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Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung in:

Sebastian Höppner

Die geschlechterspezifischen Quotenregelungen in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung, page 27 - 146

Eine Analyse aus europarechtlicher Sicht

1. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8288-4490-2, ISBN online: 978-3-8288-7525-8, https://doi.org/10.5771/9783828875258-27

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 131

Tectum, Baden-Baden
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Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung Für die dualistische SE geltende Regelungen Die Untersuchung befasst sich zuerst mit der dualistischen SE, da diese in ihrer Organisationsstruktur mit der deutschen Aktiengesellschaft vergleichbar ist. Trotz der strukturellen Ähnlichkeiten weist die dualistische SE auf Grund ihrer europäischen Wurzeln diverse Besonderheiten auf, die in der SE-VO wurzeln. Schon die Tatsache der Teilharmonisierung der SE stellt eine entscheidende Abweichung gegenüber der nationalen Aktiengesellschaft dar. Diese macht es notwendig, in einem ersten Schritt die rechtlichen Grundlagen für die Einführung einer Geschlechterquote für die dualistische SE zu ermitteln, wobei entsprechend der Normenhierarchie zunächst Regelungen der SE-VO zu beachten sind (1.). Anschließend erfolgt eine Auseinandersetzung mit den besonderen nationalen (2.) und allgemeinen nationalen Regelungen (3.). Regelungen der SE-VO Wie bereits dargelegt wurde, bestehen auf Grund der Teilharmonisierung für den nationalen Gesetzgeber nur eingeschränkte Möglichkeiten, speziell auf die SE angepasste Modifikationen vorzunehmen.150 Gemäß der oben dargestellten Normenhierarchie unterliegt die SE ge- Zweites Kapitel: I. 1. 150 Vgl. Kapitel 1 II. 27 mäß Art. 9 Abs. 1 Buchst. a SE-VO primär den Regelungen der Verordnung. Eine ausdrückliche Geschlechterquote, wie vom deutschen Gesetzgeber für die Aktiengesellschaft und auch die SE eingeführt, sieht die SE-VO nicht vor. Bei der Betrachtung der SE-VO stechen jedoch mehrere mögliche Regelungen ins Auge, die eine Regelung im Sinne einer geschlechterspezifischen Zusammensetzung der SE-Organe darstellen könnten. Ob die Regelungen der SE-VO einen bestimmten Bereich betreffen, ist anhand der europäisch-autonomen Auslegung zu ermitteln.151 Diese orientiert sich im Wesentlichen am – auch im deutschen Recht gebräuchlichen – Auslegungskanon aus Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Systematik und Telos, weist aber in allen Bereichen einige Besonderheiten auf.152 So ist im Rahmen der Wortlautauslegung zu beachten, dass alle offiziellen Sprachfassungen zu berücksichtigen sind.153 Für die Entstehungsgeschichte sind im Rahmen der SE-VO sämtliche Vorentwürfe und Stellungnahmen von Bedeutung.154 Im Rahmen der teleologischen Auslegung kommt grundsätzlich dem Ge- 151 Schwarz, Art. 9 SE-VO Rn. 15; Spindler/Stilz/Casper, Art. 9 SE-VO Rn. 9; Lutter/ Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 36; allgemein zur Auslegung der SE-VO; MüKoAktG/Schäfer, Art. 9 SE-VO Rn. 10; KK-AktG/Veil, Art. 9 SE- VO Rn. 81; Casper, FS Ulmer, S. 51, 54 ff.; Kalss/Hügel/Kalss/Greda, AT Rn. 31 f.; Lind, Die Europäische Aktiengesellschaft: Eine Analyse der Rechtsanwendungsvorschriften, 2004, S. 37 ff.; Teichmann, ZGR 2002, 383, 402 ff.; Everling, FS Lutter S. 31 ff.; Anweiler, Die Auslegungsmethoden des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften, 1997, S. 25 ff. 152 Siehe z. B.: Spindler/Stilz/Casper, Art. 9 SE-VO Rn. 16; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 36 ff.; Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 14 ff.; KK-AktG/Veil, Art. 9 SE-VO Rn. 81 ff. Es soll in der Folge hier keine Diskussion über die im Detail durchaus streitigen Besonderheiten im Rahmen der europäisch-autonomen Auslegung erfolgen. Es sei an dieser Stelle lediglich darauf hingewiesen, dass die Reichweite diverser Besonderheiten sowie deren Nutzen im Einzelnen strittig sind. Im Folgenden soll auf die unterschiedlichen Ansichten lediglich im Rahmen der Fußnoten eingegangen werden, da sie für die weiteren Ausführungen und den Ausgang der insgesamt aus der Gesamtschau vorzunehmenden Auslegung ohne Bedeutung sind. 153 KK-AktG/Veil, Art. 9 SE-VO Rn. 82; Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 14; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 36. 154 Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 36; Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 14; ähnlich KK-AktG/Siems, vor Art. 1 SE- VO Rn. 124; ablehnend: MüKoAktG/Schäfer, Art. 9 SE-VO Rn. 10; Spindler/Stilz/ Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 28 danken des „effet utile“, dem Streben nach der effektivsten Durchsetzung unionsrechtlicher Vorgaben, eine besondere Rolle zu.155 Dabei ist bei der Berücksichtigung des „effet utile“ für die SE-VO zu beachten, dass entgegen der sonstigen Gepflogenheiten des EuGH156 eine Orientierung an derjenigen Auslegungsvariante, welche die Rechtsvereinheitlichung am besten fördert, nicht zielführend ist.157 Vielmehr sollte im Rahmen der SE-VO eine Orientierung an dem Ziel einer funktionsfähigen supranationalen Rechtsform erfolgen.158 Daneben ist im Rahmen der systematischen Auslegung sowohl die Systematik der SE- VO als auch des Primärecht zu beachten.159 Soweit nach der Auslegung zumindest teilweise eine Regelung durch die SE-VO angenommen werden kann, ist diese zum Schluss darauf zu untersuchen, ob sie abschließenden Charakter aufweisen sollte.160 Dies wird man auf Grund des oben aufgezeigten „Torsocha- Casper, Art. 9 SE-VO Rn. 17; KK-AktG/Veil, Art. 9 SE-VO Rn. 86; diese halten den Ertrag dieser Auslegungsmethode auf Grund der starken Veränderungen, welche im Rahmen der verschiedenen Entwürfe über die Jahrzehnte vorgenommen wurden, für fraglich. 155 MüKoAktG/Schäfer, Art. 9 SE-VO Rn. 10; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE- Kommentar, Art. 9 Rn. 37; Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 16; Spindler/Stilz/Casper, Art. 9 SE-VO Rn. 17; KK-AktG/Veil, Art. 9 SE-VO Rn. 87 ff. 156 Vgl. zur Auslegung durch den EuGH Anweiler, Die Auslegungsmethoden des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften, 1997, S. 219 ff. 157 Spindler/Stilz/Casper, Art. 9 SE-VO Rn. 17; Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 16; KK-AktG/Veil, Art. 9 SE-VO Rn. 88; kritisch zum Nutzen: Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 37. 158 Spindler/Stilz/Casper, Art. 9 SE-VO Rn. 17; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE- Kommentar, Art. 9 Rn. 37; Casper, FS Ulmer, S. 51, 55; Teichmann, ZGR 2002, 383, 405 f. 159 MüKoAktG/Schäfer, Art. 9 SE-VO Rn. 10; Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 15; Casper, FS Ulmer, S. 51, 54 ff.; KK-AktG/Veil, Art. 9 SE-VO Rn. 82 ff.; a.A. Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 36.; Lind, S. 37 ff., die die Systematik auch auf andere Akte des Sekundärrechts erstrecken wollen. Ähnlich KK-AktG/Veil, Art. 9 SE-VO Rn. 85; Spindler/Stilz/Casper, Art. 9 SE-VO Rn. 16; soweit es sich zumindest um gleichlautende Begrifflichkeiten handelt, wobei Casper dann nicht von systematischer Auslegung im eigentlichen Sinne ausgeht. 160 Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 32; Lutter/Hommelhoff/ Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 47; NK-SE/Schröder, Art. 9 SE-VO Rn. 10 ff.; Schwarz, Art. 9 SE-VO Rn. 34; Weller/Harms/Rentsch/Thomale, ZGR 2015, 361, 367. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 29 rakters“161 der Regelungen der SE-VO jedoch nur in Ausnahmefällen annehmen können.162 Art. 40 Abs. 2 S. 1 SE-VO Zunächst kommt als Regelung der geschlechterspezifischen Zusammensetzung der SE-Organe Art. 40 Abs. 2 S. 1 SE-VO in Betracht. Danach werden die Mitglieder des Aufsichtsrates von der Hauptversammlung bestellt. Die Vorschrift befasst sich jedoch ausschließlich mit dem Bestellungsakt der Aufsichtsratsmitglieder durch die Hauptversammlung und regelt damit ausschließlich den formalen Ablauf.163 Für ein solches Verständnis spricht der Wortlaut der Regelung, welcher von „Bestellung“ spricht. Das Wort Bestellung wird im Zusammenhang mit der Bestellung von Gesellschaftsorganen als korporationsrechtlicher Akt verstanden, welcher der Annahme durch das gewählte oder entsandte Mitglied bedarf.164 Auch die Systematik der Regelung legt ein solchen Verständnis nahe. Als stärkstes systematisches Indiz für ein verfahrensrechtliches Verständnis von Art. 40 Abs. 2 S. 1 SE-VO kann die Regelung aus Art. 47 Abs. 2 SE-VO angesehen werden. Mit dieser Norm hat der unionale Gesetzgeber persönliche Ausschlusskriterien für die Mitgliedschaft im Aufsichtsorgan geschaffen. Es ist weder durch einen Verweis noch durch einen systematischen Zusammenhang ersichtlich, weshalb Art. 40 Abs. 2 S. 1 SE-VO daneben weitere Einschränkungen vornehmen sollte. Verstärkt wird diese Erkenntnis durch die Regelung aus § 36 Abs. 4 S. 2 SEBG, wonach die Hauptversammlung an die Vorschläge der Arbeitnehmerseite gebunden ist. Soweit eine Bindung an bestimmte Wahlvorschläge vorliegt, kann eine a. 161 Zum „Torsocharakter“ siehe bereits 1. Kapitel II. 162 Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 32; Lutter/Hommelhoff/ Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 47; NK-SE/Schröder, Art. 9 SE-VO Rn. 10 ff.; Schwarz, Art. 9 SE-VO Rn. 34; Weller/Harms/Rentsch/Thomale, ZGR 2015, 361, 367. 163 MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 40 SE-VO Rn. 76; Habersack/Drinhausen/ Seibt, Art. 40 SE-VO Rn. 35 ff.; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE- Kommentar, Art. 40 Rn. 6 ff.; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 904; Teichmann/Rüb, BB 2015, 259, 264. 164 MüKoAktG/Habersack, § 101 AktG Rn. 61 ff.; Hüffer/Koch, § 101 AktG Rn. 8. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 30 inhaltliche Auswahl durch die Hauptversammlung nicht mehr vorgenommen werden. Danach können inhaltliche Vorgaben an die zu bestellenden Aufsichtsratsmitglieder oder Beschränkungen bei der Auswahl der Aufsichtsratsmitglieder jedenfalls nicht hergeleitet werden. Art. 40 Abs. 2 S. 1 SE-VO steht einer Geschlechterquote auf Grund nationaler Vorschriften nicht entgegen.165 Art. 40 Abs. 3 S. 1 SE-VO In der Literatur wird diskutiert, ob Art. 40 Abs. 3 S. 1 SE-VO eine abschließende Regelung des unionalen Gesetzgebers zur Zusammensetzung der Unternehmensorgane zu Gunsten der Satzung beinhaltet und somit einer Regelungskompetenz des nationalen Gesetzgebers entgegensteht.166 Das Verhältnis von Satzung und Mitbestimmungsvereinbarung, welches folgend unter e. untersucht wird, ist in der Literatur stark umstritten.167 Da jedoch jedenfalls im Fall der Geltung der geb. 165 Ebenso Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 904; Teichmann/Rüb, BB 2015, 259, 264. 166 Redenius-Hövermann/Strenger, Der Konzern 2014, 373, 376; Teichmann/Rüb, BB, 2015, 259, 264, wobei hier von einer Sperrwirkung gegenüber nationalen Vorschriften die Rede ist. Technisch dürfte es sich dabei aber nicht um eine Sperrwirkung für nationale Vorschriften, sondern um eine vorrangige abschließende Regelung des unionalen Gesetzgebers in der SE-VO handeln, welche gemäß Art. 9 Abs. 1 Buchst. a SE-VO Vorrang genießt und eine Regelungskompetenz des deutschen Gesetzgebers ausschließt. 167 Vgl. zum Streitstand: KK-AktG/Paefgen, Art. 40 SE-VO Rn. 99 ff.; Lutter/ Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 32 ff.; Habersack/ Drinhausen/Seibt, Art. 40 SE-VO Rn. 70 ff.; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 40 SE-VO Rn. 71; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Oetker, SE-Kommentar, § 21 SEBG Rn. 67; MüKoAktG/Jacobs, § 21 SEBG Rn. 13; Jannott/Frodermann/Kienast, § 13 Rn. 386; Seibt, ZIP 2010, 1057, 1062; Habersack, ZHR 171 (2007), 613, 634 f.; Oetker, ZIP 2006, 1113, 1114 ff.; Teichmann, AG 2008, 797, 802 ff.; Kort, AG 2008, 137, 139. Die Diskussion in diesem Bereich ist vielfältig, so wird z. B. danach unterschieden, ob die Gesellschaft mitbestimmt oder mitbestimmungsfrei ist, was jedoch für die vorliegende Arbeit ohne Belang ist, da die starre Geschlechterquote nur im Falle der Mitbestimmung überhaupt zur Geltung kommt. Im Wesentlichen besteht jedoch Einigkeit darüber, dass die Regelungsmöglichkeiten von Satzung und Mitbestimmungsvereinbarung weitgehend identisch sind. Der Streit entzündet sich im Wesentlichen vielmehr daran, wem, also dem Satzungsgeber oder den Parteien der Mitbestimmungsvereinbarung, die entsprechenden Regelungskompetenzen zustehen. Da diese Formalität für die hier beab- I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 31 setzlichen Auffangregelungen für die Mitbestimmung der Satzung weiterhin ein eigenständiger Regelungscharakter zukommt, soll auch für die Satzungsermächtigung aus Art. 40 Abs. 3 S. 1 SE-VO eine eigenständige Untersuchung stattfinden.168 Eine explizite Aufzählung, nach welcher auch die geschlechterspezifische Zusammensetzung von der Satzungsermächtigung umfasst ist, lässt sich dem Wortlaut der Norm nicht entnehmen. Jedoch enthält Art. 40 Abs. 3 S. 1 SE-VO mit dem Wortlaut „Regeln für ihre Festlegung“ einen unbestimmten Rechtsbegriff, dessen konkretes Verständnis anhand der oben dargestellten Auslegungsmethodik zu ermitteln ist. Für die Annahme einer auch geschlechterspezifischen Regelungsmöglichkeit zu Gunsten der Satzung scheint der Wortlaut der Vorschrift zu sprechen. Demzufolge kann jede Maßnahme, welche Kriterien bei der Auswahl der Aufsichtsorganmitglieder bestimmt, zu Grunde gelegt werden. Bei genauer semantischer Betrachtung fällt jedoch auf, dass Art. 40 Abs. 3 S. 1 SE-VO von zwei Alternativen ausgeht. Danach regelt die Satzung „die Zahl der Mitglieder des Aufsichtsorgans oder die Regeln für ihre Festlegung“. Auf Grund der Alternativität der Regelungsmöglichkeiten, welche durch die Konjunktion „oder“ verdeutlicht wird, hat der Verordnungsgeber verdeutlicht, dass sich beide Alternative auf denselben Zweck beziehen müssen.169 Entgegen dem ersten Eindruck bezieht sich das „ihre“ damit nicht auf die Aufsichtsorganmitglieder, sondern auf die Anzahl. Mithin ist auf Grund des Wortlautes lediglich neben der Festlegung einer konkreten Zahl durch die Satzung ebenso die Festlegung einer abstrakten Regelung in der Satzung zulässig, aus der die Zahl der Mitglieder des Aufsichtsorgans ermittelt werden kann.170 sichtigte Ausarbeitung ohne weitere Relevanz ist, soll hier auf eine Differenzierung verzichtet werden und eine einheitliche Darstellung im Rahmen der Mitbestimmungsvereinbarung erfolgen. 168 Vgl. zur eigenständigen Bedeutung der Satzung Habersack/Drinhausen/Hohenstatt/Müller-Bonanni, § 35 SEBG Rn. 3; KK-AktG/Feuerborn, § 35 SEBG Rn. 18; MüKoAktG/Jacobs, § 35 SEBG Rn. 12; Habersack/Henssler/Habersack, § 35 SEBG Rn. 11; Habersack, AG 2006, 345, 347; Müller-Bonanni/Melot de Beauregard, GmbHR 2005, 195, 197. 169 KK-AktG/Paefgen, Art. 40 SE-VO Rn. 96. 170 KK-AktG/Paefgen, Art. 40 SE-VO Rn. 96. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 32 Art. 47 Abs. 2 SE-VO Eine vorrangige Regelung innerhalb der SE-VO könnte sich ebenfalls aus Art. 47 Abs. 2 SE-VO ergeben. Hierbei handelt es sich um eine Aufzählung negativer Ausschlusskriterien, die der Besetzung eines Aufsichtsratspostens mit einer konkreten Person entgegenstünden.171 Gemäß Art. 47 Abs. 2 a) SE-VO können Personen, die nach dem Recht des Sitzstaates dem Aufsichtsorgan einer Aktiengesellschaft nicht angehören dürfen, auch nicht Mitglied im Organ einer SE werden. Im nationalen Recht ergeben sich die persönlichen Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder aus § 100 Abs. 1, Abs. 2 AktG, auf welche Art. 47 Abs. 2 SE-VO Bezug nimmt.172 Die neu geschaffenen Regelungen zur Geschlechterquote bleiben darin jedoch unberücksichtigt.173 Demnach stellt die „richtige“ Geschlechtszugehörigkeit im Sinne der Geschlechterquote für die konkrete Wahl insoweit keine persönliche Voraussetzung i.S.v. Art. 47 Abs. 2 SE-VO dar.174 Art. 47 Abs. 3 SE-VO Als weitere mögliche Regelung muss Art. 47 Abs. 3 SE-VO in Betracht gezogen werden. Regelungsinhalt Gemäß Art. 47 Abs. 3 SE-VO können satzungsmäßig persönliche Voraussetzungen für die Mitgliedschaft der Anteilseignervertreter im Aufc. d. aa. 171 Spindler/Stilz/Eberspächer, Art. 47 SE-VO Rn. 1. 172 MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 47 SE-VO Rn. 2 f.; Spindler/Stilz/Eberspächer, Art. 47 SE-VO Rn. 4; vgl. auch die Gegenüberstellung bei Habersack/Drinhausen/ Seibt, Art. 40 SE-VO Rn. 3. 173 MüKoAktG/Habersack, § 100 Rn. 12, 14. Wobei darauf hinzuweisen ist, dass im nationalen Recht die Einführung einer Geschlechterquote durch Satzung in Gesellschaften, die nicht von § 96 Abs. 2 AktG erfasst sind, in den Grenzen von § 100 Abs. 4 AktG für möglich gehalten wird; siehe hierzu MüKoAktG/Habersack, § 100 Rn. 18. Zu der für die SE vergleichbaren Vorschrift Art. 47 Abs. 3 SE- VO vergleiche unten 2. Kapitel I. 1. d. 174 Ebenso Sagen, RdA 2015, 255, 258. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 33 sichtsorgan statuiert werden.175 Ob hiervon auch eine geschlechterspezifische Zusammensetzung umfasst sein kann, ist bisher in der Literatur nicht problematisiert worden. Für die Möglichkeit, per Satzung die geschlechterspezifische Zusammensetzung der Anteilseignerbank beeinflussen zu können, spricht ein Vergleich zum nationalen Aktienrecht. Für die parallele Vorschrift des § 100 Abs. 4 AktG ist anerkannt, dass diese zu einer Geschlechterquote für die Anteilseignerbank ermächtigt.176 Dies ist mit dem Wortlaut von Art. 47 Abs. 3 SE-VO vereinbar. Die Satzungsermächtigung aus Art. 47 Abs. 3 SE-VO geht in ihrem Wortlaut über die Ermächtigung von § 100 Abs. 4 AktG hinaus. Gemäß § 100 Abs. 4 AktG kommen persönliche Voraussetzungen in Betracht. Art. 47 Abs. 3 SE-VO geht dagegen von besonderen Voraussetzungen aus, wobei der Wortlaut daneben auch auf die nationalen Vorschriften Bezug nimmt.177 Nach der allgemeinen Wortbedeutung sind besondere Voraussetzungen jedoch weiter zu fassen als persönliche Voraussetzungen. Demnach kann die Zugehörigkeit zu einem bestimmten Geschlecht, um eine vorher festgesetzte Geschlechterquote zu erfüllen, als besondere Voraussetzung angesehen werden. Abschließende Regelung durch Art. 47 Abs. 3 SE-VO Bevor eine eingehende Analyse des abschließenden Charakters von Art. 47 Abs. 3 SE-VO erfolgen kann, muss vorab an dieser Stelle auf den oben bereits angedeuteten Streit um die korrekte Einordnung der Satzungsermächtigungen in die Normenhierarchie von Art. 9 Abs. 1 SE-VO eingegangen werden, da die Einordnung der Satzungsautonomie, je nach vertretener Auffassung, in unterschiedlichen Hierarchieebenen Auswirkungen auf das Konkurrenzverhältnis zwischen Satzung und nationalem Recht haben kann, wovon auch das Verhältnis von Geschlechterquote und Art. 47 Abs. 3 SE-VO betroffen sein könnte.178 ab. 175 Spindler/Stilz/Eberspächer, Art. 47 SE-VO Rn. 8; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 47 SE-VO Rn. 23. 176 MüKoAktG/Habersack, § 100 AktG Rn. 18, 58; Spindler/Stilz/Spindler, § 100 AktG Rn. 11; Redenius-Hövermann, ZIP 2010, 660, 664. 177 Zum Verhältnis von Art. 47 Abs. 3 SE-VO zum nationalen Recht siehe ausführlich sogleich unter Punkt ab. 178 Siehe bereits oben 1. Kapitel II. 2. a. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 34 Teile der Literatur ordnen sowohl die Regelungsermächtigung aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. b SE-VO als auch Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (iii) SE- VO der letzten, vierten Normenhierarchieebene zu.179 Die Vertreter dieser Ansicht ziehen daraus den Schluss, dass sämtliche Regelungen des nationalen Rechts, besondere aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (i) SE-VI sowie auch allgemeine aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO, den Regelungen der Satzung vorgehen, gleich ob es sich um eine Ermächtigung der SE-VO oder des nationalen Rechts handelt.180 Folgt man dieser Ansicht, könnten Regelungen der Satzung grundsätzlich schon nicht gegen die Geschlechterquote verstoßen, da diese Vorrang genie- ßen würde. Problematisch erscheint diese Ansicht mit Blick auf die systematische Ausgestaltung von Art. 9 Abs. 1 SE-VO. Es wird nicht argumentativ zwingend aufgezeigt, weshalb die Satzungsermächtigung an zwei unterschiedlichen Stellen in Art. 9 Abs. 1 SE-VO aufgenommen wurde, beide Ermächtigungen von ihrem Regelungsumfang, insbesondere im Hinblick auf ihre Verbindlichkeit, jedoch identisch sind. Andere Stimmen in der Literatur differenzieren nach der Rechtsquelle der Satzungsermächtigung. Satzungsermächtigungen der SE- VO werden danach auf der zweiten Hierarchieebene eingeordnet.181 Satzungsermächtigungen aus dem nationalen Recht entsprächen der untersten, in diesem Fall fünften Hierarchieebene.182 Diese Differenzierung hat zur Konsequenz, dass Regelungen aus Satzungen, die auf Satzungsermächtigungen der SE-VO gemäß Art. 9 Abs. 1 Buchst. b SE- VO beruhen, den Regelungen des nationalen Rechts gemäß Art. 9 179 MüKoAktG/Schäfer, Art. 9 SE-VO Rn. 22 ff.; Spindler/Stilz/Casper, Art. 9 SE-VO Rn. 5; Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 48. 180 MüKoAktG/Schäfer, Art. 9 SE-VO Rn. 22 ff.; Spindler/Stilz/Casper, Art. 9 SE-VO Rn. 5; Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 48. 181 Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 39, 56 f.; MHdG AG/ Austmann, § 83 Rn. 14; Forst, Die Beteiligungsvereinbarung nach § 21 SEBG, 2010, S. 39 f.; Göz, ZGR 2008, 593, 594; Kübler, ZHR 167 (2003), 222, 224 f.; ähnlich Wagner, NZG 2002, 985, 986. 182 Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 39, 56 f.; MHdG AG/ Austmann, § 83 Rn. 14; Forst, Die Beteiligungsvereinbarung nach § 21 SEBG, 2010, S. 39 f.; Lind, S. 89 ff.; Göz, ZGR 2008, 593, 594; Kübler, ZHR 167 (2003), 222, 224 f.; ähnlich Wagner, NZG 2002, 985, 986. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 35 Abs. 1 Buchst. c SE-VO vorgehen und deren Anwendbarkeit ausschlie- ßen.183 Soweit man der ersten Auffassung folgt, kommt ein Vorrang der satzungsrechtlichen Regelungen vor dem zwingenden nationalen Recht nicht in Betracht. Folgt man jedoch der zweiten Ansicht, kommt grundsätzlich ein Vorrang der satzungsrechtlichen Ermächtigungen, welche auf Art. 47 Abs. 3 SE-VO gestützt werden können, vor dem nationalen Recht in Betracht. Demzufolge könnte eine mit Art. 47 Abs. 3 SE-VO vereinbare Regelung der geschlechterspezifischen Zusammensetzung in der Satzung Vorrang vor den nationalen gesetzlichen Regelungen genießen. Um einen Vorrang der Satzung vor dem nationalem Recht annehmen zu können, ist es erforderlich, dass die Regelung der SE-VO auch abschließend ist.184 Ob dies bei Art. 47 Abs. 3 SE-VO der Fall ist, ist keineswegs eindeutig. Vielmehr kommt für die SE-VO wegen des grundsätzlich fragmentarischen Regelungscharakters („Torsoregelung“185) daneben auch eine nicht abschließende Regelung in Betracht, welche möglichen Ergänzungen des nationalen Gesetzgebers nicht entgegensteht.186 Auf Grund der historischen Entwicklung kann nur in Ausnahmefällen davon ausgegangen werden, dass der unionale Gesetzgeber in der SE-VO eine abschließende Regelung treffen wollte.187 Eine Streitentscheidung ist danach entbehrlich, soweit die Regelung aus Art. 47 Abs. 3 SE-VO nicht abschließenden Charakter hat. 183 Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 39, 56 f.; MHdG AG/ Austmann, § 83 Rn. 14; Forst, Die Beteiligungsvereinbarung nach § 21 SEBG, 2010, S. 39 f.; Göz, ZGR 2008, 593, 594; Kübler, ZHR 167 (2003), 222, 224 f.; ähnlich Wagner, NZG 2002, 985, 986. 184 NK-SE/Schröder, Art. 9 SE-VO Rn. 10 ff.; Schwarz, Art. 9 SE-VO Rn. 34; Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 32; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 47; Weller/Harms/Rentsch/Thomale, ZGR 2015, 361, 367. 185 Zum Torsocharakter siehe bereits 1. Kapitel II. 186 Teichmann/Rüb, BB, 2015, 259, 264; zum Bereich der teilweisen Regelung durch die SE-VO siehe bereits oben 1. Kapitel II. 2. b. 187 Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 32; Lutter/Hommelhoff/ Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 47; NK-SE/Schröder, Art. 9 SE-VO Rn. 10 ff.; Schwarz, Art. 9 SE-VO Rn. 34; Weller/Harms/Rentsch/Thomale, ZGR 2015, 361, 367. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 36 Die Einordnung von Art. 47 Abs. 3 SE-VO als abschließende Vorschrift gegenüber nationalem Recht scheitert bereits am Wortlaut. Art. 47 Abs. 3 SE-VO nimmt dem Wortlaut nach ausdrücklich Bezug auf die nationalen Vorschriften, indem es die Satzungsermächtigung unter die Beschränkung „in Anlehnung an die für Aktiengesellschaften geltenden Rechtsvorschriften des Sitzstaates“ zulässt. Wie der Begriff „in Anlehnung“ zu verstehen ist, war in der Literatur umstritten, ist heute jedoch nach h.M. als „in Übereinstimmung“ zu verstehen.188 Bei Zugrundelegung eines solchen Verständnisses ist die Satzungsautonomie auf die Regelungsbefugnisse in § 100 Abs. 4 AktG beschränkt. Für § 100 Abs. 4 AktG ist auf Grund der Satzungsstrenge aus § 23 AktG anerkannt, dass die Satzung nicht von der Geschlechterquote aus § 96 Abs. 2 AktG abweichen kann.189 Dieses Ergebnis wird mit Blick auf das Subsidiaritätsprinzip, welches bei den Regelungen der SE-VO immer berücksichtigt werden muss, bestätigt.190 Danach können die Regelungen der SE-VO nicht über das notwendige Maß, welches zur Erreichung des Zweckes der SE erforderlich ist, hinausgehen.191 Dies hat der Verordnungsgeber zusätzlich in Erwägungsgrund Nr. 9 zur SE-VO klargestellt, wonach in Bereichen, die für das Funktionieren der SE nicht einer einheitlichen Regelung bedürfen, das nationale Aktienrecht gelten soll.192 Eine Notwendigkeit zur abschließenden Satzungsregelung bei der Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern der SE kann jedoch nicht erblickt werden. Zur Begründung kann auf die Ausführungen in Erwägungsgrund Nr. 14 Bezug genommen werden. Aus diesem ergibt sich, dass im Rahmen der SE lediglich sicherzustellen ist, dass eine wirksame Überwachung der Geschäftsführung geschaffen werden soll.193 Weiterhin geht die Verordnungsbegründung in diesem Punkt davon aus, dass eine Trennung zwischen Geschäftsführung und Aufsichtsorgan wünschenswert wäre.194 Die Wahl des (Organisations-)Systems soll jedoch der SE 188 KK-AktG/Siems, Art. 47 SE-VO Rn. 28; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 47 SE- VO Rn. 23; Schwarz, Art. 47 SE-VO Rn. 40. 189 MüKoAktG/Habersack, § 100 AktG Rn. 18. 190 Vgl. Abl. L 294 vom 10.11.2001, S. 3 Erwägungsgründe zu SE-VO Nr. 29. 191 Abl. L 294 vom 10.11.2001, S. 3 Erwägungsgründe zu SE-VO Nr. 29. 192 Abl. L 294 vom 10.11.2001, S. 2 Erwägungsgründe zu SE-VO Nr. 9 193 Abl. L 294 vom 10.11.2001, S. 2 Erwägungsgründe zu SE-VO Nr. 14. 194 Abl. L 294 vom 10.11.2001, S. 2 Erwägungsgründe zu SE-VO Nr. 14. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 37 überlassen bleiben. Im Wege eines Erst-Recht-Schlusses kann man nun argumentieren, dass – wenn die Trennung von Geschäftsführung und Aufsichtsorgan schon nur wünschenswert ist und nicht durch die SE-VO geregelt werden sollte – die genaue (geschlechterspezifische) Zusammensetzung des Aufsichtsorgans erst recht nicht abschließend durch die SE-VO geregelt werden sollte, denn ohne Zweifel handelt es sich bei der Trennung von Aufsichtsorgan und Geschäftsführung, jedenfalls gegenüber einer Regelung zur geschlechterspezifischen Zusammensetzung des Aufsichtsorgans, um eine Entscheidung, die vorrangig zur Vereinheitlichung notwendig wäre. Es bestehen insoweit auch keine Normwidersprüche innerhalb der SE-VO. Soweit durch die Mitbestimmungsvereinbarung ebenfalls Regelungen zur geschlechterspezifischen Zusammensetzung möglich sind,195 führt Art. 12 Abs. 4 SE-VO zu einer Auflösung des Regelungskonflikts.196 Zu berücksichtigen ist, dass es sich bei der Satzungsermächtigung aus Art. 47 Abs. 3 SE-VO im Gegensatz zu diversen anderen Satzungsermächtigungen der SE-VO um eine fakultative Regelung handelt.197 Der Satzungsgeber ist daher nicht verpflichtet, entsprechende Regelungen zu treffen. Vielmehr wird ihm dadurch lediglich die Möglichkeit eingeräumt, entsprechende Regelungen zu normieren. 195 Vgl. hierzu sogleich unter I. 1. f. 196 Die Auflösung eines Regelungskonflikts zwischen Satzung und Mitbestimmungsvereinbarung ist stark umstritten. Die Entscheidung ist für diese Untersuchung jedoch ohne weitere Bedeutung, sodass eine eingehende Auseinandersetzung mit dieser Thematik unterbleibt. Insbesondere muss aber festgehalten werden, dass das Zurechnen einer Regelungskompetenz zur Satzung oder Mitbestimmungsvereinbarung gerade nicht dazu führen kann, dass diese dort ausschließlich anzunehmen ist. Vielmehr handelt es sich bei beiden Instituten um fakultative Regelungsmöglichkeiten, welche unterschiedlichen Parteien zustehen können. Bei einem Konflikt muss lediglich eine Auflösung desselbigen erfolgen können, wozu der europäische Gesetzgeber Art. 12 Abs. 4 SE-VO geschaffen hat. Vgl. Lutter/ Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 32; Forst, AG 2010, 350, 350 f. 197 MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 47 SE-VO Rn. 3; Spindler/Stilz/Eberspächer, Art. 47 SE-VO Rn. 1. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 38 Art. 47 Abs. 4 SE-VO Einen anderen Zweck verfolgt die Regelung aus Art. 47 Abs. 4 SE-VO. Diese bestimmt ausdrücklich nationale Sonderregelungen, welche auf die SE anwendbar sind.198 Die Regelungen zur Geschlechterquote konnten schon auf Grund der zeitlichen Abfolge (erst wurde die Regelung aus Art. 47 Abs. 4 SE-VO geschaffen und anschließend die Geschlechterquote) keinen Eingang in die dortige Aufzählung finden.199 Die Geschlechterquote fällt gleichwohl nicht in den materiellen Anwendungsbereich der Regelung. Bei der Geschlechterquote handelt es sich nicht um ein direktes Entsenderecht. Systematisch betrachtet ist Art. 47 Abs. 4 SE-VO als eine Ausnahme von Art. 40 Abs. 2 S. 1 SE-VO zu betrachten.200 Damit kommt auch ihm die Regelung des formalen Verfahrens der Bestellung zu. Die Geschlechterquote stellt jedoch keine formelle Einschränkung des Verfahrens dar, sondern eine materielle gesellschaftsorganisatorische Regelung. Insoweit kann daher auf die Ausführungen zu Art. 40 Abs. 2 S. 1 SE-VO Bezug genommen werden.201 Daneben kann festgehalten werden, dass der europäische Verordnungsgeber die Regelung aus Art. 47 Abs. 4 SE-VO nicht als abschließend konzipiert hat.202 Bei eingehender Analyse des Wortlautes lässt sich feststellen, dass dieser trotz der zunächst abschließend anmutenden Aufzählung keine abschließende Wirkung entfalten soll. Die Aufzählung beinhaltet für sich genommen diverse unspezifische Anknüpfungspunkte, z. B. andere Personen und Stellen, die für sich genommen einen so weiten Interpretationsraum lassen, dass die Regelung nicht als abschließend angesehen werden kann.203 Teichmann und Rüb weisen in diesem Zusammenhang richtigerweise darauf hin, dass es dem Gesetzgeber der Formulierung nach möglich wäre, eine Stelle zu schaffen, der er im Falle einer paritätischen Besetzung das Recht einräumen könnte, durch ein e. 198 Spindler/Stilz/Eberspächer, Art. 47 SE-VO Rn. 9; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 47 SE-VO Rn. 2; Teichmann/Rüb, BB, 2015, 259, 264. 199 Teichmann/Rüb, BB, 2015, 259, 264. 200 Spindler/Stilz/Eberspächer, Art. 47 SE-VO Rn. 9. 201 Vgl. oben unter I. 1. a. 202 Teichmann/Rüb, BB, 2015, 259, 264. 203 Teichmann/Rüb, BB, 2015, 259, 264. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 39 ihr allein zustehendes Entsendungsrecht eine bestimmte geschlechterspezifische Besetzung sicherzustellen.204 Art. 1 Abs. 4 SE-VO Als eine weitere Regelung der SE-VO zur geschlechterspezifischen Zusammensetzung des Aufsichtsorgans ist Art. 1 Abs. 4 SE-VO in Betracht zu ziehen. Gemäß Art. 1 Abs. 4 SE-VO besteht für die „Beteiligung der Arbeitnehmer in der SE“ ein Regelungsvorrang der 2001/86/EG (im Folgenden SE-RL). In der Literatur wird die Möglichkeit diskutiert, dass die Richtlinie, konkret das auf ihrer Grundlage erlassene SEBG205, auf Grund der Regelung von Art. 1 Abs. 4 SE-VO Vorrang gegenüber der Geschlechterquote haben könnte.206 Dass vom Gesetzgeber jedenfalls kein Eingriff in die Beteiligungsrechte der Arbeitnehmer gewollt war, ergibt sich aus der systematischen Stellung der starren Geschlechterquote. Die Geschlechterquote wurde als Abs. 2 in § 17 SEAG eingefügt. Im neuen Abs. 3 (Abs. 2 a.F.) ist jedoch geregelt, dass die Beteiligung der Arbeitnehmer unberührt bleibt. Zwar wurde diese Regelung ursprünglich im Hinblick auf § 17 Abs. 1 SEAG eingeführt,207 aber mit dem Einfügen der Geschlechterquote im neuen Abs. 2 und der Beibehaltung der Regelung im nunmehrigen Abs. 3 hat der Gesetzgeber zumindest konkludent zum Ausdruck gebracht, dass auch die Regelungen der starren Geschlechterquote die Beteiligung der Arbeitnehmer unberührt lassen sollen. Dass zumindest Teile der Regelungen zur Geschlechterquote eine Tendenz zur Mitbestimmungsrelevanz haben könnten, ist nicht ausgeschlossen. So hat der Gesetzgeber im AktG für den Fall eines Widerspruches mit der Folge der Getrennterfüllung eine ausdrückliche Regelung zur Sicherstellung der Geschlechterquote der Arbeitnehmerbank in § 7 Abs. 3 MitbestG aufgenommen.208 Dies wird durch die Regelung aus § 96 Abs. 2 S. 8 AktG untermauert. f. 204 Teichmann/Rüb, BB, 2015, 259, 264. 205 Vgl. hierzu oben 1. Kapitel I. 206 So z. B. Sagan, RdA, 2015, 255 ff. 207 BT-Drucks. 15/3405 S. 36. 208 BT-Drucks. 18/3784 S. 121, 129; vgl. Grobe, AG 2015, 289, 298. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 40 Da die Mitbestimmung in der SE ihre rechtlichen Grundlagen in den oben bereits dargestellten Varianten, Mitbestimmungsvereinbarung oder Auffangregelung, findet, müssen auch beide Varianten getrennt untersucht werden. Geschlechterquote und Mitbestimmungsvereinbarung Um eine Kollision zwischen den Regelungsmöglichkeiten der Mitbestimmungsvereinbarung und der Geschlechterquote feststellen zu können, bedarf es zunächst einer Eingrenzung der im einzelnen umstrittenen Regelungsmöglichkeiten der Mitbestimmungsvereinbarung, insbesondere mit Blick auf die geschlechterspezifische Zusammensetzung. Anschließend ist zu überprüfen, in welchem Verhältnis die Regelungen zur Mitbestimmungsvereinbarung und die Geschlechterquote stehen. Regelungsmöglichkeit der Mitbestimmungsvereinbarung In § 21 Abs. 3 SEBG sind die Inhalte der Mitbestimmungsvereinbarung in einer Aufzählung beschrieben.209 Danach können durch die Mitbestimmungsvereinbarung insbesondere die Zusammensetzung, die Befugnisse und die Verfahrensordnung des Aufsichts- oder Verwaltungsorgans geregelt werden.210 Umstritten ist auf Grund von § 21 Abs. 3 SEBG allerdings, welche Regelungsreichweite damit verbunden ist. Insbesondere wird wegen der durch den Verordnungsgeber gewährten Vereinbarungsautonomie211, welche sich in der vorrangig zu verhandelnden Mitbestimmungsvereinbarung zeigt, in der Literatur debattiert, ob die geschlechterspezifische Zusammensetzung des Aufsichtsorgans vorrangig und damit im Ergebnis die Geltung der starren Geschlechterquote insgesamt zur Disposition der Verhandlungsparteien steht. Bei dem (nunmehr auch) im Rahmen der Geschlechterquote geführten Streit um aa. (1) 209 Die Regelung wurde entsprechend aus Art. 4 SE-VO übernommen, sodass die Regelungen insoweit gleich zu betrachten sind. 210 MüKoAktG/Jacobs, § 21 SEBG Rn. 32; Habersack/Henssler, § 21 SEBG Rn. 42 f.; Weller/Harms/Rentsch/Thomale, ZGR 2015, 361, 368. 211 BT-Drucks. 15/3405 S. 51; Annuß/Kühn/Rudolph/Rupp, § 21 SEBG Rn. 5; Habersack/Henssler, § 21 SEBG Rn. 1; KK-AktG/Feuerborn, § 21 SEBG Rn. 1. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 41 das Verhältnis zwischen Mitbestimmungsvereinbarung und gesetzlichen Regelungen (und Satzung) handelt es sich lediglich um das nächste Kapitel eines seit Jahren geführten Streits, der seinen Ursprung in der Auseinandersetzung um die Regelungsbefugnis der Mitbestimmungsvereinbarung über die Gesamtgröße des Aufsichtsorgans hat.212 Keine Regelungsmöglichkeit der Mitbestimmungsvereinbarung Eine in der Literatur vereinzelt gebliebene Ansicht geht davon aus, dass die geschlechterspezifische Zusammensetzung nicht Teil der Mitbestimmungsvereinbarung sein könne.213 Hierzu hat Weller in seiner Stellungnahme zum Referentenentwurf ausgeführt, dass der unionale Gesetzgeber seinen Entwurf zur Einführung einer Geschlechterquote in Aktiengesellschaften 2012 auf Art. 157 AEUV gestützt habe.214 Daraus sei zu folgern, dass der europäische Gesetzgeber im Rahmen der SE-VO, welche er auf Art. 352 AEUV gestützt hat, nicht zu einer Regelung einer Geschlechterquote im Rahmen der SE-VO befugt gewesen sei, sodass die SE-VO und die SE-RL hierzu keine Regelungen enthalten könnten.215 Dem ist im Ergebnis nicht zuzustimmen. Es ist zweifelhaft, ob der Entwurf von 2012 zurecht auf Art. 157 Abs. 3 AEUV gestützt wurde.216 Vielmehr hätte auch dieser Richtlinienentwurf auf Art. 352 AEUV ge- (a) 212 MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 40 SE-VO Rn. 80; Oetker, ZHR 179 (2015), 707, 742. Eine vollständige Aufarbeitung der zu dieser Thematik geführten Diskussion würde den Rahmen der hiesigen Untersuchung überschreiten. Auch eine vollständige Aufarbeitung der zu diesem Streit gehörenden Ansichten ist für die Entscheidung im Rahmen der Geschlechterquote nicht von Bedeutung, insbesondere, da dort von den Autoren zum Teil konträre Positionen zu denen im Streit um die Geschlechterquote eingenommen werden. Vgl. zum Streitstand bei KK- AktG/Feuerborn, § 21 SEBG Rn. 50 ff.; Habersack/Henssler, § 21 SEBG Rn. 37 ff.; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Oetker, SE-Kommentar, § 21 SEBG Rn. 62 ff.; Forst, Die Beteiligungsvereinbarung nach § 21 SEBG, 2010, S. 260 ff. 213 Weller/Harms/Rentsch/Thomale, ZGR 2015, 361, 368; Weller, Stellungnahme vom 19.2.2015, S. 7. 214 Weller, Stellungnahme vom 19.2.2015, S. 7; COM (2012) 614 final, S. 17. 215 Weller/Harms/Rentsch/Thomale, ZGR 2015, 361, 368; Weller, Stellungnahme vom 19.2.2015, S. 7. 216 Stöbner/Böhm, EuZW, 2013, 371, 372; Koch, ZHR 175 (2011), 827, 831 ff.; Lange/ Windhorst, FuS 2/2013, 49, 53; anders Jung, BB 2013, 387, 388. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 42 stützt werden müssen.217 Begründen lässt sich dies damit, dass die Einführung einer Geschlechterquote schon nicht vom Wortlaut von Art. 157 Abs. 3 AEUV umfasst wird.218 Dies ergibt sich mithin aus einer Gegenüberstellung der Wortlaute von Art. 157 Abs. 3 und Abs. 4 AEUV. Danach erlaubt die Regelung aus Art. 157 Abs. 4 AEUV ausdrücklich Regelungen zur „Gleichstellung“. Auf Art. 157 Abs. 3 AEUV könnten von der Union hingegen nur Maßnahmen zur „Gleichbehandlung“ gestützt werden. Dass es sich bei der Einführung der Geschlechterquote aber um ein Mittel der Gleichstellung handelt, wird schon anhand der Formulierung in der Gesetzesbegründung zur nationalen Geschlechterquote deutlich.219 Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass der Entwurf zur Einführung einer Geschlechterquote im Jahr 2012 nicht auf die SE beschränkt war, sondern für alle Aktiengesellschaften in der EU angewendet werden sollte.220 Mithin sollte durch den damaligen Richtlinienentwurf eine auch auf nationaler Ebene für dortige Gesellschaftsformen verbindliche Quotenregelung eingeführt werden.221 Dies ist mit der Einführung einer Quotenregelung lediglich für die ohnehin unionsrechtlich verankerte SE nicht vergleichbar. Es ist vielmehr – Jung folgend – davon auszugehen, dass es sich bei der Wahl für Art. 157 AEUV um eine politische Entscheidung gehandelt hat.222 Auf Grund des eigenständigen europäischen Charakters der SE erscheint es vorzugswürdig, dem unionalem Gesetzgeber die Möglichkeit der Regelung einer Geschlechterquote im Rahmen des SE-VO über Art. 352 AEUV grundsätzlich zuzubilligen. Der Erlass der gesamten SE-VO konnte auf Art. 352 AEUV gestützt werden.223 Im Wege ei- 217 Koch, ZHR 175 (2011), 827, 831 ff.; Stöbner/Böhm, EuZW, 2013, 371, 372; anders Jung, BB 2013, 387, 388. 218 Grabitz/Hilf/Nettesheim/Langenfeld, Das Recht der Europäischen Union, Art. 157 Rn. 78; Callies/Ruffert/Krebber, Art. 157 AEUV Rn. 92; Koch, ZHR 175 (2011), 827, 834; Lange/Windthorst, FuS 2/2013, 49, 53. 219 Vgl. BT-Drucks. 18/3784 S. 50, wonach sich die Bundesregierung zur Begründung der europarechtlichen Zulässigkeit auf Art. 157 Abs. 4 AEUV stützt, der den Nationalstaaten zur effektiven Gleichstellung gestattet, spezifische Vergünstigen zu beschließen. 220 COM (2012) 614 final, S. 6. 221 COM (2012) 614 final, S. 6. 222 Jung, BB 2013, 387, 388. 223 Abl. L 294 vom 10.11.2001, S. 5 Erwägungsgrund Nr. 28. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 43 nes Erst-Recht-Schlusses muss daher Folgendes gelten: Wenn der unionale Gesetzgeber auf Art. 352 AEUV eine neue Gesellschaftsform einführen konnte, muss es ihm erst recht möglich sein, die Ausgestaltung der Gesellschaftsform auf die gleiche Ermächtigungsgrundlage zu stützen. Zudem greift die weitere Argumentation von Weller nach hier vertretener Ansicht auch aus einem anderen Grund nicht durch. Soweit von Weller vertreten wird, die Einführung einer Geschlechterquote könnte vom unionalen Gesetzgeber nicht auf Art. 352 AEUV gestützt werden, könnte der deutsche Gesetzgeber im Umkehrschluss auch nicht auf Grund von Art. 9 SE-VO rechtssetzend tätig werden. Die Anwendbarkeit von Art. 9 SE-VO setzt voraus, dass eine Regelung als Vollstatut in der SE-VO hätte erfolgen können.224 Es würde sich bei einer Verneinung der unionalen Gesetzgebungskompetenz aus Art. 352 AEUV bei der Geschlechterquote nicht um ein mögliches Vollstatut der SE handeln, mit der Folge, dass auch der deutsche Gesetzgeber nicht mehr auf Grund einer Ermächtigung in der SE-VO tätig werden könnte. Zudem ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der Einführung einer Quotenregelung durch den unionalen Gesetzgeber für die SE nicht um eine Harmonisierung nationalen Rechts im Sinne von Art. 352 Abs. 3 AEUV handeln würde, da es sich bei der SE-VO nicht um nationales, sondern um Unionsrecht handelt. Dabei ist weiterhin zu beachten, dass es sich bei Art. 352 AEUV um das im Ergebnis deutlich diffizilere Quorum handelt. Soweit die Regelung auf Art. 157 AEUV gestützt werden würde, ist lediglich eine Mehrheit erforderlich.225 Für ein Tätigwerden auf Grund von Art. 352 AEUV ist gemäß Art. 352 Abs. 1 S. 1 AEUV hingegen Einstimmigkeit erforderlich. Auch dies verdeutlicht, dass eine Regelung, soweit sie auf Art. 157 AEUV gestützt wird, auch auf Art. 352 AEUV gestützt werden könnte. 224 Siehe hierzu nur Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 27; siehe auch Fußnote 106. 225 Vgl. Art. 354 AEUV. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 44 Vollständige Dispositionsmöglichkeit der Mitbestimmungsvereinbarung Einige Stimmen in der Literatur gehen davon aus, dass die starre Geschlechterquote unmittelbar zur Disposition der Parteien der Mitbestimmungsvereinbarung steht.226 Die Vertreter dieser Ansicht interpretieren den Wortlaut von Art. 2 Buchst. b SE-RL dahingehend, dass sämtliche Gegenstände mit Mitbestimmungsbezug Teil der Beteiligungsvereinbarung sein können.227 Weiterhin gehen sie von einem uneingeschränkten Mitbestimmungsbezug der Geschlechterquote aus, sodass auch diese vollständig zur Disposition der Parteien steht.228 Teilweise Dispositionsmöglichkeit der Mitbestimmungsvereinbarung Andere Stimmen in der Literatur gehen davon aus, dass eine unmittelbare Einflussnahme der Parteien auf die Geltung der starren Geschlechterquote ausscheidet.229 Den Parteien der Mitbestimmung verbleibe nur eine indirekte Möglichkeit, die Geltung der starren Geschlechterquote zu beeinflussen. Hierzu bestehe im Rahmen der Mitbestimmungsvereinbarung die Möglichkeit, eine unparitätische Besetzung des Aufsichtsorgans zu vereinbaren und so die Geltung der starren Geschlechterquote auszuhebeln.230 Durch die Beteiligungsverein- (b) (c) 226 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 39 Rn. 13; Lutter/ Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 16; Habersack/ Drinhausen/Seibt, Art. 40 SE-VO Rn. 44b; Hohenstatt/Seibt/Hohenstatt/Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 139 Rn. 347; Seibt, ZIP 2015, 1193, 1202; Junker/Schmidt-Pfitzner, NZG 2015, 929, 933; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905 f. 227 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 16; Habersack/Drinhausen/Seibt, Art. 40 SE-VO Rn. 44b. 228 Habersack/Drinhausen/Seibt, Art. 40 SE-VO Rn. 44b; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 16. 229 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Oetker, § 21 SEBG Rn. 54; Oetker, ZHR 179 (2015), 707, 742; MüKoAktG/Schäfer, Art. 40 SE-VO Rn. 80; MüKoAktG/Jacobs, § 21 SEBG Rn. 3; Stüber, DStR 2015, 947, 951; 230 Hohenstatt/Seibt/Hohenstatt/Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 133 Rn. 330; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Oetker, SE-Kommentar, § 21 SEBG Rn. 54; Oetker, ZHR 179 (2015), 707, 742; Teichmann/Rüb, BB 2015, 259, 266; Stüber, DStR 2015, 947, 951; Habersack/Drinhausen/Hohenstatt/Müller-Bonanni, § 21 SEBG Rn. 20; MüKoAktG/Jacobs, § 21 SEBG Rn. 13. Bisher ist aus der Praxis I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 45 barung könnten, was im Einzelnen wiederum umstritten ist, allenfalls Regelungen für die Arbeitnehmerbank vorgenommen werden.231 Für die Beschränkung auf die Arbeitnehmerbank lässt sich ein Argument unmittelbar aus Art. 1 Abs. 4 SE-VO gewinnen. Dieser verweist auf die SE-RL und damit das SEBG, soweit hierdurch die „Beteiligung der Arbeitnehmer an der SE“ berührt wird.232 Stellungnahme Der Begriff „Beteiligung der Arbeitnehmer“ wird in § 2 Abs. 8 SEBG legaldefiniert. Gemäß dieser Definition ist „jedes Verfahren einschließlich […] der Mitbestimmung, durch das die Vertreter der Arbeitnehmer auf die Beschlussfassung innerhalb der Gesellschaft Einfluss nehmen können“ gemeint. Damit ist klargestellt, dass sich der Vorrang aus Art. 1 Abs. 4 SE-VO auf die Mitbestimmung bezieht. Der Begriff der „Mitbestimmung“ wiederum ist in § 2 Abs. 12 SEBG als „[…] die Einflussnahme des Organs zur Vertretung der Arbeitnehmer und/oder Arbeitnehmervertreter auf die Angelegenheiten einer Gesellschaft durch die Wahrung des Rechts[,] einen Teil der Mitglieder des Aufsichts- oder des Verwaltungsorgans der Gesellschaft zu wählen oder zu bestellen [, …]“ legaldefiniert. Daraus kann abgeleitet werden, dass die Mitbestimmung betroffen ist, wenn durch die Geschlechterquote die Ausgestaltung oder Durchführung der Unternehmensmitbestimmung eingeschränkt wird.233 (d) nur ein Fall, bei dem durch das bVG trotz des Vorliegens der Voraussetzungen des MitbestG nur eine Drittelparität im Aufsichtsrat vereinbart wurde, bekannt, dabei handelt es sich um die Zalando SE; siehe Hans-Böckler-Stiftung, SE-Datenblatt 12/15 S. 2. 231 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Oetker, SE-Kommentar, § 21 SEBG Rn. 57; Oetker, ZHR 179 (2015), 707, 742. 232 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 16; Habersack/Drinhausen/Seibt, Art. 40 SE-VO Rn. 44b; Sagan, RdA 2015, 255, 257; Pütz/ Weckes, Report 1/2014, S. 11.; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 40 SE-VO Rn. 80; Kraft/Redenius-Hövermann, AG 2012, 28ff.; Ohmann-Sauer/Langmann, NZA 2014, 1120, 1123f.; wohl auch MüKoAktG/Jacobs, vor § 1 SEBG Rn. 51. 233 Vgl. hierzu allgemein KK-AktG/Feuerborn, § 21 SEBG Rn. 45; Hoops, Die Mitbestimmungsvereinbarung in der Europäischen Aktiengesellschaft, 2009, S. 141. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 46 Mit der h.M. ist daher davon auszugehen, dass von der Mitbestimmungsvereinbarung nur solche Regelungen erfasst werden können, die eine Mitbestimmungsrelevanz aufweisen.234 Die Bestimmung dieser Mitbestimmungsrelevanz hat im Wege der unionsrechtlichen Interpretationslehre235 zu erfolgen.236 Für die Arbeitnehmerbank bestehen insoweit auch keine Bedenken, dass deren Besetzung eine Mitbestimmungsrelevanz aufweist. Davon scheint auch der Gesetzgeber im Rahmen der Gesetzesbegründung ausgegangen zu sein, indem wie folgt formuliert wurde: „Diesen Gestaltungsspielraum [der Mitbestimmungsvereinbarung] gilt es auch zu nutzen, um gemeinsam mit der Anteilseignerseite eine der Quotenregelung entsprechende geschlechtergerechte Besetzung […] zu erreichen.“237 Darin kommt zum Ausdruck, dass der Gesetzgeber von einer Regelbarkeit der geschlechterspezifischen Zusammensetzung jedenfalls der Arbeitnehmerbank ausgegangen ist. Dass es sich bei der Besetzung der Anteilseignerbank um eine Frage von Mitbestimmungsrelevanz handelt, kann nicht festgestellt werden.238 Für eine solche Kompetenz findet sich schon im Wortlaut von § 21 SEBG (und auch Art. 4 SE-RL) kein Anhaltspunkt. Die Regelung in § 21 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 SEBG geht für die Vereinbarung über die Mitbestimmung davon aus, dass „[…] das Verfahren, nach dem die Arbeitnehmer diese Mitglieder wählen […]“ von der Vereinbarung geregelt werden soll. Insoweit nimmt die Regelung auf Grund des Wort- 234 MüKoAktG/Jacobs, § 21 SEBG Rn. 19; KK-AktG/Feuerborn, § 21 SEBG Rn. 45; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Oetker, SE-Kommentar, § 21 SEBG Rn. 57; Habersack/Henssler, § 21 SEBG Rn. 30; KK-AktG/Veil, Art. 9 SE-VO Rn. 33; Schmid, Mitbestimmung in der Europäischen Aktiengesellschaft, 2010, S. 799; Hoops, Die Mitbestimmungsvereinbarung in der Europäischen Aktiengesellschaft, 2009, S. 115; Jacobs, FS K. Schmidt, S. 799; Oetker, FS Konzen, S. 649 f.; Oetker, ZIP 2006, 1113, 1116. 235 Mit dem Begriff der unionsrechtlichen Interpretationslehre ist nichts anderes als eine an europäische Bedürfnisse angepasste Auslegung zu verstehen. Vgl. zum Begriff: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 1 EGV Rn. 58 ff. 236 KK-AktG/Veil, Art. 9 SE-VO Rn. 33. 237 BT-Drucks. 18/3784 S. 134. 238 MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 40 SE-VO Rn. 80; Oetker, ZHR 179 (2015), 707, 742. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 47 lauts eine Beschränkung auf die Arbeitnehmervertreter des Aufsichtsorgans vor.239 Hiergegen wird angeführt, dass sich die Regelungskompetenz für die Zusammensetzung des gesamten Organs unionsrechtlich aus Art. 4 Abs. 2 Buchst. b SE-RL ergeben würde. Diese würde sich auch auf die Zusammensetzung des gesamten Vertretungsorgans beziehen.240 Diese Ansicht scheint jedoch von einem fehlerhaften Verständnis der Definition des Vertretungsorgans auszugehen. Das Vertretungsorgan ist in Art. 2 Buchst. f SE-RL als „das Organ zur Vertretung der Arbeitnehmer […] um die Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer der SE […] wahrzunehmen“ legaldefiniert. Gemäß diesem Wortlaut handelt es sich bei dem Vertretungsorgan nicht um das (mitbestimmte) Aufsichtsorgan, sondern um den Betriebsrat.241 Dies ergibt sich auch vor dem systematischen Hintergrund der weiteren Legaldefinitionen von Art. 2 SE-RL zu den Begriffen „Unterrichtung“ und „Anhörung“. Es entspricht zudem dem Sinn und Zweck der Regelung, lediglich die Besetzungskompetenz für die Arbeitnehmerseite der Mitbestimmungsvereinbarung zu überlassen.242 Gemäß Erwägungsgrund Nr. 3 dient die SE-RL im Falle einer SE-Gründung dazu, die Beseitigung oder Beeinträchtigung der Arbeitnehmerbeteiligung zu verhindern.243 Es sind jedoch keine Einschränkungen der Beteiligungsrechte der Arbeitnehmer ersichtlich, die durch eine Geschlechterquote auf Seiten der Anteilseigner eintreten könnten. Die überzeugenderen Argumente sprechen demzufolge gegen eine vollständige Dispositionsbefugnis der Parteien der Mitbestimmungsvereinbarung über die Geschlechterquote.244 239 NK-SE /Evers/Hartmann/Bodenstedt, § 21 SEBG Rn. 39. 240 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 16. 241 KK-AktG/Feuerborn, § 2 SEBG Rn. 31. 242 Vgl. Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Oetker, SE-Kommentar, § 21 SEBG Rn. 54. 243 Abl. L 294 vom 10.11.2001, S. 22 Erwägungsgrund zur SE-RL Nr. 3; vgl. MüKo- AktG/Jacobs, vor § 1 SEBG Rn. 15. 244 Eine weitere Differenzierung und Diskussion der einzelnen Regelungsmöglichkeiten der Beteiligungsvereinbarung soll an dieser Stelle nicht erfolgen. Hierzu sei vielmehr auf die späteren Ausführungen zu den einzelnen Regelungsbestandteilen der Geschlechterquote unter 2. Kapitel 3. verwiesen. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 48 Verhältnis von Mitbestimmungsvereinbarung und Geschlechterquote Legt man nun den soeben ermittelten möglichen Regelungsinhalt der Mitbestimmungsvereinbarung zu Grunde, muss in einem nächsten Schritt das Verhältnis dieses Regelungsinhalts zur Geschlechterquote analysiert werden. Ob die Regelungen der SE-RL, und damit auch die auf ihr beruhenden Regelungen des SEBG, abschließend sind, wird in der Literatur unterschiedlich beantwortet. Starres Regelungskorsett Die Tatsache, dass die Verteilung der Geschlechter – jedenfalls der Arbeitnehmerbank – Teil der Mitbestimmungsvereinbarung sein kann, spricht auf den ersten Blick für die Annahme eines Verstoßes der Geschlechterquote gegen den Regelungsbereich des SEBG. Daran anknüpfend wird von Sagan die Ansicht vertreten, dass die SE-RL in Bezug auf die Besetzung der Arbeitnehmerbank abschließend sei. Dazu führt er aus, dass durch die Geschlechterquote Vorgaben für die arbeitnehmerseitige Besetzung des Aufsichtsorgans gemacht würden.245 Demgegenüber geht Oetker davon aus, dass sich die Regelungen der Mitbestimmungsvereinbarung nur innerhalb der zwingenden Vorgaben der SE-VO, des SEAG und des AktG bewegen könnten, was eine vorrangige Regelung durch die Mitbestimmungsvereinbarung ausschließe.246 Insoweit fügt sich die Regelung zur Geschlechterquote (erneut) in ein seit Jahren bestehendes Streitfeld ein. Hintergrund dieses Streits ist die Einordnung der Mitbestimmungsvereinbarung in das Normengefüge der SE.247 Die hierzu vertretenen Ansichten lassen sich im Wesentlichen auf zwei widerstreitende Positionen und eine vermittelnde Ansicht eingrenzen. (2) (a) 245 Sagan, RdA 2015, 255, 259. 246 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Oetker, SE-Kommentar, § 21 SEBG Rn. 54. 247 Sagan, RdA 2015, 255, 257ff.; Oetker, ZHR 179 (2015), 709, 743; Teichmann/Rüb, BB 2015, 259, 264; Weller/Harms/Rentsch/Thomale, ZGR 2015, 361, 368; Weller, Stellungnahme, S. 6 f.; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 11; KK-AktG/Veil, Art. 9 SE-VO Rn. 31; Forst, Die Beteiligungsvereinbarung nach § 21 SEBG, 2010, S. 91 ff. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 49 Zum Teil wird die Ansicht vertreten, die Parteien hätten sich beim Abschluss der Mitbestimmungsvereinbarung im Rahmen der zwingenden gesellschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen zu halten, soweit nicht ausdrückliche gesetzliche Regelungen einen Vorrang der Mitbestimmungsvereinbarung gewähren.248 Andere wiederum gehen davon aus, dass jedenfalls das nationale Aktienrecht keinen Vorrang gegen- über der Mitbestimmungsvereinbarung aufweisen könne, da dieses in der Normenhierarchie unterhalb der Mitbestimmungsvereinbarung anzusiedeln sei.249 Einer abschließenden Entscheidung dieses Streits bedarf es an dieser Stelle nicht. Selbst unter der Prämisse, dass die Beteiligungsvereinbarung der Hierarchieebene des SEBG zuzuordnen ist, ist für die Geschlechterquote zu beachten, dass der Gesetzgeber diese in das SEAG aufgenommen hat.250 Damit handelt es sich bei der Geschlechterquote gerade nicht um eine Regelung des nationalen Aktienrechts. Vielmehr befinden sich die Regelungen somit auf einer Hierarchieebene, sodass von einem allgemeinen Vorrang der einen oder anderen Regelung kraft gesetzlicher Anordnung gerade nicht ausgegangen werden kann. 248 MüKoAktG/Jacobs, § 21 SEBG Rn. 19; Habersack/Henssler, § 21 SEBG Rn. 32; Forst, AG 2010, 350, 351; Oetker, ZIP 2006, 1113, 1117; Müller-Graff/Teichmann/ Henssler, Europäisches Gesellschaftsrecht auf neuen Wegen, S. 157; Jacobs, FS K. Schmidt, S. 802; Oetker, FS Konzen, S. 649; Windbichler, FS Canaris, S. 1431; Spindler/Stilz/Casper, Art. 12 SE-VO Rn. 20; KK-AktG/Feuerborn, § 21 SEBG Rn. 46; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Oetker, SE-Kommentar, § 21 SEBG Rn. 54; Gaul/Ludwig/Forst/Kuhnke/Hoops, § 2 Rn. 257 ff. Ein Teil in der Literatur geht dabei von einem noch engeren Verständnis, beschränkt auf die Satzungsautonomie, aus. Siehe hierzu: Habersack/Henssler, § 21 SEBG Rn. 32; Habersack, AG 2006, 345, 348; Habersack, ZHR 171 (2007), 613, 628 f.; dem folgend: Kiem, ZHR 173 (2009), 156, 177 f.; Hoops, Die Mitbestimmungsvereinbarung in der Europäischen Aktiengesellschaft, 2009, S. 116 ff.; Rieble/Junker/Schäfer, § 1 Rn. 36 ff.; Jacobs, FS K. Schmidt, S. 802; KK-AktG/Feuerborn, § 21 SEBG Rn. 47; MüKo- AktG/Jacobs, § 21 SEBG Rn. 14; KK-AktG/Kiem, Art. 12 SE-VO Rn. 61. 249 Rieble/Junker/Rehberg, S. 59 ff.; KK-AktG/Veil, Art. 9 SE-VO Rn. 31; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 53; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905 f.; Teichmann, Konzern 2007, 89, 94 f.; Sagan, RdA 2015, 255, 257ff.; Teichmann, AG 2008, 797, 802 f. 250 Ob dies rechtlich zutreffend ist, siehe dazu ausführlich unter 2. Kapitel I. 2. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 50 Abwägung zwischen der Geschlechterquote und Mitbestimmungsvereinbarung Da ein Eingreifen allgemeiner Vorrangregelungen mangels Einordnung in verschiedene Hierarchiestufen nicht in Betracht kommt, hat die Auflösung der Kollision zwischen Beteiligungsvereinbarung und Geschlechterquote anhand allgemeiner Auslegungsgrundsätze zu erfolgen.251 Für den abschließenden Charakter der Richtlinie wird in der Literatur auf den Wortlaut von Art. 1 Abs. 1 SE-VO, der die „Beteiligung der Arbeitnehmer […] regelt“ und hierzu ausdrücklich auf die SE- RL verweist, Bezug genommen.252 Danach könne der Ausdruck „regelt“ nur als abschließende Willensbekundung des Gesetzgebers verstanden werden. Einige Vertreter sehen sich in ihrer Haltung durch die Regelung aus Art. 13 SE-RL bestärkt.253 Dieser betrifft das Verhältnis nationaler Vorschriften und Gepflogenheiten zur Mitbestimmung und der Mitbestimmung der SE-RL, welche den Regelungen der Mitbestimmung auf Grund der SE-RL absoluten Vorrang einräumt.254 Da nach nunmehr h.M. auch eine Verweisung aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO auf das nationale Mitbestimmungsrecht (in Deutschland DrittelbG und MitbestG) ausgeschlossen ist,255 geht das SEBG als Spezialregelung für die Beteiligung der Arbeitnehmer an der SE allen anderen Normen im Bezug hierauf vor.256 Einzige Ausnahme ist der Fall, dass die SE- RL selber dem nationalen Gesetzgeber Regelungs- oder Abweichungsmöglichkeiten eröffnet. Eine entsprechende Ermächtigung zur Einführung einer Geschlechterquote ist in der SE-RL jedoch nicht enthalten. Da die Geschlechterquote Auswirkungen auf die Zusammensetzung der Arbeitnehmerbank hat, stellt dies einen Eingriff in die abschlie- (b) 251 Forst, Die Beteiligungsvereinbarung nach § 21 SEBG, 2010, S. 39. 252 Sagan, RdA 2015, 255, 257. 253 Boecken/Düwell/Diller/Hanau/Sagan, § 36 Rn. 7; Sagan, RdA 2015, 255, 257. 254 Siehe insoweit Abl. L 294 vom 10.11.2001, S. 22 Erwägungsgrund zur SE- RL Nr. 5. 255 MüKoAktG/Schäfer, Art. 9 SE-VO Rn. 5, Spindler/Stilz/Spindler Art. 9 SE-VO Rn. 13. Eine Diskussion über die Verweisungsreichweite von Art. 9 SE-VO auf das Mitbestimmungsrecht soll an dieser Stelle bewusst nicht geführt werden, insbesondere da sich hier mittlerweile eine einhellige Meinung gebildet haben dürfte. 256 Weller/Harms/Rentsch/Thomale, ZGR 2015, 361, 368. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 51 ßend durch die SE-RL und das SEBG geregelte Mitbestimmung an der SE dar.257 Einige Autoren wollen die durch § 21 Abs. 1 SEBG gewährte Privatautonomie so verstanden wissen, dass darin die Nichtausschließlichkeit der SE-RL und damit auch des SEBG zum Ausdruck komme, was den Gesetzgeber berechtige, abweichende Regelungen zu erlassen.258 Hiergegen wird zu Recht angeführt, dass der Gesetzgeber durch Normierung einer Quotenregelung wohl kaum die zwischen den Parteien bestehende Privatautonomie für sich in Anspruch nehmen könne.259 Zwar ist der Ansicht dahingehend zuzustimmen, dass in der Akzeptanz des unionalen Gesetzgebers gegenüber der Privatautonomie eine Nichtausschließlichkeit zum Ausdruck kommt,260 entgegen dem dortigen Rückschluss folgt daraus aber nicht, dass der unionale Gesetzgeber dadurch auch dem nationalen Gesetzgeber eine Einflussmöglichkeit geben wollte. Das Gegenteil ist der Fall: Soweit der Gesetzgeber (welcher auch immer) eine Regelung trifft, stellt dies gerade eine Einschränkung der in Deutschland aus Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG gewährten Privatautonomie dar, denn in dem Bereich, in welchem der Gesetzgeber eine (abschließende oder verbindliche Mindest- und/oder Maximal-)Regelung getroffen hat, ist es den Parteien gerade nicht mehr möglich, eine eigenständige Regelung zu treffen. Beachtlich ist der Wille des Gesetzgebers, der mit seiner oben zitierten Ansicht in der Gesetzesbegründung nicht nur zum Ausdruck gebracht hat, dass er von einer Regelbarkeit der geschlechterspezifischen Zusammensetzung in der Mitbestimmungsvereinbarung ausgegangen ist.261 Vielmehr hat der Gesetzgeber, wie ebenfalls dem Wortlaut der Gesetzesbegründung entnommen werden kann, auch eine Vorrangigkeit der Geschlechterquote vorausgesetzt, da er davon ausgegangen ist, dass die Mitbestimmungsvereinbarung zur Schaffung einer Regelung entsprechend der Geschlechterquote genutzt werden solle.262 257 Boecken/Düwell/Diller/Hanau/Sagan, § 36 Rn. 7; Sagan, RdA 2015, 255, 257. 258 Weller/Harms/Rentsch/Thomale, ZGR 2015, 361, 368. 259 Boecken/Düwell/Diller/Hanau/Sagan, § 36 Rn. 7; Sagan, RdA 2015, 255, 257. 260 Weller/Harms/Rentsch/Thomale, ZGR 2015, 361, 368. 261 Oben I. 1. f. aa. Siehe BT-Drucks. 18/3784 S. 134. Siehe auch bei Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 14. 262 Vgl. BT-Drucks. 18/3784 S. 134. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 52 Diese Annahme wird durch eine Betrachtung von Art. 6 SE-RL untermauert.263 Der Wortlaut von Art. 6 SE-RL lautet vollständig: „Sofern in dieser Richtlinie nichts anderes vorgesehen ist, ist für das Verhandlungsverfahren gemäß den Artikeln 3 bis 5 das Recht des Mitgliedsstaates maßgeblich, in dem die SE ihren Sitz hat.“ Aus dem Wortlaut wird zweierlei deutlich: Zum einen steht die Anwendung des nationalen Rechts unter der Bedingung keiner anderweitigen Regelung durch die SE-RL, zum anderen weist der Wortlaut darauf hin, dass das nationale Recht nur für das Verhandlungsverfahren anzuwenden ist. Bei dem Verhandlungsverfahren handelt es sich um das der Mitbestimmung im Vertretungsorgan vorangehende Verfahren, welches zum Abschluss einer Mitbestimmungsvereinbarung führen soll. Dies ergibt sich aus der Überschrift zum Teil II der SE-RL, welche als „Verhandlungsverfahren“ überschrieben ist. Der Sinn und Zweck des SEBG sowie der SE-RL ist ebenfalls in die Überlegung einzubeziehen. Dieser folgt aus § 1 Abs. 1 SEBG. Demnach dienen die Vorschriften der Sicherung der erworbenen Rechte der Arbeitnehmer aus Beteiligung an Unternehmensentscheidungen auch innerhalb der SE.264 Auf Grund des Sinns und Zwecks der SE-RL kann Art. 6 jedoch auch wie folgt verstanden werden: Soweit es um die Sicherung von Rechten der Beteiligung der Arbeitnehmer aus einer deutschen Gesellschaft geht, welche ihrerseits bereits der Geschlechterquote unterliegt, muss auch die Geschlechterquote Bestandteil der zu sichernden Rechte der Arbeitnehmer sein. Die SE-RL soll nur eine Schlechterstellung und eine Absenkung des Mitbestimmungsniveaus verhindern.265 Würde aber bei der Umwandlung eine mit der Geschlechterquote „belasteten“ AG in eine SE die Reglementierung durch die Geschlechterquote entfallen, würde dies faktisch zu einer Besserstellung der SE gegenüber der AG führen, welche vom Sinn und Zweck der SE-RL nicht gedeckt ist und gegen Art. 10 SE-VO verstoßen würde.266 263 Weller/Harms/Rentsch/Thomale, ZGR 2015, 361, 368. 264 Abl. L 294 vom 10.11.2001, S. 22 Erwägungsgrund zur SE-RL Nr. 3; vgl. MüKo- AktG/Jacobs, vor § 1 SEBG Rn. 15. 265 Abl. L 294 vom 10.11.2001, S. 22 Erwägungsgrund zur SE-RL Nr. 3. 266 Faktisch ergibt sich aus einem solchen Verständnis lediglich die Anwendbarkeit der Geschlechterquote auf bereits bestehende Europäische Aktiengesellschaften. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 53 Zwischenergebnis Auf Grund der Abwägung ist den Regelungen der Geschlechterquote Vorrang gegenüber den Regelungen der Beteiligungsvereinbarung einzuräumen, sodass sich die Regelungen der Beteiligungsvereinbarung nur im Rahmen der Geschlechterquote halten können. Geschlechterquote und Auffangregelungen Als zweiter Baustein der Mitbestimmung verfügt die SE über Auffangregelungen für den Fall, dass eine Beteiligungsvereinbarung nicht zustande kommt. Auch diese sind auf ihre Vereinbarkeit mit der Geschlechterquote zu untersuchen. Die Auffangregelungen ergeben sich aus den §§ 34 ff. SEBG. Aus den dortigen Regelungen sind insbesondere zwei Normen in den Blick zu nehmen, die eine geschlechterspezifische Regelung enthalten können. Grundsätzlich gelten auch für das Verhältnis zwischen Auffangregelung und Geschlechterquote die oben bereits zum Verhältnis von Mitbestimmungsvereinbarung und Geschlechterquote angestellten Überlegungen zum Verhältnis von SEBG zum nationalen Aktienrecht und zum SEAG.267 Entsprechend dem obigen Ergebnis hat danach eine Einzelfallbetrachtung stattzufinden. Quotenregelung aus § 6 Abs. 2 S. 2 SEBG Der deutsche Gesetzgeber hat in § 36 Abs. 3 i.V.m. § 6 Abs. 2 S. 2 SEBG und in Anlehnung an § 4 Abs. 4 DrittelbG festgelegt, dass die Mitglieder der Arbeitnehmerbank im Aufsichtsorgan in dem Geschlechter- (c) ab. (1) Henssler (Habersack/Henssler, § 21 SEBG Rn. 25) spricht sich für eine Möglichkeit zu Neuverhandlungen aus. Ablehnend zur Möglichkeit einer Neuverhandlung hingegen Sagan (Boecken/Düwell/Diller/Hanau/Sagan, § 21 SEBG Rn. 25). Da dieses daneben durch die bestehende Mitbestimmungsfestigkeit ohnehin zu erheblichen Problemen führt, soll an dieser Stelle hierauf nicht weiter eingegangen werden; dies auch vor dem Hintergrund, dass die Einbeziehung bestehender Gesellschaften lediglich ein Übergangsproblem darstellen kann, welches die Zulässigkeit eines Gesetzes nicht in seinen Grundsätzen betrifft. Siehe zur Mitbestimmungsfestigkeit 1. Kapitel II. 3. c. 267 Siehe oben I. 1. f. aa. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 54 verhältnis zu benennen sind, welches in der Belegschaft vorherrscht.268 Teilweise wird angeführt, dass sich konsequenterweise die gegenüber der Geschlechterquote erhobenen Bedenken auch gegen diese Regelung wenden müssten, da es sich hierbei ebenfalls um eine Norm des nationalen Rechts handelt. Dies wird vereinzelt bestritten.269 Jacobs führt hierzu an, dass schon keine Kollision der Regelungen aus § 36 Abs. 2 (und § 36 Abs. 4 i.V.m. § 6 Abs. 2 SEBG) gegeben sei, da sich die Regelungen an völlig unterschiedliche Adressaten richten. Die Regelung aus § 36 SEBG richtet sich an den SE-Betriebsrat,270 die Regelung aus § 17 Abs. 2 SEAG dagegen an die Hauptversammlung.271 Zwar ist den Feststellungen insoweit beizupflichten, die daraus gezogene Schlussfolgerung aber kann dagegen keine Unterstützung finden. Jacobs geht davon aus, dass das Wahlgremium der Arbeitnehmer nicht an die Regelungen der Geschlechterquote gebunden sei.272 Diese Schlussfolgerung verkennt jedoch, dass die Hauptversammlung bei der Wahl gemäß § 36 Abs. 4 SEBG an die Wahlvorschläge der Arbeitnehmer gebunden ist. Wenn nun aber das Wahlgremium der Arbeitnehmer seine Kandidaten aufstellen kann, ohne an die Regelungen der Geschlechterquote gebunden zu sein, führt dies dazu, dass in der Praxis Fälle vorkommen können, in denen die Anteilseigner durch Übererfüllung auf der eigenen Bank die Einhaltung der Quotenregelung sicherstellen müssen.273 Durch die Bindungswirkung der Hauptversammlung an die Wahlvorschläge kommt der Regelung aus § 6 Abs. 2 SEBG jedenfalls eine faktische Einflussnahme auf die Zusammensetzung des Aufsichtsorgans zu, die eine Berücksichtigung schon bei der Auswahl der Arbeitnehmervertreter erforderlich macht.274 Mithin kann festgehalten werden, dass sowohl § 6 Abs. 2 SEBG als auch § 17 Abs. 2 SEAG die geschlechterspezifische Zusammensetzung des Aufsichtsorgans beeinflussen sollen. 268 Sagan, RdA 2015, 255, 256; MüKoAktG/Jacobs, § 36 SEBG Rn. 7. 269 Oetker, ZHR 179 (2015), 709, 743. 