konstruktiven Anmerkungen und Hinweise haben maßgeblich zum Gelingen dieses Werks beigetragen und mich sowohl in meiner fachlichen als auch in meiner persönlichen Entwicklung geprägt. Herrn Prof. Dr. Matthias Jacobs danke ich für die rasche Erstellung des Zweitgutachtens. Ein besonderer Dank gilt meinem Lehrstuhlkollegen und guten Freund Dr. Paul Schirrmacher. Dieser hat mich während der gesamten Zeit dieser Arbeit mit Rat und Tat unterstützt und mit seiner konstruktiven Kritik die Weiterentwicklung meiner Argumentation gefördert. Schlussendlich wäre das Werk aber nie ohne meine Familie und meine Frau Svenja entstanden. Meine Familie hat mich seit Beginn des Studiums in vielfältiger Weise bei der Beschreitung meines Werdegangs unterstützt, wofür ihnen meine tiefste Dankbarkeit gebührt. Besonders hervorzuheben ist das Engagement meiner Frau, welche in den letzten Jahren der Doppelbelastung durch Beruf und Promotion vielfach zeitliche Engpässe abfedern und als Fachfremde meine endlosen Monologe über neue Thesen ertragen musste. Sebastian Höppner Lüneburg, im Mai 2020 VII Inhaltsübersicht Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVII Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Prolog. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 1 Ausgangslage. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 2 Zielsetzung der Quotenregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 8 Themeneingrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .IV. 10 Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .V. 11 Allgemeine Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Erstes Kapitel: 13 Die rechtlichen Grundlagen der SE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 13 Das Regelungsgefüge der SE im Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 14 Die Quotenregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 23 Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zweites Kapitel: 27 Für die dualistische SE geltende Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 27 Für die monistische SE geltende Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 89 Vereinbarkeit mit europäischem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 120 Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .IV. 145 Die flexible Frauenquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Drittes Kapitel: 147 Für die dualistische SE geltende Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 147 Für die monistische SE geltende Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 157 Regelungsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 169 Vereinbarkeit mit europäischem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .IV. 180 Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .V. 185 VII Ergebnis und Ausblick. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Viertes Kapitel: 187 Beantwortung der Leitfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 187 Rückblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 188 Ausblick. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 190 Grundlagen für eine Überarbeitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .IV. 191 Fazit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .V. 199 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 Inhaltsübersicht VIII Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVII Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Prolog. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 1 Ausgangslage. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 2 Tatsächliche Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 2 Rechtliche Ausgangslage. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 5 Gesetzliche Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a. 6 Selbstverpflichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b. 7 Zielsetzung der Quotenregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 8 Starre Geschlechterquote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 9 Zielgröße für den Frauenanteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 9 Themeneingrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .IV. 10 Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .V. 11 Allgemeine Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Erstes Kapitel: 13 Die rechtlichen Grundlagen der SE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 13 Das Regelungsgefüge der SE im Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 14 Regelungsmöglichkeiten auf Grund primärrechtlicher Ermächtigung . . . . . . . . . . . .1. 14 Grundrechtecharta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a. 15 Verträge über die Europäische Union . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b. 15 Regelungsmöglichkeiten auf Grund sekundärrechtlicher Ermächtigung . . . . . . . . .2. 15 Normstruktur von Art. 9 SE-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a. 16 Verweisungsumfang von Art. 9 SE-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b. 19 Exkurs: Die Mitbestimmung in der SE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 20 Mitbestimmungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a. 21 Gesetzliche Auffangregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b. 21 Mitbestimmungskontinuität. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c. 22 IX Die Quotenregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 23 Die Regelungen für nationale Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 23 Starre Geschlechterquote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a. 23 Flexible Frauenquote. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b. 24 Die Regelungen für die Europäische Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 25 Die starre Geschlechterquote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a. 25 Die flexible Frauenquote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b. 26 Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zweites Kapitel: 27 Für die dualistische SE geltende Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 27 Regelungen der SE-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 27 Art. 40 Abs. 2 S. 1 SE-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a. 30 Art. 40 Abs. 3 S. 1 SE-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b. 31 Art. 47 Abs. 2 SE-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c. 33 Art. 47 Abs. 3 SE-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .d. 33 Regelungsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa. 33 Abschließende Regelung durch Art. 47 Abs. 3 SE-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .ab. 34 Art. 47 Abs. 4 SE-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .e. 39 Art. 1 Abs. 4 SE-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .f. 40 Geschlechterquote und Mitbestimmungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa. 41 Regelungsmöglichkeit der Mitbestimmungsvereinbarung . . . . . . . . . .(1) 41 Keine Regelungsmöglichkeit der Mitbestimmungsvereinbarung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) 42 Vollständige Dispositionsmöglichkeit der Mitbestimmungsvereinbarung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) 45 Teilweise Dispositionsmöglichkeit der Mitbestimmungsvereinbarung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) 45 Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(d) 46 Verhältnis von Mitbestimmungsvereinbarung und Geschlechterquote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) 49 Starres Regelungskorsett . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(a) 49 Abwägung zwischen der Geschlechterquote und Mitbestimmungsvereinbarung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) 51 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(c) 54 Geschlechterquote und Auffangregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .ab. 54 Quotenregelung aus § 6 Abs. 2 S. 2 SEBG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(1) 54 Inhaltsverzeichnis X Wahlrecht gemäß § 36 Abs. 2 SEBG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(2) 56 § 36 Abs. 3 SEBG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(3) 60 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(4) 61 Veränderung des Mitbestimmungsniveaus. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .ac. 61 Ergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .ad. 63 Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .g. 63 Verweisung auf spezielles nationales Recht durch Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (i) SE-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. 63 Art. 40 Abs. 3 S. 2 SE-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a. 65 Art. 47 Abs. 3 SE-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b. 66 Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c. 67 Verweisung auf das allgemeine deutsche Aktienrecht durch Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. 68 Direkte Anwendung von § 17 Abs. 2 SEAG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a. 68 Analoge Anwendung von § 17 Abs. 2 SEAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b. 69 Auslegungsfähigkeit von § 96 Abs. 2 S. 1 AktG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa. 70 Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(1) 71 Sinn und Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(2) 71 Historie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(3) 71 Einfluss der europäischen Regelung/„effet utile“. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(4) 72 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(5) 74 Ergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .ab. 74 Anwendung und Auslegung von § 96 Abs. 2 S. 1 AktG im Kontext der SE . . .c. 74 Anwendbarkeit weiterer Regelungen neben § 17 Abs. 2 SEAG (analog) . . . . .d. 75 Anwendbarkeit von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO neben § 17 Abs. 2 SEAG (analog). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa. 75 Abschließende Spezialnorm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(1) 76 Unionskonforme Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(2) 77 Gesetzgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(3) 77 Stellungnahme. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(4) 77 Gesamterfüllung (§ 96 Abs. 2 S. 2 AktG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .ab. 80 Wahlnichtigkeit und „leerer Stuhl“ (§ 96 Abs. 2 S. 6, 7 AktG) . . . . . . . . . . . .ac. 83 Getrennterfüllung und Widerspruchsmöglichkeit (§ 96 Abs. 2 S. 3, 5 AktG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ad. 85 Gesetzgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(1) 85 Vollständige Anwendbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(2) 85 Stellungnahme. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(3) 86 Inhaltsverzeichnis XI Rundungsvorschrift (§ 96 Abs. 2 S. 4 AktG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .ae. 88 Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4. 89 Für die monistische SE geltende Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 89 Regelungen der SE-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 90 Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (i) SE-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 91 Art. 43 Abs. 4 SE-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a. 91 Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b. 92 Inhaltliche Ausgestaltung unter Berücksichtigung der Besonderheiten der monistischen SE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. 93 Zusammensetzung des Aufsichtsorgans aus derselben Anzahl von Arbeitnehmer- und Anteilseignervertretern. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. 93 Formelle Betrachtung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa. 94 Materielle Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .ab. 96 Interne geschäftsführende Direktoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(1) 96 Externe geschäftsführende Direktoren. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(2) 98 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(3) 99 Lösungsansatz für die Geschlechterquote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .ac. 99 Interne geschäftsführende Direktoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(1) 99 Externe geschäftsführende Direktoren. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(2) 102 Reichweite der Geschlechterquote für den Verwaltungsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . .b. 102 Reichweite der Quote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa. 103 Verstoß gegen Unionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .ab. 104 Europarechtskonforme Auslegung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .ac. 106 Ergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .ad. 107 Anwendbarkeit weiterer Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4. 108 Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (i) SE-VO i.V.m. § 22 Abs. 6 SEAG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a. 109 Gesetzgeber. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa. 109 Literatur. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .ab. 110 Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .ac. 110 Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b. 113 Analoge Anwendung des § 96 Abs. 2 S. 2 ff. AktG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c. 115 Planwidrige Regelungslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa. 115 Vergleichbare Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .ab. 116 Getrennterfüllung, Gesamterfüllung und Widerspruchsrecht gemäß § 96 Abs. 2 S. 2, 3 und 5 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) 117 Rundungsvorschrift gemäß § 96 Abs. 2 S. 4 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(2) 118 Inhaltsverzeichnis XII Nichtigkeit und „leerer Stuhl“ gemäß § 96 Abs. 2 S. 6 und 7 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) 118 Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .d. 119 Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .5. 120 Vereinbarkeit mit europäischem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 120 Verstoß gegen die RL 2006/54/EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 121 Anwendbarkeit der Gleichbehandlungsrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a. 122 Dualistische SE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa. 122 Monistische SE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .ab. 124 Ergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .ac. 125 Leitlinien aus den Entscheidungen des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b. 125 EuGH vom 17.10.1995 Rs. C-450/93 – Kalanke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa. 125 EuGH vom 11.11.1997 Rs C-409/95 – Marshall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .ab. 125 EuGH vom 28.3.2000 Rs. C-158/97 – Badeck. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .ac. 126 EuGH vom 6.7.2000 Rs. C-407/98 – Abrahamsson . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .ad. 129 Zusammenfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .ae. 130 Dualistische SE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c. 131 Anwendbarkeit der bisherigen Leitlinien der Rechtsprechung auch für die Besetzung des Aufsichtsrates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa. 131 Kein Bewerbungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(1) 131 Keine Erwerbstätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(2) 133 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(3) 134 Beurteilung der Zulässigkeit gemäß Art. 3 Gleichbehandlungsrichtlinie anhand der bisherigen Leitlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ab. 135 Fehlender Vorbehalt der gleichen Eignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(1) 135 Notwendigkeit des Merkmals der gleichen Eignung . . . . . . . . . . . .(a) 136 Auslegung des Merkmals. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(b) 139 Uneingeschränkte Bevorzugung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(2) 139 Ergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .ac. 142 Monistische SE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .d. 142 Anwendbarkeit der bisherigen Leitlinien der Rechtsprechung auch für die Besetzung des Verwaltungsrates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa. 142 Erfüllung der bisherigen Leitlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .ab. 143 Kein Merkmal gleicher Eignung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(1) 143 Absolute Bevorzugung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(2) 143 Ergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .ac. 144 Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .e. 144 Inhaltsverzeichnis XIII Verstoß gegen die Grundrechtecharta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 144 Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 145 Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .IV. 145 Die flexible Frauenquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Drittes Kapitel: 147 Für die dualistische SE geltende Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 147 Regelungen durch die SE-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 147 Frauenquote im Aufsichtsorgan. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a. 148 Frauenquote und Mitbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa. 148 Dispositionsbefugnis der Mitbestimmungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . .ab. 151 Konkurrenzverhältnis von Mitbestimmungsvereinbarung und Aufsichtsorganbeschluss. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ac. 152 Ergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .ad. 154 Frauenquote im Leitungsorgan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b. 154 Frauenquote für die beiden Führungsebenen unterhalb des Leitungsorgans. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. 155 Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .d. 155 Geltung nationaler Regelungen kraft Verweisung aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. c SE- VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. 155 Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (i) SE-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a. 156 Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b. 156 Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 156 Für die monistische SE geltende Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 157 Regelung durch die SE-VO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 157 Geltung nationaler Regelungen kraft Verweisung aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. c SE- VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. 157 Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (i) SE-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a. 158 Ermächtigung aus Art. 43 Abs. 4 SE-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa. 158 Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b. 160 Analoge Anwendung der Vorschriften §§ 76 Abs. 4 und 111 Abs. 5 AktG . . . .c. 160 Planwidrige Regelungslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa. 161 Vergleichbare Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .ab. 161 Umfang der Analogie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .ac. 162 Keine direkte Analogie der Vorschriften §§ 76 Abs. 4 und 111 Abs. 5 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) 163 Inhaltsverzeichnis XIV Übertragung von § 111 Abs. 5 AktG auf den Verwaltungsrat, soweit der Aufsichtsrat betroffen und verpflichtet ist . . . . . . . . . . . . . . . (2) 163 Übertragung von § 111 Abs. 5 2. Alt. AktG auf die geschäftsführenden Direktoren, soweit der Vorstand betroffen ist. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) 165 Übertragung von § 76 Abs. 4 AktG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(4) 168 Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 168 Regelungsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 169 Anknüpfungspunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 170 Börsennotierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a. 170 Mitbestimmung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b. 170 Anknüpfung an deutsches Mitbestimmungsrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa. 172 Anknüpfung an das SEBG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .ab. 172 Einschränkender Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .ac. 173 Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .ad. 174 Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(1) 174 Sinn und Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(2) 174 Historie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(3) 175 Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(4) 176 Art. 10 SE-VO als Maßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(5) 177 Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(6) 178 Soll- oder Ist- Zustand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c. 179 Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 180 Vereinbarkeit mit europäischem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .IV. 180 Verstoß gegen die RL 2006/54/EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 181 Verstoß gegen Art. 14 Gleichbehandlungsrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a. 181 Rechtfertigung durch Art. 3 Gleichbehandlungsrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b. 183 Anwendbarkeit der Leitlinien der bisherigen Rechtsprechung . . . . . . . . . . .aa. 183 Vereinbarkeit mit den bisherigen Leitlinien des EuGH. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .ab. 184 Keine neutrale Formulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(1) 184 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(2) 185 Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c. 185 Verstoß gegen die Grundrechtecharta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 185 Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 185 Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .V. 185 Inhaltsverzeichnis XV Ergebnis und Ausblick. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Viertes Kapitel: 187 Beantwortung der Leitfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 187 Rückblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 188 Geschlechterquote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 188 Frauenquote. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 189 Ausblick. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 190 Grundlagen für eine Überarbeitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .IV. 191 Geschlechterquote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 192 Anknüpfungspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a. 192 Regelungsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b. 194 Starre Quote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa. 194 Leistungskriterium. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .ab. 195 Formulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c. 195 Monistische SE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .d. 196 Frauenquote. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 197 Anknüpfungspunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a. 197 Regelungsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b. 197 Flexible Quote. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa. 197 Leistungskriterium. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .ab. 198 Formulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c. 198 Monistische SE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .d. 199 Fazit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .V. 199 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 Inhaltsverzeichnis XVI Abkürzungsverzeichnis a.A. andere Ansicht a.F. alte Fassung ABl. Amtsblatt der Europäischen Union AcP Zeitschrift Archiv für die civilistische Praxis AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union AG Aktiengesellschaft AG Die Aktiengesellschaft – Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen für deutsches, europäisches und internationales Unternehmens- und Kapitalmarktrecht AGG Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz AktG Aktiengesetz Alt. Alternative/n BAG Bundesarbeitsgericht BB Betriebs-Berater – Zeitschrift für Recht, Steuern und Wirtschaft BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl. Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen BOARD Zeitschrift für Aufsichtsräte in Deutschland BR-Drucks. Bundesratsdrucksache BT-Drucks. Bundestagsdrucksache Buchst. Buchstabe BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts bVG besonderes Verhandlungsgremium CCZ Corporate Compliance Zeitschrift DAI Deutsches Aktieninstitut XVII DAV Deutscher Anwaltsverein DAX Deutscher Aktienindex DB Der Betrieb – Wochenschrift für Betriebswirtschaft, Steuerrecht, Wirtschaftsrecht, Arbeitsrecht DCGK Deutscher Corporate Governance Kodex DIW Deutsches Institut für Wirtschaftsforschung DrittelbG Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat DStR Deutsches Steuerrecht – Wochenschrift & umfassende Datenbank für Steuerberater EGAktG Einführungsgesetz zum Aktiengesetz EU Europäische Union EuGH Gerichtshof der Europäischen Union EUV Verträge über die Europäische Union EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Fn. Fußnote FS Festschrift GenG Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften GG Grundgesetz GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbHG Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbHR GmbH-Rundschau – Gesellschafts- und Steuerrecht der GmbH und GmbH & Co. GRC Grundrechtecharta GWR Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) h.M. herrschende Meinung HGB Handelsgesetzbuch Hs. Halbsatz i.S.v. im Sinne von i.V.m. in Verbindung mit JZ JuristenZeitung KGaA Kommanditgesellschaft auf Aktien Abkürzungsverzeichnis XVIII KWG Gesetz über das Kreditwesen MDAX Midcap-DAX MitbestErgG Gesetz zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie MitbestG Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer MontanMitbestG Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie MüKo Münchener Kommentar mwN. mit weiteren Nachweisen NJW Neue Juristische Wochenschrift NK NomosKommentar NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht RdA Recht der Arbeit – Zeitschrift für die Wissenschaft und Praxis des gesamten Arbeitsrechts RGZ Sammlung der Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Rn. Randnummer/n Rs. Rechtssache SCE Societas Cooperativa Europaea SDAX Smallcap-DAX SE Societas Europaea (Europäische Gesellschaft) SEAG Gesetz zur Ausführung der Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) SEBG Gesetz zur Regelung der Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft (SE), die Gegenstand der Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft sind SE-VO Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) st. Rspr. ständige Rechtsprechung Abkürzungsverzeichnis XIX TecDAX Parallelindex für Technologiewerte im Prime Standard der Deutschen Börse Var. Variante/n Vor Vorbemerkung WoB Women-on-Board-Index ZEuP Zeitschrift für Europäisches Privatrecht ZGR Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht ZHR Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Abkürzungsverzeichnis XX Einführung Prolog In den letzten Jahren hat die Debatte um die richtige Förderung von Frauen im Berufsleben erheblich an Fahrt aufgenommen. Diese Debatte gipfelte in dem Gesetz für gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst.1 Dieses beinhaltet diverse Regelungen, um Unternehmen zu verpflichten, vermehrt auf Frauen als Führungskräfte zurückzugreifen und sie bei der Erreichung dieser Führungspositionen zu unterstützen. Kern des Gesetzes sind zwei unterschiedliche Quotenregelungen für unterschiedliche Führungsorgane juristischer Personen mit abweichender Ausgestaltung und Anknüpfung. Die Regelungen des nationalen Gesetzgebers sind auf diversifizierte Kritik gestoßen.2 Nebst inhaltlich-sachlicher Kritik wurde in der juristischen Literatur auch die „handwerkliche“ Arbeit des Gesetzgebers bei der Abfassung der Regelungen bemängelt.3 Die vorliegende Untersuchung widmet sich einem speziellen Bereich dieser „handwerklichen“ Arbeit des Gesetzgebers: den Normen zur Einführung der jeweiligen Quotenregelungen für die unionsrechtlich geprägte Societas Europaea (SE). Hier muss der nationale Gesetzgeber nicht nur nationales, sondern auch und vor allem Unionsrecht und die daraus resultierenden Regelungsmöglichkeiten beachten. Für eine erste Beschreibung seien nur zwei der wesentlichen Problemfelder angerissen. Erstens: Wie kann die Übertragung der Quotenregelungen auf die SE gelingen, wenn die nationalen Vorschriften einheitlich an nationales Mitbestimmungsrecht anknüpfen, obwohl dieses nur eingeschränkt für die SE Anwendung findet? I. 1 BT-Drucks. 18/3784 S. 1 ff.; Seibert, NZG 2016, 16 ff. 2 Siehe z. B. MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 40 SE-VO Rn. 76. 3 Z.B. MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 66c. 1 Zweitens: Wie kann es gelingen, Normen, deren Teleologie auf die Trennung von Aufsichtsrat und Vorstand ausgerichtet sind, auch auf die monistische SE zu übertragen? Die Schaffung von Regelungen im europäischen Kontext ist von höchster Komplexität gekennzeichnet. Zudem hat die Tatsache, dass das Gesetz für gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst unter massivem Zeit- und Öffentlichkeitsdruck geschaffen wurde, die Qualität nicht befördert. Ausgangslage Zum besseren Verständnis soll einleitend eine Betrachtung zum einen der tatsächlichen, zum anderen der rechtlichen Ausgangslage erfolgen, welche den nationalen Gesetzgeber zum Erlass der Quotenregelungen bewegt hat. Tatsächliche Ausgangslage Einer im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens erstellten Studie ist zu entnehmen, dass im Jahr 2005 von 590 Aufsichtsratsposten der DAX 30-Unternehmen 67 Posten mit Frauen besetzt waren, was einen Anteil von 11,36 % bedeutet.4 Im Jahr 2013 waren von 564 Aufsichtsratsposten der DAX 30-Unternehmen 115 Posten mit Frauen besetzt, was einer Quote von 20,39 % entspricht.5 Daraus errechnet sich ein jährliches Wachstum von gerade einmal 1,12 %. Dieses Wachstum fällt noch schwächer aus, wenn ein Blick auf die Zahlen der Jahre 2011 bis 2013 geworfen wird.6 Hier lag das jährliche Wachstum sogar nur bei 0,8 %.7 Neben den im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens herangezogenen Studien wurden weitere Untersuchungen mit unterschiedlichen II. 1. 4 Pütz/Weckes, Report 1/2014, S. 4. 5 Pütz/Weckes, Report 1/2014, S. 4. 6 BT-Drucks. 18/3784, S. 40. 7 BT-Drucks. 18/3784, S. 40. Einführung 2 Betrachtungszeiträumen zur Repräsentation von Frauen in Führungspositionen erstellt und veröffentlicht, welche die im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens gewonnenen Erkenntnisse untermauern. Der Studie des Deutschen Institutes für Wirtschaftsforschung (DIW) liegt der Betrachtungszeitraum November 2010 bis Januar 2011 zu Grunde, wobei die 200 umsatzstärksten Wirtschaftsunternehmen außerhalb des Finanzsektors betrachtet wurden.8 Für die Aufsichtsräte9 hat das DIW anhand der Gesamtgröße einen Frauenanteil von 10,6 % ermittelt.10 Bei einer Betrachtung der TOP 100-Unternehmen ergibt sich laut der Studie ein Frauenanteil von 9,6 %.11 Lediglich in zwei Unternehmen hatten Frauen gleichzeitig den Aufsichtsratsvorsitz inne.12 Bei einer Betrachtung des Zeitraums von 2006 bis 2011 ist eine Steigerung des Frauenanteils im Aufsichtsrat von 7,8 auf 10,6 % zu verzeichnen. 13 Für den Vorstand ergab sich, auf die gesamte Analyse bezogen, ein Anteil an Frauen von 3,2 %, wobei zwei Frauen die Position der Vorstandvorsitzenden bekleideten.14 Im Hinblick auf die 100 umsatzstärksten Unternehmen wurden jedoch lediglich 2,2 % der Vorstandsposten von Frauen besetzt.15 Dabei wurde kein Vorstandsvorsitz von einer Frau geführt.16 Über einen Betrachtungszeitraum von 2006 bis 2011 kam es auf Grundlage der Ergebnisse des DIW zu einer Steigerung des Frauenanteils von 1,2 auf 3,2 %.17 In den 200 wirtschaftlich führenden Unternehmen Deutschlands waren lediglich 4,4 % der Vorstände zum Jahresende 2013 weiblich.18 Eine weitere Studie der Hans-Böckler-Stiftung betrachtet die Aufsichtsräte der 160 im DAX 30, TECDAX, MDAX und SDAX vertrete- 8 Holst/Schimeta, Wochenbericht Nr. 3/2011, S. 2. 9 Im Folgenden wird auf Grund der Lesbarkeit und Übersichtlichkeit ausschließlich das generische Maskulinum benutzt, um sowohl Männer, Frauen und Personen, die sich keinem binären Geschlecht zugehörig fühlen, anzusprechen. 10 Holst/Schimeta, Wochenbericht Nr. 3/2011, S. 2. 11 Holst/Schimeta, Wochenbericht Nr. 3/2011, S. 2. 12 Holst/Schimeta, Wochenbericht Nr. 3/2011, S. 2. 13 Holst/Schimeta, Wochenbericht Nr. 3/2011, S. 2. 14 Holst/Schimeta, Wochenbericht Nr. 3/2011, S. 2. 15 Holst/Schimeta, Wochenbericht Nr. 3/2011, S. 2. 16 Holst/Schimeta, Wochenbericht Nr. 3/2011, S. 2. 17 Holst/Schimeta, Wochenbericht Nr. 3/2011, S. 2. 18 Holst/Kirsch, Wochenbericht Nr. 3/2014, S. 20. II. Ausgangslage 3 nen Unternehmen, wobei die Jahre 2005 bis 2014 vergleichend analysiert wurden.19 Danach bestanden die Aufsichtsräte der untersuchten Unternehmen zum Untersuchungszeitpunkt durchschnittlich zu 19 % aus Frauen.20 Die Vorstände wiesen im gleichen Zeitpunkt einen Frauenanteil von 5,5 % auf.21 Weiterhin führt ein Vergleich zwischen den Jahren 2005 und 2014 zu dem Ergebnis, dass für die Aufsichtsratsebene ein Zuwachs von 9 % und für die Vorstandsebene ein Zuwachs von 3,2 % zu verzeichnen war.22 Eine weitere Untersuchung zu diesem Thema stellt der Womenon-Board-Index (WoB) des FidAR e.V. dar.23 Auf Grund der Zielrichtung der hiesigen Abhandlung wird der WoB 160 für den Zeitpunkt Juni 2015 herangezogen. Danach bestanden die Aufsichtsräte der 160 untersuchten Unternehmen im Untersuchungszeitpunkt 2015 zu 21,40 % aus Frauen, im Vergleich zu 9,97 % im Januar 2011.24 Die Vorstände wiesen zum gleichen Zeitpunkt einen Frauenanteil von 5,24 % auf, im Vergleich zu 3,01 % im Januar 2011.25 Eine Untersuchung der Universität Karlsruhe, welche die Jahre 1998 bis 2008 beleuchtet, kommt zu dem Ergebnis, dass der Anteil von Frauen im Aufsichtsrat im untersuchten Zeitraum von 6,8 auf 8,2 % gestiegen ist. Es wurden hier ebenfalls die 160 DAX- Unternehmen analysiert.26 Ein Bericht des Deutschen Juristinnenbundes e. V. mit dem Betrachtungszeitraum 2009 bis 2013 begutachtet im Wesentlichen die DAX 30-Unternehmen, wobei zusätzlich 46 weitere börsennotierte Unternehmen miteinbezogen wurden. 27 Für die betrachteten DAX 30-Unternehmen ergibt sich in den Aufsichtsräten ein Frauenanteil von 6,5 % im Jahr 2009 bis hin zu 18,4 % 19 Weckes, Report 3/2015, S. 2 ff. 20 Weckes, Report 3/2015, S. 13. 21 Weckes, Report 3/2015, S. 5. 22 Weckes, Report 3/2015, S. 6, 15. 23 Schulze-Strelow/Falkenhausen, WoB Index 06/2015, S. 1 ff. 24 Schulze-Strelow/Falkenhausen, WoB Index 06/2015, S. 16. 25 Schulze-Strelow/Falkenhausen, WoB Index 06/2015, S. 21. 26 Lindstädt/Wolff/Oehmichen/Watrinet, Abschlussbericht, S. 15. 27 DJB, Aktionärinnen fordern Gleichberechtigung, S. 1 ff. Einführung 4 im Jahr 2013.28 Für den Vorstand weist die Untersuchung einen Anteil von 0,6 % im Jahr 2009 bis hin zu 7,4 % im Jahr 2013 aus.29 Weiterhin wurde von den Autoren der Studie festgestellt, dass im Jahr 2013 lediglich drei der DAX 30-Unternehmen im Rahmen ihrer Berichtspflicht aus § 161 AktG eine Abweichung von den Vorgaben des Deutschen Corporate Governance Kodexes (DCGK) bzgl. der Diversityvorgaben erklärten.30 Auf Basis der in den Studien vorgefundenen Ergebnisse kann gefolgert werden, dass Frauen in Führungs- und Entscheidungspositionen innerhalb tragender Wirtschaftsunternehmen noch immer unterrepräsentiert sind. Als Gründe werden vor allem anhaltende Geschlechtsstereotype, verfestigte Strukturen und Vorurteile im Hinblick auf Frauen in Führungspositionen angeführt.31 Auch auf europäischer Ebene ergibt sich ein vergleichbares Bild. Aus dem von der Europäischen Kommission erstellten „Report on Progress on Equality between Women and Men in 2010“ folgt, dass der Frauenanteil in den höchsten Gremien der größten börsennotierten Unternehmen der EU bei etwas über 12 % liegt.32 An der Spitze der Untersuchung befindet sich Norwegen mit einem Anteil von 39 %.33 Die niedrigsten Frauenanteile weisen Portugal, Italien, Zypern, Luxemburg und Malta mit weniger als 5 % auf.34 Rechtliche Ausgangslage Die rechtliche Ausgangslage setzt sich maßgeblich aus zwei Komponenten zusammen: erstens aus gesetzlichen Vorgaben und zweitens freiwilligen Verpflichtungen, welche sich Unternehmen selbst gesetzt haben. 2. 28 DJB, Aktionärinnen fordern Gleichberechtigung, S. 14. 29 DJB, Aktionärinnen fordern Gleichberechtigung, S. 14. 30 DJB, Aktionärinnen fordern Gleichberechtigung, S. 18. Siehe zum Bereich des DCGK später unter II. 2. b. 31 BT-Drucks. 18/3784 S. 42. 32 Länderarbeitsgruppe, Bericht, S. 27. 33 Länderarbeitsgruppe, Bericht, S. 27. Wobei darauf hingewiesen werden muss, dass Norwegen seit dem Jahr 2004 über eine Frauenquote von 40 % verfügt. 34 Länderarbeitsgruppe, Bericht, S. 27. II. Ausgangslage 5 Gesetzliche Vorgaben Als gesetzliche Vorgaben kommen maßgeblich die Regelungen des Gesellschaftsrechts in Betracht. Das Aktienrecht kannte vor Einführung der jetzigen Quotenregelung keine Zusammensetzungsregeln für Organe von Gesellschaften.35 Für Aufsichtsräte folgte aus § 100 Abs. 1 S. 1 AktG vorbehaltlich der §§ 100 Abs. 2 und 105 Abs. 1 AktG, dass jede natürliche und unbeschränkt geschäftsfähige Person zum Aufsichtsrat ernannt werden kann.36 Einschränkungen bezüglich der Qualifikation oder sonstiger Merkmale gab es nur indirekt über § 116 AktG i.V.m. § 93 Abs. 2 AktG, da sich sowohl das nichtsachkundige Aufsichtsratsmitglied als auch der den Nichtsachkundigen vorschlagende Aufsichtsrat schadensersatzpflichtig machen kann.37 Dies folgt aus der Rechtsprechung des BGH, nach welcher ein Aufsichtsrat die notwendige Sachkunde besitzen muss, die es ihm ermöglicht, die normalerweise anfallenden Aufgaben ohne sachverständige Hilfe zu erledigen.38 Als weitere indirekte Regelung kann das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) angesehen werden.39 Dieses hat zwar keine direkte Auswirkung auf die Zusammensetzung der Organe der Gesellschaft, doch führt es dazu, dass kein Bewerber auf Grund seiner Rasse, seiner ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität benachteiligt werden darf. Insbesondere das Benachteiligungsverbot auf Grund des Geschlechts ist jedenfalls mittelbar geeignet, eine Förderung von Frauen zu bewirken.40 a. 35 Habersack/Kersten, BB 2014, 2819, 2821. 36 MüKoAktG/Habersack, § 100 AktG Rn. 12. 37 MüKoAktG/Habersack, § 100 AktG Rn. 12; Habersack/Kersten, BB 2014, 2819, 2821. 38 Siehe nur BGHZ 85, 293, 295 = BGH BB 1983, 101. 39 Länderarbeitsgruppe, Bericht, S. 11. 40 Es soll hier keine Debatte über den tatsächlichen Sinn und Wert des AGG in diesem Punkt geführt werden. Hierzu werden in der Literatur ausführliche Diskussionen geführt. Vergleiche insoweit nur Hüffer/Koch, § 76 AktG Rn. 72; Hohenstatt/ Seibt/Hohenstatt/Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, S. 147 Rn. 366 f.; Seibt, ZIP 2015, 1193, 1207, Göpfert/Rottmeier, ZIP 2015, 670, 672. Vielmehr soll hier nur kurz darauf hingewiesen werden, dass auch das AGG schon einen Einfluss haben könnte und somit als gesetzliche „Grundlage“ zumindest in Betracht gezogen werden muss. Einführung 6 Eine Regelung, welche als Geschlechterquote im weiteren Sinne verstanden werden kann, findet sich zudem in § 4 Abs. 4 DrittelbG.41 Danach soll die Arbeitnehmerbank im Aufsichtsrat anhand des Verhältnisses von Männern und Frauen in der Belegschaft besetzt werden.42 Eine § 4 Abs. 4 DrittelbG entsprechende Regelung findet sich in § 6 Abs. 2 S. 2 SEBG für das besondere Verhandlungsorgan.43 Auf die Auswirkungen dieser Regelung auf die SE wird im späteren Verlauf der Diskussion näher eingegangen.44 Selbstverpflichtungen Als Selbstverpflichtung kommen die Regelungen des Deutschen Corporate Governance Kodexes in Betracht.45 Hier sind besonders die Nummern 4.1.5, 5.1.2 und 5.4.1 DCGK zu nennen.46 Diese beinhalten Regelungen, welche den Aufsichtsrat und Vorstand dazu verpflichten sollen, bei der Auswahl seiner Mitglieder und bei der Besetzung von Führungsfunktionen auf eine angemessene Beteiligung von Frauen zu achten. Auf Grund des empfehlenden Charakters des Kodexes haben Vorstand und Aufsichtsrat von börsennotierten Unternehmen gemäß § 161 Abs. 1 S. 1 AktG jährlich über die Einhaltung zu berichten.47 Aus Verstößen gegen den DCGK oder gegen § 161 AktG resultieren jedoch nach überwiegender Ansicht keine direkten Konsequenzen.48 b. 41 Länderarbeitsgruppe, Bericht, S. 10. 42 Länderarbeitsgruppe, Bericht, S. 10. 43 Länderarbeitsgruppe, Bericht, S. 10. 44 Vgl. 2. Kapitel I. 1. f. ab. (1). 45 Länderarbeitsgruppe, Bericht, S. 12. 46 Länderarbeitsgruppe, Bericht, S. 12. 47 Länderarbeitsgruppe, Bericht, S. 12. 48 Länderarbeitsgruppe, Bericht, S. 12. Der Kodex an sich stellt eine unverbindliche Erklärung einer Expertengruppe dar. Vgl. KK-AktG/Lutter, § 161 AktG Rn. 11. Die Besonderheit des Kodexes folgt, aus § 161 AktG, der die Organe verpflichtet, über die Einhaltung der Vorgaben zu berichten. Vgl. KK-AktG/Lutter, § 161 AktG Rn. 11. Insoweit kommen allenfalls Haftungstatbestände wegen fehlerhafter Veröffentlichung in Betracht. Vgl. hierzu ausführlich K. Schmidt/Lutter/Spindler, § 161 AktG Rn. 64 ff. II. Ausgangslage 7 Zielsetzung der Quotenregelungen Soziologischer Ausgangspunkt der Quotenregelungen ist die Erkenntnis des Gesetzgebers, dass die Geschichte der Frauenförderung in Deutschland in den vergangenen Jahrzehnten ein „Trauerspiel“ war.49 Nach den Feststellungen des Gesetzgebers haben die seit Beginn des 21. Jahrhunderts eingeführten Maßnahmen (z. B. die Vereinbarung zwischen der Bundesregierung und den Spitzenverbänden vom Juli 2001) keinen oder nur einen geringen positiven Einfluss auf die Repräsentanz von Frauen in Führungspositionen gehabt.50 Insbesondere die oben bereits angesprochene Selbstverpflichtung im Rahmen des Corporate Governance Kodex habe nur zu einer leichten Verbesserung dieser Situation geführt.51 Der Zustand, dass nur 18 % der Aufsichtsratsmitglieder der 200 größten deutschen Unternehmen und sogar nur 5 % der Vorstandsmitglieder Frauen seien, könne nicht länger hingenommen werden.52 Um dem aus Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG folgenden Auftrag zur Förderung der tatsächlichen Gleichberechtigung nachzukommen, sei der Gesetzgeber nunmehr gezwungen gewesen, eine gesetzliche Regelung einzuführen.53 Durch die Einführung einer Geschlechterquote soll direkt die Verbesserung des Frauenanteils an Führungspositionen erreicht werden, was letztendlich zu einer Geschlechterparität führen soll.54 Langfristig geht die Bundesregierung davon aus, dass die Steigerung des Anteils von Frauen in Führungspositionen ihrer Nachhaltigkeitsstrategie, der Reduzierung der Entgeltlücke bis 2020 auf 10 %, ebenfalls helfen wird.55 Dieses Ziel sei nur durch die Aufhebung der vertikalen Segregation des Arbeitsmarktes möglich.56 Weiterhin werden von der Geschlechterquote positive Effekte in Bezug auf die Ermutigung von Frauen zum beruflichen Aufstieg und eine Ermutigung der Männer zu III. 49 Röder/Arnold, NZA 2015, 279; siehe z. B. OLG München, ZIP 2007, 2360; BGHZ 182, 272. 50 BT-Drucks. 18/3784 S. 1, 48. 51 BT-Drucks. 18/3784 S. 1, 48. 52 Schwesig, Plen. Prot. 18/83 S. 7915. 53 Röder/Arnold, NZA 2015, 279. 54 BT-Drucks. 18/3784 S. 42; vgl. auch Habersack/Kersten, BB 2014, 2819, 2821. 55 BT-Drucks. 18/3784 S. 42. 56 BT-Drucks. 18/3784 S. 42. Einführung 8 mehr Übernahme familiärer Pflichten und eine Entlastung als „Familienernährer“ erwartet.57 Um die Zielsetzung im Weiteren noch mehr spezifizieren zu können, ist zwischen der starren Geschlechterquote und der flexiblen Frauenquote zu unterscheiden. Starre Geschlechterquote Im Zusammenhang mit der starren Geschlechterquote weist die Gesetzesbegründung darauf hin, dass die betroffenen großen Publikumsgesellschaften (AG und KGaA) einer besonderen Sozialbindung unterlägen und auf Grund ihrer wirtschaftlichen Bedeutung – gemessen an Mitarbeiterzahl und Umsatz – von der Öffentlichkeit besonders wahrgenommen würden.58 Daher seien sie besonders geeignet, Maßstäbe für die gesamte Privatwirtschaft in Bezug auf die Gleichstellung der Geschlechter in Führungspositionen zu setzen.59 Zielgröße für den Frauenanteil Im Wesentlichen werden für die Einführung der Zielgrößen für den Frauenanteil – die sogenannte flexible Frauenquote60 – dieselben Argumente wie für die Einführung der starren Geschlechterquote angeführt.61 Da durch die flexible Frauenquote auf Grund der weitreichen- 1. 2. 57 BT-Drucks. 18/3784 S. 41. 58 BT-Drucks. 18/3784 S. 120. 59 BT-Drucks. 18/3784 S. 120. 60 Die Gesetzesbegründung geht durchgehend von dem Begriff der Zielgröße für den Frauenanteil im jeweiligen Gremium aus. In der Literatur hat sich, in Abgrenzung zu der auch vom Gesetzgeber sogenannten starren Geschlechterquote, für diese Regelungen der Begriff der flexiblen Frauenquote etabliert. Siehe hierzu: Stüber, CCZ 2014, 261, 267; Stüber, CCZ 2015, 38, die sich auch eingehend mit den Bemühungen des Gesetzgebers auseinandersetzt, geschlechtsneutrale Formulierungen zu nutzen, welche jedoch den Kern der Sache – reine Bezogenheit auf Frauen – unberührt lassen; Hüffer/Koch, § 76 AktG Rn. 66; Hohenstatt/Seibt, Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft; Steiner, Die Sanktionierung der flexiblen Frauenquote in Großunternehmen; Stüber, CCZ 2015, 947. 61 Vgl. BT-Drucks. 18/3784 S. 46. III. Zielsetzung der Quotenregelungen 9 deren Anknüpfungsmerkmale jedoch wesentlich mehr und deutlich kleinere Unternehmen betroffen sind, wurde von der Einführung einer starren Quote abgesehen.62 Für die darüberhinausgehende Einführung einer flexiblen Frauenquote auf den Ebenen unterhalb des Vorstandes wird zur Begründung angeführt, dass es notwendig sei, nicht nur in der obersten Führungsebene einen starren Prozentsatz zu veranschlagen.63 Vielmehr sei es notwendig, um größere Auswahlmöglichkeiten für die Spitzenpositionen zu erreichen, dass auch in den unteren Ebenen langfristig die Anzahl an Frauen erhöht werde, welche die tatsächlich benötigte Anzahl in den Spitzenpositionen übersteigen müsse.64 Weiterhin sollen Unternehmen in diesem Bereich auf Grund der nicht vorhandenen Sanktionen ermutigt werden, sich ambitionierte Zielvorgaben zu setzen.65 Themeneingrenzung Wie bereits im Prolog angedeutet, sind die Geschlechter- und Frauenquote auf vielfältige Kritik gestoßen. Dabei ist festzustellen, dass sich die in der Literatur besprochenen Probleme überwiegend auf die nationale Aktiengesellschaft beziehen. Auf Grund der sich in diesem Kontext zu einzelnen Bereichen bereits gebildeten herrschenden Meinung und vielfältigen literarisch diskutierten Ansichten soll hierzu im Rahmen dieser Abhandlung nicht erneut Stellung genommen werden.66 Vielmehr soll die vorliegende Untersuchung den Bereich betrachten und analysieren, der die SE von der nationalen Aktiengesellschaft IV. 62 Seibert, NZG 2016, 16, 18. 63 BT-Drucks. 18/3784 S. 119. 64 BT-Drucks. 18/3784 S. 119. 65 BT-Drucks. 18/3784 S. 119. 66 Beispielhaft seien hier nur angeführt: Die Zulässigkeit von zivilrechtlichen Sanktionen, hier in Form des „leeren Stuhls“; das Verhältnis der Geschlechterquote zum nationalen Verfassungsrecht, vgl. Werthmüller, Staatliche Eingriffe in die Aufsichtsratsbesetzung und die Geschlechterquote, 2017, S. 93 ff.; das Verhältnis von Quotenregelungen in der dualistischen Organisationsform zum AGG, vgl. Hohenstatt/Seibt/Hohenstatt/Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, S. 147 Rn. 366 f.; Seibt, ZIP 2015, 1193, 1207, Göpfert/Rottmeier, ZIP 2015, 670, 672. Einführung 10 maßgeblich unterscheidet: die Vorgaben der SE-VO sowie die darauf beruhenden Besonderheiten der SE und die nationalen Quotenregelungen. Es sollen daher nur Themen(bereiche) erörtert werden, deren Schwerpunkt und Ursprung im europäischen Kontext der SE zu sehen sind. Die Untersuchung widmet sich speziell den folgenden vier Problemfeldern: Erstens: Besteht eine grundsätzliche Regelungskompetenz des nationalen Gesetzgebers zur Einführung von Quotenregelungen für die Europäische Aktiengesellschaft? Und wenn ja, wie weit reicht diese und wie hat der Gesetzgeber von der Regelungskompetenz Gebrauch gemacht? Zweitens: Lassen sich die auf die dualistische Organisationsform ausgerichteten Quotenregelungen mit der monistischen Organisationsform vereinbaren? Drittens: Wie lassen sich die an das deutsche Mitbestimmungsrecht angelehnten Quotenregelungen auf die Europäische Aktiengesellschaft übertragen, obwohl diese gerade nicht dem deutschen Mitbestimmungsrecht unterliegt? Viertens: Bestehen sonstige europäische Rechtsakte, die die Wirksamkeit der Quotenregelungen beeinflussen könnten? Gang der Darstellung Das erste Kapitel stellt eine kurze Einführung in die Thematik dar. Hierzu wird ein Überblick über die rechtlichen Grundlagen der Europäischen Aktiengesellschaft (I.) sowie ein Überblick über das Regelungsgefüge der SE (II.) gegeben. Anschließend erfolgt eine kurze Darstellung der Quotenregelungen im europäischen und nationalen Recht (III.). Im zweiten Kapitel der Ausarbeitung liegt der Fokus auf der verbindlichen Geschlechterquote. Zuerst findet eine Untersuchung der auf die dualistische (I.) und sodann der auf die monistische (II.) SE anwendbaren Reglungen statt. Abschließend soll deren Vereinbarkeit mit sonstigen europäischen Regelungen (III.) erörtert werden. V. V. Gang der Darstellung 11 Das dritte Kapitel der Darstellung befasst sich mit der flexiblen Frauenquote in Bezug auf die SE. Wie bereits im zweiten Teil soll zunächst die auf die dualistische (I.) und monistische (II.) SE anwendbaren Regelungen ermittelt werden. Als nächstes wird eine Auseinandersetzung mit dem genauen Regelungsinhalt (III.) erfolgen. Daran anknüpfend soll die Vereinbarkeit mit unionsrechtlichen Vorgaben (IV.) untersucht werden. Durch den vierten Teil der Darstellung sollen ein zusammenfassendes Ergebnis der Untersuchungen, ein kurzer Ausblick sowie Leitlinien für eine mögliche Neuregelung aufgezeigt werden. Einführung 12 Allgemeine Grundlagen Die rechtlichen Grundlagen der SE Die rechtlichen Grundlagen der SE werden durch die EG-Verordnung 2157/2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) vom 8. Oktober 200167 festgelegt. Bei dieser handelt es sich um autonomes europäisches Recht, welches gemäß Art. 288 Abs. 2 AEUV unmittelbar in den Mitgliedsstaaten Wirkung entfaltet.68 Ergänzt wird diese Verordnung durch die Richtlinie 2001/86/EG zur Ergänzung des Statuts der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer vom 8. Oktober 2001.69 Dieser kommt als Richtlinie keine unmittelbare Wirkung in den Mitgliedsstaaten zu, sondern musste durch den nationalen Gesetzgeber in nationales Recht umgesetzt werden, Art. 288 UA 3 AEUV. Diese Umsetzung wurde durch den deutschen Gesetzgeber mittels der Einführung des SEBG vollzogen.70 Zusätzlich hat der deutsche Gesetzgeber das SEAG geschaffen, welches Regelungen zur Ausführung der EG-Verordnung 2157/2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) vom 8. Oktober 2001 festlegt.71 In Deutschland stellt die SE eine gleichberechtigte Alternative zur nationalen Aktiengesellschaft dar.72 Dies wird schon durch die Regelung aus Art. 10 SE-VO deutlich, wonach die SE, soweit keine SE-spe- Erstes Kapitel: I. 67 Abl. L 294 vom 10.11.2001, S. 1 ff. 68 Siehe auch BT-Drucks. 15/3405 S. 1. 69 Abl. L 294 vom 10.11.2001 S. 22 ff. 70 BT-Drucks. 15/3405 S. 40. 71 BT-Drucks. 15/3405 S. 30. 72 Abl. L 294 vom 10.11.2001, S. 1 Erwägungsgrund Nr. 5. 13 zifischen Sonderregelungen bestehen, wie eine nationale Aktiengesellschaft zu behandeln ist.73 In der Praxis hat die SE in Deutschland in den letzten Jahren an Bedeutung gewonnen.74 Dies zeigt sich bereits daran, dass neben einer steigenden Anzahl von Großunternehmen auch immer mehr mittelständisch geprägt Unternehmen eine Umwandlung in die Rechtsform der SE vorgenommen haben.75 Mittlerweile firmieren 6 der 30 im DAX notierten Unternehmen in der Rechtsform der SE.76 Als wichtige Vertreter seien hier nur beispielhaft die Allianz SE und die Vonovia SE angeführt. Aber auch außerhalb des DAX erfreut sich die SE einer wachsenden Beliebtheit; hier kann beispielsweise die Porsche SE als wichtige Vertreterin genannt werden. Das Regelungsgefüge der SE im Überblick Als primär europäische Gesellschaftsform, basierend auf der SE-VO, stehen den nationalen Gesetzgebern im Hinblick auf die konkrete Ausgestaltung der SE normenhierarchisch nur eingeschränkte Regelungskompetenzen zur Verfügung.77 Regelungsmöglichkeiten auf Grund primärrechtlicher Ermächtigung Es ist in Betracht zu ziehen, ob sich der deutsche Gesetzgeber auf die über der SE-VO stehenden Kompetenznormen berufen kann. Zu be- II. 1. 73 Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 10 SE-VO Rn. 1; Lutter/Hommelhoff/ Teichmann, SE-Kommentar, Art. 10 Rn. 1; KK-AktG/Veil, Art. 10 Rn. 3; MüKo- AktG/Schäfer, Art. 10 Rn. 3; Schwarz, Art. 10 SE-VO Rn. 16. 74 Siehe insoweit die Statistiken der Hans-Böckler-Stiftung, SE-Datenblatt. Mit Stand 1.4.2015 gab es in Deutschland 161 geschäftlich aktive Gesellschaften (mindestens 5 Mitarbeiter). Mit Stand 31.12.2018 waren in Deutschland 324 aktive Gesellschaften registriert. 75 Hans-Böckler-Stiftung, SE-Datenblatt, Stand 31.12.2018 S. 4. 76 Stand 16.4.2019. 77 Vgl. Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 3. Erstes Kapitel: Allgemeine Grundlagen 14 rücksichtigen sind hier vor allem Vorschriften aus der Grundrechtecharta (GRC) und der EUV.78 Grundrechtecharta Vorschriften aus der GRC können nicht herangezogen werden, da die GRC gemäß Art. 51 Abs. 2 kompetenzrechtlich neutral ist. Durch sie werden Rechte weder begründet noch erweitert.79 Verträge über die Europäische Union Sowohl die Festlegung der Gleichheit der Geschlechter als Unionswert in Art. 2 Abs. 2 S. 2 EUV als auch die Gleichheit von Mann und Frau in Art. 3 Abs. 3 UAbs. 2 EUV könnten inhaltlich als Grundlage einer Geschlechter- und/oder Frauenquote dienen.80 Allerdings lassen sich mitgliedsstaatliche Kompetenzen aus den Unionswerten nicht ableiten.81 Vielmehr führt ein Verstoß gegen diese Werte gemäß Art. 7 EUV zu einer Sanktionierung.82 Regelungsmöglichkeiten auf Grund sekundärrechtlicher Ermächtigung Da dem nationalen Gesetzgeber keine primärrechtlichen Kompetenzen zustehen, können sich Kompetenzen zur Ausgestaltung der SE aus dem Sekundärrecht ergeben. Das auf die SE anwendbare Recht wird in der SE-VO durch Art. 9 Abs. 1 bestimmt.83 a. b. 2. 78 Sagan, RdA 2015, 255, 257. 79 Jarass, Art. 51 GRC Rn. 16; Sagan, RdA 2015, 255, 257. 80 Sagan, RdA 2015, 255, 257. 81 Sagan, RdA 2015, 255, 257. 82 Vor diesem Hintergrund können die GRC und EUV jedoch im Rahmen einer möglichen Auslegung später dennoch Einfluss auf etwaige Regelungen haben (europarechtskonforme Auslegung). Siehe insoweit z. B. bei: Lutter/Hommelhoff/ Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 36. 83 MüKoAktG/Schäfer, Art. 9 SE-VO Rn. 1; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 1, 7; Spindler/Stilz/Casper, Art. 9 SE-VO Rn. 1; Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 1.; KK-AktG/Veil, Art. 9 Rn. 1. II. Das Regelungsgefüge der SE im Überblick 15 Normstruktur von Art. 9 SE-VO Gemäß Art. 9 Abs. 1 Buchst. a SE-VO sind auf die SE vorrangig die Regelungen der SE-VO anwendbar.84 Auf der zweiten Ebene ist die SE gemäß Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (i) SE-VO den Regelungen unterworfen, welche die Mitgliedsstaaten in Anwendung der speziell die SE betreffenden Gemeinschaftsmaßnahmen erlassen haben.85 Erst auf der dritten Ebene und nur soweit die SE-VO keine oder keine abschließende Regelung trifft, sind gemäß Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO Rechtsvorschriften des nationalen Sitzstaates anwendbar, welche dort für nationale Aktiengesellschaften geschaffen wurden.86 Diese enumerative Aufzählung wird einhellig als Normenhierarchie angesehen.87 Umstritten ist, wie das Verhältnis der Satzungsermächtigungen aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. b SE-VO und Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (iii) SE-VO zueinander und in Bezug auf die Verweisung ins nationale Recht gemäß Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (i) und (ii) SE-VO zu beurteilen ist.88 Hintergrund dieser Struktur ist folgender: Zum einen wurde der Erlass der SE-VO und der SE-RL vom unionalen Gesetzgeber auf a. 84 Spindler/Stilz/Casper, Art. 9 SE-VO Rn. 5; MüKoAktG/Schäfer, Art. 9 SE-VO Rn. 20; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 35; Habersack/ Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 10. 85 Spindler/Stilz/Casper, Art. 9 SE-VO Rn. 5; MüKoAktG/Schäfer, Art. 9 SE-VO Rn. 20; Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 39; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 35, dort jedoch als dritte Stufe nach den Satzungsermächtigungen der SE-VO eingeordnet, die von der h.M. jedoch als Regelungen auf Grund der SE-VO betrachtet und nicht gesondert „gezählt“ werden. Vgl. hierzu MüKoAktG/Schäfer, Art. 9 SE-VO Rn. 21. 86 Spindler/Stilz/Casper, Art. 9 SE-VO Rn. 5; MüKoAktG/Schäfer, Art. 9 SE-VO Rn. 20; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 35; Habersack/ Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 41. 