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Christian Liese

Grenzen der Wissenszurechnung

Konzern und Outsourcing

1. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8288-4481-0, ISBN online: 978-3-8288-7514-2, https://doi.org/10.5771/9783828875142

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 129

Tectum, Baden-Baden
Bibliographic information
Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag Reihe Rechtswissenschaft Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag Reihe Rechtswissenschaft Band 129 Christian Liese Grenzen der Wissenszurechnung Konzern und Outsourcing Tectum Verlag Christian Liese Grenzen der Wissenszurechnung. Konzern und Outsourcing Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag Reihe: Rechtswissenschaft; Bd. 129 Zugl. Diss. Ruhr-Universität Bochum 2019 Eingereicht unter dem Originaltitel „Grenzen der Wissenszurechnung – Konzern und Outsourcing“ © Tectum – ein Verlag in der Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2020 ePDF 978-3-8288-7514-2 (Dieser Titel ist zugleich als gedrucktes Werk unter der ISBN 978-3-8288-4481-0 im Tectum Verlag erschienen.) ISSN 1861-7875 Covergestaltung: Tectum Verlag Alle Rechte vorbehalten Besuchen Sie uns im Internet www.tectum-verlag.de Bibliografische Informationen der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Angaben sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Inhaltsübersicht Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIX Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Teil 1 – Grundlagen der Wissenszurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Begriff der Kenntnis nach § 166 Abs. 1 BGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 9 Allgemeine Regeln der Wissenszurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 18 Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 37 Teil 2 – Wissenszurechnung im Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 Besonderheiten in Konzernsachverhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 89 Rechtsprechung – Konzern und Wissenszurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 117 Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 126 Eigener Ansatz – Wissenszurechnung im Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .IV. 202 Teil 3 – Wissenszurechnung bei Outsourcing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 Besonderheiten bei Outsourcing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 227 Rechtsprechung – Outsourcing und Wissenszurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 263 Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung und Outsourcing . . . . . . . . . . .III. 275 Eigener Ansatz – Wissenszurechnung bei Outsourcing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .IV. 284 V Inhaltsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII Teil 4 – Zusammenfassung der Ergebnisse der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 Grundlagen der Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen . . . . . . . . . . . . . .I. 309 Wissenszurechnung im Konzern. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 313 Wissenszurechnung bei Outsourcing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 317 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 Inhaltsübersicht VI Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Teil 1 – Grundlagen der Wissenszurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Begriff der Kenntnis nach § 166 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 9 Kenntnis und Wissen – Begriffliche Synonyme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 9 Definitionsansätze des Wissensbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 9 Sichere Vorstellung von Tatsachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 9 Wissen und Erfahrungsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 10 Wissensbegriff in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c) 10 Bewertung der Definitionsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .d) 12 Gespeichertes Wissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 13 Anwendung des Wissensbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 13 Speichermedien in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 15 Ergebnis zu Speichermedien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c) 16 Zusammenfassung zum Begriff der Kenntnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4. 17 Allgemeine Regeln der Wissenszurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 18 Regelung des § 166 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 18 Entsprechende Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 19 Vertretungsähnliche Konstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 19 Zurechnung von Arglist im Kontext des § 166 BGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 20 Anwendung der Regelungen der Stellvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa) 20 Ergebnis zur Zurechnung von Arglist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bb) 22 § 166 Abs. 1 BGB als selbstständiges Zurechnungsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 25 Entfaltung einer Zurechnungsregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 25 VII Das selbstständige Zurechnungsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 25 Zurechnungsprinzip und Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c) 27 Ergebnis zum Zurechnungsprinzip nach Richardi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .d) 27 Regelung des § 166 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4. 28 Regelungszweck der Vorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 28 Anwendungsbereich der Vorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 29 Vollmacht und Weisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa) 29 Bedeutung der Kenntniserlangung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bb) 29 Andere Normen der Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .5. 30 Regelung des § 278 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 30 Wissenszurechnung nach § 278 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa) 30 Kompensation arbeitsteiliger Vorteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bb) 31 Wissenszurechnung aus vorvertraglicher Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .cc) 31 Ergebnis zur Wissenszurechnung nach § 278 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .dd) 31 Regelung des § 831 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 33 Regelung des § 31 BGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c) 34 Wissenszurechnung nach § 31 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa) 34 Ablehnung der Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bb) 35 Zusammenfassung und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .6. 36 Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 37 Organtheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 37 Theorie der realen Verbandskörperschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 37 Rechtsprechung zur Organtheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 38 Aufgabe der Organtheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c) 40 Gründe für die Aufgabe der Organtheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .d) 41 Informationsbezogene Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 42 Wissensorganisation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 42 Knollenmergel-Fall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa) 42 Altlasten-Fall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bb) 44 Folgen für die Pflicht zur Wissensorganisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .cc) 46 Fehlende Erwartung des Rechtsverkehrs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(1) 46 Fehlender gesetzlicher Anknüpfungspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(2) 49 Verkehrsschutz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 51 Verkehrsschutzgedanken und Pflicht zur Wissensorganisation . . . . . . . .aa) 53 Inhaltsverzeichnis VIII Rechtsprechung zu dem Verkehrsschutzgedanken. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bb) 56 Zwischenergebnis – Wissensorganisation und Verkehrsschutz . . . . . . . .cc) 57 Wissen als Bezugspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .dd) 57 Typik des Wissens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(1) 57 Pflichtenkreis des Wissensträgers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(2) 58 Maßgeblicher Zeitpunkt der Erheblichkeit des Wissens . . . . . . . . . . .(3) 59 Art und Weise der Wissenserlangung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .ee) 61 Privat erlangtes Wissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(1) 61 „Dienstliche“ Nutzbarkeit des Wissens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(2) 62 Nichtberücksichtigung privaten Wissens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(3) 62 Ergebnis zu privat erlangtem Wissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(4) 63 Gleichstellungsargument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c) 65 Gleichstellungsargument in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa) 65 Schlachthof-Fall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(1) 65 Altlasten-Fall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(2) 66 Scheckinkasso-Fall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(3) 67 Gebrauchtwagen-Fall. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(4) 67 Meinungsstand in der Literatur zur Gleichstellungsthese. . . . . . . . . . . . . .bb) 71 Ergebnis zur Gleichstellungsthese. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .cc) 73 Zusammenfassung – Kriterien der Wissenszurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .d) 74 Verhaltensbezogene Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 75 Personale Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 75 Wissensvertretung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 76 Begründung der Wissensvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa) 76 Auftreten als Hilfsperson . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(1) 77 Kenntnisnahme von Tatsachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(2) 79 Funktionsbereich des Wissensvertreters. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(3) 80 Mehrere Wissensvertreter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(4) 81 Grenzen der Wissensvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bb) 81 Wissensvertreter und Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .cc) 82 Wissenszusammenrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c) 83 Zusammenrechnung des Wissens aller Wissensvertreter . . . . . . . . . . . . . .aa) 83 Bewertung der Wissenszusammenrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bb) 84 Ausblick für Konzernierung und Outsourcing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4. 85 Inhaltsverzeichnis IX Teil 2 – Wissenszurechnung im Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 Besonderheiten in Konzernsachverhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 89 Wissenszurechnung und Konzernierungstatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 89 Lösung des Ausgangsfalls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 90 Unternehmensübergreifende Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 91 Haftung aus c. i. c. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 94 Inanspruchnahme besonderen Vertrauens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 94 Eigenes wirtschaftliches Interesse. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 95 Fortentwickelte Haftungsprinzipien. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c) 96 Haftung aus Konzernvertrauen – OLG Düsseldorf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa) 96 Vertragsbeherrschender Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bb) 98 Bewertung der fortentwickelten Haftungsprinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . .cc) 99 Ergebnis zu den fortentwickelten Haftungsprinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . .dd) 101 Übertragbarkeit sonstiger Regelungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .d) 102 Selbstständigkeit konzernangehöriger Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 103 Rechtliche Verselbständigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 103 Fortführung des Einheitsgedankens. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 105 Weitere Modifikation zur Einheit des Konzerns. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c) 106 Ergebnis zur einheitlichen Betrachtung im Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .d) 107 Übertragbarkeit von Organisationspflichten auf den Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4. 110 Bedarf eines Zurechnungsgrundes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 110 Vertrauen auf konzernumspannende Wissensorganisation . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 111 Verständnis des Vertrauenstatbestands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c) 112 Vertrauenstatbestand und Vertrauen dürfen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .d) 113 Bedeutung des Zurechnungsgrundes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .e) 115 Abschließend – Bedeutung der Wissenszurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .5. 116 Rechtsprechung – Konzern und Wissenszurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 117 Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 117 Versicherungs-Fall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 117 Knieoperations-Fall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 118 Franchise-Fall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c) 119 Eigentumswohnungs-Fall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .d) 120 Inhaltsverzeichnis X Fernwärme-Fall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .e) 121 VW-Abgasskandal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .f ) 122 Ergebnisse aus der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 123 Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern. . . . . . . .III. 126 Ausübung von Leitungsmacht als Kriterium der Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 126 Konzernierung als Zurechnungsgrund. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 126 Veränderung der Willensbildung durch Weisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa) 130 Entscheidungsfindung im arbeitsteiligen Prozess . . . . . . . . . . . . . . . . .(1) 130 Fehlendes Zurechnungskriterium. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(2) 130 Bewertung der Veränderung der Willensbildung . . . . . . . . . . . . . . . . .(3) 131 Veranlassung der Tochtergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bb) 131 Einheitliche Leitung und Unternehmensplanung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .cc) 133 Abhängigkeitsbedingte Instrumentalisierbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .dd) 136 Instrumentalisierung durch Weisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .ee) 138 Originäre Leitungsmacht des Konzernvorstands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .ff) 139 Konzernleitungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .gg) 142 Ausgangspunkt Leitungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(1) 142 Ableitung der Konzernleitungsflicht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(2) 143 Bewertung der Konzernleitungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(3) 144 Abhängigkeit von der Art der Konzernierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 145 Veränderung der Willensbildung durch Weisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa) 145 Wissenszurechnung im Unterordnungskonzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(1) 145 Wissenszurechnung im Eingliederungskonzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(2) 146 Wissenszurechnung im faktischen Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(3) 146 Wissenszurechnung im qualifiziert faktischen Konzern . . . . . . . . . . .(4) 147 Wissenszurechnung im Gleichordnungskonzern . . . . . . . . . . . . . . . . . .(5) 149 Wissenszurechnung im faktischen Gleichordnungskonzern. . . . . . .(6) 153 Veranlassung der Tochtergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bb) 154 Einheitliche Leitung und Unternehmensplanung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .cc) 154 Instrumentalisierbarkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .dd) 156 Originäre Leitungsmacht und Konzernleitungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . .ee) 156 Richtung der Wissenszurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c) 158 Wissenszurechnung von unten nach oben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa) 158 Wissenszurechnung von oben nach unten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bb) 159 Inhaltsverzeichnis XI GmbH im Konzernverbund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .d) 161 Möglichkeiten der Einbindung der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa) 161 Leitungsmacht bei konzernierter GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bb) 162 Zusammenfassung – Leitungsmacht als Zurechnungskriterium . . . . . . . . . . . .e) 164 Verkehrsschutz als Kriterium der Zurechnung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 165 Abstufung von Verkehrsschutzgesichtspunkten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 165 Konzernweiter Informationstransfer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa) 165 Konzernierung als Vertrauenstatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bb) 166 Abhängigkeit von der Art der Konzernierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 169 Konzernweiter Informationstransfer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa) 169 Konzernierung als Vertrauenstatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bb) 169 Richtung der Wissenszurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c) 169 Wissenszurechnung von unten nach oben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa) 169 Wissenszurechnung von oben nach unten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bb) 170 GmbH im Konzernverbund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .d) 171 Zusammenfassung – Verkehrsschutz als Zurechnungskriterium. . . . . . . . . . . .e) 171 Beherrschbarkeit von Informationen als Kriterium der Zurechnung . . . . . . . . . . . . .3. 172 Differenzierung nach Art der Beherrschbarkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 172 Möglichkeit der Einflussnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa) 172 Pflicht zur Informationsweitergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bb) 173 Ausgangspunkt Konzerninteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(1) 173 Vollständige Überlagerung von Gesellschaftsinteressen . . . . . . . . . .(2) 174 Rücksichtnahme auf Konzerninteressen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(3) 175 Bewertung der Rücksichtnahme auf Konzerninteressen . . . . . . . . . .(4) 177 Vollständige Überlagerung von Gesellschaftsinteressen . . . .(a) 177 Rücksichtnahme auf Konzerninteressen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(b) 178 Weitere Informationsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(c) 179 Konzernweites Risikomanagement und Compliance . . . . . . . . . . . . . .(5) 180 Bezug zur Wissenszurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(a) 180 Bewertung der Informationsbeschaffung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(b) 181 Zugriffsmöglichkeit auf das abhängige Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . .cc) 182 Beherrschbarkeit von Informationsflüssen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .dd) 183 Zurechnung aus dem Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .ee) 184 Verschwiegenheitspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(1) 184 Informationsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(2) 185 Inhaltsverzeichnis XII Bewertung der Zurechnung aus dem Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . .(3) 186 Verschwiegenheitspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(a) 188 Verschwiegenheit und Wissenszurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . .(b) 190 Einzelfälle der Zurechnung aus dem Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . .(c) 191 Abhängigkeit von der Art der Konzernierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 192 Möglichkeit der Einflussnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa) 192 Pflicht zur Informationsweitergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bb) 194 Zugriffsmöglichkeit auf das abhängige Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . .cc) 195 Beherrschbarkeit von Informationsflüssen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .dd) 195 Zurechnung aus dem Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .ee) 196 Richtung der Wissenszurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c) 196 Wissenszurechnung von unten nach oben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa) 196 Wissenszurechnung von oben nach unten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bb) 197 GmbH im Konzernverbund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .d) 198 Zusammenfassung – Beherrschbarkeit als Zurechnungskriterium. . . . . . . . . .e) 199 Ausblick für die Fortentwicklung der Wissenszurechnung im Konzern . . . . . . . . . .4. 200 Eigener Ansatz – Wissenszurechnung im Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .IV. 202 Präzisierung der Voraussetzungen einer Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 202 Beherrschbare Risikosphäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 202 Modifikation der Risikosphäre im Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 204 Vorliegen eines kooperativen Zusammenwirkens von Unternehmen . . . . . . .c) 205 Richtung der Wissenszurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .d) 209 Grenzen durch Wettbewerbsverbot und Geschäftschancenlehre . . . . . . . . . . .e) 209 Praktische Umsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .f ) 211 Anwendung auf die Fallabwandlung 1 und 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa) 211 Anwendung auf Fälle der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bb) 212 Besonderheiten bei shared services. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .cc) 213 Keine Abhängigkeit von der Art der Konzernierung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 215 Entbehrlichkeit der Zurechnung in Missbrauchsfällen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 217 Bedeutung der kenntnisverhindernden Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 217 Kenntnisverhindernde (Einzel-)Organisation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 217 Abgrenzung von Kenntnisverhinderung und Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . .c) 219 Konzernstruktur als kenntnisverhindernde Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . .d) 221 Zusammenfassung des eigenen Ansatzes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4. 225 Inhaltsverzeichnis XIII Teil 3 – Wissenszurechnung bei Outsourcing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 Besonderheiten bei Outsourcing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 227 Wissenszurechnung und Outsourcing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 227 Outsourcing in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 229 Immobilienmanagement. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 231 Bedürfnis nach externer Leistungserbringung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa) 231 Corporate Real Estate Management . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bb) 231 Bedeutung für die öffentliche Hand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .cc) 233 IT-Outsourcing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 234 Rechenzentrumsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa) 234 Application Service Providing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bb) 234 Grid-und Cloud-Computing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .cc) 235 Client-Server-Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .dd) 235 Business Process Outsourcing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .ee) 236 Vorliegen einer Auslagerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c) 236 Dauerhaftigkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa) 236 Eigenverantwortlichkeit und Gegenstand der Übertragung . . . . . . . . . . .bb) 237 Zulässigkeit der Auslagerung eines Unternehmensbereichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 238 Zulässigkeit der Auslagerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 239 Abgrenzung der Leitungs- und Führungsaufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa) 239 Delegationsverbot von Aufgabenbereichen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bb) 241 Kontroll- und Berichtssystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .cc) 242 Aufgabenübertragung bei der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .dd) 243 Resonanz auf die Entscheidung des LG Darmstadt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 244 Vorliegen einer faktischen Konzernierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa) 245 Notwendigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses . . . . . . . . . . . . . . . .bb) 248 Rechtliche Bewertungen des Outsourcings . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4. 250 Immobilienmanagement. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 250 Klassifizierung des Portfolio Managements. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa) 250 Klassifizierung des Asset Managements . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bb) 250 Klassifizierung des Property und Facility Managements . . . . . . . . . . . . . . . .cc) 251 IT-Outsourcing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 252 Klassifizierung des Rechenzentrumsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa) 252 Klassifizierung von ASP, Cloud und Client-Server-Vereinbarung. . . . . . . .bb) 252 Inhaltsverzeichnis XIV Aufsichtsrechtlich erfasste Auslagerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c) 253 Funktionsauslagerung nach § 25b KWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa) 254 Bestimmung des Auslagerungsunternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(1) 255 Bestimmung der Leitungsaufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(2) 255 Weitere Regelungen zu Funktionsauslagerungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bb) 256 Regelung nach § 26 ZAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(1) 256 Regelung nach § 32 VAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(2) 257 Stärkung der regulatorischen Aufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(a) 257 Wichtige Funktionen nach § 32 Abs. 3 VAG . . . . . . . . . . . . . . . . .(b) 258 Regelung nach § 5 Abs. 3 BörsG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(3) 258 Regelung nach § 36 KAGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(4) 259 Typizität der auslagernden Aufgaben. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(a) 259 Anforderungen bei Auslagerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(b) 260 Zusammenfassung und Ausblick für die Wissenszurechnung bei Outsourcing . .5. 261 Rechtsprechung – Outsourcing und Wissenszurechnung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 263 Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 263 Hauswart-Fall. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 263 Outsourcing-Fall und Obiter dictum des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 264 Ergebnisse aus der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 266 Resonanz auf das Obiter dictum im Outsourcing-Fall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 266 Neues Verständnis der Wissensorganisationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 268 Bisherige Ausformung der Wissensorganisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa) 268 Pflicht zur Informationsabfrage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bb) 269 Pflicht zur Informationsweiterleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .cc) 271 Zusammenfassung und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c) 273 Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung und Outsourcing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. 275 Präzisierung der Voraussetzungen einer Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 275 Organisationspflicht bei selbstständigem Wissensträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 275 Intensive Aufsicht und Kontrolle. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 276 Organisatorische Kenntnisverlagerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c) 277 Typisierende Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .d) 277 Inhaltsverzeichnis XV Verkehrsschutz als Kriterium der Zurechnung bei Outsourcing . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 279 Vertrauenstatbestand aufgrund von Kontroll- und Weisungsrechten. . . . . . .a) 279 Vertrauenstatbestand durch funktionale Einheit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 280 Ausblick für Wissenszurechnung bei Outsourcing. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 283 Eigener Ansatz – Wissenszurechnung bei Outsourcing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .IV. 284 Kontroll- und Weisungsrechte als Kriterium der Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 284 Risikoverteilung im Auslagerungssachverhalt. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 284 Ausgangspunkt – Kontrollrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 286 Festlegung eines Zurechnungsgrundes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa) 286 Rechtliche Ausgestaltung der Auslagerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bb) 286 Beschränkte Verwertbarkeit aufsichtsrechtlicher Bestimmungen . . . . .cc) 287 Direkte Anwendung des Aufsichtsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(1) 289 Ausstrahlungswirkung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen . . . . . .(2) 290 Anknüpfungspunkte der Ausstrahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(3) 291 Abbild eines niedergelegten Rechtsprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . .(a) 292 Ausstrahlung aus Rechtsprinzip. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(b) 293 Prinzipienorientierte Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(c) 294 Ausstrahlung bei prinzipienorientierter Regelung. . . . . . . . . . .(d) 295 Ergebnis zum Einfluss des Aufsichtsrechts. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c) 297 Umfang zurechenbaren Wissens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 298 Begrenzung des Umfangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 298 Bewertung der Begrenzung der Zurechnung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 299 Richtung der Zurechnung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c) 303 Entbehrlichkeit der Zurechnung in Missbrauchsfällen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 305 Zusammenfassung des eigenen Ansatzes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4. 307 Inhaltsverzeichnis XVI Teil 4 – Zusammenfassung der Ergebnisse der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 Grundlagen der Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen . . . .I. 309 Wissenszurechnung im Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 313 Wissenszurechnung bei Outsourcing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 317 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 Inhaltsverzeichnis XVII Abkürzungsverzeichnis a. A. Andere Ansicht a. F. Alte Fassung ABGB Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch Abs. Absatz Abschn. Abschnitt AcP Archiv für die civilistische Praxis AG Aktiengesellschaft Amtsgericht Die Aktiengesellschaft AktG Aktiengesetz Anh. Anhang Anm. Anmerkung AP Nachschlagwerk des Bundesarbeitsgerichts – Arbeitsgerichtliche Praxis Art. Artikel ASP Application Service Providing AT Allgemeiner Teil Aufl. Auflage ausf. Ausführlich BaFin Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht BAG Bundesarbeitsgericht BaKred Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen BayObLG Bayerisches Oberstes Landesgericht BB Betriebsberater Bd. Band Begr. Begründer Bekl. Beklagte(r) BetrVG Betriebsverfassungsgesetz XIX BG Schweizerisches Bundesgericht BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl. Bundesgesetzblatt BGE Entscheidungen des Schweizerisches Bundesgerichts BGH Bundesgerichtshof BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen BKR Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht BörsG Börsengesetzbuch BPO Business Process Outsourcing BSG Bundessozialgericht BT-Drucks. Deutscher Bundestag – Drucksachen BTO Business Transformation Outsourcing BVerfG Bundesverfassungsgericht bzw. Beziehungsweise c. i. c. Culpa in contrahendo CCZ Corporate Compliance Zeitschrift Corp. Corporation CR Computer und Recht CRD-IV-UmsG Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2013/36/EU über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen und zur Anpassung des Aufsichtsrechts an die Verordnung (EU) Nr. 575/2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen vom 28. August 2013 CREM Corporate Real Estate Management CSR Corporate Social Responsibility DB Der Betrieb ders. derselbe dies. dieselbe DJT Deutscher Juristentag DNotZ Deutsche Notar-Zeitschrift DRiZ Deutsche Richterzeitung DStR Deutsches Steuerrecht EDV Elektronische Datenverarbeitung Abkürzungsverzeichnis XX EG Europäische Gemeinschaft EIOPA Europäische Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung Erw. Erwägung, Erwägungsgrund EU Europäische Union EVG Eidgenössisches Versicherungsgericht EWiR Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht f./ff. Folgend FG Festgabe Fn. Fußnote FS Festschrift GbR Gesellschaft bürgerlichen Rechts GenG Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften GesR Gesellschaftsrecht GG Grundgesetz GK AktG Hirte/Mülber/Roth (Hrsg.), Aktiengesetz AktG Großkommentar GM General Motors GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbHG Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbHR Die GmbH-Rundschau GS Gedächtnisschrift GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen GWR Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht HdB Handbuch HGB Handelsgesetzbuch Hrsg. Herausgeber Hs. Halbsatz i. e. S. im engeren Sinn i. S. d. im Sinne des i. V. m. in Verbindung mit Abkürzungsverzeichnis XXI i. w. S. im weiteren Sinn InsO Insolvenzordnung InvG Investmentgesetz InvMaRisk Mindestanforderungen an das Risikomanagement für Investmentgesellschaften IT Informationstechnik JA Juristische Arbeitsblätter juris Juristisches Informationssystem für die Bundesrepublik Deutschland JuS Juristische Schulung JZ JuristenZeitung KAGB Kapitalanlagegesetzbuch Kap. Kapitel KG Kammergericht Kommanditgesellschaft KK AktG Noack/Zöllner (Hrsg.), Kölner Kommentar zum Aktiengesetz KK WpHG Hirte/Möllers (Hrsg.), Kölner Kommentar zum WpHG Kl. Kläger(in) KWG Kreditwesengesetz LG Landgericht LM Lindenmaier/Möhring (Hrsg.), Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofes MaRisk Rundschreiben 09/2017 (BA) – Mindestanforderungen an das Risikomanagement MaGo Rundschreiben 2/2017 (VA) – Mindestanforderungen an die Geschäftsorganisation von Versicherungsunternehmen MAR Verordnung (EU) Nr. 596/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 über Marktmissbrauch u.a. (Marktmissbrauchsverordnung) mbH mit beschränkter Haftung MitbestG Mitbestimmungsgesetz MMR MultiMedia und Recht MüHdB GesR Hoffmann-Becking (Hrsg.), Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Abkürzungsverzeichnis XXII MüKo AktG Goette/Habersack (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Aktiengesetz MüKo BGB Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch MüKo GmbHG Fleischer/Goette (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung NJOZ Neue Juristische Online Zeitschrift NJW Neue Juristische Wochenschrift NJW-RR NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht Nr. Nummer NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht NZI Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht ÖBA Österreichisches Bankarchiv OGH Oberster Gerichtshof, Österreich OLG Oberlandesgericht OR Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) PKW Personenkraftwagen PREM Public Real Estate Management PrM Property Management r + s Recht und Schaden, Unabhängige Zeitschrift für Versicherungsrecht und Schadensersatz RdA Recht der Arbeit REAM Real Estate Asset Management REFM Real Estate Facility Management REIM Real Estate Investment Management REPM Real Estate Portfolio Management RG Reichsgericht RGZ Sammlung der Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen RL Richtlinie Rn. Randnummer Abkürzungsverzeichnis XXIII s. siehe S. Satz Seite s. auch siehe auch sog. sogenannt StVG Straßenverkehrsgesetz SZW/RSDA Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht/ Revue Suisse de droit des affaires u. a. und andere Urt. Urteil v. von/vom VAG Versicherungsaufsichtsgesetz VersR Versicherungsrecht VG Verwaltungsgericht vgl. vergleiche VO Verordnung Vor Vorbemerkung Vorbem. Vorbemerkung VVG Versicherungsvertragsgesetz VW Volkswagen WpHG Wertpapierhandelsgesetz WM Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht WuB Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht z. B. zum Beispiel ZAG Gesetz über die Beaufsichtigung von Zahlungsdiensten ZBB Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft ZfIÖ Zeitschrift für Immobilienökonomie ZfIR Zeitschrift für Immobilienrecht ZGR Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht ZHR Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Ziff. Ziffer ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Abkürzungsverzeichnis XXIV Einleitung Die Kenntnis bestimmter Tatsachen oder deren Kennenmüssen ist im Bürgerlichen Gesetzbuch an zahlreichen Stellen entscheidungserheblich. Die dem Gesetz zugrunde gelegte Konzeption, in der die Kenntnis oder das Kennenmüssen eine Rolle spielt, ist dabei stets diejenige, dass der Wissensträger selbst Anspruchsinhaber oder Anspruchsgegner ist.1 Heutzutage sind arbeitsteilige Strukturen und die Aufteilung relevanter Informationen auf verschiedene Wissensträger allgegenwärtig. Dabei geht es um Konstellationen, in denen das rechtlich erhebliche Wissen nicht bei dem konkret mit einem Sachverhalt befassten Rechtssubjekt vorliegt, sondern bei einer anderen Person.2 Den Ansatz einer Zurechnung fremden Wissens regelt das BGB (einzig) über die Vorschrift des § 166 BGB. In Bezug auf die einzelne juristische Person hat die Rechtsprechung die Frage der Wissensaufspaltung zunächst mithilfe der Organtheorie zu beantworten versucht. Die Organtheorie, wonach Wissen des Organmitglieds als Wissen der juristischen Person zu verstehen ist, beruhte auf der überkommenen Auffassung der realen Verbandskörperschaft Otto von Gierkes.3 Von der Organtheorie hat sich die Rechtsprechung gelöst und normativ wertende Kriterien entwickelt.4 Diese sollen die Anwendung der auf die Einzelperson zugeschnitten Normen des BGB auch auf solche Organisationen ermöglichen, deren Wissensstand auf eine Vielzahl von Wissensträgern verteilt ist. Die Abgrenzung von Risikosphären, die Gleichstellung natürlicher und juristischer Personen sowie Gedanken zum Schutz des Rechtsverkehrs sind 1 Raiser, FS Bezzenberger, S. 561. 2 MüKo BGB/Schubert, § 166 Rn. 43; zur Zurechnung allgemein Bork, ZGR 1994, 237 (237 f.). 3 Vgl. zur Theorie von Gierkes unten, III.1.a. 4 Vgl. zur Aufgabe der Organtheorie unten, III.1.b. 1 Zeugen dieser Bemühungen, die als nicht abgeschlossen gelten können.5 Bislang hat die Rechtsprechung die Wissensabfrage- und -weiterleitungspflicht so verstanden, dass nur Informationen, deren Relevanz für andere Personen innerhalb dieser Organisation bei den konkret Wissenden erkennbar ist, weitergegeben werden müssen.6 Ebenso muss nach erkennbar anderswo innerhalb der Organisation vorhandenen und für den eigenen Bereich wesentlichen Informationen gefragt werden.7 Im Hinblick auf eine rechtsformübergreifende Erstreckung dieser Pflichten – auf das Konzernverhältnis und die Beteiligten einer Outsourcing-Vereinbarung – haben Judikatur und Lehre bislang keine abschließenden und verbindlichen Grundsätze entwickelt. Mit der Wissenszurechnung im Konzern hat sich die Rechtsprechung nur vereinzelt befassen müssen8, zum Teil war diese Gegenstand wissenschaftlicher Arbeiten.9 Zum Bereich des Outsourcings ist nur ein Obiter dictum des BGH ergangen.10 Verschiedene neuere Rechtsentwicklungen zeugen zudem davon, dass die Wissensverantwortlichkeit eines (herrschenden) konzernangehörigen Unternehmens für ein anderes Konzernunternehmen auch einer ordnenden Betrachtung bedarf. Die äußere Grenze zur Wissensorganisation, die die Rechtsprechung bislang an der rechtlichen Selbstständigkeit der juristischen Person festmacht11, offenbart insoweit den Bedarf für eine materielle Rechtfertigung12 bei rechtsformübergreifender Wissenszurechnung. Die Rechtsprechung hat sich bislang einer einheitlichen Betrachtung im Hinblick auf die Wissensor- 5 Zu diesen Kriterien vgl. insbesondere Teil 1, III. 6 BGH NJW 1996, 1339 (1341); OLG Düsseldorf NJW 2004, 783 (784); Spindler, NJW 1997, 3193 (3197). 7 BGH NJW 1996, 1339 (1341); OLG Düsseldorf NJW 2004, 783 (784). 8 Vgl. Teil 2, II. 9 Rosenmüller, Zurechnung im Konzern nach bürgerlich-rechtlichen Grundsätzen, insbesondere bei rechtsgeschäftlicher Betätigung eines Konzernglieds, 2001; Schulenburg, Bankenhaftung bei geschlossenen Immobilienfonds: Zugleich eine Untersuchung der Wissenszurechnung im Konzern, 2001; Schüler, Die Wissenszurechnung im Konzern, 2000. 10 BGH NJW 2001, 359. 11 BGH NJW 2001, 359 (360). 12 So Bork, ZGR 1994, 237 (239). Einleitung 2 ganisation im Konzern versperrt13, weil das Konzernrecht die rechtliche Selbstständigkeit der konzernangehörigen Gesellschaften schützt.14 Dagegen legt das durch die 9. GWB-Novelle15 implementierte Konzept der wirtschaftlichen Einheit nunmehr eine Einheitsbetrachtung des Konzerns nahe. § 81 Abs. 3a GWB erlaubt, gegenüber sämtlichen Rechtsträgern, mithin in aller Regel auch gegenüber der Obergesellschaft, Geldbußen festsetzen, sofern diese unmittelbar oder mittelbar einen bestimmenden Einfluss auf diejenige juristische Person ausgeübt haben, auf deren Ebene der Kartellverstoß begangen wurde.16 Das CSR-Richtlinie-Umsetzungsgesetz17 deutet ebenfalls in Richtung einer einheitlichen Betrachtung konzernangehöriger Unternehmen, da §§ 289c Abs. 2, 3 Nr. 4, 315c Abs. 2 HGB bestimmen, dass sich der Inhalt einer nichtfinanziellen Erklärung auf Risiken zu erstrecken hat, die mit den eigenen Geschäftsbeziehungen der Kapitalgesellschaft zu anderen Unternehmen – auch außerhalb der eigenen Konzernstruktur – verknüpft sind. Umfasst sind damit etwa Geschäftsbeziehungen mit Lieferanten.18 Das LG München I hat im Zuge des VW-Abgangsskandals entschieden, dass sich ein VW-Vertragshändler wegen Inanspruchnahme besonderen Vertrauen aus den Gründen des Rechtsscheins als 100%ige Konzerntochter behandeln lassen müsse, weshalb auch Wissen eines Händlers der VW AG zugerechnet werde.19 Hinter all diesen Entwicklungen steht die Erwägung, ob nicht auch konzer- 13 BGH NJW-RR 1990, 285 (286); NJW 2004, 783 (784); OLG Hamm, BKR 2002, 958 (960). 14 Vgl. z. B. §§ 15, 18 Abs. 1, 2 AktG. Schon der Wortlaut des § 15 AktG schützt die Selbstständigkeit der konzernverbundenen Rechtsträger, sodass der Konzern allenfalls neben den einzelnen Konzerngesellschaften Rechtssubjekt sein könnte, vgl. dazu Bork, ZGR 1994, 237 (255). Nach Emmerich/Habersack Konzernrecht/Habersack, § 18 Rn. 6 wird bei der Betrachtung des Konzerns der Akzent traditionell auf die rechtliche Selbstständigkeit der einzelnen Konzernunternehmen gelegt. § 18 AktG setze das abhängige Unternehmen in Bezug, welches in § 17 Abs. 1 AktG als rechtlich selbständiges Unternehmen beschrieben werde. 15 BGBl. I 2017 S. 1416. 16 Timmerbeil/Blome, BB 2017, 1544 (1545, 1546); dazu auch Beck, AG 2017, 726 (729). 17 BGBl. 2017, S. 802. 18 BT-Drucks. 18/9982, S. 50. 19 LG München I 14.04.2016, 23 O 23033/15 Rn. 25 (juris). Einleitung 3 nierte Gesellschaften als (konzernrechtliche) Einheit betrachtet werden dürfen, sodass die Wissensorganisation ggf. innerhalb dieser Organisation (Konzern) ebenfalls gelten könnte. Daneben tritt das Outsourcing als besonderes Problem der Wissensaufspaltung. Bei Outsourcing handelt es sich um die Übertragung von bisher im Unternehmen selbst erbrachten Leistungen an externe Dienstleister oder Auftragnehmer. Die Auslagerung von Unternehmensaufgaben ist teilweise den Schranken aufsichtsrechtlicher Bestimmungen unterworfen, so z. B. durch das KWG, das ZAG oder das VAG. In letzter Zeit wird auffällig, dass durch aufsichtsrechtliche Vorschriften solche regulatorischen Maßnahmen, die eine Auslagerung von Unternehmensbereichen betreffen, deutlich verschärft wurden.20 Die 5. Novelle der Mindestanforderungen an das Risikomanagement für Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute (Ma- Risk 09/2017) bestimmt, dass Kontrollbereiche und Kernbankbereiche nur in einem solchen Maß ausgelagert werden dürfen, dass eine wirksame Überwachung der Dienstleistungen gewährleistet bleibt.21 Zudem soll es ein zentrales Auslagerungsmanagement geben, das mindestens jährlich einen Bericht über die wesentlichen Auslagerungen zu erstellen und der Geschäftsleitung zur Verfügung zu stellen hat.22 Im VAG wurden im Jahr 2016 die Anforderungen an regulatorische Maßnahmen bei einer Auslagerung deutlich verschärft und § 64a Abs. 4 VAG [a. F.], der die Funktionsausgliederungen bei Versicherungsunternehmen regelte, durch den strengeren § 32 VAG ersetzt.23 Das aufsichtsrechtliche Regelungsregime eint, dass im Rahmen besonders sensibler Bereiche für regulierte Unternehmen eine Organisationsverantwortung für ausgelagerte Aktivitäten und Prozesse vorgeschrieben wird, was den Rückschluss nahelegt, dass die Wahrung aufsichtsrechtlicher Regelungen überhaupt erst möglich ist, wenn eine be- 20 Für § 25a Abs. 2 KWG a. F. vgl. die Ablösung des Rundschreibens 11/2001 der BaFin durch das Rundschreiben 5/2007; auch Boos/Fischer/Schulte-Mattler KWG/ Wolfgarten, § 25b Rn. 9; für § 32 VAG Thalhofer/Beck, CR 2016, 1 (2); für § 36 KAGB im Verhältnis zu § 16 InvG a. F. Weitnauer/Boxberger/Anders KAGB/ Volhard/Jang, § 36 Rn. 2; Auer-Reinsdorff Handbuch IT/Strittmatter, § 19 Rn. 237. 21 Siehe AT 9 Ziff. 5 MaRisk. 22 Siehe AT 9 Ziff. 13 MaRisk. 23 Vgl. dazu Teil 3, I.4.c.bb.2. Einleitung 4 sondere Form der Organisation – und damit – Kommunikation ermöglicht wird. Die Erstreckung der Pflicht zur Wissensorganisation auf einen selbstständigen Dienstleistungserbringer scheint damit zumindest nicht ausgeschlossen. Aber auch nicht-aufsichtsrechtlich regulierte Bereiche, wie z. B. die immobilienrechtliche Praxis, zeigen verschiedene Fallkonstellationen der Verteilung von Wissen in Form des Outsourcings. Zu nennen ist hier in erster Linie das häufig praktizierte Investmentmodell, bei dem eine Objektgesellschaft formaljuristisch Eigentümerin eines Grundstücks ist, während die immobilienwirtschaftliche und technische Betreuung vollständig auf Asset-, Property- oder Facility-Manager ausgelagert ist.24 Ein Käufer, der einen Kaufvertrag etwa mit der Asset-Gesellschaft schließt, hat ein natürliches Interesse daran, dass ihm alle notwendigen Informationen, auch solche, die nur bei den anderen Gesellschaften vorliegen, offenbart werden. Regelungen, welche die Wissenszurechnung im Konzern und bei Outsourcing an Drittunternehmen einer einheitlichen Bewertung unterwerfen, sollen zentraler Gegenstand dieser Arbeit werden. Der Gang der Untersuchung folgt dabei dem Weg vom Allgemeinen zum Speziellen. Teil 1 befasst sich mit den Grundlagen zur Wissenszurechnung im Allgemeinen und bei der einzelnen juristischen Person. Zurechnung eines Kenntnisstands bedeutet, dass rechtserhebliches Wissen vorgelegen haben muss, weshalb das Tatbestandsmerkmal der Kenntnis nach § 166 Abs. 1 BGB (Abschnitt I) ebenso eine nähere Betrachtung verdient wie die allgemeinen Regeln, denen die Wissenszurechnung folgt (Abschnitt II). Bei juristischen Personen, deren Besonderheit darin besteht, dass sie einem ständigen Wechsel ihrer Funktions- und Wissensträger unterliegen, existieren verschiedene Ansätze zur Zurechnung von Wissen (Abschnitt III 1. – 3.). All jene haben eine unterschiedliche Resonanz in der Rechtsprechung hervorgerufen. Unter Berücksichtigung dieser führt eine ausführliche Analyse zur Ausarbeitung der geltenden Prinzipien der Wissenszurechnung (Abschnitt III 4.), die den weiteren Rahmen der Untersuchung für die Kapitel Konzern (Teil 2) und Outsourcing (Teil 3) bilden. 24 Marschke, ZfIR 2012, 445 (448). Einleitung 5 Die Untersuchung im Hinblick auf die Wissenszurechnung im Konzern erfolgt in Teil 2. Weder können allgemeine Haftungsinstitute wie die c. i. c. eine Wissenszurechnung im Konzernsachverhalt ersetzen (Abschnitt I 2.), noch sind die bislang entwickelten Pflichten einer Wissensorganisation auf die Konzernstruktur schematisch übertragbar (Abschnitt I 3. – 4). Organisationspflichten sind zum Schutz des Rechtsverkehrs entwickelt worden, das Konzernrecht dagegen schützt die beteiligten Akteure innerhalb der Konzernstruktur. Bestandteil der Erörterung sind die Ergebnisse der Rechtsprechung zur konzernweiten Wissenszurechnung (Abschnitt II). Ansätze in der Literatur, die eine Wissenszurechnung zwischen konzernangehörigen Unternehmen begründen wollen, verfolgen verschiedene Ideen. Diese sind insbesondere nach den Kriterien der Leitungsmacht (Abschnitt III 1.), des Verkehrsschutzes (Abschnitt III 2.) und der Beherrschbarkeit von Informationsflüssen (Abschnitt III 3.) zu unterteilen. Der eigene, fortentwickelte Ansatz zur Wissenszurechnung im Konzern (Abschnitt IV) wird abschließend die gewonnenen Erkenntnisse aus Rechtsprechung und Literatur zu einem abschließenden Modell der Wissenszurechnung bündeln. Teil 3 der Untersuchung befasst sich mit dem Phänomen des Outsourcings, das in der Unternehmenspraxis in höchst unterschiedlichen Erscheinungsformen auftritt (Abschnitt I). In einigen Organisationsformen muss zudem als Vorfrage geklärt werden, ob sich der Vorstand oder Geschäftsführer angesichts eines Outsourcings unverzichtbarer Organfunktionen begibt (Abschnitt I 3.). Im Hinblick auf die Ableitung einer Wissenszurechnung können zudem die unterschiedlichen rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten eines Outsourcings Bedeutung erlangen, weil sie einen Rückschluss auf die Beherrschung der geschaffenen Risikosphäre zulassen (Abschnitt I 4). Als materielle Rechtfertigung einer Wissenszurechnung in den Auslagerungsfällen führt die Literatur unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung (Abschnitt III) insbesondere das Kriterium der Beherrschbarkeit (Abschnitt III. 2) oder den Verkehrsschutz an (Abschnitt III. 3). Die gewonnen Erkenntnisse führen unter Berücksichtigung aufsichtsrechtlicher Besonderheiten zur Einleitung 6 Entwicklung des eigenen Zurechnungsmodells (Abschnitt IV), welches den zentralen Untersuchungsgegenstand in Teil 3 der Arbeit bildet. Abschließend werden die Ergebnisse der Untersuchung zusammengestellt (Teil 4). Einleitung 7 Teil 1 – Grundlagen der Wissenszurechnung Begriff der Kenntnis nach § 166 Abs. 1 BGB Kenntnis und Wissen – Begriffliche Synonyme Kenntnis wird definiert als Vorstellung bestimmter Umstände aus der Umwelt, wobei die Überzeugung besteht, dass diese Vorstellung mit der Wirklichkeit übereinstimmt.1 Eine tatsächlich abrufbare, gegenwärtige Vorstellung einer Information ist dabei als Höchstmaß an Kenntnis anzusehen.2 Wissen ist dasselbe wie Kenntnis.3 Eine Differenzierung zwischen Wissen und Kenntnis zeigt das Gesetz nicht an. Das Gesetz verwendet sowohl den Begriff der Kenntnis als auch denjenigen des Wissens.4 Definitionsansätze des Wissensbegriffs Sichere Vorstellung von Tatsachen von Tuhr umschreibt den Wissensbegriff als Vorstellung einer sicher vorhandenen Tatsache.5 Vom Wissen zu unterscheiden seien Vorstellungen über das wahrscheinliche oder mögliche Vorliegen oder Eintreten von Tatsachen: Vermutungen und Zweifel.6 Nach von Tuhr sind verschiedene Abstufungen des Wissens denkbar. Von einer allgemein I. 1. 2. a) 1 Buck, Wissen und juristische Person, S. 47, verweist auf eine Vielzahl von Definitionsmöglichkeiten; Sallawitz, Gleichstellung, S. 50; Fatemi, NJOZ 2010, 2637 (2640). 2 Fatemi, NJOZ 2010, 2637 (2638). 3 Buck, Wissen und juristische Person, S. 47 Fn. 1; Fatemi, NJOZ 2010, 2637 (2640). 4 §§ 562a, 562b Abs. 2, 625 BGB; dazu Schrader, Wissen, S. 12. 5 von Tuhr, Allgemeiner Teil, S. 130. 