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Drittes Kapitel: Die flexible Frauenquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung in:

Sebastian Höppner

Die geschlechterspezifischen Quotenregelungen in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung, page 147 - 186

Eine Analyse aus europarechtlicher Sicht

1. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8288-4490-2, ISBN online: 978-3-8288-7525-8, https://doi.org/10.5771/9783828875258-147

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 131

Tectum, Baden-Baden
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Die flexible Frauenquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung Nach der Vorstellung des nationalen Gesetzgebers soll neben der starren Geschlechterquote auch die flexible Frauenquote auf die SE Anwendung finden.727 Eine spezielle Regelung einer flexiblen Frauenquote für die SE wurde vom Gesetzgeber im Gegensatz zur starren Geschlechterquote nicht eingeführt.728 Es ist daher zu untersuchen, ob die Regelungen auf Grund von allgemeinen Verweisungsvorschriften auf die SE anzuwenden sind. Wie bereits aus den Darstellungen zur starren Geschlechterquote deutlich geworden ist, unterscheiden sich die beiden Organisationsformen der SE erheblich voneinander, sodass auch hier wieder zwischen monistischer und dualistischer SE unterschieden werden muss. Für die dualistische SE geltende Regelungen Die Beurteilung der Regelungskompetenz für die flexible Frauenquote hat ebenfalls entsprechend der oben dargelegten Normenhierarchie zu erfolgen.729 Regelungen durch die SE-VO Der Anwendbarkeit der Vorschriften des nationalen Aktiengesetzes können allenfalls abschließende Regelungen der SE-VO entgegenste- Drittes Kapitel: I. 1. 727 BT-Drucks. 18/3784 S. 46. 728 Vgl. BT-Drucks. 18/4227 S. 22. 729 Vgl. oben 1. Kapitel II. 2. a. 147 hen.730 Zu unterschieden ist zwischen der Frauenquote für das Aufsichtsorgan, der Frauenquote für das Leitungsorgan und der Frauenquote für die beiden Führungsebenen unterhalb des Leitungsorgans. Frauenquote im Aufsichtsorgan Hierbei kann im Wesentlichen auf die Argumentation zur Geschlechterquote verwiesen werden.731 Da die Geschlechterquote den wesentlich stärkeren Eingriff vornimmt, kann im Wege eine Erst-Recht- Schlusses gefolgert werden, dass soweit die SE-VO schon gegenüber der regelungsintensiveren Geschlechterquote keine vorrangigen Regelungen enthält, auch keine vorrangigen oder abschließenden Regelungen gegenüber der Frauenquote bestehen können. Frauenquote und Mitbestimmung Das einzige Rechtsverhältnis, das auch im Zusammenhang mit der Frauenquote im Aufsichtsorgan einer näheren Untersuchung bedarf, ist das Verhältnis von Frauenquote und Mitbestimmungsvereinbarung. Es ist zu beachten, dass nur § 111 Abs. 5 AktG in die Betrachtung einzubeziehen ist, da Mitbestimmung lediglich das Aufsichtsorgan betreffen kann und daher, nur soweit die Frauenquote auch das Aufsichtsorgan betrifft, überhaupt ein Bezug zur Mitbestimmung bestehen kann.732 Im Rahmen der entsprechenden Anwendung von § 111 Abs. 5 AktG auf die SE und deren Aufsichtsorgan kommt es ebenfalls zu dem bereits dargelegten Problem, dass hiervon auch die Arbeitnehmerbank im Rahmen der, von Art. 1 Abs. 4 SE-VO i.V.m. der SE- RL i.V.m. dem SEBG geschützten, Beteiligung am Unternehmen betroffen sein könnte.733 Ein Verstoß gegen Art. 1 Abs. 4 SE-VO kommt dann in Betracht, wenn durch die Frauenquote in die Regelungen der SE-RL oder SEBG eingegriffen wird.734 a. aa. 730 Vgl. oben 2. Kapitel I. 1. 731 Vgl. oben 2. Kapitel I. 1. f. 732 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 18. 733 Vgl. oben 2. Kapitel I. 1. f. 734 Vgl. oben 2. Kapitel I. 1. f. Drittes Kapitel: Die flexible Frauenquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 148 Der Gesetzgeber hat die Verpflichtung eingeführt, dass sich das Aufsichtsorgan selber eine entsprechende Quote zur Beteiligung von Frauen setzen soll.735 Soweit jedoch lediglich die Verpflichtung zur Setzung einer entsprechenden Quote besteht, ist fraglich, ob hierdurch überhaupt die Mitbestimmung beeinträchtigt wird. Der Gesetzgeber hat sich bei der Schaffung der flexiblen Frauenquote von dem Gedanken leiten lassen, dass ein Verstoß gegen die Geschlechterquote keine direkten Sanktionen auslösen soll.736 Vielmehr ist er davon ausgegangen, dass über die Veröffentlichungspflicht aus § 289a HGB eine öffentliche Kontrolle mit negativer Darstellung in der Öffentlichkeit die Unternehmen ausreichend dazu anhalten wird, sich ambitioniert Ziele zu setzen und für deren Einhaltung Sorge zu tragen.737 Trotz dieser schon im Gesetzgebungsverfahren offengelegten Intention ist in der Literatur eine Diskussion über mögliche Sanktionen der flexiblen Frauenquote entbrannt.738 Eine tiefgehende Diskussion dieser Thematik soll im Rahmen dieser Untersuchung unterbleiben. Es soll nur auf Sanktionen eingegangen werden, die unmittelbar oder mittelbar die Zusammensetzung der Arbeitnehmerbank beeinflussen könnten. Hierzu ist zunächst festzuhalten, dass vom Gesetzgeber keine direkte Sanktionierung, z. B. in Form des „leeren Stuhls“, für nicht der Frauenquote entsprechende Sitzvergaben vorgesehen worden ist.739 Eine Beeinträchtigung der Arbeitnehmerbank könnte sich daher allenfalls noch aus einer mittelbaren Beeinträchtigung ergeben. Der Gesetzgeber hat den Gesellschaften aufgegeben, gemäß § 289a HGB über die festgesetzten Quoten sowie deren Erreichen oder Nichterreichen im Rahmen des Lageberichts Auskunft zu erteilen.740 Insoweit geht der 735 BT Drucks. 18/3784 S. 123. 736 BT Drucks. 18/3784 S. 120. 737 BT Drucks. 18/4227 S. 22. 738 Siehe hierzu ausführlich Steiner, Die Sanktionierung der flexiblen Frauenquote in Großunternehmen, 2018, passim. Eine weitergehende Diskussion soll im Rahmen dieser Ausarbeitung nicht erfolgen. 739 BT-Drucks. 18/3784 S. 120. Auf die weiteren bei Steiner aufgezeigten Sanktionen/ Sanktionsmöglichkeiten soll vorliegend nicht eingegangen werden, da es sich auch bei diesen lediglich um „indirekte“ Sanktionen handelt, welche keinen unmittelbaren Einfluss auf die konkrete Sitzvergabe ausüben. 740 BT Drucks. 18/3784 S. 132. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 149 Gesetzgeber davon aus, dass der öffentliche Druck die Gesellschaften dazu anhalten wird, sich ambitionierte Ziele zu setzen und an deren Umsetzung nachhaltig interessiert zu sein.741 Weiterhin soll die fehlerhafte Ermittlung und Festsetzung der Frauenquote sowie die vollständige Weigerung, überhaupt eine Frauenquote zu beschließen, zu einer Schadensersatzpflicht des Aufsichtsrates führen.742 Hiervon ist jedoch ausdrücklich das Nichterreichen der festgelegten Quote ausgenommen.743 Allein diese sämtlich nur mittelbar auf die Zusammensetzung Einfluss nehmenden Maßnahmen können einen Verstoß gegen Art. 1 Abs. 4 SE-VO nicht begründen. Zwar folgt aus der Nichterreichung der Frauenquote eine Begründungspflicht des Aufsichtsorgans, gleichzeitig bleibt aber die Zusammensetzung des Aufsichtsorgans unberührt. Der öffentliche Druck, welcher durch die Frauenquote erzeugt werden soll, hängt im Ergebnis nicht mit der Frauenquote zusammen. Die Tatsache, dass ein Nichterreichen eines bestimmten Prozentsatzes an weiblichen Mitgliedern im Aufsichtsorgan öffentlichen Druck erzeugen kann, resultiert aus einer geänderten Wahrnehmung der breiten Öffentlichkeit sowie einer geänderten Erwartungshaltung an ein nachhaltiges und modernes Unternehmensmanagement.744 Soweit sich jedoch die öffentliche Wahrnehmung gewandelt hat, würde dieser Druck – da es sich bei der Zusammensetzung des Aufsichtsorgans um öffentlich bekannte Tatsachen handelt und in der Kenntnis, dass es auch schon vor der Einführung der Frauenquote Erhebungen zur Repräsentanz von Frauen in Aufsichtsorganen gab – auch ohne die Einführung einer Frauenquote entstehen. Bei der Beurteilung des Ausmaßes der Beeinträchtigung soll abschließend auch noch ein vergleichender Blick auf die bisherigen Beschränkungen bei der Besetzung der Arbeitnehmerbank geworfen werden. Hierbei sind insbesondere § 6 Abs. 2 SEBG sowie Kapitel 4.1.5, 5.1.2 DCGK von Interesse. Alle drei Regelungen sehen (unverbindliche) Empfehlungen an den Aufsichtsrat vor, für eine angemesse- 741 BT Drucks. 18/4227 S. 22. 742 BT Drucks. 18/3784 S. 123. 743 BT Drucks. 18/3784 S. 120. 744 BT Drucks. 18/3784 S. 119. Drittes Kapitel: Die flexible Frauenquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 150 ne Beteiligung von Frauen im Aufsichtsrat Sorge zu tragen.745 Zwar geht die Frauenquote in der Hinsicht über die bisher bestehenden Regelungen hinaus, da sie eine direkte Auseinandersetzung mit der Situation im Unternehmen und die ausdrückliche Bestimmung eine Quote verlangt. Soweit durch die Frauenquote eine Begründungspflicht bei Nichterreichen der gesetzten Quote begründet wird, ist jedoch zu beachten, dass eine ähnlich gelagerte Erklärungspflicht auch schon durch § 161 AktG für die Regelungen des DCGK bestand.746 Das Ausmaß der Beeinträchtigung der Arbeitnehmerbank durch die Frauenquote geht, auf Grund der zumindest direkten Sanktionslosigkeit, nicht über die bisher auch schon vorhandenen Verpflichtungen hinaus, sodass auch vor diesem Hintergrund eine Beeinträchtigung der Arbeitnehmerbank abzulehnen ist.747 Dispositionsbefugnis der Mitbestimmungsvereinbarung Wie auch bei der starren Geschlechterquote stellt sich auch bei der flexiblen Frauenquote die Frage, ob die Regelungen durch die vorrangige Mitbestimmungsvereinbarung748 abbedungen werden können. Dies wird von gewichtigen Stimmen in der Literatur abgelehnt.749 Soweit dort ausgeführt wird, dass die flexible Frauenquote eine Vorstandspflicht darstelle, an der der Aufsichtsrat lediglich beratend mitwirkt, so ist dies für die Regelung aus § 76 Abs. 4 AktG zutreffend.750 Dem kann ebenfalls in Bezug auf die den Aufsichtsrat treffende Pflicht zur Festsetzung einer Frauenquote im Vorstand zugestimmt werden.751 Die Mitbestimmungsvereinbarung dient einzig und allein dem Zweck, die Mitbestimmung im Unternehmen zu regeln.752 Beim ab. 745 BT Drucks. 18/3784 S. 48. 746 Vgl. Drygala, NZG 2015, 1129, 1134. 747 So auch im Ergebnis jedoch ohne weitere Begründung: Lutter/Hommelhoff/ Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 18. 748 Vgl. zur starren Geschlechterquote 2. Kapitel I. 1. f. aa. 749 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 39 Rn. 13; Habersack/Drinhausen/Verse, § 24 SEAG Rn. 11; Habersack/Drinhausen/Seibt, Art. 40 SE-VO Rn. 44g. 750 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 39 Rn. 13; Habersack/Drinhausen/Verse, § 24 SEAG Rn. 11. 751 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 18. 