270 MüKoAktG/Jacobs, § 36 SEBG Rn. 7. 271 MüKoAktG/Jacobs, § 36 SEBG Rn. 7. 272 MüKoAktG/Jacobs, § 36 SEBG Rn. 7. 273 Siehe zu dieser Problematik Oetker, ZHR 179 (2015), 709, 743. 274 So generell Sagan, RdA 2015, 255, 256. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 55 Ein Vorrang der Regelung aus § 6 Abs. 2 S. 2 SEBG gegenüber den Regelungen zur Geschlechterquote kann hingegen nicht angenommen werden. Erstens handelt es sich bei § 6 Abs. 2 S. 2 SEBG um eine reine Soll-Vorschrift.275 Es besteht daher insoweit schon keine Vergleichbarkeit zu der verbindlich festgesetzten Geschlechterquote. Zweitens sieht ein Verstoß gegen § 6 Abs. 2 S. 2 SEBG keine Rechtsfolge vor.276 Insbesondere führt ein Verstoß nicht zur vom Gesetzgeber bei der Geschlechterquote gewollten Nichtigkeit der quotenwidrigen Wahl.277 Drittens ist zu beachten, dass es sich bei § 6 Abs. 2 SEBG gerade nicht um eine von der SE-RL vorgegebene Regelung handelt.278 Vielmehr hat der nationale Gesetzgeber die Regelung in Anlehnung an die nationale Vorschrift des § 4 Abs. 4 DrittelbG in das SEBG aufgenommen.279 Daraus kann gefolgert werden, dass es auch dem nationalen Gesetzgeber zustehen würde, eine abweichende Regelung zu schaffen.280 Daher ist der Grundsatz „Lex posterior derogat legi priori“ in Betracht zu ziehen.281 Die Regelung zur Geschlechterquote wurde nach der Regelung in § 6 Abs. 2 S. 2 SEBG geschaffen, sodass danach der Geschlechterquote der Vorrang einzuräumen wäre. Wahlrecht gemäß § 36 Abs. 2 SEBG Kritisch zu betrachten ist weiterhin die Regelung des § 36 Abs. 2 SEBG.282 Danach hat bei Anwendbarkeit der gesetzlichen Auffangregelungen das Wahlverfahren hinsichtlich der Nominierung der ausländischen Arbeitnehmervertreter nach der jeweiligen ausländischen (2) 275 Habersack/Henssler, § 6 SEBG Rn. 2; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 11. 276 Habersack/Henssler, § 6 SEBG Rn. 2; KK-AktG/Feuerborn, § 6 SEBG Rn. 5; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Oetker, SE-Kommentar, § 6 SEBG Rn. 11; Kraft/ Redenius-Hövermann, AG 2012, 30. 277 Boecken/Düwell/Diller/Hanau/Sagan, § 6 SEBG Rn. 2; Lutter/Hommelhoff/ Teichmann/Oetker, SE-Kommentar, § 6 SEBG Rn. 11. 278 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 11. 279 Körner, FS Pfarr, S. 226. 280 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 11. 281 Vgl. hierzu Zippelius, Methodenlehre § 7 e). 282 MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 40 SE-VO Rn. 77; Teichmann/Rüb, BB 2015, 259, 266; Sagan, RdA 2015, 255, 256. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 56 Rechtsordnung zu erfolgen.283 Soweit das ausländische Recht jedoch keine Geschlechterquote kennt, gehen einige Stimmen in der Literatur davon aus, dass der deutsche Gesetzgeber nicht befugt sein könne, diese vorzuschreiben oder an das Nichterfüllen (negative) Rechtsfolgen zu knüpfen.284 Die Betroffenheit der Auffangregel ergibt sich aus der Nichtigkeitsfolge bei quotenwidriger Wahl oder Bestellung, welche auch im Falle der Gesamterfüllung Anwendung findet.285 Bei uneingeschränkter Anwendung der Quotenregelung würde auch die Nichtigkeitsfolge des § 96 Abs. 2 S. 6 AktG uneingeschränkt gelten.286 Die Nichtigkeitsfolge sieht jedoch keine Differenzierung zwischen Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbank und insbesondere keine Differenzierung innerhalb der Arbeitnehmerbank nach dem jeweils entsendenden bzw. wahlberechtigten Land vor. Dies hat zur Folge, dass auch die quotenwidrige Besetzung eines Sitzes der Arbeitnehmerbank, welcher auf Grund nichtdeutscher Vorschriften zu besetzen ist, nichtig wäre.287 Dies führe zu einer Beeinträchtigung der Rechte der Arbeitnehmerbank, sodass eine Verstoß der Geschlechterquote gegen die Rechte aus der SE- RL anzunehmen sei.288 Einige Vertreter sprechen sich daher für einen Vorrang der Regelung des § 36 Abs. 2 SEBG gegenüber der Geschlechterquote aus.289 Soweit nicht schon eine generelle Unzuständigkeit des nationalen Gesetzgebers angenommen wird290, wird vorgeschlagen, die Regelungen zur Geschlechterquote europarechtskonform auszulegen.291 Dies soll 283 Habersack/Drinhausen/Müller-Bonanni, § 36 SEBG Rn. 7; MüKoAktG/Jacobs, § 36 SEBG Rn. 5; KK-AktG/Feuerborn, § 36 SEBG Rn. 20; Lutter/Hommelhoff/ Teichmann/Oetker, SE-Kommentar, § 36 SEBG Rn. 10. 284 MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 40 SE-VO Rn. 77; Sagan, RdA 2015, 255, 259. 285 Siehe an dieser Stelle nur BT-Drucks. 18/4227 S. 22. Siehe ausführlich hierzu noch unter I. 3. d. ac. 286 So hat es auch der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesbegründung vorgesehen. Vgl. hierzu BT-Drucks. 18/4227 S. 22. 287 Oetker, ZHR 179 (2015), 709, 743. 288 Deswegen plädiert Oetker für ein einschränkendes Verständnis, Oetker, ZHR 179 (2015), 709, 743. Vgl. hierzu bereit I. 3. d. ad. 289 MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 40 SE-VO Rn. 77; Teichmann/Rüb, BB 2015, 259, 266; Sagan, RdA 2015, 255, 256. 290 MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 40 SE-VO Rn. 77. 291 Oetker, ZHR 179 (2015), 707, 742; Sagan, RdA 2015, 255, 258. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 57 im Wege einer teleologischen Reduktion erfolgen.292 Zur Ausgestaltung dieser Reduktion sind bisher verschiedene Vorschläge gemacht worden. Es wird zum einen vorgeschlagen, die Geschlechterquote insgesamt auf die Vertreter der Anteilseigner zu beschränken.293 Zum anderen wird eine Beschränkung der Nichtigkeitsfolge aus § 96 Abs. 2 S. 3 AktG auf die isolierte Betrachtung der Anteilseignerbank sowie eine analoge Anwendung von § 6 Abs. 6 Montan-MitbestG auf die Arbeitnehmerbank in Erwägung gezogen.294 Demnach würde im Fall der quotenwidrigen Besetzung der Arbeitnehmerbank die Bindungswirkung der Hauptversammlung an die Wahlvorschläge entfallen.295 Fraglich ist, ob diese Einschränkungen überhaupt notwendig sind oder ob es sich bei der Geschlechterquote gegenüber § 36 Abs. 2 SEBG um eine vorrangige Verpflichtung handelt. Der Wortlaut der Vorschrift wirkt auf den ersten Blick eindeutig und scheint lediglich dem jeweiligen nationalen Gesetzgeber des Landes, aus dem der Arbeitnehmervertreter entsandt werden soll, das Recht zuzubilligen, „eigene Regelungen [für die Besetzung]“ festzulegen. Bei genauerer Betrachtung wird jedoch der Eindruck eines einschränkungslosen Rechts zum Erlass selbstständiger Festlegung der Arbeitnehmervertreter nicht bestätigt. Zuweilen wird unter Bezugnahme auf Art. 1 Abs. 2 SE-RL vertreten, dass jegliche Ergänzung oder Abweichung von den Regelungen der SE-RL unzulässig sei.296 Dass der europäische Verordnungsgeber nicht von einer unbeschränkten Geltung der SE-RL, auf der die Regelung in § 36 Abs. 2 SEBG beruht, ausgegangen ist, lässt sich schon aus der Existenz des Art. 47 Abs. 4 SE-VO ableiten.297 Daneben kann auch aus § 1 Abs. 1 i.V.m. § 2 Abs. 8 SEBG geschlossen werden, dass die Regelung des SEBG nicht unbeschränkt sind.298 Die Regelungsschranke des SEBG ist erreicht, wenn die Regelung nicht mehr der Beteiligung 292 Zur Zulässigkeit der teleologischen Reduktion zum Zwecke der richtlinienkonformen Auslegung: BGH BGHZ 192, 148 Rn. 30; Riesenhuber/Roth/Jopen, Europäische Methodenlehre, § 13 Rn. 48, 54. 293 Sagan, RdA 2015, 255, 258. 294 Oetker, ZHR 179 (2015), 707, 742. 295 Oetker, ZHR 179 (2015), 707, 742. 296 Boecken/Düwell/Diller/Hanau/Sagan, § 36 Rn. 7; Sagen, RdA 2015, 255, 256. 297 NK-SE/Manz, Art. 40 SE-VO Rn. 31 f.; Teichmann/Rüb, BB 2015, 259, 264. 298 MüKoAktG/Jacobs, § 21 SEBG Rn. 19. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 58 der Arbeitnehmer an der Gesellschaft dient.299 Abzugrenzen ist die unmittelbare Betroffenheit von einer reflexartigen Betroffenheit, welche sich z. B. aus Änderungen des Gesellschaftsorganisationsrechts ergeben kann.300 Nur soweit eine unmittelbare Betroffenheit vorliegt, kommt ein Verstoß gegen den Vorrang des SEBG in Betracht.301 Bei der Betroffenheit durch die Geschlechterquote handelt es sich nur um eine reflexartige Betroffenheit. Daneben unterlagen die Wahlmöglichkeiten aus § 36 SEBG auch schon vor der Einführung der Geschlechterquote diversen (reflexartigen) Einschränkungen, die keinerlei Bedenken hervorgerufen haben. Eine solche Einschränkung stellt Art. 47 Abs. 2 SE-VO dar. Danach sind persönliche Voraussetzungen aus dem nationalen Recht auch für die Bestellung im Rahmen der Anwendung anderer mitgliedsstaatlicher Regelungen für die Bestellung beachtlich.302 Der europäische Verordnungsgeber hat dadurch zum Ausdruck gebracht, dass selbst wenn man von der Freiheit der Arbeitnehmer zur Wahl der Mitglieder ausgeht, diese nicht ohne Weiteres jede beliebige Person in den Aufsichtsrat wählen können. Vielmehr zeigt sich dadurch, dass der nationale Gesetzgeber befugt ist, die Wahl von bestimmten Kriterien abhängig zu machen. Dass die entsprechenden Bestellungskriterien auch für die nach ausländischem Recht bestellten Mitglieder gelten, folgt zum einen schon aus dem Wortlaut von Art. 47 Abs. 2 SE-VO. Dieser nimmt ausdrücklich Bezug auf das Recht des Sitzstaates.303 Zum anderen bestätigt diese Überlegung auch ein Vergleich der Regelungen aus § 36 Abs. 2 und § 36 Abs. 3 SEBG. Letzterer regelt nach der Vorstellung des Gesetzgebers die Bestellung der inländischen Arbeitnehmervertreter.304 Insoweit ist anerkannt, dass auch die Voraussetzungen von Art. 47 Abs. 2 SE-VO sowie der §§ 100 und 105 AktG entsprechend 299 KK-AktG/Feuerborn, § 21 SEBG Rn. 49; Habersack/Drinhausen/Hohenstatt/ Müller-Bonanni, § 21 SEBG Rn. 7. 300 MüKoAktG/Jacobs, § 21 SEBG Rn. 19; Habersack, AG 2006, 345, 354; Habersack, ZHR 171 (2007), 635; Jacobs, FS K. Schmidt, 2009, S. 799; ähnlich Kiem, ZHR 173 (2009), 178 f. 301 MüKoAktG/Jacobs, § 21 SEBG Rn. 19. 302 Vgl. insoweit KK-AktG/Siems, Art. 47 SE-VO Rn. 10. 303 MüKoAktG/Reicher/Brandes, Art. 47 SE-VO Rn. 2; Hoffmann-Becking, ZGR 2004, 355, 366. 304 BT-Drucks. 15/3405 S. 55. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 59 gelten, obwohl kein Verweis enthalten ist.305 Dass sich die persönlichen Voraussetzungen gerade nicht nach dem jeweiligen Mitgliedsstaat richten, belegt daneben ein Umkehrschluss. Für das Wahlverfahren nimmt § 36 Abs. 2 SEBG ausdrücklich auf die § 6 Abs. 2 und 3 SEBG Bezug. Hätten auch die persönlichen Voraussetzungen Bestandteil des jeweiligen nationalen Rechts sein sollen, hätte der Gesetzgeber § 6 Abs. 1 SEBG mit in Bezug nehmen müssen, da dieser gerade die persönlichen Voraussetzungen für das bVG regelt. Um eine vergleichbare Einschränkung handelt es sich bei der Geschlechterquote. Die Geschlechterquote nimmt gerade keinen bestimmenden Ablauf auf das Wahlverfahren an sich. Vielmehr gibt sie nur, vergleichbar zu den persönlichen Anforderungen aus § 47 Abs. 2 SE-VO, ein allgemeines Kriterium vor, welches erfüllt sein muss.306 Gegen diese Annahme spricht auch nicht, dass der Gesetzgeber in § 7 Abs. 3 MitbestG eine Sonderregelung für die Wahl entsprechend der Geschlechterquote aufgenommen hat.307 Diese gilt nämlich nur für den Fall der Getrennterfüllung, der in der SE nach dem Willen des Gesetzgebers nicht zu Anwendung kommen soll.308 Aus dem Fehlen spezieller Regelungen für den gesetzlich vorgesehenen Fall der Gesamterfüllung kann im Umkehrschluss gefolgert werden, dass eine Kollision von Mitbestimmungsrecht und Geschlechterquote nicht vorliegt. § 36 Abs. 3 SEBG Neben einer Betroffenheit von § 36 Abs. 2 SEBG wird zuweilen auch eine Einschränkung von § 36 Abs. 3 SEBG durch die Geschlechterquote angeführt.309 Die soeben geführte Diskussion zur reflexartigen Betroffenheit der Wahlfreiheit der Arbeitnehmer durch die Geschlechterquote kann ohne Einschränkungen auf die Regelung aus § 36 Abs. 3 SEBG übertragen werden. Demnach kommt auch eine Beeinträchti- (3) 305 Boecken/Düwell/Diller/Hanau/Sagan, § 36 Rn. 6; MüKoAktG/Jacobs, § 36 SEBG Rn. 7; KK-AktG/Feuerborn, § 36 SEBG Rn. 14; Habersack/Drinhausen/Hohenstatt/Müller-Bonanni, § 36 SEBG Rn. 11. 306 Genau diese Aufgabe erfüllt Art. 47 Abs. 2 lit. a SE-VO, welche abstrakt-generelle Bestellungshindernisse umfasst. Vgl. KK-AktG/Siems, Art. 47 SE-VO Rn. 11. 307 Vgl. BT-Drucks. 18/3784 S. 129. 308 BT-Drucks. 18/4227 S. 22. Vgl. hierzu noch eingehend unten I. 3. d. ad. 309 Sagan, RdA 2015, 255, 256. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 60 gung von § 36 Abs. 3 SEBG durch die Geschlechterquote nicht in Betracht. Zwischenergebnis Es liegen keine vorrangigen Regelungen der Auffangregelungen gegen- über einer nationalen Geschlechterquote vor. Veränderung des Mitbestimmungsniveaus Ein Problem, welches sowohl die starre Geschlechterquote als auch die flexible Frauenquote betreffen kann, soll an dieser Stelle umfassend dargestellt werden. Die nationalen Regelungen zur Mitbestimmung zeichnen sich unter anderem dadurch aus, dass sie nicht statisch sind.310 Wie bereits oben erläutert, ist eine solche Dynamik in der SE nicht vorhanden.311 Vielmehr wird eine einmal geltende Mitbestimmung auf Dauer festgeschrieben. In der Literatur wird daher kontrovers diskutiert, welche Auswirkungen dies hat.312 Teilweise wird vertreten, dass, soweit die Mitbestimmungsvereinbarung keine Pflicht zur Neuverhandlung vorsieht, keine Änderung in der Mitbestimmung eintritt und es folglich bei den bestehenden Regelungen verbleibt.313Andere gehen davon aus, dass Unternehmen die (4) ac. 310 Vgl. hierzu nur die Regelugen aus § 1 Abs. 1 Nr. 1 DrittelbG und § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG, welche zur Anwendbarkeit eine bestimmte Anzahl an Mitarbeitern voraussetzen. 311 Vgl. oben 1. Kapitel II. 3. c. 312 Wobei die Diskussion nicht erst seit der Einführung der Quotenregelungen besteht. Vielmehr gab es auch schon vorher Diskussionen über den Umgang mit der Mitbestimmungsfestigkeit der SE. Vgl. hierzu Habersack/Henssler, § 21 SEBG Rn. 59 ff. Es sei weiterhin darauf hingewiesen, dass an dieser Stelle keine Diskussion über die Eignung der Einführung einer Geschlechterquote im nationalen Recht zur Begründung einer strukturellen Änderung i.S.v. § 18 Abs. 3 SEBG, welche eine Pflicht zu neuen Verhandlungen begründen könnte, geführt werden soll. Hierbei ist zum einen zu beachten, dass die Frage, was eine „strukturelle Änderung“ i.S.v. § 18 Abs. 3 SEBG ist, eine der streitbefangensten der SE ist (vgl. Habersack/Drinhausen/Hohenstatt/Müller-Bonanni, § 18 SEBG Rn. 8). Zum anderen handelt es sich dabei jedoch auch nur um ein Übergangsproblem, welches nur Gesellschaften betroffen haben kann, welche vor der Einführung der Geschlechterquote bereits in der Form einer SE organisiert waren. 313 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 39 Rn. 12. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 61 Möglichkeit des „Einfrierens“314 auch bewusst dazu nutzen könnten, um der Anwendbarkeit der starren Geschlechterquote zu entgehen.315 Es sind aber auch Literaturstimmen zu finden, die die Einführung der Geschlechterquote für einen Fall halten, der zu neuen Verhandlungen über die Mitbestimmung führen kann.316 Auf Grund der Gestaltungsmöglichkeiten der Mitbestimmungsvereinbarung und der Ausgestaltung des SEBG und der SE-VO, die die Festschreibung des Mitbestimmungsniveaus unionsrechtlich vorsehen, soweit die Parteien nichts anderes vereinbaren, erstrecken sich diese auch auf die Anwendungsvoraussetzungen der Geschlechterquote.317 Die Regelungen zur Geschlechterquote sind nicht geeignet, ein Abweichen von diesem Grundsatz zu rechtfertigen. Soweit man der Ansicht ist, dass das „Einfrieren“ des Mitbestimmungsniveaus dem progressiven Zweck der Quotenregelungen entgegensteht, führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Die Geschlechterquote bezieht sich ihrem Wortlaut nach auf ein bestimmtes Verhältnis zwischen Arbeitnehmer- und Anteilseignerbank. Dass diese Konstellation regelmäßig nur durch die einmalige Verhandlung zum Zeitpunkt der Unternehmensgründung erreicht werden kann, ist für das Anknüpfungsmerkmal im Rahmen der Geschlechterquote dem Wortlaut nach irrelevant. Hätte der Gesetzgeber hier eine flexiblere Regelung gewollt, hätte er die Quotenregelungen zum Beispiel direkt an die Mitarbeiterzahlen von 500 und 2000 Mitarbeitern knüpfen können, was in Deutschland zu einem Gleichlauf mit dem DrittelbG und MitbestG geführt hätte. Dabei ist historisch zu beachten, dass die Regelungen zur Mitbestimmung bereits vor der Schaffung der Quotenregelungen vorhanden waren. Auch waren dem Gesetzgeber die Besonderheiten der Mitbestimmung innerhalb der SE bewusst, was die Normierung der §§ 17 Abs. 2 und 24 Abs. 3 SEAG belegt. Dieses Ergebnis wird auch durch die Regelung aus § 21 Abs. 4 SEBG gestützt, welche lediglich als Soll-Vorschrift vorsieht, dass die Parteien – für den Fall von strukturellen Änderungen der SE – eine 314 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 39 Rn. 12. 315 Teichmann/Rüb, BB 2015, 259, 266; Grobe, AG 2015, 289, 298; Hohenstatt/Seibt/ Hohenstatt/Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 133 Rn. 330 f. 316 So Junker/Schmidt-Pfitzner, NZG 2015, 929, 933. 317 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 39 Rn. 12. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 62 Wiederaufnahme der Beteiligungsverhandlungen festlegen sollen. Im Wege eines „A maiore ad minus“-Schlusses kann aus dem Vorliegen einer solchen Soll-Bestimmung geschlossen werden, dass, wenn schon strukturelle Veränderungen der Gesellschaft an sich nicht zu einer automatischen Wiederaufnahme der Verhandlungen führen können, ein im Gegensatz dazu deutlich weniger einschneidender Eingriff in Form einer nationalen Quotenregelung nicht dazu geeignet sein kann, eine automatische Wiederaufnahme318 von Verhandlungen zu bewirken. Dies wurde auch bisher so schon zur Mitbestimmung an sich vertreten.319 Ergebnis Ein Vorrang der Regelungen zur Mitbestimmung gegenüber der Geschlechterquote kann somit nicht festgestellt werden. Ergebnis Es liegt keine vorrangige Regelung der SE-VO in Bezug auf eine Geschlechterquote vor. Verweisung auf spezielles nationales Recht durch Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (i) SE-VO Der Hierarchiestruktur von Art. 9 Abs. 1 SE-VO folgend, unterliegt die SE auf der zweiten Ebene gemäß Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (i) SE-VO speziellem nationalem Recht, welches für die SE erlassen wurde.320 Es ist daher zu untersuchen, ob die Geschlechterquote auf Grund solcher Vorschriften für die SE Anwendung findet. Grundsätzliche Voraussetzung für die ergänzende Geltung nationaler Vorschriften ist die Lüad. g. 2. 318 Anders dürfte der hier nicht relevante Fall zu bewerten sein, sollten die Parteien in der Beteiligungsvereinbarung bereits eine entsprechende Änderungsklausel vereinbart haben. 319 Siehe nur MüKoAktG/Jacobs, § 21 SEBG Rn. 57; Habersack/Henssler, § 21 SEBG Rn. 60. 320 Vgl. oben 1. Kapitel II. 2. a. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 63 ckenhaftigkeit der SE-VO in dem zu regelnden Punkt, welche soeben unter I. 1. a. festgestellt wurde.321 Der nationale Gesetzgeber hat im SEAG eine Geschlechterquote in § 17 Abs. 2 eingeführt.322 Der überwiegende Teil der Literatur befürwortet scheinbar eine unproblematische Anwendbarkeit der Regelung aus § 17 Abs. 2 SEAG auf die SE.323 Nur ein kleiner Teil widerspricht zumindest der direkten Anwendbarkeit.324 Es wird dabei angeführt, dass die Regelungen des SEAG nur über Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (i) SE- VO zur Anwendung kommen. Dieser sieht nach h.M. jedoch vor, dass die entsprechenden Vorschriften auf Grund speziell die SE betreffenden Gemeinschaftsmaßnahmen erlassen wurden.325 Die bisherigen Regelungen des SEAG beruhen auf Ermächtigungen oder Wahlrechten, welche dem nationalen Gesetzgeber in der SE-VO eingeräumt werden.326 Um § 17 Abs. 2 SEAG über Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (i) SE- VO anwenden zu können, müsste die Regelung aus § 17 Abs. 2 SEAG auf einer Ermächtigung der SE-VO beruhen.327 Der Gesetzgeber hat bei der Einführung des § 17 a.F. SEAG im Jahr 2001 in der Gesetzesbegründung ausgeführt, dass die Einführung der Norm ihre Grundlage in Art. 40 Abs. 3 (S. 2) SE-VO findet.328 Insbesondere auf Grund der 321 Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 42. 322 Siehe 1. Kapitel III. 2. a. 323 Vgl. MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 40 SE-VO Rn. 78; auch Habersack/Drinhausen/Seibt, Art. 40 SE-VO Rn. 44a; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 8; Hohenstatt/Seibt/Hohenstatt/Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 140, Rn. 349. 324 NK-SE/Manz, Art. 40 SE-VO Rn. 31d; Sagan, RdA 2015, 255, 258; Teichmann/ Rüb, BB, 2015, 259, 264; bereits kritisch zum Referentenentwurf, der allerdings nur eine Soll-Vorschrift vorsah: Mense/Klie, GWR 2015, 1, 6. 325 KK-AktG/Veil, Art. 10 SE-VO Rn. 3; KK-AktG/Veil, Art. 9 SE-VO Rn. 59; MüKo- AktG/Schäfer, Art. 10 Rn. 3; Schwarz, Art. 10 SE-VO Rn. 16; Lutter/Hommelhoff/ Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 10; Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 39; Spindler/Stilz/Casper, Art. 9 SE-VO Rn. 5; Forst, Die Beteiligungsvereinbarung nach § 21 SEBG, 2010, S. 21, S. 37 ff.; Brandt/Scheifele, DStR 2002, 547, 553; Wagner, NZG 2002, 985, 986; Teichmann, ZGR 2002, 383, 399; Ihrig/Wagner, BB 2003, 969, 970. 326 BT Drucks. 15/3405 S. 30. Vgl. auch Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 39. 327 Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 39; KK-AktG/Veil, Art. 10 SE-VO Rn. 3; KK-AktG/Veil, Art. 9 SE-VO Rn. 59; MüKo-AktG/Schäfer, Art. 10 SE-VO Rn. 3; Schwarz, Art. 10 SE-VO Rn. 16. 328 BT-Drucks. 15/3405 S. 35. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 64 Historie der Gesamtnorm könnte man daher argumentieren, dass die Einführung eines neuen Abschnittes in eine bestehende Norm das Bestehen einer einheitlichen Grundlage nahelegen kann. Als entsprechende Ermächtigungen kommen Art. 40 Abs. 3 S. 2 SE-VO (a.) und Art. 47 Abs. 3 SE-VO (b.) in Betracht. Art. 40 Abs. 3 S. 2 SE-VO Gemäß Art. 40 Abs. 3 S. 2 SE-VO können die Mitgliedsstaaten für die in ihrem Hoheitsgebiet ansässigen Gesellschaften in Form der SE die Zahl der Mitglieder des Aufsichtsorgans oder deren Höchst- und/oder Mindestzahl festlegen.329 Angesichts des Wortlautes der Norm ist jedoch fraglich, ob sich diese Norm auf die geschlechterspezifische Zusammensetzung des Aufsichtsorgans beziehen kann. Die h.M. geht davon aus, dass sich Art. 40 Abs. 3 S. 2 SE-VO lediglich auf die Festlegung der Anzahl der Organmitglieder bezieht.330 Zur Begründung könne neben dem Wortlaut der deutschen Sprachfassung der Wortlaut der englischen Version herangezogen werden.331 Hiernach sei auf Grund der eindeutigen Formulierung „number of members […] or a minimum and/or a maximum number“332 ersichtlich, dass vom unionalen Gesetzgeber lediglich die reine Anzahl der Mitglieder gemeint gewesen sei.333 Die überzeugenderen Argumente sprechen für die Auffassung der herrschenden Meinung. Der Wortlaut von Art. 40 Abs. 3 S. 2 SE-VO spricht sowohl in der deutschen als auch in der englischen Version eindeutig nur von der Anzahl der Organmitglieder bzw. deren Höchstund/oder Mindestanzahl. a. 329 Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE); ABl. L 294 vom 10.11.2001, S. 20. 330 Habersack/Drinhausen/Seibt, Art. 40 SE-VO Rn. 65; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 30; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 40 SE-VO Rn. 66; KK-AktG/Paefgen, Art. 40 SE-VO Rn. 97; Weller/Harms/ Rentsch/Thomale, ZGR 2015, 361, 368; Sagan, RdA 2015, 255, 257; Teichmann/ Rüb, BB, 2015, 259, 264. 331 Sagan, RdA 2015, 255, 258. 332 Council Regulation (EC) No 2157/2001 of 8 October 2001 on the Statute for a European company (SE), ABl. L 294/1 vom 10.11.2001. 333 Sagan, RdA 2015, 255, 258; Teichmann/Rüb, BB, 2015, 259, 264. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 65 Ebenso spricht für ein solches Verständnis die Historie der Norm. Zwar erscheint es auf den ersten Blick so, dass auch § 17 SEAG a.F. mehr regelt als nur die Anzahl der Mitglieder; dies stellt sich bei genauerer Betrachtung jedoch als Trugschluss heraus. In § 17 Abs. 2 a.F. SEAG war normiert, dass trotz der Regelung aus § 17 Abs. 1 SEAG die Beteiligung der Arbeitnehmer nach dem SEBG unberührt bleibt.334 Insoweit handelt es sich gerade nicht um eine eigenständige Regelung, sondern nur um eine deklaratorische Klarstellung, da der Vorrang des SEBG sich schon aus Art. 1 Abs. 4 SE-VO ergibt.335 Weiterhin befanden sich in § 17 Abs. 3 SEAG a. F. (heute § 17 Abs. 4 SEAG) eine Zuständigkeitszuweisung und -erweiterung für den SE-Betriebsrat sowie in § 17 Abs. 4 SEAG a.F. (heute § 17 Abs. 5 SEAG) eine Regelung zur Anfechtung der Wahl von Mitgliedern des Aufsichtsorgans.336 Da die Wahl des Aufsichtsrates bei einem Verstoß gegen die Mitgliederanzahl gemäß § 250 Abs. 1 Nr. 3 AktG nichtig ist, muss auch der SE-Betriebsrat einen solchen Verstoß geltend machen können.337 Auch systematisch erscheint eine Regelung von mehr als der reinen Anzahl nicht von der Norm umfasst. In der Satzungsermächtigung in Art. 40 Abs. 3 S. 1 SE-VO hat der unionale Gesetzgeber explizit auch die Regelungen zur Festlegung der Mitglieder aufgenommen.338 Aus dem „argumentum e contrario“ kann daher gefolgert werden, dass der unionale Gesetzgeber diese Kompetenz dem nationalen Gesetzgeber nicht einräumen wollte. Art. 47 Abs. 3 SE-VO In Art. 47 Abs. 3 SE-VO werden die Regeln für die Festlegung der Mitglieder des Aufsichtsorgans von der Satzung bestimmt.339 Unabhängig b. 334 BT-Drucks. 15/3405 S. 36. 335 Vgl. auch BT-Drucks. 15/3405 S. 36. 336 BT-Drucks. 15/3405 S. 36. 337 Habersack/Drinhausen/Seibt, Art. 40 SE-VO Rn. 74; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 22; Spindler/Stilz/Eberspächer, Art. 40 SE-VO Rn. 7; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 40 SE-VO Rn. 32 ff. 338 Vgl. hierzu unten III. 339 Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE); ABl. L 294 vom 10.11.2001, S. 20; siehe hierzu eingehend unter III. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 66 von der Reichweite dieser Ermächtigung340 kommt eine Inanspruchnahme dieser Ermächtigung durch den Gesetzgeber nicht in Betracht. Dem Wortlaut nach ist diese Kompetenz ausschließlich der Satzung zugeschrieben worden. Auch die Systematik von Art. 47 Abs. 3 SE-VO spricht dagegen, dem Gesetzgeber die Inanspruchnahme der Kompetenz zuzubilligen. Hierzu bietet sich ein Vergleich zur Regelung in Art. 40 Abs. 3 SE-VO an. Art. 40 Abs. 3 S. 1 SE-VO schreibt Regelungsmöglichkeiten der Satzung fest. In Art. 40 Abs. 3 S. 2 SE-VO wurde vom unionalen Gesetzgeber hingegen eine explizite Kompetenz für die nationalen Gesetzgeber festgeschrieben. Diese umfasst deutlich weniger Einflussmöglichkeiten als die Satzungsermächtigung in Art. 40 Abs. 3 S. 1 SE-VO. Aus der Regelungstechnik ist die Intention des europäischen Gesetzgebers abzuleiten, dem nationalen Gesetzgeber nur eine eingeschränkte Kompetenz zur Abwandlung zuzusprechen. Gleichzeitig ist auf Grund der Regelungstechnik erkennbar, dass dem unionalen Gesetzgeber die Unterscheidung von Satzungsermächtigung und Ermächtigungsgrundlage für den nationalen Gesetzgeber bewusst und eine Trennung beider gewollt war. Daneben spricht auch der Sinn und Zweck der Regelung gegen eine Inanspruchnahmemöglichkeit durch den nationalen Gesetzgeber. Auf Grund der konkreten Wortwahl zugunsten der Satzung wollte der Gesetzgeber den Beteiligten einen satzungsautonomen Gestaltungsraum zubilligen.341 Darin ist zu erkennen, dass der europäische Gesetzgeber auf die Stärkung der Privatautonomie abzielte. Infolge einer Inanspruchnahme durch den nationalen Gesetzgeber wird aber nicht die Privatautonomie gestärkt, sondern es findet eine Beschränkung derselben statt, denn dort, wo der Gesetzgeber tätig geworden ist, besteht keine Regelungsmöglichkeit auf privater Ebene mehr. Ergebnis Da die Regelung aus § 17 Abs. 2 SEAG nicht auf einer gemeinschaftsrechtlichen Ermächtigung beruht, kommt ihre Anwendung über Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (i) SE-VO nicht in Betracht. Es ist daher nunmehr die c. 340 Vgl. oben 1. a.ac. hier insbesondere Fußnote 154, sowie unter III. 341 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 32; Habersack, AG 2006, 345, 349; Oetker, ZIP 2006, 1113, 1117. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 67 Anwendung nationaler aktienrechtlicher Vorschriften zur Lückenfüllung zu untersuchen. Verweisung auf das allgemeine deutsche Aktienrecht durch Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO Als subsidiäre Verweisungsnorm findet Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE- VO Anwendung.342 Danach kommt die Geltung allgemeinen nationalen Aktienrechts für die SE in Betracht. Teile der Literatur scheinen insoweit die Auffassung zu vertreten, dass jedenfalls hierüber eine (sinngemäße) Anwendung von § 17 Abs. 2 SEAG möglich sei.343 Es gilt daher im Folgenden zu untersuchen, ob § 17 Abs. 2 SEAG auf Grund der Verweisung aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO Anwendung finden kann. Direkte Anwendung von § 17 Abs. 2 SEAG Zunächst ist in Betracht zu ziehen, dass durch Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO eine direkte Anwendung von § 17 Abs. 2 SEAG erfolgen könnte. Gegen eine direkte Anwendung von § 17 Abs. 2 SEAG spricht der Wortlaut von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO. Dieser verweist auf das für die nationale Aktiengesellschaft geltende Recht.344 Es ist jedoch unstreitig, dass das SEAG nicht für nationale Aktiengesellschaften gilt.345 Daneben spricht auch das subjektive Telos von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO gegen eine direkte Anwendbarkeit. Der europäische Gesetzgeber wollte bei der Schaffung der SE-VO auf Grund der bereits dargestellten Entwicklung vom Vollstatut zu einer „Torsoregelung“ sicherstellen,346 dass die Europäische Aktiengesellschaft trotz- 3. a. 342 Vgl. oben 1. Kapitel 2. a. 343 Sagan, RdA 2015, 255, 258; vgl. zur Auslegungsfähigkeit von § 96 Abs. 2 S. 1 AktG im Sinne von § 17 Abs. 2 SEAG unten I. 3. b. 344 Spindler/Stilz/Casper, Art. 9 SE-VO Rn. 5; MüKoAktG/Schäfer, Art. 9 SE-VO Rn. 20; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 35; Habersack/ Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 39. 345 BT-Drucks. 15/3405 S. 31. 346 Siehe oben 1. Kapitel. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 68 dem vollständig und in jeder Hinsicht handlungsfähig ist.347 Daher hat er sich entschieden, die SE in Bereichen, die keiner Vereinheitlichung bedurften, per Generalverweisung dem im Sitzstaat für nationale Aktiengesellschaften geltenden Recht zu unterwerfen.348 Auf Grund der rein auf die SE zugeschnittenen Struktur des SEAG könnte dieses die entsprechende Aufgabe, eine umfassende Regelung zu schaffen, schon nicht erfüllen. Ebenfalls gegen ein solches Normverständnis spricht die Systematik von Art. 9 SE-VO. Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (i) SE-VO ist eine eigens auf das SEAG zugeschnittene Verweisungsnorm.349 Soweit durch Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO ebenfalls auf das SEAG verwiesen werden würde, wäre die mit der Systematik von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c SE-VO einhergehende Normenhierarchie350 aufgelöst und Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (i) SE-VO überflüssig. Analoge Anwendung von § 17 Abs. 2 SEAG Da eine direkte Anwendung von § 17 Abs. 2 SEAG nicht möglich ist, ist zu diskutieren ob § 17 Abs. 2 SEAG analog Anwendung findet.351 Voraussetzung hierfür ist das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke bei vergleichbarer Interessenlage.352 Eine Analogie kommt erst dann in Betracht, wenn die (vermeintliche) Gesetzeslücke nicht durch Ausschöpfung anderer juristischer Methoden, insbesondere einer einfachgesetzlichen Auslegung, behoben werden kann.353 b. 347 Spindler/Stilz/Casper, Art. 9 SE-VO Rn. 1. 348 ABl. L 294 vom 10.11.2001, S. 21 Erwägungsgrund 9; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 7; Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 3; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 26; Spindler/Stilz/Casper, Art. 9 SE-VO Rn. 6. 349 Spindler/Stilz/Casper, Art. 9 SE-VO Rn. 5; MüKoAktG/Schäfer, Art. 9 SE-VO Rn. 20; Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 39; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 35. Siehe auch 1. Kapitel 2.a. 350 Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 7. Vgl. hierzu auch später unter 1. Kapitel II. 2. a. 351 Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 6.; Habersack/Drinhausen/Verse, § 24 Rn. 6; Hohenstatt/Seibt/Hohenstatt/Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 141 Rn. 352 ff. 352 Siehe nur BGH XII ZR 118/08 Rn. 11 = BGH NJW 2010, 3087. 353 Röhl, Rechtslehre, S. 615. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 69 Die Unanwendbarkeit von § 17 Abs. 2 SEAG hat zur Folge, dass gemäß Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO die gesamte Regelung aus § 96 Abs. 2 AktG auf die dualistische SE Anwendung findet. Soweit dieser jedoch eine Regelung ggf. in Form einer erweiterten Auslegung trifft, kommt eine Regelungslücke nicht in Betracht.354 Um tatsächlich feststellen zu können, ob die bestehende Regelungslücke im Wege einer einfachgesetzlichen Auslegung geschlossen werden kann, muss der Regelungsinhalt einer näheren Betrachtung unterzogen werden. Auslegungsfähigkeit von § 96 Abs. 2 S. 1 AktG Nach der hier vertretenen Ansicht kommt eine Anwendung von § 17 Abs. 2 SEAG auch im Wege einer Analogie nicht in Betracht. Vielmehr greift im Rahmen der dualistischen SE die Regelung aus § 96 Abs. 2 S. 1 AktG. § 96 Abs. 2 S. 1 AktG nimmt auf das MitbestG Bezug, welches in der SE jedoch nicht zur Anwendung gelangt.355 Die Richtigkeit dieser Prämisse hätte zur Folge, dass eine praktisch relevante Regelung für die dualistische SE nicht existent wäre. Mithin würde die Regelung eine Lücke aufweisen, die einen Regelungsmangel darstellt. Mängel können in verschiedenen Arten vorliegen. Bei der vorliegenden Lücke könnte es sich um einen Wertungsmangel handeln. Ein Wertungsmangel liegt vor, wenn der Wortlaut zwar ohne Ergänzungen widerspruchsfrei ist, aus Gerechtigkeitsgründen jedoch eine Korrektur erforderlich ist.356 Der Gesetzgeber hat dieses Problem gesehen und mit der Normierung von § 17 Abs. 2 SEAG reagiert, wozu er nach der hier vertretenen Ansicht jedoch nicht befugt war.357 Es ist daher zu untersuchen, ob dem Willen des Gesetzgebers durch die Auslegung von § 96 Abs. 2 S. 1 AktG im Rahmen der Anwendung auf die dualistische SE Geltung verschafft werden kann. Grundsätzlich hat auch die Auslegung der durch die Generalverweisung aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. c SEaa. 354 Vgl. hierzu ausführlich unter I. 2.a. 355 Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 29; MüKo-AktG/Schäfer, Art. 9 SE-VO Rn. 8; KK-AktG/Veil, Art. 9 SE-VO Rn. 28; Spindler/Stilz/Casper, Art. 9 SE-VO Rn. 13; Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, § 13 Rn. 11. 