87 Es soll an dieser Stelle keine Diskussion über den Hierarchiecharakter von Art. 9 SE-VO geführt werden. Siehe hierzu nur: Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 34 ff.; Spindler/Stilz/Casper, Art. 9 SE-VO Rn. 5; MüKoAktG/ Schäfer, Art. 9 SE-VO Rn. 20; KK-AktG/Veil, Art. 9 Rn. 47; Teichmann/Rüb, BB 2015, 259, 264 mwN. 88 Spindler/Stilz/Casper, Art. 9 SE-VO Rn. 5; MüKoAktG/Schäfer, Art. 9 SE-VO Rn. 22; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 39 ff.; Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 47 ff.; KK-AktG/Veil, Art. 9 Rn. 77. Erstes Kapitel: Allgemeine Grundlagen 16 Art. 352 AEUV (ex. Art. 308 EGV) gestützt.89 Hierbei handelt es sich um eine konkurrierende Ermächtigung zwischen unionalem und nationalem Gesetzgeber, die es den nationalen Gesetzgebern ermöglicht, ergänzende Regelungen zu treffen, soweit die Union nicht tätig geworden ist.90 Eine Regelungskompetenz des nationalen Gesetzgebers setzt daher voraus, dass der unionsrechtliche Verordnungsgeber seine Zuständigkeit nicht ausgeübt hat.91 Zum anderen ist die Struktur der Verweisungen auf die historische Entwicklung der SE-VO zurückzuführen. Die ursprünglichen Entwürfe zur Schaffung einer Europäischen Aktiengesellschaft aus den Jahren 197092 und 197593 waren noch als eigenständige europäische Regelwerke ohne Verweisungen auf das nationale Recht ausgestaltet.94 Schon der Entwurf aus dem Jahr 198995 beinhaltete keine in sich abgeschlossene Regelung mehr, da in Bereichen, in denen eine Angleichung der nationalen Aktiengesetze bereits erfolgte, eine einheitliche Regelung nicht mehr für erforderlich gehalten wurde.96 Daher wurde bereits dort das erste Mal eine Verweisung ins nationale Aktienrecht 89 Habersack/Drinhausen, Einl. SE-VO, Rn. 8ff.; Sagan, RdA, 2015, 255, 257; Weller/ Harms/Rentsch/Thomale, ZGR 2015, 361, 368. 90 Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 4 AEUV Rn. 9; Sagan, RdA 2015, 255, 257. 91 Habersack/Drinhausen/Schürnband Art. 9 SE-VO Rn. 10; MüKoAktG/Schäfer, Art. 9 SE-VO Rn. 20; Sagan, RdA 2015, 255, 257; vgl. zum Anwendungsvorrang grundlegend EuGH NJW 1964, 2371; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 35; Weller/Harms/Rentsch/Thomale, ZGR 2015, 361, 368. 92 Verordnungsvorschlag eines Statuts für Europäische Aktiengesellschaften v. 30.6.1970, ABl. 1970 C 124, 1 ff. 93 Erster geänderter Vorschlag einer Verordnung über das Statut der Europäischen Aktiengesellschaft v. 30.4.1975, Kom-Dok. (75), 150 endg., abgedruckt in BT- Drucks. 7/3713. 94 MüKoAktG/Jacobs, vor § 1 SEBG, Rn. 3; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 12 ff.; KK-AktG/Veil, Art. 9 SE-VO Rn. 5; Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 3. 95 Zweiter geänderter Vorschlag einer Verordnung (EWG) über das Statut der Europäischen Aktiengesellschaft und einer Richtlinie des Rates zur Ergänzung des SE-Statuts v. 25.8.1989, ABl. 1989 C 263, 41 ff., 69 ff., abgedruckt in BT-Drucks. 11/5427 96 KK-AktG/Veil, Art. 9 SE-VO Rn. 7; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 16; Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 4; Lutter/ Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 14. II. Das Regelungsgefüge der SE im Überblick 17 eingeführt.97 Der Vorschlag aus dem Jahr 199198 führte dann erstmalig die später so verabschiedete Hybridform zwischen lückenhaften europäischen Regelungen und diversen einzelstaatlichen Rechtsordnungen ein.99 Insgesamt kann festgehalten werden, dass sich die SE- VO vom Vollstatut 1970/75 mit 280 Artikeln über eine weitgehend vollständige Regelung 1989/91 mit 130 Artikeln zu einer lückenhaften Verordnung im Jahr 2001 mit 70 Artikeln entwickelt hat.100 Auf Grund dieser Entwicklung geht die Literatur daher heute davon aus, dass es sich bei der SE-VO um eine sogenannte „Torsoregelung“ handelt.101 Hinter dem Begriff steht die Überlegung, dass die SE-VO nur noch eine Basisregelung – einen Torso – darstellt und die spezifische Ausgestaltung dem jeweiligen nationalen Recht überlassen bleibt. Folge dieser Entwicklung ist, dass es sich bei der SE nicht um eine vollharmonisierte Gesellschaftsform handelt. Vielmehr besteht lediglich eine unionsrechtlich verankerte Basisstruktur, die Ergänzung durch die jeweiligen nationalen Vorschriften findet, die im jeweiligen Mitgliedsstaat für Aktiengesellschaften gelten.102 Es bestehen quasi 28103 Formen der Europäischen Aktiengesellschaft, die je nach Gründungsstaat bis auf die „Torsoregelungen“ der SE-VO unterschiedlich ausgestaltet sind.104 97 Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 4; KK-AktG/Veil, Art. 9 SE-VO Rn. 7; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 16. 98 Dritter geänderter Vorschlag einer Verordnung (EWG) über das Statut der Europäischen Aktiengesellschaft und einer Richtlinie des Rates zur Ergänzung des SE-Statuts v. 16.5.1991, ABl. 1991 C 176, 1 ff., 8 ff., abgedruckt in BT-Drucks. 12/1004. 99 KK-AktG/Veil, Art. 9 SE-VO Rn. 7; Blanquet, ZGR 2002, 20, 24; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 17. 100 KK-AktG/Veil, Art. 9 SE-VO Rn. 16; Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 4. 101 Fleischer, AcP 204 (2004), 502, 504 ff.; MüKoAktG/Schäfer, Art. 9 SE-VO Rn. 4; Spindler/Stilz/Casper, Art. 9 SE-VO Rn. 5; Fleischer, ZHR 174 (2010), 385, 414 f.; Teichmann/Rüb, BB 2015, 259, 264; Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 3; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 47 ff. Teilweise wird daher in Bezug auf die SE-VO auch von einem „Torsocharakter“ der Regelung gesprochen. 102 Spindler/Stilz/Casper, Art. 9 SE-VO Rn. 4. 103 Stand 28.4.2019. Zu diesem Zeitpunkt war Großbritannien noch Mitglied der Europäischen Union. 104 Spindler/Stilz/Casper, Art. 9 SE-VO Rn. 4. Erstes Kapitel: Allgemeine Grundlagen 18 Verweisungsumfang von Art. 9 SE-VO Die Generalverweisungsnorm in Art. 9 SE-VO kann nach h.M., wie aus Art. 9 Abs. 3 SE-VO folgen soll, lediglich die Bereiche erfassen, welche im sachlichen Anwendungsbereich der SE-VO liegen.105 Hierzu ist anerkannt, dass nur solche Bereiche von der Verweisung erfasst werden können, die auch Regelungsgegenstand eines Vollstatutes hätten sein können.106 Demnach gehört nach ganz herrschender Meinung jedenfalls das Gesellschafts(organisations)recht der SE zum Anwendungsbereich der SE-VO.107 Als Gesellschaftsorganisationsrecht kann dabei die Gesamtheit aller Normen, welche die Organisation in arbeitsteiligen Handlungssystemen regeln, verstanden werden.108 Legt man ein solches Verständnis zu Grunde, lässt sich das Gesellschaftsorganisationsrecht in vier Bereiche unterteilen:109 erstens Regelungen zur Errichtung der Organisation, zweitens Regelungen zur bestehenden Organisation, insbesondere Entscheidungsbefugnisse, drittens Regelungen zur Änderung der Organisation und viertens Regelungen zur Auflösung der Organisation. Auf systematischer Ebene spricht für die Beurteilung und Zuordnung zum Gesellschaftsorganisationsrecht, dass der Gesetzgeber im nationalen Recht die Quotenregelungen im AktG verankert hat. Verb. 105 MüKoAktG/Schäfer, Art. 9 SE-VO Rn. 4; a.A. Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE- Kommentar, Art. 9 Rn. 18. 106 An dieser Stelle soll keine Diskussion über die Zugehörigkeit des Gesellschaftsorganisationsrechts zum möglichen Regelungsinhalt eines Vollstatutes und zur Notwendigkeit dieser Eingrenzung geführt werden, da dieser Streit für die nachfolgenden Ausführungen keinen Mehrwert hat. Soweit die strengen Anforderungen an den Regelungsbereich des Vollstatutes erfüllt sind, geht auch die abweichende Ansicht davon aus, dass die Regelungen in den Regelungsbereich der SE-VO fallen. Vielmehr geht die abweichende Ansicht in ihrer Anknüpfung über dieses Verständnis hinaus. Vgl. hierzu nur: Habersack/Drinhausen/Schürnband Art. 9 SE-VO Rn. 27; MüKoAktG/Schäfer, Art. 9 SE-VO Rn. 4; KK-AktG/Veil, Art. 9 SE- VO Rn. 18; a.A. Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 18. 107 MüKoAktG/Schäfer, Art. 9 SE-VO Rn. 4; KK-AktG/Veil, Art. 9 SE-VO Rn. 16 ff.; Brandt/Scheifele, DStR 2002, 547, 549; Habersack/Drinhausen/Schürnband Art. 9 SE-VO Rn. 25; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 22; Wagner, NZG 2002, 985, 988. 108 Schewe, Gabler Wirtschaftslexikon, Organisationsrecht. 109 Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rn. 2. II. Das Regelungsgefüge der SE im Überblick 19 deutlicht wird dies nochmal durch einen Blick auf den genauen Standpunkt der Regelung innerhalb des Gesetzes. Die Vorschriften zur Einführung der Geschlechterquote wurden dabei nicht als eigenständige Normen oder Abschnitte ins AktG eingefügt, sondern bilden lediglich neu eingefügte Absätze in bereits bestehenden Normen (z. B. § 96 Abs. 2 AktG). So befasst sich § 96 Abs. 1 AktG mit der abstrakten Zusammensetzung des Aufsichtsrechts bezogen auf die entsendungsberechtigten Parteien, welche unzweifelhaft dem Gesellschaftsorganisationsrecht zuzuordnen ist.110 Auch die subjektive Teleologie der Regelung spricht für die Behandlung als Gesellschaftsorganisationsrecht. Sinn und Zweck der Einführung der Quotenregelung war es, die Beteiligung von Frauen in den Führungspositionen zu erhöhen.111 Dies sollte vor dem Hintergrund geschehen, dass sich eine Erhöhung gerade auch positiv auf die Unternehmenskultur und Unternehmensstruktur auswirkt.112 Es ist dabei explizit beabsichtigt gewesen, die komplette Organisation der Gesellschaft zu beeinflussen und nicht nur einen bestimmten Teil. In der Einführung einer Quotenregelung kann danach (zumindest auch) eine Regelung des Gesellschafts(organisations)rechts gesehen werden, auf die sich die Verweisung aus Art. 9 Abs. 1 SE-VO beziehen kann. Exkurs: Die Mitbestimmung in der SE Neben der Einführung einer monistischen Organisationsform besteht in der SE mit den besonderen Regelungen zur Mitbestimmung ein weiterer signifikanter Unterschied zu sämtlichen deutschen Gesellschaftsformen, der zu erheblichen rechtlichen Verwerfungen führt.113 Es soll daher an dieser Stelle bereits ein kurzer Überblick über die Re- 3. 110 Vgl. hierzu auch Seibert, NZG 2016, 16, 17, der in diesem Zusammenhang ausführt, dass auf Grund dieser Ausrichtung die Umsetzung in den Händen des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz lag. 111 BT-Drucks. 18/3784 S. 42. 112 BT-Drucks. 18/3784 S. 42. 113 Vgl. nur Schmid, Mitbestimmung in der Europäischen Aktiengesellschaft, 2010, passim. Erstes Kapitel: Allgemeine Grundlagen 20 gelungen zur Mitbestimmung in der SE gegeben werden. Ausschlaggebend für die Mitbestimmung in der SE ist im Wesentlichen, warum es zur Mitbestimmung im Unternehmen kommt. Für die Mitbestimmung auf Grundlage des SEBG ist es gemäß § 1 Abs. 3 SEBG entscheidend, ob diese auf Grund einer zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern ausgehandelten Vereinbarung oder auf Grund der gesetzlichen Auffangregelungen zur Anwendung kommt. Danach soll vorrangig die Mitbestimmung durch Verhandlungen und der Abschluss einer Mitbestimmungsvereinbarung sichergestellt werden.114 Nur unter den besonderen Voraussetzungen des § 22 SEBG kommt eine Mitbestimmung kraft Gesetzes subsidiär in Betracht.115 Mitbestimmungsvereinbarung Für die Mitbestimmung auf Grund einer Mitbestimmungsvereinbarung gelten die Vorschriften der §§ 4 ff. SEBG. Danach soll die Mitbestimmung zwischen Vertretern der Arbeitgeberseite und dem, aus Vertretern der Arbeitnehmerseite besetzen, besonderem Verhandlungsgremium (bVG) autonom vereinbart werden.116 Der Inhalt einer möglichen Mitbestimmungsvereinbarung bestimmt sich gemäß § 21 SEBG.117 Gesetzliche Auffangregelung Soweit in der SE Mitbestimmung auf Grundlage der Auffangregelungen zur Anwendung kommt, geht das SEBG, wie von der SE-RL vorgesehen, einheitlich vom sogenannten Vorher-Nachher-Prinzip aus.118 Für die weitergehende Ausgestaltung der Mitbestimmung nach diesem a. b. 114 Abl. L 294 vom 10.11.2001, S. 22 Erwägungsgrund Nr. 8; MüKoAktG/Jacobs, vor § 1 SEBG Rn. 22. 115 MüKoAktG/Jacobs, vor § 1 SEBG Rn. 22. 116 MüKoAktG/Jacobs, vor § 1 SEBG Rn. 23 f. 117 Vgl. insoweit nur Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Oetker, SE-Kommentar, § 21 SEBG Rn. 1 ff. Der genaue mögliche Regelungsinhalt der Mitbestimmungsvereinbarung ist auch mit Blick auf die Geschlechter- und Frauenquote streitig, siehe hierzu an dieser Stelle nur Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Oetker, SE-Kommentar, § 21 SEBG Rn. 54. Eine ausführliche Untersuchung erfolgt unter 2. Kapitel I. 1. f. aa. 118 MüKoAktG/Jacobs, vor § 1 SEBG Rn. 15. II. Das Regelungsgefüge der SE im Überblick 21 Prinzip ist im Rahmen der Auffangregelung zu unterscheiden, ob es sich bei der Gründung um eine Primärgründung gemäß § 35 Abs. 2 SE-VO oder um eine Sekundärgründung gemäß § 35 Abs. 1 SE-VO handelt.119 Im Falle einer Sekundärgründung müssen diejenigen Regelungen zur Mitbestimmung erhalten bleiben, welche schon vor der Umwandlung für die Ausgangsgesellschaft galten.120 Im Falle der Primärgründung kommt es entscheidend darauf an, dass die gegründete Gesellschaft den höchsten Grad der Mitbestimmung, der in einer der an der Gründung beteiligten Gesellschaften praktiziert wurde, aufweisen.121 Mitbestimmungskontinuität Als letzter wesentlicher Unterschied zur nationalen Mitbestimmung, welche dynamisch von der jeweiligen Mitarbeiterzahl im Unternehmen abhängt, ist die Mitbestimmung in der SE grundsätzlich122 starr.123 Dies hat zur Folge, dass eine einmal vereinbarte oder auf Grund der Auffangregelungen geltenden Form und Intensität der Mitbestimmung mit Ausnahme weniger Tatbestände in der SE auf Dauer fortgelten.124 c. 119 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Oetker, SE-Kommentar, § 35 SEBG Rn. 1; Habersack/Drinhausen/Hohenstatt/Müller-Bonanni, § 35 SEBG Rn. 1; KK-AktG/Feuerborn, § 35 SEBG Rn. 1; MüKoAktG/Jacobs, § 35 SEBG Rn. 2, 7. 120 KK-AktG/Feuerborn, § 35 SEBG Rn. 9 ff.; Habersack/Drinhausen/Hohenstatt/ Müller-Bonanni, § 35 SEBG Rn. 2; MüKoAktG/Jacobs, § 35 SEBG Rn. 8 ff.; Lutter/ Hommelhoff/Teichmann/Oetker, SE-Kommentar, § 35 SEBG Rn. 5. 121 Habersack/Drinhausen/Hohenstatt/Müller-Bonanni, § 35 SEBG Rn. 6 ff.; KK- AktG/Feuerborn, § 35 SEBG Rn. 16 ff.; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Oetker, SE-Kommentar, § 35 SEBG Rn. 15 ff.; MüKoAktG/Jacobs, § 35 SEBG Rn. 10 ff. 122 Zu den im Rahmen dieser Ausarbeitung nicht relevanten Ausnahmen vgl. z. B. Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Oetker, SE-Kommentar, § 34 SEBG Rn. 6. 123 MüKoAktG/Jacobs, § 34 SEBG Rn. 13; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Oetker, SE-Kommentar, § 34 SEBG Rn. 6; KK-AktG/Feuerborn, § 35 SEBG Rn. 29; Habersack/Drinhausen/Hohenstatt/Müller-Bonanni, § 35 SEBG Rn. 10; Habersack, Der Konzern 2006, 105, 108. 124 MüKoAktG/Jacobs, § 18 SEBG Rn. 18; KK-AktG/Feuerborn, § 35 SEBG Rn. 29; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Oetker, SE-Kommentar, § 34 SEBG Rn. 6; Habersack, Der Konzern 2006, 105, 108; Müller-Bonanni/Melot de Beauregard, GmbHR 2005, 195, 197 f. Erstes Kapitel: Allgemeine Grundlagen 22 Die Quotenregelungen Für ein besseres Verständnis ist es erforderlich, zunächst die nationalen Regelungen darzustellen, um anschließend die Unterschiede zu den für die SE geschaffenen Regelungen aufzuzeigen und diese im Verlauf der Untersuchung berücksichtigen zu können. Die Regelungen für nationale Gesellschaften Sowohl für die starre Geschlechterquote als auch für die flexible Frauenquote hat der Gesetzgeber im Aktiengesetz jeweils Regelungen normiert, welche als Vorlage für andere Gesellschaftsformen dienen und entsprechend übertragen wurden.125 Starre Geschlechterquote Die wesentlichen Regelungen des nationalen Rechts zur starren Geschlechterquote sind in § 96 Abs. 2 AktG zu finden.126 Die eigentliche Quotenregelung folgt dabei aus § 96 Abs. 2 S. 1 AktG. Danach unterliegen börsennotierte und paritätisch mitbestimmte Unternehmen der Verpflichtung, einen Mindestanteil von 30 % Frauen und Männern im Aufsichtsrat aufzuweisen.127 Weiterhin beinhaltet § 96 Abs. 2 AktG in den Sätzen 2 bis 5 ergänzende Regelungen zur Ausgestaltung der eigentlichen Quotenregelung. § 96 Abs. 2 S. 2 AktG schreibt als Grundregel vor, dass die Geschlechterquote von beiden Bänken zusammen zu erfüllen ist. Gemäß § 96 Abs. 2 S. 3, 5 AktG besteht sowohl für die Arbeitnehmer- als auch für die Anteilseignerseite die Möglichkeit, der bestehenden Gesamterfül- III. 1. a. 125 Vgl. hierzu BT-Drucks. 18/3784 S. 134, in der zur Begründung der für die GmbH eingeführten Regelungen auf die Ausführungen zur AG verwiesen wird. Eine den §§ 76 Abs. 4 und 111 Abs. 5 AktG entsprechende Regelung ist z. B. für die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) in den §§ 36 und 52 Abs. 2 GmbHG aufgenommen worden. 126 BT-Drucks. 18/3784 S. 43. Für eine Übersicht der Streitstände siehe z. B. K. Schmidt/Lutter/Drygala, § 96 AktG Rn. 31ff. 127 BT-Drucks. 18/3784 S. 43. III. Die Quotenregelungen 23 lung128 einseitig zu widersprechen (sogenannte Getrennterfüllung129).130 Dies hat zur Folge, dass die Quote auf beiden Bänken getrennt zu erfüllen ist.131 § 96 Abs. 4 AktG enthält eine Rundungsvorschrift zur Berechnung der notwendigen Sitze.132 Die Rechtsfolge eines Verstoßes gegen die Quotenregelung ergibt sich, der Systematik der Norm folgend, aus den Sätzen 6 und 7.133 Diese sehen vor, dass bei quotenwidriger Besetzung die entsprechende Bestellung nichtig ist und als Sanktionsmaßnahme134 der sogenannte „leere Stuhl“ eintritt.135 Flexible Frauenquote Für die flexible Frauenquote hat der Gesetzgeber die maßgeblichen Regelungen in den §§ 76 Abs. 4 und 111 Abs. 5 AktG zusammengefasst.136 Aus § 111 Abs. 5 S. 1 AktG folgt, dass der Aufsichtsrat bei mitbestimmten oder börsennotierten Gesellschaften für Aufsichtsrat und Vorstand eine Zielgröße für den Frauenanteil des jeweiligen Organs festzulegen hat.137 § 111 Abs. 5 S. 2 AktG statuiert unterhalb eines Anteils von 30 % ein Verschlechterungsverbot, das ein Absinken unter den bisher erreichten Frauenanteil in diesem Bereich verhindern b. 128 Vgl. zum Begriff der Gesamterfüllung BT-Drucks. 18/3784 S. 44. 129 Vgl. zum Begriff der Getrennterfüllung BT-Drucks. 18/3784 S. 44. 130 BT-Drucks. 18/3784 S. 44, 120 f. 131 BT-Drucks. 18/3784 S. 121. 132 BT-Drucks. 18/3784 S. 120. 133 BT-Drucks. 18/3784 S. 122. 134 Es soll an dieser Stelle keine Diskussion über die Zulässigkeit und Ausformung von Sanktionierungen durch das Zivilrecht geführt werden. Siehe hierzu ausführlich: Bohn, Der Sanktionierungsgedanke im Bürgerlichen Recht, 2005, passim. Die Begrifflichkeit der Sanktion im Zusammenhang mit dem „leeren Stuhl“ hat der Gesetzgeber selbst verwendet. Vgl. BT-Drucks. 18/4227 S. 17. Auch kommt der Sanktionierungsgedanke schon im Referentenentwurf zur Geltung, da die Maßnahme des „leeren Stuhls“ für die Arbeitgeberseite „verhaltenslenkend“ sein soll. BT-Drucks. 18/3784 S. 122. Vgl. hierzu weiterführend Mense/Klie, GWR 2015, 1. 135 BT-Drucks. 18/3784 S. 122. 136 Für eine Übersicht der Streitstände siehe z. B. Hüffer/Koch, AktG, § 76 AktG Rn. 66 ff.; Hüffer/Koch, AktG, § 111 AktG Rn. 56. 137 BT-Drucks. 18/3784 S. 123; siehe auch MüKoAktG/Habersack, § 111 AktG Rn. 150 ff. Erstes Kapitel: Allgemeine Grundlagen 24 soll.138 Für das Erreichen dieser Ziele sind gemäß § 111 Abs. 5 S. 3 AktG Fristen zu setzen, die gemäß § 111 Abs. 5 S. 4 AktG nicht mehr als fünf Jahre betragen dürfen.139 Für den Vorstand werden entsprechende Verpflichtungen für die beiden Führungsebenen unterhalb des Vorstandes durch § 76 Abs. 4 AktG normiert.140 Ausdrückliche Sanktionen bei einem Verstoß gegen die Frauenquote sieht die gesetzliche Regelung nicht vor.141 Lediglich Berichtspflichten wurden im Rahmen von § 289 f. HGB den Gesellschaften aufgelegt.142 Die Regelungen für die Europäische Aktiengesellschaft Anders als zum nationalen Recht hat es der Gesetzgeber unterlassen, für die SE eine selbstständige und vollständige Regelung zu schaffen. Die starre Geschlechterquote Ausdrückliche Regelungen zur Einführung der starren Geschlechterquote wurden in den §§ 17 Abs. 2 und 24 Abs. 3 SEAG eingeführt.143 Diese entsprechen im Wesentlichen der Regelung aus § 96 Abs. 2 S. 1 AktG.144 Danach sind Aufsichtsräte von Europäischen Aktiengesellschaften, wenn sie aus derselben Anzahl von Arbeitnehmer- und Arbeitgebervertretern besetzt sowie börsennotiert sind, mit mindestens 30 % Frauen zu besetzen.145 Auffällig hieran ist, dass im Bereich der 2. a. 138 BT-Drucks. 18/3784 S. 123. 139 BT-Drucks. 18/3784 S. 123. 140 BT-Drucks. 18/3784 S. 119. 141 BT-Drucks. 18/3784 S. 120. Siehe zum Thema der Sanktionen auf Grund der flexiblen Frauenquote eingehend Steiner, die Sanktionierung der flexiblen Frauenquote in Großunternehmen, 2018, passim. 142 BT-Drucks. 18/3784 S. 132. 143 BT-Drucks. 18/3784 S. 134. 144 BT-Drucks. 18/3784 S. 134. 145 BT-Drucks. 18/3784 S. 134. III. Die Quotenregelungen 25 Anwendungsvoraussetzungen eine Abweichung von den für nationale Gesellschaften geltenden Regelungen gemacht wurde.146 Weitergehende Regelungen, insbesondere entsprechend den §§ 96 Abs. 2 S. 2 ff. AktG, sind insoweit unter Hinweis auf die Verweisungsnorm des Art. 9 Abs. 1 SE-VO unterblieben.147 Die flexible Frauenquote Für die die flexible Frauenquote hat der Gesetzgeber bewusst keine ausdrücklichen Regelungen eingeführt.148 Jedoch ist er, wie aus der Gesetzesbegründung hervorgeht, auch insoweit davon ausgegangen, dass die Regelungen über die Generalverweisungen Anwendung finden werden.149 b. 146 Siehe hierzu unten 2. Kapitel I. 3. b. 147 BT-Drucks. 18/4227 S. 22. 148 BT-Drucks. 18/4227 S. 22. 149 BT-Drucks 18/4227 S. 22. Ob diese Annahme gerechtfertigt ist, siehe ausführlich unter 3. Kapitel I. 2. und 3. Kapitel II. 2. Erstes Kapitel: Allgemeine Grundlagen 26 Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung Für die dualistische SE geltende Regelungen Die Untersuchung befasst sich zuerst mit der dualistischen SE, da diese in ihrer Organisationsstruktur mit der deutschen Aktiengesellschaft vergleichbar ist. Trotz der strukturellen Ähnlichkeiten weist die dualistische SE auf Grund ihrer europäischen Wurzeln diverse Besonderheiten auf, die in der SE-VO wurzeln. Schon die Tatsache der Teilharmonisierung der SE stellt eine entscheidende Abweichung gegenüber der nationalen Aktiengesellschaft dar. Diese macht es notwendig, in einem ersten Schritt die rechtlichen Grundlagen für die Einführung einer Geschlechterquote für die dualistische SE zu ermitteln, wobei entsprechend der Normenhierarchie zunächst Regelungen der SE-VO zu beachten sind (1.). Anschließend erfolgt eine Auseinandersetzung mit den besonderen nationalen (2.) und allgemeinen nationalen Regelungen (3.). Regelungen der SE-VO Wie bereits dargelegt wurde, bestehen auf Grund der Teilharmonisierung für den nationalen Gesetzgeber nur eingeschränkte Möglichkeiten, speziell auf die SE angepasste Modifikationen vorzunehmen.150 Gemäß der oben dargestellten Normenhierarchie unterliegt die SE ge- Zweites Kapitel: I. 1. 150 Vgl. Kapitel 1 II. 27 mäß Art. 9 Abs. 1 Buchst. a SE-VO primär den Regelungen der Verordnung. Eine ausdrückliche Geschlechterquote, wie vom deutschen Gesetzgeber für die Aktiengesellschaft und auch die SE eingeführt, sieht die SE-VO nicht vor. Bei der Betrachtung der SE-VO stechen jedoch mehrere mögliche Regelungen ins Auge, die eine Regelung im Sinne einer geschlechterspezifischen Zusammensetzung der SE-Organe darstellen könnten. Ob die Regelungen der SE-VO einen bestimmten Bereich betreffen, ist anhand der europäisch-autonomen Auslegung zu ermitteln.151 Diese orientiert sich im Wesentlichen am – auch im deutschen Recht gebräuchlichen – Auslegungskanon aus Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Systematik und Telos, weist aber in allen Bereichen einige Besonderheiten auf.152 So ist im Rahmen der Wortlautauslegung zu beachten, dass alle offiziellen Sprachfassungen zu berücksichtigen sind.153 Für die Entstehungsgeschichte sind im Rahmen der SE-VO sämtliche Vorentwürfe und Stellungnahmen von Bedeutung.154 Im Rahmen der teleologischen Auslegung kommt grundsätzlich dem Ge- 151 Schwarz, Art. 9 SE-VO Rn. 15; Spindler/Stilz/Casper, Art. 9 SE-VO Rn. 9; Lutter/ Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 36; allgemein zur Auslegung der SE-VO; MüKoAktG/Schäfer, Art. 9 SE-VO Rn. 10; KK-AktG/Veil, Art. 9 SE- VO Rn. 81; Casper, FS Ulmer, S. 51, 54 ff.; Kalss/Hügel/Kalss/Greda, AT Rn. 31 f.; Lind, Die Europäische Aktiengesellschaft: Eine Analyse der Rechtsanwendungsvorschriften, 2004, S. 37 ff.; Teichmann, ZGR 2002, 383, 402 ff.; Everling, FS Lutter S. 31 ff.; Anweiler, Die Auslegungsmethoden des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften, 1997, S. 25 ff. 152 Siehe z. B.: Spindler/Stilz/Casper, Art. 9 SE-VO Rn. 16; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 36 ff.; Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 14 ff.; KK-AktG/Veil, Art. 9 SE-VO Rn. 81 ff. Es soll in der Folge hier keine Diskussion über die im Detail durchaus streitigen Besonderheiten im Rahmen der europäisch-autonomen Auslegung erfolgen. Es sei an dieser Stelle lediglich darauf hingewiesen, dass die Reichweite diverser Besonderheiten sowie deren Nutzen im Einzelnen strittig sind. Im Folgenden soll auf die unterschiedlichen Ansichten lediglich im Rahmen der Fußnoten eingegangen werden, da sie für die weiteren Ausführungen und den Ausgang der insgesamt aus der Gesamtschau vorzunehmenden Auslegung ohne Bedeutung sind. 153 KK-AktG/Veil, Art. 9 SE-VO Rn. 82; Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 14; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 36. 154 Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 36; Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 14; ähnlich KK-AktG/Siems, vor Art. 1 SE- VO Rn. 124; ablehnend: MüKoAktG/Schäfer, Art. 9 SE-VO Rn. 10; Spindler/Stilz/ Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 28 danken des „effet utile“, dem Streben nach der effektivsten Durchsetzung unionsrechtlicher Vorgaben, eine besondere Rolle zu.155 Dabei ist bei der Berücksichtigung des „effet utile“ für die SE-VO zu beachten, dass entgegen der sonstigen Gepflogenheiten des EuGH156 eine Orientierung an derjenigen Auslegungsvariante, welche die Rechtsvereinheitlichung am besten fördert, nicht zielführend ist.157 Vielmehr sollte im Rahmen der SE-VO eine Orientierung an dem Ziel einer funktionsfähigen supranationalen Rechtsform erfolgen.158 Daneben ist im Rahmen der systematischen Auslegung sowohl die Systematik der SE- VO als auch des Primärecht zu beachten.159 Soweit nach der Auslegung zumindest teilweise eine Regelung durch die SE-VO angenommen werden kann, ist diese zum Schluss darauf zu untersuchen, ob sie abschließenden Charakter aufweisen sollte.160 Dies wird man auf Grund des oben aufgezeigten „Torsocha- Casper, Art. 9 SE-VO Rn. 17; KK-AktG/Veil, Art. 9 SE-VO Rn. 86; diese halten den Ertrag dieser Auslegungsmethode auf Grund der starken Veränderungen, welche im Rahmen der verschiedenen Entwürfe über die Jahrzehnte vorgenommen wurden, für fraglich. 155 MüKoAktG/Schäfer, Art. 9 SE-VO Rn. 10; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE- Kommentar, Art. 9 Rn. 37; Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 16; Spindler/Stilz/Casper, Art. 9 SE-VO Rn. 17; KK-AktG/Veil, Art. 9 SE-VO Rn. 87 ff. 156 Vgl. zur Auslegung durch den EuGH Anweiler, Die Auslegungsmethoden des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften, 1997, S. 219 ff. 157 Spindler/Stilz/Casper, Art. 9 SE-VO Rn. 17; Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 16; KK-AktG/Veil, Art. 9 SE-VO Rn. 88; kritisch zum Nutzen: Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 37. 158 Spindler/Stilz/Casper, Art. 9 SE-VO Rn. 17; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE- Kommentar, Art. 9 Rn. 37; Casper, FS Ulmer, S. 51, 55; Teichmann, ZGR 2002, 383, 405 f. 159 MüKoAktG/Schäfer, Art. 9 SE-VO Rn. 10; Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 15; Casper, FS Ulmer, S. 51, 54 ff.; KK-AktG/Veil, Art. 9 SE-VO Rn. 82 ff.; a.A. Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 36.; Lind, S. 37 ff., die die Systematik auch auf andere Akte des Sekundärrechts erstrecken wollen. Ähnlich KK-AktG/Veil, Art. 9 SE-VO Rn. 85; Spindler/Stilz/Casper, Art. 9 SE-VO Rn. 16; soweit es sich zumindest um gleichlautende Begrifflichkeiten handelt, wobei Casper dann nicht von systematischer Auslegung im eigentlichen Sinne ausgeht. 160 Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 32; Lutter/Hommelhoff/ Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 47; NK-SE/Schröder, Art. 9 SE-VO Rn. 10 ff.; Schwarz, Art. 9 SE-VO Rn. 34; Weller/Harms/Rentsch/Thomale, ZGR 2015, 361, 367. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 29 rakters“161 der Regelungen der SE-VO jedoch nur in Ausnahmefällen annehmen können.162 Art. 40 Abs. 2 S. 1 SE-VO Zunächst kommt als Regelung der geschlechterspezifischen Zusammensetzung der SE-Organe Art. 40 Abs. 2 S. 1 SE-VO in Betracht. Danach werden die Mitglieder des Aufsichtsrates von der Hauptversammlung bestellt. Die Vorschrift befasst sich jedoch ausschließlich mit dem Bestellungsakt der Aufsichtsratsmitglieder durch die Hauptversammlung und regelt damit ausschließlich den formalen Ablauf.163 Für ein solches Verständnis spricht der Wortlaut der Regelung, welcher von „Bestellung“ spricht. Das Wort Bestellung wird im Zusammenhang mit der Bestellung von Gesellschaftsorganen als korporationsrechtlicher Akt verstanden, welcher der Annahme durch das gewählte oder entsandte Mitglied bedarf.164 Auch die Systematik der Regelung legt ein solchen Verständnis nahe. Als stärkstes systematisches Indiz für ein verfahrensrechtliches Verständnis von Art. 40 Abs. 2 S. 1 SE-VO kann die Regelung aus Art. 47 Abs. 2 SE-VO angesehen werden. Mit dieser Norm hat der unionale Gesetzgeber persönliche Ausschlusskriterien für die Mitgliedschaft im Aufsichtsorgan geschaffen. Es ist weder durch einen Verweis noch durch einen systematischen Zusammenhang ersichtlich, weshalb Art. 40 Abs. 2 S. 1 SE-VO daneben weitere Einschränkungen vornehmen sollte. Verstärkt wird diese Erkenntnis durch die Regelung aus § 36 Abs. 4 S. 2 SEBG, wonach die Hauptversammlung an die Vorschläge der Arbeitnehmerseite gebunden ist. Soweit eine Bindung an bestimmte Wahlvorschläge vorliegt, kann eine a. 161 Zum „Torsocharakter“ siehe bereits 1. Kapitel II. 162 Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 32; Lutter/Hommelhoff/ Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 47; NK-SE/Schröder, Art. 9 SE-VO Rn. 10 ff.; Schwarz, Art. 9 SE-VO Rn. 34; Weller/Harms/Rentsch/Thomale, ZGR 2015, 361, 367. 163 MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 40 SE-VO Rn. 76; Habersack/Drinhausen/ Seibt, Art. 40 SE-VO Rn. 35 ff.; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE- Kommentar, Art. 40 Rn. 6 ff.; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 904; Teichmann/Rüb, BB 2015, 259, 264. 164 MüKoAktG/Habersack, § 101 AktG Rn. 61 ff.; Hüffer/Koch, § 101 AktG Rn. 8. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 30 inhaltliche Auswahl durch die Hauptversammlung nicht mehr vorgenommen werden. Danach können inhaltliche Vorgaben an die zu bestellenden Aufsichtsratsmitglieder oder Beschränkungen bei der Auswahl der Aufsichtsratsmitglieder jedenfalls nicht hergeleitet werden. Art. 40 Abs. 2 S. 1 SE-VO steht einer Geschlechterquote auf Grund nationaler Vorschriften nicht entgegen.165 Art. 40 Abs. 3 S. 1 SE-VO In der Literatur wird diskutiert, ob Art. 40 Abs. 3 S. 1 SE-VO eine abschließende Regelung des unionalen Gesetzgebers zur Zusammensetzung der Unternehmensorgane zu Gunsten der Satzung beinhaltet und somit einer Regelungskompetenz des nationalen Gesetzgebers entgegensteht.166 Das Verhältnis von Satzung und Mitbestimmungsvereinbarung, welches folgend unter e. untersucht wird, ist in der Literatur stark umstritten.167 Da jedoch jedenfalls im Fall der Geltung der geb. 165 Ebenso Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 904; Teichmann/Rüb, BB 2015, 259, 264. 166 Redenius-Hövermann/Strenger, Der Konzern 2014, 373, 376; Teichmann/Rüb, BB, 2015, 259, 264, wobei hier von einer Sperrwirkung gegenüber nationalen Vorschriften die Rede ist. Technisch dürfte es sich dabei aber nicht um eine Sperrwirkung für nationale Vorschriften, sondern um eine vorrangige abschließende Regelung des unionalen Gesetzgebers in der SE-VO handeln, welche gemäß Art. 9 Abs. 1 Buchst. a SE-VO Vorrang genießt und eine Regelungskompetenz des deutschen Gesetzgebers ausschließt. 167 Vgl. zum Streitstand: KK-AktG/Paefgen, Art. 40 SE-VO Rn. 99 ff.; Lutter/ Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 32 ff.; Habersack/ Drinhausen/Seibt, Art. 40 SE-VO Rn. 70 ff.; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 40 SE-VO Rn. 71; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Oetker, SE-Kommentar, § 21 SEBG Rn. 67; MüKoAktG/Jacobs, § 21 SEBG Rn. 13; Jannott/Frodermann/Kienast, § 13 Rn. 386; Seibt, ZIP 2010, 1057, 1062; Habersack, ZHR 171 (2007), 613, 634 f.; Oetker, ZIP 2006, 1113, 1114 ff.; Teichmann, AG 2008, 797, 802 ff.; Kort, AG 2008, 137, 139. Die Diskussion in diesem Bereich ist vielfältig, so wird z. B. danach unterschieden, ob die Gesellschaft mitbestimmt oder mitbestimmungsfrei ist, was jedoch für die vorliegende Arbeit ohne Belang ist, da die starre Geschlechterquote nur im Falle der Mitbestimmung überhaupt zur Geltung kommt. Im Wesentlichen besteht jedoch Einigkeit darüber, dass die Regelungsmöglichkeiten von Satzung und Mitbestimmungsvereinbarung weitgehend identisch sind. Der Streit entzündet sich im Wesentlichen vielmehr daran, wem, also dem Satzungsgeber oder den Parteien der Mitbestimmungsvereinbarung, die entsprechenden Regelungskompetenzen zustehen. Da diese Formalität für die hier beab- I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 31 setzlichen Auffangregelungen für die Mitbestimmung der Satzung weiterhin ein eigenständiger Regelungscharakter zukommt, soll auch für die Satzungsermächtigung aus Art. 40 Abs. 3 S. 1 SE-VO eine eigenständige Untersuchung stattfinden.168 Eine explizite Aufzählung, nach welcher auch die geschlechterspezifische Zusammensetzung von der Satzungsermächtigung umfasst ist, lässt sich dem Wortlaut der Norm nicht entnehmen. Jedoch enthält Art. 40 Abs. 3 S. 1 SE-VO mit dem Wortlaut „Regeln für ihre Festlegung“ einen unbestimmten Rechtsbegriff, dessen konkretes Verständnis anhand der oben dargestellten Auslegungsmethodik zu ermitteln ist. Für die Annahme einer auch geschlechterspezifischen Regelungsmöglichkeit zu Gunsten der Satzung scheint der Wortlaut der Vorschrift zu sprechen. Demzufolge kann jede Maßnahme, welche Kriterien bei der Auswahl der Aufsichtsorganmitglieder bestimmt, zu Grunde gelegt werden. Bei genauer semantischer Betrachtung fällt jedoch auf, dass Art. 40 Abs. 3 S. 1 SE-VO von zwei Alternativen ausgeht. Danach regelt die Satzung „die Zahl der Mitglieder des Aufsichtsorgans oder die Regeln für ihre Festlegung“. Auf Grund der Alternativität der Regelungsmöglichkeiten, welche durch die Konjunktion „oder“ verdeutlicht wird, hat der Verordnungsgeber verdeutlicht, dass sich beide Alternative auf denselben Zweck beziehen müssen.169 Entgegen dem ersten Eindruck bezieht sich das „ihre“ damit nicht auf die Aufsichtsorganmitglieder, sondern auf die Anzahl. Mithin ist auf Grund des Wortlautes lediglich neben der Festlegung einer konkreten Zahl durch die Satzung ebenso die Festlegung einer abstrakten Regelung in der Satzung zulässig, aus der die Zahl der Mitglieder des Aufsichtsorgans ermittelt werden kann.170 sichtigte Ausarbeitung ohne weitere Relevanz ist, soll hier auf eine Differenzierung verzichtet werden und eine einheitliche Darstellung im Rahmen der Mitbestimmungsvereinbarung erfolgen. 168 Vgl. zur eigenständigen Bedeutung der Satzung Habersack/Drinhausen/Hohenstatt/Müller-Bonanni, § 35 SEBG Rn. 3; KK-AktG/Feuerborn, § 35 SEBG Rn. 18; MüKoAktG/Jacobs, § 35 SEBG Rn. 12; Habersack/Henssler/Habersack, § 35 SEBG Rn. 11; Habersack, AG 2006, 345, 347; Müller-Bonanni/Melot de Beauregard, GmbHR 2005, 195, 197. 169 KK-AktG/Paefgen, Art. 40 SE-VO Rn. 96. 170 KK-AktG/Paefgen, Art. 40 SE-VO Rn. 96. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 32 Art. 47 Abs. 2 SE-VO Eine vorrangige Regelung innerhalb der SE-VO könnte sich ebenfalls aus Art. 47 Abs. 2 SE-VO ergeben. Hierbei handelt es sich um eine Aufzählung negativer Ausschlusskriterien, die der Besetzung eines Aufsichtsratspostens mit einer konkreten Person entgegenstünden.171 Gemäß Art. 47 Abs. 2 a) SE-VO können Personen, die nach dem Recht des Sitzstaates dem Aufsichtsorgan einer Aktiengesellschaft nicht angehören dürfen, auch nicht Mitglied im Organ einer SE werden. Im nationalen Recht ergeben sich die persönlichen Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder aus § 100 Abs. 1, Abs. 2 AktG, auf welche Art. 47 Abs. 2 SE-VO Bezug nimmt.172 Die neu geschaffenen Regelungen zur Geschlechterquote bleiben darin jedoch unberücksichtigt.173 Demnach stellt die „richtige“ Geschlechtszugehörigkeit im Sinne der Geschlechterquote für die konkrete Wahl insoweit keine persönliche Voraussetzung i.S.v. Art. 47 Abs. 2 SE-VO dar.174 Art. 47 Abs. 3 SE-VO Als weitere mögliche Regelung muss Art. 47 Abs. 3 SE-VO in Betracht gezogen werden. Regelungsinhalt Gemäß Art. 47 Abs. 3 SE-VO können satzungsmäßig persönliche Voraussetzungen für die Mitgliedschaft der Anteilseignervertreter im Aufc. d. aa. 171 Spindler/Stilz/Eberspächer, Art. 47 SE-VO Rn. 1. 172 MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 47 SE-VO Rn. 2 f.; Spindler/Stilz/Eberspächer, Art. 47 SE-VO Rn. 4; vgl. auch die Gegenüberstellung bei Habersack/Drinhausen/ Seibt, Art. 40 SE-VO Rn. 3. 173 MüKoAktG/Habersack, § 100 Rn. 12, 14. Wobei darauf hinzuweisen ist, dass im nationalen Recht die Einführung einer Geschlechterquote durch Satzung in Gesellschaften, die nicht von § 96 Abs. 2 AktG erfasst sind, in den Grenzen von § 100 Abs. 4 AktG für möglich gehalten wird; siehe hierzu MüKoAktG/Habersack, § 100 Rn. 18. Zu der für die SE vergleichbaren Vorschrift Art. 47 Abs. 3 SE- VO vergleiche unten 2. Kapitel I. 1. d. 174 Ebenso Sagen, RdA 2015, 255, 258. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 33 sichtsorgan statuiert werden.175 Ob hiervon auch eine geschlechterspezifische Zusammensetzung umfasst sein kann, ist bisher in der Literatur nicht problematisiert worden. Für die Möglichkeit, per Satzung die geschlechterspezifische Zusammensetzung der Anteilseignerbank beeinflussen zu können, spricht ein Vergleich zum nationalen Aktienrecht. Für die parallele Vorschrift des § 100 Abs. 4 AktG ist anerkannt, dass diese zu einer Geschlechterquote für die Anteilseignerbank ermächtigt.176 Dies ist mit dem Wortlaut von Art. 47 Abs. 3 SE-VO vereinbar. Die Satzungsermächtigung aus Art. 47 Abs. 3 SE-VO geht in ihrem Wortlaut über die Ermächtigung von § 100 Abs. 4 AktG hinaus. Gemäß § 100 Abs. 4 AktG kommen persönliche Voraussetzungen in Betracht. Art. 47 Abs. 3 SE-VO geht dagegen von besonderen Voraussetzungen aus, wobei der Wortlaut daneben auch auf die nationalen Vorschriften Bezug nimmt.177 Nach der allgemeinen Wortbedeutung sind besondere Voraussetzungen jedoch weiter zu fassen als persönliche Voraussetzungen. Demnach kann die Zugehörigkeit zu einem bestimmten Geschlecht, um eine vorher festgesetzte Geschlechterquote zu erfüllen, als besondere Voraussetzung angesehen werden. Abschließende Regelung durch Art. 47 Abs. 3 SE-VO Bevor eine eingehende Analyse des abschließenden Charakters von Art. 47 Abs. 3 SE-VO erfolgen kann, muss vorab an dieser Stelle auf den oben bereits angedeuteten Streit um die korrekte Einordnung der Satzungsermächtigungen in die Normenhierarchie von Art. 9 Abs. 1 SE-VO eingegangen werden, da die Einordnung der Satzungsautonomie, je nach vertretener Auffassung, in unterschiedlichen Hierarchieebenen Auswirkungen auf das Konkurrenzverhältnis zwischen Satzung und nationalem Recht haben kann, wovon auch das Verhältnis von Geschlechterquote und Art. 47 Abs. 3 SE-VO betroffen sein könnte.178 ab. 175 Spindler/Stilz/Eberspächer, Art. 47 SE-VO Rn. 8; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 47 SE-VO Rn. 23. 176 MüKoAktG/Habersack, § 100 AktG Rn. 18, 58; Spindler/Stilz/Spindler, § 100 AktG Rn. 11; Redenius-Hövermann, ZIP 2010, 660, 664. 177 Zum Verhältnis von Art. 47 Abs. 3 SE-VO zum nationalen Recht siehe ausführlich sogleich unter Punkt ab. 178 Siehe bereits oben 1. Kapitel II. 2. a. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 34 Teile der Literatur ordnen sowohl die Regelungsermächtigung aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. b SE-VO als auch Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (iii) SE- VO der letzten, vierten Normenhierarchieebene zu.179 Die Vertreter dieser Ansicht ziehen daraus den Schluss, dass sämtliche Regelungen des nationalen Rechts, besondere aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (i) SE-VI sowie auch allgemeine aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO, den Regelungen der Satzung vorgehen, gleich ob es sich um eine Ermächtigung der SE-VO oder des nationalen Rechts handelt.180 Folgt man dieser Ansicht, könnten Regelungen der Satzung grundsätzlich schon nicht gegen die Geschlechterquote verstoßen, da diese Vorrang genie- ßen würde. Problematisch erscheint diese Ansicht mit Blick auf die systematische Ausgestaltung von Art. 9 Abs. 1 SE-VO. Es wird nicht argumentativ zwingend aufgezeigt, weshalb die Satzungsermächtigung an zwei unterschiedlichen Stellen in Art. 9 Abs. 1 SE-VO aufgenommen wurde, beide Ermächtigungen von ihrem Regelungsumfang, insbesondere im Hinblick auf ihre Verbindlichkeit, jedoch identisch sind. Andere Stimmen in der Literatur differenzieren nach der Rechtsquelle der Satzungsermächtigung. Satzungsermächtigungen der SE- VO werden danach auf der zweiten Hierarchieebene eingeordnet.181 Satzungsermächtigungen aus dem nationalen Recht entsprächen der untersten, in diesem Fall fünften Hierarchieebene.182 Diese Differenzierung hat zur Konsequenz, dass Regelungen aus Satzungen, die auf Satzungsermächtigungen der SE-VO gemäß Art. 9 Abs. 1 Buchst. b SE- VO beruhen, den Regelungen des nationalen Rechts gemäß Art. 9 179 MüKoAktG/Schäfer, Art. 9 SE-VO Rn. 22 ff.; Spindler/Stilz/Casper, Art. 9 SE-VO Rn. 5; Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 48. 180 MüKoAktG/Schäfer, Art. 9 SE-VO Rn. 22 ff.; Spindler/Stilz/Casper, Art. 9 SE-VO Rn. 5; Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 48. 181 Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 39, 56 f.; MHdG AG/ Austmann, § 83 Rn. 14; Forst, Die Beteiligungsvereinbarung nach § 21 SEBG, 2010, S. 39 f.; Göz, ZGR 2008, 593, 594; Kübler, ZHR 167 (2003), 222, 224 f.; ähnlich Wagner, NZG 2002, 985, 986. 182 Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 39, 56 f.; MHdG AG/ Austmann, § 83 Rn. 14; Forst, Die Beteiligungsvereinbarung nach § 21 SEBG, 2010, S. 39 f.; Lind, S. 89 ff.; Göz, ZGR 2008, 593, 594; Kübler, ZHR 167 (2003), 222, 224 f.; ähnlich Wagner, NZG 2002, 985, 986. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 35 Abs. 1 Buchst. c SE-VO vorgehen und deren Anwendbarkeit ausschlie- ßen.183 Soweit man der ersten Auffassung folgt, kommt ein Vorrang der satzungsrechtlichen Regelungen vor dem zwingenden nationalen Recht nicht in Betracht. Folgt man jedoch der zweiten Ansicht, kommt grundsätzlich ein Vorrang der satzungsrechtlichen Ermächtigungen, welche auf Art. 47 Abs. 3 SE-VO gestützt werden können, vor dem nationalen Recht in Betracht. Demzufolge könnte eine mit Art. 47 Abs. 3 SE-VO vereinbare Regelung der geschlechterspezifischen Zusammensetzung in der Satzung Vorrang vor den nationalen gesetzlichen Regelungen genießen. Um einen Vorrang der Satzung vor dem nationalem Recht annehmen zu können, ist es erforderlich, dass die Regelung der SE-VO auch abschließend ist.184 Ob dies bei Art. 47 Abs. 3 SE-VO der Fall ist, ist keineswegs eindeutig. Vielmehr kommt für die SE-VO wegen des grundsätzlich fragmentarischen Regelungscharakters („Torsoregelung“185) daneben auch eine nicht abschließende Regelung in Betracht, welche möglichen Ergänzungen des nationalen Gesetzgebers nicht entgegensteht.186 Auf Grund der historischen Entwicklung kann nur in Ausnahmefällen davon ausgegangen werden, dass der unionale Gesetzgeber in der SE-VO eine abschließende Regelung treffen wollte.187 Eine Streitentscheidung ist danach entbehrlich, soweit die Regelung aus Art. 47 Abs. 3 SE-VO nicht abschließenden Charakter hat. 183 Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 39, 56 f.; MHdG AG/ Austmann, § 83 Rn. 14; Forst, Die Beteiligungsvereinbarung nach § 21 SEBG, 2010, S. 39 f.; Göz, ZGR 2008, 593, 594; Kübler, ZHR 167 (2003), 222, 224 f.; ähnlich Wagner, NZG 2002, 985, 986. 184 NK-SE/Schröder, Art. 9 SE-VO Rn. 10 ff.; Schwarz, Art. 9 SE-VO Rn. 34; Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 32; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 47; Weller/Harms/Rentsch/Thomale, ZGR 2015, 361, 367. 185 Zum Torsocharakter siehe bereits 1. Kapitel II. 186 Teichmann/Rüb, BB, 2015, 259, 264; zum Bereich der teilweisen Regelung durch die SE-VO siehe bereits oben 1. Kapitel II. 2. b. 187 Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 32; Lutter/Hommelhoff/ Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 47; NK-SE/Schröder, Art. 9 SE-VO Rn. 10 ff.; Schwarz, Art. 9 SE-VO Rn. 34; Weller/Harms/Rentsch/Thomale, ZGR 2015, 361, 367. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 36 Die Einordnung von Art. 47 Abs. 3 SE-VO als abschließende Vorschrift gegenüber nationalem Recht scheitert bereits am Wortlaut. Art. 47 Abs. 3 SE-VO nimmt dem Wortlaut nach ausdrücklich Bezug auf die nationalen Vorschriften, indem es die Satzungsermächtigung unter die Beschränkung „in Anlehnung an die für Aktiengesellschaften geltenden Rechtsvorschriften des Sitzstaates“ zulässt. Wie der Begriff „in Anlehnung“ zu verstehen ist, war in der Literatur umstritten, ist heute jedoch nach h.M. als „in Übereinstimmung“ zu verstehen.188 Bei Zugrundelegung eines solchen Verständnisses ist die Satzungsautonomie auf die Regelungsbefugnisse in § 100 Abs. 4 AktG beschränkt. Für § 100 Abs. 4 AktG ist auf Grund der Satzungsstrenge aus § 23 AktG anerkannt, dass die Satzung nicht von der Geschlechterquote aus § 96 Abs. 2 AktG abweichen kann.189 Dieses Ergebnis wird mit Blick auf das Subsidiaritätsprinzip, welches bei den Regelungen der SE-VO immer berücksichtigt werden muss, bestätigt.190 Danach können die Regelungen der SE-VO nicht über das notwendige Maß, welches zur Erreichung des Zweckes der SE erforderlich ist, hinausgehen.191 Dies hat der Verordnungsgeber zusätzlich in Erwägungsgrund Nr. 9 zur SE-VO klargestellt, wonach in Bereichen, die für das Funktionieren der SE nicht einer einheitlichen Regelung bedürfen, das nationale Aktienrecht gelten soll.192 Eine Notwendigkeit zur abschließenden Satzungsregelung bei der Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern der SE kann jedoch nicht erblickt werden. Zur Begründung kann auf die Ausführungen in Erwägungsgrund Nr. 14 Bezug genommen werden. Aus diesem ergibt sich, dass im Rahmen der SE lediglich sicherzustellen ist, dass eine wirksame Überwachung der Geschäftsführung geschaffen werden soll.193 Weiterhin geht die Verordnungsbegründung in diesem Punkt davon aus, dass eine Trennung zwischen Geschäftsführung und Aufsichtsorgan wünschenswert wäre.194 Die Wahl des (Organisations-)Systems soll jedoch der SE 188 KK-AktG/Siems, Art. 47 SE-VO Rn. 28; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 47 SE- VO Rn. 23; Schwarz, Art. 47 SE-VO Rn. 40. 189 MüKoAktG/Habersack, § 100 AktG Rn. 18. 190 Vgl. Abl. L 294 vom 10.11.2001, S. 3 Erwägungsgründe zu SE-VO Nr. 29. 191 Abl. L 294 vom 10.11.2001, S. 3 Erwägungsgründe zu SE-VO Nr. 29. 192 Abl. L 294 vom 10.11.2001, S. 2 Erwägungsgründe zu SE-VO Nr. 9 193 Abl. L 294 vom 10.11.2001, S. 2 Erwägungsgründe zu SE-VO Nr. 14. 194 Abl. L 294 vom 10.11.2001, S. 2 Erwägungsgründe zu SE-VO Nr. 14. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 37 überlassen bleiben. Im Wege eines Erst-Recht-Schlusses kann man nun argumentieren, dass – wenn die Trennung von Geschäftsführung und Aufsichtsorgan schon nur wünschenswert ist und nicht durch die SE-VO geregelt werden sollte – die genaue (geschlechterspezifische) Zusammensetzung des Aufsichtsorgans erst recht nicht abschließend durch die SE-VO geregelt werden sollte, denn ohne Zweifel handelt es sich bei der Trennung von Aufsichtsorgan und Geschäftsführung, jedenfalls gegenüber einer Regelung zur geschlechterspezifischen Zusammensetzung des Aufsichtsorgans, um eine Entscheidung, die vorrangig zur Vereinheitlichung notwendig wäre. Es bestehen insoweit auch keine Normwidersprüche innerhalb der SE-VO. Soweit durch die Mitbestimmungsvereinbarung ebenfalls Regelungen zur geschlechterspezifischen Zusammensetzung möglich sind,195 führt Art. 12 Abs. 4 SE-VO zu einer Auflösung des Regelungskonflikts.196 Zu berücksichtigen ist, dass es sich bei der Satzungsermächtigung aus Art. 47 Abs. 3 SE-VO im Gegensatz zu diversen anderen Satzungsermächtigungen der SE-VO um eine fakultative Regelung handelt.197 Der Satzungsgeber ist daher nicht verpflichtet, entsprechende Regelungen zu treffen. Vielmehr wird ihm dadurch lediglich die Möglichkeit eingeräumt, entsprechende Regelungen zu normieren. 195 Vgl. hierzu sogleich unter I. 1. f. 196 Die Auflösung eines Regelungskonflikts zwischen Satzung und Mitbestimmungsvereinbarung ist stark umstritten. Die Entscheidung ist für diese Untersuchung jedoch ohne weitere Bedeutung, sodass eine eingehende Auseinandersetzung mit dieser Thematik unterbleibt. Insbesondere muss aber festgehalten werden, dass das Zurechnen einer Regelungskompetenz zur Satzung oder Mitbestimmungsvereinbarung gerade nicht dazu führen kann, dass diese dort ausschließlich anzunehmen ist. Vielmehr handelt es sich bei beiden Instituten um fakultative Regelungsmöglichkeiten, welche unterschiedlichen Parteien zustehen können. Bei einem Konflikt muss lediglich eine Auflösung desselbigen erfolgen können, wozu der europäische Gesetzgeber Art. 12 Abs. 4 SE-VO geschaffen hat. Vgl. Lutter/ Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 32; Forst, AG 2010, 350, 350 f. 197 MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 47 SE-VO Rn. 3; Spindler/Stilz/Eberspächer, Art. 47 SE-VO Rn. 1. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 38 Art. 47 Abs. 4 SE-VO Einen anderen Zweck verfolgt die Regelung aus Art. 47 Abs. 4 SE-VO. Diese bestimmt ausdrücklich nationale Sonderregelungen, welche auf die SE anwendbar sind.198 Die Regelungen zur Geschlechterquote konnten schon auf Grund der zeitlichen Abfolge (erst wurde die Regelung aus Art. 47 Abs. 4 SE-VO geschaffen und anschließend die Geschlechterquote) keinen Eingang in die dortige Aufzählung finden.199 Die Geschlechterquote fällt gleichwohl nicht in den materiellen Anwendungsbereich der Regelung. Bei der Geschlechterquote handelt es sich nicht um ein direktes Entsenderecht. Systematisch betrachtet ist Art. 47 Abs. 4 SE-VO als eine Ausnahme von Art. 40 Abs. 2 S. 1 SE-VO zu betrachten.200 Damit kommt auch ihm die Regelung des formalen Verfahrens der Bestellung zu. Die Geschlechterquote stellt jedoch keine formelle Einschränkung des Verfahrens dar, sondern eine materielle gesellschaftsorganisatorische Regelung. Insoweit kann daher auf die Ausführungen zu Art. 40 Abs. 2 S. 1 SE-VO Bezug genommen werden.201 Daneben kann festgehalten werden, dass der europäische Verordnungsgeber die Regelung aus Art. 47 Abs. 4 SE-VO nicht als abschließend konzipiert hat.202 Bei eingehender Analyse des Wortlautes lässt sich feststellen, dass dieser trotz der zunächst abschließend anmutenden Aufzählung keine abschließende Wirkung entfalten soll. Die Aufzählung beinhaltet für sich genommen diverse unspezifische Anknüpfungspunkte, z. B. andere Personen und Stellen, die für sich genommen einen so weiten Interpretationsraum lassen, dass die Regelung nicht als abschließend angesehen werden kann.203 Teichmann und Rüb weisen in diesem Zusammenhang richtigerweise darauf hin, dass es dem Gesetzgeber der Formulierung nach möglich wäre, eine Stelle zu schaffen, der er im Falle einer paritätischen Besetzung das Recht einräumen könnte, durch ein e. 198 Spindler/Stilz/Eberspächer, Art. 47 SE-VO Rn. 9; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 47 SE-VO Rn. 2; Teichmann/Rüb, BB, 2015, 259, 264. 199 Teichmann/Rüb, BB, 2015, 259, 264. 200 Spindler/Stilz/Eberspächer, Art. 47 SE-VO Rn. 9. 201 Vgl. oben unter I. 1. a. 202 Teichmann/Rüb, BB, 2015, 259, 264. 203 Teichmann/Rüb, BB, 2015, 259, 264. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 39 ihr allein zustehendes Entsendungsrecht eine bestimmte geschlechterspezifische Besetzung sicherzustellen.204 Art. 1 Abs. 4 SE-VO Als eine weitere Regelung der SE-VO zur geschlechterspezifischen Zusammensetzung des Aufsichtsorgans ist Art. 1 Abs. 4 SE-VO in Betracht zu ziehen. Gemäß Art. 1 Abs. 4 SE-VO besteht für die „Beteiligung der Arbeitnehmer in der SE“ ein Regelungsvorrang der 2001/86/EG (im Folgenden SE-RL). In der Literatur wird die Möglichkeit diskutiert, dass die Richtlinie, konkret das auf ihrer Grundlage erlassene SEBG205, auf Grund der Regelung von Art. 1 Abs. 4 SE-VO Vorrang gegenüber der Geschlechterquote haben könnte.206 Dass vom Gesetzgeber jedenfalls kein Eingriff in die Beteiligungsrechte der Arbeitnehmer gewollt war, ergibt sich aus der systematischen Stellung der starren Geschlechterquote. Die Geschlechterquote wurde als Abs. 2 in § 17 SEAG eingefügt. Im neuen Abs. 3 (Abs. 2 a.F.) ist jedoch geregelt, dass die Beteiligung der Arbeitnehmer unberührt bleibt. Zwar wurde diese Regelung ursprünglich im Hinblick auf § 17 Abs. 1 SEAG eingeführt,207 aber mit dem Einfügen der Geschlechterquote im neuen Abs. 2 und der Beibehaltung der Regelung im nunmehrigen Abs. 3 hat der Gesetzgeber zumindest konkludent zum Ausdruck gebracht, dass auch die Regelungen der starren Geschlechterquote die Beteiligung der Arbeitnehmer unberührt lassen sollen. Dass zumindest Teile der Regelungen zur Geschlechterquote eine Tendenz zur Mitbestimmungsrelevanz haben könnten, ist nicht ausgeschlossen. So hat der Gesetzgeber im AktG für den Fall eines Widerspruches mit der Folge der Getrennterfüllung eine ausdrückliche Regelung zur Sicherstellung der Geschlechterquote der Arbeitnehmerbank in § 7 Abs. 3 MitbestG aufgenommen.208 Dies wird durch die Regelung aus § 96 Abs. 2 S. 8 AktG untermauert. f. 204 Teichmann/Rüb, BB, 2015, 259, 264. 205 Vgl. hierzu oben 1. Kapitel I. 206 So z. B. Sagan, RdA, 2015, 255 ff. 207 BT-Drucks. 15/3405 S. 36. 208 BT-Drucks. 18/3784 S. 121, 129; vgl. Grobe, AG 2015, 289, 298. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 40 Da die Mitbestimmung in der SE ihre rechtlichen Grundlagen in den oben bereits dargestellten Varianten, Mitbestimmungsvereinbarung oder Auffangregelung, findet, müssen auch beide Varianten getrennt untersucht werden. Geschlechterquote und Mitbestimmungsvereinbarung Um eine Kollision zwischen den Regelungsmöglichkeiten der Mitbestimmungsvereinbarung und der Geschlechterquote feststellen zu können, bedarf es zunächst einer Eingrenzung der im einzelnen umstrittenen Regelungsmöglichkeiten der Mitbestimmungsvereinbarung, insbesondere mit Blick auf die geschlechterspezifische Zusammensetzung. Anschließend ist zu überprüfen, in welchem Verhältnis die Regelungen zur Mitbestimmungsvereinbarung und die Geschlechterquote stehen. Regelungsmöglichkeit der Mitbestimmungsvereinbarung In § 21 Abs. 3 SEBG sind die Inhalte der Mitbestimmungsvereinbarung in einer Aufzählung beschrieben.209 Danach können durch die Mitbestimmungsvereinbarung insbesondere die Zusammensetzung, die Befugnisse und die Verfahrensordnung des Aufsichts- oder Verwaltungsorgans geregelt werden.210 Umstritten ist auf Grund von § 21 Abs. 3 SEBG allerdings, welche Regelungsreichweite damit verbunden ist. Insbesondere wird wegen der durch den Verordnungsgeber gewährten Vereinbarungsautonomie211, welche sich in der vorrangig zu verhandelnden Mitbestimmungsvereinbarung zeigt, in der Literatur debattiert, ob die geschlechterspezifische Zusammensetzung des Aufsichtsorgans vorrangig und damit im Ergebnis die Geltung der starren Geschlechterquote insgesamt zur Disposition der Verhandlungsparteien steht. Bei dem (nunmehr auch) im Rahmen der Geschlechterquote geführten Streit um aa. (1) 209 Die Regelung wurde entsprechend aus Art. 4 SE-VO übernommen, sodass die Regelungen insoweit gleich zu betrachten sind. 210 MüKoAktG/Jacobs, § 21 SEBG Rn. 32; Habersack/Henssler, § 21 SEBG Rn. 42 f.; Weller/Harms/Rentsch/Thomale, ZGR 2015, 361, 368. 211 BT-Drucks. 15/3405 S. 51; Annuß/Kühn/Rudolph/Rupp, § 21 SEBG Rn. 5; Habersack/Henssler, § 21 SEBG Rn. 1; KK-AktG/Feuerborn, § 21 SEBG Rn. 1. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 41 das Verhältnis zwischen Mitbestimmungsvereinbarung und gesetzlichen Regelungen (und Satzung) handelt es sich lediglich um das nächste Kapitel eines seit Jahren geführten Streits, der seinen Ursprung in der Auseinandersetzung um die Regelungsbefugnis der Mitbestimmungsvereinbarung über die Gesamtgröße des Aufsichtsorgans hat.212 Keine Regelungsmöglichkeit der Mitbestimmungsvereinbarung Eine in der Literatur vereinzelt gebliebene Ansicht geht davon aus, dass die geschlechterspezifische Zusammensetzung nicht Teil der Mitbestimmungsvereinbarung sein könne.213 Hierzu hat Weller in seiner Stellungnahme zum Referentenentwurf ausgeführt, dass der unionale Gesetzgeber seinen Entwurf zur Einführung einer Geschlechterquote in Aktiengesellschaften 2012 auf Art. 157 AEUV gestützt habe.214 Daraus sei zu folgern, dass der europäische Gesetzgeber im Rahmen der SE-VO, welche er auf Art. 352 AEUV gestützt hat, nicht zu einer Regelung einer Geschlechterquote im Rahmen der SE-VO befugt gewesen sei, sodass die SE-VO und die SE-RL hierzu keine Regelungen enthalten könnten.215 Dem ist im Ergebnis nicht zuzustimmen. Es ist zweifelhaft, ob der Entwurf von 2012 zurecht auf Art. 157 Abs. 3 AEUV gestützt wurde.216 Vielmehr hätte auch dieser Richtlinienentwurf auf Art. 352 AEUV ge- (a) 212 MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 40 SE-VO Rn. 80; Oetker, ZHR 179 (2015), 707, 742. Eine vollständige Aufarbeitung der zu dieser Thematik geführten Diskussion würde den Rahmen der hiesigen Untersuchung überschreiten. Auch eine vollständige Aufarbeitung der zu diesem Streit gehörenden Ansichten ist für die Entscheidung im Rahmen der Geschlechterquote nicht von Bedeutung, insbesondere, da dort von den Autoren zum Teil konträre Positionen zu denen im Streit um die Geschlechterquote eingenommen werden. Vgl. zum Streitstand bei KK- AktG/Feuerborn, § 21 SEBG Rn. 50 ff.; Habersack/Henssler, § 21 SEBG Rn. 37 ff.; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Oetker, SE-Kommentar, § 21 SEBG Rn. 62 ff.; Forst, Die Beteiligungsvereinbarung nach § 21 SEBG, 2010, S. 260 ff. 213 Weller/Harms/Rentsch/Thomale, ZGR 2015, 361, 368; Weller, Stellungnahme vom 19.2.2015, S. 7. 