6 von Tuhr, Allgemeiner Teil, S. 130. 9 gehaltenen Vorstellung bis zu einer präzisen, die genaue Beschaffenheit der Tatsache umfassenden Kenntnis.7 Ebenso sei die Erlangung des Wissens in mannigfaltiger Weise möglich, meistens als Begleiterscheinung von Handlungen8, aber auch durch eine Mitteilung.9 Da das Gesetz an die Kenntnis von Umständen Rechtsfolgen knüpfe, müsse bei dem Handelnden das Maß der Kenntnis zumindest soweit gewachsen sein, dass er sein Handeln nach dem Maßstab seiner Kenntnis ausrichte.10 Wissen und Erfahrungsregeln Medicus äußert gegen den Wissensbegriff von Tuhrs Bedenken. Der Begriff der Vorstellung, wie ihn von Tuhr verwende, sei zu eng.11 Es sei kaum zu beweisen, was sich eine Person konkret vorgestellt habe, sodass es unmöglich erscheine, das maßgebliche Wissen zu bestimmen.12 Wissen sei aus Erfahrungsregeln herzuleiten.13 Besondere Ereignisse sprächen dafür, dass eine Person einen Umstand auch nach langer Zeit noch im Gedächtnis habe, das Fehlen solcher Ereignisse dafür, dass diese vergessen wurden.14 Wissensbegriff in der Rechtsprechung Vom Vorliegen von Kenntnis ist auszugehen, wenn sich der Betreffende bei zumutbarer Anstrengung seines Gedächtnisses des Umstands hätte erinnern können.15 Wissen liegt demnach nicht nur vor bei aktiv-präsenter Erinnerung, d.h. unmittelbar vorhandenem Wissen, sondern auch dann, wenn sich der Betreffende des Umstands nur unter b) c) 7 von Tuhr, Allgemeiner Teil, S. 127. 8 von Tuhr, Allgemeiner Teil, S. 127. 9 von Tuhr, Allgemeiner Teil, S. 127. 10 von Tuhr, Allgemeiner Teil, S. 127. 11 Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 6. 12 Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 6. 13 Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 6. 14 Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 6. 15 BGH NJW-RR 2009, 606 Rn. 11. I. Begriff der Kenntnis nach § 166 Abs. 1 BGB 10 gehöriger Anstrengung seines Erinnerungsvermögens bewusst werden kann.16 Dagegen kennt eine Person Umstände, die sie einmal gekannt hat, die ihrem Gedächtnis aber inzwischen wieder entfallen sind, nicht mehr.17 Durch Vergessen geht Kenntnis verloren.18 Eine tatsächliche Vermutung, dass einmal vorhandenes Wissen fortbestanden hat19, existiert nicht. Die Grenze zwischen dem Wissen, das aktualisierbar ist und noch als vorhandenes Wissen gewertet werden darf und verlorenem Wissen ist somit fließend. Zutreffend ist aber, eine solche Abstufung vorzunehmen.20 Das Gesetz kennt daneben eine weitere Differenzierung und benennt an einigen Stellen neben der tatsächlichen Kenntnis auch das Tatbestandsmerkmal des Kennenmüssens.21 Das Kennenmüssen enthält dabei ein (normatives) Zurechnungselement. Dem Rechtsfolgenbelasteten wird zugemutet, sich verfügbare Kenntnis zu verschaffen.22 Maßstab für diese Zurechnung ist eine (zumeist in Verschuldensgraden formulierte) Risikonähe.23 Die Zurechnung von Umständen erfolgt automatisch und wird einer Kenntnis gleichgestellt, weil diesem in der konkreten Situation zumutbar ist, sich selbst zu unterrichten. Aus bestimmten Umständen hätte der Rechtsfolgenbelastete eine Folgerung ziehen müssen, welche ihrerseits selbst Kenntnis vermitteln würde.24 Unterbleibt eine Folgerung, wird der Betreffende so behandelt, als sei er Träger der Information. 16 BGH NJW-RR 2009, 606 Rn. 11. 17 OLG Oldenburg, NJW-RR 1991, 1185 (1186). 18 Baum, Wissenszurechnung, S. 201. 19 BGH NJW-RR 1992, 333 (334); NJW-RR 1987, 1415 (1416): „Anders als hinsichtlich des Fortbestandes einmal entstandener Rechte besteht keine Vermutung für die Fortdauer eines einmal eingetretenen tatsächlichen Zustandes“; Nobbe, Bankrechtstag 2002, S. 125. 20 Das OLG Oldenburg führt aus: „[…] Kenntnis i. S. d. § 16 Abs. 1 VVG [a. F.] setzt voraus, daß der Umstand dem Versicherungsnehmer in dem maßgeblichen Zeitpunkt bewußt ist. Gefordert wird aber nicht, daß der fragliche Umstand dem Versicherungsnehmer sogleich präsent ist, vielmehr verlangt sie von ihm, daß er sein Gedächtnis prüft“, NJW-RR 1991, 1185 (1186); auch Fatemi, NJOZ 2010, 2637 (2639). 21 Im Allgemeinen Teil §§ 122 Abs. 2, 123 Abs. 2 S. 1, 2, 142 Abs. 2, 166 Abs. 2 S. 2, 169, 173, 179 Abs. 3 S. 1 BGB. 22 Bohrer, DNotZ 1991, S. 124 (125). 23 Bohrer, DNotZ 1991, S. 124 (125). 24 Bohrer, DNotZ 1991, S. 124 (126). 2. Definitionsansätze des Wissensbegriffs 11 Bewertung der Definitionsansätze Den Ansichten von von Tuhr und Medicus ist teilweise zuzustimmen, teilweise sind diese abzulehnen. von Tuhrs Begrifflichkeit der Kenntnis als Vorstellung einer sicher vorhandenen Tatsache ist zu eng. Die Rechtsprechung hat zunehmend einen Kenntnisbegriff, der auch bedingten Vorsatz genügen lässt, ausreichen lassen.25 So geht die Rechtsprechung davon aus, dass eine arglistige Täuschung nach § 123 Abs. 1 BGB keine Absicht, sondern Vorsatz erfordere, wobei ein Eventualvorsatz genügt.26 Auch der bedingte Vorsatz setze allerdings voraus, dass der Erklärende die Unrichtigkeit der Tatsachenbehauptung kenne oder zumindest für möglich halte.27 Eine Arglist ist damit anzunehmen, wenn der Täuschende zwar nicht weiß, ob die von ihm behauptete Tatsache der Wahrheit entspricht, sich aber trotz Kenntnis seiner Unwissenheit dennoch hierzu äußert. Auch im Rahmen des § 826 BGB werde Vorsatz nicht so verstanden, dass der Handelnde die Schädigung eines anderen anstrebe oder als sichere Folge des eigenen Handelns akzeptiere (dolus directus ersten und zweiten Grades).28 Für eine vorsätzliche Schädigung im Sinne dieser Vorschrift genügt, wenn der Erfolgseintritt für den Handelnden im Bereich des Möglichen liegt. Der Ansicht von Medicus ist zu entgegnen, dass dieser kein eigener Begriff des Wissens innewohnt. Versucht Medicus das Wissen allein aus Erfahrungsregeln herzuleiten, so nähert er sich mit diesem Versuch der Definition des Kennenmüssens.29 Das Gesetz hält die Differenzierung zwischen Kennen und Kennenmüssen jedoch aufrecht. Ein abschließender Begriff der Kenntnis ist bislang nicht gefasst.30 Erschwerend tritt hinzu, dass Wissen als innere Tatsache juristischer Erkenntnis nicht unmittelbar zugänglich ist und daher nur aus Hilfstatsachen und aus der Ableitung von Erfahrungsgrundsätzen gefolgert d) 25 BGH NJW 1994, 253 (254). 26 BGH NJW 1971, 1795 (1800); NJW 1974, 1505 (1506); NJW 1994, 253 (254); NJW 2007, 3057 Rn. 29. 27 BGH NJW 1990, 42 (42); NJW 1995, 1549 (1550); NJW 2007, 3057 Rn. 29. 28 BGH NJW 2001, 3187 (3189); Staudinger/Oechsler, § 826 Rn. 75; MüKo BGB/Wagner, § 826 Rn. 27. 29 Baum, Wissenszurechnung, S. 202. 30 Schrader, Wissen, S. 12. I. Begriff der Kenntnis nach § 166 Abs. 1 BGB 12 werden kann.31 Die Bestimmung dessen, ob eine Person Kenntnis von einem bestimmten Umstand hatte oder nicht, beruht somit auf Wertungsgesichtspunkten. Gespeichertes Wissen Anwendung des Wissensbegriffs Diskutiert wird ferner die Zurechnung von Wissen, wenn sich dieses nicht abrufbar im Gedächtnis des Wissensträgers befindet, sondern auf Speichermedien ausgelagert ist. Sowohl bei der natürlichen Person, deren rechtsbedeutende Erlebnisse sich mit der Zeit vermehren als auch bei juristischen Personen, die gewisse Datenmengen nur noch elektronisch sichern können, spielt dieses aufgezeichnete Wissen eine Rolle. Nicht überzeugen kann, ausgelagertes Wissen gänzlich aus dem Anwendungsbereich des juristischen Kenntnisbegriffs herauszulösen. Die Rechtsprechung hat entschieden, dass Wissen aus dem eigenen Gedächtnis, aus Speichern oder von anderen Menschen zu beschaffen sein kann.32 Erforderlich ist, dass die natürliche Person, auf deren Wissen es ankommt, sich bewusst ist, dass sie die Information abrufen kann.33 Insbesondere ist deshalb bei der Speicherung auf ein einheitliches System, bzw. auf eine einleuchtende Katalogisierung zu achten.34 Auch muss der physische oder digitale Zugang zu den Informationen für alle Personen gewährleistet sein, für die der Zugriff im Rahmen ihrer Tätigkeit relevant werden kann.35 Dies bedeutet letztlich, dass nicht nur physisch vorhandene Dokumente und Datenträger geschützt werden müssen, sondern auch digitale Daten so abgelegt werden müssen, dass sie nicht durch unabsichtliches Löschen, Malware, 3. a) 31 Dauner-Lieb, FS Kraft, S. 43 (48). 32 BGH NJW 1996, 1339 (1341); Dauner-Lieb, FS Kraft, S. 43 (48, 49); Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 7. 33 Grigoleit, ZHR 181 (2017), 160 (174). 34 Rodewald, GmbHR 2014, 639 (643). 35 Rodewald, GmbHR 2014, 639 (643). 3. Gespeichertes Wissen 13 oder einfachen Festplattencrash verloren gehen können.36 All diese Faktoren helfen bei der Feststellung, wie eine Informationsorganisation oder ein Informationsmanagementsystem nach rechtlichen Gesichtspunkten konkret ausgestaltet werden kann.37 Ein erfolgreiches Informationsmanagement muss je nach der Unternehmenssituation im Einzelfall gestaltet werden, wobei Rechtsform des Unternehmens, Struktur, Größe, Umsatz, Anzahl der Mitarbeiter, Anzahl der Kunden, Geschäftsfeld sowie nationale oder internationale Betätigung38 eine Rolle spielen. Kommt die juristische Person im Einzelfall den Anforderungen an ihre Informationsorganisationspflichten nicht nach, so muss sich so behandeln lassen, als habe sie von der Information Kenntnis.39 Bezieht man ausgelagertes Wissen in die Kenntnis mit ein, so verabschiedet man sich zwar von der allgemeinen Voraussetzung der tatsächlichen Kenntnis.40 Allerdings beschreibt das Gesetz nicht den konkreten Bezugspunkt der Kenntnis bzw. des Sich-Erinnerns. Auch versachlichtes Wissen kann tauglicher Bezugspunkt sein.41 Begründen lässt sich dies damit, dass der Akt der Auslagerung des Wissens eine bewusste Willensbetätigung erfordert, die Information auf einen Datenträger niederzulegen. Zumindest für einen gewissen Zeitraum besteht damit tatsächliche Kenntnis über das ausgelagerte Wissen.42 Die Literatur weist überwiegend darauf hin, dass die Wissenszurechnung nicht auf Aktenwissen zu beschränken ist.43 Die Zurechenbarkeit des Aktenwissens steht selbstständig neben dem Umstand, dass auch psychisch vorhandenes und abrufbares Wissen zurechenbar bleibt. 36 Rodewald, GmbHR 2014, 639 (643). 37 Rodewald, GmbHR 2014, 639 (642). 38 Rodewald, GmbHR 2014, 639 (642). 39 BGH NJW 1996, 1339 (1340). 40 Fatemi, NJOZ 2010, 2637 (2640). 41 BGH NJW 1993, 2807 (2807); NJW 1996, 1339 (1341); Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 7. 42 Fatemi, NJOZ 2010, 2637 (2641). 43 Bruns, Zurechnung von Wissen, S. 244; Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 7; Odersky, FS Geiß, S. 135 (139); Rosenmüller, Zurechnung, S. 127. I. Begriff der Kenntnis nach § 166 Abs. 1 BGB 14 Speichermedien in der Rechtsprechung Der BGH vertritt bei juristischen Personen einen modifizierten Ansatz. Einer Versicherung wurden alle Daten über einen Versicherungsnehmer, die in einer Datenbank gespeichert waren, zugerechnet, jedoch nur, soweit Anlass bestand, diese auch abzurufen.44 Ein solcher Anlass bestehe, wenn der Antragsteller deutlich auf das Vorhandensein der Daten in der Datensammlung des Versicherers hinweise.45 Der Ansatz des BGH birgt jedoch Probleme. Der BGH hat zunächst nicht weiter präzisiert, was als Anlass zu verstehen ist. Der Anlass für sich genommen ist ein unbestimmter Rechtsbegriff und bedürfte weiterer Konkretisierung.46 Gegen die Verallgemeinerungsfähigkeit des Ansatzes des BGH bestehen derweil Bedenken.47 Nach Medicus kann von einem Unternehmen nicht verlangt werden, dass es stets von sich aus alle ihm erreichbaren Datensammlungen durchforstet.48 Der hierfür notwendige Aufwand sei im Vergleich zur natürlichen Person, die sich nur zu erinnern brauche, unverhältnismäßig.49 Diese Bedenken ließen sich nur dann überwinden, wenn dem Unternehmen ein eindeutiger Hinweis auf das Vorhandensein einer relevanten Information gegeben werde, sodass sich der Aufwand der Suche von selbst begrenze.50 Diese Lösung sei jedenfalls bei elektronischen Datensammlungen gerechtfertigt, wohingegen bei in Papierform gehaltenen Akten auch bei gegebenem Anlass, diese nach Informationen zu durchsuchen, der Aufwand für den Träger der Information unverhältnismäßig hoch sei.51 So solle keine Partei, die etwas zu erklären habe, die andere Partei durch einen bloßen Hinweis damit belasten, die unvollständige Erklärung aus ihrer eigenen Informationssphäre zu vervollständigen oder zu berichtigen.52 Von dem Erklärenden wird erwartet, sich vollständig zu erklären. b) 44 BGH NJW 1993, 2807; NJW 1996, 2734. 45 BGH NJW 1993, 2807 (2807). 46 Dazu sogleich unten, c. 47 Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 7; Fatemi, NJOZ 2010, 2637 (2642). 48 Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 7. 49 Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 7. 50 Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 7. 51 Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 7. 52 Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 7. 3. Gespeichertes Wissen 15 Ergebnis zu Speichermedien Der Ansatz des BGH verdient trotz Bedenken Zustimmung.53 Es ist davon auszugehen, dass auch vorhandenes Wissen, das außerhalb des menschlichen Gedächtnisses gespeichert ist, zum Kenntnisbegriff zählt. Das in Akten vorhandene Wissen kann nicht per se dem Wissen im Gedächtnis gleichgestellt werden. Die Wissenszurechnung ist keine Fiktion, nach der alles erdenkliche Wissen zugerechnet wird. Erhält der vermeintliche Träger der Information durch Anlass einen Hinweis, dass weitere relevante Informationen vorliegen, dann darf die gehörige Anstrengung von ihm verlangt werden, dieses Wissen auch abzurufen. Man kennt nicht den gesamten Akteninhalt, sondern man kennt ihn nur, soweit ein Anlass bestand, sich seiner zu vergewissern.54 Die Rechtsprechung präzisierte den Begriff des Anlasses.55 Im konkreten Fall hatte der Kunde einer Bank, der die Beklagte wegen fehlerhafter Auskunft in Anspruch nahm, sich während einer kurzen Abwesenheit des zuständigen Bankmitarbeiters privat mit einem mit der Sache nicht befassten Bankmitarbeiter unterhalten. Die Äußerung dieser Mitteilung musste sich die Bank nicht entgegenhalten lassen. Eine Wissenszurechnung komme nur in Betracht, wenn das Wissen für denjenigen, den die Zurechnung treffen solle, verfügbar war oder konkreter Anlass bestand, sich dieses Wissen zu beschaffen.56 Für den Mitarbeiter bestand jedoch weder Anlass, den Inhalt dieses Gesprächs weiterzugeben noch diesen aktenmäßig festzuhalten.57 Der Mitarbeiter habe schließlich sein Wissen auch nicht an den zuständigen Kollegen weitergeben müssen58, sodass eine Wissenszurechnung aufgrund nicht ordnungsgemäßer Organisation der Kommunikation ausschied. Auf die Art der konkreten Datensammlung kann es nicht ankommen. Unternehmen könnten sich sonst auf die Unverhältnismäßigkeit der Nachschau berufen, weil sie Akten in Papierform halten. Üblicherc) 53 BGH NJW 1996, 1339 (1341); OLG Düsseldorf, NJW 2004, 783 (785); Dauner- Lieb, FS Kraft, S. 43 (49). 54 Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 14; Richter, ZIP 2017, 310 (312). 55 BGH NJW 1996, 2734. 56 BGH NJW 1996, 2734 (2736). 57 BGH NJW 1996, 2734 (2736). 58 BGH NJW 1996, 2734 (2736). I. Begriff der Kenntnis nach § 166 Abs. 1 BGB 16 weise werden heute Datensätze elektronisch gesammelt, sodass deren schnelle Abrufbarkeit erwartet werden kann. Als Anlass des Abrufens einer Information ist bereits jeder Hinweis geeignet, der so gehalten ist, dass es sich demjenigen, auf den es für ein Abrufen der Daten ankommt, aufdrängen muss, in seinen gespeicherten Informationen Nachforschungen anzustellen, wobei klar sein muss, in welcher Datenmenge zu suchen ist.59 Zusammenfassung zum Begriff der Kenntnis Der Begriff des Wissens wird synonym verwandt zu dem der Kenntnis. Eine Unterscheidung zeigt das Gesetz nicht an. Unter Kenntnis lässt sich die Vorstellung bestimmter Umstände bei gleichzeitiger Überzeugung, dass diese Vorstellung der Wirklichkeit entspricht, verstehen. Für Kenntnis ist nicht erforderlich, dass eine aktiv-präsente Erinnerung an Umstände und Geschehnisse vorliegt. Selbst wenn sich der Betreffende nur unter gehöriger Anstrengung seines Gedächtnisses des Umstands hätte erinnern können, genügt dies für die Annahme von Kenntnis. Die Trennung von Kenntnis und (grob-)fahrlässiger Unkenntnis (Kennenmüssen) verfolgt das Bürgerliche Gesetzbuch sehr strikt.60 Im Rahmen des Kennenmüssens wird dem Rechtsfolgenbelasteten zugemutet, sich verfügbare Kenntnis zu verschaffen.61 Die Zurechnung von Umständen erfolgt automatisch und wird einer Kenntnis gleichgestellt, weil dem Rechtsfolgenbelasteten in der konkreten Situation zumutbar ist, sich selbst zu unterrichten. Große Datensammlungen als Informationsspeicher zählen ebenfalls als Element des Kenntnisbegriffs. Als Quelle verfügbaren Wissens kommen das eigene Gedächtnis natürlicher Personen oder das Wissen Dritter in Betracht. Soweit es in Teil 2 und Teil 3 um eine Zurechnung von Wissen geht, ist dieser Ausgangsbefund zugrunde zu legen. 4. 59 Rosenmüller, Zurechnung, S. 129. 60 Fatemi, NJOZ 2010, 2637 (2642). 61 Bohrer, DNotZ 1991, S. 124 (125). 4. Zusammenfassung zum Begriff der Kenntnis 17 Allgemeine Regeln der Wissenszurechnung Regelung des § 166 Abs. 1 BGB § 166 Abs. 1 BGB hat für die Wissenszurechnung elementare Bedeutung, da die Vorschrift sich als einzige im BGB mit den Komponenten Wissen und Zurechnung beschäftigt.62 Der Regelung des § 166 Abs. 1 BGB liegt der grundlegende Gedanke der Repräsentationstheorie zugrunde. Danach ist an dem Vertretergeschäft neben dem Geschäftsgegner allein der Vertreter beteiligt.63 Nur die Wirkung des Rechtsgeschäfts wird auf den Vertretenen bezogen. Die Tragweite dieser Vorschrift ist nach ihrem Wortlaut jedoch dreifach begrenzt.64 Zunächst verlangt § 166 Abs. 1 BGB, dass die rechtlichen Folgen einer Willenserklärung durch Willensmängel oder durch die Kenntnis oder das Kennenmüssen gewisser Umstände beeinflusst werden. Nicht umfasst vom Anwendungsbereich des § 166 Abs. 1 BGB sind damit reine Tathandlungen. Ferner setzt § 166 Abs. 1 BGB eine Vertreterstellung voraus, schließt andere Hilfspersonen aus.65 Und letztlich stellt § 166 Abs. 1 BGB nur auf die am Rechtsgeschäft beteiligte Person ab, bezieht andere, am konkreten Rechtsgeschäft nicht beteiligte Personen nicht mit ein. Bei einem Nicht-Stellvertreter hat sich derjenige, der diesen mit der Erledigung bestimmter Angelegenheiten in eigener Verantwortung betraut, das in diesem Rahmen erlangte Wissen nur zurechnen zu lassen, wenn er sich des anderen wie eines Vertreters bedient66, wenn also die Hilfsper- II. 1. 62 Schilken, Wissenszurechnung, S. 156. 63 Jauernig/Mansel, § 166 Rn. 1; Staudinger/Schilken, § 166 Rn. 1; MüKo BGB/Schubert, § 166 Rn. 1. 64 Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 8; Raiser, FS Bezzenberger, S. 561 (562). 65 Raiser, FS Bezzenberger, S. 561 (562). 66 BGH NJW 1971, 1701 (1703); NJW 1985, 2583 (2583). II. Allgemeine Regeln der Wissenszurechnung 18 son am Vertragsschluss beteiligt ist und dazu berufen ist, die erlangten Informationen zur Kenntnis zu nehmen und weiter zu geben.67 Angesichts dieser dreifachen Begrenzung des § 166 Abs. 1 BGB wird deutlich, dass der verengte Anwendungsbereich der Vorschrift nicht alle Konstellationen der Wissenszurechnung einer angemessenen Lösung wird zuführen können. Entsprechende Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB Vertretungsähnliche Konstellationen Der Anwendungsbereich von § 166 Abs. 1 BGB wurde konsequent erweitert. Die Vorschrift wurde von der Rechtsprechung zunächst in vertretungsähnlichen Konstellationen angewandt.68 Es gilt, dass nur an der Stelle, an der ein der grundsätzlichen Interessenlage des § 166 BGB vergleichbarer Sachverhalt vorliegt, für eine entsprechende Anwendung zu Lasten des Vertretenen Raum ist.69 Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass sich der Vertretene dann – aber auch nur dann – zu seinen Lasten eine entsprechende Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB gefallen lassen muss, wenn er sich eines anderen wie eines Vertreters bedient.70 Besondere Aufmerksamkeit verdient hierbei die Figur des sog. Wissensvertreters.71 Eine entsprechende Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB hat der BGH auch beim Besitzerwerb angenommen. Der Besitzerwerb ist ein rein tatsächlicher Akt, der sich in der Erlangung der Sachherrschaft über eine Sache gründet. Damit kann § 166 Abs. 1 BGB nicht mit der Wirkung angewandt werden, dass die Gutgläubigkeit des Besitzdieners in dem Sinne maßgeblich für die Haftung des Besitzers ist. Der BGH ist der Ansicht, dass eine Zurechnung von Wissen bei einem Besitzdiener nur gerechtfertigt werden könne, sofern der Besitzherr die Voraussetzung dafür geschaffen habe, ähnlich wie im Falle der Stellvertretung der Vertretene durch seine 2. a) 67 BGH NJW-RR 2004, 1196 (1197). 68 BGH NJW 1971, 1702 (1703). 69 BGH NJW 1971, 1702 (1703). 70 BGH NJW 1971, 1702 (1703). 71 Vgl. dazu unten, III.3.b. 2. Entsprechende Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB 19 Vollmacht, dass der Besitzdiener zugunsten des Besitzherrn tätig geworden sei.72 Dies soll etwa dann gelten, wenn der Besitzherr, z. B. bei Großbetrieben, dem Besitzdiener bei dem Besitzerwerb völlig freie Hand gelassen hat.73 Denn gerade in diesem Fall bestehe durch das selbstständige Handeln des Besitzdieners eine vergleichbare Situation zu § 166 Abs. 1 BGB. § 166 Abs. 1 BGB ist schließlich auch entsprechend auf eine erst zum Besitzerwerb führende vertretungsähnliche Handlung angewandt worden. Im konkreten Fall hatte der Einreicher eines Schecks zunächst unter falschem Namen bei einem Bankmitarbeiter ein Bankkonto er- öffnet und später bei der Einreichung eines Schecks (bei einem anderen Bankmitarbeiter) einen mit seinem Lichtbild versehenen, auf diesen Namen lautenden gefälschten Führerschein vorgelegt.74 Der BGH bejahte eine Zurechnung des Wissens des kontoeröffnenden Mitarbeiters, obwohl dessen Handeln weit vor der Einreichung des Schecks lag. Die zum Besitzerwerb führende vertretungsähnliche Handlung, die zur entsprechenden Anwendung des § 166 BGB führe, bestehe hier nicht nur in der Tätigkeit des Schaltermitarbeiters, sondern auch in dem Handlungsbeitrag desjenigen, der durch Bereitstellung des Kontos die Einreichung des Schecks und den Besitzerwerb der Bank vorbereitet und überhaupt erst ermöglicht habe.75 Zurechnung von Arglist im Kontext des § 166 BGB Anwendung der Regelungen der Stellvertretung Besonderheiten wirft die Zurechnung von Arglist auf. Arglist setzt zumindest einen bedingten Vorsatz bezüglich der Täuschungshandlung, des Herbeiführens eines Irrtums des Vertragspartners und der Abgabe einer Willenserklärung voraus.76 Hat im Rahmen der Stellvertretung b) aa) 72 BGH NJW 1960, 860 (861). 73 BGH NJW 1960, 860 (862). 74 BGH NJW 1974, 458. 75 BGH NJW 1974, 458 (459). 76 MüKo BGB/Armbrüster, § 123 Rn. 17; Jauernig/Mansel, § 123 Rn. 3; Buck, Wissen und juristische Person, S. 330; Faßbender/Neuhaus, WM 2002, 1253 (1258). II. Allgemeine Regeln der Wissenszurechnung 20 der Vertretene den rechtsgeschäftlichen Vertreter zur Wahrnehmung des Rechtsgeschäfts bevollmächtigt, so lässt sich das voluntative Element der Arglist allerdings nur beim Vertreter feststellen.77 Nach der gesetzlichen Konzeption des § 166 Abs. 1 BGB, wonach die rechtlichen Folgen der Willenserklärung nur den Vertretenen treffen, soll Arglist über § 166 Abs. 1 BGB zugerechnet werden, auch wenn eine solche Zurechnung vom Wortlaut nicht erfasst ist.78 Die analoge Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB liegt hierbei nahe. Stützen lässt sich sie sich auf den dem Stellvertretungsrecht zugrundeliegenden Gedanken der Repräsentationstheorie. Am Vertretergeschäft ist neben dem Vertreter nur der Geschäftspartner beteiligt, lediglich die rechtlichen Wirkungen werden auf den Vertretenen bezogen. Ist im Regelfall der Stellvertretung bei einem Willensmangel oder der Kenntnis gewisser Umstände auf den Vertreter abzustellen, so gilt dies auch, wenn der Vertreter Angaben nach seinen Kenntnissen zu machen hatte79 und dabei die Voraussetzungen der Arglist vorliegen. Die Zurechnung von Arglist soll nur dort ihre Grenzen finden, wo auch die Wissenszurechnung ihre Begrenzung findet. Der Anwendungsbereich von § 166 Abs. 1 BGB ist in dem Folgeschritt, der Zurechnung von Arglist durch einen rechtsgeschäftlichen Gehilfen, der zudem auch nicht als Stellvertreter agiert, verlassen. Weder ist das Tatbestandsmerkmal des Willensmangels oder der Kenntnis bzw. des Kennenmüssens gewisser Umstände im Sinne des§ 166 Abs. 1 BGB erfüllt, noch handelt es sich bei der bloßen Gehilfentätigkeit um eine Stellvertretung. § 166 Abs. 1 BGB müsste demnach im Sinne einer doppelten Analogie angewandt werden.80 Die Bedenken, die einer solchen doppelten Analogiebildung begegnen, überwiegen. Das Risiko des Vertretenen, von rechtserheblichen Umständen nicht mehr selbst und direkt zu erfahren, sondern nur Bezugsperson einer Zurechnung zu sein, kann nur dann gerechtfertigt werden, wenn der Vertretene dies bewusst durch Auswahl eines Stellvertreters gewollt hat. Bei einer sonstigen Hilfskraft ist die Zurechnung von Arglist nicht gerechtfertigt. Für diese Annahme finden sich 77 Waltermann, NJW 1993, 889 (893). 78 Waltermann, NJW 1993, 889 (893). 79 Waltermann, NJW 1993, 889 (894). 80 Buck, Wissen und juristische Person, S. 332; Waltermann, NJW 1993, 899 (893). 2. Entsprechende Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB 21 auch in der Rechtsprechung Anhaltspunkte. Das arglistige Verhalten eines Grundstücksmaklers, welchem die wesentlichen Vertragsverhandlungen bei einem Verkauf einer Immobilie übertragen wurden, ist in analoger Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB dem Geschäftsherrn zurechenbar.81 Eine Zurechnung komme jedoch nicht in Betracht, wenn sich die Tätigkeit des Grundstückmaklers auf das Anbieten reiner Maklerdienste ohne Einbindung in die Erfüllung von Haupt- oder Nebenpflichten des Verkaufsinteressenten beschränke, selbst wenn der Makler den Kaufinteressenten arglistig täusche.82 Die Rechtsprechung vermeidet die doppelte Analogie, rechnet das arglistige Verhalten aber dann zu, wenn der Handelnde als Hilfsperson wenigstens der einen Partei obliegende Pflichten übernimmt. Ergebnis zur Zurechnung von Arglist Kritische Stimmen gegen diese Auffassung begründen sich insbesondere aus dem Umstand, dass § 166 BGB nichts über die Zurechnung eines voluntativen Elements aussagt und eine Vergleichbarkeit mit der Wissenszurechnung auch nicht vorliegt.83 Zudem wird der Zurechnung vorgeworfen, diese durchbreche die eindeutige Trennung zwischen Wissen und Wissenmüssen.84 Dies lässt sich zunächst kaum entkräften. Bereits ein fahrlässiges Verhalten – z. B. das unterlassene Einspeichern relevanter Informationen in eine Datenbank – vermag an anderer Stelle, bei einem Mitarbeiter, der dann nicht über die relevanten Informationen verfügt, den Vorwurf des arglistigen Verschweigens zu begründen. Im Hinblick auf den Gewissheitsgrad des Handelnden verzichtet die Rechtsprechung allerdings seit jeher auf sicheres Wissen85, so z. B. im Rahmen von § 123 Abs. 1 BGB oder § 826 BGB. Die Wissenszurechnung verwischt damit eine Grenze, die die Rechtsprechung selbst bereits aufgeweicht hat. Zudem ist die Ausgangssituation bb) 81 OLG Stuttgart, NJW-RR 2011, 918 (919). 82 OLG Stuttgart, NJW-RR 2011, 918 (919). 83 Buck, Wissen und juristische Person, S. 332; Hoenig/Klingen, NZG 2013, 1046 (1050); Lehmann, DStR 1995, 1027 (1029); Reischl, JuS 1997, 783 (787); offen Waltermann, AcP 192 (1992), 181 (216). 84 Buck, Wissen und juristische Person, S. 439; Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 4, 13. 85 RGZ 74, 117 (120). II. Allgemeine Regeln der Wissenszurechnung 22 zwischen der arglistig getäuschten Einzelperson und demjenigen, der einer arbeitsteiligen Organisation gegenübersteht, die auf fahrlässige Art und Weise Informationen nicht gespeichert hat, grundsätzlich vergleichbar. Zwischen dem Verkäufer, der „ins Blaue“ Angaben darlegt, derer er sich nicht vergewissert hat, und der arbeitsteiligen Organisation, die Informationen nicht mitteilen kann, weil diese nicht gespeichert wurden, bestehen wertungsgemäß für einen Käufer kein Unterschied. Der Käufer wird, so er denn auf die Informationen vertraut, keine weiteren Nachforschungen anstellen. Er geht von der Vollständigkeit und Richtigkeit dieser aus. Im ersten Fall rechtfertigt die Behauptung „ins Blaue“ die Annahme der arglistigen Täuschung. Im zweiten Fall fehlt es an einer Täuschung, da die arbeitsteilige Organisation von der Vollständigkeit und Richtigkeit ihrer vorhandenen Informationen ausging. Hier rechtfertigt die frühere und unterbliebene Handlung, das Nichteinspeichern, die Arglist. Dies folgt in Bezug auf die arbeitsteilige Organisation aus Gründen einer angemessenen Risikoverteilung zwischen einzelnem Bürger und arbeitsteilig organisierter Organisation.86 Dauner-Lieb wendet zudem ein, der Verzicht auf jegliches Manipulationselement verschiebe die Risiko- und Interessenlage zwischen Käufer und Verkäufer.87 Vom Verkäufer werde verlangt, dass er nicht nur seine eigenen, persönlichen Kenntnisse offenlege, sondern nunmehr auch aktiv nachforschen müsse, ob in seinem Herrschafts- und Einflussbereich Kenntnisse vorhanden seien, die die Kaufentscheidung des Käufers beeinflussen könnten.88 Hierbei handele es sich um eine Risikoverteilung zulasten des Verkäufers, die vom Gesetzgeber so nicht beabsichtigt sei.89 Flume ist der Ansicht, die Rechtsprechung versuche dem Arglisttatbestand den Makel zu nehmen, diesem hafte kein moralisches Werturteil an.90 Arglistiges Handeln erfordere jedoch gerade ein Handeln im Bereich des Unredlichen.91 86 BGH NJW 1990, 975 (976). 87 Dauner-Lieb, FS Kraft, S. 43 (56). 88 Dauner-Lieb, FS Kraft, S. 43 (56). 89 Dauner-Lieb, FS Kraft, S. 43 (56). 90 Flume, AcP 197 (1997), 441 (443). 91 Flume, AcP 197 (1997), 441 (443). 2. Entsprechende Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB 23 Dem steht allerdings die Entwicklung der neueren Rechtsprechung entgegen, die bekräftigt, dass die Zurechnung von Arglist zu einer juristischen Person sich umso eher rechtfertige, als mit der Arglist kein moralisches Unwerturteil verbunden sei.92 Im rechtlichen Verhältnis, im konkreten Fall zwischen einer Gemeinde und einer natürlichen Person, ging es nicht um Sanktion, sondern um eine angemessene Risikoverteilung. Diese gebiete, dass unter Umständen auch arglistiges Verhalten zuzurechnen sei.93 Der BGH hat diese Rechtsauffassung in einer neueren Entscheidung bestätigt.94 In der Sache ging es um einen Schadensersatzanspruch, den Anleger gegen die Initiatorin und Mitherausgeberin eines Fondsprospekts nach § 826 BGB geltend machten, weil diese einen Altlastenverdacht auf dem Fondsgrundstück bewusst verschwiegen habe. Eine Kenntnis des Vorstands der Initiatorin, einer AG, konnte nicht bewiesen werden, weshalb sich die Frage nach der Zurechnung von Wissen stellte, das auf unteren Mitarbeiterebenen vorhanden war. Der BGH stellte fest, dass § 826 BGB einen personalen Charakter habe, da die Norm eine die Verwerflichkeit begründende bewusste Täuschung verlange.95 Eine mosaikartige Zusammensetzung des Wissens komme daher nicht in Betracht.96 Etwas anderes gelte aber für arglistiges Handeln.97 Ein moralisches Unwerturteil, das einer persönlichen Zuordnung bedürfe, sei für die Haftung nach § 826 BGB erforderlich, nicht aber für arglistiges Handeln.98 92 BGH NJW 1990, 975 (976); Dauner-Lieb, FS Kraft, S. 43 (55), spricht von einer ethischen Neutralisation der Arglist. 93 Flume, JZ 1990, 548 (551). 94 BGH NJW 2017, 250. 95 BGH NJW 2017, 250 Rn. 23. 96 BGH NJW 2017, 250 Rn. 23; dagegen die Vorinstanz KG 27.08.2015, 2 U 57/09 Rn. 60 (juris): „Dabei kann dahinstehen, ob der […] Vorstand […] persönlich Kenntnis vom konkreten Altlastenverdacht bezüglich des Fondsgrundstücks hatte. Denn die Beklagte muss das jedenfalls bei ihren Sachbearbeitern vorhandene und in ihrem Hause auch dokumentierte Wissen um die Altlastenproblematik des Fondsgrundstücks nach den Grundsätzen der Wissenszurechnung gegen sich gelten lassen.“ 97 BGH NJW 2017, 250 Rn. 23. 98 BGH NJW 2017, 250 Rn. 23; kritisch Grigoleit, ZHR 181 (2017), 160 (165, 166). II. Allgemeine Regeln der Wissenszurechnung 24 § 166 Abs. 1 BGB als selbstständiges Zurechnungsprinzip Entfaltung einer Zurechnungsregelung Bedingt durch die Vielzahl der Kasuistik der Zurechnungskonstellationen leitet Richardi aus § 166 Abs. 1 BGB ein selbstständiges Zurechnungsprinzip ab.99 Die Norm sei mehr als bloße Norm des Stellvertretungsrechts.100 Der Unterschied zwischen Bote und Stellvertreter liege in der Befugnis des Vertreters, weisungsfrei und selbstständig am Rechtsverkehr teilnehmen zu können.101 Aus der Privatautonomie allein ergebe sich allerdings nicht, auf wessen Kenntnis oder Kennenmüssen abzustellen ist.102 Nach der Repräsentationstheorie, für die sich der Gesetzgeber entschieden hat, ist die Person des Vertreters maßgebend, weil er im Gegensatz zum Boten das Rechtsgeschäft selbstständig abschließt. Diese gesetzgeberische Entscheidung beruht nach Richardi auf einem normativen Gedanken, der nicht ausschließlich für die Stellvertretung gilt, sondern sich allgemein entfaltet.103 Wer einen anderen mit Entscheidungsgewalt betraue, um sich über ihn am Rechtsverkehr zu beteiligen, müsse auch dessen Willensmängel gegen sich gelten lassen.104 Das selbstständige Zurechnungsprinzip Der grundlegende Ansatz Richardis hat in der Literatur viel Zustimmung gefunden, wenn auch in unterschiedlicher Ausprägung.105 Gegen die Auffassung Richardis spricht zunächst die systematische Stellung der Vorschrift. § 166 Abs. 1 BGB ist Norm der Rechtsgeschäftslehre und setzt eine Stellvertretungskonstellation voraus. Schilken sieht 3. a) b) 99 Richardi, AcP 169 (1969), 385 (397). 100 Richardi, AcP 169 (1969), 385 (397). 101 Richardi, AcP 169 (1969), 385 (397). 102 Richardi, AcP 169 (1969), 385 (396). 103 Richardi, AcP 169 (1969), 385 (397). 104 Richardi, AcP 169 (1969), 385 (397). 105 Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 8, 9 ff.; Scheuch, FS Brandner, S. 121 (126); Schilken, Wissenszurechnung, S. 51 ff.; Bork, DB 2012, 33 (35); Waltermann, NJW 1993, 889 Fn. 12. 3. § 166 Abs. 1 BGB als selbstständiges Zurechnungsprinzip 25 in § 166 Abs. 1 BGB die Möglichkeit des rechtserheblich Handelnden, sich selbst vor nachteiligen Folgen seines Handelns zu schützen.106 Durch die Erlangung von Wissen sei es dem Handelnden möglich, sein Tun nach dem Grad seiner erlangten Kenntnis auszurichten.107 Im Falle der Einschaltung eines Vertreters sei eben dieser zuständig für Maßnahmen des Selbstschutzes.108 Den Aspekt dieses Selbstschutzes bei § 166 BGB hält Schilken für allgemeingültig und überträgt ihn auf andere Konstellationen.109 Dagegen ist Medicus der Ansicht, § 166 BGB entstamme einem bestimmten und eigens kodifizierten Regelungszusammenhang110 und dürfe nicht davon losgelöst auf andere Bereiche übertragen werden. Dennoch erkennt auch Medicus an, die Erhebung des § 166 BGB zum Strukturprinzip führe zu einigermaßen akzeptablen Ergebnissen.111 Überwiegend stimmt die Literatur der Ansicht zu, § 166 Abs. 1 BGB auch jenseits der rechtsgeschäftlichen Stellvertretung anzuwenden.112 Waltermann betont, diese Anwendung sei in Teilen eine zu weite Rechtsfolgenanordnung und verlasse den Bereich der verfassungsrechtlich und methodisch unproblematischen Analogie.113 Bedenken äußert auch Reischl, für den eine weite Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB mit dem Regelungsgedanken der Vorschrift nicht vereinbar ist, da man in die Norm Rechtsfolgenanordnungen hineininterpretiere, die ihr nicht eigen seien.114 Die Vorschrift regele nicht die Zurechnung eines komplexen Sachverhalts, auch nicht von Wissenselementen.115 Würde man ein allgemeines Zurechnungsprinzip in § 166 Abs. 1 BGB verankern, so ändere sich fundamental die Blickrichtung. Eine Überleitung von Wissen erfolge dann vom Vertreter auf den 106 Schilken, Wissenszurechnung, S. 52. 107 Schilken, Wissenszurechnung, S. 52. 108 Schilken, Wissenszurechnung, S. 59, 60. 109 Schilken, Wissenszurechnung, S. 51; auf den Gutglaubenserwerb, S. 233 ff., und das Eigentümer-Besitzer Verhältnis, S. 269 ff. 110 Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 9. 111 Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 9. 112 Scheuch, FS Brandner, S. 121 (126); Kohte, BB 1988, 633 (638); Schultz, NJW 1990, 477 (478); Waltermann, NJW 1993, 889 (891). 113 Waltermann, NJW 1993, 889 (891). 114 Reischl, JuS 1997, 783 (787). 115 Reischl, JuS 1997, 783 (787). II. Allgemeine Regeln der Wissenszurechnung 26 Geschäftsherrn, obwohl § 166 Abs. 1 BGB vom Vertretenen ausgehend zum Handelnden ziele und nur die Wirkungen auf den Vertretenen bezogen würden.116 Zurechnungsprinzip und Rechtsprechung Die Rechtsprechung hat schließlich die Überlegungen, § 166 Abs. 1 BGB enthalte einen allgemeinen, von den Regelungen des Stellvertretungsrechts losgelösten Rechtsgedanken, aufgegriffen und dabei auf die Ausführungen Richardis ausdrücklich Bezug genommen.117 Im konkreten Fall hatte eine Ehefrau bei der Vornahme und Abwicklung von Geldgeschäften – über die bestehende Bankvollmacht hinaus – eine tatsächlich ähnliche Stellung wie ein Vertreter.118 Infolgedessen rechnete der BGH – aufgrund der vergleichbaren Situation zu § 166 Abs. 1 BGB – das von der Ehefrau erlangte Wissen, das sie bei Ausführung der Bankgeschäfte erlangte, dem Ehemann zu.119 Ergebnis zum Zurechnungsprinzip nach Richardi Der grundlegenden Überlegung von einem selbstständigen Zurechnungsprinzip, wie es durch Richardi entwickelt wurde, ist grundsätzlich zuzustimmen. Die Rechtsprechung des BGH kennt heute mit dem Wissensvertreter ein ebenfalls weitgehend verselbstständigtes Zurechnungsprinzip, für das kennzeichnend ist, dass es nur auf den einer bestimmten Stelle oder Person innerhalb einer Organisation allgemein zugewiesenen Aufgabenkreis ankomme.120 Richardis Gedanke gründet ebenfalls darauf, dass § 166 BGB nicht darauf beruhe, dass jemand gerade Willenserklärungen für einen anderen abgebe, sondern allgemein c) d) 116 Reischl, JuS 1997, 783 (787). 117 BGH NJW 1982, 1585 (1586); Zurechnung des Wissens der Ehefrau im Rahmen der verschärften Haftung nach §§ 818 Abs. 1, 819 Abs. 4 BGB. 118 BGH NJW 1982, 1585 (1586). 119 BGH NJW 1982, 1585 (1586). 120 Faßbender/Neuhaus, WM 2002, 1253 (1255); zum Wissensvertreter vgl. unten III. 3.b.; aus der neueren Rechtsprechung BGH NJW 2012, 447; NJW 2013, 611; NJW 2014, 1294. 3. § 166 Abs. 1 BGB als selbstständiges Zurechnungsprinzip 27 andere für die Erledigung eigener Angelegenheiten eingeschaltet würden.121 Angesichts der zunehmenden Aufgabenerledigung durch arbeitsteilig organisierte Unternehmen kann ein Zurechnungsansatz, der nicht starr an einen Bestellungsakt oder dem Vorliegen einer Stellvertretungskonstellation anknüpft, nur begrüßt werden. Richardis Überlegungen ebnen den Weg, mit der Wissenszurechnung auch solche Geschäftsgehilfen zu erfassen, die mit dem Vorgang lediglich intern befasst waren und nicht in direkten Kontakt zum Vertragspartner getreten sind.122 Im Übrigen zeigt auch die konsequente Erweiterung des Anwendungsbereichs von § 166 Abs. 1 BGB, dass sich ein aus § 166 BGB ableitbares Zurechnungsprinzip grundsätzlich ableiten lässt. So wurde § 166 BGB in vertretungsähnlichen Konstellationen angewandt.123 Regelung des § 166 Abs. 2 BGB Regelungszweck der Vorschrift Nach § 166 Abs. 2 BGB besteht für den auf Weisung handelnden bevollmächtigten Vertreter eine abweichende Regelung. Hiernach kommt es ausnahmsweise auch auf die Kenntnis des Vertretenen an, sofern eine Vollmacht besteht und der Vertreter nach bestimmten Weisungen gehandelt hat. Durch § 166 Abs. 2 BGB soll insbesondere die Gefahr ausgeschlossen werden, dass es zu Missbräuchen kommt. Der Vertretene soll sich nicht in Kenntnis der Gutgläubigkeit des Vertreters dessen guten Glauben zu Nutze machen, indem er statt seiner selbst den Vertreter mit der Wahrung von Aufgaben betraut. Die Regelung des § 166 Abs. 2 BGB ergänzt § 166 Abs. 1 BGB, ersetzt diese aber nicht.124 4. a) 121 Richardi, AcP 169 (1969), 385 (403). 122 Zur Entwicklung der Figur des Wissensvertreters vgl. unten, III. 3.b.aa.-cc. 123 BGH NJW 1971, 1702 (1703); vgl. hierzu oben, 2.a. 124 MüKo BGB/Schubert, § 166 Rn. 90. II. Allgemeine Regeln der Wissenszurechnung 28 Anwendungsbereich der Vorschrift Vollmacht und Weisung Ausgehend von diesem Regelungsgedanken ist der Anwendungsbereich des § 166 Abs. 2 BGB in der Rechtsprechung weit gezogen worden, sodass der Begriff des Handelns auf Weisung weit auszulegen ist.125 Zum einen ist nach der Rechtsprechung zum Begriff der Vollmacht nach § 166 Abs. 2 BGB nicht Voraussetzung, dass zur Vollmacht kumulativ noch bestimmte Weisungen des Machtgebers hinzukommen müssen.126 Es genüge, dass der Bevollmächtigte im Rahmen der Vollmacht zu einem bestimmten Rechtsakt schreite, zu dessen Vornahme ihn der Machtgeber habe veranlassen wollen.127 Die Weisung müsse nicht für das einzelne in Frage stehende Rechtsgeschäft erteilt worden sein.128 Der Vertretene kann den Vertreter generell zur Vornahme bestimmter Geschäfte anweisen.129 Handeln auf Weisung bedeutet, dass der Vollmachtgeber den Vertreter in eine bestimmte Richtung gelenkt hat. Bedeutung der Kenntniserlangung Zum anderen muss nach Auffassung des BGH der Vollmachtgeber nicht schon bei der Erteilung der Vollmacht oder der Weisung über die Kenntnis verfügen, um deren Zurechnung es geht, sondern es genügt, wenn er sie erst später erlangt.130 In diesem Fall müsse hinzukommen, dass zum Zeitpunkt der Kenntniserlangung der durch den Bevollmächtigten vorzunehmende Rechtsakt noch bevorstehe und der Vollmachtgeber nicht eingreife, obwohl er könnte.131 Der Vertretene selbst müsse neben der rechtlichen Kenntnis dabei auch wissen, dass der b) aa) bb) 125 BGH NJW 1962, 2251 (2251); Staudinger/Schilken, § 166 Rn. 33; Altmeppen, BB 1999, 749 (752); Schultz, NJW 1996, 1392 (1393). 126 BGH NJW 1962, 2251 (2251). 127 BGH NJW 1962, 2251 (2252); Scheuch, GmbHR 1996, 828 (828). 128 BGH BB 1965, 435 (435). 129 Baum, Wissenszurechnung, S. 129. 130 BGH NJW 1969, 37 (39). 131 BGH NJW 1969, 37 (39). 4. Regelung des § 166 Abs. 2 BGB 29 durch den Bevollmächtigten vorzunehmende Rechtsakt noch bevorstehe.132 Andere Normen der Zurechnung Regelung des § 278 BGB § 278 S. 1 BGB regelt die Zurechnung des Verhaltens von Hilfspersonen in bestehenden Sonderrechtsverhältnissen.133 Grundgedanke der Vorschrift ist, dass der Schuldner dann, wenn er sich bei Erfüllung von Verbindlichkeiten (und Obliegenheiten) aus Sonderrechtsverhältnissen die Vorteile der Arbeitsteilung zunutze macht, auch das damit verbundene Personalrisiko tragen soll.134 Ob § 278 S. 1 BGB auch für die Wissenszurechnung fruchtbar gemacht werden kann, ist umstritten. Wissenszurechnung nach § 278 BGB In der Literatur wird die Ansicht vertreten, auch § 278 S. 1 BGB genüge für die Wissenszurechnung.135 § 278 S. 1 BGB beruhe letztlich auf demselben Zurechnungsgrund wie § 166 Abs. 1 Fall 2 BGB.136 Die Bösgläubigkeit des Vertreters werde dem Vertretenen ebenso als eigene Unredlichkeit zugerechnet wie das Verschulden des gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen als eigenes Verschulden des Schuldners gelten.137 Aufgrund dessen könne auch § 278 S. 1 BGB als Zurechnungsnorm für Wissen nutzbar gemacht werden. Oldenbourg befürwortet eine analoge Anwendung des § 278 BGB138 und begründet damit die Figur der Wissensgehilfenschaft.139 Auch bei § 278 BGB bestelle jemand einen anderen zu einer 5. a) aa) 132 BGH NJW 1969, 37 (39). 133 Staudinger/Caspers, § 278 Rn. 7; MüKo BGB/Grundmann, § 278 Rn. 1; Jauernig/ Stadler, § 278 Rn. 3. 134 MüKo BGB/Grundmann, § 278 Rn. 3; Lorenz, JZ 1994, 549 (550). 135 Canaris, Karlsruher Forum 1994, S. 34. 136 Beuthien, NJW 1999, 3585 (3587). 137 Beuthien, NJW 1999, 3585 (3587). 138 Oldenbourg, Wissenszurechnung, S. 49. 139 Oldenbourg, Wissenszurechnung, S. 49. II. Allgemeine Regeln der Wissenszurechnung 30 Tätigkeit.140 Falls dieser Ausführende im Rahmen der Verrichtung rechtserhebliche Kenntnisse erlange, müssten diese zugerechnet werden.141 Kompensation arbeitsteiliger Vorteile Auch Canaris steht der Anwendung des § 278 S. 1 BGB auf die Wissenszurechnung positiv gegenüber.142 Canaris versteht den Sinn und Zweck der Regelung des § 278 S. 1 BGB so, dass die Norm die arbeitsteiligen Vorteile des Geschäftsherrn kompensiere, indem er ihm das Verhalten und Verschulden seines Gehilfen zurechne, sodass der Gläubiger genauso gestellt werde, als habe der Schuldner in Person gehandelt.143 Wissenszurechnung aus vorvertraglicher Haftung § 278 S. 1 BGB kann als Grundlage der Zurechnung dienen, wenn man berücksichtigt, dass in einem potenziellen Fehlverhalten des Gehilfen eine Pflichtverletzung bei Anbahnung eines Vertrags begründet ist. Bereits mit einer Vertragsanbahnung obliegen dem Geschäftsherrn Sorgfalts- und Verhaltenspflichten gegenüber seinem Geschäftspartner, deren schuldhafte Verletzung ihn regelmäßig nach den Grundsätzen der c. i. c. haftbar macht.144 Ein vorvertragliches Schuldverhältnis taugt als Sonderverbindung, sodass vorliegend § 278 S. 1 BGB zur Anwendung gebracht werden könnte. Ergebnis zur Wissenszurechnung nach § 278 BGB Die genannten Ansichten überzeugen nicht. Geht es im Rahmen einer Sonderrechtsbeziehung um die Zurechnung von Wissen, muss allein bb) cc) dd) 140 Oldenbourg, Wissenszurechnung, S. 49. 141 Oldenbourg, Wissenszurechnung, S. 49. 142 Canaris, Karlsruher Forum 1994, S. 34. 143 Canaris, Karlsruher Forum 1994, S. 34. 144 Bayreuther, JA 1998, 459 (462). 5. Andere Normen der Zurechnung 31 die Vorschrift des § 166 BGB relevant sein.145 Der Umstand, dass der Gesetzgeber neben § 278 S. 1 BGB § 166 BGB geschaffen hat, spricht eindeutig gegen die Annahme, § 278 S. 1 BGB als generelle Zurechnungsnorm146 anzusehen, über welche auch Wissen zugerechnet werden kann. Bei der Wissenszurechnung geht es weniger um schuldhaft schädigendes Handeln des Gehilfen bei Vertragsverhandlungen, als vielmehr um die Folgen147, die das Handeln des Gehilfen in Bezug zu etwaigen Sekundäransprüchen auslöst. § 278 BGB regelt aber allein die Zurechnung von schuldhaftem Verhalten. Dieses Verhalten wird zudem dadurch gekennzeichnet, dass es gegenüber dem Dritten im Au- ßenverhältnis entsteht, wohingegen die Wissenszurechnung wegen Organisationsmängeln auf das Innenverhältnis des Organisationspflichtigen bezogen ist. § 278 BGB deckt damit den Fall einer Wissenszurechnung nicht ab. Auch die analoge Anwendung des § 278 BGB ist abzulehnen. Bereits Baum entgegnet, § 278 BGB tauge von der Rechtsfolge her nicht für einen Analogieschluss.148 Die Zurechnung, die § 278 BGB anordne, sei eine handlungsabhängige Zurechnung.149 Nicht zugerechnet werde das Verhalten von Hilfspersonen, die nicht vom Geschäftsherrn bei der Erfüllung einer Pflicht eingesetzt wurden und dort nicht gehandelt haben.150 Darin unterscheide sich § 278 BGB in besonderem Maße von der Wissenszurechnung.151 Die Hilfsperson, deren Wissen zugerechnet werden soll, müsse nicht zur Erfüllung einer konkreten Pflicht beauftragt worden sein.152 Die analoge Anwendung des § 278 BGB auf die Wissenszurechnung vermenge somit eine handlungsabhängige mit einer handlungsunabhängigen Zurechnung.153 145 MüKo BGB/Grundmann, § 278 Rn. 9; Grigoleit, ZHR 181 (2017), 160 (188, 189); Knappmann, NJW 1994, 3147 (3147); Lorenz, JZ 1994, 549 (550); Meyer-Reim, VersR 1994, 1137 (1140); Waltermann, NJW 1993, 889 (894). 146 Buck, Wissen und juristische Person, S. 173; Faßbender/Neuhaus, WM 2002, 1253 (1258); Reischl, JuS 1997, 783 (786). 147 Bayreuther, JA 1998, 459 (462). 148 Baum, Wissenszurechnung, S. 135. 149 Baum, Wissenszurechnung, S. 136. 150 Baum, Wissenszurechnung, S. 136. 151 Baum, Wissenszurechnung, S. 137. 152 Baum, Wissenszurechnung, S. 137. 153 Baum, Wissenszurechnung, S. 137. II. Allgemeine Regeln der Wissenszurechnung 32 Regelung des § 831 BGB Gegen die Anwendung des § 831 Abs. 1 S. 1 BGB als Zurechnungsnorm von Wissen spricht sein Charakter. § 831 Abs. 1 S. 1 BGB ist Anspruchsgrundlage, nicht Zurechnungsnorm.154 § 831 BGB kommt nur zum Zug, wenn nicht nur der Verrichtungsgehilfe rechtswidrig handelt, sondern den Geschäftsherrn ein eigenes Auswahl- oder Aufsichtsverschulden trifft.155 Anknüpfungspunkt ist die Vermutung eigenen Verschuldens des Geschäftsherrn bei der Auswahl und Leitung von Hilfspersonen.156 § 831 Abs. 1 S. 1 BGB bezieht sich, anders als § 166 BGB, nicht auf Bewusstseinslagen, sondern befasst sich mit einem von einem anderen ausgehenden Verhalten. Der Norm geht es nicht um die Zurechnung von Kenntnissen. Auch die Rechtsprechung hat (in den Fällen des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses) überwiegend den Ansatz aufgegeben, eine Wissenszurechnung nach § 831 Abs. 1 S. 1 BGB zu begründen. Zwar vertrat der BGH in einer früheren Entscheidung157, dass eine entsprechende Anwendung der in den § 166 und § 831 BGB enthaltenen Rechtsgedanken158 ergebe, dass trotz des guten Glaubens des unmittelbaren Besitzers eine Bösgläubigkeit des Besitzdieners die Haftung begründen könne. In der Folge finden sich jedoch Judikate, die eine Zurechnung über § 166 Abs. 1 BGB begründen.159 Der BGH belegt dies mit der sachlichen Nähe, die die Fälle der Besitzbegründung durch einen Besitzdiener mit § 166 BGB verbinden.160 Bestimmten sich bei § 166 BGB die rechtlichen Folgen einer Willenserklärung des Vertreters nach seinem Willen und seiner Kenntnis, so beruhe dies darauf, dass der Vertreter auf Grund der ihm erteilten Vertretungsmacht b) 154 Jauernig /Teichmann, § 831 Rn. 1; MüKo BGB/Wagner, § 831 Rn. 7; Faßbender/ Neuhaus, WM 2002, 1253 (1258); Waltermann, AcP 192 (1992), 181 (203). 155 BGH NJW 1960, 860 (862); Jauernig/Teichmann, § 831 Rn. 10; Raiser, FS Bezzenberger, S. 561 (563). 156 Buck, Wissen und juristische Person, S. 187. 157 BGH NJW 1955, 866 (867). 158 BGH NJW 1955, 866 (867). 159 BGH NJW 1960, 860 (861); NJW 1964, 1277 (1278, 1279); NJW 1964, 2016 (2017). 160 BGH NJW 1960, 860 (861). 5. Andere Normen der Zurechnung 33 für den Vertretenen handele, dem Vertretenen also Willen und Kenntnis des Vertreters zugerechnet werden.161 Beim Besitzerwerb, für den die Erteilung einer Vollmacht nicht maßgeblich ist, können die Kenntnisse dem Besitzherrn dann zugerechnet werden, wenn die Tätigkeit des Besitzdieners mittelbar auf dessen eigenem Verhalten beruhe, der Besitzherr also, ähnlich wie im Fall der Stellvertretung der Vertretene durch seine Vollmacht, die Voraussetzung dafür geschaffen habe, dass der Besitzdiener zugunsten des Besitzherrn tätig geworden sei.162 Denn gerade in diesem Fall bestehe durch das selbstständige Handeln des Besitzdieners eine vergleichbare Situation zu dem Fall, den § 166 BGB durch den eigenständig handelnden Vertreter vor Augen habe.163 Regelung des § 31 BGB Wissenszurechnung nach § 31 BGB Der Ansatz einer Wissenszurechnung nach § 31 BGB beruht darauf, dass für die juristische Person angenommen wird, dass die Kenntnis nur eines ihrer Vertreter von einer nachteiligen Tatsache gemäß § 31 BGB der juristischen Person schadet.164 Der BGH führte hierzu aus, dass eine am Rechtsverkehr teilnehmende Organisation sich so einrichten muss, dass dabei aufkommende Informationen zur Kenntnis genommen werden und die erkennbar erheblichen Informationen tatsächlich an die entscheidenden Personen weitergeleitet werden.165 Der BGH ließ in dieser Entscheidung offen, ob als Rechtsgrundlage § 31 BGB oder eine ausdehnende Anwendung des § 166 Abs. 2 BGB in Betracht kommt. Für die Anwendung des § 31 BGB spricht sich schließlich Schmidt aus und führt hierfür zweierlei an.166 Zum einen passe c) aa) 161 BGH NJW 1960, 860 (861). 162 BGH NJW 1960, 860 (861). 163 BGH NJW 1960, 860 (861). 164 BGH NJW 1990, 975 (976); NJW 1999, 284 (286); Baumann, ZGR 1973, 284 (294). 165 BGH NJW 1999, 284 (286). 166 Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 285. II. Allgemeine Regeln der Wissenszurechnung 34 § 166 Abs. 1 BGB nicht, da dieser zwischen der Kenntnis des Vertreters und des Vertretenen unterscheide.167 Bei einer Verbandsperson müsse die Kenntnis eines Organs dem Verband als eigene Kenntnis zugerechnet werden und nur die Kenntnis nicht-organschaftlicher Vertreter falle unter § 166 Abs. 1 BGB.168 Zum anderen treffe die Kenntnis eines Organs den Verband unabhängig davon, ob das Organ am konkreten Rechtsgeschäft mitgewirkt habe.169 Davon unterscheidet sich § 166 Abs. 1 BGB, da im Rahmen der Stellvertretung diese stets offenkundig gemacht werden müsse. Ablehnung der Zurechnung § 31 BGB vermag die Wissenszurechnung nicht zu begründen. Nach § 31 BGB ist die juristische Person für den Schaden verantwortlich, den der Vorstand, ein Vorstandsmitglied oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter in Ausübung seines Amtes einem anderen zufügt. § 31 BGB erfasst die Zurechnung eines schuldhaften Verhaltens, nicht aber die Zurechnung von Wissen. Damit ist § 31 BGB bereits dem Wortlaut nach nicht anwendbar.170 Ließe man die Anwendung des § 31 BGB auf die Erlangung von Wissen zu, so würde zudem der Wortlaut der Vorschrift171 das erlangte Wissen derart begrenzen, dass allein das in Tätigkeit in organschaftlicher Funktion erlangte Wissen umfasst sein würde. Die Reichweite zurechenbaren Wissens ist dann bereits von vornherein verkürzt. Auch eine analoge Anwendung des § 31 BGB führt kein anderes Ergebnis herbei. Grundlegender Gedanke des § 31 BGB ist die Repräsentationstheorie, wonach die juristische Person für das Handeln ihrer Organe einstehen soll. Wendet man § 31 BGB analog auf die Wissenszurechnung an, so ließe sich dadurch eine Zurechnung des Wissens der Organe bzw. der (handelnden) sonst verfassungsgemäß bestellten Vertreter begründen, nicht aber eine Wissenszurechnung niedrigerer bb) 167 Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 285. 