356 Zippelius, Juristische Methodenlehre, § 11 b). 357 Siehe oben I. 2. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 70 VO geltenden Regelungen anhand der europäischen Auslegungsmethodik zu erfolgen.358 Wortlaut Der Wortlaut von § 96 Abs. 2 S. 1 AktG ist in diesem Zusammenhang präzise. Dieser nimmt ausdrücklich Bezug auf das MitbestG, Mitbest- ErgG und das MontanMitbestG.359 Sinn und Zweck Als Sinn und Zweck der Regelung ist der Gesetzgeber von der Beschränkung der Anwendbarkeit auf einen ganz bestimmten Typus von Unternehmen ausgegangen.360 Allen Anknüpfungspunkten ist insoweit gemein, dass sie auf einen Aufsichtsrat abzielen, der zu gleichen Teilen mit Arbeitnehmer- und Arbeitgebervertretern besetzt ist.361 Der Gesetzgeber hätte daher auch genau diese Formulierung in die Norm aufnehmen können. Historie Das Unterlassen einer allgemeinen Formulierung dürfte auf die Gesetzgebungshistorie zurückzuführen sein. Der ursprüngliche Gesetzesentwurf sah lediglich die Schaffung einer zwingenden Norm für rein nationale Gesellschaften vor.362 Für die SE sollte lediglich eine Soll- Vorschrift eingeführt werden.363 Erst relativ spät im Gesetzgebungsverfahren entschied man sich, um einer „Flucht aus der AG“364 entge- (1) (2) (3) 358 Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 44; KK-AktG/Siems, vor Art. 1 Rn. 114, 155; Schwarz, Einl. SE-VO Rn. 155 ff. A.A. Spindler/Stilz/Casper, Art. 9 Rn. 15; Bachmann, ZEuP 2008, 32, 44. 359 BT-Drucks. 18/3784 S. 43. 360 BT-Drucks. 18/3784 S. 43. 361 BT-Drucks. 18/3784 S. 43. 362 Seibert, NZG 2016, 16, 19; Mense/Klie, GWR 2015, 1, 5. 363 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 8; Seibert, NZG 2016, 16, 19; Mense/Klie, GWR 2015, 1, 5; Stüber, CCZ 2014, 261, 269; Ohmann-Sauer/Langemann, NZA 2014, 1120, 1124. 364 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 8; Stüber, CCZ 2014, 261, 269; bereits zum Referentenentwurf: Ohmann-Sauer/Langemann, I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 71 genzuwirken und trotz kompetenzrechtlicher Bedenken, auch für die SE eine starre Geschlechterquote einzuführen.365 Zu diesem Zeitpunkt war bereits Einigkeit über die für nationale Gesellschaften geltenden Regelungen herbeigeführt worden, sodass eine komplette Neufassung unterblieben ist.366 Der nationale Gesetzgeber ist trotz der Schaffung von § 17 Abs. 2 S. 1 SEAG davon ausgegangen, dass zumindest teilweise auch weitere Regelungen aus § 96 Abs. 2 S. 2 ff AktG auf die SE anwendbar sein sollen.367 Insoweit hat er zum Ausdruck gebracht, dass er § 17 Abs. 2 S. 1 SEAG keineswegs für abschließend erachtet.368 Einfluss der europäischen Regelung/„effet utile“ Dem nationalen Gesetzgeber war bewusst, dass die nationalen Regelungen nicht ausreichend für eine Übertragung auf die SE sind.369 Daher hat er sich für die Schaffung der (nicht anwendbaren) Regelung in § 17 Abs. 2 SEAG entschieden.370 Im europäischen Kontext ist durch Art. 10 SE-VO festgeschrieben, dass die SE nicht anders als die nationale Aktiengesellschaft behandelt werden darf.371 Dies verbietet sowohl eine grundlose Schlechterstellung als auch eine grundlose Besserstellung.372 Die eingeschränkte Anwendung von § 96 Abs. 2 S. 1 AktG auf die SE hätte aber eine Begünstigung der SE im Gegensatz zur nationalen AG zur Folge, da kein praktischer Anwendungsbereich für die Geschlechterquote im Rahmen der SE verbleiben würde. Diese Besserstellung wäre auch grund- (4) NZA 2014, 1120, 1124; Redenius-Hövermann/Strenger, Der Konzern 2014, 373, 376; Seibert, NZG 2016, 16, 18. 365 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 8; Seibert, NZG 2016, 16, 19. 366 Vgl. hierzu Seibert, NZG 2016, 16, 18 f. 367 BT-Drucks. 18/3784 S. 134; BT-Drucks. 18/4227 S. 22. 368 BT-Drucks. 18/3784 S. 134; BT-Drucks. 18/4227 S. 22. 369 BT-Drucks. 18/3784 S. 134; BT-Drucks. 18/4227 S. 22. 370 BT-Drucks. 18/3784 S. 134; BT-Drucks. 18/4227 S. 22. 371 Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 10 SE-VO Rn. 1; Lutter/Hommelhoff/ Teichmann, SE-Kommentar, Art. 10 Rn. 1; KK-AktG/Veil, Art. 10 Rn. 3; MüKo- AktG/Schäfer, Art. 10 Rn. 3; Schwarz, Art. 10 SE-VO Rn. 16. 372 Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 10 SE-VO Rn. 4 ff.; Lutter/Hommelhoff/ Teichmann, SE-Kommentar, Art. 10 Rn. 5. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 72 los, da ausgehend von den beabsichtigten Zielen des Gesetzgebers, welche ihn zum Erlass der Geschlechterquote veranlasst haben373, keine in der Natur der SE liegenden Unterschiede gegeben sind, die eine Unterscheidung von der nationalen Aktiengesellschaft rechtfertigen könnten. Dem nationalen Gesetzgeber war die Nichtanwendbarkeit von § 96 Abs. 2 S. 1 AktG dem Wortlaut nach bewusst. Er hat sich nur für eine untaugliche Behebung dieses Mangels entschieden. In diesem Zusammenhang spricht insbesondere das „effet utile“374, welches eine Auslegung in der Art und Weise verlangt, mit der das Vertragsziel am besten und einfachsten erreicht werden kann, für eine entsprechende Auslegung von § 96 Abs. 2 S. 1 AktG.375 Ziel der SE-VO ist es, eine gleichwertig neben der nationalen Aktiengesellschaft stehende supranationale Rechtsform zu erschaffen.376 Das Ziel einer Gleichwertigkeit kann aber nur bei vollständiger Übertragung aller in der Praxis relevanten Regelungen erreicht werden. Hierzu ist auch die Geschlechterquote zu zählen. Die entsprechende Auslegung darf allerdings nicht gegen den Wortlaut erfolgen.377 Das ist hier auch, entgegen dem ersten Eindruck, nicht der Fall, denn § 96 Abs. 2 S. 1 AktG enthält eine Aufzählung verschiedener in Deutschland anwendbarer Mitbestimmungsgesetze, deren Anwendbarkeit sich gegenseitig ausschließt. Im Wege einer ergänzenden Auslegung ist die Aufzählung um das Merkmal „Bestehen des Aufsichtsorgans aus derselben Anzahl von Anteilseigner- und Arbeitnehmervertretern“ zu ergänzen. Vor dem Hintergrund, dass der Gesetzgeber mit § 17 Abs. 2 SEAG einen auf die SE zugeschnittenen Anknüpfungspunkt geschaffen hat, kann man annehmen, dass der Gesetzgeber, hätte er um die Unwirksamkeit seiner Regelung gewusst, eine entsprechende Regelung in § 96 Abs. 2 S. 1 AktG aufgenommen hätte. 373 Siehe oben Einführung III. 374 Es soll an dieser Stelle keine Grundsatzdiskussion über den Begriff des „effet utile“ geführt werden. Vgl. hierzu eingehend Pühs, Der Vollzug von Gemeinschaftsrecht, 1997, S. 80 ff. 375 Anstatt aller siehe nur Ipsen/Heintschel von Heinegg, Völkerrecht, § 12 Rn. 16. 376 ABl. L 294 vom 10.11.2001, S. 2 Erwägungsgrund Nr. 5, S. 3 Erwägungsgrund Nr. 10. 377 Siehe Ipsen/Heintschel von Heinegg, Völkerrecht, § 12 Rn. 16. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 73 Gegen diese Form der Auslegung spricht auch nicht die Tatsache, dass durch eine entsprechende Auslegung die Mindestarbeitnehmerzahl unter 2000 fällt und es daher zu einer Schlechterstellung der SE gegenüber der nationalen Aktiengesellschaft kommen könnte. Vor dem Hintergrund der Verhandlungslösung und Auffangregelung für die Mitbestimmung in § 35 SEBG ist es unwahrscheinlich, dass die Verhandlungsparteien im Rahmen der Verhandlungen über die Mitbestimmung eine paritätische Mitbestimmung vereinbaren, obwohl das Unternehmen die Voraussetzungen der nationalen paritätischen Mitbestimmung nicht erfüllt, da die Auffangregelungen für den Fall des Scheiterns der Verhandlungen das Mitbestimmungsniveau festschreibt, welches auch für das ursprüngliche Unternehmen gegolten hat oder dem höchsten Anteil der zum Zeitpunkt der Gründung in einem der beteiligten Unternehmen entspricht.378 Zwischenergebnis Der Gedanke des „effet utile“ rechtfertigt es daher, § 96 Abs. 1 S. 1 AktG als auslegungsfähig anzusehen und vom Wortlaut der Norm abzuweichen. Ergebnis Da die Norm § 96 Abs. 2 S. 1 AktG im Wege einer europarechtskonformen Auslegung eine vollständige Übertragung der Regelungen zur Geschlechterquote auf die dualistische SE sicherstellen kann, kommt eine analoge Anwendung von § 17 Abs. 2 SEAG mangels Regelungslücke nicht in Betracht. Anwendung und Auslegung von § 96 Abs. 2 S. 1 AktG im Kontext der SE Wie soeben ermittelt wurde, ist in § 96 Abs. 2 S. 1 AktG – für die Anwendung im Rahmen der dualistischen SE – das Merkmal „Besetzung des Aufsichtsorgans aus derselben Anzahl von Arbeitnehmer – und Arbeitgebervertretern“ im Wege einer europarechtskonformen Ausle- (5) ab. c. 378 Vgl. zum Inhalt der Auffangregelungen nur MüKoAktG/Jacobs, § 35 SEBG Rn. 2 ff. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 74 gung hineinzulesen.379 Nach der hier vertretenen Auffassung kommt es im Rahmen der dualistischen SE daher zur direkten Anwendung von § 96 Abs. 2 S. 1 AktG auf Grund der Verweisung des Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO. Zur Begründung für diese Auslegung kann auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden. Anwendbarkeit weiterer Regelungen neben § 17 Abs. 2 SEAG (analog) Da nach der hier vertretenen Ansicht eine direkte Anwendbarkeit des § 96 Abs. 2 AktG über die Verweisung in Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE- VO erfolgen muss, bestehen auch keine Kollisions- und Verweisungsprobleme zwischen SEAG und AktG. Es besteht demnach für die Diskussion der weiteren Anwendbarkeit von § 96 Abs. 2 S. 2 ff. AktG kein Raum, da schon § 17 Abs. 2 SEAG nicht wirksam auf die dualistische SE angewendet werden kann und es auch für sie bei einer europarechtskonformen Anwendung von § 96 Abs. 2 S. 1 AktG verbleibt. Daneben kommt es auf Grund der Verweisung aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO zur entsprechenden Anwendung der Vorschriften § 96 Abs. 2 S. 2 ff. AktG.380 Die juristische Praxis geht zur Zeit jedoch noch von einer Anwendbarkeit von § 17 Abs. 2 SEAG aus, sodass im Folgenden unter dieser Prämisse das Verhältnis zwischen § 17 Abs. 2 SEAG und den weiteren Regelungen aus § 96 Abs. 2 S. 2 ff. AktG eingehend untersucht werden soll. Anwendbarkeit von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO neben § 17 Abs. 2 SEAG (analog) Wie sich aus der Gesetzesbegründung ergibt, ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass es einer weitergehenden Regelung als § 17 Abs. 2 SEAG nicht bedarf, da die Generalverweisung aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO hier einschlägig ist und zur (teilweisen) Anwendung der weiteren Regelungen des AktG führt.381 d. aa. 379 Vgl. oben I. 3. b. 380 Vgl. zur Verweisung oben I. 3. 381 BT-Drucks. 18/4227 S. 22. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 75 Der Behauptung des Gesetzgebers wird durchaus kritisch gegen- übergestanden.382 Der Gesetzgeber hat in seiner Gesetzesbegründung ausgeführt, dass eine Übertragung von § 96 Abs. 2 S. 1 AktG auf die SE wegen der Besonderheiten dieser Gesellschaftsform nicht möglich sein soll.383 Vielmehr sei eine eigenständige Regelung im SEAG notwendig.384 Vor diesem Hintergrund ist es zumindest nicht ohne weitere Erläuterung nachvollziehbar, dass der Gesetzgeber im Übrigen davon ausgeht, dass es über § 17 Abs. 2 SEAG (und § 24 Abs. 3 SEAG) hinaus keiner besonderen Regelungen bedürfe, da insoweit die Generalverweisung in diesen Fällen wieder Wirkung entfalte.385 Abschließende Spezialnorm Es wird teilweise angenommen, dass es sich bei der Regelung im SEAG um eine Spezialvorschrift handelt, welche als „lex specialis“ die Anwendbarkeit subsidiärer allgemeiner Vorschriften ausschließe.386 Zur Begründung wird auf den Regelungscharakter von Art. 9 SE-VO Bezug genommen.387 Wie bereits oben erläutert, ist der Normaufbau von Art. 9 SE-VO Ausdruck einer Normenhierarchie.388 Es wird daher argumentiert, dass innerhalb dieser Normenhierarchie die Regelung des Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (i) SE-VO über der Regelung aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO stehe.389 Die Anwendbarkeit der Regelungen des SEAG beruhen nach einhelliger Meinung auf der Verweisung aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (i) SE-VO.390 Für eine Anwendung nationalen Aktienrechts über die Regelung des Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO hinaus sei daher kein Raum.391 Dies gelte umso mehr, als dass Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO eine Regelung zur Schließung von Lücken (1) 382 Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 904; Stüber, CCZ 2015, 38, 39 f. 383 BT-Drucks. 18/4227 S. 22. 384 BT-Drucks. 18/4227 S. 22. 385 Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 904. 386 Stüber, CCZ 2015, 38, 39 f. 387 Stüber, CCZ 2015, 38, 39 f. 388 Siehe hierzu: 1. Kapitel II. 2. a. 389 Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 39. 390 Vgl. insoweit nur bei Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 52; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 904. 391 Stüber, CCZ 2015, 38, 39 f.; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 904. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 76 der SE-VO und nicht zur Schließung von Lücken der über Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (i) SE-VO eingeführten Ausführungsnormen sei.392 Unionskonforme Auslegung Andere Stimmen in der Literatur halten § 17 Abs. 2 SEAG bestenfalls für überflüssig, wenn nicht sogar für kompetenzüberschreitend393 und nehmen insoweit eine unionsrechtskonforme Auslegung vor.394 Argumentativ wird dabei auf die Gesetzesbegründung zurückgegriffen.395 Durch die Gesetzesbegründung habe der Gesetzgeber eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass auch eine Anwendung (zumindest einiger) ergänzender Vorschriften aus § 96 Abs. 2 AktG gewollt sei.396 Dies sei so von Art. 10 SE-VO vorgegeben, der eine Schlechterstellung der SE gegenüber der nationalen AG verbiete.397 Gesetzgeber Aus der Gesetzesbegründung geht hervor, dass der Gesetzgeber mit § 17 Abs. 2 SEAG keine abschließende Regelung treffen wollte.398 Der Gesetzgeber ist vielmehr davon ausgegangen, dass neben § 17 Abs. 2 SEAG die Verweisungsnorm Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO weiterhin anwendbar ist.399 Stellungnahme Der Sichtweise des Gesetzgebers ist im Grundsatz beizupflichten. Gegen die Überflüssigkeit der Regelung aus § 17 Abs. 2 S. 1 SEAG spricht (2) (3) (4) 392 Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 904; so dürfte die dortige Argumentation zumindest zu verstehen sein, wenn auch am Ende ein anderes Ergebnis vertreten wird. 393 Siehe hierzu schon ausführlich ob I. 2. 394 Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 904; so wohl auch Sagan, RdA 2015, 255, 258, der die Regelung in § 17 Abs. 2 SEAG zwar für rechtstechnisch unbedenklich hält, gleichwohl die Anwendung von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO für unionsrechtlich geboten erachtet. 395 Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 904. 396 Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 904. 397 Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 904. 398 BT-Drucks. 18/4227 S. 22. 399 BT-Drucks. 18/4227 S. 22. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 77 schon, dass es sich nicht um eine exakte Kopie der Vorschrift aus § 96 Abs. 2 S. 1 AktG handelt. Vielmehr hat der Gesetzgeber eine bewusste Abweichung des Anknüpfungspunktes von der Verweisung auf das MitbestG hin zu einer konkreten Formulierung vorgenommen.400 Dies ist auch nur konsequent, da das MitbestG im Rahmen der SE keine Geltung entfaltet.401 Sollte man § 17 Abs. 2 S. 1 SEAG jedoch als überflüssig ansehen, hätte dies zur Folge, dass die Regelung aus § 96 Abs. 2 S. 1 AktG direkt auch auf die dualistische SE anzuwenden wäre.402 Dies würde jedoch auf Grund der nicht gegebenen Anwendbarkeit des MitbestG auf die SE zu einer deutlich reduzierten Praxisrelevanz führen und damit gegen den gesetzgeberischen Willen verstoßen. Allerdings ist auch eine (einfache) europarechtskonforme Auslegung von § 17 Abs. 2 SEAG nicht überzeugend. Die Auslegung kann nämlich nur soweit gehen, wie ein möglicher Wortsinn zu reichen vermag.403 Die Einführung ergänzender Regelungen ist vom natürlichen Wortsinn des § 17 Abs. 2 SEAG aber nicht mehr erfasst. Methodengerecht wäre allenfalls eine analoge Anwendung zu erwägen. Voraussetzung dabei wäre wiederum das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke bei vergleichbarer Interessenlage.404 Ob aber eine durch Analogie zu schließende Regelungslücke vorliegt, lässt sich bezweifeln. Eine Analogie kommt erst dann in Betracht, wenn die (vermeintliche) Gesetzeslücke nicht durch Ausschöpfung anderer juristischer Methoden, insbesondere einer einfachgesetzlichen Auslegung, behoben werden kann.405 So ist auch die (europarechtskonforme) Anwendung von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c SE-VO eine vorrangig anzuwendende Methode. Richtigerweise folgt aus den Regelungen Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (i) bis (iii) SE-VO eine gegenseitige Sperrwirkung, soweit das ranghöhere 400 BT-Drucks. 18/4227 S. 22. 401 Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 29; MüKoAktG/Schäfer, Art. 9 SE-VO Rn. 8; KK-AktG/Veil, Art. 9 SE-VO Rn. 28; Spindler/Stilz/Casper, Art. 9 SE-VO Rn. 13; Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, § 13 Rn. 11. Siehe auch oben 1. Kapitel II. 3. 402 Vgl. oben I. 3. c. 403 BVerfGE 18, 111; BVerfGE 71, 115; BVerfGE 87, 224; Zippelius, Juristische Methodenlehre, § 9. 404 Anstatt vieler: Larenz, Methodenlehre, S. 370 ff.; Röhl, Rechtslehre, S. 616. 405 Röhl, Rechtslehre, S. 615. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 78 Recht eine Regelung enthält. Dies folgt dem allgemeinen Grundsatz „lex specialis derogat legi generali“.406 Dies bedeutet, dass Regelungen aus speziell die SE betreffenden Gesetzen denen des allgemeinen nationalen Aktienrechts vorgingen.407 Es ist, wie bereits von Schäfer vorgetragen, davon auszugehen, dass auf die SE das nationale Aktienrecht Anwendung findet, wenn dieses nicht von speziellem nationalem Recht oder zulässigen Regelungen der Satzung der SE oder SE-VO verdrängt wird.408 Für ein solches Verständnis spricht das subjektive Telos der Norm. Bei Art. 9 Abs. 1 Buchst. c SE-VO handelt es sich um eine Generalverweisung.409 Sinn dieser Generalverweisung war es, sicherzustellen, dass ein vollständiges Aktienrecht zur Verfügung steht, um der SE in allen Bereichen Funktionsfähigkeit zu verleihen.410 Bei konsequenter Anwendung der soeben ermittelten Grundsätze müsste es sich bei § 17 Abs. 2 SEAG um eine spezielle Vorschrift gegenüber den kompletten Regelungen aus § 96 Abs. 2 AktG handeln, um diese im Wege der Spezialität zu verdrängen. Dass aber § 17 Abs. 2 SEAG eine abschließende Norm sein sollte, welche sämtliche andere Normen im Zusammenhang mit der Geschlechterquote verdrängen sollte, war vom nationalen Gesetzgeber nicht intendiert.411 Es kann daher durch § 17 Abs. 2 S. 1 SEAG nur zu einer Verdrängung von § 96 Abs. 2 S. 1 AktG kommen. Den übrigen Regelungen aus § 96 Abs. 2 S. 2 ff. AktG kann die Regelung nicht entgegenstehen. Der Wortlaut von § 17 Abs. 2 SEAG lässt ebenfalls nicht auf einen abschließenden Charakter schließen. Zwar ist den Vertretern eines abschließenden Verständnisses zuzugeben, dass ein Vergleich zu § 96 Abs. 3 AktG den Eindruck erwecken könnte, dass eine Verweisung auf 406 Vgl. in Bezug auf Art. 9 Abs. 1 Buchst. c SE-VO Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 7. 407 Zippelius, Juristische Methodenlehre, § 7 c). 408 MüKoAktG/Schäfer, Art. 9 SE-VO Rn. 2. 409 Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 31; Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 8; MüKoAktG/Schäfer, Art. 9 SE-VO Rn. 9; Spindler/Stilz/Casper, Art. 9 SE-VO Rn. 6. 410 Casper, FS Ulmer, S. 69. 411 BT-Drucks. 18/4227 S. 22. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 79 § 96 Abs. 2 S. 2 ff. AktG notwendig sein könnte;412 die Vertreter dieser Meinung verkennen jedoch, dass es im Rahmen der SE im Gegensatz zum nationalen Recht gerade keiner ausdrücklichen Bezugnahme auf die weiteren Vorschriften von § 96 Abs. 2 S. 2 ff. AktG bedurfte. Im Gegensatz zum nationalen Recht liegt mit Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO eine (subsidiäre) Verweisung auf das nationale Recht vor, die eine Anwendung sicherstellt. Bestätigt wird dieses Verständnis auch von Art. 9 Abs. 2 SE-VO. Danach muss das für die SE geschaffene Recht mit dem für nationale Aktiengesellschaften dem Grunde nach übereinstimmen.413 Daneben ist zusätzlich Art. 10 SE-VO zu berücksichtigen. Demzufolge ist die SE wie eine nationale Aktiengesellschaft zu behandeln.414 Würden die weiteren Regelungen zur Geschlechterquote im Rahmen der SE nicht zur Anwendung kommen, würde die SE nicht wie eine Aktiengesellschaft im nationalen Recht behandelt werden. Mithin läge ein Verstoß gegen Unionsrecht vor.415 Zusammenfassend bedeutet dies, dass zunächst § 17 Abs. 2 SEAG auf die SE zur Anwendung kommt. Da die Regelungen jedoch nicht ausreichend sind, können daneben auch die nationalen Vorschriften des allgemeinen Aktienrechts ergänzend zur Anwendung kommen. Es gilt daher im Folgenden zu klären, welche Regelungen im Einzelnen Anwendung finden. Gesamterfüllung (§ 96 Abs. 2 S. 2 AktG) Mit Ausnahme der Vertreter der Ansicht, welche § 17 Abs. 2 SEAG als abschließende Spezialnorm ansehen416, besteht überwiegend die Aufab. 412 Stüber, CCZ 2015, 38, 39 f. 413 Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 59: MüKoAktG/ Schäfer, Art. 9 SE-VO Rn. 27. 414 Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 10 SE-VO Rn. 1; Lutter/Hommelhoff/ Teichmann, SE-Kommentar, Art. 10 Rn. 1; KK-AktG/Veil, Art. 10 SE-VO Rn. 1. Vgl. zu Art. 10 SE-VO auch oben I. 3. b. (4). 415 Die Rechtsfolgen eines solchen Verstoßes sind bisher wenig erforscht und im Einzelnen umstritten. Vgl. insoweit Spindler/Stilz/Casper, Art. 10 SE-VO Rn. 4. Einer weiteren Untersuchung im Rahmen der hiesigen Ausarbeitung bedarf es jedoch nicht, da die Rechtsfolgen eines Verstoßes ohne weitere Bedeutung sind. 416 Siehe hierzu bereits oben I. 3. a. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 80 fassung, dass das Prinzip der Gesamterfüllung auch auf die dualistische SE anzuwenden ist.417 Hiervon ist offensichtlich auch der Gesetzgeber ausgegangen.418 Ein Teil der Literatur vertritt einen einschränkenden Ansatz.419 Demzufolge wird im Wege einer richtlinienkonformen Auslegung, wenn die Beteiligungsvereinbarung keine Regelungen dazu enthält oder aber die gesetzlichen Auffangrechte zur Geltung gelangen, ausschließlich die Gesamterfüllung angewendet.420 Auf der Rechtsfolgenseite wird in diesen Fällen (keine Regelung in Beteiligungsvereinbarung oder Greifen der gesetzlichen Auffangregeln) bei Wahlen der Anteilsvertreter die Anwendbarkeit der Nichtigkeitsfolge verneint, soweit die Quote innerhalb ihrer eigenen Reihen erfüllt ist.421 Zudem sei analog zu § 6 Abs. 6 Montan-MitbestG eine Weiterleitung der Wahlvorschläge an die Hauptversammlung bzgl. der Arbeitnehmervertreter nur möglich, wenn diese nicht gegen die zwingende Vorgabe von § 17 Abs. 2 SEAG verstoßen.422 Entsprechen die Wahlvorschläge nicht den Regelungen des SEAG, entfällt im Hinblick auf die Bewerber des überrepräsentierten Geschlechts die Bindung der Hauptversammlung.423 Zur Begründung wird auf eine Regelungslücke verwiesen, welche es durch europarechtskonforme Rechtsfortbildung zu schließen gelte.424 Es ist geboten, den Grundsatz der Gesamterfüllung auch auf die dualistische SE anzuwenden. Dies folgt aus der Anwendbarkeit von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO. Die Verweisung enthält keine Wer- 417 Habersack/Drinhausen/Seibt, Art. 40 SE-VO Rn. 44b; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 40 SE-VO Rn. 78; MüKoAktG/Jacobs, § 21 SEBG Rn. 3; Hohenstatt/ Seibt/Hohenstatt/Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 137 Rn. 341; Grobe, AG 2015, 289, 298; Stüber, DStR 2015, 947, 951; Teichmann/Rüb, BB 2015, 259, 266. 418 BT-Drucks. 18/4227 S. 22. 419 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 15; MüKo- AktG/Reichert/Brandes, Art. 40 SE-VO Rn. 79; Oetker, ZHR 179 (2015), 709, 743; nur für die Anteilseignerseite Sagan, RdA 2015, 255, 259. 420 MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 40 SE-VO Rn. 79; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 15; Oetker, ZHR 179 (2015), 709, 743; nur für die Anteilseignerseite Sagan, RdA 2015, 255, 259. 421 MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 40 SE-VO Rn. 79; Oetker, ZHR 179 (2015), 709, 743; nur für die Anteilseignerseite Sagan, RdA 2015, 255, 259. 422 Oetker, ZHR 179 (2015), 709, 743. 423 Oetker, ZHR 179 (2015), 709, 743. 424 Oetker, ZHR 179 (2015), 709, 743. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 81 tungsmöglichkeiten. Vielmehr wird dort eine Verweisung auf das nationale Aktienrecht vorgenommen.425 Einzige Einschränkung dieses Grundsatzes ist die Anwendungsvoraussetzung einer fehlenden oder lückenhaften Regelung durch die SE-VO.426 Daraus folgend kann lediglich eine Regelung in der SE-VO oder dem SEAG der Anwendbarkeit der Gesamterfüllung entgegenstehen. Eine entsprechende Regelung ist in der SE-VO jedoch nicht vorhanden. Soweit es die vermittelnde Ansicht betrifft, kann festgehalten werden, dass auch dieser beim Fehlen einer Mitbestimmungsvereinbarung und Eingreifen der Auffangregelung für die Anwendbarkeit der Gesamterfüllung votiert,427 sodass ein Widerspruch zur grundsätzlichen Anwendbarkeit der Gesamterfüllung gemäß § 96 Abs. 2 S. 2 AktG damit nicht einhergeht.428 Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass sich Papier und Heidebach schon vor Erlass der Regelung mangels Einwirkungsmöglichkeit auf die jeweils andere Bank für getrennte Regelungen ausgesprochen haben.429 425 Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 9 SE-VO Rn. 41; Lutter/Hommelhoff/ Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 54; KK-AktG/Veil, Art. 9 SE-VO Rn. 61; MüKoAktG/Schäfer, Art. 9 SE-VO Rn. 17, 20; Spindler/Stilz/Casper, Art. 9 SE-VO Rn. 11. 426 Siehe nur bei MüKoAktG/Schäfer, Art. 9 SE-VO Rn. 10; KK-AktG/Veil, Art. 9 SE- VO Rn. 61. 427 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 15. 428 Zur Zulässigkeit eines Widerspruchs durch die Mitbestimmungsvereinbarung siehe sogleich unter ad. 429 Papier/Heidebach, ZGR 2011, 305, 312. Die Argumentation von Papier und Heidebach überzeugt im hiesigen Zusammenhang jedoch nicht. Diese haben sich im Zusammenhang mit der Einführung einer nationalen Geschlechterquote gegen die Gesamterfüllung ausgesprochen. Es mag daher richtig sein, dass die Bänke im Aufsichtsrat keinerlei Einfluss aufeinander ausüben können, sodass die Einführung einer Geschlechterquote ausschließlich unter Nutzung der Gesamterfüllung problematisch sein könnte. Vor dem Hintergrund der gesetzgeberischen Entscheidung, sich für eine Mischung aus Gesamt- und Getrennterfüllung zu entscheiden, ist über die Richtigkeit im Rahmen der hiesigen Untersuchung, die sich ausschließlich mit der Anwendbarkeit der nationalen Vorschriften auch für die SE beschäftigt, nicht näher einzugehen. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 82 Wahlnichtigkeit und „leerer Stuhl“ (§ 96 Abs. 2 S. 6, 7 AktG) Mangels ausdrücklicher Regelung bildet die Anwendbarkeit der Nichtigkeitsfolge und des „leeren Stuhls“430 aus § 96 Abs. 2 S. 6, 7 AktG ein weiteres umstrittenes und ggf. regelungsbedürftiges Thema. Kritisch wird in diesem Zusammenhang teilweise beurteilt, dass durch die Anwendung der Nichtigkeitsfolge auch für die Arbeitnehmerbank ein Verstoß gegen Art. 1 Abs. 4 SE-VO i.V.m. der SE-RL vorliegen könnte.431 Daher wird von dieser Ansicht eine europarechtskonforme Auslegung in Betracht gezogen, die die Anwendbarkeit auf die Anteilseignerbank beschränkt.432 Hier ist der oben bereits ausgeführte Streit relevant, ob die SE- RL und das SEBG der Anwendung nationalen Rechts auf Grund der Verweisung in Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO entgegenstehen können. Das von Sagan angesprochene Verhältnis zur Mitbestimmung kann nach der hier vertretenen Auffassung auf Grund der Regelung aus Art. 1 Abs. 4 SE-VO keine solche Einschränkung darstellen, da die Regelungen zur Mitbestimmung gerade keinen Vorrang gegenüber den Regelungen zur Geschlechterquote beanspruchen können.433 Andere gehen davon aus, dass, wenn man die Vorschrift aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO für anwendbar erachtet, konsequenterweise auch die Regelungen des § 96 Abs. 2 S. 6, 7 AktG auf die dualistische SE angewendet werden müssen.434 Eine Einschränkung scheidet danach bereits auf Grund des Gleichbehandlungsgebotes aus Art. 10 SE- VO aus.435 Die Notwendigkeit der Anwendung der Vorschriften folgt daneben auch aus der anderenfalls unvollständigen und sinnlosen Regelung in § 17 Abs. 4 S. 2 SEAG. Danach ist der Betriebsrat für Klagen ac. 430 Vgl. zum Begriff des „leeren Stuhls“ BT-Drucks. 18/3784 S. 44. 431 Sagan, RdA 2015, 255, 259; vgl. hierzu auch Oetker, ZHR 179 (2015), 709, 741. 432 Sagan, RdA 2015, 255, 259. 433 Vgl. zum Verhältnis von Geschlechterquote und Mitbestimmung ausführlich oben I. 1. f. 434 Habersack/Drinhausen/Seibt, Art. 40 SE-VO Rn. 44b; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 40 SE-VO Rn. 78; MüKoAktG/Jacobs, § 21 SEBG Rn. 3; Hohenstatt/ Seibt/Hohenstatt/Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 137 Rn. 341; Grobe, AG 2015, 289, 298; Stüber, DStR 2015, 947, 951; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905. Vgl. zu Art. 10 SE-VO auch oben I. 3. b. (4). 435 Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 83 gemäß § 250 AktG parteifähig. Dies setzt notwendigerweise aber die Wahlnichtigkeit und das Prinzip des leeren Stuhls voraus.436 Hiergegen wird von Teichmann und Rüb ausgeführt, dass eine explizite Aufnahme der Nichtigkeitsfolge in § 17 Abs. 2 SEAG unterblieben und auch die Regelung aus § 250 Abs. 1 AktG nicht anwendbar sei, da diese keinen Verweis auf das SEAG enthalte.437 Hier gilt das schon zur Gesamterfüllung Gesagte. Soweit eine Anwendbarkeit von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO angenommen wird, kann lediglich die SE-VO und das besondere nationale Recht, welches speziell für die SE geschaffen wurde, der Anwendbarkeit des nationalen Aktienrechts entgegenstehen.438 Eine gesonderte Aufnahme in den Normtext von § 17 Abs. 2 SEAG ist nicht erforderlich. Soweit daneben darauf verwiesen wird, dass auch § 250 Abs. 1 AktG nicht anwendbar ist, ist diese Annahme von der Fehlinterpretation des Verweisungsumfangs geprägt. Insoweit besteht nach der hier vertretenen Ansicht schon keine Regelungsinsuffizienz, weil es demnach für die dualistische SE zu einer unmittelbaren Anwendung von § 96 Abs. 2 AktG kommt.439 Davon abgesehen bestehen aus unionsrechtlicher Sicht keine Bedenken gegen die Anwendbarkeit der Rechtsfolge des leeren Stuhls. Auch die h.M. geht von einer Anwendbarkeit der Regelung aus § 96 Abs. 2 S. 6 und 7 AktG auf Grund der Verweisung aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO aus.440 Die insbesondere zum nationalen Recht erhobenen weiteren Bedenken sollen hier nicht weiter erörtert werden, da es nicht den Themenbereich der hiesigen Ausarbeitung betrifft. Die 436 Seibt, ZIP, 2015, 1193, 1202; Oetker, ZHR 179 (2015), 709, 739 f. 437 Teichmann/Rüb, BB 2015, 259, 267. 438 Siehe nur bei MüKoAktG/Schäfer, Art. 9 SE-VO Rn. 10; KK-AktG/Veil, Art. 9 SE- VO Rn. 61. 439 Vgl. I. 3. d. ab. 440 BT-Drucks. 18/4227 S. 22 f.; Habersack/Drinhausen/Seibt, Art. 40 SE-VO Rn. 44c; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 40 SE-VO Rn. 78; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 13; Hohenstatt/Seibt/Hohenstatt/ Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 142 Rn. 354; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 903. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 84 dort diskutierten Problemfelder bestehen gerade nicht auf Grund der europäischen Struktur der SE.441 Getrennterfüllung und Widerspruchsmöglichkeit (§ 96 Abs. 2 S. 3, 5 AktG) Als weitere nationale Regelung ist ein Widerspruchsrecht sowie die Möglichkeit zur Getrennterfüllung der Geschlechterquote in § 96 Abs. 2 S. 3, 5 AktG vorgesehen. Da auch insoweit keine ausdrückliche Regelung durch den Gesetzgeber erfolgt ist, wird die Anwendbarkeit für die dualistische SE unterschiedlich beurteilt. Gesetzgeber Der Gesetzgeber ist ausweislich der Gesetzesbegründung davon ausgegangen, dass es einer Übertragung der Regelungen zur Getrennt- und Gesamterfüllung samt Widerspruchsrecht nicht bedarf, da bei der SE organisationsbedingt lediglich eine Gesamterfüllung in Betracht kommt.442 Begründet wird dies damit, dass die Mitbestimmung in der SE regelmäßig im Verhandlungswege durch Abschluss einer Vereinbarung erfolge, womit ein einseitiger Widerspruch nicht vereinbar sei.443 Ein Teil der Literatur hält einen Ausschluss der Getrennterfüllung für möglich, wenn nicht sogar notwendig, und schließt sich damit dem Gesetzgeber an.444 Vollständige Anwendbarkeit Ein Teil der Literatur hält die Vorschriften über die Getrennterfüllung für die dualistische SE, entgegen der Gesetzesbegründung, für anad. (1) (2) 441 Ausführlich zum nationalen Recht: MüKoAktG/Habersack, § 96 AktG Rn. 34; Habersack/Kersten, BB 2014, 2819, 222; K. Schmidt/Lutter/Drygala, § 96 AktG Rn. 36 ff.; Drygala, NZG 2015, 1129, 1131; Hohenstatt/Willemsen/Naber, ZIP 2014, 2220, 2222. 442 BT-Drucks. 18/4227 S. 22. 443 BT-Drucks. 18/4227 S. 22; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 40 SE-VO Rn. 78; MüKoAktG/Jacobs, vor § 1 SEBG Rn. 50 ff.; MüKoAktG/Jacobs, § 21 SEBG Rn. 3. 