752 Vgl. oben I. 1. f. aa. (1). I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 151 Vorstand und den darunter liegenden Führungsebenen handelt es sich um Führungsbereiche der Gesellschaft, die nicht der Mitbestimmung unterliegen. Diese die Führungsebenen betreffende Regelungen können daher durch eine Mitbestimmungsvereinbarung nicht modifiziert oder abbedungen werden.753 Eine Abbedingung der flexiblen Frauenquote durch die Mitbestimmungsvereinbarung kommt, nach der hier vertretenen Auffassung, aber auch für das Aufsichtsorgan nicht in Betracht. Die Mitbestimmungsvereinbarung kann nur solche Regelungsgegenstände umfassen, die eine Mitbestimmungsrelevanz aufweisen.754 Zur Begründung kann auf die Ausführungen unter 2. Kapitel I. 1. f. aa. Bezug genommen werden, in denen dargelegt wurde, dass eine Mitbestimmungsrelevanz der Geschlechterquote nicht gegeben ist. Wenn aber schon die Geschlechterquote keine Mitbestimmungsrelevanz aufweist, muss dies erst recht für die deutlich weniger intensive Frauenquote gelten. Konkurrenzverhältnis von Mitbestimmungsvereinbarung und Aufsichtsorganbeschluss Der Gesetzgeber ist für die nationale Gesellschaft davon ausgegangen, dass der Aufsichtsrat der AG im Rahmen der durch § 124 Abs. 3 S. 1 AktG vorgesehenen selbstständigen Erarbeitung der Wahlvorschläge der Quote gerecht werden könne.755 Eine entsprechende Regelung findet sich weder im SEAG oder SEBG noch in der SE-VO. Jedoch handelt es sich bei § 124 Abs. 3 AktG um eine Norm, welche auf Grund der Verweisung aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO sowohl für die monistische als auch für die dualistische SE Anwendung finden kann.756 ac. 753 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 18. 754 MüKoAktG/Jacobs, § 21 SEBG Rn. 19; KK-AktG/Feuerborn, § 21 SEBG Rn. 45; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Oetker, SE-Kommentar, § 21 SEBG Rn. 57; vgl. ausführlich zur Mitbestimmungsrelevanz oben 2. Kapitel I. 1. f. aa. (1). (d). 755 BT Drucks. 18/3784 S. 123. Siehe auch Mense/Klie, GWR 2015, 441, 443. 756 Vgl. zu den Inhalten des Beschlusses, den Beschlussformen, Mehrheiten etc. die ausführliche Diskussion zum nationalen Recht, die an dieser Stelle unter unionsrechtlichen Gesichtspunkten und Besonderheiten der SE keine weiteren Aus- Drittes Kapitel: Die flexible Frauenquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 152 Für den Fall, dass die Mitbestimmung kraft Mitbestimmungsvereinbarung in der SE besteht, werden in der Praxis eine Vielzahl von Varianten zur Bestellung der Aufsichtsorganmitglieder verwendet.757 Diese reicht von einer direkten Wahl durch den SE-Betriebsrat über ein Vorschlagsrecht des SE-Betriebsrates und Wahl durch die Hauptversammlung bis hin zu einer Urwahl durch alle Arbeitnehmer des Unternehmens.758 Da die Frauenquote gerade nicht im Rahmen der Mitbestimmungsvereinbarung festgesetzt werden kann, jedoch ungeachtet dessen nach der auch hier vertretenen h.M. die Möglichkeit besteht, im Rahmen der Mitbestimmungsvereinbarung Regelungen zur geschlechterspezifischen Zusammensetzung zumindest der Arbeitnehmerbank zu treffen, stellt sich die Frage, wie dieses Spannungsfeld rechtlich zu bewerten ist.759 Bei normhierarchischer Betrachtung gehen die Regelungen der Mitbestimmungsvereinbarung den Regelungen der Frauenquote vor: Die Rechtsgrundlage für die Mitbestimmungsvereinbarung findet sich in § 21 SEBG, die Regelungen zur Frauenquote finden sich in § 111 Abs. 5 AktG. Dem Hierarchiegedanken aus Art. 9 Abs. 1 SE-VO folgend wäre damit der Mitbestimmungsvereinbarung Vorrang zu gewähren.760 Die Auflösung des Konkurrenzverhältnisses zugunsten der Mitbestimmungsvereinbarung wird auch durch die Ermittlung der Verbindlichkeit der Regelungen bestätigt. Wie bereits oben festgestellt wurde, führt ein Verstoß gegen die festgesetzte Frauenquote lediglich zu einer Berichts- und Begründungspflicht gemäß § 289a HGB.761 Drygala spricht sich für einen Vorrang der flexiblen Frauenquote auf Grund des Aufsichtsorganbeschlusses aus.762 Dieser argumentiert im Rahmen der starren Geschlechterquote, dass diese ausschließlich wirkungen haben. Hüffer/Koch, § 76 AktG Rn. 70; Hüffer/Koch, § 111 AktG Rn. 58; Seibt, ZIP 2015, 1193, 1205; Herb, DB 2015, 964, 968. 757 Siehe ausführlich: Rose/Köstler, Mitbestimmung in der Europäischen Aktiengesellschaft (SE), S. 99 f. 758 Rose/Köstler, Mitbestimmung in der Europäischen Aktiengesellschaft (SE), S. 99. 759 Vgl. zu den Regelungsmöglichkeiten eingehend oben I. 1. f. aa. (1). 760 Vgl. zur Hierarchie von Art. 9 Abs. 1 SE-VO oben 1. Kapitel II. 2. a. 761 Oben 1. Kapitel III. 1. b. 762 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 18. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 153 im Wege der Mitbestimmungsvereinbarung auf die dualistische SE übertragen werden könne.763 Im Gegensatz dazu führt er für die flexible Frauenquote aus, dass eine solche in der Mitbestimmungsvereinbarung nicht festgesetzt werden könne, da hierdurch in das Selbstorganisationsrecht des Aufsichtsrates eingegriffen werden würde.764 Diese Positionen schließen sich gegenseitig aus. Die starre Geschlechterquote greift noch wesentlich mehr in das Selbstorganisationsrecht des Aufsichtsorgans ein als eine lediglich unverbindliche – weil sanktionslose – Absichtserklärung im Wege der Frauenquote. Die Auffassung vermag daher nicht zu überzeugen. Ergebnis Eine Beeinträchtigung der Mitbestimmung der Arbeitnehmer durch die flexible Frauenquote liegt im Ergebnis mangels direkt wirkender Sanktionen nicht vor. Die Frauenquote geht in ihren Wirkungen nicht über die (unverbindliche) Empfehlung hinaus, sodass im Zweifel auch das Vorhandensein mehrerer unkoordinierter geschlechterspezifischer Quoten mit zum Teil fragwürdiger Legitimation innerhalb desselben Unternehmens tolerabel erscheint. Allerdings sind vorhandene Wechselwirkungen zwischen Frauenquote und Mitbestimmung(svereinbarung) festzustellen und ggf. bei einer Neufassung765 zu beachten. Frauenquote im Leitungsorgan Neben der Frauenquote im Aufsichtsorgan wird durch § 111 Abs. 5 AktG auch die Pflicht des Aufsichtsorgans normiert, für das Leitungsorgan eine entsprechende Quote festzusetzen. Insoweit bestehen keine vorrangigen Regelungen der SE-VO. Auch entspricht es gemäß Art. 39 Abs. 2 SE-VO der vorgesehenen Organkompetenz des Aufsichtsrats der dualistischen SE, die Zusammensetzung des Vorstandes zu bestimmen. ad. b. 763 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 16. 764 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 18. 765 Siehe unten 4. Kapitel. Drittes Kapitel: Die flexible Frauenquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 154 Frauenquote für die beiden Führungsebenen unterhalb des Leitungsorgans Im Rahmen der Anwendung der Frauenquote für die beiden oberen Führungsebenen unterhalb des Vorstandes können sich Regelungen der SE-VO aus Art. 39 SE-VO ergeben.766 Dieser regelt die Zuständigkeiten des Vorstandes in der dualistischen SE.767 Eine Regelung zur Festlegung des Frauenanteils in den oberen beiden Führungsebenen enthält Art. 39 SE-VO nicht. Ein Vorrang gegen- über § 76 Abs. 4 AktG kommt danach nur in Betracht, wenn Art. 39 SE-VO abschließenden Charakter haben sollte.768 Der Wortlaut der Vorschrift spricht gegen einen abschließenden Charakter. Danach enthält Art. 39 SE-VO selbst schon diverse Abweichungsmöglichkeiten, so z. B. zu Gunsten der Satzung oder der Rechtsordnung der einzelnen Mitgliedsstaaten. Dies entspricht auch dem grundsätzlichen Sinn und Zweck der SE- VO, die nur eine lückenhafte Basisregelung darstellen sollte, neben der das nationale Aktienrecht zur Lückenschließung berufen sein sollte.769 Ergebnis Abschließende Regelungen der SE-VO zur geschlechterspezifischen Zusammensetzung sind nicht gegeben, sodass der Geltung nationalen Rechts über Art. 9 Abs. 1 Buchst. c SE-VO nichts entgegensteht. Geltung nationaler Regelungen kraft Verweisung aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. c SE-VO Es gilt im Folgenden zu untersuchen, welche nationalen Vorschriften zur Ergänzung der SE-VO Geltung entfalten. c. d. 2. 766 Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905. 767 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 39 Rn. 13. 768 Vgl. oben 2. Kapitel I. 1. d. ab. 769 Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905; vgl. zur Lückenhaftigkeit bereits oben 1. Kapitel II. 2. b. I. Für die dualistische SE geltende Regelungen 155 Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (i) SE-VO Vorrangig kommen vor allem die für die SE geschaffenen Regelungen in Betracht. Im Gegensatz zur starren Geschlechterquote hat der nationale Gesetzgeber für die flexible Frauenquote keine Regelung in das SEAG aufgenommen.770 Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO Gemäß Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO können für eine SE die nationalen Rechtsvorschriften gelten, welche dort für Aktiengesellschaften Anwendung finden, wenn die Verordnung nur teilweise eine Regelung trifft.771 Im Rahmen der dualistisch verfassten SE erscheint die Anwendung der §§ 76 Abs. 4 und 111 Abs. 5 AktG auch sachgerecht.772 So entspricht der Aufbau der SE mit Aufsichts- und Leistungsorgan dem der AG mit Aufsichtsrat und Vorstand. Ergebnis Die Regelungen der flexiblen Frauenquote aus den §§ 76 Abs. 4 und 111 Abs. 5 AktG finden gemäß Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO auf die dualistische SE Anwendung.773 a. b. 3. 770 Vgl. BT-Drucks. 18/4227 S. 22. 771 So auch Weller für die starre Geschlechterquote: Weller, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes für die gleichberechtigte Teilhabe von Männern und Frauen an Führungspositionen vom 20.1.2015. 772 BT-Drucks. 18/4227 S. 22; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 18; Habersack/Drinhausen/Seibt, Art. 40 SE-VO Rn. 44 f.; Grobe, AG 2015, 289, 299. 