168 Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 285. 169 Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 285. 170 Raiser, FS Bezzenberger, S. 561 (563); Faßbender/Neuhaus, WM 2002, 1253 (1258); Hartung, NZG 1999, 524 (526); Kieser/Kloster, GmbHR 2001, 176 (178). 171 „[…] in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene […]“ 5. Andere Normen der Zurechnung 35 Ebenen.172 Im Rahmen der Wissenszurechnung besteht allerdings gerade das Bedürfnis, Wissen auch solcher Geschäftsgehilfen zu erfassen, die mit dem Vorgang auf niedrigeren Ebenen befasst waren und keinen direkten Kontakt zum Vertragspartner unterhielten. Eben dies gelingt aber nicht durch die analoge Anwendung des § 31 BGB. Zusammenfassung und Ausblick § 166 Abs. 1 BGB hat für die Wissenszurechnung elementare Bedeutung. Die Vorschrift beschäftigt sich als einzige im BGB mit den Komponenten Wissen und Zurechnung. Der Anwendungsbereich von § 166 Abs. 1 BGB ist in Ansehung dessen konsequent erweitert worden, zumal andere Normen des BGB die Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen nicht zu begründen vermögen. § 278 BGB regelt nur die Zurechnung von schuldhaftem Verhalten. § 831 Abs. 1 S. 1 BGB ist Anspruchsgrundlage, nicht Zurechnungsnorm und bezieht sich, anders als § 166 Abs. 1 BGB, nicht auf Bewusstseinslagen. § 31 BGB erfasst die Zurechnung eines schuldhaften Verhaltens, nicht die Zurechnung von Wissen. Hieraus wird verständlich, dass der Anwendungsbereich von § 166 Abs. 1 BGB stetig erweitert wurde. Die Zurechnung von Arglist und die Annahme, § 166 Abs. 1 BGB begründe ein selbstständiges, von der Stellvertretung unabhängiges Zurechnungsprinzip, sind Zeugen dieser fortwährenden Diskussion. Auch für die – noch im Folgenden zu erörternde – Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen ist der Anwendungsbereich des § 166 Abs. 1 BGB weit verstanden worden. 6. 172 Kieser/Kloster, GmbHR 2001, 176 (177). II. Allgemeine Regeln der Wissenszurechnung 36 Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen Organtheorie Theorie der realen Verbandskörperschaft Die Wissenszurechnung in Unternehmen war unmittelbar verbunden mit der Theorie der realen Verbandskörperschaft Otto von Gierkes. Die Theorie verfolgt den Ansatz, dass das Organhandeln als Teil der Körperschaft unmittelbar für und gegen die juristische Person wirke.173 Handlungsfähig sei die Körperschaft stets nur durch ihre Organe.174 Was ein Körperschaftsorgan im Bereiche seiner körperschaftlichen Funktion tue oder nicht tue, sei eine Handlung oder Unterlassung der Körperschaft selbst.175 Für die rechtliche Beurteilung solcher Handlungen kämen im gleichen Umfang wie bei den Einzelpersonen Willens- und Bewusstseinsvorgänge in Betracht.176 Jedwede rechtserhebliche Handlung kann damit auf die juristische Person selbst bezogen werden. Die tätigen Handlungen der Verbandspersönlichkeit, z.B. die Ausführungshandlung eines Vorstands177, sei vergleichbar einer Handlung einer natürlichen Person. Aufgrund der Wesensähnlichkeit kann von Gierke rechtserhebliche Handlungen einer juristischen Person unmittelbar gegen diese wirken lassen. Die juristische Person könne sich in gutem Glauben befinden, eine Wahrnehmung machen oder eine Kenntnis erlangen.178 von Gierke betont, dass das Organhandeln anderen Regeln als die allgemeine Stellvertretung gehorcht, denn letztere ist III. 1. a) 173 von Gierke, Privatrecht, S. 518. 174 von Gierke, Privatrecht, S. 518. 175 von Gierke, Privatrecht, S. 518. 176 von Gierke, Privatrecht, S. 518. 177 von Gierke, Privatrecht, S. 472. 178 von Gierke, Privatrecht, S. 519 Fn. 3. 1. Organtheorie 37 grundsätzlich verschieden.179 Die Verbandsperson betätige sich durch ihre Organe, etwa in Form des Beschlusses einer Versammlung.180 Hierbei komme die Verbandsperson allerdings gleich unmittelbar zur Erscheinung, vergleichbar wie die Einzelperson in der Rede des Mundes oder der Bewegung der Hand.181 Die Vertretung, die hier stattfinde, sei also keine Stellvertretung des einen für den anderen, sondern Darstellung des ganzen durch den Teil.182 Einer Zurechnungsnorm bedarf es nach diesem Ansatz nicht.183 von Gierke begründet seine Auffassung damit, die Verbandspersönlichkeit sei eine wirkliche Person184, gar ein lebendiges Wesen, das als solches will und handelt.185 Rechtsprechung zur Organtheorie Die Organtheorie fand in der Rechtsprechung zunächst Widerhall. Bereits das Reichsgericht erkannte, dass es ein allgemeines Rechtsprinzip gebe, das auch im Zivilrecht Anerkennung gefunden habe und kraft dessen Willenserklärungen einem von mehreren Gesamtvertretern gegenüber mit Wirkung für die vertretene Person abgegeben werden können, wobei Kenntnis einer Tatsache auf Seiten eines Kollektivvertreters genüge, um Kenntnis der vertretenen Person anzunehmen.186 Bei der Haftung eines Vereins bei Kollektivvertretung ist das Reichsgericht der Ansicht, dass wenn die Funktionen der Kollektivvertreter geteilt sind die juristische Person insgesamt haftet.187 In einem weiteren Urteil nahm das Reichsgericht an, dass bei Abschluss eines Kaufvertrags durch den Fiskus die Kenntnis eines Rechtsmangels dem Fiskus zugerechnet werde, wenn nur einem der drei vertretungsberechtigten handelnden Personen die Kenntnis anzub) 179 von Gierke, Privatrecht, S. 519, S. 472. 180 von Gierke, Privatrecht, S. 472. 181 von Gierke, Privatrecht, S. 472. 182 von Gierke, Privatrecht, S. 472. 183 A. A. Buck, Wissen und juristische Person, S. 217, 218, die bereits in der Theorie von Gierkes einen Ansatz zur Wissenszurechnung sieht. 184 von Gierke, Privatrecht, S. 470. 185 von Gierke, Privatrecht, S. 472. 186 RGZ 53, 227 (231). 187 RGZ 57, 93 (94). III. Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 38 lasten sei.188 Das Reichsgericht bestätigte die Organtheorie.189 Bei Kollektivvertretung juristischer Personen genüge die Kenntnis einer Tatsache auf Seiten eines Vertreters, um die Kenntnis der vertretenen Person anzunehmen.190 Wissen eines Organmitglieds sei Wissen der Gesellschaft.191 Für die Organtheorie war unerheblich, ob das wissende Organmitglied an dem fraglichen Rechtsgeschäft überhaupt mitgewirkt oder auch nur Kenntnis in der konkreten Angelegenheit besessen hat. Eine Gesellschaft könne die durch ihren Organteil vorhandene Kenntnis nicht bei einem Einzelgeschäft nach Belieben oder Zufall abstreifen.192 Der BGH sah für die Kenntnis einer GmbH als unerheblich an, dass der Geschäftsführer die Information nicht in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer erlangt hatte.193 In der Folgezeit bestätigte der BGH die Organtheorie und führte diese weiter aus.194 Habe eine Rechtsperson einmal von einem Sachverhalt Kenntnis erlangt, so bleibe sie wissend, auch wenn das wissende Organmitglied ausgeschieden sei, neue Organmitglieder bestellt worden seien und diese für die juristische Person gehandelt hätten, ohne ihrerseits von jenem Sachverhalt erfahren zu haben.195 Dies gelte im Übrigen auch für Genossenschaften.196 Das Wissen eines Organmitglieds sei der juristischen Person damit ohne Rücksicht auf satzungsmäßige vorgesehene Vertretungsregelungen verhaltensunabhängig zuzurechnen, sogar dann, wenn die wissende Person inzwischen aus der Gesellschaft ausgeschieden oder verstorben sei.197 Die höchstrichterliche Rechtsprechung sprach sich somit für eine modifikationslose Zusammenrechnung des Teilwissens mehrerer Organmitglieder aus.198 188 RGZ 59, 400 (408). 189 Schubert, Sammlung Reichsgericht 1911, S. 222. 190 Schubert, Sammlung Reichsgericht 1911, S. 222. 191 Schubert, Sammlung Reichsgericht 1911, S. 222. 192 Baumann, ZGR 1973, 284 (287); differenzierend Buck, Wissen und juristische Person, S. 241, 243, die schon auf Grundlage der Organtheorie die Zurechnung von Wissen ausgeschiedener Organmitglieder ablehnt. 193 BGH DB 1955, 830 (832). 194 BGH WM 1959, 81 (84); NJW 1964, 1367 (1367). 195 BGH WM 1959, 81 (84). 196 BGH NJW 1964, 1367 (1367). 197 BGH WM 1959, 81 (84). 198 Baumann, ZGR 1973, 284 (285). 1. Organtheorie 39 Aufgabe der Organtheorie Eine dogmatische Neuausrichtung erfolgte mit dem Urteil im Schlachthof-Fall.199 Der BGH bemühte in der rechtlichen Würdigung des Falles zunächst noch die Grundsätze der Organtheorie. Diese gründet der BGH dabei auf bereits existente Rechtsprechung.200 In einem Urteil bemerkte der BGH auf Grundlage der Regelung des § 28 Abs. 2 BGB [a. F.], dass in der Rechtsprechung und Rechtslehre allgemein gefolgert wird, dass die Kenntnis eines von mehreren Gesamtvertretern als Kenntnis der Körperschaft gilt.201 Dies gelte, wie im konkreten Fall, auch für Genossenschaften.202 In dem zweiten Urteil urteilte der BGH, dass die Kenntnis des Aufsichtsrats oder eines Aufsichtsratsmitglieds von der Einstellung des Vorstandsmitglieds ausreicht, um ein rechtserhebliches Wissen der Aktiengesellschaft zu begründen.203 Im Schlachthof-Fall bricht der BGH allerdings mit diesen Ausführungen und urteilt, dass sich die Frage der Wissenszurechnung von Organvertretern nicht mit logisch-begrifflicher Stringenz, sondern nur in wertender Beurteilung entscheiden lässt.204 Der Senat bezieht in die wertende Betrachtung mit ein, dass es im Interesse des Verkehrsschutc) 199 BGH NJW 1990, 975; Die Klägerin nutzte seit dem Jahr 1971 ein Schlachthofgrundstück gegen Entgelt mit. Durch notariell beurkundeten Vertrag vom 25. Februar 1982 kaufte die Klägerin das Grundstück von der Beklagten, einer Gemeinde, diese vertreten durch den Bürgermeister, nebst sämtlichen Aufbauten. Ein Ausschluss der Gewährleistung war vereinbart. Mittels Schreibens vom 20. Januar 1984 verfügte das zuständige Landratsamt, die Nutzung des Schlachthofanbaus wegen potentieller Einsturzgefahr der Decken zu unterlassen, sofern nicht bestimmte Maßnahmen der Sanierung durchgeführt werden. Das Landratsamt bezog sich dabei auf eine Verfügung vom 4. Oktober 1965, welche eigene baupolizeiliche Maßnahmen gegenüber der Beklagten anordnete. Die Beklagte verfügte über weitere Informationen bezüglich des Zustands der Liegenschaft aus einer Ortsbesichtigung im Mai 1981. Diese fand unter Beteiligung verschiedener Behörden und eines Bediensteten der Beklagten statt. Die Mitteilung über diese Besichtigung erlangte der Stellvertreter des Bürgermeisters, da Letzterer zu dieser Zeit im Urlaub war, und nahm sie abgezeichnet zu den Akten. 200 BGH NJW 1956, 869; NJW 1964, 1367. 201 BGH NJW 1956, 869 (869). 202 BGH NJW 1956, 869 (869). 203 BGH NJW 1964, 1367 (1367). 204 BGH NJW 1990, 975 (976). III. Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 40 zes geboten sei, einer Gemeinde das ihr durch Organvertreter einmal vermittelte, typischerweise aktenmäßig festgehaltene Wissen auch weiterhin zuzurechnen.205 Damit wird die Relevanz der jeweiligen Information zum maßgeblichen Kriterium. Gedanken des Verkehrsschutzes und der Risikoverteilung sind in der Argumentation der Rechtsprechung ebenso neu. Der BGH erkennt, dass die Besonderheiten, die sich aus der personellen wie strukturellen Aufspaltung von Zuständigkeiten ergeben, wertungsmäßig auszugleichen sind.206 Das Gleichstellungsargument, wonach derjenige Bürger, der mit einer juristischen Person einen Vertrag schließt, nicht schlechter gestellt werden dürfe als derjenige, der mit einer natürlichen Person kontrahiert, findet erstmals in der Begründung der Rechtsprechung Anklang.207 Gründe für die Aufgabe der Organtheorie Der BGH stellte im Schlachthof-Fall den grundsätzlichen Unterschied zwischen dem Organ und den wechselnden Organvertretern heraus.208 Die Entscheidung des BGH ist konsequent und richtig. Eine juristische Person selbst kann nichts wissen. Ihr kann lediglich das Wissen natürlicher Personen zugerechnet werden.209 Der Organtheorie war damit eine Absage erteilt. Darüber hinaus findet die Organtheorie ihre natürliche Grenze, wenn es um das Wissen von Nicht-Organpersonen geht, von solchen Bediensteten also, die unterhalb der Ebene der Organvertreter anzusiedeln sind. Für diese hält die Organtheorie keine Lösung bereit, selbst dann nicht, wenn man sich einer extensiven Auslegung des in § 31 BGB verankerten verfassungsmäßig berufenen Vertreters bedient.210 Wird häufig auf arbeitsteilig strukturierte Arbeitsabläufe zurückgegriffen, so kann nicht nur Organwissen maßgeblich sein, sodass d) 205 BGH NJW 1990, 975 (976). 206 BGH NJW 1990, 975 (976). 207 BGH NJW 1990, 975 (976). 208 BGH NJW 1990, 975 (976). 209 Drexl, Bankrechtstag 2002, S. 91; Rosenmüller, Zurechnung, S. 179; Baumann, ZGR 1973, 284 (292); Taupitz, JZ 1996, 731 (734). 210 Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 14. 1. Organtheorie 41 ein Bedarf für die Wissenszurechnung auch unterhalb der Ebene des Organvertreters besteht. Die Organtheorie kann diese Frage nicht im Sinne einer Zurechnung beantworten, doch scheint hier eine solche das einzig billigenswerte Ergebnis.211 Überdies ist es kaum gerechtfertigt, dass der juristischen Person das Wissen ausgeschiedener Mitglieder dauerhaft anhaftet, zumal diese einem permanenten Wechsel ihrer Funktions- und Entscheidungsträger unterliegt. Ebenso offenbart die Organtheorie eine dogmatische Schwäche, denn sie vermag nicht zu erklären, auf welcher Rechtsgrundlage die Zurechnung von Wissen ausgeschiedener Organmitglieder fußt. Die allgemeine These, dass das Wissen des Organmitglieds das Wissen der juristischen Person ist, trifft noch keine Aussage über die Rechtsgrundlage der Zurechenbarkeit bei ausgeschiedenen Organmitgliedern.212 § 166 BGB kann hier nicht bemüht werden, da ausgeschiedene Organmitglieder die juristische Person nicht vertreten. All diese Umstände führten maßgeblich zu dem Wandel von der Organtheorie zu einem informationsbezogenen Ansatz der Wissenszurechnung. Informationsbezogene Kriterien Wissensorganisation Knollenmergel-Fall Im Knollenmergel-Fall213 hatte der BGH einen Fall zu entscheiden, in welchem der handelnden Behörde einer Stadt spezifisches Wissen, in diesem Fall die Kenntnis des Vorhandenseins von Knollenmergel auf dem Baugrund, nicht bekannt war, wohl aber war dies einem Sachbe- 2. a) aa) 211 Baumann, ZGR 1973, 284 (298). 212 Buck, Wissen und juristische Person, S. 241. 213 BGH NJW 1992, 1099: Durch notariellen Vertrag vom 10. Februar 1989 kauften die Kläger von der Beklagten einen am Hang gelegenen Bauplatz. Die Beklagte ließ sich bei der Beurkundung durch einen Stadtamtsrat beim Liegenschaftsamt auf Grund einer ihr (der Beklagten) von dem Oberbürgermeister erteilten Vollmacht vertreten. Ein Gewährleistungsausschluss war vereinbart. Der Baugrund, der Gegenstand des notariellen Kaufvertrags war, bestand aus Knollenmergel, was die Bebaubarkeit wesentlich erschwert. III. Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 42 arbeiter einer anderen Behörde bekannt, hier des Baurechtsamts. Ausgehend von dem Umstand, dass weder bei einem vertretungsberechtigten Organ oder Organmitglied der Beklagten, noch bei einem für sie aufgetretenen, infolge der ihm erteilten Abschlussvollmacht als verfassungsmäßig berufener Vertreter anzusehenden Beamten des Liegenschaftsamtes Kenntnis von Umständen erwiesen war, aufgrund deren konkret mit dem Vorhandensein von Knollenmergel gerechnet werden konnte214, hatte der BGH eine Wissenszurechnung zu erwägen. Diesbezüglich kam die Zurechnung des Wissens des Sachbearbeiters aus dem Baurechtsamt in Betracht. Es handelt sich um Zurechnung von Wissen unterhalb der Organwalter- oder Vertreterebene. Nach Ansicht des BGH ist die Anwendung des § 166 BGB nicht auf die rechtsgeschäftliche Vertretung beschränkt, sondern erstreckt sich analog auch auf den vergleichbaren Tatbestand der Wissensvertretung.215 Nach diesen Grundsätzen hätte sich die Beklagte das Wissen ihres Sachbearbeiters nicht zurechnen lassen müssen.216 Denn eine Tätigkeit als Wissensvertreter sei vorliegend schon nicht behauptet worden.217 Der BGH führte im Knollenmergel-Fall weiterhin aus, dass sich die Zurechnung von Wissen bei juristischen Personen nicht an der Stellung oder Vertretungsmacht des Wissensträgers, sondern an der Verfügbarkeit derjenigen Informationen zu orientieren hat, die typischerweise aktenmäßig festgehalten werden.218 Im zu entscheidenden Fall war eine Entscheidung des BGH nicht notwendig. Denn die Beklagte sei jedenfalls nicht verpflichtet, zwischen dem Liegenschaftund dem Baurechtsamt allgemein einen Informationsaustausch zu organisieren.219 Ein solcher ämterübergreifender Informationsaustausch sei auch nicht zum Schutz des privaten Rechtsverkehrs erforderlich220, weshalb weitere Ausführungen zur informationsbezogenen Wissenszurechnung im Knollenmergel-Fall unterblieben. 214 BGH NJW 1992, 1099 (1100). 215 BGH NJW 1992, 1099 (1100). 216 BGH NJW 1992, 1099 (1100). 217 BGH NJW 1992, 1099 (1100). 218 BGH NJW 1992, 1099 (1100). 219 BGH NJW 1992, 1099 (1100). 220 BGH NJW 1992, 1099 (1100). 2. Informationsbezogene Kriterien 43 Der private Käufer, der von einer juristischen Person erwerbe, dürfe nach dem Gedanken der Gleichstellung nicht schlechter, aber auch nicht besser gestellt werden als der Käufer, der von einer natürlichen Person erwerbe.221 Würde man vorliegend eine entsprechende Pflicht bejahen, so stünde der Käufer bei einem Vertrag mit einer juristischen Person sogar besser, denn eine als Grundstücksverkäuferin auftretende Privatperson besäße auch nicht diejenigen Informationen, welche die Gemeinde auf Grund ihrer öffentlichen Aufgaben als Bauaufsichtsbehörde, als Bauplanungs- oder Tiefbauamt erlange.222 Altlasten-Fall Im Altlasten-Fall223 wiederholte der BGH, dass die Wissenszurechnung nicht in der Organstellung oder einer vergleichbaren Position des Wissensvermittlers (Organtheorie) gründet, sondern im Gedanken des Verkehrsschutzes und der daran geknüpften Pflicht zu ordnungsgemä- ßer Organisation der gesellschaftsinternen Kommunikation.224 Eine juristische Person ist ein rechtliches Konstrukt und verfügt selbst über keinerlei Wissen. Es ist einzig möglich, der juristischen Person das Wissen natürlicher Personen zuzurechnen. bb) 221 Zum Argument der Gleichstellung vgl. III.2.c. 222 BGH NJW 1992, 1099 (1100). 223 BGH NJW 1996, 1339: Die Beklagte nahm am 21. März 1986 ein Angebot der Klägerin an, eine Teilfläche von rund 30.000 qm eines etwa 115.000 qm großen Betriebsgeländes zu kaufen, auf dem sie ein Säge- und Imprägnierwerk betrieben hatte. Zugleich pachtete die Beklagte eine weitere Teilfläche von 20.000 qm. Beide Flächen verpachtete die Beklagte in der Folgezeit an eine GmbH weiter, deren Anteile die Klägerin zu 100 % hielt. Zwischen den Parteien des notariellen Kaufvertrags war die Gewährleistung für „Bodenbeschaffenheit, Flächengröße und Ausnutzungsmöglichkeit sowie für Sachmängel aller Art“ ausgeschlossen. Die GmbH beantragte sodann im Jahr 1986 eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Basaltwollefertigung auf dem Pachtgelände. Diese wurde vom zuständigen Landratsamt nur unter einer Vielzahl von Auflagen erteilt, da sich bei Bodenproben erhebliche Kontaminationen im Erdreich und im Grundwasser zeigten. In der Folge erwarb die Beklagte auch die bisher gepachtete Teilfläche. Gegenüber dem Anspruch auf Kaufpreiszahlung rechnete die Beklagte mit einem Schadensersatzanspruch auf, der ihr zustehe, da die Klägerin ihr die Verunreinigungen des Grundstücks arglistig verschwiegen habe. 224 BGH NJW 1996, 1339 (1341). III. Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 44 Der BGH referiert erneut, dass die Wissenszurechnung nicht mit logisch-begrifflicher Stringenz, sondern nur auf Grund einer wertenden Betrachtung vorgenommen werden kann.225 Aus Gründen des Verkehrsschutzes sei es geboten, der Gemeinde das ihr durch Organvertreter einmal vermittelte, typischerweise aktenmäßig festgehaltene Wissen auch weiterhin zuzurechnen.226 Maßgeblicher Grund der Wissenszurechnung sei die Pflicht zur ordnungsgemäßen Organisation der gesellschaftsinternen Kommunikation, vergleichbar mit einer Verkehrspflicht.227 Neben den Grundgedanken des Verkehrsschutzes bemüht der BGH wiederum den Rechtsgedanken der Gleichstellung.228 Bereits nach den Ausführungen im Knollenmergel-Fall ergebe sich, so der BGH, die Kenntnis der juristischen Person daraus, dass sie über das Aktenwissen verfüge und seine Nutzung nicht in ihrem Belieben stehe, sondern normativen Verkehrsschutzanforderungen unterliege.229 Die Pflicht zur ordnungsgemäßen Organisation der Kommunikation gründe auf der Beherrschung eines selbsteröffneten Verkehrsbereichs.230 Die am Rechtsverkehr teilnehmende Organisation müsse so organisiert sein, dass Informationen, deren Relevanz für andere Personen innerhalb dieser Organisation bei den konkret Wissenden erkennbar sei, tatsächlich an jene Personen weitergegeben würden.231 Der BGH benennt die Informationsweiterleitungs- und die Informationsabfragepflicht, die aus der Eröffnung des Verkehrsbereichs resultieren.232 225 BGH NJW 1996, 1339 (1340). 226 BGH NJW 1996, 1339 (1340). 227 BGH NJW 1996, 1339 (1340, 1341). 228 BGH NJW 1996, 1339 (1340). 229 BGH NJW 1996, 1339 (1340). 230 BGH NJW 1996, 1339 (1340). 231 BGH NJW 1996, 1339 (1341). 232 BGH NJW 1996, 1339 (1341); unter Bezugnahme auf Taupitz, Karlsruher Forum 1994, S. 16 ff., 28 ff.. 2. Informationsbezogene Kriterien 45 Folgen für die Pflicht zur Wissensorganisation Fehlende Erwartung des Rechtsverkehrs Der Ansatz des BGH ist in der Literatur auf Zustimmung gestoßen233, begegnet jedoch auch Bedenken.234 Koller hält dem Ansatz der Rechtsprechung, einer juristischen Person das einmal bekannte, typischerweise aktenmäßig festgehaltene Wissen aus Gründen des Verkehrsschutzes dauerhaft zuzurechnen, entgegen, dass dieser kaum verwirklicht werde.235 Derjenige, der mit einer arbeitsteilig handelnden Organisation zu tun habe, könne nicht darauf vertrauen, dass die Organisation sämtliche Informationen tatsächlich gespeichert habe.236 Konkrete Vorstellungen würden regelmäßig fehlen.237 Überhaupt werde mit dem Ansatz der Rechtsprechung an einen Idealtypus von Unternehmen angeknüpft, dessen Existenz zweifelhaft sei.238 Die Speicherung von Daten hänge auch vom individuellen unternehmerischen Geschick ab.239 Der Ansatz der Rechtsprechung komme damit einer Fiktion gleich. Zudem sei der Ansatz der Rechtsprechung zu unbestimmt.240 Es sei nicht klar ersichtlich, welche Anforderungen und Wertungsmaßstäbe an eine ordnungsgemäße Organisation der Kommunikation zu stellen sind.241 Gleichzeitig bringt diese Lösung das Problem der Rechtsunsicherheit mit sich. Der Ansatz der Rechtsprechung zeugt von der Annahme, die Wissenszurechnung aus informationsbezogenen Gründen abzuleiten. Der Ursprung der Information und die Frage, wie diese erlangt wurde, stehen gegenüber der Relevanz im Hintergrund. Die Zurechnung innerbetrieblich vorhandener Kenntnisse soll von der Art und dem Inhalt der Information selbst abhängen.242 In diesen Kontext cc) (1) 233 Drexl, Bankrechtstag 2002, S. 93; Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 9. 234 Faßbender/Neuhaus, WM 2002, 1253 (1255); Koller, JZ 1998, 75 (80). 235 Koller, JZ 1998, 75 (80). 236 Koller, JZ 1998, 75 (80). 237 Koller, JZ 1998, 75 (80). 238 Koller, JZ 1998, 75 (80). 239 Koller, JZ 1998, 75 (80). 240 Koller, JZ 1998, 75 (80). 241 Drexl, Bankrechtstag 2002, S. 92. 242 Faßbender/Neuhaus, WM 2002, 1253 (1255). III. Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 46 passt der Hausschwamm-Fall.243 Der BGH bejaht – zunächst überraschend – einen ämterübergreifenden Informationsaustausch.244 Sowohl das Bauordnungs- als auch das Sozialamt besaßen Kenntnis vom Schwammbefall eines verkauften Grundstücks. Der für den Verkauf von der Stadt bevollmächtigte Vertreter des Liegenschaftsamts besaß hingegen keine Kenntnis. Er hatte zwar verschiedene Ämter um Informationen abgefragt, darunter aber nicht das Bauordnungs- und Sozialamt. Der Leiter des Liegenschaftsamts hatte an einer Besprechung teilgenommen, bei der er von der späteren Käuferin auch auf die Möglichkeit des Schwammbefalls des Hauses 57 hingewiesen wurde. Der BGH urteilte, wegen der überragenden rechtlichen Bedeutung, die ein Schwammbefall für den Verkauf des Grundstücks erlangt, durften beide Ämter ihre Erkenntnisse nicht für sich behalten, sondern mussten sie an das für Grundstücksverkäufe zuständige Liegenschaftsamt weitergeben.245 Aus diesem Umstand leitete der BGH her, dass dem Leiter des Liegenschaftsamts die Pflicht obliege, entsprechende Informationen einzuholen.246 Im Gleichlauf zu den Erwägungen im Knollenmergel-Fall bestand hier weder die Kenntnis eines vertretungsberechtigten Organs noch eines Wissensvertreters. Der BGH betont, dass für denjenigen, für den die Zurechnung gelten soll, ein Anlass bestehen muss, sich das Wissen aus dem eigenen Gedächtnis, aus Speichermedien oder von anderen 243 BGH 10.12.2010, V ZR 203/09 (juris); Die Beklagte, eine Stadt, verkaufte am 24. Juni 1992 der H. GmbH mehrere bebaute Grundstücke. Zum Abschluss des Kaufvertrags war das Liegenschaftsamt von der Stadt bestellt. Ein Ausschluss der Mängelhaftung war vereinbart. Außerdem hieß es im Kaufvertrag: „[…] die Holzbalkendecke im Laden des Gebäudes K.weg 57 a war mit Holzschwamm befallen. Die erforderlichen Reparaturarbeiten hat die Stadt durchgeführt.“ Die Beklagte besaß dabei noch weitergehende Kenntnisse über den Schwammbefall auch des Hauses unter der Hausnummer 57. Das diesbezüglich umfassend Maßnahmen eingeleitet wurden, den Hausschwamm zu beseitigen, teilte die Beklagte sowohl dem Bauordnungs- als auch dem Sozialamt mit. Dem Liegenschaftsamt waren diese Mitteilungen nicht bekannt. Das Amt holte zwar Informationen beim Tiefbau, Bauverwaltungs-, und Grünflächenamt ein, nicht aber beim Bauordnungs- und Sozialamt, denen diese Informationen vorlagen. Der Käufer nimmt die Beklagte in Anspruch, nachdem er auch in Hausnummer 57 Hausschwamm feststellte. 244 BGH 10.12.2010, V ZR 203/09 Rn. 22 (juris). 245 BGH 10.12.2010, V ZR 203/09 Rn. 21 (juris). 246 BGH 10.12.2010, V ZR 203/09 Rn. 22 (juris). 2. Informationsbezogene Kriterien 47 zu beschaffen.247 Einen solchen Anlass sah der BGH vorliegend als gegeben an, da der Leiter des Liegenschaftsamts durch die Teilnahme am Gespräch für das Vorhandensein von Schwammbefall auch im Haus 57 sensibilisiert gewesen sein musste, und rechnete das Wissen ämter- übergreifend zu.248 Bereits zuvor hatte der BGH in einem Fall, in dem es um die Gewährung eines Darlehens ging, an dem zwei unterschiedliche Filialen einer Großbank beteiligt waren, eine filialübergreifende Wissenszusammenrechnung angesprochen.249 Im Rahmen der Ausreichung eines Darlehens durch eine Bank machte der spätere Darlehensnehmer gegenüber dem Filialmitarbeiter unrichtige Angaben über die Höhe der Zinserträge, die er aus einem Immobilienprojekt erzielen werde. Dem Filialmitarbeiter war jedoch bekannt, dass diese Beträge nicht korrekt angegeben waren. Dennoch kam es zur Gewährung des Darlehens an den Darlehensnehmer, nicht durch die ursprünglich tätig gewordene Filiale, sondern durch eine andere, zur Großbank zählende Filiale. Dieser wiederum waren die Umstände, aus denen sich die Unrichtigkeit der Angaben ergab, nicht bekannt. Der BGH vermied hier eine Stellungnahme zu der Frage, ob daraus, dass eine Großbank rechtlich eine Einheit bildet, allgemein eine filialübergreifende Wissenszusammenrechnung abgeleitet werden kann.250 Dies brauche nicht abschließend entschieden zu werden.251 Die Kenntnis des ersten, nicht tätig geworden Filialmitarbeiters sei der Bank aus den Umständen des Einzelfalls zuzurechnen, weil Gespräche über das Darlehen zur Finanzierung des Immobilienprojekts bereits in der ersten Filiale stattfanden und sich aus diesem engen Zusammenhang252 vor Abschluss des Kreditvertrages ergebe, dass hier ein filial- übergreifender Austausch von Informationen notwendig gewesen wäre. Die Bank müsse hier einen Informationsaustausch vornehmen, da die Aufklärung im Interesse eines Verhandlungspartners geboten 247 BGH 10.12.2010, V ZR 203/09 Rn. 16 (juris). 248 BGH 10.12.2010, V ZR 203/09 Rn. 22 (juris). 249 BGH NJW 1989, 2879. 250 BGH NJW 1989, 2879 (2881). 251 BGH NJW 1989, 2879 (2881). 252 BGH NJW 1989, 2879 (2881). III. Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 48 sei.253 Zur Begründung der Pflicht zur Einholung von Wissen, wie sie der BGH annimmt, lassen sich auch die Größe des Risikos und die Art des mutmaßlichen Nachteils für den Dritten heranziehen.254 Fehlender gesetzlicher Anknüpfungspunkt Die Literatur erhebt Einwände, dass sich dieses Modell einer Wissenszurechnung dogmatisch nicht verankern lasse.255 Es werde weder an die maßgeblichen Bestimmungen des Privatrechts angeknüpft, noch gestatte das geltende Recht die Anwendung eines derart beweglichen Systems einer Zurechnung.256 Arbeitsteilige Organisationen setzen Personen zumeist nicht bewusst zur Erlangung von Wissen ein. § 166 Abs. 1 BGB hat den Fall vor Augen, dass ein Vertreter in einem konkretem, zur Beurteilung anstehendem Rechtsgeschäft tätig wurde.257 Nach der Rechtsprechung des BGH soll derjenige, dessen Wirkungskreis sich durch die Mitarbeit von Dritten vergrößert, Organisationspflichten in Form der Informationsweiterleitungs- und der Informationsabfragepflicht beachten.258 Über die Wissenszurechnung, die in Betracht kommt, wenn die Organisation gegen die Pflicht zur Wissensorganisation verstößt und damit so behandelt wird, als ob sie das fragliche Wissen im entscheidenden Zeitpunkt tatsächlich zur Verfügung gehabt hätte, werde in wertender Betrachtung entschieden.259 Ein Anknüpfungspunkt, der in Gestalt eines unbestimmten Rechtsbegriffs zu einer typisierenden Betrachtung und zu Anwendung der Regeln eines beweglichen Systems einlädt, ist bei § 166 Abs. 1 BGB aber nicht ersichtlich.260 Auch wird bezweifelt, ob (2) 253 BGH NJW 1989, 2879 (2881); die für die Wissenszurechnung aufgestellten Grundsätze bestätigt der BGH in einem weiteren Urteil, vgl. NJW 1989, 2881, dort erneut unter Beteiligung des Beklagten aus dem Ausgangsfall. 254 Baum, Wissenszurechnung, S. 413. 255 Drexl, Bankrechtstag 2002, S. 92; Altmeppen, BB 1999, 745 (750); Lehmann, DStR 1995, 1027 (1028). 256 Faßbender/Neuhaus, WM 2002, 1253 (1256). 257 Bayreuther, JA 1998, 459 (466). 258 BGH NJW 1996, 1339 (1341); vgl. dazu oben unter bb. 259 BGH NJW 1996, 1339 (1340). 260 Faßbender/Neuhaus, WM 2002, 1253 (1257) sehen aus diesem Grund die Elemente des beweglichen Systems lediglich als Indizien für eine Feststellung tatsächlichen Wissens in der Person des Wissensträgers. 2. Informationsbezogene Kriterien 49 die Schaffung eines solchen allgemeinen Zurechnungs- oder Verantwortungsprinzips die Grenzen zulässiger richterlicher Rechtsfortbildung sprengt.261 Zudem verwischt das Zurechnungsmodell die Grenzen zwischen positiver Kenntnis und Kennenmüssen. Es darf nicht schon von Kenntnis oder Arglist ausgegangen werden, wenn lediglich fahrlässige Unkenntnis einzelner Repräsentanten des Verbands feststeht.262 Genau zu dieser Lösung kommt aber die Rechtsprechung, die bereits fahrlässige Unkenntnis von Umständen als relevantes Wissen ausreichen lässt. Das ist dann ein Problem, wenn nur positive Kenntnis schadet. Eben jene Bedenken lässt auch Grigoleit in einer neueren Abhandlung wieder aufleben.263 Probleme der Wissenszurechnung könnten nicht allein durch ein allgemeines Zurechnungskriterium gelöst werden, denn es müsse stets auch überprüft werden, ob sich das durch die Trennung von Wissen und Handlung entstehende Defizit des Wissenstatbestands beheben lasse.264 Halte eine Norm nur positives Wissen für rechtserheblich, so beruhe dies nicht nur auf einer bewussten Entscheidung gegen die Relevanz bloßen Wissensmüssens, sondern es werde auch der wertungsmäßige Gehalt der Norm besonders geprägt.265 Grigoleit folgt dem von der Rechtsnorm losgelösten Ansatz der Zurechnung von Wissen nicht, da der spezifisch subjektive Einschlag der Handlungsverantwortlichkeit, der den Normen, die ein positives Wissen verlangen, nicht überwunden werden kann.266 Der Überprüfung dieser gesetzlichen Ausgangslage de lege ferenda steht Grigoleit offen gegenüber267, da die Konzeption einer Wissensverantwortung angesichts eines Erfordernisses positiver Kenntnis methodisch unhaltbar sei.268 261 Lehmann, DStR 1995, 1027 (1029); Spindler, ZHR 181 (2017), 311 (315). 262 Staudinger/Schilken, § 166 Rn. 6; Altmeppen, BB 1999, 745 (754). 263 Grigoleit, ZHR 181 (2017), 160 (167). 264 Grigoleit, ZHR 181 (2017), 160 (170). 265 Grigoleit, ZHR 181 (2017), 160 (170); Spindler, ZHR 181 (2017), 311 (319) schließt sich dieser Differenzierung an. 266 Grigoleit, ZHR 181 (2017), 160 (180). 267 Grigoleit, ZHR 181 (2017), 160 (181). 268 Grigoleit, ZHR 181 (2017), 160 (195). III. Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 50 Teilweise wird zudem vertreten, dass es eine gesetzliche Rechtsgrundlage für die Wissenszurechnung überhaupt nicht gebe269, andernorts wird die Rechtsprechung zur Wissensorganisation als Fall richterlicher Rechtsfortbildung angesehen.270 Auch in § 242 BGB und dem Grundsatz, nach Treu und Glauben zu handeln, wird eine Begründung des Lösungsmodells gesucht.271 Fehlen in arbeitsteiligen Organisationen Kontaktpersonen, die für die Entgegennahme von Informationen zuständig sind und diese speichern, so ist dem Unternehmen die Berufung darauf, über keine Kenntnis zu verfügen, nach Treu und Glauben zu versagen.272 Bereits angedeutet wurde der Vergleich zu den Verkehrssicherungspflichten. Dieser Ansatz überzeugt, da er nicht den Schwächen des § 166 Abs. 1, 2 BGB unterliegt. Man kann deshalb davon ausgehen, dass die Rechtsprechung in den bedeutenden Entscheidungen Schlachthof und Altlasten bewusst auf die Nennung einer Rechtsgrundlage verzichtet hat.273 Verkehrsschutz Im Altlasten-Fall führt der BGH aus, dass die Kenntnis der juristischen Person sich nicht nur deshalb annehmen lasse, weil die juristische Person über das relevante Wissen tatsächlich verfüge, sondern auch deshalb, weil die Nutzung des Wissens nicht im Belieben stehe, sondern normativen Verkehrsschutzanforderungen unterliege.274 Auch von arbeitsteilig organisierten Struktureinheiten dürfe erwartet werden, dass sie im Einzelfall dazu fähig sind, das bereits erlangte Wissen abfragen zu können.275 Ihnen obliege dabei eine besondere Form der b) 269 Meyer-Reim, VersR 1994, 1137 (1141); Spindler, ZHR 181 (2017), 311 (314). 270 Drexl, Bankrechtstag 2002, S. 93; Nobbe, Bankrechtstag 2002, S. 153; Odersky, FS Geiß, S. 135 (135); Baumann, ZGR 1973, 284 (294); Hagen, DRiZ 1997, 157 (157). 271 Baumann, ZGR 1973, 294 (295); Meyer-Reim, VersR 1994, 1137 (1141). 272 Baumann, ZGR 1973, 294 (295); Meyer-Reim, VersR 1994, 1137 (1141); Reischl, JuS 1997, 783 (786). 273 BGH NJW 1990, 975 (976); NJW 1999, 284 (286). 274 BGH NJW 1996, 1339 (1340). 275 BGH NJW 1996, 1339 (1341). 2. Informationsbezogene Kriterien 51 Pflicht zur Wissensorganisation, die als Kehrseite bedinge, die Verfügbarkeit organisieren zu können.276 Der BGH beschränkt sich dabei nicht auf die juristische Person.277 Von jeder am Rechtsverkehr teilnehmenden Organisation dürfe erwartet werden, dass die ihr ordnungsgemäß zugehenden, rechtserheblichen Informationen von ihren Entscheidungsträgern zur Kenntnis genommen werden können.278 Eine Wissensaufspaltung ergebe sich aber nicht schon dann, wenn es sich um rein unselbstständige Untergliederungen der Organisation handele, wie etwa eine Zweigstelle oder eine Niederlassung.279 Das einer Zweigstelle eigene Wissen sei auch einer anderen zuzurechnen, soweit sie denselben Rechtsträger habe.280 Der BGH trägt durch seine Rechtsprechung dem Schutzbedürfnis und den berechtigten Erwartungen Dritter Rechnung.281 Die Kenntnis der juristischen Person ergibt sich aus der Pflicht, Informationen verfügbar zu halten. Die Erfassung und Nutzung von Informationen steht nicht im Belieben der Organisation, sondern unterliegt normativen (Verkehrsschutz-) Anforderungen.282 Teilweise wird hieraus auch ein Erklärungsmuster für die von der Rechtsprechung begründete Relevanz des Wissens unterorganschaftlicher Personen abgeleitet.283 Ein Dritter hat es lediglich mit derjenigen Person zu tun, die für den Verhandlungspartner auftritt und stellt sich auf dessen Kenntnisse ein.284 Treten im Namen einer juristischen Person eine Vielzahl von Hilfspersonen auf, so erwartet der Vertragspartner gleichermaßen, dass diese Hilfspersonen die Fakten kennen, die bei einer Organisation dieses Zuschnitts üblicherweise weitergegeben werden.285 Eine direkte Anknüpfung an § 166 BGB versagt allerdings in denjenigen Fällen, in denen die nicht ordnungsgemäße Organisation der 276 BGH NJW 1996, 1339 (1340). 277 BGH NJW 1999, 284 (286). 278 BGH NJW 1999, 284 (286). 279 BGH NJW 1992, 1099 (1100); NJW 2011, 2791 Rn. 16 ff.; Bork, DB 2012, 33 (35). 280 Bork, DB 2012, 33 (35). 281 Nobbe, Bankrechtstag 2002, S. 135; Flume, AcP 197 (1997), 441 (444); Taupitz, JZ 1996, 731 (735). 282 BGH NJW 1996, 1339 (1340). 283 Bohrer, DNotZ 1991, 122 (129, 130). 284 Grunewald, FS Beusch, S. 301 (302). 285 Grunewald, FS Beusch, S. 301 (304); Taupitz, JZ 1996, 731 (735). III. Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 52 Informations- und Kommunikationsströme im Unternehmen in Rede steht.286 Denn in arbeitsteiligen Organisationen werden Personen, anders als von § 166 Abs. 1 BGB vorausgesetzt, häufig nicht speziell für die Erlangung bestimmten Wissens eingesetzt.287 Der Pflicht zur ordnungsgemäßen Organisation des Wissens wird daher vielerorts vorgeworfen, nicht an die maßgeblichen Bestimmungen des Privatrechts anzuknüpfen, so dass sich das Modell dogmatisch überhaupt nicht verankern lässt.288 Eine Wissenszurechnung, über die im Sinne einer wertenden Beurteilung entschieden werden soll289, wird vom geltenden Recht nicht getragen.290 So ist ein rechtlicher Anknüpfungspunkt, etwa in Gestalt eines unbestimmten Rechtsbegriffs, der zu einer typisierenden Betrachtung und zur Anwendung der Regeln einer wertenden Beurteilung einladen könnte, bei § 166 Abs. 1 BGB nicht ersichtlich.291 Hierbei helfe auch eine analoge Anwendung des § 166 BGB nicht.292 Denn bei der Pflicht zur Wissensorganisation geht es im Kern um einen Vorwurf der Verletzung von Pflichten, die aber gerade nicht von den Tatbeständen, die positive Kenntnis voraussetzen, erfasst werden.293 Überzeugend ist mit der Ansicht Bohrers294 die Einordnung der Pflicht zur Wissensorganisation als eine (aus dem Deliktsrecht bekannte) Verkehrssicherungspflicht, da sich der BGH auf die Ausführungen Bohrers unmittelbar bezog.295 Verkehrsschutzgedanken und Pflicht zur Wissensorganisation Der BGH nimmt in seiner Urteilsbegründung zum Altlasten-Fall ausdrücklich auf die Ausführungen von Bohrer296 Bezug. Bereits im Knollenmergel-Fall hatte der BGH die Ansicht Bohrers in die Entscheiaa) 286 Spindler, Unternehmensorganisation, S. 636. 287 Drexl, Bankrechtstag 2002, S. 92. 288 Drexl, Bankrechtstag 2002, S. 92; Lehmann, DStR 1995, 1027 (1028); Altmeppen, BB 1999, 745 (750). 289 BGH NJW 1990, 975 (976). 290 Faßbender/Neuhaus, WM 2002, 1253 (1256). 291 Faßbender/Neuhaus, WM 2002, 1253 (1257). 292 Spindler, Unternehmensorganisation, S. 636. 293 Spindler, Unternehmensorganisation, S. 636. 294 BGH NJW 1996, 1339 (1341). 295 Bohrer, DNotZ 1991, 122 (129); dazu sogleich unter aa. 296 BGH NJW 1996, 1339 (1341); Bohrer, DNotZ 1991, 124. 2. Informationsbezogene Kriterien 53 dungsbegründung aufgenommen.297 Dort allerdings musste der BGH nicht Stellung zu den Ausführungen beziehen, da ein Informationsaustausch zwischen den Ämtern nicht angezeigt war und die Klage auch nach der Theorie Bohrers keinen Erfolg gehabt hätte. Bohrer geht von der Überlegung aus, dass eine juristische Person nicht wissensfähig sei, weshalb ihr über Zurechnungsparameter das Wissen natürlicher Personen zugeordnet werden soll.298 Das Ergebnis dieser Operationen sei ein konstruktiver Wissensstand, mit dem nicht – wie bei Anwendung des Tatbestandsmerkmals Kennen-Müssen und in der allgemeinen Zurechnungslehre – normativ eine potentielle Bewusstseinslage beschrieben, sondern reales Wissen addiert und zugewiesen werde.299 Bohrer ist der Auffassung, dass die Addition realen Wissens gerade bei arbeitsteiligen Organisationen nicht genügen könne.300 Unklar seien insbesondere die Anforderungen, auf welche Art und Weise die arbeitsteilige Organisation relevantes Wissen vorhalten müsse.301 Unklar sei auch, auf welche Art und Weise dieses Wissen archiviert werden müsse und welche zeitlichen Grenzen für die verantwortlich Handelnden gelten würden, wenn diese sich aus Altwissen informieren wollen.302 Diese Schwierigkeiten machen es nach Bohrer unumgänglich, die Wissenszurechnung nicht mit einer starren Anrechnung von realem Wissen zu beantworten, sondern umfassend die zeitliche, personelle und inhaltliche Verfügbarkeit von Informationen mit einzubeziehen.303 Bohrer kommt zu dem Schluss, dass nicht Wissen, sondern Umstände, aus denen Kenntnis gefolgert werden müsste, zugerechnet werden.304 Die Annahme, die Verantwortung für die Wissensorganisation in arbeitsteiligen Organisation gleiche der aus dem Deliktsrecht bekannten Verkehrssicherungspflicht, ist damit nicht mehr weit.305 Im Rahmen einer Verkehrssicherungspflicht wird von demjenigen, der in 297 BGH NJW 1992, 1099 (1100). 298 Bohrer, DNotZ 1991, 124 (126). 299 Bohrer, DNotZ 1991, 124 (126). 300 Bohrer, DNotZ 1991, 124 (126). 301 Bohrer, DNotZ 1991, 124 (129). 302 Bohrer, DNotZ 1991, 124 (129). 303 Bohrer, DNotZ 1991, 124 (129). 304 Bohrer, DNotZ 1991, 124 (129). 305 Aden, NJW 1999, 3098 (3098); Schwintowski, ZIP 2015, 617 (620). III. Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 54 seinem Verantwortungsbereich eine Gefahrenlage schafft oder andauern lässt, verlangt, alle ihm zumutbaren Maßnahmen und Vorkehrungen zu treffen, um eine Schädigung anderer zu verhindern.306 Nach dem allgemeinen Verständnis der Verkehrssicherungspflicht ist gerade keine aktuelle Gefährdung von Nöten. Die Pflicht zur Sicherung besteht darin, von vornherein zu verhindern, dass eine Gefahrenlage realisiert wird. Diese Pflichten lassen sich nicht nur bei bestehenden Gefährdungslagen des täglichen Lebens anwenden, sondern auch bei der Pflicht zur Wissensorganisation. Im Kern geht es im Rahmen der Diskussion um die Wissenszurechnung damit nicht um die Zurechnung von Kenntnis, sondern um die Zurechnung von (fehlerhaftem) Verhalten.307 Empfänger relevanter Informationen haben bereits bei Erlangung der maßgebenden Tatsachen zu berücksichtigen, dass im Rahmen der Speicherung, Weiterleitung und Abrufung dieser auch Belange von Dritten berührt werden. Entscheidend ist nach dem Ansatz von Bohrer dabei, die Pflicht zur Wissensorganisation als ein selbstständiges (und von Wissenszurechnung unterschiedenes) Strukturprinzip zivilrechtlicher Verantwortung zu erkennen.308 Die Pflicht zur Wissensorganisation umschreibt zunächst die zivilrechtlichen Verantwortlichkeiten: die Teilnehmer des Rechts-(geschäfts-)verkehrs haben zu dessen Schutz nicht nur für ihre tatsächliche Kenntnis einzustehen, sondern schon bei der Informationsentgegennahme, -dokumentation und -nutzung Dritt-Belange zu berücksichtigen.309 Im Hinblick auf diese Pflichten haben arbeitsteilig organisierte Unternehmen geeignete organisatorische Vorkehrungen zu treffen. Unterbleiben solche gänzlich oder unterbleibt zumindest ein Abruf der Daten, so muss eine Wissenszurechnung erfolgen.310 Verstößt eine juristische Person gegen die Pflicht zur Wissensorganisation, so wird sie so behandelt, als ob sie das fragliche Wissen im entscheidenden Zeitpunkt tatsächlich zur Verfügung gehabt hätte.311 306 Jauernig/Teichmann, § 823 Rn. 35; MüKo BGB/Wagner, § 823 Rn. 421. 307 Bohrer, DNotZ 1991, 124 (128); Kieser/Kloster, GmbHR 2001, 176 (180); Scheuch, GmbHR 1996, 828 (828). 308 Bohrer, DNotZ 1991, 124 (129). 309 Bohrer, DNotZ 1991, 124 (129). 310 Schultz, NJW 1997, 2093 (2094). 311 Lösler, Compliance, S. 105. 2. Informationsbezogene Kriterien 55 Rechtsprechung zu dem Verkehrsschutzgedanken Der BGH schließt sich im Altlasten-Fall zudem ausdrücklich den Ausführungen von Medicus und Taupitz an.312 Medicus begründet das im Weiteren noch zu betrachtende Gleichstellungsargument.313 Taupitz sieht als maßgeblichen Grund für die Zurechnung von Wissen die Beherrschung eines selbsteröffneten Verkehrsbereichs an.314 Infolgedessen seien an die Organisation von Wissen die berechtigten Erwartungen des Rechtsverkehrs geknüpft.315 Würden diese enttäuscht, so müsse sich der Wissensträger materiell rechtlich so behandeln lassen, als habe er von der in Rede stehenden Information Kenntnis. Taupitz spaltet die maßgebende Pflicht des Informationsträgers in eine Informationsabfragepflicht und eine Informationsweiterleitungspflicht.316 Die für den Vorgang maßgeblichen Informationen seien abzufragen.317 Die Nutzung des Aktenwissens steht nicht im Belieben der juristischen Person.318 Die Verantwortlichen müssen von der insoweit bestehenden Informationsmöglichkeit bei nicht unbedeutenden Geschäften, bei denen etwa Recherchen in Kontounterlagen oder Speichern zu verlangen sind, auch tatsächlich Gebrauch machen.319 Sei ferner eine Mitteilung an andere Stelle grundsätzlich möglich und bestehe hierfür Anlass, so sei auch diese in Form einer Weiterleitung vorzunehmen.320 Die Weiterleitungspflicht verlange, dass eine am Rechtsverkehr teilnehmende Organisation sich so organisiere, dass Informationen, deren Relevanz für andere Personen innerhalb dieser Organisation bei den konkret Wissenden erkennbar sei, tatsächlich an jene Personen weitergegeben werden.321 Die Weiterleitung aller wesentlichen Informationen zu gebb) 312 BGH NJW 1996, 1339 (1340); Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 15; Taupitz, Karlsruher Forum 1994, S. 16, 26, 27. 313 Dazu unter c. 314 Taupitz, Karlsruher Forum 1994, S. 27. 315 Taupitz, Karlsruher Forum 1994, S. 26, 27. 316 Taupitz, Karlsruher Forum 1994, S. 29. 317 Taupitz, Karlsruher Forum 1994, S. 29. 318 BGH NJW 1996, 1339 (1340). 319 BGH NJW 1997, 1917 (1918). 320 Taupitz, Karlsruher Forum 1994, S. 29. 321 BGH NJW 1996, 1339 (1341). III. Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 56 währleisten, sei schließlich das Betriebs- bzw. Organisationsrisiko des Unternehmens.322 Zwischenergebnis – Wissensorganisation und Verkehrsschutz Der BGH hält es nach Abkehr von der Organtheorie im Interesse des Verkehrsschutzes für geboten, die organisatorische Aufspaltung von juristischen Personen in personeller und zeitlicher Hinsicht dadurch auszugleichen, dass das durch Organvertreter einmal vermittelte, typischerweise aktenmäßig festgehaltene Wissen der juristischen Person zuzurechnen sei.323 An diesen Gedanken anknüpfend hat die Rechtsprechung die Pflicht zur ordnungsgemäßen Organisation der gesellschaftsinternen Kommunikation entwickelt.324 Die Abkehr von der Organtheorie hin zu einer wertenden Beurteilung325bringt eine denkbar große Flexibilität mit sich, geht andererseits aber zwangsläufig zu Lasten von Rechtssicherheit und Rechtsklarheit und macht die Frage der Wissenszurechnung verstärkt von den Umständen des Einzelfalls abhängig.326 Wissen als Bezugspunkt Typik des Wissens Wissen kann damit anhand des Kriteriums der Typik beurteilt werden. Gemeint ist hiermit die Abgrenzung, ob es sich um solches Wissen handelt, dass von der juristischen Person typischerweise aktenmäßig festgehalten wird oder nicht.327 Die Wissenszurechnung hängt von dieser Abgrenzung ab.328 So entschied der BGH in einem Fall, dass es für ein Busunternehmen, das gleichzeitig ein Reisebüro betrieb, nicht cc) dd) (1) 322 BGH NJW 1996, 1339 (1341) unter Bezug auf die Ausführungen von Bohrer, DNotZ 1991, 122 (130). 323 BGH NJW 1990, 975 (976). 324 BGH NJW 1996, 1339 (1341). 325 BGH NJW 1990, 975 (976); der BGH urteilte, dass die Frage der Wissenszurechnung von Organvertretern sich nicht mit logisch-begrifflicher Stringenz beurteilen lasse, sondern nur in wertender Beurteilung. 326 MüKo BGB/Schubert, § 166 Rn. 49; Faßbender/Neuhaus, WM 2002, 1253 (1256). 327 BGH NJW 1990, 975 (976); NJW 1995, 2159 (2160). 328 BGH NJW 1995, 2159 (2160). 2. Informationsbezogene Kriterien 57 typisch ist, dass Informationen über das Baujahr eines Reisebusses und sein Alter schriftlich festgehalten und aufbewahrt werden.329 Im konkreten Fall hatte der mittlerweile verstorbene Geschäftsführer des Omnibusunternehmens den Bus zunächst gekauft und später die wesentlichen Vertragsverhandlungen geführt, die schließlich zum Verkauf führten. Die Unkenntnis der vorbenannten Umstände musste sich das Unternehmen nicht entgegenhalten lassen.330 Es fehlte an der Typik des Wissens in Bezug auf das Unternehmen.331 Pflichtenkreis des Wissensträgers Der BGH bemüht sich um Anforderungen, die im Rahmen des Pflichtenkreises vom Wissensträger zu erfüllen sind. Erleichtert wird die Festlegung dieses Maßstabs, wenn man sich zwei unterschiedliche Blickwinkel vor Augen hält. Es kann entweder um die Person gehen, die eine Information abfragen muss oder um diejenige, die eine Information weiterzugeben hat.332 Bei derjenigen Person, die die relevanten Informationen abzufragen hat, geht es um den normativen Begriff des Wissens. Wissen oder Wissensmüssen bedeutet eine Verantwortlichkeit für eigenes Wissen, für eigenes Verhalten333, so z. B. durch die Abfrage in einem Speichersystem. Aus diesem Blickwinkel resultiert die Rechtsprechung des BGH zum Anlass der Informationsabfrage. Einem Unternehmen sind die Daten über einen Versicherungsnehmer, die in einer Datenbank gespeichert sind, zuzurechnen, jedoch nur soweit ein Anlass bestand, diese auch abzurufen.334 Nur in diesem Fall zählt das Speicherwissen zum Wissen. (2) 329 BGH NJW 1995, 2159 (2160); dagegen, LG München I, ZIP 1988, 924, Kenntnis der KfZ-Reparaturabteilung bei Unkenntnis des KfZ-Verkäufers; dazu Reinking/ Kippels, ZIP 1988, 892 (894). 330 BGH NJW 1995, 2159 (2160). 331 BGH NJW 1995, 2159 (2160). 332 Taupitz, JZ 1996, 731 (736); Der BGH spricht im Altlasten-Fall ausdrücklich von einer Informationsabfrage- und einer Informationsweiterleitungspflicht, NJW 1996, 1339 (1341). 333 Taupitz, JZ 1996, 731 (736). 334 BGH NJW 1993, 2807; NJW 1996, 2734; Schultz, NJW 1997, 2093 (2094). III. Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 58 Bei derjenigen Person, die die relevanten Informationen weiterzuleiten hat, stellt sich dagegen die Frage der Wissenszurechnung. Wissenszurechnung bedeutet (im Zwei-Personen-Verhältnis) Verantwortlichkeit für fremdes Wissen, für fremdes Verhalten.335 Informiert derjenige, der etwas weiß, einen anderen pflichtwidrig nicht, wird letzterer dennoch so behandelt, als sei die maßgebliche Information ihm zugetragen worden. Aus diesem Grund stellt der BGH darauf ab, mit welcher Wahrscheinlichkeit die Information später rechtserheblich werden konnte, sodass für die Speicherung zu sorgen ist.336 Maßgeblicher Zeitpunkt der Erheblichkeit des Wissens Für die Beurteilung der Wahrscheinlichkeit, ob die konkrete Information einmal rechtserheblich werden wird, ist nach dem BGH der Zeitpunkt der Wahrnehmung entscheidend337 und nicht ein erst später eingetretener Wissensstand. Diese Rechtsprechung des BGH überzeugt nicht.338 Bereits Taupitz hat die Schwäche dieser Rechtsprechung herausgearbeitet.339 Erkenne derjenige, der eine Information erlangt hat, später selbst, dass die Information für eine andere Person innerhalb der Organisation von Bedeutung sei oder später einmal sein werde, dann entstehe in diesem Moment die Pflicht zur Weitergabe der Information bzw. zur Speicherung.340 Ein Unternehmen, das nicht auf veränderte Wissensumstände reagiere, läuft Gefahr, keine ordnungsgemäße Organisation der Kommunikation zu führen, wenn es neue Informationen nicht speichert. Umstände, die vor langer Zeit nicht für rechtserheblich gehalten worden waren, weswegen eine Speicherung unterblieb, können im Lauf der Zeit Rechtserheblichkeit erlangen.341 Unter Berücksichtigung eines neueren Kenntnisstandes ist z. B. eine Asbestbelastung, die ehemals als harmlos galt, rechtserheblich. Der Rechtsverkehr wird erwarten, dass eine solche aktenmäßig erfasst (3) 335 Taupitz, JZ 1996, 731 (736). 336 BGH NJW 1996, 1339 (1341); Raiser, FS Bezzenberger, S. 561 (567); Buck-Heeb, WM 2008, 281 (284). 337 BGH NJW 1996, 1339 (1341). 338 Hagen, DRiZ 1997, 157 (161). 339 Taupitz, JZ 1996, 731 (736). 340 Taupitz, JZ 1996, 731 (736). 341 BGH NJW 1996, 1339 (1341). 