214 Weller, Stellungnahme vom 19.2.2015, S. 7; COM (2012) 614 final, S. 17. 215 Weller/Harms/Rentsch/Thomale, ZGR 2015, 361, 368; Weller, Stellungnahme vom 19.2.2015, S. 7. 216 Stöbner/Böhm, EuZW, 2013, 371, 372; Koch, ZHR 175 (2011), 827, 831 ff.; Lange/ Windhorst, FuS 2/2013, 49, 53; anders Jung, BB 2013, 387, 388. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 42 stützt werden müssen.217 Begründen lässt sich dies damit, dass die Einführung einer Geschlechterquote schon nicht vom Wortlaut von Art. 157 Abs. 3 AEUV umfasst wird.218 Dies ergibt sich mithin aus einer Gegenüberstellung der Wortlaute von Art. 157 Abs. 3 und Abs. 4 AEUV. Danach erlaubt die Regelung aus Art. 157 Abs. 4 AEUV ausdrücklich Regelungen zur „Gleichstellung“. Auf Art. 157 Abs. 3 AEUV könnten von der Union hingegen nur Maßnahmen zur „Gleichbehandlung“ gestützt werden. Dass es sich bei der Einführung der Geschlechterquote aber um ein Mittel der Gleichstellung handelt, wird schon anhand der Formulierung in der Gesetzesbegründung zur nationalen Geschlechterquote deutlich.219 Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass der Entwurf zur Einführung einer Geschlechterquote im Jahr 2012 nicht auf die SE beschränkt war, sondern für alle Aktiengesellschaften in der EU angewendet werden sollte.220 Mithin sollte durch den damaligen Richtlinienentwurf eine auch auf nationaler Ebene für dortige Gesellschaftsformen verbindliche Quotenregelung eingeführt werden.221 Dies ist mit der Einführung einer Quotenregelung lediglich für die ohnehin unionsrechtlich verankerte SE nicht vergleichbar. Es ist vielmehr – Jung folgend – davon auszugehen, dass es sich bei der Wahl für Art. 157 AEUV um eine politische Entscheidung gehandelt hat.222 Auf Grund des eigenständigen europäischen Charakters der SE erscheint es vorzugswürdig, dem unionalem Gesetzgeber die Möglichkeit der Regelung einer Geschlechterquote im Rahmen des SE-VO über Art. 352 AEUV grundsätzlich zuzubilligen. Der Erlass der gesamten SE-VO konnte auf Art. 352 AEUV gestützt werden.223 Im Wege ei- 217 Koch, ZHR 175 (2011), 827, 831 ff.; Stöbner/Böhm, EuZW, 2013, 371, 372; anders Jung, BB 2013, 387, 388. 218 Grabitz/Hilf/Nettesheim/Langenfeld, Das Recht der Europäischen Union, Art. 157 Rn. 78; Callies/Ruffert/Krebber, Art. 157 AEUV Rn. 92; Koch, ZHR 175 (2011), 827, 834; Lange/Windthorst, FuS 2/2013, 49, 53. 219 Vgl. BT-Drucks. 18/3784 S. 50, wonach sich die Bundesregierung zur Begründung der europarechtlichen Zulässigkeit auf Art. 157 Abs. 4 AEUV stützt, der den Nationalstaaten zur effektiven Gleichstellung gestattet, spezifische Vergünstigen zu beschließen. 220 COM (2012) 614 final, S. 6. 221 COM (2012) 614 final, S. 6. 222 Jung, BB 2013, 387, 388. 223 Abl. L 294 vom 10.11.2001, S. 5 Erwägungsgrund Nr. 28. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 43 nes Erst-Recht-Schlusses muss daher Folgendes gelten: Wenn der unionale Gesetzgeber auf Art. 352 AEUV eine neue Gesellschaftsform einführen konnte, muss es ihm erst recht möglich sein, die Ausgestaltung der Gesellschaftsform auf die gleiche Ermächtigungsgrundlage zu stützen. Zudem greift die weitere Argumentation von Weller nach hier vertretener Ansicht auch aus einem anderen Grund nicht durch. Soweit von Weller vertreten wird, die Einführung einer Geschlechterquote könnte vom unionalen Gesetzgeber nicht auf Art. 352 AEUV gestützt werden, könnte der deutsche Gesetzgeber im Umkehrschluss auch nicht auf Grund von Art. 9 SE-VO rechtssetzend tätig werden. Die Anwendbarkeit von Art. 9 SE-VO setzt voraus, dass eine Regelung als Vollstatut in der SE-VO hätte erfolgen können.224 Es würde sich bei einer Verneinung der unionalen Gesetzgebungskompetenz aus Art. 352 AEUV bei der Geschlechterquote nicht um ein mögliches Vollstatut der SE handeln, mit der Folge, dass auch der deutsche Gesetzgeber nicht mehr auf Grund einer Ermächtigung in der SE-VO tätig werden könnte. Zudem ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der Einführung einer Quotenregelung durch den unionalen Gesetzgeber für die SE nicht um eine Harmonisierung nationalen Rechts im Sinne von Art. 352 Abs. 3 AEUV handeln würde, da es sich bei der SE-VO nicht um nationales, sondern um Unionsrecht handelt. Dabei ist weiterhin zu beachten, dass es sich bei Art. 352 AEUV um das im Ergebnis deutlich diffizilere Quorum handelt. Soweit die Regelung auf Art. 157 AEUV gestützt werden würde, ist lediglich eine Mehrheit erforderlich.225 Für ein Tätigwerden auf Grund von Art. 352 AEUV ist gemäß Art. 352 Abs. 1 S. 1 AEUV hingegen Einstimmigkeit erforderlich. Auch dies verdeutlicht, dass eine Regelung, soweit sie auf Art. 157 AEUV gestützt wird, auch auf Art. 352 AEUV gestützt werden könnte. 224 Siehe hierzu nur Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 27; siehe auch Fußnote 106. 225 Vgl. Art. 354 AEUV. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 44 Vollständige Dispositionsmöglichkeit der Mitbestimmungsvereinbarung Einige Stimmen in der Literatur gehen davon aus, dass die starre Geschlechterquote unmittelbar zur Disposition der Parteien der Mitbestimmungsvereinbarung steht.226 Die Vertreter dieser Ansicht interpretieren den Wortlaut von Art. 2 Buchst. b SE-RL dahingehend, dass sämtliche Gegenstände mit Mitbestimmungsbezug Teil der Beteiligungsvereinbarung sein können.227 Weiterhin gehen sie von einem uneingeschränkten Mitbestimmungsbezug der Geschlechterquote aus, sodass auch diese vollständig zur Disposition der Parteien steht.228 Teilweise Dispositionsmöglichkeit der Mitbestimmungsvereinbarung Andere Stimmen in der Literatur gehen davon aus, dass eine unmittelbare Einflussnahme der Parteien auf die Geltung der starren Geschlechterquote ausscheidet.229 Den Parteien der Mitbestimmung verbleibe nur eine indirekte Möglichkeit, die Geltung der starren Geschlechterquote zu beeinflussen. Hierzu bestehe im Rahmen der Mitbestimmungsvereinbarung die Möglichkeit, eine unparitätische Besetzung des Aufsichtsorgans zu vereinbaren und so die Geltung der starren Geschlechterquote auszuhebeln.230 Durch die Beteiligungsverein- (b) (c) 226 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 39 Rn. 13; Lutter/ Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 16; Habersack/ Drinhausen/Seibt, Art. 40 SE-VO Rn. 44b; Hohenstatt/Seibt/Hohenstatt/Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 139 Rn. 347; Seibt, ZIP 2015, 1193, 1202; Junker/Schmidt-Pfitzner, NZG 2015, 929, 933; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905 f. 227 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 16; Habersack/Drinhausen/Seibt, Art. 40 SE-VO Rn. 44b. 228 Habersack/Drinhausen/Seibt, Art. 40 SE-VO Rn. 44b; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 16. 229 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Oetker, § 21 SEBG Rn. 54; Oetker, ZHR 179 (2015), 707, 742; MüKoAktG/Schäfer, Art. 40 SE-VO Rn. 80; MüKoAktG/Jacobs, § 21 SEBG Rn. 3; Stüber, DStR 2015, 947, 951; 230 Hohenstatt/Seibt/Hohenstatt/Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 133 Rn. 330; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Oetker, SE-Kommentar, § 21 SEBG Rn. 54; Oetker, ZHR 179 (2015), 707, 742; Teichmann/Rüb, BB 2015, 259, 266; Stüber, DStR 2015, 947, 951; Habersack/Drinhausen/Hohenstatt/Müller-Bonanni, § 21 SEBG Rn. 20; MüKoAktG/Jacobs, § 21 SEBG Rn. 13. Bisher ist aus der Praxis I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 45 barung könnten, was im Einzelnen wiederum umstritten ist, allenfalls Regelungen für die Arbeitnehmerbank vorgenommen werden.231 Für die Beschränkung auf die Arbeitnehmerbank lässt sich ein Argument unmittelbar aus Art. 1 Abs. 4 SE-VO gewinnen. Dieser verweist auf die SE-RL und damit das SEBG, soweit hierdurch die „Beteiligung der Arbeitnehmer an der SE“ berührt wird.232 Stellungnahme Der Begriff „Beteiligung der Arbeitnehmer“ wird in § 2 Abs. 8 SEBG legaldefiniert. Gemäß dieser Definition ist „jedes Verfahren einschließlich […] der Mitbestimmung, durch das die Vertreter der Arbeitnehmer auf die Beschlussfassung innerhalb der Gesellschaft Einfluss nehmen können“ gemeint. Damit ist klargestellt, dass sich der Vorrang aus Art. 1 Abs. 4 SE-VO auf die Mitbestimmung bezieht. Der Begriff der „Mitbestimmung“ wiederum ist in § 2 Abs. 12 SEBG als „[…] die Einflussnahme des Organs zur Vertretung der Arbeitnehmer und/oder Arbeitnehmervertreter auf die Angelegenheiten einer Gesellschaft durch die Wahrung des Rechts[,] einen Teil der Mitglieder des Aufsichts- oder des Verwaltungsorgans der Gesellschaft zu wählen oder zu bestellen [, …]“ legaldefiniert. Daraus kann abgeleitet werden, dass die Mitbestimmung betroffen ist, wenn durch die Geschlechterquote die Ausgestaltung oder Durchführung der Unternehmensmitbestimmung eingeschränkt wird.233 (d) nur ein Fall, bei dem durch das bVG trotz des Vorliegens der Voraussetzungen des MitbestG nur eine Drittelparität im Aufsichtsrat vereinbart wurde, bekannt, dabei handelt es sich um die Zalando SE; siehe Hans-Böckler-Stiftung, SE-Datenblatt 12/15 S. 2. 231 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Oetker, SE-Kommentar, § 21 SEBG Rn. 57; Oetker, ZHR 179 (2015), 707, 742. 232 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 16; Habersack/Drinhausen/Seibt, Art. 40 SE-VO Rn. 44b; Sagan, RdA 2015, 255, 257; Pütz/ Weckes, Report 1/2014, S. 11.; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 40 SE-VO Rn. 80; Kraft/Redenius-Hövermann, AG 2012, 28ff.; Ohmann-Sauer/Langmann, NZA 2014, 1120, 1123f.; wohl auch MüKoAktG/Jacobs, vor § 1 SEBG Rn. 51. 233 Vgl. hierzu allgemein KK-AktG/Feuerborn, § 21 SEBG Rn. 45; Hoops, Die Mitbestimmungsvereinbarung in der Europäischen Aktiengesellschaft, 2009, S. 141. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 46 Mit der h.M. ist daher davon auszugehen, dass von der Mitbestimmungsvereinbarung nur solche Regelungen erfasst werden können, die eine Mitbestimmungsrelevanz aufweisen.234 Die Bestimmung dieser Mitbestimmungsrelevanz hat im Wege der unionsrechtlichen Interpretationslehre235 zu erfolgen.236 Für die Arbeitnehmerbank bestehen insoweit auch keine Bedenken, dass deren Besetzung eine Mitbestimmungsrelevanz aufweist. Davon scheint auch der Gesetzgeber im Rahmen der Gesetzesbegründung ausgegangen zu sein, indem wie folgt formuliert wurde: „Diesen Gestaltungsspielraum [der Mitbestimmungsvereinbarung] gilt es auch zu nutzen, um gemeinsam mit der Anteilseignerseite eine der Quotenregelung entsprechende geschlechtergerechte Besetzung […] zu erreichen.“237 Darin kommt zum Ausdruck, dass der Gesetzgeber von einer Regelbarkeit der geschlechterspezifischen Zusammensetzung jedenfalls der Arbeitnehmerbank ausgegangen ist. Dass es sich bei der Besetzung der Anteilseignerbank um eine Frage von Mitbestimmungsrelevanz handelt, kann nicht festgestellt werden.238 Für eine solche Kompetenz findet sich schon im Wortlaut von § 21 SEBG (und auch Art. 4 SE-RL) kein Anhaltspunkt. Die Regelung in § 21 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 SEBG geht für die Vereinbarung über die Mitbestimmung davon aus, dass „[…] das Verfahren, nach dem die Arbeitnehmer diese Mitglieder wählen […]“ von der Vereinbarung geregelt werden soll. Insoweit nimmt die Regelung auf Grund des Wort- 234 MüKoAktG/Jacobs, § 21 SEBG Rn. 19; KK-AktG/Feuerborn, § 21 SEBG Rn. 45; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Oetker, SE-Kommentar, § 21 SEBG Rn. 57; Habersack/Henssler, § 21 SEBG Rn. 30; KK-AktG/Veil, Art. 9 SE-VO Rn. 33; Schmid, Mitbestimmung in der Europäischen Aktiengesellschaft, 2010, S. 799; Hoops, Die Mitbestimmungsvereinbarung in der Europäischen Aktiengesellschaft, 2009, S. 115; Jacobs, FS K. Schmidt, S. 799; Oetker, FS Konzen, S. 649 f.; Oetker, ZIP 2006, 1113, 1116. 235 Mit dem Begriff der unionsrechtlichen Interpretationslehre ist nichts anderes als eine an europäische Bedürfnisse angepasste Auslegung zu verstehen. Vgl. zum Begriff: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 1 EGV Rn. 58 ff. 236 KK-AktG/Veil, Art. 9 SE-VO Rn. 33. 237 BT-Drucks. 18/3784 S. 134. 238 MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 40 SE-VO Rn. 80; Oetker, ZHR 179 (2015), 707, 742. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 47 lauts eine Beschränkung auf die Arbeitnehmervertreter des Aufsichtsorgans vor.239 Hiergegen wird angeführt, dass sich die Regelungskompetenz für die Zusammensetzung des gesamten Organs unionsrechtlich aus Art. 4 Abs. 2 Buchst. b SE-RL ergeben würde. Diese würde sich auch auf die Zusammensetzung des gesamten Vertretungsorgans beziehen.240 Diese Ansicht scheint jedoch von einem fehlerhaften Verständnis der Definition des Vertretungsorgans auszugehen. Das Vertretungsorgan ist in Art. 2 Buchst. f SE-RL als „das Organ zur Vertretung der Arbeitnehmer […] um die Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer der SE […] wahrzunehmen“ legaldefiniert. Gemäß diesem Wortlaut handelt es sich bei dem Vertretungsorgan nicht um das (mitbestimmte) Aufsichtsorgan, sondern um den Betriebsrat.241 Dies ergibt sich auch vor dem systematischen Hintergrund der weiteren Legaldefinitionen von Art. 2 SE-RL zu den Begriffen „Unterrichtung“ und „Anhörung“. Es entspricht zudem dem Sinn und Zweck der Regelung, lediglich die Besetzungskompetenz für die Arbeitnehmerseite der Mitbestimmungsvereinbarung zu überlassen.242 Gemäß Erwägungsgrund Nr. 3 dient die SE-RL im Falle einer SE-Gründung dazu, die Beseitigung oder Beeinträchtigung der Arbeitnehmerbeteiligung zu verhindern.243 Es sind jedoch keine Einschränkungen der Beteiligungsrechte der Arbeitnehmer ersichtlich, die durch eine Geschlechterquote auf Seiten der Anteilseigner eintreten könnten. Die überzeugenderen Argumente sprechen demzufolge gegen eine vollständige Dispositionsbefugnis der Parteien der Mitbestimmungsvereinbarung über die Geschlechterquote.244 239 NK-SE /Evers/Hartmann/Bodenstedt, § 21 SEBG Rn. 39. 240 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 16. 241 KK-AktG/Feuerborn, § 2 SEBG Rn. 31. 242 Vgl. Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Oetker, SE-Kommentar, § 21 SEBG Rn. 54. 243 Abl. L 294 vom 10.11.2001, S. 22 Erwägungsgrund zur SE-RL Nr. 3; vgl. MüKo- AktG/Jacobs, vor § 1 SEBG Rn. 15. 244 Eine weitere Differenzierung und Diskussion der einzelnen Regelungsmöglichkeiten der Beteiligungsvereinbarung soll an dieser Stelle nicht erfolgen. Hierzu sei vielmehr auf die späteren Ausführungen zu den einzelnen Regelungsbestandteilen der Geschlechterquote unter 2. Kapitel 3. verwiesen. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 48 Verhältnis von Mitbestimmungsvereinbarung und Geschlechterquote Legt man nun den soeben ermittelten möglichen Regelungsinhalt der Mitbestimmungsvereinbarung zu Grunde, muss in einem nächsten Schritt das Verhältnis dieses Regelungsinhalts zur Geschlechterquote analysiert werden. Ob die Regelungen der SE-RL, und damit auch die auf ihr beruhenden Regelungen des SEBG, abschließend sind, wird in der Literatur unterschiedlich beantwortet. Starres Regelungskorsett Die Tatsache, dass die Verteilung der Geschlechter – jedenfalls der Arbeitnehmerbank – Teil der Mitbestimmungsvereinbarung sein kann, spricht auf den ersten Blick für die Annahme eines Verstoßes der Geschlechterquote gegen den Regelungsbereich des SEBG. Daran anknüpfend wird von Sagan die Ansicht vertreten, dass die SE-RL in Bezug auf die Besetzung der Arbeitnehmerbank abschließend sei. Dazu führt er aus, dass durch die Geschlechterquote Vorgaben für die arbeitnehmerseitige Besetzung des Aufsichtsorgans gemacht würden.245 Demgegenüber geht Oetker davon aus, dass sich die Regelungen der Mitbestimmungsvereinbarung nur innerhalb der zwingenden Vorgaben der SE-VO, des SEAG und des AktG bewegen könnten, was eine vorrangige Regelung durch die Mitbestimmungsvereinbarung ausschließe.246 Insoweit fügt sich die Regelung zur Geschlechterquote (erneut) in ein seit Jahren bestehendes Streitfeld ein. Hintergrund dieses Streits ist die Einordnung der Mitbestimmungsvereinbarung in das Normengefüge der SE.247 Die hierzu vertretenen Ansichten lassen sich im Wesentlichen auf zwei widerstreitende Positionen und eine vermittelnde Ansicht eingrenzen. (2) (a) 245 Sagan, RdA 2015, 255, 259. 246 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Oetker, SE-Kommentar, § 21 SEBG Rn. 54. 247 Sagan, RdA 2015, 255, 257ff.; Oetker, ZHR 179 (2015), 709, 743; Teichmann/Rüb, BB 2015, 259, 264; Weller/Harms/Rentsch/Thomale, ZGR 2015, 361, 368; Weller, Stellungnahme, S. 6 f.; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 11; KK-AktG/Veil, Art. 9 SE-VO Rn. 31; Forst, Die Beteiligungsvereinbarung nach § 21 SEBG, 2010, S. 91 ff. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 49 Zum Teil wird die Ansicht vertreten, die Parteien hätten sich beim Abschluss der Mitbestimmungsvereinbarung im Rahmen der zwingenden gesellschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen zu halten, soweit nicht ausdrückliche gesetzliche Regelungen einen Vorrang der Mitbestimmungsvereinbarung gewähren.248 Andere wiederum gehen davon aus, dass jedenfalls das nationale Aktienrecht keinen Vorrang gegen- über der Mitbestimmungsvereinbarung aufweisen könne, da dieses in der Normenhierarchie unterhalb der Mitbestimmungsvereinbarung anzusiedeln sei.249 Einer abschließenden Entscheidung dieses Streits bedarf es an dieser Stelle nicht. Selbst unter der Prämisse, dass die Beteiligungsvereinbarung der Hierarchieebene des SEBG zuzuordnen ist, ist für die Geschlechterquote zu beachten, dass der Gesetzgeber diese in das SEAG aufgenommen hat.250 Damit handelt es sich bei der Geschlechterquote gerade nicht um eine Regelung des nationalen Aktienrechts. Vielmehr befinden sich die Regelungen somit auf einer Hierarchieebene, sodass von einem allgemeinen Vorrang der einen oder anderen Regelung kraft gesetzlicher Anordnung gerade nicht ausgegangen werden kann. 248 MüKoAktG/Jacobs, § 21 SEBG Rn. 19; Habersack/Henssler, § 21 SEBG Rn. 32; Forst, AG 2010, 350, 351; Oetker, ZIP 2006, 1113, 1117; Müller-Graff/Teichmann/ Henssler, Europäisches Gesellschaftsrecht auf neuen Wegen, S. 157; Jacobs, FS K. Schmidt, S. 802; Oetker, FS Konzen, S. 649; Windbichler, FS Canaris, S. 1431; Spindler/Stilz/Casper, Art. 12 SE-VO Rn. 20; KK-AktG/Feuerborn, § 21 SEBG Rn. 46; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Oetker, SE-Kommentar, § 21 SEBG Rn. 54; Gaul/Ludwig/Forst/Kuhnke/Hoops, § 2 Rn. 257 ff. Ein Teil in der Literatur geht dabei von einem noch engeren Verständnis, beschränkt auf die Satzungsautonomie, aus. Siehe hierzu: Habersack/Henssler, § 21 SEBG Rn. 32; Habersack, AG 2006, 345, 348; Habersack, ZHR 171 (2007), 613, 628 f.; dem folgend: Kiem, ZHR 173 (2009), 156, 177 f.; Hoops, Die Mitbestimmungsvereinbarung in der Europäischen Aktiengesellschaft, 2009, S. 116 ff.; Rieble/Junker/Schäfer, § 1 Rn. 36 ff.; Jacobs, FS K. Schmidt, S. 802; KK-AktG/Feuerborn, § 21 SEBG Rn. 47; MüKo- AktG/Jacobs, § 21 SEBG Rn. 14; KK-AktG/Kiem, Art. 12 SE-VO Rn. 61. 249 Rieble/Junker/Rehberg, S. 59 ff.; KK-AktG/Veil, Art. 9 SE-VO Rn. 31; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 53; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905 f.; Teichmann, Konzern 2007, 89, 94 f.; Sagan, RdA 2015, 255, 257ff.; Teichmann, AG 2008, 797, 802 f. 250 Ob dies rechtlich zutreffend ist, siehe dazu ausführlich unter 2. Kapitel I. 2. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 50 Abwägung zwischen der Geschlechterquote und Mitbestimmungsvereinbarung Da ein Eingreifen allgemeiner Vorrangregelungen mangels Einordnung in verschiedene Hierarchiestufen nicht in Betracht kommt, hat die Auflösung der Kollision zwischen Beteiligungsvereinbarung und Geschlechterquote anhand allgemeiner Auslegungsgrundsätze zu erfolgen.251 Für den abschließenden Charakter der Richtlinie wird in der Literatur auf den Wortlaut von Art. 1 Abs. 1 SE-VO, der die „Beteiligung der Arbeitnehmer […] regelt“ und hierzu ausdrücklich auf die SE- RL verweist, Bezug genommen.252 Danach könne der Ausdruck „regelt“ nur als abschließende Willensbekundung des Gesetzgebers verstanden werden. Einige Vertreter sehen sich in ihrer Haltung durch die Regelung aus Art. 13 SE-RL bestärkt.253 Dieser betrifft das Verhältnis nationaler Vorschriften und Gepflogenheiten zur Mitbestimmung und der Mitbestimmung der SE-RL, welche den Regelungen der Mitbestimmung auf Grund der SE-RL absoluten Vorrang einräumt.254 Da nach nunmehr h.M. auch eine Verweisung aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO auf das nationale Mitbestimmungsrecht (in Deutschland DrittelbG und MitbestG) ausgeschlossen ist,255 geht das SEBG als Spezialregelung für die Beteiligung der Arbeitnehmer an der SE allen anderen Normen im Bezug hierauf vor.256 Einzige Ausnahme ist der Fall, dass die SE- RL selber dem nationalen Gesetzgeber Regelungs- oder Abweichungsmöglichkeiten eröffnet. Eine entsprechende Ermächtigung zur Einführung einer Geschlechterquote ist in der SE-RL jedoch nicht enthalten. Da die Geschlechterquote Auswirkungen auf die Zusammensetzung der Arbeitnehmerbank hat, stellt dies einen Eingriff in die abschlie- (b) 251 Forst, Die Beteiligungsvereinbarung nach § 21 SEBG, 2010, S. 39. 252 Sagan, RdA 2015, 255, 257. 253 Boecken/Düwell/Diller/Hanau/Sagan, § 36 Rn. 7; Sagan, RdA 2015, 255, 257. 254 Siehe insoweit Abl. L 294 vom 10.11.2001, S. 22 Erwägungsgrund zur SE- RL Nr. 5. 255 MüKoAktG/Schäfer, Art. 9 SE-VO Rn. 5, Spindler/Stilz/Spindler Art. 9 SE-VO Rn. 13. Eine Diskussion über die Verweisungsreichweite von Art. 9 SE-VO auf das Mitbestimmungsrecht soll an dieser Stelle bewusst nicht geführt werden, insbesondere da sich hier mittlerweile eine einhellige Meinung gebildet haben dürfte. 256 Weller/Harms/Rentsch/Thomale, ZGR 2015, 361, 368. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 51 ßend durch die SE-RL und das SEBG geregelte Mitbestimmung an der SE dar.257 Einige Autoren wollen die durch § 21 Abs. 1 SEBG gewährte Privatautonomie so verstanden wissen, dass darin die Nichtausschließlichkeit der SE-RL und damit auch des SEBG zum Ausdruck komme, was den Gesetzgeber berechtige, abweichende Regelungen zu erlassen.258 Hiergegen wird zu Recht angeführt, dass der Gesetzgeber durch Normierung einer Quotenregelung wohl kaum die zwischen den Parteien bestehende Privatautonomie für sich in Anspruch nehmen könne.259 Zwar ist der Ansicht dahingehend zuzustimmen, dass in der Akzeptanz des unionalen Gesetzgebers gegenüber der Privatautonomie eine Nichtausschließlichkeit zum Ausdruck kommt,260 entgegen dem dortigen Rückschluss folgt daraus aber nicht, dass der unionale Gesetzgeber dadurch auch dem nationalen Gesetzgeber eine Einflussmöglichkeit geben wollte. Das Gegenteil ist der Fall: Soweit der Gesetzgeber (welcher auch immer) eine Regelung trifft, stellt dies gerade eine Einschränkung der in Deutschland aus Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG gewährten Privatautonomie dar, denn in dem Bereich, in welchem der Gesetzgeber eine (abschließende oder verbindliche Mindest- und/oder Maximal-)Regelung getroffen hat, ist es den Parteien gerade nicht mehr möglich, eine eigenständige Regelung zu treffen. Beachtlich ist der Wille des Gesetzgebers, der mit seiner oben zitierten Ansicht in der Gesetzesbegründung nicht nur zum Ausdruck gebracht hat, dass er von einer Regelbarkeit der geschlechterspezifischen Zusammensetzung in der Mitbestimmungsvereinbarung ausgegangen ist.261 Vielmehr hat der Gesetzgeber, wie ebenfalls dem Wortlaut der Gesetzesbegründung entnommen werden kann, auch eine Vorrangigkeit der Geschlechterquote vorausgesetzt, da er davon ausgegangen ist, dass die Mitbestimmungsvereinbarung zur Schaffung einer Regelung entsprechend der Geschlechterquote genutzt werden solle.262 257 Boecken/Düwell/Diller/Hanau/Sagan, § 36 Rn. 7; Sagan, RdA 2015, 255, 257. 258 Weller/Harms/Rentsch/Thomale, ZGR 2015, 361, 368. 259 Boecken/Düwell/Diller/Hanau/Sagan, § 36 Rn. 7; Sagan, RdA 2015, 255, 257. 260 Weller/Harms/Rentsch/Thomale, ZGR 2015, 361, 368. 261 Oben I. 1. f. aa. Siehe BT-Drucks. 18/3784 S. 134. Siehe auch bei Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 14. 262 Vgl. BT-Drucks. 18/3784 S. 134. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 52 Diese Annahme wird durch eine Betrachtung von Art. 6 SE-RL untermauert.263 Der Wortlaut von Art. 6 SE-RL lautet vollständig: „Sofern in dieser Richtlinie nichts anderes vorgesehen ist, ist für das Verhandlungsverfahren gemäß den Artikeln 3 bis 5 das Recht des Mitgliedsstaates maßgeblich, in dem die SE ihren Sitz hat.“ Aus dem Wortlaut wird zweierlei deutlich: Zum einen steht die Anwendung des nationalen Rechts unter der Bedingung keiner anderweitigen Regelung durch die SE-RL, zum anderen weist der Wortlaut darauf hin, dass das nationale Recht nur für das Verhandlungsverfahren anzuwenden ist. Bei dem Verhandlungsverfahren handelt es sich um das der Mitbestimmung im Vertretungsorgan vorangehende Verfahren, welches zum Abschluss einer Mitbestimmungsvereinbarung führen soll. Dies ergibt sich aus der Überschrift zum Teil II der SE-RL, welche als „Verhandlungsverfahren“ überschrieben ist. Der Sinn und Zweck des SEBG sowie der SE-RL ist ebenfalls in die Überlegung einzubeziehen. Dieser folgt aus § 1 Abs. 1 SEBG. Demnach dienen die Vorschriften der Sicherung der erworbenen Rechte der Arbeitnehmer aus Beteiligung an Unternehmensentscheidungen auch innerhalb der SE.264 Auf Grund des Sinns und Zwecks der SE-RL kann Art. 6 jedoch auch wie folgt verstanden werden: Soweit es um die Sicherung von Rechten der Beteiligung der Arbeitnehmer aus einer deutschen Gesellschaft geht, welche ihrerseits bereits der Geschlechterquote unterliegt, muss auch die Geschlechterquote Bestandteil der zu sichernden Rechte der Arbeitnehmer sein. Die SE-RL soll nur eine Schlechterstellung und eine Absenkung des Mitbestimmungsniveaus verhindern.265 Würde aber bei der Umwandlung eine mit der Geschlechterquote „belasteten“ AG in eine SE die Reglementierung durch die Geschlechterquote entfallen, würde dies faktisch zu einer Besserstellung der SE gegenüber der AG führen, welche vom Sinn und Zweck der SE-RL nicht gedeckt ist und gegen Art. 10 SE-VO verstoßen würde.266 263 Weller/Harms/Rentsch/Thomale, ZGR 2015, 361, 368. 264 Abl. L 294 vom 10.11.2001, S. 22 Erwägungsgrund zur SE-RL Nr. 3; vgl. MüKo- AktG/Jacobs, vor § 1 SEBG Rn. 15. 265 Abl. L 294 vom 10.11.2001, S. 22 Erwägungsgrund zur SE-RL Nr. 3. 266 Faktisch ergibt sich aus einem solchen Verständnis lediglich die Anwendbarkeit der Geschlechterquote auf bereits bestehende Europäische Aktiengesellschaften. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 53 Zwischenergebnis Auf Grund der Abwägung ist den Regelungen der Geschlechterquote Vorrang gegenüber den Regelungen der Beteiligungsvereinbarung einzuräumen, sodass sich die Regelungen der Beteiligungsvereinbarung nur im Rahmen der Geschlechterquote halten können. Geschlechterquote und Auffangregelungen Als zweiter Baustein der Mitbestimmung verfügt die SE über Auffangregelungen für den Fall, dass eine Beteiligungsvereinbarung nicht zustande kommt. Auch diese sind auf ihre Vereinbarkeit mit der Geschlechterquote zu untersuchen. Die Auffangregelungen ergeben sich aus den §§ 34 ff. SEBG. Aus den dortigen Regelungen sind insbesondere zwei Normen in den Blick zu nehmen, die eine geschlechterspezifische Regelung enthalten können. Grundsätzlich gelten auch für das Verhältnis zwischen Auffangregelung und Geschlechterquote die oben bereits zum Verhältnis von Mitbestimmungsvereinbarung und Geschlechterquote angestellten Überlegungen zum Verhältnis von SEBG zum nationalen Aktienrecht und zum SEAG.267 Entsprechend dem obigen Ergebnis hat danach eine Einzelfallbetrachtung stattzufinden. Quotenregelung aus § 6 Abs. 2 S. 2 SEBG Der deutsche Gesetzgeber hat in § 36 Abs. 3 i.V.m. § 6 Abs. 2 S. 2 SEBG und in Anlehnung an § 4 Abs. 4 DrittelbG festgelegt, dass die Mitglieder der Arbeitnehmerbank im Aufsichtsorgan in dem Geschlechter- (c) ab. (1) Henssler (Habersack/Henssler, § 21 SEBG Rn. 25) spricht sich für eine Möglichkeit zu Neuverhandlungen aus. Ablehnend zur Möglichkeit einer Neuverhandlung hingegen Sagan (Boecken/Düwell/Diller/Hanau/Sagan, § 21 SEBG Rn. 25). Da dieses daneben durch die bestehende Mitbestimmungsfestigkeit ohnehin zu erheblichen Problemen führt, soll an dieser Stelle hierauf nicht weiter eingegangen werden; dies auch vor dem Hintergrund, dass die Einbeziehung bestehender Gesellschaften lediglich ein Übergangsproblem darstellen kann, welches die Zulässigkeit eines Gesetzes nicht in seinen Grundsätzen betrifft. Siehe zur Mitbestimmungsfestigkeit 1. Kapitel II. 3. c. 267 Siehe oben I. 1. f. aa. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 54 verhältnis zu benennen sind, welches in der Belegschaft vorherrscht.268 Teilweise wird angeführt, dass sich konsequenterweise die gegenüber der Geschlechterquote erhobenen Bedenken auch gegen diese Regelung wenden müssten, da es sich hierbei ebenfalls um eine Norm des nationalen Rechts handelt. Dies wird vereinzelt bestritten.269 Jacobs führt hierzu an, dass schon keine Kollision der Regelungen aus § 36 Abs. 2 (und § 36 Abs. 4 i.V.m. § 6 Abs. 2 SEBG) gegeben sei, da sich die Regelungen an völlig unterschiedliche Adressaten richten. Die Regelung aus § 36 SEBG richtet sich an den SE-Betriebsrat,270 die Regelung aus § 17 Abs. 2 SEAG dagegen an die Hauptversammlung.271 Zwar ist den Feststellungen insoweit beizupflichten, die daraus gezogene Schlussfolgerung aber kann dagegen keine Unterstützung finden. Jacobs geht davon aus, dass das Wahlgremium der Arbeitnehmer nicht an die Regelungen der Geschlechterquote gebunden sei.272 Diese Schlussfolgerung verkennt jedoch, dass die Hauptversammlung bei der Wahl gemäß § 36 Abs. 4 SEBG an die Wahlvorschläge der Arbeitnehmer gebunden ist. Wenn nun aber das Wahlgremium der Arbeitnehmer seine Kandidaten aufstellen kann, ohne an die Regelungen der Geschlechterquote gebunden zu sein, führt dies dazu, dass in der Praxis Fälle vorkommen können, in denen die Anteilseigner durch Übererfüllung auf der eigenen Bank die Einhaltung der Quotenregelung sicherstellen müssen.273 Durch die Bindungswirkung der Hauptversammlung an die Wahlvorschläge kommt der Regelung aus § 6 Abs. 2 SEBG jedenfalls eine faktische Einflussnahme auf die Zusammensetzung des Aufsichtsorgans zu, die eine Berücksichtigung schon bei der Auswahl der Arbeitnehmervertreter erforderlich macht.274 Mithin kann festgehalten werden, dass sowohl § 6 Abs. 2 SEBG als auch § 17 Abs. 2 SEAG die geschlechterspezifische Zusammensetzung des Aufsichtsorgans beeinflussen sollen. 268 Sagan, RdA 2015, 255, 256; MüKoAktG/Jacobs, § 36 SEBG Rn. 7. 269 Oetker, ZHR 179 (2015), 709, 743. 270 MüKoAktG/Jacobs, § 36 SEBG Rn. 7. 271 MüKoAktG/Jacobs, § 36 SEBG Rn. 7. 272 MüKoAktG/Jacobs, § 36 SEBG Rn. 7. 273 Siehe zu dieser Problematik Oetker, ZHR 179 (2015), 709, 743. 274 So generell Sagan, RdA 2015, 255, 256. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 55 Ein Vorrang der Regelung aus § 6 Abs. 2 S. 2 SEBG gegenüber den Regelungen zur Geschlechterquote kann hingegen nicht angenommen werden. Erstens handelt es sich bei § 6 Abs. 2 S. 2 SEBG um eine reine Soll-Vorschrift.275 Es besteht daher insoweit schon keine Vergleichbarkeit zu der verbindlich festgesetzten Geschlechterquote. Zweitens sieht ein Verstoß gegen § 6 Abs. 2 S. 2 SEBG keine Rechtsfolge vor.276 Insbesondere führt ein Verstoß nicht zur vom Gesetzgeber bei der Geschlechterquote gewollten Nichtigkeit der quotenwidrigen Wahl.277 Drittens ist zu beachten, dass es sich bei § 6 Abs. 2 SEBG gerade nicht um eine von der SE-RL vorgegebene Regelung handelt.278 Vielmehr hat der nationale Gesetzgeber die Regelung in Anlehnung an die nationale Vorschrift des § 4 Abs. 4 DrittelbG in das SEBG aufgenommen.279 Daraus kann gefolgert werden, dass es auch dem nationalen Gesetzgeber zustehen würde, eine abweichende Regelung zu schaffen.280 Daher ist der Grundsatz „Lex posterior derogat legi priori“ in Betracht zu ziehen.281 Die Regelung zur Geschlechterquote wurde nach der Regelung in § 6 Abs. 2 S. 2 SEBG geschaffen, sodass danach der Geschlechterquote der Vorrang einzuräumen wäre. Wahlrecht gemäß § 36 Abs. 2 SEBG Kritisch zu betrachten ist weiterhin die Regelung des § 36 Abs. 2 SEBG.282 Danach hat bei Anwendbarkeit der gesetzlichen Auffangregelungen das Wahlverfahren hinsichtlich der Nominierung der ausländischen Arbeitnehmervertreter nach der jeweiligen ausländischen (2) 275 Habersack/Henssler, § 6 SEBG Rn. 2; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 11. 276 Habersack/Henssler, § 6 SEBG Rn. 2; KK-AktG/Feuerborn, § 6 SEBG Rn. 5; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Oetker, SE-Kommentar, § 6 SEBG Rn. 11; Kraft/ Redenius-Hövermann, AG 2012, 30. 277 Boecken/Düwell/Diller/Hanau/Sagan, § 6 SEBG Rn. 2; Lutter/Hommelhoff/ Teichmann/Oetker, SE-Kommentar, § 6 SEBG Rn. 11. 278 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 11. 279 Körner, FS Pfarr, S. 226. 280 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 11. 281 Vgl. hierzu Zippelius, Methodenlehre § 7 e). 282 MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 40 SE-VO Rn. 77; Teichmann/Rüb, BB 2015, 259, 266; Sagan, RdA 2015, 255, 256. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 56 Rechtsordnung zu erfolgen.283 Soweit das ausländische Recht jedoch keine Geschlechterquote kennt, gehen einige Stimmen in der Literatur davon aus, dass der deutsche Gesetzgeber nicht befugt sein könne, diese vorzuschreiben oder an das Nichterfüllen (negative) Rechtsfolgen zu knüpfen.284 Die Betroffenheit der Auffangregel ergibt sich aus der Nichtigkeitsfolge bei quotenwidriger Wahl oder Bestellung, welche auch im Falle der Gesamterfüllung Anwendung findet.285 Bei uneingeschränkter Anwendung der Quotenregelung würde auch die Nichtigkeitsfolge des § 96 Abs. 2 S. 6 AktG uneingeschränkt gelten.286 Die Nichtigkeitsfolge sieht jedoch keine Differenzierung zwischen Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbank und insbesondere keine Differenzierung innerhalb der Arbeitnehmerbank nach dem jeweils entsendenden bzw. wahlberechtigten Land vor. Dies hat zur Folge, dass auch die quotenwidrige Besetzung eines Sitzes der Arbeitnehmerbank, welcher auf Grund nichtdeutscher Vorschriften zu besetzen ist, nichtig wäre.287 Dies führe zu einer Beeinträchtigung der Rechte der Arbeitnehmerbank, sodass eine Verstoß der Geschlechterquote gegen die Rechte aus der SE- RL anzunehmen sei.288 Einige Vertreter sprechen sich daher für einen Vorrang der Regelung des § 36 Abs. 2 SEBG gegenüber der Geschlechterquote aus.289 Soweit nicht schon eine generelle Unzuständigkeit des nationalen Gesetzgebers angenommen wird290, wird vorgeschlagen, die Regelungen zur Geschlechterquote europarechtskonform auszulegen.291 Dies soll 283 Habersack/Drinhausen/Müller-Bonanni, § 36 SEBG Rn. 7; MüKoAktG/Jacobs, § 36 SEBG Rn. 5; KK-AktG/Feuerborn, § 36 SEBG Rn. 20; Lutter/Hommelhoff/ Teichmann/Oetker, SE-Kommentar, § 36 SEBG Rn. 10. 284 MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 40 SE-VO Rn. 77; Sagan, RdA 2015, 255, 259. 285 Siehe an dieser Stelle nur BT-Drucks. 18/4227 S. 22. Siehe ausführlich hierzu noch unter I. 3. d. ac. 286 So hat es auch der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesbegründung vorgesehen. Vgl. hierzu BT-Drucks. 18/4227 S. 22. 287 Oetker, ZHR 179 (2015), 709, 743. 288 Deswegen plädiert Oetker für ein einschränkendes Verständnis, Oetker, ZHR 179 (2015), 709, 743. Vgl. hierzu bereit I. 3. d. ad. 289 MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 40 SE-VO Rn. 77; Teichmann/Rüb, BB 2015, 259, 266; Sagan, RdA 2015, 255, 256. 290 MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 40 SE-VO Rn. 77. 291 Oetker, ZHR 179 (2015), 707, 742; Sagan, RdA 2015, 255, 258. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 57 im Wege einer teleologischen Reduktion erfolgen.292 Zur Ausgestaltung dieser Reduktion sind bisher verschiedene Vorschläge gemacht worden. Es wird zum einen vorgeschlagen, die Geschlechterquote insgesamt auf die Vertreter der Anteilseigner zu beschränken.293 Zum anderen wird eine Beschränkung der Nichtigkeitsfolge aus § 96 Abs. 2 S. 3 AktG auf die isolierte Betrachtung der Anteilseignerbank sowie eine analoge Anwendung von § 6 Abs. 6 Montan-MitbestG auf die Arbeitnehmerbank in Erwägung gezogen.294 Demnach würde im Fall der quotenwidrigen Besetzung der Arbeitnehmerbank die Bindungswirkung der Hauptversammlung an die Wahlvorschläge entfallen.295 Fraglich ist, ob diese Einschränkungen überhaupt notwendig sind oder ob es sich bei der Geschlechterquote gegenüber § 36 Abs. 2 SEBG um eine vorrangige Verpflichtung handelt. Der Wortlaut der Vorschrift wirkt auf den ersten Blick eindeutig und scheint lediglich dem jeweiligen nationalen Gesetzgeber des Landes, aus dem der Arbeitnehmervertreter entsandt werden soll, das Recht zuzubilligen, „eigene Regelungen [für die Besetzung]“ festzulegen. Bei genauerer Betrachtung wird jedoch der Eindruck eines einschränkungslosen Rechts zum Erlass selbstständiger Festlegung der Arbeitnehmervertreter nicht bestätigt. Zuweilen wird unter Bezugnahme auf Art. 1 Abs. 2 SE-RL vertreten, dass jegliche Ergänzung oder Abweichung von den Regelungen der SE-RL unzulässig sei.296 Dass der europäische Verordnungsgeber nicht von einer unbeschränkten Geltung der SE-RL, auf der die Regelung in § 36 Abs. 2 SEBG beruht, ausgegangen ist, lässt sich schon aus der Existenz des Art. 47 Abs. 4 SE-VO ableiten.297 Daneben kann auch aus § 1 Abs. 1 i.V.m. § 2 Abs. 8 SEBG geschlossen werden, dass die Regelung des SEBG nicht unbeschränkt sind.298 Die Regelungsschranke des SEBG ist erreicht, wenn die Regelung nicht mehr der Beteiligung 292 Zur Zulässigkeit der teleologischen Reduktion zum Zwecke der richtlinienkonformen Auslegung: BGH BGHZ 192, 148 Rn. 30; Riesenhuber/Roth/Jopen, Europäische Methodenlehre, § 13 Rn. 48, 54. 293 Sagan, RdA 2015, 255, 258. 294 Oetker, ZHR 179 (2015), 707, 742. 295 Oetker, ZHR 179 (2015), 707, 742. 296 Boecken/Düwell/Diller/Hanau/Sagan, § 36 Rn. 7; Sagen, RdA 2015, 255, 256. 297 NK-SE/Manz, Art. 40 SE-VO Rn. 31 f.; Teichmann/Rüb, BB 2015, 259, 264. 298 MüKoAktG/Jacobs, § 21 SEBG Rn. 19. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 58 der Arbeitnehmer an der Gesellschaft dient.299 Abzugrenzen ist die unmittelbare Betroffenheit von einer reflexartigen Betroffenheit, welche sich z. B. aus Änderungen des Gesellschaftsorganisationsrechts ergeben kann.300 Nur soweit eine unmittelbare Betroffenheit vorliegt, kommt ein Verstoß gegen den Vorrang des SEBG in Betracht.301 Bei der Betroffenheit durch die Geschlechterquote handelt es sich nur um eine reflexartige Betroffenheit. Daneben unterlagen die Wahlmöglichkeiten aus § 36 SEBG auch schon vor der Einführung der Geschlechterquote diversen (reflexartigen) Einschränkungen, die keinerlei Bedenken hervorgerufen haben. Eine solche Einschränkung stellt Art. 47 Abs. 2 SE-VO dar. Danach sind persönliche Voraussetzungen aus dem nationalen Recht auch für die Bestellung im Rahmen der Anwendung anderer mitgliedsstaatlicher Regelungen für die Bestellung beachtlich.302 Der europäische Verordnungsgeber hat dadurch zum Ausdruck gebracht, dass selbst wenn man von der Freiheit der Arbeitnehmer zur Wahl der Mitglieder ausgeht, diese nicht ohne Weiteres jede beliebige Person in den Aufsichtsrat wählen können. Vielmehr zeigt sich dadurch, dass der nationale Gesetzgeber befugt ist, die Wahl von bestimmten Kriterien abhängig zu machen. Dass die entsprechenden Bestellungskriterien auch für die nach ausländischem Recht bestellten Mitglieder gelten, folgt zum einen schon aus dem Wortlaut von Art. 47 Abs. 2 SE-VO. Dieser nimmt ausdrücklich Bezug auf das Recht des Sitzstaates.303 Zum anderen bestätigt diese Überlegung auch ein Vergleich der Regelungen aus § 36 Abs. 2 und § 36 Abs. 3 SEBG. Letzterer regelt nach der Vorstellung des Gesetzgebers die Bestellung der inländischen Arbeitnehmervertreter.304 Insoweit ist anerkannt, dass auch die Voraussetzungen von Art. 47 Abs. 2 SE-VO sowie der §§ 100 und 105 AktG entsprechend 299 KK-AktG/Feuerborn, § 21 SEBG Rn. 49; Habersack/Drinhausen/Hohenstatt/ Müller-Bonanni, § 21 SEBG Rn. 7. 300 MüKoAktG/Jacobs, § 21 SEBG Rn. 19; Habersack, AG 2006, 345, 354; Habersack, ZHR 171 (2007), 635; Jacobs, FS K. Schmidt, 2009, S. 799; ähnlich Kiem, ZHR 173 (2009), 178 f. 301 MüKoAktG/Jacobs, § 21 SEBG Rn. 19. 302 Vgl. insoweit KK-AktG/Siems, Art. 47 SE-VO Rn. 10. 303 MüKoAktG/Reicher/Brandes, Art. 47 SE-VO Rn. 2; Hoffmann-Becking, ZGR 2004, 355, 366. 304 BT-Drucks. 15/3405 S. 55. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 59 gelten, obwohl kein Verweis enthalten ist.305 Dass sich die persönlichen Voraussetzungen gerade nicht nach dem jeweiligen Mitgliedsstaat richten, belegt daneben ein Umkehrschluss. Für das Wahlverfahren nimmt § 36 Abs. 2 SEBG ausdrücklich auf die § 6 Abs. 2 und 3 SEBG Bezug. Hätten auch die persönlichen Voraussetzungen Bestandteil des jeweiligen nationalen Rechts sein sollen, hätte der Gesetzgeber § 6 Abs. 1 SEBG mit in Bezug nehmen müssen, da dieser gerade die persönlichen Voraussetzungen für das bVG regelt. Um eine vergleichbare Einschränkung handelt es sich bei der Geschlechterquote. Die Geschlechterquote nimmt gerade keinen bestimmenden Ablauf auf das Wahlverfahren an sich. Vielmehr gibt sie nur, vergleichbar zu den persönlichen Anforderungen aus § 47 Abs. 2 SE-VO, ein allgemeines Kriterium vor, welches erfüllt sein muss.306 Gegen diese Annahme spricht auch nicht, dass der Gesetzgeber in § 7 Abs. 3 MitbestG eine Sonderregelung für die Wahl entsprechend der Geschlechterquote aufgenommen hat.307 Diese gilt nämlich nur für den Fall der Getrennterfüllung, der in der SE nach dem Willen des Gesetzgebers nicht zu Anwendung kommen soll.308 Aus dem Fehlen spezieller Regelungen für den gesetzlich vorgesehenen Fall der Gesamterfüllung kann im Umkehrschluss gefolgert werden, dass eine Kollision von Mitbestimmungsrecht und Geschlechterquote nicht vorliegt. § 36 Abs. 3 SEBG Neben einer Betroffenheit von § 36 Abs. 2 SEBG wird zuweilen auch eine Einschränkung von § 36 Abs. 3 SEBG durch die Geschlechterquote angeführt.309 Die soeben geführte Diskussion zur reflexartigen Betroffenheit der Wahlfreiheit der Arbeitnehmer durch die Geschlechterquote kann ohne Einschränkungen auf die Regelung aus § 36 Abs. 3 SEBG übertragen werden. Demnach kommt auch eine Beeinträchti- (3) 305 Boecken/Düwell/Diller/Hanau/Sagan, § 36 Rn. 6; MüKoAktG/Jacobs, § 36 SEBG Rn. 7; KK-AktG/Feuerborn, § 36 SEBG Rn. 14; Habersack/Drinhausen/Hohenstatt/Müller-Bonanni, § 36 SEBG Rn. 11. 306 Genau diese Aufgabe erfüllt Art. 47 Abs. 2 lit. a SE-VO, welche abstrakt-generelle Bestellungshindernisse umfasst. Vgl. KK-AktG/Siems, Art. 47 SE-VO Rn. 11. 307 Vgl. BT-Drucks. 18/3784 S. 129. 308 BT-Drucks. 18/4227 S. 22. Vgl. hierzu noch eingehend unten I. 3. d. ad. 309 Sagan, RdA 2015, 255, 256. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 60 gung von § 36 Abs. 3 SEBG durch die Geschlechterquote nicht in Betracht. Zwischenergebnis Es liegen keine vorrangigen Regelungen der Auffangregelungen gegen- über einer nationalen Geschlechterquote vor. Veränderung des Mitbestimmungsniveaus Ein Problem, welches sowohl die starre Geschlechterquote als auch die flexible Frauenquote betreffen kann, soll an dieser Stelle umfassend dargestellt werden. Die nationalen Regelungen zur Mitbestimmung zeichnen sich unter anderem dadurch aus, dass sie nicht statisch sind.310 Wie bereits oben erläutert, ist eine solche Dynamik in der SE nicht vorhanden.311 Vielmehr wird eine einmal geltende Mitbestimmung auf Dauer festgeschrieben. In der Literatur wird daher kontrovers diskutiert, welche Auswirkungen dies hat.312 Teilweise wird vertreten, dass, soweit die Mitbestimmungsvereinbarung keine Pflicht zur Neuverhandlung vorsieht, keine Änderung in der Mitbestimmung eintritt und es folglich bei den bestehenden Regelungen verbleibt.313Andere gehen davon aus, dass Unternehmen die (4) ac. 310 Vgl. hierzu nur die Regelugen aus § 1 Abs. 1 Nr. 1 DrittelbG und § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG, welche zur Anwendbarkeit eine bestimmte Anzahl an Mitarbeitern voraussetzen. 311 Vgl. oben 1. Kapitel II. 3. c. 312 Wobei die Diskussion nicht erst seit der Einführung der Quotenregelungen besteht. Vielmehr gab es auch schon vorher Diskussionen über den Umgang mit der Mitbestimmungsfestigkeit der SE. Vgl. hierzu Habersack/Henssler, § 21 SEBG Rn. 59 ff. Es sei weiterhin darauf hingewiesen, dass an dieser Stelle keine Diskussion über die Eignung der Einführung einer Geschlechterquote im nationalen Recht zur Begründung einer strukturellen Änderung i.S.v. § 18 Abs. 3 SEBG, welche eine Pflicht zu neuen Verhandlungen begründen könnte, geführt werden soll. Hierbei ist zum einen zu beachten, dass die Frage, was eine „strukturelle Änderung“ i.S.v. § 18 Abs. 3 SEBG ist, eine der streitbefangensten der SE ist (vgl. Habersack/Drinhausen/Hohenstatt/Müller-Bonanni, § 18 SEBG Rn. 8). Zum anderen handelt es sich dabei jedoch auch nur um ein Übergangsproblem, welches nur Gesellschaften betroffen haben kann, welche vor der Einführung der Geschlechterquote bereits in der Form einer SE organisiert waren. 313 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 39 Rn. 12. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 61 Möglichkeit des „Einfrierens“314 auch bewusst dazu nutzen könnten, um der Anwendbarkeit der starren Geschlechterquote zu entgehen.315 Es sind aber auch Literaturstimmen zu finden, die die Einführung der Geschlechterquote für einen Fall halten, der zu neuen Verhandlungen über die Mitbestimmung führen kann.316 Auf Grund der Gestaltungsmöglichkeiten der Mitbestimmungsvereinbarung und der Ausgestaltung des SEBG und der SE-VO, die die Festschreibung des Mitbestimmungsniveaus unionsrechtlich vorsehen, soweit die Parteien nichts anderes vereinbaren, erstrecken sich diese auch auf die Anwendungsvoraussetzungen der Geschlechterquote.317 Die Regelungen zur Geschlechterquote sind nicht geeignet, ein Abweichen von diesem Grundsatz zu rechtfertigen. Soweit man der Ansicht ist, dass das „Einfrieren“ des Mitbestimmungsniveaus dem progressiven Zweck der Quotenregelungen entgegensteht, führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Die Geschlechterquote bezieht sich ihrem Wortlaut nach auf ein bestimmtes Verhältnis zwischen Arbeitnehmer- und Anteilseignerbank. Dass diese Konstellation regelmäßig nur durch die einmalige Verhandlung zum Zeitpunkt der Unternehmensgründung erreicht werden kann, ist für das Anknüpfungsmerkmal im Rahmen der Geschlechterquote dem Wortlaut nach irrelevant. Hätte der Gesetzgeber hier eine flexiblere Regelung gewollt, hätte er die Quotenregelungen zum Beispiel direkt an die Mitarbeiterzahlen von 500 und 2000 Mitarbeitern knüpfen können, was in Deutschland zu einem Gleichlauf mit dem DrittelbG und MitbestG geführt hätte. Dabei ist historisch zu beachten, dass die Regelungen zur Mitbestimmung bereits vor der Schaffung der Quotenregelungen vorhanden waren. Auch waren dem Gesetzgeber die Besonderheiten der Mitbestimmung innerhalb der SE bewusst, was die Normierung der §§ 17 Abs. 2 und 24 Abs. 3 SEAG belegt. Dieses Ergebnis wird auch durch die Regelung aus § 21 Abs. 4 SEBG gestützt, welche lediglich als Soll-Vorschrift vorsieht, dass die Parteien – für den Fall von strukturellen Änderungen der SE – eine 314 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 39 Rn. 12. 315 Teichmann/Rüb, BB 2015, 259, 266; Grobe, AG 2015, 289, 298; Hohenstatt/Seibt/ Hohenstatt/Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 133 Rn. 330 f. 316 So Junker/Schmidt-Pfitzner, NZG 2015, 929, 933. 317 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 39 Rn. 12. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 62 Wiederaufnahme der Beteiligungsverhandlungen festlegen sollen. Im Wege eines „A maiore ad minus“-Schlusses kann aus dem Vorliegen einer solchen Soll-Bestimmung geschlossen werden, dass, wenn schon strukturelle Veränderungen der Gesellschaft an sich nicht zu einer automatischen Wiederaufnahme der Verhandlungen führen können, ein im Gegensatz dazu deutlich weniger einschneidender Eingriff in Form einer nationalen Quotenregelung nicht dazu geeignet sein kann, eine automatische Wiederaufnahme318 von Verhandlungen zu bewirken. Dies wurde auch bisher so schon zur Mitbestimmung an sich vertreten.319 Ergebnis Ein Vorrang der Regelungen zur Mitbestimmung gegenüber der Geschlechterquote kann somit nicht festgestellt werden. Ergebnis Es liegt keine vorrangige Regelung der SE-VO in Bezug auf eine Geschlechterquote vor. Verweisung auf spezielles nationales Recht durch Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (i) SE-VO Der Hierarchiestruktur von Art. 9 Abs. 1 SE-VO folgend, unterliegt die SE auf der zweiten Ebene gemäß Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (i) SE-VO speziellem nationalem Recht, welches für die SE erlassen wurde.320 Es ist daher zu untersuchen, ob die Geschlechterquote auf Grund solcher Vorschriften für die SE Anwendung findet. Grundsätzliche Voraussetzung für die ergänzende Geltung nationaler Vorschriften ist die Lüad. g. 2. 318 Anders dürfte der hier nicht relevante Fall zu bewerten sein, sollten die Parteien in der Beteiligungsvereinbarung bereits eine entsprechende Änderungsklausel vereinbart haben. 319 Siehe nur MüKoAktG/Jacobs, § 21 SEBG Rn. 57; Habersack/Henssler, § 21 SEBG Rn. 60. 320 Vgl. oben 1. Kapitel II. 2. a. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 63 ckenhaftigkeit der SE-VO in dem zu regelnden Punkt, welche soeben unter I. 1. a. festgestellt wurde.321 Der nationale Gesetzgeber hat im SEAG eine Geschlechterquote in § 17 Abs. 2 eingeführt.322 Der überwiegende Teil der Literatur befürwortet scheinbar eine unproblematische Anwendbarkeit der Regelung aus § 17 Abs. 2 SEAG auf die SE.323 Nur ein kleiner Teil widerspricht zumindest der direkten Anwendbarkeit.324 Es wird dabei angeführt, dass die Regelungen des SEAG nur über Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (i) SE- VO zur Anwendung kommen. Dieser sieht nach h.M. jedoch vor, dass die entsprechenden Vorschriften auf Grund speziell die SE betreffenden Gemeinschaftsmaßnahmen erlassen wurden.325 Die bisherigen Regelungen des SEAG beruhen auf Ermächtigungen oder Wahlrechten, welche dem nationalen Gesetzgeber in der SE-VO eingeräumt werden.326 Um § 17 Abs. 2 SEAG über Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (i) SE- VO anwenden zu können, müsste die Regelung aus § 17 Abs. 2 SEAG auf einer Ermächtigung der SE-VO beruhen.327 Der Gesetzgeber hat bei der Einführung des § 17 a.F. SEAG im Jahr 2001 in der Gesetzesbegründung ausgeführt, dass die Einführung der Norm ihre Grundlage in Art. 40 Abs. 3 (S. 2) SE-VO findet.328 Insbesondere auf Grund der 321 Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 42. 322 Siehe 1. Kapitel III. 2. a. 323 Vgl. MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 40 SE-VO Rn. 78; auch Habersack/Drinhausen/Seibt, Art. 40 SE-VO Rn. 44a; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 8; Hohenstatt/Seibt/Hohenstatt/Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 140, Rn. 349. 324 NK-SE/Manz, Art. 40 SE-VO Rn. 31d; Sagan, RdA 2015, 255, 258; Teichmann/ Rüb, BB, 2015, 259, 264; bereits kritisch zum Referentenentwurf, der allerdings nur eine Soll-Vorschrift vorsah: Mense/Klie, GWR 2015, 1, 6. 325 KK-AktG/Veil, Art. 10 SE-VO Rn. 3; KK-AktG/Veil, Art. 9 SE-VO Rn. 59; MüKo- AktG/Schäfer, Art. 10 Rn. 3; Schwarz, Art. 10 SE-VO Rn. 16; Lutter/Hommelhoff/ Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 10; Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 39; Spindler/Stilz/Casper, Art. 9 SE-VO Rn. 5; Forst, Die Beteiligungsvereinbarung nach § 21 SEBG, 2010, S. 21, S. 37 ff.; Brandt/Scheifele, DStR 2002, 547, 553; Wagner, NZG 2002, 985, 986; Teichmann, ZGR 2002, 383, 399; Ihrig/Wagner, BB 2003, 969, 970. 326 BT Drucks. 15/3405 S. 30. Vgl. auch Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 39. 327 Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 39; KK-AktG/Veil, Art. 10 SE-VO Rn. 3; KK-AktG/Veil, Art. 9 SE-VO Rn. 59; MüKo-AktG/Schäfer, Art. 10 SE-VO Rn. 3; Schwarz, Art. 10 SE-VO Rn. 16. 328 BT-Drucks. 15/3405 S. 35. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 64 Historie der Gesamtnorm könnte man daher argumentieren, dass die Einführung eines neuen Abschnittes in eine bestehende Norm das Bestehen einer einheitlichen Grundlage nahelegen kann. Als entsprechende Ermächtigungen kommen Art. 40 Abs. 3 S. 2 SE-VO (a.) und Art. 47 Abs. 3 SE-VO (b.) in Betracht. Art. 40 Abs. 3 S. 2 SE-VO Gemäß Art. 40 Abs. 3 S. 2 SE-VO können die Mitgliedsstaaten für die in ihrem Hoheitsgebiet ansässigen Gesellschaften in Form der SE die Zahl der Mitglieder des Aufsichtsorgans oder deren Höchst- und/oder Mindestzahl festlegen.329 Angesichts des Wortlautes der Norm ist jedoch fraglich, ob sich diese Norm auf die geschlechterspezifische Zusammensetzung des Aufsichtsorgans beziehen kann. Die h.M. geht davon aus, dass sich Art. 40 Abs. 3 S. 2 SE-VO lediglich auf die Festlegung der Anzahl der Organmitglieder bezieht.330 Zur Begründung könne neben dem Wortlaut der deutschen Sprachfassung der Wortlaut der englischen Version herangezogen werden.331 Hiernach sei auf Grund der eindeutigen Formulierung „number of members […] or a minimum and/or a maximum number“332 ersichtlich, dass vom unionalen Gesetzgeber lediglich die reine Anzahl der Mitglieder gemeint gewesen sei.333 Die überzeugenderen Argumente sprechen für die Auffassung der herrschenden Meinung. Der Wortlaut von Art. 40 Abs. 3 S. 2 SE-VO spricht sowohl in der deutschen als auch in der englischen Version eindeutig nur von der Anzahl der Organmitglieder bzw. deren Höchstund/oder Mindestanzahl. a. 329 Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE); ABl. L 294 vom 10.11.2001, S. 20. 330 Habersack/Drinhausen/Seibt, Art. 40 SE-VO Rn. 65; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 30; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 40 SE-VO Rn. 66; KK-AktG/Paefgen, Art. 40 SE-VO Rn. 97; Weller/Harms/ Rentsch/Thomale, ZGR 2015, 361, 368; Sagan, RdA 2015, 255, 257; Teichmann/ Rüb, BB, 2015, 259, 264. 331 Sagan, RdA 2015, 255, 258. 332 Council Regulation (EC) No 2157/2001 of 8 October 2001 on the Statute for a European company (SE), ABl. L 294/1 vom 10.11.2001. 333 Sagan, RdA 2015, 255, 258; Teichmann/Rüb, BB, 2015, 259, 264. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 65 Ebenso spricht für ein solches Verständnis die Historie der Norm. Zwar erscheint es auf den ersten Blick so, dass auch § 17 SEAG a.F. mehr regelt als nur die Anzahl der Mitglieder; dies stellt sich bei genauerer Betrachtung jedoch als Trugschluss heraus. In § 17 Abs. 2 a.F. SEAG war normiert, dass trotz der Regelung aus § 17 Abs. 1 SEAG die Beteiligung der Arbeitnehmer nach dem SEBG unberührt bleibt.334 Insoweit handelt es sich gerade nicht um eine eigenständige Regelung, sondern nur um eine deklaratorische Klarstellung, da der Vorrang des SEBG sich schon aus Art. 1 Abs. 4 SE-VO ergibt.335 Weiterhin befanden sich in § 17 Abs. 3 SEAG a. F. (heute § 17 Abs. 4 SEAG) eine Zuständigkeitszuweisung und -erweiterung für den SE-Betriebsrat sowie in § 17 Abs. 4 SEAG a.F. (heute § 17 Abs. 5 SEAG) eine Regelung zur Anfechtung der Wahl von Mitgliedern des Aufsichtsorgans.336 Da die Wahl des Aufsichtsrates bei einem Verstoß gegen die Mitgliederanzahl gemäß § 250 Abs. 1 Nr. 3 AktG nichtig ist, muss auch der SE-Betriebsrat einen solchen Verstoß geltend machen können.337 Auch systematisch erscheint eine Regelung von mehr als der reinen Anzahl nicht von der Norm umfasst. In der Satzungsermächtigung in Art. 40 Abs. 3 S. 1 SE-VO hat der unionale Gesetzgeber explizit auch die Regelungen zur Festlegung der Mitglieder aufgenommen.338 Aus dem „argumentum e contrario“ kann daher gefolgert werden, dass der unionale Gesetzgeber diese Kompetenz dem nationalen Gesetzgeber nicht einräumen wollte. Art. 47 Abs. 3 SE-VO In Art. 47 Abs. 3 SE-VO werden die Regeln für die Festlegung der Mitglieder des Aufsichtsorgans von der Satzung bestimmt.339 Unabhängig b. 334 BT-Drucks. 15/3405 S. 36. 335 Vgl. auch BT-Drucks. 15/3405 S. 36. 336 BT-Drucks. 15/3405 S. 36. 337 Habersack/Drinhausen/Seibt, Art. 40 SE-VO Rn. 74; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 22; Spindler/Stilz/Eberspächer, Art. 40 SE-VO Rn. 7; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 40 SE-VO Rn. 32 ff. 338 Vgl. hierzu unten III. 339 Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE); ABl. L 294 vom 10.11.2001, S. 20; siehe hierzu eingehend unter III. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 66 von der Reichweite dieser Ermächtigung340 kommt eine Inanspruchnahme dieser Ermächtigung durch den Gesetzgeber nicht in Betracht. Dem Wortlaut nach ist diese Kompetenz ausschließlich der Satzung zugeschrieben worden. Auch die Systematik von Art. 47 Abs. 3 SE-VO spricht dagegen, dem Gesetzgeber die Inanspruchnahme der Kompetenz zuzubilligen. Hierzu bietet sich ein Vergleich zur Regelung in Art. 40 Abs. 3 SE-VO an. Art. 40 Abs. 3 S. 1 SE-VO schreibt Regelungsmöglichkeiten der Satzung fest. In Art. 40 Abs. 3 S. 2 SE-VO wurde vom unionalen Gesetzgeber hingegen eine explizite Kompetenz für die nationalen Gesetzgeber festgeschrieben. Diese umfasst deutlich weniger Einflussmöglichkeiten als die Satzungsermächtigung in Art. 40 Abs. 3 S. 1 SE-VO. Aus der Regelungstechnik ist die Intention des europäischen Gesetzgebers abzuleiten, dem nationalen Gesetzgeber nur eine eingeschränkte Kompetenz zur Abwandlung zuzusprechen. Gleichzeitig ist auf Grund der Regelungstechnik erkennbar, dass dem unionalen Gesetzgeber die Unterscheidung von Satzungsermächtigung und Ermächtigungsgrundlage für den nationalen Gesetzgeber bewusst und eine Trennung beider gewollt war. Daneben spricht auch der Sinn und Zweck der Regelung gegen eine Inanspruchnahmemöglichkeit durch den nationalen Gesetzgeber. Auf Grund der konkreten Wortwahl zugunsten der Satzung wollte der Gesetzgeber den Beteiligten einen satzungsautonomen Gestaltungsraum zubilligen.341 Darin ist zu erkennen, dass der europäische Gesetzgeber auf die Stärkung der Privatautonomie abzielte. Infolge einer Inanspruchnahme durch den nationalen Gesetzgeber wird aber nicht die Privatautonomie gestärkt, sondern es findet eine Beschränkung derselben statt, denn dort, wo der Gesetzgeber tätig geworden ist, besteht keine Regelungsmöglichkeit auf privater Ebene mehr. Ergebnis Da die Regelung aus § 17 Abs. 2 SEAG nicht auf einer gemeinschaftsrechtlichen Ermächtigung beruht, kommt ihre Anwendung über Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (i) SE-VO nicht in Betracht. Es ist daher nunmehr die c. 340 Vgl. oben 1. a.ac. hier insbesondere Fußnote 154, sowie unter III. 341 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 32; Habersack, AG 2006, 345, 349; Oetker, ZIP 2006, 1113, 1117. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 67 Anwendung nationaler aktienrechtlicher Vorschriften zur Lückenfüllung zu untersuchen. Verweisung auf das allgemeine deutsche Aktienrecht durch Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO Als subsidiäre Verweisungsnorm findet Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE- VO Anwendung.342 Danach kommt die Geltung allgemeinen nationalen Aktienrechts für die SE in Betracht. Teile der Literatur scheinen insoweit die Auffassung zu vertreten, dass jedenfalls hierüber eine (sinngemäße) Anwendung von § 17 Abs. 2 SEAG möglich sei.343 Es gilt daher im Folgenden zu untersuchen, ob § 17 Abs. 2 SEAG auf Grund der Verweisung aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO Anwendung finden kann. Direkte Anwendung von § 17 Abs. 2 SEAG Zunächst ist in Betracht zu ziehen, dass durch Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO eine direkte Anwendung von § 17 Abs. 2 SEAG erfolgen könnte. Gegen eine direkte Anwendung von § 17 Abs. 2 SEAG spricht der Wortlaut von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO. Dieser verweist auf das für die nationale Aktiengesellschaft geltende Recht.344 Es ist jedoch unstreitig, dass das SEAG nicht für nationale Aktiengesellschaften gilt.345 Daneben spricht auch das subjektive Telos von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO gegen eine direkte Anwendbarkeit. Der europäische Gesetzgeber wollte bei der Schaffung der SE-VO auf Grund der bereits dargestellten Entwicklung vom Vollstatut zu einer „Torsoregelung“ sicherstellen,346 dass die Europäische Aktiengesellschaft trotz- 3. a. 342 Vgl. oben 1. Kapitel 2. a. 343 Sagan, RdA 2015, 255, 258; vgl. zur Auslegungsfähigkeit von § 96 Abs. 2 S. 1 AktG im Sinne von § 17 Abs. 2 SEAG unten I. 3. b. 344 Spindler/Stilz/Casper, Art. 9 SE-VO Rn. 5; MüKoAktG/Schäfer, Art. 9 SE-VO Rn. 20; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 35; Habersack/ Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 39. 345 BT-Drucks. 15/3405 S. 31. 346 Siehe oben 1. Kapitel. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 68 dem vollständig und in jeder Hinsicht handlungsfähig ist.347 Daher hat er sich entschieden, die SE in Bereichen, die keiner Vereinheitlichung bedurften, per Generalverweisung dem im Sitzstaat für nationale Aktiengesellschaften geltenden Recht zu unterwerfen.348 Auf Grund der rein auf die SE zugeschnittenen Struktur des SEAG könnte dieses die entsprechende Aufgabe, eine umfassende Regelung zu schaffen, schon nicht erfüllen. Ebenfalls gegen ein solches Normverständnis spricht die Systematik von Art. 9 SE-VO. Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (i) SE-VO ist eine eigens auf das SEAG zugeschnittene Verweisungsnorm.349 Soweit durch Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO ebenfalls auf das SEAG verwiesen werden würde, wäre die mit der Systematik von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c SE-VO einhergehende Normenhierarchie350 aufgelöst und Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (i) SE-VO überflüssig. Analoge Anwendung von § 17 Abs. 2 SEAG Da eine direkte Anwendung von § 17 Abs. 2 SEAG nicht möglich ist, ist zu diskutieren ob § 17 Abs. 2 SEAG analog Anwendung findet.351 Voraussetzung hierfür ist das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke bei vergleichbarer Interessenlage.352 Eine Analogie kommt erst dann in Betracht, wenn die (vermeintliche) Gesetzeslücke nicht durch Ausschöpfung anderer juristischer Methoden, insbesondere einer einfachgesetzlichen Auslegung, behoben werden kann.353 b. 347 Spindler/Stilz/Casper, Art. 9 SE-VO Rn. 1. 348 ABl. L 294 vom 10.11.2001, S. 21 Erwägungsgrund 9; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 7; Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 3; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 26; Spindler/Stilz/Casper, Art. 9 SE-VO Rn. 6. 349 Spindler/Stilz/Casper, Art. 9 SE-VO Rn. 5; MüKoAktG/Schäfer, Art. 9 SE-VO Rn. 20; Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 39; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 35. Siehe auch 1. Kapitel 2.a. 350 Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 7. Vgl. hierzu auch später unter 1. Kapitel II. 2. a. 351 Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 6.; Habersack/Drinhausen/Verse, § 24 Rn. 6; Hohenstatt/Seibt/Hohenstatt/Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 141 Rn. 352 ff. 352 Siehe nur BGH XII ZR 118/08 Rn. 11 = BGH NJW 2010, 3087. 353 Röhl, Rechtslehre, S. 615. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 69 Die Unanwendbarkeit von § 17 Abs. 2 SEAG hat zur Folge, dass gemäß Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO die gesamte Regelung aus § 96 Abs. 2 AktG auf die dualistische SE Anwendung findet. Soweit dieser jedoch eine Regelung ggf. in Form einer erweiterten Auslegung trifft, kommt eine Regelungslücke nicht in Betracht.354 Um tatsächlich feststellen zu können, ob die bestehende Regelungslücke im Wege einer einfachgesetzlichen Auslegung geschlossen werden kann, muss der Regelungsinhalt einer näheren Betrachtung unterzogen werden. Auslegungsfähigkeit von § 96 Abs. 2 S. 1 AktG Nach der hier vertretenen Ansicht kommt eine Anwendung von § 17 Abs. 2 SEAG auch im Wege einer Analogie nicht in Betracht. Vielmehr greift im Rahmen der dualistischen SE die Regelung aus § 96 Abs. 2 S. 1 AktG. § 96 Abs. 2 S. 1 AktG nimmt auf das MitbestG Bezug, welches in der SE jedoch nicht zur Anwendung gelangt.355 Die Richtigkeit dieser Prämisse hätte zur Folge, dass eine praktisch relevante Regelung für die dualistische SE nicht existent wäre. Mithin würde die Regelung eine Lücke aufweisen, die einen Regelungsmangel darstellt. Mängel können in verschiedenen Arten vorliegen. Bei der vorliegenden Lücke könnte es sich um einen Wertungsmangel handeln. Ein Wertungsmangel liegt vor, wenn der Wortlaut zwar ohne Ergänzungen widerspruchsfrei ist, aus Gerechtigkeitsgründen jedoch eine Korrektur erforderlich ist.356 Der Gesetzgeber hat dieses Problem gesehen und mit der Normierung von § 17 Abs. 2 SEAG reagiert, wozu er nach der hier vertretenen Ansicht jedoch nicht befugt war.357 Es ist daher zu untersuchen, ob dem Willen des Gesetzgebers durch die Auslegung von § 96 Abs. 2 S. 1 AktG im Rahmen der Anwendung auf die dualistische SE Geltung verschafft werden kann. Grundsätzlich hat auch die Auslegung der durch die Generalverweisung aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. c SEaa. 354 Vgl. hierzu ausführlich unter I. 2.a. 355 Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 29; MüKo-AktG/Schäfer, Art. 9 SE-VO Rn. 8; KK-AktG/Veil, Art. 9 SE-VO Rn. 28; Spindler/Stilz/Casper, Art. 9 SE-VO Rn. 13; Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, § 13 Rn. 11. 356 Zippelius, Juristische Methodenlehre, § 11 b). 357 Siehe oben I. 2. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 70 VO geltenden Regelungen anhand der europäischen Auslegungsmethodik zu erfolgen.358 Wortlaut Der Wortlaut von § 96 Abs. 2 S. 1 AktG ist in diesem Zusammenhang präzise. Dieser nimmt ausdrücklich Bezug auf das MitbestG, Mitbest- ErgG und das MontanMitbestG.359 Sinn und Zweck Als Sinn und Zweck der Regelung ist der Gesetzgeber von der Beschränkung der Anwendbarkeit auf einen ganz bestimmten Typus von Unternehmen ausgegangen.360 Allen Anknüpfungspunkten ist insoweit gemein, dass sie auf einen Aufsichtsrat abzielen, der zu gleichen Teilen mit Arbeitnehmer- und Arbeitgebervertretern besetzt ist.361 Der Gesetzgeber hätte daher auch genau diese Formulierung in die Norm aufnehmen können. Historie Das Unterlassen einer allgemeinen Formulierung dürfte auf die Gesetzgebungshistorie zurückzuführen sein. Der ursprüngliche Gesetzesentwurf sah lediglich die Schaffung einer zwingenden Norm für rein nationale Gesellschaften vor.362 Für die SE sollte lediglich eine Soll- Vorschrift eingeführt werden.363 Erst relativ spät im Gesetzgebungsverfahren entschied man sich, um einer „Flucht aus der AG“364 entge- (1) (2) (3) 358 Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 44; KK-AktG/Siems, vor Art. 1 Rn. 114, 155; Schwarz, Einl. SE-VO Rn. 155 ff. A.A. Spindler/Stilz/Casper, Art. 9 Rn. 15; Bachmann, ZEuP 2008, 32, 44. 359 BT-Drucks. 18/3784 S. 43. 360 BT-Drucks. 18/3784 S. 43. 361 BT-Drucks. 18/3784 S. 43. 362 Seibert, NZG 2016, 16, 19; Mense/Klie, GWR 2015, 1, 5. 363 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 8; Seibert, NZG 2016, 16, 19; Mense/Klie, GWR 2015, 1, 5; Stüber, CCZ 2014, 261, 269; Ohmann-Sauer/Langemann, NZA 2014, 1120, 1124. 364 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 8; Stüber, CCZ 2014, 261, 269; bereits zum Referentenentwurf: Ohmann-Sauer/Langemann, I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 71 genzuwirken und trotz kompetenzrechtlicher Bedenken, auch für die SE eine starre Geschlechterquote einzuführen.365 Zu diesem Zeitpunkt war bereits Einigkeit über die für nationale Gesellschaften geltenden Regelungen herbeigeführt worden, sodass eine komplette Neufassung unterblieben ist.366 Der nationale Gesetzgeber ist trotz der Schaffung von § 17 Abs. 2 S. 1 SEAG davon ausgegangen, dass zumindest teilweise auch weitere Regelungen aus § 96 Abs. 2 S. 2 ff AktG auf die SE anwendbar sein sollen.367 Insoweit hat er zum Ausdruck gebracht, dass er § 17 Abs. 2 S. 1 SEAG keineswegs für abschließend erachtet.368 Einfluss der europäischen Regelung/„effet utile“ Dem nationalen Gesetzgeber war bewusst, dass die nationalen Regelungen nicht ausreichend für eine Übertragung auf die SE sind.369 Daher hat er sich für die Schaffung der (nicht anwendbaren) Regelung in § 17 Abs. 2 SEAG entschieden.370 Im europäischen Kontext ist durch Art. 10 SE-VO festgeschrieben, dass die SE nicht anders als die nationale Aktiengesellschaft behandelt werden darf.371 Dies verbietet sowohl eine grundlose Schlechterstellung als auch eine grundlose Besserstellung.372 Die eingeschränkte Anwendung von § 96 Abs. 2 S. 1 AktG auf die SE hätte aber eine Begünstigung der SE im Gegensatz zur nationalen AG zur Folge, da kein praktischer Anwendungsbereich für die Geschlechterquote im Rahmen der SE verbleiben würde. Diese Besserstellung wäre auch grund- (4) NZA 2014, 1120, 1124; Redenius-Hövermann/Strenger, Der Konzern 2014, 373, 376; Seibert, NZG 2016, 16, 18. 365 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 8; Seibert, NZG 2016, 16, 19. 366 Vgl. hierzu Seibert, NZG 2016, 16, 18 f. 367 BT-Drucks. 18/3784 S. 134; BT-Drucks. 18/4227 S. 22. 368 BT-Drucks. 18/3784 S. 134; BT-Drucks. 18/4227 S. 22. 369 BT-Drucks. 18/3784 S. 134; BT-Drucks. 18/4227 S. 22. 370 BT-Drucks. 18/3784 S. 134; BT-Drucks. 18/4227 S. 22. 371 Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 10 SE-VO Rn. 1; Lutter/Hommelhoff/ Teichmann, SE-Kommentar, Art. 10 Rn. 1; KK-AktG/Veil, Art. 10 Rn. 3; MüKo- AktG/Schäfer, Art. 10 Rn. 3; Schwarz, Art. 10 SE-VO Rn. 16. 372 Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 10 SE-VO Rn. 4 ff.; Lutter/Hommelhoff/ Teichmann, SE-Kommentar, Art. 10 Rn. 5. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 72 los, da ausgehend von den beabsichtigten Zielen des Gesetzgebers, welche ihn zum Erlass der Geschlechterquote veranlasst haben373, keine in der Natur der SE liegenden Unterschiede gegeben sind, die eine Unterscheidung von der nationalen Aktiengesellschaft rechtfertigen könnten. Dem nationalen Gesetzgeber war die Nichtanwendbarkeit von § 96 Abs. 2 S. 1 AktG dem Wortlaut nach bewusst. Er hat sich nur für eine untaugliche Behebung dieses Mangels entschieden. In diesem Zusammenhang spricht insbesondere das „effet utile“374, welches eine Auslegung in der Art und Weise verlangt, mit der das Vertragsziel am besten und einfachsten erreicht werden kann, für eine entsprechende Auslegung von § 96 Abs. 2 S. 1 AktG.375 Ziel der SE-VO ist es, eine gleichwertig neben der nationalen Aktiengesellschaft stehende supranationale Rechtsform zu erschaffen.376 Das Ziel einer Gleichwertigkeit kann aber nur bei vollständiger Übertragung aller in der Praxis relevanten Regelungen erreicht werden. Hierzu ist auch die Geschlechterquote zu zählen. Die entsprechende Auslegung darf allerdings nicht gegen den Wortlaut erfolgen.377 Das ist hier auch, entgegen dem ersten Eindruck, nicht der Fall, denn § 96 Abs. 2 S. 1 AktG enthält eine Aufzählung verschiedener in Deutschland anwendbarer Mitbestimmungsgesetze, deren Anwendbarkeit sich gegenseitig ausschließt. Im Wege einer ergänzenden Auslegung ist die Aufzählung um das Merkmal „Bestehen des Aufsichtsorgans aus derselben Anzahl von Anteilseigner- und Arbeitnehmervertretern“ zu ergänzen. Vor dem Hintergrund, dass der Gesetzgeber mit § 17 Abs. 2 SEAG einen auf die SE zugeschnittenen Anknüpfungspunkt geschaffen hat, kann man annehmen, dass der Gesetzgeber, hätte er um die Unwirksamkeit seiner Regelung gewusst, eine entsprechende Regelung in § 96 Abs. 2 S. 1 AktG aufgenommen hätte. 373 Siehe oben Einführung III. 374 Es soll an dieser Stelle keine Grundsatzdiskussion über den Begriff des „effet utile“ geführt werden. Vgl. hierzu eingehend Pühs, Der Vollzug von Gemeinschaftsrecht, 1997, S. 80 ff. 375 Anstatt aller siehe nur Ipsen/Heintschel von Heinegg, Völkerrecht, § 12 Rn. 16. 376 ABl. L 294 vom 10.11.2001, S. 2 Erwägungsgrund Nr. 5, S. 3 Erwägungsgrund Nr. 10. 377 Siehe Ipsen/Heintschel von Heinegg, Völkerrecht, § 12 Rn. 16. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 73 Gegen diese Form der Auslegung spricht auch nicht die Tatsache, dass durch eine entsprechende Auslegung die Mindestarbeitnehmerzahl unter 2000 fällt und es daher zu einer Schlechterstellung der SE gegenüber der nationalen Aktiengesellschaft kommen könnte. Vor dem Hintergrund der Verhandlungslösung und Auffangregelung für die Mitbestimmung in § 35 SEBG ist es unwahrscheinlich, dass die Verhandlungsparteien im Rahmen der Verhandlungen über die Mitbestimmung eine paritätische Mitbestimmung vereinbaren, obwohl das Unternehmen die Voraussetzungen der nationalen paritätischen Mitbestimmung nicht erfüllt, da die Auffangregelungen für den Fall des Scheiterns der Verhandlungen das Mitbestimmungsniveau festschreibt, welches auch für das ursprüngliche Unternehmen gegolten hat oder dem höchsten Anteil der zum Zeitpunkt der Gründung in einem der beteiligten Unternehmen entspricht.378 Zwischenergebnis Der Gedanke des „effet utile“ rechtfertigt es daher, § 96 Abs. 1 S. 1 AktG als auslegungsfähig anzusehen und vom Wortlaut der Norm abzuweichen. Ergebnis Da die Norm § 96 Abs. 2 S. 1 AktG im Wege einer europarechtskonformen Auslegung eine vollständige Übertragung der Regelungen zur Geschlechterquote auf die dualistische SE sicherstellen kann, kommt eine analoge Anwendung von § 17 Abs. 2 SEAG mangels Regelungslücke nicht in Betracht. Anwendung und Auslegung von § 96 Abs. 2 S. 1 AktG im Kontext der SE Wie soeben ermittelt wurde, ist in § 96 Abs. 2 S. 1 AktG – für die Anwendung im Rahmen der dualistischen SE – das Merkmal „Besetzung des Aufsichtsorgans aus derselben Anzahl von Arbeitnehmer – und Arbeitgebervertretern“ im Wege einer europarechtskonformen Ausle- (5) ab. c. 378 Vgl. zum Inhalt der Auffangregelungen nur MüKoAktG/Jacobs, § 35 SEBG Rn. 2 ff. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 74 gung hineinzulesen.379 Nach der hier vertretenen Auffassung kommt es im Rahmen der dualistischen SE daher zur direkten Anwendung von § 96 Abs. 2 S. 1 AktG auf Grund der Verweisung des Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO. Zur Begründung für diese Auslegung kann auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden. Anwendbarkeit weiterer Regelungen neben § 17 Abs. 2 SEAG (analog) Da nach der hier vertretenen Ansicht eine direkte Anwendbarkeit des § 96 Abs. 2 AktG über die Verweisung in Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE- VO erfolgen muss, bestehen auch keine Kollisions- und Verweisungsprobleme zwischen SEAG und AktG. Es besteht demnach für die Diskussion der weiteren Anwendbarkeit von § 96 Abs. 2 S. 2 ff. AktG kein Raum, da schon § 17 Abs. 2 SEAG nicht wirksam auf die dualistische SE angewendet werden kann und es auch für sie bei einer europarechtskonformen Anwendung von § 96 Abs. 2 S. 1 AktG verbleibt. Daneben kommt es auf Grund der Verweisung aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO zur entsprechenden Anwendung der Vorschriften § 96 Abs. 2 S. 2 ff. AktG.380 Die juristische Praxis geht zur Zeit jedoch noch von einer Anwendbarkeit von § 17 Abs. 2 SEAG aus, sodass im Folgenden unter dieser Prämisse das Verhältnis zwischen § 17 Abs. 2 SEAG und den weiteren Regelungen aus § 96 Abs. 2 S. 2 ff. AktG eingehend untersucht werden soll. Anwendbarkeit von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO neben § 17 Abs. 2 SEAG (analog) Wie sich aus der Gesetzesbegründung ergibt, ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass es einer weitergehenden Regelung als § 17 Abs. 2 SEAG nicht bedarf, da die Generalverweisung aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO hier einschlägig ist und zur (teilweisen) Anwendung der weiteren Regelungen des AktG führt.381 d. aa. 379 Vgl. oben I. 3. b. 380 Vgl. zur Verweisung oben I. 3. 381 BT-Drucks. 18/4227 S. 22. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 75 Der Behauptung des Gesetzgebers wird durchaus kritisch gegen- übergestanden.382 Der Gesetzgeber hat in seiner Gesetzesbegründung ausgeführt, dass eine Übertragung von § 96 Abs. 2 S. 1 AktG auf die SE wegen der Besonderheiten dieser Gesellschaftsform nicht möglich sein soll.383 Vielmehr sei eine eigenständige Regelung im SEAG notwendig.384 Vor diesem Hintergrund ist es zumindest nicht ohne weitere Erläuterung nachvollziehbar, dass der Gesetzgeber im Übrigen davon ausgeht, dass es über § 17 Abs. 2 SEAG (und § 24 Abs. 3 SEAG) hinaus keiner besonderen Regelungen bedürfe, da insoweit die Generalverweisung in diesen Fällen wieder Wirkung entfalte.385 Abschließende Spezialnorm Es wird teilweise angenommen, dass es sich bei der Regelung im SEAG um eine Spezialvorschrift handelt, welche als „lex specialis“ die Anwendbarkeit subsidiärer allgemeiner Vorschriften ausschließe.386 Zur Begründung wird auf den Regelungscharakter von Art. 9 SE-VO Bezug genommen.387 Wie bereits oben erläutert, ist der Normaufbau von Art. 9 SE-VO Ausdruck einer Normenhierarchie.388 Es wird daher argumentiert, dass innerhalb dieser Normenhierarchie die Regelung des Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (i) SE-VO über der Regelung aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO stehe.389 Die Anwendbarkeit der Regelungen des SEAG beruhen nach einhelliger Meinung auf der Verweisung aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (i) SE-VO.390 Für eine Anwendung nationalen Aktienrechts über die Regelung des Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO hinaus sei daher kein Raum.391 Dies gelte umso mehr, als dass Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO eine Regelung zur Schließung von Lücken (1) 382 Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 904; Stüber, CCZ 2015, 38, 39 f. 383 BT-Drucks. 18/4227 S. 22. 384 BT-Drucks. 18/4227 S. 22. 385 Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 904. 386 Stüber, CCZ 2015, 38, 39 f. 387 Stüber, CCZ 2015, 38, 39 f. 388 Siehe hierzu: 1. Kapitel II. 2. a. 389 Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 39. 390 Vgl. insoweit nur bei Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 52; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 904. 391 Stüber, CCZ 2015, 38, 39 f.; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 904. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 76 der SE-VO und nicht zur Schließung von Lücken der über Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (i) SE-VO eingeführten Ausführungsnormen sei.392 Unionskonforme Auslegung Andere Stimmen in der Literatur halten § 17 Abs. 2 SEAG bestenfalls für überflüssig, wenn nicht sogar für kompetenzüberschreitend393 und nehmen insoweit eine unionsrechtskonforme Auslegung vor.394 Argumentativ wird dabei auf die Gesetzesbegründung zurückgegriffen.395 Durch die Gesetzesbegründung habe der Gesetzgeber eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass auch eine Anwendung (zumindest einiger) ergänzender Vorschriften aus § 96 Abs. 2 AktG gewollt sei.396 Dies sei so von Art. 10 SE-VO vorgegeben, der eine Schlechterstellung der SE gegenüber der nationalen AG verbiete.397 Gesetzgeber Aus der Gesetzesbegründung geht hervor, dass der Gesetzgeber mit § 17 Abs. 2 SEAG keine abschließende Regelung treffen wollte.398 Der Gesetzgeber ist vielmehr davon ausgegangen, dass neben § 17 Abs. 2 SEAG die Verweisungsnorm Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO weiterhin anwendbar ist.399 Stellungnahme Der Sichtweise des Gesetzgebers ist im Grundsatz beizupflichten. Gegen die Überflüssigkeit der Regelung aus § 17 Abs. 2 S. 1 SEAG spricht (2) (3) (4) 392 Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 904; so dürfte die dortige Argumentation zumindest zu verstehen sein, wenn auch am Ende ein anderes Ergebnis vertreten wird. 393 Siehe hierzu schon ausführlich ob I. 2. 394 Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 904; so wohl auch Sagan, RdA 2015, 255, 258, der die Regelung in § 17 Abs. 2 SEAG zwar für rechtstechnisch unbedenklich hält, gleichwohl die Anwendung von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO für unionsrechtlich geboten erachtet. 395 Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 904. 396 Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 904. 397 Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 904. 398 BT-Drucks. 18/4227 S. 22. 399 BT-Drucks. 18/4227 S. 22. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 77 schon, dass es sich nicht um eine exakte Kopie der Vorschrift aus § 96 Abs. 2 S. 1 AktG handelt. Vielmehr hat der Gesetzgeber eine bewusste Abweichung des Anknüpfungspunktes von der Verweisung auf das MitbestG hin zu einer konkreten Formulierung vorgenommen.400 Dies ist auch nur konsequent, da das MitbestG im Rahmen der SE keine Geltung entfaltet.401 Sollte man § 17 Abs. 2 S. 1 SEAG jedoch als überflüssig ansehen, hätte dies zur Folge, dass die Regelung aus § 96 Abs. 2 S. 1 AktG direkt auch auf die dualistische SE anzuwenden wäre.402 Dies würde jedoch auf Grund der nicht gegebenen Anwendbarkeit des MitbestG auf die SE zu einer deutlich reduzierten Praxisrelevanz führen und damit gegen den gesetzgeberischen Willen verstoßen. Allerdings ist auch eine (einfache) europarechtskonforme Auslegung von § 17 Abs. 2 SEAG nicht überzeugend. Die Auslegung kann nämlich nur soweit gehen, wie ein möglicher Wortsinn zu reichen vermag.403 Die Einführung ergänzender Regelungen ist vom natürlichen Wortsinn des § 17 Abs. 2 SEAG aber nicht mehr erfasst. Methodengerecht wäre allenfalls eine analoge Anwendung zu erwägen. Voraussetzung dabei wäre wiederum das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke bei vergleichbarer Interessenlage.404 Ob aber eine durch Analogie zu schließende Regelungslücke vorliegt, lässt sich bezweifeln. Eine Analogie kommt erst dann in Betracht, wenn die (vermeintliche) Gesetzeslücke nicht durch Ausschöpfung anderer juristischer Methoden, insbesondere einer einfachgesetzlichen Auslegung, behoben werden kann.405 So ist auch die (europarechtskonforme) Anwendung von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c SE-VO eine vorrangig anzuwendende Methode. Richtigerweise folgt aus den Regelungen Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (i) bis (iii) SE-VO eine gegenseitige Sperrwirkung, soweit das ranghöhere 400 BT-Drucks. 18/4227 S. 22. 401 Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 29; MüKoAktG/Schäfer, Art. 9 SE-VO Rn. 8; KK-AktG/Veil, Art. 9 SE-VO Rn. 28; Spindler/Stilz/Casper, Art. 9 SE-VO Rn. 13; Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, § 13 Rn. 11. Siehe auch oben 1. Kapitel II. 3. 402 Vgl. oben I. 3. c. 403 BVerfGE 18, 111; BVerfGE 71, 115; BVerfGE 87, 224; Zippelius, Juristische Methodenlehre, § 9. 404 Anstatt vieler: Larenz, Methodenlehre, S. 370 ff.; Röhl, Rechtslehre, S. 616. 405 Röhl, Rechtslehre, S. 615. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 78 Recht eine Regelung enthält. Dies folgt dem allgemeinen Grundsatz „lex specialis derogat legi generali“.406 Dies bedeutet, dass Regelungen aus speziell die SE betreffenden Gesetzen denen des allgemeinen nationalen Aktienrechts vorgingen.407 Es ist, wie bereits von Schäfer vorgetragen, davon auszugehen, dass auf die SE das nationale Aktienrecht Anwendung findet, wenn dieses nicht von speziellem nationalem Recht oder zulässigen Regelungen der Satzung der SE oder SE-VO verdrängt wird.408 Für ein solches Verständnis spricht das subjektive Telos der Norm. Bei Art. 9 Abs. 1 Buchst. c SE-VO handelt es sich um eine Generalverweisung.409 Sinn dieser Generalverweisung war es, sicherzustellen, dass ein vollständiges Aktienrecht zur Verfügung steht, um der SE in allen Bereichen Funktionsfähigkeit zu verleihen.410 Bei konsequenter Anwendung der soeben ermittelten Grundsätze müsste es sich bei § 17 Abs. 2 SEAG um eine spezielle Vorschrift gegenüber den kompletten Regelungen aus § 96 Abs. 2 AktG handeln, um diese im Wege der Spezialität zu verdrängen. Dass aber § 17 Abs. 2 SEAG eine abschließende Norm sein sollte, welche sämtliche andere Normen im Zusammenhang mit der Geschlechterquote verdrängen sollte, war vom nationalen Gesetzgeber nicht intendiert.411 Es kann daher durch § 17 Abs. 2 S. 1 SEAG nur zu einer Verdrängung von § 96 Abs. 2 S. 1 AktG kommen. Den übrigen Regelungen aus § 96 Abs. 2 S. 2 ff. AktG kann die Regelung nicht entgegenstehen. Der Wortlaut von § 17 Abs. 2 SEAG lässt ebenfalls nicht auf einen abschließenden Charakter schließen. Zwar ist den Vertretern eines abschließenden Verständnisses zuzugeben, dass ein Vergleich zu § 96 Abs. 3 AktG den Eindruck erwecken könnte, dass eine Verweisung auf 406 Vgl. in Bezug auf Art. 9 Abs. 1 Buchst. c SE-VO Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 7. 407 Zippelius, Juristische Methodenlehre, § 7 c). 408 MüKoAktG/Schäfer, Art. 9 SE-VO Rn. 2. 409 Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 31; Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 8; MüKoAktG/Schäfer, Art. 9 SE-VO Rn. 9; Spindler/Stilz/Casper, Art. 9 SE-VO Rn. 6. 410 Casper, FS Ulmer, S. 69. 411 BT-Drucks. 18/4227 S. 22. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 79 § 96 Abs. 2 S. 2 ff. AktG notwendig sein könnte;412 die Vertreter dieser Meinung verkennen jedoch, dass es im Rahmen der SE im Gegensatz zum nationalen Recht gerade keiner ausdrücklichen Bezugnahme auf die weiteren Vorschriften von § 96 Abs. 2 S. 2 ff. AktG bedurfte. Im Gegensatz zum nationalen Recht liegt mit Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO eine (subsidiäre) Verweisung auf das nationale Recht vor, die eine Anwendung sicherstellt. Bestätigt wird dieses Verständnis auch von Art. 9 Abs. 2 SE-VO. Danach muss das für die SE geschaffene Recht mit dem für nationale Aktiengesellschaften dem Grunde nach übereinstimmen.413 Daneben ist zusätzlich Art. 10 SE-VO zu berücksichtigen. Demzufolge ist die SE wie eine nationale Aktiengesellschaft zu behandeln.414 Würden die weiteren Regelungen zur Geschlechterquote im Rahmen der SE nicht zur Anwendung kommen, würde die SE nicht wie eine Aktiengesellschaft im nationalen Recht behandelt werden. Mithin läge ein Verstoß gegen Unionsrecht vor.415 Zusammenfassend bedeutet dies, dass zunächst § 17 Abs. 2 SEAG auf die SE zur Anwendung kommt. Da die Regelungen jedoch nicht ausreichend sind, können daneben auch die nationalen Vorschriften des allgemeinen Aktienrechts ergänzend zur Anwendung kommen. Es gilt daher im Folgenden zu klären, welche Regelungen im Einzelnen Anwendung finden. Gesamterfüllung (§ 96 Abs. 2 S. 2 AktG) Mit Ausnahme der Vertreter der Ansicht, welche § 17 Abs. 2 SEAG als abschließende Spezialnorm ansehen416, besteht überwiegend die Aufab. 412 Stüber, CCZ 2015, 38, 39 f. 413 Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 59: MüKoAktG/ Schäfer, Art. 9 SE-VO Rn. 27. 414 Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 10 SE-VO Rn. 1; Lutter/Hommelhoff/ Teichmann, SE-Kommentar, Art. 10 Rn. 1; KK-AktG/Veil, Art. 10 SE-VO Rn. 1. Vgl. zu Art. 10 SE-VO auch oben I. 3. b. (4). 415 Die Rechtsfolgen eines solchen Verstoßes sind bisher wenig erforscht und im Einzelnen umstritten. Vgl. insoweit Spindler/Stilz/Casper, Art. 10 SE-VO Rn. 4. Einer weiteren Untersuchung im Rahmen der hiesigen Ausarbeitung bedarf es jedoch nicht, da die Rechtsfolgen eines Verstoßes ohne weitere Bedeutung sind. 416 Siehe hierzu bereits oben I. 3. a. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 80 fassung, dass das Prinzip der Gesamterfüllung auch auf die dualistische SE anzuwenden ist.417 Hiervon ist offensichtlich auch der Gesetzgeber ausgegangen.418 Ein Teil der Literatur vertritt einen einschränkenden Ansatz.419 Demzufolge wird im Wege einer richtlinienkonformen Auslegung, wenn die Beteiligungsvereinbarung keine Regelungen dazu enthält oder aber die gesetzlichen Auffangrechte zur Geltung gelangen, ausschließlich die Gesamterfüllung angewendet.420 Auf der Rechtsfolgenseite wird in diesen Fällen (keine Regelung in Beteiligungsvereinbarung oder Greifen der gesetzlichen Auffangregeln) bei Wahlen der Anteilsvertreter die Anwendbarkeit der Nichtigkeitsfolge verneint, soweit die Quote innerhalb ihrer eigenen Reihen erfüllt ist.421 Zudem sei analog zu § 6 Abs. 6 Montan-MitbestG eine Weiterleitung der Wahlvorschläge an die Hauptversammlung bzgl. der Arbeitnehmervertreter nur möglich, wenn diese nicht gegen die zwingende Vorgabe von § 17 Abs. 2 SEAG verstoßen.422 Entsprechen die Wahlvorschläge nicht den Regelungen des SEAG, entfällt im Hinblick auf die Bewerber des überrepräsentierten Geschlechts die Bindung der Hauptversammlung.423 Zur Begründung wird auf eine Regelungslücke verwiesen, welche es durch europarechtskonforme Rechtsfortbildung zu schließen gelte.424 Es ist geboten, den Grundsatz der Gesamterfüllung auch auf die dualistische SE anzuwenden. Dies folgt aus der Anwendbarkeit von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO. Die Verweisung enthält keine Wer- 417 Habersack/Drinhausen/Seibt, Art. 40 SE-VO Rn. 44b; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 40 SE-VO Rn. 78; MüKoAktG/Jacobs, § 21 SEBG Rn. 3; Hohenstatt/ Seibt/Hohenstatt/Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 137 Rn. 341; Grobe, AG 2015, 289, 298; Stüber, DStR 2015, 947, 951; Teichmann/Rüb, BB 2015, 259, 266. 418 BT-Drucks. 18/4227 S. 22. 419 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 15; MüKo- AktG/Reichert/Brandes, Art. 40 SE-VO Rn. 79; Oetker, ZHR 179 (2015), 709, 743; nur für die Anteilseignerseite Sagan, RdA 2015, 255, 259. 420 MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 40 SE-VO Rn. 79; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 15; Oetker, ZHR 179 (2015), 709, 743; nur für die Anteilseignerseite Sagan, RdA 2015, 255, 259. 421 MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 40 SE-VO Rn. 79; Oetker, ZHR 179 (2015), 709, 743; nur für die Anteilseignerseite Sagan, RdA 2015, 255, 259. 422 Oetker, ZHR 179 (2015), 709, 743. 423 Oetker, ZHR 179 (2015), 709, 743. 424 Oetker, ZHR 179 (2015), 709, 743. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 81 tungsmöglichkeiten. Vielmehr wird dort eine Verweisung auf das nationale Aktienrecht vorgenommen.425 Einzige Einschränkung dieses Grundsatzes ist die Anwendungsvoraussetzung einer fehlenden oder lückenhaften Regelung durch die SE-VO.426 Daraus folgend kann lediglich eine Regelung in der SE-VO oder dem SEAG der Anwendbarkeit der Gesamterfüllung entgegenstehen. Eine entsprechende Regelung ist in der SE-VO jedoch nicht vorhanden. Soweit es die vermittelnde Ansicht betrifft, kann festgehalten werden, dass auch dieser beim Fehlen einer Mitbestimmungsvereinbarung und Eingreifen der Auffangregelung für die Anwendbarkeit der Gesamterfüllung votiert,427 sodass ein Widerspruch zur grundsätzlichen Anwendbarkeit der Gesamterfüllung gemäß § 96 Abs. 2 S. 2 AktG damit nicht einhergeht.428 Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass sich Papier und Heidebach schon vor Erlass der Regelung mangels Einwirkungsmöglichkeit auf die jeweils andere Bank für getrennte Regelungen ausgesprochen haben.429 425 Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 41; Lutter/Hommelhoff/ Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 54; KK-AktG/Veil, Art. 9 SE-VO Rn. 61; MüKoAktG/Schäfer, Art. 9 SE-VO Rn. 17, 20; Spindler/Stilz/Casper, Art. 9 SE-VO Rn. 11. 426 Siehe nur bei MüKoAktG/Schäfer, Art. 9 SE-VO Rn. 10; KK-AktG/Veil, Art. 9 SE- VO Rn. 61. 427 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 15. 428 Zur Zulässigkeit eines Widerspruchs durch die Mitbestimmungsvereinbarung siehe sogleich unter ad. 429 Papier/Heidebach, ZGR 2011, 305, 312. Die Argumentation von Papier und Heidebach überzeugt im hiesigen Zusammenhang jedoch nicht. Diese haben sich im Zusammenhang mit der Einführung einer nationalen Geschlechterquote gegen die Gesamterfüllung ausgesprochen. Es mag daher richtig sein, dass die Bänke im Aufsichtsrat keinerlei Einfluss aufeinander ausüben können, sodass die Einführung einer Geschlechterquote ausschließlich unter Nutzung der Gesamterfüllung problematisch sein könnte. Vor dem Hintergrund der gesetzgeberischen Entscheidung, sich für eine Mischung aus Gesamt- und Getrennterfüllung zu entscheiden, ist über die Richtigkeit im Rahmen der hiesigen Untersuchung, die sich ausschließlich mit der Anwendbarkeit der nationalen Vorschriften auch für die SE beschäftigt, nicht näher einzugehen. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 82 Wahlnichtigkeit und „leerer Stuhl“ (§ 96 Abs. 2 S. 6, 7 AktG) Mangels ausdrücklicher Regelung bildet die Anwendbarkeit der Nichtigkeitsfolge und des „leeren Stuhls“430 aus § 96 Abs. 2 S. 6, 7 AktG ein weiteres umstrittenes und ggf. regelungsbedürftiges Thema. Kritisch wird in diesem Zusammenhang teilweise beurteilt, dass durch die Anwendung der Nichtigkeitsfolge auch für die Arbeitnehmerbank ein Verstoß gegen Art. 1 Abs. 4 SE-VO i.V.m. der SE-RL vorliegen könnte.431 Daher wird von dieser Ansicht eine europarechtskonforme Auslegung in Betracht gezogen, die die Anwendbarkeit auf die Anteilseignerbank beschränkt.432 Hier ist der oben bereits ausgeführte Streit relevant, ob die SE- RL und das SEBG der Anwendung nationalen Rechts auf Grund der Verweisung in Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO entgegenstehen können. Das von Sagan angesprochene Verhältnis zur Mitbestimmung kann nach der hier vertretenen Auffassung auf Grund der Regelung aus Art. 1 Abs. 4 SE-VO keine solche Einschränkung darstellen, da die Regelungen zur Mitbestimmung gerade keinen Vorrang gegenüber den Regelungen zur Geschlechterquote beanspruchen können.433 Andere gehen davon aus, dass, wenn man die Vorschrift aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO für anwendbar erachtet, konsequenterweise auch die Regelungen des § 96 Abs. 2 S. 6, 7 AktG auf die dualistische SE angewendet werden müssen.434 Eine Einschränkung scheidet danach bereits auf Grund des Gleichbehandlungsgebotes aus Art. 10 SE- VO aus.435 Die Notwendigkeit der Anwendung der Vorschriften folgt daneben auch aus der anderenfalls unvollständigen und sinnlosen Regelung in § 17 Abs. 4 S. 2 SEAG. Danach ist der Betriebsrat für Klagen ac. 430 Vgl. zum Begriff des „leeren Stuhls“ BT-Drucks. 18/3784 S. 44. 431 Sagan, RdA 2015, 255, 259; vgl. hierzu auch Oetker, ZHR 179 (2015), 709, 741. 432 Sagan, RdA 2015, 255, 259. 433 Vgl. zum Verhältnis von Geschlechterquote und Mitbestimmung ausführlich oben I. 1. f. 434 Habersack/Drinhausen/Seibt, Art. 40 SE-VO Rn. 44b; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 40 SE-VO Rn. 78; MüKoAktG/Jacobs, § 21 SEBG Rn. 3; Hohenstatt/ Seibt/Hohenstatt/Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 137 Rn. 341; Grobe, AG 2015, 289, 298; Stüber, DStR 2015, 947, 951; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905. Vgl. zu Art. 10 SE-VO auch oben I. 3. b. (4). 435 Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 83 gemäß § 250 AktG parteifähig. Dies setzt notwendigerweise aber die Wahlnichtigkeit und das Prinzip des leeren Stuhls voraus.436 Hiergegen wird von Teichmann und Rüb ausgeführt, dass eine explizite Aufnahme der Nichtigkeitsfolge in § 17 Abs. 2 SEAG unterblieben und auch die Regelung aus § 250 Abs. 1 AktG nicht anwendbar sei, da diese keinen Verweis auf das SEAG enthalte.437 Hier gilt das schon zur Gesamterfüllung Gesagte. Soweit eine Anwendbarkeit von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO angenommen wird, kann lediglich die SE-VO und das besondere nationale Recht, welches speziell für die SE geschaffen wurde, der Anwendbarkeit des nationalen Aktienrechts entgegenstehen.438 Eine gesonderte Aufnahme in den Normtext von § 17 Abs. 2 SEAG ist nicht erforderlich. Soweit daneben darauf verwiesen wird, dass auch § 250 Abs. 1 AktG nicht anwendbar ist, ist diese Annahme von der Fehlinterpretation des Verweisungsumfangs geprägt. Insoweit besteht nach der hier vertretenen Ansicht schon keine Regelungsinsuffizienz, weil es demnach für die dualistische SE zu einer unmittelbaren Anwendung von § 96 Abs. 2 AktG kommt.439 Davon abgesehen bestehen aus unionsrechtlicher Sicht keine Bedenken gegen die Anwendbarkeit der Rechtsfolge des leeren Stuhls. Auch die h.M. geht von einer Anwendbarkeit der Regelung aus § 96 Abs. 2 S. 6 und 7 AktG auf Grund der Verweisung aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO aus.440 Die insbesondere zum nationalen Recht erhobenen weiteren Bedenken sollen hier nicht weiter erörtert werden, da es nicht den Themenbereich der hiesigen Ausarbeitung betrifft. Die 436 Seibt, ZIP, 2015, 1193, 1202; Oetker, ZHR 179 (2015), 709, 739 f. 437 Teichmann/Rüb, BB 2015, 259, 267. 438 Siehe nur bei MüKoAktG/Schäfer, Art. 9 SE-VO Rn. 10; KK-AktG/Veil, Art. 9 SE- VO Rn. 61. 439 Vgl. I. 3. d. ab. 440 BT-Drucks. 18/4227 S. 22 f.; Habersack/Drinhausen/Seibt, Art. 40 SE-VO Rn. 44c; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 40 SE-VO Rn. 78; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 13; Hohenstatt/Seibt/Hohenstatt/ Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 142 Rn. 354; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 903. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 84 dort diskutierten Problemfelder bestehen gerade nicht auf Grund der europäischen Struktur der SE.441 Getrennterfüllung und Widerspruchsmöglichkeit (§ 96 Abs. 2 S. 3, 5 AktG) Als weitere nationale Regelung ist ein Widerspruchsrecht sowie die Möglichkeit zur Getrennterfüllung der Geschlechterquote in § 96 Abs. 2 S. 3, 5 AktG vorgesehen. Da auch insoweit keine ausdrückliche Regelung durch den Gesetzgeber erfolgt ist, wird die Anwendbarkeit für die dualistische SE unterschiedlich beurteilt. Gesetzgeber Der Gesetzgeber ist ausweislich der Gesetzesbegründung davon ausgegangen, dass es einer Übertragung der Regelungen zur Getrennt- und Gesamterfüllung samt Widerspruchsrecht nicht bedarf, da bei der SE organisationsbedingt lediglich eine Gesamterfüllung in Betracht kommt.442 Begründet wird dies damit, dass die Mitbestimmung in der SE regelmäßig im Verhandlungswege durch Abschluss einer Vereinbarung erfolge, womit ein einseitiger Widerspruch nicht vereinbar sei.443 Ein Teil der Literatur hält einen Ausschluss der Getrennterfüllung für möglich, wenn nicht sogar notwendig, und schließt sich damit dem Gesetzgeber an.444 Vollständige Anwendbarkeit Ein Teil der Literatur hält die Vorschriften über die Getrennterfüllung für die dualistische SE, entgegen der Gesetzesbegründung, für anad. (1) (2) 441 Ausführlich zum nationalen Recht: MüKoAktG/Habersack, § 96 AktG Rn. 34; Habersack/Kersten, BB 2014, 2819, 222; K. Schmidt/Lutter/Drygala, § 96 AktG Rn. 36 ff.; Drygala, NZG 2015, 1129, 1131; Hohenstatt/Willemsen/Naber, ZIP 2014, 2220, 2222. 442 BT-Drucks. 18/4227 S. 22. 443 BT-Drucks. 18/4227 S. 22; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 40 SE-VO Rn. 78; MüKoAktG/Jacobs, vor § 1 SEBG Rn. 50 ff.; MüKoAktG/Jacobs, § 21 SEBG Rn. 3. 444 MüKoAktG/Jacobs, § 21 SEBG Rn. 3; Oetker, ZHR 179 (2015), 709, 739 ff.; Grobe, AG 2015, 289, 298; Junker/Schmidt-Pfitzner, NZG 2015, 929, 932; Schulz/Ruf, BB 2015, 1155, 1156; Seibt, ZIP 2015, 1193, 1202; Stüber, CCZ 2015, 38, 39 f.; Stüber, DStR 2015, 947, 951. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 85 wendbar.445 In diesem Zusammenhang wird in der Literatur bezweifelt, dass der Gesetzgeber, soweit man die Anwendbarkeit von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO bejaht, im Wege der Gesetzesbegründung vor dem Hintergrund von Art. 10 SE-VO eine Beschränkung der Verweisung vornehmen kann.446 Stellungnahme Die vom Gesetzgeber vertretene Sichtweise legt die Prämisse zu Grunde, dass es den Verhandlungsparteien in der Beteiligungsvereinbarung möglich ist, die Fragen der Geschlechterquote innerhalb der Beteiligungsvereinbarung näher auszugestalten.447 Schon diese Prämisse wird von Teilen der Literatur bestritten.448 Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich bei dem nationalen Gesetzgeber gerade nicht um den Gesetzgeber der entsprechenden Norm handelt, dessen Ansicht grundsätzlich ein starkes Gewicht zukommt. Vielmehr nimmt der nationale Gesetzgeber hier nur eine Interpretation europäischer Rechtsakte vor, sodass seine Ansicht aus formalistischen Gründen nicht mehr Gewicht haben kann als andere Auffassungen in der Literatur. Aber selbst wenn man diese Prämisse zunächst einmal hinnimmt, überzeugt die Begründung des nationalen Gesetzgebers nicht. Zum einen verkennt der Gesetzgeber bei seiner Annahme, dass eine Beteiligungsvereinbarung nicht zwingend für die Mitbestimmung in der SE vorgeschrieben ist.449 Neben einer Beteiligungsvereinbarung besteht auch die Möglichkeit, dass sich die Mitbestimmung in der SE anhand der Auffangregelung aus den §§ 22 und 34 ff. SEBG ergibt.450 (3) 445 Habersack/Henssler, § 21 SEBG Rn. 54e; Habersack/Drinhausen/Hohenstatt/ Müller-Bonanni, § 21 SEBG Rn. 28a; NK-SE/Manz, Art. 40 SE-VO Rn. 31d; Hohenstatt/Seibt/Hohenstatt/Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 137 Rn. 341; Teichmann/Rüb, BB, 2015, 898, 904 f. 446 Habersack/Henssler, § 21 SEBG Rn. 54e; Teichmann/Rüb, BB, 2015, 898, 904 f. 447 BT-Drucks. 18/4227 S. 22; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 14. 448 Teichmann/Rüb, BB, 2015, 259, 267; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE- Kommentar, Art. 40 Rn. 14. 449 NK-SE/Manz, Art. 40 SE-VO Rn. 31d; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 40 SE- VO Rn. 78; Teichmann/Rüb, BB, 2015, 898, 904 f. 450 NK-SE/Manz, Art. 40 SE-VO Rn. 31d; Teichmann/Rüb, BB, 2015, 898, 904 f. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 86 Zum anderen bewegt sich diese Diskussion im Spannungsfeld des Konkurrenzverhältnisses zwischen der Regelung zur Mitbestimmung(svereinbarung), dem Ausführungsgesetz und nationalem Aktienrecht. Grundlage der Ansicht des Gesetzgebers und der ihm folgenden Literatur ist, soweit ersichtlich, eine Vorrangigkeit der Regelungen der Mitbestimmungsvereinbarung gegenüber der Geschlechterquote.451 Einem solchen Vorrang wurde im Rahmen dieser Ausführung bereits eine Absage erteilt.452 Nach der hier vertretenen Auffassung ergibt sich eine Regelungsmöglichkeit der geschlechterspezifischen Zusammensetzung im Sinne einer Getrennterfüllung zu Gunsten der Mitbestimmungsvereinbarung vielmehr aus den Regelungen zur Geschlechterquote selbst. Es ist auch für die Anwendung von § 96 Abs. 2 S. 3 und 5 AktG grundsätzlich von der Verweisung des Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE- VO auszugehen.453 Danach kommt ein Ausschluss der Anwendbarkeit nur in Betracht, wenn die SE-VO oder die Ausführungsgesetze anderweitige abschließende Regelungen enthalten. Die Anwendung von § 96 Abs. 2 S. 3, 5 AktG scheitert auch nicht am entgegenstehenden Willen des Gesetzgebers.454 Zwar ist nach den allgemeinen Auslegungsregeln nur dort Raum für eine Lückenschlie- ßung durch Auslegung, wo der Gesetzgeber keine bewussten Regeln vorgenommen oder aber unterlassen hat.455 Eine solche Konstellation ist vorliegend jedoch nicht gegeben, wenn man die Regelungen aus § 96 Abs. 2 S. 3, 5 AktG auch auf die dualistische SE anwendet. Es wird lediglich die europarechtliche Verweisungsnorm ihrem Inhalt nach angewendet, auf deren Verweisungsumfang der deutsche Gesetzgeber keinen Einfluss hat. Somit liegt in der Übernahme von § 96 Abs. 2 S. 3, 5 AktG auch kein Verstoß durch Auslegung gegen den Willen des Gesetzgebers vor. Hätte der deutsche Gesetzgeber eine abweichende Re- 451 BT-Drucks. 18/4227 S. 22; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 40 SE-VO Rn. 78; MüKoAktG/Jacobs, vor § 1 SEBG Rn. 50 ff.; MüKoAktG/Jacobs, § 21 SEBG Rn. 3. 452 Siehe oben I. 1. f. aa. 453 Siehe grundlegend zum Verweisungsumfang bei MüKoAktG/Schäfer, Art. 9 SE- VO Rn. 10; KK-AktG/Veil, Art. 9 SE-VO Rn. 61. Vgl. ergänzend oben 1. Kapitel 2.b. 454 So jedoch: MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 40 SE-VO Rn. 79; Oetker, ZHR 179 (2015), 709, 743. 455 Zippelius, Juristische Methodenlehre, § 11 I. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 87 gelung treffen wollen, hätte er, soweit man dies als zulässig erachten würde456, eine eigenständige Regelung normieren müssen. Soweit sich der Gesetzgeber aber auf die Anwendbarkeit nationalen Aktienrechts auf Grund einer Generalverweisung verlässt, kann er in der Gesetzesbegründung die Reichweite der Verweisung nicht einschränken. Für die Geltung des Widerspruchsrechts und der Getrennterfüllung auch in der SE streitet daneben auch Art. 10 SE-VO.457 Dieser Gleichheitsgedanke gebietet es, nationale Aktiengesellschaften und Europäische Aktiengesellschaften gleich zu behandeln, soweit nicht Unterschiede in der Struktur eine Ungleichbehandlung rechtfertigen.458 Ein solcher Unterschied könnte tatsächlich in den unterschiedlichen Regelungen zur Mitbestimmung gesehen werden. Da nach dem hier vertretenen Verständnis ein Vorrang der Mitbestimmung aber nicht in Betracht kommt, scheidet auch eine Ungleichbehandlung aus diesem Grund aus.459 Rundungsvorschrift (§ 96 Abs. 2 S. 4 AktG) Auf Grund der Anwendbarkeit von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE- VO460 kommt die Rundungsvorschrift aus § 96 Abs. 2 S. 4 AktG auch bei der dualistischen SE zur Anwendung.461 Entgegen der Haltung zu § 96 Abs. 2 S. 2, 3, 5 AktG hat der Gesetzgeber hier sogar explizit geäu- ßert, dass er eine Anwendung von § 96 Abs. 2 S. 4 AktG über Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO erwartet und wünscht.462 Abweichende Literaturstimmen haben sich hierzu bisher nicht gebildet. Insoweit ist allgemein anerkannt, dass es auf Grund der unterschiedlichen Größen ae. 456 Vgl. hierzu in Bezug auf § 17 Abs. 2 SEAG oben I. 3. a. 457 NK-SE/Manz, Art. 40 SE-VO Rn. 31d; Habersack/Henssler, § 21 SEBG Rn. 54e; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 40 SE-VO Rn. 78; Teichmann/Rüb, BB, 2015, 898, 904. Vgl. zu Art. 10 SE-VO auch oben I. 3. b. (4). 458 Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 10 SE-VO Rn. 1; Lutter/Hommelhoff/ Teichmann, SE-Kommentar, Art. 10 Rn. 1; KK-AktG/Veil, Art. 10 SE-VO Rn. 1. 459 Vgl. hierzu I. 1. f. 460 Vgl. hierzu I. 3. 461 Habersack/Henssler, § 21 SEBG Rn. 54e; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 13; Habersack/Drinhausen/Seibt, Art. 40 SE-VO Rn. 44c; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 40 SE-VO Rn. 78; NK-SE/Manz, Art. 40 SE-VO Rn. 31h; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 903. 462 BT-Drucks. 18/4227 S. 22. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 88 des Aufsichtsorgans, welche gemäß § 17 Abs. 1 SEAG an die nationale Regelung in § 95 Abs. 1 AktG angelehnt sind463, zu denselben Berechnungsproblemen im Dezimalbereich kommen kann wie im nationalen Recht, sodass es einer Lösung dieses Problems bedarf.464 Ergebnis Zwar hat der Gesetzgeber mit § 17 Abs. 2 SEAG eine ermächtigungswidrige Norm geschaffen, welche daher nicht zu Anwendung kommt. Jedoch gelten nach der hier vertretenen Auffassung auf Grund der Verweisung in Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO die Regelungen aus § 96 Abs. 2 S. 1 ff. AktG direkt auch für die SE, wobei der Anwendungskatalog von § 96 Abs. 2 S. 1 AktG im Wege einer europarechtskonformen Auslegung um das Anknüpfungsmerkmal „Bestehen des Aufsichtsorgans aus derselben Anzahl von Anteilseigner- und Arbeitnehmervertretern“ ergänzt wird. Daneben findet auf Grund der Verweisung aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO auch eine vollständige Übertragung der übrigen Regelungen aus § 96 Abs. 2 S. 2 ff AktG auf die dualistische SE statt. Für die monistische SE geltende Regelungen Eine intensive Auseinandersetzung mit der monistischen SE ist in der Literatur bisher meist unter Verweis auf die fehlende praktische Relevanz unterblieben.465 Dabei ist den Stimmen in der Literatur, welche eine ausgiebige Auseinandersetzung im Hinblick auf eine vermeintlich fehlende Praxisrelevanz in Bezug auf die SE ablehnen, das Folgende entgegenzuhalten: Die Relevanz der Untersuchung der Quotenregelun- 4. II. 463 Vgl. BT-Drucks. 15/3405 S. 35 f. 464 Habersack/Henssler, § 21 SEBG Rn. 54e; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 13; Habersack/Drinhausen/Seibt, Art. 40 SE-VO Rn. 44c; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 40 SE-VO Rn. 78; NK-SE/Manz, Art. 40 SE-VO Rn. 31h; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 903. 465 Oetker, ZHR 179 (2015), 709, 739; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905. Zur Praxisrelevanz siehe Habersack/Drinhausen/Verse, § 24 SEAG Rn. 3, danach existiert zurzeit keine paritätisch mitbestimmte monistische SE. II. Für die monistische SE geltende Regelungen 89 gen in Bezug auf die SE folgt nicht aus einem tatsächlichen praktischen Bedürfnis. Die Auseinandersetzung ist jedoch rechtlich zwingend. Der europäische Gesetzgeber hat die SE als neben der nationalen Aktiengesellschaft gleichberechtigt stehendes Rechtssubjekt erschaffen.466 Diesem Anliegen hat er durch Normierung des Art. 10 SE-VO Rechnung getragen.467 Art. 10 SE-VO soll sicherstellen, dass eine Ungleichbehandlung, welche ihre Grundlage nicht in der SE-VO hat, zwischen AktG und SE ausgeschlossen ist.468 Daneben besteht durch Art. 38 SE- VO das verbürgte freie Wahlrecht des Satzungsgebers zwischen monistischem und dualistischem Modell. Der Gesetzgeber darf dieses Wahlrecht nicht durch Schaffung von Regelungen beeinträchtigen, die zu einer faktischen Benachteiligung der monistischen SE führen würden.469 Um ein schlüssiges Regelungskonzept zur Geschlechterquote, welches auch eine innere Systemgerechtigkeit aufweist, erstellen zu können, ist es erforderlich, auch die Besonderheiten der monistischen Organisationsform eingehend unter dem Gesichtspunkt einer Geschlechterquote zu analysieren.470 Regelungen der SE-VO Da das monistische System dem nationalen Recht vor Einführung der SE unbekannt war, bestehen diverse Unterschiede, die auch im Rahmen der Geschlechterquote beachtet werden müssen.471 Entsprechend der dualistischen SE bestimmt sich das Recht der monistischen SE aus der oben dargestellten Normenhierarchie des Art. 9 Abs. 1 SE-VO.472 Danach unterliegt auch die monistische SE vorrangig den Regelugen der SE-VO. Nur soweit hierin keine Regelungen vorhanden sind, kommt eine Geltung nationaler Vorschriften in Betracht. 1. 466 ABl. L 294 vom 10.11.2001, S. 2 Erwägungsgrund Nr. 5. 467 KK-AktG/Veil, Art. 10 SE-VO Rn. 3; MüKoAktG/Schäfer, Art. 10 SE-VO Rn. 3; Schwarz, Art. 10 SE-VO Rn. 16. 468 Spindler/Stilz/Casper, Art. 10 SE-VO Rn. 2; KK-AktG/Veil, Art. 10 SE-VO Rn. 3. 469 Teichmann/Rüb, BB 2015, 259, 265. 470 Vgl. zum Begriff der Systemgerechtigkeit Zippelius, Juristische Methodenlehre, § 10 III c. 471 MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 1. 472 Vgl. 1. Kapitel II. 2. a. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 90 Für die Betrachtung der Regelungen im Rahmen der SE-VO kann fast uneingeschränkt auf die obigen Darstellungen zur dualistischen SE verwiesen werden.473 Einziger Unterschied ist, dass die Regelungen, welche sich für die dualistische SE in Art. 40 SE-VO befunden haben, im Rahmen der monistischen SE wortgleich in Art. 43 SE-VO geregelt sind. Danach kann festgehalten werden, dass auch für die monistische SE keine Regelungen zur geschlechterspezifischen Zusammensetzung des Aufsichtsorgans in der SE-VO enthalten sind. Es ist daher Raum für die Anwendung nationalen Rechts auf Grund der Normenhierarchie des Art. 9 Abs. 1 Buchst. c SE-VO. Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (i) SE-VO Dem deutschen Aktiengesetz ist die monistische Strukturform fremd.474 Auf Grund der besonderen, dem deutschen Aktiengesetz unbekannten Struktur der monistischen SE könnten sich aus der SE-VO im Gegensatz zur dualistischen SE abweichende Kompetenzen ergeben. Art. 43 Abs. 4 SE-VO Eine Ermächtigungsgrundlage zum Erlass speziell auf die monistische SE zugeschnittener Normen, welche die geschlechterspezifische Zusammensetzung betreffen, könnte in Art. 43 Abs. 4 SE-VO zu finden sein.475 Danach kann ein Mitgliedsstaat, dessen nationales Recht die Struktur der monistischen SE bisher nicht kennt, Vorschriften erlassen, die die bisherigen nationalen Vorschriften zur dualistischen Struktur auf die monistische SE übertragen.476 Um eine solche Übertragung könnte es sich bei § 24 Abs. 3 SEAG handeln. 2. a. 473 Vgl. oben 2. Kapitel I. 1. 474 Hoffmann-Becking, ZGR 2004, 355, 363; Fischer, Monistische Unternehmensverfassung, 2010, S. 21 ff. 475 Siehe nur bei Sagan, RdA 2015, 255, 257. 476 MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 3; Spindler/Stilz/Eberspächer, Art. 43 SE-VO Rn. 3. II. Für die monistische SE geltende Regelungen 91 Dem deutschen Aktienrecht ist die monistische Führungsstruktur bis zur Einführung der SE unbekannt gewesen.477 Soweit der nationale Gesetzgeber nun für die monistische SE eine besondere Regelung zur Verteilung der Organsitze zwischen den Geschlechtern schafft, lässt sich auf Grund des Wortlautes der Norm ohne Weiteres annehmen, dass eine solche Regelung von Art. 43 Abs. 4 SE-VO umfasst ist.478 Dies ergibt sich auch aus der ursprünglichen Gesetzesbegründung zu den §§ 20 ff. SEAG. Dort wird klargestellt, dass die §§ 20 ff. SEAG auf der Ermächtigungsgrundlage Art. 43 Abs. 4 SE-VO beruhen.479 Zwar wurde die Regelung des § 24 Abs. 3 SEAG erst nachträglich eingefügt. Aus dem Gesamtkontext ist jedoch ohne Weiteres zu schließen, dass sich damit auch diese Regelung auf die Ermächtigungsgrundlage Art. 43 Abs. 4 SE-VO bezieht. Für diese Annahme spricht zudem, dass die §§ 20 ff. SEAG die §§ 76 bis 116 AktG in Bezug auf die monistische Struktur der SE ersetzen sollen.480 Da im nationalen Recht die starre Geschlechterquote in § 96 AktG geregelt ist, ist es daher nur konsequent, in § 24 Abs. 3 SEAG eine auf Art. 43 Abs. 4 SE-VO gestützte entsprechende Regelung für die monistische SE zu sehen. Ergebnis Auf Grund der besonderen Ermächtigung in Art. 43 Abs. 4 SE-VO ist der nationale Gesetzgeber ermächtigt gewesen, eine besondere Regelung zur Einführung einer Geschlechterquote im Aufsichtsorgan der monistischen SE einzuführen. Eine Kompetenz des deutschen Gesetzgebers in Bezug auf die ergänzende Regelung für die monistische SE ergibt sich damit aus der SE-VO über Art. 9 Abs. 1 Buchst. a SE-VO i.V.m. Art. 43 Abs. 4 SE-VO. b. 477 Spindler/Stilz/Eberspächer, Art. 43 SE-VO Rn. 3; Fischer, Monistische Unternehmensverfassung, 2010, S. 21 ff.; Hoffmann-Becking, ZGR 2004, 355, 363. 478 Sagan, RdA 2015, 255, 257; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905. 479 BT-Drucks. 15/3405 S. 36. 480 BT-Drucks. 15/3405 S. 36; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 5; Lutter/Hommelhoff/Teichmann., SE-Kommentar, Art. 43 Rn. 68; Habersack/Drinhausen/Verse, § 22 SEAG Rn. 1, 52; MüKoAktG/ Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 6. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 92 Auf die subsidiäre Anwendung nationalen Rechts kommt es daher (zunächst) nicht an.481 Inhaltliche Ausgestaltung unter Berücksichtigung der Besonderheiten der monistischen SE Trotz der diversen Unterschiede zwischen monistischer und dualistischer Organisationsform hat es der Gesetzgeber bei einer auch inhaltlich vollständigen Übertragung der für die dualistische Organisationsform entwickelten Regelungen belassen.482 Diese Vorgehensweise ist in der Literatur auf Kritik gestoßen, da einige davon ausgehen, dass eine vollständige inhaltliche Übertragung den Besonderheiten der monistischen Organisationsform nicht ausreichend Rechnung trägt.483 Der folgende Abschnitt beschäftigt sich daher mit den Auswirkungen der inhaltlichen Ausgestaltung unter Berücksichtigung der Besonderheiten der monistischen Organisationsform. Zusammensetzung des Aufsichtsorgans aus derselben Anzahl von Arbeitnehmer- und Anteilseignervertretern In Teilen der Literatur wird die Praxisrelevanz der starren Geschlechterquote auf Grund der Formulierung in § 24 Abs. 3 SEAG verneint.484 Von den Vertretern dieser Ansicht wird kritisiert, dass die geschaffene Regelung ins Leere laufen würde.485 Die Vorschrift setzt voraus, dass es sich um einen von Anteilseignern und Arbeitnehmern gleichmäßig besetzten Verwaltungsrat handelt. Es wird jedoch kontrovers disku- 3. a. 481 Siehe hierzu jedoch noch später unter 2. Kapitel II. 4. 482 BT-Drucks. 18/4227 S. 22. Vgl. auch oben 1. Kapitel III. 2. a. 483 MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 66b; Habersack/Drinhausen/ Verse, Art. 43 SE-VO Rn. 4 f.; Oetker, ZHR 179 (2015), 707, 739; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905; Grobe, AG 2015, 289, 298; Stüber, DStR 2015, 947, 951. 484 Habersack/Drinhausen/Verse, Art. 43 SE-VO Rn. 4; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905; Oetker, ZHR 179 (2015), 707, 739. 485 Habersack/Drinhausen/Verse, Art. 43 SE-VO Rn. 4; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905; Oetker, ZHR 179 (2015), 707, 739. II. Für die monistische SE geltende Regelungen 93 tiert, ob die vollständig paritätische Besetzung des Verwaltungsrates der monistischen SE verfassungswidrig sein könnte.486 Die wesentlichen Regelungen zur paritätischen Mitbestimmung der monistischen SE ergeben sich aus Art. 43 ff. SE-VO sowie den auf der Ermächtigung aus Art. 43 Abs. 4 SE-VO beruhenden §§ 20 ff. SEAG. Ausgangspunkt der Überlegungen zur Verfassungswidrigkeit ist das Urteil des BVerfG zum MitbestG von 1976.487 Die vom BVerfG aufgestellten wesentlichen Kriterien zur Bestimmung der Verfassungsmäßigkeit der paritätischen Mitbestimmung sehen drei Punkte vor: Erstens darf über das im Unternehmen investierte Kapital nicht gegen den Willen aller Anteilseigner entschieden werden können.488 Zweitens dürfen die Anteilseigner nicht die Kontrolle über die Führungsauswahl im Unternehmen verlieren.489 Und drittens muss es beim Letztentscheidungsrecht der Anteilseigner verbleiben.490 Die Argumentationen stützen sich dabei im Wesentlichen auf eine formelle oder eine materielle Betrachtung. Formelle Betrachtung Auf Grund einer formellen Betrachtung halten sowohl der Gesetzgeber als auch Teile der Literatur die paritätische Mitbestimmung in der SE für verfassungs- und richtlinienkonform und sehen keinen Verstoß geaa. 486 So z. B. anstatt vieler: MüKoAktG/Jacobs, § 35 SEBG Rn. 16 ff. 487 BVerfGE 50, 290 ff.; MüKoAktG/Jacobs, § 35 SEBG Rn. 16. 488 BVerfGE 50, 290 Rn. 187: „Der Gesetzgeber hält sich jedenfalls dann innerhalb der Grenzen zulässiger Inhalts- und Schrankenbestimmung, wenn die Mitbestimmung der Arbeitnehmer nicht dazu führt, daß über das im Unternehmen investierte Kapitel gegen den Willen aller Anteilseigner entschieden werden kann […]“ 489 BVerfGE 50, 290 Rn. 187: „Der Gesetzgeber hält sich jedenfalls dann innerhalb der Grenzen zulässiger Inhalts- und Schrankenbestimmung, wenn die Mitbestimmung der Arbeitnehmer nicht dazu führt, […] wenn diese [Anteilseigner] nicht auf Grund der Mitbestimmung die Kontrolle über die Führungsauswahl im Unternehmen verlieren […]“ 490 BVerfGE 50, 290 Rn. 187. „Der Gesetzgeber hält sich jedenfalls dann innerhalb der Grenzen zulässiger Inhalts- und Schrankenbestimmung, wenn die Mitbestimmung der Arbeitnehmer nicht dazu führt, […] wenn ihnen [den Anteilseignern] das Letztentscheidungsrecht [nicht] belassen wird.“. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 94 gen die vom BVerfG aufgestellten Grundsätze.491 Die Verfassungskonformität folge aus den Regelungen Art. 45 S. 2, 50 Abs. 2 S. 1 SE-VO, welche dem Vorsitzenden ein Zweitstimmrecht verleiht, und § 35 Abs. 3 SEBG, welcher dem Vorsitzenden ein weiteres Stimmrecht gewährt, sollte einer der geschäftsführenden Direktoren aus rechtlichen Gründen daran gehindert sein, an der Beschlussfassung mitzuwirken.492 Hierdurch werde in ausreichendem Maß sichergestellt, dass die Anteilseignervertreter bei einheitlicher Stimmenabgabe über eine Stimmenmehrheit im Verwaltungsrat verfügen würden.493 Dadurch seien die Eigentumsrechte der Anteilseigner, entsprechend den der Entscheidung des BVerfG von 1979 zu entnehmenden Vorgaben, ausreichend gesichert.494 Die Richtlinienkonformität sei ebenfalls aus Art. 7 Abs. 2 i.V.m. Anhang Teil 2 der SE-RL zu entnehmen, welcher die Regelung des § 35 SEAG unionsrechtlich vorschriebe.495 Bei rein formalistischer Betrachtung sind die Ausführungen auch überzeugend. Es besteht bei der monistischen SE die Besonderheit, dass das Leitungsorgan und das Aufsichtsorgan zu einem einzigen Organ zusammengefasst sind.496 Durch die zusätzlichen Regelungen, welche dem Vorsitzenden des Verwaltungsrates zusätzliche Stimmen geben, sollte ein geschäftsführender Direktor aus rechtlichen Gründen an der Stimmabgabe verhindert sein, wird zumindest der daraus resultierende quantitative Verlust auf Anteilseignerseite ausgeglichen.497 Es 491 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Oetker, SE-Kommentar, § 35 SEBG, Rn. 13 f.; KK-AktG/Feuerborn; § 35 SEBG, Rn. 22 ff.; Scheibe, Die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in der SE, 2007, S. 186 ff., 210 ff.; Reichert/Brandes, ZGR 2003, 767, 789 f.; Köstler, ZGR 2003, 800, 804; Niklas, NZA, 2004, 1200, 1204. 492 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Oetker, SE-Kommentar, § 35 SEBG, Rn. 13; Mü- KoAktG/Jacobs, § 35 SEBG Rn. 17; Köstler, ZGR 2003, 800, 804. 493 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Oetker, SE-Kommentar, § 35 SEBG, Rn. 13; Reichert/Brandes, ZGR 2003, 767, 789 f.; Köstler, ZGR 2003, 800, 804; siehe auch Mü- KoAktG/Jacobs, § 35 SEBG Rn. 17. 494 Köstler, ZGR 2003, 800, 804; Reichert/Brandes, ZGR 2003, 767, 789 f. 495 MüKoAktG/Jacobs, § 35 SEBG Rn. 1, 17; Köstler, ZGR 2003, 800, 804. 496 Spindler/Stilz/Eberspächer, Art. 43 SE-VO Rn. 1. 497 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Oetker, SE-Kommentar, § 35 SEBG Rn. 13; Krause, BB 2005, 1221, 1228; Henssler, ZHR 173 (2009), 222, 246. II. Für die monistische SE geltende Regelungen 95 verbleibt daher bei einer quantitativen Überlegenheit der Anteilseignerseite.498 Materielle Betrachtung Dem gegenüber wird angeführt, dass es – trotz der Wahrung der formellen Stimmenmehrheit in der monistischen SE – zu einer materiellen Erweiterung der Mitbestimmung kommt.499 Dies erlangt vor dem Hintergrund der Geschlechterquote besondere Bedeutung. Ein großer Teil der Literatur geht schon ohne den Bezug zur Geschlechterquote von einer teilweisen Verfassungswidrigkeit der Regelungen in § 35 SEBG aus.500 Bei der Betrachtung sind die zwei denkbaren Szenarien, Verwaltungsrat mit internen geschäftsführenden Direktoren und Verwaltungsrat mit externen geschäftsführenden Direktoren, zu unterschieden. Interne geschäftsführende Direktoren Soweit der Verwaltungsrat interne geschäftsführende Direktoren bestellt, nehmen seine Mitglieder gleichzeitig sowohl Kontroll- als auch Leitungsfunktionen wahr.501 Regelmäßig werden die geschäftsführenden Direktoren aus den Reihen der Anteilseigner bestellt, da die Bestellung von Arbeitnehmervertretern mit einer fließenden Verkürzung der Eigentümerrechte der Anteilseigner einhergeht.502 Auf Grund der regelmäßig divergierenden Positionen innerhalb der Leitung des Unab. (1) 498 KK-AktG/Feuerborn, § 35 SEBG Rn. 25; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Oetker, SE-Kommentar, § 35 SEBG Rn. 13. 499 So z. B. Habersack/Drinhausen/Hohenstatt/Müller-Bonanni, § 35 SEBG Rn. 12. 500 MüKoAktG/Jacobs, § 35 SEBG Rn. 17; Spindler/Stilz/Eberspächer, Art. 43 SE-VO Rn. 29; Habersack/Henssler, Einleitung SEBG, Rn. 202 ff.; Habersack/Drinhausen/ Hohenstatt/Müller-Bonanni, § 35 SEBG Rn. 12; Kämmerer/Veil, ZIP 2005, 369, 371; Roth, ZfA, 2004, 431, 452 ff.; Henssler, FS Ulmer, 2003, S. 202; Henssler; ZHR 173 (2009), 222, 246; Stellungnahme von BDA, BDI, DIHK, GDV, BdB und DAI zum Referentenentwurf eines SEEG v. 3.5.2004, S. 7; wohl auch Habersack/ Henssler/Habersack; § 35 SEBG, Rn. 4; Gruber/Weller, NZG 2003, 299. 501 MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 5; Henssler, FS Ulmer, S. 193, 201 ff.; Reichert/Brandes, ZGR 2003, 767, 789; Hoffmann-Becking, ZGR 2004, 355, 368. 502 MüKoAktG/Jacobs, § 35 SEBG Rn. 20; Kämmerer/Veil, ZIP 2005, 369, 371. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 96 ternehmens sind die Anteilseignervertreter trotz gegenläufiger Leitungsinteressen bei der Beschlussfassung innerhalb des Verwaltungsorgans gezwungen, einheitlich abzustimmen, da ansonsten regelmäßig Entscheidungen gegen die Anteilseignervertreter möglich wären.503 Es droht eine Zwangskollektivierung, sodass die Anforderungen, die das BVerfG an die Rechtmäßigkeit der paritätischen Mitbestimmung gestellt hat, nicht erfüllt werden, da gerade die dabei vorausgesetzte Prämisse der Anteilseignervertreter als Block nicht gilt.504 Das wesentliche Argument ist dabei, dass das Urteil des BVerfG von 1979 der Sozialbindung in Bezug auf die gleiche Besetzung eines Aufsichtsorgans den Vorrang einräumte; insbesondere vor dem Hintergrund, dass durch den Aufsichtsrat nur in Ausnahmesituationen unternehmensleitende Entscheidungen zu treffen sind.505 Schon in der Grundsatzentscheidung des BVerfG vom 1.3.1979 hat dieses festgestellt, dass die Nutzung des Kapitals der Anteilseignerseite dem Leitungsorgan übertragen ist, welches Interessen zu wahren hat, die nicht notwendigerweise denen der Anteilseigner entsprechen müssen.506 Bei der monistischen SE mit internen geschäftsführenden Direktoren erstreckt sich die Parität auch auf das Leitungsorgan, welches das tatsächliche Tagesgeschäft führt.507 Damit würde die komplette Unternehmensleitung der monistischen SE der Mitbestimmung unterfallen. Es ist im Ergebnis daher zu verneinen, dass die Sozialbindung hier geeignet ist, die paritätische Besetzung und das hiermit einhergehende Konfliktpotential zu rechtfertigen.508 Insbesondere lässt sich diese Erweiterung nicht damit rechtfertigen, dass die Wahl zwischen monisti- 503 MüKoAktG/Jacobs, § 35 SEBG Rn. 20; Kämmerer/Veil, ZIP 2005, 369, 371. 504 MüKoAktG/Jacobs, § 35 SEBG Rn. 20; Kämmerer/Veil, ZIP 2005, 369, 371. 505 MüKoAktG/Jacobs, § 35 SEBG Rn. 20; siehe auch: Henssler, FS Ulmer, S. 203, 209. 506 BVerfGE 50, 290 Rn. 137: „Die eigenverantwortliche Nutzung des von den Anteilseignern zur Verfügung gestellten Kapitals ist dem Vertretungs- und Leitungsorgan übertragen (vgl. § 76Abs. 1 AktG), dem dabei die Wahrung von Interessen aufgegeben ist, die nicht notwendig diejenigen der Anteilseigner sein müssen.“ 507 BT-Drucks. 15/3405 S. 39; NK-SEAG/Timm-Wagner, § 40 SEAG Rn. 7; Reichert/ Brandes, ZGR 2003, 767, 791; Kallmeyer, ZIP 2003, 1531, 1532; Eider; NZG 2004, 544, 545; Kämmerer/Veil, ZIP 2005, 369, 370. 508 Kämmerer/Veil, ZIP 2005, 369, 373. II. Für die monistische SE geltende Regelungen 97 schem und dualistischem System diese rechtfertigen könne.509 Dem steht schon der Sinn und Zweck der Einführung des monistischen Systems entgegen. Danach sind das monistische und dualistische System als gleichberechtigte und gleichgestellte Wahlmöglichkeiten vom europäischen Gesetzgeber vorgesehen.510 Soweit es nun jedoch auf Grund des nationalen Mitbestimmungsregimes zu einer Benachteiligung der monistischen SE kommt, hat dies im Ergebnis die Einschränkung genau dieser Wahlfreiheit zwischen monistischem und dualistischem System zur Folge. Externe geschäftsführende Direktoren Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht für den Fall, dass externe geschäftsführende Direktoren bestellt werden, die nicht dem Verwaltungsrat angehören. Zwar handelt es sich in diesem Fall um eine Angleichung an das dualistische System.511 Nichtsdestotrotz bleibt es bei einer erheblichen materiellen Erweiterung der Mitbestimmung. Die Geschäftsführungskompetenz der geschäftsführenden Direktoren beschränkt sich auf das tatsächliche Tagesgeschäft.512 Die eigentliche Unternehmensplanung, in der deutschen Aktiengesellschaft Kernaufgabe des Vorstandes, verbleibt dagegen weiterhin in der Hand des (nicht-geschäftsführenden) Verwaltungsrates.513 Es besteht sowohl ein Weisungsrecht des Verwaltungsrates als auch ein Recht auf jederzeitige Abberufung gegenüber den geschäftsführenden Direktoren im Gegen- (2) 509 So jedoch KK-AktG/Feuerborn, § 35 SEBG, Rn. 22 ff.; a.A. MüKoAktG/Jacobs, § 35 SEBG Rn. 20; Kämmerer/Veil, ZIP 2005, 369, 374. 510 ABl. L 294 vom 10.11.2001, S. 4 Erwägungsgrund Nr. 14; Lutter/Hommelhoff/ Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 4; MüKoAktG/Jacobs, § 35 SEBG Rn. 21; Reichert/Brandes, ZGR 2003, 767, 791. 511 MüKoAktG/Jacobs, § 35 SEBG Rn. 21; Habersack/Drinhausen/Hohenstatt/Müller- Bonanni, § 35 SEBG Rn. 12; Teichmann, BB 2004, 53, 54. 512 BT-Drucks. 15/3405 S. 39; MüKo-AktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 7; NK-SEAG/Timm-Wagner, § 40 SEAG Rn. 7; Reichert/Brandes, ZGR 2003, 767, 791; Kallmeyer, ZIP 2003, 1531, 1532; Kämmerer/Veil, ZIP 2005, 369, 370; Eider, NZG 2004, 544, 545. 513 BT-Drucks. 15/3405 S. 39; NK-SEAG/Timm-Wagner, § 40 SEAG Rn. 7; MüKo- AktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 7; Reichert/Brandes, ZGR 2003, 767, 791; Kallmeyer, ZIP 2003, 1531, 1532; Kämmerer/Veil, ZIP 2005, 369, 370. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 98 satz zur unabhängigen Geschäftsführung des Vorstandes.514 De facto führt dies dazu, dass die Stellung des geschäftsführenden Direktors eher dem des GmbH-Geschäftsführers entspricht.515 Eine Weisungsabhängigkeit des GmbH-Geschäftsführers besteht gemäß § 37 Abs. 1 GmbHG nur gegenüber der Gesellschafterversammlung, für die jedoch keine Geschlechterquote gelten kann. Zwischenergebnis Eine vollständig paritätische Besetzung des Verwaltungsrates ist nach der hier vertretenen Auffassung daher wegen der Verfassungswidrigkeit einer solchen Besetzung nicht möglich. Lösungsansatz für die Geschlechterquote Da eine vollständige paritätische Besetzung des Verwaltungsrates nach der auch hier vertretenen Auffassung nicht zulässig ist, ist zu untersuchen, welche Folgen dies auf die Regelung zur Geschlechterquote aus § 24 Abs. 3 SEAG hat. Dabei ist wieder zwischen der Bestellung interner und externer geschäftsführender Direktoren zu unterscheiden. Interne geschäftsführende Direktoren Die von einigen vertretenen de lege lata516 durchgeführte verfassungskonforme Auslegung von § 35 SEAG hat zur Folge, dass die Mitbestimmungsparität auf die nicht geschäftsführenden Mitglieder des Ver- (3) ac. (1) 514 BT-Drucks. 15/3405 S. 39; MüKo-AktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 7; NK-SEAG/Timm-Wagner, § 40 SEAG Rn. 7; Reichert/Brandes, ZGR 2003, 767, 791; Eider, NZG 2004, 544, 545; Kämmerer/Veil, ZIP 2005, 369, 370; Kallmeyer, ZIP 2003, 1531, 1532. 515 BT-Drucks. 15/3405 S. 39; NK-SEAG/Timm-Wagner, § 40 SEAG Rn. 7; Neye/ Teichmann, AG 2003, 169, 177. 516 An dieser Stelle wird bewusst auf eine Diskussion der Möglichkeiten de lege lata und de lege ferrenda verzichtet, da sie nicht zur Kernproblematik der hiesigen Untersuchung zählen. Es sei hier lediglich auf den Vorschlag von Jacobs hingewiesen, der sich für eine Beschränkung auf die Drittelparität wie in Art. 16 Abs. 4 Buchst. c Verschmelzungs-RL ausspricht. Vgl. MüKoAktG/Jacobs, § 35 SEBG Rn. 26. II. Für die monistische SE geltende Regelungen 99 waltungsrates beschränkt wird.517 Für die Betrachtung der Geschlechterquote führt dies zu zwei möglichen Szenarien, die mit dem Verständnis des Anknüpfungsmerkmales „Zusammensetzung des Aufsichtsorgans aus derselben Anzahl von Arbeitnehmer- und Anteilseignervertretern“ zusammenhängen. Entweder man bleibt bei einem strikten Wortlautverständnis, was dazu führt, dass für die monistische SE nur die Regelungen zur flexiblen Frauenquote zur Anwendung gelangen, oder man entscheidet sich für ein angepasstes Verständnis des Anknüpfungsmerkmals aus § 24 Abs. 3 SEAG, sodass der paritätisch zu besetzende Teil des Verwaltungsrates als anknüpfungsfähiger Organteil angesehen wird.518 Im Ergebnis erscheint die Lösung durch eine geltungserhaltende Reduktion von § 24 Abs. 3 SEAG vorzugswürdig. Danach würde sich auch die starre Geschlechterquote des § 24 Abs. 3 SEAG nur auf die nicht geschäftsführenden Mitglieder des Verwaltungsrates beziehen.519 Zum einen wird so dem Interesse des Gesetzgebers, welches in der Einführung einer verbindlichen Quotenregelung liegt, deutlich mehr Rechnung getragen als durch Geltung „nur“ der flexiblen Frauenquote. Zum anderen wird so auch die Gleichbehandlung der verschiedenen Organisationsformen berücksichtigt, die als vollwertige Alternativen nebeneinanderstehen sollen. Eine solche Reduktion des Regelungsbereichs ist mit dem Wortlaut der Norm vereinbar. Dieser sieht vor, dass „der Verwaltungsrat aus 517 Habersack/Drinhausen/Hohenstatt/Müller-Bonanni, § 35 SEBG Rn. 12; MüKo- AktG/Jacobs, § 35 SEBG Rn. 26; Reichert/Brandes, ZGR 2003, 767, 791; Roth, ZfA 2004, 431, 445 f.; Teichmann, BB 2004, 53, 57; insgesamt ablehnend Brandt, Geschlechterquote im Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft, 2012, S. 258. Problematisch erscheint bei der geltungserhaltenden Reduktion lediglich die praktikable Umsetzung. Die Mitglieder des Verwaltungsrates werden entweder von Entsendeberechtigten direkt entsandt oder aber von der Hauptversammlung nach Vorschlag gewählt. Die geschäftsführenden Direktoren hingegen werden vom Verwaltungsrat bestimmt. Um bei der Wahl und Entsendung die Geschlechterquote einhalten zu können müsste also schon im Vorwege der Wahl feststehen, ob interne oder externe Direktoren bestimmt werden soll und wenn interne berufen werden soll wie viele. 518 Teichmann/Rüb, BB 2015, 259, 266; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905. Zur flexiblen Frauenquote siehe 3. Kapitel II. 519 Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 4; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 66b; Teichmann/Rüb, BB 2015, 259, 265; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 100 derselben Zahl von Anteilseigner- und Arbeitnehmervertretern besteht“. Der Wortlaut ist insoweit einer Reduktion zugänglich, als dass der Verwaltungsrat nicht notwendigerweise als ganzes Organ verstanden werden muss. Dies ist auch mit dem Sinn und Zweck der Norm vereinbar, der darin liegen soll, dass der jeweils mitbestimmungspflichtige Teil des Organs in einem bestimmten Verhältnis zu besetzen ist.520 Soweit auf Grund der de lege lata durchgeführten geltungserhaltenden Reduktion der mitbestimmungspflichtige Teil des Verwaltungsrates auf die nicht geschäftsführenden Direktoren beschränkt wird, wird dem Interesse des Gesetzgebers an einer strikten Quotenvorgabe am besten dadurch Rechnung getragen, dass die Geschlechterquote zumindest auf den noch mitbestimmungspflichtigen Teil angewendet wird. Gestützt wird diese Annahme auch von der Historie zur Einführung der Geschlechterquote. Danach war für die SE zunächst nur eine Soll-Vorschrift vorgesehen.521 Entgegen der damaligen Bedenken hat sich der Gesetzgeber für eine Übertragung auch der verbindlichen Vorgaben auf die monistische SE entschieden.522 Daraus kann geschlossen werden, dass dem Gesetzgeber an einer möglichst großen verbindlichen Reichweite der Geschlechterquote gelegen ist. Andernfalls hätte er es bei der ursprünglich vorgesehenen Soll-Vorschrift belassen können. Da neben diesen Erwägungen im Ergebnis dieselben Argumente herangezogen werden können, wie sie gegen die Erstreckung der Geschlechterquote an sich auf den gesamten Verwaltungsrat der monistischen SE vorgebracht werden, soll eine ausführliche Auseinandersetzung dort erfolgen.523 520 BT-Drucks. 18/3784 S. 43. 521 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 8; Seibert, NZG 2016, 16, 19; Mense/Klie, GWR 2015, 1, 5; Stüber, CCZ 2014, 261, 269; Ohmann-Sauer/Langemann, NZA 2014, 1120, 1124. 522 Siehe nur bei Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 8. 523 Vgl. 2. Kapitel II. 3. b. II. Für die monistische SE geltende Regelungen 101 Externe geschäftsführende Direktoren Eine verfassungskonforme Auslegung von § 35 SEBG wird im Falle von externen geschäftsführenden Direktoren abgelehnt.524 Da in diesem Fall alle Mitglieder des Verwaltungsrates nicht geschäftsführend tätig sind, kann durch eine Beschränkung auf die nicht geschäftsführenden Mitglieder kein verfassungsmäßig akzeptables Übergewicht geschaffen werden.525 Es kann bei der Bestellung externer Direktoren auf Grund eines Verstoßes gegen Art. 14 GG zu keiner paritätischen Besetzung kommen.526 Daher lässt sich auch keine Möglichkeit zur Erhaltung der praktischen Relevanz der Geschlechterquote finden. Reichweite der Geschlechterquote für den Verwaltungsrat Wie auch bei der dualistischen SE ist der Hauptregelungsgehalt, welcher sich in § 24 Abs. 2 S. 1 SEAG findet, dass der Verwaltungsrat bei Erfüllung der dortigen Voraussetzungen mindestens zu 30 % aus Frauen und zu 30 % aus Männern zusammengesetzt sein muss.527 Diese Regelung stößt in der Literatur auf Kritik.528 Bei wortgetreuer Anwendung der Vorschrift bezieht sich die Quotenregelung auf den gesamten Verwaltungsrat.529 Dies hätte zur Folge, dass zumindest auch (2) b. 524 MüKoAktG/Jacobs, § 35 SEBG Rn. 25; Habersack/Drinhausen/Hohenstatt/Müller- Bonanni, § 35 SEBG Rn. 12. 525 MüKoAktG/Jacobs, § 35 SEBG Rn. 25; Habersack/Drinhausen/Hohenstatt/Müller- Bonanni, § 35 SEBG Rn. 12. 526 MüKoAktG/Jacobs, § 35 SEBG Rn. 25; Habersack/Drinhausen/Hohenstatt/Müller- Bonanni, § 35 SEBG Rn. 12. 527 Es sei schon jetzt darauf hingewiesen, dass sich im Rahmen dieses Untersuchungsgegenstandes inhaltlich nicht unerhebliche Überschneidungen mit dem soeben erörterten Problem des Anknüpfungsmerkmals finden. 528 MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 66b; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 4; Hohenstatt/Seibt/Hohenstatt/Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 141 Rn. 351; Stüber, DStR 2015, 947, 951; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905; Teichmann/Rüb, BB 2015, 259, 265; Seibt, ZIP 2015, 1193, 1195, 1202. Es findet insoweit eine nicht vollständig differenzierte und vergleichbare Diskussion zu der oben bereits ausgeführten generellen Parität im Verwaltungsrat statt, die sich erneut an der Geschlechterquote entzündet hat. Daher ähnelt sich die Diskussion in einigen Punkten und wird mit ähnlichen oder den gleichen Argumenten geführt. 529 Hohenstatt/Seibt/Hohenstatt/Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 141 Rn. 351; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905; Seibt, ZIP 2015, 1193, 1202. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 102 die internen geschäftsführenden Direktoren, da sie Mitglied des Verwaltungsrates sind, der Quotenregelung unterliegen würden.530 Dies würde zu einer Schlechterstellung der monistischen SE gegenüber der dualistischen SE führen, welche gegen Art. 10 SE-VO verstoßen würde.531 Es wird daher vertreten, die Regelung aus § 24 Abs. 3 SEAG europarechtskonform auszulegen und die Anwendung der Quotenregelung auf die nicht geschäftsführenden Mitglieder des Verwaltungsrates zu beschränken.532 Reichweite der Quote Für ein umfassendes Verständnis der Regelung in § 24 Abs. 3 SEAG spricht der Wortlaut der Norm. Danach betrifft dieser den Verwaltungsrat. Dem Verwaltungsrat als solche gehören auch die ggf. bestellten internen geschäftsführenden Direktoren an. Für ein solches Verständnis spricht neben dem Wortlaut auch die Historie. Das Nebeneinander von Verwaltungsrat und geschäftsführenden Direktoren war schon vor der Normierung des § 24 Abs. 3 SEAG im SEAG verankert. Bei der nachträglichen Einführung der Regelung in § 24 Abs. 3 SEAG musste dem Gesetzgeber daher bewusst sein, dass es neben dem Verwaltungsrat auch noch weitere Organe der monistischen SE gibt. Dies wird auch von der Systematik gestützt. § 24 Abs. 3 SEAG wurde in dem Teil des SEAG eingeführt, der einzig und allein Regelungen zum Verwaltungsrat insgesamt enthält. Die Regelungen zu den geschäftsführenden Direktoren folgen dagegen erst in den § 40 ff. SEAG. Durch die Integrierung in diesen allgemeinen Teil hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass die Zusammensetzung des gesamten Gremiums beeinflusst werden sollte. aa. 530 Hohenstatt/Seibt/Hohenstatt /Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 141 Rn. 351; Seibt, ZIP 2015, 1193, 1202; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898. 531 MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 66b; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 4; Habersack/Henssler, § 21 SEBG Rn. 54g; Stüber, DStR 2015, 947, 951; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905; Teichmann/Rüb, BB 2015, 259, 265; Seibt, ZIP 2015, 1193, 1195, 1202. 532 MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 66b; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 4; Teichmann/Rüb, BB 2015, 259, 265; Seibt, ZIP 2015, 1193, 1195, 1202; Grobe, AG 2015, 289, 298. II. Für die monistische SE geltende Regelungen 103 Verstoß gegen Unionsrecht Bei konsequenter Anwendung des weiten Wortlautes von § 24 Abs. 2 SEAG würde sich die starre Geschlechterquote in der monistischen SE auch auf die geschäftsführenden Direktoren erstrecken.533 Der Gesetzgeber hat bei der Schaffung der Regelung nicht bedacht, dass der Verwaltungsrat, was in der Praxis überwiegend vorkommt, auch interne geschäftsführende Direktoren bestellen kann. Unabhängig von der Diskussion, ob nicht schon die Anwendung der Quotenregelung auf den Verwaltungsrat an sich eine Ausweitung des Anwendungsbereichs bedeutet, tritt dieses Problem in der Ausgestaltung des Verwaltungsrates mit internen Direktoren eklatant zu Tage.534 Gemäß der Aufgabenverteilung aus § 40 Abs. 2 SEAG führen die geschäftsführenden Direktoren die Geschäfte der Gesellschaft.535 Demgegenüber verbleibt die Leitung des Gesellschaft beim Verwaltungsrat als Gesamtorgan.536 Sinn und Zweck, der dennoch vorhandenen Trennung, ist, ein Minimum an Funktionstrennung zu gewährleisten.537 Daraus ist zu schlie- ßen, dass die geschäftsführenden Direktoren niemals die vollständigen Aufgaben eines Vorstandes übernehmen können. Vielmehr gleichen sie durch das in den §§ 34 Abs. 4 S. 2 und 44 Abs. 2 SEAG geregelte Weisungsrecht deutlich mehr einem GmbH-Geschäftsführer.538 Soweit nun jedoch auch auf Organteile, welche nicht einmal die Aufgaben des Vorstandes wahrnehmen können, eine starre Quote Anwendung findet, stellt dies eine erhebliche Abweichung zur Regelung der dualistischen SE und auch zur nationalen Aktiengesellschaft dar. Dies würde zum einen entgegen Art. 10 SE-VO zu einer Schlechterstellung der ab. 533 Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 4; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 66b; Teichmann/Rüb, BB 2015, 259, 265; Seibt, ZIP 2015, 1193, 1195, 1202; Grobe, AG 2015, 289, 298. 534 MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 66b. 535 Spindler/Stilz/Eberspächer, Art. 43 SE-VO Rn. 6; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 22 SEAG) Rn. 14 f.; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 73. 536 Spindler/Stilz/Eberspächer, Art. 43 SE-VO Rn. 12; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 73. 537 BT-Drucks. 15/3405 S. 39. 538 Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 22 SEAG) Rn. 5; Spindler/Stilz/Eberspächer, Art. 43 SE-VO Rn. 7; Neye/Teichmann, AG 2003, 169, 177. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 104 monistischen SE gegenüber der nationalen AG führen.539 Zum anderen würde sich zudem auch ein Regelungskonflikt mit der ebenfalls geltenden flexiblen Frauenquote ergeben. Soweit die geschäftsführenden Direktoren mit in den Regelungsbereich der Geschlechterquote des Verwaltungsrates mit einbezogen werden würden, würde entweder die flexible Frauenquote für den Vorstand ohne eigenen Anwendungsbereich verbleiben, weil man die geschäftsführenden Direktoren mit dem Aufsichtsrat zurechnet, oder die geschäftsführenden Direktoren würden zwei Quoten unterliegen.540 Einerseits wären sie Teil der Quote des Verwaltungsrates und andererseits müssten sie daneben selbstständig als dem Vorstand oder Geschäftsführer der GmbH vergleichbar die vom Verwaltungsrat festgelegte flexible Frauenquote erfüllen. An dieser Betrachtung ändert auch die Tatsache nichts, dass die internen geschäftsführenden Direktoren weiterhin Mitglieder des Verwaltungsrates sind. Der Schwerpunkt der Tätigkeit der internen geschäftsführenden Direktoren liegt nicht in der Mitgliedschaft im Verwaltungsrat, sondern in der Führung der täglichen Geschäfte.541 Weiterhin gilt es zu beachten, dass es unabhängig davon zu einer erheblichen Einschränkung bei der Auswahl der geschäftsführenden Direktoren im Gegensatz zum Vorstand der dualistischen SE und nationalen AG kommt. Auf Grund der – im Gegensatz zur flexiblen Quote des Vorstands vorhandenen – starren Quotenregelung ohne Ausnahme und Qualifikationsvorbehalt erscheint die Auswahl der internen geschäftsführenden Direktoren gegenüber der Auswahlmöglichkeit für Vorstand und Geschäftsführer der GmbH erheblich eingeschränkt, da die internen geschäftsführenden Direktoren nur bei Erfüllung der Geschlechterquote bestellt werden könnten.542 539 MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 66b; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 4; Stüber, DStR 2015, 947, 951; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905; Teichmann/Rüb, BB 2015, 259, 265; Seibt, ZIP 2015, 1193, 1195, 1202. 540 Teichmann/Rüb, BB 2015, 259, 265. Es sei aber schon an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass die Reichweite der flexiblen Frauenquote in diesem Zusammenhang auch nicht unumstritten ist. Siehe zum Anwendungsbereich der flexiblen Frauenquote für die monistische SE auch noch unten 3. Kapitel II. 541 MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 73, 83; Spindler/Stilz/Eberspächer, Art. 43 SE-VO Rn. 9. 542 Vgl. zum Qualifikationsvorbehalt ausführlich unten III. d. ab. (2). II. Für die monistische SE geltende Regelungen 105 Vor dem Hintergrund einer systematischen Kohärenz erscheint es daher sinnvoll, sowohl für die Mitbestimmung allgemein als auch für die Geschlechterquote im Speziellen ein einschränkendes Verständnis zu Grunde zu legen. Europarechtskonforme Auslegung Soweit eine Regelung im Ausführungsgesetz nicht mit den Wertungen der SE-VO übereinstimmt, ist eine europarechtkonforme Auslegung in Betracht zu ziehen.543 In Frage kommt hier eine europarechtkonforme geltungserhaltende Reduktion.544 Für die Auslegung des SEAG sind im Gegensatz zur Auslegung der SE-VO die nationalen Auslegungsmaßstäbe anzuwenden.545 In der Literatur wird vorgeschlagen, den Anwendungsbereich der Regelung auf die nicht geschäftsführenden Mitglieder des Verwaltungsrates zu beschränken;546 dem ist zuzustimmen. Soweit die Anwendbarkeit der Geschlechterquote auf die nicht geschäftsführenden Mitglieder beschränkt wird, hat dies zur Folge, dass die hauptsächlich mit Vorstandsaufgaben betrauten Mitglieder von der Geschlechterquote unabhängig bestellt werden können. Auch ist auf diese Mitglieder die Nichtigkeitsfolge einer quotenwidrigen Bestellung nicht mehr anwendbar. Im Ergebnis kann so zumindest eine weitgehende Angleichung an das dualistische System erfolgen.547 Auch wird mit dieser ac. 543 Siehe nur KK-AktG/Veil, Art. 9 SE-VO Rn. 60. 544 Vgl. zur Möglichkeit und Zulässigkeit dieser Auslegungsform überblicksartig Prütting/Wegen/Weinreich/H. Prütting, BGB Einleitung Rn. 35; ausführlich: Suhr, Richtlinienkonforme Auslegung im Privatrecht und nationale Auslegungsmethodik, 2012, passim. Siehe zur geltungserhaltenden Reduktion Zippelius, Juristische Methodenlehre, § 11 II b; zur Zulässigkeit von geltungserhaltenden Reduktionen von Gesetzen BVerfGE 2 BvR 696/04 Rn. 27; „Es gibt keinen Verfassungsgrundsatz, nach dem die Anwendung gesetzlicher Regelungen auch in materiell-verfassungsrechtlich eindeutig unproblematischen Fällen allein deshalb ausgeschlossen wäre oder gesetzliche Regelungen allein deshalb insgesamt verfassungswidrig wären, weil eine verfassungsrechtliche Grenze, die die Anwendung in besonderen Einzelfällen ausschließen kann, nicht durch die Regelungen selbst ausdrücklich bestimmt ist.“ 545 MüKoAktG/Schäfer, Art. 9 SE-VO Rn. 18; Spindler/Stilz/Casper, Art. 9 SE-VO Rn. 15; Casper, FS Ulmer, S. 51, 69. 546 MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 66b; Habersack/Henssler, § 21 SEBG Rn. 54g; Teichmann/Rüb, BB 2015, 259, 266. 547 Teichmann/Rüb, BB 2015, 259, 266. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 106 Auslegung der Möglichkeit, interne oder externe geschäftsführende Direktoren zu bestellen, ausreichend Rechnung getragen. Soweit nämlich nur externe geschäftsführende Direktoren bestellt werden, hat dies zur Folge, dass sämtliche Mitglieder des Verwaltungsrates nicht geschäftsführend sind und somit auch der gesamte Verwaltungsrat der starren Geschlechterquote unterliegt. Diese Auslegung verstößt auch nicht gegen den Wortlaut der Regelung oder den erkennbaren Willen des Gesetzgebers. Der Gesetzgeber ist innerhalb des Gesetzgebungsverfahrens für die SE von einer reinen Soll-Vorschrift auf eine starre Regelung umgeschwenkt.548 Daraus kann der Wille des Gesetzgebers abgeleitet werden, einen möglichst großen Teil des monistischen Aufsichtsorgans einer Quotenregelung zu unterwerfen. Dem wird mit der geltungserhaltenden Reduktion Rechnung getragen. Auch verstößt die Reduktion nicht gegen den Wortlaut der Norm. Dieser geht allgemein vom Begriff des Verwaltungsrates aus. Durch die Reduktion findet demgegenüber eine Einschränkung auf bestimmte Mitglieder des Verwaltungsrates statt. Auch ist der Sinn und Zweck der Geschlechterquote mit einem solchen Verständnis gewahrt. Dieser liegt in der Förderung von Frauen in Führungspositionen.549 Um dieses Ziel zu erreichen, ist es im Interesse des Gesetzgebers, möglichst viele Unternehmen (einer bestimmten Struktur und Größe) einer starren Quote zu unterwerfen.550 Diesem Ziel wird durch die zumindest geltungserhaltende Reduktion mehr Rechnung getragen als mit der Geltung nur der flexiblen Frauenquote. Ergebnis Die Regelung aus § 24 Abs. 3 SEAG zur 30-Prozent-Quote ist in der monistischen SE europarechtskonform in der Form auszulegen, dass sich das Quotenquorum nur auf die nicht geschäftsführenden Verwaltungsratsmitglieder bezieht. ad. 548 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 8; Seibert, NZG 2016, 16, 19; Mense/Klie, GWR 2015, 1, 5; Stüber, CCZ 2014, 261, 269; Ohmann-Sauer/Langemann, NZA 2014, 1120, 1124. 549 BT-Drucks. 18/3784 S. 42. 550 Vgl. BT-Drucks. 18/3784 S. 42. II. Für die monistische SE geltende Regelungen 107 Anwendbarkeit weiterer Normen Wie auch bei der dualistischen SE hat der deutsche Gesetzgeber nicht alle nationalen Regelungsbestandteile zur starren Geschlechterquote in § 24 Abs. 3 SEAG übernommen.551 Es ist daher im Folgenden zu überprüfen, ob es bei der unvollständigen Regelung aus § 24 Abs. 3 SEAG verbleibt oder ob daneben ergänzend nationale Vorschriften zur Geltung kommen. Es scheint in der Literatur schon umstritten zu sein, auf welche Normen sich der Gesetzgeber zur Übertragung bezogen hat. Nach Hohenstatt und Wendler soll der Gesetzgeber sich für eine Übertragung auf Grund von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) Se-VO auch für die monistische SE ausgesprochen haben.552 Andere Literaturstimmen verstehen die Ausführungen im Rahmen der Gesetzesbegründung dagegen dahingehend, dass eine Übertragung gemäß § 22 Abs. 6 SEAG beabsichtigt ist.553 Einer abschließenden Entscheidung dieser Frage bedarf es im Folgenden zwar nicht, da im Wege der Normenhierarchie ggf. beide Verweisungsnormen zu überprüfen sein werden. Es spricht jedoch vieles dafür, dass sich der Gesetzgeber für die Übertragung auf die monistische SE durch die Anwendung von § 22 Abs. 6 SEAG ausgesprochen hat. Das Verständnis von Hohenstatt und Wendler dürfte auf die Interpretation des dritten Absatzes der Gesetzesbegründung zu Artikel 14 zurückzuführen sein.554 Dort führt der Gesetzgeber im ersten Satz in der Tat aus, dass für die Übertragung Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) der SE-VO in Betracht zu ziehen ist. Allerdings bezieht sich der Gesetzgeber im dritten Satz des Absatzes ausdrücklich nur auf die Regelung aus § 17 Abs. 2 SEAG. Auch der vierte Absatz bezieht sich nur auf die Übertragung im Rahmen der dualistischen SE, da auch dort nur auf die Regelung aus § 17 Abs. 2 SEAG Bezug genommen wird. Erst ganz 4. 551 Vgl. BT-Drucks. 18/4227 S. 22; siehe auch bei Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905. 552 Hohenstatt/Seibt/Hohenstatt/Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 141 Rn. 352. 553 BT-Drucks. 15/3405 S. 36; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 5; Lutter/Hommelhoff/Teichmann., SE-Kommentar, Art. 43 Rn. 68; Habersack/Drinhausen/Verse, § 22 SEAG R. 1, 52; MüKoAktG/ Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 6; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905. 554 BT-Drucks. 18/4227 S. 22. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 108 am Ende dieses Artikels im fünften Absatz, der im ersten Satz die Übertragung der flexiblen Frauenquote auf die dualistische SE betrifft, geht der Gesetzgeber erneut auf die monistische SE ein. Dort führt er dann allgemein aus, dass für die monistische SE die Regelungen für die dualistische SE sinngemäß auf Grund von § 22 Abs. 6 SEAG Anwendung finden. Hohenstatt und Wendler beziehen auf Grund der Stellung dieser Ausführung den Inhalt nur auf den fünften Absatz. Eine derartige Lesart ist jedoch zu eng: Der Gesetzgeber hat in den Absätzen 3 bis 5 Satz 1 lediglich Ausführungen zur dualistischen SE gemacht. Es dürfte dem Gesetzgeber mit dem letzten Satz von Absatz 5 daher vielmehr darum gegangen sein, eine allgemeine auch die beiden vorherigen Absätze betreffende Verweisung für die monistische SE zu begründen. Anderenfalls würde die Gesetzesbegründung zur Übertragung der Regelungen § 96 Abs. 2 S. 2 ff. AktG auf die monistische SE dem Wortlaut nach komplett schweigen. Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (i) SE-VO i.V.m. § 22 Abs. 6 SEAG Im Rahmen der Normenhierarchie ist zunächst gemäß Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (i) SE-VO spezielles nationales Recht zur Anwendung berufen.555 Gesetzgeber Nach der hier vertretenen Auffassung ergibt sich aus der Gesetzesbegründung, dass der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, dass die Regelungen aus § 96 Abs. 2 S. 4, 6, 7 AktG über § 22 Abs. 6 SEAG Wirkung für die monistische SE entfalten werden.556 Für ein solches Verständnis des Gesetzgebers könnte zunächst einmal der Wortlaut der Vorschrift sprechen, wonach Rechtsvorschriften, die außerhalb des SEAG dem Aufsichtsrat Rechte und Pflichten zuweisen, sinngemäß für den Verwaltungsrat gelten. a. aa. 555 Vgl. 1. Kapitel II. 2. a. Es sei schon hier darauf hingewiesen, dass die exakt selbe Problematik erneut im Rahmen der flexiblen Frauenquote Relevanz entfaltet, wobei zur Vermeidung von Wiederholungen nur an dieser Stelle eine ausführliche Diskussion erfolgt. Siehe unten 3. Kapitel II. 2. a. 556 BT-Drucks. 18/4227 S. 22. II. Für die monistische SE geltende Regelungen 109 Literatur Gegen ein solches Verständnis der Norm wendet sich ein Teil der Literatur.557 Hierzu wird angeführt, dass der Gesetzgeber bei der Schaffung des SEAG festgelegt hat, dass die §§ 20 ff. SEAG die Anwendbarkeit der §§ 76 bis 111 AktG verdrängen.558 Vor diesem Hintergrund erscheint es fraglich, ob einzelne Regelungen des insgesamt nach dem Gesetzeswortlaut nicht anwendbaren Abschnitts über eine Generalverweisung wieder zur Geltung kommen können. Stellungnahme Dem Streit liegt eine unterschiedliche Auffassung der Reichweite der Verweisungsnorm § 22 Abs. 6 SEAG zu Grunde. Hierzu werden in der Literatur verschiedene Ansätze vertreten. Einige Stimmen in der Literatur halten § 22 Abs. 6 SEAG für eine Auffangverweisung, die in Situationen eingreift an die bei der Ausgestaltung des monistischen Systems nicht gedacht wurde.559 Gegen ein solches Verständnis wird angeführt, dass dies weder dem Sinn und Zweck noch der Systematik der Vorschrift entspricht. Eine auch auf die §§ 76 bis 116 AktG erstreckte Auffassung würde zu einem direkten Widerspruch zu § 20 SEAG führen.560 Die überzeugenderen Argumente sprechen dafür, dass der Verweisungsumfang von § 22 Abs. 6 SEAG keine Verweisung auf die §§ 76 bis 116 AktG beinhaltet. Der Gesetzgeber ist im Rahmen der Schaffung von § 22 Abs. 6 SEAG explizit von einem Ausschluss der §§ 76 ab. ac. 557 Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 5; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905. 558 BT-Drucks. 15/3405 S. 36; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 5; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 43 Rn. 68; Habersack/Drinhausen/Verse, § 22 SEAG Rn. 1, 52; MüKoAktG/ Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 6; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905. 559 KK-AktG/Siems, § 22 SEAG Rn. 33; Hohenstatt/Seibt/Hohenstatt/Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 146 Rn. 364; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905 f.; wohl auch Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, § 22 SEAG Rn. 42 f. 560 Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905 f.; grundsätzlich ebenso, jedoch in Bezug auf die Geschlechter- und Frauenquote eine Ausnahme fordernd Habersack/Drinhausen/Verse, § 22 SEAG Rn. 1, 52. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 110 bis 116 AktG ausgegangen.561 Dies erscheint nicht nur vor dem Hintergrund der Regelungen der §§ 20 ff. SEAG geboten. Entgegen der Ansicht von Siems ist dieser Ausschluss auch nicht wirkungslos.562 Siems hält einen Ausschluss der §§ 76 bis 116 AktG nur auf Grund von § 22 Abs. 6 2. Hs SEAG für möglich. Danach kann ein Ausschluss nur erfolgen, soweit das SEAG eine besondere Regelung enthält. Zur Begründung verweist er darauf, dass die §§ 21 ff. SEAG Ausnahmen zum Ausschluss von § 20 SEAG enthalten würden.563 Diese Argumentation überzeugt nicht. Zum einen befinden sich sämtliche von Siems zur Begründung der Notwendigkeit eines solchen Verständnisses angeführten Normen564 außerhalb der §§ 76 bis 116 AktG, sodass eine Anwendung dieser Normen selbst bei einer angenommenen Sperrwirkung der §§ 20 ff. SEAG möglich ist. Zum anderen ist diese Argumentation auch vor dem Hintergrund der in den §§ 20 ff. SEAG geschaffenen Regelungen nicht nachvollziehbar. Die §§ 20 ff. SEAG sehen gerade in keinem Punkt eine direkte Verweisung auf die Regelungen des AktG vor. Vielmehr treffen sie, angelehnt an den Wortlaut der Vorschriften im AktG, eine eigenständige Zuweisung zum Verwaltungsrat der monistischen SE. Dies ist konsequent, da eine einfache Verweisung, insbesondere in den Fällen, in denen es dem Gesetzgeber auf die Wahrung des „Vier-Augen-Prinzips“ ankommt, zu keiner Lösung geführt hätte. Hier kann beispielhaft § 40 Abs. 2 S. 4 SEAG angeführt werden, der die Kompetenzen des Vorstandes den geschäftsführenden Direktoren zuweist. Eine solche Zuweisung wäre jedoch im Wege einer „Ausnahme“ nicht möglich, da das Organ Vorstand und der Organteil geschäftsführende Direktoren gerade nicht vergleichbar sind. Ausweislich der damaligen Gesetzesbegründung zu § 22 Abs. 6 SEAG hatte der historische Gesetzgeber bei der Schaffung von § 22 Abs. 6 SEAG eine andere Konstellation ins Auge gefasst.565 Danach sollten über die Verweisung solche Rechtsvorschriften Anwendung finden, die die Verantwortlichkeit im dualistischen System regeln und 561 BT-Drucks. 15/3405 S. 36. 562 KK-AktG/Siems, § 22 SEAG Rn. 33. 563 KK-AktG/Siems, § 22 SEAG Rn. 33. 564 KK-AktG/Siems, § 22 SEAG Rn. 34. 565 BT-Drucks. 15/3405 S. 36. II. Für die monistische SE geltende Regelungen 111 dem einen oder anderen Organ Rechte oder Pflichten zuweisen.566 Zur Klarstellung hat der Gesetzgeber im Rahmen der Gesetzesbegründung vorher ausgeführt, dass die Rechte und Pflichten eben nicht nur in den §§ 76 bis 116 AktG zu finden sind.567 Im Hinblick auf die Gesamtsystematik des SEAG fällt auf, dass der Gesetzgeber, soweit es ihm um die Umsetzung von den in den §§ 76 bis 116 AktG normierten Pflichten auch in der monistischen SE geht, diese immer explizit geregelt hat (siehe z. B. § 40 Abs. 7 und 8 SEAG).568 In Anbetracht dieser Gesamtsystematik würde ein offensichtlicher Widerspruch vorliegen, wenn nunmehr eine Regelung der vom historischen Gesetzgeber bewusst verdrängten §§ 76 bis 116 AktG über die Generalklausel des § 22 Abs. 6 SEAG doch Geltung entfalten sollte. Wäre dies beabsichtigt gewesen, so hätte der historische Gesetzgeber eine Übertragung der Regelungen aus dem dualistischen System im Wege einer generellen Verweisung aus § 22 Abs. 6 SEAG durchführen können und nicht in Kleinstarbeit die Regelungen der §§ 76 bis 116 AktG, welche seiner Ansicht nach der Umsetzung auch für die monistische SE bedurften, in die §§ 20 ff. SEAG überführen müssen. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass es sich bei § 22 SEAG ausweislich der Überschrift um eine Norm handelt, welche die Aufgaben und Rechte des Verwaltungsrates regelt.569 Insoweit ist auch der Wortlaut von § 22 Abs. 6 SEAG eindeutig, der lediglich Bezug auf Aufgaben und Rechte, welche Vorstand und Aufsichtsrat übertragen sind, nimmt. Bei der (geschlechterspezifischen) Besetzung des Verwaltungsrates handelt es sich aber weder um ein Recht noch um eine Aufgabe von Vorstand oder Aufsichtsrat. Vielmehr handelt es sich dabei um eine Verpflichtung, welcher die Gesellschaft unterliegt. Dies zeigt sich schon daran, dass der Aufsichtsrat nicht zur Bestellung der eigenen Mitglieder zuständig ist, sondern dies gemäß § 43 Abs. 3 S. 3 SE-VO der Hauptversammlung übertragen ist. Daher hat der Gesetzgeber die 566 BT-Drucks. 15/3405 S. 36. 567 BT-Drucks. 15/3405 S. 37. 568 Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 5. 569 Vgl. Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 22 SEAG) Rn. 41. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 112 Nichtigkeitsfolge in § 96 Abs. 2 S. 6 AktG auch auf die Wahl durch die Hauptversammlung bezogen.570 Daneben kommt auch eine Ausnahme, wie von einigen zwar gefordert,571 für die Vorschriften zur Geschlechter- und Frauenquote nicht in Betracht.572 Es ist insoweit zwar zu beachten, dass der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, dass eine Anwendbarkeit der Vorschriften über § 22 Abs. 6 SEAG gegeben ist.573 Diese Auffassung in der Gesetzesbegründung kann jedoch nicht die komplette Systematik des SEAG aushebeln. Der Gesetzgeber ist bei seiner Annahme von falschen Voraussetzungen ausgegangen, welche sich in der Rechtspraxis nicht wiederfinden. Vielmehr handelt es sich bei einer solchen Konstellation, bei welcher der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, einen Tatbestand zu regeln, in Wirklichkeit aber keine Regelung getroffen hat, um den klassischen Fall einer planwidrigen Regelungslücke.574 Anstatt eine Ausnahme von der grundsätzlichen Systematik des SEAG zu fordern, kommt vielmehr eine analoge Anwendung der Vorschriften in Betracht.575 Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber bei der Schaffung der Geschlechterquote gerade keine vollständig eigenständige Regelung getroffen hat, welche im Konflikt mit anderen Regelungen des SEAG stehen würde. Vielmehr hat der Gesetzgeber zur Begründung dafür, dass er eine vollständige Regelung unterlassen hat, auf eine nicht einschlägige Verweisung Bezug genommen.576 Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO Als subsidiäre Verweisungsnorm i.S.d. Normenhierarchie ist zu überprüfen, ob Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO auch bei der monistischen SE als Grundlage für die Anwendung von § 96 Abs. 2 S. 2 ff. AktG in Betracht kommt. Dies wird in der Literatur verneint, da es im nationalen Recht keine monistisch strukturierte Gesellschaftsform gibt, deren b. 570 BT-Drucks. 18/3784 S. 44. 571 Habersack/Drinhausen/Verse, § 22 SEAG Rn. 1. 572 Habersack/Drinhausen/Verse, § 22 SEAG Rn. 1. 573 BT-Drucks. 15/3405 S. 37. 574 Vgl. zur Regelungslücke Zippelius, Juristische Methodenlehre, § 11 I. 575 Hierzu näher unter I. 4. c. 576 BT-Drucks. 15/3405 S. 37. II. Für die monistische SE geltende Regelungen 113 Regelung auf die monistische SE übertragen werden könnten.577 Nach der hier vertretenen Ansicht scheint auch der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesbegründung nicht davon ausgegangen zu sein, dass die Verweisung aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. c SE-VO einschlägig ist.578 Durch die §§ 20 ff. SEAG sollten die Regelungen der §§ 76 bis 116 AktG ersetzt werden.579 Dies folgt schon eindeutig aus dem Wortlaut der Vorschrift, wonach die §§ 20 ff. SEAG „anstelle der §§ 76 bis 116 AktG“ Geltung entfalten.580 Daneben ist der Regelungsinhalt von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO zu beachten. Die Verweisung gemäß Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO steht unter dem Vorbehalt, dass keine anderweitige Regelung durch die SE-VO existiert.581 Gemäß Art. 43 Abs. 4 SE-VO kann der Mitgliedsstaat eigenständige Regelungen erlassen, soweit das nationale Recht keine monistische Organisationsform kennt. Darin ist eine abschließende Regelung durch die SE-VO zu erblicken.582 Bei den Vorschriften zur Geschlechterquote handelt es sich um Regelungen, welche die Gesellschaftsorganisation betreffen.583 Der Gesetzgeber hat in den §§ 20 ff. SEAG spezielle Regelungen zur Organisationsverfassung der monistischen SE aufgenommen.584 Eine Aufnahme ins SEAG der weitergehenden Regelungen zur Geschlechterquote über § 24 Abs. 3 S. 1 SEAG hinaus hat nicht stattgefunden. Auf Grund der grundsätzlichen Schaffung der §§ 20 ff. SEAG kommt eine subsidiäre Anwendung nationalen Rechts jedoch nicht in Betracht, da der nationale Gesetzgeber von der Kompetenz aus Art. 43 Abs. 4 SE-VO grundsätzlich Ge- 577 MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 66c; MüKoAktG/Jacobs, vor § 1 SEBG Rn. 51; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905. 578 BT-Drucks. 18/4227 S. 22. 579 BT-Drucks. 15/3405 S. 36; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 6; Korbel, Europäische Aktiengesellschaft: Rechtsfragen und Praxis des Formwechsels, 2014, S. 32. 580 Hohenstatt/Seibt/Hohenstatt/Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 141 Rn. 352. 581 Siehe nur Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 42. 582 Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 5. 583 Vgl. oben 1. Kapitel II. 2. 584 MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 6; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 5; Lutter/Hommelhoff/ Teichmann, SE-Kommentar, Art. 43 Rn. 68. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 114 brauch gemacht hat.585 Sollen daneben Regelungen des nationalen Aktienrechts aus den §§ 76 bis 116 AktG Anwendung finden, bedarf es eines ausdrücklichen Verweises.586 Einen solchen Verweis enthält das SEAG jedoch nicht. Ein solches Verständnis entspricht auch dem Sinn und Zweck von Art. 9 Abs. 1 SE-VO. Insoweit kann argumentiert werden, dass die Regelungen in Art. 9 Abs. 1 SE-VO dazu dienen, Lücken im europäischen Recht zu schließen.587 Würde man die Anwendung von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO neben den § 20 ff. SEAG in Betracht ziehen, würde hierdurch eine Lücke im nationalen Ausführungsgesetz geschlossen werden.588 Analoge Anwendung des § 96 Abs. 2 S. 2 ff. AktG Es ist in Betracht zu ziehen, ob eine analoge Anwendung des § 96 Abs. 2 S. 2 ff. AktG möglich erscheint.589 Um eine Analogie annehmen zu können, ist Voraussetzung, dass ohne die Regelung des Sachverhalts eine planwidrige Regelungslücke vorliegt, welche jedoch von der Interessenlage mit dem geregelten Sachverhalt vergleichbar ist.590 Planwidrige Regelungslücke Eine planwidrige Regelungslücke liegt vor. Zum einen ist der Gesetzesbegründung zu entnehmen, dass der Gesetzgeber von der Anwendbarc. aa. 585 Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 5; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 43 Rn. 68. 586 Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 20 SEAG) Rn. 2; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 6; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 5; Lutter/Hommelhoff/ Teichmann, SE-Kommentar, Art. 43 Rn. 68; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905. 587 Vgl. oben 1. Kapitel II. 2. 588 Vgl. Werthmüller, Staatliche Eingriffe in die Aufsichtsratsbesetzung und die Geschlechterquote, 2017, S. 225. 589 Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 6; Habersack/Drinhausen/Verse, § 24 SEAG Rn. 6; Hohenstatt/Seibt/Hohenstatt/ Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 141 Rn. 352 ff.; zu den Vorrausetzungen einer Analogie anstatt vieler: Larenz Methodenlehre, S. 370 ff.; Röhl, Rechtslehre, S. 616. 590 Siehe BGH XII ZR 118/08 Rn. 11 = BGH NJW 1020, 3087. II. Für die monistische SE geltende Regelungen 115 keit der Regelungen aus § 96 Abs. 2 S. 2 ff. AktG ausgegangen ist.591 Zum anderen ist die Regelung aus § 24 Abs. 3 SEAG – wie auch schon die Regelungen aus § 17 Abs. 2 SEAG – ohne die Anwendbarkeit weiterer nationaler Regelungen unvollständig.592 Dies ergibt sich aus einem Vergleich der Regelung in § 96 Abs. 2 AktG mit § 24 Abs. 3 SEAG. Danach ist lediglich die Quotenregelung selbst ins SEAG aufgenommen worden. Es liegt aber auf der Hand, dass nur die Quotenfestschreibung nicht den gewünschten Effekt der Steigerung des Frauenanteils erreichen kann. Hierfür sind vielmehr auch flankierende Regelungen notwendig.593 Es ist insoweit der Literatur zuzustimmen, die das Fehlen als Redaktionsversehen des Gesetzgebers auf Grund des ge- änderten Regelungsumfangs im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens betrachtet.594 Vergleichbare Interessenlage Komplexer zu beurteilen ist, ob auch eine vergleichbare Interessenlage gegeben ist. Auf den ersten Blick erscheint auch dies als unproblematisch. Bei § 24 Abs. 3 SEAG handelt es sich um eine wörtliche Übernahme des § 17 Abs. 2 SEAG und eine im Wesentlichen595 inhaltsgleiche Regelung zu § 96 Abs. 2 S. 1 AktG. Es ist jedoch zu berücksichtigt, dass es sich bei der monistischen Organisationsform um eine vollkommen andere Unternehmensstruktur handelt. Zwar hat der Verwaltungsrat der monistischen SE weitreichendere Kompetenzen als der Aufsichtsrat der dualistischen SE. Diese haben jedoch in Bezug auf die Regelungen aus § 96 Abs. 2 S. ff. AktG keinerlei Auswirkungen. ab. 591 BT-Drucks. 18/4227 S. 22. 592 Ebenso Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 5; Hohenstatt/Seibt/Hohenstatt/Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 141 Rn. 352 f. 593 BT-Drucks. 18/3784 S. 120; BT-Drucks. 18/4227 S. 22. 594 Stüber, DStR 2015, 947, 951; Hohenstatt/Seibt/Hohenstatt/Wendler, Geschlechterund Frauenquoten, S. 141 Rn. 353. 595 Siehe hierzu oben 1. Kapitel III. 2. a. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 116 Getrennterfüllung, Gesamterfüllung und Widerspruchsrecht gemäß § 96 Abs. 2 S. 2, 3 und 5 AktG Der Hintergrund der Regelungen aus § 96 Abs. 2 S. 2, 3 und 5 AktG ist, dass der Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft aus Vertretern der Arbeitgeber und Arbeitnehmer zusammengesetzt wird.596 Die Zusammensetzung der jeweiligen Bänke wird dabei anhand unterschiedlicher Verfahren bestimmt.597 Weiterhin ist als Grund für die Einführung zu beachten, dass die jeweiligen Seiten keinen Einfluss auf die Zusammensetzung der anderen Seite haben, sodass im Falle der Gesamterfüllung die jeweils zuletzt wählende Bank sich in einer – möglicherweise – unfairen Situation befindet. Entweder muss sie die Quote übererfüllen oder sie kann sich die Überfüllung der anderen Bank zu Nutze mache.598 Eine entsprechende Situation findet sich auch bei der monistischen SE. Der Verwaltungsrat wird im Falle des Eingreifens der Geschlechterquote, ebenso wie die dualistische SE, gemäß § 24 Abs. 1 SEAG aus Vertretern der Arbeitnehmer und Arbeitgeber gebildet. Wegen der Übertragung der Wahlbestimmungen entsprechend dem nationalen Aktienrecht auf die monistische SE befindet sich – ebenso wie bei der nationalen Gesellschaft – die zuletzt wählende Bank im Nachteil.599 Daher bedarf es auch für die monistische SE einer Regelung, wie die Geschlechterquote von den einzelnen Bänken zu besetzen ist. Es kann daher weiterführend auf die Ausführungen zur dualistischen SE verwiesen werden, die ebenfalls für die monistische SE gelten.600 (1) 596 Vgl. BT-Drucks. 18/3784 S. 121. 597 Vgl. BT-Drucks. 18/3784 S. 121. 598 MüKoAktG/Habersack, § 96 AktG Rn. 38; Seibt, ZIP 2015, 1193, 1197. 599 Vgl. MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 29. 600 Zur Notwendigkeit der Übertragung von Gesamt- und Getrennterfüllung siehe die ausführliche Diskussion oben I. 3. d. ab. und I. 3. d. ad., welche auch für die monistische SE uneingeschränkt gilt, da insoweit keine Besonderheiten des monistischen Systems gegeben sind. Die Regelungen zur Bestellung im monistischen System aus Art. 43 Abs. 3 S. 1 SE-VO entsprechen den Regelungen zum dualistischen System in Art. 40 Abs. 2 S. 1 SE-VO. Vgl. Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 5; Hohenstatt/Seibt/Hohenstatt/ Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 141 Rn. 352 f. II. Für die monistische SE geltende Regelungen 117 Rundungsvorschrift gemäß § 96 Abs. 2 S. 4 AktG Eine vergleichbare Interessenlage ist daneben bei der Übertragung der Rundungsvorschrift aus § 96 Abs. 2 S. 4 AktG anzunehmen. Der Gesetzgeber hat auch für die monistische SE von seiner Regelungskompetenz zur Festsetzung einer Mindest- und Maximalgröße des Verwaltungsrats Gebrauch gemacht.601 Die entsprechende Regelung findet sich in § 23 Abs. 1 SEAG und ist eine wort- und inhaltsgleiche Übernahme von § 17 Abs. 1 SEAG und § 95 Abs. 1 AktG.602 Auch die Sitze der jeweiligen Bank der monistischen SE können nur als Ganzes besetzt werden. Aus der Tatsache, dass eine festgeschriebene Quote mit verschiedenen einheitlich festgeschriebenen Größen des Verwaltungsrates nicht immer zu einem ganzzahligen Wert führt, ist es auch für die monistische SE erforderlich, die Dezimalzahlen zu runden. Insoweit besteht dasselbe Bedürfnis wie bei der dualistischen SE und Aktiengesellschaft.603 Nichtigkeit und „leerer Stuhl“ gemäß § 96 Abs. 2 S. 6 und 7 AktG Der Hintergrund der Regelungen im Aktienrecht ist, dass der Gesetzgeber die quotenwidrige Besetzung mit einer scharfen Sanktion belegen wollte, um die Gesellschaften zur Umsetzung der Quote zu zwingen, da die bisherigen Selbstverpflichtungen der Wirtschaft nicht den erhofften Erfolg gebracht haben.604 Hierzu hat der Gesetzgeber zum einen die Nichtigkeitsfolge in § 96 Abs. 2 S. 6 und 7 AktG und zum anderen auch in § 250 Abs. 1 Nr. 5 AktG festgeschrieben. Weder in § 24 Abs. 3 noch in § 31 Abs. 1 SEAG hat der Gesetzgeber die entsprechende Nichtigkeitsfolge für die monistische SE übernommen. Aus der unterlassenen Übernahme können jedoch keine Rückschlüsse auf eine abschließende und bewusste Entscheidung des Gesetzgebers gezogen werden. Soweit es § 24 Abs. 3 SEAG betrifft, ist der Gesetzgeber davon (2) (3) 601 Vgl. zur Regelungskompetenz BT-Drucks. 15/3405 S. 37; Lutter/Hommelhoff/ Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 23 SEAG) Rn. 1. 602 Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 23 SEAG) Rn. 4 ff.; Habersack/Drinhausen/Verse, § 23 SEAG Rn. 4. 603 Vgl. I. 3. d. ae. 604 BT-Drucks. 18/3784 S. 44; vgl. auch oben I. 3. d. ae. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 118 ausgegangen, dass § 96 Abs. 2 S. 6 und 7 AktG auf Grund der Verweisung aus § 22 Abs. 6 SEAG zur Anwendung kommen.605 Es besteht auch bei der monistischen SE die Gefahr, dass eine sanktionslose Geschlechterquote das Ziel der Steigerung des Frauenanteils ebenso wenig fördert wie eine sanktionslose Selbstverpflichtung. Dies wird auch durch die Gesetzgebungshistorie bestätigt. Im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens ist der Gesetzgeber von einer angedachten Soll-Vorschrift im ursprünglichen Gesetzesentwurf hin zu einer eigenständigen, jedoch stark an § 96 Abs. 2 S. 1 AktG angelehnten verbindlichen Regelung umgeschwenkt.606 Das Umschwenken erfolgte vor dem Hintergrund, dass im Gesetzgebungsverfahren die Befürchtung geäußert wurde, es könnte zu einer „Flucht aus der AG“607 kommen, sollte eine verbindliche Regelung für die SE unterbleiben.608 Hätte die Regelung aus § 24 Abs. 3 SEAG keine Nichtigkeit zur Konsequenz, hätte der Gesetzgeber es bei einer Soll-Vorschrift belassen können.609 Ergebnis Eine Verweisungsnorm, insbesondere der vom Gesetzgeber in Betracht gezogene § 22 Abs. 6 SEAG, für ergänzende nationale Regelungen besteht nicht. Allerdings sind die entsprechenden Regelungen aus dem § 96 Abs. 2 S. 2 ff. AktG analog auf die monistische SE anzuwenden. d. 605 BT-Drucks. 18/4227 S. 22. 606 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 8; Hohenstatt/Seibt/Hohenstatt/Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 141 Rn. 352; Seibert, NZG 2016, 16, 19; Mense/Klie, GWR 2015, 1, 5; Stüber, CCZ 2014, 261, 269; Ohmann-Sauer/Langemann, NZA 2014, 1120, 1124. 607 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 8; NK-SE/ Manz, Art. 40 SE-VO Rn. 31d. 608 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 8; Seibert, NZG 2016, 16, 19; Mense/Klie, GWR 2015, 1, 5; Stüber, CCZ 2014, 261, 269; Ohmann-Sauer/Langemann, NZA 2014, 1120, 1124. 609 Vgl. weiterführend die Ausführungen unter I. 3. d. ac. Zur Vereinbarkeit mit europäischem Recht, insbesondere der Mitbestimmung der Arbeitnehmer, vgl. sogleich III. f. II. Für die monistische SE geltende Regelungen 119 Ergebnis Neben § 24 Abs. 3 SEAG kommen auch die weiteren Regelugen aus dem § 96 Abs. 2 S. 2 ff. AktG zumindest analog zur Anwendung, sodass formell von einer vollständigen Übertragung der Geschlechterquote auf die monistische SE auszugehen ist. Dabei sind hinsichtlich der Besonderheiten der monistischen Organisationsform jedoch Einschränkungen in Bezug auf die Anknüpfung an eine paritätische Besetzung und die Reichweite der Geschlechterquote bei internen geschäftsführenden Direktoren zu machen. Vereinbarkeit mit europäischem Recht Im Folgenden sind nunmehr die unter I. herausgearbeiteten Regelungen auf ihre (materielle) Wirksamkeit hin zu untersuchen.610 Schon auf den ersten Blick fällt auf, dass der Gesetzgeber (unbewusst) für die beiden Strukturformen unterschiedliche Regelungen getroffen hat. Dies ist jedoch nicht der einzige Kritikpunkt, welcher in der Literatur aufgenommen wurde.611 Vielmehr wird sowohl eine Vereinbarkeit mit der RL 2006/54/EG (1.) als auch ein Verstoß gegen die GRC (2.) in Erwägung gezogen.612 5. III. 610 Soweit neben den hier noch zu erörternden Fragestellungen weitere Verstöße gegen Unionsrecht, insbesondere die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV, in Betracht kommen, sei darauf hingewiesen, dass es sich bei diesen Problemstellung nicht um solche der SE deutscher Prägung handelt, sodass auf diese in der vorliegenden Untersuchung nicht näher eingegangen wird. Soweit zum Beispiel ein Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit in Betracht gezogen wird, ist das Kernproblem dieser Fragestellung in der Anwendbarkeit der Geschlechter- und Frauenquote auch auf ausländische Gesellschaftsformen zu sehen. Vgl. hierzu näher Grobe, AG 2015, 289, 294. 611 Hohenstatt/Willemsen/Naber, ZIP 2014, 2220, 2223 f.; Drygala, NZG 2015, 1129 ff.; Langenbucher, JZ 2011, 1038, 1039; Grobe, AG 2015, 289, 301 ff.; Ossenbühl, NJW 2012, 417, 421 f. 612 Knoll/Lochner, DB 2014, 495, 497; Ossenbühl, NJW 2012, 417, 421 f.; Lange/ Windthorst, FuS 2/2013, 49, 52. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 120 Verstoß gegen die RL 2006/54/EG 613 In der Literatur wird debattiert, ob die starre Geschlechterquote zu einem Verstoß gegen die Gleichheitsrichtlinie führt.614 Gemäß Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der Gleichbehandlungsrichtlinie darf es auf Grund des Geschlechtes keine mittelbare oder unmittelbare Diskriminierung geben, soweit es den Zugang zur Beschäftigung oder zu abhängiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit betrifft.615 Unmittelbare Diskriminierung wird in Art. 2 Abs. 1 a) der Gleichbehandlungsrichtlinie legaldefiniert als „Situation, in der eine Person auf Grund ihres Geschlechts eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere […]“. Hierzu hat der EuGH entschieden, dass Regelungen, welche automatischen Vorrang gewähren, eine Diskriminierung darstellen.616 Gemäß dieser Ausführungen handelt es sich auch bei einer Quotenregelung, die einen bestimmten Prozentsatz der zu vergebenden Stellen einem bestimmten Geschlecht zuweist, um eine Diskriminierung auf Grund des Geschlechtes.617 In Frage kommt daher allenfalls eine Zulässigkeit der Quotenregelungen gemäß Art. 3 der Gleichbehandlungsrichtlinie i.V.m. Art. 157 Abs. 4 AEUV als „positive Maßnahme“.618 Ob diese Richtlinien jedoch für die Besetzung von Organen mit Aufsichtsfunktion gelten, ist nicht unumstritten (hierzu unter a.) Eine konkrete Entscheidung des EuGH zur Zulässigkeit starrer Quotenregelungen im Aufsichtsorgan als „positive Maßnahme“ liegt bisher nicht vor619, sodass zunächst anhand der bisherigen Entschei- 1. 613 Richtlinie 2006/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juli 2006 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und der Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen, ABl. vom 26.7.2006, L 204 S. 23 ff.; im Folgenden „Gleichbehandlungsrichtlinie“. 614 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 10; Habersack/Drinhausen/Seibt, Art. 40 SE-VO Rn. 44b; Waas, Geschlechterquoten für die Besetzung der Leitungsgremien von Unternehmen, S. 36 ff.; Papier/Heidenbach, ZGR 2011, 305, 329; Bachmann, ZIP 2011, 1129, 1134 f.; Hohenstatt/Willemsen/ Naber, ZIP 2014, 2220, 2223 f.; Drygala, NZG 2015, 1129 ff.; Langenbucher, JZ 2011, 1038, 1039; Grobe, AG 2015, 289, 301 ff.; Ossenbühl, NJW 2012, 417, 421 f. 615 EUArbR/Mohr, Art. RL 2006/54/EG Rn. 3. 616 EuGH NJW 1995, 3109 Rn. 16. 617 EuGH NJW 1995, 3109 Rn. 16. 618 Papier/Heidebach, Rechtsgutachten Frauenquote, S. 29. 619 Ossenbühl, NJW 2012, 417, 421; Grobe, AG 2015, 289, 302. III. Vereinbarkeit mit europäischem Recht 121 dungen des EuGH Leitlinien herauszuarbeiten sind, anhand derer die Zulässigkeit zu untersuchen ist (hierzu unter b). Anschließend erfolgt eine Untersuchung der Anwendbarkeit und Auswirkung der aufgestellten Leitlinien für die dualistische (c.) und monistische (d.) SE. Anwendbarkeit der Gleichbehandlungsrichtlinie Auf Grund des Wortlautes der Gleichbehandlungsrichtlinie, welche den „Zugang zur Beschäftigung“ betrifft, ist nicht unumstritten, ob die Gleichbehandlungsrichtlinie auch für Organe mit Aufsichtsfunktion Anwendung finden soll.620 Da sich die Organe mit Aufsichtsfunktion in der monistischen und dualistischen SE erheblich unterscheiden, erfolgt die Untersuchung nach Organisationsformen getrennt. Dualistische SE Bei der Beurteilung der Anwendbarkeit auf den Aufsichtsrat der dualistischen SE besteht in der Literatur hierzu eine vereinzelt gebliebene Ansicht, wonach die Gleichbehandlungsrichtlinie nicht auf Aufsichtsratsposten anwendbar sei, da es sich bei Aufsichtsratsmandaten typischerweise nicht um „Zugang zur Beschäftigung“ handele.621 Der EuGH hat sich zu diesem Punkt bereits zur Vorgängerrichtlinie622 positioniert und keinerlei Bedenken gegen die Anwendung der a. aa. 620 Schladbach/Stefanopoulou, BB 2010, 1042, 1045. 621 Brandt, Geschlechterquote im Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft, 2012, S. 250; Schladbach/Stefanopoulou, BB 2010, 1042, 1045, wobei die Autoren davon ausgehen, dass die Nichtanwendbarkeit der Gleichbehandlungsrichtlinie dazu führt, dass die Einführung einer Geschlechterquote nicht durch Art. 2 Abs. 4 der alten Gleichstellungsrichtlinie gerechtfertigt werden kann und daher auf Grund eines Verstoßes gegen Art. 49, 63 AEUV eine europarechtliche Unzulässigkeit der Geschlechterquote gegeben ist. Im Ergebnis erscheint diese Vorgehensweise jedoch nicht folgerichtig, da hierdurch jedenfalls die Regelung aus Art. 2 Abs. 1 der alten Gleichstellungsrichtlinie unberücksichtigt bleibt, welcher eine Diskriminierung vorrangig regelt und für den Art. 2 Abs. 4 in erster Linie eine Rechtfertigung darstellt. 622 RL 76/207/EWG, ABl. Nr. L 39 v. 14.02.1976, S. 40. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 122 nahezu inhaltsgleichen623 Vorgängerregelung auch auf Aufsichtsratsmandate geäußert.624 Obwohl schon das Argument, dass eine Vergütungspflicht der Aktiengesellschaft für Aufsichtsratsmandate gemäß § 113 Abs. 1 S. 2 AktG nicht besteht625, nicht in dieser Allgemeinheit gelten kann626, liegt das wesentliche Manko dieser Ansicht in einem fehlerhaften Verständnis des Wortlautes der Gleichbehandlungsrichtlinie. Die Vertreter dieser Ansicht gehen im Ergebnis davon aus, dass unter dem Schutz der Gleichbehandlungsrichtlinie nur solche Tätigkeiten stehen, die entgeltlich ausgeübt werden und dem Erwerb des Lebensunterhaltes dienen.627 Ein solches Verständnis lässt sich aus dem Wortlaut von Art. 14 Gleichbehandlungsrichtlinie jedoch nicht ableiten. Der konkrete Wortlaut lautet: „[…] für den Zugang zur Beschäftigung oder zu abhängiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit […]“.628 Daraus wird deutlich, dass die Richtlinie selbst schon zwischen Erwerbstätigkeit und sonstiger Beschäftigung unterscheidet. Wenn aber die Erwerbstätigkeit schon gesondert aufgeführt wird, muss notwendigerweise ein Unterschied zwischen Beschäftigung und Erwerbstätigkeit bestehen, sodass es im Rahmen des Merkmales Beschäftigung gerade nicht auf den 623 Vgl. insoweit Art. 2 Abs. 1 RL 76/207/EWG; siehe auch bei Papier/Heidebach, Rechtsgutachten Frauenquote, S. 24 f.; Papier/Heidebach, ZGR 2011, 305, 331; DAV, NZG 2014, 1214, 1215. 624 EuGH v. 28.3.2000 Rs. C-158/98, NJW 2000, 1549, 1553. 625 Brandt, Geschlechterquote im Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft, 2012, S. 250; Schladbach/Stefanopoulou, BB 2010, 1042, 1045. 626 Zwar ist der Ansicht zuzugeben, dass § 113 Abs. 1 S. 1 AktG als Kann-Vorschrift formuliert ist, dies lässt jedoch nicht den Rückschluss zu, dass eine Aufsichtsratstätigkeit nicht (auch) der Beschäftigung dienen kann. Hierbei ist zum einen die gängige Praxis zu berücksichtigen, dass für Aufsichtsratsmandate regelmäßig zumindest eine Aufwandsentschädigung gewährt wird. Zum anderen hält der Rückschluss auch einem Vergleich zu den dienstvertraglichen Vorschriften des BGB nicht stand. Gemäß § 611 Abs. 1 BGB wird der Dienstgeber dazu verpflichtet, die vereinbarte Vergütung zu entrichten. Im Rahmen dieser Vereinbarung kann aber auch vereinbart werden, dass die Dienste unentgeltlich erbracht werden. Das potentielle Aufsichtsratsmitglied befindet sich demnach genauso in einer Verhandlungsposition wie derjenige eines Dienstvertrages. 627 Brandt, Geschlechterquote im Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft, 2012, S. 250; Schladbach/Stefanopoulou, BB 2010, 1042, 1045. 628 RL 76/207/EWG, ABl. Nr. L 39 v. 14.2.1976, S. 40. III. Vereinbarkeit mit europäischem Recht 123 Zweck des Erwerbes des Lebensunterhaltes ankommen kann. Soweit eine Beschäftigung aber nicht auf den Erwerb des Lebensunterhaltes gerichtet sein muss, spricht nichts für die Notwendigkeit einer Entgeltlichkeit der Beschäftigung. Dieses Ergebnis wird auch durch die Systematik der Richtlinie unterstützt. In Art. 2 Abs. 1 Buchst. e der Gleichbehandlungsrichtlinie hat der Richtliniengeber den Begriff des Entgeltes legaldefiniert. Wäre es dem Richtliniengeber somit darauf angekommen, dass nur entgeltliche Tätigkeiten unter den Schutz der Richtlinie fallen, hätte er in Art. 14 den Anwendungsbereich auf „entgeltliche Beschäftigung“ einschränken können. Dies ist allerdings nicht erfolgt. Ein solches Verständnis wird auch vom Telos der Richtlinie gestützt, wie es sich aus Erwägungsgrund Nr. 19 der Richtlinie ergibt. Danach soll der Zugang zur Beschäftigung und Berufsausbildung als grundlegendes Element des Gleichheitsgrundsatzes gewährleistet werden.629 Würde man entgeltlose Tätigkeiten nicht unter den Schutzbereich der Richtlinie fassen, würden insbesondere Praktika und Volontariate nicht unter den Schutzbereich der Richtlinie fallen. Diese sind jedoch in vielen Bereich essentielle Zugangsvoraussetzungen für den Zugang zum Berufsleben. Würde daher in diesem Bereich der Schutz vor Diskriminierung entfallen, würde dies zu einer mittelbaren Diskriminierung im Bereich des Zugangs zur Beschäftigung führen. Monistische SE Eine Diskussion über die Anwendbarkeit der Gleichbehandlungsrichtlinie auf die Besetzung des Verwaltungsrats der monistischen SE wird, soweit ersichtlich, bisher nicht geführt. Im Wege eines Erst-Recht- Schlusses können an der Anwendbarkeit der Gleichbehandlungsrichtlinie jedoch keine Zweifel bestehen. Da der Verwaltungsrat über eine deutlich weitreichendere Kompetenz als der Aufsichtsrat verfügt und im Ergebnis die Kompetenzen von Aufsichtsrat und Vorstand in sich vereint630, kann es, wenn die Richtlinie schon für den Aufsichtsrat gilt, ab. 629 ABl. v. 26.07.2006, L 204 S. 24 Erwägungsgrund Nr. 19. 630 Vgl. zur Kompetenz des Verwaltungsrates oben 2. Kapitel II. 3. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 124 keine Bedenken daran geben, dass auch der Verwaltungsrat vom Anwendungsbereich umfasst ist. Ergebnis Die Gleichbehandlungsrichtlinie findet sowohl für die Besetzung des Aufsichtsrates der dualistische SE als auch für die Besetzung des Verwaltungsrates der monistischen SE Anwendung. Leitlinien aus den Entscheidungen des EuGH Die wesentlichen Leitlinien der Rechtsprechung des EuGH lassen sich aus den hierzu ergangenen vier wesentlichen Entscheidungen herleiten. EuGH vom 17.10.1995 Rs. C-450/93 – Kalanke Gegenstand der Entscheidung631 war § 4 des damaligen Bremer Landesgleichstellungsgesetzes (LGG). Die Vorschrift bestimmte, dass bei gleicher Qualifikation der Bewerber und einer Unterrepräsentation von Frauen in dem zu besetzenden Amt der Frau unbedingt der Vorzug zu geben war. Eine Unterrepräsentation soll nach dem LGG dann vorgelegen haben, wenn in der Vergütungsgruppe der jeweiligen Personalgruppe nicht mindestens die Hälfte der Posten mit Frauen besetzt war. Der EuGH hat in seiner Entscheidung das LGG mit der damaligen Gleichstellungsrichtlinie für nicht vereinbar erachtet.632 EuGH vom 11.11.1997 Rs C-409/95 – Marshall Dieser Entscheidung633 lag § 25 Abs. 5 S. 2 des damaligen Beamtengesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen zu Grunde. Danach waren Frauen bei der Beförderung bei gleicher Eignung, Befähigung und ac. b. aa. ab. 631 EuGH NJW 1995, 3109. 632 EuGH NJW 1995, 3109 Rn. 16, 22: „Eine nationale Regelung, wonach Frauen, die die gleiche Qualifikation wie ihre männlichen Mitbewerber besitzen, in Bereichen, in denen die Frauen unterrepräsentiert sind, bei einer Beförderung automatisch der Vorrang eingeräumt wird, bewirkt aber eine Diskriminierung der Männer auf Grund des Geschlechts.“ 633 EuGH NJW 1997, 3429. III. Vereinbarkeit mit europäischem Recht 125 fachlicher Leistung bevorzugt zu befördern, soweit sie im jeweiligen Beförderungsamt verhältnismäßig unterlegen waren, und wenn nicht in der Person des Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen (sogenannte „Öffnungklausel“). Im Gegensatz zur vorangegangenen Kalanke-Entscheidung hat der EuGH die entsprechenden Klausel auf Grund des Vorliegens der „Öffnungsklausel“, die dem männlichen Bewerber gewährleistet, dass in jedem Einzelfall die Bewerbung Gegenstand einer objektiven Beurteilung ist, bei der alle in der Person des Bewerbers liegende Kriterien berücksichtigt werden und durch diese der Vorrang des weiblichen Bewerbers ausgeräumt werden kann, als wirksam angesehen.634 EuGH vom 28.3.2000 Rs. C-158/97 – Badeck Grundlage dieser Entscheidung635 waren mehrere Paragraphen des damaligen Hessischen Gesetzes über die Gleichberechtigung von Frauen und Männern und zum Abbau von Diskriminierungen von Frauen in der öffentlichen Verwaltung (HGlG)636. Insgesamt hatte der EuGH in diesem Verfahren über fünf Fragen zu entscheiden. Erstens enthielt das HGlG eine Regelung, wonach Frauen bei Unterrepräsentanz und bei gleicher Eignung mit einem männlichen Bewerber jedenfalls dann zu bevorzugen waren, wenn dies zur Erfüllung der im Frauenförderungsplan festgesetzten flexiblen Frauenquote für den jeweiligen Bereich erforderlich war und keine Gründe von größerem rechtlichen Gewicht dem entgegenstanden.637 Im Ergebnis hat der EuGH diese Regelungen mit der Gleichbehandlungsrichtlinie für verac. 634 EuGH NJW 1997, 3429 Rn. 33: „Im Gegensatz zu der Regelung, die Gegenstand des Urteils Kalanke war, überschreitet eine nationale Regelung, die wie im vorliegenden Fall eine Öffnungsklausel enthält, diese Grenzen nicht, wenn sie den männlichen Bewerbern, die die gleiche Qualifikation wie die weiblichen Bewerber besitzen, in jedem Einzelfall garantiert, daß die Bewerbungen Gegenstand einer objektiven Beurteilung sind, bei der alle die Person der Bewerber betreffenden Kriterien berücksichtigt werden und der den weiblichen Bewerbern eingeräumte Vorrang entfällt, wenn eines oder mehrere dieser Kriterien zugunsten des männlichen Bewerbers überwiegen. Solche Kriterien dürfen allerdings gegenüber den weiblichen Bewerbern keine diskriminierende Wirkung haben.“ 635 EuGH NJW 2000, 1549. 636 GVBl. I S. 729. 637 Vgl. § 3 Abs. 1, 2; § 5 Abs. 3, 4; § 10 HGlG. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 126 einbar erachtet.638 Zum einen sei hierbei zu berücksichtigen gewesen, dass es sich um eine flexible Ergebnisquote im Frauenförderungsplan gehandelt habe, welche den spezifischen Besonderheiten des betroffenen Bereiches Rechnung tragen sollte.639 Zum anderen war weiterhin zu berücksichtigen, dass der Vorrang des Frauenförderplanes nicht uneingeschränkt gewährt wurde und die übrigen zu berücksichtigenden Kriterien geschlechtsneutral formuliert waren, sodass sich diese auch zu Gunsten der männlichen Bewerben auswirken könnten.640 Zweitens wurde durch das HGlG festgelegt, dass zu besetzende wissenschaftliche Stellen mit mindestens dem Anteil an Frauen zu besetzen waren, den diese an den Absolventinnen, Promovierten und Studierenden des jeweiligen Fachgebietes stellen.641 Nach den Ausführungen des EuGH hat er auch diese Regelung mit der Gleichheitsrichtlinie als vereinbar angesehen, da gerade keine absolute Größe für den Frauenanteil an den zu besetzenden Stellen vorgeschrieben wurde, sondern eine dynamische, sich an der tatsächlichen Repräsentanz von Frauen orientierende Größe, in deren Rahmen Frauen der Vorrang eingeräumt wird.642 Drittens statuierte das HGlG, dass Frauen in Ausbildungsberufen, in denen sie unterrepräsentiert waren, mindestens zur Hälfte bei der Ver- 638 EuGH NJW 2000, 1549 Rn. 38: „Daher ist zu antworten, daß Artikel 2 Absätze 1 und 4 der Richtlinie einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, die in Bereichen des öffentlichen Dienstes, in denen Frauen unterrepräsentiert sind, bei gleicher Qualifikation von Bewerberinnen und Bewerbern den Bewerberinnen Vorrang einräumt, wenn dies zur Erfüllung der Zielvorgaben des Frauenförderplans erforderlich ist und keine Gründe von größerem rechtlichen Gewicht entgegenstehen, sofern diese Regelung gewährleistet, daß die Bewerbungen Gegenstand einer objektiven Beurteilung sind, bei der die besondere persönliche Lage aller Bewerberinnen und Bewerber berücksichtigt wird.“. 639 EuGH NJW 2000, 1549 Rn. 28 ff. 640 EuGH NJW 2000, 1549 Rn. 31 ff. 641 Vgl. § 5 Abs. 7 HGlG. 642 EuGH NJW 2000, 1549 Rn. 42 f.: „Wie der Generalanwalt in Nummer 39 seiner Schlußanträge ausgeführt hat, sieht die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Sonderregelung für den Wissenschaftsbereich keinen absoluten Höchstsatz vor; dieser richtet sich vielmehr nach der Zahl der Personen, die eine entsprechende Berufsausbildung absolviert haben, so daß als zahlenmäßiger Parameter eine tatsächliche Größe Verwendung findet, in deren Rahmen Frauen der Vorrang eingeräumt wird. 43 Gegen eine solche Sonderregelung für den Wissenschaftsbereich bestehen aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht keine Bedenken.“ III. Vereinbarkeit mit europäischem Recht 127 gabe der Ausbildungsplätze zu berücksichtigen waren, soweit der Staat diese nicht ausschließlich ausbildete.643 Auch diese Regelung war für den EuGH mit der Gleichheitsrichtlinie vereinbar. Hierbei war für den EuGH entscheidend, dass sich die Regelung zum einen nur auf Ausbildungsberufe bezieht, für die kein staatliches Monopol besteht;644 zum anderen, dass mit § 7 Abs. 2 HGlG auch eine Ausnahme für den Fall vorhanden war, dass nicht genügend weibliche Bewerber zur Verfügung stehen.645 Viertens war durch das HGlG vorgesehen, dass der Arbeitgeber, in einem Bereich, indem Frauen unterrepräsentiert waren, zu einem Vorstellungsgespräch mindestens ebenso viele Frauen wie Männer oder sogar alle Frauen zum Vorstellungsgespräch einzuladen hatte.646 Da durch die Regelung kein bestimmtes Resultat der Auswahlentscheidung vorgegeben wurde, hat der EuGH auch für diese Regelung kein Verstoß gegen die Gleichheitsrichtlinie feststellen können.647 Fünftens sollte bei der Besetzung von Gremien, Kommissionen, Beiräten, Verwaltungs- und Aufsichtsräten mindestens die Hälfte der Mitglieder durch Frauen besetzt werden.648 Auf Grund der Tatsache, dass es sich bei der entsprechenden Regelung lediglich um eine Soll-Vor- 643 Vgl. § 7 Abs. 1 HGlG. 644 EuGH NJW 2000, 1549 Rn. 53: „Da die Quote nur für Ausbildungsplätze gilt, für die kein staatliches Monopol besteht, und da es sich somit um Ausbildungen handelt, für die es auch im Privatsektor Plätze gibt, wird kein männlicher Bewerber definitiv von einer Ausbildung ausgeschlossen. Bei einer Gesamtbetrachtung der Ausbildung (öffentlicher und privater Sektor) beschränkt sich die fragliche Bestimmung daher auf die Verbesserung der Chancen weiblicher Bewerber im öffentlichen Sektor.“ 645 EuGH NJW 2000, 1549 Rn. 51: „Diese Absicht führt jedoch nicht zu einer absolut starren Quote. § 7 Absatz 2 sieht nämlich für den Fall, daß nicht genügend Bewerbungen von Frauen um freie Ausbildungsplätze vorliegen, obwohl diese durch geeignete Maßnahmen darauf aufmerksam gemacht wurden, eindeutig vor, daß mehr als die Hälfte dieser Plätze mit Männern besetzt werden können.“ 646 Vgl. § 9 Abs. 1 HGlG. 647 EuGH NJW 2000, 1549 Rn. 60, 63: „Daher ist zu antworten, daß Artikel 2 Absätze 1 und 4 der Richtlinie einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, die in Bereichen, in denen Frauen unterrepräsentiert sind, bei gleicher Qualifikation von Bewerberinnen und Bewerbern sicherstellt, daß qualifizierte Frauen, die alle gesetzlich oder sonst vorgesehenen Voraussetzungen erfüllen, zu Vorstellungsgesprächen eingeladen werden.“ 648 Vgl. § 14 HGlG. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 128 schrift gehandelt hat, welche ausreichend Raum für die Einbeziehung sonstiger Gesichtspunkte gelassen hat, konnte der EuGH auch insoweit keinen Verstoß gegen die Gleichbehandlungsrichtlinie feststellen.649 EuGH vom 6.7.2000 Rs. C-407/98 – Abrahamsson Im Rahmen dieser Entscheidung650 hat sich der EuGH mit der Vereinbarkeit einer Regelung des schwedischen Gleichheitsgesetzes und der schwedischen Hochschulverordnung beschäftigt. Danach war die Auswahl eines Bewerbers des unterrepräsentierten Geschlechts solange zulässig – auch wenn dieser nur geringer qualifiziert war –, solange der Unterschied zwischen den Qualifikationen nicht so gravierend war, dass sich daraus ein Verstoß gegen das Erfordernis der Sachgerechtigkeit ergab.651 Im Gegensatz zu den vorherigen Entscheidungen hat der EuGH in dieser Regelung ein unzulässige Diskriminierung des überrepräsentierten Geschlechtes erblickt.652 Dabei sei zu berücksichtigen, dass das Auswahlverfahren in diesem Fall gerade keine objektiven Beurteilung zu Grunde liege.653 Vielmehr würde dem Bewerber des unterrepräsentierten Geschlechts ein unzulässiger automatischer Vorrang bei hinreichender Qualifikation eingeräumt werden.654 ad. 649 EuGH NJW 2000, 1549 Rn. 65 f. 650 EuGH NJW 2000, 2653. 651 EuGH NJW 2000, 2653 Rn. 7 ff. 652 EuGH NJW 2000, 2653 Rn. 56: „Auf die erste Frage ist daher zu antworten, daß Artikel 2 Absätze 1 und 4 der Richtlinie und Artikel 141 Absatz 4 EG einer nationalen Regelung entgegenstehen, nach der ein Bewerber des unterrepräsentierten Geschlechts um eine Stelle im Staatsdienst, der hinreichende Qualifikationen für diese Stelle besitzt, vor einem Bewerber des anderen Geschlechts, der sonst ausgewählt worden wäre, auszuwählen ist, sofern dies erforderlich ist, damit ein Bewerber des unterrepräsentierten Geschlechts ausgewählt wird, und sofern der Unterschied zwischen den Qualifikationen der Bewerber nicht so groß ist, daß sich daraus ein Verstoß gegen das Erfordernis der Sachgerechtigkeit bei der Einstellung ergeben würde.“ 653 EuGH NJW 2000, 2653 Rn. 53. 654 EuGH NJW 2000, 2653 Rn. 53. III. Vereinbarkeit mit europäischem Recht 129 Zusammenfassung Aus den Entscheidungen des EuGH können im Wesentlichen drei Leitlinien entnommen werden.655 Erstens wird deutlich, dass der EuGH keine uneingeschränkte Bevorzugung des unterrepräsentierten Geschlechtes duldet. Dies würde zu einer Ergebnisgleichheit führen, welche jedoch nicht Ziel einer unionsrechtlich zulässigen positiven Maßnahme sein könne. Vielmehr dürfe eine solche Maßnahme nur auf die Herstellung von Chancengleichheit gerichtet sein.656 Zweitens sei daraus zu folgern, dass immer eine objektive Betrachtung aller Umstände der Personen zu erfolgen habe („Härtefallklausel“).657 Drittens dürfe das Prinzip der Leistungsgerechtigkeit nicht verletzt werden, ohne dass es auf den Grad der Qualifizierung für die zu besetzende Stelle ankommt.658 Wobei wohl eine gewisse Einschränkung ae. 655 So auch die herrschende Meinung in der Literatur: Papier/Heidebach, Rechtsgutachten Frauenquote, S. 24 f.; Papier/Heidebach, ZGR 2011, 305, 331; Hohenstatt/ Willemsen/Naber, ZIP 2014, 2220, 2224; Bachmann, ZIP 2011, 1129, 1134 f.; Drygala, NZG 2015, 1129 ff.; Grobe, AG 2015, 289, 302; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 10; DAV, NZG 2014, 1214, 1215; teilweise auch Langenbucher, JZ 2011, 1038, 1039. Die darüber hinaus von einigen zusätzlich berücksichtigte Entscheidung des EuGH C-476/99 – Lommers trifft keine direkte Aussage zur Zulässigkeit von Geschlechterquoten im Gesellschaftsrecht. Die Entscheidung befasst sich mit der vorrangigen Bereitstellung von Kindergärtenplätzen für weibliche Arbeitnehmer. Die Kernaussage dieser Entscheidung beschränkt sich darauf, dass Maßnahmen zur Förderung von Arbeitnehmerinnen zulässig sind. Vgl. Waas, Geschlechterquoten für die Besetzung der Leitungsgremien von Unternehmen, S. 37 f.; Werthmüller, Staatliche Eingriffe in die Aufsichtsratsbesetzung und die Geschlechterquote, 2017, S. 218. 656 EuGH NJW 1995, 3109 Rn. 16, 22; so auch Papier/Heidebach, Rechtsgutachten Frauenquote, S. 24 f.; Papier/Heidebach, ZGR 2011, 305, 331; Ossenbühl, NJW 2012, 417, 422; Hohenstatt/Willemsen/Naber, ZIP 2014, 2220, 2224; Stöbener/ Böhm, EuZW 2013, 371, 376; Olbrich/Krois, NZA 1288, 1291. 657 Papier/Heidebach, Rechtsgutachten Frauenquote, S. 24 f.; Papier/Heidebach, ZGR 2011, 305, 331; Hohenstatt/Willemsen/Naber, ZIP 2014, 2220, 2224. 658 Papier/Heidebach, Rechtsgutachten Frauenquote, S. 24 f.; Papier/Heidebach, ZGR 2011, 305, 331; Hohenstatt/Willemsen/Naber, ZIP 2014, 2220, 2224. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 130 („fast gleichwertige Qualifikation“659) zulässig sein kann, was auf eine gewisse Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers hindeutet.660 Nachdem nunmehr die Leitlinien ermittelt wurden, kann eine Untersuchung der Vereinbarkeit der Regelungen zur Geschlechterquote mit diesen Leitlinien erfolgen. Auf Grund der unterschiedlichen Struktur erfolgt eine getrennte Darstellung von dualistischer SE und monistischer SE, wobei mit der dualistischen begonnen wird. Dualistische SE Im Rahmen der Betrachtung der dualistischen SE liegt ein Diskussionspunkt in der Übertragbarkeit der Leitlinien auf deren Aufsichtsrat (aa.). Im Anschluss daran soll die Vereinbarkeit von Gleichbehandlungsrichtlinie und Geschlechterquote untersucht werden (ab.). Anwendbarkeit der bisherigen Leitlinien der Rechtsprechung auch für die Besetzung des Aufsichtsrates Trotz der Billigung einer Quotenregelung in § 14 HGlG für den Aufsichtsrat ist umstritten, ob die bisherigen Leitlinien der europäischen Rechtsprechung zur Vereinbarkeit nationaler Regelungen mit der Gleichbehandlungsrichtlinie auf die Besetzung von Aufsichtsratssitzen entsprechend angewendet werden können.661 Dies soll auf Grund diverser Unterschiede zu verneinen sein.662 Kein Bewerbungsverfahren Als Unterschied kommt nach Ansicht einiger Literaturstimmen das nicht strukturierte und nicht öffentliche Bewerbungsverfahren in Bec. aa. (1) 659 So zumindest der Wortlaut der schwedischen Regelung in EuGH NJW 2000, 2653. 660 Papier/Heidebach, Rechtsgutachten Frauenquote, S. 24 f.; Papier/Heidebach, ZGR 2011, 305, 331; Hohenstatt/Willemsen/Naber, ZIP 2014, 2220, 2224. 661 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 10.; Ossenbühl, NJW 2012, 417 ff.; Drygala, NZG 2015, 1129, 1130. 662 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 10.; Ossenbühl, NJW 2012, 417 ff.; Drygala, NZG 2015, 1129, 1130; Stöbener/Böhm, EuZW 2013, 371, 375; Bachmann, ZIP 2011, 1131, 1135. III. Vereinbarkeit mit europäischem Recht 131 tracht.663 Mit Ausnahme der Entscheidung zu § 14 HGlG ist allen bisherigen Entscheidungen gemein, dass sie jeweils auf eine konkrete Entscheidungssituation zwischen mehreren Bewerbern zugeschnitten waren. Ein solcher Zuschnitt ist bei der Besetzung von Aufsichtsratsmandaten jedoch gerade nicht gegeben.664 Da es sich bei Aufsichtsratssitzen um Posten handelt, auf welche eine aktive Bewerbung in der Regel nicht möglich ist, hängt die Besetzung in der Regel vom Wohlwollen der bisherigen anderen Aufsichtsratsmitglieder ab.665 Dies folgt aus der Tatsache, dass die bisherigen Mitglieder des Aufsichtsrats gemäß § 124 Abs. 3 AktG der Hauptversammlung Wahlvorschläge zu unterbreiten haben.666 Hierbei sei zu berücksichtigen, dass es für die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat gerade kein festes Anforderungsprofil gibt, welche Qualifikationen die Person aufweisen muss.667 Insoweit erscheint es auch schwierig zu beurteilen, woran sich ein Bewerbungsverfahren bzw. eine Auswahlentscheidung innerhalb eines Bewerbungsverfahrens orientieren könnte.668 Das Argument, dass kein Bewerbungsverfahren vorliegt, kann nicht überzeugen. Vielmehr obliegt die Ermittlung geeigneter Kandidaten den bisherigen Aufsichtsorganmitgliedern oder dem von Arbeitnehmerseite vorgesehenen Benennungsorgan.669 Diese werden gemäß § 124 AktG von der Hauptversammlung gewählt. Im Ergebnis kann daher festgehalten werden, dass es auch bei der Benennung von Aufsichtsräten ein formalisiertes Verfahren gibt, in dem eine diskriminierungsfreie Berücksichtigung der einzelnen Kandidaten sichergestellt 663 Stöbener/Böhm, EuZW 2013, 371, 375; Drygala, NZG 2015, 1129, 1130; Bachmann, ZIP 2011, 1131, 1135. 664 Bachmann, ZIP 2011, 1131, 1135; Stöbener/Böhm, EuZW 2013, 371, 375. 665 K. Schmidt/Lutter/Drygala, § 96 AktG Rn. 38; Drygala, NZG 2015, 1129, 1130; Bachmann, ZIP 2011, 1131, 1135. 666 Hölters/Drinhausen, § 124 AktG Rn. 18; K. Schmidt/Lutter/Ziemons, § 124 AktG Rn. 32; MüKoAktG/Kubis, § 124 AktG Rn. 34. 667 Ossenbühl, NJW 2012, 417, 420. Vgl. insoweit zum nationalen Recht MüKoAktG/ Habersack, § 100 AktG Rn. 11, 16, der insoweit zwar eine weitergehende Professionalisierung des Aufsichtsrates insbesondere vor dem Hintergrund der Haftungsnorm § 116 AktG feststellt, um nur kurze Zeit später zu rekapitulieren, dass nach der bisherigen Gesetzeslage eine mangelnde Sachkunde kein Bestellungshindernis darstellt. 668 Vgl. bei Ossenbühl, NJW 2012, 417, 420. 669 K. Schmidt/Lutter/Drygala, § 96 AktG Rn. 38. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 132 werden muss.670 Dies gilt umso mehr, als dass eine Bewerbung auf die entsprechenden Positionen überwiegend nicht möglich ist. Soweit demnach schon der Zugang zu diesen Positionen ungleich schwerer ist, gilt es jedenfalls sicherzustellen, dass bei der Auswahl zwischen mehreren in Betracht kommenden Kandidaten eine Diskriminierung ausgeschlossen ist. Keine Erwerbstätigkeit Neben der generellen Anwendbarkeit wird auch mit Blick auf die Vergleichbarkeit angeführt, dass die Tätigkeit als Aufsichtsrat regelmäßig nicht dem Erwerb des Lebensunterhaltes diene.671 Es kann insoweit zunächst auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.672 Davon unabhängig wird argumentiert, es bestehe zumindest ein qualitativer Unterschied zu den bisher entschiedenen Fällen.673 Dies wird anhand der Regelung in § 100 Abs. 2 AktG verdeutlicht, wonach ein Aufsichtsratsmitglied maximal 10 Aufsichtsratsposten wahrnehmen kann. Soweit bis zu 10 Mandate gleichzeitig wahrgenommen werden können, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Mitgliedschaft in einem Aufsichtsrat tatsächlich als Erwerbstätigkeit im strengen Sinn angesehen werden muss. Damit zusammenhängend ist zu betrachten, dass die Tätigkeit als Aufsichtsrat in der Regel auf Grund der Konzeption des Aufsichtsrats in der Regel nicht als Karriereziel im Sinne eines Aufstiegspostens angesehen wird.674 Vielmehr ist es mitunter gängige Praxis, dass Vorstände und Vorstandsvorsitzende nach Erreichen eines gewissen Alters, in der Regel ein Alter jenseits des gesetzlichen Renteneintrittsalters, vom Vorstand in den Aufsichtsrat wechseln.675 (2) 670 Drygala, NZG 2015, 1129, 1130. 671 Schladebach/Stefanopoulou, BB 2010, 1042, 1045; Ohmann-Sauer/Langemann, NZA 2014, 1120, 1122; Bachmann, ZIP 2011, 1131, 1135; zum AGG: Brandt, Geschlechterquote im Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft, 2012, S. 187; Olbrich/ Krois, NZA 2015, 1288, 1289; siehe hierzu bereits oben III. 1. a. 672 Vgl. oben III. 1. a. 673 Ohmann-Sauer/Langemann, NZA 2014, 1120, 1122; Bachmann, ZIP 2011, 1131, 1135. 674 Thüsing, DB 2014, M5. 675 Büschemann/Weber, Chefs im Abklingbecken, Süddeutsche Zeitung vom 5. März 2012; vgl. auch Hölters/Simons, § 100 AktG Rn. 36. III. Vereinbarkeit mit europäischem Recht 133 Zwischenergebnis Im Ergebnis ist jedoch mit der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Badeck von einer uneingeschränkten Übertragbarkeit auf den Aufsichtsrat auszugehen.676 Es muss zunächst noch einmal festgehalten werden, dass diese beiden Regelungen nicht vollständig mit der starren Geschlechterquote übereinstimmen. Im Vergleich zu beiden Vorschriften ergeben sich auffällige Unterschiede. Der EuGH hat die in § 14 HGlG enthaltene starre Quote zwar nur gebilligt, da es sich um eine Soll-Vorschrift gehandelt hat, welche den individuellen Bedürfnissen und Situationen ausreichend Rechnung tragen kann.677 Daran ändert auch nichts, dass die Regelung aus § 14 HGlG vom Anwendungsbereich her sehr weit gefasst ist. Sie schließt nach dem Wortlaut auch weitere Gremien und Ausschüsse mit in den Anwendungsbereich ein. Im Gegensatz dazu ist der Anwendungsbereich der starren Geschlechterquote sehr stark begrenzt. Wie oben dargestellt, erfasst er insgesamt nur ca. 108 Unternehmen.678 Aus dem weiteren Anwendungsbereich der Regelung aus § 14 HGlG kann vielmehr im Wege des Erst-Recht-Schlusses gefolgert werden, dass der EuGH – da er auch neben dem Aufsichtsrat bestehende Gremien, welche noch weniger den klassischen Konstellationen einer Bewerberauswahl entsprechen, gebilligt hat – gezeigt hat, dass er von einem sehr weiten Verständnis in seiner Rechtsprechung ausgegangen ist. Der Formulierung des EuGH kann entnommen werden, dass eine Billigung der Regelung lediglich auf Grund der doch sehr unbestimmten Formulierung der Norm erfolgt ist, welche ausreichenden Spielraum für abweichende Entscheidungen lässt. Damit steht sie der Übertragbarkeit jedoch nicht generell entgegen, sondern stellt vielmehr eine Bewertung des Regelungsinhaltes dar. (3) 676 Wie hier: Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 10; Ossenbühl, NJW 2012, 417, 420; Olbrich/Krois, NZA 2015, 1288, 1291. 677 EuGH NJW 2000, 1549. 678 BT-Drucks. 18/3784 S. 43. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 134 Beurteilung der Zulässigkeit gemäß Art. 3 Gleichbehandlungsrichtlinie anhand der bisherigen Leitlinien Es ist nunmehr konkret anhand der Leitlinien zu überprüfen, ob die Geschlechterquote mit Art. 3 Gleichbehandlungsrichtlinie vereinbar ist. Der Zweck der Regelung aus Art. 14 der Gleichstellungsrichtlinie ist im Wesentlichen die Umsetzung der Art. 21 und 23 GRC.679 Art. 3 der RL wiederum ist darauf ausgerichtet, den Mitgliedsstaaten zu ermöglichen, in Übereinstimmung mit Art. 157 AEUV zur effektiven Gewährleistung der vollen Gleichstellung Maßnahmen zur Förderung des unterrepräsentierten Geschlechts zu treffen.680 Der EuGH hat hierzu in seiner Rechtsprechung ausgeführt, dass unter Gleichheit die Gleichheit der Chancen und nicht die Gleichheit des Ergebnisses zu verstehen ist.681 Fehlender Vorbehalt der gleichen Eignung Teilweise wird unter Bezugnahme auf die Besonderheiten des Aufsichtsrates vertreten, dass eine Quotenregelung ohne Vorbehalt der gleichen Eignung unionsrechtlich zulässig und die bisherige Rechtsprechung des EuGH auf diese Situation entsprechend nicht anzuwenden sei.682 Andere halten den vom EuGH entwickelten Vorbehalt der gleichen Eignung auch auf eine Quotenregelung im Aufsichtsrat für anwendbar.683 Die stichhaltigeren Argumente sprechen für die Anwendbarkeit des Vorbehaltes der gleichen Eignung auch auf die Quoab. (1) 679 ABl. vom 26.7.2006, L 204, S. 23 Erwägungsgrund Nr. 5. 680 ABl. vom 26.7.2006, L 204, S. 26 Erwägungsgrund Nr. 21, 22. 681 EuGH NJW 1995, 3109 Rn. 22: „Eine nationale Regelung, die den Frauen bei Ernennungen oder Beförderungen absolut und unbedingt den Vorrang einräumt, geht aber über eine Förderung der Chancengleichheit hinaus und überschreitet damit die Grenzen der in Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie vorgesehenen Ausnahme.“ Dem folgend: Papier/Heidenbach, Rechtsgutachten Frauenquote, S. 25; Stöbener/Böhm, EuZW 2013, 371, 376; Olbrich/Krois, NZA 1288, 1291; Knoll/Lochner, DB 2014, 495. 682 Grobe, AG 2015, 289, 296; DAV, NZG 2014, 1214, 1216. 683 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 10; Heidebach, Stellungnahme, S. 26; Olbrich/Krois, NZA 2015, 1288, 1291; Teichmann/Rüb, BB 2015, 259, 262; zurückhaltend: Habersack/Drinhausen/Seibt, Art. 40 SE-VO Rn. 44b („unionsrechtlich bedenklich“). III. Vereinbarkeit mit europäischem Recht 135 tenregelungen im Aufsichtsrat; siehe hierzu im Folgenden unter (a). Im Ergebnis dürfte sich bezüglich der Auslegung des Merkmales jedoch ein restriktives Verständnis anbieten; siehe hierzu unter (b). Notwendigkeit des Merkmals der gleichen Eignung Gegen die Einführung eines Qualifikationsmerkmals spricht laut einigen Vertretern in der Literatur, dass sich das Problem ergeben kann, nicht genügend qualifizierte Kandidatinnen zu finden, sodass ggf. Sitze zwangsweise leer bleiben müssten.684 Hiergegen wird angeführt, dass sich in der Praxis das Problem einer Unmöglichkeit zur Benennung einer geeigneten weiblichen Person bzw. der Unmöglichkeit der Aufstellung genügend ausreichend qualifizierter Bewerberinnen nicht stellen wird.685 Die Argumentation zum praktischen Besetzungsproblem allein kann nicht überzeugen. Die für die Erfüllung der starren Geschlechterquote benötigten Frauen halten sich in einem zahlenmäßig so kleinen Rahmen, dass es nur schwer vorstellbar ist, dass ein wirklicher Mangel an qualifizierten Frauen auftreten kann.686 Die starre Geschlechterquote erfasst ca. 108 Unternehmen.687 Selbst unter der Prämisse, dass pro Aufsichtsrat die maximale Anzahl von 20 Sitzen zu vergeben wäre, würden maximal 2160 Sitze zu besetzen sein. Bei einer 30-Prozent- Quote entspricht dies 648 mit Frauen zu besetzenden Sitzen. Es ist anhand dieser doch eher überschaubaren Anzahl nur schwer vorstellbar, dass keine qualifizierte Frau für den Aufsichtsrat gefunden werden kann.688 Dabei ist zu berücksichtigen, dass von einer Frau mehrere (a) 684 Stöbener/Böhm, EuZW 2013, 371, 375; Habersack/Kersten, BB 2014, 2819, 2828; Windthorst, Stellungnahme S. 5; Rotsch, Stellungnahme, S. 7 f.; Lange/Windthorst, FuS 2/2013, 49, 55. 685 Grobe, AG 2015, 289, 296. 686 Grobe, AG 2015, 289, 296. 687 BT-Drucks. 18/3784 S. 43. 688 Diese Annahme wird mittlerweile auch dadurch gestützt, dass 2018 das erste Mal auf Grund der Geschlechterquote ein Aufsichtsratsposten unbesetzt geblieben ist. Wobei auch dies nicht als Indiz für zu wenig qualifizierte Frauen gewertet werden kann, da die vakante Position umgehend durch gerichtlichen Beschluss besetzt werden konnte. Siehe hierzu Anger, Frauenquote sorgt erstmals für unbesetzte Stelle in einem Aufsichtsrat, Handelsblatt vom 13.9.2018. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 136 Aufsichtsratsmandate gleichzeitig wahrgenommen werden könnten. In der extremsten Varianten wären daher 65 Frauen, auch unter Wahrung des § 100 Abs. 2 AktG, notwendig, um sämtliche Aufsichtsräte quotengerecht zu besetzen. Unter der weiteren Berücksichtigung, dass nicht ausschließlich deutsche Staatsangehörige zum Aufsichtsrat bestellt werden können, erscheinen praktische Bedenken, genügend qualifizierte Frauen zu finden, doch sehr konstruiert. Unzweifelhaft bestehen daneben Unterschiede zwischen den bisher vom EuGH entschiedenen Fallkonstellationen und der starren Geschlechterquote.689 Als wesentlichster Unterschied werden dabei die verschiedenen Anforderungen an die notwendige Qualifikation angeführt.690 Jedenfalls gäbe es bei Aufsichtsräten, im Gegensatz zu sonstigen Positionen in Unternehmen, kein konkret vergleichbares Anforderungsprofil, welches einen objektiven Vergleich zweier Kandidaten ermögliche.691 In dieser Allgemeinheit kann dieser Argumentation nicht gefolgt werden. Dies liegt nicht zuletzt auch am System der deutschen Mitbestimmung, das den Arbeitnehmern – und hier in der Regel nicht den entsprechend qualifizierten Führungskräften – ein Recht zur Besetzung einer bestimmten Anzahl von Aufsichtsratsplätzen einräumt. Allein um diese Mitbestimmungsrechte ausüben zu können, ist es notwendig, keine allzu hohen Hürden für die Qualifikation als Aufsichtsratsmitglied zu fordern.692 Dass zur Mitgliedschaft im Aufsichtsrat ggf. nur geringe Qualifikationen erforderlich sind, lässt jedoch nicht den Rückschluss zu, dass ein Qualifikationsmerkmal entbehrlich ist. Hier kann z. B. auf Art. 3 Abs. 1 UAbs. 3 Abschlussprüferrichtlinie693, welche in § 100 Abs. 5 AktG in nationales Recht umgesetzt wurde694, ver- 689 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 10. 690 Mayer, Stellungnahme vom 23. Februar 2015, S. 8; Heidebach, Stellungnahme S. 9, 26. 691 Heidebach, Stellungnahme, S. 9; Mayer, Stellungnahme vom 23. Februar 2015, S. 8. Sich für ein Anforderungsprofil aussprechend: Stetenfeld/Isbruch, BOARD 2014, 19. 692 DAV, NZG 2014, 1214, 1216 unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BAG (BAG NZA 2005, 1252) zur Betriebsratswahl. 693 Richtlinie 2014/56/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG über Abschlussprüfungen von Jahresabschlüssen und konsolidierten Abschlüssen. 694 Siehe nur Spindler/Stilz/Spindler, § 100 AktG Rn. 7. III. Vereinbarkeit mit europäischem Recht 137 wiesen werden.695 Demzufolge sind durch den Aufsichtsrat mittlerweile durchaus auch fachliche Qualifikationen zu erfüllen. Zwar muss lediglich ein Aufsichtsratsmitglied spezielle Fachkenntnisse in Bezug auf Abschlussprüfungen aufweisen. Daneben müssen jedoch auch die übrigen Mitglieder des Aufsichtsrates dazu in der Lage sein, alle normalerweise anfallenden Aufgaben ohne sachverständige Hilfe zu bewältigen.696 Zwar hindert die mangelnde Qualifizierung nicht an der Bestellung, doch kann sie bei Nachweis eines kausal darauf beruhenden Schadens zu einer Schadensersatzpflicht gemäß den §§ 116 S. 1 und 93 Abs. 2 AktG führen.697 Daneben sprechen auch die Regelungen des Kreditwesengesetzes für die Annahme eines Qualifikationsmerkmals.698 Demnach ist es der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht gemäß § 36 Abs. 4 KWG möglich, Aufsichtsräte, welche z. B. nicht über ausreichend Sachkunde verfügen, abzuberufen. Da von der Geschlechterquote auch in nicht unerheblichem Maße Gesellschaften betroffen sind, welche dem KWG unterliegen, erscheint es mehr als fraglich, wenn einerseits eine nicht ausreichende Sachkunde zur Abberufung durch eine staatliche Organisation führen kann und andererseits die Wahl einer nicht sachkundigen Person auf Grund der Geschlechterquote gefordert werden würde. Ein Vergleich zur beabsichtigten europäischen Regelung einer Geschlechterquote mittels Richtlinie699 spricht ebenfalls für die Annahme 695 Drygala, NZG 2015, 1129, 1131. 696 Grobe, AG 2015, 289, 296; Habersack/Kersten, BB 2014, 2819, 2821; siehe hierzu auch BGH AG 1983, 133. 697 MüKoAktG/Habersack, § 116 Rn. 22; Habersack/Kersten, BB 2014, 2819, 2821. 698 Habersack/Kersten, BB 2014, 2819, 2821; DAV, NZG 2014, 1214, 1216, wobei dort gleichwohl eine Notwendigkeit der gleichen Eignung für die Arbeitnehmerbank verneint wird. Siehe allgemein zur Branchenkenntnis Spindler/Stilz/Spindler, § 100 AktG Rn. 63. 699 Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Gewährleistung einer ausgewogeneren Vertretung von Frauen und Männern unter den nicht geschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitgliedern börsennotierter Gesellschaften und über damit zusammenhängende Maßnahmen, KOM (2012) 614 final. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 138 eines notwendigen Leistungskriteriums, da auch die Richtlinie ein solches vorgesehen hat.700 Auslegung des Merkmals Es bietet sich an, der von Bachmann aufgezeigten vermittelnden Lösung zu folgen. Dieser hat vorgeschlagen, grundsätzlich ein Qualifikationsmerkmal in die Quotenregelung mit aufzunehmen, dieses jedoch restriktiv auszulegen.701 Bachmann schlägt dazu vor, dass gerade nicht vorhergehende Aufsichts- oder ggf. auch Vorstandserfahrung vonnöten sei.702 Auch im Hinblick auf die spezifischen Probleme der dualistischen SE bietet dieser Ansatz eine optimale Lösung an. Hierdurch könnten in der dualistischen Organisationsform die Anforderungen von § 100 Abs. 5 AktG ausreichend berücksichtigt werden. Durch die immer weiter steigenden Anforderungen von Seiten der Rechtsprechung und des europäischen Gesetzgebers kommt es zu einer fortschreitenden Professionalisierung auch des Aufsichtsrates.703 Um die Geschlechterquote zukunftssicher zu gestalten, ist es daher notwendig, diese mit einem, wenn auch weichen, Qualifikationsmerkmal zu versehen, damit sichergestellt ist, dass den steigenden Anforderungen an Professionalisierung und Qualifikation auch entsprochen werden kann. Uneingeschränkte Bevorzugung Problematisch erscheint die generelle Ausgestaltung als starre Quote mit der Rechtsfolge des „leeren Stuhls“ bei quotenwidriger Besetzung. Diese verstößt gegen die bisherige Rechtsprechung des EuGH, wonach es keinen absoluten Vorrang auf Grund einer Quotenregelung geben (b) (2) 700 Stöbener/Böhm, EuZW 2013, 371, 372; Drygala, NZG 2015, 1129, 1131; zweifelnd: Heidebach, Stellungnahme, S. 27. 701 Bachmann, ZIP 2011, 1129, 1135. 702 Bachmann, ZIP 2011, 1129, 1135; DAV, NZG 2014, 1214, 1216; siehe auch Mayer, Stellungnahme vom 23. Februar 2015 S. 7, die eine danach verbleibende Einschränkung jedoch für praktisch irrelevant erachtet. 703 Habersack/Kersten, BB 2014, 2819, 2821. Siehe hierzu bereits Lutter, NJW 1995, 1133. III. Vereinbarkeit mit europäischem Recht 139 darf.704 Insoweit wird das Fehlen einer Härtefallklausel kritisch betrachtet. Härtefälle können danach in verschiedenen Formen auftreten. Angeführt werden z. B. Behinderungen der Kandidaten oder auch branchenspezifische oder unternehmensspezifische Besonderheiten.705 Dagegen wird argumentiert, dass auf Grund des Charakters als nicht der Erwerbstätigkeit dienender Position bei der Besetzung von Aufsichtsratsmandaten auf eine „Härtefallklausel“ verzichtet werden könne.706 In diesem Zusammenhang wird darauf verwiesen, dass sich die Beeinträchtigung für Männer durch das Fehlen einer Härtefallklausel in engen Grenzen halten dürfte, zumal die Besetzung der Aufsichtsratsposten, wie bereits erläutert, regelmäßig nicht die Haupteinnahmequelle der Mitglieder darstellt.707 Es wird weiterhin kritisiert, dass bei einer starren Quote die tatsächlichen Verhältnisse innerhalb der Branche oder des konkreten Unternehmens unberücksichtigt bleiben.708 So würde durch eine starre Quote von 30 % in Unternehmen mit einem Frauenanteil von weniger als 30 % eine verhältnismäßige Bevorzugung von Frauen erfolgen, welche nicht mehr als positive Maßnahme zur Erreichung von Chancengleichheit einzustufen sei.709 Problematisiert wird in diesem Zusammenhang zudem die Regelung aus § 17 Abs. 2 S. 3 SEAG, wonach bei der Nachbesetzung von Aufsichtsratsmandaten bis zur Erreichung der 30-Prozent-Quote jedes freiwerdende Mandat mit einem Vertreter des unterrepräsentierten Geschlechts zu besetzen ist.710 Dies würde zumindest für eine Übergangszeit zu einem faktischen Ausschluss von Männern führen. Auf Grund dieser festen Zuweisung ist fraglich, ob die Regelungen zur starren Geschlechterquote noch der Schaffung von 704 Vgl. oben III. 1. b. ae. 705 Olbrich/Krois, NZA 2015, 1288, 1291. 706 Bachmann, ZIP 2011, 1129, 1135; Habersack/Kersten, BB 2014, 2819, 2828. Siehe auch bereits oben III. 1. a. 707 Habersack/Kersten, BB 2014, 2819, 2828. 708 Rotsch, Stellungnahme S. 8. Siehe auch Waas, Geschlechterquoten für die Besetzung der Leitungsgremien von Unternehmen, S. 48; Brandt, Geschlechterquote im Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft, 2012, S. 185ff.; Spindler/Brandt, NZG 2011, 401. 709 Papier/Heidebach, ZGR 2011, 305, 318. 710 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 10. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 140 Chancengleichheit dienen oder ob sie bereits auf die Erreichung von Ergebnisgleichheit ausgerichtet sind. Der Gesetzgeber hat sich bei seiner Entscheidung für eine starre Quote von dem Gedanken leiten lassen, dass Frauen einen Anteil von 51 % an der Gesamtbevölkerung ausmachen.711 Die von der starren Geschlechterquote betroffenen Unternehmen unterliegen auf Grund ihrer Größe einer besonderen Sozialbindung.712 Die Gesetzesbegründung enthält in Bezug auf die Regelung aus § 17 Abs. 2 S. 3 SEAG den Satz: „Jetzt sind eben mal die Frauen dran.“713 Dieser Satz deutet darauf hin, dass die Regelungen politisch so gewollt, jedoch möglichweise ohne Bedacht auf den europäischen Kontext geschaffen wurden.714 Dass die Geschlechterquote bereits auf die Erzielung einer Ergebnisgleichheit ausgerichtet sein könnte, legt zumindest die Gesetzesbegründung nahe, indem sie ausführt, dass langfristiges Ziel sein soll, eine vollständig paritätische Besetzung des Aufsichtsorgans zu etablieren, wobei es nur in Ausnahmefällen zu Abweichungen kommen soll.715 Diese Aussagen im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens lassen den Rückschluss naheliegend erscheinen, dass tatsächlich eine gewisse Ergebnisgleichheit erreicht werden sollte. Ein allgemeines Ziel der vollständigen paritätischen Besetzung mit nur (wenigen) Ausnahmen erscheint mit dem Gedanken der Bestenauslese, welcher dem Gedanken der Chancengleichheit zu Grunde liegt716, nur schwer vereinbar. Demnach wäre nämlich Voraussetzung, dass sich immer genau gleich viele und gleich qualifizierte Männer und Frauen auf dieselbe Stelle bewerben, um in jedem Fall eine paritätische Besetzung verwirklichen zu können. Soweit danach die Geschlechterquote ohne Härtefallklausel und mit konkreter Sanktion, hier der Nichtigkeit des quotenwidrigen Bestellungsaktes, einen festen Prozentsatz an Sitzen festlegt, ohne bei der Bestimmung des Prozentsatzes auf die Besonderheiten des Unterneh- 711 BT-Drucks. 18/3784 S. 2. 712 BT-Drucks. 18/3784 S. 120. 713 Begr. RegE, BR-Drucks. 636/14, 1 ff. 714 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 10. 715 BT-Drucks. 18/3784 S. 119. 716 Siehe oben EuGH NJW 1995, 3109 Rn. 16, 22. III. Vereinbarkeit mit europäischem Recht 141 mens einzugehen, kann hierein eine absolute Bevorzugung von Frauen gesehen werden.717 Ergebnis Ein Verstoß der Geschlechterquote gegen die Gleichbehandlungsrichtlinie liegt in dem Fehlen eines Qualifikationsmerkmals und der Einräumung eines absoluten Vorrangs. Monistische SE Entsprechend den Erörterungen zur dualistischen SE ist zunächst die Übertragbarkeit der Leitlinien auf die Besetzung des Verwaltungsrates der monistischen SE zu untersuchen (aa.). Anschließend wird die Vereinbarkeit von Regelung und Leitlinien zu überprüfen sein (ab.). Anwendbarkeit der bisherigen Leitlinien der Rechtsprechung auch für die Besetzung des Verwaltungsrates Auch im Rahmen der monistischen SE stellt sich die Problematik der Übertragbarkeit der Rechtsprechung auf den Verwaltungsrat und ggf. die internen geschäftsführenden Direktoren.718 Nach der hier vertretenen Ansicht kann sich die Geschlechterquote nur auf die nicht geschäftsführenden Direktoren beziehen. Es soll daher zunächst nur untersucht werden, ob für diesen Fall auch die bisherigen Leitlinien der Rechtsprechung Anwendung finden.719 Da auch im Rahmen der dualistischen SE die bisherigen Leitlinien des EuGH zur Überprüfung der Vereinbarkeit der Geschlechterquote mit der Gleichstellungrichtlinie anwendbar sind, kann im Rahmen der ac. d. aa. 717 Zu dem unter anderem von Papier und Heidebach vorgeschlagenen Lösungsansatz siehe unten 4. Kapitel. 718 Siehe hierzu oben 2. Kapitel II 3. b. 719 Bei Bejahung dieser Frage ergibt sich aber auch kein Unterschied zu der Auffassung, die auch die internen geschäftsführenden Direktoren als von der Frauenquote umfasst ansieht (vgl. oben 2. Kapitel II 3. b), da diese vielmehr einem Geschäftsführer einer GmbH als einem Aufsichtsrat gleichen, was noch mehr für die Anwendbarkeit der Leitlinien spricht, da lediglich die Besonderheiten des Aufsichtsrates eine Einschränkung notwendig erscheinen lassen. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 142 monistischen SE nichts anderes gelten. Dies folgt im Wesentlichen aus der Tatsache, dass der Verwaltungsrat der monistischen SE gerade nicht nur Aufsichtsfunktionen wahrnimmt, sondern auch als Leitungsorgan der monistischen SE fungiert. Damit ähnelt die Geschlechterquote in dieser Form viel eher einer Quotenregelung für eine „normale“ Führungsposition, bei der keinerlei Bedenken bezüglich der Anwendbarkeit bestehen. Erfüllung der bisherigen Leitlinien Fraglich ist, ob die Regelungen aus § 24 Abs. 2 SEAG die bisher vom EuGH aufgezeigten Leitlinien erfüllt. Kein Merkmal gleicher Eignung Unabhängig davon, ob man vertritt, dass die starre Geschlechterquote für den gesamten Verwaltungsrat oder nur für Teile davon gilt720, handelt es sich beim Verwaltungsrat nicht ausschließlich um ein Kontrollgremium. Gemäß § 22 Abs. 1 SEAG verbleibt die Unternehmensleitung beim Verwaltungsrat.721 Auf Grund der den Verwaltungsratsmitgliedern innewohnenden Leitungsfunktion müssen diese ähnlich einem Vorstand im dualistischen System qualifiziert sein.722 Insoweit trifft die Argumentation von den Vertretern der Literaturmeinung, die ein Qualifikationsmerkmal verneinen, im Fall der monistischen SE nicht zur Gänze zu. Insoweit müsste für die monistische SE, selbst wenn man für den Aufsichtsrat der dualistischen SE eine abweichende Ansicht auf Grund der reinen Kontrollfunktion vertreten wollen würde, in jedem Fall das Merkmal der gleichen Eignung erfüllt werden. Absolute Bevorzugung Hier ergeben sich keine Unterschiede zur dualistischen SE, sodass auf die obigen Ausführungen verwiesen werden kann.723 Demnach müsste ab. (1) (2) 720 Siehe hierzu ausführlich 2. Kapitel II 3. b. 721 Siehe oben 2. Kapitel II 3. b. 722 Vgl. Spindler/Stilz/Eberspächer, Art. 51 SE-VO Rn. 8a. 723 Siehe oben III. 1. c. ab. (2). III. Vereinbarkeit mit europäischem Recht 143 die Geschlechterquote für monistische SE über eine Härtefallregelung verfügen. Ergebnis Die Geschlechterquote in der monistischen SE verstößt gegen die vom EuGH aufgestellten Leitlinien für zulässige positive Maßnahmen i.S.v. Art. 3 Gleichbehandlungsrichtlinie mit der Folge, dass sie auf Grund eines Verstoßes gegen Art. 14 Gleichbehandlungsrichtlinie europarechtswidrig ist. Ergebnis Sowohl die Geschlechterquote in der monistischen SE als auch in der dualistischen SE sind nicht mit der Gleichbehandlungsrichtlinie vereinbar. Verstoß gegen die Grundrechtecharta Sowohl aus Art. 23 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (im Folgenden „Charta“) als auch aus Art. 157 Abs. 4 AEUV und Art. 3 der Richtlinie 2006/54/EG folgt zwar, dass sogenannte „positive Maßnahmen“ zur Förderung der gleichberechtigten Teilhabe von Männern und Frauen im Arbeitsleben zulässig sind724, soweit jedoch ein Verstoß gegen Art. 3 der Gleichbehandlungsrichtlinie positiv festgestellt werden kann, ist auch ein Verstoß gegen Art. 23 GRC anzunehmen, da die Gleichbehandlungsrichtlinie in Umsetzung der Anforderungen aus Art. 23 GRC erlassen wurde.725 Da, wie gerade gezeigt, ein Verstoß der Geschlechterquote gegen die Gleichbehandlungsrichtlinie vorliegt, kann auch ein Verstoß gegen Art. 23 GRC bejaht werden. ac. e. 2. 724 Jarass, Art. 23 GRC Rn. 19; Groeben/Schwarze/Hatje/Lembke, Art. 23 GRC Rn. 13. 725 Olbrich/Krois, AG 2015, 1288, 1292. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 144 Ergebnis Sowohl die Regelung für die monistische als auch für die dualistische SE verstoßen gegen die Gleichbehandlungsrichtlinie und sind daher als europarechtswidrig anzusehen. Ergebnis Auf Grund von Verstößen gegen Art. 14 der Gleichbehandlungsrichtlinie, die nicht durch Art. 3 der Richtlinie gerechtfertigt werden können, hat der nationale Gesetzgeber weder für die dualistische noch für die monistische SE anwendbare Regelungen geschaffen.726 3. IV. 726 Die Regelungen zur Geschlechterquote sind damit zwar nicht als nichtig anzusehen, die europäischen Rechtsakte genießen insoweit aber einen Anwendungsvorrang, sodass die Geschlechterquote nicht anzuwenden ist. Vgl. etwa Fromberger/ Schmidt, ZJS 2018, 29, 32; BVerfGE 75, 223, 244; BVerfGE 85, 191, 204. Darüber hinaus soll an dieser Stelle keine ausführliche Diskussion über die Rechtsfolgen von Verstößen nationalen Rechts gegen sekundäres Europarecht erfolgen. IV. Ergebnis 145 Die flexible Frauenquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung Nach der Vorstellung des nationalen Gesetzgebers soll neben der starren Geschlechterquote auch die flexible Frauenquote auf die SE Anwendung finden.727 Eine spezielle Regelung einer flexiblen Frauenquote für die SE wurde vom Gesetzgeber im Gegensatz zur starren Geschlechterquote nicht eingeführt.728 Es ist daher zu untersuchen, ob die Regelungen auf Grund von allgemeinen Verweisungsvorschriften auf die SE anzuwenden sind. Wie bereits aus den Darstellungen zur starren Geschlechterquote deutlich geworden ist, unterscheiden sich die beiden Organisationsformen der SE erheblich voneinander, sodass auch hier wieder zwischen monistischer und dualistischer SE unterschieden werden muss. Für die dualistische SE geltende Regelungen Die Beurteilung der Regelungskompetenz für die flexible Frauenquote hat ebenfalls entsprechend der oben dargelegten Normenhierarchie zu erfolgen.729 Regelungen durch die SE-VO Der Anwendbarkeit der Vorschriften des nationalen Aktiengesetzes können allenfalls abschließende Regelungen der SE-VO entgegenste- Drittes Kapitel: I. 1. 727 BT-Drucks. 18/3784 S. 46. 728 Vgl. BT-Drucks. 18/4227 S. 22. 729 Vgl. oben 1. Kapitel II. 2. a. 147 hen.730 Zu unterschieden ist zwischen der Frauenquote für das Aufsichtsorgan, der Frauenquote für das Leitungsorgan und der Frauenquote für die beiden Führungsebenen unterhalb des Leitungsorgans. Frauenquote im Aufsichtsorgan Hierbei kann im Wesentlichen auf die Argumentation zur Geschlechterquote verwiesen werden.731 Da die Geschlechterquote den wesentlich stärkeren Eingriff vornimmt, kann im Wege eine Erst-Recht- Schlusses gefolgert werden, dass soweit die SE-VO schon gegenüber der regelungsintensiveren Geschlechterquote keine vorrangigen Regelungen enthält, auch keine vorrangigen oder abschließenden Regelungen gegenüber der Frauenquote bestehen können. Frauenquote und Mitbestimmung Das einzige Rechtsverhältnis, das auch im Zusammenhang mit der Frauenquote im Aufsichtsorgan einer näheren Untersuchung bedarf, ist das Verhältnis von Frauenquote und Mitbestimmungsvereinbarung. Es ist zu beachten, dass nur § 111 Abs. 5 AktG in die Betrachtung einzubeziehen ist, da Mitbestimmung lediglich das Aufsichtsorgan betreffen kann und daher, nur soweit die Frauenquote auch das Aufsichtsorgan betrifft, überhaupt ein Bezug zur Mitbestimmung bestehen kann.732 Im Rahmen der entsprechenden Anwendung von § 111 Abs. 5 AktG auf die SE und deren Aufsichtsorgan kommt es ebenfalls zu dem bereits dargelegten Problem, dass hiervon auch die Arbeitnehmerbank im Rahmen der, von Art. 1 Abs. 4 SE-VO i.V.m. der SE- RL i.V.m. dem SEBG geschützten, Beteiligung am Unternehmen betroffen sein könnte.733 Ein Verstoß gegen Art. 1 Abs. 4 SE-VO kommt dann in Betracht, wenn durch die Frauenquote in die Regelungen der SE-RL oder SEBG eingegriffen wird.734 a. aa. 730 Vgl. oben 2. Kapitel I. 1. 731 Vgl. oben 2. Kapitel I. 1. f. 732 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 18. 733 Vgl. oben 2. Kapitel I. 1. f. 734 Vgl. oben 2. Kapitel I. 1. f. Drittes Kapitel: Die flexible Frauenquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 148 Der Gesetzgeber hat die Verpflichtung eingeführt, dass sich das Aufsichtsorgan selber eine entsprechende Quote zur Beteiligung von Frauen setzen soll.735 Soweit jedoch lediglich die Verpflichtung zur Setzung einer entsprechenden Quote besteht, ist fraglich, ob hierdurch überhaupt die Mitbestimmung beeinträchtigt wird. Der Gesetzgeber hat sich bei der Schaffung der flexiblen Frauenquote von dem Gedanken leiten lassen, dass ein Verstoß gegen die Geschlechterquote keine direkten Sanktionen auslösen soll.736 Vielmehr ist er davon ausgegangen, dass über die Veröffentlichungspflicht aus § 289a HGB eine öffentliche Kontrolle mit negativer Darstellung in der Öffentlichkeit die Unternehmen ausreichend dazu anhalten wird, sich ambitioniert Ziele zu setzen und für deren Einhaltung Sorge zu tragen.737 Trotz dieser schon im Gesetzgebungsverfahren offengelegten Intention ist in der Literatur eine Diskussion über mögliche Sanktionen der flexiblen Frauenquote entbrannt.738 Eine tiefgehende Diskussion dieser Thematik soll im Rahmen dieser Untersuchung unterbleiben. Es soll nur auf Sanktionen eingegangen werden, die unmittelbar oder mittelbar die Zusammensetzung der Arbeitnehmerbank beeinflussen könnten. Hierzu ist zunächst festzuhalten, dass vom Gesetzgeber keine direkte Sanktionierung, z. B. in Form des „leeren Stuhls“, für nicht der Frauenquote entsprechende Sitzvergaben vorgesehen worden ist.739 Eine Beeinträchtigung der Arbeitnehmerbank könnte sich daher allenfalls noch aus einer mittelbaren Beeinträchtigung ergeben. Der Gesetzgeber hat den Gesellschaften aufgegeben, gemäß § 289a HGB über die festgesetzten Quoten sowie deren Erreichen oder Nichterreichen im Rahmen des Lageberichts Auskunft zu erteilen.740 Insoweit geht der 735 BT Drucks. 18/3784 S. 123. 736 BT Drucks. 18/3784 S. 120. 737 BT Drucks. 18/4227 S. 22. 738 Siehe hierzu ausführlich Steiner, Die Sanktionierung der flexiblen Frauenquote in Großunternehmen, 2018, passim. Eine weitergehende Diskussion soll im Rahmen dieser Ausarbeitung nicht erfolgen. 739 BT-Drucks. 18/3784 S. 120. Auf die weiteren bei Steiner aufgezeigten Sanktionen/ Sanktionsmöglichkeiten soll vorliegend nicht eingegangen werden, da es sich auch bei diesen lediglich um „indirekte“ Sanktionen handelt, welche keinen unmittelbaren Einfluss auf die konkrete Sitzvergabe ausüben. 740 BT Drucks. 18/3784 S. 132. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 149 Gesetzgeber davon aus, dass der öffentliche Druck die Gesellschaften dazu anhalten wird, sich ambitionierte Ziele zu setzen und an deren Umsetzung nachhaltig interessiert zu sein.741 Weiterhin soll die fehlerhafte Ermittlung und Festsetzung der Frauenquote sowie die vollständige Weigerung, überhaupt eine Frauenquote zu beschließen, zu einer Schadensersatzpflicht des Aufsichtsrates führen.742 Hiervon ist jedoch ausdrücklich das Nichterreichen der festgelegten Quote ausgenommen.743 Allein diese sämtlich nur mittelbar auf die Zusammensetzung Einfluss nehmenden Maßnahmen können einen Verstoß gegen Art. 1 Abs. 4 SE-VO nicht begründen. Zwar folgt aus der Nichterreichung der Frauenquote eine Begründungspflicht des Aufsichtsorgans, gleichzeitig bleibt aber die Zusammensetzung des Aufsichtsorgans unberührt. Der öffentliche Druck, welcher durch die Frauenquote erzeugt werden soll, hängt im Ergebnis nicht mit der Frauenquote zusammen. Die Tatsache, dass ein Nichterreichen eines bestimmten Prozentsatzes an weiblichen Mitgliedern im Aufsichtsorgan öffentlichen Druck erzeugen kann, resultiert aus einer geänderten Wahrnehmung der breiten Öffentlichkeit sowie einer geänderten Erwartungshaltung an ein nachhaltiges und modernes Unternehmensmanagement.744 Soweit sich jedoch die öffentliche Wahrnehmung gewandelt hat, würde dieser Druck – da es sich bei der Zusammensetzung des Aufsichtsorgans um öffentlich bekannte Tatsachen handelt und in der Kenntnis, dass es auch schon vor der Einführung der Frauenquote Erhebungen zur Repräsentanz von Frauen in Aufsichtsorganen gab – auch ohne die Einführung einer Frauenquote entstehen. Bei der Beurteilung des Ausmaßes der Beeinträchtigung soll abschließend auch noch ein vergleichender Blick auf die bisherigen Beschränkungen bei der Besetzung der Arbeitnehmerbank geworfen werden. Hierbei sind insbesondere § 6 Abs. 2 SEBG sowie Kapitel 4.1.5, 5.1.2 DCGK von Interesse. Alle drei Regelungen sehen (unverbindliche) Empfehlungen an den Aufsichtsrat vor, für eine angemesse- 741 BT Drucks. 18/4227 S. 22. 742 BT Drucks. 18/3784 S. 123. 743 BT Drucks. 18/3784 S. 120. 744 BT Drucks. 18/3784 S. 119. Drittes Kapitel: Die flexible Frauenquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 150 ne Beteiligung von Frauen im Aufsichtsrat Sorge zu tragen.745 Zwar geht die Frauenquote in der Hinsicht über die bisher bestehenden Regelungen hinaus, da sie eine direkte Auseinandersetzung mit der Situation im Unternehmen und die ausdrückliche Bestimmung eine Quote verlangt. Soweit durch die Frauenquote eine Begründungspflicht bei Nichterreichen der gesetzten Quote begründet wird, ist jedoch zu beachten, dass eine ähnlich gelagerte Erklärungspflicht auch schon durch § 161 AktG für die Regelungen des DCGK bestand.746 Das Ausmaß der Beeinträchtigung der Arbeitnehmerbank durch die Frauenquote geht, auf Grund der zumindest direkten Sanktionslosigkeit, nicht über die bisher auch schon vorhandenen Verpflichtungen hinaus, sodass auch vor diesem Hintergrund eine Beeinträchtigung der Arbeitnehmerbank abzulehnen ist.747 Dispositionsbefugnis der Mitbestimmungsvereinbarung Wie auch bei der starren Geschlechterquote stellt sich auch bei der flexiblen Frauenquote die Frage, ob die Regelungen durch die vorrangige Mitbestimmungsvereinbarung748 abbedungen werden können. Dies wird von gewichtigen Stimmen in der Literatur abgelehnt.749 Soweit dort ausgeführt wird, dass die flexible Frauenquote eine Vorstandspflicht darstelle, an der der Aufsichtsrat lediglich beratend mitwirkt, so ist dies für die Regelung aus § 76 Abs. 4 AktG zutreffend.750 Dem kann ebenfalls in Bezug auf die den Aufsichtsrat treffende Pflicht zur Festsetzung einer Frauenquote im Vorstand zugestimmt werden.751 Die Mitbestimmungsvereinbarung dient einzig und allein dem Zweck, die Mitbestimmung im Unternehmen zu regeln.752 Beim ab. 745 BT Drucks. 18/3784 S. 48. 746 Vgl. Drygala, NZG 2015, 1129, 1134. 747 So auch im Ergebnis jedoch ohne weitere Begründung: Lutter/Hommelhoff/ Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 18. 748 Vgl. zur starren Geschlechterquote 2. Kapitel I. 1. f. aa. 749 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 39 Rn. 13; Habersack/Drinhausen/Verse, § 24 SEAG Rn. 11; Habersack/Drinhausen/Seibt, Art. 40 SE-VO Rn. 44g. 750 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 39 Rn. 13; Habersack/Drinhausen/Verse, § 24 SEAG Rn. 11. 751 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 18. 752 Vgl. oben I. 1. f. aa. (1). I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 151 Vorstand und den darunter liegenden Führungsebenen handelt es sich um Führungsbereiche der Gesellschaft, die nicht der Mitbestimmung unterliegen. Diese die Führungsebenen betreffende Regelungen können daher durch eine Mitbestimmungsvereinbarung nicht modifiziert oder abbedungen werden.753 Eine Abbedingung der flexiblen Frauenquote durch die Mitbestimmungsvereinbarung kommt, nach der hier vertretenen Auffassung, aber auch für das Aufsichtsorgan nicht in Betracht. Die Mitbestimmungsvereinbarung kann nur solche Regelungsgegenstände umfassen, die eine Mitbestimmungsrelevanz aufweisen.754 Zur Begründung kann auf die Ausführungen unter 2. Kapitel I. 1. f. aa. Bezug genommen werden, in denen dargelegt wurde, dass eine Mitbestimmungsrelevanz der Geschlechterquote nicht gegeben ist. Wenn aber schon die Geschlechterquote keine Mitbestimmungsrelevanz aufweist, muss dies erst recht für die deutlich weniger intensive Frauenquote gelten. Konkurrenzverhältnis von Mitbestimmungsvereinbarung und Aufsichtsorganbeschluss Der Gesetzgeber ist für die nationale Gesellschaft davon ausgegangen, dass der Aufsichtsrat der AG im Rahmen der durch § 124 Abs. 3 S. 1 AktG vorgesehenen selbstständigen Erarbeitung der Wahlvorschläge der Quote gerecht werden könne.755 Eine entsprechende Regelung findet sich weder im SEAG oder SEBG noch in der SE-VO. Jedoch handelt es sich bei § 124 Abs. 3 AktG um eine Norm, welche auf Grund der Verweisung aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO sowohl für die monistische als auch für die dualistische SE Anwendung finden kann.756 ac. 753 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 18. 754 MüKoAktG/Jacobs, § 21 SEBG Rn. 19; KK-AktG/Feuerborn, § 21 SEBG Rn. 45; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Oetker, SE-Kommentar, § 21 SEBG Rn. 57; vgl. ausführlich zur Mitbestimmungsrelevanz oben 2. Kapitel I. 1. f. aa. (1). (d). 755 BT Drucks. 18/3784 S. 123. Siehe auch Mense/Klie, GWR 2015, 441, 443. 756 Vgl. zu den Inhalten des Beschlusses, den Beschlussformen, Mehrheiten etc. die ausführliche Diskussion zum nationalen Recht, die an dieser Stelle unter unionsrechtlichen Gesichtspunkten und Besonderheiten der SE keine weiteren Aus- Drittes Kapitel: Die flexible Frauenquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 152 Für den Fall, dass die Mitbestimmung kraft Mitbestimmungsvereinbarung in der SE besteht, werden in der Praxis eine Vielzahl von Varianten zur Bestellung der Aufsichtsorganmitglieder verwendet.757 Diese reicht von einer direkten Wahl durch den SE-Betriebsrat über ein Vorschlagsrecht des SE-Betriebsrates und Wahl durch die Hauptversammlung bis hin zu einer Urwahl durch alle Arbeitnehmer des Unternehmens.758 Da die Frauenquote gerade nicht im Rahmen der Mitbestimmungsvereinbarung festgesetzt werden kann, jedoch ungeachtet dessen nach der auch hier vertretenen h.M. die Möglichkeit besteht, im Rahmen der Mitbestimmungsvereinbarung Regelungen zur geschlechterspezifischen Zusammensetzung zumindest der Arbeitnehmerbank zu treffen, stellt sich die Frage, wie dieses Spannungsfeld rechtlich zu bewerten ist.759 Bei normhierarchischer Betrachtung gehen die Regelungen der Mitbestimmungsvereinbarung den Regelungen der Frauenquote vor: Die Rechtsgrundlage für die Mitbestimmungsvereinbarung findet sich in § 21 SEBG, die Regelungen zur Frauenquote finden sich in § 111 Abs. 5 AktG. Dem Hierarchiegedanken aus Art. 9 Abs. 1 SE-VO folgend wäre damit der Mitbestimmungsvereinbarung Vorrang zu gewähren.760 Die Auflösung des Konkurrenzverhältnisses zugunsten der Mitbestimmungsvereinbarung wird auch durch die Ermittlung der Verbindlichkeit der Regelungen bestätigt. Wie bereits oben festgestellt wurde, führt ein Verstoß gegen die festgesetzte Frauenquote lediglich zu einer Berichts- und Begründungspflicht gemäß § 289a HGB.761 Drygala spricht sich für einen Vorrang der flexiblen Frauenquote auf Grund des Aufsichtsorganbeschlusses aus.762 Dieser argumentiert im Rahmen der starren Geschlechterquote, dass diese ausschließlich wirkungen haben. Hüffer/Koch, § 76 AktG Rn. 70; Hüffer/Koch, § 111 AktG Rn. 58; Seibt, ZIP 2015, 1193, 1205; Herb, DB 2015, 964, 968. 757 Siehe ausführlich: Rose/Köstler, Mitbestimmung in der Europäischen Aktiengesellschaft (SE), S. 99 f. 758 Rose/Köstler, Mitbestimmung in der Europäischen Aktiengesellschaft (SE), S. 99. 759 Vgl. zu den Regelungsmöglichkeiten eingehend oben I. 1. f. aa. (1). 760 Vgl. zur Hierarchie von Art. 9 Abs. 1 SE-VO oben 1. Kapitel II. 2. a. 761 Oben 1. Kapitel III. 1. b. 762 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 18. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 153 im Wege der Mitbestimmungsvereinbarung auf die dualistische SE übertragen werden könne.763 Im Gegensatz dazu führt er für die flexible Frauenquote aus, dass eine solche in der Mitbestimmungsvereinbarung nicht festgesetzt werden könne, da hierdurch in das Selbstorganisationsrecht des Aufsichtsrates eingegriffen werden würde.764 Diese Positionen schließen sich gegenseitig aus. Die starre Geschlechterquote greift noch wesentlich mehr in das Selbstorganisationsrecht des Aufsichtsorgans ein als eine lediglich unverbindliche – weil sanktionslose – Absichtserklärung im Wege der Frauenquote. Die Auffassung vermag daher nicht zu überzeugen. Ergebnis Eine Beeinträchtigung der Mitbestimmung der Arbeitnehmer durch die flexible Frauenquote liegt im Ergebnis mangels direkt wirkender Sanktionen nicht vor. Die Frauenquote geht in ihren Wirkungen nicht über die (unverbindliche) Empfehlung hinaus, sodass im Zweifel auch das Vorhandensein mehrerer unkoordinierter geschlechterspezifischer Quoten mit zum Teil fragwürdiger Legitimation innerhalb desselben Unternehmens tolerabel erscheint. Allerdings sind vorhandene Wechselwirkungen zwischen Frauenquote und Mitbestimmung(svereinbarung) festzustellen und ggf. bei einer Neufassung765 zu beachten. Frauenquote im Leitungsorgan Neben der Frauenquote im Aufsichtsorgan wird durch § 111 Abs. 5 AktG auch die Pflicht des Aufsichtsorgans normiert, für das Leitungsorgan eine entsprechende Quote festzusetzen. Insoweit bestehen keine vorrangigen Regelungen der SE-VO. Auch entspricht es gemäß Art. 39 Abs. 2 SE-VO der vorgesehenen Organkompetenz des Aufsichtsrats der dualistischen SE, die Zusammensetzung des Vorstandes zu bestimmen. ad. b. 763 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 16. 764 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 18. 765 Siehe unten 4. Kapitel. Drittes Kapitel: Die flexible Frauenquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 154 Frauenquote für die beiden Führungsebenen unterhalb des Leitungsorgans Im Rahmen der Anwendung der Frauenquote für die beiden oberen Führungsebenen unterhalb des Vorstandes können sich Regelungen der SE-VO aus Art. 39 SE-VO ergeben.766 Dieser regelt die Zuständigkeiten des Vorstandes in der dualistischen SE.767 Eine Regelung zur Festlegung des Frauenanteils in den oberen beiden Führungsebenen enthält Art. 39 SE-VO nicht. Ein Vorrang gegen- über § 76 Abs. 4 AktG kommt danach nur in Betracht, wenn Art. 39 SE-VO abschließenden Charakter haben sollte.768 Der Wortlaut der Vorschrift spricht gegen einen abschließenden Charakter. Danach enthält Art. 39 SE-VO selbst schon diverse Abweichungsmöglichkeiten, so z. B. zu Gunsten der Satzung oder der Rechtsordnung der einzelnen Mitgliedsstaaten. Dies entspricht auch dem grundsätzlichen Sinn und Zweck der SE- VO, die nur eine lückenhafte Basisregelung darstellen sollte, neben der das nationale Aktienrecht zur Lückenschließung berufen sein sollte.769 Ergebnis Abschließende Regelungen der SE-VO zur geschlechterspezifischen Zusammensetzung sind nicht gegeben, sodass der Geltung nationalen Rechts über Art. 9 Abs. 1 Buchst. c SE-VO nichts entgegensteht. Geltung nationaler Regelungen kraft Verweisung aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. c SE-VO Es gilt im Folgenden zu untersuchen, welche nationalen Vorschriften zur Ergänzung der SE-VO Geltung entfalten. c. d. 2. 766 Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905. 767 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 39 Rn. 13. 768 Vgl. oben 2. Kapitel I. 1. d. ab. 769 Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905; vgl. zur Lückenhaftigkeit bereits oben 1. Kapitel II. 2. b. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 155 Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (i) SE-VO Vorrangig kommen vor allem die für die SE geschaffenen Regelungen in Betracht. Im Gegensatz zur starren Geschlechterquote hat der nationale Gesetzgeber für die flexible Frauenquote keine Regelung in das SEAG aufgenommen.770 Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO Gemäß Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO können für eine SE die nationalen Rechtsvorschriften gelten, welche dort für Aktiengesellschaften Anwendung finden, wenn die Verordnung nur teilweise eine Regelung trifft.771 Im Rahmen der dualistisch verfassten SE erscheint die Anwendung der §§ 76 Abs. 4 und 111 Abs. 5 AktG auch sachgerecht.772 So entspricht der Aufbau der SE mit Aufsichts- und Leistungsorgan dem der AG mit Aufsichtsrat und Vorstand. Ergebnis Die Regelungen der flexiblen Frauenquote aus den §§ 76 Abs. 4 und 111 Abs. 5 AktG finden gemäß Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO auf die dualistische SE Anwendung.773 a. b. 3. 770 Vgl. BT-Drucks. 18/4227 S. 22. 771 So auch Weller für die starre Geschlechterquote: Weller, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes für die gleichberechtigte Teilhabe von Männern und Frauen an Führungspositionen vom 20.1.2015. 772 BT-Drucks. 18/4227 S. 22; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 18; Habersack/Drinhausen/Seibt, Art. 40 SE-VO Rn. 44 f.; Grobe, AG 2015, 289, 299. 773 Ebenso: Habersack/Drinhausen/Seibt, Art. 40 SE-VO Rn. 44 f.; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 18; Hohenstatt/Seibt/Hohenstatt/Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 146 Rn. 363 Grobe, AG 2015, 289, 299; Seibt, ZIP 2015, 1193, 1204; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 903 ff. Drittes Kapitel: Die flexible Frauenquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 156 Für die monistische SE geltende Regelungen Auch für die monistische SE ist anhand der oben dargestellten Normenhierarchie zu ermitteln, welche Regelungen für diese anwendbar sind.774 Der Gesetzgeber ist im Rahmen der Gesetzesbegründung davon ausgegangen, dass die nationalen Vorschriften (sinngemäß) auch auf die monistische SE Anwendung finden.775 Regelung durch die SE-VO Auch bei der Untersuchung der monistischen Organisationsform können der Geltung der Vorschriften des nationalen Aktienrechts allenfalls Regelungen der SE-VO entgegenstehen. Entsprechend der oben bereits dargestellten Normenhierarchie kommen zunächst Ermächtigungsgrundlagen des nationalen Gesetzgebers unmittelbar aus der SE- VO in Betracht, soweit dort keine abschließenden Regelungen vorhanden sind.776 Wie sich schon aus der Darstellung zur starren Geschlechterquote in der monistischen SE und zur Frauenquote in der dualistischen SE ergibt, hat der europäische Vorordnungsgeber in der SE-VO keine vorrangigen abschließenden Regelungen aufgenommen, die einer Regelung zur geschlechterspezifischen Zusammensetzung durch den nationalen Gesetzgeber entgegenstehen.777 Geltung nationaler Regelungen kraft Verweisung aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. c SE-VO Der Normenhierarchie folgend kommt es ohne abschließende Regelung der SE-VO zur Geltung nationaler Vorschriften gemäß Art. 9 Abs. 1 Buchst. c SE-VO. II. 1. 2. 774 Vgl. oben 1. Kapitel II. 2. a. 775 BT-Drucks. 18/4227 S. 22. 776 Vgl. oben 1. Kapitel II. 2. b. 777 Vgl. oben 2. Kapitel I. 1. II. Für die monistische SE geltende Regelungen 157 Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (i) SE-VO Zunächst sind gemäß Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (i) SE-VO Ermächtigungen aus der SE-VO in Erwägung zu ziehen. Ermächtigung aus Art. 43 Abs. 4 SE-VO Eine generelle Regelungskompetenz des nationalen Gesetzgebers bezogen auf die monistische SE ergibt sich aus Art. 43 Abs. 4 SE-VO.778 Hiervon hat der Gesetzgeber durch Schaffung der §§ 20 ff. SEAG Gebrauch gemacht.779 Eine ausdrückliche Regelung zur Frauenquote in der monistischen SE wurde in das SEAG, entgegen den Regelungen zur starren Geschlechterquote, nicht aufgenommen.780 Zu untersuchen ist, ob sich aus den §§ 20 ff. SEAG eine subsidiäre Anwendung der aktienrechtlichen Vorschriften ergibt. Der Gesetzgeber hat im SEAG mit § 22 Abs. 6 eine Verweisungsnorm in Bezug auf die monistische SE geschaffen. Gemäß dieser Regelung gelten Vorschriften, welche Aufgaben und Rechte außerhalb des SEAG für den Vorstand und Aufsichtsrat einer AG normieren, für den Verwaltungsrat der monistischen SE soweit im SEAG keine besonderen Regelungen vorhanden sind.781 Der Gesetzgeber ist bei der Normierung der flexiblen Frauenquote ausweislich der Gesetzesbegründung, jedoch ohne eine Begründung zu liefern, davon ausgegangen, dass die nationalen Regelungen aus den §§ 76 Abs. 4 und 111 Abs. 5 AktG über die Verweisung aus § 22 Abs. 6 SEAG auf die monistische SE angewendet werden können.782 Diese Ansicht hat sich ein Teil der Literatur, großteilig ebenfalls ohne weitere Begründung, angeschlossen.783 a. aa. 778 Vgl. oben 2. Kapitel II. 2. a. 779 BT-Drucks. 15/3405 S. 36. 780 BT-Drucks. 18/4227 S. 22. 781 BT-Drucks. 15/3405 S. 37. NK-SEAG/Timm-Wagner, § 22 SEAG Rn. 4; MüKo- AktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 6. 782 BT-Drucks. 18/4227 S. 22. 783 Hohenstatt/Seibt/Hohenstatt/Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 146 Rn. 364; Schulz/Ruf, BB 2015, 1155, 1159; Seibt, ZIP 2015, 1193, 1204; Grobe, AG 2015, 289, 299; Stüber, DStR 2015, 947, 952; Fromholzer/Simons, AG 2015, 457, 459; Junker/Schmidt-Pfitzner, NZG 2015, 929, 934; Mense/Klie, GWR 2015, 441. Drittes Kapitel: Die flexible Frauenquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 158 Ein anderer Teil der Literatur hegt Zweifel an der Möglichkeit der vom Gesetzgeber beabsichtigten Verweisung über § 22 Abs. 6 SEAG.784 Zur Begründung wird darauf verwiesen, dass der Verweis aus § 22 Abs. 6 SEAG die §§ 76 bis 116 AktG auf Grund der deutlichen Formulierung in § 20 SEAG nicht umfasse.785 Um Wiederholungen zu vermeiden, wird auf die ausführliche Darstellung oben Bezug genommen.786 Demnach kommt eine Verweisung von § 22 Abs. 6 SEAG auf die §§ 76 bis 116 AktG nicht in Betracht. Vielmehr sprechen die überzeugenderen Argumente dafür, mit dem unmissverständlichen Wortlaut von § 20 SEAG davon auszugehen, dass die Verweisung in § 22 Abs. 6 SEAG nur dazu gedacht war, sämtliche außerhalb der §§ 76 bis 116 AktG befindlichen Zuweisungen, welche teilweise über diverse andere Gesetze verteilt sind, für die SE zu übernehmen, ohne jede einzelne ins SEAG zu überführen. Zu Unrecht wird von den Befürwortern in diesem Zusammenhang der Wortlaut der damaligen Gesetzesbegründung ins Feld geführt. Diese zitieren in diesem Zusammenhang die damalige Gesetzbegründung mit der Ausführung, § 22 Abs. 6 SEAG sei als generelle Auffangnorm konzipiert gewesen.787 Dieses Argument überzeugt nicht. Selbst wenn man annehmen wollen würde, dass § 22 Abs. 6 SEAG als generelle Auffangnorm „für alle Fälle an die man bei der Ausgestaltung des monistischen Systems nicht gedacht habe“788 konzipiert gewesen sei, tritt doch ein eklatanter Widerspruch zu Tage. Nach einem solchen Verständnis der Norm kann man allenfalls bei der Ausgestaltung des monistischen Systems im Jahr 2005 nicht an die Übertragung einzelner Regelungen gedacht haben, um diese trotzdem für die SE anwendbar zu machen. 784 Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 7; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 66c; Habersack/Drinhausen/ Verse, § 22 SEAG Rn. 1, 52; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905 f. 785 Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 7; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 66c; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905 f. Im Ergebnis jedoch anderer Ansicht: Habersack/Drinhausen/Verse, § 22 SEAG Rn. 1, 52. 786 Siehe 2. Kapitel II. 4. a. 787 So zum Beispiel die Argumentation bei Hohenstatt/Seibt/Hohenstatt/Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 146 Rn. 364; Teichmann/Rüb, BB 2015 898, 906. 788 Teichmann/Rüb, BB 2015 898, 906. II. Für die monistische SE geltende Regelungen 159 Dass von diesem „Vergessen“ jedoch auch noch Normen und Normenkomplexe betroffen sein sollen, die erst später für die SE eingeführt werden würden, erscheint vor dem doch sehr eindeutigen Wortlaut und der dahinterstehenden Systematik von § 20 SEAG schlicht unvereinbar.789 Hätte der Gesetzgeber eine entsprechende Anwendung aller irgendwann einmal in den §§ 76 bis 116 AktG in Frage kommenden Normen gewollt, hätte es einer Normierung der §§ 20 ff. SEAG im Jahr 2005 nicht bedurft. Vielmehr hätte sich der Gesetzgeber in einem solchen Fall mit einer allgemeinen Verweisung begnügen können. Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO Da die Annahme des Gesetzgebers einer Verweisung durch § 22 Abs. 6 SEAG nicht korrekt ist, gilt es im Folgenden zu untersuchen, ob neben der Ermächtigung aus Art. 43 Abs. 4 SE-VO noch eine subsidiäre Anwendung von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO möglich ist. Auch hier kann auf die Darstellungen zur Geschlechterquote verwiesen werden.790 Demnach kommt eine Anwendung der §§ 76 bis 116 AktG auf die monistische SE über die Generalverweisung aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO nicht in Betracht. Analoge Anwendung der Vorschriften §§ 76 Abs. 4 und 111 Abs. 5 AktG Es gilt abschließend zu erörtern, ob eine analoge Anwendung der §§ 76 Abs. 4 und 111 Abs. 5 AktG auf die monistische SE in Betracht kommt.791 Die Einführung entsprechender Regelungen im Wege einer Analogie bieten gegenüber der rechtstechnisch schon verfehlten Anb. c. 789 Vgl. zur Systematik BT-Drucks. 15/3405 S. 36; ausführlich auch bei Lutter/ Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 5; Lutter/ Hommelhoff/Teichmann., SE-Kommentar, Art. 43 Rn. 68; Habersack/Drinhausen/Verse, § 22 SEAG R. 1, 52; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 6. 790 Vgl. oben 2. Kapitel II. 4. b. 791 Habersack/Drinhausen/Verse, § 24 SEAG Rn. 10; Spindler/Stilz/Eberspächer, Art. 43 SE-VO RN. 32; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 7; ähnlich: Habersack/Drinhausen/Verse, § 22 SEAG Rn. 1; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 66c; Hohenstatt/Seibt/ Hohenstatt/Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 146 Rn. 364; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905. Drittes Kapitel: Die flexible Frauenquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 160 wendung der Verweisung aus § 22 Abs. 6 SEAG den Vorteil, auf die Besonderheiten der monistischen Struktur eingehen zu können, da gerade keine Bindung an den Wortlaut einer im Ergebnis unpassenden Norm besteht.792 Voraussetzung für die Möglichkeit einer analogen Anwendung ist eine planwidrige Regelungslücke bei vergleichbarer Interessenlage.793 Planwidrige Regelungslücke Wie sich aus den obigen Erörterungen ergibt, stellt die Nichtanwendung der Regelungen über die flexible Frauenquote eine Regelungslücke dar. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Gesetzgeber davon ausging, dass die Regelungen Anwendung finden würden.794 In der Tatsache, dass der Gesetzgeber von einer Anwendbarkeit ausging, kommt auch die Planwidrigkeit der Regelungslücke zum Ausdruck. Vergleichbare Interessenlage Teile der Literatur nehmen ohne weitere Begründung eine vergleichbare Interessenlage an.795 Eine vergleichbare Interessenlage liegt nach allgemeinem Verständnis dann vor, wenn zum einen eine Ähnlichkeit im Hinblick auf Rechtsgrund und Schutzbedürfnis vorliegen, 796 zum anderen ist es erforderlich, dass die angedachte Regelung nicht „frei im Raum schwebt“, sondern mit bereits vorhandenen Grundentscheidungen konform geht.797 (Rechts-)Grund für die Einführung der flexiblen Frauenquote für den Aufsichtsrat war, die Repräsentanz von Frauen in dem Gremium aa. ab. 792 Siehe hierzu z. B. Teichmann/Rüb, BB 2015 898, 906, die die Anwendung der Frauenquote auf den gesamten Verwaltungsrat als unionsrechtlich bedenklich ansehen. Vgl. auch ausführlich oben zur Geschlechterquote 2. Kapitel II. 3. a. 793 Siehe nur BGH XII ZR 118/08 Rn. 11 = BGH NJW 2010, 8037. 794 BT-Drucks. 18/3784 S. 46. Vgl. oben 2. Kapitel II. 4. c. 795 Habersack/Drinhausen/Verse, § 24 SEAG Rn. 10; Hohenstatt/Seibt/Hohenstatt/ Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 146 Rn. 364. 796 Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 1991, S. 477. 797 Petersen, Von der Interessenjurisprudenz zur Wertungsjurisprudenz, 2001, S. 65. II. Für die monistische SE geltende Regelungen 161 zu erhöhen.798 Für die flexible Frauenquote im Vorstand und den Führungsebenen unterhalb des Vorstands wurde einerseits auf die Unterrepräsentanz von Frauen Bezug genommen, andererseits aber auch darauf, dass die Präsenz von Frauen auch unterhalb der höchsten Gremien erhöht werden müsse, da nur so ein ausreichend großer Pool an potentiellen Kandidatinnen geschaffen werden könne.799 Das Problem der Unterrepräsentanz von Frauen in Führungspositionen besteht aber nicht nur im dualistischen System. Mithin bestehen Grund und Schutzbedürfnis in gleicher Weise auch bei der monistisch strukturierten Gesellschaft. Die Einführung einer Frauenquote für die monistische Organisationsform entspricht dabei auch der Grundentscheidung des Gesetzgebers. Zum einen hat der Gesetzgeber allgemein mit der Schaffung entsprechender Regelungen für das dualistische System in verschiedenen Gesellschaftsformen aufgezeigt, dass er die Unterrepräsentanz durch gezielte Maßnahmen verringern will.800 Zum anderen ist der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesbegründung (fälschlicherweise) davon ausgegangen, dass die nationalen Regelungen des dualistischen Systems entsprechend auch auf das monistische System anwendbar sind.801 Als weiteres Argument kann Art. 10 SE-VO angeführt werden. Dieser verbietet eine Ungleichbehandlung von nationaler Aktiengesellschaft und SE.802 Würde die flexible Frauenquote für die monistische SE keine Anwendung finden, hätte dies einen Verstoß gegen Art. 10 SE-VO zur Folge. Alldem folgend ist eine vergleichbare Interessenlage gegeben. Umfang der Analogie Die Regelungen des deutschen Aktienrechts unterscheiden sich auf Grund der dualistischen Struktur der AG erheblich von den für die ac. 798 BT-Drucks. 18/3784 S. 46. 799 BT-Drucks. 18/3784 S. 120. 800 Vgl. oben Einführung III. 801 BT-Drucks. 18/3784 S. 46. Vgl. zudem ausführlich oben 2. Kapitel II. 4. 802 Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 10 SE-VO Rn. 1; Lutter/Hommelhoff/ Teichmann, SE-Kommentar, Art. 10 Rn. 1; KK-AktG/Veil, Art. 10 Rn. 3; MüKo- AktG/Schäfer, Art. 10 Rn. 3; Schwarz, Art. 10 SE-VO Rn. 16. Drittes Kapitel: Die flexible Frauenquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 162 monistische Struktur praktikablen Regelungen.803 Insbesondere die Differenzierung zwischen Aufsichtsrat und Vorstand im Bereich der AG und der einheitlichen Struktur des Verwaltungsrates der monistischen SE bieten Probleme bei der Ausgestaltung einer Analogie.804 Keine direkte Analogie der Vorschriften §§ 76 Abs. 4 und 111 Abs. 5 AktG Bei direkter analoger Anwendung der Vorschriften §§ 76 Abs. 4 und 111 Abs. 5 AktG wäre nicht klar, welche Regelung sich auf welches Organ oder welchen Organteil beziehen soll.805 Im Gegensatz zur dualistischen Struktur verfügt die monistische Gesellschaft nicht über einen Aufsichtsrat und einen Vorstand, wie ihn die §§ 76 Abs. 4 und 111 Abs. 5 AktG voraussetzen.806 Vielmehr wird die monistische Gesellschaft gemäß § 22 Abs. 1 SEAG durch einen Verwaltungsrat und ergänzend durch geschäftsführende Direktoren gemäß § 40 Abs. 2 SEAG geleitet.807 Der Unterschied liegt dabei nicht nur in einer anderslautenden Bezeichnung, sondern vielmehr haben die unterschiedlichen Organe auch unterschiedliche Aufgaben und Kompetenzen.808 Übertragung von § 111 Abs. 5 AktG auf den Verwaltungsrat, soweit der Aufsichtsrat betroffen und verpflichtet ist Es wird daher eine europarechtskonforme Analogie zu den §§ 76 Abs. 4 und 111 Abs. 5 AktG in Erwägung gezogen.809 Einigkeit besteht dabei darüber, dass, soweit man eine entsprechende Anwendung der Vorschrift aus § 111 Abs. 5 AktG annimmt, die im dualistischen Sys- (1) (2) 803 Siehe hierzu die bereits oben unter 2. Kapitel II. dargelegten Unterschiede zwischen monistischer SE und AG. 804 Habersack/Drinhausen/Verse, § 24 SEAG Rn. 10. 805 Vgl. bei Hohenstatt/Seibt, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 117 Rn. 295. 806 Vgl. oben 2. Kapitel II. 2. 807 Vgl. ausführlich oben 2. Kapitel II. 3. 808 Vgl. insoweit oben 2. Kapitel II. 3. 809 So wohl Habersack/Drinhausen/Verse, § 22 SEAG Rn. 1; Habersack/Drinhausen/ Verse, § 24 SEAG Rn. 10 Hohenstatt/Seibt/Hohenstatt/Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 147 Rn. 365; offen gelassen: Teichmann/Rüb, BB 2015 898, 906. II. Für die monistische SE geltende Regelungen 163 tem vom Aufsichtsrat zu erfüllenden Verpflichtungen aus § 111 Abs. 5 AktG im monistischen System den Verwaltungsrat betreffen.810 Bisher nicht differenziert betrachtet wurde, ob sich hier ein Unterschied ergibt, wenn interne oder externe geschäftsführende Direktoren bestellt werden und ob nur die nicht geschäftsführenden Mitglieder des Verwaltungsrates dieser Frauenquote zu unterwerfen sind. Diese Unterscheidung könnte vor folgendem Hintergrund relevant werden: Es besteht im Wesentlichen Einigkeit darin, dass die geschäftsführenden Direktoren einer eigenen Frauenquote unterliegen.811 Soweit interne geschäftsführende Direktoren bestellt werden, würden die geschäftsführenden Direktoren einer Quote unterliegen. Daneben würden die geschäftsführenden Direktoren als Mitglieder des Verwaltungsrates zusätzlich der Frauenquote des Verwaltungsrates unterliegen.812 Da in keiner dualistischen Gesellschaftsform für ein Organ(teil) eine doppelte Frauenquote vorgesehen ist, könnte dies als Benachteiligung der monistischen SE angesehen werden, was gegen Art. 10 SE- VO verstoßen würde.813 Im Ergebnis kann auf die obigen Ausführungen zur Geschlechterquote in der monistischen SE Bezug genommen werden.814 Daher ist aus Gründen der durch Art. 10 SE-VO geforderten Gleichbehandlung auch im Rahmen der Frauenquote eine Reduktion des Anwendungsbereichs auf die nicht geschäftsführenden Mitglieder des Verwaltungsrates vorzunehmen. 810 Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 7; Habersack/Drinhausen/Verse, § 22 SEAG Rn. 1; Habersack/Drinhausen/Verse, § 24 SEAG Rn. 10; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 66c; Hohenstatt/Seibt/Hohenstatt/Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 147 Rn. 365; offen gelassen: Teichmann/Rüb, BB 2015 898, 906. 811 Ausführlich unter II. 2. c. ac. (3). 812 Vgl. zur Geschlechterquote in der monistischen SE MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 66b; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 4; Teichmann/Rüb, BB 2015, 259, 265; Seibt, ZIP 2015, 1193, 1195, 1202; Grobe, AG 2015, 289, 298. 813 Vgl. zur Geschlechterquote in der monistischen SE MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 66b; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 4; Stüber, DStR 2015, 947, 951; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905; Teichmann/Rüb, BB 2015, 259, 265; Seibt, ZIP 2015, 1193, 1195, 1202. 814 Vgl. 2. Kapitel II. 2. und 2. Kapitel II. 4. Drittes Kapitel: Die flexible Frauenquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 164 Einige Vertreter meinen ein ebenfalls europarechtskonformes Ergebnis durch Einschränkung der Reichweite von § 111 Abs. 5 2. Alt. AktG lediglich auf die externen Geschäftsführer zu erreichen und hierdurch in jedem Fall die Regelungen aus § 111 Abs. 5 1. Alt. AktG auf den gesamten Verwaltungsrat anwenden zu können.815 Dies führt nach der hier vertretenen Auffassung nicht zu einem europarechtskonformen Ergebnis, worauf jedoch erst sogleich eingegangen werden soll. Übertragung von § 111 Abs. 5 2. Alt. AktG auf die geschäftsführenden Direktoren, soweit der Vorstand betroffen ist Es könnte im Wege der Analogie angezeigt sein, die sonst den Vorstand betreffende Frauenquote in der monistischen SE auf die geschäftsführenden Direktoren zu übertragen.816 Demgegenüber wird teilweise ein Entfallen der Verpflichtung zur Festlegung einer Zielquote für den Vorstand für möglich gehalten.817 Dies folgt aus der Annahme, dass es keine dem Vorstand entsprechende Personengruppe in der monistischen SE gebe.818 Die geschäftsführenden Direktoren seien vielmehr als erste Führungsebene unterhalb des Vorstandes einzustufen.819 Die besseren Argumente sprechen dabei für die Übertragung der den Vorstand betreffenden Frauenquote auf die geschäftsführenden (3) 815 Hohenstatt/Seibt, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 117 Rn. 295; Fromholzer/ Simons, AG 2015, 457, 459. 816 Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905. So auch die Handhabung der Puma SE, Jahresbericht 2017 S. 140. Zwischenzeitlich wurde die PUMA SE jedoch in eine dualistische SE umgewandelt. 817 Habersack/Drinhausen/Verse, § 24 SEAG Rn. 10; Hohenstatt/Seibt/Hohenstatt/ Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 147 Rn. 365; Fromholzer/Simons, AG 2015, 457, 459. 818 Hohenstatt/Seibt/Hohenstatt/Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 147 Rn. 365. 819 Habersack/Drinhausen/Verse, § 24 SEAG Rn. 12; Hohenstatt/Seibt/Hohenstatt/ Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 147 Rn. 365; Fromholzer/Simons, AG 2015, 457, 459; wobei Seibt davon ausgeht, dass die geschäftsführenden Direktoren nur dann die erste Führungsebene unterhalb des Vorstandes bilden, wenn es sich um externe geschäftsführende Direktoren handelt. Bei der Bestellung von internen geschäftsführenden Direktoren scheint er eine Quotenregelung für diese für komplett entbehrlich zu halten. Vgl. Hohenstatt/Seibt, Geschlechterund Frauenquoten, S. 117 Rn. 295 II. Für die monistische SE geltende Regelungen 165 Direktoren. Sinn und Zweck der Einführung einer Frauenquote für den Vorstand war die Erhöhung des Frauenanteils in der Unternehmensführung.820 Dass aber auch die geschäftsführenden Direktoren einen wesentlichen Teil des mit der Unternehmensführung der monistischen SE befassten Teil der Führung darstellen, folgt schon aus den §§ 40 ff. SEAG. Demnach obliegt den geschäftsführenden Direktoren die Führung des Tagesgeschäfts der SE. Dabei handelt es sich um einen nicht unwesentlichen Teil der Leitungsfunktion, der sonst vom Vorstand der Aktiengesellschaft ausgeübt wird. Die Einstufung der geschäftsführenden Direktoren als erste Führungsebene unterhalb des Leitungsorgans gemäß § 76 Abs. 4 AktG würde zu einer Verkürzung des Wirkungsbereichs der Frauenquote führen. Der Gesetzgeber hat die Frauenquote im dualistischen System für insgesamt vier Hierarchiestufen vorgesehen: Aufsichtsfunktion, Leitungsfunktion und die beiden Führungsebenen unterhalb der Leitungsfunktion. Zwar besteht bei monistischen Gesellschaften die Besonderheit, dass ein Teil der Leitungsfunktion auch dem Organ mit der Aufsichtsfunktion zufällt. Dabei darf jedoch gerade nicht unberücksichtigt bleiben, dass nicht unwesentliche Teile der Leitungsfunktion auf die geschäftsführenden Direktoren übertragen werden, die im dualistischen System gerade nicht der ersten Führungsebene unterhalb des Leitungsorgans zugewiesen sind. Hiergegen spricht auch nicht die Annahme von Fromholzer und Simons, welche die Gesetzesbegründung dahingehend interpretieren, dass der Gesetzgeber eine Einbeziehung der geschäftsführenden Direktoren als eigenständiges Organ nicht gewollt habe.821 Dies sei daraus abzuleiten, dass der Gesetzgeber die Kompetenzen des Vorstandes dem Verwaltungsrat zugewiesen habe.822 Nicht berücksichtigt wird dabei jedoch die Unterscheidung zwischen Pflicht zur Festlegung und deren Bezugsobjekt. Dass die Verpflichtungen zur Festlegung der Frauenquote (auch in Bezug auf die Führungsebenen unterhalb des Vorstandes) im monistischen System dem Verwaltungsrat zugewiesen sind, entspricht, soviel sei an dieser Stelle vorweggenommen, auch der 820 BT-Drucks. 18/3784 S. 119. 821 Fromholzer/Simons, AG 2015, 457, 459. 822 Fromholzer/Simons, AG 2015, 457, 459. Drittes Kapitel: Die flexible Frauenquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 166 hier vertretenen Ansicht.823 Demzufolge kann aus dem Wortlaut der Gesetzesbegründung gerade nicht abgeleitet werden, dass das Bezugsobjekt der Festlegung vergleichbar dem Vorstand nicht auch die geschäftsführenden Direktoren sein können. Dies folgt aus dem Wortlaut der Gesetzesbegründung. Die Gesetzbegründung spricht eindeutig von „Verpflichtungen“.824 Was der Gesetzgeber mit „Verpflichtung“ meint, hat er ebenfalls in der Gesetzesbegründung festgelegt. Danach begreift er unter „Verpflichtung“, „Zielgrößen zur Erhöhung des Frauenanteils und Fristen zu deren Erreichung in Aufsichtsrat, Vorstand und den oberen Managementebenen festzulegen“.825 Anhand dieser Definition wird deutlich, dass mit „Verpflichtungen“ gerade nicht die Bezugsobjekte der jeweiligen Frauenquote, sondern die für die Festsetzung zuständigen Organe angesprochen werden. Dies ergibt sich auch aus der Nutzung des Plurals. Hätte der Gesetzgeber damit zum Ausdruck bringen wollen, dass nur für den Verwaltungsrat eine Quote festzusetzen ist, hätte es nicht der Nutzung von „Verpflichtungen“ als Plural bedurft. Auch spricht ein Vergleich zum GmbHG dafür, dass die geschäftsführenden Direktoren einer eigenständigen Frauenquote zu unterwerfen sind. Zwar haben diese nicht die Stellung eines Vorstandes im dualistischen System, jedoch entspricht ihre Stellung in vielerlei Hinsicht der eines GmbH-Geschäftsführers.826 Das GmbHG sieht in § 52 Abs. 2 S. 1 GmbHG eine Verpflichtung der Gesellschafterversammlung zur Festsetzung einer Frauenquote auch unter den Geschäftsführern vor. Insoweit kommt zum Ausdruck, dass auch Führungsorgane mit weniger Kompetenzen als der Vorstand einer Aktiengesellschaft einer eigenen Frauenquote unterliegen, sodass auch dies die Annahme rechtfertigt, dass die geschäftsführenden Direktoren nicht die erste Führungsebene unterhalb des Leitungsorgans einnehmen sollen. Auch soll die Frauenquote in den beiden Führungsebenen unterhalb des Leitungsorgans gerade dazu führen, den Pool der Kandidatinnen für Positionen im Leitungsorgan zu vergrößern.827 Wenn die geschäftsführenden Direktoren jedoch ähnlich einem Geschäftsführer 823 Vgl. zu § 76 Abs. 4 AktG noch sogleich unter II. 2. c. ac. (4). 824 BT-Drucks. 18/3784 S. 46. 825 BT-Drucks. 18/3784 S. 46. 826 Vgl. oben 2. Kapitel II. 3. a. ab. (2). 827 BT-Drucks. 18/3784 S. 119. II. Für die monistische SE geltende Regelungen 167 einer GmbH ausgestaltet sind, sind sie nicht Teil des Pools für die Leitungsfunktion, sondern üben einen Teil der Leitungsfunktion aus. Ein weiteres Argument lässt sich aus der Existenz der §§ 40 ff. SEAG ableiten. Die Stellung der geschäftsführenden Direktoren samt ihren Kompetenzen war dem Gesetzgeber seinerzeit so wichtig, dass er sie ausdrücklich ins Gesetz aufgenommen hat.828 Für die unterschiedlichen (weiteren) Führungsebenen hat der Gesetzgeber bewusst keine Regelungen im Gesetz normiert. Soweit der Gesetzgeber die geschäftsführenden Direktoren nun aber als so wesentlich für den Aufbau der SE angesehen hat, erscheint es auch nur angemessen, sie als eigenständiges Organ bzw. Organteil einer eigenen Frauenquote zu unterwerfen. Übertragung von § 76 Abs. 4 AktG Die Berechtigung zur Quotensetzung aus § 76 Abs. 4 AktG ist analog mit der Maßgabe anwendbar, dass die Verpflichtung zur Quotensetzung den nicht geschäftsführenden Mitgliedern des Verwaltungsrates obliegt.829 Dies folgt aus der Beschränkung der Geschäftsführungstätigkeit der geschäftsführenden Direktoren aus § 40 Abs. 2 S. 1 SEAG, wonach diese nur das Tagesgeschäft zu verantworten haben. Bei der Festlegung einer über die nächsten Jahre zu erfüllenden Quote kann jedoch nicht mehr von einem reinen Tagesgeschäft ausgegangen werden, sodass die Kompetenz bei den nicht geschäftsführenden Mitgliedern des Verwaltungsrates im Rahmen der Gesellschaftsführung verbleibt.830 Ergebnis Eine ausdrückliche Regelung für die monistische SE wurde nicht geschaffen. Die Anwendung der deutschen Regelungen zur flexiblen (4) 3. 828 BT-Drucks. 15/3405 S. 39. 829 Ebenfalls für die Verpflichtung des Verwaltungsrates plädierend: Hohenstatt/ Seibt/Hohenstatt/Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 147 Rn. 365. Vgl. zum nationalen Recht: Hüffer/Koch, AktG § 76 Rn. 66; Henssler/Strohn/Dauner- Lieb, AktG § 76 Rn. 21; Thüsing/Fütterer, NZG 2015, 778. 830 Vgl. Seibt, ZIP 2015, 1193, 1206. Drittes Kapitel: Die flexible Frauenquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 168 Frauenquote kommt, entgegen der Vorstellung des Gesetzgebers, nicht auf Grund der allgemeinen Verweisungsnorm in § 22 Abs. 6 SEAG in Betracht. Vielmehr hat eine analoge Anwendung der Vorschriften §§ 76 Abs. 4 und 111 Abs. 5 AktG in der Form zu erfolgen, dass § 111 Abs. 5 AktG anstatt des Aufsichtsrates die nicht geschäftsführenden Mitglieder des Verwaltungsrates berechtigt und verpflichtet und anstatt des Vorstandes die geschäftsführenden Direktoren betroffen sind. Freilich kann auch diese Analogie keine komplette Vergleichbarkeit zum dualistischen System herstellen, da es bei der Entscheidung des unionalen Gesetzgebers verbleibt, dass der Verwaltungsrat das eigentliche Leitungsorgan der monistischen SE bildet. Im Rahmen der flexiblen Frauenquote fällt diese Besonderheit jedoch nicht ins Gewicht. Da sowohl die Quote für den Aufsichtsrat als auch für den Vorstand im dualistischen System vom Aufsichtsrat bestimmt werden, kann festgehalten werden, dass sowohl für die Aufsichtsfunktion als auch für die Leitungsfunktion die Quoten von demselben Organ festgesetzt werden. Nichts anderes ist jedoch auch bei der monistischen Gesellschaft zu beobachten, wenn man der hier vertretenen analogen Lösung folgt. Der nicht geschäftsführende Verwaltungsrat legt für sich selbst als auch für die geschäftsführenden Direktoren die jeweils zu erfüllenden Quoten fest. Damit unterliegen beide Funktionen einer selbst gesetzten Quote. Einziger Unterschied ist, der hier jedoch nicht ins Gewicht fällt, dass teilweise die Leitungsfunktion auch dem nicht geschäftsführenden Verwaltungsrat mit obliegt. Dieser Besonderheit kann aber bei der Entscheidung über die Höhe der festgelegten Quote Rechnung getragen werden. Regelungsinhalt Es gilt nunmehr, nachdem die Anwendbarkeit der nationalen Vorschriften in analoger Form diskutiert wurde, die Anknüpfungspunkte der flexiblen Frauenquote herauszuarbeiten und zu untersuchen, ob die auf nationale Gesellschaften gemünzten Regelungen auch im europäischen Kontext Bestand haben können. III. III. Regelungsinhalt 169 Anknüpfungspunkte Grundsätzlich findet die flexible Frauenquote in der Form der §§ 76 Abs. 4 und 111 Abs. 5 AktG nur Anwendung, wenn die Gesellschaft entweder (a.) börsennotiert ist oder (b.) der Mitbestimmung unterliegt.831 Börsennotierung Im rein nationalen Recht ist der Begriff der Börsennotierung in § 3 Abs. 2 AktG legaldefiniert. Danach ist eine Gesellschaft börsennotiert, wenn deren Aktien zu einem Markt zugelassen sind, der von staatlich anerkannten Stellen geregelt und überwacht wird, regelmäßig stattfindet und für das Publikum mittelbar oder unmittelbar zugänglich ist.832 Die Legaldefinition aus § 3 Abs. 2 AktG findet auf Grund der Verweisung aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO auch für die SE Anwendung.833 Ein abweichendes Verständnis kommt daher im Rahmen der flexiblen Frauenquote nicht in Betracht. Mitbestimmung Die Regelungen zur flexiblen Frauenquote aus den §§ 76 Abs. 4 und 111 Abs. 5 AktG finden in der SE nur über die Verweisung aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO oder eine Analogie zu diesen Vorschriften Anwendung.834 Auf Grund der europäischen Ausrichtung der SE weist diese eine große Flexibilität bezüglich anderer Mitbestimmungsarten auf.835 Im Rahmen der starren Geschlechterquote hat der Gesetzgeber das Problem der Anknüpfung an deutsches Mitbestimmungsrecht gesehen und versucht durch die Schaffung spezieller Re- 1. a. b. 831 BT-Drucks. 18/3784 S. 119, 123. Beide Voraussetzungen können auch kumulativ vorliegen, solange die Mitbestimmung nicht das für die starre Geschlechterquote erforderliche Maß erreicht. Vgl. insoweit Seibt, ZIP 2015, 1193, 1204; Junker/ Schmidt-Pfitzner, NZG 2015, 929, 933. 832 Vgl. z. B. K. Schmidt/Lutter, § 3 AktG Rn. 6. 833 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 8; Mense/ Klie, GWR 2015, 441 ff. 834 Vgl. oben II. 2. c. 835 Abl. L 294 vom 10.11.2001, S. 22 Erwägungsgrund 5. Drittes Kapitel: Die flexible Frauenquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 170 gelungen im SEAG, welche die Anknüpfung an nationales Recht nicht mehr vorsehen, das Problem zu umgehen.836 Im Rahmen der flexiblen Frauenquote wurde im Gegensatz dazu keine eigenständige Regelung vorgesehen. Der deutsche Gesetzgeber hat sich im Rahmen der flexiblen Frauenquote und starren Geschlechterquote im AktG an den deutschen Rechtsvorschriften zur Mitbestimmung orientiert.837 Diese schreiben bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen zwingend vor, dass ein bestimmter Prozentsatz des Aufsichtsrates durch Vertreter der Arbeitnehmerseite zu besetzen ist. Dieses sogenannte Repräsentationsprinzip gilt jedoch nicht in allen anderen Ländern der EU.838 So erfolgt zum Beispiel in den Niederlanden die Mitbestimmung nach dem sogenannten Kooptationsprinzip.839 Bei dieser Form der Mitbestimmung haben die Arbeitnehmer nicht das Recht, selbst Mitglieder in den Aufsichtsrat zu entsenden, jedoch hängt die Wahl der von der Kapitalinhaberseite vorgeschlagenen Aufsichtsratsmitglieder von der Zustimmung der Arbeitnehmer ab.840 Auf Grund dieser Divergenzen hat der europäische Gesetzgeber im Rahmen der Richtlinie 2001/86/EG einen eigenen Mitbestimmungsbegriff für die SE definiert.841 Diese Richtlinie wurde durch den deutschen Gesetzgeber mittels Einführung des SEBG in nationales Recht umgesetzt.842 Der dabei eingeführte § 2 Abs. 12 SEBG stellt eine fast wortgleiche Übernahme von Art. 2 Buchst. k) der Richtlinie 2001/86/EG dar.843 In § 2 Abs. 12 SEBG wird der Begriff der „Mitbestimmung“ legaldefiniert.844 Gemäß dem Wortlaut von § 2 Abs. 12 Nr. 1 SEBG sind so- 836 BT-Drucks. 18/3784 S. 43, 134. 837 BT-Drucks. 18/3784 S. 134. 838 Vgl. MüKoAktG/Jacobs, § 35 SEBG Rn. 13; MüKoAktG/Jacobs, vor § 1 SEBG Rn. 4. 839 MüKoAktG/Jacobs, vor § 1 SEBG Rn. 4; MüKoAktG/Jacobs, § 35 SEBG Rn. 13. 840 Annuß/Kühn/Rudolph/Rupp/Rudolph, § 21 SEBG Rn. 26; MüKoAktG/Jacobs, § 2 SEBG Rn. 21. 841 Vgl. Abl. L 294 vom 10.11.2001, S. 22 Erwägungsgrund 5. 842 BT-Drucks. 15/3405 S. 1 Vgl. ausführlich oben 1. Kapitel I. 843 BT-Drucks. 15/3405 S. 45. Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Oetker, SE-Kommentar, § 2 SEBG Rn. 3. 844 Vgl. oben 2. Kapitel I. 1. f. aa. (1). (d). III. Regelungsinhalt 171 wohl die Beteiligung im Rahmen des DrittelbG als auch des MitbestG als Mitbestimmung im Sinne der Vorschrift zu verstehen.845 Ganz offensichtlich geht der Wortlaut der Legaldefinition in § 2 Abs. 12 Nr. 2 SEBG jedoch über das deutsche Verständnis von Mitbestimmung hinaus, da danach auch das Kooptationsmodell als Mitbestimmung erfasst ist.846 Vor diesem Hintergrund bedarf es einer genauen Bestimmung, wie das Merkmal der Mitbestimmung im Rahmen der Frauenquote im europäischen Kontext der SE zu verstehen ist. Anknüpfung an deutsches Mitbestimmungsrecht Auf Grund der generellen Verweisung auf die Vorschriften des nationalen Aktiengesetzes könnte man annehmen, dass damit auch die in Bezug genommenen Regelungen und Auslegungen zumindest sinngemäß mitgelten.847 Da das SEBG vorrangig eine Verhandlungslösung vorsieht, ist es möglich, zumindest bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen oder Gründungen ein Mitbestimmungsrecht auszuhandeln, welches nicht mit dem des DrittelbG vergleichbar wäre, mit der Folge, dass auch keine flexible Frauenquote zu bestimmen oder zu erfüllen wäre.848 Anknüpfung an das SEBG Es spricht jedoch auch einiges für die Anknüpfung des Mitbestimmungsbegriffes an das europäische Verständnis.849 Da es sich bei dem aa. ab. 845 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Oetker, SE-Kommentar, § 2 SEBG Rn. 3. 846 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Oetker, SE-Kommentar, § 2 SEBG Rn. 3. 