773 Ebenso: Habersack/Drinhausen/Seibt, Art. 40 SE-VO Rn. 44 f.; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 18; Hohenstatt/Seibt/Hohenstatt/Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 146 Rn. 363 Grobe, AG 2015, 289, 299; Seibt, ZIP 2015, 1193, 1204; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 903 ff. Drittes Kapitel: Die flexible Frauenquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 156 Für die monistische SE geltende Regelungen Auch für die monistische SE ist anhand der oben dargestellten Normenhierarchie zu ermitteln, welche Regelungen für diese anwendbar sind.774 Der Gesetzgeber ist im Rahmen der Gesetzesbegründung davon ausgegangen, dass die nationalen Vorschriften (sinngemäß) auch auf die monistische SE Anwendung finden.775 Regelung durch die SE-VO Auch bei der Untersuchung der monistischen Organisationsform können der Geltung der Vorschriften des nationalen Aktienrechts allenfalls Regelungen der SE-VO entgegenstehen. Entsprechend der oben bereits dargestellten Normenhierarchie kommen zunächst Ermächtigungsgrundlagen des nationalen Gesetzgebers unmittelbar aus der SE- VO in Betracht, soweit dort keine abschließenden Regelungen vorhanden sind.776 Wie sich schon aus der Darstellung zur starren Geschlechterquote in der monistischen SE und zur Frauenquote in der dualistischen SE ergibt, hat der europäische Vorordnungsgeber in der SE-VO keine vorrangigen abschließenden Regelungen aufgenommen, die einer Regelung zur geschlechterspezifischen Zusammensetzung durch den nationalen Gesetzgeber entgegenstehen.777 Geltung nationaler Regelungen kraft Verweisung aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. c SE-VO Der Normenhierarchie folgend kommt es ohne abschließende Regelung der SE-VO zur Geltung nationaler Vorschriften gemäß Art. 9 Abs. 1 Buchst. c SE-VO. II. 1. 2. 774 Vgl. oben 1. Kapitel II. 2. a. 775 BT-Drucks. 18/4227 S. 22. 776 Vgl. oben 1. Kapitel II. 2. b. 777 Vgl. oben 2. Kapitel I. 1. II. Für die monistische SE geltende Regelungen 157 Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (i) SE-VO Zunächst sind gemäß Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (i) SE-VO Ermächtigungen aus der SE-VO in Erwägung zu ziehen. Ermächtigung aus Art. 43 Abs. 4 SE-VO Eine generelle Regelungskompetenz des nationalen Gesetzgebers bezogen auf die monistische SE ergibt sich aus Art. 43 Abs. 4 SE-VO.778 Hiervon hat der Gesetzgeber durch Schaffung der §§ 20 ff. SEAG Gebrauch gemacht.779 Eine ausdrückliche Regelung zur Frauenquote in der monistischen SE wurde in das SEAG, entgegen den Regelungen zur starren Geschlechterquote, nicht aufgenommen.780 Zu untersuchen ist, ob sich aus den §§ 20 ff. SEAG eine subsidiäre Anwendung der aktienrechtlichen Vorschriften ergibt. Der Gesetzgeber hat im SEAG mit § 22 Abs. 6 eine Verweisungsnorm in Bezug auf die monistische SE geschaffen. Gemäß dieser Regelung gelten Vorschriften, welche Aufgaben und Rechte außerhalb des SEAG für den Vorstand und Aufsichtsrat einer AG normieren, für den Verwaltungsrat der monistischen SE soweit im SEAG keine besonderen Regelungen vorhanden sind.781 Der Gesetzgeber ist bei der Normierung der flexiblen Frauenquote ausweislich der Gesetzesbegründung, jedoch ohne eine Begründung zu liefern, davon ausgegangen, dass die nationalen Regelungen aus den §§ 76 Abs. 4 und 111 Abs. 5 AktG über die Verweisung aus § 22 Abs. 6 SEAG auf die monistische SE angewendet werden können.782 Diese Ansicht hat sich ein Teil der Literatur, großteilig ebenfalls ohne weitere Begründung, angeschlossen.783 a. aa. 778 Vgl. oben 2. Kapitel II. 2. a. 779 BT-Drucks. 15/3405 S. 36. 780 BT-Drucks. 18/4227 S. 22. 781 BT-Drucks. 15/3405 S. 37. NK-SEAG/Timm-Wagner, § 22 SEAG Rn. 4; MüKo- AktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 6. 782 BT-Drucks. 18/4227 S. 22. 783 Hohenstatt/Seibt/Hohenstatt/Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 146 Rn. 364; Schulz/Ruf, BB 2015, 1155, 1159; Seibt, ZIP 2015, 1193, 1204; Grobe, AG 2015, 289, 299; Stüber, DStR 2015, 947, 952; Fromholzer/Simons, AG 2015, 457, 459; Junker/Schmidt-Pfitzner, NZG 2015, 929, 934; Mense/Klie, GWR 2015, 441. Drittes Kapitel: Die flexible Frauenquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 158 Ein anderer Teil der Literatur hegt Zweifel an der Möglichkeit der vom Gesetzgeber beabsichtigten Verweisung über § 22 Abs. 6 SEAG.784 Zur Begründung wird darauf verwiesen, dass der Verweis aus § 22 Abs. 6 SEAG die §§ 76 bis 116 AktG auf Grund der deutlichen Formulierung in § 20 SEAG nicht umfasse.785 Um Wiederholungen zu vermeiden, wird auf die ausführliche Darstellung oben Bezug genommen.786 Demnach kommt eine Verweisung von § 22 Abs. 6 SEAG auf die §§ 76 bis 116 AktG nicht in Betracht. Vielmehr sprechen die überzeugenderen Argumente dafür, mit dem unmissverständlichen Wortlaut von § 20 SEAG davon auszugehen, dass die Verweisung in § 22 Abs. 6 SEAG nur dazu gedacht war, sämtliche außerhalb der §§ 76 bis 116 AktG befindlichen Zuweisungen, welche teilweise über diverse andere Gesetze verteilt sind, für die SE zu übernehmen, ohne jede einzelne ins SEAG zu überführen. Zu Unrecht wird von den Befürwortern in diesem Zusammenhang der Wortlaut der damaligen Gesetzesbegründung ins Feld geführt. Diese zitieren in diesem Zusammenhang die damalige Gesetzbegründung mit der Ausführung, § 22 Abs. 6 SEAG sei als generelle Auffangnorm konzipiert gewesen.787 Dieses Argument überzeugt nicht. Selbst wenn man annehmen wollen würde, dass § 22 Abs. 6 SEAG als generelle Auffangnorm „für alle Fälle an die man bei der Ausgestaltung des monistischen Systems nicht gedacht habe“788 konzipiert gewesen sei, tritt doch ein eklatanter Widerspruch zu Tage. Nach einem solchen Verständnis der Norm kann man allenfalls bei der Ausgestaltung des monistischen Systems im Jahr 2005 nicht an die Übertragung einzelner Regelungen gedacht haben, um diese trotzdem für die SE anwendbar zu machen. 784 Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 7; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 66c; Habersack/Drinhausen/ Verse, § 22 SEAG Rn. 1, 52; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905 f. 785 Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 7; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 66c; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905 f. Im Ergebnis jedoch anderer Ansicht: Habersack/Drinhausen/Verse, § 22 SEAG Rn. 1, 52. 786 Siehe 2. Kapitel II. 4. a. 787 So zum Beispiel die Argumentation bei Hohenstatt/Seibt/Hohenstatt/Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 146 Rn. 364; Teichmann/Rüb, BB 2015 898, 906. 788 Teichmann/Rüb, BB 2015 898, 906. II. Für die monistische SE geltende Regelungen 159 Dass von diesem „Vergessen“ jedoch auch noch Normen und Normenkomplexe betroffen sein sollen, die erst später für die SE eingeführt werden würden, erscheint vor dem doch sehr eindeutigen Wortlaut und der dahinterstehenden Systematik von § 20 SEAG schlicht unvereinbar.789 Hätte der Gesetzgeber eine entsprechende Anwendung aller irgendwann einmal in den §§ 76 bis 116 AktG in Frage kommenden Normen gewollt, hätte es einer Normierung der §§ 20 ff. SEAG im Jahr 2005 nicht bedurft. Vielmehr hätte sich der Gesetzgeber in einem solchen Fall mit einer allgemeinen Verweisung begnügen können. Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO Da die Annahme des Gesetzgebers einer Verweisung durch § 22 Abs. 6 SEAG nicht korrekt ist, gilt es im Folgenden zu untersuchen, ob neben der Ermächtigung aus Art. 43 Abs. 4 SE-VO noch eine subsidiäre Anwendung von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO möglich ist. Auch hier kann auf die Darstellungen zur Geschlechterquote verwiesen werden.790 Demnach kommt eine Anwendung der §§ 76 bis 116 AktG auf die monistische SE über die Generalverweisung aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO nicht in Betracht. Analoge Anwendung der Vorschriften §§ 76 Abs. 4 und 111 Abs. 5 AktG Es gilt abschließend zu erörtern, ob eine analoge Anwendung der §§ 76 Abs. 4 und 111 Abs. 5 AktG auf die monistische SE in Betracht kommt.791 Die Einführung entsprechender Regelungen im Wege einer Analogie bieten gegenüber der rechtstechnisch schon verfehlten Anb. c. 789 Vgl. zur Systematik BT-Drucks. 15/3405 S. 36; ausführlich auch bei Lutter/ Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 5; Lutter/ Hommelhoff/Teichmann., SE-Kommentar, Art. 43 Rn. 68; Habersack/Drinhausen/Verse, § 22 SEAG R. 1, 52; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 6. 790 Vgl. oben 2. Kapitel II. 4. b. 791 Habersack/Drinhausen/Verse, § 24 SEAG Rn. 10; Spindler/Stilz/Eberspächer, Art. 43 SE-VO RN. 32; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 7; ähnlich: Habersack/Drinhausen/Verse, § 22 SEAG Rn. 1; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 66c; Hohenstatt/Seibt/ Hohenstatt/Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 146 Rn. 364; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905. Drittes Kapitel: Die flexible Frauenquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 160 wendung der Verweisung aus § 22 Abs. 6 SEAG den Vorteil, auf die Besonderheiten der monistischen Struktur eingehen zu können, da gerade keine Bindung an den Wortlaut einer im Ergebnis unpassenden Norm besteht.792 Voraussetzung für die Möglichkeit einer analogen Anwendung ist eine planwidrige Regelungslücke bei vergleichbarer Interessenlage.793 Planwidrige Regelungslücke Wie sich aus den obigen Erörterungen ergibt, stellt die Nichtanwendung der Regelungen über die flexible Frauenquote eine Regelungslücke dar. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Gesetzgeber davon ausging, dass die Regelungen Anwendung finden würden.794 In der Tatsache, dass der Gesetzgeber von einer Anwendbarkeit ausging, kommt auch die Planwidrigkeit der Regelungslücke zum Ausdruck. Vergleichbare Interessenlage Teile der Literatur nehmen ohne weitere Begründung eine vergleichbare Interessenlage an.795 Eine vergleichbare Interessenlage liegt nach allgemeinem Verständnis dann vor, wenn zum einen eine Ähnlichkeit im Hinblick auf Rechtsgrund und Schutzbedürfnis vorliegen, 796 zum anderen ist es erforderlich, dass die angedachte Regelung nicht „frei im Raum schwebt“, sondern mit bereits vorhandenen Grundentscheidungen konform geht.797 (Rechts-)Grund für die Einführung der flexiblen Frauenquote für den Aufsichtsrat war, die Repräsentanz von Frauen in dem Gremium aa. ab. 792 Siehe hierzu z. B. Teichmann/Rüb, BB 2015 898, 906, die die Anwendung der Frauenquote auf den gesamten Verwaltungsrat als unionsrechtlich bedenklich ansehen. Vgl. auch ausführlich oben zur Geschlechterquote 2. Kapitel II. 3. a. 793 Siehe nur BGH XII ZR 118/08 Rn. 11 = BGH NJW 2010, 8037. 794 BT-Drucks. 18/3784 S. 46. Vgl. oben 2. Kapitel II. 4. c. 795 Habersack/Drinhausen/Verse, § 24 SEAG Rn. 10; Hohenstatt/Seibt/Hohenstatt/ Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 146 Rn. 364. 796 Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 1991, S. 477. 