444 MüKoAktG/Jacobs, § 21 SEBG Rn. 3; Oetker, ZHR 179 (2015), 709, 739 ff.; Grobe, AG 2015, 289, 298; Junker/Schmidt-Pfitzner, NZG 2015, 929, 932; Schulz/Ruf, BB 2015, 1155, 1156; Seibt, ZIP 2015, 1193, 1202; Stüber, CCZ 2015, 38, 39 f.; Stüber, DStR 2015, 947, 951. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 85 wendbar.445 In diesem Zusammenhang wird in der Literatur bezweifelt, dass der Gesetzgeber, soweit man die Anwendbarkeit von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO bejaht, im Wege der Gesetzesbegründung vor dem Hintergrund von Art. 10 SE-VO eine Beschränkung der Verweisung vornehmen kann.446 Stellungnahme Die vom Gesetzgeber vertretene Sichtweise legt die Prämisse zu Grunde, dass es den Verhandlungsparteien in der Beteiligungsvereinbarung möglich ist, die Fragen der Geschlechterquote innerhalb der Beteiligungsvereinbarung näher auszugestalten.447 Schon diese Prämisse wird von Teilen der Literatur bestritten.448 Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich bei dem nationalen Gesetzgeber gerade nicht um den Gesetzgeber der entsprechenden Norm handelt, dessen Ansicht grundsätzlich ein starkes Gewicht zukommt. Vielmehr nimmt der nationale Gesetzgeber hier nur eine Interpretation europäischer Rechtsakte vor, sodass seine Ansicht aus formalistischen Gründen nicht mehr Gewicht haben kann als andere Auffassungen in der Literatur. Aber selbst wenn man diese Prämisse zunächst einmal hinnimmt, überzeugt die Begründung des nationalen Gesetzgebers nicht. Zum einen verkennt der Gesetzgeber bei seiner Annahme, dass eine Beteiligungsvereinbarung nicht zwingend für die Mitbestimmung in der SE vorgeschrieben ist.449 Neben einer Beteiligungsvereinbarung besteht auch die Möglichkeit, dass sich die Mitbestimmung in der SE anhand der Auffangregelung aus den §§ 22 und 34 ff. SEBG ergibt.450 (3) 445 Habersack/Henssler, § 21 SEBG Rn. 54e; Habersack/Drinhausen/Hohenstatt/ Müller-Bonanni, § 21 SEBG Rn. 28a; NK-SE/Manz, Art. 40 SE-VO Rn. 31d; Hohenstatt/Seibt/Hohenstatt/Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 137 Rn. 341; Teichmann/Rüb, BB, 2015, 898, 904 f. 446 Habersack/Henssler, § 21 SEBG Rn. 54e; Teichmann/Rüb, BB, 2015, 898, 904 f. 447 BT-Drucks. 18/4227 S. 22; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 14. 448 Teichmann/Rüb, BB, 2015, 259, 267; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE- Kommentar, Art. 40 Rn. 14. 449 NK-SE/Manz, Art. 40 SE-VO Rn. 31d; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 40 SE- VO Rn. 78; Teichmann/Rüb, BB, 2015, 898, 904 f. 450 NK-SE/Manz, Art. 40 SE-VO Rn. 31d; Teichmann/Rüb, BB, 2015, 898, 904 f. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 86 Zum anderen bewegt sich diese Diskussion im Spannungsfeld des Konkurrenzverhältnisses zwischen der Regelung zur Mitbestimmung(svereinbarung), dem Ausführungsgesetz und nationalem Aktienrecht. Grundlage der Ansicht des Gesetzgebers und der ihm folgenden Literatur ist, soweit ersichtlich, eine Vorrangigkeit der Regelungen der Mitbestimmungsvereinbarung gegenüber der Geschlechterquote.451 Einem solchen Vorrang wurde im Rahmen dieser Ausführung bereits eine Absage erteilt.452 Nach der hier vertretenen Auffassung ergibt sich eine Regelungsmöglichkeit der geschlechterspezifischen Zusammensetzung im Sinne einer Getrennterfüllung zu Gunsten der Mitbestimmungsvereinbarung vielmehr aus den Regelungen zur Geschlechterquote selbst. Es ist auch für die Anwendung von § 96 Abs. 2 S. 3 und 5 AktG grundsätzlich von der Verweisung des Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE- VO auszugehen.453 Danach kommt ein Ausschluss der Anwendbarkeit nur in Betracht, wenn die SE-VO oder die Ausführungsgesetze anderweitige abschließende Regelungen enthalten. Die Anwendung von § 96 Abs. 2 S. 3, 5 AktG scheitert auch nicht am entgegenstehenden Willen des Gesetzgebers.454 Zwar ist nach den allgemeinen Auslegungsregeln nur dort Raum für eine Lückenschlie- ßung durch Auslegung, wo der Gesetzgeber keine bewussten Regeln vorgenommen oder aber unterlassen hat.455 Eine solche Konstellation ist vorliegend jedoch nicht gegeben, wenn man die Regelungen aus § 96 Abs. 2 S. 3, 5 AktG auch auf die dualistische SE anwendet. Es wird lediglich die europarechtliche Verweisungsnorm ihrem Inhalt nach angewendet, auf deren Verweisungsumfang der deutsche Gesetzgeber keinen Einfluss hat. Somit liegt in der Übernahme von § 96 Abs. 2 S. 3, 5 AktG auch kein Verstoß durch Auslegung gegen den Willen des Gesetzgebers vor. Hätte der deutsche Gesetzgeber eine abweichende Re- 451 BT-Drucks. 18/4227 S. 22; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 40 SE-VO Rn. 78; MüKoAktG/Jacobs, vor § 1 SEBG Rn. 50 ff.; MüKoAktG/Jacobs, § 21 SEBG Rn. 3. 452 Siehe oben I. 1. f. aa. 453 Siehe grundlegend zum Verweisungsumfang bei MüKoAktG/Schäfer, Art. 9 SE- VO Rn. 10; KK-AktG/Veil, Art. 9 SE-VO Rn. 61. Vgl. ergänzend oben 1. Kapitel 2.b. 454 So jedoch: MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 40 SE-VO Rn. 79; Oetker, ZHR 179 (2015), 709, 743. 455 Zippelius, Juristische Methodenlehre, § 11 I. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 87 gelung treffen wollen, hätte er, soweit man dies als zulässig erachten würde456, eine eigenständige Regelung normieren müssen. Soweit sich der Gesetzgeber aber auf die Anwendbarkeit nationalen Aktienrechts auf Grund einer Generalverweisung verlässt, kann er in der Gesetzesbegründung die Reichweite der Verweisung nicht einschränken. Für die Geltung des Widerspruchsrechts und der Getrennterfüllung auch in der SE streitet daneben auch Art. 10 SE-VO.457 Dieser Gleichheitsgedanke gebietet es, nationale Aktiengesellschaften und Europäische Aktiengesellschaften gleich zu behandeln, soweit nicht Unterschiede in der Struktur eine Ungleichbehandlung rechtfertigen.458 Ein solcher Unterschied könnte tatsächlich in den unterschiedlichen Regelungen zur Mitbestimmung gesehen werden. Da nach dem hier vertretenen Verständnis ein Vorrang der Mitbestimmung aber nicht in Betracht kommt, scheidet auch eine Ungleichbehandlung aus diesem Grund aus.459 Rundungsvorschrift (§ 96 Abs. 2 S. 4 AktG) Auf Grund der Anwendbarkeit von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE- VO460 kommt die Rundungsvorschrift aus § 96 Abs. 2 S. 4 AktG auch bei der dualistischen SE zur Anwendung.461 Entgegen der Haltung zu § 96 Abs. 2 S. 2, 3, 5 AktG hat der Gesetzgeber hier sogar explizit geäu- ßert, dass er eine Anwendung von § 96 Abs. 2 S. 4 AktG über Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO erwartet und wünscht.462 Abweichende Literaturstimmen haben sich hierzu bisher nicht gebildet. Insoweit ist allgemein anerkannt, dass es auf Grund der unterschiedlichen Größen ae. 456 Vgl. hierzu in Bezug auf § 17 Abs. 2 SEAG oben I. 3. a. 457 NK-SE/Manz, Art. 40 SE-VO Rn. 31d; Habersack/Henssler, § 21 SEBG Rn. 54e; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 40 SE-VO Rn. 78; Teichmann/Rüb, BB, 2015, 898, 904. Vgl. zu Art. 10 SE-VO auch oben I. 3. b. (4). 458 Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 10 SE-VO Rn. 1; Lutter/Hommelhoff/ Teichmann, SE-Kommentar, Art. 10 Rn. 1; KK-AktG/Veil, Art. 10 SE-VO Rn. 1. 459 Vgl. hierzu I. 1. f. 460 Vgl. hierzu I. 3. 461 Habersack/Henssler, § 21 SEBG Rn. 54e; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 13; Habersack/Drinhausen/Seibt, Art. 40 SE-VO Rn. 44c; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 40 SE-VO Rn. 78; NK-SE/Manz, Art. 40 SE-VO Rn. 31h; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 903. 462 BT-Drucks. 18/4227 S. 22. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 88 des Aufsichtsorgans, welche gemäß § 17 Abs. 1 SEAG an die nationale Regelung in § 95 Abs. 1 AktG angelehnt sind463, zu denselben Berechnungsproblemen im Dezimalbereich kommen kann wie im nationalen Recht, sodass es einer Lösung dieses Problems bedarf.464 Ergebnis Zwar hat der Gesetzgeber mit § 17 Abs. 2 SEAG eine ermächtigungswidrige Norm geschaffen, welche daher nicht zu Anwendung kommt. Jedoch gelten nach der hier vertretenen Auffassung auf Grund der Verweisung in Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO die Regelungen aus § 96 Abs. 2 S. 1 ff. AktG direkt auch für die SE, wobei der Anwendungskatalog von § 96 Abs. 2 S. 1 AktG im Wege einer europarechtskonformen Auslegung um das Anknüpfungsmerkmal „Bestehen des Aufsichtsorgans aus derselben Anzahl von Anteilseigner- und Arbeitnehmervertretern“ ergänzt wird. Daneben findet auf Grund der Verweisung aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO auch eine vollständige Übertragung der übrigen Regelungen aus § 96 Abs. 2 S. 2 ff AktG auf die dualistische SE statt. Für die monistische SE geltende Regelungen Eine intensive Auseinandersetzung mit der monistischen SE ist in der Literatur bisher meist unter Verweis auf die fehlende praktische Relevanz unterblieben.465 Dabei ist den Stimmen in der Literatur, welche eine ausgiebige Auseinandersetzung im Hinblick auf eine vermeintlich fehlende Praxisrelevanz in Bezug auf die SE ablehnen, das Folgende entgegenzuhalten: Die Relevanz der Untersuchung der Quotenregelun- 4. II. 463 Vgl. BT-Drucks. 15/3405 S. 35 f. 464 Habersack/Henssler, § 21 SEBG Rn. 54e; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 13; Habersack/Drinhausen/Seibt, Art. 40 SE-VO Rn. 44c; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 40 SE-VO Rn. 78; NK-SE/Manz, Art. 40 SE-VO Rn. 31h; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 903. 465 Oetker, ZHR 179 (2015), 709, 739; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905. Zur Praxisrelevanz siehe Habersack/Drinhausen/Verse, § 24 SEAG Rn. 3, danach existiert zurzeit keine paritätisch mitbestimmte monistische SE. II. Für die monistische SE geltende Regelungen 89 gen in Bezug auf die SE folgt nicht aus einem tatsächlichen praktischen Bedürfnis. Die Auseinandersetzung ist jedoch rechtlich zwingend. Der europäische Gesetzgeber hat die SE als neben der nationalen Aktiengesellschaft gleichberechtigt stehendes Rechtssubjekt erschaffen.466 Diesem Anliegen hat er durch Normierung des Art. 10 SE-VO Rechnung getragen.467 Art. 10 SE-VO soll sicherstellen, dass eine Ungleichbehandlung, welche ihre Grundlage nicht in der SE-VO hat, zwischen AktG und SE ausgeschlossen ist.468 Daneben besteht durch Art. 38 SE- VO das verbürgte freie Wahlrecht des Satzungsgebers zwischen monistischem und dualistischem Modell. Der Gesetzgeber darf dieses Wahlrecht nicht durch Schaffung von Regelungen beeinträchtigen, die zu einer faktischen Benachteiligung der monistischen SE führen würden.469 Um ein schlüssiges Regelungskonzept zur Geschlechterquote, welches auch eine innere Systemgerechtigkeit aufweist, erstellen zu können, ist es erforderlich, auch die Besonderheiten der monistischen Organisationsform eingehend unter dem Gesichtspunkt einer Geschlechterquote zu analysieren.470 Regelungen der SE-VO Da das monistische System dem nationalen Recht vor Einführung der SE unbekannt war, bestehen diverse Unterschiede, die auch im Rahmen der Geschlechterquote beachtet werden müssen.471 Entsprechend der dualistischen SE bestimmt sich das Recht der monistischen SE aus der oben dargestellten Normenhierarchie des Art. 9 Abs. 1 SE-VO.472 Danach unterliegt auch die monistische SE vorrangig den Regelugen der SE-VO. Nur soweit hierin keine Regelungen vorhanden sind, kommt eine Geltung nationaler Vorschriften in Betracht. 1. 466 ABl. L 294 vom 10.11.2001, S. 2 Erwägungsgrund Nr. 5. 467 KK-AktG/Veil, Art. 10 SE-VO Rn. 3; MüKoAktG/Schäfer, Art. 10 SE-VO Rn. 3; Schwarz, Art. 10 SE-VO Rn. 16. 468 Spindler/Stilz/Casper, Art. 10 SE-VO Rn. 2; KK-AktG/Veil, Art. 10 SE-VO Rn. 3. 469 Teichmann/Rüb, BB 2015, 259, 265. 470 Vgl. zum Begriff der Systemgerechtigkeit Zippelius, Juristische Methodenlehre, § 10 III c. 471 MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 1. 472 Vgl. 1. Kapitel II. 2. a. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 90 Für die Betrachtung der Regelungen im Rahmen der SE-VO kann fast uneingeschränkt auf die obigen Darstellungen zur dualistischen SE verwiesen werden.473 Einziger Unterschied ist, dass die Regelungen, welche sich für die dualistische SE in Art. 40 SE-VO befunden haben, im Rahmen der monistischen SE wortgleich in Art. 43 SE-VO geregelt sind. Danach kann festgehalten werden, dass auch für die monistische SE keine Regelungen zur geschlechterspezifischen Zusammensetzung des Aufsichtsorgans in der SE-VO enthalten sind. Es ist daher Raum für die Anwendung nationalen Rechts auf Grund der Normenhierarchie des Art. 9 Abs. 1 Buchst. c SE-VO. Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (i) SE-VO Dem deutschen Aktiengesetz ist die monistische Strukturform fremd.474 Auf Grund der besonderen, dem deutschen Aktiengesetz unbekannten Struktur der monistischen SE könnten sich aus der SE-VO im Gegensatz zur dualistischen SE abweichende Kompetenzen ergeben. Art. 43 Abs. 4 SE-VO Eine Ermächtigungsgrundlage zum Erlass speziell auf die monistische SE zugeschnittener Normen, welche die geschlechterspezifische Zusammensetzung betreffen, könnte in Art. 43 Abs. 4 SE-VO zu finden sein.475 Danach kann ein Mitgliedsstaat, dessen nationales Recht die Struktur der monistischen SE bisher nicht kennt, Vorschriften erlassen, die die bisherigen nationalen Vorschriften zur dualistischen Struktur auf die monistische SE übertragen.476 Um eine solche Übertragung könnte es sich bei § 24 Abs. 3 SEAG handeln. 2. a. 473 Vgl. oben 2. Kapitel I. 1. 474 Hoffmann-Becking, ZGR 2004, 355, 363; Fischer, Monistische Unternehmensverfassung, 2010, S. 21 ff. 475 Siehe nur bei Sagan, RdA 2015, 255, 257. 476 MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 3; Spindler/Stilz/Eberspächer, Art. 43 SE-VO Rn. 3. II. Für die monistische SE geltende Regelungen 91 Dem deutschen Aktienrecht ist die monistische Führungsstruktur bis zur Einführung der SE unbekannt gewesen.477 Soweit der nationale Gesetzgeber nun für die monistische SE eine besondere Regelung zur Verteilung der Organsitze zwischen den Geschlechtern schafft, lässt sich auf Grund des Wortlautes der Norm ohne Weiteres annehmen, dass eine solche Regelung von Art. 43 Abs. 4 SE-VO umfasst ist.478 Dies ergibt sich auch aus der ursprünglichen Gesetzesbegründung zu den §§ 20 ff. SEAG. Dort wird klargestellt, dass die §§ 20 ff. SEAG auf der Ermächtigungsgrundlage Art. 43 Abs. 4 SE-VO beruhen.479 Zwar wurde die Regelung des § 24 Abs. 3 SEAG erst nachträglich eingefügt. Aus dem Gesamtkontext ist jedoch ohne Weiteres zu schließen, dass sich damit auch diese Regelung auf die Ermächtigungsgrundlage Art. 43 Abs. 4 SE-VO bezieht. Für diese Annahme spricht zudem, dass die §§ 20 ff. SEAG die §§ 76 bis 116 AktG in Bezug auf die monistische Struktur der SE ersetzen sollen.480 Da im nationalen Recht die starre Geschlechterquote in § 96 AktG geregelt ist, ist es daher nur konsequent, in § 24 Abs. 3 SEAG eine auf Art. 43 Abs. 4 SE-VO gestützte entsprechende Regelung für die monistische SE zu sehen. Ergebnis Auf Grund der besonderen Ermächtigung in Art. 43 Abs. 4 SE-VO ist der nationale Gesetzgeber ermächtigt gewesen, eine besondere Regelung zur Einführung einer Geschlechterquote im Aufsichtsorgan der monistischen SE einzuführen. Eine Kompetenz des deutschen Gesetzgebers in Bezug auf die ergänzende Regelung für die monistische SE ergibt sich damit aus der SE-VO über Art. 9 Abs. 1 Buchst. a SE-VO i.V.m. Art. 43 Abs. 4 SE-VO. b. 477 Spindler/Stilz/Eberspächer, Art. 43 SE-VO Rn. 3; Fischer, Monistische Unternehmensverfassung, 2010, S. 21 ff.; Hoffmann-Becking, ZGR 2004, 355, 363. 478 Sagan, RdA 2015, 255, 257; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905. 479 BT-Drucks. 15/3405 S. 36. 480 BT-Drucks. 15/3405 S. 36; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 5; Lutter/Hommelhoff/Teichmann., SE-Kommentar, Art. 43 Rn. 68; Habersack/Drinhausen/Verse, § 22 SEAG Rn. 1, 52; MüKoAktG/ Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 6. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 92 Auf die subsidiäre Anwendung nationalen Rechts kommt es daher (zunächst) nicht an.481 Inhaltliche Ausgestaltung unter Berücksichtigung der Besonderheiten der monistischen SE Trotz der diversen Unterschiede zwischen monistischer und dualistischer Organisationsform hat es der Gesetzgeber bei einer auch inhaltlich vollständigen Übertragung der für die dualistische Organisationsform entwickelten Regelungen belassen.482 Diese Vorgehensweise ist in der Literatur auf Kritik gestoßen, da einige davon ausgehen, dass eine vollständige inhaltliche Übertragung den Besonderheiten der monistischen Organisationsform nicht ausreichend Rechnung trägt.483 Der folgende Abschnitt beschäftigt sich daher mit den Auswirkungen der inhaltlichen Ausgestaltung unter Berücksichtigung der Besonderheiten der monistischen Organisationsform. Zusammensetzung des Aufsichtsorgans aus derselben Anzahl von Arbeitnehmer- und Anteilseignervertretern In Teilen der Literatur wird die Praxisrelevanz der starren Geschlechterquote auf Grund der Formulierung in § 24 Abs. 3 SEAG verneint.484 Von den Vertretern dieser Ansicht wird kritisiert, dass die geschaffene Regelung ins Leere laufen würde.485 Die Vorschrift setzt voraus, dass es sich um einen von Anteilseignern und Arbeitnehmern gleichmäßig besetzten Verwaltungsrat handelt. Es wird jedoch kontrovers disku- 3. a. 481 Siehe hierzu jedoch noch später unter 2. Kapitel II. 4. 482 BT-Drucks. 18/4227 S. 22. Vgl. auch oben 1. Kapitel III. 2. a. 483 MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 66b; Habersack/Drinhausen/ Verse, Art. 43 SE-VO Rn. 4 f.; Oetker, ZHR 179 (2015), 707, 739; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905; Grobe, AG 2015, 289, 298; Stüber, DStR 2015, 947, 951. 484 Habersack/Drinhausen/Verse, Art. 43 SE-VO Rn. 4; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905; Oetker, ZHR 179 (2015), 707, 739. 485 Habersack/Drinhausen/Verse, Art. 43 SE-VO Rn. 4; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905; Oetker, ZHR 179 (2015), 707, 739. II. Für die monistische SE geltende Regelungen 93 tiert, ob die vollständig paritätische Besetzung des Verwaltungsrates der monistischen SE verfassungswidrig sein könnte.486 Die wesentlichen Regelungen zur paritätischen Mitbestimmung der monistischen SE ergeben sich aus Art. 43 ff. SE-VO sowie den auf der Ermächtigung aus Art. 43 Abs. 4 SE-VO beruhenden §§ 20 ff. SEAG. Ausgangspunkt der Überlegungen zur Verfassungswidrigkeit ist das Urteil des BVerfG zum MitbestG von 1976.487 Die vom BVerfG aufgestellten wesentlichen Kriterien zur Bestimmung der Verfassungsmäßigkeit der paritätischen Mitbestimmung sehen drei Punkte vor: Erstens darf über das im Unternehmen investierte Kapital nicht gegen den Willen aller Anteilseigner entschieden werden können.488 Zweitens dürfen die Anteilseigner nicht die Kontrolle über die Führungsauswahl im Unternehmen verlieren.489 Und drittens muss es beim Letztentscheidungsrecht der Anteilseigner verbleiben.490 Die Argumentationen stützen sich dabei im Wesentlichen auf eine formelle oder eine materielle Betrachtung. Formelle Betrachtung Auf Grund einer formellen Betrachtung halten sowohl der Gesetzgeber als auch Teile der Literatur die paritätische Mitbestimmung in der SE für verfassungs- und richtlinienkonform und sehen keinen Verstoß geaa. 486 So z. B. anstatt vieler: MüKoAktG/Jacobs, § 35 SEBG Rn. 16 ff. 487 BVerfGE 50, 290 ff.; MüKoAktG/Jacobs, § 35 SEBG Rn. 16. 488 BVerfGE 50, 290 Rn. 187: „Der Gesetzgeber hält sich jedenfalls dann innerhalb der Grenzen zulässiger Inhalts- und Schrankenbestimmung, wenn die Mitbestimmung der Arbeitnehmer nicht dazu führt, daß über das im Unternehmen investierte Kapitel gegen den Willen aller Anteilseigner entschieden werden kann […]“ 489 BVerfGE 50, 290 Rn. 187: „Der Gesetzgeber hält sich jedenfalls dann innerhalb der Grenzen zulässiger Inhalts- und Schrankenbestimmung, wenn die Mitbestimmung der Arbeitnehmer nicht dazu führt, […] wenn diese [Anteilseigner] nicht auf Grund der Mitbestimmung die Kontrolle über die Führungsauswahl im Unternehmen verlieren […]“ 490 BVerfGE 50, 290 Rn. 187. „Der Gesetzgeber hält sich jedenfalls dann innerhalb der Grenzen zulässiger Inhalts- und Schrankenbestimmung, wenn die Mitbestimmung der Arbeitnehmer nicht dazu führt, […] wenn ihnen [den Anteilseignern] das Letztentscheidungsrecht [nicht] belassen wird.“. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 94 gen die vom BVerfG aufgestellten Grundsätze.491 Die Verfassungskonformität folge aus den Regelungen Art. 45 S. 2, 50 Abs. 2 S. 1 SE-VO, welche dem Vorsitzenden ein Zweitstimmrecht verleiht, und § 35 Abs. 3 SEBG, welcher dem Vorsitzenden ein weiteres Stimmrecht gewährt, sollte einer der geschäftsführenden Direktoren aus rechtlichen Gründen daran gehindert sein, an der Beschlussfassung mitzuwirken.492 Hierdurch werde in ausreichendem Maß sichergestellt, dass die Anteilseignervertreter bei einheitlicher Stimmenabgabe über eine Stimmenmehrheit im Verwaltungsrat verfügen würden.493 Dadurch seien die Eigentumsrechte der Anteilseigner, entsprechend den der Entscheidung des BVerfG von 1979 zu entnehmenden Vorgaben, ausreichend gesichert.494 Die Richtlinienkonformität sei ebenfalls aus Art. 7 Abs. 2 i.V.m. Anhang Teil 2 der SE-RL zu entnehmen, welcher die Regelung des § 35 SEAG unionsrechtlich vorschriebe.495 Bei rein formalistischer Betrachtung sind die Ausführungen auch überzeugend. Es besteht bei der monistischen SE die Besonderheit, dass das Leitungsorgan und das Aufsichtsorgan zu einem einzigen Organ zusammengefasst sind.496 Durch die zusätzlichen Regelungen, welche dem Vorsitzenden des Verwaltungsrates zusätzliche Stimmen geben, sollte ein geschäftsführender Direktor aus rechtlichen Gründen an der Stimmabgabe verhindert sein, wird zumindest der daraus resultierende quantitative Verlust auf Anteilseignerseite ausgeglichen.497 Es 491 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Oetker, SE-Kommentar, § 35 SEBG, Rn. 13 f.; KK-AktG/Feuerborn; § 35 SEBG, Rn. 22 ff.; Scheibe, Die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in der SE, 2007, S. 186 ff., 210 ff.; Reichert/Brandes, ZGR 2003, 767, 789 f.; Köstler, ZGR 2003, 800, 804; Niklas, NZA, 2004, 1200, 1204. 492 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Oetker, SE-Kommentar, § 35 SEBG, Rn. 13; Mü- KoAktG/Jacobs, § 35 SEBG Rn. 17; Köstler, ZGR 2003, 800, 804. 493 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Oetker, SE-Kommentar, § 35 SEBG, Rn. 13; Reichert/Brandes, ZGR 2003, 767, 789 f.; Köstler, ZGR 2003, 800, 804; siehe auch Mü- KoAktG/Jacobs, § 35 SEBG Rn. 17. 494 Köstler, ZGR 2003, 800, 804; Reichert/Brandes, ZGR 2003, 767, 789 f. 495 MüKoAktG/Jacobs, § 35 SEBG Rn. 1, 17; Köstler, ZGR 2003, 800, 804. 496 Spindler/Stilz/Eberspächer, Art. 43 SE-VO Rn. 1. 497 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Oetker, SE-Kommentar, § 35 SEBG Rn. 13; Krause, BB 2005, 1221, 1228; Henssler, ZHR 173 (2009), 222, 246. II. Für die monistische SE geltende Regelungen 95 verbleibt daher bei einer quantitativen Überlegenheit der Anteilseignerseite.498 Materielle Betrachtung Dem gegenüber wird angeführt, dass es – trotz der Wahrung der formellen Stimmenmehrheit in der monistischen SE – zu einer materiellen Erweiterung der Mitbestimmung kommt.499 Dies erlangt vor dem Hintergrund der Geschlechterquote besondere Bedeutung. Ein großer Teil der Literatur geht schon ohne den Bezug zur Geschlechterquote von einer teilweisen Verfassungswidrigkeit der Regelungen in § 35 SEBG aus.500 Bei der Betrachtung sind die zwei denkbaren Szenarien, Verwaltungsrat mit internen geschäftsführenden Direktoren und Verwaltungsrat mit externen geschäftsführenden Direktoren, zu unterschieden. Interne geschäftsführende Direktoren Soweit der Verwaltungsrat interne geschäftsführende Direktoren bestellt, nehmen seine Mitglieder gleichzeitig sowohl Kontroll- als auch Leitungsfunktionen wahr.501 Regelmäßig werden die geschäftsführenden Direktoren aus den Reihen der Anteilseigner bestellt, da die Bestellung von Arbeitnehmervertretern mit einer fließenden Verkürzung der Eigentümerrechte der Anteilseigner einhergeht.502 Auf Grund der regelmäßig divergierenden Positionen innerhalb der Leitung des Unab. (1) 498 KK-AktG/Feuerborn, § 35 SEBG Rn. 25; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Oetker, SE-Kommentar, § 35 SEBG Rn. 13. 499 So z. B. Habersack/Drinhausen/Hohenstatt/Müller-Bonanni, § 35 SEBG Rn. 12. 500 MüKoAktG/Jacobs, § 35 SEBG Rn. 17; Spindler/Stilz/Eberspächer, Art. 43 SE-VO Rn. 29; Habersack/Henssler, Einleitung SEBG, Rn. 202 ff.; Habersack/Drinhausen/ Hohenstatt/Müller-Bonanni, § 35 SEBG Rn. 12; Kämmerer/Veil, ZIP 2005, 369, 371; Roth, ZfA, 2004, 431, 452 ff.; Henssler, FS Ulmer, 2003, S. 202; Henssler; ZHR 173 (2009), 222, 246; Stellungnahme von BDA, BDI, DIHK, GDV, BdB und DAI zum Referentenentwurf eines SEEG v. 3.5.2004, S. 7; wohl auch Habersack/ Henssler/Habersack; § 35 SEBG, Rn. 4; Gruber/Weller, NZG 2003, 299. 501 MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 5; Henssler, FS Ulmer, S. 193, 201 ff.; Reichert/Brandes, ZGR 2003, 767, 789; Hoffmann-Becking, ZGR 2004, 355, 368. 502 MüKoAktG/Jacobs, § 35 SEBG Rn. 20; Kämmerer/Veil, ZIP 2005, 369, 371. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 96 ternehmens sind die Anteilseignervertreter trotz gegenläufiger Leitungsinteressen bei der Beschlussfassung innerhalb des Verwaltungsorgans gezwungen, einheitlich abzustimmen, da ansonsten regelmäßig Entscheidungen gegen die Anteilseignervertreter möglich wären.503 Es droht eine Zwangskollektivierung, sodass die Anforderungen, die das BVerfG an die Rechtmäßigkeit der paritätischen Mitbestimmung gestellt hat, nicht erfüllt werden, da gerade die dabei vorausgesetzte Prämisse der Anteilseignervertreter als Block nicht gilt.504 Das wesentliche Argument ist dabei, dass das Urteil des BVerfG von 1979 der Sozialbindung in Bezug auf die gleiche Besetzung eines Aufsichtsorgans den Vorrang einräumte; insbesondere vor dem Hintergrund, dass durch den Aufsichtsrat nur in Ausnahmesituationen unternehmensleitende Entscheidungen zu treffen sind.505 Schon in der Grundsatzentscheidung des BVerfG vom 1.3.1979 hat dieses festgestellt, dass die Nutzung des Kapitals der Anteilseignerseite dem Leitungsorgan übertragen ist, welches Interessen zu wahren hat, die nicht notwendigerweise denen der Anteilseigner entsprechen müssen.506 Bei der monistischen SE mit internen geschäftsführenden Direktoren erstreckt sich die Parität auch auf das Leitungsorgan, welches das tatsächliche Tagesgeschäft führt.507 Damit würde die komplette Unternehmensleitung der monistischen SE der Mitbestimmung unterfallen. Es ist im Ergebnis daher zu verneinen, dass die Sozialbindung hier geeignet ist, die paritätische Besetzung und das hiermit einhergehende Konfliktpotential zu rechtfertigen.508 Insbesondere lässt sich diese Erweiterung nicht damit rechtfertigen, dass die Wahl zwischen monisti- 503 MüKoAktG/Jacobs, § 35 SEBG Rn. 20; Kämmerer/Veil, ZIP 2005, 369, 371. 504 MüKoAktG/Jacobs, § 35 SEBG Rn. 20; Kämmerer/Veil, ZIP 2005, 369, 371. 505 MüKoAktG/Jacobs, § 35 SEBG Rn. 20; siehe auch: Henssler, FS Ulmer, S. 203, 209. 506 BVerfGE 50, 290 Rn. 137: „Die eigenverantwortliche Nutzung des von den Anteilseignern zur Verfügung gestellten Kapitals ist dem Vertretungs- und Leitungsorgan übertragen (vgl. § 76Abs. 1 AktG), dem dabei die Wahrung von Interessen aufgegeben ist, die nicht notwendig diejenigen der Anteilseigner sein müssen.“ 507 BT-Drucks. 15/3405 S. 39; NK-SEAG/Timm-Wagner, § 40 SEAG Rn. 7; Reichert/ Brandes, ZGR 2003, 767, 791; Kallmeyer, ZIP 2003, 1531, 1532; Eider; NZG 2004, 544, 545; Kämmerer/Veil, ZIP 2005, 369, 370. 508 Kämmerer/Veil, ZIP 2005, 369, 373. II. Für die monistische SE geltende Regelungen 97 schem und dualistischem System diese rechtfertigen könne.509 Dem steht schon der Sinn und Zweck der Einführung des monistischen Systems entgegen. Danach sind das monistische und dualistische System als gleichberechtigte und gleichgestellte Wahlmöglichkeiten vom europäischen Gesetzgeber vorgesehen.510 Soweit es nun jedoch auf Grund des nationalen Mitbestimmungsregimes zu einer Benachteiligung der monistischen SE kommt, hat dies im Ergebnis die Einschränkung genau dieser Wahlfreiheit zwischen monistischem und dualistischem System zur Folge. Externe geschäftsführende Direktoren Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht für den Fall, dass externe geschäftsführende Direktoren bestellt werden, die nicht dem Verwaltungsrat angehören. Zwar handelt es sich in diesem Fall um eine Angleichung an das dualistische System.511 Nichtsdestotrotz bleibt es bei einer erheblichen materiellen Erweiterung der Mitbestimmung. Die Geschäftsführungskompetenz der geschäftsführenden Direktoren beschränkt sich auf das tatsächliche Tagesgeschäft.512 Die eigentliche Unternehmensplanung, in der deutschen Aktiengesellschaft Kernaufgabe des Vorstandes, verbleibt dagegen weiterhin in der Hand des (nicht-geschäftsführenden) Verwaltungsrates.513 Es besteht sowohl ein Weisungsrecht des Verwaltungsrates als auch ein Recht auf jederzeitige Abberufung gegenüber den geschäftsführenden Direktoren im Gegen- (2) 509 So jedoch KK-AktG/Feuerborn, § 35 SEBG, Rn. 22 ff.; a.A. MüKoAktG/Jacobs, § 35 SEBG Rn. 20; Kämmerer/Veil, ZIP 2005, 369, 374. 510 ABl. L 294 vom 10.11.2001, S. 4 Erwägungsgrund Nr. 14; Lutter/Hommelhoff/ Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 4; MüKoAktG/Jacobs, § 35 SEBG Rn. 21; Reichert/Brandes, ZGR 2003, 767, 791. 511 MüKoAktG/Jacobs, § 35 SEBG Rn. 21; Habersack/Drinhausen/Hohenstatt/Müller- Bonanni, § 35 SEBG Rn. 12; Teichmann, BB 2004, 53, 54. 512 BT-Drucks. 15/3405 S. 39; MüKo-AktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 7; NK-SEAG/Timm-Wagner, § 40 SEAG Rn. 7; Reichert/Brandes, ZGR 2003, 767, 791; Kallmeyer, ZIP 2003, 1531, 1532; Kämmerer/Veil, ZIP 2005, 369, 370; Eider, NZG 2004, 544, 545. 513 BT-Drucks. 15/3405 S. 39; NK-SEAG/Timm-Wagner, § 40 SEAG Rn. 7; MüKo- AktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 7; Reichert/Brandes, ZGR 2003, 767, 791; Kallmeyer, ZIP 2003, 1531, 1532; Kämmerer/Veil, ZIP 2005, 369, 370. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 98 satz zur unabhängigen Geschäftsführung des Vorstandes.514 De facto führt dies dazu, dass die Stellung des geschäftsführenden Direktors eher dem des GmbH-Geschäftsführers entspricht.515 Eine Weisungsabhängigkeit des GmbH-Geschäftsführers besteht gemäß § 37 Abs. 1 GmbHG nur gegenüber der Gesellschafterversammlung, für die jedoch keine Geschlechterquote gelten kann. Zwischenergebnis Eine vollständig paritätische Besetzung des Verwaltungsrates ist nach der hier vertretenen Auffassung daher wegen der Verfassungswidrigkeit einer solchen Besetzung nicht möglich. Lösungsansatz für die Geschlechterquote Da eine vollständige paritätische Besetzung des Verwaltungsrates nach der auch hier vertretenen Auffassung nicht zulässig ist, ist zu untersuchen, welche Folgen dies auf die Regelung zur Geschlechterquote aus § 24 Abs. 3 SEAG hat. Dabei ist wieder zwischen der Bestellung interner und externer geschäftsführender Direktoren zu unterscheiden. Interne geschäftsführende Direktoren Die von einigen vertretenen de lege lata516 durchgeführte verfassungskonforme Auslegung von § 35 SEAG hat zur Folge, dass die Mitbestimmungsparität auf die nicht geschäftsführenden Mitglieder des Ver- (3) ac. (1) 514 BT-Drucks. 15/3405 S. 39; MüKo-AktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 7; NK-SEAG/Timm-Wagner, § 40 SEAG Rn. 7; Reichert/Brandes, ZGR 2003, 767, 791; Eider, NZG 2004, 544, 545; Kämmerer/Veil, ZIP 2005, 369, 370; Kallmeyer, ZIP 2003, 1531, 1532. 515 BT-Drucks. 15/3405 S. 39; NK-SEAG/Timm-Wagner, § 40 SEAG Rn. 7; Neye/ Teichmann, AG 2003, 169, 177. 516 An dieser Stelle wird bewusst auf eine Diskussion der Möglichkeiten de lege lata und de lege ferrenda verzichtet, da sie nicht zur Kernproblematik der hiesigen Untersuchung zählen. Es sei hier lediglich auf den Vorschlag von Jacobs hingewiesen, der sich für eine Beschränkung auf die Drittelparität wie in Art. 16 Abs. 4 Buchst. c Verschmelzungs-RL ausspricht. Vgl. MüKoAktG/Jacobs, § 35 SEBG Rn. 26. II. Für die monistische SE geltende Regelungen 99 waltungsrates beschränkt wird.517 Für die Betrachtung der Geschlechterquote führt dies zu zwei möglichen Szenarien, die mit dem Verständnis des Anknüpfungsmerkmales „Zusammensetzung des Aufsichtsorgans aus derselben Anzahl von Arbeitnehmer- und Anteilseignervertretern“ zusammenhängen. Entweder man bleibt bei einem strikten Wortlautverständnis, was dazu führt, dass für die monistische SE nur die Regelungen zur flexiblen Frauenquote zur Anwendung gelangen, oder man entscheidet sich für ein angepasstes Verständnis des Anknüpfungsmerkmals aus § 24 Abs. 3 SEAG, sodass der paritätisch zu besetzende Teil des Verwaltungsrates als anknüpfungsfähiger Organteil angesehen wird.518 Im Ergebnis erscheint die Lösung durch eine geltungserhaltende Reduktion von § 24 Abs. 3 SEAG vorzugswürdig. Danach würde sich auch die starre Geschlechterquote des § 24 Abs. 3 SEAG nur auf die nicht geschäftsführenden Mitglieder des Verwaltungsrates beziehen.519 Zum einen wird so dem Interesse des Gesetzgebers, welches in der Einführung einer verbindlichen Quotenregelung liegt, deutlich mehr Rechnung getragen als durch Geltung „nur“ der flexiblen Frauenquote. Zum anderen wird so auch die Gleichbehandlung der verschiedenen Organisationsformen berücksichtigt, die als vollwertige Alternativen nebeneinanderstehen sollen. Eine solche Reduktion des Regelungsbereichs ist mit dem Wortlaut der Norm vereinbar. Dieser sieht vor, dass „der Verwaltungsrat aus 517 Habersack/Drinhausen/Hohenstatt/Müller-Bonanni, § 35 SEBG Rn. 12; MüKo- AktG/Jacobs, § 35 SEBG Rn. 26; Reichert/Brandes, ZGR 2003, 767, 791; Roth, ZfA 2004, 431, 445 f.; Teichmann, BB 2004, 53, 57; insgesamt ablehnend Brandt, Geschlechterquote im Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft, 2012, S. 258. Problematisch erscheint bei der geltungserhaltenden Reduktion lediglich die praktikable Umsetzung. Die Mitglieder des Verwaltungsrates werden entweder von Entsendeberechtigten direkt entsandt oder aber von der Hauptversammlung nach Vorschlag gewählt. Die geschäftsführenden Direktoren hingegen werden vom Verwaltungsrat bestimmt. Um bei der Wahl und Entsendung die Geschlechterquote einhalten zu können müsste also schon im Vorwege der Wahl feststehen, ob interne oder externe Direktoren bestimmt werden soll und wenn interne berufen werden soll wie viele. 