847 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 39 Rn. 12; so scheinbar auch Hohenstatt/Seibt, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 107 Rn. 280, Seibt, ZIP 2015, 1193, 1204, der in diesem Zusammenhang privatrechtlich vereinbarte Mitbestimmung ausschließen will, sodass nach dem hiesigen Verständnis der dortigen Ausführungen allenfalls eine Mitbestimmung anzunehmen ist, wenn diese auf Grund der Auffangregelung das Drittelbeteiligungsniveau erreicht. 848 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 39 Rn. 12. 849 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 39 Rn. 12; grundsätzlich zustimmend im Ergebnis jedoch einschränkend Habersack/Drinhausen/ Verse, § 24 SEAG Rn. 11; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommen- Drittes Kapitel: Die flexible Frauenquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 172 SEBG um das speziellere Gesetz in Bezug auf die SE handelt, erscheint es nicht unvertretbar, den Begriff der Mitbestimmung einheitlich entsprechend der vom europäischen Gesetzgeber vorgegebenen Richtlinien zu beurteilen. Folge eines solchen Verständnisses des Begriffs Mitbestimmung, auch in Bezug auf die deutschen Frauenquoten, wäre, dass im Rahmen der als SE organisierten Gesellschaften ggf. auch kleinere Unternehmen, die nach nationalem Verständnis unterhalb des Anwendungsbereich des DrittelbG liegen würden, der Frauenquote unterliegen könnten, da diese ursprünglich einem anderen Mitbestimmungsrecht unterlagen, welches nun in der Rechtsform der SE fortgesetzt wird.850 Einschränkender Ansatz In der jüngeren Literatur wird, teilweise ohne weitere Begründung, eine differenzierte Betrachtung vorgenommen.851 Danach soll das Merkmal der Mitbestimmung erfüllt sein, wenn mindestens ein Arbeitnehmervertreter Mitglied des Aufsichtsrats ist.852 Dieser muss dabei dem Aufsichtsorgan in der Funktion des Arbeitsnehmervertreters angehören und nicht nur zufällig bei dem Unternehmen angestellt sein.853 Im Ergebnis schränkt diese Ansicht den Begriff Mitbestimmung auf die Geltung des Repräsentationsmodells ein und schließt die Mitbestimmung in Form des Kooptationsmodells aus. ac. tar, Art. 40 Rn. 17; undifferenziert insoweit Habersack/Kersten, BB 2014, 2819, 2820, die ein Unterliegen unter das SEBG fordern. 850 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 17; Lutter/ Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 39 Rn. 12. 851 Habersack/Drinhausen/Seibt, Art. 40 SE-VO Rn. 44 f.; Habersack/Drinhausen/ Verse, § 24 SEAG Rn. 11; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 17. 852 Habersack/Drinhausen/Seibt, Art. 40 SE-VO Rn. 44 f.; Habersack/Drinhausen/ Verse, § 24 SEAG Rn. 11; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 17. 853 Habersack/Drinhausen/Seibt, Art. 40 SE-VO Rn. 44 f.; Habersack/Drinhausen/ Verse, § 24 SEAG Rn. 11; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 17. III. Regelungsinhalt 173 Stellungnahme Da es sich bei dem Begriff Mitbestimmung um einen unbestimmten Rechtsbegriff handelt, hat die Bestimmung durch Auslegung zu erfolgen. Im Rahmen des Rechts der SE ist umstritten, nach welchen Maßstäben das in Bezug genommene nationale Recht auszulegen ist.854 Wortlaut Bei rein formalistischer Betrachtung erscheint es näherliegend, den Begriff Mitbestimmung im Rahmen der SE auch als europäisch geprägt zu verstehen.855 Anhaltspunkte für ein einschränkendes Verständnis lassen sich aus dem Wortlaut der flexiblen Frauenquotenregelung nicht ableiten.856 Sinn und Zweck Sinn und Zweck der Einführung der flexiblen Frauenquote ist es, die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen zu fördern, die vertikale Segregation zu vermindern und das Lohngefälle zwischen Männern und Frauen zu verringern.857 Weiterhin ist es vor allem aber außerdem das Ziel der flexiblen Frauenquote, auch unterhalb der Ebene des Topmanagements eine größere Diversität zu implementieren, um so überhaupt die gleichberechtigte Teilhabe in der obersten Führungsebene zu ermöglichen.858 Hierzu erscheint erst einmal jede Maßnahme geeignet, die es der benachteiligten Personengruppe ermöglicht, in bestimmten Bereichen, in denen sie benachteiligt wird, vorrangig aufzusteigen. Dies gilt unabhängig von der Grö- ße oder Organisationsform des Unternehmens. Allerdings hat der Gesetzgeber ausgeführt, dass er es als unverhältnismäßig ansieht, jeden kleinen Betrieb zu verpflichten, für die gleichberechtigte Teilhabe Sorge zu tragen.859 Vielmehr hat der Gesetzgeber ad. (1) (2) 854 Vgl. ausführlich oben 2. Kapitel I. 1. 855 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 39 Rn. 12. 856 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 39 Rn. 12. 857 BT-Drucks. 18/3784 S. 42. 858 BT-Drucks. 18/3784 S. 119; vgl. oben Einführung III. 859 Vgl. insoweit oben Einführung III. Drittes Kapitel: Die flexible Frauenquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 174 in der Gesetzesbegründung angegeben, dass die starre und flexible Frauenquote vorerst nur für Unternehmen einer bestimmten Größe gelten sollen.860 Dies wurde vom Gesetzgeber mit der besonderen Sozialbindung und Vorbildfunktion großer Unternehmen begründet.861 Weiterhin unterliegen diese – vielmehr als kleine – Unternehmen einer gesteigerten Legitimationspflicht sowohl nach innen gegenüber den Mitarbeitern als auch nach außen gegenüber den Verbrauchern.862 Daher hat sich der Gesetzgeber bewusst an den bisherigen deutschen Regelungen zur Mitbestimmung orientiert, 863 denn auch die Regelungen zur Mitbestimmung sind Ausfluss der besonderen Sozialbindung der Unternehmen dieser Größe unterliegen.864 Hierbei hat es sich bewährt, dass, bei der Art der Regelungen wie sie vom DrittelbG und MitbestG getroffen werden, die betroffenen Unternehmen eine entsprechende Größe aufweisen, damit diese Regelungen adäquat umgesetzt werden können.865 Vor diesem Hintergrund erscheint es zunächst einmal zweckmäßig, die Bestimmung des Begriffs Mitbestimmung auch an den Kriterien des deutschen DrittelbG zu messen, da damit den Interessen des nationalen Gesetzgebers Rechnung getragen wird. Historie Historisch betrachtet ergibt sich keine Notwendigkeit, den Begriff der Mitbestimmung für die SE anders als von § 2 Abs. 12 SEBG vorgesehen zu verstehen. Die Regelung zur flexiblen Frauenquote wurde erst nach dem SEBG eingeführt, sodass sich der Gesetzgeber bei der Schaffung der Norm darüber hätte im Klaren sein können, welche Unterschiede zwischen dem deutschen und dem europäischen Mitbestim- (3) 860 BT-Drucks. 18/3784, S. 42.; BT-Drucks. 18/4227 S. 26; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 39 Rn. 12. 861 BT-Drucks. 18/3784, S. 42, 120; BT-Drucks. 18/4227 S. 26; Lutter/Hommelhoff/ Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 39 Rn. 12. 862 BT-Drucks. 18/3784, S. 42; BT-Drucks. 18/4227 S. 26 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 39 Rn. 12. 863 BT-Drucks. 18/3784, S. 42; BT-Drucks. 18/4227 S. 26; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 39 Rn. 12. 864 BT-Drucks. 18/3784, S. 120; BT-Drucks. 18/4227 S. 26; Lutter/Hommelhoff/ Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 39 Rn. 12. 865 BT-Drucks. 18/3784, S. 42; BT-Drucks. 18/4227 S. 26; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 39 Rn. 12. III. Regelungsinhalt 175 mungsbegriff bestehen. Dass sich der Gesetzgeber der Unterschiede und der Unanwendbarkeit der deutschen Mitbestimmungsregelung auf die SE bewusst war, verdeutlichen in diesem Zusammenhang die angepassten Regelungen in den §§ 17 Abs. 2 und 24 Abs. 3 SEAG. Systematik Gegen ein an das SEBG angelehntes Verständnis spricht, dass sich die Legaldefinition im SEBG und in der SE-RL befindet. Die Regelungen zur Frauenquote aus dem AktG werden aber auf Grund einer Verweisung der SE-VO direkt oder auch in analoger Anwendung hierzu angewendet. Systematisch betrachtet ergibt sich danach keine zwingende Notwendigkeit, den Begriff der Mitbestimmung im Sinne des SEBG anzuwenden. Auf Grund (unionsrechtlicher) normhierarchischer Überlegungen kann nicht von einem Vorrang eines unionsrechtlich geprägten Verständnisses des Begriffs Mitbestimmung ausgegangen werden. Danach würde das SEBG auf Grund des Anwendungsvorrangs aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (i) SE-VO zwar eigentlich der Anwendung nationalen Rechts vorgehen.866 Betrachtet man jedoch die SE-RL, auf welcher das SEBG beruht und welches eine Legaldefinition des Begriffs Mitbestimmung enthält, fällt auf, dass Art. 2 SE-RL im Rahmen der Begriffsbestimmung die Einschränkung zum „Zweck dieser Richtlinie“ enthält.867 Zwar wurde diese Einschränkung vom deutschen Gesetzgeber in § 2 SEBG nicht übernommen, gleichwohl spricht auch das SEBG nicht uneingeschränkt für ein europäisch eigenständiges Verständnis. Insbesondere ergibt sich in Bezug auf die Quotenregelungen keine Verpflichtung zu einem einheitlichen, an das SEBG angelehnten Verständnis des Begriffs Mitbestimmung. Hierbei ist insbesondere § 1 Abs. 3 SEBG, in dem eine Kodifizierung des „effet utile“ zu sehen ist868, zu berücksichtigen, der eine europäische Auslegung von Begriffen nur fordert, soweit es um die Beteiligung der Arbeitnehmer in der SE geht. (4) 866 Vgl. zur Normenhierarchie oben 1. Kapitel II. 2. a. 867 Abl. L 294 vom 10.11.2001, S. 24. 868 Lembke/Ludwig, Das Recht der Unternehmensmitbestimmung, 2016, S. 108 f. Rn. 27. Drittes Kapitel: Die flexible Frauenquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 176 Anders als bei der starren Geschlechterquote, in der eine Mitbestimmungstendenz auf Grund der direkten Einwirkung auf die Zusammensetzung der Arbeitnehmerbank im Aufsichtsorgan nicht von der Hand zu weisen ist869, handelt es sich bei der Frauenquote um reines Gesellschaftsorganisationsrecht. Dies wird zum einen daran deutlich, dass die Frauenquote auch Organe und Führungsebenen umfasst, welche von der Mitbestimmung überhaupt nicht betroffen sind. Zum anderen aber auch daran, dass keine oder nur kaum strikte Vorgaben gemacht werden. Vielmehr stellt die Frauenquote eine Verpflichtung der Gesellschaft dar, den Aufbau in einer bestimmten Art und Weise zu strukturieren. Weiterhin ist dabei auch zu beachten, dass es sich bei dem Zweck der Frauenquote, der vor allem in der Förderung von Frauen liegt, nicht um einen mit der Mitbestimmung vergleichbaren Zweck, der wiederum in der Mitsprache im Unternehmen zu sehen ist, handelt. Art. 10 SE-VO als Maßstab Ein an das SEBG angelehntes Verständnis des Mitbestimmungsbegriffs stellt weiterhin einen Verstoß gegen Art. 10 SE-VO dar. Gemäß Art. 10 SE-VO ist eine Abweichung von den nationalen Bestimmungen für die Aktiengesellschaft nur auf Grund der Besonderheiten der SE möglich.870 Dies erscheint auf den ersten Blick nicht fernliegend, da der europäische Mitbestimmungsbegriff auch das Kooptationsmodell einschließt, was eine Erweiterung der Mitbestimmung im Gegensatz zur nationalen Aktiengesellschaft mit DrittelbG und MitbestG darstellt. Hiergegen kann auch nicht angeführt werden, dass die SE-RL die beiden Mitbestimmungsvarianten als nebeneinander gleichrangig ansieht. Zwar liegt damit eine vom europäischen Gesetzgeber bewusst gewollte Erweiterung des Begriffes vor, die den Besonderheiten der SE Rechnung tragen soll,871 diese bezieht sich aber, wie oben bereits dargelegt (5) 869 Vgl. oben 2. Kapitel I. 2. f. 870 Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 10 SE-VO Rn. 1; Lutter/Hommelhoff/ Teichmann, SE-Kommentar, Art. 10 Rn. 1; KK-AktG/Veil, Art. 10 Rn. 3; MüKo- AktG/Schäfer, Art. 10 Rn. 3; Schwarz, Art. 10 SE-VO Rn. 16. 871 Vgl. Abl. L 294 vom 10.11.2001, S. 22 Erwägungsgrund 9. III. Regelungsinhalt 177 wurde872, ausschließlich auf den Anwendungsbereich der SE-RL. Da die Frauenquote jedoch nicht auf Grundlage der SE-RL im Gesetz verankert wurde, kann auch der hierfür geschaffene Begriff der Mitbestimmung nicht zum Maßstab genommen werden und von einer bewussten Entscheidung des europäischen Gesetzgebers ausgegangen werden. Dies gilt umso mehr, da zum Zeitpunkt der Normierung der SE-RL eine nationale Frauenquote noch nicht existierte. Aber auch die teilweise von der Literatur vorgenommene Einschränkung auf das Repräsentationsmodell, in dem nur mindestens ein Arbeitnehmervertreter dem Aufsichtsorgan angehören muss, ist nicht ausreichend, um nicht einen Verstoß gegen Art. 10 SE-VO zu begründen. Besonderheiten in der Konstruktion der SE, die eine Anwendung der Frauenquote unterhalb des Niveaus der Drittelparität rechtfertigen könnten, sind nicht vorhanden. Vielmehr würde dies eine ungerechtfertigte Schlechterstellung der SE bedeuten, da im Vergleich zur Aktiengesellschaft mehr Gesellschaften der Frauenquote unterliegen würden. Etwas anderes lässt sich auch nicht vor dem Hintergrund erkennen, dass die Drittelparität in Deutschland die geringste Form der Mitbestimmung darstellt und auf Grund der Konstruktion der Mitbestimmung in der SE deutlich kleinere und abweichende Formen der Mitbestimmung gelten können. Diese Besonderheit führt nicht dazu, eine weitergehende Mitbestimmung ausreichen zu lassen. Vielmehr ist diese Besonderheit notwendig, um die Mitbestimmungssysteme verschiedener Mitgliedsstaaten der EU vereinbaren zu können. Ergebnis Für die SE bestehen im Ergebnis zwei Auslegungen für den Begriff Mitbestimmung. Soweit die Beteiligung der Mitarbeiter im Sinne von Art. 1 Abs. 2 SE-VO gemeint ist, gilt die Legaldefinition aus Art. 2 SE- RL und § 2 SEBG. Soweit jedoch die Frauenquote Bezug auf die Mitbestimmung nimmt, gilt ein hiervon abweichendes Verständnis. Demnach ist die Gesellschaft nur dann mitbestimmt, wenn die Mitbestimmung in der SE, gleich ob auf Grund einer Vereinbarung oder der Auf- (6) 872 2. Kapitel I. 1. f. Drittes Kapitel: Die flexible Frauenquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 178 fangregelungen, das Ausmaß der Mitbestimmung nach dem DrittelbG erreicht. Soll- oder Ist- Zustand Soweit die gesetzliche Mitbestimmung eingreift, ist zwischen den Entstehungsformen der SE zu unterscheiden. Gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 SEBG werden an die Entstehung verschiedene Mitbestimmungsfolgen gekoppelt. Dabei genügen sämtliche Formen der gesetzlichen Auffangtatbestände den Anforderungen an den Begriff der Mitbestimmung der flexiblen Frauenquote. Im Rahmen der gesetzlichen Auffangregelungen stellt sich jedoch, wie auch bei der deutschen Regelung, die Problematik, dass als Tatbestandsmerkmal der flexiblen Frauenquote wortwörtlich „der Mitbestimmung unterliegen“ vorausgesetzt wird. In der Literatur zum nationalen Recht ist umstritten, wie dieser Begriff zu verstehen ist.873 Wie im nationalen Recht entspricht es auch in Bezug auf die SE h.M., dass die Mitbestimmung in der SE tatsächlich praktiziert werden muss.874 Dies folgt einem ganz praktischen Ansatz. Im Gegensatz zum nationalen Recht, bei dem ein Unternehmen einfach in die Mitbestimmung „hineinrutschen“ kann, indem es mehr oder weniger unbemerkt die Schwelle der 500 Mitarbeiter überschreitet, kommt eine solche Situation bei der SE nicht in Betracht. In der SE beruht die Mitbestimmung immer auf mindestens einem konkreten Entschluss.875 Ein „Hineinrutschen“ kann es daher für die SE nicht geben. Dies folgt auch weiterhin aus der Tatsache, dass es im Gegensatz zur nationalen Aktiengesellschaft ein bVG gibt, welches genau auf die Umsetzung der gec. 873 Für den Soll-Zustand: DAV, NZG 2014, 1214, 1223; Windthorst, Stellungnahme S. 10 Rn. 39 ff. Für den Ist-Zustand: K. Schmidt/Lutter/Drygala, § 111 AktG Rn. 67a; Hüffer/Koch, § 111 AktG Rn. 56; Hüffer/Koch, § 76 AktG Rn. 67 ff.; Hohenstatt/Seibt, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 107 Rn. 280; Junker/Schmidt- Pfitzner, NZG 2015, 929, 933; Seibt, ZIP 2015, 1193, 1204. 874 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 39 Rn. 12; K. Schmidt/Lutter/Seibt, § 76 AktG Rn. 45; Hohenstatt/Seibt, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 107 Rn. 280; Junker/Schmidt-Pfitzner, NZG 2015, 929, 933; Seibt, ZIP 2015, 1193, 1204. 875 Entweder der Abschluss einer Mitbestimmungsvereinbarung oder das Verstreichenlassen der Verhandlungsfrist, welche zur Anwendung der Auffangregelung führt. III. Regelungsinhalt 179 setzlichen Vorgaben achten wird. Hingegen kann es in der nationalen Gesellschaft lediglich einen Betriebsrat geben, dem ein Überschreiten einer Mitbestimmungsschwelle auffallen könnte. Weiterhin ist in diesem Zusammenhang auch die Mitbestimmungsfixierung der SE zu beachten. Danach bleibt ein einmal in der SE vereinbartes oder geltendes Mitbestimmungsniveau auf Dauer erhalten und kann sich insbesondere im Gegensatz zum deutschen Recht nicht allein auf Grund einer Steigerung der Mitarbeiterzahl verändern.876 Ergebnis Die wesentlichen Probleme, welche sich bei der Betrachtung des Regelungsgehaltes der Frauenquote für die SE ergeben, entstammen dem Bereich der Mitbestimmung. So führt die (unbedachte) Übernahme des Anknüpfungspunktes „mitbestimmt“ zu nicht unerheblichen Rechtsunsicherheiten bei der Bestimmung dieses unbestimmten Rechtsbegriffs. Davon abgesehen können die Regelungen zumindest europarechtskonform ausgelegt werden, um eine Übertragung auf die SE zu gewährleisten. Vereinbarkeit mit europäischem Recht Es darf kein Verstoß gegen höherrangiges EU-Recht vorliegen. Wie auch bei der starren Geschlechterquote kommt hier insbesondere ein Verstoß sowohl gegen Art. 23 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union als auch Art. 3 der Richtlinie 2006/54/EG in Betracht.877 2. IV. 876 Vgl. oben 1. Kapitel II. 3. c. 877 Vgl. oben 2. Kapitel III. Drittes Kapitel: Die flexible Frauenquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 180 Verstoß gegen die RL 2006/54/EG Auch bei der flexiblen Frauenquote wird in der Literatur diskutiert, ob diese mit der Gleichbehandlungsrichtlinie vereinbar ist.878 Anhand der oben aufgeführten Leitlinien der Rechtsprechung des EuGH soll auch für die flexible Frauenquote die Vereinbarkeit mit der Gleichbehandlungsrichtlinie untersucht werden.879 An der Anwendbarkeit der Gleichbehandlungsrichtlinie bestehen, mit Ausnahme zum Aufsichtsrat880, keine Bedenken.881 Verstoß gegen Art. 14 Gleichbehandlungsrichtlinie Gemäß der Legaldefinition in Art. 2 Abs. 1 a) Gleichbehandlungsrichtlinie liegt eine unmittelbare Diskriminierung in Situationen vor, in denen eine Person auf Grund ihres Geschlechts eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation. Gemäß Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der Gleichbehandlungsrichtlinie darf es wegen des Geschlechtes keine mittelbare oder unmittelbare Diskriminierung geben, soweit es den Zugang zur Beschäftigung oder zu abhängiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit betrifft.882 Unmittelbare Diskriminierung wird in Art. 2 Abs. 1 a) der Gleichbehandlungsrichtlinie legaldefiniert als „Situation, in der eine Person auf Grund ihres Geschlechts eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere […]“. Entsprechend dieser Definition kann dabei grundsätzlich zunächst festgehalten werden, dass es sich auch bei der flexiblen Frauenquote um einen Verstoß gegen Art. 14 der Gleichbehandlungsrichtlinie handeln kann. 1. a. 878 Bachmann, ZIP 2011, 1131, 1135; DAV, NZG 2014, 1214, 1223; Drygala, NZG 2015, 1129, 1130 f.; Langenbucher, JZ 2011, 1038, 1039; Papier/Heidebach, ZGR 2011, 305, 330 ff.; Schladebach/Stefanopoulou, BB 2010, 1042, 1045; kritisch Göpfert/Rottmeier, ZIP 2015, 670, 673; Müller-Bonanni/Forst, GmbHR 2015, 621, 626; für eine Europarechtskonformität Brandt/Thiele, AG 2011, 580, 582 ff. 879 Vgl. 2. Kapitel III. 1. 880 Eine erneute Diskussion an dieser Stelle soll nicht erfolgen. Insoweit wird auf die Ausführungen unter 2. Kapitel III. 1. c. aa. zur starren Geschlechterquote verwiesen. 881 Vgl. oben 2. Kapitel III. 1. c. 882 EUArbR/Mohr, Art. RL 2006/54/EG Rn. 3. IV. Vereinbarkeit mit europäischem Recht 181 Ein Kernelement der bisherigen Rechtsprechung des EuGH ist, dass bestimmte Regelungen, welche einen absoluten Vorrang vorgesehen haben, als nicht mit der Gleichbehandlungsrichtlinie vereinbar angesehen wurden.883 Hierbei ist jedoch zu bedenken, dass der EuGH in dem Fall des Vorliegens einer reinen Soll-Bestimmung gerade keine unzulässige Diskriminierung sieht.884 Weiterhin muss beachtet werden, dass der EuGH auch flexible Quoten in einigen Fällen als diskriminierungsfrei angesehen hat.885 Bei der Frauenquote handelt es sich um eine flexible Quote. Allerdings ist diese mit einem Verschlechterungsverbot versehen worden, soweit eine Quote von 30 % noch nicht erreicht ist.886 In diesem Zusammenhang bleibt jedoch darauf hinzuweisen, dass vom Gesetzgeber direkt wirkende Sanktionen bei einem Verstoß gegen die flexible Frauenquote nicht vorgesehen sind.887 Mangels direkter Sanktionen könnte man daher davon ausgehen, dass auch kein absoluter Vorrang von Bewerberinnen gegeben ist. Trotz des Verschlechterungsverbotes in § 111 Abs. 5 S. 2 AktG handelt es sich bei der Frauenquote um eine mit einer Soll-Vorschrift vergleichbaren Rechtsnorm. Charakteristisch für eine Soll-Vorschrift ist, dass die gesetzliche Bestimmung zwar ein Tun oder Unterlassen für den Regelfall vorsieht, jedoch nicht zwingend vorschreibt.888 Ein Verstoß gegen die Soll-Vorschrift führt darüber hinaus nicht immer zur Unwirksamkeit des Rechtsvorgangs.889 In seinen Rechtsfolgen entspricht die Frauenquote damit einer Soll-Vorschrift. Daran ändert auch das Verschlechterungsverbot nichts, da sich dieses lediglich auf die Höhe der festzusetzenden Frauenquote bezieht und keine Auswirkungen auf die Rechtsfolge der quotenwidrigen Besetzung hat. Ebenfalls ohne weitere Auswirkungen ist 883 Vgl. oben 2. Kapitel III. 1. b. 884 EuGH NJW 2000, 1549 Rn. 65. 885 Vgl. EuGH NJW 2000, 1549. 886 Vgl. oben 1. Kapitel III. 1. b. 887 BT-Drucks. 18/3784 S. 120; zum gesamten Komplex der Sanktionen siehe eingehend Steiner, Die Sanktionierung der flexiblen Frauenquote in Großunternehmen, 2018, passim. 888 KK-AktG/Zöllner, § 243 AktG Rn. 64; Hölters/Englisch, § 243 AktG Rn. 6. 889 Hölters/Englisch, § 243 AktG Rn. 6. Vgl. hierzu auch ausführlich RGZ 110, 194, 199; MüKoAktG/Hüffer/Schäfer, § 243 Rn. 19. Drittes Kapitel: Die flexible Frauenquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 182 die durch die §§ 289 f. HGB statuierte Berichtspflicht. Hierbei ist zum einen zu beachten, dass die Berichtspflicht gerade nicht ausschließlich an den Fall der Nichterfüllung anknüpft, sondern auch für den Fall der Erfüllung der Frauenquote Berichtspflichten vorsieht.890 Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass die Rechtsfolge einer Berichtspflicht, selbst wenn man eine solche rein auf einen Verstoß gegen die Frauenquote gründen würde, in seiner Qualität nicht mit der Bevorzugung eines konkreten Geschlechts in der konkreten Auswahlsituation vergleichbar ist. Mithin ist daher schon zu verneinen, dass durch die Frauenquote überhaupt ein Verstoß gegen Art. 14 Gleichbehandlungsrichtlinie in Betracht kommt. Rechtfertigung durch Art. 3 Gleichbehandlungsrichtlinie Eine Zulässigkeit einer diskriminierenden Regelung der Frauenquote könnte sich darüber hinaus aus Art. 3 der Gleichbehandlungsrichtlinie als positive Maßnahme ergeben.891 Entsprechend der Untersuchung zur starren Geschlechterquote ist daher auch hier fraglich, ob und wenn ja, inwieweit die bisher vom EuGH aufgestellten Leitlinien auf die flexible Frauenquote anzuwenden sind. Anwendbarkeit der Leitlinien der bisherigen Rechtsprechung Bezüglich der Anwendbarkeit der Leitlinien der bisherigen Rechtsprechung zur Vereinbarkeit von Quotenregelungen mit der Gleichbehandlungsrichtlinie kommt auch bei der Frauenquote allenfalls eine Problematik bezüglich der Anwendbarkeit für Aufsichts- und Verwaltungsrat in Betracht, da es sich beim Vorstand und den Führungsebeb. aa. 890 BT-Drucks. 18/4227 S. 26. 891 Zwar ist nach dem unter a. Gesagten schon keine Diskriminierung in den bisherigen Regelungen der Frauenquote zu sehen, vor dem Hintergrund einer in Zukunft wahrscheinlichen Überarbeitung der Quotenregelungen (vgl. hierzu 4. Kapitel) soll aber die Frauenquote auch im Hinblick auf eine Vereinbarkeit mit den weiteren Leitlinien untersucht werden. Eine Unterscheidung zwischen den Ebenen Aufsichtsrat, auf welchen die Leitlinien nur eingeschränkt anwendbar sind, und Vorstand und Führungsebenen unterhalb des Vorstandes, auf die die Leitlinien uneingeschränkt anwendbar sind, soll unterbleiben. IV. Vereinbarkeit mit europäischem Recht 183 nen unterhalb des Vorstandes offensichtlich um „normale“ Leitungsfunktionen handelt, bei denen keine Bedenken an der Anwendbarkeit bestehen. Soweit Aufsichts- und Verwaltungsrat betroffen sind kann jedoch auf die Ausführungen zur starren Geschlechterquote verwiesen werden.892 Mithin ist eine vollständige Übertragbarkeit anzunehmen. Vereinbarkeit mit den bisherigen Leitlinien des EuGH Es ist anhand der oben ermittelten Leitlinien auch die Vereinbarkeit der Frauenquote mit diesen zu untersuchen. Keine neutrale Formulierung Entgegen den bisherigen Leitlinien des EuGH893 hat der Gesetzgeber die flexible Quotenregelung nicht geschlechtsneutral formuliert, sondern als ausdrückliche Frauenquote ausgestaltet. Dieser Umstand ist auch bereits in der Literatur auf Kritik gestoßen.894 Insbesondere vor dem Hintergrund der Gesetzesbegründung erscheint auch die Formulierung als Frauenquote widersprüchlich, da in der Gesetzesbegründung noch ausgeführt wurde: „Die Gesetzesformulierungen wurden bewusst geschlechtsneutral formuliert, […]“.895 Die starre Quotenregelung in § 96 Abs. 2 AktG wurde vom Gesetzgeber bewusst als geschlechtsneutrale Regelung ausgestaltet, um später notwendig werdende Änderungen zu vermeiden.896 Den Wortlaut der flexiblen Quotenregelung hat der Gesetzgeber, so etwa in § 76 Abs. 4 AktG, als reine Frauenquote formuliert. Zur Begründung wird angeführt, dass es für eine effektive Gleichstellung notwendig ist, auch in kleineren Bereichen mehr Frauen zu fördern, um die Auswahlmöglichkeiten zu erhöhen.897 Warum aber von der geschlechterneutralen Formulierung abgewichen wurde, ist nicht dargelegt worden. ab. (1) 892 Vgl. oben 2. Kapitel III. c. aa. und 2. Kapitel III. d. aa. 893 Vgl. oben 2. Kapitel III. 1. b. 894 Spindler/Stilz/Fleischer, § 76 AktG Rn. 141; Hüffer/Koch, § 76 AktG Rn. 66; Fromholzer/Simons, AG 2015, 457, 461. 895 BT-Drucks. 18/3784 S. 52. 896 BT-Drucks. 18/3784 S. 48. 897 BT-Drucks. 18/3784, S. 119. Drittes Kapitel: Die flexible Frauenquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 184 Zwischenergebnis In der nicht geschlechtsneutralen Formulierung könnte, bei einem Verstoß einer zukünftigen Frauenquote gegen Art. 14 Gleichbehandlungsrichtlinie, ein Hindernis bzgl. der Rechtfertigung gemäß Art. 3 Gleichbehandlungsrichtlinie bestehen. Ergebnis Es liegt kein Verstoß der flexiblen Frauenquote gegen Art. 14 Gleichbehandlungsrichtlinie vor. Bei einer eventuellen Neufassung mit ggf. vorgesehener Verschärfung gilt es jedoch, einiges zu beachten.898 Verstoß gegen die Grundrechtecharta Auch ein Verstoß gegen Art. 23 GRC kann bei der flexiblen Frauenquote nicht festgestellt werden. Insoweit gilt das bereits oben Gesagte, wonach ein Verstoß gegen die GRC nicht in Betracht kommt, soweit die Regelungen mit der Gleichbehandlungsrichtlinie, welche in Umsetzung der Vorgaben aus Art. 23 GRC erlassen wurde, vereinbar sind.899 Da ein Verstoß der Frauenquote gegen die Gleichbehandlungsrichtlinie nicht festgestellt werden konnte, ist sie mit Art. 23 GRC vereinbar. Ergebnis Es liegt kein Verstoß der flexiblen Frauenquote gegen Unionsrecht vor. Ergebnis Die flexible Frauenquote wurde vom deutschen Gesetzgeber wirksam für die Europäische Aktiengesellschaft eingeführt. Gleichwohl sollte (2) c. 2. 3. V. 898 Ausführlich 4. Kapitel. 899 Vgl. oben 2. Kapitel III. 2. V. Ergebnis 185 im Rahmen einer ggf. anstehenden Neufassung der Quotenregelungen900 auch eine Anpassung der Regelungen zur Frauenquote in Erwägung gezogen werden, da die Regelungen in Bezug auf die SE zumindest teilweise missverständlich formuliert sind. Im Übrigen sollte schon allein die Tatsache, dass die Frauenquote für die monistische SE, entgegen den Vorstellungen des Gesetzgebers, nur im Wege einer Analogie zur Anwendung kommt, diesen zu einer Neufassung veranlassen. 900 Siehe hierzu sogleich im Schlussteil. Drittes Kapitel: Die flexible Frauenquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 186 Ergebnis und Ausblick Beantwortung der Leitfragen Nachdem in der Einführung mehrere Fragen aufgeworfen wurden, welche die Thematik der Untersuchung eingrenzen sollten, gilt es nunmehr, diese Fragen zu beantworten und die daraus folgenden Konsequenzen umzusetzen. Zunächst kann festgehalten werden, dass eine grundsätzliche Regelungskompetenz des nationalen Gesetzgebers zur Einführung von Geschlechter- und Frauenquote auch im Rahmen der Europäischen Aktiengesellschaft besteht. Wie ausführlich erörtert wurde, spricht gegen eine solche Kompetenz nicht die Regelung zur Mitbestimmung auf Grund der SE-RL. Demgegenüber ist es dem nationalen Gesetzgeber nicht gelungen, die im nationalen Recht auf das dualistische System zugeschnittenen Regelungen wirksam auf das monistische System zu übertragen. Es zeigt sich, dass dem Gesetzgeber bei der Abfassung der Regelungen das Regelungssystem von SE-VO, SEAG, SEBG und dem nationalen AktG nicht bewusst war und er auf die Besonderheiten der monistischen SE nicht hinreichend eingegangen ist. Die Übertragung insbesondere der Frauenquote auf die Europäische Aktiengesellschaft funktioniert trotz der Anlehnung der nationalen Regelungen an die deutschen Gesetze zur Mitbestimmung. Die Anknüpfung führt in der SE jedoch zu einem Einfrieren der Quotenregelung. Dies führt im Ergebnis dazu, dass die Progressivität der Regelung nicht gegeben ist. Die sonstigen in Betracht zu ziehenden europäischen Regelungen, insbesondere die Gleichbehandlungsrichtlinie, haben nicht unerhebliche Auswirkungen auf die Geschlechter- und Frauenquote. Sie führen dazu, dass die Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft (als auch in nationalen Gesellschaften) unwirksam ist. Für die Viertes Kapitel: I. 187 Frauenquote kann ein Verstoß auf Grund des weichen Charakters bisher nicht festgestellt werden. Rückblick Seit Einführung der Quotenregelungen sind fast vier Jahre vergangen. Die ersten vergleichenden Untersuchungen zeichnen ein gemischtes Bild. Geschlechterquote Für die Geschlechterquote kann ein weitgehend positives Fazit gezogen werden. Danach hat sich der Anteil von Frauen in den Aufsichtsräten der 160 in DAX, MDAX, TecDAX und SDAX gelisteten Unternehmen auf 30,2 % gesteigert.901 Damit kann konstatiert werden, dass vier Jahre nach Einführung der Geschlechterquote diese vollständig umgesetzt ist. Weiterhin ist positiv zu vermerken, dass es in den letzten vier Jahren nur in einem Fall einer gerichtlichen Ersatzbestellung eines Aufsichtsratsmitgliedes auf Grund der Nichtigkeit der Bestellungsaktes wegen eines Verstoßes gegen die Geschlechterquote bedurfte. Dies zeigt, dass sich die Unternehmen und Organe der Problematik bewusst sind und ihnen an einer Einhaltung der Quotenregelung gelegen ist. Auch kann daraus abgeleitet werden, dass es, entgegen den teilweise in der Wirtschaft geäußerten Befürchtungen, nicht zu einem Mangel an Frauen gekommen ist, mit denen die freiwerdenden Mandate besetzt werden konnten. Schlechter sieht die Entwicklung bei den Aufsichtsratsvorsitzenden aus. Von den 160 Aufsichtsratsvorsitzenden sind lediglich neun weiblich besetzt, was einer Quote von 5,6 % entspricht.902 II. 1. 901 Allbright Stiftung, Bericht April 2019 S. 5. 902 Allbright Stiftung, Bericht April 2019 S. 9. Viertes Kapitel: Ergebnis und Ausblick 188 Frauenquote Ein schlechteres Ergebnis ist bei der Frauenquote zu verzeichnen. Der Anteil von Frauen im Vorstand der analysierten Unternehmen lag im Schnitt bei 8,8 %.903 Im Vergleich zu den für das Jahr 2013 ermittelten Daten, wonach 5,5 % der Vorstandsposten weiblich besetzt waren904, stellt diese Entwicklung sich zwar als positiv dar, bei genauerer Betrachtung fällt jedoch auf, dass das jährliche Wachstum damit unter 1 % lag. Dies stellt im Verhältnis zum stetigen und signifikanten Wachstum auf Grund der Geschlechterquote905 einen erheblichen Unterschied dar. Weiterhin ist bemerkenswert, dass sich 53 der 160 Unternehmen eine Frauenquote von 0 % für die Vorstandsebene gesetzt haben.906 Auch auf Seiten der Bundesregierung wurde dies mittlerweile erkannt, sodass über einer Verschärfung der Regelungen nachgedacht wird.907 Dies führt bei konsequenter Umsetzung nicht nur zu einer Nichtförderung von Frauen in Führungspositionen, sondern de facto sogar zu einer Benachteiligung. Eine Quote von 0 % ist für ein Unternehmen nur dann möglich, wenn bisher keine Frau in Aufsichtsrat, Vorstand oder den beiden Ebenen unterhalb des Vorstandes tätig ist. Sollte jetzt eine Frau auf einer dieser Ebenen eingestellt werden, müsste das Unternehmen bei der nächsten Bestimmung des Status quo feststellen, dass zumindest ein bestimmter Prozentsatz mit Frauen besetzt ist. Auf Grund des Verschlechterungsverbotes in § 111 Abs. 5 AktG müsste das Unternehmen in der Folge sich, je nach Anteil, eine höhere oder zumindest gleich lautende Quote für den nächsten Berichtszeitraum setzen. Einige Unternehmen scheinen das Problem zu fürchten, bei einer danach in Zukunft anstehenden Nachbesetzung keine geeignete Frau für die Nachfolge der ausscheidenden Frau zu finden. Um gar nicht mit diesem Problem konfrontiert zu werden, könnte es für ein Unter- 2. 903 Allbright Stiftung, Bericht April 2019 S. 3. 904 Weckes, Report 3/2015, S. 5. 905 In dem Zeitraum 1.9.2016 bis 1.9.2018 ist es zu einem Anstieg des Frauenanteils von 25,6 % auf 30,5 % gekommen. Vgl. Allbright Stiftung, Bericht April 2019 S. 3. 906 Allbright Stiftung, Bericht April 2019 S. 13. 907 Schießl, Zielvorgabe „null Frauen“, Spiegel vom 6.4.2019. II. Rückblick 189 nehmen, welches bisher eine Null-Prozent-Quote setzen konnte, von Interesse sein, erst gar keine Frau in der betreffenden Ebene einzustellen, was sich bei der Neubesetzung von Stellen negativ für Bewerberinnen niederschlagen würde, da sie trotz gleicher oder sogar besserer Qualifikation nicht den Vorzug erhalten würden. Ausblick Auch ein Ausblick in die nahe Zukunft zeigt, dass die Quotenregelungen einer Anpassung bedürfen. Das BVerfG hat den Gesetzgeber mit seiner Entscheidung vom 10.10.2017 dazu verpflichtet, ein drittes Geschlecht einzuführen.908 Daran anknüpfend hat der Gesetzgeber zum 1.1.2019 ein drittes Geschlecht in das Standesregister aufgenommen.909 Für die starre Geschlechterquote in ihrer jetzigen Form könnte dies zu einem Problem werden, da diese ihrem Wortlaut und auch dem Telos nach von einer Binarität der Geschlechter ausgeht, was mit Einführung des dritten Geschlechts hinfällig werden dürfte.910 Vor dem Hintergrund eines prozentual geringen Anteils dieses dritten Geschlechts an der Gesamtbevölkerung911 könnte man argumentieren, dass die grundsätzliche Aufteilung von Sitzen zu 30 % an Männer und 30 % an Frauen Bestand haben könnte. Die restlichen 40 % könnten demnach als ausreichend anzusehen sein, auch dieser geschlechtlichen Einordnung Rechnung zu tragen. Andererseits könnte man auch III. 908 BVerfGE 147, 1 ff. 909 Vgl. BT-Drucks. 19/4669. Der Gesetzgeber hat die Regelung in § 22 PStG um Absatz 3 ergänzt, welcher es für den Fall, dass ein Kind nicht dem männlichen oder weiblichen Geschlecht zugeordnet werden kann, ermöglicht, dass die Eintragung in das Geburtenregister mit „divers“ erfolgen kann. 910 Vgl. Hölters/Simons, § 96 AktG Rn. 45; K. Schmidt/Lutter/Drygala, § 96 AktG Rn. 52; Seibt, ZIP 2015, 1193, 1195; kritisch: Semler/Schenk/Mutter, § 100 AktG Rn. 108. 911 Da die Eintragung als divers voraussetzt, dass eine Zuordnung zum männlichen oder weiblichen Geschlecht nicht eindeutig möglich sein darf, kommt eine freiwillige Wahl dieser Eintragung ohne medizinische Notwendigkeit nicht in Betracht, was den Anwendungsfall stark eingrenzen wird. Vgl. zur diesbezüglichen Kritik bereits im Gesetzgebungsverfahren Deutsches Institut für Menschenrecht, Stellungnahme vom Juli 2018, S. 4. Viertes Kapitel: Ergebnis und Ausblick 190 die Auffassung vertreten, dass auch diese Differenzierung, die Nichtberücksichtigung im Rahmen einer Förderungsquote, eine Diskriminierung der neu geschaffenen geschlechtlichen Einordnung darstellen könnte. Weiterhin ist vor diesem Hintergrund auch die Rechtsprechung des EuGH kritisch zu betrachten. Dieser hat bisher gefordert, dass Regelungen geschlechtsneutral formuliert sein müssen, um diskriminierungsfrei zu sein.912 Vor dem Hintergrund der dritten Geschlechtsoption erscheint es demzufolge fraglich, ob diese Rechtsprechung in Zukunft Bestand haben wird. Hier sind zwei Möglichkeiten denkbar: Entweder hält der EuGH an seiner Rechtsprechung fest und fordert weiterhin eine geschlechtsneutrale Formulierung. Dies hätte jedoch zur Konsequenz, dass Quotenregelungen nicht mehr möglich sein dürften, da eine geschlechtsneutrale Formulierung bei der Berücksichtigung von drei Geschlechtern nur eingeschränkt möglich sein dürfte. Oder der EuGH gibt seine Rechtsprechung diesbezüglich auf und nimmt Abstand von einer geschlechtsneutralen Formulierung. Es kann an dieser Stelle nicht beurteilt werden, ob es der EuGH in dieser Konstellation bei einer reinen Aufgabe dieses Kriteriums belassen wird oder ob er zusätzliche Kriterien aufstellen wird, anhand derer auch die Wirksamkeit nichtgeschlechtsneutraler Regelungen gemessen werden können. Es erscheint jedoch die zweite Variante wahrscheinlicher. Grundlagen für eine Überarbeitung Die derzeitige Bundesfamilienministerin Giffey schlägt vor, eine verpflichtende paritätische Besetzung in Führungspositionen der Privatwirtschaft und des öffentlichen Dienstes vorzuschreiben und auch die Frauenquote deutlich zu verschärfen, z. B. durch Strafzahlungen für eine Zielquote von 0 %.913 Betrachtet man hierzu die oben dargestellten Kriterien der europäischen Rechtsprechung, fällt schnell auf, dass IV. 912 Vgl. oben 2. Kapitel III. 1. b. 913 Anger, Die Frauenquote ist Familienministerin Giffey nicht genug, Handelsblatt v. 19.4.2018. IV. Grundlagen für eine Überarbeitung 191 eine solche Regelung in ihrer jetzigen Form spätestens in Luxemburg scheitern wird. Ein Vorschlag zur Überarbeitung der Quotenregelungen, auch nur bezogen auf die Europäische Aktiengesellschaft, kann nicht erfolgen. Zum einen folgt dies schon aus den Regelungen Art. 9 Abs. 1 Buchst. c und Art. 10 SE-VO, die eine Behandlung der Europäischen Aktiengesellschaft wie die nationale Aktiengesellschaft vorsehen. Zum anderen folgt dies aus dem hochpolitischen Hintergrund der untersuchten Frage. Der Gesetzgeber hat im Bereich der positiven Maßnahmen zur Förderung von Frauen eine weite Einschätzungsprärogative.914 In Folge dessen können an dieser Stelle lediglich die Leitlinien, an denen sich der Gesetzgeber zwingend zu orientieren hat, herausgestellt werden. Geschlechterquote Zunächst gilt es, Leitlinien für die Geschlechterquote darzustellen. Demnach hat der Gesetzgeber bei einer Anpassung – sowohl die Anknüpfungspunkte als auch den Regelungsinhalt betreffend – diverse Problembereiche zu überarbeiten. Anknüpfungspunkt Wie oben herausgestellt wurde, weist die SE die Besonderheit auf, dass sie, entgegen den nationalen Gesellschaften, mitbestimmungsfest ist.915 Im Gegensatz zum nationalen Recht, welches auf Grund seiner Anknüpfung an die nationalen Mitbestimmungsgesetze grundsätzlich dynamisch ist, verharrt eine SE immer innerhalb derselben Quotenregelung. Da durch die Anknüpfung an die Mitbestimmungsgesetze, welche im nationalen Recht auch auf Grund der Anknüpfung an die Mitarbeiterzahl mit einer steigenden öffentlichen Wahrnehmung und Vorbildfunktion verbunden ist, ein Übergang vom Geltungsbereich der Frauenquote in den Geltungsbereich der Geschlechterquote mög- 1. a. 914 BVerfGE 30, 250, 263; siehe auch Windthorst, Stellungnahme S. 1; Länderarbeitsgruppe, Bericht S. 78. 915 Vgl. oben 1. Kapitel II. 3. c. Viertes Kapitel: Ergebnis und Ausblick 192 lich und auch gewollt ist, sollte bei einer Neuregelung dies auch für die SE in Betracht gezogen werden. Hierzu bietet es sich an, anstatt an die Zusammensetzung des Aufsichtsorgan, direkt an die Mitarbeiterzahl des Unternehmens anzuknüpfen. Hiermit können mehrere Probleme umgangen werden. Zum einen führt die Anknüpfung an die Mitarbeiterzahl zu einer Dynamisierung der Quotenregelungen auch in der SE. Zum anderen können hierdurch die Probleme der monistischen SE umgangen werden. Soweit die Geltung, insbesondere der Geschlechterquote, nicht von einer paritätischen Besetzung abhängig ist, welche in der monistischen SE auf starke verfassungsrechtliche Bedenken stößt, bestehen insoweit kein Anwendungsprobleme, die eine eingeschränkte Anwendung notwendig erscheinen lassen.916 Hierbei bietet es sich – vor dem Hintergrund von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c SE-VO und der nicht gegebenen eigenständigen Regelungsmöglichkeit für die dualistische SE, da diese wie oben gezeigt nicht auf einer Ermächtigung der SE-VO beruht – an, auch die nationale Regelung dahingehend zu modifizieren, dass diese als Anknüpfungspunkt eine feste Mitarbeiterzahl erhält. Diese sollte in Anlehnung an die jetzige Regelung sinnvollerweise mit 2000 Mitarbeitern bemessen werden, da so im nationalen Recht der Gleichlauf mit dem MitbestG und den entsprechenden Ergänzungsgesetzen sichergestellt werden kann. Da die dualistische SE gemäß Art. 38 Buchst. b) SE-VO über einen zwingenden Aufsichtsrat verfügen muss, kann es nicht zu dem Problem wie z. B. bei der nationalen GmbH, welche unterhalb der Schwelle des DrittelbG nur über einen fakultativen Aufsichtsrat verfügen kann, kommen, dass eine SE komplett ohne Aufsichtsrat die Schwelle von 500 oder 2000 Mitarbeitern erreichen könnte. Problematisch könnte hierbei allenfalls sein, dass bei einer SE, welche ohne Mitbestimmung gegründet wurde, der Aufsichtsrat nur aus Anteilseignervertretern besteht, wohingegen der entsprechende Aufsichtsrat der AG immer aus Arbeitnehmer- und Anteilseignervertretern besteht. Insoweit kann jedoch nicht von einer Benachteiligung der SE ausgegangen werden. Vielmehr entspricht diese Konstellation der 916 Vgl. zur eigenschränkten Anwendung oben 2. Kapitel II. 3. a. Siehe zu den weiteren Besonderheiten der monistischen SE sogleich unter IV. 1. c. IV. Grundlagen für eine Überarbeitung 193 Ausübung des Widerspruchrechts, wonach jede Seite im Aufsichtsrat die Geschlechterquote auf der eigenen Bank erfüllen muss. Es besteht lediglich der Unterschied, dass es keine Arbeitnehmerbank gibt. Regelungsinhalt Für den Regelungsinhalt hat der Gesetzgeber bei einer anstehenden Neufassung oder Überarbeitung auf mehrere Aspekte einzugehen, welche in den bisherigen Regelungen entweder zu deren Unwirksamkeit geführt haben oder zumindest missverständlich ausgestaltet wurden. Starre Quote Verschiedentlich wurde bereits vor der Einführung der Geschlechterund Frauenquote über Alternativen zur Festsetzung eines starren Prozentsatzes diskutiert. Diese lässt sich auch nicht dadurch rechtfertigen, dass zur Erreichung des Ziels der Erhöhung des Frauenanteils kein weniger eingreifendes Mittel in Betracht kommt.917 Festzuhalten ist, dass die von einigen Vertretern vorgeschlagene vollständige Orientierung einer Quote für Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbank anhand der Belegschaftsstruktur jedoch abzulehnen ist. Allenfalls für die Arbeitnehmervertreter würde eine Orientierung anhand der Belegschaftsstruktur in Frage kommen, da lediglich sie die Rechte der Belegschaft wahrnehmen und diese aus ihren Reihen entsandt werden.918 Für die Arbeitgeberbank ist dieses Kriterium völlig untauglich. Die Arbeitgeberbank repräsentiert die Kapitalgeberseite, sprich die Aktionäre.919 Die Aktionärsstruktur weicht aber in ganz erheblichem Maß von der Belegschaftsstruktur ab; dies schon auf Grund der Tatsache, dass an großen Gesellschaften regelmäßig nicht nur natürliche Personen, sondern auch in ganz erheblichem Maße juristische b. aa. 917 Brandt, Geschlechterquote im Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft, 2012, S. 227 f.; Habersack/Kersten, BB 2014, 2819, 2826; Papier/Heidebach, ZGR 2011, 305, 320. 918 Papier/Heidebach, ZGR 2011, 305, 320. 919 Dies folgt schon aus der Tatsache, dass gemäß § 101 AktG die Hauptversammlung zur Wahl des Aufsichtsrates berufen ist. Die Hauptversammlung wiederum setzt sich ausschließlich aus den Aktionären zusammen. Viertes Kapitel: Ergebnis und Ausblick 194 Personen beteiligt sind.920 Konsequenterweise müsste man bei Anwendung dieser Erkenntnis dann auch fordern, die Arbeitgeberbank entsprechend der Verteilung der Aktien zu besetzen. Hieraus folgend würde das Problem entstehen, wie juristische Personen zu qualifizieren wären. Im Ergebnis würde diese Situation dazu führen, dass für jede Bank im Aufsichtsrat ein unterschiedlicher Status quo ermittelt werden müsste, an welchem sich die Quote orientieren würde, wobei bei jeder Nach- oder Neubesetzung ein neuer Status zu ermitteln wäre. Leistungskriterium Wie oben dargelegt, ist es zwingend erforderlich, ein Leistungskriterium in die Geschlechterquote zu implementieren.921 Formulierung Ausgehend von der oben im Ausblick aufgezeigten Problematik erscheint es fragwürdig, ob der Gesetzgeber die Geschlechterquote überhaupt noch geschlechtsneutral formulieren kann. In diesem Punkt kann eine Prognose zu einer möglichen Rechtsprechungsänderung des EuGH nur schwer erfolgen. Im Rahmen seiner Einschätzungsprärogative und einer Risikoabwägung muss sich der Gesetzgeber hier entscheiden, ob er die nach Aufgabe der binären Geschlechtervorstellung in ihrer bisherigen Form wohl nicht mehr haltbare Geschlechterquote auf Männer und Frauen beschränkt oder ob er von einer entsprechenden Regelung komplett Abstand nimmt. In ihrer jetzigen Form hat die Geschlechterquote bei Anwendung rein am Wortlaut orientiert zur Folge, dass der Aufsichtsrat einer in den Anwendungsbereich fallenden AG zu 30 % aus Männern, 30 % aus Frauen und 30 % aus Menschen mit der Geschlechterbezeichnung „divers“ zu besetzen wäre. Dies erscheint jedoch bereits anhand der im ab. c. 920 Vgl. insoweit die Studie des DIRK vom Juni 2018. Danach befanden sich die Aktien der im DAX 30 gelisteten Unternehmen zu 61,8 % in der Hand von institutionellen Investoren, zu 18,4 % in der Hand von strategischen Investoren und lediglich zu 17,2 % in der Hand von Privathaushalten. 921 Vgl. oben 2. Kapitel III. 1. d. ab. Siehe ebenfalls für die Aufnahme eines Leistungskriteriums aussprechend: Werthmüller, Staatliche Eingriffe in die Aufsichtsratsbesetzung und die Geschlechterquote, 2017, S. 283. IV. Grundlagen für eine Überarbeitung 195 Verhältnis zu den beiden bisherigen Geschlechtergruppen geringen Anzahl an Menschen mit der Geschlechtsbezeichnung „divers“ vor dem Hintergrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes problematisch.922 Es dürfte sich bis zu einer Entscheidung des EuGH daher anbieten, die bisher geschlechtsneutrale Formulierung auf 30 % Frauen und 30 % Männer zu beschränken. Monistische SE Für die monistische SE sollte der Gesetzgeber bei einer Neufassung darauf achten, der im deutschen Recht einzigartigen Struktur angemessen Rechnung zu tragen. Hierbei dürfte es sich anbieten, auf Grund der Regelungskompetenz aus Art. 43 Abs. 4 SE-VO und der darüber hinaus ausgeschlossenen Verweisung auf die §§ 76 bis 116 AktG eine vollständige und eigenständige Regelung in das SEAG aufzunehmen. Diese sollte sämtliche vom Gesetzgeber gewollten Nebenaspekte („leerer Stuhl“, Rundungsvorschriften etc.) enthalten. Gleichzeitig sollte der Gesetzgeber vor dem Hintergrund von Art. 10 SE-VO eine vollständige Übernahme, auch der Getrennterfüllung, in Erwägung ziehen. Diese verstößt, wie oben gezeigt, nicht gegen den Vorrang der Mitbestimmungsvereinbarung, sodass eine Ungleichbehandlung von monistischer SE und nationaler Aktiengeselld. 922 Vgl. Schmitt, Das empfundene Geschlecht, FAZ vom 8.11.2017. Demnach sind in Deutschland etwa 100.000 Menschen einem nicht binären Geschlecht zuzuordnen. Dies entspricht im Verhältnis zur Gesamtbevölkerung von ca. 82,79 Millionen Menschen einem Anteil von 0,012 %. Es sei klarstellend darauf hingewiesen, dass es durch die Nichtberücksichtigung des dritten Geschlechts nach Ansicht des Autors keinesfalls zu einer Benachteiligung kommen soll. Vielmehr verbleiben bei einer quotenmäßigen Verteilung von 30 zu 30 auf Männer und Frauen weitere 40 %, die ohne Abhängigkeit zum Geschlecht vergeben werden. Im Rahmen dieser Verteilung müsste durch den Aufsichtsrat und die Hauptversammlung sichergestellt werden, dass eine diskriminierungsfreie Berücksichtigung des dritten Geschlechts erfolgt. Dieser Anspruch lässt sich u. a. auf das AGG stützen. Es ist jedoch nicht der Kern dieser Ausarbeitung, zu analysieren, wie eine diskriminierungsfreie Berücksichtigung des dritten Geschlechts, insbesondere im Vergleich zum Frauenförderungsauftrag aus Art. 3 Abs. 2 GG, durch das Privatrecht und im vorliegenden speziellen Fall durch das Gesellschaftsrecht erfolgen kann. Diese Thematik ist derart komplex, dass dies nur in eigenständigen Arbeiten erfolgen kann. Viertes Kapitel: Ergebnis und Ausblick 196 schaft in diesem Punkt nicht auf einen sachlichen Grund zurückzuführen ist. Frauenquote Auch die Frauenquote bedarf im Falle einer Neuregelung diverser Anpassungen – nicht nur in Bezug auf die Besonderheiten der Europäischen Aktiengesellschaft. Anknüpfungspunkte Entsprechend den Ausführungen zur Geschlechterquote bietet es sich auch für die Frauenquote an, bei einer Überarbeitung die Anknüpfung dahingehend zu modifizieren, dass die Anwendbarkeit von dem Erreichen einer bestimmten, sinnvollerweise in Anlehnung an das DrittelbG gewählten Größe von 500 Mitarbeitern abhängig sein sollte. Durch diese Anknüpfung behält man im nationalen Recht den Gleichlauf mit den Mitbestimmungsgesetzen und umgeht gleichzeitig die Mitbestimmungsfestigkeit der Europäischen Aktiengesellschaft. Regelungsinhalt Die Leitlinien für den Regelungsinhalt der Frauenquote sind deutlich schwieriger herauszuarbeiten. Flexible Quote Im Rahmen der Gestaltung als flexible Quote hat der Gesetzgeber bisher die größten Änderungsnotwendigkeiten erkannt. Hier kann nur eine sehr grobe Umschreibung von Leitlinien erfolgen, da insoweit nicht überblickt werden kann, inwieweit der Gesetzgeber von seiner Einschätzungsprärogative Gebrauch machen wird. Insbesondere für den Vorstand und die Führungsebenen unterhalb des Vorstandes sollte der Gesetzgeber die von Papier und Heidebach vertretene Alternative einer relativen Quotenregelung in Erwägung ziehen. Diese stellt allerdings ganz zweifelsfrei einen Paradigmenwech- 2. a. b. aa. IV. Grundlagen für eine Überarbeitung 197 sel dar, da von einer „Top-down“ -Quote zu einem „Bottom-up“-Modell gewechselt werden würde. Auch verbergen sich hinter einem „Bottom-up“-Modell diverse Probleme, die nicht einfach von der Hand zu weisen sind. Beispielhaft sei hier nur die Notwendigkeit einer diskriminierungsfreien Bewerberauswahl für Einstiegspositionen und die zweifelsohne lange Umsetzungszeit genannt. Demgegenüber könnte über eine solche Regelung dem Prinzip der Geschlechterneutralität923 und der branchenspezifischen Präferenzen deutlich besser Rechnung getragen werden. Im Ergebnis sind dies jedoch Entscheidungen, die der Gesetzgeber zum einen mit Fokus auch auf nationale Gesellschaften und zum anderen auf Grund seiner Einschätzungsprärogative treffen muss, sodass eine abschließende Entscheidung allein auf Grund der Analyse der Besonderheiten der Europäischen Aktiengesellschaft nicht angezeigt ist. Leistungskriterium Soweit die Bundesregierung im Rahmen einer Überarbeitung, wie bereits angedeutet, ihren Fokus auf eine stärkere Sanktionierung oder sogar komplette Umgestaltung der flexiblen Frauenquote hin zu mehr Verbindlichkeit beabsichtigt, muss sie, um den Kriterien des EuGH zu genügen, dafür Sorge tragen, ein Leistungskriterium zum Inhalt der Regelung zu machen. Formulierung Auch im Rahmen der Frauenquote muss sich der Gesetzgeber im Falle einer Neuregelung Gedanken um die Formulierung und insbesondere um eine geschlechtsneutrale Formulierung machen. Hier gilt entsprechend das bereits zur Geschlechterquote ausgeführte Problem der geschlechtsneutralen Formulierung. Da dem Gesetzgeber hier ein weiter Ermessenspielraum zusteht, muss er hier eine Abwägung vornehmen. ab. c. 923 Siehe hierzu noch sogleich unter IV. 2. c. Viertes Kapitel: Ergebnis und Ausblick 198 Monistische SE Für die monistische SE muss der Gesetzgeber beachten, eine ausdrückliche Regelung in das SEAG aufzunehmen. Die vom Gesetzgeber bisher angestrebte Verweisung ist nicht dazu geeignet, die Frauenquote auf die monistische SE zu übertragen.924 Darüber hinaus sollte der Gesetzgeber zur Klarstellung aufnehmen, für welche Organe er welche Regelung für anwendbar erachtet. Insbesondere sollte eine konkrete Aussage zu den geschäftsführenden Direktoren getroffen werden, welche nach hier vertretener Ansicht funktionell eher dem Vorstand als der obersten Führungsebene unterhalb des Vorstandes gleichkommen und im Interesse einer möglichst umfassenden Regelung auch für die monistische SE daher entsprechend dem Vorstand in das Gesamtregelungskonzept zu integrieren sind. Dies gilt insbesondere für den Fall, dass externe geschäftsführende Direktoren bestellt werden, da die Bestellung solcher ansonsten zu einer erheblichen Verkürzung der Reichweite der Frauenquote führen würde. Fazit Wie aus den vorstehenden Ausführungen deutlich wird, hat der Gesetzgeber, wie von der Literatur bereits mehrfach angemerkt, die Quotenregelungen unter Hochdruck geschaffen, um möglich schnell Ergebnisse zu erzielen. Dabei hat er ganz offensichtlich wesentliche Wechselwirkungen und Besonderheiten der Europäischen Aktiengesellschaft übersehen und nicht schlüssig in sein Regelungskonzept integriert. De lege lata kann eine praxistaugliche Lösung nur durch diverse Kompromisse und Analogien sichergestellt werden. Nachdem die Geschlechterquote in der Praxis bereits zu einem erheblichen Erfolg geführt hat, sollte sich der Gesetzgeber bei einer in Zukunft unvermeidlichen Überarbeitung der Vorschriften ausreichend Zeit lassen, um die europäischen Besonderheiten zu berücksichtigen und so ein vollständiges und schlüssiges Regelungskonzept zu erstellen, d. V. 924 Vgl. oben 3. Kapitel II. 1. V. Fazit 199 welches auch den Maßstäben des EuGH – soweit dieser bereits welche entwickelt hat – gerecht wird. Nur durch die Ergänzung eines Leistungskriterium, welches der zulässigen Herstellung von Chancengleichheit und nicht der verfehlten Durchsetzung von Ergebnisgleichheit dient, können ausgeglichene und als gerecht empfundene Regelungen geschaffen werden. Diese allein können Grundlage für den notwendigen Meinungswandel innerhalb der Gesellschaft sein, welcher Ziel der gesetzlichen Regelungen und notwendige Voraussetzung für die Beseitigung der Benachteiligung von Frauen in der Arbeitswelt ist. 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Abstract

Sebastian Höppner examines the effects for societates Europaeae based in Germany of the regulations on gender and female quota introduced by the German legislator. The author offers an introduction to the problems that arise due to the integration of SEs into European law and analyzes the compatibility of the created quota regulations with this framework. In formal terms, the focus lies on working out the legislative powers within the framework of a hierarchy of norms prescribed by European law. From a material point of view, the focus of the investigation lies on the analysis of characteristics related to the organizational form of the SE, and their effects with regards to quota regulations.

Zusammenfassung

Sebastian Höppner untersucht die Auswirkungen der vom deutschen Gesetzgeber eingeführten Regelungen zur Geschlechter- und Frauenquote auf die Europäische Aktiengesellschaft deutscher Prägung. Der Autor führt dabei in die Probleme, die aufgrund der europarechtlichen Einbindung der SE entstehen, ein und analysiert die Vereinbarkeit der geschaffenen Quotenregelungen mit diesem Regelungsgeflecht. Dabei liegt in formeller Hinsicht der Fokus auf der Herausarbeitung der Gesetzgebungskompetenz im Rahmen der europarechtlich vorgegeben Normenhierarchie. In materieller Hinsicht liegt der Schwerpunkt der Untersuchung auf der Analyse der organisationsformbedingten Besonderheiten der SE und deren Auswirkungen im Hinblick auf die Quotenregelungen.

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Abstract

Sebastian Höppner examines the effects for societates Europaeae based in Germany of the regulations on gender and female quota introduced by the German legislator. The author offers an introduction to the problems that arise due to the integration of SEs into European law and analyzes the compatibility of the created quota regulations with this framework. In formal terms, the focus lies on working out the legislative powers within the framework of a hierarchy of norms prescribed by European law. From a material point of view, the focus of the investigation lies on the analysis of characteristics related to the organizational form of the SE, and their effects with regards to quota regulations.

Zusammenfassung

Sebastian Höppner untersucht die Auswirkungen der vom deutschen Gesetzgeber eingeführten Regelungen zur Geschlechter- und Frauenquote auf die Europäische Aktiengesellschaft deutscher Prägung. Der Autor führt dabei in die Probleme, die aufgrund der europarechtlichen Einbindung der SE entstehen, ein und analysiert die Vereinbarkeit der geschaffenen Quotenregelungen mit diesem Regelungsgeflecht. Dabei liegt in formeller Hinsicht der Fokus auf der Herausarbeitung der Gesetzgebungskompetenz im Rahmen der europarechtlich vorgegeben Normenhierarchie. In materieller Hinsicht liegt der Schwerpunkt der Untersuchung auf der Analyse der organisationsformbedingten Besonderheiten der SE und deren Auswirkungen im Hinblick auf die Quotenregelungen.