797 Petersen, Von der Interessenjurisprudenz zur Wertungsjurisprudenz, 2001, S. 65. II. Für die monistische SE geltende Regelungen 161 zu erhöhen.798 Für die flexible Frauenquote im Vorstand und den Führungsebenen unterhalb des Vorstands wurde einerseits auf die Unterrepräsentanz von Frauen Bezug genommen, andererseits aber auch darauf, dass die Präsenz von Frauen auch unterhalb der höchsten Gremien erhöht werden müsse, da nur so ein ausreichend großer Pool an potentiellen Kandidatinnen geschaffen werden könne.799 Das Problem der Unterrepräsentanz von Frauen in Führungspositionen besteht aber nicht nur im dualistischen System. Mithin bestehen Grund und Schutzbedürfnis in gleicher Weise auch bei der monistisch strukturierten Gesellschaft. Die Einführung einer Frauenquote für die monistische Organisationsform entspricht dabei auch der Grundentscheidung des Gesetzgebers. Zum einen hat der Gesetzgeber allgemein mit der Schaffung entsprechender Regelungen für das dualistische System in verschiedenen Gesellschaftsformen aufgezeigt, dass er die Unterrepräsentanz durch gezielte Maßnahmen verringern will.800 Zum anderen ist der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesbegründung (fälschlicherweise) davon ausgegangen, dass die nationalen Regelungen des dualistischen Systems entsprechend auch auf das monistische System anwendbar sind.801 Als weiteres Argument kann Art. 10 SE-VO angeführt werden. Dieser verbietet eine Ungleichbehandlung von nationaler Aktiengesellschaft und SE.802 Würde die flexible Frauenquote für die monistische SE keine Anwendung finden, hätte dies einen Verstoß gegen Art. 10 SE-VO zur Folge. Alldem folgend ist eine vergleichbare Interessenlage gegeben. Umfang der Analogie Die Regelungen des deutschen Aktienrechts unterscheiden sich auf Grund der dualistischen Struktur der AG erheblich von den für die ac. 798 BT-Drucks. 18/3784 S. 46. 799 BT-Drucks. 18/3784 S. 120. 800 Vgl. oben Einführung III. 801 BT-Drucks. 18/3784 S. 46. Vgl. zudem ausführlich oben 2. Kapitel II. 4. 802 Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 10 SE-VO Rn. 1; Lutter/Hommelhoff/ Teichmann, SE-Kommentar, Art. 10 Rn. 1; KK-AktG/Veil, Art. 10 Rn. 3; MüKo- AktG/Schäfer, Art. 10 Rn. 3; Schwarz, Art. 10 SE-VO Rn. 16. Drittes Kapitel: Die flexible Frauenquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 162 monistische Struktur praktikablen Regelungen.803 Insbesondere die Differenzierung zwischen Aufsichtsrat und Vorstand im Bereich der AG und der einheitlichen Struktur des Verwaltungsrates der monistischen SE bieten Probleme bei der Ausgestaltung einer Analogie.804 Keine direkte Analogie der Vorschriften §§ 76 Abs. 4 und 111 Abs. 5 AktG Bei direkter analoger Anwendung der Vorschriften §§ 76 Abs. 4 und 111 Abs. 5 AktG wäre nicht klar, welche Regelung sich auf welches Organ oder welchen Organteil beziehen soll.805 Im Gegensatz zur dualistischen Struktur verfügt die monistische Gesellschaft nicht über einen Aufsichtsrat und einen Vorstand, wie ihn die §§ 76 Abs. 4 und 111 Abs. 5 AktG voraussetzen.806 Vielmehr wird die monistische Gesellschaft gemäß § 22 Abs. 1 SEAG durch einen Verwaltungsrat und ergänzend durch geschäftsführende Direktoren gemäß § 40 Abs. 2 SEAG geleitet.807 Der Unterschied liegt dabei nicht nur in einer anderslautenden Bezeichnung, sondern vielmehr haben die unterschiedlichen Organe auch unterschiedliche Aufgaben und Kompetenzen.808 Übertragung von § 111 Abs. 5 AktG auf den Verwaltungsrat, soweit der Aufsichtsrat betroffen und verpflichtet ist Es wird daher eine europarechtskonforme Analogie zu den §§ 76 Abs. 4 und 111 Abs. 5 AktG in Erwägung gezogen.809 Einigkeit besteht dabei darüber, dass, soweit man eine entsprechende Anwendung der Vorschrift aus § 111 Abs. 5 AktG annimmt, die im dualistischen Sys- (1) (2) 803 Siehe hierzu die bereits oben unter 2. Kapitel II. dargelegten Unterschiede zwischen monistischer SE und AG. 804 Habersack/Drinhausen/Verse, § 24 SEAG Rn. 10. 805 Vgl. bei Hohenstatt/Seibt, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 117 Rn. 295. 806 Vgl. oben 2. Kapitel II. 2. 807 Vgl. ausführlich oben 2. Kapitel II. 3. 808 Vgl. insoweit oben 2. Kapitel II. 3. 809 So wohl Habersack/Drinhausen/Verse, § 22 SEAG Rn. 1; Habersack/Drinhausen/ Verse, § 24 SEAG Rn. 10 Hohenstatt/Seibt/Hohenstatt/Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 147 Rn. 365; offen gelassen: Teichmann/Rüb, BB 2015 898, 906. II. Für die monistische SE geltende Regelungen 163 tem vom Aufsichtsrat zu erfüllenden Verpflichtungen aus § 111 Abs. 5 AktG im monistischen System den Verwaltungsrat betreffen.810 Bisher nicht differenziert betrachtet wurde, ob sich hier ein Unterschied ergibt, wenn interne oder externe geschäftsführende Direktoren bestellt werden und ob nur die nicht geschäftsführenden Mitglieder des Verwaltungsrates dieser Frauenquote zu unterwerfen sind. Diese Unterscheidung könnte vor folgendem Hintergrund relevant werden: Es besteht im Wesentlichen Einigkeit darin, dass die geschäftsführenden Direktoren einer eigenen Frauenquote unterliegen.811 Soweit interne geschäftsführende Direktoren bestellt werden, würden die geschäftsführenden Direktoren einer Quote unterliegen. Daneben würden die geschäftsführenden Direktoren als Mitglieder des Verwaltungsrates zusätzlich der Frauenquote des Verwaltungsrates unterliegen.812 Da in keiner dualistischen Gesellschaftsform für ein Organ(teil) eine doppelte Frauenquote vorgesehen ist, könnte dies als Benachteiligung der monistischen SE angesehen werden, was gegen Art. 10 SE- VO verstoßen würde.813 Im Ergebnis kann auf die obigen Ausführungen zur Geschlechterquote in der monistischen SE Bezug genommen werden.814 Daher ist aus Gründen der durch Art. 10 SE-VO geforderten Gleichbehandlung auch im Rahmen der Frauenquote eine Reduktion des Anwendungsbereichs auf die nicht geschäftsführenden Mitglieder des Verwaltungsrates vorzunehmen. 810 Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 7; Habersack/Drinhausen/Verse, § 22 SEAG Rn. 1; Habersack/Drinhausen/Verse, § 24 SEAG Rn. 10; MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 66c; Hohenstatt/Seibt/Hohenstatt/Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 147 Rn. 365; offen gelassen: Teichmann/Rüb, BB 2015 898, 906. 811 Ausführlich unter II. 2. c. ac. (3). 812 Vgl. zur Geschlechterquote in der monistischen SE MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 66b; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 4; Teichmann/Rüb, BB 2015, 259, 265; Seibt, ZIP 2015, 1193, 1195, 1202; Grobe, AG 2015, 289, 298. 813 Vgl. zur Geschlechterquote in der monistischen SE MüKoAktG/Reichert/Brandes, Art. 43 SE-VO Rn. 66b; Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Anh. Art. 43 (§ 24 SEAG) Rn. 4; Stüber, DStR 2015, 947, 951; Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905; Teichmann/Rüb, BB 2015, 259, 265; Seibt, ZIP 2015, 1193, 1195, 1202. 814 Vgl. 2. Kapitel II. 2. und 2. Kapitel II. 4. Drittes Kapitel: Die flexible Frauenquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 164 Einige Vertreter meinen ein ebenfalls europarechtskonformes Ergebnis durch Einschränkung der Reichweite von § 111 Abs. 5 2. Alt. AktG lediglich auf die externen Geschäftsführer zu erreichen und hierdurch in jedem Fall die Regelungen aus § 111 Abs. 5 1. Alt. AktG auf den gesamten Verwaltungsrat anwenden zu können.815 Dies führt nach der hier vertretenen Auffassung nicht zu einem europarechtskonformen Ergebnis, worauf jedoch erst sogleich eingegangen werden soll. Übertragung von § 111 Abs. 5 2. Alt. AktG auf die geschäftsführenden Direktoren, soweit der Vorstand betroffen ist Es könnte im Wege der Analogie angezeigt sein, die sonst den Vorstand betreffende Frauenquote in der monistischen SE auf die geschäftsführenden Direktoren zu übertragen.816 Demgegenüber wird teilweise ein Entfallen der Verpflichtung zur Festlegung einer Zielquote für den Vorstand für möglich gehalten.817 Dies folgt aus der Annahme, dass es keine dem Vorstand entsprechende Personengruppe in der monistischen SE gebe.818 Die geschäftsführenden Direktoren seien vielmehr als erste Führungsebene unterhalb des Vorstandes einzustufen.819 Die besseren Argumente sprechen dabei für die Übertragung der den Vorstand betreffenden Frauenquote auf die geschäftsführenden (3) 815 Hohenstatt/Seibt, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 117 Rn. 295; Fromholzer/ Simons, AG 2015, 457, 459. 816 Teichmann/Rüb, BB 2015, 898, 905. So auch die Handhabung der Puma SE, Jahresbericht 2017 S. 140. Zwischenzeitlich wurde die PUMA SE jedoch in eine dualistische SE umgewandelt. 817 Habersack/Drinhausen/Verse, § 24 SEAG Rn. 10; Hohenstatt/Seibt/Hohenstatt/ Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 147 Rn. 365; Fromholzer/Simons, AG 2015, 457, 459. 818 Hohenstatt/Seibt/Hohenstatt/Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 147 Rn. 365. 819 Habersack/Drinhausen/Verse, § 24 SEAG Rn. 12; Hohenstatt/Seibt/Hohenstatt/ Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 147 Rn. 365; Fromholzer/Simons, AG 2015, 457, 459; wobei Seibt davon ausgeht, dass die geschäftsführenden Direktoren nur dann die erste Führungsebene unterhalb des Vorstandes bilden, wenn es sich um externe geschäftsführende Direktoren handelt. Bei der Bestellung von internen geschäftsführenden Direktoren scheint er eine Quotenregelung für diese für komplett entbehrlich zu halten. Vgl. Hohenstatt/Seibt, Geschlechterund Frauenquoten, S. 117 Rn. 295 II. Für die monistische SE geltende Regelungen 165 Direktoren. Sinn und Zweck der Einführung einer Frauenquote für den Vorstand war die Erhöhung des Frauenanteils in der Unternehmensführung.820 Dass aber auch die geschäftsführenden Direktoren einen wesentlichen Teil des mit der Unternehmensführung der monistischen SE befassten Teil der Führung darstellen, folgt schon aus den §§ 40 ff. SEAG. Demnach obliegt den geschäftsführenden Direktoren die Führung des Tagesgeschäfts der SE. Dabei handelt es sich um einen nicht unwesentlichen Teil der Leitungsfunktion, der sonst vom Vorstand der Aktiengesellschaft ausgeübt wird. Die Einstufung der geschäftsführenden Direktoren als erste Führungsebene unterhalb des Leitungsorgans gemäß § 76 Abs. 4 AktG würde zu einer Verkürzung des Wirkungsbereichs der Frauenquote führen. Der Gesetzgeber hat die Frauenquote im dualistischen System für insgesamt vier Hierarchiestufen vorgesehen: Aufsichtsfunktion, Leitungsfunktion und die beiden Führungsebenen unterhalb der Leitungsfunktion. Zwar besteht bei monistischen Gesellschaften die Besonderheit, dass ein Teil der Leitungsfunktion auch dem Organ mit der Aufsichtsfunktion zufällt. Dabei darf jedoch gerade nicht unberücksichtigt bleiben, dass nicht unwesentliche Teile der Leitungsfunktion auf die geschäftsführenden Direktoren übertragen werden, die im dualistischen System gerade nicht der ersten Führungsebene unterhalb des Leitungsorgans zugewiesen sind. Hiergegen spricht auch nicht die Annahme von Fromholzer und Simons, welche die Gesetzesbegründung dahingehend interpretieren, dass der Gesetzgeber eine Einbeziehung der geschäftsführenden Direktoren als eigenständiges Organ nicht gewollt habe.821 Dies sei daraus abzuleiten, dass der Gesetzgeber die Kompetenzen des Vorstandes dem Verwaltungsrat zugewiesen habe.822 Nicht berücksichtigt wird dabei jedoch die Unterscheidung zwischen Pflicht zur Festlegung und deren Bezugsobjekt. Dass die Verpflichtungen zur Festlegung der Frauenquote (auch in Bezug auf die Führungsebenen unterhalb des Vorstandes) im monistischen System dem Verwaltungsrat zugewiesen sind, entspricht, soviel sei an dieser Stelle vorweggenommen, auch der 820 BT-Drucks. 