518 Teichmann/Rüb, BB 2015, 259, 266; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905. Zur flexiblen Frauenquote siehe 3. Kapitel II. 519 Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 4; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 66b; Teichmann/Rüb, BB 2015, 259, 265; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 100 derselben Zahl von Anteilseigner- und Arbeitnehmervertretern besteht“. Der Wortlaut ist insoweit einer Reduktion zugänglich, als dass der Verwaltungsrat nicht notwendigerweise als ganzes Organ verstanden werden muss. Dies ist auch mit dem Sinn und Zweck der Norm vereinbar, der darin liegen soll, dass der jeweils mitbestimmungspflichtige Teil des Organs in einem bestimmten Verhältnis zu besetzen ist.520 Soweit auf Grund der de lege lata durchgeführten geltungserhaltenden Reduktion der mitbestimmungspflichtige Teil des Verwaltungsrates auf die nicht geschäftsführenden Direktoren beschränkt wird, wird dem Interesse des Gesetzgebers an einer strikten Quotenvorgabe am besten dadurch Rechnung getragen, dass die Geschlechterquote zumindest auf den noch mitbestimmungspflichtigen Teil angewendet wird. Gestützt wird diese Annahme auch von der Historie zur Einführung der Geschlechterquote. Danach war für die SE zunächst nur eine Soll-Vorschrift vorgesehen.521 Entgegen der damaligen Bedenken hat sich der Gesetzgeber für eine Übertragung auch der verbindlichen Vorgaben auf die monistische SE entschieden.522 Daraus kann geschlossen werden, dass dem Gesetzgeber an einer möglichst großen verbindlichen Reichweite der Geschlechterquote gelegen ist. Andernfalls hätte er es bei der ursprünglich vorgesehenen Soll-Vorschrift belassen können. Da neben diesen Erwägungen im Ergebnis dieselben Argumente herangezogen werden können, wie sie gegen die Erstreckung der Geschlechterquote an sich auf den gesamten Verwaltungsrat der monistischen SE vorgebracht werden, soll eine ausführliche Auseinandersetzung dort erfolgen.523 520 BT-Drucks. 18/3784 S. 43. 521 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 8; Seibert, NZG 2016, 16, 19; Mense/Klie, GWR 2015, 1, 5; Stüber, CCZ 2014, 261, 269; Ohmann-Sauer/Langemann, NZA 2014, 1120, 1124. 522 Siehe nur bei Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 8. 523 Vgl. 2. Kapitel II. 3. b. II. Für die monistische SE geltende Regelungen 101 Externe geschäftsführende Direktoren Eine verfassungskonforme Auslegung von § 35 SEBG wird im Falle von externen geschäftsführenden Direktoren abgelehnt.524 Da in diesem Fall alle Mitglieder des Verwaltungsrates nicht geschäftsführend tätig sind, kann durch eine Beschränkung auf die nicht geschäftsführenden Mitglieder kein verfassungsmäßig akzeptables Übergewicht geschaffen werden.525 Es kann bei der Bestellung externer Direktoren auf Grund eines Verstoßes gegen Art. 14 GG zu keiner paritätischen Besetzung kommen.526 Daher lässt sich auch keine Möglichkeit zur Erhaltung der praktischen Relevanz der Geschlechterquote finden. Reichweite der Geschlechterquote für den Verwaltungsrat Wie auch bei der dualistischen SE ist der Hauptregelungsgehalt, welcher sich in § 24 Abs. 2 S. 1 SEAG findet, dass der Verwaltungsrat bei Erfüllung der dortigen Voraussetzungen mindestens zu 30 % aus Frauen und zu 30 % aus Männern zusammengesetzt sein muss.527 Diese Regelung stößt in der Literatur auf Kritik.528 Bei wortgetreuer Anwendung der Vorschrift bezieht sich die Quotenregelung auf den gesamten Verwaltungsrat.529 Dies hätte zur Folge, dass zumindest auch (2) b. 524 MüKoAktG/Jacobs, § 35 SEBG Rn. 25; Habersack/Drinhausen/Hohenstatt/Müller- Bonanni, § 35 SEBG Rn. 12. 525 MüKoAktG/Jacobs, § 35 SEBG Rn. 25; Habersack/Drinhausen/Hohenstatt/Müller- Bonanni, § 35 SEBG Rn. 12. 526 MüKoAktG/Jacobs, § 35 SEBG Rn. 25; Habersack/Drinhausen/Hohenstatt/Müller- Bonanni, § 35 SEBG Rn. 12. 527 Es sei schon jetzt darauf hingewiesen, dass sich im Rahmen dieses Untersuchungsgegenstandes inhaltlich nicht unerhebliche Überschneidungen mit dem soeben erörterten Problem des Anknüpfungsmerkmals finden. 528 MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 66b; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 4; Hohenstatt/Seibt/Hohenstatt/Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 141 Rn. 351; Stüber, DStR 2015, 947, 951; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905; Teichmann/Rüb, BB 2015, 259, 265; Seibt, ZIP 2015, 1193, 1195, 1202. Es findet insoweit eine nicht vollständig differenzierte und vergleichbare Diskussion zu der oben bereits ausgeführten generellen Parität im Verwaltungsrat statt, die sich erneut an der Geschlechterquote entzündet hat. Daher ähnelt sich die Diskussion in einigen Punkten und wird mit ähnlichen oder den gleichen Argumenten geführt. 529 Hohenstatt/Seibt/Hohenstatt/Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 141 Rn. 351; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905; Seibt, ZIP 2015, 1193, 1202. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 102 die internen geschäftsführenden Direktoren, da sie Mitglied des Verwaltungsrates sind, der Quotenregelung unterliegen würden.530 Dies würde zu einer Schlechterstellung der monistischen SE gegenüber der dualistischen SE führen, welche gegen Art. 10 SE-VO verstoßen würde.531 Es wird daher vertreten, die Regelung aus § 24 Abs. 3 SEAG europarechtskonform auszulegen und die Anwendung der Quotenregelung auf die nicht geschäftsführenden Mitglieder des Verwaltungsrates zu beschränken.532 Reichweite der Quote Für ein umfassendes Verständnis der Regelung in § 24 Abs. 3 SEAG spricht der Wortlaut der Norm. Danach betrifft dieser den Verwaltungsrat. Dem Verwaltungsrat als solche gehören auch die ggf. bestellten internen geschäftsführenden Direktoren an. Für ein solches Verständnis spricht neben dem Wortlaut auch die Historie. Das Nebeneinander von Verwaltungsrat und geschäftsführenden Direktoren war schon vor der Normierung des § 24 Abs. 3 SEAG im SEAG verankert. Bei der nachträglichen Einführung der Regelung in § 24 Abs. 3 SEAG musste dem Gesetzgeber daher bewusst sein, dass es neben dem Verwaltungsrat auch noch weitere Organe der monistischen SE gibt. Dies wird auch von der Systematik gestützt. § 24 Abs. 3 SEAG wurde in dem Teil des SEAG eingeführt, der einzig und allein Regelungen zum Verwaltungsrat insgesamt enthält. Die Regelungen zu den geschäftsführenden Direktoren folgen dagegen erst in den § 40 ff. SEAG. Durch die Integrierung in diesen allgemeinen Teil hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass die Zusammensetzung des gesamten Gremiums beeinflusst werden sollte. aa. 530 Hohenstatt/Seibt/Hohenstatt /Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 141 Rn. 351; Seibt, ZIP 2015, 1193, 1202; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898. 531 MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 66b; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 4; Habersack/Henssler, § 21 SEBG Rn. 54g; Stüber, DStR 2015, 947, 951; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905; Teichmann/Rüb, BB 2015, 259, 265; Seibt, ZIP 2015, 1193, 1195, 1202. 532 MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 66b; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 4; Teichmann/Rüb, BB 2015, 259, 265; Seibt, ZIP 2015, 1193, 1195, 1202; Grobe, AG 2015, 289, 298. II. Für die monistische SE geltende Regelungen 103 Verstoß gegen Unionsrecht Bei konsequenter Anwendung des weiten Wortlautes von § 24 Abs. 2 SEAG würde sich die starre Geschlechterquote in der monistischen SE auch auf die geschäftsführenden Direktoren erstrecken.533 Der Gesetzgeber hat bei der Schaffung der Regelung nicht bedacht, dass der Verwaltungsrat, was in der Praxis überwiegend vorkommt, auch interne geschäftsführende Direktoren bestellen kann. Unabhängig von der Diskussion, ob nicht schon die Anwendung der Quotenregelung auf den Verwaltungsrat an sich eine Ausweitung des Anwendungsbereichs bedeutet, tritt dieses Problem in der Ausgestaltung des Verwaltungsrates mit internen Direktoren eklatant zu Tage.534 Gemäß der Aufgabenverteilung aus § 40 Abs. 2 SEAG führen die geschäftsführenden Direktoren die Geschäfte der Gesellschaft.535 Demgegenüber verbleibt die Leitung des Gesellschaft beim Verwaltungsrat als Gesamtorgan.536 Sinn und Zweck, der dennoch vorhandenen Trennung, ist, ein Minimum an Funktionstrennung zu gewährleisten.537 Daraus ist zu schlie- ßen, dass die geschäftsführenden Direktoren niemals die vollständigen Aufgaben eines Vorstandes übernehmen können. Vielmehr gleichen sie durch das in den §§ 34 Abs. 4 S. 2 und 44 Abs. 2 SEAG geregelte Weisungsrecht deutlich mehr einem GmbH-Geschäftsführer.538 Soweit nun jedoch auch auf Organteile, welche nicht einmal die Aufgaben des Vorstandes wahrnehmen können, eine starre Quote Anwendung findet, stellt dies eine erhebliche Abweichung zur Regelung der dualistischen SE und auch zur nationalen Aktiengesellschaft dar. Dies würde zum einen entgegen Art. 10 SE-VO zu einer Schlechterstellung der ab. 533 Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 4; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 66b; Teichmann/Rüb, BB 2015, 259, 265; Seibt, ZIP 2015, 1193, 1195, 1202; Grobe, AG 2015, 289, 298. 534 MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 66b. 535 Spindler/Stilz/Eberspächer, Art. 43 SE-VO Rn. 6; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 22 SEAG) Rn. 14 f.; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 73. 536 Spindler/Stilz/Eberspächer, Art. 43 SE-VO Rn. 12; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 73. 537 BT-Drucks. 15/3405 S. 39. 538 Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 22 SEAG) Rn. 5; Spindler/Stilz/Eberspächer, Art. 43 SE-VO Rn. 7; Neye/Teichmann, AG 2003, 169, 177. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 104 monistischen SE gegenüber der nationalen AG führen.539 Zum anderen würde sich zudem auch ein Regelungskonflikt mit der ebenfalls geltenden flexiblen Frauenquote ergeben. Soweit die geschäftsführenden Direktoren mit in den Regelungsbereich der Geschlechterquote des Verwaltungsrates mit einbezogen werden würden, würde entweder die flexible Frauenquote für den Vorstand ohne eigenen Anwendungsbereich verbleiben, weil man die geschäftsführenden Direktoren mit dem Aufsichtsrat zurechnet, oder die geschäftsführenden Direktoren würden zwei Quoten unterliegen.540 Einerseits wären sie Teil der Quote des Verwaltungsrates und andererseits müssten sie daneben selbstständig als dem Vorstand oder Geschäftsführer der GmbH vergleichbar die vom Verwaltungsrat festgelegte flexible Frauenquote erfüllen. An dieser Betrachtung ändert auch die Tatsache nichts, dass die internen geschäftsführenden Direktoren weiterhin Mitglieder des Verwaltungsrates sind. Der Schwerpunkt der Tätigkeit der internen geschäftsführenden Direktoren liegt nicht in der Mitgliedschaft im Verwaltungsrat, sondern in der Führung der täglichen Geschäfte.541 Weiterhin gilt es zu beachten, dass es unabhängig davon zu einer erheblichen Einschränkung bei der Auswahl der geschäftsführenden Direktoren im Gegensatz zum Vorstand der dualistischen SE und nationalen AG kommt. Auf Grund der – im Gegensatz zur flexiblen Quote des Vorstands vorhandenen – starren Quotenregelung ohne Ausnahme und Qualifikationsvorbehalt erscheint die Auswahl der internen geschäftsführenden Direktoren gegenüber der Auswahlmöglichkeit für Vorstand und Geschäftsführer der GmbH erheblich eingeschränkt, da die internen geschäftsführenden Direktoren nur bei Erfüllung der Geschlechterquote bestellt werden könnten.542 539 MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 66b; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 4; Stüber, DStR 2015, 947, 951; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905; Teichmann/Rüb, BB 2015, 259, 265; Seibt, ZIP 2015, 1193, 1195, 1202. 540 Teichmann/Rüb, BB 2015, 259, 265. Es sei aber schon an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass die Reichweite der flexiblen Frauenquote in diesem Zusammenhang auch nicht unumstritten ist. Siehe zum Anwendungsbereich der flexiblen Frauenquote für die monistische SE auch noch unten 3. Kapitel II. 541 MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 73, 83; Spindler/Stilz/Eberspächer, Art. 43 SE-VO Rn. 9. 542 Vgl. zum Qualifikationsvorbehalt ausführlich unten III. d. ab. (2). II. Für die monistische SE geltende Regelungen 105 Vor dem Hintergrund einer systematischen Kohärenz erscheint es daher sinnvoll, sowohl für die Mitbestimmung allgemein als auch für die Geschlechterquote im Speziellen ein einschränkendes Verständnis zu Grunde zu legen. Europarechtskonforme Auslegung Soweit eine Regelung im Ausführungsgesetz nicht mit den Wertungen der SE-VO übereinstimmt, ist eine europarechtkonforme Auslegung in Betracht zu ziehen.543 In Frage kommt hier eine europarechtkonforme geltungserhaltende Reduktion.544 Für die Auslegung des SEAG sind im Gegensatz zur Auslegung der SE-VO die nationalen Auslegungsmaßstäbe anzuwenden.545 In der Literatur wird vorgeschlagen, den Anwendungsbereich der Regelung auf die nicht geschäftsführenden Mitglieder des Verwaltungsrates zu beschränken;546 dem ist zuzustimmen. Soweit die Anwendbarkeit der Geschlechterquote auf die nicht geschäftsführenden Mitglieder beschränkt wird, hat dies zur Folge, dass die hauptsächlich mit Vorstandsaufgaben betrauten Mitglieder von der Geschlechterquote unabhängig bestellt werden können. Auch ist auf diese Mitglieder die Nichtigkeitsfolge einer quotenwidrigen Bestellung nicht mehr anwendbar. Im Ergebnis kann so zumindest eine weitgehende Angleichung an das dualistische System erfolgen.547 Auch wird mit dieser ac. 543 Siehe nur KK-AktG/Veil, Art. 9 SE-VO Rn. 60. 544 Vgl. zur Möglichkeit und Zulässigkeit dieser Auslegungsform überblicksartig Prütting/Wegen/Weinreich/H. Prütting, BGB Einleitung Rn. 35; ausführlich: Suhr, Richtlinienkonforme Auslegung im Privatrecht und nationale Auslegungsmethodik, 2012, passim. Siehe zur geltungserhaltenden Reduktion Zippelius, Juristische Methodenlehre, § 11 II b; zur Zulässigkeit von geltungserhaltenden Reduktionen von Gesetzen BVerfGE 2 BvR 696/04 Rn. 27; „Es gibt keinen Verfassungsgrundsatz, nach dem die Anwendung gesetzlicher Regelungen auch in materiell-verfassungsrechtlich eindeutig unproblematischen Fällen allein deshalb ausgeschlossen wäre oder gesetzliche Regelungen allein deshalb insgesamt verfassungswidrig wären, weil eine verfassungsrechtliche Grenze, die die Anwendung in besonderen Einzelfällen ausschließen kann, nicht durch die Regelungen selbst ausdrücklich bestimmt ist.“ 545 MüKoAktG/Schäfer, Art. 9 SE-VO Rn. 18; Spindler/Stilz/Casper, Art. 9 SE-VO Rn. 15; Casper, FS Ulmer, S. 51, 69. 546 MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 66b; Habersack/Henssler, § 21 SEBG Rn. 54g; Teichmann/Rüb, BB 2015, 259, 266. 547 Teichmann/Rüb, BB 2015, 259, 266. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 106 Auslegung der Möglichkeit, interne oder externe geschäftsführende Direktoren zu bestellen, ausreichend Rechnung getragen. Soweit nämlich nur externe geschäftsführende Direktoren bestellt werden, hat dies zur Folge, dass sämtliche Mitglieder des Verwaltungsrates nicht geschäftsführend sind und somit auch der gesamte Verwaltungsrat der starren Geschlechterquote unterliegt. Diese Auslegung verstößt auch nicht gegen den Wortlaut der Regelung oder den erkennbaren Willen des Gesetzgebers. Der Gesetzgeber ist innerhalb des Gesetzgebungsverfahrens für die SE von einer reinen Soll-Vorschrift auf eine starre Regelung umgeschwenkt.548 Daraus kann der Wille des Gesetzgebers abgeleitet werden, einen möglichst großen Teil des monistischen Aufsichtsorgans einer Quotenregelung zu unterwerfen. Dem wird mit der geltungserhaltenden Reduktion Rechnung getragen. Auch verstößt die Reduktion nicht gegen den Wortlaut der Norm. Dieser geht allgemein vom Begriff des Verwaltungsrates aus. Durch die Reduktion findet demgegenüber eine Einschränkung auf bestimmte Mitglieder des Verwaltungsrates statt. Auch ist der Sinn und Zweck der Geschlechterquote mit einem solchen Verständnis gewahrt. Dieser liegt in der Förderung von Frauen in Führungspositionen.549 Um dieses Ziel zu erreichen, ist es im Interesse des Gesetzgebers, möglichst viele Unternehmen (einer bestimmten Struktur und Größe) einer starren Quote zu unterwerfen.550 Diesem Ziel wird durch die zumindest geltungserhaltende Reduktion mehr Rechnung getragen als mit der Geltung nur der flexiblen Frauenquote. Ergebnis Die Regelung aus § 24 Abs. 3 SEAG zur 30-Prozent-Quote ist in der monistischen SE europarechtskonform in der Form auszulegen, dass sich das Quotenquorum nur auf die nicht geschäftsführenden Verwaltungsratsmitglieder bezieht. ad. 548 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 8; Seibert, NZG 2016, 16, 19; Mense/Klie, GWR 2015, 1, 5; Stüber, CCZ 2014, 261, 269; Ohmann-Sauer/Langemann, NZA 2014, 1120, 1124. 549 BT-Drucks. 18/3784 S. 42. 550 Vgl. BT-Drucks. 18/3784 S. 42. II. Für die monistische SE geltende Regelungen 107 Anwendbarkeit weiterer Normen Wie auch bei der dualistischen SE hat der deutsche Gesetzgeber nicht alle nationalen Regelungsbestandteile zur starren Geschlechterquote in § 24 Abs. 3 SEAG übernommen.551 Es ist daher im Folgenden zu überprüfen, ob es bei der unvollständigen Regelung aus § 24 Abs. 3 SEAG verbleibt oder ob daneben ergänzend nationale Vorschriften zur Geltung kommen. Es scheint in der Literatur schon umstritten zu sein, auf welche Normen sich der Gesetzgeber zur Übertragung bezogen hat. Nach Hohenstatt und Wendler soll der Gesetzgeber sich für eine Übertragung auf Grund von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) Se-VO auch für die monistische SE ausgesprochen haben.552 Andere Literaturstimmen verstehen die Ausführungen im Rahmen der Gesetzesbegründung dagegen dahingehend, dass eine Übertragung gemäß § 22 Abs. 6 SEAG beabsichtigt ist.553 Einer abschließenden Entscheidung dieser Frage bedarf es im Folgenden zwar nicht, da im Wege der Normenhierarchie ggf. beide Verweisungsnormen zu überprüfen sein werden. Es spricht jedoch vieles dafür, dass sich der Gesetzgeber für die Übertragung auf die monistische SE durch die Anwendung von § 22 Abs. 6 SEAG ausgesprochen hat. Das Verständnis von Hohenstatt und Wendler dürfte auf die Interpretation des dritten Absatzes der Gesetzesbegründung zu Artikel 14 zurückzuführen sein.554 Dort führt der Gesetzgeber im ersten Satz in der Tat aus, dass für die Übertragung Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) der SE-VO in Betracht zu ziehen ist. Allerdings bezieht sich der Gesetzgeber im dritten Satz des Absatzes ausdrücklich nur auf die Regelung aus § 17 Abs. 2 SEAG. Auch der vierte Absatz bezieht sich nur auf die Übertragung im Rahmen der dualistischen SE, da auch dort nur auf die Regelung aus § 17 Abs. 2 SEAG Bezug genommen wird. Erst ganz 4. 551 Vgl. BT-Drucks. 18/4227 S. 22; siehe auch bei Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905. 552 Hohenstatt/Seibt/Hohenstatt/Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 141 Rn. 352. 553 BT-Drucks. 15/3405 S. 36; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 5; Lutter/Hommelhoff/Teichmann., SE-Kommentar, Art. 43 Rn. 68; Habersack/Drinhausen/Verse, § 22 SEAG R. 1, 52; MüKoAktG/ Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 6; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905. 554 BT-Drucks. 18/4227 S. 22. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 108 am Ende dieses Artikels im fünften Absatz, der im ersten Satz die Übertragung der flexiblen Frauenquote auf die dualistische SE betrifft, geht der Gesetzgeber erneut auf die monistische SE ein. Dort führt er dann allgemein aus, dass für die monistische SE die Regelungen für die dualistische SE sinngemäß auf Grund von § 22 Abs. 6 SEAG Anwendung finden. Hohenstatt und Wendler beziehen auf Grund der Stellung dieser Ausführung den Inhalt nur auf den fünften Absatz. Eine derartige Lesart ist jedoch zu eng: Der Gesetzgeber hat in den Absätzen 3 bis 5 Satz 1 lediglich Ausführungen zur dualistischen SE gemacht. Es dürfte dem Gesetzgeber mit dem letzten Satz von Absatz 5 daher vielmehr darum gegangen sein, eine allgemeine auch die beiden vorherigen Absätze betreffende Verweisung für die monistische SE zu begründen. Anderenfalls würde die Gesetzesbegründung zur Übertragung der Regelungen § 96 Abs. 2 S. 2 ff. AktG auf die monistische SE dem Wortlaut nach komplett schweigen. Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (i) SE-VO i.V.m. § 22 Abs. 6 SEAG Im Rahmen der Normenhierarchie ist zunächst gemäß Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (i) SE-VO spezielles nationales Recht zur Anwendung berufen.555 Gesetzgeber Nach der hier vertretenen Auffassung ergibt sich aus der Gesetzesbegründung, dass der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, dass die Regelungen aus § 96 Abs. 2 S. 4, 6, 7 AktG über § 22 Abs. 6 SEAG Wirkung für die monistische SE entfalten werden.556 Für ein solches Verständnis des Gesetzgebers könnte zunächst einmal der Wortlaut der Vorschrift sprechen, wonach Rechtsvorschriften, die außerhalb des SEAG dem Aufsichtsrat Rechte und Pflichten zuweisen, sinngemäß für den Verwaltungsrat gelten. a. aa. 555 Vgl. 1. Kapitel II. 2. a. Es sei schon hier darauf hingewiesen, dass die exakt selbe Problematik erneut im Rahmen der flexiblen Frauenquote Relevanz entfaltet, wobei zur Vermeidung von Wiederholungen nur an dieser Stelle eine ausführliche Diskussion erfolgt. Siehe unten 3. Kapitel II. 2. a. 556 BT-Drucks. 18/4227 S. 22. II. Für die monistische SE geltende Regelungen 109 Literatur Gegen ein solches Verständnis der Norm wendet sich ein Teil der Literatur.557 Hierzu wird angeführt, dass der Gesetzgeber bei der Schaffung des SEAG festgelegt hat, dass die §§ 20 ff. SEAG die Anwendbarkeit der §§ 76 bis 111 AktG verdrängen.558 Vor diesem Hintergrund erscheint es fraglich, ob einzelne Regelungen des insgesamt nach dem Gesetzeswortlaut nicht anwendbaren Abschnitts über eine Generalverweisung wieder zur Geltung kommen können. Stellungnahme Dem Streit liegt eine unterschiedliche Auffassung der Reichweite der Verweisungsnorm § 22 Abs. 6 SEAG zu Grunde. Hierzu werden in der Literatur verschiedene Ansätze vertreten. Einige Stimmen in der Literatur halten § 22 Abs. 6 SEAG für eine Auffangverweisung, die in Situationen eingreift an die bei der Ausgestaltung des monistischen Systems nicht gedacht wurde.559 Gegen ein solches Verständnis wird angeführt, dass dies weder dem Sinn und Zweck noch der Systematik der Vorschrift entspricht. Eine auch auf die §§ 76 bis 116 AktG erstreckte Auffassung würde zu einem direkten Widerspruch zu § 20 SEAG führen.560 Die überzeugenderen Argumente sprechen dafür, dass der Verweisungsumfang von § 22 Abs. 6 SEAG keine Verweisung auf die §§ 76 bis 116 AktG beinhaltet. Der Gesetzgeber ist im Rahmen der Schaffung von § 22 Abs. 6 SEAG explizit von einem Ausschluss der §§ 76 ab. ac. 557 Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 5; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905. 558 BT-Drucks. 15/3405 S. 36; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 5; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 43 Rn. 68; Habersack/Drinhausen/Verse, § 22 SEAG Rn. 1, 52; MüKoAktG/ Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 6; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905. 559 KK-AktG/Siems, § 22 SEAG Rn. 33; Hohenstatt/Seibt/Hohenstatt/Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 146 Rn. 364; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905 f.; wohl auch Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, § 22 SEAG Rn. 42 f. 560 Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905 f.; grundsätzlich ebenso, jedoch in Bezug auf die Geschlechter- und Frauenquote eine Ausnahme fordernd Habersack/Drinhausen/Verse, § 22 SEAG Rn. 1, 52. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 110 bis 116 AktG ausgegangen.561 Dies erscheint nicht nur vor dem Hintergrund der Regelungen der §§ 20 ff. SEAG geboten. Entgegen der Ansicht von Siems ist dieser Ausschluss auch nicht wirkungslos.562 Siems hält einen Ausschluss der §§ 76 bis 116 AktG nur auf Grund von § 22 Abs. 6 2. Hs SEAG für möglich. Danach kann ein Ausschluss nur erfolgen, soweit das SEAG eine besondere Regelung enthält. Zur Begründung verweist er darauf, dass die §§ 21 ff. SEAG Ausnahmen zum Ausschluss von § 20 SEAG enthalten würden.563 Diese Argumentation überzeugt nicht. Zum einen befinden sich sämtliche von Siems zur Begründung der Notwendigkeit eines solchen Verständnisses angeführten Normen564 außerhalb der §§ 76 bis 116 AktG, sodass eine Anwendung dieser Normen selbst bei einer angenommenen Sperrwirkung der §§ 20 ff. SEAG möglich ist. Zum anderen ist diese Argumentation auch vor dem Hintergrund der in den §§ 20 ff. SEAG geschaffenen Regelungen nicht nachvollziehbar. Die §§ 20 ff. SEAG sehen gerade in keinem Punkt eine direkte Verweisung auf die Regelungen des AktG vor. Vielmehr treffen sie, angelehnt an den Wortlaut der Vorschriften im AktG, eine eigenständige Zuweisung zum Verwaltungsrat der monistischen SE. Dies ist konsequent, da eine einfache Verweisung, insbesondere in den Fällen, in denen es dem Gesetzgeber auf die Wahrung des „Vier-Augen-Prinzips“ ankommt, zu keiner Lösung geführt hätte. Hier kann beispielhaft § 40 Abs. 2 S. 4 SEAG angeführt werden, der die Kompetenzen des Vorstandes den geschäftsführenden Direktoren zuweist. Eine solche Zuweisung wäre jedoch im Wege einer „Ausnahme“ nicht möglich, da das Organ Vorstand und der Organteil geschäftsführende Direktoren gerade nicht vergleichbar sind. Ausweislich der damaligen Gesetzesbegründung zu § 22 Abs. 6 SEAG hatte der historische Gesetzgeber bei der Schaffung von § 22 Abs. 6 SEAG eine andere Konstellation ins Auge gefasst.565 Danach sollten über die Verweisung solche Rechtsvorschriften Anwendung finden, die die Verantwortlichkeit im dualistischen System regeln und 561 BT-Drucks. 15/3405 S. 36. 562 KK-AktG/Siems, § 22 SEAG Rn. 33. 563 KK-AktG/Siems, § 22 SEAG Rn. 33. 564 KK-AktG/Siems, § 22 SEAG Rn. 34. 565 BT-Drucks. 15/3405 S. 36. II. Für die monistische SE geltende Regelungen 111 dem einen oder anderen Organ Rechte oder Pflichten zuweisen.566 Zur Klarstellung hat der Gesetzgeber im Rahmen der Gesetzesbegründung vorher ausgeführt, dass die Rechte und Pflichten eben nicht nur in den §§ 76 bis 116 AktG zu finden sind.567 Im Hinblick auf die Gesamtsystematik des SEAG fällt auf, dass der Gesetzgeber, soweit es ihm um die Umsetzung von den in den §§ 76 bis 116 AktG normierten Pflichten auch in der monistischen SE geht, diese immer explizit geregelt hat (siehe z. B. § 40 Abs. 7 und 8 SEAG).568 In Anbetracht dieser Gesamtsystematik würde ein offensichtlicher Widerspruch vorliegen, wenn nunmehr eine Regelung der vom historischen Gesetzgeber bewusst verdrängten §§ 76 bis 116 AktG über die Generalklausel des § 22 Abs. 6 SEAG doch Geltung entfalten sollte. Wäre dies beabsichtigt gewesen, so hätte der historische Gesetzgeber eine Übertragung der Regelungen aus dem dualistischen System im Wege einer generellen Verweisung aus § 22 Abs. 6 SEAG durchführen können und nicht in Kleinstarbeit die Regelungen der §§ 76 bis 116 AktG, welche seiner Ansicht nach der Umsetzung auch für die monistische SE bedurften, in die §§ 20 ff. SEAG überführen müssen. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass es sich bei § 22 SEAG ausweislich der Überschrift um eine Norm handelt, welche die Aufgaben und Rechte des Verwaltungsrates regelt.569 Insoweit ist auch der Wortlaut von § 22 Abs. 6 SEAG eindeutig, der lediglich Bezug auf Aufgaben und Rechte, welche Vorstand und Aufsichtsrat übertragen sind, nimmt. Bei der (geschlechterspezifischen) Besetzung des Verwaltungsrates handelt es sich aber weder um ein Recht noch um eine Aufgabe von Vorstand oder Aufsichtsrat. Vielmehr handelt es sich dabei um eine Verpflichtung, welcher die Gesellschaft unterliegt. Dies zeigt sich schon daran, dass der Aufsichtsrat nicht zur Bestellung der eigenen Mitglieder zuständig ist, sondern dies gemäß § 43 Abs. 3 S. 3 SE-VO der Hauptversammlung übertragen ist. Daher hat der Gesetzgeber die 566 BT-Drucks. 15/3405 S. 36. 567 BT-Drucks. 15/3405 S. 37. 568 Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 5. 569 Vgl. Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 22 SEAG) Rn. 41. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 112 Nichtigkeitsfolge in § 96 Abs. 2 S. 6 AktG auch auf die Wahl durch die Hauptversammlung bezogen.570 Daneben kommt auch eine Ausnahme, wie von einigen zwar gefordert,571 für die Vorschriften zur Geschlechter- und Frauenquote nicht in Betracht.572 Es ist insoweit zwar zu beachten, dass der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, dass eine Anwendbarkeit der Vorschriften über § 22 Abs. 6 SEAG gegeben ist.573 Diese Auffassung in der Gesetzesbegründung kann jedoch nicht die komplette Systematik des SEAG aushebeln. Der Gesetzgeber ist bei seiner Annahme von falschen Voraussetzungen ausgegangen, welche sich in der Rechtspraxis nicht wiederfinden. Vielmehr handelt es sich bei einer solchen Konstellation, bei welcher der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, einen Tatbestand zu regeln, in Wirklichkeit aber keine Regelung getroffen hat, um den klassischen Fall einer planwidrigen Regelungslücke.574 Anstatt eine Ausnahme von der grundsätzlichen Systematik des SEAG zu fordern, kommt vielmehr eine analoge Anwendung der Vorschriften in Betracht.575 Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber bei der Schaffung der Geschlechterquote gerade keine vollständig eigenständige Regelung getroffen hat, welche im Konflikt mit anderen Regelungen des SEAG stehen würde. Vielmehr hat der Gesetzgeber zur Begründung dafür, dass er eine vollständige Regelung unterlassen hat, auf eine nicht einschlägige Verweisung Bezug genommen.576 Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO Als subsidiäre Verweisungsnorm i.S.d. Normenhierarchie ist zu überprüfen, ob Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO auch bei der monistischen SE als Grundlage für die Anwendung von § 96 Abs. 2 S. 2 ff. AktG in Betracht kommt. Dies wird in der Literatur verneint, da es im nationalen Recht keine monistisch strukturierte Gesellschaftsform gibt, deren b. 570 BT-Drucks. 18/3784 S. 44. 571 Habersack/Drinhausen/Verse, § 22 SEAG Rn. 1. 572 Habersack/Drinhausen/Verse, § 22 SEAG Rn. 1. 573 BT-Drucks. 15/3405 S. 37. 574 Vgl. zur Regelungslücke Zippelius, Juristische Methodenlehre, § 11 I. 575 Hierzu näher unter I. 4. c. 576 BT-Drucks. 15/3405 S. 37. II. Für die monistische SE geltende Regelungen 113 Regelung auf die monistische SE übertragen werden könnten.577 Nach der hier vertretenen Ansicht scheint auch der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesbegründung nicht davon ausgegangen zu sein, dass die Verweisung aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. c SE-VO einschlägig ist.578 Durch die §§ 20 ff. SEAG sollten die Regelungen der §§ 76 bis 116 AktG ersetzt werden.579 Dies folgt schon eindeutig aus dem Wortlaut der Vorschrift, wonach die §§ 20 ff. SEAG „anstelle der §§ 76 bis 116 AktG“ Geltung entfalten.580 Daneben ist der Regelungsinhalt von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO zu beachten. Die Verweisung gemäß Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO steht unter dem Vorbehalt, dass keine anderweitige Regelung durch die SE-VO existiert.581 Gemäß Art. 43 Abs. 4 SE-VO kann der Mitgliedsstaat eigenständige Regelungen erlassen, soweit das nationale Recht keine monistische Organisationsform kennt. Darin ist eine abschließende Regelung durch die SE-VO zu erblicken.582 Bei den Vorschriften zur Geschlechterquote handelt es sich um Regelungen, welche die Gesellschaftsorganisation betreffen.583 Der Gesetzgeber hat in den §§ 20 ff. SEAG spezielle Regelungen zur Organisationsverfassung der monistischen SE aufgenommen.584 Eine Aufnahme ins SEAG der weitergehenden Regelungen zur Geschlechterquote über § 24 Abs. 3 S. 1 SEAG hinaus hat nicht stattgefunden. Auf Grund der grundsätzlichen Schaffung der §§ 20 ff. SEAG kommt eine subsidiäre Anwendung nationalen Rechts jedoch nicht in Betracht, da der nationale Gesetzgeber von der Kompetenz aus Art. 43 Abs. 4 SE-VO grundsätzlich Ge- 577 MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 66c; MüKoAktG/Jacobs, vor § 1 SEBG Rn. 51; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905. 578 BT-Drucks. 18/4227 S. 22. 579 BT-Drucks. 15/3405 S. 36; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 6; Korbel, Europäische Aktiengesellschaft: Rechtsfragen und Praxis des Formwechsels, 2014, S. 32. 580 Hohenstatt/Seibt/Hohenstatt/Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 141 Rn. 352. 581 Siehe nur Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 9 Rn. 42. 582 Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 5. 583 Vgl. oben 1. Kapitel II. 2. 584 MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 6; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 5; Lutter/Hommelhoff/ Teichmann, SE-Kommentar, Art. 43 Rn. 68. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 114 brauch gemacht hat.585 Sollen daneben Regelungen des nationalen Aktienrechts aus den §§ 76 bis 116 AktG Anwendung finden, bedarf es eines ausdrücklichen Verweises.586 Einen solchen Verweis enthält das SEAG jedoch nicht. Ein solches Verständnis entspricht auch dem Sinn und Zweck von Art. 9 Abs. 1 SE-VO. Insoweit kann argumentiert werden, dass die Regelungen in Art. 9 Abs. 1 SE-VO dazu dienen, Lücken im europäischen Recht zu schließen.587 Würde man die Anwendung von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO neben den § 20 ff. SEAG in Betracht ziehen, würde hierdurch eine Lücke im nationalen Ausführungsgesetz geschlossen werden.588 Analoge Anwendung des § 96 Abs. 2 S. 2 ff. AktG Es ist in Betracht zu ziehen, ob eine analoge Anwendung des § 96 Abs. 2 S. 2 ff. AktG möglich erscheint.589 Um eine Analogie annehmen zu können, ist Voraussetzung, dass ohne die Regelung des Sachverhalts eine planwidrige Regelungslücke vorliegt, welche jedoch von der Interessenlage mit dem geregelten Sachverhalt vergleichbar ist.590 Planwidrige Regelungslücke Eine planwidrige Regelungslücke liegt vor. Zum einen ist der Gesetzesbegründung zu entnehmen, dass der Gesetzgeber von der Anwendbarc. aa. 585 Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 5; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 43 Rn. 68. 