2. Informationsbezogene Kriterien 59 ist und sei es auch erst durch nachträglichen Eintrag. Für die Dauer der Speicherung gilt, je erkennbar wichtiger ein Umstand ist, umso länger muss er gespeichert werden.342 Kommt es dagegen darauf an, ob Kenntnis eines arbeitsteilig organisierten Unternehmens schon zu einem bestimmten Zeitpunkt vorgelegen hat, so müssen sich Entscheidungsträger so behandeln lassen, als hätten sie das Wissen gehabt, wenn die Zeit verstrichen ist, die bei Bestehen eines effizienten internen Informationssystems benötigt worden wäre, um ihnen die Kenntnis zu verschaffen.343 Diese Zeitspanne ist angesichts des Standes der modernen Büro- und Kommunikationstechnik als gering zu veranschlagen.344 So behandelte der BGH eine Versicherung als wissend, die sich trotz eingegangener Mitteilung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf den guten Glauben des § 82 S. 1 InsO und die Befreiung von der Verbindlichkeit berief.345 Die kurzfristige Kenntnisnahme eilbedürftiger Schreiben sei von allen organisatorisch aufgespaltenen Funktionsträgern zu erwarten, wobei dies in den meisten Fällen sogar auf dem Bildschirm in kürzester Zeit festgestellt werden könne.346 Unter Berücksichtigung des Umstands, dass bei einem großen Unternehmen aufgrund der Organisationsstrukturen Vorgänge des alltäglichen Geschäfts den Sachbearbeitern nicht unverzüglich vorgelegt werden können, sei bei einem Zeitraum von fünf Tagen ein erheblicher Zeitraum vergangen, sodass die Information als der Beklagten zugegangen zu bewerten sei.347 342 BGH NJW 1996, 1339 (1341). 343 BGH NZI 2009, 680 Rn. 16; Bork, DB 2012, 33 (36); für Insolvenzbekanntmachungen in elektronischer Form dagegen BGH NJW 2010, 1806 Rn. 11 ff. 344 BGH NZI 2009, 680 Rn. 16. 345 BGH NZI 2009, 680 Rn. 17. 346 BGH NZI 2009, 680 Rn. 17. 347 BGH NZI 2009, 680 Rn. 5. III. Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 60 Art und Weise der Wissenserlangung Privat erlangtes Wissen Teilweise wird dasjenige Wissen, das ein Organmitglied in seinem privaten Umfeld erlangt, dem beruflich erlangten Wissen gleichgestellt.348 Diese Ansicht führt die Argumentation fort, die noch unter Geltung der Organtheorie Bestand hatte, wonach es auf die Art der Kenntniserlangung nicht ankommt.349 Für diese Ansicht spricht, dass das Wissen einer Person als innerer Zustand im Gegensatz zur Handlung grundsätzlich nicht aufteilbar ist.350 Ferner auch, dass Wissen, das ein Organmitglied in dieser Eigenschaft erlangt hat, diesem bei Vornahme eines privaten Rechtsgeschäfts schadet.351 Deshalb sieht Buck in dem Fall, in dem das privat erlangte Wissen dem Organmitglied nicht zugerechnet wird, eine nicht zu rechtfertigende Besserstellung gegenüber einem Stellvertreter.352 Dem Vertretenen ist dieses Wissen zurechenbar, da § 166 Abs. 1 BGB nicht nach der Art der Wissenserlangung unterscheidet. Auch Fleischer sieht zumindest dann gute Gründe für eine Zurechnung privaten Wissens der Geschäftsleiter zur Gesellschaft, wenn diese an dem betreffenden Geschäft mitgewirkt haben.353 Würde man hier eine Sonderung von privaten und amtlichen Kenntnissen vornehmen, liefe das auf eine Art Schizophrenie hinaus.354 Dem stimmt auch Buck-Heeb weitestgehend zu, die allerdings zusätzlich auch für eine Berücksichtigung von privatem Wissen plädiert, und für zurechenbar hält, sofern dieses nach wertender Zurechnung geboten sei.355 Eine Zurechnung sei dann geee) (1) 348 Baum, Wissenszurechnung, S. 81; Buck, Wissen und juristische Person, S. 245; Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 4; Faßbender/Neuhaus, WM 2002, 1253 (1256); Kieser/Kloster, GmbHR 2001, 176 (179); Wiesner, BB 1981, 1533 (1536). 349 Zur Organtheorie vgl. oben unter 1.a. 350 KK AktG/Mertens/Cahn, § 76 Rn. 88; Buck, Wissen und juristische Person, S. 245; Wiesner, BB 1981, 1533 (1536). 351 Wiesner, BB 1981, 1533 (1536). 352 Buck, Wissen und juristische Person, S. 245; dazu auch Grigoleit, ZHR 181 (2017), 160 (182). 353 Fleischer, NJW 2006, 3239 (3242). 354 Fleischer, NJW 2006, 3239 (3242). 355 Buck-Heeb, WM 2008, 281 (284). 2. Informationsbezogene Kriterien 61 boten, wenn der Rechtsverkehr die Weitergabe der privaten Kenntnisse erwarten dürfe, was umso eher der Fall sei, je höher die Position des Wissenden im Unternehmen sei.356 Teilweise soll diese Auffassung noch durch die Person des Handelnden begrenzt werden. So weist Taupitz darauf hin, dass es bei solchen Personen, die überhaupt nur für einen begrenzten Aufgabenkreis bestellt sind, nur konsequent sei, auch die Wissenszurechnung zu beschränken, und dasjenige Wissen außer Acht zu lassen, das bloß bei Gelegenheit erlangt wurde.357 Gegen die Ansicht spricht, dass es unter Anknüpfung an die neue Rechtsprechung zur Wissens-Organisationspflicht nicht auf die Person des Wissenden und die Herkunft des Wissens ankommt, sondern nur noch auf dessen Bedeutung.358 „Dienstliche“ Nutzbarkeit des Wissens Darüber hinaus wird eine differenzierende Lösung vorgeschlagen. Ist ein Vorstandsmitglied an einem Rechtsgeschäft beteiligt und hat es in diesem Zusammenhang relevantes Wissen erlangt, so muss die juristische Person dieses Wissen auch dann gegen sich gelten lassen, wenn das Vorstandsmitglied es nicht kraft seiner Stellung erlangt hat.359 Ist das Vorstandsmitglied dagegen an keinem Rechtsgeschäft beteiligt, so muss dasjenige Wissen, das auf ausschließlich privatem Wege erlangt wurde, nur dann zugerechnet werden, wenn dies für das Organ kraft seines Amtes für die Gesellschaft hätte nutzbar gemacht werden müssen.360 Nichtberücksichtigung privaten Wissens Daneben wird die Meinung vertreten, privat erlangtes Wissen aus dem Anwendungsbereich des zurechenbaren Wissens auszunehmen.361 (2) (3) 356 Buck-Heeb, WM 2008, 281 (284). 357 Taupitz, Karlsruher Forum 1994, S. 25. 358 BGH NJW 1996, 1339 (1341); MüKo BGB/Schubert, § 166 Rn. 56; Buck-Heeb, WM 2008, 281 (284). 359 KK AktG/Mertens/Cahn, § 76 Rn. 88; MüKo BGB/Reuter, 4. Auflage 2001, § 28 Rn. 9. 360 KK AktG/Mertens/Cahn, § 76 Rn. 88. 361 BGH NJW 1990, 2544 (2545). III. Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 62 Diesen Weg hat der BGH einst selbst beschritten.362 Der Kläger, Geschäftsführer und Gesellschafter einer GmbH, verlangte von der Beklagten, der GmbH, Zahlung noch ausstehenden Gehalts für den Zeitraum von November 1980 bis Dezember 1981. Die Beklagte war der Ansicht, ihr stünden gegenüber dem Kläger noch Ansprüche im Zusammenhang mit einem Anteilsübertragungsvertrag zu und rechnete gegen die Gehaltsansprüche des Klägers auf. Der Kläger hatte seine Gehaltsansprüche jedoch bereits an einen Dritten abgetreten, blieb aber trotz der Abtretung zur Einziehung dieser im eigenen Namen berechtigt. Zum Tatbestandsmerkmal der Kenntnis bei § 406 BGB führte der BGH aus, dass die Beklagte sich die von vornherein vorhandene Kenntnis des Klägers als ihres Geschäftsführers nicht zurechnen lassen müsse; denn es handelte sich dabei um privates Wissen, das mit der Geschäftsführungstätigkeit nichts zu tun habe.363 In einer älteren Entscheidung hatte der BGH geurteilt, dass das Wissen eines Organmitglieds das Wissen der Gesellschaft sei, so dass es eben nicht darauf ankomme, in welcher Eigenschaft ein Organmitglied sein Wissen erlangt habe.364 Ergebnis zu privat erlangtem Wissen Es erscheint ob des sehr unterschiedlichen Meinungsstands vorzugswürdig, an die Rechtsprechung zur Organisation der Kommunikation anzuknüpfen und die Lösung des Problems der privat erlangten Kenntnis aus Gesichtspunkten des Verkehrsschutzes abzuleiten. Für die Zurechnung des privaten Wissens können deshalb vor allem die Stellung des Mitarbeiters oder Organvertreters, die Bedeutung der Information für den Geschäftsherrn und der Zusammenhang zwischen den bearbeiteten Geschäftsvorgängen und der Information herangezogen werden.365 Ein pauschalisierender Lösungsansatz verbietet sich. Der Anforderungsrahmen an die juristische Person darf jedoch auch nicht überspannt werden. Erwartet der Rechtsverkehr berechtigter ma- (4) 362 BGH NJW 1990, 2544. 363 BGH NJW 1990, 2544 (2545). 364 BGH WM 1955, 830 (832). 365 MüKo BGB/Schubert, § 166 Rn. 57; Taupitz, Karlsruher Forum 1994, S. 28; zum Meinungsstand vgl. Ihrig, ZHR 181 (2007), 381 (396). 2. Informationsbezogene Kriterien 63 ßen, dass Wissen bei juristischen Personen ordnungsgemäß gespeichert wird, so zählt hierzu nicht die generelle Pflicht zur Archivierung privat erlangter Informationen.366 Aufnehmen lässt sich hierbei die differenzierende Ansicht nach Taupitz, der sich auch Medicus anschließt.367 Bei Wissensvertretung wird die Wissenszurechnung nicht von dem Geschäftskreis gelöst, für den der Gehilfe zuständig ist.368 Dies überzeugt auch unter Zugrundelegung der neuen Rechtsprechung. Hiernach soll die Weitergabe privater Kenntnisse bei Organvertretern eher anzunehmen sein als bei Mitarbeitern369, kann aber nicht bei Wissensvertretern erwartet werden. Als Wissensvertreter wird heute jeder verstanden, der nach der Arbeitsorganisation des Geschäftsherrn dazu berufen ist, im Rechtsverkehr als Repräsentant bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu erledigen und die dabei angefallenen Informationen zur Kenntnis zu nehmen sowie ggf. weiterzuleiten.370 Überholt ist die Entscheidung des BGH371, die pauschal die Trennung des privaten vom dienstlich erlangten Wissen vollzogen hat, ohne sich mit den entwickelten Kriterien der Zurechnung auseinanderzusetzen. Der BGH verschweigt, worin er die Ursache der Aufspaltung des Wissens sieht. Weder nimmt er auf die Organtheorie Bezug, noch fragt er nach Organisationspflichten. Gemäß dem neueren Kenntnisstand hätte der BGH bei privat erlangter Kenntnis fragen müssen, ob Bedeutung der Information und konkreter Zusammenhang im Geschäftsverkehr eine Zurechnung rechtfertigen können. Für die Ansicht, dass privat erlangtes Wissen genügt, spricht das Vorteils-Nachteils-Prinzip. Trifft denjenigen, der eine arbeitsteilige Organisation führt, aufgrund aller Vorteile, die diese Form mit sich bringt, das grundsätzliche Organisationsrisiko, so rechtfertigt sich dies 366 MüKo BGB/Schubert, § 166 Rn. 58; a. A. Grunewald, FS Beusch, S. 301 (306, 307), die die Weiterleitung privat erlangter Kenntnisse unter Umständen zur ordnungsgemäßen Organisation zählt. 367 Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 11. 368 BGH NJW 2013, 448 Rn. 23; Buck, Wissen und juristische Person, S. 161; Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 11. 369 MüKo BGB/Schubert, § 166 Rn. 57; Buck-Heeb, WM 2008, 281 (284); Spindler, ZHR 181 (2017), 311 (326). 370 BGH NJW 1992, 1099 (1100). 371 BGH NJW 1990, 2544 (2545). III. Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 64 nur bis an die Grenzen der arbeitsteiligen Organisation innerhalb der Sphäre des Unternehmens, nicht aber darüber hinaus.372 Von der Arbeitsteilung hat das Unternehmen nur geschäftsintern einen Vorteil, sodass es nicht gerechtfertigt ist, Umstände, die außerhalb des Unternehmens begründet werden – z. B. die Wissenserlangung im privaten Umfeld – als Nachteil zuzurechnen. Die differenzierende Auffassung, die auf die Nutzbarmachung abstellt, ist abzulehnen. Sie führt zu Rechtsunsicherheiten, da nicht einmal klar ist, wann sich die juristische Person unter diesem Maßstab eine Information entgegenhalten lassen muss. Gleichstellungsargument Gleichstellungsargument in der Rechtsprechung Schlachthof-Fall Das Gleichstellungsargument hatte der BGH bereits im Schlachthof- Urteil erwähnt. So hatte der entscheidende Senat darüber zu befinden, ob auf Seiten der veräußernden Gemeinde die unterbliebene Mitteilung, dass ein Gebäudeteil einsturzgefährdet sei, die Annahme der Arglist nach § 463 S. 2 [a. F.] BGB rechtfertige.373 Der Bürgermeister der Gemeinde, der diese vertrat, wusste von diesem Umstand nichts, wohl aber sein Amtsvorgänger, der diesen Umstand aktenkundig gemacht hatte. Der BGH rechnete in konsequenter Anwendung der Grundsätze der Wissenszurechnung der Gemeinde das ihr einmal vermittelte, typischerweise aktenmäßig festgehaltene Wissen weiterhin zu, und führte aus, dass der Gemeinde nicht das Tatbestandsmerkmal der Arglist, wie es § 463 S. 2 [a. F.] BGB verlangte, fehlt.374 Zwar sei für die Annahme von Arglist Voraussetzung, dass der Verkäufer wisse oder zumindest mit der Möglichkeit rechne, dass der Käufer den Fehler der Sache nicht kenne und den Vertrag bei hypothetischer Kenntnis nicht c) aa) (1) 372 Taupitz, Karlsruher Forum 1994, S. 27. 373 BGH NJW 1990, 975 (976). 374 BGH NJW 1990, 975 (976). 2. Informationsbezogene Kriterien 65 abgeschlossen hätte.375 Aus dem Gedanken der Gleichstellung folge aber nun, dass der Käufer allein ob des Umstands, dass er von einer juristischen Person erwerbe und dieser erst das maßgebliche Wissen zugerechnet werden müsse, nicht schlechter stehen dürfe als in dem Fall, in dem er von einer natürlichen Person erworben hätte.376 Denn die natürliche Person hätte um den maßgeblichen Umstand gewusst. Altlasten-Fall Im Altlasten-Fall setzte sich der BGH mit dem von Medicus vorgebrachten Argument der Gleichstellung auseinander377, dort allerdings unter einer anderen Blickrichtung. Ging es im Schlachthof-Fall noch um die Frage, ob Vorsatzelemente der Arglist im Rahmen der Wissenszurechnung Berücksichtigung finden, leitete der BGH nunmehr aus dem Gleichstellungsargument ab, dass auch der Wissenszurechnung persönliche und zeitliche Grenzen zu ziehen sind.378 Die juristische Person dürfe in Ansehung der Zurechnung von Wissen nicht weit über jede menschliche Fähigkeit hinaus belastet werden.379 Dürfe die natürliche Person vergessen, gelte dies für juristische Personen ebenso.380 Die Wissenszurechnung bildet gerade keine Fiktion, nach der alles erdenkliche Wissen zugerechnet wird. Grenzen menschlicher Erinnerungskraft werden auch auf die Zurechnung des Wissens der juristischen Person übertragen. Ein einzelner Mensch kann die Fülle von Wissen, über die eine juristische Person zu verfügen vermag, nicht in seinem Kopf bewahren.381 Er könne sich zwar eines Speichers bedienen, doch ist es nur gerecht, dieses Wissen zuzurechnen, wenn auch ein konkreter Anlass bestand, solches Wissen abzufragen.382 Der gleiche Grundsatz gilt für die juristische Person. Eine explizite Begrün- (2) 375 BGH NJW 1990, 975 (976). 376 BGH NJW 1990, 975 (976). 377 BGH NJW 1996, 1339. 378 BGH NJW 1996, 1339 (1341). 379 BGH NJW 1996, 1339 (1341). 380 Reischl, JuS 1997, 783 (785) entnimmt dem, dass die Zurechnungsausdehnung des BGH bereits ihren Höhepunkt erreicht hat. In Zukunft werde es um Haftungskorrektive gehen. 381 Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 15. 382 Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 15. III. Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 66 dung, auf welchen Grundlagen das Gleichstellungsargument nach Ansicht des BGH fußt, ist der Rechtsprechung nicht zu entnehmen. Baum geht davon aus, dass von der Gleichbehandlung von natürlicher und juristischer Person schon eine suggestive Überzeugungskraft ausgeht.383 Scheckinkasso-Fall In einem weiteren Fall, in dem es um das Scheckinkasso ging, setzte sich der BGH erneut mit dem Gleichstellungsargument auseinander.384 Die Nutzung einmal erlangten Wissens stehe nicht im Belieben der Bank. Informationen, deren Relevanz für spätere Geschäftsvorgänge für den konkret wissenden Angestellten erkennbar sei, müssten zwingend dokumentiert werden.385 Als vorhanden anzusehen sei dabei das Wissen, das bei sachgerechter Organisation dokumentiert und verfügbar ist und zu dessen Nutzung unter Berücksichtigung der geschäftlichen Bedeutung des Vorgangs Anlass bestehe.386 Infolgedessen sei davon auszugehen, dass der Bank auch das Wissen eines nicht mehr präsenten, weil abwesenden, versetzten oder abgeordneten Bankangestellten zuzurechnen sei.387 Anderenfalls wird der Bank die Möglichkeit eröffnet, sich durch ein ständig wechselndes Personal der Wissenszurechnung zu entledigen. Gebrauchtwagen-Fall Einen weiteren, auf den ersten Blick nicht ganz eindeutigen Aspekt im Rahmen der Gleichstellung liefert der Gebrauchtwagen-Fall.388 Ein Angestellter eines Gebrauchtwagenhändlers hatte die Laufleistung ei- (3) (4) 383 Baum, Wissenszurechnung, S. 179; im Übrigen hält Baum die Gleichstellung von natürlicher und juristischer Person für zu kurz gegriffen. Richtigerweise sei eine Gleichstellung von juristischer Person mit der natürlichen Person mit Hilfspersonen angezeigt, S. 185. Nur in diesen Fällen bestehe eine arbeitsteilige Struktur und es komme zu Zurechnungsproblemen, S. 184. 384 BGH NJW 1997, 1917. 385 BGH NJW 1997, 1917 (1917). 386 BGH NJW 1997, 1917 (1918). 387 BGH NJW 1997, 1917 (1918). 388 BGH NJW 1996, 1205. 2. Informationsbezogene Kriterien 67 nes PKW zutreffend in der Datenbank der Dispositionsabteilung des Autohauses eingespeichert, um die Daten für einen späteren Verkauf des Fahrzeugs zu archivieren. Später, als ein Verkauf des PKW anstand, übermittelte ein Angestellter der Verkaufsabteilung des Autohauses eine andere, unzutreffende Laufleistung, da er die tatsächliche Laufleistung vergessen hatte. Die Erinnerung des Angestellten war unrichtig. Der BGH verneinte das Vorliegen einer arglistigen Täuschung.389 Der BGH führte aus, dass das Autohaus die ihr vorliegende Dokumentationspflicht dadurch hinreichend erfüllt hat, dass durch eine Gebrauchtwagen-Vereinbarung organisatorische Vorkehrungen getroffen wurden, um für einen etwaigen Käufer relevante Informationen schon beim Einkauf eines Gebrauchtwagens schriftlich festzuhalten und an die Verkaufsabteilung weiterzuleiten.390 Eine Wissenszurechnung aufgrund nicht ordnungsgemäß erfolgter Organisation der Kommunikation komme deshalb nicht in Betracht.391 Dass der Angestellte die richtige Zahl vergessen habe begründe allenfalls einen Fahrlässigkeitsvorwurf gegenüber dem Angestellten, nicht aber den Kenntnis voraussetzenden Arglistvorwurf.392 Der Angestellte habe als natürliche Person das Recht, Wissen vergessen zu dürfen.393 Diesen Aspekt der Rechtsprechung des BGH kann man durchaus für unrichtig halten.394 Der BGH hätte in konsequenter Anwendung seines eigenen Dogmas, alle Daten in einer Datenbank zuzurechnen, sofern nur ein Anlass bestand, diese abzurufen, zu dem Ergebnis gelangen müssen, die Organisation als wissend zu behandeln.395 Der Verkauf eines Fahrzeugs, dessen Eigenschaften datenmäßig erfasst sind, stellt einen konkreten Anlass dar, der die handelnde juristische Person zum Abrufen der Daten aus dem Computer zwingt. Unterbleibt ein solcher Abruf, muss eine Wissenszurechnung zu erfolgen.396 Reischl steht der Argumentation des BGH ebenfalls kritisch gegenüber, 389 BGH NJW 1996, 1205 (1206). 390 BGH NJW 1996, 1205 (1206). 391 BGH NJW 1996, 1205 (1206). 392 BGH NJW 1996, 1205 (1206). 393 BGH NJW 1996, 1205 (1206). 394 Reischl, JuS 1997, 783 (786); Schultz, NJW 1997, 2093 (2094). 395 Schultz, NJW 1997, 2093 (2094). 396 Schultz, NJW 1997, 2093 (2094). III. Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 68 wenngleich zurückhaltender.397 Es sei zumindest ungewöhnlich, dass bezüglich des Merkmals der typischen Aktenkundigkeit eine subjektive Komponente hinzutrete.398 Sei dasjenige Wissen zuzurechnen, das typischerweise aktenmäßig festgehalten werden müsse, so bestimme sich dies nach rein objektiven Kriterien.399 Gleichwohl sieht Reischl in dieser Komponente ein zunächst überraschendes, wenn auch wohl akzentuiertes Zurechnungskorrektiv, das der BGH der Wissenszurechnung gesetzt hat.400 Kraft Gesetzes dürfen natürliche Personen vergessen, weil nur eine Vermögens-, nicht aber eine Wissensnachfolge stattfindet (vgl. § 1922 Abs. 1 BGB).401 Der grundsätzlichen Kritik von Schultz402 muss man zugeben, dass der BGH offenlässt, wie er das Moment des Vergessens an § 166 Abs. 1 BGB anknüpfen will. Außerdem ist fraglich, ob eine Organisation tatsächlich besser stehen darf, wenn sie eine Information vergessen hat und diese somit nicht gegen sich gelten lassen muss, wohingegen diejenige Organisation, die sich des Umstands nicht erinnert, aber immerhin ordnungsgemäß archiviert, als wissend behandelt wird. Diesen Einwand greift auch Buck auf, die bemerkt, dass ein besonders vergessliches Organmitglied für die juristische Person vorteilhafter ist als ein Organmitglied, das nicht vergesslich ist.403 Der Ansicht des BGH ist dennoch trotz entgegenstehender Bedenken zu folgen. Auch juristische Personen dürfen vergessen. Die Meinung von Schultz übersieht, dass es dem BGH primär um die Gleichstellung von natürlichen und juristischen Personen geht. Soweit Schultz anmerkt, dass die Speicherung im Computer immer Vorrang vor jeder anderen Art der Dokumentation hat404, mag dies in der Praxis zwar zutreffen, verkennt allerdings, dass eine Wissenszurechnung auch bei Anknüpfung an psychisches Wissen anderer Personen möglich ist. Hier kommt es darauf an, dass die handelnden Personen Mög- 397 Reischl, JuS 1997, 783 (786). 398 Reischl, JuS 1997, 783 (786). 399 Reischl, JuS 1997, 783 (786). 400 Reischl, JuS 1997, 783 (786). 401 Reischl, JuS 1997, 783 (787); der Ansicht des BGH schließt sich Flume, AcP 197 (1997), 441 (447) an. 402 Schultz, NJW 1997, 2093 (2094). 403 Buck, Wissen und juristische Person, S. 246. 404 Schultz, NJW 1997, 2093 (2094). 2. Informationsbezogene Kriterien 69 lichkeit und Anlass hatten, auf das Wissen jener anderen Personen zurückzugreifen.405 Das unterlassene Abrufen der Information kann im Falle des Vergessens der Information nicht automatisch die Wissenszurechnung zur Konsequenz haben. Ansonsten stünden Unternehmen schlechter als natürliche Personen. Man muss den Gebrauchtwagen- Fall nur ein wenig abwandeln, um zu diesem Ergebnis zu gelangen. Hätte vorliegend stets der gleiche Angestellte des Autohauses gehandelt, wäre das Wissen also nicht organisatorisch aufgespalten, so verhält es sich nicht anders als bei dem Vergessen relevanter Tatsachen durch eine natürliche Person oder als in dem Fall, dass der Angestellte nicht nur bei der Annahme des Fahrzeugs in der Neuwagenabteilung der Beklagten tätig geworden, ihm der fragliche Umstand aber zwischenzeitlich entfallen wäre.406 Unter Zugrundelegung dieses Gedankengangs bleibt festzuhalten, dass es eine generelle Informationsbeschaffungspflicht für Unternehmen nicht geben kann.407 Der arbeitsteiligen Organisation wird mit den Grundsätzen der Anlass-Rechtsprechung nicht die Pflicht zur generellen Informationsbeschaffung aufgebürdet.408 Lediglich dann, wenn der betreffende Mitarbeiter einen Anhaltspunkt dafür hat, dass seine Kenntnisse bei einem anderen Sachbearbeiter oder in einer anderen Abteilung, einer anderen Filiale eine Rolle spielen können, erfolgt ein Abfrage oder Weiterleitung der Information.409 Eine allgemeine Nachforschungspflicht dahingehend, ob erlangte Informationen anderweitig im Unternehmen von Relevanz sein könnten, ist zu verneinen.410 Einer generellen Informationsbeschaffungspflicht widerspricht zudem, dass die juristische Person – ebenso wie die natürliche Person – vergessen kann.411 Grenzen 405 BGH NJW 1996, 1339 (1341); NJW 1996, 2734 (2736); Odersky, FS Geiß, S. 135 (139). 406 BGH NJW 1995, 1205 (1206). 407 Bork, DB 2012, 33 (35), der darüber hinaus für den Bereich der InsO in besonderen Fallkonstellationen die Zumutbarkeit der Informationsbeschaffung herleiten will, vgl. S. 37, 38. 408 Zum Begriff des Anlasses vgl. oben unter I.3.c. 409 Hauschka/Moosmeyer/Lösler/Buck-Heeb, Corporate Compliance, § 2 Rn. 29. 410 Hauschka/Moosmeyer/Lösler/Buck-Heeb, Corporate Compliance, § 2 Rn. 29. 411 Reischl, JuS 1997, 783 (785) entnimmt dem, dass die Zurechnungsausdehnung des BGH bereits ihren Höhepunkt erreicht hat. In Zukunft werde es um Haftungskorrektive gehen. III. Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 70 menschlicher Erinnerungskraft werden auch auf die Zurechnung des Wissens der juristischen Person übertragen.412 Der BGH hat dem Verkäufer, der eine wesentliche Tatsache der Kaufsache zwar ordnungsgemäß dokumentiert hatte, sich an die konkrete Information im Rahmen der Kaufvertragsverhandlungen falsch erinnerte, keine generelle Pflicht zur Informationsbeschaffung aufgebürdet.413 Die Aufklärungspflicht des Verkäufers hätte nur dann ordnungsgemäß erfüllt werden können, wenn sich der Verkäufer die vergessenen Informationen erneut beschafft hätte. Hierzu sah der BGH den Verkäufer aber nicht verpflichtet: habe er seine Dokumentationspflicht hinreichend erfüllt, den zutreffenden Kilometerstand aber wieder vergessen, so treffe ihn nicht die Pflicht, sich dieses Wissen zu beschaffen.414 Meinungsstand in der Literatur zur Gleichstellungsthese Mit dem Gleichstellungsargument wird der Gedanke verfolgt, dass die in arbeitsteiligen Unternehmen typische Wissensaufspaltung nicht auf die Vertragspartner abgewälzt wird. Das Gleichstellungsargument will dabei von dem einzelnen Menschen als Grundfigur ausgehen.415 Da das Erinnerungsvermögen des Menschen typischerweise nachlässt, darf solches Wissen nur zugerechnet werden, soweit ein besonderer Anlass besteht, sich seiner in der konkreten Situation (noch) zu vergewissern.416 Der Bogen einer Zurechnung darf aus dem Grund, dass auch die natürlichen Personen das Recht auf Vergessen haben, nicht überdehnt werden. Diese Grundsätze können im Sinne der Gleichstellung auf die juristische Person übertragen werden, sodass auch juristischen Personen das Vergessen zu erlauben sei.417 Das ist insbesondere anzunehmen, wenn Wissensträger für eine Anfrage nicht mehr zur Verfügung stehen oder sich (normativ) nicht mehr erinnern können bb) 412 Vgl. dazu bereits oben unter II.a.bb. 413 BGH NJW 1996, 1205 (1206). 414 BGH NJW 1996, 1205 (1206). 415 Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 15. 416 BGH NJW 1993, 2807 (2807); NJW 1996, 1339 (1341); NJW 1996, 2734 (2736). 417 Drexl, Bankrechtstag 2002, S. 100; Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 15; Raiser, FS Bezzenberger, S. 561 (576); Scheuch, FS Brandner, S. 121 (129); Kieser/Kloster, GmbHR 2001, 176 (177, 189); Scheuch, GmbHR 1996, 828 (830); Schwab, JuS 2017, 481 (486); a. A. Rodewald, GmbHR 2014, 639 (644). 2. Informationsbezogene Kriterien 71 und auch anders gespeichertes Aktenwissen als erloschen gelten darf.418 Das Gleichstellungsargument soll demnach zu einzelfallgerechten Ergebnissen führen. Dennoch ist die Kritik in der Literatur nicht zu überhören.419 Koller wendet gegen das Gleichstellungsargument ein, dass nicht gerechtfertigt werden kann, dass Mehrpersonenunternehmen gleichen Bewertungsmaßstäben unterzogen werden wie Einmannunternehmen.420 Der Käufer, der bei einem Mehrpersonenunternehmen erwerbe, genieße auch umfassend die Vorteile in Form einer qualitativ besseren und kostengünstigeren Lösung.421 Hinzu komme, dass die in größeren Unternehmen auftretende Arbeitsteilung nicht nur zur Wissensaufspaltung führe, sondern auch eine Wissensvermehrung bewirke, insbesondere durch das Auftreten von Synergieeffekten.422 Diese brächten dem Vertragspartner Vorteile.423 Das arbeitsteilig organisierte Unternehmen dagegen habe keinen Vorteil, da es sich sämtliches relevantes Wissen zurechnen lassen müsse.424 Darüber hinaus kann die Risikoverteilung bei der Wissenszurechnung vollständig zulasten des Vertragspartners des Mehrpersonenunternehmens ausgehen. Dies sei der Fall, wenn das Unternehmen außerhalb seines Unternehmenszwecks tätig werde.425 Der Vertragspartner trage das Risiko der Wissensaufspaltung, profitiere aber nicht von der arbeitsteilig aufgespaltenen Unternehmensstruktur – die in der Regel über ein höheres Maß an Spezialisierung verfügt als das Einmannunternehmen – da die Organisation außerhalb ihres Aufgabengebiets und außerhalb ihrer Spezialkenntnis tätig werde.426 418 Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 15. 419 Baum, Wissenszurechnung, S. 176 ff.; Buck, Wissen und juristische Person, S. 320; Dauner-Lieb, FS Kraft, S. 43 (57); Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 11; Raiser, FS Bezzenberger, S. 561 (576); Taupitz, Karlsruher Forum 1994, S. 27; Grigoleit, ZHR 181 (2017), 160 (190); Koller, JZ 1998, 75 (77); Spindler, ZHR 181 (2017), 311 (316). 420 Koller, JZ 1998, 75 (77). 421 Koller, JZ 1998, 75 (77); so auch Schwab, JuS 2017, 481 (483). 422 Koller, JZ 1998, 75 (80). 423 Koller, JZ 1998, 75 (80). 424 Koller, JZ 1998, 75 (79). 425 Koller, JZ 1998, 75 (77). 426 Koller, JZ 1998, 75 (77); ähnlich Nobbe, Bankrechtstag 2002, S. 133. III. Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 72 Nach Taupitz ist bereits schon nicht davon auszugehen, dass derjenige, der einem arbeitsteilig organisierten Geschäftspartner gegen- übersteht, nicht schlechter stehen darf, zumal derjenige, der einer solchen Organisation gegenübertritt, zumeist auch weiß, dass dessen Wissen aufgespalten ist.427 Dauner-Lieb hält dem Gleichstellungsargument entgegen, dass es über keinen tauglichen Bezugspunkt für eine Gleichstellung verfügt.428 Um feststellen zu können, ob eine Schlechterstellung vorliege, müsse als Vergleich die Durchführung komplexerer Projekte durch einen einzelnen Menschen herangezogen werden.429 Hierfür würden aber kaum ausreichende Erfahrungssätze bestehen, da natürliche Personen nicht allein Projekte bewältigen, wie es juristische Personen tun.430 Wollte man tatsächlich an der Gleichstellung festhalten, so weist Baum darauf hin, dass es zu Schwierigkeiten bei der Feststellung kommen kann, ob es sich tatsächlich um eine arbeitsteilige Struktur handelt.431 Die Übergänge, insbesondere bei kleineren Unternehmen, wie z. B. der Einmann-GmbH, seien fließend.432 Der BGH hat das Gleichstellungsargument – soweit ersichtlich – nicht dogmatisch verankert. Medicus setzt das Argument der Gleichstellung deshalb mit einem allgemeinen Gerechtigkeitsargument gleich.433 Buck ist der Auffassung, das Gleichstellungsargument sei insbesondere deshalb herangezogen worden, weil das gewonnene Ergebnis das Rechtsgefühl zufrieden stellen scheint.434 Ergebnis zur Gleichstellungsthese Angesichts der zunehmenden Literaturkritik liegt es nahe, sich von dem Gedanken zu lösen, durch das Gleichstellungsargument eine volle Gleichheit zwischen den Akteuren der natürlichen bzw. juristischen Person zu schaffen. Durch das Gleichstellungsargument wird die Wiscc) 427 Taupitz, Karlsruher Forum 1994, S. 26. 428 Dauner-Lieb, FS Kraft, S. 43 (57). 429 Dauner-Lieb, FS Kraft, S. 43 (57); Raiser, FS Bezzenberger, S. 561 (576). 430 Dauner-Lieb, FS Kraft, S. 43 (57). 431 Dazu Baum, Wissenszurechnung, S. 184 f. 432 Baum, Wissenszurechnung, S. 184. 433 Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 11. 434 Buck, Wissen und juristische Person, S. 320. 2. Informationsbezogene Kriterien 73 senszurechnung nicht begründet. Ebenso wenig taugt das Gleichstellungsargument als deren Rechtsgrundlage.435 Entscheidend für die Wissenszurechnung bleibt die Abgrenzung von Risikosphären nach dem Gedanken des Verkehrsschutzes. Hierzu trägt das Gleichstellungsargument insoweit bei, als es das Pflichtenprogramm, das bei der ordnungsgemäßen Organisation der Kommunikation zu berücksichtigen ist, näher beschreibt, insbesondere dadurch, dass es die Grenzen der Wissenszurechnung bei einer natürlichen Person erkennt und diese auf die arbeitsteilige Organisation übertragen werden können. Führt man sich die begrenzte Wirkung des Gleichstellungsarguments vor Augen, so lässt es sich zur Herbeiführung sachgerechter Ergebnisse im Einzelfall als Wertungskriterium heranziehen. Zusammenfassung – Kriterien der Wissenszurechnung In Bezug auf die Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen hat sich ein Zurechnungsmodell herausgebildet, das nicht nur organisations- und funktionsbezogene Kriterien436 beinhaltet, sondern auch – wie noch zu zeigen – einige verhaltensbezogene Kriterien in Bezug setzt.437 Zur Bestimmung des Pflichtenprogramms, das es bei der ordnungsgemäßen Organisation der Kommunikation zu beachten gilt, lässt sich das Argument der Gleichstellung von natürlichen und juristischen Personen heranziehen. Für die Wissenszurechnung kommt es wesentlich auf die Art der Information sowie die Umstände deren Erlangung an. Wissen kann nicht zugerechnet werden, sofern es sich um nicht typischerweise aktenmäßig festgehaltenes Wissen handelt. Eine Zurechnung von privat erlangten Kenntnissen ist nicht generell auszuschließen. Es kommt jeweils auf die Stellung des die Information erlangenden Mitarbeiters oder Organvertreters und auf die Bedeutung der konkreten Information für den Geschäftsherrn an. Die Wissenszud) 435 Buck, Wissen und juristische Person, S. 321; a. A. Bruns, Zurechnung von Wissen, S. 146; Drexl, Bankrechtstag 2002, S. 100. 436 Dazu oben unter 2. 437 Dazu unter 3. III. Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 74 rechnung in arbeitsteiligen Organisationsformen folgt damit einer aus Einzelkriterien bestehenden wertenden Beurteilung.438 Verhaltensbezogene Kriterien Personale Anknüpfung Die Rechtsprechung hat mit der Pflicht zur Wissensorganisation einen Ansatz geschaffen, der die Zurechenbarkeit des Wissens an informationsbezogene Kriterien knüpft. Nach diesem Ansatz stehen der Ursprung der Information und die Frage, wie diese konkret erlangt wurde, gegenüber der Relevanz der Information im Hintergrund.439 Art und Inhalt der Information sollen für die Zurechnung innerbetrieblich vorhandener Kenntnisse wesentlich sein.440 Der verhaltensbezogene Ansatz der Wissenszurechnung, für den es darauf ankommt, ob der Wissensträger ein rechtlich erhebliches Verhalten verwirklicht oder ob er eine bestimmte Funktion innerhalb der betrieblichen Organisation innehat441, ist dennoch nicht vollständig überholt. Die verhaltensbezogene Wissenszurechnung setzt voraus, dass der Wissensträger das in der jeweiligen Wissensnorm veranlagte Verhalten tatsächlich verwirklicht hat. Das in den Wissensnormen jeweils vorausgesetzte Wissen bildet stets eine untrennbare Einheit mit einem hiervon gesteuerten Verhalten, was eine Zurechnung bloßen Wissens verbietet.442 Zurechenbares Wissen ist nicht Wissen in abstrahierter Form, sondern ein vom Wissen getragenes und beeinflusstes Verhalten.443 Bewusstseinsumstände erlangen ihre rechtserhebliche Bedeutung damit erst durch 3. a) 438 BGH NJW 1990, 975 (976); Faßbender/Neuhaus, WM 2002, 1253 (1258). 439 BGH NJW 1996, 1339 (1341). 440 Faßbender/Neuhaus, WM 2002, 1253 (1255). 441 Faßbender/Neuhaus, WM 2002, 1253 (1254); Schultz, NJW 1990, 477 (479); nach Schilken, Wissenszurechnung, S. 225 ff., kommt es für die Wissenszurechnung darauf an, dass „die Hilfsperson die Überprüfung der […] Tatsachen vornimmt und die […] erhebliche Entscheidung ersatzweise anstelle des Geschäftsherrn trifft.“ 442 Faßbender/Neuhaus, WM 2002, 1253 (1254). 443 Faßbender/Neuhaus, WM 2002, 1253 (1254). 3. Verhaltensbezogene Kriterien 75 ihre Beziehung und Verbindung zu einem konkreten Rechtsgeschäft.444 Von Bedeutung ist, ob dasjenige Wissen, das ein Mitarbeiter einer Organisation erlangt hat, auch einem anderen Mitarbeiter dieser Organisation entgegengehalten werden kann. Allein durch Anknüpfen an die relevante Wissensnorm wird dies nicht gelingen. Die Wissensnorm liefert nur Aufschluss darüber, auf welche natürliche Person es ankommt, so z. B. bei § 166 Abs. 1 BGB auf die des Vertreters oder bei § 819 Abs. 1 BGB auf die des Empfängers.445Eine Wissensverlagerung oder Wissenszurechnung kann nur gelingen, wenn gewisse Risikosphären geschaffen und bei Verletzung des Pflichtenprogramms eine Organisation als wissend behandelt werden kann. Der personenbezogene Ansatz der Wissenszurechnung wahrt dabei unter der neueren Rechtsprechung insoweit seine Bedeutung, als weiterhin die Figur des Wissensvertreters anerkannt wird.446 Wissensvertretung Begründung der Wissensvertretung Der BGH urteilte in einem Fall aus dem Jahr 1955, dass ein Unternehmer solche Umstände, die seinem Handelsvertreter, der nur mit Vermittlung von Geschäften betraut ist, bekannt sind oder bekannt sein müssen, im Allgemeinen gegen sich gelten lassen müsse, auch wenn der Handelsvertreter keine Abschlussvollmacht habe.447 Kennzeichnend für diese Wissenszurechnung sei, dass sie auf den einer bestimmten Stelle oder Person innerhalb einer Organisation allgemein zugewiesenen Aufgabenkreis abstelle.448 b) aa) 444 Baum, Wissenszurechnung, S. 129. 445 Drexl, Bankrechtstag 2002, S. 95, 96. 446 Aus der neueren Rechtsprechung BGH NJW 2012, 447; NJW 2013, 611; NJW 2014, 1294; KK AktG/Mertens/Cahn, § 76 Rn. 83; Grigoleit, ZHR 181 (2017), 160 (183). 447 BGH BB 1957, 729 (729). 448 Faßbender/Neuhaus, WM 2002, 1253 (1255). III. Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 76 Auftreten als Hilfsperson Dem Geschäftsherrn konnte in Anwendung dieses Grundsatzes das Wissen eines Verhandlungsgehilfen, Handels- oder Vermittlungsvertreters ohne Abschlussvollmacht, der ein Geschäft vorbereitet, zugerechnet werden.449 Die Rechtsprechung legt dabei Grenzen der Zurechnung fest.450 Dies gilt nicht für Umstände, die außerhalb des Rahmens der Verhandlungen liegen, die zu dem vermittelten Geschäft geführt haben.451 Der Grundsatz werde überspannt, wenn dem Unternehmer jede Kenntnis seines Vermittlungsvertreters zur Last zu legen wäre, die dieser nach Abschluss seiner Tätigkeit für das einzelne Geschäft nachträglich erhalte.452 In der Folgezeit wandte der BGH § 166 Abs. 1 BGB vermehrt auf eine am konkreten Geschäft nicht beteiligte Hilfsperson an.453 In diesen Fällen standen eine rechtsgeschäftliche Tätigkeit und damit eine direkte Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB nicht in Rede. Der BGH rechnete das Wissen eines Vertrauensmannes, das dieser in Ausführung eines Auftrags erlangt hatte, dem Geschäftsherrn mit der Begründung zu, dass auch außerhalb eines Vertretungsverhältnisses eine Sachlage gegeben sein könne, die es zur Vermeidung von Unbilligkeit erforderlich mache, das konkrete Wissen des Vertrauensmannes zuzurechnen.454 Ob allein daran angeknüpft werden kann, dass der Vertrauensmann im Tätigkeitsumfeld des Geschäftsherrn aktiv geworden ist, darf bezweifelt werden. Diese Rechtsprechung kommt dahin, dass dienstlich erlangtes Wissen eines bestimmten Vertreters handlungsunabhängig allen anderen Vertretern des Geschäftsherrn zuzurechnen ist. § 166 Abs. 1 BGB ist als akzessorische Zurechnungsnorm im Zusammenhang mit dem rechtsgeschäftlichen Handeln des Vertreters zu sehen und setzt deshalb einen relevanten Verhaltensbeitrag voraus.455 (1) 449 BGH BB 1957, 729 (729); MDR 1964, 130 (131); OLG Hamburg WM 1972, 324 (326). 450 BGH BB 1957, 729 (729). 451 BGH BB 1957, 729 (729). 452 BGH BB 1957, 729 (729). 453 BGH NJW 1964, 1277 (1278); NJW 1992, 1099 (1100); NJW 1997, 1917 (1917). 454 BGH NJW 1964, 1277 (1278, 1279). 455 Nobbe, Bankrechtstag 2002, S. 147. 3. Verhaltensbezogene Kriterien 77 Der BGH führte in diesem Zusammenhang aus, dass es in entsprechender Anwendung des § 166 BGB zu einer Zurechnung von Kenntnissen führe, wenn ein geschäftlicher Mitarbeiter einer Organisation, gleichwohl nicht im Rechtssinne als Vertreter, aber im Interesse des Unternehmens, die Geschäftsleitung dergestalt übernehme, dass er über die Entwicklung der Gesellschaft ständig Rückmeldung gebe und im Notfall Alarm schlage.456 Die Gesellschaft nehme hierdurch einen Vorteil für sich wahr, so dass es nicht unbillig sei, dass ihr die Kenntnis des von ihr eingesetzten Beobachters zum Nachteil gereiche.457 Wesentlich für die mit § 166 BGB zum Ausdruck gebrachte Wertung sei, dass der Vertretene sich die Vorteile der Arbeitsteilung in seinem Interesse zunutze mache.458 Der Vertretene verliert die Möglichkeit, selbst von Umständen Kenntnis zu nehmen, hat es andererseits aber in der Hand, das hierdurch entstehende Risiko zu beherrschen.459 Dies ist aber nur dann der Fall, wenn er bewusst einen Vertreter in den Rechtsverkehr entlässt.460 Diesen Gedankengang hält der BGH auch in der Folgezeit aufrecht. In einem weiteren Fall rechnete der BGH das Wissen eines angestellten Kassierers der Bank zu.461 Der Kassierer hatte im Rahmen der ihm zugewiesen Aufgaben von der Zahlungseinstellung eines Kunden Kenntnis erlangt. Die Kenntnis des Vertreters sei nicht nur maßgebend, soweit sie sich auf die Folgen der Willenserklärung auswirke, die der Vertreter für den Vertretenen abgegeben habe.462 Es existiere vielmehr der allgemeine Rechtsgedanke, dass derjenige, der sich bei der Erledigung bestimmter Angelegenheiten eines anderen bediene, die in diesem Rahmen erlangte Kenntnis als eigene gelten lassen muss, sich also nicht auf eigene Unkenntnis berufen könne.463 Auf eine Tätigkeit als Vertreter kommt es damit nicht an. 456 BGH NJW 1964, 1277 (1279). 457 BGH NJW 1964, 1277 (1279). 458 Waltermann, NJW 1993, 889 (891). 459 Waltermann, NJW 1993, 889 (891). 460 Waltermann, NJW 1993, 889 (891). 461 BGH NJW 1984, 1953. 462 BGH NJW 1984, 1953 (1954). 463 BGH NJW 1982, 1585 (1586); NJW 1984, 1953 (1954). III. Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 78 Kenntnisnahme von Tatsachen In der Folgezeit musste sich der BGH mit einer weiteren Konstellation beschäftigen, in der § 166 BGB eine Wissenszurechnung nicht begründen konnte.464 Liegt die für die Annahme einer Verjährung maßgebliche positive Kenntnis nicht bei dem Geschädigten selbst, sondern bei dessen Rechtsanwalt vor, so hilft § 166 BGB nicht weiter. Denn § 166 BGB, wonach dem rechtsgeschäftlich Vertretenen die Kenntnis seines Vertreters zugerechnet werde, finde nur für Willenserklärungen, nicht aber im Falle des § 852 BGB [a. F.] Anwendung.465 Die für diese Vorschrift maßgebliche Kenntniserlangung habe eine solche über den Vertreter im Regelfalle hinausgehende rechtliche Wirkung nicht.466 Hat jedoch diejenige Person, auf deren Kenntnis es ankommt, einen Vertreter mit einem bestimmten Aufgabenkreis bestellt, so ist es, so der BGH, nur folgerichtig, den Vertretenen dafür einstehen zu lassen, wenn die Kenntnisnahme von Tatsachen einem Dritten überlassen ist und dieser die Kenntnisse nicht weiterleitet.467 Als Wissensvertreter wird heute jeder verstanden, der nach der Arbeitsorganisation des Geschäftsherrn dazu berufen ist, im Rechtsverkehr als Repräsentant bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu erledigen und die dabei angefallenen Informationen zur Kenntnis zu nehmen sowie ggf. weiterzuleiten.468 Die Figur des Wissensvertreters weist dabei einige (2) 464 BGH NJW 1968, 988; Der Kläger nimmt das beklagte Land auf Leistung von Schadensersatz in Anspruch und begründet dies mit einer schuldhaften Verletzung von Amtspflichten bei Durchführung einer Zwangsverwaltung. Im Rahmen der in Rede stehenden Verjährung des Anspruchs aus § 839 BGB, Art. 34 GG schadet dem Kläger nach § 852 Abs. 1 BGB [a. F.] nur positive Kenntnis. 465 BGH NJW 1968, 988 (988). 466 BGH NJW 1968, 988 (988). 467 BGH NJW 1968, 988 (988, 989): „[…] Ebenso beurteilt sich dann aber die Rechtslage, wenn ein Geschädigter […] einen Dritten damit beauftragt, die erforderlichen Tatsachenfeststellungen vorzunehmen, ihn also gewissermaßen zu seinem Wissensvertreter bestellt. Dies aber hat der Kläger getan, indem er Rechtsanwalt Dr. R. mit der Ermittlung des Sachverhalts beauftragte, und es verstieße gegen Treu und Glauben, wenn er sich nunmehr darauf berufen wollte, daß Rechtsanwalt Dr. R. seine vom Berufungsgericht festgestellte Tatsachenkenntnis an ihn nicht weitergegeben hat.“ 468 BGH NJW 1992, 1099 (1100); Hartung, NZG 1999, 524 (525) nennt als Beispiele den Besitzdiener, den eingesetzten Beauftragten, den Architekten und den Versicherungsagenten. 3. Verhaltensbezogene Kriterien 79 Parallelen zum rechtsgeschäftlichen Vertreter auf. Ist ein gewisses Maß an Eigenständigkeit beim Wissensvertreter gegeben, so verlässt sich der Vertragspartner auf die Angaben dieser Person genauso wie auf die Aussage eines Vertreters.469 Funktionsbereich des Wissensvertreters Die Wissensvertretung ist abhängig vom Funktionsbereich des ausführenden Wissensvertreters. Die Definition des Wissensvertreters beinhaltet das Tatbestandsmerkmal, dass in eigener Verantwortung bestimmte Aufgaben erledigt werden. Dieses Tatbestandsmerkmal darf nicht dadurch verwischt werden, dass der Aufgabenbereich des Wissensvertreters nicht klar abgegrenzt wird. Sinn und Zweck der Rechtsfigur des Wissensvertreters ist, dem Geschäftsherrn das Organisationsrisiko, das sich aus einer Arbeitsaufteilung ergibt, zuzurechnen. Dies ist aber nur dort gerechtfertigt, wo sich der tätig werdende Wissensvertreter im Rahmen seines ihm zugewiesenen Tätigkeitsbereichs bewegt.470 So hat der BGH in einer neueren Entscheidung zutreffend festgestellt, dass es für die Annahme der Wissensvertretung nicht genügt, dass die Wahrnehmung einer Tätigkeit nur unter Mitwirkung und im gemeinsamen Interesse erfolgt.471 Der Wissensvertreter müsse mit der Kenntnisnahme oder der Ermittlung von Tatsachen betraut werden.472 Voraussetzung der Wissenszurechnung seien Sachzuständigkeit und Eigenverantwortlichkeit.473 Damit ist stets der Aufgabenbereich, mit dessen Erfüllung der Wissensvertreter betraut ist, festzustellen. Die Zurechnung des Wissens eines Sachbearbeiters ist nur möglich, wenn dieser mit der Vorbereitung oder Abwicklung des Rechtsgeschäfts so betraut ist, dass ihm die Entscheidung über die für das Rechtsgeschäft wichtigen und maßgeblichen Parameter obliegt.474 Die Kenntnis eines lediglich vorprüfenden Geschäftsgehilfen ist nicht zuzurechnen.475 (3) 469 Grunewald, FS Beusch, S. 301 (313). 470 Grigoleit, ZHR 181 (2017), 160 (183). 471 BGH NJW 2013, 448 Rn. 23. 472 BGH NJW 2013, 448 Rn. 23. 473 BGH NJW 1985, 2583 (2583); NJW 1986, 2315 (2316). 474 Buck, Wissen und juristische Person, S. 161. 475 Buck, Wissen und juristische Person, S. 161. III. Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 80 Mehrere Wissensvertreter Nicht zu beanstanden ist dagegen, wenn mehrere Personen gleichzeitig als Wissensvertreter agieren. Gerade in größeren, arbeitsteilig aufgespaltenen Unternehmen bleibt es nicht aus, dass sich organisatorische Zuständigkeiten überschneiden. So hat die Rechtsprechung neben dem Wissen eines Schaltermitarbeiters, der einen Scheck hereinnahm, zusätzlich auch auf das Wissen des Bankangestellten Bezug genommen, dem der Scheck zur Prüfung und weiteren Bearbeitung zugeleitet wurde.476 Damit können auch mehrere Angestellte nebeneinander als Wissensvertreter in Betracht kommen.477 Die Wissenszurechnung darf aber nicht dergestalt aufgefasst werden, dass bei verschiedenen Personen vorhandene Wissensbausteine ohne weiteres zu einem einheitlichen Wissen komponiert werden.478 So weit reicht die Wissenszurechnung nicht. Eine solche Art der Zurechnung kommt nur in Betracht, wenn sämtliche Teilwissensträger auch Verantwortung für das konkrete Rechtsgeschäft tragen.479 Grenzen der Wissensvertretung Der BGH stellte auch die Grenzen fest für diejenigen Umstände, die die Wissenszurechnung nicht mehr begründen.480 Es sind solche Umstände, die außerhalb des Rahmens der Verhandlungen liegen, die zu dem vermittelten Geschäft geführt haben.481 Die Wissenszurechnung wird überspannt, wenn dem Geschäftsherrn jede Kenntnis des Vermittlers zuzurechnen ist. Das Zufallswissen nicht mit der Angelegenheit betrauter Personen trifft den Geschäftsherrn nicht.482 (4) bb) 476 BGH NJW 1974, 458 (459). 477 Kohte, BB 1988, 633 (636). 478 Staudinger/Schilken, § 166 Rn. 6; Dauner-Lieb, FS Kraft, S. 43 (51); Taupitz, Karlsruher Forum 1994, S. 27. 479 Staudinger/Schilken, § 166 Rn. 6. 480 BGH BB 1957, 729 (729). 481 BGH BB 1957, 729 (729); bei Versicherungsagenten BGH NJW-RR 1990, 220 (220); Buck-Heeb, WM 2008, 281 (282, 283). 482 Schmidt-Räntsch, ZfIR 2004, 569 (577). 3. Verhaltensbezogene Kriterien 81 Wissensvertreter und Rechtsprechung Der Rechtsfigur des Wissensvertreters werden Bedenken entgegengebracht, die sich auf den Rechtsgedanken der Vorschrift des § 166 Abs. 2 BGB gründen.483 Nach der gesetzlichen Wertung der Norm, welche die Relevanz von Wissen des Geschäftsherrn für das Vertretergeschäft betrifft, soll das Wissen des Geschäftsherrn nur relevant sein, wenn dieser maßgeblichen Einfluss auf das konkrete Rechtsgeschäft genommen hat.484 § 166 Abs. 2 BGB statuiert eine Ausnahme vom Grundsatz des § 166 Abs. 1 BGB. Insofern überzeugt es nicht, wenn das Wissen von Wissensvertretern zugerechnet wird, auch wenn diese keinen Einfluss auf das vorgenommene Rechtsgeschäft gehabt haben. Der BGH hat dagegen in einer Reihe von Entscheidungen die Figur des Wissensvertreters bestätigt.485 Der Wissensvertreter müsse dabei weder zum rechtsgeschäftlichen Vertreter noch zum Wissensvertreter ausdrücklich bestellt werden.486 Der Geschäftsherr habe sich seiner aber im rechtsgeschäftlichen Verkehr wie eines Vertreters zu bedienen.487 Habe der Wissensträger den Geschäftsherrn nur intern beraten, scheide eine sinngemäße Anwendung von § 166 Abs. 1 BGB aus.488 So sei der Lieferant eines Leasingobjekts in Bezug auf die vollständige und mängelfreie Auslieferung des Leasingguts an den Leasingnehmer nicht Wissensvertreter des Leasinggebers.489 cc) 483 Hoenig/Klingen, NZG 2013, 1046 (1049). 484 Hoenig/Klingen, NZG 2013, 1046 (1049). 485 BGH NJW 1985, 2583 (2583); NJW 1992, 899 (900); NJW 1992, 1099 (1100); NJW 1994, 1150 (1151); NJW 1996, 2508 (2510). 486 BGH NJW 1992, 1099 (1100). 487 BGH NJW 1971, 1702 (1703); NJW 1992, 1099 (1100). 488 BGH BB 1959, 1353 (1353); WM 1974, 312 (313); NJW 1992, 1099 (1100); Bayreuther, JA 1998, 459 (465). 489 BGH NJW 2005, 365 (367). III. Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 82 Wissenszusammenrechnung Zusammenrechnung des Wissens aller Wissensvertreter Canaris verfolgt einen Ansatz, der für eine umfassende Zusammenrechnung des Wissens aller Wissensvertreter490 plädiert. Das arbeitsteilig organisierte Unternehmen solle im Einzelfall nicht deshalb gutgläubig bleiben, weil die Arbeitsabläufe in verschiedene Hände gelegt würden.491 Habe der Schalterangestellte eines Bankhauses bei der Einreichung eines Schecks in grobem Maß sein Pflichtenprogramm verletzt, so mag der daraufhin den Scheck tatsächlich bearbeitende Angestellte, der von der Pflichtverletzung nichts wisse, zwar gutgläubig sein, aber es widerspreche dem allgemeinen Rechtsempfinden, die Bank nur deshalb als unwissend zu behandeln, weil sie arbeitsteilig organisiert sei.492 Canaris möchte diesem Gedankengang Allgemeingültigkeit verleihen, soweit der frühere Pflichtenverstoß auf einen Organisationsmangel zurückzuführen ist.493 Sofern nur zum Teil gewährleistet sei, dass wesentliche Informationen den zuständigen Bearbeiter auch erreichten, müsse die Rechtsordnung das durch eine Pflicht zu systematischer Informationssammlung und -konzentration teilweise ausgleichen.494 Es sei daher sachgerecht, in diesen Konstellationen eine Wissenszusammenrechnung vorzunehmen, und zwar nicht nur hinsichtlich des Wissens von Organen, sondern auch hinsichtlich des Wissens anderer Personen.495 Das Risiko, die Kommunikation und die Verfügbarkeit des erlangten Wissens zu organisieren, falle den Unternehmen zu.496 Denn diese seien selbst Ursache einer zunehmenden Rationalisierung, welche ihrerseits die Zunahme der Aufspaltung des Wissens im Unternehmen zur Folge habe.497 Canaris hält dabei nicht nur eine ordnungsc) aa) 490 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 800a. 491 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 800. 492 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 800. 493 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 800. 494 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 800a. 495 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 106. 496 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 810. 497 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 810. 3. Verhaltensbezogene Kriterien 83 gemäße Informationsorganisation für notwendig, sondern möchte den Maßstab einer idealen Organisation zugrunde legen.498 Bewertung der Wissenszusammenrechnung Der Ansatz von Canaris gründet auf dem Motiv der Verantwortungs- übernahme für die Schaffung eines selbst eröffneten Verkehrs- und Risikobereichs.499 Er wird zu Recht als zu weitgehend kritisiert.500 Canaris will das Wissen aller Wissensvertreter eines Unternehmens zusammenführen.501 Eine Organisation allerdings, in der alle Informationen, gleich welcher Bedeutung und gleichgültig, wann sie möglicherweise von Bedeutung sein werden, gleichermaßen und gleichzeitig bei allen Personen in dieser Organisation bekannt sind, gibt es nicht.502 Eine solche Zurechnung, wie Canaris sie aufzustellen versucht, kommt einem fiktiven Ideal-Typus des Unternehmens gleich. Auch ist unklar, wie die Zurechnung bei Organisationen zu rechtfertigen ist, vergleicht man sie mit der Zurechnung unter natürlichen Personen.503 Das Unternehmen stünde im Vergleich zur handelnden Einzelperson ungleich schlechter, da es sich sämtliches Wissen zurechnen lassen muss. Ferner kann auch angezweifelt werden, ob der Maßstab einer idealen Organisation zugrunde gelegt werden kann. Zwar sind Anforderungen, wie der Maßstab des idealen Unternehmens auszusehen hat, denkbar.504 Begründet man im Einklang mit der aktuellen Rechtsprechung des BGH die Wissenszurechnung aus Gesichtspunkten des Verkehrsschutzes und stellt sowohl auf die Sicht des Verhandlungspartners als auch auf die Beherrschbarkeit des Organisationsrisikos ab, dann kann man eine Wissenszurechnung innerhalb einer Organisation nur nach den Maßstäben einer ordnungsgemäß organisierten Kommunikation vornehmen.505 Darüber hinaus bleibt unklar, wie Canaris bb) 498 Canaris, Karlsruher Forum 1994, S. 33. 499 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 810. 500 Schwab, JuS 2017, 481 (486); Waltermann, AcP 192 (1992), 181 (207, 208). 501 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 800a. 502 Buck, Wissen und juristische Person, S. 320; Taupitz, Karlsruher Forum 1994, S. 27. 503 Buck, Wissen und juristische Person, S. 368, 369. 504 Man denke nur an § 7 Abs. 2 StVG und den Idealfahrer. 505 Kieser/Kloster, GmbHR 2001, 176 (181); Taupitz, JZ 1996, 734 (735, 736). III. Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 84 die Grenzen der Wissenszusammenrechnung zieht. Nach der Vorstellung eines Wissensbegriffs, der das vergessene Wissen als verlorenes Wissen anerkannt, müsste auch die Wissenszusammenrechnung begrenzt werden können. Der Ansatz von Canaris rechnet jedoch dem Unternehmen das Wissen aller Wissensvertreter unabhängig von personellen oder sachlich-gegenständlichen Grenzen zu. Ausblick für Konzernierung und Outsourcing Der Wissensbegriff bildet auch für die folgenden Kapitel der Untersuchung den zentralen Ausgangspunkt. In Konzern- und Outsourcing Verhältnissen kann nur zugerechnet werden, was als einmal vermitteltes, typischerweise aktenmäßig festgehaltenes Wissen506 zu verstehen ist. Anhaltspunkte, den Boden des Wissensbegriffs aufgrund der Sonderverhältnisse Konzern und Outsourcing zu verlassen, bestehen nicht. Die Untersuchung zur Wissenszurechnung im Konzern wird nicht den Fall zum Gegenstand haben, dass konzernangehörige Unternehmen sich gegenseitig als Stellvertreter bevollmächtigen. Die Zurechnung von Wissen kann zwar auch im Konzern über §§ 164 ff. BGB stattfinden, gleich, ob für eine Ober- oder eine Untergesellschaft gehandelt wurde, weil konzernangehörige Unternehmen sich gegenseitig vertreten können.507 Die weit bedeutendere Fragestellung ist allerdings, was jenseits dieser Stellvertretungskonstellation gelten soll. In Konzernverhältnissen wird es nicht den Regelfall darstellen, dass eine konzernangehörige Gesellschaft von einer anderen vertreten wird. Ein Zusammenwirken konzernangehöriger Unternehmen erfolgt etwa aufgrund einer Weisung der Muttergesellschaft an die Tochtergesellschaft, § 308 Abs. 1 AktG, oder bei faktischer Konzernierung im Wege der Veranlassung. Bei Outsourcing-Vereinbarungen begründen vertragliche Leistungspflichten die Aufnahme der Tätigkeit des Drittunternehmens für das auslagernde Unternehmen. 4. 506 BGH NJW 1990, 975 (976). 507 MüKo GmbHG/Liebscher, § 13 Anh. Konzern Rn. 219; Maier, Aufklärungspflichten, S. 147; Rehbinder, Konzernaußenrecht, S. 363, 369 ff.; Bork, ZGR 1994, 237 (255); Schürnbrand, ZHR 181 (2017), 357 (365). 4. Ausblick für Konzernierung und Outsourcing 85 An dieser Stelle offenbart sich die Grenze der Organisationspflichten, die die Grundlage einer Wissenszurechnung darstellen. Der BGH hat den Paradigmenwechsel – Abkehr von der Organtheorie, Begründung eines informationsbezogenen Zurechnungsmodells – mit dem Gedanken der Beherrschung eines selbsteröffneten Verkehrsbereichs, ähnlich einer Verkehrspflicht, verknüpft.508 Dabei bezieht der BGH die Pflichten zur Wissensorganisation auf den Bereich innerhalb einer (selbstständigen) Organisation, nicht aber darüber hinaus. Es müssen nur Informationen, deren Relevanz für andere Personen innerhalb dieser Organisation bei den konkret Wissenden erkennbar ist, weitergegeben werden.509 Ebenso muss nach erkennbar anderswo innerhalb der Organisation vorhandenen und für den eigenen Bereich wesentlichen Informationen nachgefragt werden.510 Der BGH schafft die Grundlagen der Informationsabfrage- und -weiterleitungspflicht anhand informationsbezogener Kriterien, die sich allein aus der Risikosphäre des arbeitsteilig agierenden, selbstständigen Unternehmens, ergeben. Ungeklärt ist, ob dies auch für verbundene Drittunternehmen gelten soll. Hier kommen konzernierte Gesellschaften ebenso in Betracht wie der Vertragspartner einer schuldrechtlichen Outsourcing-Vereinbarung. Es mag zutreffend sein, dass aufgrund der Relevanz bestimmter Informationen die Wissensorganisationspflichten bis zum durch Konzernierung oder Outsourcing verbundenen Rechtsträger reichen. Dann könnte auch in diesen Verhältnissen eine Wissenszurechnung begründbar sein, weil die Informationsabfrage- und -weiterleitungspflicht ausnahmsweise auch in diesen Verhältnissen Anwendung findet. Dem steht bislang noch die rechtliche Selbstständigkeit der jeweiligen Unternehmen entgegen, die die Rechtsprechung als äußere Grenze zur Wissensorganisationspflicht versteht.511 Eine materielle Rechtfertigung, die in den Besonderheiten des aktienrechtlichen Konzernrechts oder der aufsichtsrechtlichen Outsourcing-Bestimmung verborgen ist, vermag diese Grenze womöglich zu überwinden. Gesucht werden soll nach diesem Zurechnungsgrund, der es ausnahmsweise er- 508 BGH NJW 1996, 1339 (1341). 509 BGH NJW 1996, 1339 (1341); OLG Düsseldorf NJW 2004, 783 (784); Spindler, NJW 1997, 3193 (3197). 510 BGH NJW 1996, 1339 (1341); OLG Düsseldorf NJW 2004, 783 (784). 511 BGH NJW 1996, 1339 (1341). III. Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 86 möglicht, die Zurechnung von Wissen über die Grenze der rechtlich selbstständigen juristischen Person zu erlauben. Die bisherige Ausformung zur Wissensorganisation, die eine Anknüpfung sowohl an organisations- bzw. funktionsbezogene wie auch an verhaltensbezogene Kriterien gestattet und damit eine Vielzahl von Einzelkriterien im Rahmen eines beweglichen Systems berücksichtigt512, bietet für eine Erweiterung des Zurechnungsmodells jedenfalls mögliche Anknüpfungspunkte. Der Ursprung einer materiellen Rechtfertigung für die Zurechnung von Wissen im Konzern und bei Outsourcing wird sich insbesondere aus den übergeordneten Strukturprinzipien, die die Rechtsprechung den Wissensorganisationspflichten nach Abkehr von der Organtheorie zugrunde gelegt hat, ergeben. Das Risiko aus der Wissensaufteilung soll derjenige tragen, der sie veranlasst hat und durch zweckmäßige Organisation beherrschen kann.513 Zum Schutze des Rechtsverkehrs ist nach der Rechtsprechung des BGH erforderlich, dass die juristische Person nicht besser oder schlechter dastehen darf als die natürliche Person, weshalb durch die Mehrzahl an Wissensträgern der Organisation keine Vorteile erwachsen sollen.514 Instrumente der Beherrschung finden sich in Konzernverhältnissen ebenso wie bei schuldrechtlichen Outsourcing-Vereinbarungen. Gleichzeitig kann es vorkommen, dass das im Einzelfall rechtlich relevante Wissen auf verschiedene Unternehmen aufgeteilt ist. Hat nur das abhängige Unternehmen oder nur der externe Dienstleistungserbringer Kenntnis von einem rechtserheblichen Umstand, nicht aber das herrschende oder das auslagernde Unternehmen, so sollen, kommt es auf dieses Wissen an, keine Vorteile aus einer etwaigen Unkenntnis abgeleitet werden können. Zwar wird man nicht sagen können, dass Konzern und Outsourcing eo ipso einer Risikosphäre vergleichbar sind. Der BGH hatte bei seinem Gedanken der Beherrschung eines Verkehrsbereichs nur die einzelne Organisation vor Augen.515 Trotzdem soll die Untersuchung aufzeigen, dass unter gewissen Voraussetzungen eine Wissenszurech- 512 Faßbender/Neuhaus, WM 2002, 1253 (1258). 513 BGH NJW 1996, 1339 (1340). 514 BGH NJW 1996, 1339 (1340). 515 BGH NJW 2001, 1339 (1341). 4. Ausblick für Konzernierung und Outsourcing 87 nung, abgeleitet aus dem Gedanken einer Beherrschbarkeit von Risikosphären und einem kollektiven Zusammenwirken von Unternehmen, auch im Konzern und bei Outsourcing begründbar ist. III. Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 88 Teil 2 – Wissenszurechnung im Konzern Besonderheiten in Konzernsachverhalten Wissenszurechnung und Konzernierungstatbestand Ausgangspunkt der Wissenszurechnung im Konzernrecht ist die Fragestellung, ob Wissen zwischen konzernverbundenen Unternehmen, d. h. in den Fällen, in denen die Grenze des rechtlich selbstständigen Unternehmens überschritten ist1, zugerechnet werden kann. Die rechtlichen Aspekte und die Bedeutung und Auswirkung der Wissenszurechnung im Konzern sollen an folgendem Fall verdeutlicht werden, der (leicht abgewandelt) dem OLG Düsseldorf zur Entscheidung vorlag (im Folgenden: Ausgangsfall).2 Eine Besitzgesellschaft, die spätere Klägerin, plant den Erwerb eines Grundstücks und bittet den Geschäftsführer einer großen Immobiliengesellschaft um Hilfe. Dieser vermittelt die Klägerin an eine regionale Tochtergesellschaft, die spätere Beklagte zu 3). Bei dieser handelt es sich um ein ausgegliedertes Tochterunternehmen, deren Anteile zu 100% gehalten werden. Die Beklagte zu 3) weist der Klägerin ein geeignetes Grundstück nach. Eigentümerin dieses Grundstücks ist die Beklagte zu 1), ein Tochterunternehmen der ebenfalls Beklagten zu 2). Die Klägerin und die Beklagte zu 1) schließen einen notariellen Kaufvertrag über den Erwerb des Grundstücks. Die Beklagte zu 2) hatte das Grundstück in früheren Jahren genutzt und dort große Mengen Abfall gelagert. Die Immobiliengesellschaft als Muttergesellschaft der Beklagten zu 3) hatte bereits während der früheren Nutzung durch die Be- I. 1. 1 Drexl, Bankrechtstag 2002, S. 101. 2 Vgl. OLG Düsseldorf, NJW 2004, 783. 89 klagte zu 2) Kenntnis von der Lagerung des Abfalls auf dem Grundstück erlangt.3 Die Klägerin ist der Ansicht, auch die Beklagte zu 3) hafte neben den Beklagten zu 1) und 2) auf Schadensersatz wegen Verunreinigung des Grundstücks. Der Beklagten zu 3) müsse das Wissen der Muttergesellschaft zugerechnet werden, sodass eine Aufklärungspflicht über die Verunreinigung bestanden habe. Lösung des Ausgangsfalls Das OLG Düsseldorf hat einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 3) verneint.4 Die Beklagte habe keine vertragliche Aufklärungspflicht verletzt.5 Positive eigene Kenntnisse seien bei der Beklagten zu 3) nicht erwiesen.6 Der Beklagten zu 3) könne auch keine Wissensabfrage bei ihrer Muttergesellschaft zugemutet werden, weil es sich bei dem nachgewiesenen Grundstück um ein in Dritteigentum stehendes Grundstück handle.7 Würde man eine Verpflichtung zu einer Wissensabfrage bei nicht im Eigentum der Muttergesellschaft stehenden Grundstücken a) 3 Im Ausgangsfall des OLG Düsseldorf, NJW 2004, 783 handelte es sich bei der Muttergesellschaft nicht um ein Unternehmen privater Rechtsform, sondern um die Stadt W. Der Oberbürgermeister der Stadt W. verwies die spätere Klägerin an eine Gesellschaft für Wirtschafts- und Beschäftigungsförderung, deren Anteile die Stadt W. zu 100% hielt. Eine Kenntnis der Stadt W. von der Verunreinigung des Grundstücks lag vor, da die Stadt gegenüber der Beklagten zu 2) aufgrund der früheren Lagerung des Abfalls ordnungsbehördlich tätig gewesen war. Die rechtliche Bewertung unterliegt im Ausgangsfall keiner anderen Ausgangslage, weil im konkreten Fall eine Körperschaft des öffentlichen Rechts beteiligt war. Der Stadt W. obliegt im Hinblick auf die Wissensorganisation kein anderes Pflichtenprogramm als einer juristischen Person des Privatrechts. Für andere am Rechtsverkehr teilnehmende Organisationen und damit auch für Behörden gilt hierbei nichts anderes, vgl. BSG B 13 R 123/07 R Rn. 18, 20 (juris). Besonderheiten bestehen unter Beteiligung öffentlich-rechtlicher Pflichtenträger bei der behördenübergreifenden Wissenszurechnung, die hier aber nicht gegenständlich ist, vgl. zu dieser BGH NJW 1992, 1099; NJW 2012, 1789. 4 OLG Düsseldorf NJW 2004, 783 (784). 5 OLG Düsseldorf NJW 2004, 783 (784). 6 OLG Düsseldorf NJW 2004, 783 (784). 7 OLG Düsseldorf NJW 2004, 783 (785). I. Besonderheiten in Konzernsachverhalten 90 zulasten der Beklagten zu 3) bejahen, stünden die Vertragspartner dieser Gesellschaft besser als bei der Beauftragung einer sonstigen Maklerfirma.8 Die Wissenszurechnung dürfe aber nicht dazu führen, dass der Vertragspartner einer Organisation im Ergebnis besser stehe, als wenn er mit einer natürlichen Person abgeschlossen hätte.9 Die Beklagte zu 3) könne damit nicht verpflichtet werden, für den von ihr auch wahrgenommenen Geschäftsbereich der kommerziellen Vermittlung von Grundstücken, die nicht im Eigentum der Muttergesellschaft stehen, einen übergreifenden Informationsaustausch zu organisieren.10 Unternehmensübergreifende Zurechnung In der rechtlichen Begründung ist dem OLG Düsseldorf im Ausgangsfall zuzustimmen. Aus dem Prinzip der Gleichstellung11 war vorliegend eine unternehmensübergreifende Pflicht, die Informationen bei der Muttergesellschaft abzufragen, nicht abzuleiten. Das OLG Düsseldorf hatte allerdings eine Fallabwandlung besprochen, bei der der Beklagten zu 3) eine Pflicht zur Informationsabfrage bei der Muttergesellschaft oblegen hätte (im Folgenden: Fallabwandlung 1). Hierzu wäre es nach Ansicht des OLG Düsseldorf gekommen, sofern die Beklagte zu 3) kein in Dritteigentum stehendes Grundstück nachgewiesen hätte, sondern ein konzerneigenes.12 In diesem Fall hätten zwei selbstständige, konzernverbundene Akteure, die Beklagte zu 3) und ihre Muttergesellschaft, an einem einheitlichen Rechtsgeschäft, dem Verkauf des Grundstücks an die Klägerin, mitgewirkt, wobei rechtserhebliches Wissen bei der Muttergesellschaft, nicht aber bei der Beklagten zu 3) vorhanden war. Für die Fallabwandlung 1 hat das OLG Düsseldorf die Bedeutung einer Wissenszurechnung hervorgehoben: Nur bei dem von der Beklagten zu 3) auch wahrgenommenen Geschäftsbereich der kommerb) 8 OLG Düsseldorf NJW 2004, 783 (785). 9 OLG Düsseldorf NJW 2004, 783 (785). 10 OLG Düsseldorf NJW 2004, 783 (785). 11 OLG Düsseldorf NJW 2004, 783 (785). 12 OLG Düsseldorf NJW 2004, 783 (785). 1. Wissenszurechnung und Konzernierungstatbestand 91 ziellen Vermittlung privater Grundstücke sei ein übergreifender Informationsaustausch nicht verpflichtend.13 Weist die selbstständige Tochtergesellschaft konzerneigene Grundstücke nach, so muss sie die Informationen bei der Muttergesellschaft abfragen. Zwischen den konzernierten Unternehmen komme nach Auffassung des OLG Düsseldorf eine Zurechnung von Kenntnissen in Betracht, sofern die rechtsgeschäftliche Tätigkeit der konzernierten Gesellschaften durch einen sachlichen Zusammenhang14 verbunden sei. Ein solcher entfalle dagegen bei der Vermittlung privater Grundstücke.15 Das OLG Düsseldorf möchte offenbar dann, wenn mehrere konzernangehörige Unternehmen an einem einheitlichen Rechtsgeschäft beteiligt sind, das aus Sicht des Grundstückskäufers rechtserhebliche Wissen auf alle konzernangehörigen Unternehmen erstrecken. Eine Begründung für die Ursache der unternehmensübergreifenden Zurechnung – in diesem Fall von der Immobiliengesellschaft zur Beklagten zu 3) – liefert das OLG Düsseldorf gleichwohl nicht. Als Grund lassen sich die haftungsrechtlichen Interessen eines Käufers ausmachen, der mit einer konzernangehörigen Gesellschaft einen Vertrag schließt. Nach der Rechtsprechung des BGH sollen einer Organisation durch die Mehrzahl an Wissensträgern grundsätzlich keine Vorteile erwachsen.16 Als Ausgleich des arbeitsteiligen Zusammenwirkens hat die Rechtsprechung die Wissenszurechnung anerkannt, weil sich eine organisationsbedingte Wissensaufspaltung im rechtsgeschäftlichen Verkehr nicht zu Lasten des Geschäftspartners auswirken darf.17 Hätte vorliegend in der Fallabwandlung 1 der Kläger nur mit einem einzelnen Unternehmen Vertragsverhandlungen geführt, so müsste sich dieses in Anbetracht der Verunreinigungen auf dem Grundstück so behandeln lassen, als hätte es über das rechtlich erhebliche Wissen verfügt. Denn es handelt sich um typischerweise ak- 13 OLG Düsseldorf NJW 2004, 783 (785); Hervorhebung durch Verfasser. 14 OLG Düsseldorf NJW 2004, 783 (785). 15 OLG Düsseldorf NJW 2004, 783 (785). 16 BGH NJW 1996, 1339 (1340). 17 BGH NJW 2011, 2791 Rn. 16. I. Besonderheiten in Konzernsachverhalten 92 tenmäßig festgehaltenes Wissen18, dessen Verfügbarkeit die juristische Person zu organisieren hat.19 Darüber hinaus kann das Bedürfnis einer Wissenszurechnung, das bei der Verteilung von Wissen auf mehrere Wissensträger im Konzern entstehen kann, eine weitere Dimension erreichen, die sich offenbart, wenn man den Fall erneut etwas abwandelt (im Folgenden: Fallabwandlung 2). Die Beklagte zu 3) vermittelt ein im Eigentum der Muttergesellschaft stehendes Grundstück an einen Mieter. Während der Mietzeit erlangt die Beklagte zu 3) Kenntnis davon, dass auf dem Grundstück erhebliche Mengen Abfall gelagert werden. Die Muttergesellschaft verkauft einige Jahre später – unter Beteiligung der Beklagten zu 3) – das Grundstück an einen Dritten. Die Beklagte zu 3) hat ihr während der Mietzeit erlangtes Wissen nie an ihre Muttergesellschaft weitergegeben. In dieser Konstellation, in der der Käufer einer Mehrzahl konzernangehöriger Unternehmen gegenübertritt, die im Rahmen eines Rechtsgeschäfts zusammengewirkt haben, kann es dazu kommen, dass der Käufer Ansprüche nur gegen die finanziell schlechter ausgestattete Tochtergesellschaft geltend machen kann, nicht aber gegen die Muttergesellschaft. Der Käufer des Grundstücks hat in der Fallabwandlung 2 keinen Anspruch auf Schadensersatz gegen die Verkäuferin, die Muttergesellschaft, weil rechtserhebliches Wissen bei dieser nicht vorhanden war. Gegen die Beklagte zu 3) bestünden Ansprüche wegen Verletzung der Aufklärungspflicht. Zu einer solchen Ausgangslage kann es – neben der Fallabwandlung 2 – auch kommen, wenn die Tochtergesellschaft nach § 308 Abs. 1 S. 1 AktG von der Muttergesellschaft zu einer Tätigkeit angewiesen wird, jedoch nicht mit allen rechtserheblichen Informationen ausgestattet wurde. In der Fallabwandlung 2 soll der Kläger deshalb auch den Zugriff auf eine (ggf. solventere) Muttergesellschaft erhalten. Dieser werden die Kenntnisse der Beklagten zu 3) zugerechnet, weil im Rahmen des Verkaufs des Grundstücks ein sachlicher Zusammenhang zwischen 18 BGH NJW 1996, 1339 (1340). 19 BGH NJW 1996, 1339 (1340). 1. Wissenszurechnung und Konzernierungstatbestand 93 den agierenden Konzerngesellschaften bestand. Die Wissenszurechnung dient damit wertungsgemäß dazu, aus Sicht des Käufers die Nachteile einer organisationsbedingten Wissensaufspaltung im Rechtsverkehr auszugleichen. In der Fallabwandlung 1 wird der Kläger so gestellt, als habe er von einem einzelnen Unternehmen erworben. Daneben lassen sich durch die Wissenszurechnung haftungsrechtliche Ansprüche auch auf die (ggf. solventere) Muttergesellschaft erstrecken (Fallabwandlung 2). Haftung aus c. i. c. Inanspruchnahme besonderen Vertrauens Den haftungsrechtlichen Interessen eines potenziellen Käufers wäre auch dann gedient, wenn Konzernunternehmen ohnehin gesamtschuldnerisch in Anspruch genommen werden könnten. Einer Wissenszurechnung bedürfte es dann nicht. Zu denken ist zugunsten eines Käufers in der Fallabwandlung 1 etwa an eine Sachwalterhaftung der herrschenden Gesellschaft aus § 311 Abs. 3 S. 1, 2 BGB. Zu einer Sachwalterhaftung kommt es, wenn ein Dritter in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und die Vertragsverhandlungen hierdurch in erheblichem Maße beeinflusst.20 Rechtsfolge der Sachwalterhaftung ist, dass die Haftung des Vertreters oder sonstigen Verhandlungsgehilfen neben die des Vertretenen tritt.21 Beide haften als Gesamtschuldner.22 Die Rechtsprechung hat diesbezüglich bereits entschieden, dass auch eine Konzerngesellschaft als Sachwalterin in Betracht kommt.23 Im konkreten Fall fungierte die Beklagte, die Fa. O in B., bei einem Bauvorhaben über einen längeren Zeitraum als Ansprechpartnerin für die Kläger und führte mit den Klägern Korrespondenz wegen baulicher Mängel. Erst zu einem späteren Zeitpunkt offenbarte die Beklag- 2. a) 20 BGH NJW-RR 1991, 1241 (1242); NJW-RR 1991, 1312 (1314); NJW-RR 1992, 605 (605); MüKo BGB/Emmerich, § 311 Rn. 172. 21 MüKo BGB/Emmerich, § 311 Rn. 174. 22 MüKo BGB/Emmerich, § 311 Rn. 174. 23 BGH NJW-RR 1987, 335. I. Besonderheiten in Konzernsachverhalten 94 te, dass für Ansprüche aus Mängelgewährleistungsrecht die konzernverbundene Fa. O in M. zuständig sei, mit der die Kläger ursprünglich den Generalübernahmevertrag über die Errichtung von Wohnungen geschlossen hatten.24 Der BGH urteilte, dass die Beklagte aufgrund des von ihr veranlassten Vertrauens für die Gewährleistungsansprüche als eigene Verbindlichkeit hafte.25 Die Beklagte habe das Vertrauen der Kläger darauf veranlasst, dass sie als Sachwalterin der Vertragspartei, also der Fa. O in M., fungiere.26 Nach gleichen Maßstäben kann auch für eine Muttergesellschaft, die ähnlich einem Sachwalter Vertrauen in Anspruch nimmt und ein eigenes wirtschaftliches Interesse am Vertragsschluss hat, eine Haftung aus § 311 Abs. 3 S. 2 BGB in Betracht kommen.27 Der Rückgriff auf das allgemeine Haftungsinstitut der Sachwalterhaftung ist nur dort denkbar, wo die Muttergesellschaft ein zusätzliches besonderes Vertrauen des Dritten in Anspruch nimmt, das sich nicht lediglich in dem Umstand der Konzernierung erschöpft. Eine Muttergesellschaft begründet nicht per se besonderes Vertrauen für das Tochterunternehmen.28 Eigenes wirtschaftliches Interesse Eine Sachwalterhaftung der Konzernmutter kommt schließlich auch in Betracht, wenn diese ein eigenes wirtschaftliches Interesse am Abschluss des Rechtsgeschäfts hat, § 311 Abs. 3 S. 1 BGB. Dafür ist erforderlich, dass der Dritte bei den Verhandlungen im Grunde in eigener Sache tätig wird.29 Eine Sachwalterstellung der Muttergesellschaft folgt dabei allerdings nicht allein aus dem wirtschaftlichen Interesse, das diese stets an den Verträgen ihrer Töchter hat.30 So ist nach dem BGH b) 24 BGH NJW-RR 1987, 335 (335). 25 BGH NJW-RR 1987, 335 (336). 26 BGH NJW-RR 1987, 335 (335). 27 Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 971; Broichmann/Burmeister, NZG 2006, 687 (688); Fleischer, ZHR 163 (1999), 461 (475); Riekers, NZG 2007, 125 (126); Spindler, ZHR 181 (2017), 311 (340). 28 Riekers, NZG 2007, 125 (126); Spindler, ZHR 181 (2017), 311 (340). 29 BGH NJW 1984, 2284 (2286); NJW 1986, 586 (587); NJW-RR 1988, 615 (616); NJW 1988, 2234 (2235); NJW 1990, 506 (506); NJW 1994, 2220 (2220). 30 Riekers, NZG 2007, 125 (126). 2. Haftung aus c. i. c. 95 die maßgebliche Beteiligung des Vertreters an der Gesellschaft für sich allein nicht als ausreichend angesehen worden, um eine Haftung wegen unmittelbaren wirtschaftlichen Eigeninteresses zu begründen31, wenngleich der BGH dies zunächst anders sah.32 Ursprünglich verlangte die Rechtsprechung für ein Tätigwerden in eigener Sache, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer der Gesellschaft zusätzlich zu seiner Kapitalbeteiligung zur Absicherung von Gesellschaftsverbindlichkeiten persönliche Bürgschaften oder dingliche Sicherheiten zur Verfügung stelle.33 Auch von diesem Standpunkt ist der BGH mittlerweile abgerückt.34 Setze der Gesellschafter teilweise sein Privatvermögen durch Gewährung von Darlehen an die Gesellschaft oder in Form von persönlichen oder dinglichen Sicherheiten für der GmbH gewährte Drittkredite ein, so müsse ihm zwar daran gelegen sein, seinen sich daraus ergebenden Erstattungsanspruch gegen die Gesellschaft nicht zu gefährden.35 Dieses Interesse gebe aber keinen Anlass, ihn deswegen persönlich für die sonstigen Verbindlichkeiten der Gesellschaft einstehen zu lassen.36 Für die Sachwalterhaftung der Konzernmutter bleibt damit im Regelfall nur die Fallgruppe der Inanspruchnahme besonderen Vertrauens.37 Fortentwickelte Haftungsprinzipien Haftung aus Konzernvertrauen – OLG Düsseldorf Letztlich kommt die Rechtsfigur einer allgemeinen Vertrauenshaftung bei Vorliegen eines Konzerntatbestands in Betracht. Diese wurde wegen eines durch die Konzernerklärung gesetzten falschen Rechtsc) aa) 31 BGH NJW 1986, 586 (587); NJW 1989, 292 (292, 293); NJW 1994, 2220 (2220). 32 BGH NJW 1983, 1607 (1609): „[…] ist das wirtschaftliche Interesse des geschäftsführenden Gesellschafters einer GmbH keineswegs nur mittelbar […].“ 33 BGH NJW 1984, 2284 (2286); NJW-RR 1988, 615 (616); NJW 1988, 2234 (2235). 34 BGH NJW 1994, 2220 (2221); vgl. auch NJW 1995, 1544 (1544); kein wirtschaftliches Eigeninteresse liegt vor, wenn Gegenansprüche gegen den Gläubiger der Gesellschaft an den Geschäftsführer zur Sicherung abgetreten worden sind. 35 BGH NJW 1994, 2220 (2221). 36 BGH NJW 1994, 2220 (2221). 37 Riekers, NZG 2007, 125 (126). I. Besonderheiten in Konzernsachverhalten 96 scheins vom OLG Düsseldorf aufgegriffen38, dabei aber Bezug genommen auf eine in der Schweiz veröffentliche Abhandlung39, die sich mit dem Konzernvertrauen auseinandersetzt. Gleichwohl unterblieb eine differenzierte Auseinandersetzung des OLG Düsseldorf, ob und wann ein solches Konzernvertrauen nach deutschem Recht zur Haftung führt. In dogmatischer Hinsicht handelt es sich um eine Ausdehnung der Haftungstatbestände aus culpa in contrahendo auf wertungsmäßig vergleichbare Fälle.40 Das Schweizerische Bundesgericht spricht ausdrücklich von einer Verallgemeinerung der Grundsätze über die Haftung aus culpa in contrahendo.41 In der schweizerischen Abhandlung leiten von der Crone/Walter mit den in diesem Bereich wesentlichen Entscheidungen des Schweizer Bundesgerichts ab42, dass neben der Haftung aus culpa in contrahendo eine konzernrechtliche Vertrauenshaftung für vergleichbare Fälle in Betracht kommt, in denen der haftpflichtrechtliche Schutz nicht versagt bleiben dürfe.43 Nach Auffassung des Schweizer Bundesgerichts ist eine Haftung aus Vertrauensschutzgesichtspunkten nicht nur dadurch möglich, dass eine rechtliche Sonderverbindung, wie bei der c. i. c., durch die Aufnahme von Vertragsverhandlungen geschaffen wird, sondern auch, indem ein vertrauenserweckendes Verhalten selbst als Sonderverbindung begriffen wird.44 Erklärungen der Konzern-Muttergesellschaft bei Geschäftspartnern der Tochtergesellschaft können hiernach aus Treu und Glauben beruhende Schutz- und Aufklärungspflichten im Rahmen einer rechtlichen Sonderverbindung begründen.45 Eine solche Erklärung könnte etwa im Ausgangsfall in der Vermittlungstätigkeit der Muttergesellschaft gegenüber dem Kläger liegen. 38 OLG Düsseldorf NJOZ 2005, 3430 (3434); kritisch Riekers, BB 2006, 277 (280). 39 von der Crone/Walter, SZW/RSDA 2/2001, 53 ff. 40 von der Crone/Walter, SZW/RSDA 2/2001, 53 (56). 41 BG 15.11.1994, BGE 120 II 331 Rn. 5 („Swissair“); die Entscheidungen des Schweizer Bundesgerichts sind abrufbar unter www.bger.ch/jurisdiction-recht. 42 BG 15.11.1994, BGE 120 II 331 („Swissair“); BG 16.04.1998, BGE 124 III 297 („Motor Columbus AG“). 43 BG 15.11.1994, BGE 120 II 331 Rn. 5 („Swissair“). 44 BG 15.11.1994, BGE 120 II 331 Rn. 5 („Swissair“). 45 von der Crone/Walter, SZW/RSDA 2/2001, 53 (56); im Fall „Swissair“ genügte für eine Vertrauenshaftung der Muttergesellschaft, vgl. BGE 120 II 331 Rn. 9: „[…] auf dem Briefpapier der IGR sowie auf den Titelseiten ihrer Werbebroschüren [waren] jeweils in der Fusszeile das Swissair-Logo – bestehend aus dem Namenszug "Swiss- 2. Haftung aus c. i. c. 97 Vertragsbeherrschender Dritter In die gleiche Richtung weist ein neuerer Vorschlag von Temming. Nach seiner Auffassung eröffnet die rechtlich bzw. rechtlich fundierte Beherrschung aufgrund der hiermit korrespondieren Weisungs- und Direktionsrechte die Einwirkungsmöglichkeit eines vertragsfremden Dritten auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des nicht mit dem Dritten verbundenen Vertragspartners.46 Mittel derartiger Beherrschung seien auch die §§ 308 AktG, 323 AktG.47 Solche Instrumente seien grundsätzlich ausreichend, ein Schuldverhältnis zwischen dem vertragsbeherrschenden Dritten und dem Vertragspartner der beherrschten Partei nach §§ 311 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 BGB zu begründen.48 Kommt es durch den Dritten zu einer Pflichtverletzung, so besteht eine Haftung nach §§ 280 Abs. 1 i. V. m. § 249 Abs. 1 BGB.49 Temming begründet seinen Gedankengang durch einen Erst recht- Schluss.50 Könne bereits die Einwirkung eines Vertreters oder Sachwalters die Haftung aus c. i. c. auslösen, so müsse dies erst recht gelten für einen Dritten, der einen der Vertragspartner dadurch beherrscht, dass er über Abschluss und Schicksal seiner Verträge mittels o. g. gesellschafts- und konzernrechtlicher Weisungs- und Direktionsrechte bestimmen kann.51 Im Vergleich zum Normalfall des § 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB sei die rechtliche Beherrschung eine intensivere Form der Beeinflussung, wenn nicht sogar ihre intensivste Form.52 bb) air" und einem schräggestellten Schweizerkreuz – sowie der Satz "Die IGR ist ein Unternehmen der Swissair" aufgedruckt […] Überall wo International Golf and Country Residences steht, steht Swissair darunter. Und selbstverständlich auch dahinter. Denn die IGR ist zwar ein selbständiges Unternehmen der Swissair Beteiligungen AG, arbeitet aber nach den gleichen unternehmerischen Maximen wie ihre Mutter. Dass sich das von Anfang an auf die Internationalität, die Gastfreundschaft, die Betreuung und die Zuverlässigkeit von IGR auswirkt, liegt auf der Hand.“ 46 Temming, Vertragsbeherrschende Dritte, S. 1059. 47 Temming, Vertragsbeherrschende Dritte, S. 1059. 48 Temming, Vertragsbeherrschende Dritte, S. 1060. 49 Gleichwohl erkennt Temming Grenzen seines Haftungsmodells an. Einer Haftung nach den Grundsätzen der c. i. c. bedarf es dann nicht, wenn bereits das geltende Konzernhaftungsrecht ausreichenden Gläubigerschutz gewährt, vgl. S. 1084 ff. 50 Temming, Vertragsbeherrschende Dritte, S. 1062. 51 Temming, Vertragsbeherrschende Dritte, S. 1062. 52 Temming, Vertragsbeherrschende Dritte, S. 1062. I. Besonderheiten in Konzernsachverhalten 98 Bewertung der fortentwickelten Haftungsprinzipien Das deutsche Recht kennt bereits eine generelle Haftung aus Konzernvertrauen wegen des einheitlichen Auftretens als Gruppe nicht.53 Auch der publizierte Konzerntatbestand allein schafft noch kein haftungsbegründendes Vertrauen.54 Ob das OLG Düsseldorf tatsächlich Erwägungen für das deutsche Recht anstellen wollte, die eine generelle Haftung aus Konzernvertrauen begründen, darf bezweifelt werden.55 Hier wäre ein weit umfassender Begründungsansatz notwendig gewesen. Denn gegen eine derartige Verallgemeinerung eines Haftungsinstituts aus enttäuschtem Konzernvertrauen sprechen mehrere Gründe. Zum einen wird der Boden des Anwendungsbereichs der culpa in contrahendo überspannt. Die Haftung aus §§ 311 Abs. 2, 3, 280 Abs. 1, 241 BGB ist bislang auf Fälle der Vertragsanbahnung und nichtige Verträge beschränkt. Wollte man diese Fallgruppen um ein enttäuschtes Konzernvertrauen erweitern, so besteht die Gefahr, dass die Grenzen zwischen Vertrags- und Deliktsrecht verwischen.56 Die Erfassung des Haftungsinstituts aus enttäuschtem Konzernvertrauen mittels der c. i. c. würde voraussetzen, dass diese Fallgruppe ausreichend konkretisiert ist.57 Während allerdings in der ersten Entscheidung vor dem Schweizerischen Bundesgericht eine plakative Zugehörigkeit zum Konzern als Vertrauenstatbestand genügen sollte ("Die IGR ist ein Unternehmen der Swissair" […] Überall wo International Golf and Country Residences steht, steht Swissair darunter")58, war das Bundesgericht in einer weiteren Entscheidung der Ansicht, dass allein cc) 53 Emmerich/Habersack Konzernrecht/Habersack, § 311 Rn. 92; Spindler/Stilz AktG/ Müller, § 317 Rn. 24; Honsell, GS Sonnenschein, S. 661 (665); Rosenmüller, Zurechnung, S. 217, 218; Schürnbrand, ZHR 181 (2017), 357 (378). 54 MüKo AktG/Altmeppen, § 317 Rn. 121; dazu OLG Düsseldorf NZG 2001, 368 (371): „Die Ansicht der Kl. geht fehl, die Bekl. hafte, weil sie […] ihren Geschäftspartnern die Überzeugung vermittelt habe, dass die Bonität der Fa. W als Konzernmitglied außer Frage stünde, wodurch die Kl. bewogen worden sei, sich auf einen Vertragsschluss mit der Fa. W-GmbH & Co. KG einzulassen.“ 55 A. A. Broichmann/Burmeister, NZG 2006, 687 (688, 691); für eine Konzernvertrauenshaftung nach deutschem Recht Fleischer, NZG 1999, 685 (688 ff.). 56 Honsell, GS Sonnenschein, S. 665; Stein, FS Peltzer, S. 557 (568) bezweifelt bereits, dass es sich um einen konzernspezifischen Ansatz handelt. 57 Honsell, GS Sonnenschein, S. 661 (663). 58 BG 15.11.1994, BGE 120 II 331Rn. 9 („Swissair“). 2. Haftung aus c. i. c. 99 der Hinweis auf die bestehende Konzernverbindung nicht ausreichen solle.59 Der Haftungstatbestand, den das Schweizerische Bundesgericht entwickelt hat, muss sich gefallen lassen, in seinen Ausläufen zu unspezifisch zu sein, um zu einer einheitlichen Rechtslage beitragen zu können. Der Gesetzgeber hat sich ferner in den §§ 291 ff. AktG bewusst für ein nach der Intensität der Leitungsmacht abgestuftes Schutzsystem entschieden, das durch die Zulassung einer umfassenden Vertrauenshaftung ad absurdum geführt werden könnte.60 Der Verlustausgleichsanspruch des abhängigen Unternehmens nach § 302 Abs. 1 AktG ist als Innenhaftung ausgestaltet. Im Eingliederungskonzern ist für die vor der Eingliederung begründeten Verbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaft dagegen eine Außenhaftung den Gläubigern dieser Gesellschaft gegenüber vorgesehen, § 322 Abs. 1 S. 1 AktG. Bei einem faktischen Konzern greift eine als Innenhaftung konzipierte Haftung, § 317 Abs. 1 S. 1 AktG. Da der Gesetzgeber damit bereits die Haftungsfolgen für bestimmte Konzernstrukturen vorgegeben hat, ist ein zusätzlicher Schutzbedarf auf Seiten der Tochtergläubiger nicht erforderlich.61 Auch muss man fragen, welchen Anwendungsbereich das gesellschaftsrechtliche Trennungsprinzip noch hat, wenn das Mutterunternehmen einer Einstandspflicht für Tochter-Verbindlichkeiten unterliegt.62 Es liegt damit nahe, dass sich das OLG Düsseldorf nicht mit einem selbstständigen Haftungstatbestand aus Konzernvertrauen auseinandersetzen wollte. Gegen die Ansicht von Temming ist einzuwenden, dass in dem Fall, in dem das Schuldverhältnis nach §§ 311 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 BGB 59 Vgl. die Folgeentscheidung nach „Swissair“, BG 16.04.1998, BGE 124 III 297 („Motor Columbus AG“); hier ist das BG der Auffassung, Rn. 14: „[…] eine Haftung entsteht nur, wenn die Muttergesellschaft durch ihr Verhalten bestimmte Erwartungen in ihr Konzernverhalten und ihre Konzernverantwortung erweckt, später aber in treuwidriger Weise enttäuscht. […] Ebensowenig genügen Werbeaussagen, in denen bloss in allgemeiner Form auf eine bestehende Konzernverbindung hingewiesen wird.“ 60 Riekers, NZG 2007, 125 (127). 61 Riekers, NZG 2007, 125 (127). 62 Auch wenn es sich streng genommen nicht um eine Durchgriffshaftung handelt, wäre aus wirtschaftlicher Sicht das Ergebnis gleich; vgl. dazu Riekers, NZG 2007, 125 (126). I. Besonderheiten in Konzernsachverhalten 100 bereits durch die beherrschende Stellung des Dritten begründet wird, die Pflichtverletzung diskutiert werden muss. Im Rahmen der Pflichtverletzung seien neben unmittelbaren auch mittelbare Einwirkungen denkbar, etwa wenn der vertragsbeherrschende Dritte den beherrschten Vertragspartner anweise, eine der anderen Vertragspartei nachteilige Handlung im Rahmen der vertraglichen Beziehung zu begehen.63 Diese Begründung einer Pflichtverletzung kann nicht überzeugen. Der anweisende Vorstand verletzt nicht schon durch Erteilung einer nachteiligen Weisung, § 308 Abs. 1 S. 2 AktG, seinen aus § 309 Abs. 1 AktG folgenden Sorgfaltsmaßstab. Erst dann, wenn bei nachteiliger Weisung der Verlustausgleich in Kenntnis des anweisenden Vorstands nicht mehr sicher gestellt ist64, kommt eine Haftung nach § 309 AktG in Betracht. Mittels Anknüpfung an die bloße Weisungserteilung würde die Ausdehnung Temmings den Tatbestand der §§ 311 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 BGB dagegen ins Uferlose führen. Ergebnis zu den fortentwickelten Haftungsprinzipien Damit muss es dabei bleiben, dass zwar Fallgestaltungen denkbar sind, in denen eine Eigenhaftung des herrschenden Unternehmens in Betracht kommt, etwa dann, wenn das herrschende Unternehmen als Verhandlungsgehilfe des abhängigen Unternehmens ein eigenes, nicht nur mittelbares wirtschaftliches Interesse am Vertragsschluss hat oder besonderes Vertrauen in Anspruch nimmt, §§ 311 Abs. 3 S. 1, 2, 241 Abs. 2 BGB. Eine solche Haftung ist aber aus bekannten zivilrechtlichen Haftungsnormen zu begründen und hat weder mit einem eigenen Haftungstatbestand aus Konzernvertrauen noch mit einem extensiven Verständnis der §§ 311 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 BGB zu tun. Dem Käufer in der Fallabwandlung 1 kann damit nicht durch die Anwendung der Haftungsansprüche nach § 311 Abs. 3 S. 1, 2 BGB geholfen werden. Hier fehlt es in Bezug auf die Muttergesellschaft insbesondere an einem zusätzlichen besonderen Vertrauen des Dritten, das sich nicht lediglich in dem Umstand der Konzernierung erschöpft. dd) 63 Temming, Vertragsbeherrschende Dritte, S. 1073. 64 Emmerich/Habersack Konzernrecht/Emmerich, § 308 Rn. 63, 64. 2. Haftung aus c. i. c. 101 Übertragbarkeit sonstiger Regelungen Nicht unerwähnt bleiben soll, dass die Konzernierung grundsätzlich keine Modifikation der allgemeinen zivilrechtlichen Normen bewirkt. Denkbar ist eine Vielzahl von Fallgestaltungen, in denen rechtstechnisch eine Zurechnung von Verhalten oder Wissen eines konzernabhängigen Unternehmens zu einem anderen konzernabhängigen Unternehmen erfolgt. So kann sich etwa über § 278 BGB die Verantwortlichkeit des einen Unternehmens für das andere ergeben, wenn dieses für jenes als Erfüllungsgehilfe eingeschaltet wurde65 oder sich Unternehmen gegenseitig mit der Erlangung von Kenntnissen beauftragt haben.66 In Mietverträgen, Verträgen über die gemeinsame Auswertung von Patenten und Werkverträgen wird eine Untergesellschaft, auf die die Obergesellschaft einen Teil der Vertragsdurchführung delegiert, im allgemeinen Erfüllungsgehilfe im Sinne des § 278 BGB sein.67 Die Konzernierung hat auf die Anwendung des § 278 S. 1 BGB keinen Einfluss. Insbesondere ein Über- oder Unterordnungsverhältnis spielt keine Rolle. So ist § 278 S. 1 BGB nicht nur anwendbar, wenn eine Unter- für eine Obergesellschaft tätig wird, sondern auch im umgekehrten Fall, in dem die Untergesellschaft ein Schwester- oder insbesondere das Mutterunternehmen heranzieht.68 Zu beachten bleibt, dass die Anwendung allgemeiner Regeln zwischen konzernangehörigen Unternehmen keine Erkenntnisse darüber liefert, ob zwischen diesen ein allgemeiner Zurechnungsgrund dergestalt besteht, dass Verhalten oder Wissen wechselseitig und verhaltensunabhängig zugerechnet werden kann. Ein solcher Zurechnungsgrund müsste jenseits allgemeiner Regeln bestehen. Konzernangehörigen Unternehmen bleibt damit unbenommen, als Stellvertreter für einander zu handeln. Eine Zurechnung findet dann über §§ 164 ff. BGB statt, gleich ob für eine Ober- oder eine Unterged) 65 Rehbinder, Konzernaußenrecht, S. 266, 272 ff.; Schulenburg, Bankenhaftung, S. 38; Bork, ZGR 1994, 237 (254). 66 Bruns, Wissenszurechnung, S. 292, mit dem Hinweis, dass dies in der Praxis selten vorkommt. 67 Ehricke, Konzernunternehmen, S. 133; Rehbinder, Konzernaußenrecht, S. 266; Bork, ZGR 1994, 237 (251). 68 Bork, ZGR 1994, 237 (254). I. Besonderheiten in Konzernsachverhalten 102 sellschaft gehandelt wurde.69 Häufig erfolgt in der Praxis die Bevollmächtigung der Tochtergesellschaft durch die Muttergesellschaft. Dies insbesondere dann, wenn eine mit geringem Kapital arbeitende Tochtergesellschaft, der die als Besitzgesellschaft fungierende Muttergesellschaft den Betrieb überlassen hat, einen auf den Geschäftsbetrieb bezüglichen Vertrag mit einem Dritten abschließt.70 Auch eine Wissensvertretung kommt für konzernangehörige Unternehmen in Betracht. Als Wissensvertreter wird jeder verstanden, der nach der Arbeitsorganisation des Geschäftsherrn dazu berufen ist, im Rechtsverkehr als Repräsentant bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu erledigen und die dabei angefallenen Informationen zur Kenntnis zu nehmen sowie ggf. weiterzuleiten.71 Bezüglich der Wissenszurechnung ist zunächst eine konzerninterne, aber unternehmensübergreifende Wissenszurechnung abzulehnen. § 166 BGB gilt zwischen den Unternehmen des Konzerns nur, wenn eine Stellvertretung nach §§ 164 ff. BGB vorliegt. Aufgrund der Konzernierung ist dies nicht bereits der Fall.72 Selbstständigkeit konzernangehöriger Unternehmen Rechtliche Verselbständigung Wären aufgrund der Konzernierung konzernangehörige Unternehmen nicht länger rechtlich verselbstständigte Rechtssubjekte, sondern unselbstständige Teile eines rechtlich selbstständigen Konstrukts, des 3. a) 69 MüKo GmbHG/Liebscher, § 13 Anh. Konzern Rn. 219; Maier, Aufklärungspflichten, S. 147; Rehbinder, Konzernaußenrecht, S. 363, 369 ff.; Bork, ZGR 1994, 237 (255); Schürnbrand, ZHR 181 (2017), 357 (365); auch Rosenmüller, Zurechnung, S. 77 ff., der Bedenken gegen die Zulässigkeit der Stellvertretung der Tochterdurch die Muttergesellschaft hegt, weil die Weisungserteilung durch die Muttergesellschaft im Widerspruch zur Legitimation nach § 164 BGB steht, lässt die Zurechnung zu, vgl. S. 80, 81. 70 Rehbinder, Konzernaußenrecht, S. 373. 71 BGH NJW 1992, 1099 (1100). 72 Bork, ZGR 1994, 237 (256); zur Duldungs- und Rechtsscheinvollmacht im Konzern Rehbinder, Konzernaußenrecht, S. 367 ff. und Rosenmüller, Zurechnung, S. 103 ff., 111 f. 3. Selbstständigkeit konzernangehöriger Unternehmen 103 Konzerns, so würde Wissen der abhängigen Gesellschaft eo ipso zu Wissen der Gesamtheit Konzern. Im Ausgangsfall und den Fallabwandlungen 1 und 2 könnte der Käufer des Grundstücks haftungsrechtliche Ansprüche gegen die Muttergesellschaft geltend machen, da die rechtserheblichen Kenntnisse als Kenntnis eines rechtlich selbstständigen Konstrukts, des Konzerns, gelten würden. Erste Anhaltspunkte dafür, den Konzern selbst als rechtlich verselbstständigtes Konstrukt zu betrachten, finden sich bei Isay.73 Isay widmet sich dem zusammengesetzten Unternehmen.74 Dabei sollen mehrere Unternehmungen, welche einer einzigen Person zustehen, ihrerseits wieder zu einer Unternehmung zusammentreten.75 Es entstünden so zusammengesetzte oder komplexe Unternehmungen.76 In Fällen, in denen sich zwei ursprünglich selbstständige Unternehmungen vereinigen, wenn die Leitung nach einheitlichen Grundsätzen von denselben Personen vorgenommen werde und der einheitliche Gewinn in eine Tasche fließe77, liege es nahe, dass trotz der Verschiedenheit der beteiligten Rechtssubjekte ein einheitliches, wenn auch zusammengesetztes Unternehmen vorliege.78 Solch komplexe Unternehmungen seien auch möglich, wenn eine Inhaberidentität nicht vorliege, sich völlig getrennte Unternehmungen, solche, die nicht bloß formell, sondern auch materiell voneinander selbstständig sind, dauernd zusammengeschlossen haben.79 Die Theorie, die Isay dabei begründet, bezieht sich der Sache nach jedoch weniger auf eine Einheitsbetrachtung des Konzerns denn mehr auf die Anerkennung des Unternehmens als Immaterialgut, das aus dem Komplex von Personen und Wirtschaftsgütern besteht.80 Isays Untersuchung begründet zwar einerseits eine 73 Isay, Unternehmen, S. 12 ff., 43 ff. 74 Isay, Unternehmen, S. 87. 75 Isay, Unternehmen, S. 96. 76 Isay, Unternehmen, S. 96. 77 Isay, Unternehmen, S. 102. 78 Isay, Unternehmen, S. 104; an anderer Stelle spricht Isay davon, dass es „unmöglich“ ist, „[…] in solchen Fällen das Vorliegen zweier selbstständiger Unternehmen anzunehmen“, vgl. S. 103.Auf S. 101: „[…] wäre es nun reiner Formalismus, wollte man die materiell einheitliche Unternehmung um deswillen in zwei zerreißen, weil sie aus äußerlichen Gründen in zwei Rechtsformen gegossen worden ist.“ 79 Isay, Unternehmen, S. 105. 80 Isay, Unternehmen, S. 135; zur Reichweite der Theorie Isays Kronstein, Juristische Person, S. 3. I. Besonderheiten in Konzernsachverhalten 104 Einheitsbetrachtung rechtlich selbstständiger Unternehmungen, jedoch vielmehr vor dem Hintergrund, dass diese als Gesamtorganismus ein subjektives Recht begründen.81 Eingriffe gegenüber dem Unternehmen begründen deshalb Ansprüche auf Unterlassung und auf Schadensersatz (§ 823 BGB). Fortführung des Einheitsgedankens Gleichwohl sind die Erwägungen Isays Grundstein für eine weitverzweigte Diskussion über die rechtliche Verselbstständigung des Konzerns gewesen. Kronstein geht dabei zunächst von der These aus, dass herrschende und abhängige Person nicht immer ein Unternehmen bilden.82 Nicht alle Abhängigkeiten führten gleich so weit, dass man von einer Unternehmenseinheit sprechen könne.83 Kronstein entwickelt darauf aufbauend grundlegende Regelungen, von denen sich die Annahme eines einheitlichen Unternehmenstatbestandes bestimmen lassen muss. Bei Fragen des bürgerlichen Rechts sei der Leitungszusammenhang entscheidend, Fragen des Handelsrechts gehorchten dem Kapitalzusammenhang und solche des Arbeitsrechts dem Produktionszusammenhang.84 Kronstein will, ausgehend von dem jeweiligen Abhängigkeitsverhältnis, im Einzelfall untersuchen, ob eine Haftung der herrschenden Person für die abhängige in Betracht komme.85 So kommt Kronstein bei einem vertragsmäßigen Abhängigkeitsverhältnis dazu, dass ein Angriff deliktsrechtlicher Natur zugleich einen solchen gegen die herrschende Unternehmung und umgekehrt darstelle, sofern die Attacke nur im Zusammenhang mit dem Gesamtunternehmen im wirtschaftlichen Sinne stehe.86 b) 81 Zum subjektiven Recht am Unternehmen Hubmann, ZHR 117 (1955), 41 (53); dagegen Wiedemann, Unternehmensgruppe, S. 15, der Isay die Entwicklung eines Konzernorganisationsrechts zuschreibt. 82 Kronstein, Juristische Person, S. 4. 83 Kronstein, Juristische Person, S. 4; dabei unterscheidet Kronstein drei Arten von Abhängigkeiten, darunter organisatorischer, vertragsmäßiger und stimmenmäßiger Art, vgl. S. 7, 8 ff. 84 Kronstein, Juristische Person, S. 72. 85 Kronstein, Juristische Person, S. 72. 86 Kronstein, Juristische Person, S. 97. 3. Selbstständigkeit konzernangehöriger Unternehmen 105 Weitere Modifikation zur Einheit des Konzerns Auch Mestmäcker kommt aufgrund einer bestehenden Konzernierung zu dem Ergebnis, dass zwischen den Einzelunternehmen eine neue wirtschaftliche Einheit entsteht87, leitet dies jedoch insbesondere an dem Merkmal der Leitungsmacht ab. § 308 Abs. 1 S. 2 AktG erlaube die Erteilung von Weisungen, die entweder dem herrschenden Unternehmen oder der mit ihm und der Gesellschaft konzernverbundenen Unternehmen dienten.88 Aus dem Umstand, dass das Gesetz über die bilateralen Beziehungen von herrschendem Unternehmen und abhängiger Gesellschaft hinausgreife89, wird nach Mestmäcker deutlich, dass das Gesetz den Konzern als unternehmerische Einheit begreift. Damit gehe eine Veränderung der inneren Verfassung der abhängigen Gesellschaft, insbesondere der Zuständigkeit und der Pflichten von Vorstand und Aufsichtsrat einher, ebenso änderten sich Maßstäbe, nach denen die Sorgfaltspflichten der Unternehmensleiter beurteilt würden.90 Mestmäcker formuliert drastisch, dass die Organgesellschaft durch die finanzielle, wirtschaftliche und organisatorische Eingliederung nach Art einer bloßen Geschäftsabteilung als eigenständiges Unternehmen vernichtet wird.91 Wiedemann möchte zumindest dort eine Konzerneinheit anstreben, wo in mehreren verbundenen Gesellschaften nur ein einziges Unternehmen betrieben werde, also z. B. in den atypischen Konzerngestaltungen der GmbH & Co. KG.92 Wiedemann hält das Ergebnis für befremdlich, dass der zuständige Geschäftsleiter mit der Personenhandelsgesellschaft in keinem organschaftlichen Rechtsverhältnis stehen soll.93 Dies sei eine Betrachtung der Konzerneinheit, die der tatsächlichen Verbundenheit nicht gerecht werde.94 Im Zusammenhang der Diskussion um die Schaffung einer Einheitlichkeitstheorie fragt auch Haussmann nach einer allgemeinen thec) 87 Mestmäcker, FG Kronstein, S. 129 (134). 88 Mestmäcker, FG Kronstein, S. 129 (134). 89 Mestmäcker, FG Kronstein, S. 129 (134). 90 Mestmäcker, FG Kronstein, S. 129 (135). 91 Mestmäcker, FG Kronstein, S. 129 (134). 92 Wiedemann, Unternehmensgruppe, S. 17. 93 Wiedemann, Unternehmensgruppe, S. 17. 94 Wiedemann, Unternehmensgruppe, S. 17. I. Besonderheiten in Konzernsachverhalten 106 oretischen Formel, die die rechtliche Verbindung zwischen Mutterund Tochtergesellschaft im Sinne einer Einheitlichkeit festlegen kann.95 Nach Haussmann sollen konzernangehörige Unternehmen, schlicht aufgrund ihrer engen Zusammengehörigkeit, in Wirklichkeit eine wirtschaftliche Einheit und demgemäß auch rechtlich nichts anderes als Filialen sein.96 Haussmann gelangt im Rahmen der allgemeinen Formel zu einem Negativattest.97 Es widerspreche den Rechtstatsachen, wenn man sich infolge des Vorhandenseins der Abhängigkeit einer Tochtergesellschaft von einer Muttergesellschaft über alles das hinwegsetzen wollte, was z. B. im Verhältnis zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft rechtlich feststehe oder vertraglich vereinbart sei.98 Nach der Ansicht von Haussmann gilt, dass die Abhängigkeit der Tochter, je nach Einzelfall, zivilrechtlich zur Annahme einer wirtschaftlichen Einheit führen kann, dies z. B. dann, wenn nach einer Vertragsauslegung der Parteiwille offenkundig wird, dass unter der gewählten Formulierung des eigenen Betriebs auch der Betrieb abhängiger Tochterunternehmen zu verstehen ist.99 Ergebnis zur einheitlichen Betrachtung im Konzern Nach geltender Rechtslage muss es dabeibleiben, dass im Konzern nur die verbundenen Unternehmen rechtlich selbstständige Rechtsträger sind.100 Hierfür spricht eine Fülle von Gründen. Bereits Friedländer hat sehr früh dargelegt, dass es eine solche Einheitlichkeitstheorie im Sinne einer für alle Rechtsgebiete geltenden Theorie nicht geben d) 95 Haussmann, Tochtergesellschaft, S. 26 ff. 96 Haussmann, Tochtergesellschaft, S. 26. 97 Haussmann, Tochtergesellschaft, S. 28. 98 Haussmann, Tochtergesellschaft, S. 28. 99 Haussmann, Tochtergesellschaft, S. 36; ders., Unternehmens-Zusammenfassungen, S. 93. 100 KK AktG/Bayer, § 15 Rn. 11; Friedländer, Konzernrecht, S. 42 ff.; Haussmann, Unternehmens-Zusammenfassungen, S. 93; Liebscher, Konzernbaustein, Rn. 184; Rehbinder, Konzernaußenrecht, S. 37; Wiedemann, Unternehmensgruppe, S. 23; Beck, AG 2017, 726 (731); Bork, ZGR 1994, 237 (244); Konzen, RdA 1984, 65 (68); Ropohl, NZI 2006, 425 (430); Schneider, ZHR 143 (1979), 485 (494); Ulrich, GmbHR 2015, R309 (R310). 3. Selbstständigkeit konzernangehöriger Unternehmen 107 kann.101 Die Schaffung des Einheitsunternehmens sei ein bloßer Zweckbegriff102, der aber nicht die im Einzelfall erforderliche Prüfung, ob eine einheitliche Behandlung erfolgen kann, ersetze. Für die Zwecke bestimmter vertraglicher Gestaltungen habe das Gesetz Kollektivbegriffe aufgestellt, z. B. die juristische Person oder den Betrieb.103 Dem Gesamtunternehmen komme damit als reinem Zweckbegriff keine Absolutheit zu.104 Auch der Wortlaut der §§ 15, 18 Abs. 1, 2 AktG lässt erkennen, dass auch bei bestehender Konzernierung die rechtliche Selbstständigkeit der Unternehmen erhalten bleibt. § 18 AktG stellt, wie im Ansatz schon § 15 AktG 1937105, dem Unterordnungskonzern zwischen abhängigem und herrschendem Unternehmen den Gleichordnungskonzern gegenüber.106 Durch die indirekte Bezugnahme auf § 17 AktG sowie durch ausdrücklichen Hinweis in § 18 Abs. 2 AktG wird das Erfordernis der rechtlichen Selbstständigkeit der Konzernunternehmen als Wesensmerkmal des Konzerns wiederum betont.107 101 Friedländer, Konzernrecht, S. 43. 102 Friedländer, Konzernrecht, S. 44. 103 Friedländer, Konzernrecht, S. 44. 104 Friedländer, Konzernrecht, S. 44. 105 § 15 AktG 1937 lautete: (1) Sind rechtlich selbstständige Unternehmen zu wirtschaftlichen Zwecken unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt, so bilden sie einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen. (2) Steht ein rechtlich selbstständiges Unternehmen auf Grund von Beteiligungen oder sonst unmittelbar oder mittelbar unter dem beherrschenden Einfluß eines anderen Unternehmens, so gelten das herrschende und das abhängige Unternehmen zusammen als Konzern und einzeln als Konzernunternehmen. 106 Rehbinder, Konzernaußenrecht, S. 37. 107 Rehbinder, Konzernaußenrecht, S. 37. I. Besonderheiten in Konzernsachverhalten 108 Weiterhin verlieren Bestimmungen im AktG108 und anderen Gesetzen109 ihre Bedeutung, wenn man den Konzern als einheitliches rechtliches Zurechnungssubjekt begreift. Darüber hinaus gebieten auch Sinn und Zweck der Konzernierung nicht notwendigerweise die Verleihung eigener Rechtsträgerschaft. Den Einheitsgedanken nach Isay und Kronstein wohnt grundlegend der Vergleich zwischen der Rechtsverfassung eines autonomen Unternehmens und der faktischen Lage eines durch Konzernierung abhängig gewordenen Unternehmens inne.110 Wenn dieser Vergleich ergibt, dass durch den Verlust an Autonomie, den das Tochterunternehmen in der Konzernierung erleidet, Benachteiligungen auftreten, so ist es Aufgabe des Rechts, dass entweder der Ausgangszustand wiederhergestellt wird oder die Nachteile durch rechtliche Ausgleichsmechanismen kompensiert werden.111 Ebensolche Ausgleichsmechanismen sieht jedoch das geltende AktG vor.112 Der Ausfüllung einer bestehenden regelungsbedürftigen Lücke 108 §§ 97 Abs. 1 S. 1, 131 Abs. 1 S. 2, 145 Abs. 3, 293d Abs. 1 S. 2 AktG. Nach § 97 Abs. 1 S. 1 AktG erfolgt die Bekanntmachung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats in sämtlichen Betrieben der Gesellschaft und ihrer Konzernunternehmen. Die Norm setzt dabei das einzelne konzernangehörige Unternehmen in Bezug, nicht aber den Konzern an sich. Die Auskunftspflicht des Aktionärs nach § 131 Abs. 1 S. 2 AktG erstreckt sich auch auf die rechtlichen und geschäftlichen Beziehungen der Gesellschaft zu einem verbundenen Unternehmen. An dieser Stelle wird ebenfalls die Eigenständigkeit des verbundenen Unternehmens hervorgehoben. § 145 Abs. 3 AktG und § 293d Abs. 1 S. 2 AktG bestimmen, dass Auskunftsrechte der Sonder- bzw. Vertragsprüfer gegenüber einem Konzernunternehmen sowie einem abhängigen und einem herrschenden Unternehmen bestehen können. 