18/3784 S. 119. 821 Fromholzer/Simons, AG 2015, 457, 459. 822 Fromholzer/Simons, AG 2015, 457, 459. Drittes Kapitel: Die flexible Frauenquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 166 hier vertretenen Ansicht.823 Demzufolge kann aus dem Wortlaut der Gesetzesbegründung gerade nicht abgeleitet werden, dass das Bezugsobjekt der Festlegung vergleichbar dem Vorstand nicht auch die geschäftsführenden Direktoren sein können. Dies folgt aus dem Wortlaut der Gesetzesbegründung. Die Gesetzbegründung spricht eindeutig von „Verpflichtungen“.824 Was der Gesetzgeber mit „Verpflichtung“ meint, hat er ebenfalls in der Gesetzesbegründung festgelegt. Danach begreift er unter „Verpflichtung“, „Zielgrößen zur Erhöhung des Frauenanteils und Fristen zu deren Erreichung in Aufsichtsrat, Vorstand und den oberen Managementebenen festzulegen“.825 Anhand dieser Definition wird deutlich, dass mit „Verpflichtungen“ gerade nicht die Bezugsobjekte der jeweiligen Frauenquote, sondern die für die Festsetzung zuständigen Organe angesprochen werden. Dies ergibt sich auch aus der Nutzung des Plurals. Hätte der Gesetzgeber damit zum Ausdruck bringen wollen, dass nur für den Verwaltungsrat eine Quote festzusetzen ist, hätte es nicht der Nutzung von „Verpflichtungen“ als Plural bedurft. Auch spricht ein Vergleich zum GmbHG dafür, dass die geschäftsführenden Direktoren einer eigenständigen Frauenquote zu unterwerfen sind. Zwar haben diese nicht die Stellung eines Vorstandes im dualistischen System, jedoch entspricht ihre Stellung in vielerlei Hinsicht der eines GmbH-Geschäftsführers.826 Das GmbHG sieht in § 52 Abs. 2 S. 1 GmbHG eine Verpflichtung der Gesellschafterversammlung zur Festsetzung einer Frauenquote auch unter den Geschäftsführern vor. Insoweit kommt zum Ausdruck, dass auch Führungsorgane mit weniger Kompetenzen als der Vorstand einer Aktiengesellschaft einer eigenen Frauenquote unterliegen, sodass auch dies die Annahme rechtfertigt, dass die geschäftsführenden Direktoren nicht die erste Führungsebene unterhalb des Leitungsorgans einnehmen sollen. Auch soll die Frauenquote in den beiden Führungsebenen unterhalb des Leitungsorgans gerade dazu führen, den Pool der Kandidatinnen für Positionen im Leitungsorgan zu vergrößern.827 Wenn die geschäftsführenden Direktoren jedoch ähnlich einem Geschäftsführer 823 Vgl. zu § 76 Abs. 4 AktG noch sogleich unter II. 2. c. ac. (4). 824 BT-Drucks. 18/3784 S. 46. 825 BT-Drucks. 18/3784 S. 46. 826 Vgl. oben 2. Kapitel II. 3. a. ab. (2). 827 BT-Drucks. 18/3784 S. 119. II. Für die monistische SE geltende Regelungen 167 einer GmbH ausgestaltet sind, sind sie nicht Teil des Pools für die Leitungsfunktion, sondern üben einen Teil der Leitungsfunktion aus. Ein weiteres Argument lässt sich aus der Existenz der §§ 40 ff. SEAG ableiten. Die Stellung der geschäftsführenden Direktoren samt ihren Kompetenzen war dem Gesetzgeber seinerzeit so wichtig, dass er sie ausdrücklich ins Gesetz aufgenommen hat.828 Für die unterschiedlichen (weiteren) Führungsebenen hat der Gesetzgeber bewusst keine Regelungen im Gesetz normiert. Soweit der Gesetzgeber die geschäftsführenden Direktoren nun aber als so wesentlich für den Aufbau der SE angesehen hat, erscheint es auch nur angemessen, sie als eigenständiges Organ bzw. Organteil einer eigenen Frauenquote zu unterwerfen. Übertragung von § 76 Abs. 4 AktG Die Berechtigung zur Quotensetzung aus § 76 Abs. 4 AktG ist analog mit der Maßgabe anwendbar, dass die Verpflichtung zur Quotensetzung den nicht geschäftsführenden Mitgliedern des Verwaltungsrates obliegt.829 Dies folgt aus der Beschränkung der Geschäftsführungstätigkeit der geschäftsführenden Direktoren aus § 40 Abs. 2 S. 1 SEAG, wonach diese nur das Tagesgeschäft zu verantworten haben. Bei der Festlegung einer über die nächsten Jahre zu erfüllenden Quote kann jedoch nicht mehr von einem reinen Tagesgeschäft ausgegangen werden, sodass die Kompetenz bei den nicht geschäftsführenden Mitgliedern des Verwaltungsrates im Rahmen der Gesellschaftsführung verbleibt.830 Ergebnis Eine ausdrückliche Regelung für die monistische SE wurde nicht geschaffen. Die Anwendung der deutschen Regelungen zur flexiblen (4) 3. 828 BT-Drucks. 15/3405 S. 39. 829 Ebenfalls für die Verpflichtung des Verwaltungsrates plädierend: Hohenstatt/ Seibt/Hohenstatt/Wendler, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 147 Rn. 365. Vgl. zum nationalen Recht: Hüffer/Koch, AktG § 76 Rn. 66; Henssler/Strohn/Dauner- Lieb, AktG § 76 Rn. 21; Thüsing/Fütterer, NZG 2015, 778. 830 Vgl. Seibt, ZIP 2015, 1193, 1206. Drittes Kapitel: Die flexible Frauenquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 168 Frauenquote kommt, entgegen der Vorstellung des Gesetzgebers, nicht auf Grund der allgemeinen Verweisungsnorm in § 22 Abs. 6 SEAG in Betracht. Vielmehr hat eine analoge Anwendung der Vorschriften §§ 76 Abs. 4 und 111 Abs. 5 AktG in der Form zu erfolgen, dass § 111 Abs. 5 AktG anstatt des Aufsichtsrates die nicht geschäftsführenden Mitglieder des Verwaltungsrates berechtigt und verpflichtet und anstatt des Vorstandes die geschäftsführenden Direktoren betroffen sind. Freilich kann auch diese Analogie keine komplette Vergleichbarkeit zum dualistischen System herstellen, da es bei der Entscheidung des unionalen Gesetzgebers verbleibt, dass der Verwaltungsrat das eigentliche Leitungsorgan der monistischen SE bildet. Im Rahmen der flexiblen Frauenquote fällt diese Besonderheit jedoch nicht ins Gewicht. Da sowohl die Quote für den Aufsichtsrat als auch für den Vorstand im dualistischen System vom Aufsichtsrat bestimmt werden, kann festgehalten werden, dass sowohl für die Aufsichtsfunktion als auch für die Leitungsfunktion die Quoten von demselben Organ festgesetzt werden. Nichts anderes ist jedoch auch bei der monistischen Gesellschaft zu beobachten, wenn man der hier vertretenen analogen Lösung folgt. Der nicht geschäftsführende Verwaltungsrat legt für sich selbst als auch für die geschäftsführenden Direktoren die jeweils zu erfüllenden Quoten fest. Damit unterliegen beide Funktionen einer selbst gesetzten Quote. Einziger Unterschied ist, der hier jedoch nicht ins Gewicht fällt, dass teilweise die Leitungsfunktion auch dem nicht geschäftsführenden Verwaltungsrat mit obliegt. Dieser Besonderheit kann aber bei der Entscheidung über die Höhe der festgelegten Quote Rechnung getragen werden. Regelungsinhalt Es gilt nunmehr, nachdem die Anwendbarkeit der nationalen Vorschriften in analoger Form diskutiert wurde, die Anknüpfungspunkte der flexiblen Frauenquote herauszuarbeiten und zu untersuchen, ob die auf nationale Gesellschaften gemünzten Regelungen auch im europäischen Kontext Bestand haben können. III. III. Regelungsinhalt 169 Anknüpfungspunkte Grundsätzlich findet die flexible Frauenquote in der Form der §§ 76 Abs. 4 und 111 Abs. 5 AktG nur Anwendung, wenn die Gesellschaft entweder (a.) börsennotiert ist oder (b.) der Mitbestimmung unterliegt.831 Börsennotierung Im rein nationalen Recht ist der Begriff der Börsennotierung in § 3 Abs. 2 AktG legaldefiniert. Danach ist eine Gesellschaft börsennotiert, wenn deren Aktien zu einem Markt zugelassen sind, der von staatlich anerkannten Stellen geregelt und überwacht wird, regelmäßig stattfindet und für das Publikum mittelbar oder unmittelbar zugänglich ist.832 Die Legaldefinition aus § 3 Abs. 2 AktG findet auf Grund der Verweisung aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO auch für die SE Anwendung.833 Ein abweichendes Verständnis kommt daher im Rahmen der flexiblen Frauenquote nicht in Betracht. Mitbestimmung Die Regelungen zur flexiblen Frauenquote aus den §§ 76 Abs. 4 und 111 Abs. 5 AktG finden in der SE nur über die Verweisung aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (ii) SE-VO oder eine Analogie zu diesen Vorschriften Anwendung.834 Auf Grund der europäischen Ausrichtung der SE weist diese eine große Flexibilität bezüglich anderer Mitbestimmungsarten auf.835 Im Rahmen der starren Geschlechterquote hat der Gesetzgeber das Problem der Anknüpfung an deutsches Mitbestimmungsrecht gesehen und versucht durch die Schaffung spezieller Re- 1. a. b. 831 BT-Drucks. 18/3784 S. 119, 123. Beide Voraussetzungen können auch kumulativ vorliegen, solange die Mitbestimmung nicht das für die starre Geschlechterquote erforderliche Maß erreicht. Vgl. insoweit Seibt, ZIP 2015, 1193, 1204; Junker/ Schmidt-Pfitzner, NZG 2015, 929, 933. 832 Vgl. z. B. K. Schmidt/Lutter, § 3 AktG Rn. 6. 833 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 8; Mense/ Klie, GWR 2015, 441 ff. 834 Vgl. oben II. 2. c. 835 Abl. L 294 vom 10.11.2001, S. 22 Erwägungsgrund 5. Drittes Kapitel: Die flexible Frauenquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 170 gelungen im SEAG, welche die Anknüpfung an nationales Recht nicht mehr vorsehen, das Problem zu umgehen.836 Im Rahmen der flexiblen Frauenquote wurde im Gegensatz dazu keine eigenständige Regelung vorgesehen. Der deutsche Gesetzgeber hat sich im Rahmen der flexiblen Frauenquote und starren Geschlechterquote im AktG an den deutschen Rechtsvorschriften zur Mitbestimmung orientiert.837 Diese schreiben bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen zwingend vor, dass ein bestimmter Prozentsatz des Aufsichtsrates durch Vertreter der Arbeitnehmerseite zu besetzen ist. Dieses sogenannte Repräsentationsprinzip gilt jedoch nicht in allen anderen Ländern der EU.838 So erfolgt zum Beispiel in den Niederlanden die Mitbestimmung nach dem sogenannten Kooptationsprinzip.839 Bei dieser Form der Mitbestimmung haben die Arbeitnehmer nicht das Recht, selbst Mitglieder in den Aufsichtsrat zu entsenden, jedoch hängt die Wahl der von der Kapitalinhaberseite vorgeschlagenen Aufsichtsratsmitglieder von der Zustimmung der Arbeitnehmer ab.840 Auf Grund dieser Divergenzen hat der europäische Gesetzgeber im Rahmen der Richtlinie 2001/86/EG einen eigenen Mitbestimmungsbegriff für die SE definiert.841 Diese Richtlinie wurde durch den deutschen Gesetzgeber mittels Einführung des SEBG in nationales Recht umgesetzt.842 Der dabei eingeführte § 2 Abs. 12 SEBG stellt eine fast wortgleiche Übernahme von Art. 2 Buchst. k) der Richtlinie 2001/86/EG dar.843 In § 2 Abs. 12 SEBG wird der Begriff der „Mitbestimmung“ legaldefiniert.844 Gemäß dem Wortlaut von § 2 Abs. 12 Nr. 1 SEBG sind so- 836 BT-Drucks. 