586 Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 20 SEAG) Rn. 2; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 6; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 5; Lutter/Hommelhoff/ Teichmann, SE-Kommentar, Art. 43 Rn. 68; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905. 587 Vgl. oben 1. Kapitel II. 2. 588 Vgl. Werthmüller, Staatliche Eingriffe in die Aufsichtsratsbesetzung und die Geschlechterquote, 2017, S. 225. 589 Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 6; Habersack/Drinhausen/Verse, § 24 SEAG Rn. 6; Hohenstatt/Seibt/Hohenstatt/ Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 141 Rn. 352 ff.; zu den Vorrausetzungen einer Analogie anstatt vieler: Larenz Methodenlehre, S. 370 ff.; Röhl, Rechtslehre, S. 616. 590 Siehe BGH XII ZR 118/08 Rn. 11 = BGH NJW 1020, 3087. II. Für die monistische SE geltende Regelungen 115 keit der Regelungen aus § 96 Abs. 2 S. 2 ff. AktG ausgegangen ist.591 Zum anderen ist die Regelung aus § 24 Abs. 3 SEAG – wie auch schon die Regelungen aus § 17 Abs. 2 SEAG – ohne die Anwendbarkeit weiterer nationaler Regelungen unvollständig.592 Dies ergibt sich aus einem Vergleich der Regelung in § 96 Abs. 2 AktG mit § 24 Abs. 3 SEAG. Danach ist lediglich die Quotenregelung selbst ins SEAG aufgenommen worden. Es liegt aber auf der Hand, dass nur die Quotenfestschreibung nicht den gewünschten Effekt der Steigerung des Frauenanteils erreichen kann. Hierfür sind vielmehr auch flankierende Regelungen notwendig.593 Es ist insoweit der Literatur zuzustimmen, die das Fehlen als Redaktionsversehen des Gesetzgebers auf Grund des ge- änderten Regelungsumfangs im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens betrachtet.594 Vergleichbare Interessenlage Komplexer zu beurteilen ist, ob auch eine vergleichbare Interessenlage gegeben ist. Auf den ersten Blick erscheint auch dies als unproblematisch. Bei § 24 Abs. 3 SEAG handelt es sich um eine wörtliche Übernahme des § 17 Abs. 2 SEAG und eine im Wesentlichen595 inhaltsgleiche Regelung zu § 96 Abs. 2 S. 1 AktG. Es ist jedoch zu berücksichtigt, dass es sich bei der monistischen Organisationsform um eine vollkommen andere Unternehmensstruktur handelt. Zwar hat der Verwaltungsrat der monistischen SE weitreichendere Kompetenzen als der Aufsichtsrat der dualistischen SE. Diese haben jedoch in Bezug auf die Regelungen aus § 96 Abs. 2 S. ff. AktG keinerlei Auswirkungen. ab. 591 BT-Drucks. 18/4227 S. 22. 592 Ebenso Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 5; Hohenstatt/Seibt/Hohenstatt/Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 141 Rn. 352 f. 593 BT-Drucks. 18/3784 S. 120; BT-Drucks. 18/4227 S. 22. 594 Stüber, DStR 2015, 947, 951; Hohenstatt/Seibt/Hohenstatt/Wendler, Geschlechterund Frauenquoten, S. 141 Rn. 353. 595 Siehe hierzu oben 1. Kapitel III. 2. a. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 116 Getrennterfüllung, Gesamterfüllung und Widerspruchsrecht gemäß § 96 Abs. 2 S. 2, 3 und 5 AktG Der Hintergrund der Regelungen aus § 96 Abs. 2 S. 2, 3 und 5 AktG ist, dass der Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft aus Vertretern der Arbeitgeber und Arbeitnehmer zusammengesetzt wird.596 Die Zusammensetzung der jeweiligen Bänke wird dabei anhand unterschiedlicher Verfahren bestimmt.597 Weiterhin ist als Grund für die Einführung zu beachten, dass die jeweiligen Seiten keinen Einfluss auf die Zusammensetzung der anderen Seite haben, sodass im Falle der Gesamterfüllung die jeweils zuletzt wählende Bank sich in einer – möglicherweise – unfairen Situation befindet. Entweder muss sie die Quote übererfüllen oder sie kann sich die Überfüllung der anderen Bank zu Nutze mache.598 Eine entsprechende Situation findet sich auch bei der monistischen SE. Der Verwaltungsrat wird im Falle des Eingreifens der Geschlechterquote, ebenso wie die dualistische SE, gemäß § 24 Abs. 1 SEAG aus Vertretern der Arbeitnehmer und Arbeitgeber gebildet. Wegen der Übertragung der Wahlbestimmungen entsprechend dem nationalen Aktienrecht auf die monistische SE befindet sich – ebenso wie bei der nationalen Gesellschaft – die zuletzt wählende Bank im Nachteil.599 Daher bedarf es auch für die monistische SE einer Regelung, wie die Geschlechterquote von den einzelnen Bänken zu besetzen ist. Es kann daher weiterführend auf die Ausführungen zur dualistischen SE verwiesen werden, die ebenfalls für die monistische SE gelten.600 (1) 596 Vgl. BT-Drucks. 18/3784 S. 121. 597 Vgl. BT-Drucks. 18/3784 S. 121. 598 MüKoAktG/Habersack, § 96 AktG Rn. 38; Seibt, ZIP 2015, 1193, 1197. 599 Vgl. MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 29. 600 Zur Notwendigkeit der Übertragung von Gesamt- und Getrennterfüllung siehe die ausführliche Diskussion oben I. 3. d. ab. und I. 3. d. ad., welche auch für die monistische SE uneingeschränkt gilt, da insoweit keine Besonderheiten des monistischen Systems gegeben sind. Die Regelungen zur Bestellung im monistischen System aus Art. 43 Abs. 3 S. 1 SE-VO entsprechen den Regelungen zum dualistischen System in Art. 40 Abs. 2 S. 1 SE-VO. Vgl. Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 5; Hohenstatt/Seibt/Hohenstatt/ Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 141 Rn. 352 f. II. Für die monistische SE geltende Regelungen 117 Rundungsvorschrift gemäß § 96 Abs. 2 S. 4 AktG Eine vergleichbare Interessenlage ist daneben bei der Übertragung der Rundungsvorschrift aus § 96 Abs. 2 S. 4 AktG anzunehmen. Der Gesetzgeber hat auch für die monistische SE von seiner Regelungskompetenz zur Festsetzung einer Mindest- und Maximalgröße des Verwaltungsrats Gebrauch gemacht.601 Die entsprechende Regelung findet sich in § 23 Abs. 1 SEAG und ist eine wort- und inhaltsgleiche Übernahme von § 17 Abs. 1 SEAG und § 95 Abs. 1 AktG.602 Auch die Sitze der jeweiligen Bank der monistischen SE können nur als Ganzes besetzt werden. Aus der Tatsache, dass eine festgeschriebene Quote mit verschiedenen einheitlich festgeschriebenen Größen des Verwaltungsrates nicht immer zu einem ganzzahligen Wert führt, ist es auch für die monistische SE erforderlich, die Dezimalzahlen zu runden. Insoweit besteht dasselbe Bedürfnis wie bei der dualistischen SE und Aktiengesellschaft.603 Nichtigkeit und „leerer Stuhl“ gemäß § 96 Abs. 2 S. 6 und 7 AktG Der Hintergrund der Regelungen im Aktienrecht ist, dass der Gesetzgeber die quotenwidrige Besetzung mit einer scharfen Sanktion belegen wollte, um die Gesellschaften zur Umsetzung der Quote zu zwingen, da die bisherigen Selbstverpflichtungen der Wirtschaft nicht den erhofften Erfolg gebracht haben.604 Hierzu hat der Gesetzgeber zum einen die Nichtigkeitsfolge in § 96 Abs. 2 S. 6 und 7 AktG und zum anderen auch in § 250 Abs. 1 Nr. 5 AktG festgeschrieben. Weder in § 24 Abs. 3 noch in § 31 Abs. 1 SEAG hat der Gesetzgeber die entsprechende Nichtigkeitsfolge für die monistische SE übernommen. Aus der unterlassenen Übernahme können jedoch keine Rückschlüsse auf eine abschließende und bewusste Entscheidung des Gesetzgebers gezogen werden. Soweit es § 24 Abs. 3 SEAG betrifft, ist der Gesetzgeber davon (2) (3) 601 Vgl. zur Regelungskompetenz BT-Drucks. 15/3405 S. 37; Lutter/Hommelhoff/ Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 23 SEAG) Rn. 1. 602 Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 23 SEAG) Rn. 4 ff.; Habersack/Drinhausen/Verse, § 23 SEAG Rn. 4. 603 Vgl. I. 3. d. ae. 604 BT-Drucks. 18/3784 S. 44; vgl. auch oben I. 3. d. ae. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 118 ausgegangen, dass § 96 Abs. 2 S. 6 und 7 AktG auf Grund der Verweisung aus § 22 Abs. 6 SEAG zur Anwendung kommen.605 Es besteht auch bei der monistischen SE die Gefahr, dass eine sanktionslose Geschlechterquote das Ziel der Steigerung des Frauenanteils ebenso wenig fördert wie eine sanktionslose Selbstverpflichtung. Dies wird auch durch die Gesetzgebungshistorie bestätigt. Im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens ist der Gesetzgeber von einer angedachten Soll-Vorschrift im ursprünglichen Gesetzesentwurf hin zu einer eigenständigen, jedoch stark an § 96 Abs. 2 S. 1 AktG angelehnten verbindlichen Regelung umgeschwenkt.606 Das Umschwenken erfolgte vor dem Hintergrund, dass im Gesetzgebungsverfahren die Befürchtung geäußert wurde, es könnte zu einer „Flucht aus der AG“607 kommen, sollte eine verbindliche Regelung für die SE unterbleiben.608 Hätte die Regelung aus § 24 Abs. 3 SEAG keine Nichtigkeit zur Konsequenz, hätte der Gesetzgeber es bei einer Soll-Vorschrift belassen können.609 Ergebnis Eine Verweisungsnorm, insbesondere der vom Gesetzgeber in Betracht gezogene § 22 Abs. 6 SEAG, für ergänzende nationale Regelungen besteht nicht. Allerdings sind die entsprechenden Regelungen aus dem § 96 Abs. 2 S. 2 ff. AktG analog auf die monistische SE anzuwenden. d. 605 BT-Drucks. 18/4227 S. 22. 606 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 8; Hohenstatt/Seibt/Hohenstatt/Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 141 Rn. 352; Seibert, NZG 2016, 16, 19; Mense/Klie, GWR 2015, 1, 5; Stüber, CCZ 2014, 261, 269; Ohmann-Sauer/Langemann, NZA 2014, 1120, 1124. 607 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 8; NK-SE/ Manz, Art. 40 SE-VO Rn. 31d. 608 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 8; Seibert, NZG 2016, 16, 19; Mense/Klie, GWR 2015, 1, 5; Stüber, CCZ 2014, 261, 269; Ohmann-Sauer/Langemann, NZA 2014, 1120, 1124. 609 Vgl. weiterführend die Ausführungen unter I. 3. d. ac. Zur Vereinbarkeit mit europäischem Recht, insbesondere der Mitbestimmung der Arbeitnehmer, vgl. sogleich III. f. II. Für die monistische SE geltende Regelungen 119 Ergebnis Neben § 24 Abs. 3 SEAG kommen auch die weiteren Regelugen aus dem § 96 Abs. 2 S. 2 ff. AktG zumindest analog zur Anwendung, sodass formell von einer vollständigen Übertragung der Geschlechterquote auf die monistische SE auszugehen ist. Dabei sind hinsichtlich der Besonderheiten der monistischen Organisationsform jedoch Einschränkungen in Bezug auf die Anknüpfung an eine paritätische Besetzung und die Reichweite der Geschlechterquote bei internen geschäftsführenden Direktoren zu machen. Vereinbarkeit mit europäischem Recht Im Folgenden sind nunmehr die unter I. herausgearbeiteten Regelungen auf ihre (materielle) Wirksamkeit hin zu untersuchen.610 Schon auf den ersten Blick fällt auf, dass der Gesetzgeber (unbewusst) für die beiden Strukturformen unterschiedliche Regelungen getroffen hat. Dies ist jedoch nicht der einzige Kritikpunkt, welcher in der Literatur aufgenommen wurde.611 Vielmehr wird sowohl eine Vereinbarkeit mit der RL 2006/54/EG (1.) als auch ein Verstoß gegen die GRC (2.) in Erwägung gezogen.612 5. III. 610 Soweit neben den hier noch zu erörternden Fragestellungen weitere Verstöße gegen Unionsrecht, insbesondere die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV, in Betracht kommen, sei darauf hingewiesen, dass es sich bei diesen Problemstellung nicht um solche der SE deutscher Prägung handelt, sodass auf diese in der vorliegenden Untersuchung nicht näher eingegangen wird. Soweit zum Beispiel ein Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit in Betracht gezogen wird, ist das Kernproblem dieser Fragestellung in der Anwendbarkeit der Geschlechter- und Frauenquote auch auf ausländische Gesellschaftsformen zu sehen. Vgl. hierzu näher Grobe, AG 2015, 289, 294. 611 Hohenstatt/Willemsen/Naber, ZIP 2014, 2220, 2223 f.; Drygala, NZG 2015, 1129 ff.; Langenbucher, JZ 2011, 1038, 1039; Grobe, AG 2015, 289, 301 ff.; Ossenbühl, NJW 2012, 417, 421 f. 612 Knoll/Lochner, DB 2014, 495, 497; Ossenbühl, NJW 2012, 417, 421 f.; Lange/ Windthorst, FuS 2/2013, 49, 52. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 120 Verstoß gegen die RL 2006/54/EG 613 In der Literatur wird debattiert, ob die starre Geschlechterquote zu einem Verstoß gegen die Gleichheitsrichtlinie führt.614 Gemäß Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der Gleichbehandlungsrichtlinie darf es auf Grund des Geschlechtes keine mittelbare oder unmittelbare Diskriminierung geben, soweit es den Zugang zur Beschäftigung oder zu abhängiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit betrifft.615 Unmittelbare Diskriminierung wird in Art. 2 Abs. 1 a) der Gleichbehandlungsrichtlinie legaldefiniert als „Situation, in der eine Person auf Grund ihres Geschlechts eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere […]“. Hierzu hat der EuGH entschieden, dass Regelungen, welche automatischen Vorrang gewähren, eine Diskriminierung darstellen.616 Gemäß dieser Ausführungen handelt es sich auch bei einer Quotenregelung, die einen bestimmten Prozentsatz der zu vergebenden Stellen einem bestimmten Geschlecht zuweist, um eine Diskriminierung auf Grund des Geschlechtes.617 In Frage kommt daher allenfalls eine Zulässigkeit der Quotenregelungen gemäß Art. 3 der Gleichbehandlungsrichtlinie i.V.m. Art. 157 Abs. 4 AEUV als „positive Maßnahme“.618 Ob diese Richtlinien jedoch für die Besetzung von Organen mit Aufsichtsfunktion gelten, ist nicht unumstritten (hierzu unter a.) Eine konkrete Entscheidung des EuGH zur Zulässigkeit starrer Quotenregelungen im Aufsichtsorgan als „positive Maßnahme“ liegt bisher nicht vor619, sodass zunächst anhand der bisherigen Entschei- 1. 613 Richtlinie 2006/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juli 2006 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und der Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen, ABl. vom 26.7.2006, L 204 S. 23 ff.; im Folgenden „Gleichbehandlungsrichtlinie“. 614 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 10; Habersack/Drinhausen/Seibt, Art. 40 SE-VO Rn. 44b; Waas, Geschlechterquoten für die Besetzung der Leitungsgremien von Unternehmen, S. 36 ff.; Papier/Heidenbach, ZGR 2011, 305, 329; Bachmann, ZIP 2011, 1129, 1134 f.; Hohenstatt/Willemsen/ Naber, ZIP 2014, 2220, 2223 f.; Drygala, NZG 2015, 1129 ff.; Langenbucher, JZ 2011, 1038, 1039; Grobe, AG 2015, 289, 301 ff.; Ossenbühl, NJW 2012, 417, 421 f. 615 EUArbR/Mohr, Art. RL 2006/54/EG Rn. 3. 616 EuGH NJW 1995, 3109 Rn. 16. 617 EuGH NJW 1995, 3109 Rn. 16. 618 Papier/Heidebach, Rechtsgutachten Frauenquote, S. 29. 619 Ossenbühl, NJW 2012, 417, 421; Grobe, AG 2015, 289, 302. III. Vereinbarkeit mit europäischem Recht 121 dungen des EuGH Leitlinien herauszuarbeiten sind, anhand derer die Zulässigkeit zu untersuchen ist (hierzu unter b). Anschließend erfolgt eine Untersuchung der Anwendbarkeit und Auswirkung der aufgestellten Leitlinien für die dualistische (c.) und monistische (d.) SE. Anwendbarkeit der Gleichbehandlungsrichtlinie Auf Grund des Wortlautes der Gleichbehandlungsrichtlinie, welche den „Zugang zur Beschäftigung“ betrifft, ist nicht unumstritten, ob die Gleichbehandlungsrichtlinie auch für Organe mit Aufsichtsfunktion Anwendung finden soll.620 Da sich die Organe mit Aufsichtsfunktion in der monistischen und dualistischen SE erheblich unterscheiden, erfolgt die Untersuchung nach Organisationsformen getrennt. Dualistische SE Bei der Beurteilung der Anwendbarkeit auf den Aufsichtsrat der dualistischen SE besteht in der Literatur hierzu eine vereinzelt gebliebene Ansicht, wonach die Gleichbehandlungsrichtlinie nicht auf Aufsichtsratsposten anwendbar sei, da es sich bei Aufsichtsratsmandaten typischerweise nicht um „Zugang zur Beschäftigung“ handele.621 Der EuGH hat sich zu diesem Punkt bereits zur Vorgängerrichtlinie622 positioniert und keinerlei Bedenken gegen die Anwendung der a. aa. 620 Schladbach/Stefanopoulou, BB 2010, 1042, 1045. 621 Brandt, Geschlechterquote im Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft, 2012, S. 250; Schladbach/Stefanopoulou, BB 2010, 1042, 1045, wobei die Autoren davon ausgehen, dass die Nichtanwendbarkeit der Gleichbehandlungsrichtlinie dazu führt, dass die Einführung einer Geschlechterquote nicht durch Art. 2 Abs. 4 der alten Gleichstellungsrichtlinie gerechtfertigt werden kann und daher auf Grund eines Verstoßes gegen Art. 49, 63 AEUV eine europarechtliche Unzulässigkeit der Geschlechterquote gegeben ist. Im Ergebnis erscheint diese Vorgehensweise jedoch nicht folgerichtig, da hierdurch jedenfalls die Regelung aus Art. 2 Abs. 1 der alten Gleichstellungsrichtlinie unberücksichtigt bleibt, welcher eine Diskriminierung vorrangig regelt und für den Art. 2 Abs. 4 in erster Linie eine Rechtfertigung darstellt. 622 RL 76/207/EWG, ABl. Nr. L 39 v. 14.02.1976, S. 40. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 122 nahezu inhaltsgleichen623 Vorgängerregelung auch auf Aufsichtsratsmandate geäußert.624 Obwohl schon das Argument, dass eine Vergütungspflicht der Aktiengesellschaft für Aufsichtsratsmandate gemäß § 113 Abs. 1 S. 2 AktG nicht besteht625, nicht in dieser Allgemeinheit gelten kann626, liegt das wesentliche Manko dieser Ansicht in einem fehlerhaften Verständnis des Wortlautes der Gleichbehandlungsrichtlinie. Die Vertreter dieser Ansicht gehen im Ergebnis davon aus, dass unter dem Schutz der Gleichbehandlungsrichtlinie nur solche Tätigkeiten stehen, die entgeltlich ausgeübt werden und dem Erwerb des Lebensunterhaltes dienen.627 Ein solches Verständnis lässt sich aus dem Wortlaut von Art. 14 Gleichbehandlungsrichtlinie jedoch nicht ableiten. Der konkrete Wortlaut lautet: „[…] für den Zugang zur Beschäftigung oder zu abhängiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit […]“.628 Daraus wird deutlich, dass die Richtlinie selbst schon zwischen Erwerbstätigkeit und sonstiger Beschäftigung unterscheidet. Wenn aber die Erwerbstätigkeit schon gesondert aufgeführt wird, muss notwendigerweise ein Unterschied zwischen Beschäftigung und Erwerbstätigkeit bestehen, sodass es im Rahmen des Merkmales Beschäftigung gerade nicht auf den 623 Vgl. insoweit Art. 2 Abs. 1 RL 76/207/EWG; siehe auch bei Papier/Heidebach, Rechtsgutachten Frauenquote, S. 24 f.; Papier/Heidebach, ZGR 2011, 305, 331; DAV, NZG 2014, 1214, 1215. 624 EuGH v. 28.3.2000 Rs. C-158/98, NJW 2000, 1549, 1553. 625 Brandt, Geschlechterquote im Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft, 2012, S. 250; Schladbach/Stefanopoulou, BB 2010, 1042, 1045. 626 Zwar ist der Ansicht zuzugeben, dass § 113 Abs. 1 S. 1 AktG als Kann-Vorschrift formuliert ist, dies lässt jedoch nicht den Rückschluss zu, dass eine Aufsichtsratstätigkeit nicht (auch) der Beschäftigung dienen kann. Hierbei ist zum einen die gängige Praxis zu berücksichtigen, dass für Aufsichtsratsmandate regelmäßig zumindest eine Aufwandsentschädigung gewährt wird. Zum anderen hält der Rückschluss auch einem Vergleich zu den dienstvertraglichen Vorschriften des BGB nicht stand. Gemäß § 611 Abs. 1 BGB wird der Dienstgeber dazu verpflichtet, die vereinbarte Vergütung zu entrichten. Im Rahmen dieser Vereinbarung kann aber auch vereinbart werden, dass die Dienste unentgeltlich erbracht werden. Das potentielle Aufsichtsratsmitglied befindet sich demnach genauso in einer Verhandlungsposition wie derjenige eines Dienstvertrages. 627 Brandt, Geschlechterquote im Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft, 2012, S. 250; Schladbach/Stefanopoulou, BB 2010, 1042, 1045. 628 RL 76/207/EWG, ABl. Nr. L 39 v. 14.2.1976, S. 40. III. Vereinbarkeit mit europäischem Recht 123 Zweck des Erwerbes des Lebensunterhaltes ankommen kann. Soweit eine Beschäftigung aber nicht auf den Erwerb des Lebensunterhaltes gerichtet sein muss, spricht nichts für die Notwendigkeit einer Entgeltlichkeit der Beschäftigung. Dieses Ergebnis wird auch durch die Systematik der Richtlinie unterstützt. In Art. 2 Abs. 1 Buchst. e der Gleichbehandlungsrichtlinie hat der Richtliniengeber den Begriff des Entgeltes legaldefiniert. Wäre es dem Richtliniengeber somit darauf angekommen, dass nur entgeltliche Tätigkeiten unter den Schutz der Richtlinie fallen, hätte er in Art. 14 den Anwendungsbereich auf „entgeltliche Beschäftigung“ einschränken können. Dies ist allerdings nicht erfolgt. Ein solches Verständnis wird auch vom Telos der Richtlinie gestützt, wie es sich aus Erwägungsgrund Nr. 19 der Richtlinie ergibt. Danach soll der Zugang zur Beschäftigung und Berufsausbildung als grundlegendes Element des Gleichheitsgrundsatzes gewährleistet werden.629 Würde man entgeltlose Tätigkeiten nicht unter den Schutzbereich der Richtlinie fassen, würden insbesondere Praktika und Volontariate nicht unter den Schutzbereich der Richtlinie fallen. Diese sind jedoch in vielen Bereich essentielle Zugangsvoraussetzungen für den Zugang zum Berufsleben. Würde daher in diesem Bereich der Schutz vor Diskriminierung entfallen, würde dies zu einer mittelbaren Diskriminierung im Bereich des Zugangs zur Beschäftigung führen. Monistische SE Eine Diskussion über die Anwendbarkeit der Gleichbehandlungsrichtlinie auf die Besetzung des Verwaltungsrats der monistischen SE wird, soweit ersichtlich, bisher nicht geführt. Im Wege eines Erst-Recht- Schlusses können an der Anwendbarkeit der Gleichbehandlungsrichtlinie jedoch keine Zweifel bestehen. Da der Verwaltungsrat über eine deutlich weitreichendere Kompetenz als der Aufsichtsrat verfügt und im Ergebnis die Kompetenzen von Aufsichtsrat und Vorstand in sich vereint630, kann es, wenn die Richtlinie schon für den Aufsichtsrat gilt, ab. 629 ABl. v. 26.07.2006, L 204 S. 24 Erwägungsgrund Nr. 19. 630 Vgl. zur Kompetenz des Verwaltungsrates oben 2. Kapitel II. 3. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 124 keine Bedenken daran geben, dass auch der Verwaltungsrat vom Anwendungsbereich umfasst ist. Ergebnis Die Gleichbehandlungsrichtlinie findet sowohl für die Besetzung des Aufsichtsrates der dualistische SE als auch für die Besetzung des Verwaltungsrates der monistischen SE Anwendung. Leitlinien aus den Entscheidungen des EuGH Die wesentlichen Leitlinien der Rechtsprechung des EuGH lassen sich aus den hierzu ergangenen vier wesentlichen Entscheidungen herleiten. EuGH vom 17.10.1995 Rs. C-450/93 – Kalanke Gegenstand der Entscheidung631 war § 4 des damaligen Bremer Landesgleichstellungsgesetzes (LGG). Die Vorschrift bestimmte, dass bei gleicher Qualifikation der Bewerber und einer Unterrepräsentation von Frauen in dem zu besetzenden Amt der Frau unbedingt der Vorzug zu geben war. Eine Unterrepräsentation soll nach dem LGG dann vorgelegen haben, wenn in der Vergütungsgruppe der jeweiligen Personalgruppe nicht mindestens die Hälfte der Posten mit Frauen besetzt war. Der EuGH hat in seiner Entscheidung das LGG mit der damaligen Gleichstellungsrichtlinie für nicht vereinbar erachtet.632 EuGH vom 11.11.1997 Rs C-409/95 – Marshall Dieser Entscheidung633 lag § 25 Abs. 5 S. 2 des damaligen Beamtengesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen zu Grunde. Danach waren Frauen bei der Beförderung bei gleicher Eignung, Befähigung und ac. b. aa. ab. 631 EuGH NJW 1995, 3109. 632 EuGH NJW 1995, 3109 Rn. 16, 22: „Eine nationale Regelung, wonach Frauen, die die gleiche Qualifikation wie ihre männlichen Mitbewerber besitzen, in Bereichen, in denen die Frauen unterrepräsentiert sind, bei einer Beförderung automatisch der Vorrang eingeräumt wird, bewirkt aber eine Diskriminierung der Männer auf Grund des Geschlechts.“ 633 EuGH NJW 1997, 3429. III. Vereinbarkeit mit europäischem Recht 125 fachlicher Leistung bevorzugt zu befördern, soweit sie im jeweiligen Beförderungsamt verhältnismäßig unterlegen waren, und wenn nicht in der Person des Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen (sogenannte „Öffnungklausel“). Im Gegensatz zur vorangegangenen Kalanke-Entscheidung hat der EuGH die entsprechenden Klausel auf Grund des Vorliegens der „Öffnungsklausel“, die dem männlichen Bewerber gewährleistet, dass in jedem Einzelfall die Bewerbung Gegenstand einer objektiven Beurteilung ist, bei der alle in der Person des Bewerbers liegende Kriterien berücksichtigt werden und durch diese der Vorrang des weiblichen Bewerbers ausgeräumt werden kann, als wirksam angesehen.634 EuGH vom 28.3.2000 Rs. C-158/97 – Badeck Grundlage dieser Entscheidung635 waren mehrere Paragraphen des damaligen Hessischen Gesetzes über die Gleichberechtigung von Frauen und Männern und zum Abbau von Diskriminierungen von Frauen in der öffentlichen Verwaltung (HGlG)636. Insgesamt hatte der EuGH in diesem Verfahren über fünf Fragen zu entscheiden. Erstens enthielt das HGlG eine Regelung, wonach Frauen bei Unterrepräsentanz und bei gleicher Eignung mit einem männlichen Bewerber jedenfalls dann zu bevorzugen waren, wenn dies zur Erfüllung der im Frauenförderungsplan festgesetzten flexiblen Frauenquote für den jeweiligen Bereich erforderlich war und keine Gründe von größerem rechtlichen Gewicht dem entgegenstanden.637 Im Ergebnis hat der EuGH diese Regelungen mit der Gleichbehandlungsrichtlinie für verac. 634 EuGH NJW 1997, 3429 Rn. 33: „Im Gegensatz zu der Regelung, die Gegenstand des Urteils Kalanke war, überschreitet eine nationale Regelung, die wie im vorliegenden Fall eine Öffnungsklausel enthält, diese Grenzen nicht, wenn sie den männlichen Bewerbern, die die gleiche Qualifikation wie die weiblichen Bewerber besitzen, in jedem Einzelfall garantiert, daß die Bewerbungen Gegenstand einer objektiven Beurteilung sind, bei der alle die Person der Bewerber betreffenden Kriterien berücksichtigt werden und der den weiblichen Bewerbern eingeräumte Vorrang entfällt, wenn eines oder mehrere dieser Kriterien zugunsten des männlichen Bewerbers überwiegen. Solche Kriterien dürfen allerdings gegenüber den weiblichen Bewerbern keine diskriminierende Wirkung haben.“ 635 EuGH NJW 2000, 1549. 636 GVBl. I S. 729. 637 Vgl. § 3 Abs. 1, 2; § 5 Abs. 3, 4; § 10 HGlG. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 126 einbar erachtet.638 Zum einen sei hierbei zu berücksichtigen gewesen, dass es sich um eine flexible Ergebnisquote im Frauenförderungsplan gehandelt habe, welche den spezifischen Besonderheiten des betroffenen Bereiches Rechnung tragen sollte.639 Zum anderen war weiterhin zu berücksichtigen, dass der Vorrang des Frauenförderplanes nicht uneingeschränkt gewährt wurde und die übrigen zu berücksichtigenden Kriterien geschlechtsneutral formuliert waren, sodass sich diese auch zu Gunsten der männlichen Bewerben auswirken könnten.640 Zweitens wurde durch das HGlG festgelegt, dass zu besetzende wissenschaftliche Stellen mit mindestens dem Anteil an Frauen zu besetzen waren, den diese an den Absolventinnen, Promovierten und Studierenden des jeweiligen Fachgebietes stellen.641 Nach den Ausführungen des EuGH hat er auch diese Regelung mit der Gleichheitsrichtlinie als vereinbar angesehen, da gerade keine absolute Größe für den Frauenanteil an den zu besetzenden Stellen vorgeschrieben wurde, sondern eine dynamische, sich an der tatsächlichen Repräsentanz von Frauen orientierende Größe, in deren Rahmen Frauen der Vorrang eingeräumt wird.642 Drittens statuierte das HGlG, dass Frauen in Ausbildungsberufen, in denen sie unterrepräsentiert waren, mindestens zur Hälfte bei der Ver- 638 EuGH NJW 2000, 1549 Rn. 38: „Daher ist zu antworten, daß Artikel 2 Absätze 1 und 4 der Richtlinie einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, die in Bereichen des öffentlichen Dienstes, in denen Frauen unterrepräsentiert sind, bei gleicher Qualifikation von Bewerberinnen und Bewerbern den Bewerberinnen Vorrang einräumt, wenn dies zur Erfüllung der Zielvorgaben des Frauenförderplans erforderlich ist und keine Gründe von größerem rechtlichen Gewicht entgegenstehen, sofern diese Regelung gewährleistet, daß die Bewerbungen Gegenstand einer objektiven Beurteilung sind, bei der die besondere persönliche Lage aller Bewerberinnen und Bewerber berücksichtigt wird.“. 639 EuGH NJW 2000, 1549 Rn. 28 ff. 640 EuGH NJW 2000, 1549 Rn. 31 ff. 641 Vgl. § 5 Abs. 7 HGlG. 642 EuGH NJW 2000, 1549 Rn. 42 f.: „Wie der Generalanwalt in Nummer 39 seiner Schlußanträge ausgeführt hat, sieht die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Sonderregelung für den Wissenschaftsbereich keinen absoluten Höchstsatz vor; dieser richtet sich vielmehr nach der Zahl der Personen, die eine entsprechende Berufsausbildung absolviert haben, so daß als zahlenmäßiger Parameter eine tatsächliche Größe Verwendung findet, in deren Rahmen Frauen der Vorrang eingeräumt wird. 43 Gegen eine solche Sonderregelung für den Wissenschaftsbereich bestehen aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht keine Bedenken.“ III. Vereinbarkeit mit europäischem Recht 127 gabe der Ausbildungsplätze zu berücksichtigen waren, soweit der Staat diese nicht ausschließlich ausbildete.643 Auch diese Regelung war für den EuGH mit der Gleichheitsrichtlinie vereinbar. Hierbei war für den EuGH entscheidend, dass sich die Regelung zum einen nur auf Ausbildungsberufe bezieht, für die kein staatliches Monopol besteht;644 zum anderen, dass mit § 7 Abs. 2 HGlG auch eine Ausnahme für den Fall vorhanden war, dass nicht genügend weibliche Bewerber zur Verfügung stehen.645 Viertens war durch das HGlG vorgesehen, dass der Arbeitgeber, in einem Bereich, indem Frauen unterrepräsentiert waren, zu einem Vorstellungsgespräch mindestens ebenso viele Frauen wie Männer oder sogar alle Frauen zum Vorstellungsgespräch einzuladen hatte.646 Da durch die Regelung kein bestimmtes Resultat der Auswahlentscheidung vorgegeben wurde, hat der EuGH auch für diese Regelung kein Verstoß gegen die Gleichheitsrichtlinie feststellen können.647 Fünftens sollte bei der Besetzung von Gremien, Kommissionen, Beiräten, Verwaltungs- und Aufsichtsräten mindestens die Hälfte der Mitglieder durch Frauen besetzt werden.648 Auf Grund der Tatsache, dass es sich bei der entsprechenden Regelung lediglich um eine Soll-Vor- 643 Vgl. § 7 Abs. 1 HGlG. 644 EuGH NJW 2000, 1549 Rn. 53: „Da die Quote nur für Ausbildungsplätze gilt, für die kein staatliches Monopol besteht, und da es sich somit um Ausbildungen handelt, für die es auch im Privatsektor Plätze gibt, wird kein männlicher Bewerber definitiv von einer Ausbildung ausgeschlossen. Bei einer Gesamtbetrachtung der Ausbildung (öffentlicher und privater Sektor) beschränkt sich die fragliche Bestimmung daher auf die Verbesserung der Chancen weiblicher Bewerber im öffentlichen Sektor.“ 645 EuGH NJW 2000, 1549 Rn. 51: „Diese Absicht führt jedoch nicht zu einer absolut starren Quote. § 7 Absatz 2 sieht nämlich für den Fall, daß nicht genügend Bewerbungen von Frauen um freie Ausbildungsplätze vorliegen, obwohl diese durch geeignete Maßnahmen darauf aufmerksam gemacht wurden, eindeutig vor, daß mehr als die Hälfte dieser Plätze mit Männern besetzt werden können.“ 646 Vgl. § 9 Abs. 1 HGlG. 647 EuGH NJW 2000, 1549 Rn. 60, 63: „Daher ist zu antworten, daß Artikel 2 Absätze 1 und 4 der Richtlinie einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, die in Bereichen, in denen Frauen unterrepräsentiert sind, bei gleicher Qualifikation von Bewerberinnen und Bewerbern sicherstellt, daß qualifizierte Frauen, die alle gesetzlich oder sonst vorgesehenen Voraussetzungen erfüllen, zu Vorstellungsgesprächen eingeladen werden.“ 648 Vgl. § 14 HGlG. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 128 schrift gehandelt hat, welche ausreichend Raum für die Einbeziehung sonstiger Gesichtspunkte gelassen hat, konnte der EuGH auch insoweit keinen Verstoß gegen die Gleichbehandlungsrichtlinie feststellen.649 EuGH vom 6.7.2000 Rs. C-407/98 – Abrahamsson Im Rahmen dieser Entscheidung650 hat sich der EuGH mit der Vereinbarkeit einer Regelung des schwedischen Gleichheitsgesetzes und der schwedischen Hochschulverordnung beschäftigt. Danach war die Auswahl eines Bewerbers des unterrepräsentierten Geschlechts solange zulässig – auch wenn dieser nur geringer qualifiziert war –, solange der Unterschied zwischen den Qualifikationen nicht so gravierend war, dass sich daraus ein Verstoß gegen das Erfordernis der Sachgerechtigkeit ergab.651 Im Gegensatz zu den vorherigen Entscheidungen hat der EuGH in dieser Regelung ein unzulässige Diskriminierung des überrepräsentierten Geschlechtes erblickt.652 Dabei sei zu berücksichtigen, dass das Auswahlverfahren in diesem Fall gerade keine objektiven Beurteilung zu Grunde liege.653 Vielmehr würde dem Bewerber des unterrepräsentierten Geschlechts ein unzulässiger automatischer Vorrang bei hinreichender Qualifikation eingeräumt werden.654 ad. 649 EuGH NJW 2000, 1549 Rn. 65 f. 650 EuGH NJW 2000, 2653. 651 EuGH NJW 2000, 2653 Rn. 7 ff. 652 EuGH NJW 2000, 2653 Rn. 56: „Auf die erste Frage ist daher zu antworten, daß Artikel 2 Absätze 1 und 4 der Richtlinie und Artikel 141 Absatz 4 EG einer nationalen Regelung entgegenstehen, nach der ein Bewerber des unterrepräsentierten Geschlechts um eine Stelle im Staatsdienst, der hinreichende Qualifikationen für diese Stelle besitzt, vor einem Bewerber des anderen Geschlechts, der sonst ausgewählt worden wäre, auszuwählen ist, sofern dies erforderlich ist, damit ein Bewerber des unterrepräsentierten Geschlechts ausgewählt wird, und sofern der Unterschied zwischen den Qualifikationen der Bewerber nicht so groß ist, daß sich daraus ein Verstoß gegen das Erfordernis der Sachgerechtigkeit bei der Einstellung ergeben würde.“ 653 EuGH NJW 2000, 2653 Rn. 53. 