109 § 54 Abs. 1 S. 2, 73a Abs. 1 S. 2 BetrVG, § 5 Abs. 1 MitbestG, § 290 Abs. 1 HGB. § 54 Abs. 1 S. 2 BetrVG erfordert im Rahmen der Errichtung des Konzernbetriebsrats die Zustimmung der Gesamtbetriebsräte der [einzelnen] Konzernunternehmen, nicht aber die Zustimmung des Konzerns an sich. § 73a Abs. 1 S. 2 BetrVG trifft eine ähnliche Regelung bei Jugend- und Auszubildendenvertretungen. Die Fiktion des § 5 Abs. 1 MitbestG („gelten für die Anwendung dieses Gesetzes auf das herrschende Unternehmen die Arbeitnehmer der Konzernunternehmen als Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens“) zeigt, dass zwischen einzelnen konzernangehörigen Unternehmen differenziert wird und diese nicht per se als Teil des Konstrukts Konzern gelten. In § 290 Abs. 1 HGB wird ausdrücklich zwischen einem Mutterunternehmen und einem Tochterunternehmen differenziert. 110 Teubner, ZGR 1991, 189 (195). 111 Teubner, ZGR 1991, 189 (195). 112 §§ 302 Abs. 1, 304 Abs. 1 S. 1 i. V. m. Abs. 3 S. 1 AktG. 3. Selbstständigkeit konzernangehöriger Unternehmen 109 bedarf es damit nicht. Letztlich bestehen auch Probleme bei der praktischen Umsetzung, denn es ist keineswegs klar, welche Umstände (etwa Entscheidungszuständigkeiten oder Vermögensbestandteile) nun dem Konzern, welche dem leitenden und welche den abhängigen Unternehmen zuzuordnen sein sollen.113 Damit bleibt es im Ergebnis dabei, dass Kenntnis und Wissen, so es bei einem abhängigen Unternehmen gegeben ist, nicht per se zu Wissen der herrschenden Gesellschaft wird. Zur Zurechnung bedarf es eines Zurechnungstatbestandes. Übertragbarkeit von Organisationspflichten auf den Konzern Bedarf eines Zurechnungsgrundes Ausgangspunkt der Überlegung, ob man Wissensorganisationspflichten nicht auf den Konzern übertragen kann, ist, dass der Konzern ein praktisch bedeutsames rechtliches Gebilde ist, dessen Organisationsstruktur zur Wissensaufspaltung führen kann.114 Die Rechtsprechung des BGH zur Pflicht der ordnungsgemäßen Wissensorganisation, wie sie in Teil 1 der Arbeit behandelt wurde, beruht auf dem Gedanken, dass arbeitsteilig organisierte Unternehmen im Verhältnis zu einer handelnden Einzelperson keine Vorteile aus ihrer Wissensaufspaltung herleiten sollen. In den Fallabwandlungen 1 und 2 würde der Beklagten zu 3) eine Informationsabfragepflicht bei ihrer Muttergesellschaft obliegen, die bereits eine Zurechnung auslösen könnte. Für diese Übertragbarkeit der Wissensorganisationspflichten spricht, dass es vom Zufall abhängen kann, ob eine Arbeitsteilung durch selbstständige Unternehmen oder unselbstständige Abteilungen erfolgt.115 Belässt man die rechtliche Selbstständigkeit der Unternehmen als fixe Grenze der Wissenszurechnung, so wäre es für die Unternehmen ein leichtes, sich der Zurechnung zu entziehen. Sie müssen ihre Geschäfte nur durch rechtlich selbstständige Unternehmen statt 4. a) 113 Bork, ZGR 1994, 237 (244). 114 MüKo BGB/Schubert, § 166 Rn. 61; Nobbe, Bankrechtstag 2002, S. 134; Schulenburg, Bankenhaftung, S. 37; Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (493). 115 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 40. I. Besonderheiten in Konzernsachverhalten 110 durch unselbstständige Abteilungen betreiben.116 Bei den Grundsätzen, die für die Wissenszurechnung bei juristischen Personen gelten, könnte es sich somit um die spezielle Ausprägung eines allgemeinen Prinzips handeln, das auch auf den Konzern Anwendung finden kann.117 Dieser Gedanke wird dadurch gestützt, dass die gleichen Grundsätze der Wissenszurechnung auch bei der Gesamthand Anwendung finden.118 Obwohl es sich bei der Gesamthand gerade nicht um ein so organisch-einheitliches Gebilde handelt, wie es die juristische Person darstellt, erfolgt die Begründung der Wissenszurechnung bei der Gesamthand mit dem entsprechenden Argument wie bei der Wissenszurechnung bei der juristischen Person: es darf nicht das Risiko des Rechtsverkehrs sein, wie diversifiziert das Wissen der Gesamthand ist.119 Gesamthand, juristische Person und Konzern als wesensverschiedene Einheiten unterliegen damit dem gleichen Strukturprinzip.120 Vertrauen auf konzernumspannende Wissensorganisation Im Einzelunternehmen hatte der BGH die Wissenszurechnung zudem auf Verkehrsschutzgründe gestützt.121 Eine Zurechnung von Wissen erfolgt, weil der Rechtsverkehr eine unternehmensinterne Informationsabfrage und -weiterleitung von typischerweise aktenmäßig festgehaltenem Wissen erwarten darf. Auch für das Konzernverhältnis wird eine Wissenszurechnung vereinzelt auf den Gedanken des Verkehrsschutzes gestützt.122 Nach diesem Verständnis ist die Verteilung des Wissens auf verschiedene Gesellschaften die natürliche Folge der b) 116 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 41. 117 Ehricke, Konzernunternehmen, S. 28. 118 Ehricke, Konzernunternehmen, S. 28. 119 Ehricke, Konzernunternehmen, S. 28, 29; Grunewald, FS Beusch, S. 301 (302). 120 Nach BGH NJW 2011, 2791 Rn. 17 gelten die Wissensorganisationspflichten für „jede am Rechtsverkehr teilnehmende Organisation.“ 121 BGH NJW 1990, 975 (976); NJW 1996, 1339 (1340); NJW 1999, 284 (286); vgl. zum Ganzen Teil 1, III.2.b. 122 Römmer-Collmann, Wissenszurechnung, S. 203; Schulenburg, Bankenhaftung, S. 54 ff.; Bork, ZGR 1994, 237 (261). 4. Übertragbarkeit von Organisationspflichten auf den Konzern 111 rechtlichen Vielheit123, weshalb eine Wissenszurechnung erst dann in Betracht kommt, wenn ein Unternehmen bewusst den Eindruck erweckt, mit seinen Tochterunternehmen eine große Einheit zu bilden.124 Werde die Einheit herausgestellt, müsse sich das Unternehmen hieran festhalten lassen.125 Es komme so zu einer Wissenszurechnung.126 Verständnis des Vertrauenstatbestands Das Verständnis des Vertrauens auf eine konzernumspannende Wissensorganisation wird sehr unterschiedlich aufgefasst. Nach der Ansicht Schulenburgs sei ein Vertrauenstatbestand dann anzunehmen, wenn ein Unternehmen bewusst den Eindruck erwecke, mit seinem Tochterunternehmen eine Einheit zu bilden.127 Die begründe sich nach Ansicht Schulenburgs dadurch, dass die Unternehmen einen einheitlichen Firmenbestandteil nutzten, das gleiche Logo oder der ausdrücklichen Betonung der Zugehörigkeit der Tochter zur Mutter.128 Schulenburg spricht insoweit vom Rechtsschein des einheitlichen Unternehmens, der hier erweckt werde.129 Nicht ausreichend sei dagegen die Kenntnis des Verkehrs von einzelnen, isolierten Wissenstransfers.130 Von diesen dürfe der Verkehr nicht auf eine umfassende Wissenszurechnung schließen, denn die Verteilung des Wissens auf verschiedene Gesellschaften sei natürliche Folge der rechtlichen Vielheit im Konzern.131 Nach der Theorie Borks soll berücksichtigt werden, dass es sich gerade um einen besonderen Vertrauenstatbestand handeln muss.132 Ebenso wenig wie die Konzernierung selbst könne das Vertrauen darauf, der Konzern sei eine Einheit, noch das Vertrauen c) 123 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 55. 124 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 55. 125 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 55. 126 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 55. 127 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 55. 128 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 56, 57. 129 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 55. 130 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 55. 131 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 55. 132 Bork, ZGR 1994, 237 (263). I. Besonderheiten in Konzernsachverhalten 112 darauf, die Konzernierung sei hinreichender Zurechnungsgrund, genügen.133 Demgegenüber wird auch vertreten, dass die Zugehörigkeit zu einem Konzern bereits zur Erzeugung eines Vertrauenstatbestands ausreiche.134 In einer Unternehmensgruppe könne der Rechtsverkehr im Hinblick auf die konzerneinheitliche Leitung darauf vertrauen, dass in dem Maße, in dem die Unternehmen von innerhalb des Unternehmensverbundes vorhandenen Informationen profitierten, auch der Austausch von Informationen organisiert werde.135 Vertrauenstatbestand und Vertrauen dürfen Verkehrsschutzgedanken können jedoch für die Wissenszurechnung im Konzernverhältnis keine entscheidende Rolle spielen. Ein Vertrauen auf eine konzernumspannende, sich auf alle konzernverbundenen Unternehmen beziehende Wissensorganisation wird man nur schwerlich annehmen können.136 Ursache hierfür ist, dass das Konzernrecht zu unterschiedliche Intensitäten der Beherrschung einer anderen Gesellschaft erlaubt – von der rein kapitalistischen Beteiligung über den dezentral/einfach faktischen Konzern bis zur zentralisierten, vertraglich abgesicherten Leitung.137 In Bezug auf die Bedeutung von Verkehrsschutzgesichtspunkten bei der konzernweiten Wissenszurechnung kann man durchaus der Frage nachgehen, ob aus tatsächlichen Umständen, wie z. B. der Wiederholung von Namensbestandteilen in der Firma eines Tochterunternehmens138 oder der gewollten Herausstellung der Konzernverbindung der Unternehmen, eine berechtigte Erwartung des Rechtsverkehrs dergestalt entsteht, die Unternehmen verfügten über den gleid) 133 Bork, ZGR 1994, 237 (262). 134 Römmer-Collmann, Wissenszurechnung, S. 203; Rosenmüller, Zurechnung, S. 174. 135 Römmer-Collmann, Wissenszurechnung, S. 203. 136 Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 978; Lindenmaier/Möhring Nachschlagewerk BGH/Grigoleit, § 166 BGB, H. 8/2001; Schürnbrand, ZHR 181 (2017), 357 (361). 137 Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 978; ders., ZHR 181 (2017), 311 (344). 138 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 58. 4. Übertragbarkeit von Organisationspflichten auf den Konzern 113 chen Standard an Wissen und Information. Die jeweiligen Indizien des Einzelfalls könnten eine Erwartung des Rechtsverkehrs dergestalt schaffen, dass ein unternehmensübergreifender Wissensaustausch vorgenommen wird. Ob eine solche Erwartungshaltung zu rechtfertigen ist, hat sich dabei am Maßstab des Vertrauensschutzes zu orientieren. Wie im Bereich der Vertrauenshaftung kommt es bei der Gewährung von Vertrauensschutz auf das tatsächlich gewährte Vertrauen und auf das Vertrauendürfen an.139 Auf erster Stufe ist nicht nur zu untersuchen, ob ein Vertrauenstatbestand gegeben ist, sondern auch, wie weit dieser reicht, wobei besondere Bedeutung den Grundsätzen von Treu und Glauben und der Verkehrssitte zukommt.140 Begründend für ein solches Vertrauen wirkt auf zweiter Stufe die in einer Erklärung oder auch einem sonstigen Verhalten wirksam werdende Inanspruchnahme des Vertrauens des anderen Teils.141 Zu einer Wissenszurechnung als Kehrseite enttäuschten Vertrauens kann es aber nur kommen, wenn die tatsächlichen Umstände tauglich sind, in zurechenbarer Weise das Vertrauen des Vertragspartners überhaupt zu erwecken. An der Entstehung solchen Vertrauens fehlt es im Konzernverhältnis. Selbst das Schweizerische Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang deutlich gemacht, dass allein das einheitliche Auftreten der Unternehmensgruppe im Rechtsverkehr nicht zum Entstehen eines Vertrauenstatbestands führt, weil erst ein gezieltes Verhalten der Konzernmutter ein bestimmtes Vertrauen in eine konkrete Maßnahme begründet.142 Die einheitliche Leitung durch die Konzernobergesellschaft gem. § 18 AktG besagt zunächst nichts darüber, wie intensiv die Leitung erfolgt und ob die Tochtergesellschaft allgemein mit allen erforderlichen Informationen ausgestattet wird.143 Die Ausgleichsansprüche nach § 302 AktG sprechen eher gegen einen ständigen Informationstausch.144 Selbst wenn das Konzernverhältnis im Au- ßenverhältnis transparent ist, lässt dies keinen Rückschluss auf dessen 139 Canaris, Vertrauenshaftung, S. 491; Ballerstedt, AcP 151 (1950/1951), 501 (508). 140 Canaris, Vertrauenshaftung, S. 494. 141 Canaris, FS Schimansky, S. 43 (56); Ballerstedt, AcP 151 (1950/1951), 501 (507). 142 BG 15.11.1994, BGE 120 II 331 Rn. 5 („Swissair“). 143 Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 971, 975; so auch Druey, 59. DJT, Gutachten H, S. 44; Rosenmüller, Zurechnung, S. 217 ff.; Bork, ZGR 1994, 237 (262); a. A. Römmer-Collmann, Wissenszurechnung, S. 203. 144 Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 969. I. Besonderheiten in Konzernsachverhalten 114 innere Organisation zu. Im Begriff der Leitungsmacht wird der Gegensatz von Potentialität und Aktualität145 offenkundig. Leitung kann Beherrschung sein, Leitung kann sich aber auch in der Beobachtung der Geschäftstätigkeit bei der abhängigen Gesellschaft erschöpfen. Zentrale oder dezentrale Leitung geht, allgemein gesprochen, nicht aus der formellen Struktur hervor.146 Es fehlt damit an der Eignung der tatsächlichen Umstände zur Gewährung von Vertrauen. Zudem schlägt der Einwand nicht durch, eine Leitungsmacht sei ohne Informationsaustausch zwischen Mutter- und Tochterunternehmen nicht denkbar. Das Konzernrecht eröffnet vielschichtige Beteiligungsmöglichkeiten, die sich auch auf rein kapitalmäßige Beteiligung ohne jegliche Aus- übung von Leitungsmacht beschränken dürfen.147 Bedeutung des Zurechnungsgrundes Nach alledem sind die bisher bekannten Begründungsansätze der Wissensorganisation nicht direkt auf den Konzern übertragbar. Es fehlt an der Möglichkeit, den Verkehrsschutz in gleicher Weise auf den Konzern abzubilden, wie dies beim Einzelunternehmen gelingt. Auch die äußere Grenze der Wissensorganisation, die die Rechtsprechung an der rechtlichen Selbstständigkeit der juristischen Person festmacht148, offenbart den Bedarf für eine materielle Rechtfertigung149 bei rechtsformübergreifender Wissenszurechnung. Auszugehen ist dabei von der Überlegung, dass es sich bei der Zurechnung zunächst einmal um eine Rechtstechnik handelt.150 Grundsätzlich tritt bei Erfüllung eines Tatbestandes eine Rechtsfolge ein. Werden Tatbestandsvoraussetzungen durch ein Rechtssubjekt nicht erfüllt, so kann die Rechtsfolge dennoch eintreten, wenn diesem Rechtssubjekt anderweitig, d. h. durch ein anderes Rechtssubjekt verwirklichte tatbestandse) 145 Druey, 59. DJT, Gutachten H, S. 47. 146 Druey, 59. DJT, Gutachten H, S. 47; Maier, Aufklärungspflichten, S. 146. 147 Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 978. 148 BGH NJW 2001, 359 (360). 149 So Bork, ZGR 1994, 237 (239). 150 Bork, ZGR 1994, 237 (239). 4. Übertragbarkeit von Organisationspflichten auf den Konzern 115 relevante Verhältnisse zugerechnet werden können.151 Demnach kann man von der Verankerung eines zusätzlichen, tragfähigen Grundes für eine Zurechnung von Wissen im Konzern nicht befreit werden. Hält man an der Idee fest, dass durch eine Zurechnung von rechtserheblichem Wissen Rechtsfolgen für ein anderes Rechtssubjekt eintreten sollen, obwohl dieses den Tatbestand selbst nicht (voll) erfüllt, so bedarf es einer materiellen Rechtfertigung hierfür.152 Erforderlich wird damit ein Zurechnungsgrund, der geeignet ist, sowohl die Zurechnung selbst als auch die konkreten Voraussetzungen, unter denen zugerechnet werden soll, hinreichend zu legitimieren.153 Auf die Fallabwandlungen 1 und 2 sind somit die allgemeinen Pflichten der Informationsabfrage und -weiterleitung nicht übertragbar. Abschließend – Bedeutung der Wissenszurechnung Das OLG Düsseldorf hat angedeutet, die Wissensorganisationspflichten in Bezug auf ein selbstständiges und konzernverbundenes Drittunternehmen anwenden zu wollen, sofern ein sachlicher Zusammenhang zwischen der Aktivität der beteiligten Akteure, hier der Beklagten zu 3) und ihrer Muttergesellschaft, bestehe.154 Daran fehle es, wenn die Beklagte zu 3) ein privates, in Dritteigentum stehendes Grundstück nachweise.155 Gleichwohl hat sich aus Sicht der haftungsrechtlichen Interessen eines Käufers und aus dem Blickwinkel, unter Umständen auch die (ggf. solventere) Muttergesellschaft in Anspruch nehmen zu können – so insbesondere in der Fallabwandlung 2 – der Bedarf für eine Wissenszurechnung im Konzern offenbart.156 Unklar bleiben die Voraussetzungen, denen eine solche folgt. Ob ein sachlicher Zusammenhang als materielle Rechtfertigung für eine Zurechnung genügen kann und was unter einer solchen zu verstehen ist, bedarf einer nähe- 5. 151 Bork, ZGR 1994, 237 (239). 152 Begriff von Bork, ZGR 1994, 237 (239). 153 Bork, ZGR 1994, 237 (239). 154 OLG Düsseldorf, NJW 2004, 783 (785); vgl. dazu oben unter 1.a. 155 OLG Düsseldorf, NJW 2004, 783 (783, 784). 156 Vgl. die Fallerweiterung unter 1.b. I. Besonderheiten in Konzernsachverhalten 116 ren Überprüfung anhand von bisher ergangener Rechtsprechung und Literatur. Rechtsprechung – Konzern und Wissenszurechnung Überblick Versicherungs-Fall Der BGH urteilte im Versicherungs-Fall157, dass die Beklagte, eine Krankenversicherung, nicht allein deshalb von einer Vorerkrankung des Versicherungsnehmers Kenntnis besitzt, weil der Versicherungsnehmer ein weiteres, bei einem konzernverbundenen Unternehmen bestehendes Versicherungsverhältnis mitteilt und der Beklagten den Zugriff auf diese Daten gestattet.158 Bei der konzernverbundenen Versicherung handele es sich um eine selbstständige Gesellschaft.159 Die alleinige Konzernverbindung der beiden Gesellschaften reicht für eine Wissenszurechnung nicht aus. Unzutreffend sei die Annahme der Revisionsinstanz, eine Wissenszurechnung sei begründbar, wenn der Sachbearbeiter die bei der II. 1. a) 157 BGH NJW-RR 1990, 285: Der Kläger, ein ehemaliger Polizeibeamter, beantragte am 10.12.1984 bei der Beklagten den Abschluss einer Berufsunfähigkeitsversicherung auf Rentenbasis. Im Jahr 1986 wurde der Kläger in den Ruhestand versetzt und zeigte gegenüber der Beklagten den Eintritt des Versicherungsfalls an. Gleichzeitig stellte er den Antrag auf Versicherungsleistung. Die Beklagte erklärte den Rücktritt vom Vertrag sowie später die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung. Der Kläger habe im Antragsformular gewichtige Vorerkrankungen verschwiegen. Der Kläger behauptet, die Versicherung habe von den Vorerkrankungen Kenntnis gehabt, weil diese, was zutraf, bei einer konzernverbundenen Krankenversicherungsgesellschaft bereits gespeichert waren. Im Versicherungsantrag des Klägers sei die Beklagte außerdem ermächtigt worden, alle Angaben des Klägers bei der konzernverbundenen Gesellschaft einzusehen. 158 BGH NJW-RR 1990, 285 (285, 286). 159 BGH NJW-RR 1990, 285 (285, 286). 1. Überblick 117 anderen Konzerngesellschaft gespeicherten Daten jederzeit abrufen könne.160 Für Unternehmen in einem Konzernverbund greife die Wissenszurechnung nur dann, wenn ein Versicherer die bei dem anderen gespeicherten Daten routinemäßig abfrage.161 Auch in dem Fall, in dem der Versicherungsnehmer zu Fragen in dem Antragsformular entweder überhaupt nur oder zumindest ergänzend auf Angaben und Unterlagen verweise, die dem Versicherer oder einer mit ihm verbundenen Konzerngesellschaft bereits vorlägen162, könne eine Zurechnung von Kenntnissen in Betracht kommen. Knieoperations-Fall Der BGH verneinte im Knieoperations-Fall163 eine arglistige Täuschung des Versicherungsnehmers gegenüber der beklagten Versicherungsgesellschaft.164 Die Versicherungsgesellschaft verfügte über die Möglichkeit, die entsprechenden Angaben des Versicherungsnehmers unmittelbar mit Hilfe der zur Verfügung stehenden Datenverarbeitungsanlage zu erlangen bzw. die Versicherungsakte anhand der auf dem Bildschirm erscheinenden Versicherungsnummer beizuziehen.165 b) 160 BGH NJW-RR 1990, 285 (285, 286). 161 BGH NJW-RR 1990, 285 (286). 162 BGH NJW-RR 1990, 285 (286). 163 BGH NJW 1993, 2807: Der Kläger schloss bei der Beklagten, einer Versicherungsgesellschaft, im Jahr 1989 eine Risikolebensversicherung mit Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung ab. Den Antrag der Versicherung füllte der Versicherungsagent der Beklagten aus. Der Kläger behauptet, er habe dem Versicherungsagenten der Versicherungsgesellschaft von seiner Knieoperation im Jahr 1988 berichtet. Der Agent habe entgegnet, dies sei der Beklagten bekannt, da der Kläger diese bereits im Zusammenhang mit weiteren Versicherungen, die er bei einer konzernverbundenen Gesellschaft der Beklagten unterhalte, erwähnt habe. Mit der konzernverbundenen Gesellschaft führe die Beklagte eine gemeinsame EDV- Anlage, sodass auf die Daten des Klägers zugegriffen werden könne. Die beiden Versicherungsverträge enthielten eine Bestimmung, wonach der Versicherungsnehmer der gemeinsamen Datensammlung durch die dem Konzern angehörigen Unternehmen zustimmt. Die Beklagte erklärte die Anfechtung des Vertrages wegen arglistiger Täuschung. Der Kläger habe die Knieoperation aus dem Jahr 1988 verschwiegen. 164 BGH NJW 1993, 2807 (2807). 165 BGH NJW 1993, 2807 (2807). II. Rechtsprechung – Konzern und Wissenszurechnung 118 Dies genügte dem BGH nicht für eine Wissenszurechnung. Erforderlich sei, dass sich der Antragsteller auf dieses Wissen auch beziehe.166 Biete die Versicherungsgesellschaft in ihrem Antragsformular die vorgedruckte Erklärung an, der Kläger willige bei Vertragsschluss in die Führung gemeinsamer Datensammlungen sowie auch darin ein, dass Daten aus den Antragsunterlagen an andere Versicherer übermittelt würden, könne aus dem Wissen der konzernverbundenen Gesellschaft aktuelles Wissen der betroffenen Versicherungsgesellschaft werden.167 Was der Versicherer aufgrund einer mit einem anderen Unternehmen geführten elektronischen Datensammlung oder mittels herkömmlichen Akten wissen könne, werde von ihm zu berücksichtigendes Wissen, soweit sich der Versicherungsnehmer darauf mit hinreichender Deutlichkeit zur Beantwortung ihm gestellter Fragen beziehe.168 Franchise-Fall Das OLG München entschied in einem Fall, in dem es um Aufklärungspflichten eines selbstständigen Tochterunternehmens eines Franchisegebers gegenüber den Franchisenehmern ging169, dass das Wissen der Muttergesellschaft, die das Franchisesystem betrieb, ihrer Tochterc) 166 BGH NJW 1993, 2807 (2807). 167 BGH NJW 1993, 2807 (2807). 168 BGH NJW 1993, 2807 (2807); seine Rechtsprechung hat der BGH in einem späteren Fall bestätigt, vgl. NJW 2009, 289. Dort ging es allerdings um einen Fall, in dem die Konzernierung keine Rolle spielte. Die Grundsätze zur Wissenszurechnung ließen sich erst recht auf den Fall übertragen, vgl. S. 292. Im Rahmen einer Haftpflicht- und Gebäudeversicherung war die Beklagte als dieselbe juristische Person tätig geworden. Für diese als Haftpflichtversicherung bestand allerdings seit der Schadensmeldung der Klägerin entsprechender Anlass, sich mit den für die Gebäudeversicherung zuständigen Mitarbeitern über die eingegangenen Informationen auszutauschen. Da ein solcher Austausch nicht erfolgte, waren ihr die von der Beklagten als Gebäudeversicherer erlangten Kenntnisse im Rahmen des Haftpflichtversicherungsverhältnisses zuzurechnen. 169 OLG München BB 2007, 14; Die Kläger betrieben auf der Grundlage eines Franchise-Systems mehrere Bau- und Gartenmärkte. Die Beklagte ist ein selbstständiges Tochterunternehmen des Franchise-Gebers. Im Juli 2000 kündigten die Kläger die mit dem Tochterunternehmen geschlossenen Vertragsverhältnisse aus wichtigem Grund und liquidierten die Märkte. Hauptgrund für die Kündigung war ein für die Kläger undurchsichtiges Rückvergütungssystem. Die Kläger sind 1. Überblick 119 gesellschaft zuzurechnen ist. In der Sache ging es um Rückvergütungsvereinbarungen, die Bestandteil der Franchiseverträge zwischen der Tochtergesellschaft und den Franchisenehmern waren. Ob die Tochtergesellschaft selbst von den Einzelheiten dieser Vereinbarungen Kenntnis hatte, war für das OLG München nicht ausschlaggebend, da sich die Tochter die in der einschlägigen Abteilung der Muttergesellschaft vorhandenen Kenntnisse zurechnen lassen müsse.170 In juristischen Personen und Organisationen, bei denen aufgrund ihrer arbeitsteiligen Organisationsform typischerweise Wissen bei verschiedenen Personen oder Abteilungen aufgespalten sei, finde aus Gründen des Verkehrsschutzes und der daran geknüpften Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Organisation der gesellschaftsinternen Kommunikation hinsichtlich zu speichernder Informationen eine Wissenszurechnung statt.171 Dies sei im vorliegenden Fall auch nicht deshalb anders, weil es sich bei der Beklagten und ihrer Muttergesellschaft um verschiedene juristische Personen handle.172 Eigentumswohnungs-Fall Das OLG Hamm ließ eine Wissenszurechnung im Konzern zu173, sofern die Zugehörigkeit zur Unternehmensgruppe nicht lediglich Folge kapitalmäßiger Beteiligung ist, sondern zur Erreichung eines einheitlichen Unternehmensziels bewusst im Sinne eines arbeitsteiligen Kond) der Ansicht, die Beklagte habe bereits im Rahmen der Vertragsverhandlungen unzutreffend darüber aufgeklärt, dass nicht alle Einkaufsvorteile, die die Muttergesellschaft genießt, auch den Franchisenehmern zukommen. Wäre über Einkaufsvorteile der Franchisenehmer und des daran gekoppelten Rückvergütungssystems von Beginn an aufgeklärt worden, hätten die Kläger die Verträge in dieser Form nicht abgeschlossen. Die Beklagte behauptet, das Rückvergütungssystem sei ihr nicht bekannt gewesen. Kenntnisse, die die Muttergesellschaft in Bezug auf dieses System habe, seien ihr nicht zurechenbar. 170 OLG München BB 2007, 14 (15). 171 OLG München BB 2007, 14 (15). 172 OLG München BB 2007, 14 (15). 173 OLG Hamm BKR 2002, 958 (960). II. Rechtsprechung – Konzern und Wissenszurechnung 120 zepts eingesetzt werde.174 Im konkreten Fall kam eine solche Annahme nicht in Betracht. Die die Eigentumswohnung finanzierende Bank hatte unstreitig weder den Bau noch den Erwerb der Wohnung durch den späteren Veräußerer finanziert175, sodass es an der Verwirklichung eines gemeinsamen Unternehmensziels fehlt. Die beteiligten Unternehmen waren voneinander unabhängig und ohne gegenseitige Absprache bei Verkauf der Eigentumswohnung tätig. Hieran ändert auch der zufällige Umstand der Konzernierung der Gesellschaften nichts. Fernwärme-Fall Gegen eine konzernweite Wissenszurechnung sprach sich das OLG Brandenburg im Fernwärme-Fall aus.176 Die Übertragung der Grundstücke an die Klägerin vermochte nicht deren Wissen um die Errichtung der Fernwärmeverteileranlagen zu begründen. Eine solche Kenntnis sei vom Kläger nicht nachgewiesen worden.177 Auch die e) 174 OLG Hamm BKR 2002, 958 (960): Die Kläger erwarben im Dezember 1996 eine Eigentumswohnung von der B AG. Die Eigentumswohnung war von der Firma J nachgewiesen. Zu Zwecken der Finanzierung schlossen die Kläger u.a. zwei Bausparverträge bei der Beklagten ab. Die B AG und die Beklagte gehören zum gleichen Konzernverbund. Zu direktem Kontakt zwischen Kläger und Beklagtem kam es nicht. Die Kläger behaupten, von dem Vermittler arglistig getäuscht worden zu sein, u.a. über den Wert der Immobilie und den Umfang der Steuerersparnis. Sie behaupten weiter, sie seien nicht darüber informiert worden, dass die Verkäuferin der Wohnung zur selben Unternehmensgruppe wie die Beklagte gehört habe. 175 OLG Hamm BKR 2002, 958 (960). 176 OLG Brandenburg 16.07.2015, 5 U 98/12 (juris): Die Klägerin verkaufte mittels notariellen Kaufvertrags vom 10.05.2006 ein mit einem Mehrfamilienhaus bebautes Grundstück an den Beklagten sowie dessen Schwester. Die Klägerin begehrt Ersatz getätigter Aufwendungen, die sie im Zusammenhang mit dem Kaufvertrag tätigte. Die Beklagten begehren – u. a. – anteilige Rückzahlung des Kaufpreises aufgrund auf dem Grundstück vorhandener Fernwärmeanlagen und erklären insoweit die Aufrechnung. Die Beklagten sind der Ansicht, die Klägerin habe das Vorhandensein der Anlagen arglistig verschwiegen. Die Stadt P. habe Kenntnis bezüglich der Anlagen besessen. Diese sei der Klägerin zuzurechnen. Ebenso komme eine Zurechnung der Kenntnis über die Rechtsvorgängerin der Klägerin, der G. mbh, der das Grundstück von der Stadt P. übertragen wurde, sowie ein von der G. gegründetes Tochterunternehmen (W. mbH), in Betracht. 177 OLG Brandenburg 16.07.2015, 5 U 98/12 Rn. 37 (juris). 1. Überblick 121 Kenntnis des Tochterunternehmens (W. mbH) sei nicht erwiesen, da die Zurechnung von Kenntnissen anderer Mitarbeiter bei juristischen Person nur innerhalb der eigenen Organisation erfolgen könne.178 Die aus Gründen der Gleichstellung des Geschäftsverkehrs mit juristischen Personen gebotene Zurechnung arbeitsteilig verwalteten Wissens innerhalb der juristischen Personen gehe nicht so weit, dass auch Wissen anderer juristischer Personen zugerechnet werden könne.179 Der konzernweiten Wissenszurechnung ist damit eine Absage erteilt. VW-Abgasskandal In der weit überwiegenden Anzahl von Fällen, dies sich mit der verbauten Abschalteinrichtung in der Motorsteuerung bei Fahrzeugen aus dem VW-Konzern beschäftigen, wurde ein Kaufvertrag bei einem Vertragshändler geschlossen. Dieser Vertragshändler verfügt meist über keine gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen zur VW AG, ist also nicht Teil des VW-Konzerns.180 Dann bleibt eine Wissenszurechnung aus konzernrechtlichen Gesichtspunkten außer Betracht. Soweit ersichtlich spielte die konzernrechtliche Verbindung nur in einem Fall vor dem LG München I eine Rolle.181 Besonderheit dieses Falles war, dass der Vertragshändler als Beklagter eine 100%ige Tochtergesellschaft der VW AG war. Das LG München I urteilte, dass sich der Beklagte aus Gründen des Rechtsscheins als 100%ige Konzerntochter behandeln lassen muss und das Wissen der VW AG zugerechnet werde.182 Die Beklagte habe insbesondere durch ihr öffentliches Auftreten besonderes Vertrauen als Konzerntochter in Anspruch genommen.183 f) 178 OLG Brandenburg 16.07.2015, 5 U 98/12 Rn. 45 (juris). 179 OLG Brandenburg 16.07.2015, 5 U 98/12 Rn. 45 (juris). 180 LG Bamberg 22.07.2016, 11 O 62/16 Rn. 20 (juris); LG Köln 18.07.2017, 22 O 59/17 Rn. 43174/ (juris); LG Düsseldorf 23.08.2016, 6 O 413/15 Rn. 24 (juris); LG Ellwangen 19.10.2016, 3 O 55/16 Rn. 47, 50 (juris); LG Nürnberg- Fürth 20.10.2016, 13 O 8401/15 Rn. 46 (juris); LG Düsseldorf 24.10.2016, 21 O 10/16 Rn. 29 (juris); LG Mannheim 18.05.2017, 10 O 14/16 Rn. 37 (juris). 181 LG München I 14.04.2016, 23 O 23033/15 (juris). 182 LG München I 14.04.2016, 23 O 23033/15 Rn. 25 (juris). 183 LG München I 14.04.2016, 23 O 23033/15 Rn. 25 (juris). II. Rechtsprechung – Konzern und Wissenszurechnung 122 Ergebnisse aus der Rechtsprechung Eine Analyse der (wenigen) Fälle, in denen sich die Gerichte mit der Frage der Wissenszurechnung von konzernangehörigen Unternehmen beschäftigen, zeigt, dass das Rechtsproblem um die Einheitlichkeit der Zurechnung im Konzern nicht als vollständig geklärt angesehen werden kann, wird es doch an einigen Stellen in der Dimension gänzlich verkannt. Die Begründung des OLG München kann in rechtlicher Hinsicht nicht überzeugen. Das OLG München setzt die Wissenszurechnung innerhalb einer Organisationseinheit mit der Zurechnung zwischen konzernangehörigen Unternehmen gleich. Die Entscheidung beruht auf einer Fehlinterpretation des eigens zitierten BGH-Urteils.184 Der BGH hatte an dieser Stelle nur entschieden, dass das Problem der Wissenszersplitterung in gleicher Weise wie bei juristischen Personen auch bei allen sonstigen Organisationsformen auftaucht, z. B. bei Gesamthandsgesellschaften, und dass es deshalb hier wie dort im gleichen Sinne zu lösen ist.185 Der BGH bezog sich damit nicht auf eine konzernweite Wissenszurechnung, wie es das OLG München annimmt. In der Sache ebenfalls nicht überzeugen kann die Entscheidung des LG München I, das eine Zurechnung der Kenntnisse von der VW AG in Richtung auf den Vertragshändler, der als Verkäufer aufgetreten war, bejaht hatte.186 So führt das LG München I aus, dass der Beklagte durch sein Auftreten besonderes Vertrauen als Konzerntochter in Anspruch genommen habe und sich an diesem Vertrauen auch festhalten lassen müsse.187 Soweit das LG München I annimmt, der Beklagte müsse sich aus Gründen des Rechtsscheins als 100%-ige Konzerntochter behandeln lassen188, könnte zunächst an eine Sachwalterhaftung nach § 311 Abs. 3 S. 2 BGB gedacht werden. Grundsätzlich kommen auch 2. 184 OLG München BB 2007, 14 (15); auch Rodewald, GmbHR 2014, 639 (642) missversteht das Urteil des OLG München. 185 Zum Urteil im Einzelnen Teil 1, III.2.a.bb. 186 LG München I 14.04.2016, 23 O 23033/15; vgl. dazu oben unter 1.f. 187 LG München I 14.04.2016, 23 O 23033/15 Rn. 27 (juris). 188 LG München I 14.04.2016, 23 O 23033/15 Rn. 25, 27 (juris). 2. Ergebnisse aus der Rechtsprechung 123 Konzerngesellschaften als Sachwalter in Betracht.189 Die Stellung der Muttergesellschaft als Sachwalterin wird dabei allerdings nicht bereits durch das Konzernverhältnis begründet.190 Erforderlich ist ein Verhalten der Muttergesellschaft, das eindeutig die Stellung als Sachwalterin begründet. In vorliegendem Fall hat die Konzerntochter lediglich mit den Worten „Seit 1. März 2011 ist die P. eine 100%-Tochter der V. AG und somit Teil des erfolgreichsten europäischen Automobilherstellers“191 auf das Konzernverhältnis hingewiesen. Voraussetzung der Sachwalterhaftung der Muttergesellschaft ist allerdings, dass diese eine über die üblicherweise im Konzern geleistete Hilfestellung hinausgehende Einflussnahme vornimmt.192 Eine Muttergesellschaft begründet nicht per se besonderes Vertrauen für das Tochterunternehmen.193 Gerade bei bloßen Werbeerklärungen wird es an einer solchen Einflussnahme aber regelmäßig fehlen, insbesondere wenn sich diese im Werbematerial der Tochter befinden.194 Damit ist vorliegend bereits eine Sachwalterstellung nicht begründbar. Auch die vom LG München I gewählte Rechtsfolge ist fragwürdig. Die Sachwalterhaftung führt grundsätzlich zu Schadensersatzansprüchen. Das LG München I bemerkt dagegen, dass sich der Beklagte aus Gründen des Rechtsscheins das Wissen der V. AG zurechnen lassen muss.195 In den Fällen des BGH lag die Besonderheit vor, dass die Unternehmen eine gemeinsame Informationssammlung betrieben.196 Diese diente als Ausgangspunkt der Zurechnung. Andere Gerichte haben ebenfalls eine solche Zurechnung aus unterschiedlichen Ursachen gestattet. Neben dem bekannten Urteil des OLG Düsseldorf, das auf den sachlichen Zusammenhang der Tätigkeit als materielle Rechtfertigung der Zurechnung abstellte197 zählen hierzu auch das OLG Hamm, so- 189 BGH NJW-RR 1987, 335; dazu auch oben unter I.2.a-b. 190 Riekers, NZG 2007, 125 (126). 191 LG München I 14.04.2016, 23 O 23033/15 Rn. 26 (juris). 192 Riekers, NZG 2007, 125 (126). 193 Riekers, NZG 2007, 125 (126); Spindler, ZHR 181 (2017), 311 (340). 194 Riekers, NZG 2007, 125 (126). 195 LG München I 14.04.2016, 23 O 23033/15 Rn. 25 (juris). 196 BGH NJW-RR 1990, 285; NJW 1993, 2807; vgl. dazu oben unter 1.a. und b.; kritisch hierzu Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 964. 197 OLG Düsseldorf NJW 2004, 783 (784); vgl. dazu oben unter I.1. II. Rechtsprechung – Konzern und Wissenszurechnung 124 fern Konzernunternehmen ein arbeitsteiliges Konzept verfolgen198 und das OLG München, das die Grundsätze der Wissenszurechnung gar in allen Fällen unter Konzernbeteiligung, die eine Wissenszersplitterung zum Gegenstand haben können, anwenden will.199 Das OLG Brandenburg sprach sich zwar im Fernwärme-Fall200 grundsätzlich gegen eine konzernweite Wissenszurechnung aus, bemerkte jedoch an anderer Stelle gleichfalls, dass ein Weg in die Wissenszurechnung im Konzern führen könne.201 So soll eine Zurechnung des Wissens der Mitarbeiter der Stadt P. nicht in Betracht kommen, weil es sich im Verhältnis zur Klägerin um unterschiedliche Rechtspersönlichkeiten handelt, die nicht bei der Vorbereitung des Vertrages mit dem Beklagten eingesetzt worden sind.202 Wären also – die Ausführungen des OLG Brandenburg fortgedacht – die juristischen Personen, hier die G. mbH und die W. mbH, im Wege eines arbeitsteiligen Zusammenwirkens bewusst zu Zwecken des Vertragsabschlusses eingesetzt worden, so ließe sich auch nach dem OLG Brandenburg annehmen, dass es zu einer Wissenszurechnung im Konzern komme. Solche Ausführungen zur Sache hat das OLG Brandenburg nicht getroffen, weil ein solches Zusammenwirken schon nicht vorgetragen wurde. Insgesamt zeigt sich, dass die Rechtsprechung einer Wissenszurechnung im Konzern nicht abgeneigt ist, es jedoch ersichtlich an der Vereinheitlichung von Kriterien fehlt, die diese Zurechnung tragen. Als untauglich für die Begründung haben sich dabei Gründe des Rechtsscheins203 sowie eine schematische Übertragung der Wissensorganisationspflichten auf den Konzern204 erwiesen. Im Blick bleibt der sachliche Zusammenhang der Tätigkeit konzernangehöriger Unternehmen205 und die Verfolgung eines arbeitsteiligen Konzepts.206 198 OLG Hamm BKR 2002, 958 (960); vgl. dazu oben unter 1.d. 199 OLG München BB 2007, 14 (15); vgl. dazu oben unter 1.c. 200 OLG Brandenburg 16.07.2015, 5 U 98/12 (juris); vgl. dazu oben unter 1.e. 201 OLG Brandenburg 16.07.2015, 5 U 98/12 Rn. 43 (juris). 202 OLG Brandenburg 16.07.2015, 5 U 98/12 Rn. 43 (juris). 203 LG München I 14.04.2016, 23 O 23033/15 Rn. 25 (juris). 204 OLG München BB 2007, 14 (15). 205 OLG Düsseldorf, NJW 2004, 783 (785). 206 OLG Hamm BKR 2002, 958 (960). 2. Ergebnisse aus der Rechtsprechung 125 Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern Ausübung von Leitungsmacht als Kriterium der Zurechnung Konzernierung als Zurechnungsgrund Als materielle Rechtfertigung für die Zurechnung im Konzern kann nicht bereits die Konzernierung als solche in Betracht kommen.207 Zwischen dem Regelungszweck des kodifizierten Konzernrechts und der Wissenszurechnung lassen sich einerseits Parallelen ausmachen: Sinn und Zweck der Regelungen des Konzernrechts ist der Gefahr zu begegnen, dass zu Ungunsten von Gläubigern und Minderheitsaktionären (außenstehenden Gesellschaftern) der abhängigen Gesellschaft gesellschaftsfremde Partikularinteressen208 verfolgt werden, da das abhängige Unternehmen in ein übergeordnetes Leitungsmodell eingegliedert ist und dieses als Entscheidungsinstanz fungiert. Anderseits folgt auch die Begründung der Wissenszurechnung einem Regelungszweck, der aus den berechtigten Erwartungen des Rechtsverkehrs eine Pflicht zu ordnungsgemäßer Organisation der gesellschaftsinternen III. 1. a) 207 BGH NJW-RR 1990, 285 (286); NJW 2004, 783 (784); OLG Hamm BKR 2002, 958 (960); OLG München, VersR 2004, 181 (181); OLG Düsseldorf, 18.08.2011, I-2 U 71/10, 2 U 71/10 Rn. 212 (juris); OLG Stuttgart 25.04.2017, 6 U 146/16 Rn. 42 (juris); Spindler/Stilz AktG/Fleischer, § 78 Rn. 56b; MüKo GmbHG/Liebscher, § 13 Anh. Konzern Rn. 217; MüKo AktG/Spindler, § 78 Rn. 99; MüKo GmbHG/Stephan/Tieves, § 35 Rn. 225; Bruns, Wissenszurechnung, S. 285; Drexl, Bankrechtstag 2002, S. 103; Liebscher, Konzernbaustein, Rn. 184; Maier, Aufklärungspflichten, S. 146; Rosenmüller, Zurechnung, S. 214; Schulenburg, Bankenhaftung, S. 46; Bork, ZGR 1994, 237 (244); Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (508); Ihrig, ZHR 181 (2017), 381 (410); Ropohl, NZI 2006, 425 (430); Schürnbrand, ZHR 181 (2017), 357 (361); Spindler, ZHR 181 (2017), 311 (333); Ulrich, GmbHR 2015, R309 (R310). 208 Hüffer/Koch AktG/Koch, § 15 Rn. 3; Spindler/Stilz AktG/Schall, Vorbem. § 15 Rn. 27. III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 126 Kommunikation ableitet.209 Würde man allerdings die Konzernierung als alleinigen Zurechnungsgrund ausreichen lassen, so würde dies de facto einer Einheitsbetrachtung entsprechen und die Spaltung in rechtlich selbstständige Unternehmen ignorieren.210 Eine Auffassung für eine konzernweite Einheitsbetrachtung wurde nur anlässlich einer kartellrechtlichen Entscheidung vertreten.211 Bezüglich der Rechtfertigung der Beklagten nach § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB a. F.212 urteilte der BGH, dass es zwar in der Hand des Mehrheitsgesellschafters H-AG liegt, ob die Kenntnisse in den Prozess eingeführt werden.213 Sollte sich dieser dafür entscheiden, den Vortrag der Beklagten zur sachlichen Rechtfertigung ihrer Preise nicht zu unterstützen, sei dies nicht anders zu beurteilen als der Verzicht einer Prozesspartei auf den Vortrag ihr günstiger Tatsachen.214 Der Beklagten seien für die Zwecke der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle die Kenntnisse ihrer Muttergesellschaft H-AG und der e-GmbH & Co. KG zuzurechnen.215 Seien die Beklagte und die e- GmbH & Co. KG Teile eines einheitlichen Unternehmens, so bestünde in diesem einheitlichen Unternehmen auch Zugriff auf alle Kenntnisse, die die Preisfestsetzung dieser Teile beträfen.216 Der BGH bejaht die 209 BGH NJW 1990, 975 (976). NJW 1996, 1339 (1341). 210 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (508). 211 BGH NJW-RR 2010, 618: Die Beklagte ist eine Vertriebsgesellschaft für Erdgas und Elektrizität im Netzgebiet der H-AG. Die Gesellschaftsanteile der Beklagten werden zu 78% von der H-AG gehalten. Die H-AG ist auch alleinige Gesellschafterin der e-GmbH & Co. KG, die ebenfalls mit dem Vertrieb von Erdgas und Elektrizität beauftragt ist, wobei sich das Vertriebsgebiet der e-GmbH & Co. KG teilweise mit demjenigen der Beklagten deckt. Der Abgabepreis der e-GmbH liegt unter demjenigen der Beklagten. Die Kläger sind als Kunden der Beklagten der Auffassung, dies stelle eine missbräuchliche Preisspaltung dar, § 19 Abs. 1 i. V. m. Abs. 4 Nr. 3 GWB a. F. 212 § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB a. F. lautete: „(4) Ein Mißbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen […] 3. ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, daß der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist; […]“ 213 BGH NJW-RR 2010, 618 Rn. 13. 214 BGH NJW-RR 2010, 618 Rn. 13. 215 BGH NJW-RR 2010, 618 Rn. 13. 216 BGH NJW-RR 2010, 618 Rn. 13. 1. Ausübung von Leitungsmacht als Kriterium der Zurechnung 127 Zurechnung der Kenntnisse der Muttergesellschaft als auch der Schwestergesellschaft zur Beklagten. Grund dafür ist, dass die Verbundklausel nach § 36 Abs. 2 GWB für den gesamten Anwendungsbereich des GWB gelte.217 Das konzernrechtlich verbundene Unternehmen kann sich damit nicht auf Unwissenheit berufen, selbst wenn der maßgebliche Umstand nur in dem anderen Konzernunternehmen vorhanden war. Diese kartellrechtliche Sonderbetrachtung wird sich aber nicht auf Zurechnungsfragen allgemein zivil- oder gesellschaftsrechtlicher Art übertragen lassen. Das kartellrechtliche Rechtsträgerprinzip leitete sich bislang aus dem gesellschaftsrechtlichen Trennungsprinzip ab, wonach grundsätzlich die juristische Person selbständig ist und im Fall einer Kapitalgesellschaft nur diese, nicht aber ihre Gesellschafter (was z. B. eine Konzernobergesellschaft typischerweise ist) allein für die durch sie begründeten Verbindlichkeiten einzustehen hat.218 Mit der GWB- Novelle ist dieses Verständnis obsolet. Es lassen sich nun gegenüber sämtlichen Rechtsträgern, mithin in aller Regel auch gegenüber der Obergesellschaft, Geldbußen festsetzen, sofern diese unmittelbar oder mittelbar einen bestimmenden Einfluss auf diejenige juristische Person ausgeübt haben, auf deren Ebene der Kartellverstoß begangen wurde.219 Dies ist Ausfluss des Prinzips der wirtschaftlichen Einheit, § 81 Abs. 3a GWB. Diese Neuregelung gilt als Reaktion auf eine beobachtete unternehmerische Praxis, wonach Kartellverstöße von Unternehmen, die sich maßgeblich an schwerwiegenden Kartellrechtsdelikten mit besonders hoher Sozialschädlichkeit beteiligt haben, nicht oder nur unzureichend geahndet werden konnten, weil Vermögensverschiebungen und Umstrukturierungen die effektive kartellrechtliche Rechtsdurchsetzung hinderten.220 Der Gesetzesentwurf spricht insoweit selbst von Besonderheiten des Kartellrechts, da anders als in anderen Rechtsgebieten das Unternehmen im Kartellrecht in seiner Gesamtheit Normadressat der sanktionsbewehrten Ge- 217 BGH NJW-RR 2010, 618 Rn. 13. 218 Timmerbeil/Blome, BB 2017, 1544 (1545). 219 Timmerbeil/Blome, BB 2017, 1544 (1545, 1546); dazu auch Beck, AG 2017, 726 (729). 220 BT-Drucks. 18/10207 vom 07.11.2016, S. 84. III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 128 bote und Verbote ist.221 So muss auch der BGH verstanden werden, der davon sprach, dass der Tochtergesellschaft für Zwecke der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle die Kenntnisse ihrer Muttergesellschaft zuzurechnen sind.222 Eine unternehmensübergreifende Betrachtung bedingt auch nicht das CSR-Richtlinie Umsetzungsgesetz.223 §§ 289c Abs. 2, 3 Nr. 4, 315c Abs. 2 HGB bestimmen zwar, dass sich der Inhalt der nichtfinanziellen Erklärung auf Risiken erstreckt, die mit den eigenen Geschäftsbeziehungen der Kapitalgesellschaft zu anderen Unternehmen – auch außerhalb der eigenen Konzernstruktur – verknüpft sind, etwa den Geschäftsbeziehungen mit Lieferanten.224 Allerdings führt diese Berichtspflicht nicht zu einer Zurechnung des unternehmensfremden Wissens.225 Die CSR-Berichterstattung erfolgt in Bezug auf Drittunternehmen und die Lieferkette, da in der öffentlichen Diskussion der Unternehmensverantwortung Umwelt-, Sozial- und Menschenrechtsstandards in Subunternehmen eine zentrale Rolle spielen.226 Den berichtspflichtigen Unternehmen steht hierbei kein unternehmensübergreifender Informationsanspruch zu.227 Sie dürfen anhand einer eigenen Risikound Wesentlichkeitseinschätzung selbst entscheiden, welche Informationen von den betreffenden Unternehmen verlangt werden.228 Hinter dem CSR-Richtlinie Umsetzungsgesetz steht nicht der primäre Gedanke der Zurechnung von Kenntnissen zwischen Unternehmen, sondern das Interesse der Allgemeinheit an Informationen, ob die berichtende Kapitalgesellschaft eine Lieferkette eingerichtet hat und bezüglich welcher Unternehmen der Lieferkette nichtfinanzielle Angaben gemacht werden.229 221 BT-Drucks. 18/10207 vom 07.11.2016, S. 85. 222 BGH NJW-RR 2010, 618 Rn. 13. 223 BGBl. 2017, S. 802. 224 BT-Drucks. 18/9982, S. 50. 225 Mock, ZIP 2017, 1195 (1200). 226 BT-Drucks. 18/9982, S. 51. 227 Mock, ZIP 2017, 1195 (1199) geht davon aus, dass Marktmacht und Verhandlungsgewicht der betroffenen Kapitalgesellschaften faktisch zu einem Auskunftsanspruch führen können. 228 BT-Drucks. 18/9982, S. 51. 229 BT-Drucks. 18/9982, S. 51. 1. Ausübung von Leitungsmacht als Kriterium der Zurechnung 129 Veränderung der Willensbildung durch Weisung Entscheidungsfindung im arbeitsteiligen Prozess Anknüpfungspunkt für einen materiellen Zurechnungsgrund im Vertragskonzern ist nach der Ansicht Schülers das Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens nach § 308 Abs. 1 AktG. Der Beherrschungsvertrag bewirke eine durch die Weisungserteilung aktivierte Veränderung der Willensbildung.230 Das Handeln des Konzernvorstands könne zugleich als Teil des arbeitsteiligen Prozesses innerhalb der Tochtergesellschaft angesehen werden.231 Damit ist das entscheidende Kriterium der Wissenszurechnung benannt: die Entscheidungsfindung im Rahmen eines arbeitsteiligen Prozesses.232 Eine solche Entscheidungsfindung bedinge, dass das Wissen des Konzernvorstands der abhängigen Gesellschaft im Fall der Weisungserteilung zuzurechnen sei.233 Der Umfang des zurechenbaren Wissens hängt nach Schüler von den Umständen des Einzelfalls ab.234 Bei einmalig konkreten Weisungen beschränkt sich dieser auf die für die Durchführung der betreffenden Maßnahme rechtserheblichen Informationen.235 Bei unbestimmten Weisungsbeschlüssen, die sich über einen längeren Zeitraum erstreckten, sei jede Information, die der Konzernvorstand während Ausführung und Umsetzung erlange, zurechenbar. Zu keiner Wissenszurechnung komme es, wenn sich der Konzernvorstand auf nur strategische Entscheidungen beschränke, die keine Auswirkungen auf das operative Geschäft haben.236 Fehlendes Zurechnungskriterium Schüler untersucht weiterhin, ob die Wissenszurechnung im Konzernverhältnis auch ohne konkrete Weisungserteilung auskommen kann. aa) (1) (2) 230 Schüler, Wissenszurechnung, S. 153. 231 Schüler, Wissenszurechnung, S. 154. 232 Schüler, Wissenszurechnung, S. 154. 233 Schüler, Wissenszurechnung, S. 154. 234 Schüler, Wissenszurechnung, S. 158. 235 Schüler, Wissenszurechnung, S. 158. 236 Schüler, Wissenszurechnung, S. 159. III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 130 Dies wäre der Fall, wenn dem Konzernvorstand der herrschenden Gesellschaft ohnehin die rechtliche Verpflichtung obliege, die Geschäfte der Tochtergesellschaft tatsächlich zu führen.237 Eine Leitungspflicht lehnt Schüler jedoch ab238, weshalb das Zurechnungskriterium der Weisungserteilung unverzichtbar bleibt. Bewertung der Veränderung der Willensbildung Gegen die Ansicht Schülers ist einzuwenden, dass dieser eine Abstufung des zurechenbaren Wissens je nach Umfang der erfolgten Weisung vornehmen will, die praktisch kaum zu handhaben ist. Nach Ansicht Schülers müsse der Umfang des zuzurechnenden Wissens an der Weisungserteilung ausgerichtet werden und sei bei einmalig konkreten Weisungen geringer als bei unbestimmten Weisungsbeschlüssen, reduziere sich gar auf null, wenn sich der Konzernvorstand auf strategische Entscheidungen beschränke.239 Eine solche Abstufung führt dazu, dass es das herrschende Unternehmen in der Hand hat, den Umfang der Wissenszurechnung zu bestimmen.240 Eine Wissenszurechnung ist dann auf die Unternehmensbereiche beschränkt, in denen das herrschende Unternehmen tatsächlich von seiner Leitungsmacht Gebrauch macht. So kann es zu der perplexen Situation kommen, dass eine Wissenszurechnung trotz intensiver Einflussnahme ausscheidet, weil in dem Unternehmensbereich, von dem Wissen zugerechnet werden soll, die Führung und Organisation dem abhängigen Unternehmen obliegt. Ob und in welchem Umfang eine Wissenszurechnung erfolgt kann jedoch nicht in die Entscheidungsgewalt des Rechtsträgers, hier des herrschenden Unternehmens, gelegt werden. Veranlassung der Tochtergesellschaft Spindler hält die Zurechnung der Kenntnisse der Muttergesellschaft zur Tochtergesellschaft in dem Fall für gerechtfertigt, in dem die Mut- (3) bb) 237 Schüler, Wissenszurechnung, S. 212. 238 Schüler, Wissenszurechnung, S. 214. 239 Schüler, Wissenszurechnung, S. 158, 159. 240 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 52. 1. Ausübung von Leitungsmacht als Kriterium der Zurechnung 131 tergesellschaft von der rechtlichen Befugnis Gebrauch macht, die Tochtergesellschaft zu einem bestimmten Verhalten anzuweisen.241 Dies gelte jedenfalls für den rechtsgeschäftlichen Bereich.242 Das Mutterunternehmen sei Nutznießerin einer selbstständigen Tätigkeit und könne Risiken der arbeitsteiligen Tätigkeit nicht auf Dritte verlagern.243 Dagegen sei die Wissenszurechnung ohne konkrete Veranlassung nicht denkbar.244 Aus dem Recht zur Weisungserteilung erwachse keine Pflicht zur intensiven Leitung, als deren Teil eine Informationsweiterleitungspflicht abgeleitet werden könnte.245 Das herrschende Unternehmen muss von dem Recht zur Weisungserteilung keinen Gebrauch machen. Eine Wissenszurechnung – jenseits der Sachwalterhaftung246 – aufgrund erzeugten Vertrauens lehnt Spindler ab247, versteht aber das berechtigte Vertrauen in die Informationsorganisation als Schranke der Wissenszurechnung.248 Fehle es an diesem Vertrauen, so sei auch die Wissenszurechnung nicht zu begründen. Dies sei beispielsweise außerhalb rechtsgeschäftlicher Kontakte der Fall, wobei der Gläubiger schlechterdings kein Vertrauen auf die Weitergabe von Informationen innerhalb des Konzerns entwickeln könne, da er den Schädiger einer deliktischen Handlung nicht von vornherein kenne.249 Der Ansicht Spindlers begegnen jedoch insoweit Bedenken, als das Vertrauen in eine konzernumfassende Wissensorganisation als Grundlage der Zurechnung verstanden wird. Die Erwartungen des Rechtsverkehrs in eine Informationsorganisation bei singulärer Organisationseinheit sind im Grundsatz andere als bei konzernierten Unternehmen. Ob die Verkehrserwartung im Konzern eine ähnlich prägende 241 Spindler, Unternehmensorganisation, S. 966; ders., ZHR 181 (2017), 311 (335). 242 Spindler, Unternehmensorganisation, S. 966; ders., ZHR 181 (2017), 311 (335). 243 Spindler, ZHR 181 (2017), 311 (335). 244 Spindler, Unternehmensorganisation, S. 968; ders., ZHR 181 (2017), 311 (337). 245 Spindler, Unternehmensorganisation, S. 969; ders., ZHR 181 (2017), 311 (339). 246 Spindler, Unternehmensorganisation, S. 971; ders., ZHR 181 (2017), 311 (340); vgl. dazu oben unter I.2.a-b. 247 Spindler, Unternehmensorganisation, S. 975; ders., ZHR 181 (2017), 311 (340). 248 Spindler, Unternehmensorganisation, S. 978; ders., ZHR 181 (2017), 311 (344). 249 Spindler, Unternehmensorganisation, S. 981, 982; ders., ZHR 181 (2017), 311 (354). III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 132 Rolle einnehmen kann wie im Einzelunternehmen bedarf einer sorgfältigen Prüfung.250 Dies folgt nicht zuletzt daraus, dass das herrschende Unternehmen die Entscheidung, inwiefern es vom Weisungsrecht Gebrauch macht, eigenverantwortlich in den Händen hält. Die Vielfalt möglicher Optionen, wie eng ein abhängiges Unternehmen geführt werden soll, erschwert das Entstehen eines allgemeingültigen Vertrauenstatbestands. Das herrschende Unternehmen kann sich auf die rein kapitalmäßige Beteiligung beschränken und vom Weisungsrecht überhaupt keinen Gebrauch machen. Einheitliche Leitung und Unternehmensplanung Nach Drexl soll im Hinblick auf die Wissenszurechnung neben der einheitlichen Leitung, § 18 Abs. 1 S. 1 AktG, an die einheitliche Unternehmensplanung angeknüpft werde.251 Konsequenz einer gemeinsamen Unternehmensplanung sei, dass die beteiligten Unternehmen Synergieeffekte erzielten und ihnen die spezifischen Vorteile der Arbeitsteilung zugutekämen.252 Dieser Umstand rechtfertige als Kehrseite, dem herrschenden das vom abhängigen Unternehmen erlangte Wissen zuzurechnen.253 Die Bestimmung, ob eine einheitliche Unternehmensplanung im Einzelfall vorliegt, möchte Drexl am Begriff der einheitlichen Leitung ausrichten. Für die konkrete Bestimmung einer gemeinsamen Unternehmensplanung seien die Indizien des Einzelfalls, wie die Leitung des Unternehmens durch dieselben Personen oder eine einheitliche Finanzplanung entscheidend.254 Die Grenzen der Wissenszurechnung seien dort erreicht, wo die Arbeitsteilung ende und die bloße kapitalistische Beteiligung beginne.255 Drexl erkennt diesbezüglich, dass diese Grenze fließend ist und ohne Abwägung anhand des konkreten Sachverhalts nicht auskommt.256 cc) 250 Dazu unten III.2. 