18/3784 S. 43, 134. 837 BT-Drucks. 18/3784 S. 134. 838 Vgl. MüKoAktG/Jacobs, § 35 SEBG Rn. 13; MüKoAktG/Jacobs, vor § 1 SEBG Rn. 4. 839 MüKoAktG/Jacobs, vor § 1 SEBG Rn. 4; MüKoAktG/Jacobs, § 35 SEBG Rn. 13. 840 Annuß/Kühn/Rudolph/Rupp/Rudolph, § 21 SEBG Rn. 26; MüKoAktG/Jacobs, § 2 SEBG Rn. 21. 841 Vgl. Abl. L 294 vom 10.11.2001, S. 22 Erwägungsgrund 5. 842 BT-Drucks. 15/3405 S. 1 Vgl. ausführlich oben 1. Kapitel I. 843 BT-Drucks. 15/3405 S. 45. Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Oetker, SE-Kommentar, § 2 SEBG Rn. 3. 844 Vgl. oben 2. Kapitel I. 1. f. aa. (1). (d). III. Regelungsinhalt 171 wohl die Beteiligung im Rahmen des DrittelbG als auch des MitbestG als Mitbestimmung im Sinne der Vorschrift zu verstehen.845 Ganz offensichtlich geht der Wortlaut der Legaldefinition in § 2 Abs. 12 Nr. 2 SEBG jedoch über das deutsche Verständnis von Mitbestimmung hinaus, da danach auch das Kooptationsmodell als Mitbestimmung erfasst ist.846 Vor diesem Hintergrund bedarf es einer genauen Bestimmung, wie das Merkmal der Mitbestimmung im Rahmen der Frauenquote im europäischen Kontext der SE zu verstehen ist. Anknüpfung an deutsches Mitbestimmungsrecht Auf Grund der generellen Verweisung auf die Vorschriften des nationalen Aktiengesetzes könnte man annehmen, dass damit auch die in Bezug genommenen Regelungen und Auslegungen zumindest sinngemäß mitgelten.847 Da das SEBG vorrangig eine Verhandlungslösung vorsieht, ist es möglich, zumindest bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen oder Gründungen ein Mitbestimmungsrecht auszuhandeln, welches nicht mit dem des DrittelbG vergleichbar wäre, mit der Folge, dass auch keine flexible Frauenquote zu bestimmen oder zu erfüllen wäre.848 Anknüpfung an das SEBG Es spricht jedoch auch einiges für die Anknüpfung des Mitbestimmungsbegriffes an das europäische Verständnis.849 Da es sich bei dem aa. ab. 845 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Oetker, SE-Kommentar, § 2 SEBG Rn. 3. 846 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Oetker, SE-Kommentar, § 2 SEBG Rn. 3. 847 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 39 Rn. 12; so scheinbar auch Hohenstatt/Seibt, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 107 Rn. 280, Seibt, ZIP 2015, 1193, 1204, der in diesem Zusammenhang privatrechtlich vereinbarte Mitbestimmung ausschließen will, sodass nach dem hiesigen Verständnis der dortigen Ausführungen allenfalls eine Mitbestimmung anzunehmen ist, wenn diese auf Grund der Auffangregelung das Drittelbeteiligungsniveau erreicht. 848 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 39 Rn. 12. 849 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 39 Rn. 12; grundsätzlich zustimmend im Ergebnis jedoch einschränkend Habersack/Drinhausen/ Verse, § 24 SEAG Rn. 11; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommen- Drittes Kapitel: Die flexible Frauenquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 172 SEBG um das speziellere Gesetz in Bezug auf die SE handelt, erscheint es nicht unvertretbar, den Begriff der Mitbestimmung einheitlich entsprechend der vom europäischen Gesetzgeber vorgegebenen Richtlinien zu beurteilen. Folge eines solchen Verständnisses des Begriffs Mitbestimmung, auch in Bezug auf die deutschen Frauenquoten, wäre, dass im Rahmen der als SE organisierten Gesellschaften ggf. auch kleinere Unternehmen, die nach nationalem Verständnis unterhalb des Anwendungsbereich des DrittelbG liegen würden, der Frauenquote unterliegen könnten, da diese ursprünglich einem anderen Mitbestimmungsrecht unterlagen, welches nun in der Rechtsform der SE fortgesetzt wird.850 Einschränkender Ansatz In der jüngeren Literatur wird, teilweise ohne weitere Begründung, eine differenzierte Betrachtung vorgenommen.851 Danach soll das Merkmal der Mitbestimmung erfüllt sein, wenn mindestens ein Arbeitnehmervertreter Mitglied des Aufsichtsrats ist.852 Dieser muss dabei dem Aufsichtsorgan in der Funktion des Arbeitsnehmervertreters angehören und nicht nur zufällig bei dem Unternehmen angestellt sein.853 Im Ergebnis schränkt diese Ansicht den Begriff Mitbestimmung auf die Geltung des Repräsentationsmodells ein und schließt die Mitbestimmung in Form des Kooptationsmodells aus. ac. tar, Art. 40 Rn. 17; undifferenziert insoweit Habersack/Kersten, BB 2014, 2819, 2820, die ein Unterliegen unter das SEBG fordern. 850 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 17; Lutter/ Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 39 Rn. 12. 851 Habersack/Drinhausen/Seibt, Art. 40 SE-VO Rn. 44 f.; Habersack/Drinhausen/ Verse, § 24 SEAG Rn. 11; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 17. 852 Habersack/Drinhausen/Seibt, Art. 40 SE-VO Rn. 44 f.; Habersack/Drinhausen/ Verse, § 24 SEAG Rn. 11; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 17. 853 Habersack/Drinhausen/Seibt, Art. 40 SE-VO Rn. 44 f.; Habersack/Drinhausen/ Verse, § 24 SEAG Rn. 11; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 40 Rn. 17. III. Regelungsinhalt 173 Stellungnahme Da es sich bei dem Begriff Mitbestimmung um einen unbestimmten Rechtsbegriff handelt, hat die Bestimmung durch Auslegung zu erfolgen. Im Rahmen des Rechts der SE ist umstritten, nach welchen Maßstäben das in Bezug genommene nationale Recht auszulegen ist.854 Wortlaut Bei rein formalistischer Betrachtung erscheint es näherliegend, den Begriff Mitbestimmung im Rahmen der SE auch als europäisch geprägt zu verstehen.855 Anhaltspunkte für ein einschränkendes Verständnis lassen sich aus dem Wortlaut der flexiblen Frauenquotenregelung nicht ableiten.856 Sinn und Zweck Sinn und Zweck der Einführung der flexiblen Frauenquote ist es, die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen zu fördern, die vertikale Segregation zu vermindern und das Lohngefälle zwischen Männern und Frauen zu verringern.857 Weiterhin ist es vor allem aber außerdem das Ziel der flexiblen Frauenquote, auch unterhalb der Ebene des Topmanagements eine größere Diversität zu implementieren, um so überhaupt die gleichberechtigte Teilhabe in der obersten Führungsebene zu ermöglichen.858 Hierzu erscheint erst einmal jede Maßnahme geeignet, die es der benachteiligten Personengruppe ermöglicht, in bestimmten Bereichen, in denen sie benachteiligt wird, vorrangig aufzusteigen. Dies gilt unabhängig von der Grö- ße oder Organisationsform des Unternehmens. Allerdings hat der Gesetzgeber ausgeführt, dass er es als unverhältnismäßig ansieht, jeden kleinen Betrieb zu verpflichten, für die gleichberechtigte Teilhabe Sorge zu tragen.859 Vielmehr hat der Gesetzgeber ad. (1) (2) 854 Vgl. ausführlich oben 2. Kapitel I. 1. 855 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 39 Rn. 12. 856 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 39 Rn. 12. 857 BT-Drucks. 18/3784 S. 42. 858 BT-Drucks. 18/3784 S. 119; vgl. oben Einführung III. 859 Vgl. insoweit oben Einführung III. Drittes Kapitel: Die flexible Frauenquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 174 in der Gesetzesbegründung angegeben, dass die starre und flexible Frauenquote vorerst nur für Unternehmen einer bestimmten Größe gelten sollen.860 Dies wurde vom Gesetzgeber mit der besonderen Sozialbindung und Vorbildfunktion großer Unternehmen begründet.861 Weiterhin unterliegen diese – vielmehr als kleine – Unternehmen einer gesteigerten Legitimationspflicht sowohl nach innen gegenüber den Mitarbeitern als auch nach außen gegenüber den Verbrauchern.862 Daher hat sich der Gesetzgeber bewusst an den bisherigen deutschen Regelungen zur Mitbestimmung orientiert, 863 denn auch die Regelungen zur Mitbestimmung sind Ausfluss der besonderen Sozialbindung der Unternehmen dieser Größe unterliegen.864 Hierbei hat es sich bewährt, dass, bei der Art der Regelungen wie sie vom DrittelbG und MitbestG getroffen werden, die betroffenen Unternehmen eine entsprechende Größe aufweisen, damit diese Regelungen adäquat umgesetzt werden können.865 Vor diesem Hintergrund erscheint es zunächst einmal zweckmäßig, die Bestimmung des Begriffs Mitbestimmung auch an den Kriterien des deutschen DrittelbG zu messen, da damit den Interessen des nationalen Gesetzgebers Rechnung getragen wird. Historie Historisch betrachtet ergibt sich keine Notwendigkeit, den Begriff der Mitbestimmung für die SE anders als von § 2 Abs. 12 SEBG vorgesehen zu verstehen. Die Regelung zur flexiblen Frauenquote wurde erst nach dem SEBG eingeführt, sodass sich der Gesetzgeber bei der Schaffung der Norm darüber hätte im Klaren sein können, welche Unterschiede zwischen dem deutschen und dem europäischen Mitbestim- (3) 860 BT-Drucks. 18/3784, S. 42.; BT-Drucks. 18/4227 S. 26; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 39 Rn. 12. 861 BT-Drucks. 18/3784, S. 42, 120; BT-Drucks. 18/4227 S. 26; Lutter/Hommelhoff/ Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 39 Rn. 12. 862 BT-Drucks. 18/3784, S. 42; BT-Drucks. 18/4227 S. 26 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 39 Rn. 12. 863 BT-Drucks. 18/3784, S. 42; BT-Drucks. 18/4227 S. 26; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 39 Rn. 12. 864 BT-Drucks. 18/3784, S. 120; BT-Drucks. 18/4227 S. 26; Lutter/Hommelhoff/ Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 39 Rn. 12. 865 BT-Drucks. 18/3784, S. 42; BT-Drucks. 18/4227 S. 26; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 39 Rn. 12. III. Regelungsinhalt 175 mungsbegriff bestehen. Dass sich der Gesetzgeber der Unterschiede und der Unanwendbarkeit der deutschen Mitbestimmungsregelung auf die SE bewusst war, verdeutlichen in diesem Zusammenhang die angepassten Regelungen in den §§ 17 Abs. 2 und 24 Abs. 3 SEAG. Systematik Gegen ein an das SEBG angelehntes Verständnis spricht, dass sich die Legaldefinition im SEBG und in der SE-RL befindet. Die Regelungen zur Frauenquote aus dem AktG werden aber auf Grund einer Verweisung der SE-VO direkt oder auch in analoger Anwendung hierzu angewendet. Systematisch betrachtet ergibt sich danach keine zwingende Notwendigkeit, den Begriff der Mitbestimmung im Sinne des SEBG anzuwenden. Auf Grund (unionsrechtlicher) normhierarchischer Überlegungen kann nicht von einem Vorrang eines unionsrechtlich geprägten Verständnisses des Begriffs Mitbestimmung ausgegangen werden. Danach würde das SEBG auf Grund des Anwendungsvorrangs aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. c (i) SE-VO zwar eigentlich der Anwendung nationalen Rechts vorgehen.866 Betrachtet man jedoch die SE-RL, auf welcher das SEBG beruht und welches eine Legaldefinition des Begriffs Mitbestimmung enthält, fällt auf, dass Art. 2 SE-RL im Rahmen der Begriffsbestimmung die Einschränkung zum „Zweck dieser Richtlinie“ enthält.867 Zwar wurde diese Einschränkung vom deutschen Gesetzgeber in § 2 SEBG nicht übernommen, gleichwohl spricht auch das SEBG nicht uneingeschränkt für ein europäisch eigenständiges Verständnis. Insbesondere ergibt sich in Bezug auf die Quotenregelungen keine Verpflichtung zu einem einheitlichen, an das SEBG angelehnten Verständnis des Begriffs Mitbestimmung. Hierbei ist insbesondere § 1 Abs. 3 SEBG, in dem eine Kodifizierung des „effet utile“ zu sehen ist868, zu berücksichtigen, der eine europäische Auslegung von Begriffen nur fordert, soweit es um die Beteiligung der Arbeitnehmer in der SE geht. (4) 866 Vgl. zur Normenhierarchie oben 1. Kapitel II. 2. a. 867 Abl. L 294 vom 10.11.2001, S. 24. 