654 EuGH NJW 2000, 2653 Rn. 53. III. Vereinbarkeit mit europäischem Recht 129 Zusammenfassung Aus den Entscheidungen des EuGH können im Wesentlichen drei Leitlinien entnommen werden.655 Erstens wird deutlich, dass der EuGH keine uneingeschränkte Bevorzugung des unterrepräsentierten Geschlechtes duldet. Dies würde zu einer Ergebnisgleichheit führen, welche jedoch nicht Ziel einer unionsrechtlich zulässigen positiven Maßnahme sein könne. Vielmehr dürfe eine solche Maßnahme nur auf die Herstellung von Chancengleichheit gerichtet sein.656 Zweitens sei daraus zu folgern, dass immer eine objektive Betrachtung aller Umstände der Personen zu erfolgen habe („Härtefallklausel“).657 Drittens dürfe das Prinzip der Leistungsgerechtigkeit nicht verletzt werden, ohne dass es auf den Grad der Qualifizierung für die zu besetzende Stelle ankommt.658 Wobei wohl eine gewisse Einschränkung ae. 655 So auch die herrschende Meinung in der Literatur: Papier/Heidebach, Rechtsgutachten Frauenquote, S. 24 f.; Papier/Heidebach, ZGR 2011, 305, 331; Hohenstatt/ Willemsen/Naber, ZIP 2014, 2220, 2224; Bachmann, ZIP 2011, 1129, 1134 f.; Drygala, NZG 2015, 1129 ff.; Grobe, AG 2015, 289, 302; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 10; DAV, NZG 2014, 1214, 1215; teilweise auch Langenbucher, JZ 2011, 1038, 1039. Die darüber hinaus von einigen zusätzlich berücksichtigte Entscheidung des EuGH C-476/99 – Lommers trifft keine direkte Aussage zur Zulässigkeit von Geschlechterquoten im Gesellschaftsrecht. Die Entscheidung befasst sich mit der vorrangigen Bereitstellung von Kindergärtenplätzen für weibliche Arbeitnehmer. Die Kernaussage dieser Entscheidung beschränkt sich darauf, dass Maßnahmen zur Förderung von Arbeitnehmerinnen zulässig sind. Vgl. Waas, Geschlechterquoten für die Besetzung der Leitungsgremien von Unternehmen, S. 37 f.; Werthmüller, Staatliche Eingriffe in die Aufsichtsratsbesetzung und die Geschlechterquote, 2017, S. 218. 656 EuGH NJW 1995, 3109 Rn. 16, 22; so auch Papier/Heidebach, Rechtsgutachten Frauenquote, S. 24 f.; Papier/Heidebach, ZGR 2011, 305, 331; Ossenbühl, NJW 2012, 417, 422; Hohenstatt/Willemsen/Naber, ZIP 2014, 2220, 2224; Stöbener/ Böhm, EuZW 2013, 371, 376; Olbrich/Krois, NZA 1288, 1291. 657 Papier/Heidebach, Rechtsgutachten Frauenquote, S. 24 f.; Papier/Heidebach, ZGR 2011, 305, 331; Hohenstatt/Willemsen/Naber, ZIP 2014, 2220, 2224. 658 Papier/Heidebach, Rechtsgutachten Frauenquote, S. 24 f.; Papier/Heidebach, ZGR 2011, 305, 331; Hohenstatt/Willemsen/Naber, ZIP 2014, 2220, 2224. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 130 („fast gleichwertige Qualifikation“659) zulässig sein kann, was auf eine gewisse Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers hindeutet.660 Nachdem nunmehr die Leitlinien ermittelt wurden, kann eine Untersuchung der Vereinbarkeit der Regelungen zur Geschlechterquote mit diesen Leitlinien erfolgen. Auf Grund der unterschiedlichen Struktur erfolgt eine getrennte Darstellung von dualistischer SE und monistischer SE, wobei mit der dualistischen begonnen wird. Dualistische SE Im Rahmen der Betrachtung der dualistischen SE liegt ein Diskussionspunkt in der Übertragbarkeit der Leitlinien auf deren Aufsichtsrat (aa.). Im Anschluss daran soll die Vereinbarkeit von Gleichbehandlungsrichtlinie und Geschlechterquote untersucht werden (ab.). Anwendbarkeit der bisherigen Leitlinien der Rechtsprechung auch für die Besetzung des Aufsichtsrates Trotz der Billigung einer Quotenregelung in § 14 HGlG für den Aufsichtsrat ist umstritten, ob die bisherigen Leitlinien der europäischen Rechtsprechung zur Vereinbarkeit nationaler Regelungen mit der Gleichbehandlungsrichtlinie auf die Besetzung von Aufsichtsratssitzen entsprechend angewendet werden können.661 Dies soll auf Grund diverser Unterschiede zu verneinen sein.662 Kein Bewerbungsverfahren Als Unterschied kommt nach Ansicht einiger Literaturstimmen das nicht strukturierte und nicht öffentliche Bewerbungsverfahren in Bec. aa. (1) 659 So zumindest der Wortlaut der schwedischen Regelung in EuGH NJW 2000, 2653. 660 Papier/Heidebach, Rechtsgutachten Frauenquote, S. 24 f.; Papier/Heidebach, ZGR 2011, 305, 331; Hohenstatt/Willemsen/Naber, ZIP 2014, 2220, 2224. 661 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 10.; Ossenbühl, NJW 2012, 417 ff.; Drygala, NZG 2015, 1129, 1130. 662 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 10.; Ossenbühl, NJW 2012, 417 ff.; Drygala, NZG 2015, 1129, 1130; Stöbener/Böhm, EuZW 2013, 371, 375; Bachmann, ZIP 2011, 1131, 1135. III. Vereinbarkeit mit europäischem Recht 131 tracht.663 Mit Ausnahme der Entscheidung zu § 14 HGlG ist allen bisherigen Entscheidungen gemein, dass sie jeweils auf eine konkrete Entscheidungssituation zwischen mehreren Bewerbern zugeschnitten waren. Ein solcher Zuschnitt ist bei der Besetzung von Aufsichtsratsmandaten jedoch gerade nicht gegeben.664 Da es sich bei Aufsichtsratssitzen um Posten handelt, auf welche eine aktive Bewerbung in der Regel nicht möglich ist, hängt die Besetzung in der Regel vom Wohlwollen der bisherigen anderen Aufsichtsratsmitglieder ab.665 Dies folgt aus der Tatsache, dass die bisherigen Mitglieder des Aufsichtsrats gemäß § 124 Abs. 3 AktG der Hauptversammlung Wahlvorschläge zu unterbreiten haben.666 Hierbei sei zu berücksichtigen, dass es für die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat gerade kein festes Anforderungsprofil gibt, welche Qualifikationen die Person aufweisen muss.667 Insoweit erscheint es auch schwierig zu beurteilen, woran sich ein Bewerbungsverfahren bzw. eine Auswahlentscheidung innerhalb eines Bewerbungsverfahrens orientieren könnte.668 Das Argument, dass kein Bewerbungsverfahren vorliegt, kann nicht überzeugen. Vielmehr obliegt die Ermittlung geeigneter Kandidaten den bisherigen Aufsichtsorganmitgliedern oder dem von Arbeitnehmerseite vorgesehenen Benennungsorgan.669 Diese werden gemäß § 124 AktG von der Hauptversammlung gewählt. Im Ergebnis kann daher festgehalten werden, dass es auch bei der Benennung von Aufsichtsräten ein formalisiertes Verfahren gibt, in dem eine diskriminierungsfreie Berücksichtigung der einzelnen Kandidaten sichergestellt 663 Stöbener/Böhm, EuZW 2013, 371, 375; Drygala, NZG 2015, 1129, 1130; Bachmann, ZIP 2011, 1131, 1135. 664 Bachmann, ZIP 2011, 1131, 1135; Stöbener/Böhm, EuZW 2013, 371, 375. 665 K. Schmidt/Lutter/Drygala, § 96 AktG Rn. 38; Drygala, NZG 2015, 1129, 1130; Bachmann, ZIP 2011, 1131, 1135. 666 Hölters/Drinhausen, § 124 AktG Rn. 18; K. Schmidt/Lutter/Ziemons, § 124 AktG Rn. 32; MüKoAktG/Kubis, § 124 AktG Rn. 34. 667 Ossenbühl, NJW 2012, 417, 420. Vgl. insoweit zum nationalen Recht MüKoAktG/ Habersack, § 100 AktG Rn. 11, 16, der insoweit zwar eine weitergehende Professionalisierung des Aufsichtsrates insbesondere vor dem Hintergrund der Haftungsnorm § 116 AktG feststellt, um nur kurze Zeit später zu rekapitulieren, dass nach der bisherigen Gesetzeslage eine mangelnde Sachkunde kein Bestellungshindernis darstellt. 668 Vgl. bei Ossenbühl, NJW 2012, 417, 420. 669 K. Schmidt/Lutter/Drygala, § 96 AktG Rn. 38. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 132 werden muss.670 Dies gilt umso mehr, als dass eine Bewerbung auf die entsprechenden Positionen überwiegend nicht möglich ist. Soweit demnach schon der Zugang zu diesen Positionen ungleich schwerer ist, gilt es jedenfalls sicherzustellen, dass bei der Auswahl zwischen mehreren in Betracht kommenden Kandidaten eine Diskriminierung ausgeschlossen ist. Keine Erwerbstätigkeit Neben der generellen Anwendbarkeit wird auch mit Blick auf die Vergleichbarkeit angeführt, dass die Tätigkeit als Aufsichtsrat regelmäßig nicht dem Erwerb des Lebensunterhaltes diene.671 Es kann insoweit zunächst auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.672 Davon unabhängig wird argumentiert, es bestehe zumindest ein qualitativer Unterschied zu den bisher entschiedenen Fällen.673 Dies wird anhand der Regelung in § 100 Abs. 2 AktG verdeutlicht, wonach ein Aufsichtsratsmitglied maximal 10 Aufsichtsratsposten wahrnehmen kann. Soweit bis zu 10 Mandate gleichzeitig wahrgenommen werden können, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Mitgliedschaft in einem Aufsichtsrat tatsächlich als Erwerbstätigkeit im strengen Sinn angesehen werden muss. Damit zusammenhängend ist zu betrachten, dass die Tätigkeit als Aufsichtsrat in der Regel auf Grund der Konzeption des Aufsichtsrats in der Regel nicht als Karriereziel im Sinne eines Aufstiegspostens angesehen wird.674 Vielmehr ist es mitunter gängige Praxis, dass Vorstände und Vorstandsvorsitzende nach Erreichen eines gewissen Alters, in der Regel ein Alter jenseits des gesetzlichen Renteneintrittsalters, vom Vorstand in den Aufsichtsrat wechseln.675 (2) 670 Drygala, NZG 2015, 1129, 1130. 671 Schladebach/Stefanopoulou, BB 2010, 1042, 1045; Ohmann-Sauer/Langemann, NZA 2014, 1120, 1122; Bachmann, ZIP 2011, 1131, 1135; zum AGG: Brandt, Geschlechterquote im Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft, 2012, S. 187; Olbrich/ Krois, NZA 2015, 1288, 1289; siehe hierzu bereits oben III. 1. a. 672 Vgl. oben III. 1. a. 673 Ohmann-Sauer/Langemann, NZA 2014, 1120, 1122; Bachmann, ZIP 2011, 1131, 1135. 674 Thüsing, DB 2014, M5. 675 Büschemann/Weber, Chefs im Abklingbecken, Süddeutsche Zeitung vom 5. März 2012; vgl. auch Hölters/Simons, § 100 AktG Rn. 36. III. Vereinbarkeit mit europäischem Recht 133 Zwischenergebnis Im Ergebnis ist jedoch mit der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Badeck von einer uneingeschränkten Übertragbarkeit auf den Aufsichtsrat auszugehen.676 Es muss zunächst noch einmal festgehalten werden, dass diese beiden Regelungen nicht vollständig mit der starren Geschlechterquote übereinstimmen. Im Vergleich zu beiden Vorschriften ergeben sich auffällige Unterschiede. Der EuGH hat die in § 14 HGlG enthaltene starre Quote zwar nur gebilligt, da es sich um eine Soll-Vorschrift gehandelt hat, welche den individuellen Bedürfnissen und Situationen ausreichend Rechnung tragen kann.677 Daran ändert auch nichts, dass die Regelung aus § 14 HGlG vom Anwendungsbereich her sehr weit gefasst ist. Sie schließt nach dem Wortlaut auch weitere Gremien und Ausschüsse mit in den Anwendungsbereich ein. Im Gegensatz dazu ist der Anwendungsbereich der starren Geschlechterquote sehr stark begrenzt. Wie oben dargestellt, erfasst er insgesamt nur ca. 108 Unternehmen.678 Aus dem weiteren Anwendungsbereich der Regelung aus § 14 HGlG kann vielmehr im Wege des Erst-Recht-Schlusses gefolgert werden, dass der EuGH – da er auch neben dem Aufsichtsrat bestehende Gremien, welche noch weniger den klassischen Konstellationen einer Bewerberauswahl entsprechen, gebilligt hat – gezeigt hat, dass er von einem sehr weiten Verständnis in seiner Rechtsprechung ausgegangen ist. Der Formulierung des EuGH kann entnommen werden, dass eine Billigung der Regelung lediglich auf Grund der doch sehr unbestimmten Formulierung der Norm erfolgt ist, welche ausreichenden Spielraum für abweichende Entscheidungen lässt. Damit steht sie der Übertragbarkeit jedoch nicht generell entgegen, sondern stellt vielmehr eine Bewertung des Regelungsinhaltes dar. (3) 676 Wie hier: Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 10; Ossenbühl, NJW 2012, 417, 420; Olbrich/Krois, NZA 2015, 1288, 1291. 677 EuGH NJW 2000, 1549. 678 BT-Drucks. 18/3784 S. 43. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 134 Beurteilung der Zulässigkeit gemäß Art. 3 Gleichbehandlungsrichtlinie anhand der bisherigen Leitlinien Es ist nunmehr konkret anhand der Leitlinien zu überprüfen, ob die Geschlechterquote mit Art. 3 Gleichbehandlungsrichtlinie vereinbar ist. Der Zweck der Regelung aus Art. 14 der Gleichstellungsrichtlinie ist im Wesentlichen die Umsetzung der Art. 21 und 23 GRC.679 Art. 3 der RL wiederum ist darauf ausgerichtet, den Mitgliedsstaaten zu ermöglichen, in Übereinstimmung mit Art. 157 AEUV zur effektiven Gewährleistung der vollen Gleichstellung Maßnahmen zur Förderung des unterrepräsentierten Geschlechts zu treffen.680 Der EuGH hat hierzu in seiner Rechtsprechung ausgeführt, dass unter Gleichheit die Gleichheit der Chancen und nicht die Gleichheit des Ergebnisses zu verstehen ist.681 Fehlender Vorbehalt der gleichen Eignung Teilweise wird unter Bezugnahme auf die Besonderheiten des Aufsichtsrates vertreten, dass eine Quotenregelung ohne Vorbehalt der gleichen Eignung unionsrechtlich zulässig und die bisherige Rechtsprechung des EuGH auf diese Situation entsprechend nicht anzuwenden sei.682 Andere halten den vom EuGH entwickelten Vorbehalt der gleichen Eignung auch auf eine Quotenregelung im Aufsichtsrat für anwendbar.683 Die stichhaltigeren Argumente sprechen für die Anwendbarkeit des Vorbehaltes der gleichen Eignung auch auf die Quoab. (1) 679 ABl. vom 26.7.2006, L 204, S. 23 Erwägungsgrund Nr. 5. 680 ABl. vom 26.7.2006, L 204, S. 26 Erwägungsgrund Nr. 21, 22. 681 EuGH NJW 1995, 3109 Rn. 22: „Eine nationale Regelung, die den Frauen bei Ernennungen oder Beförderungen absolut und unbedingt den Vorrang einräumt, geht aber über eine Förderung der Chancengleichheit hinaus und überschreitet damit die Grenzen der in Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie vorgesehenen Ausnahme.“ Dem folgend: Papier/Heidenbach, Rechtsgutachten Frauenquote, S. 25; Stöbener/Böhm, EuZW 2013, 371, 376; Olbrich/Krois, NZA 1288, 1291; Knoll/Lochner, DB 2014, 495. 682 Grobe, AG 2015, 289, 296; DAV, NZG 2014, 1214, 1216. 683 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 10; Heidebach, Stellungnahme, S. 26; Olbrich/Krois, NZA 2015, 1288, 1291; Teichmann/Rüb, BB 2015, 259, 262; zurückhaltend: Habersack/Drinhausen/Seibt, Art. 40 SE-VO Rn. 44b („unionsrechtlich bedenklich“). III. Vereinbarkeit mit europäischem Recht 135 tenregelungen im Aufsichtsrat; siehe hierzu im Folgenden unter (a). Im Ergebnis dürfte sich bezüglich der Auslegung des Merkmales jedoch ein restriktives Verständnis anbieten; siehe hierzu unter (b). Notwendigkeit des Merkmals der gleichen Eignung Gegen die Einführung eines Qualifikationsmerkmals spricht laut einigen Vertretern in der Literatur, dass sich das Problem ergeben kann, nicht genügend qualifizierte Kandidatinnen zu finden, sodass ggf. Sitze zwangsweise leer bleiben müssten.684 Hiergegen wird angeführt, dass sich in der Praxis das Problem einer Unmöglichkeit zur Benennung einer geeigneten weiblichen Person bzw. der Unmöglichkeit der Aufstellung genügend ausreichend qualifizierter Bewerberinnen nicht stellen wird.685 Die Argumentation zum praktischen Besetzungsproblem allein kann nicht überzeugen. Die für die Erfüllung der starren Geschlechterquote benötigten Frauen halten sich in einem zahlenmäßig so kleinen Rahmen, dass es nur schwer vorstellbar ist, dass ein wirklicher Mangel an qualifizierten Frauen auftreten kann.686 Die starre Geschlechterquote erfasst ca. 108 Unternehmen.687 Selbst unter der Prämisse, dass pro Aufsichtsrat die maximale Anzahl von 20 Sitzen zu vergeben wäre, würden maximal 2160 Sitze zu besetzen sein. Bei einer 30-Prozent- Quote entspricht dies 648 mit Frauen zu besetzenden Sitzen. Es ist anhand dieser doch eher überschaubaren Anzahl nur schwer vorstellbar, dass keine qualifizierte Frau für den Aufsichtsrat gefunden werden kann.688 Dabei ist zu berücksichtigen, dass von einer Frau mehrere (a) 684 Stöbener/Böhm, EuZW 2013, 371, 375; Habersack/Kersten, BB 2014, 2819, 2828; Windthorst, Stellungnahme S. 5; Rotsch, Stellungnahme, S. 7 f.; Lange/Windthorst, FuS 2/2013, 49, 55. 685 Grobe, AG 2015, 289, 296. 686 Grobe, AG 2015, 289, 296. 687 BT-Drucks. 18/3784 S. 43. 688 Diese Annahme wird mittlerweile auch dadurch gestützt, dass 2018 das erste Mal auf Grund der Geschlechterquote ein Aufsichtsratsposten unbesetzt geblieben ist. Wobei auch dies nicht als Indiz für zu wenig qualifizierte Frauen gewertet werden kann, da die vakante Position umgehend durch gerichtlichen Beschluss besetzt werden konnte. Siehe hierzu Anger, Frauenquote sorgt erstmals für unbesetzte Stelle in einem Aufsichtsrat, Handelsblatt vom 13.9.2018. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 136 Aufsichtsratsmandate gleichzeitig wahrgenommen werden könnten. In der extremsten Varianten wären daher 65 Frauen, auch unter Wahrung des § 100 Abs. 2 AktG, notwendig, um sämtliche Aufsichtsräte quotengerecht zu besetzen. Unter der weiteren Berücksichtigung, dass nicht ausschließlich deutsche Staatsangehörige zum Aufsichtsrat bestellt werden können, erscheinen praktische Bedenken, genügend qualifizierte Frauen zu finden, doch sehr konstruiert. Unzweifelhaft bestehen daneben Unterschiede zwischen den bisher vom EuGH entschiedenen Fallkonstellationen und der starren Geschlechterquote.689 Als wesentlichster Unterschied werden dabei die verschiedenen Anforderungen an die notwendige Qualifikation angeführt.690 Jedenfalls gäbe es bei Aufsichtsräten, im Gegensatz zu sonstigen Positionen in Unternehmen, kein konkret vergleichbares Anforderungsprofil, welches einen objektiven Vergleich zweier Kandidaten ermögliche.691 In dieser Allgemeinheit kann dieser Argumentation nicht gefolgt werden. Dies liegt nicht zuletzt auch am System der deutschen Mitbestimmung, das den Arbeitnehmern – und hier in der Regel nicht den entsprechend qualifizierten Führungskräften – ein Recht zur Besetzung einer bestimmten Anzahl von Aufsichtsratsplätzen einräumt. Allein um diese Mitbestimmungsrechte ausüben zu können, ist es notwendig, keine allzu hohen Hürden für die Qualifikation als Aufsichtsratsmitglied zu fordern.692 Dass zur Mitgliedschaft im Aufsichtsrat ggf. nur geringe Qualifikationen erforderlich sind, lässt jedoch nicht den Rückschluss zu, dass ein Qualifikationsmerkmal entbehrlich ist. Hier kann z. B. auf Art. 3 Abs. 1 UAbs. 3 Abschlussprüferrichtlinie693, welche in § 100 Abs. 5 AktG in nationales Recht umgesetzt wurde694, ver- 689 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 10. 690 Mayer, Stellungnahme vom 23. Februar 2015, S. 8; Heidebach, Stellungnahme S. 9, 26. 691 Heidebach, Stellungnahme, S. 9; Mayer, Stellungnahme vom 23. Februar 2015, S. 8. Sich für ein Anforderungsprofil aussprechend: Stetenfeld/Isbruch, BOARD 2014, 19. 692 DAV, NZG 2014, 1214, 1216 unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BAG (BAG NZA 2005, 1252) zur Betriebsratswahl. 693 Richtlinie 2014/56/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG über Abschlussprüfungen von Jahresabschlüssen und konsolidierten Abschlüssen. 694 Siehe nur Spindler/Stilz/Spindler, § 100 AktG Rn. 7. III. Vereinbarkeit mit europäischem Recht 137 wiesen werden.695 Demzufolge sind durch den Aufsichtsrat mittlerweile durchaus auch fachliche Qualifikationen zu erfüllen. Zwar muss lediglich ein Aufsichtsratsmitglied spezielle Fachkenntnisse in Bezug auf Abschlussprüfungen aufweisen. Daneben müssen jedoch auch die übrigen Mitglieder des Aufsichtsrates dazu in der Lage sein, alle normalerweise anfallenden Aufgaben ohne sachverständige Hilfe zu bewältigen.696 Zwar hindert die mangelnde Qualifizierung nicht an der Bestellung, doch kann sie bei Nachweis eines kausal darauf beruhenden Schadens zu einer Schadensersatzpflicht gemäß den §§ 116 S. 1 und 93 Abs. 2 AktG führen.697 Daneben sprechen auch die Regelungen des Kreditwesengesetzes für die Annahme eines Qualifikationsmerkmals.698 Demnach ist es der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht gemäß § 36 Abs. 4 KWG möglich, Aufsichtsräte, welche z. B. nicht über ausreichend Sachkunde verfügen, abzuberufen. Da von der Geschlechterquote auch in nicht unerheblichem Maße Gesellschaften betroffen sind, welche dem KWG unterliegen, erscheint es mehr als fraglich, wenn einerseits eine nicht ausreichende Sachkunde zur Abberufung durch eine staatliche Organisation führen kann und andererseits die Wahl einer nicht sachkundigen Person auf Grund der Geschlechterquote gefordert werden würde. Ein Vergleich zur beabsichtigten europäischen Regelung einer Geschlechterquote mittels Richtlinie699 spricht ebenfalls für die Annahme 695 Drygala, NZG 2015, 1129, 1131. 696 Grobe, AG 2015, 289, 296; Habersack/Kersten, BB 2014, 2819, 2821; siehe hierzu auch BGH AG 1983, 133. 697 MüKoAktG/Habersack, § 116 Rn. 22; Habersack/Kersten, BB 2014, 2819, 2821. 698 Habersack/Kersten, BB 2014, 2819, 2821; DAV, NZG 2014, 1214, 1216, wobei dort gleichwohl eine Notwendigkeit der gleichen Eignung für die Arbeitnehmerbank verneint wird. Siehe allgemein zur Branchenkenntnis Spindler/Stilz/Spindler, § 100 AktG Rn. 63. 699 Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Gewährleistung einer ausgewogeneren Vertretung von Frauen und Männern unter den nicht geschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitgliedern börsennotierter Gesellschaften und über damit zusammenhängende Maßnahmen, KOM (2012) 614 final. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 138 eines notwendigen Leistungskriteriums, da auch die Richtlinie ein solches vorgesehen hat.700 Auslegung des Merkmals Es bietet sich an, der von Bachmann aufgezeigten vermittelnden Lösung zu folgen. Dieser hat vorgeschlagen, grundsätzlich ein Qualifikationsmerkmal in die Quotenregelung mit aufzunehmen, dieses jedoch restriktiv auszulegen.701 Bachmann schlägt dazu vor, dass gerade nicht vorhergehende Aufsichts- oder ggf. auch Vorstandserfahrung vonnöten sei.702 Auch im Hinblick auf die spezifischen Probleme der dualistischen SE bietet dieser Ansatz eine optimale Lösung an. Hierdurch könnten in der dualistischen Organisationsform die Anforderungen von § 100 Abs. 5 AktG ausreichend berücksichtigt werden. Durch die immer weiter steigenden Anforderungen von Seiten der Rechtsprechung und des europäischen Gesetzgebers kommt es zu einer fortschreitenden Professionalisierung auch des Aufsichtsrates.703 Um die Geschlechterquote zukunftssicher zu gestalten, ist es daher notwendig, diese mit einem, wenn auch weichen, Qualifikationsmerkmal zu versehen, damit sichergestellt ist, dass den steigenden Anforderungen an Professionalisierung und Qualifikation auch entsprochen werden kann. Uneingeschränkte Bevorzugung Problematisch erscheint die generelle Ausgestaltung als starre Quote mit der Rechtsfolge des „leeren Stuhls“ bei quotenwidriger Besetzung. Diese verstößt gegen die bisherige Rechtsprechung des EuGH, wonach es keinen absoluten Vorrang auf Grund einer Quotenregelung geben (b) (2) 700 Stöbener/Böhm, EuZW 2013, 371, 372; Drygala, NZG 2015, 1129, 1131; zweifelnd: Heidebach, Stellungnahme, S. 27. 701 Bachmann, ZIP 2011, 1129, 1135. 702 Bachmann, ZIP 2011, 1129, 1135; DAV, NZG 2014, 1214, 1216; siehe auch Mayer, Stellungnahme vom 23. Februar 2015 S. 7, die eine danach verbleibende Einschränkung jedoch für praktisch irrelevant erachtet. 703 Habersack/Kersten, BB 2014, 2819, 2821. Siehe hierzu bereits Lutter, NJW 1995, 1133. III. Vereinbarkeit mit europäischem Recht 139 darf.704 Insoweit wird das Fehlen einer Härtefallklausel kritisch betrachtet. Härtefälle können danach in verschiedenen Formen auftreten. Angeführt werden z. B. Behinderungen der Kandidaten oder auch branchenspezifische oder unternehmensspezifische Besonderheiten.705 Dagegen wird argumentiert, dass auf Grund des Charakters als nicht der Erwerbstätigkeit dienender Position bei der Besetzung von Aufsichtsratsmandaten auf eine „Härtefallklausel“ verzichtet werden könne.706 In diesem Zusammenhang wird darauf verwiesen, dass sich die Beeinträchtigung für Männer durch das Fehlen einer Härtefallklausel in engen Grenzen halten dürfte, zumal die Besetzung der Aufsichtsratsposten, wie bereits erläutert, regelmäßig nicht die Haupteinnahmequelle der Mitglieder darstellt.707 Es wird weiterhin kritisiert, dass bei einer starren Quote die tatsächlichen Verhältnisse innerhalb der Branche oder des konkreten Unternehmens unberücksichtigt bleiben.708 So würde durch eine starre Quote von 30 % in Unternehmen mit einem Frauenanteil von weniger als 30 % eine verhältnismäßige Bevorzugung von Frauen erfolgen, welche nicht mehr als positive Maßnahme zur Erreichung von Chancengleichheit einzustufen sei.709 Problematisiert wird in diesem Zusammenhang zudem die Regelung aus § 17 Abs. 2 S. 3 SEAG, wonach bei der Nachbesetzung von Aufsichtsratsmandaten bis zur Erreichung der 30-Prozent-Quote jedes freiwerdende Mandat mit einem Vertreter des unterrepräsentierten Geschlechts zu besetzen ist.710 Dies würde zumindest für eine Übergangszeit zu einem faktischen Ausschluss von Männern führen. Auf Grund dieser festen Zuweisung ist fraglich, ob die Regelungen zur starren Geschlechterquote noch der Schaffung von 704 Vgl. oben III. 1. b. ae. 705 Olbrich/Krois, NZA 2015, 1288, 1291. 706 Bachmann, ZIP 2011, 1129, 1135; Habersack/Kersten, BB 2014, 2819, 2828. Siehe auch bereits oben III. 1. a. 707 Habersack/Kersten, BB 2014, 2819, 2828. 708 Rotsch, Stellungnahme S. 8. Siehe auch Waas, Geschlechterquoten für die Besetzung der Leitungsgremien von Unternehmen, S. 48; Brandt, Geschlechterquote im Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft, 2012, S. 185ff.; Spindler/Brandt, NZG 2011, 401. 709 Papier/Heidebach, ZGR 2011, 305, 318. 710 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 10. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 140 Chancengleichheit dienen oder ob sie bereits auf die Erreichung von Ergebnisgleichheit ausgerichtet sind. Der Gesetzgeber hat sich bei seiner Entscheidung für eine starre Quote von dem Gedanken leiten lassen, dass Frauen einen Anteil von 51 % an der Gesamtbevölkerung ausmachen.711 Die von der starren Geschlechterquote betroffenen Unternehmen unterliegen auf Grund ihrer Größe einer besonderen Sozialbindung.712 Die Gesetzesbegründung enthält in Bezug auf die Regelung aus § 17 Abs. 2 S. 3 SEAG den Satz: „Jetzt sind eben mal die Frauen dran.“713 Dieser Satz deutet darauf hin, dass die Regelungen politisch so gewollt, jedoch möglichweise ohne Bedacht auf den europäischen Kontext geschaffen wurden.714 Dass die Geschlechterquote bereits auf die Erzielung einer Ergebnisgleichheit ausgerichtet sein könnte, legt zumindest die Gesetzesbegründung nahe, indem sie ausführt, dass langfristiges Ziel sein soll, eine vollständig paritätische Besetzung des Aufsichtsorgans zu etablieren, wobei es nur in Ausnahmefällen zu Abweichungen kommen soll.715 Diese Aussagen im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens lassen den Rückschluss naheliegend erscheinen, dass tatsächlich eine gewisse Ergebnisgleichheit erreicht werden sollte. Ein allgemeines Ziel der vollständigen paritätischen Besetzung mit nur (wenigen) Ausnahmen erscheint mit dem Gedanken der Bestenauslese, welcher dem Gedanken der Chancengleichheit zu Grunde liegt716, nur schwer vereinbar. Demnach wäre nämlich Voraussetzung, dass sich immer genau gleich viele und gleich qualifizierte Männer und Frauen auf dieselbe Stelle bewerben, um in jedem Fall eine paritätische Besetzung verwirklichen zu können. Soweit danach die Geschlechterquote ohne Härtefallklausel und mit konkreter Sanktion, hier der Nichtigkeit des quotenwidrigen Bestellungsaktes, einen festen Prozentsatz an Sitzen festlegt, ohne bei der Bestimmung des Prozentsatzes auf die Besonderheiten des Unterneh- 711 BT-Drucks. 18/3784 S. 2. 712 BT-Drucks. 18/3784 S. 120. 713 Begr. RegE, BR-Drucks. 636/14, 1 ff. 714 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 10. 715 BT-Drucks. 18/3784 S. 119. 716 Siehe oben EuGH NJW 1995, 3109 Rn. 16, 22. III. Vereinbarkeit mit europäischem Recht 141 mens einzugehen, kann hierein eine absolute Bevorzugung von Frauen gesehen werden.717 Ergebnis Ein Verstoß der Geschlechterquote gegen die Gleichbehandlungsrichtlinie liegt in dem Fehlen eines Qualifikationsmerkmals und der Einräumung eines absoluten Vorrangs. Monistische SE Entsprechend den Erörterungen zur dualistischen SE ist zunächst die Übertragbarkeit der Leitlinien auf die Besetzung des Verwaltungsrates der monistischen SE zu untersuchen (aa.). Anschließend wird die Vereinbarkeit von Regelung und Leitlinien zu überprüfen sein (ab.). Anwendbarkeit der bisherigen Leitlinien der Rechtsprechung auch für die Besetzung des Verwaltungsrates Auch im Rahmen der monistischen SE stellt sich die Problematik der Übertragbarkeit der Rechtsprechung auf den Verwaltungsrat und ggf. die internen geschäftsführenden Direktoren.718 Nach der hier vertretenen Ansicht kann sich die Geschlechterquote nur auf die nicht geschäftsführenden Direktoren beziehen. Es soll daher zunächst nur untersucht werden, ob für diesen Fall auch die bisherigen Leitlinien der Rechtsprechung Anwendung finden.719 Da auch im Rahmen der dualistischen SE die bisherigen Leitlinien des EuGH zur Überprüfung der Vereinbarkeit der Geschlechterquote mit der Gleichstellungrichtlinie anwendbar sind, kann im Rahmen der ac. d. aa. 717 Zu dem unter anderem von Papier und Heidebach vorgeschlagenen Lösungsansatz siehe unten 4. Kapitel. 718 Siehe hierzu oben 2. Kapitel II 3. b. 719 Bei Bejahung dieser Frage ergibt sich aber auch kein Unterschied zu der Auffassung, die auch die internen geschäftsführenden Direktoren als von der Frauenquote umfasst ansieht (vgl. oben 2. Kapitel II 3. b), da diese vielmehr einem Geschäftsführer einer GmbH als einem Aufsichtsrat gleichen, was noch mehr für die Anwendbarkeit der Leitlinien spricht, da lediglich die Besonderheiten des Aufsichtsrates eine Einschränkung notwendig erscheinen lassen. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 142 monistischen SE nichts anderes gelten. Dies folgt im Wesentlichen aus der Tatsache, dass der Verwaltungsrat der monistischen SE gerade nicht nur Aufsichtsfunktionen wahrnimmt, sondern auch als Leitungsorgan der monistischen SE fungiert. Damit ähnelt die Geschlechterquote in dieser Form viel eher einer Quotenregelung für eine „normale“ Führungsposition, bei der keinerlei Bedenken bezüglich der Anwendbarkeit bestehen. Erfüllung der bisherigen Leitlinien Fraglich ist, ob die Regelungen aus § 24 Abs. 2 SEAG die bisher vom EuGH aufgezeigten Leitlinien erfüllt. Kein Merkmal gleicher Eignung Unabhängig davon, ob man vertritt, dass die starre Geschlechterquote für den gesamten Verwaltungsrat oder nur für Teile davon gilt720, handelt es sich beim Verwaltungsrat nicht ausschließlich um ein Kontrollgremium. Gemäß § 22 Abs. 1 SEAG verbleibt die Unternehmensleitung beim Verwaltungsrat.721 Auf Grund der den Verwaltungsratsmitgliedern innewohnenden Leitungsfunktion müssen diese ähnlich einem Vorstand im dualistischen System qualifiziert sein.722 Insoweit trifft die Argumentation von den Vertretern der Literaturmeinung, die ein Qualifikationsmerkmal verneinen, im Fall der monistischen SE nicht zur Gänze zu. Insoweit müsste für die monistische SE, selbst wenn man für den Aufsichtsrat der dualistischen SE eine abweichende Ansicht auf Grund der reinen Kontrollfunktion vertreten wollen würde, in jedem Fall das Merkmal der gleichen Eignung erfüllt werden. Absolute Bevorzugung Hier ergeben sich keine Unterschiede zur dualistischen SE, sodass auf die obigen Ausführungen verwiesen werden kann.723 Demnach müsste ab. (1) (2) 720 Siehe hierzu ausführlich 2. Kapitel II 3. b. 721 Siehe oben 2. Kapitel II 3. b. 722 Vgl. Spindler/Stilz/Eberspächer, Art. 51 SE-VO Rn. 8a. 723 Siehe oben III. 1. c. ab. (2). III. Vereinbarkeit mit europäischem Recht 143 die Geschlechterquote für monistische SE über eine Härtefallregelung verfügen. Ergebnis Die Geschlechterquote in der monistischen SE verstößt gegen die vom EuGH aufgestellten Leitlinien für zulässige positive Maßnahmen i.S.v. Art. 3 Gleichbehandlungsrichtlinie mit der Folge, dass sie auf Grund eines Verstoßes gegen Art. 14 Gleichbehandlungsrichtlinie europarechtswidrig ist. Ergebnis Sowohl die Geschlechterquote in der monistischen SE als auch in der dualistischen SE sind nicht mit der Gleichbehandlungsrichtlinie vereinbar. Verstoß gegen die Grundrechtecharta Sowohl aus Art. 23 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (im Folgenden „Charta“) als auch aus Art. 157 Abs. 4 AEUV und Art. 3 der Richtlinie 2006/54/EG folgt zwar, dass sogenannte „positive Maßnahmen“ zur Förderung der gleichberechtigten Teilhabe von Männern und Frauen im Arbeitsleben zulässig sind724, soweit jedoch ein Verstoß gegen Art. 3 der Gleichbehandlungsrichtlinie positiv festgestellt werden kann, ist auch ein Verstoß gegen Art. 23 GRC anzunehmen, da die Gleichbehandlungsrichtlinie in Umsetzung der Anforderungen aus Art. 23 GRC erlassen wurde.725 Da, wie gerade gezeigt, ein Verstoß der Geschlechterquote gegen die Gleichbehandlungsrichtlinie vorliegt, kann auch ein Verstoß gegen Art. 23 GRC bejaht werden. ac. e. 2. 724 Jarass, Art. 23 GRC Rn. 19; Groeben/Schwarze/Hatje/Lembke, Art. 23 GRC Rn. 13. 725 Olbrich/Krois, AG 2015, 1288, 1292. Zweites Kapitel: Die starre Geschlechterquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 144 Ergebnis Sowohl die Regelung für die monistische als auch für die dualistische SE verstoßen gegen die Gleichbehandlungsrichtlinie und sind daher als europarechtswidrig anzusehen. Ergebnis Auf Grund von Verstößen gegen Art. 14 der Gleichbehandlungsrichtlinie, die nicht durch Art. 3 der Richtlinie gerechtfertigt werden können, hat der nationale Gesetzgeber weder für die dualistische noch für die monistische SE anwendbare Regelungen geschaffen.726 3. IV. 726 Die Regelungen zur Geschlechterquote sind damit zwar nicht als nichtig anzusehen, die europäischen Rechtsakte genießen insoweit aber einen Anwendungsvorrang, sodass die Geschlechterquote nicht anzuwenden ist. Vgl. etwa Fromberger/ Schmidt, ZJS 2018, 29, 32; BVerfGE 75, 223, 244; BVerfGE 85, 191, 204. Darüber hinaus soll an dieser Stelle keine ausführliche Diskussion über die Rechtsfolgen von Verstößen nationalen Rechts gegen sekundäres Europarecht erfolgen. IV. Ergebnis 145

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References

Abstract

Sebastian Höppner examines the effects for societates Europaeae based in Germany of the regulations on gender and female quota introduced by the German legislator. The author offers an introduction to the problems that arise due to the integration of SEs into European law and analyzes the compatibility of the created quota regulations with this framework. In formal terms, the focus lies on working out the legislative powers within the framework of a hierarchy of norms prescribed by European law. From a material point of view, the focus of the investigation lies on the analysis of characteristics related to the organizational form of the SE, and their effects with regards to quota regulations.

Zusammenfassung

Sebastian Höppner untersucht die Auswirkungen der vom deutschen Gesetzgeber eingeführten Regelungen zur Geschlechter- und Frauenquote auf die Europäische Aktiengesellschaft deutscher Prägung. Der Autor führt dabei in die Probleme, die aufgrund der europarechtlichen Einbindung der SE entstehen, ein und analysiert die Vereinbarkeit der geschaffenen Quotenregelungen mit diesem Regelungsgeflecht. Dabei liegt in formeller Hinsicht der Fokus auf der Herausarbeitung der Gesetzgebungskompetenz im Rahmen der europarechtlich vorgegeben Normenhierarchie. In materieller Hinsicht liegt der Schwerpunkt der Untersuchung auf der Analyse der organisationsformbedingten Besonderheiten der SE und deren Auswirkungen im Hinblick auf die Quotenregelungen.