251 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (516). 252 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (516). 253 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (516). 254 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (516). 255 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (515). 256 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (515). 1. Ausübung von Leitungsmacht als Kriterium der Zurechnung 133 Der Ansicht Drexls wird man entgegenhalten müssen, dass sie, mittels des Weisungsrechts des herrschenden Unternehmens nach § 308 Abs. 1 S. 1 AktG, lediglich einen Ansatzpunkt der rechtsform- übergreifenden Wissenszurechnung bietet. Allein Drexls Hinweis, das umfassende Weisungsrecht verschaffe auch die Möglichkeit, die Kommunikation zwischen den Unternehmen zu organisieren und insbesondere für die Informationsweiterleitung zu sorgen257, greift zu kurz. An dieser Stelle ist ein vertiefter Blick in die Konzernorganisation notwendig. Ein genaueres Augenmerk ist auf die einheitliche Leitung nach § 18 Abs. 1 S. 1 AktG zu richten. Die einheitliche Leitung kann mittels einer engen258 oder einer weiten259 Auslegung bestimmt werden. Nach der engen Auffassung ist für den Leitungsmaßstab wesentlich, dass sämtliche zentrale unternehmerische Leitungsfunktionen von der Konzernspitze wahrgenommen werden. Dies umfasst die Entscheidungskompetenz für alle Unternehmensbereiche. Nach der weiten Auffassung genügt dagegen, dass die einheitliche Leitung in einem zentralen Bereich der unternehmerischen Tätigkeit (Einkauf, Personalwesen, Organisation, Verkauf) ausgeübt wird.260 Die Regierungsbegründung zum AktG 1965 spricht sich für ein weites Verständnis aus.261 Als Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung muss es bereits angesehen werden, wenn die Konzernleitung die Geschäftspolitik der Konzerngesellschaften und sonstige grundsätzliche Fragen ihrer Geschäftsführung aufeinander abstimmt.262 Auch die zivilgerichtliche Rechtsprechung hat in Bezug auf die unterschiedlichen Auffassungen zum Konzernbegriff für eine einheitliche Leitung ausreichen lassen, wenn die beherrschende Gesellschaft im finanziellen Bereich die Leitung vollständig an sich gezogen hat263, sodass von einer weiten Auffassung auszugehen ist. Die Rechtsprechung 257 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (512). 258 KK AktG/Koppensteiner, § 18 Rn. 17; Hommelhoff, Wissenszurechnung, S. 220, 223; Rehbinder, Konzernaußenrecht, S. 36. 259 BT-Drucks. IV/171 vom 03.02.1962, S. 101; MüKo AktG/Bayer, § 18 Rn. 33; Mestmäcker, FG Kronstein, S. 129 (134); Wiedemann, Unternehmensgruppe, S. 14. 260 MüKo AktG/Bayer, § 18 Rn. 30; Wiedemann, Unternehmensgruppe, S. 14. 261 BT-Drucks. IV/171 vom 03.02.1962, S. 101. 262 BT-Drucks. IV/171 vom 03.02.1962, S. 101. 263 BGH NJW 1989, 1800 (1803); NJW 1991, 3142 (3143); Wiedemann, Unternehmensgruppe, S. 14. III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 134 der Arbeitsgerichtsbarkeit zeigt dagegen Tendenzen auf, dem engen Begriff zu folgen. Im Rahmen der widerlegbaren Konzernvermutung bei bestehender Abhängigkeit nach § 18 Abs. 1 S. 3 AktG hat das BAG ausgeführt, es müsse für alle wesentlichen Bereiche der Unternehmenspolitik nachgewiesen werden, dass die Unternehmensentscheidungen ohne beherrschende Einflussnahme der Mehrheitsgesellschaft getroffen werden.264 Zu berücksichtigen ist aber, dass diese Entscheidungen im Zusammenhang mit unternehmensmitbestimmungsrechtlichen Fragestellungen ergingen, wobei Ziel- und Schutzrichtungen des AktG und des MitbestG differieren. Im Aktienrecht geht es in erste Linie um den Schutz von Gläubigern, Minderheitsaktionären und der abhängigen Gesellschaft, im Mitbestimmungsgesetz sollen die Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer im Konzern gesichert werden.265 Hinsichtlich des Konzernbegriffs ist damit der jeweils unterschiedliche Regelungszweck zu beachten.266 Demnach steht die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung der Annahme des vorzugswürdigen weiten Begriffs nicht entgegen. Unter Geltung der weiten Auslegung lässt sich an der These Drexls zweifeln. Die Leitung eines nur singulären Organisationsbereichs bei dem abhängigen Unternehmen steht nicht zwingend in innerem Zusammenhang mit dem Wissen, das das beherrschte Unternehmen an anderer Stelle erlangt. Anders ausgedrückt: weist das herrschende Unternehmen dem abhängigen Unternehmen keine Aufgaben zu, so ist das beherrschte Unternehmen auch nicht mit der Befugnis ausgestattet, für und gegen das herrschende Unternehmen Kenntnisse zu erlangen.267 Die bloße Veränderung der Organisation einer bestehenden (abhängigen) Gesellschaft begründet dann keine Wissensaufspaltung zwischen den Gesellschaften.268 Zugute gehalten werden muss dem Ansatz von Drexl, dass durch die Anknüpfung an die Arbeitsteilung zur Erreichung einheitlicher Konzernziele ein zusätzlicher Zurechnungsgesichtspunkt verankert 264 BAG NZA 1996, 274 (275); NZA 2012, 633 Rn. 52. 265 BayObLG NZA 1998, 956 (957); MüKo AktG/Bayer, § 18 Rn. 33; Emmerich/ Habersack Konzernrecht/Emmerich, § 18 Rn. 12. 266 BayObLG NZA 1998, 956 (957). 267 Bruns, Wissenszurechnung, S. 287. 268 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 50. 1. Ausübung von Leitungsmacht als Kriterium der Zurechnung 135 wird. Allerdings bemüht sich Drexl nicht um die weitere Präzisierung der Arbeitsteilung. Sein Ansatz deckt sich allerdings mit den Überlegungen der Rechtsprechung zur Wissenszurechnung zwischen konzernangehörigen Unternehmen.269 Der Ansatz Drexls knüpft damit an den zutreffenden Ansatzpunkt an. Abhängigkeitsbedingte Instrumentalisierbarkeit Bork will die Wissenszurechnung zwischen Konzernunternehmen dann zur Anwendung bringen, wenn zwischen den konzernangehörigen Unternehmen eine gesteigerte Abhängigkeit besteht.270 Bork geht bei seiner Theorie zunächst von den allgemeinen Zurechnungsregeln aus, die allein aufgrund einer bestehenden Konzernierung keine Modifizierung erfahren.271 So kennt das Konzernrecht Normen, die an das Tatbestandsmerkmal der einfachen Abhängigkeit anknüpfen, wie z. B. §§ 16 Abs. 4, 17 Abs. 2, 18 Abs. 2 S. 1 AktG oder § 19 Abs. 2, 3 AktG. Der Gesetzgeber hat dabei den Ausgleich von Interessenunterschieden zwischen den einzelnen selbstständigen Akteuren des Konzerns vor Augen gehabt und aus diesem Grund auf die Gefahren jeweiliger Abhängigkeitsverhältnisse reagiert. In dieses gesetzlich fein austarierte System will Bork nicht eingreifen. Die Gefährdungslagen, die aus der Konzernierung und der Gefahr der Einflussnahme durch die herrschende Gesellschaft resultieren würden, habe der Gesetzgeber geregelt, weshalb bei einem nicht gesetzlich geregelten Fall – wie der Wissenszurechnung – als Zurechnungsgrund lediglich eine gesteigerte Abhängigkeit in Betracht komme.272 Als solche erkennt Bork Fälle wie die hohe Kapitalbeteiligung oder eine besonders extensive Steuerung der Geschäftsführung der abhängigen Gesellschaft an. Bork argumentiert aufbauend auf dieser Überlegung, dass eine Zurechnung immer dann in Betracht kommt, wenn ein Konzernunternehmen im konkreten Einzelfall ein anderes für seine Zwecke eingesetzt hat, es seinen Interessen untergeordnet, also instrudd) 269 Vgl. dazu oben unter II.1 – 2. 270 Bork, ZGR 1994, 237 (262). 271 Bork, ZGR 1994, 237 (245 ff.). 272 Bork, ZGR 1994, 237 (263); auch Spindler, NJW 1997, 3193 (3197) hält dies für einen geeigneten Anknüpfungspunkt der Zurechnung. III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 136 mentalisiert hat.273 Mithilfe dieser Konstruktion will Bork die Umgehungkonstellationen erfassen, in denen versucht wird, eine Norm durch Einschaltung eines Tochterunternehmens zu beseitigen.274 Entscheidend bleibt dabei für Bork die Unterscheidung von einfacher Abhängigkeit und abhängigkeitsbedingter Instrumentalisierung.275 Dem Ansatz von Bork kann zweierlei entgegengehalten werden. Zum einen, wie die gesteigerte Abhängigkeit bzw. die abhängigkeitsbedingte Instrumentalisierung zu definieren ist.276 Bork vermeidet eine klare Festlegung hierzu. In der Praxis werden die Grenzen zwischen der Abhängigkeit nach § 17 Abs. 1 AktG und einer gesteigerten Abhängigkeit fließend sein, wenn überhaupt eine solche Grenzziehung möglich ist. Darüber hinaus ist der Anknüpfungspunkt für die Zurechnung zu hinterfragen. Nach § 17 AktG ist ein Unternehmen dann abhängig, wenn ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar beherrschenden Einfluss ausüben kann. Aus dieser gesetzlichen Formulierung folgt, dass Abhängigkeit nicht voraussetzt, dass Herrschaftsmacht tatsächlich ausgeübt wird.277 Das Konzernrecht erlaubt höchst unterschiedliche Intensitäten der Beherrschung einer anderen Gesellschaftvon der rein kapitalistischen Beteiligung zu einer zentralisierten, vertraglich abgesicherten Leitung.278 Ein Ansatz, der demgemäß allein eine Wissenszurechnung erlaubt, wenn die Leitungsmacht besonders intensiv ausgeübt wird, fügt sich in dieses Verständnis nicht recht ein. Wird also die Instrumentalisierbarkeit des abhängigen Unternehmens zum Zurechnungsgrund erhoben, so ist dies nur schwerlich mit den allgemeinen Zielen des Konzernrechts in Einklang zu bringen. Das Strukturprinzip, die Autonomie des abhängigen Unternehmens zu wahren, ist außer Kraft gesetzt, da für das herrschende Unternehmen der Anreiz besteht, das abhängige Unternehmen möglichst eng zu führen, da ohnehin dessen gesamte Kenntnis zugerechnet wird.279 273 Bork, ZGR 1994, 237 (262). 274 Bork, ZGR 1994, 237 (262). 275 Bork, ZGR 1994, 237 (263). 276 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 48. 277 MüKo AktG/Bayer, § 17 Rn. 11. 278 MüKo AktG/Spindler, § 78 Rn. 99; Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 978. 279 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 49. 1. Ausübung von Leitungsmacht als Kriterium der Zurechnung 137 Instrumentalisierung durch Weisung Für Römmer-Collmann ist aus § 166 Abs. 2 BGB der maßgebliche Grund für die Wissenszurechnung im Konzern abzuleiten. Diese Vorschrift komme zur Anwendung, wenn eine unternehmensvertraglich verbundene Tochtergesellschaft auf Weisung der Obergesellschaft tätig werde.280 Durch die Weisung erfolge eine Instrumentalisierung der handelnden Tochtergesellschaft, wie sie für Fälle des § 166 Abs. 2 BGB eigentümlich sei.281 Allein die Leitungsmacht kann nach Römmer-Collmann nicht Anknüpfungspunkt einer Zurechnung sein, da das konzernrechtliche Weisungsrecht an der rechtlichen Organtrennung festhält.282 Gegen die Ansicht Römmer-Collmanns spricht, dass allein aus dem Umstand der Weisungserteilung die Wissenszurechnung nicht begründet werden kann. Sofern Römmer-Collmann der Ansicht ist, aus der Zugehörigkeit der Unternehmensgruppe dürfe der Rechtsverkehr einen bestimmten Informationsfluss erwarten283, wird allein an das bestehende Konzernverhältnis und eine Vertrauenshaftung angeknüpft, ohne diese aber sachlich zu erläutern. Darüber hinaus kann zumindest auch die praktische Relevanz dieses Ansatzes bezweifelt werden. § 166 Abs. 2 BGB beruht auf dem Gedanken, dass der Vertretene durch Weisungserteilung das Vertretergeschäft beeinflusst. Weisungen zu konkretem Rechtsgeschäft wird das herrschende Unternehmen nur im Ausnahmefall erteilen. Zwar kann die Weisung im Rahmen des § 308 Abs. 1 S. 1 AktG neben den von dem herrschenden Unternehmen für die Gesellschaft oder für einzelne Geschäftsbereiche aufgestellten Plänen, Grundätzen oder Direktiven284 auch in einer Einzelmaßnahme bezogen auf ein Rechtsgeschäft bestehen, doch ist dies in der unternehmerischen Praxis nicht der Regelfall.285 Ebenso wird sich das herrschende Unternehmen in der Praxis ee) 280 Römmer-Collmann, Wissenszurechnung, S. 202. 281 Römmer-Collmann, Wissenszurechnung, S. 202. 282 Römmer-Collmann, Wissenszurechnung, S. 201. 283 Römmer-Collmann, Wissenszurechnung, S. 203. 284 MüKo AktG/Altmeppen, § 308 Rn. 14; Spindler/Stilz AktG/Veil, § 308 Rn. 22 ff.; Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 157. 285 Bruns, Wissenszurechnung, S. 291; Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 157 ff. III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 138 nicht gezielt für eine Kenntniserlangung des beherrschten Unternehmens bedienen.286 Originäre Leitungsmacht des Konzernvorstands Die Theorie der originären Leitungsmacht beruht auf der These, dass ein abhängiges Unternehmen bzw. ein Vorstand einer solchen Gesellschaft nur die delegierte Leitungsmacht der herrschenden Gesellschaft ausüben.287 Begriff und Anlage der Leitungsmacht sind im juristischen Sinne umfassend zu verstehen, doch lässt sich aus jedem Großunternehmen oder Unternehmensverbund erkennen, dass Entscheidungen auf allen unternehmerischen und betrieblichen Ebenen getroffen werden.288 Eine auf solche Art ausgeübte Direktion ist delegierte Befugnis aus der Leitungsspitze, die grundsätzlich jederzeit – rechtlich und faktisch – von der Spitze zurückgenommen werden kann.289 Von Hoyningen-Huene sieht diesen Ansatz der originären Leitungsmacht im Sonderfall des Konzerns im Konzern als gegeben an.290 Kennzeichen einer übergeordneten Konzernspitze sei, dass diese den wesentlichen Teil der einheitlichen Leitung ausübe, da anderenfalls die Gesamtkonzernspitze kein herrschendes Konzernunternehmen wäre, sondern nur einzelne, lose miteinander verbundene Konzerne nebeneinander bestünden.291 Einer Konzernspitze im Konzern kämen zwar gewisse eigene Leitungsbefugnisse und Entscheidungsspielräume zu, doch seien diese nicht originär und eigenständig, sondern von der (Gesamt-)Konzernspitze abgeleitet, also delegiert, damit unselbständig ff) 286 Bruns, Wissenszurechnung, S. 291. 287 von Hoyningen-Huene, ZGR 1978, 515 (528). 288 Lutter, ZGR 1977, 195 (212). 289 Lutter, ZGR 1977, 195 (212); auch Sonnenschein, ZGR 1981, 429 (450, 451) folgt diesem Gedanken: „[…] bleiben jedoch alle Entscheidungen, die in den Untergesellschaften anscheinend selbständig getroffen werden, aus der rechtlichen oder faktischen Leitungsmacht der Konzernspitze abgeleitet.“ Eigene Entschlüsse der Untergesellschaft sollen dagegen bei delegierter Leitungsmacht nicht möglich sein: „Autonome Entscheidungen gegen den Willen der Muttergesellschaft […] sind vielmehr ein Anzeichen dafür, dass es sich in Wirklichkeit nicht um einen Konzern handelt“, S. 451. 290 von Hoyningen-Huene, ZGR 1978, 515 (528, 529). 291 von Hoyningen-Huene, ZGR 1978, 515 (528). 1. Ausübung von Leitungsmacht als Kriterium der Zurechnung 139 und nur ausführend.292 Von Hoyningen-Huene verneint die eigenständige Leitungsmacht der Unterkonzernspitze. Treffe diese eigenständige Entscheidungen, die von den Leitlinien der Gesamtkonzernleitung abweichen würden, so könne hierin keine selbstständige Leitungsmacht erblickt werden, sondern allenfalls eine Genehmigung der Gesamtkonzernspitze zur Änderung der einheitlichen Leitungsausübung.293 Die Ansicht fand in der Literatur Zustimmung.294 Tatsächlich und rechtlich liege originäre Leitung nur bei der Konzernspitze vor.295 Zwischeninstanzen der Konzernierung verfügten unter keinem Gesichtspunkt über eine vergleichbare Position.296 Die These der originären Leitungsmacht im Konzern hat sich nach überwiegender Auffassung nicht durchgesetzt.297 Wäre der Konzernvorstand das einzige Zentrum originärer Entscheidungsmacht im Konzern, so würde das für den Tochtervorstand bedeuten, dass sein gesetzlicher Leitungsauftrag aus § 76 Abs. 1 AktG vollständig aufgehoben wäre.298 Das Konzernrecht will jedoch die rechtliche Selbstständigkeit konzernangehöriger Unternehmen bewahren. In keiner Konzernierungsform – weder im faktischen noch im Vertragskonzern, selbst nicht im Eingliederungskonzern – verzichtet das Gesetz auf eines der Gesellschaftsorgane.299 Hätte der Gesetzgeber die Konzeption verfolgt, dass der Vorstand des herrschenden Unternehmens in die Rolle der abhängigen Gesellschaft einrückt, so hätte er dies unschwer klarstellen können.300 Ferner spricht das aktienrechtliche Systemverständnis gegen die Annahme einer originären Leitungsmacht im Konzern. Nach § 308 Abs. 1 AktG darf das herrschende Unternehmen, sofern ein Be- 292 Lutter/Schneider, BB 1977, 553 (558); von Hoyningen-Huene, ZGR 1978, 515 (528); zur Ablehnung des Konzerns im Konzerns MüKo AktG/Bayer, § 18 Rn. 42; Hüffer/Koch AktG/Koch, § 18 Rn. 14. 293 von Hoyningen-Huene, ZGR 1978, 515 (529). 294 Lutter/Schneider, BB 1977, 553 (557). 295 Lutter/Schneider, BB 1977, 553 (557). 296 Lutter/Schneider, BB 1977, 553 (557). 297 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 214; Schüler, Wissenszurechnung, S. 151; Bork, ZGR 1994, 237 (253). 298 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 215; Bork, ZGR 1994, 237 (253). 299 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 226. 300 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 218. III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 140 herrschungsvertrag besteht, dem Vorstand der Gesellschaft hinsichtlich der Leitung Weisungen erteilen. Bei fehlendem Beherrschungsvertrag darf das herrschende Unternehmen seinen Einfluss nicht dazu benutzen, eine abhängige Gesellschaft zu veranlassen, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen, § 311 Abs. 1 AktG. Im Fall des § 308 Abs. 1 AktG spricht bereits die Möglichkeit, der abhängigen Gesellschaft Weisungen zu erteilen, gegen eine originäre Leitungsmacht im Konzern. Durch die Erteilung von Weisungen wird in den eigenen Entscheidungsbereich des Tochterunternehmens eingegriffen.301 Dann müsste dieser aber überhaupt erst ein solcher Bereich originärer Leitungsaufgaben zustehen. Im Fall einer nur delegierten Leitungsmacht ist dies bereits nicht mehr der Fall. Darüber hinaus ist der Anwendungsbereich des § 311 Abs. 1 AktG bei Annahme der originären Leitungsmacht faktisch gegenstandslos. Hat das herrschende dem abhängigen Unternehmen keinen eigenständigen Entscheidungsspielraum zugewiesen, so wird das Ausgleichssystem des § 311 Abs. 1 AktG nicht zu Anwendung gelangen.302 Dem Tochterunternehmen ist keine Möglichkeit gegeben, vom Konzernvorstand veranlasste Geschäfte in seine Verantwortung zu übernehmen.303 Die Leitungsmacht der Obergesellschaft im Konzern bewirkt damit lediglich eine Modifikation der Leitung der Untergesellschaft nach § 76 Abs. 1 AktG, nicht jedoch eine vollständige Aufhebung.304 Letztlich begegnen der originären Leitungsmacht auch praktische Probleme. Angesichts von Größe und Umfang, die Konzerne erreichen, erscheint es erforderlich, auf dezentrale Leitungs- und Entscheidungsinstanzen zurückzugreifen, um eine effektive Konzernleitung zu gewährleisten. 301 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 216; Schüler, Wissenszurechnung, S. 151. 302 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 216. 303 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 216. 304 Spindler/Stilz AktG/Fleischer, § 76 Rn. 102, 103; Hüffer/Koch AktG/Koch, § 76 Rn. 52; MüKo AktG/Spindler, § 76 Rn. 38; Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 216. 1. Ausübung von Leitungsmacht als Kriterium der Zurechnung 141 Konzernleitungspflicht Ausgangspunkt Leitungspflicht Die Theorie der Konzernleitungspflicht geht auf einen Ansatz von Hommelhoff zurück.305 Grundgedanke dieser Pflicht ist, dass für das herrschende Unternehmen eine Verpflichtung bestehe, in Bezug auf den Unternehmensgegenstand aktiv und gestaltend tätig zu werden.306 Der Unternehmensgegenstand kennzeichne dabei das rechtlich verpflichtende Handlungsprogramm der Gesellschaft307 und bestimme die Zweckrichtung der gesellschaftlichen Aktivität. Überträgt man den Gedanken Hommelhoffs auf die Wissenszurechnung im Konzern, so bedeutet dies, dass dem herrschenden Unternehmen in Bezug auf den statuarischen Unternehmensgegenstand ein Aktivitäts- und Handlungsprogramm obliegt.308 Die der Wissenszurechnung zugrundeliegenden Pflichten, die Informationsabfragesowie die Informationsweiterleitungspflicht, können überhaupt nur erfüllbar sein, wenn zuvor eine unternehmensweite zentrale Einrichtung, wie z. B. eine gemeinsame elektronische Datenbank, eingerichtet worden ist. Nur auf diesem Wege kann einer Beherrschungspflicht, wie sie von Hommelhoff vorgesehen wird, in Bezug auf die Koordinierung der Aktivitäten zwischen den Unternehmen, speziell in dem abhängigen Unternehmen, ausreichend Rechnung getragen werden. Die Erfüllung der Konzernleitungspflicht verlangt in gewissem Maße eine Art Vorausleistung. gg) (1) 305 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 65 ff., 76 ff. 306 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 65. 307 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 65; Hommelhoff gestattet hiervon eine Ausnahme, vgl. S. 46, 48 ff.: „Die kapitalistische Beteiligungsverwaltung ist auf ein anderes sachliches Unternehmensziel gerichtet als die Wahrnehmung unternehmerischer Einflußmöglichkeiten in der Beteiligungsgesellschaft. […] In diesem Fall darf ein Vorstand […] die unternehmerische Herrschaft […] ungenutzt lassen, wenn die Satzung […] zu bloß kapitalistischer Beteiligungsverwaltung ermächtigt“, S. 47. 308 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 70; dazu Schüler, Wissenszurechnung, S. 240. III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 142 Der Ansatz Hommelhoffs unterscheidet sich grundlegend von den Auffassungen in der Literatur309, die ebenfalls von einer Pflicht zur Konzernleitung ausgehen, die Leitungspflicht aber nicht von Rechts wegen als umfassend betrachten310, sondern dem Konzernvorstand im Rahmen seiner Leitungsmacht auch eine intensive Einflussnahme auf die Tochter zugestehen wollen. Die Beherrschungspflicht nach Hommelhoff erschöpft sich dagegen nicht in vereinzelten, unkoordinierten und gelegentlichen, also ganz punktuell angelegten Einflussmaßnahmen.311 Ableitung der Konzernleitungsflicht Hommelhoff legt die §§ 293 Abs. 2, 319 Abs. 2 AktG als Ausgangspunkt seiner Ansicht zugrunde. Nach diesen Vorschriften bedürfen der Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags sowie der Beschluss über die Eingliederung der Zustimmung der Hauptversammlung der Obergesellschaft. Hommelhoff genügen dabei die hergebrachten Interpretationsansätze nicht, die diese Zustimmung der Hauptversammlung deshalb für erforderlich erachten, weil der Obergesellschaft weitreichende Folgepflichten durch das Gesetz auferlegt werden.312 Vielmehr lasse sich aus §§ 293 Abs. 2, 319 Abs. 2 AktG der Rückschluss entnehmen, dass auch für das Risiko, das die Konzernierung in sich trage, ein entsprechender Hauptversammlungsbeschluss gefasst werden müsse.313 (2) 309 Schneider, ZHR 143 (1979), 485 (496), will Führungs-, Aufbau- und Ablauforganisation, ohne Rücksicht auf die rechtliche Selbstständigkeit der Konzernunternehmen, wie bei einem Einheitsunternehmen aufbauen. Dabei ergeben sich in der Praxis Unterschiede im Umfang, je nachdem, wieweit das herrschende Unternehmen die einheitliche Leitung verdichtet, vgl. S. 496; Timm, AG 1980, 172 (181) formuliert: „Im Verhältnis zur eigenen AG ist der Vorstand verpflichtet, von allen rechtlich zustehenden Einflußmöglichkeiten Gebrauch zu machen, um die Geschäftspolitik der Obergesellschaft auch in Untergesellschaft durchzusetzen. Nur wenn der Vorstand dies beabsichtigt, darf er sich an fremden Unternehmen überhaupt beteiligen […].“ 310 Kropff, ZGR 1984, 112 (115). 311 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 76. 312 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 294 ff. 313 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 294 ff.; 345 ff. 1. Ausübung von Leitungsmacht als Kriterium der Zurechnung 143 Durch den Unternehmensvertrag übernehme die Konzernspitze das Risiko, für das Tochterunternehmen einzustehen, obwohl der Konzernvorstand letztere nicht vollständig, sondern regelmäßig nur eingeschränkt lenken und steuern könne und werde.314 Werde das Investment des Aktionärs Risiken ausgesetzt, die der Vorstand, dem das Investment anvertraut sei, nicht mehr selbst vollständig lenke, so müsse das Einverständnis der Aktionäre eingeholt werden.315 In Bezug zum Unternehmensvertrag bedeute dies, dass aufgrund der Risikoübernahme als notwendige Folge der Konzernierung im Beherrschungsvertrag rechtsverbindlich niedergelegt werden müsse, über welche Freiräume das Tochterunternehmen verfüge und auf welchen konkreten Gebieten dieser bestehe.316 Bewertung der Konzernleitungspflicht Die Pflicht zur Konzernleitung wird mit den überwiegenden Stimmen unter verschiedenen Gründen abgelehnt.317 Würde man eine solche Pflicht zur Konzernleitung begründen, so wäre die Autonomie des abhängigen Unternehmens nicht gewahrt. Dieses wäre in den Organisationsprozess des herrschenden Unternehmens mit einbezogen. Dem abhängigen Unternehmen verbleibt jedoch vielmehr eine aus § 76 Abs. 1 AktG folgende Selbstständigkeit318 zur eigenständigen Wahrnehmung von Leitungsaufgaben. Die dogmatische Begründung der Konzernleitungspflicht nach Hommelhoff folgt der extensiven Auslegung der §§ 293 Abs. 2, 319 Abs. 2 AktG. Auch das überzeugt im Ergebnis nicht. Diese Vorschriften dienen dem Zweck, es angesichts der umfassenden Rechtsfol- (3) 314 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 300. 315 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 300. 316 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 314. 317 LG Stuttgart, WM 2017, 1451 (1469); MüKo AktG/Altmeppen, § 311 Rn. 400; Hüffer/Koch AktG/Koch, § 311 Rn. 5; MüKo AktG/Spindler, § 78 Rn. 99; Baumbach/Hueck GmbHG/Zoellner/Noack, § 35 Rn. 153; Drexl, Bankrechtstag 2002, S. 105; Rosenmüller, Zurechnung, S. 220; Schulenburg, Bankenhaftung, S. 49; Schüler, Wissenszurechnung, S. 241 ff.; Bork, ZGR 1994, 237 (253); Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (510); Kropff, ZGR 1984, 112 (120 ff.); Spindler, ZHR 181 (2017), 311 (344). 318 Schüler, Wissenszurechnung, S. 241. III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 144 gen der Unternehmensverträge nicht allein Sache der Verwaltung des anderen Vertragsteils sein zu lassen, über den Abschluss des Vertrags zu entscheiden.319 Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge begründen für den anderen Vertragsteil besonders weitgehende Pflichten, namentlich eine Pflicht zur Übernahme von Verlusten der Gesellschaft und zur Sicherheitsleistung für ihre Gläubiger.320 Der Gesetzgeber hat diese abhängigkeitsspezifischen Gefahren als Grund für die Anrufung der Hauptversammlung benannt, jedoch nicht den Fall, dass der umfassende Leitungsauftrag des Vorstands der Obergesellschaft reduziert wird.321 Darüber hinaus darf auch bezweifelt werden, ob es sachgerecht ist, die Hauptversammlung über die Leitungsstruktur des Konzerns entscheiden zu lassen.322 Vor dem Hintergrund einer eindeutigen Zuweisung nach § 76 Abs. 1 AktG erscheint dies fragwürdig. Abhängigkeit von der Art der Konzernierung Veränderung der Willensbildung durch Weisung Wissenszurechnung im Unterordnungskonzern Für Schüler, der die Entscheidungsfindung im Rahmen eines arbeitsteiligen Prozesses zu der für die Begründung einer Wissenszurechnung materiellen Rechtfertigung erhebt323, richten sich seine jeweiligen Ergebnisse nicht nach dem Vorliegen einer bestimmten Konzernierungsform. Die Zurechnung gelinge jedenfalls im Vertragskonzern.324 Ein Vertragskonzern wird durch den Abschluss eines Beherrschungsvertrags, § 291 Abs. 1 S. 1 AktG, begründet. Nach § 18 Abs. 1 S. 2 AktG steht dem Beherrschungsvertrag die Eingliederung gleich, § 319 AktG. Von einem Unterordnungskonzern im Sinne des § 18 Abs. 1 S. 1 AktG ist auszugehen, wenn die einheitliche Leitung im Konzern aufgrund eines Abhängigkeitsverhältnisses ausgeübt wird, b) aa) (1) 319 BT-Drucks. IV/171 vom 03.02.1962, S. 218 (zu § 282). 320 BT-Drucks. IV/171 vom 03.02.1962, S. 218 (zu § 282). 321 Kropff, ZGR 1984, 112 (120). 322 Kropff, ZGR 1984, 112 (124). 323 Schüler, Wissenszurechnung, S. 154. 324 Schüler, Wissenszurechnung, S. 211 ff. 1. Ausübung von Leitungsmacht als Kriterium der Zurechnung 145 § 17 Abs. 1 AktG. Daneben kann ein Vertragskonzern durch einen Gleichordnungsvertrag begründet werden.325 Wissenszurechnung im Eingliederungskonzern Nach Ansicht Schülers kommt eine Wissenszurechnung erst recht beim Eingliederungskonzern in Betracht.326 Der Konzernvorstand, dem das Weisungsrecht obliege, treffe als Quasi-Organ Entscheidungen, denen die Tochtergesellschaft Folge leiste. Durch eine Eingliederung nach § 319 Abs. 1 S. 1 AktG verliert die eingegliederte Gesellschaft nicht ihre Rechtspersönlichkeit.327 Sie besteht vielmehr als juristische Person fort. Nach § 323 Abs. 1 AktG erlangt die Hauptgesellschaft ein umfassendes Weisungsrecht, das über das mit einem Beherrschungsvertrag verbundene Weisungsrecht hinausgeht und der eingegliederten Gesellschaft den Charakter einer rechtlich selbstständigen Betriebsabteilung verleiht.328 Wissenszurechnung im faktischen Konzern Im faktischen AG-Konzern lässt Schüler faktische Möglichkeiten der Einflussnahme329, derer sich das herrschende gegenüber dem abhängigen Unternehmen bedienen kann, für eine Wissenszurechnung genügen. Ein faktischer Konzern liegt vor, wenn ohne einen Beherrschungsvertrag, § 291 Abs. 1 S. 1 AktG, oder eine Eingliederung nach § 319 Abs. 1 S. 1 AktG ein oder mehrere Unternehmen rein faktisch unter die Leitung eines herrschenden Unternehmens zusammengefasst werden. Die Existenz des faktischen Konzerns wird in den §§ 311 ff. AktG vorausgesetzt. Das herrschende Unternehmen habe nach Schüler zwar keine bindenden Weisungsrechte, doch bestehe aufgrund der Stimmenmehr- (2) (3) 325 MüKo AktG/Bayer, § 18 Rn. 6; zum Gleichordnungskonzern unten 5. 326 Schüler, Wissenszurechnung, S. 173. 327 Emmerich/Habersack Konzernrecht/Habersack, § 319 Rn. 3; Hüffer/Koch AktG/ Koch, § 319 Rn. 1. 328 Emmerich/Habersack Konzernrecht/Habersack, § 319 Rn. 3. 329 Schüler, Wissenszurechnung, S. 179, benennt hier als Beispiel die Besetzung der entscheidenden Machtpositionen in der abhängigen AG aufgrund der Stimmenmehrheit in der Hauptversammlung. III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 146 heit die Möglichkeit, die entscheidenden Machtpositionen in der abhängigen AG zu besetzen330 oder dem Tochtervorstand durch eine Veranlassung im Sinne des § 311 AktG Handlungsvorgaben zu erteilen.331 Komme der Tochtervorstand einer solchen Veranlassung nach, so beinhalte die Durchführung ebenfalls eine Veränderung der bestehenden Verantwortlichkeiten.332 Der veranlassende Konzernverstand sei dann am Willensbildungsprozess des Tochterunternehmens beteiligt.333 Wissenszurechnung im qualifiziert faktischen Konzern Die besonderen Voraussetzungen des qualifiziert faktischen Konzerns spielen für Schüler für die Ableitung einer Wissenszurechnung keine Rolle.334 Im Schrifttum findet sich bereits zu früher Zeit die Diskussionen über einen qualifiziert faktischen Konzern.335 Die Rechtsprechung griff erstmals in der Autokran-Entscheidung336 die Problematik auf. Der BGH urteilte, dass entsprechend des aktienrechtlichen Vertragskonzerns auch im GmbH-Konzern ein die abhängige Gesellschaft, ihre außenstehenden Gesellschafter und ihre Gläubiger ebenso gefährdender Zustand ohne vertragliche Grundlage tatsächlich hergestellt werden könne.337 Im vorliegenden Fall waren jedenfalls Dauer, Dichte und Breite der Geschäftsführung sowie die Ausrichtung der Geschäftstätigkeit der Unternehmensgruppe auf das Konzerninteresse mindestens auf einer so hohen Konzernierungsstufe, wie sie im Vertragskonzern zulässigerweise überhaupt nur erreicht werden könne.338 Der BGH vertiefte die Anforderungen an die Leitung der abhängigen GmbH in der von vielfacher Kritik aus der Literatur begleiteten (4) 330 Schüler, Wissenszurechnung, S. 179. 331 Schüler, Wissenszurechnung, S. 179. 332 Schüler, Wissenszurechnung, S. 183. 333 Schüler, Wissenszurechnung, S. 184. 334 Schüler, Wissenszurechnung, S. 259. 335 Arbeitskreis GmbH-Reform, Bd. 2, S. 49 ff., 66 ff.; Emmerich, AG 1975, 285 (288 ff.); Martens, DB 1970, 865 (866, 867). 336 BGH NJW 1986, 188. 337 BGH NJW 1986, 188 (191). 338 BGH NJW 1986, 188 (191). 1. Ausübung von Leitungsmacht als Kriterium der Zurechnung 147 Video-Entscheidung.339 Der BGH sah für das Vorliegen eines qualifiziert faktischen Konzerns als wesentlich an, dass das herrschende Unternehmen die Geschäfte der abhängigen GmbH dauernd und umfassend geführt habe.340 Sei dies der Fall, so sei dies zunächst ein ausreichendes Indiz dafür, dass der gleiche die etwaigen Minderheitsgesellschafter und die Gesellschaftsgläubiger gefährdende Zustand eingetreten sei, an den im aktienrechtlichen Vertragskonzern die Haftung anknüpfe.341 In dem TBB-Urteil342 korrigierte der BGH diese Rechtsprechung umgehend und grenzte das Risiko der konzernrechtlichen Verantwortung ein. Eine Anwendung des § 303 AktG hielt der BGH nur dann für möglich, wenn der die GmbH beherrschende Unternehmensgesellschafter die Konzernleitungsmacht in einer Weise ausübt, die keine angemessene Rücksicht auf die eigenen Belange der abhängigen Gesellschaft nimmt, ohne dass sich der ihr insgesamt zugefügte Nachteil durch Einzelausgleichsmaßnahmen kompensieren lässt.343 Damit ging gleichzeitig eine Auswechslung der Begründung für den qualifiziert faktischen Konzern einher. Nach der TBB-Entscheidung stehe nicht länger die umfassende Ausübung der Leitungsmacht im Vordergrund, sondern die Behandlung der abhängigen Gesellschaft in einer Weise, die einen objektiven Missbrauch der beherrschenden Gesellschafterstellung darstelle.344 In der Bremer-Vulkan-Entscheidung345 hat der BGH schließlich seinen konzernrechtlichen Ansatz aufgegeben und allgemein Grundsätze eines existenzvernichtenden Eingriffs verankert.346 Als bestandsvernichtender Eingriff ist angesehen worden, wenn die abhängige GmbH infolge der Eingriffe ihres Alleingesell- 339 BGH NJW 1991, 3142; zur Kritik Altmeppen, DB 1991, 2225 (2226 ff.); Flume, DB 1992, 25 (26 ff.); Gäbelein, GmbHR 1992, 273 (273, 274 ff.). 340 BGH NJW 1991, 3142 (3144); noch offen gelassen in BGH NJW 1986, 188 (191). 341 BGH NJW 1991, 3142 (3144). 342 BGH NJW 1993, 1200. 343 BGH NJW 1993, 1200 (1203). 344 BGH NJW 1993, 1200 (1203). 345 BGH NJW 2001, 3622. 346 Der Schutz einer abhängigen GmbH gegenüber Eingriffen ihres Alleingesellschafters folgt nicht dem Haftungssystem des Konzernrechtes des Aktiengesetzes, §§ 291 ff. AktG, BGH NJW 2001, 3622 (3623). III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 148 schafters ihren Verbindlichkeiten nicht mehr nachkommen könne.347 Zuletzt wurde offen gelassen, ob und unter welchen Voraussetzungen der qualifiziert faktische AG-Konzern neben dem im Aktiengesetz kodifizierten Konzernrecht weiterhin anzuerkennen ist.348 Entscheidend für den Ansatz Schülers sind lediglich Umfang und Regelmäßigkeit der Leitungsausübung.349 Eine regelmäßige Ausübung von Leitungsmacht im Sinne einer qualifizierten Konzernierung führe auch zu einer Wissenszurechnung.350 Wissenszurechnung im Gleichordnungskonzern Eine Auseinandersetzung mit der Wissenszurechnung im Gleichordnungskonzern ist bei Schüler unterblieben. Legt man seine Theorie zugrunde, nach welcher der Konzernvorstand als Quasi-Organ durch die Erteilung von Weisungen Teil eines arbeitsteiligen Prozesses werde, der Entscheidungsfindung in der abhängigen Gesellschaft, so kommt es für eine Wissenszurechnung darauf an, ob in der gleichgeordneten Gesellschaft eine tatsächliche Veränderung des Willensbildungsprozesses erfolgt. Ein Gleichordnungskonzern liegt vor, wenn sich mehrere rechtlich selbstständige Unternehmen einer einheitlichen Leitung unterstellen, ohne dass eines dieser Unternehmen von einem anderen abhängig ist, § 18 Abs. 2 AktG. Hierin liegt der wesentliche Unterschied zum Unterordnungskonzern. Die Konzernvermutungen nach §§ 18 Abs. 1 S. 2, 17 Abs. 2 AktG greifen für den Gleichordnungskonzern nicht. Maßgebliches Kriterium des Gleichordnungskonzerns ist die Bestimmung der einheitlichen Leitung. In diesem Zusammenhang wird teilweise auf den weiten351, teilweise aufgrund der Besonderheiten des Gleich- (5) 347 BGH NJW 2001, 3622 (3623); zur weiteren Rechtsprechungsentwicklung, insbesondere Binnenhaftung, KBV-Entscheidung, BGH NJW 2002, 3042; zur Rechtsgrundlage Entscheidung Trihotel, BGH NJW 2007, 2689 Rn 25. 348 OLG Stuttgart ZIP 2007, 1210 Rn. 40; für die Aufrechterhaltung des qualifiziert faktischen AG-Konzerns Emmerich/Habersack Konzernrecht/Habersack, Anh. § 317 Rn. 1. 349 Schüler, Wissenszurechnung, S. 260. 350 Schüler, Wissenszurechnung, S. 262. 351 MüKo AktG/Bayer, § 18 Rn. 50; Mestmäcker, FG Kronstein, S. 129 (134); Wiedemann, Unternehmensgruppe, S. 14. 1. Ausübung von Leitungsmacht als Kriterium der Zurechnung 149 ordnungskonzerns auf eine Modifikation des weiten Konzernbegriffs zurückgegriffen.352 Für die Annahme des bekannten weiten Konzernbegriffs spricht der Gleichlauf der Auslegung zum Vertragskonzern. Besonderheit des Gleichordnungskonzerns nach § 18 Abs. 2 AktG ist, dass die beteiligten Unternehmen an der einheitlichen Leitung gleichberechtigt sind. Die Vorstände gleichgeordneter Aktiengesellschaften leiten ihr jeweiliges Unternehmen dabei nicht allein, sondern nur noch in Koordination mit dem anderen Vorstand.353 Dies bedingt zunächst, dass die Leitungsgesellschaft sich auf Koordination beschränkt.354 Die Vereinheitlichung der Unternehmensplanung ist einerseits erforderlich, andererseits ausreichend.355 Denkt man sich eine intensivere Ausübung von Leitungsmacht hinzu, so bestünde bereits ein Abhängigkeitsverhältnis gegenüber der Leitungsgesellschaft. Die einheitliche Leitung soll dabei die verbundenen Unternehmen in ihrer Gesamtheit erfassen, wohingegen es nicht genügt, dass sich die Koordinierung der Geschäftspolitik auf einzelne Aspekte der Unternehmenspolitik oder auf einzelne Betriebe unter Ausklammerung anderer beschränkt.356 In diesem Falle unterstellen sich die Unternehmen keiner einheitlichen Leitung im Sinne eines Gleichordnungskonzerns. Der weite Konzernbegriff wird insoweit modifiziert. Ein vertraglicher Gleichordnungskonzern wird begründet durch den Abschluss eines Gleichordnungskonzern- oder Gleichordnungsvertrages. § 291 Abs. 2 AktG zeigt, dass ein solcher Vertrag kein Beherrschungsvertrag ist, da die Liste der in § 292 Abs. 1 AktG aufgeführten sonstigen Unternehmensverträge abschließenden Charakter 352 Emmerich/Habersack Konzernrecht/Emmerich, § 18 Rn. 27; a. A. Spindler/ Stilz AktG/Schall, § 18 Rn. 30, der dem engen Konzernbegriff folgt; zum Meinungsstand Milde, Gleichordnungskonzern, S. 86 ff. 353 Hüffer/Koch AktG/Koch, § 18 Rn. 20; Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 388; Lutter/Drygala, ZGR 1995, 557 (561). 354 Hüffer/Koch AktG/Koch, § 18 Rn. 20; Schmidt, ZHR 155 (1991), 417 (423). 355 BT-Drucks. IV/171 vom 03.02.1962, S. 101: „Als Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung muss es bereits angesehen werden, wenn die Konzernleitung die Geschäftspolitik der Konzerngesellschaften und sonstige grundsätzliche Fragen ihrer Geschäftsführung aufeinander abstimmt.“; Schmidt, ZHR 155 (1991), 417 (422). 356 MüKo AktG/Bayer, § 18 Rn. 54; Emmerich/Habersack Konzernrecht/Emmerich, § 18 Rn. 27; Milde, Gleichordnungskonzern, S. 95; Wellkmap, DB 1993, 2517 (2517). III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 150 hat.357 Etwas anderes soll nur dann gelten, wenn zugleich die Vereinbarung über eine Gewinngemeinschaft, § 292 Abs. 1 Nr. 1 AktG, oder eine Betriebsüberlassung, § 292 Abs. 1 Nr. 3 AktG, getroffen wurde358 oder ein Fall des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG vorliegt. In diesen Fällen erstarkt der Gleichordnungsvertrag zum Unternehmensvertrag.359 Der Ansatz Schülers, die Wissenszurechnung über eine durch Weisung bedingte Veränderung der Willensbildung zu begründen, kann jedenfalls nicht im Gleichordnungskonzern zum Erfolg führen, da diese im Gleichordnungskonzern nach überwiegender Auffassung nicht zur Verfügung steht.360 Vereinzelt finden sich dagegen Literaturstimmen, die eine Weisungserteilung gestatten.361 Nach § 291 Abs. 2 AktG dürfe sich eine Gesellschaft einem Leitungswillen unterstellen, der nicht von ihr (allein) geprägt werde.362 Der Leitungsmaßstab des § 76 Abs. 1 AktG ist somit per se derogiert, sodass auch im Gleichordnungsverhältnis die Weisungserteilung möglich ist. Daneben finden sich Stimmen, die zumindest die Möglichkeit bejahen, positiv auswirkende oder neutrale Weisungen zu erlauben.363 Eine solch vermittelnde Lösung überzeugt nicht, da die konkrete Wirkung der Weisung, z. B. auf das Vermögen der Gesellschaft, von dem Umstand zu trennen ist, dass eine jede Weisung zunächst eine Folgepflicht auslöst. Die überwiegende Auffassung 357 Henssler/Strohn GesR/Paschos, AktG § 291 Rn. 51; Gromann, Gleichordnungskonzerne, S. 34; Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 390; Wellkamp, DB 1993, 2517 (2518). 358 Emmerich/Habersack Konzernrecht/Emmerich, § 18 Rn. 34; Hüffer/Koch AktG/ Koch, § 18 Rn. 20; Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 390. 359 Gleichwohl bestehen in der Literatur Bestrebungen, auch den Gleichordnungsvertrag generell der Zustimmung der Hauptversammlung zu unterwerfen. Vgl. zu dieser umstritenen Frage bejahend Schmidt, ZHR 155 (1991), 417 (426, 427); Wellkamp, DB 1993, 2517 (2519); verneinend Spindler/Stilz AktG/Schall, § 18 Rn. 31; Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 389; Paschke/Reuter, ZHR 158 (1994), 390 (394). 360 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 389; Milde, Gleichordnungskonzern, S. 137; Semler/Peltzer/Fonk, Arbeitshandbuch, § 7 Rn. 186; Lutter/Drygala, ZGR 1995, 557 (559); Wellkamp, DB 1993, 2517 (2519). 361 KK AktG/Koppensteiner, § 291 Rn. 103. 362 KK AktG/Koppensteiner, § 291 Rn. 103. 363 Gromann, Gleichordnungskonzerne, S. 59, 60 ff. 1. Ausübung von Leitungsmacht als Kriterium der Zurechnung 151 in der Literatur lehnt eine Weisungsmöglichkeit daher prinzipiell ab.364 Konstitutives Merkmal des Gleichordnungskonzerns ist die fehlende Abhängigkeit, § 18 Abs. 2 AktG. Abhängigkeit lässt sich jedoch nicht eindrucksvoller belegen als durch die Befolgung übergeordneter Direktiven.365 Zudem fehlen dem Gleichordnungskonzern entsprechende Schutzmechanismen des Minderheiten- und Gläubigerschutzes, wie sie dem Unterordnungskonzern bekannt sind. Ein genaueres Augenmerk ist damit auf die Leitungsbefugnisse im Gleichordnungskonzern zu legen. Die gemeinsame Leitung weckt einerseits die Vorstellung von einem Primat der Konzerninteressen über die Interessen der einzelnen Konzernunternehmen.366 Gleichwohl kann der Vorstand des gleichgeordneten Unternehmens nicht als verantwortungslose Hülle bestehen, sondern ist der Gesellschaft weiterhin nach den §§ 76, 93 AktG verantwortlich.367 Die Leitungsbefugnis des Vorstands nach § 76 Abs. 1 AktG geht damit nicht unter, es erfolgt lediglich ein Autonomieverlust, der durch Mitleitungsmacht im gleichgeordneten Unternehmen kompensiert wird. Nach der Ansicht Schülers folgt allerdings auf Beschlüsse, die lediglich strategischer Natur sind und die keine Auswirkungen auf das operative Geschäft haben, keine Wissenszurechnung.368 Dies bedeutet zunächst, dass es an einer aktivierten Veränderung im Rahmen der Entscheidungsfindung fehlt. Dabei bleibt zu berücksichtigen, dass die für die gleichgeordneten Gesellschaften getroffenen Entscheidungen auch durchgesetzt werden müssen. Wäre dies nicht der Fall, handelte es sich bei der Gleichordnung um eine reine Fiktion. An Stelle des Weisungsrechts tritt im Gleichordnungskonzern eine anderweitige Sorge dafür ein, dass die geschäftsführenden Organe der gleichgeordneten Unternehmen sich an die Vorgaben der Konzernleitung hal- 364 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 389; Milde, Gleichordnungskonzern, S. 137; Semler/Peltzer/Fonk, Arbeitshandbuch, § 7 Rn. 186; Lutter/Drygala, ZGR 1995, 557 (559); Wellkamp, DB 1993, 2517 (2519). 365 Emmerich/Habersack Konzernrecht/Emmerich, § 18 Rn. 36; Wellkamp, DB 1993, 2517 (2519). 366 von Bar, BB 1980, 1185 (1188). 367 Milde, Gleichordnungskonzern, S. 139; Schmidt, ZHR 155 (1991), 417 (428); von Bar, BB 1980, 1185 (1188). 368 Schüler, Wissenszurechnung, S. 159. III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 152 ten.369 Demzufolge haben die Leitungsorgane die getroffenen Entscheidungen zu akzeptieren. Damit ist die Annahme haltbar, die Entscheidungsfindung erfolge im Rahmen einer Veränderung des gesetzlich vorgesehenen Willensbildungsprozesses. Eine Wissenszurechnung mit der Theorie Schülers gelingt damit auch für den Gleichordnungskonzern. Wissenszurechnung im faktischen Gleichordnungskonzern Schülers Ansatz gelangt auch bei Vorliegen einer faktischen Gleichordnung zu einer Wissenszurechnung. Der faktische Gleichordnungskonzern setzt voraus, dass sich eine an sich unabhängige Gesellschaft rein tatsächlich auf Dauer zusammen mit einem anderen Unternehmen der gemeinsamen Leitung durch eines der beteiligten Unternehmen unterstellt, wiederum vorausgesetzt, dass dadurch keine Abhängigkeit zwischen den Beteiligten begründet wird, § 18 Abs. 2 AktG.370 Die Grenze zum konkludent geschlossenen Gleichordnungsvertrag ist fließend.371 Häufigster Anwendungsfall des faktischen Gleichordnungskonzerns ist die personelle Verflechtung der Gesellschaften.372 Eine Vereinbarung über die Ausübung der einheitlichen Leitung ist im faktischen Gleichordnungskonzern nicht getroffen. Aus diesem Grund ist die Konzernleitung zur Durchsetzung ihrer unternehmensübergreifenden Führung allein auf die Machtverhältnisse in den einzelnen Schwestergesellschaften angewiesen.373 In der Aktiengesellschaft besteht somit für den Vorstand nach § 76 AktG keine Verpflichtung, Weisungen eines Gesellschafters oder des Aufsichtsrats bezüglich der (6) 369 Milde, Gleichordnungskonzern, S. 83, nennt als Mittel der Durchsetzung z. B. informelle Einflussnahmen (Wünsche, Ratschläge, Empfehlungen), Konzernrichtlinien oder Abstimmungen, S. 108. 370 BGH NJW 1993, 2114 (2115); Emmerich/Habersack Konzernrecht/Emmerich, § 18 Rn. 30. 371 Hüffer/Koch AktG/Koch, § 18 Rn. 21; Henssler/Strohn GesR/Paschos, AktG § 291 Rn. 51. 372 OLG Dresden NZG 2000, 598 (600); Milde, Gleichordnungskonzern, S. 109; Möller, Konzernstrukturen, S. 106. 373 Milde, Gleichordnungskonzern, S. 159, 160. 1. Ausübung von Leitungsmacht als Kriterium der Zurechnung 153 Geschäftsführung außerhalb der gesetzlich geregelten Fälle (insbesondere §§ 119 Abs. 1, 111 AktG) zu befolgen.374 Denn auch durch bloß faktische Möglichkeiten der Einflussnahme, denen der Vorstand des gleichgeordneten Unternehmens nachkommt, wird eine Veränderung der bestehenden Verantwortlichkeiten im Sinne der Theorie Schülers bewirkt. Es erfolgt eine Entscheidungsfindung im arbeitsteiligen Prozess unter Beteiligung faktisch gleichgeordneter Unternehmen. Veranlassung der Tochtergesellschaft Spindlers Ansatz führt ebenfalls nicht zu unterschiedlichen Ergebnissen im Hinblick auf die verschiedenen Formen der Konzernierung. Im Vertragskonzern genügt für Spindler die Ausübung des Weisungsrechts und im faktischen Konzern ist die Muttergesellschaft im Zusammenhang mit dem nach § 311 AktG erforderlichen Nachteilsausgleich verpflichtet, dem Tochtervorstand die Umstände des veranlassten Geschäfts zu erläutern.375 Diese Situation sei vergleichbar mit derjenigen des Stellvertreters, der nicht mit dem Wissen des Hintermannes ausgestattet sei.376 Im qualifiziert faktischen Konzern will Spindler eine Ausnahme zulassen, da es aufgrund der Intensität der Leitungsmacht nicht mehr möglich sei, die jeweilige Veranlassung zu identifizieren, die Grundlage der Wissenszurechnung werde.377 Daher dürfe das Wissen der Obergesellschaft unabhängig von der konkreten Veranlassung zugerechnet werden.378 Mit dem Gleichordnungskonzern befasst sich Spindler nicht. Einheitliche Leitung und Unternehmensplanung Nach Drexl soll im Vertragskonzern die Wissenszurechnung gelingen.379 Mittels des Beherrschungsvertrags sei dem herrschenden Unternehmen die Möglichkeit eröffnet, der Geschäftsleitung des abhängibb) cc) 374 MüKo AktG/Spindler, § 76 Rn. 40; Milde, Gleichordnungskonzern, S. 160. 375 Spindler, Unternehmensorganisation, S. 966; ders., ZHR 181 (2017), 311 (336). 376 Spindler, ZHR 181 (2017), 311 (336). 377 Spindler, Unternehmensorganisation, S. 970. 378 Spindler, Unternehmensorganisation, S. 970. 379 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (512). III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 154 gen Unternehmens auch nachteilige Weisungen zu erteilen.380 Bestandteil des Weisungsrechts sei auch die Möglichkeit, die Kommunikation zwischen den Unternehmen zu organisieren und insbesondere für die Informationsweiterleitung im abhängigen Unternehmen zu sorgen.381 Mit der Erscheinungsform des Eingliederungskonzerns befasst sich Drexl nicht. Das Weisungsrecht im Eingliederungskonzern ist durch umfassende Leitungsmacht gegenüber der eingegliederten Gesellschaft gekennzeichnet, welche erlaubt, letztere nach Art einer Betriebsabteilung zu führen.382 Damit muss nach dem Ansatz Drexls die Wissenszurechnung erst recht gelingen. Die Begrifflichkeiten des faktischen und des qualifiziert faktischen Konzerns hält Drexl dagegen für die Wissenszurechnung bei konzernangehörigen Unternehmen nur begrenzt für verwertbar.383 Die Ausgleichspflicht im faktischen Konzern beruhe auf anderen Schutzerwägungen als die Wissenszurechnung, die dem Schutz des Rechtsverkehrs diene.384 Aus dem gesetzlichen Konzept des § 311 Abs. 1 AktG, insbesondere daraus, dass dem abhängigen Unternehmen aufgrund der Leitungsentscheidung des herrschenden Unternehmens Nachteile entstünden und diese ausgeglichen werden müssten, ist für Drexl dennoch ableitbar, dass es nicht zwingend eines Beherrschungsvertrags bedürfe, um die Wissenszurechnung zu begründen.385 Schon anhand des Kriteriums der Beherrschbarkeit zeige sich, dass es zwischen herrschendem und abhängigem Unternehmen zu Weisungserteilung und Nachteilsausgleich komme, was gleichzeitig Indiz dafür sei, dass die Organisation des Informationsaustausches unternehmensübergreifend organisiert werden könne.386 Um einer Einheitsbetrachtung anhand bloß faktischer Konzernierung zu entgehen, hält Drexl es für wesensnotwendig, auch beim faktischen Konzern einen Zurechnungsgrund zu 380 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (512). 381 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (512). 382 Emmerich/Habersack Konzernrecht/Habersack, § 319 Rn. 3. 383 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (513). 384 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (513). 385 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (513). 386 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (513). 1. Ausübung von Leitungsmacht als Kriterium der Zurechnung 155 finden. Hier spricht sich Drexl dafür aus, das Moment der Anknüpfung derart zu erweitern, dass das arbeitsteilige Wirken der beteiligten Unternehmen maßgeblich ist.387 Mit dem Gleichordnungskonzern hat sich Drexl nicht befasst. Sein Ansatz begnügt sich weder mit dem Vorliegen bloßer Abhängigkeit noch mit der einheitlichen Leitung nach § 18 Abs. 1 S. 1 AktG.388 Für gleichgeordnete Konzernunternehmen genügt diese ohnehin nicht, da diese Konzernierungsform ohne Abhängigkeit auskommt, § 18 Abs. 2 S. 1 AktG. Soweit Drexl das Moment der Anknüpfung derart erweitert, das an die einheitliche Unternehmensplanung und das arbeitsteilige Zusammenwirken angeknüpft wird, öffnet sich sein Ansatz aber auch für den Gleichordnungskonzern. Instrumentalisierbarkeit Für Bork bildet die Art der gewählten Konzernierungsform kein entscheidendes Kriterium. Sein Ansatz stellt vielmehr verallgemeinerte Zurechnungskriterien in den Vordergrund, die nicht an die spezifische rechtliche Gestaltung des Konzerns anknüpfen.389 Auch bei Römmer- Collmann findet sich der Befund, dass für die Wissenszurechnung grundsätzlich nicht von Bedeutung ist, ob ein Vertragskonzern, ein qualifizierter faktischer oder nur ein faktischer Konzern vorliegt.390 Originäre Leitungsmacht und Konzernleitungspflicht Auch mittels der Theorie der originären Leitungsmacht wird nicht an die spezifische Form der Konzernierung angeknüpft, sondern an die Leitungsmacht des Konzernvorstands. Leitungsmacht bedeute, dass ein Tun und Unterlassen des Tochtervorstands dem Konzernvorstand zugerechnet werde, nicht etwa deshalb, weil der Tochtervorstand Erfüllungsgehilfe des Konzernvorstands oder etwas Ähnliches wäre, sondern weil er Entscheidungsmacht ausübe, die dem Konzernvorstand dd) ee) 387 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (515). 388 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (515). 389 Instrumentalisierbarkeit durch zulässige Arbeitsteilung oder bei Entstehung eines besonderen Vertrauenstatbestands, vgl. Bork, ZGR 1994, 237 (261). 