868 Lembke/Ludwig, Das Recht der Unternehmensmitbestimmung, 2016, S. 108 f. Rn. 27. Drittes Kapitel: Die flexible Frauenquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 176 Anders als bei der starren Geschlechterquote, in der eine Mitbestimmungstendenz auf Grund der direkten Einwirkung auf die Zusammensetzung der Arbeitnehmerbank im Aufsichtsorgan nicht von der Hand zu weisen ist869, handelt es sich bei der Frauenquote um reines Gesellschaftsorganisationsrecht. Dies wird zum einen daran deutlich, dass die Frauenquote auch Organe und Führungsebenen umfasst, welche von der Mitbestimmung überhaupt nicht betroffen sind. Zum anderen aber auch daran, dass keine oder nur kaum strikte Vorgaben gemacht werden. Vielmehr stellt die Frauenquote eine Verpflichtung der Gesellschaft dar, den Aufbau in einer bestimmten Art und Weise zu strukturieren. Weiterhin ist dabei auch zu beachten, dass es sich bei dem Zweck der Frauenquote, der vor allem in der Förderung von Frauen liegt, nicht um einen mit der Mitbestimmung vergleichbaren Zweck, der wiederum in der Mitsprache im Unternehmen zu sehen ist, handelt. Art. 10 SE-VO als Maßstab Ein an das SEBG angelehntes Verständnis des Mitbestimmungsbegriffs stellt weiterhin einen Verstoß gegen Art. 10 SE-VO dar. Gemäß Art. 10 SE-VO ist eine Abweichung von den nationalen Bestimmungen für die Aktiengesellschaft nur auf Grund der Besonderheiten der SE möglich.870 Dies erscheint auf den ersten Blick nicht fernliegend, da der europäische Mitbestimmungsbegriff auch das Kooptationsmodell einschließt, was eine Erweiterung der Mitbestimmung im Gegensatz zur nationalen Aktiengesellschaft mit DrittelbG und MitbestG darstellt. Hiergegen kann auch nicht angeführt werden, dass die SE-RL die beiden Mitbestimmungsvarianten als nebeneinander gleichrangig ansieht. Zwar liegt damit eine vom europäischen Gesetzgeber bewusst gewollte Erweiterung des Begriffes vor, die den Besonderheiten der SE Rechnung tragen soll,871 diese bezieht sich aber, wie oben bereits dargelegt (5) 869 Vgl. oben 2. Kapitel I. 2. f. 870 Habersack/Drinhausen/Schürnband, Art. 10 SE-VO Rn. 1; Lutter/Hommelhoff/ Teichmann, SE-Kommentar, Art. 10 Rn. 1; KK-AktG/Veil, Art. 10 Rn. 3; MüKo- AktG/Schäfer, Art. 10 Rn. 3; Schwarz, Art. 10 SE-VO Rn. 16. 871 Vgl. Abl. L 294 vom 10.11.2001, S. 22 Erwägungsgrund 9. III. Regelungsinhalt 177 wurde872, ausschließlich auf den Anwendungsbereich der SE-RL. Da die Frauenquote jedoch nicht auf Grundlage der SE-RL im Gesetz verankert wurde, kann auch der hierfür geschaffene Begriff der Mitbestimmung nicht zum Maßstab genommen werden und von einer bewussten Entscheidung des europäischen Gesetzgebers ausgegangen werden. Dies gilt umso mehr, da zum Zeitpunkt der Normierung der SE-RL eine nationale Frauenquote noch nicht existierte. Aber auch die teilweise von der Literatur vorgenommene Einschränkung auf das Repräsentationsmodell, in dem nur mindestens ein Arbeitnehmervertreter dem Aufsichtsorgan angehören muss, ist nicht ausreichend, um nicht einen Verstoß gegen Art. 10 SE-VO zu begründen. Besonderheiten in der Konstruktion der SE, die eine Anwendung der Frauenquote unterhalb des Niveaus der Drittelparität rechtfertigen könnten, sind nicht vorhanden. Vielmehr würde dies eine ungerechtfertigte Schlechterstellung der SE bedeuten, da im Vergleich zur Aktiengesellschaft mehr Gesellschaften der Frauenquote unterliegen würden. Etwas anderes lässt sich auch nicht vor dem Hintergrund erkennen, dass die Drittelparität in Deutschland die geringste Form der Mitbestimmung darstellt und auf Grund der Konstruktion der Mitbestimmung in der SE deutlich kleinere und abweichende Formen der Mitbestimmung gelten können. Diese Besonderheit führt nicht dazu, eine weitergehende Mitbestimmung ausreichen zu lassen. Vielmehr ist diese Besonderheit notwendig, um die Mitbestimmungssysteme verschiedener Mitgliedsstaaten der EU vereinbaren zu können. Ergebnis Für die SE bestehen im Ergebnis zwei Auslegungen für den Begriff Mitbestimmung. Soweit die Beteiligung der Mitarbeiter im Sinne von Art. 1 Abs. 2 SE-VO gemeint ist, gilt die Legaldefinition aus Art. 2 SE- RL und § 2 SEBG. Soweit jedoch die Frauenquote Bezug auf die Mitbestimmung nimmt, gilt ein hiervon abweichendes Verständnis. Demnach ist die Gesellschaft nur dann mitbestimmt, wenn die Mitbestimmung in der SE, gleich ob auf Grund einer Vereinbarung oder der Auf- (6) 872 2. Kapitel I. 1. f. Drittes Kapitel: Die flexible Frauenquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 178 fangregelungen, das Ausmaß der Mitbestimmung nach dem DrittelbG erreicht. Soll- oder Ist- Zustand Soweit die gesetzliche Mitbestimmung eingreift, ist zwischen den Entstehungsformen der SE zu unterscheiden. Gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 SEBG werden an die Entstehung verschiedene Mitbestimmungsfolgen gekoppelt. Dabei genügen sämtliche Formen der gesetzlichen Auffangtatbestände den Anforderungen an den Begriff der Mitbestimmung der flexiblen Frauenquote. Im Rahmen der gesetzlichen Auffangregelungen stellt sich jedoch, wie auch bei der deutschen Regelung, die Problematik, dass als Tatbestandsmerkmal der flexiblen Frauenquote wortwörtlich „der Mitbestimmung unterliegen“ vorausgesetzt wird. In der Literatur zum nationalen Recht ist umstritten, wie dieser Begriff zu verstehen ist.873 Wie im nationalen Recht entspricht es auch in Bezug auf die SE h.M., dass die Mitbestimmung in der SE tatsächlich praktiziert werden muss.874 Dies folgt einem ganz praktischen Ansatz. Im Gegensatz zum nationalen Recht, bei dem ein Unternehmen einfach in die Mitbestimmung „hineinrutschen“ kann, indem es mehr oder weniger unbemerkt die Schwelle der 500 Mitarbeiter überschreitet, kommt eine solche Situation bei der SE nicht in Betracht. In der SE beruht die Mitbestimmung immer auf mindestens einem konkreten Entschluss.875 Ein „Hineinrutschen“ kann es daher für die SE nicht geben. Dies folgt auch weiterhin aus der Tatsache, dass es im Gegensatz zur nationalen Aktiengesellschaft ein bVG gibt, welches genau auf die Umsetzung der gec. 873 Für den Soll-Zustand: DAV, NZG 2014, 1214, 1223; Windthorst, Stellungnahme S. 10 Rn. 39 ff. Für den Ist-Zustand: K. Schmidt/Lutter/Drygala, § 111 AktG Rn. 67a; Hüffer/Koch, § 111 AktG Rn. 56; Hüffer/Koch, § 76 AktG Rn. 67 ff.; Hohenstatt/Seibt, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 107 Rn. 280; Junker/Schmidt- Pfitzner, NZG 2015, 929, 933; Seibt, ZIP 2015, 1193, 1204. 874 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Drygala, SE-Kommentar, Art. 39 Rn. 12; K. Schmidt/Lutter/Seibt, § 76 AktG Rn. 45; Hohenstatt/Seibt, Geschlechter- und Frauenquoten, S. 107 Rn. 280; Junker/Schmidt-Pfitzner, NZG 2015, 929, 933; Seibt, ZIP 2015, 1193, 1204. 875 Entweder der Abschluss einer Mitbestimmungsvereinbarung oder das Verstreichenlassen der Verhandlungsfrist, welche zur Anwendung der Auffangregelung führt. III. Regelungsinhalt 179 setzlichen Vorgaben achten wird. Hingegen kann es in der nationalen Gesellschaft lediglich einen Betriebsrat geben, dem ein Überschreiten einer Mitbestimmungsschwelle auffallen könnte. Weiterhin ist in diesem Zusammenhang auch die Mitbestimmungsfixierung der SE zu beachten. Danach bleibt ein einmal in der SE vereinbartes oder geltendes Mitbestimmungsniveau auf Dauer erhalten und kann sich insbesondere im Gegensatz zum deutschen Recht nicht allein auf Grund einer Steigerung der Mitarbeiterzahl verändern.876 Ergebnis Die wesentlichen Probleme, welche sich bei der Betrachtung des Regelungsgehaltes der Frauenquote für die SE ergeben, entstammen dem Bereich der Mitbestimmung. So führt die (unbedachte) Übernahme des Anknüpfungspunktes „mitbestimmt“ zu nicht unerheblichen Rechtsunsicherheiten bei der Bestimmung dieses unbestimmten Rechtsbegriffs. Davon abgesehen können die Regelungen zumindest europarechtskonform ausgelegt werden, um eine Übertragung auf die SE zu gewährleisten. Vereinbarkeit mit europäischem Recht Es darf kein Verstoß gegen höherrangiges EU-Recht vorliegen. Wie auch bei der starren Geschlechterquote kommt hier insbesondere ein Verstoß sowohl gegen Art. 23 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union als auch Art. 3 der Richtlinie 2006/54/EG in Betracht.877 2. IV. 876 Vgl. oben 1. Kapitel II. 3. c. 877 Vgl. oben 2. Kapitel III. Drittes Kapitel: Die flexible Frauenquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 180 Verstoß gegen die RL 2006/54/EG Auch bei der flexiblen Frauenquote wird in der Literatur diskutiert, ob diese mit der Gleichbehandlungsrichtlinie vereinbar ist.878 Anhand der oben aufgeführten Leitlinien der Rechtsprechung des EuGH soll auch für die flexible Frauenquote die Vereinbarkeit mit der Gleichbehandlungsrichtlinie untersucht werden.879 An der Anwendbarkeit der Gleichbehandlungsrichtlinie bestehen, mit Ausnahme zum Aufsichtsrat880, keine Bedenken.881 Verstoß gegen Art. 14 Gleichbehandlungsrichtlinie Gemäß der Legaldefinition in Art. 2 Abs. 1 a) Gleichbehandlungsrichtlinie liegt eine unmittelbare Diskriminierung in Situationen vor, in denen eine Person auf Grund ihres Geschlechts eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation. Gemäß Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der Gleichbehandlungsrichtlinie darf es wegen des Geschlechtes keine mittelbare oder unmittelbare Diskriminierung geben, soweit es den Zugang zur Beschäftigung oder zu abhängiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit betrifft.882 Unmittelbare Diskriminierung wird in Art. 2 Abs. 1 a) der Gleichbehandlungsrichtlinie legaldefiniert als „Situation, in der eine Person auf Grund ihres Geschlechts eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere […]“. Entsprechend dieser Definition kann dabei grundsätzlich zunächst festgehalten werden, dass es sich auch bei der flexiblen Frauenquote um einen Verstoß gegen Art. 14 der Gleichbehandlungsrichtlinie handeln kann. 1. a. 878 Bachmann, ZIP 2011, 1131, 1135; DAV, NZG 2014, 1214, 1223; Drygala, NZG 2015, 1129, 1130 f.; Langenbucher, JZ 2011, 1038, 1039; Papier/Heidebach, ZGR 2011, 305, 330 ff.; Schladebach/Stefanopoulou, BB 2010, 1042, 1045; kritisch Göpfert/Rottmeier, ZIP 2015, 670, 673; Müller-Bonanni/Forst, GmbHR 2015, 621, 626; für eine Europarechtskonformität Brandt/Thiele, AG 2011, 580, 582 ff. 879 Vgl. 2. Kapitel III. 1. 880 Eine erneute Diskussion an dieser Stelle soll nicht erfolgen. Insoweit wird auf die Ausführungen unter 2. Kapitel III. 1. c. aa. zur starren Geschlechterquote verwiesen. 881 Vgl. oben 2. Kapitel III. 1. c. 882 EUArbR/Mohr, Art. RL 2006/54/EG Rn. 3. IV. Vereinbarkeit mit europäischem Recht 181 Ein Kernelement der bisherigen Rechtsprechung des EuGH ist, dass bestimmte Regelungen, welche einen absoluten Vorrang vorgesehen haben, als nicht mit der Gleichbehandlungsrichtlinie vereinbar angesehen wurden.883 Hierbei ist jedoch zu bedenken, dass der EuGH in dem Fall des Vorliegens einer reinen Soll-Bestimmung gerade keine unzulässige Diskriminierung sieht.884 Weiterhin muss beachtet werden, dass der EuGH auch flexible Quoten in einigen Fällen als diskriminierungsfrei angesehen hat.885 Bei der Frauenquote handelt es sich um eine flexible Quote. Allerdings ist diese mit einem Verschlechterungsverbot versehen worden, soweit eine Quote von 30 % noch nicht erreicht ist.886 In diesem Zusammenhang bleibt jedoch darauf hinzuweisen, dass vom Gesetzgeber direkt wirkende Sanktionen bei einem Verstoß gegen die flexible Frauenquote nicht vorgesehen sind.887 Mangels direkter Sanktionen könnte man daher davon ausgehen, dass auch kein absoluter Vorrang von Bewerberinnen gegeben ist. Trotz des Verschlechterungsverbotes in § 111 Abs. 5 S. 2 AktG handelt es sich bei der Frauenquote um eine mit einer Soll-Vorschrift vergleichbaren Rechtsnorm. Charakteristisch für eine Soll-Vorschrift ist, dass die gesetzliche Bestimmung zwar ein Tun oder Unterlassen für den Regelfall vorsieht, jedoch nicht zwingend vorschreibt.888 Ein Verstoß gegen die Soll-Vorschrift führt darüber hinaus nicht immer zur Unwirksamkeit des Rechtsvorgangs.889 In seinen Rechtsfolgen entspricht die Frauenquote damit einer Soll-Vorschrift. Daran ändert auch das Verschlechterungsverbot nichts, da sich dieses lediglich auf die Höhe der festzusetzenden Frauenquote bezieht und keine Auswirkungen auf die Rechtsfolge der quotenwidrigen Besetzung hat. Ebenfalls ohne weitere Auswirkungen ist 883 Vgl. oben 2. Kapitel III. 1. b. 884 EuGH NJW 2000, 1549 Rn. 65. 885 Vgl. EuGH NJW 2000, 1549. 886 Vgl. oben 1. Kapitel III. 1. b. 887 BT-Drucks. 18/3784 S. 120; zum gesamten Komplex der Sanktionen siehe eingehend Steiner, Die Sanktionierung der flexiblen Frauenquote in Großunternehmen, 2018, passim. 888 KK-AktG/Zöllner, § 243 AktG Rn. 64; Hölters/Englisch, § 243 AktG Rn. 6. 889 Hölters/Englisch, § 243 AktG Rn. 6. Vgl. hierzu auch ausführlich RGZ 110, 194, 199; MüKoAktG/Hüffer/Schäfer, § 243 Rn. 19. Drittes Kapitel: Die flexible Frauenquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 182 die durch die §§ 289 f. HGB statuierte Berichtspflicht. Hierbei ist zum einen zu beachten, dass die Berichtspflicht gerade nicht ausschließlich an den Fall der Nichterfüllung anknüpft, sondern auch für den Fall der Erfüllung der Frauenquote Berichtspflichten vorsieht.890 Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass die Rechtsfolge einer Berichtspflicht, selbst wenn man eine solche rein auf einen Verstoß gegen die Frauenquote gründen würde, in seiner Qualität nicht mit der Bevorzugung eines konkreten Geschlechts in der konkreten Auswahlsituation vergleichbar ist. Mithin ist daher schon zu verneinen, dass durch die Frauenquote überhaupt ein Verstoß gegen Art. 14 Gleichbehandlungsrichtlinie in Betracht kommt. Rechtfertigung durch Art. 3 Gleichbehandlungsrichtlinie Eine Zulässigkeit einer diskriminierenden Regelung der Frauenquote könnte sich darüber hinaus aus Art. 3 der Gleichbehandlungsrichtlinie als positive Maßnahme ergeben.891 Entsprechend der Untersuchung zur starren Geschlechterquote ist daher auch hier fraglich, ob und wenn ja, inwieweit die bisher vom EuGH aufgestellten Leitlinien auf die flexible Frauenquote anzuwenden sind. Anwendbarkeit der Leitlinien der bisherigen Rechtsprechung Bezüglich der Anwendbarkeit der Leitlinien der bisherigen Rechtsprechung zur Vereinbarkeit von Quotenregelungen mit der Gleichbehandlungsrichtlinie kommt auch bei der Frauenquote allenfalls eine Problematik bezüglich der Anwendbarkeit für Aufsichts- und Verwaltungsrat in Betracht, da es sich beim Vorstand und den Führungsebeb. aa. 890 BT-Drucks. 18/4227 S. 26. 891 Zwar ist nach dem unter a. Gesagten schon keine Diskriminierung in den bisherigen Regelungen der Frauenquote zu sehen, vor dem Hintergrund einer in Zukunft wahrscheinlichen Überarbeitung der Quotenregelungen (vgl. hierzu 4. Kapitel) soll aber die Frauenquote auch im Hinblick auf eine Vereinbarkeit mit den weiteren Leitlinien untersucht werden. Eine Unterscheidung zwischen den Ebenen Aufsichtsrat, auf welchen die Leitlinien nur eingeschränkt anwendbar sind, und Vorstand und Führungsebenen unterhalb des Vorstandes, auf die die Leitlinien uneingeschränkt anwendbar sind, soll unterbleiben. IV. Vereinbarkeit mit europäischem Recht 183 nen unterhalb des Vorstandes offensichtlich um „normale“ Leitungsfunktionen handelt, bei denen keine Bedenken an der Anwendbarkeit bestehen. Soweit Aufsichts- und Verwaltungsrat betroffen sind kann jedoch auf die Ausführungen zur starren Geschlechterquote verwiesen werden.892 Mithin ist eine vollständige Übertragbarkeit anzunehmen. Vereinbarkeit mit den bisherigen Leitlinien des EuGH Es ist anhand der oben ermittelten Leitlinien auch die Vereinbarkeit der Frauenquote mit diesen zu untersuchen. Keine neutrale Formulierung Entgegen den bisherigen Leitlinien des EuGH893 hat der Gesetzgeber die flexible Quotenregelung nicht geschlechtsneutral formuliert, sondern als ausdrückliche Frauenquote ausgestaltet. Dieser Umstand ist auch bereits in der Literatur auf Kritik gestoßen.894 Insbesondere vor dem Hintergrund der Gesetzesbegründung erscheint auch die Formulierung als Frauenquote widersprüchlich, da in der Gesetzesbegründung noch ausgeführt wurde: „Die Gesetzesformulierungen wurden bewusst geschlechtsneutral formuliert, […]“.895 Die starre Quotenregelung in § 96 Abs. 2 AktG wurde vom Gesetzgeber bewusst als geschlechtsneutrale Regelung ausgestaltet, um später notwendig werdende Änderungen zu vermeiden.896 Den Wortlaut der flexiblen Quotenregelung hat der Gesetzgeber, so etwa in § 76 Abs. 4 AktG, als reine Frauenquote formuliert. Zur Begründung wird angeführt, dass es für eine effektive Gleichstellung notwendig ist, auch in kleineren Bereichen mehr Frauen zu fördern, um die Auswahlmöglichkeiten zu erhöhen.897 Warum aber von der geschlechterneutralen Formulierung abgewichen wurde, ist nicht dargelegt worden. ab. (1) 892 Vgl. oben 2. Kapitel III. c. aa. und 2. Kapitel III. d. aa. 893 Vgl. oben 2. Kapitel III. 1. b. 894 Spindler/Stilz/Fleischer, § 76 AktG Rn. 141; Hüffer/Koch, § 76 AktG Rn. 66; Fromholzer/Simons, AG 2015, 457, 461. 895 BT-Drucks. 18/3784 S. 52. 896 BT-Drucks. 18/3784 S. 48. 897 BT-Drucks. 18/3784, S. 119. Drittes Kapitel: Die flexible Frauenquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 184 Zwischenergebnis In der nicht geschlechtsneutralen Formulierung könnte, bei einem Verstoß einer zukünftigen Frauenquote gegen Art. 14 Gleichbehandlungsrichtlinie, ein Hindernis bzgl. der Rechtfertigung gemäß Art. 3 Gleichbehandlungsrichtlinie bestehen. Ergebnis Es liegt kein Verstoß der flexiblen Frauenquote gegen Art. 14 Gleichbehandlungsrichtlinie vor. Bei einer eventuellen Neufassung mit ggf. vorgesehener Verschärfung gilt es jedoch, einiges zu beachten.898 Verstoß gegen die Grundrechtecharta Auch ein Verstoß gegen Art. 23 GRC kann bei der flexiblen Frauenquote nicht festgestellt werden. Insoweit gilt das bereits oben Gesagte, wonach ein Verstoß gegen die GRC nicht in Betracht kommt, soweit die Regelungen mit der Gleichbehandlungsrichtlinie, welche in Umsetzung der Vorgaben aus Art. 23 GRC erlassen wurde, vereinbar sind.899 Da ein Verstoß der Frauenquote gegen die Gleichbehandlungsrichtlinie nicht festgestellt werden konnte, ist sie mit Art. 23 GRC vereinbar. Ergebnis Es liegt kein Verstoß der flexiblen Frauenquote gegen Unionsrecht vor. Ergebnis Die flexible Frauenquote wurde vom deutschen Gesetzgeber wirksam für die Europäische Aktiengesellschaft eingeführt. Gleichwohl sollte (2) c. 2. 3. V. 898 Ausführlich 4. Kapitel. 899 Vgl. oben 2. Kapitel III. 2. V. Ergebnis 185 im Rahmen einer ggf. anstehenden Neufassung der Quotenregelungen900 auch eine Anpassung der Regelungen zur Frauenquote in Erwägung gezogen werden, da die Regelungen in Bezug auf die SE zumindest teilweise missverständlich formuliert sind. Im Übrigen sollte schon allein die Tatsache, dass die Frauenquote für die monistische SE, entgegen den Vorstellungen des Gesetzgebers, nur im Wege einer Analogie zur Anwendung kommt, diesen zu einer Neufassung veranlassen. 900 Siehe hierzu sogleich im Schlussteil. Drittes Kapitel: Die flexible Frauenquote in der Europäischen Aktiengesellschaft deutscher Prägung 186

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References

Abstract

Sebastian Höppner examines the effects for societates Europaeae based in Germany of the regulations on gender and female quota introduced by the German legislator. The author offers an introduction to the problems that arise due to the integration of SEs into European law and analyzes the compatibility of the created quota regulations with this framework. In formal terms, the focus lies on working out the legislative powers within the framework of a hierarchy of norms prescribed by European law. From a material point of view, the focus of the investigation lies on the analysis of characteristics related to the organizational form of the SE, and their effects with regards to quota regulations.

Zusammenfassung

Sebastian Höppner untersucht die Auswirkungen der vom deutschen Gesetzgeber eingeführten Regelungen zur Geschlechter- und Frauenquote auf die Europäische Aktiengesellschaft deutscher Prägung. Der Autor führt dabei in die Probleme, die aufgrund der europarechtlichen Einbindung der SE entstehen, ein und analysiert die Vereinbarkeit der geschaffenen Quotenregelungen mit diesem Regelungsgeflecht. Dabei liegt in formeller Hinsicht der Fokus auf der Herausarbeitung der Gesetzgebungskompetenz im Rahmen der europarechtlich vorgegeben Normenhierarchie. In materieller Hinsicht liegt der Schwerpunkt der Untersuchung auf der Analyse der organisationsformbedingten Besonderheiten der SE und deren Auswirkungen im Hinblick auf die Quotenregelungen.