390 Römmer-Collmann, Wissenszurechnung, S. 203. III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 156 originär zustehe.391 Dann kommt es auf die Konzernierungsform nicht an. Auch mittels der These einer Konzernleitungspflicht nach Hommelhoff ist die Wissenszurechnung für den Vertrags- als auch für den Eingliederungs- und faktischen Konzern begründbar. Beim Eingliederungskonzern bestünden zum Vertragskonzern kongruente Pflichten zu Verlustausgleich, § 324 Abs. 3 AktG und Mithaftung, § 322 Abs. 1 AktG392, weshalb auch in dieser Konzernierungsform eine Pflicht zur Konzernleitung begründbar sei. Im faktischen Konzern sei die Konzernspitze verpflichtet, alle ihm zur Verfügung stehenden Ressourcen tatsächlich einzusetzen und zu nutzen, also auch die Herrschaftsmacht über die abhängige Gesellschaft.393 Die im faktischen Konzern derweil fehlenden Pflichten des Verlustausgleichs und der Mithaftung seien nur dann als Gegeneinwand einer Konzernleitungspflicht anzuführen, wenn der Gesetzgeber hierdurch bewusst die Vorstandspflicht zur Machtausübung für den Bereich des faktischen Konzerns habe ausschließen wollen.394 Dies sei jedoch nicht der Fall.395 Eine Konzernleitungspflicht im Gleichordnungskonzern ist ebenfalls begründbar. Im Gleichordnungskonzern leiten die Vorstände gleichgeordneter Unternehmen ihr jeweiliges Unternehmen nicht mehr allein, sondern nur in Koordination mit dem anderen Vorstand, ohne dabei voneinander abhängig zu sein.396 Hommelhoff muss derart verstanden werden, dass auch im Gleichordnungskonzern eine Pflicht zur Konzernleitung bestehe. Zwar habe das Aktiengesetz die Entscheidung im Gleichordnungskonzern, ob die Leitungsmacht aufgeteilt werde, in die Obhut der beteiligten Vorstände gelegt.397 Dabei sei vom Gesetzgeber allerdings übersehen worden, dass mit der Teilung ein Einfluss fremder Interessen in die Leitung begründet wird.398 Schon für 391 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 215. 392 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 74. 393 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 74. 394 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 74. 395 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 74. 396 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 388. 397 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 390. 398 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 393. 1. Ausübung von Leitungsmacht als Kriterium der Zurechnung 157 diesen Fall seien §§ 293 Abs. 2, 319 Abs. 2 AktG über ihren den eigentlichen Anwendungsbereich auszudehnen.399 Richtung der Wissenszurechnung Wissenszurechnung von unten nach oben Spindler spricht sich für eine Wissenszurechnung von der Tochter- zur Muttergesellschaft aus. Der Muttergesellschaft stehe kraft ihrer Herrschaftsmacht die Möglichkeit offen, den Informationsfluss zu steuern, so dass ihr auch eine mangelnde Organisation der Informationsweiterleitung vorgeworfen werden könne.400 In umgekehrter Richtung – von Muttergesellschaft zu Tochtergesellschaft – scheide eine Wissenszurechnung aus.401 Der Ansatz von Drexl folgt im Hinblick auf die Richtung der Wissenszurechnung dem Anknüpfungspunkt des § 18 Abs. 1 S. 1 AktG, wonach der Konzern die einheitliche Leitung des herrschenden Unternehmens voraussetzt.402 Nur dem herrschenden Unternehmen sei eine Organisationsgewalt im abhängigen Unternehmen möglich, sodass die Wissenszurechnung vom abhängigen zum herrschenden Unternehmen verlaufe.403 Gleichwohl gestattet Drexl von diesem Grundsatz Ausnahmen in den Fällen, in denen mehrere Konzernunternehmen einem Dritten im rechtsgeschäftlichen Verkehr als Einheit gegenübertreten.404 Der Umstand, dass das abhängige Unternehmen keinen Einfluss auf die Informationsweiterleitung durch das herrschende Unternehmen nehmen könne, sei überwindbar, wenn bei einem Dritten die berechtigte Erwartung geweckt werde, dass es zu einem Transfer des relevanten Wissens komme.405 Römmer-Collmann hält eine Wissenszurechnung von unten nach oben für denkbar, wenn in entsprechender Anwendung des c) aa) 399 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 393. 400 Spindler, Unternehmensorganisation, S. 973; ders., ZHR 181 (2017), 311 (343). 401 Spindler, Unternehmensorganisation, S. 973; ders., ZHR 181 (2017), 311 (343). 402 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (512). 403 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (516). 404 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (518). 405 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (518). III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 158 § 166 Abs. 1 BGB bestimmte Aufgaben aufgrund konzernrechtlicher Arbeitsteilung eigenverantwortlich erledigt werden.406 Die Theorie der originären Leitungsmacht begründet eine Wissenszurechnung ausgehend von der abhängigen Gesellschaft in Richtung der herrschenden Gesellschaft, da Wissen, welches im Rahmen von delegierter Tätigkeit erlangt wurde, zurechenbar ist. Im Rahmen des Gesamtkonzepts der originären Leitungsmacht handele es sich um einen Einheitskonzern, bei dem es nur in Konsequenz des Verständnisses liege, wenn dem Konzernvorstand das gesamte Verhalten, das die Tochter-Geschäftsleitungen an den Tag legen, zugerechnet werde.407 Nach Hommelhoff, der die Leitungsmacht des abhängigen Unternehmens nicht nur als vom herrschenden Unternehmen delegiert begreift, sondern dem Konzernvorstand die Rechtspflicht zur Leitung des abhängigen Unternehmens auferlegen will, ändert sich dieser Befund in der Sache nicht. Dem Konzernvorstand obliegt die Organisationsgewalt bereits im Sinne einer Rechtspflicht. Die Verletzung dieser Pflicht führt dazu, dass dem herrschenden Unternehmen das Wissen von unten nach oben zugerechnet wird. Wissenszurechnung von oben nach unten Der Ansatz Schülers nimmt grundsätzlich eine Wissenszurechnung vor, die diejenigen Kenntnisse, über die das herrschende Unternehmen verfügt, der Tochter zurechnet. Dies ist nach Ansicht Schülers Ausfluss des Umstands, dass es durch die Weisungserteilung zu einer Veränderung des Willensbildungsprozesses im Konzern kommt. Das abhängige Unternehmen entscheide nicht allein, weshalb es gerechtfertigt sei, dem Quasi-Organ Kenntnisse der Obergesellschaft zuzurechnen.408 Schüler untersucht allerdings auch, ob die Wissenszurechnung umgekehrt, also in Richtung zur Mutter möglich ist.409 Für diese Zurechnung sei entscheidend, ob die Konzernobergesellschaft bei ordnungsgemäßer Organisation der Kommunikation über das erhebliche bb) 406 Römmer-Collmann, Wissenszurechnung, S. 202. 407 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 220. 408 Schüler, Wissenszurechnung, S. 154. 409 Schüler, Wissenszurechnung, S. 265 ff. 1. Ausübung von Leitungsmacht als Kriterium der Zurechnung 159 Wissen hätte verfügen müssen.410 Nach Ansicht Schülers ist ein anweisender Konzernvorstand nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, sich umfassend über die Auswirkungen der Einflussmaßnahmen auf die Geschäftsführung der Tochtergesellschaft zu informieren.411 Damit müsse der Konzernvorstand auch Umstände der Tochtergesellschaft gegen sich gelten lassen.412 Die Wissenszurechnung könne damit auch von unten nach oben erfolgen.413 Auch diese Begründung Schülers, wonach eine Wissenszurechnung auch von unten nach oben vorzunehmen ist, überzeugt an seinem Ansatz nicht.414 In Konsequenz des Ansatzes von Schüler müsste eine Veränderung des Willensbildungsprozesses stattfinden. Dazu müsste eine Pflicht des abhängigen Unternehmens bestehen, das Wissen des herrschenden Unternehmens zu organisieren. Schüler versucht eine solche Pflicht zu konstruieren, indem er unternehmensübergreifende Informationspflichten ableitet415, die die Erwartung des Rechtsverkehrs begründen, zwischen den konzernierten Unternehmen finde ein Informationsaustausch statt. Jedoch lässt sich einwenden, dass zumindest zweifelhaft ist, inwiefern das Konzernverhältnis, sei es im Au- ßenverhältnis auch transparent, Rückschlüsse auf seine innere Organisation zulässt.416 Schüler begründet nicht, ob durch ein Konzernverhältnis berechtigte Erwartungen des Rechtsverkehrs begründbar sind, die eine Wissenszurechnung rechtfertigen. Für Bork ist die Zurechnungsrichtung nicht abschließend festgelegt. Seine Zurechnungsgründe fragen jenseits einer vorab festgelegten Zurechnungsrichtung, ob und wie einer Konzerngesellschaft (regelmä- ßig, aber nicht notwendig: der Konzernmutter) mit Hilfe der allgemeinen Zurechnungsnormen das Wissen oder Verhalten (der Organe) einer anderen konzernangehörigen Gesellschaft zugerechnet werden könne.417 Liege etwa eine Instrumentalisierbarkeit einer konzernangehörigen Gesellschaft im Wege zulässiger Arbeitsteilung vor, die 410 Schüler, Wissenszurechnung, S. 265. 411 Schüler, Wissenszurechnung, S. 265. 412 Schüler, Wissenszurechnung, S. 268. 413 Schüler, Wissenszurechnung, S. 265. 414 Schüler, Wissenszurechnung, S. 265. 415 Schüler, Wissenszurechnung, S. 185 ff.¸ 218 ff. 416 Dazu unten II.2.a. 417 Bork, ZGR 1994, 237 (252). III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 160 nach Bork für eine Wissenszurechnung genügt, so wird in diesem Fall regelmäßig der herrschenden Konzerngesellschaft das Wissen der abhängigen Gesellschaft zugerechnet.418 Dagegen sei die Zurechnungsrichtung bei Bestehen eines Vertrauenstatbestandes nicht auf eine Zurechnungsrichtung begrenzt.419 Bork verortet diese Fallgruppe als Anwendung allgemeiner zivilrechtlicher Grundsätze auf Sachverhalte, an denen (zufällig) konzernierte Rechtssubjekte beteiligt sind.420 GmbH im Konzernverbund Möglichkeiten der Einbindung der GmbH Die in §§ 291 Abs. 1, 292 Abs. 1 AktG aufgezählten Unternehmensverträge können auch mit einer abhängigen Gesellschaft in der Rechtsform einer GmbH abgeschlossen werden.421 Angesichts des eindeutigen Wortlauts in § 319 Abs. 1 S. 1 AktG entfällt dagegen die Möglichkeit des vertraglichen GmbH-Eingliederungskonzerns. Zudem kann die GmbH faktisch konzerniert sein, wenn sich auch im Vergleich zur AG ein anderes Bild ergibt. Die Gefahren des Konzernkonflikts bestehen hier in besonderem Maße. Grund dafür ist die GmbH-Organisationsverfassung. Nach § 37 Abs. 1, 45 Abs. 1 GmbHG ist den Gesellschaftern die Möglichkeit eröffnet, über Fragen der Geschäftsführung qua Gesellschaftsbeschluss zu beschließen. Dem Gesellschafter, der über die Mehrheit der Stimmrechte verfügt, ist es ein Leichtes, seinen Vorstellungen über die Geschäftspolitik der GmbH im Wege der Beschlussfassung zum Durchbruch zu verhelfen.422 In der konzernierten GmbH besteht daneben die Möglichkeit, der GmbH unmittelbar Weisungen zu erteilen, wobei Konzerninteressen den Vorrang gegenüber Gesellschaftsinteressen haben können. Die Regeln des faktischen Aktienkonzerns nach §§ 311 ff. AktG bleiben im faktischen d) aa) 418 Bork, ZGR 1994, 237 (262). 419 Zum Vertrauenstatbestand bei Bork vgl. unten II.2.a.bb. 420 Bork, ZGR 1994, 237 (262). 421 BGH NJW 1992, 1452; Emmerich/Habersack Konzernrecht/Emmerich, § 291 Rn. 41; Spindler/Stilz AktG/Veil, § 291 Rn. 4. 422 Emmerich/Habersack Konzernrecht/Habersack, Anh. § 318 Rn. 4. 1. Ausübung von Leitungsmacht als Kriterium der Zurechnung 161 GmbH-Konzern unanwendbar.423 Kommt es zu nachteiligen Einzeleingriffen, bestehen Schadensersatzansprüche der abhängigen GmbH und ihrer außenstehenden Gesellschafter aus Treuepflichtverletzung gegen- über der Gesellschaft.424 Die Intensität der Einzeleingriffe kann ein solches Maß annehmen, dass die Grenze des qualifiziert faktischen Konzerns erreicht ist. Auch ein vertraglicher Gleichordnungskonzern kann unter Beteiligung der GmbH begründet werden, vorausgesetzt, es erfolgt die Zustimmung der Gesellschafter.425 Ebenso ist der faktische GmbH- Gleichordnungskonzern denkbar.426 Leitungsmacht bei konzernierter GmbH Der Ansatz Schülers differenziert nicht zwischen einer konzernierten AG bzw. GmbH.427 Dies gilt sowohl für den GmbH-Vertrags- wie auch für den faktischen GmbH-Konzern. Im faktischen GmbH-Konzern komme als Zurechnungskriterium einerseits der ordnungsgemäße Weisungsbeschluss428 oder auch eine sonstige Einflussnahme429, die die Geschäftsführung der abhängigen GmbH zwar zunächst nicht rechtlich im Sinne der Weisung verpflichte, jedoch von der herrschenden Gesellschaft jederzeit durch einen entsprechenden Beschluss verbindlich gemacht werden könne430, in Betracht. Eine Anwendung der Zurechnungsgesichtspunkte auf die GmbH findet auch bei Spindler statt. In Anbetracht des gesellschaftsrechtlichen Trennungsprinzips komme es bei der GmbH entsprechend darauf an, ob und wie die Obergesellschaft ihre Leitung ausgeübt habe.431 bb) 423 Emmerich/Habersack Konzernrecht/Habersack, Anh. § 318 Rn. 6; Lutter/Hommelhoff GmbHG/Hommelhoff, Anh. zu § 13 Rn. 13 ff.; Hüffer/Koch AktG/Koch, § 311 Rn. 53; Heidinger/Leible/Schmidt GmbHG/Servatius, Bd. 1 Darst. 4 Rn. 26. 424 BGH NJW 1976, 191 (191); NJW 1986, 188 (190); Emmerich/Habersack Konzernrecht/Habersack, Anh. § 318 Rn. 6; Heidinger/Leible/Schmidt GmbHG/Servatius, Bd. 1 Darst. 4 Rn. 438. 425 MüKo AktG/Altmeppen, § 291 Rn. 218; Milde, Gleichordnungskonzern, S. 231. 426 Dazu Milde, Gleichordnungskonzern, S. 160. 427 Schüler, Wissenszurechnung, S. 147 Fn. 78. 428 Schüler, Wissenszurechnung, S. 203 ff. 429 Schüler, Wissenszurechnung, S. 205 ff. 430 Schüler, Wissenszurechnung, S. 207. 431 Spindler, ZHR 181 (2017), 311 (346). III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 162 Das Bestehen der Konzernleitungsmacht reiche für eine Wissenszurechnung nicht aus.432 Auch nach Drexl ist die Wissenszurechnung möglich, wenn die abhängige Gesellschaft eine GmbH ist. Dies sei in dem Umstand begründet, dass die Geschäftsführung bei der GmbH bereits wesentlich in den Händen der Gesellschafter liege, §§ 37 Abs. 1, 45 Abs. 1 GmbHG.433 Die Kollisionslage in Bezug auf das Weisungsrecht, das in der GmbH der Gesellschafterversammlung gegenüber den Geschäftsführern zusteht, § 37 Abs. 1 GmbHG, mit dem Weisungsrecht, das aus der Konzernierung folgt, § 308 Abs. 1 AktG, wird überwiegend zugunsten des Weisungsrechts des herrschenden Unternehmens aufgelöst.434 Wesensmerkmal der konzernierten GmbH ist, dass die Weisungskompetenz der Gesellschafterversammlung auf die herrschende Gesellschaft übertragen wird.435 Die Einflussnahme, die für Drexl den Anknüpfungspunkt bildet, ist damit für das herrschende Unternehmen bei der GmbH einfacher zu begründen als bei der konzernierten AG. Die wesentlichen Gedanken Borks zur Wissenszurechnung im Konzernsachverhalt knüpfen mittels der abhängigkeitsbedingten Instrumentalisierung436 und des besonderen Vertrauenstatbestands an rechtsformunspezifische Kriterien an und gestatten damit grundsätzlich auch die Anwendung auf die GmbH. Dies gilt auch für den Ansatz Römmer-Collmanns. Folgt man der Theorie der originären Leitungsmacht, so wird die Leitungsmacht eines abhängigen Unternehmens bzw. eines Vorstands einer solchen Gesellschaft als nur delegierte, somit unselbstständige und bloß ausführende Geschäftsleitung verstanden. Vertreter dieser Theorie unterscheiden grundsätzlich nicht zwischen einer konzernierten AG oder GmbH.437 Nach dem Ansatz von Hommelhoff kann auch bei der GmbH, so sie als Konzernspitze fungiert, eine Pflicht zur Konzernleitung ange- 432 Spindler, ZHR 181 (2017), 311 (346). 433 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (517). 434 Emmerich/Habersack Konzernrecht/Emmerich, § 308 Rn. 10a. 435 BGH NJW 1989, 295 (296); OLG Stuttgart NZG 1998, 601 (602); Roth/Altmeppen GmbHG/Altmeppen, Anh. § 13 Rn. 49. 436 Vgl. dazu oben unter III.1.a.dd. 437 Darauf deutet von Hoyningen-Huene, ZGR 1978, 515 (517) hin. 1. Ausübung von Leitungsmacht als Kriterium der Zurechnung 163 nommen werden.438 Diese sei zunächst von den Geschäftsführern tatsächlich wahrzunehmen.439 Daneben haben auch die Gesellschafter eine Mitentscheidungsbefugnis, was zu einer kooperierenden Aus- übung der Konzernleitungspflicht führe.440 Eine Konzernleitungspflicht, die gleichzeitig als Ausgangspunkt der Begründung einer Wissenszurechnung dient, ist daher auch für die GmbH im Konzernverbund fruchtbar zu machen. Etwas anderes gelte nur, wenn die GmbH etwa mit einer Tochter-Aktiengesellschaft einen faktischen Konzern bilde.441 Denn der Bereich der laufenden Geschäftsführung in der faktisch konzernierten Aktiengesellschaft stehe unter der autonomen Leitung des Tochtervorstands.442 Zusammenfassung – Leitungsmacht als Zurechnungskriterium Die Leitungsmacht als Zurechnungskriterium knüpft an verschiedene Ansatzpunkte an. Während teilweise eine durch die konzernrechtlichen Weisungsmöglichkeiten vermittelte Veränderung der Willensbildung als ausreichend erachtet wird443, die Wissenszurechnung zu begründen, soll andernorts das Moment der Anknüpfung um eine einheitliche Unternehmensplanung444 oder gar um eine (abhängigkeitsbedingte) Instrumentalisierbarkeit445 erweitert werden. Eine Konzernleitungspflicht hat sich dagegen – zu Recht – nicht durchsetzen können.446 Eine einheitliche Ausrichtung innerhalb derjenigen Ansichten, die die Leitungsmacht als Zurechnungskriterium der Wissenszurechnung wählen, ist nicht erkennbar. Dies zeigt sich insbesondere an der unterschiedlichen Behandlung im Hinblick auf die einzelnen Konzernierungsformen und der Richtung, in welcher eine Zurechnung des Wissens erfolgen soll. Im Hinblick auf eine rechtsformübergreifende e) 438 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 236, 237. 439 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 237, 238. 440 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 239. 441 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 240. 442 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 240. 443 Schüler, Wissenszurechnung, S. 141. 444 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (516). 445 Bork, ZGR 1994, 237 (262); Römmer-Collmann, Wissenszurechnung, S. 202. 446 Vgl. dazu oben unter III.1.a.gg. III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 164 Wissenszurechnung erscheint die Anknüpfung an die Ausübung der Leitungsmacht allein nicht sinnvoll. Die Zurechnung würde von der tatsächlichen Einflussnahme auf das abhängige Unternehmen abhängen, was angesichts der sehr unterschiedlichen konzernrechtlichen Intensitäten der Beherrschung einer anderen Gesellschaft zu zufälligen Ergebnissen führen würde. Verkehrsschutz als Kriterium der Zurechnung Abstufung von Verkehrsschutzgesichtspunkten Konzernweiter Informationstransfer Schulenburg vertritt einen Ansatz, nach dem für die Wissenszurechnung zwischen konzernangehörigen Unternehmen im Sinne einer materiellen Rechtsfertigung entscheidend ist, ob der Rechtsverkehr trotz Aufspaltung in eine Vielzahl von Unternehmen eine konzernweite Kommunikation erwarten darf.447 Weisungsrechte treten damit grundsätzlich in den Hintergrund. Es komme vielmehr darauf an, ob ein Unternehmen bewusst den Eindruck erwecke, mit seinem Tochterunternehmen eine große Einheit zu bilden.448 Indizien, die einen solchen Eindruck der Einheit des Unternehmens begründeten, sieht Schulenburg in der Nutzung eines einheitlichen Firmenbestandteils, des gleichen Logos oder der ausdrücklichen Betonung der Zugehörigkeit der Tochter zur Mutter449 sowie auch in der räumlichen Nähe oder der gleichen Postanschrift der Unternehmen.450 Bei Vorliegen derartiger Indizien müsse sich das Unternehmen daran festhalten lassen, dass es über alle Kenntnisse verfüge, die in der gesamten konzernweiten Einheit vorlägen.451 Gegen die Ansicht Schulenburgs ist einzuwenden, dass bezweifelt werden muss, ob die Wissenszurechnung ausschließlich auf Gesichts- 2. a) aa) 447 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 55. 448 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 55. 449 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 56, 57. 450 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 59. 451 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 56. 2. Verkehrsschutz als Kriterium der Zurechnung 165 punkten des Verkehrsschutzes beruhen kann.452 Die berechtigten Erwartungen des Rechtsverkehrs bei singulärer Organisationseinheit sind im Grundsatz andere als bei konzernierten Unternehmen. Dabei darf das von der Rechtsprechung aufgegriffene Argument, dass prinzipiell eine von der konkreten Rechtsform unabhängige Zurechnungslehre begründet werden soll, nicht vorschnell auf das Konzernverhältnis übertragen werden. Zwar gilt nach dem BGH, dass das Problem der arbeitsteiligen Wissensaufspaltung in gleicher Weise wie bei juristischen Personen auch bei allen sonstigen Organisationsformen auftaucht, die zu einer Wissenszersplitterung führen können, und dass es deshalb hier wie dort im gleichen Sinne zu lösen ist.453 Das beinhaltet allerdings noch keine Aussage über das Konzernverhältnis.454 Konzernierung als Vertrauenstatbestand Bork möchte die Zurechnung zwischen konzernangehörigen Unternehmen neben der abhängigkeitsbedingten Instrumentalisierbarkeit auf das Vorliegen eines Vertrauenstatbestands stützen.455 Nach der Theorie Borks muss berücksichtigt werden, dass es sich um einen besonderen Vertrauenstatbestand handeln muss.456 Allein das Vertrauen darauf, der Konzern sei eine Einheit oder die Konzernierung sei hinreichender Zurechnungsgrund, begründeten keinen besonderen Vertrauenstatbestand.457 Ein solcher könne darin ersehen werden, dass es zu einer Sphärenvermischung komme, wenn z. B. eine konkrete Einmischung der Muttergesellschaft und ihrer Organe in die Verhandlungen der Tochter erfolgt sei.458 Römmer-Collmann hält neben der Weisungserteilung nach § 308 Abs. 1 S. 1 AktG den Konzerntatbestand für einen tauglichen bb) 452 Römmer-Collman, Wissenszurechnung, S. 203; Schulenburg, Bankenhaftung, S. 54. 453 BGH NJW 1996, 1339 (1341); NJW 1999, 284 (286). 454 BGH NJW-RR 1990, 285 (286); NJW 2004, 783 (784); OLG Hamm BKR 2002, 958 (960); OLG München, VersR 2004, 181 (181); OLG Düsseldorf, 18.08.2011, I-2 U 71/10, 2 U 71/10 Rn. 212 (juris); OLG Stuttgart 25.04.2017, 6 U 146/16 Rn. 42 (juris) 455 Bork, ZGR 1994, 237 (261). 456 Bork, ZGR 1994, 237 (263). 457 Bork, ZGR 1994, 237 (262). 458 Lutter, ZGR 1982, 244 (256). III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 166 Anknüpfungspunkt im Hinblick auf die Wissenszurechnung. Dieser ermögliche, Wissen anderer Konzernunternehmen zuzurechnen.459 Bei Zugehörigkeit zu einer Unternehmensgruppe könne der Rechtsverkehr im Hinblick auf die konzerneinheitliche Leitung darauf vertrauen, dass in dem Maße, in dem die Unternehmen von innerhalb des Unternehmensverbundes vorhandenen Informationen profitierten, auch der Austausch von Informationen organisiert werde.460 Auch nach Rosenmüller führen Gründe des Verkehrsschutzes zur konzernweiten Wissenszurechnung.461 Dazu müsse zunächst das jeweilig organisationspflichtige Konzernunternehmen, das dem Dritten gegenüber im Rechtsverkehr auftritt, isoliert werden.462 Das organisationspflichtige Unternehmen verletze die Grundsätze der Wissensorganisation dann, wenn es die Mindestvoraussetzungen für eine Informationsabfrage mit einer dadurch erst ermöglichten Wissensweiterleitung beim wissenden Unternehmen nicht erfüllt habe.463 Auch im Konzern bestünde diese (Wissens-)Organisationspflicht in Form der Weiterleitungspflicht, weil die Unternehmen arbeitsteilig zusammenwirkten.464 Die Organisationspflicht ende dann, wenn keine Arbeitsteilung mehr feststellbar sei, etwa bei rein kapitalistischer Beteiligung.465 Falle die Rechtspflicht mit der Verletzung derselben bei einem konzernangehörigen Unternehmen zusammen, so komme es zu konzernweiter Zurechnung, weil der Vorwurf mangelhafter Wissensorganisation beim organisationspflichtigen Unternehmen selbst entstanden sei.466 Verkehrsschutzerwägungen ließen sich schließlich zur Begründung der Zurechnung in solchen Fällen heranziehen, in denen der Verstoß gegen die Informationsweiterleitungspflicht von einem anderen Rechtssubjekt als dem organisationspflichtigen begangen werde.467 Hierzu könne es etwa kommen, wenn das Zurechnungsobjekt Hinwei- 459 Römmer-Collmann, Wissenszurechnung, S. 203. 460 Römmer-Collmann, Wissenszurechnung, S. 203. 461 Rosenmüller, Zurechnung, S. 174. 462 Rosenmüller, Zurechnung, S. 200. 463 Rosenmüller, Zurechnung, S. 200. 464 Rosenmüller, Zurechnung, S. 191. 465 Rosenmüller, Zurechnung, S. 191, 192. 466 Rosenmüller, Zurechnung, S. 200, 201. 467 Rosenmüller, Zurechnung, S. 213. 2. Verkehrsschutz als Kriterium der Zurechnung 167 se an das Zurechnungssubjekt gegeben habe, dieses jedoch der Informationsweiterleitung nicht nachgekommen sei.468 Dann müsse ein zusätzlicher, besonderer Zurechnungsgrund gefunden werden, der es rechtfertige, in Richtung des organisationspflichtigen Unternehmens zuzurechnen, obwohl dieses den Verstoß nicht begangen habe.469 Zurechnungsgrund sei der besondere Vertrauenstatbestand.470 Von dessen Vorliegen sei auszugehen, wenn ein Erklärungstatbestand gesetzt werde, dass ein Informationsfluss stattfinde, als würde der Rechtsverkehr nur einem Rechtssubjekt gegenüberstehen.471 Das Auftreten der Konzernunternehmen als Einheit müsse sich für einen neutralen Beobachter als so gewichtig aufdrängen, dass die rechtliche Vielheit als ein nur noch untergeordnetes Element in den Hintergrund trete.472 Den gleichen Vorwürfen wie die Ansicht Schulenburgs müssen sich allerdings auch Bork, Römmer-Collmann und Rosenmüller aussetzen. Ob der Verkehrsschutz als Grundlage einer Wissenszurechnung im Konzernverhältnis herangezogen werden kann, darf bezweifelt werden.473 Beim Konzern handelt es sich nicht um eine juristische Person, sondern um ein Rechtsverhältnis zwischen rechtlich selbstständigen Unternehmen. Der BGH bezog sich ausdrücklich nur auf die Wissenszurechnung innerhalb einer Unternehmenseinheit, unabhängig von der Anerkennung als juristische Person. Damit ist man bei dem Problem der Wissenszurechnung im Konzern zumindest nicht von der Überlegung befreit, ob es auf die Konzernierungsform ankommt. 468 Rosenmüller, Zurechnung, S. 201. 469 Rosenmüller, Zurechnung, S. 213. 470 Rosenmüller, Zurechnung, S. 237. Als besonderer Zurechnungsgrund kommt nach Rosenmüller daneben die Beherrschbarkeit, die der Muttergesellschaft die ordnungsgemäße Wissensorganisation der Tochtergesellschaft gestattet, in Betracht, vgl. S. 233, 234. Die Beherrschbarkeit genüge als Zurechnungsgrund, weil das abhängige Unternehmen auch jenseits eines Beherrschungsvertrags zu Maßnahmen und damit zur Weiterleitung entsprechender Informationen zum herrschenden Unternehmen veranlasst werden könne, S. 253. 471 Rosenmüller, Zurechnung, S. 237. 472 Rosenmüller, Zurechnung, S. 242. 473 Dazu bereits oben, III.2.a. III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 168 Abhängigkeit von der Art der Konzernierung Konzernweiter Informationstransfer Schulenburg widerspricht in seinem Ansatz grundsätzlich dem Ausgangspunkt, dass eine Abhängigkeit der Wissenszurechnung bezogen auf die Konzernierungsform besteht.474 Bei den aus dem Konzernrecht bekannten Konzerntypen handele es sich um eine Einteilung des Konzerninnenrechts, welche auf die Erwartungen des Rechtsverkehrs und den Verkehrsschutz keine Auswirkungen habe.475 Innere Konstruktion des Konzerns und Koordination der Unternehmensbereiche seien nicht mit den an einen Konzern veranlassten Erwartungen deckungsgleich.476 Konzernierung als Vertrauenstatbestand Nach den Ansätzen von Bork und Römmer-Collmann spielt die Konzernierungsform keine entscheidende Rolle. Nach Römmer-Collmann sind die Parameter des Einzelfalles maßgeblich, etwa der Gleichlauf von Einflussnahme und wirtschaftlichem Vorteil oder die enge Zusammenarbeit unter einheitlicher Leitung.477 Dies gilt auch für die Theorie Rosenmüllers. Hat das Verhalten der betroffenen Konzerngesellschaft ein rechtsrelevantes Vertrauen in den Informationsaustausch erzeugt, so darf dem Vertrauenden gleichgültig sein, wie die Konzerngesellschaften miteinander verbunden sind.478 Richtung der Wissenszurechnung Wissenszurechnung von unten nach oben Nach dem Ansatz Schulenburgs verläuft die Wissenszurechnung vom abhängigen zum herrschenden Unternehmen. Für die abhängige Geb) aa) bb) c) aa) 474 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 47. 475 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 47. 476 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 47. 477 Römmer-Collmann, Wissenszurechnung, S. 203. 478 Rosenmüller, Zurechnung, S. 250. 2. Verkehrsschutz als Kriterium der Zurechnung 169 sellschaft liege es außerhalb ihres Einflussbereichs, dass relevantes Wissen der herrschenden Gesellschaft auch ihr zugänglich gemacht werde.479 Schulenburg bemüht sich auch um einen Ansatz, der eine Wissenszurechnung in Richtung auf das abhängige Unternehmen und sogar zwischen zwei Schwesternunternehmen begründen soll. Eine Zurechnung in Richtung auf das abhängige Unternehmen sei dann möglich, wenn tatsächlich ein Wissenstransfer von der Mutter zur Tochter erfolge.480 Sei ein solcher unterblieben, so lasse sich die Wissenszurechnung nicht begründen, da nach Verkehrsschutzgesichtspunkten ein solcher Transfer üblicherweise auch nicht erwartet würde.481 In dem Fall, in dem nicht mehr erkennbar sei, wer Mutter- und wer Tochtergesellschaft sei, soll eine Wissenszurechnung in Richtung der Tochter erfolgen.482 Hier mache es aus dem Gedanken der rechtlichen Einheit für den Vertragspartner keinen Unterschied, mit wem er kontrahiere.483 Für Römmer-Collmann ist die Wissenszurechnung von unten nach oben denkbar.484 Wissenszurechnung von oben nach unten Für Bork ist die Zurechnungsrichtung nicht abschließend festgelegt. Eine Wissenszurechnung könne in beide Richtungen erfolgen.485 Dies gilt auch für Rosenmüller. Eine Zurechnung von unten nach oben sei bei Auseinanderfallen von Organisationspflicht und Verstoß möglich, sofern nur ein Zurechnungsgrund (Beherrschbarkeit oder besonderer Vertrauenstatbestand) vorliege.486 Eine Zurechnung auch von oben nach unten komme dagegen nur bei Vorliegen des besonderen Vertrauenstatbestands in Betracht.487 Denn hier habe es die abhängige Gesellschaft jedenfalls in der Hand, das durch Auftreten als Einheit bb) 479 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 62. 480 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 65. 481 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 65. 482 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 65. 483 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 65. 484 Vgl. dazu oben unter III.2.a.aa. 485 Vgl. dazu oben unter III.2.a.bb. 486 Rosenmüller, Zurechnung, S. 244, 245. 487 Rosenmüller, Zurechnung, S. 247, 248. III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 170 hervorgerufene Vertrauen durch gegenteiligen Hinweis bei Vertragsschluss zu zerstören.488 GmbH im Konzernverbund Soll es – den Ansichten Schulenburgs und Römmer-Collmanns folgend – in der Hauptsache um die berechtigten Erwartungen des Rechtsverkehrs nach einer konzernweiten Kommunikationsstruktur gehen, ist unerheblich, ob es sich bei den konzernierten Gesellschaften um solche in der Rechtsform der AG oder der GmbH handelt. So kommt es nach Schulenberg allein auf den Schutz des Rechtsverkehrs an, weshalb die Frage der Rechtsform keine relevante Rolle spielt.489 Der Verkehrsschutz sei (jedenfalls insoweit) von der Art der Gesellschaft unabhängig.490 Dies gilt auch für den Ansatz Rosenmüllers491 und für Bork, soweit für diesen die Entstehung des besonderen Vertrauenstatbestands maßgebend ist. Zusammenfassung – Verkehrsschutz als Zurechnungskriterium Der Gedanke, die Wissenszurechnung im Konzernverhältnis mittels des Verkehrsschutzes zu begründen, hat nicht überzeugen können. Die verschiedenen Autoren vermögen nicht darzulegen, welche berechtigten Erwartungen des Rechtsverkehrs bei konzernierten Unternehmen die Annahme eines allgemeinen Vertrauenstatbestands rechtfertigen, im Konzern finde ein Wissenstransfer statt. Der Konzern erlaubt eine Vielheit von Gestaltungsmöglichkeiten, sodass ein einheitlicher Vertrauenstatbestand als Grundlage einer konzernweiten Wissensorganisation nicht vorstellbar erscheint. d) e) 488 Rosenmüller, Zurechnung, S. 248. 489 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 67. 490 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 67. 491 Rosenmüller, Zurechnung, S. 257. 2. Verkehrsschutz als Kriterium der Zurechnung 171 Beherrschbarkeit von Informationen als Kriterium der Zurechnung Differenzierung nach Art der Beherrschbarkeit Möglichkeit der Einflussnahme Die Begründung der Wissenszurechnung folgt weiterhin der Beherrschbarkeit der konzernzugehörigen Gesellschaft.492 Der Begriff der Beherrschbarkeit bezeichnet die nach der Rechtsprechung zur Wissenszurechnung erhebliche Beherrschbarkeit von Organisationsbereichen.493 Nach § 17 Abs. 1 AktG genügt, dass ein herrschendes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann, weshalb es nicht um tatsächlich ausgeübte Beherrschung geht. Für die bloße Beherrschbarkeit als Zurechnungsgesichtspunkt genügt die Beherrschbarkeit der Geschäfte im abhängigen Unternehmen, um die Pflicht zur ordnungsgemäßen Organisation des Wissens durchsetzen zu können.494 Der Ansatz, im Rahmen der Wissenszurechnung zwischen konzernangehörigen Unternehmen auf eine mögliche Beeinflussung abzustellen, überzeugt allerdings nicht. Die Beeinflussung stellt lediglich eine tatsächliche Modifikation der Ausübung des beherrschenden Einflusses nach § 17 Abs. 1 AktG dar, vermag aber in keiner Weise zu begründen, welche rechtlichen Grundlagen ein Wissenstransfer in Richtung eines konzernangehörigen Unternehmens hat, das außerhalb derjenigen Struktureinheit steht, die das Wissen erworben hat. Zudem entstünde mittels eines solchen Ansatzes ein von Rechts wegen nicht vorgesehener Druck in Hinsicht auf eine Konzernierung im Sinne der Begründung und Ausweitung einheitlicher Leitung.495 Da unabhängig von der tatsächlichen Intensität der Einflussnahme Wissen zugerechnet werden würde, bestünde für das herrschende Unternehmen der Anreiz, das abhängige Unternehmen besonders eng zu führen.496 3. a) aa) 492 Drexl, Bankrechtstag 2002, S. 110. 493 Drexl, Bankrechtstag 2002, S. 110. 494 Drexl, Bankrechtstag 2002, S. 112. 495 Spindler, CR 1998, 745 (748); ders., ZHR 181 (2017), 311 (343, 344). 496 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 49. III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 172 Richtig an diesem Ansatz ist, dass es nicht allein auf die Möglichkeit der Einflussnahme ankommen kann, denn ein solcher Ansatz förderte gar zufällige Ergebnisse. Ordnet das herrschende Unternehmen die Strukturen des abhängigen Unternehmens durch tatsächliche Einflussnahme, so muss es sich die Wissenszurechnung gefallen lassen, wohingegen dasjenige Unternehmen, das das abhängige Unternehmen sich selbst überlässt einer solchen nicht ausgesetzt wird.497 Pflicht zur Informationsweitergabe Ausgangspunkt Konzerninteresse Muss sich ein Vorstand eines abhängigen Unternehmens nach einem die Konzerngesellschaften überwölbenden (Konzern-)Interesse richten, so ist er entweder über die Interessenlage des Konzerns zu informieren oder aber er hat die maßgeblichen Informationen selbst einzuholen bzw. beim herrschenden Unternehmen zu erfragen. Dies bedeutet, dass es zu einem Informationstausch zwischen den durch Konzernierung verbundenen Gesellschaften kommen muss. Würde aufgrund der Konzernierung das Interesse des abhängigen Unternehmens durch ein Konzerninteresse überlagert, könnte der Vorstand des herrschenden Unternehmens als zur Unterrichtung über die Interessen verpflichtet anzusehen sein.498 Kommt der Vorstand des herrschenden Unternehmens dieser Unterrichtungspflicht nicht nach, kommt es zur Wissenszurechnung. Der Begriff eines Konzerninteresses tritt im AktG dort auf, wo es um das Weisungsrecht des Beherrschungsvertrags und dessen Folgepflicht durch das beherrschte Unternehmen geht, § 308 Abs. 1, 2 AktG.499 So sollen das herrschende Unternehmen, seine Gesellschafter und Gläubiger ein schutzwürdiges Interesse daran haben, dass die Geschäfte im bb) (1) 497 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 50. 498 So die Überlegungen von Schüler, Wissenszurechnung, S. 226; Singhof, ZGR 2001, 146 (156). 499 MüKo AktG/Altmeppen, § 308 Rn. 103, 108; Emmerich/Habersack Konzernrecht/ Emmerich, § 308 Rn. 47; a. A. Spindler/Stilz AktG/Veil, § 308 Rn. 25, wonach nicht das Konzerninteresse, sondern das Interesse des herrschenden Unternehmens Maßstab sein soll; auch Hüffer/Koch AktG/Koch, § 308 Rn. 16; Hoffmann-Becking, ZHR 159 (1995), 325 (330). 3. Beherrschbarkeit von Informationen als Kriterium der Zurechnung 173 Interesse des herrschenden Unternehmens bzw. des Gesamtunternehmens Konzern geführt werden, wohingegen die Tochtergesellschaften ebenfalls auf das Konzerninteresse verpflichtet sind und Weisungen am Konzerninteresse auszurichten haben.500 Entscheidend für eine solche Annahme ist dann, ob sich der Vorstand einer abhängigen Gesellschaft dann, wenn er von seiner Leitungsmacht Gebrauch macht, § 76 Abs. 1 AktG, an einem die Gesellschaft überwölbenden Konzerninteresse orientieren muss. Vollständige Überlagerung von Gesellschaftsinteressen Einer eingehenden Untersuchung bedarf die Fragestellung, ob sich der Konzernvorstand einer abhängigen Gesellschaft im Rahmen seiner Leitungsmacht nach § 76 Abs. 1 AktG tatsächlich am Gesamtkonzerninteresse zu orientieren hat. In der Literatur wurde eine Ansicht, nach welcher aufgrund der Konzernierung an die Stelle des Gesellschaftsinteresses als Maßstab verantwortlicher Geschäftsführung das Konzerninteresse tritt, vertreten.501 Die abhängige Gesellschaft, ihre Aktionäre und Gläubiger seien vollumfänglich an den wirtschaftlichen Erfolg des Konzerns gebunden502, weshalb das Konzerninteresse den Vorzug verdiene. So betont Koppensteiner, dass bereits die Anerkennung von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen zeige, dass es im Vertragskonzern um eine ertrags- und vermögensmäßige Zusammenfassung gehe, in der an die Stelle der eigenen Belange des einzelnen Konzernunternehmens die des Konzerns treten.503 Der Konzern ist eine wirtschaftliche Einheit, deren Interessen den Vorrang verdienen.504 Folgt man der Ansicht Koppensteiners, so werden bei Konzernierung die Interessen des abhängigen Unternehmens durch ein Konzerninteresse überlagert, weshalb der Vorstand des herrschenden Unternehmens als zur Unter- (2) 500 MüKo AktG/Altmeppen, § 308 Rn. 103; Schüler, Wissenszurechnung, S. 219 ff.; Hoffmann-Becking, ZHR 159 (1995), 325 (330). 501 KK AktG/Biedenkopf/Koppensteiner, 2. Auflage 1984, § 308 Rn. 11; Haussmann, Unternehmenszusammenfassungen, S. 152 f.; Müller, ZGR 1977, 1 (19). 502 KK AktG/Biedenkopf/Koppensteiner, 2. Auflage 1984, § 308 Rn. 11. 503 Geßler, ZHR 140 (1976), 433 (437). 504 Müller, ZGR 1977, 1 (19). III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 174 richtung über die Interessen verpflichtet anzusehen sein muss. Unterlässt er eine solche Unterrichtung, kommt es zur Wissenszurechnung. Rücksichtnahme auf Konzerninteressen Für den Vorstand der abhängigen Gesellschaft soll die Pflicht bestehen, bei Maßnahmen, die direkt gegen das herrschende Unternehmen oder gegen andere Konzernunternehmen gerichtet sind505, die Abstimmung mit dem konzernleitenden Unternehmen zu suchen. Damit lässt sich möglicherweise auch aus einer Pflicht zur Rücksichtnahme auf Konzerninteressen der Ansatz einer unternehmensübergreifenden Informationsweiterleitungspflicht fortentwickeln. Die Pflicht zu konzernfreundlichem Verhalten ist in ihrer rechtlichen Ausprägung gleichwohl umstritten.506 Überwiegend sollen dem Vorstand nur solche Maßnahmen verboten sein, die sich direkt gegen das herrschende Unternehmen richten507, andernorts wird verlangt, dass der Vorstand grundsätzlich gehalten ist, seine Entscheidungen an der Optimierung des Konzernerfolges zu orientieren508. Hierfür spricht, dass es letztlich auch für ihn auf den Gesamterfolg des Konzerns ankommt.509 Auf die Nuancen der Pflicht zum konzernfreundlichen Verhalten kann es indes nicht ankommen. Das Weisungsrecht nach § 308 AktG interessiert im Hinblick auf die Wissenszurechnung vielmehr als Grundlage der Informationspflichten der Gesellschaften untereinander sowie als Plattform eines Informationstauschs. Zwischen Mutter- und Tochterunternehmen kann es in einer Vielzahl von Fällen zu einer Informationsweitergabe kommen. Die einheitliche Leitung der Konzernunternehmen, § 18 Abs. 1 S. 1 AktG, setzt einen intensiven Informationsaustausch voraus, da mit der Konzernleitungsmacht des herrschenden Unternehmens ein großer Informati- (3) 505 MüKo AktG/Altmeppen, § 308 Rn. 159; Emmerich/Habersack Konzernrecht/Emmerich, § 308 Rn. 54; Hüffer/Koch AktG/Koch, § 308 Rn. 20. 506 Hüffer/Koch AktG/Koch, § 308 Rn. 20; KK AktG/Koppensteiner, § 308 Rn. 71; Hölters AktG/Leuering/Goertz, § 308 Rn. 55, 56; gegen die Berücksichtigung von Konzerninteressen Emmerich/Habersack Konzernrecht/Emmerich, § 308 Rn. 54. 507 MüKo AktG/Altmeppen, § 308 Rn. 159. 508 KK AktG/Mertens/Cahn, § 76 Rn. 71; zur a. A. Emmerich/Habersack Konzernrecht/Emmerich, § 308 Rn. 54. 509 KK AktG/Mertens/Cahn, § 76 Rn. 68. 3. Beherrschbarkeit von Informationen als Kriterium der Zurechnung 175 onsbedarf korreliert.510 Die besondere Bedeutung des konzerninternen Informationsflusses zwischen Mutter- und Tochterunternehmen offenbart sich darin, dass eine informationelle Gleichbehandlung der Aktionäre, wie sie § 131 Abs. 4 AktG vorsieht, nicht zwischen konzernierten Unternehmen gilt, wenn die Information im Hinblick auf die Konzernleitungsaufgabe erteilt wurde.511 Zudem wird das herrschende Unternehmen, will es die Tochter im Einklang mit dem eigenen Interesse führen, entsprechend für Unterrichtung sorgen.512 Daneben kann das herrschende Unternehmen bei Bestehen eines Beherrschungsvertrags auch die Weisung erteilen, bestimmte Auskünfte zu erteilen513, wenn es hierfür Bedarf sieht. Weitere Möglichkeiten des herrschenden Unternehmens sind der Erlass von Geschäftsordnungen oder Konzernrichtlinien, die ihm Kenntnis über die wesentlichen Geschäftsführungsakte der abhängigen Unternehmen verschaffen.514 Die Informationserteilung steht dann nicht mehr im unternehmerischen Ermessen der Geschäftsführungsorgane der abhängigen Gesellschaft, sondern geht mit der Informationsbeschaffungspflicht des Vorstands des Mutterunternehmens einher.515 Die einheitliche Leitung ist auf die Erteilung solcher Auskünfte angewiesen und selbst dann, wenn sich das herrschende Unternehmen auf lockere Koordinierung beschränkt, wird es von der Tochter Auskünfte erlangen und erhalten müssen.516 Der Vorstand der Tochtergesellschaft hat, um eine Schadensersatzpflicht zu vermeiden, seiner Pflicht nachzukommen, sich beim Mutterunternehmen sämtliche Informationen zu beschaffen, die er zur Bewertung der Rechtmäßigkeit einer Weisung braucht.517 Darüber hi- 510 KK AktG/Kersting, § 131 Rn. 441. 511 KK AktG/Kersting, § 131 Rn. 442. 512 KK AktG/Koppensteiner, § 308 Rn. 60. 513 KK AktG/Koppensteiner, § 308 Rn. 29; Schüler, Wissenszurechnung, S. 225; Lutter, ZIP 1997, 613 (616); Scheffler, DB 1985, 2005 (2006); teilweise ist streitig, ob dies nur gilt, sofern die Auskunft mit der Leitung in Zusammenhang steht; zu einer weiten Auffassung Spindler/Stilz AktG/Veil, § 308 Rn. 20. 514 Figiel, Insiderinformationen, S. 53. 515 Figiel, Insiderinformationen, S. 55; Kropff, DB 1967, 2204 (2205); Lutter, ZIP 1997, 613 (616). 516 Kropff, DB 1967, 2204 (2205). 517 Figiel, Insiderinformationen, S. 199. III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 176 naus ist dem Vorstand des Tochterunternehmens im Vertragskonzern erlaubt, die Konzernleitung selbst dann sachgerecht zu unterrichten, wenn es sich um eine Information handelt, deren Weitergabe der Verschwiegenheit als Teil der organschaftlichen Treuepflicht unterliegt.518 Bewertung der Rücksichtnahme auf Konzerninteressen Vollständige Überlagerung von Gesellschaftsinteressen Eine vollständige Überlagerung der Gesellschaftsinteressen des Tochterunternehmens ist mit der geltenden Kodifikation des AktG abzulehnen. Allein aufgrund einer Pflicht zur Informationsweitergabe kann man die Wissenszurechnung im Konzern nicht begründen. Die Tochtergesellschaft verfolgt als konzernierte Gesellschaft Eigeninteressen. § 308 Abs. 1 S. 1 AktG ist eine (teilweise) Überlagerung des § 76 Abs. 1 AktG zu entnehmen, nicht jedoch die Beseitigung der Vorstandsverantwortung.519 Dies zeigt sich insbesondere anhand des § 308 Abs. 2 S. 2 AktG. Das herrschende Unternehmen darf Weisungen nur dann erteilen, wenn diese dem Interesse der Obergesellschaft oder der mit ihm und der Gesellschaft konzernverbundenen Unternehmen dient. Damit hatte der Gesetzgeber bei Schaffung des § 308 Abs. 2 S. 2 AktG das Wohl des herrschenden Unternehmens im Blick. Ein das Interesse der Einzelgesellschaften überwölbendes und darüber hinausgehendes Konzerninteresse wollte der Gesetzgeber nicht begründen.520 Spätestens dann, wenn die Gesellschaft eine Unternehmenskrise erleidet – sei sie Mutter- oder Tochtergesellschaft – wird den Organwaltern bewusst, dass sie nicht ein Interesse des Gesamtverbandes, sondern das Interesse der einzelnen ihnen anvertrauten Gesellschaft zu wahren haben.521 (4) (a) 518 MüKo AktG/Spindler, § 93 Rn. 125; Lutter, ZIP 1997, 613 (617); Scheffler, DB 1985, 2005 (2006). 519 KK AktG/Mertens/Cahn, § 76 Rn. 69; MüKo AktG/Spindler, § 76 Rn. 38; Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 247, 248; Schüler, Wissenszurechnung, S. 220; Beuthien, JuS 1970, 53 (55); Hoffmann-Becking, ZHR 159 (1995), 325 (330). 520 Hüffer/Koch AktG/Koch, § 308 Rn. 16, § 76 Rn. 48; Hoffmann-Becking, ZHR 159 (1995), 325 (331). 521 Hoffmann-Becking, ZHR 159 (1995), 325 (330). 3. Beherrschbarkeit von Informationen als Kriterium der Zurechnung 177 Liegen überhaupt keine Weisungen seitens des herrschenden Unternehmens vor, bleibt der Vorstand der abhängigen Gesellschaft nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, die Gesellschaft eigenverantwortlich zu leiten.522 Dann aber wird er nur auf eigene Interessen Rücksicht nehmen. Dies gilt auch für andere Konzernformen. Im Eingliederungskonzern hat der Vorstand der abhängigen Gesellschaft eine weitgehende Folgepflicht, §§ 323 Abs. 1 S. 2, 308 Abs. 2 S. 1 AktG. Soweit Weisungen unterbleiben, ist er berechtigt und verpflichtet, die Gesellschaft in eigener Verantwortung zu leiten.523 Die Leitung ist im Interesse der eingegliederten Gesellschaft auszurichten.524 Im faktischen Konzern verbleibt es bei eigenverantwortlicher Leitung des Tochterunternehmens durch den Vorstand nach § 76 Abs. 1 AktG. Dieser ist nicht gehalten, sein Verhalten an den Veranlassungen des herrschenden Unternehmens auszurichten.525 Da sich ein Tochterunternehmen bei Ausübung seiner Leitungsmacht nicht an einem übergeordneten Gesamtkonzerninteresse zu orientieren hat, kann die Begründung einer Pflicht zur Informationsweitergabe hierauf nicht gestützt werden. Rücksichtnahme auf Konzerninteressen Auch aus der Pflicht des konzernfreundlichen Verhaltens kann keine Informationsweiterleitungspflicht im zu erörternden Sinn abgeleitet werden. Denn diese Pflicht obliegt dem Tochtervorstand immer nur dann, wenn die Pflicht zur Konsultation des herrschenden Unternehmens aus seinem eigenen Kenntnisstand heraus für ihn erkennbar ist.526 Grundsätzlich fehlt dem Tochtervorstand regelmäßig aufgrund unzureichender Kenntnisse die erforderliche Kompetenz, im Konzern- (b) 522 MüKo AktG/Spindler, § 76 Rn. 38. 523 Baumbach AktG, § 323 Rn. 4; Emmerich/Habersack Konzernrecht/Habersack, § 323 Rn. 7; KK AktG/Koppensteiner, § 323 Rn. 12. 524 MüKo AktG/Grunewald, § 323 Rn. 10; Emmerich/Habersack Konzernrecht/Habersack, § 323 Rn. 7; Spindler/Stilz AktG/Singhof, § 323 Rn. 7 (kein Vorrang des Konzerninteresses). 525 Spindler/Stilz AktG/Fleischer, § 76 Rn. 102; Hüffer/Koch AktG/Koch, § 311 Rn. 48, 52. 526 Schüler, Wissenszurechnung, S. 223. III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 178 interesse zu entscheiden.527 Erst die Ausrichtung am Konzerninteresse würde die Wissensweiterleitungspflicht bedingen.528 Wird also der Ausübung des konzernfreundlichen Verhaltens ein entsprechender Kenntnisstand vorausgesetzt, so kann aus dieser nicht zugleich eine Pflicht zur Informationsweiterleitung folgen. Weitere Informationsverhältnisse Die vorbenannten Informationsverflechtungen zwischen herrschendem und beherrschtem Unternehmen eint, dass sie dem Zweck der ordentlichen Ausübung der Leitungsbefugnis durch die Obergesellschaft dienen, § 76 Abs. 1 AktG. Ihnen ist daher entgegenzuhalten, was bereits der Ableitung einer Informationsweiterleitungspflicht aus konzernfreundlichem Verhalten widerspricht. Eine Rechtspflicht zur Informationsweitergabe über die Grenzen der rechtlich selbstständigen Unternehmung lässt sich hieraus nicht ableiten.529 Zudem würde die Anerkennung eines allgemeinen Informationsanspruchs des herrschenden Unternehmens gegen das abhängige Unternehmen in der Sache auf ein Weisungsrecht hinauslaufen.530 Ein Weisungsrecht, mithilfe dessen das herrschende Unternehmen auch die Weiterleitung von Informationen durchsetzen könnte531, steht in einigen Konzernierungsformen, so etwa im faktischen Konzern, allerdings nicht zur Verfügung. Zwar verpflichten insbesondere die §§ 90, 131 AktG den Vorstand eines herrschenden Unternehmens, im Rahmen von Auskunftsverlangen des Aufsichtsrats, § 90 Abs. 3 S. 1 AktG oder des Aktionärs, § 131 Abs. 1 S. 1, 2 AktG, Auskunft über Belange von konzernverbundenen Unternehmen zu geben. Der auskunftspflichtige Vorstand des herrschenden Unternehmens wird, um sich selbst nicht ggf. nach § 93 Abs. 2 AktG schadensersatzpflichtig zu machen, vorab seiner Pflicht zur Informationsbeschaffung bei den konzernverbundenen Unternehmen nachkommen. Diese Pflichten zur Informationsbeschaf- (c) 527 Schüler, Wissenszurechnung, S. 221. 528 Schüler, Wissenszurechnung, S. 221. 529 Singhof, ZGR 2001, 146 (156). 530 LG Stuttgart WM 2017, 1451 (1466). 531 LG Stuttgart WM 2017, 1451 (1466). 3. Beherrschbarkeit von Informationen als Kriterium der Zurechnung 179 fung dienen jedoch zweckmäßig der Sicherung einer ordentlichen und sorgfältigen Geschäftsführung und haben mit der Begründung einer Wissensweiterleitungspflicht, die in dem Falle, in dem sie unterbleibt, zu einer Wissenszurechnung führt, nichts zu tun. Davon ist die Möglichkeit – nicht Pflicht – des Vorstands zur Weitergabe von Informationen zu unterscheiden.532 Im Rahmen der Weitergabe von Informationen hat der Vorstand unter den Interessen seiner Gesellschaft abzuwägen und zu entscheiden, ob und welche Informationen er geben kann und in welchem Verhältnis diese Informationen zu dem erhofften Vorteil für seine Gesellschaft stehen.533 Erfolgt keine Wissensweiterleitung, so liegt dies allein in der Leitungskompetenz und dem Ermessen des Vorstands. Die Informationsweiterleitungspflicht in der Form, in der sie vom BGH einst benannt worden ist, taugt damit nicht für die Begründung eines Zurechnungsgrundes der Wissenszurechnung zwischen Unternehmen eines Konzerns.534 Konzernweites Risikomanagement und Compliance Bezug zur Wissenszurechnung Eine Informationsbeschaffungspflicht im Konzern wird auch mittels einer konzernweiten Risikomanagement- bzw. Compliance-Verantwortung des AG-Vorstands begründet. Im Siemens/Neubürger Urteil des LG München I wurde hervorgehoben, dass der Vorstand einer AG im Rahmen der Legalitätspflicht neben der Überwachungspflicht auch ein Überwachungssystem einzurichten hat, das bestandsgefährdende Entwicklungen frühzeitig erkennen lässt.535 Hiervon seien etwa Verstöße gegen gesetzliche Vorschriften umfasst.536 Zur Pflicht des Vor- (5) (a) 532 Lutter, ZIP 1997, 613 (616, 617); Singhof, ZGR 2001, 146 (155). 533 Lutter, ZIP 1997, 613 (617), hier im Rahmen einer due diligence. 534 Schürnbrand, ZHR 181 (2017), 357 (367); Spindler, ZHR 181 (2017), 311 (339); a. A. Schüler, Wissenszurechnung, S. 226, der eine solche Pflicht als Nebenpflicht der aus § 309 Abs. 1 AktG dem Konzernvorstand obliegenden Sorgfaltspflicht ableiten will. 535 LG München I NZG 2014, 345 (345). 536 LG München I NZG 2014, 345 (345). III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 180 stands der AG gehöre, sich über alle bekannt gewordenen Vorfälle zu informieren.537 Eine solche Risikomanagement- und Compliance-Pflicht des Vorstands lässt sich konzerndimensional verstehen.538 Das hatte bereits das LG München I angedeutet, indem es bemerkte, dass sich der Gesamtvorstand für eine Enthaftung nicht darauf berufen kann, außerhalb der Finanzabteilung kein Weisungsrecht gegenüber Einzelpersonen oder Konzerneinheiten zu haben.539 Setzt man dies in Verbindung zu einer konzernweiten Wissenszurechnung, so hat ein Konzernvorstand entweder Kenntnis oder verschuldete Unkenntnis davon, dass existenzbedrohende Abläufe im Konzern stattfinden, sofern er der Risikomanagement bzw. Compliance-Verantwortung nicht genügt.540 Diese Kenntnis muss sich das herrschende Unternehmen zurechnen lassen. Bewertung der Informationsbeschaffung Eine solch konzernweite Organfunktion des Vorstands ist nicht begründbar. Jede Konzerngesellschaft ist für sich zu betrachten, ohne dass der Konzern als Einheitsgebilde gesehen wird.541 Die Durchsetzung des konzernweiten Risikomanagements bzw. der Compliance- Organisation ist im Vertragskonzern zwar denkbar, aufgrund der fehlenden Möglichkeiten der Einflussnahme aber nicht im faktischen Konzern.542 Zudem hat das LG München I in der Siemens/Neubürger Entscheidung keinen konzernweiten Informationsanspruch schaffen wollen. Das LG München I hat aus Risiken in untergeordneten Gesellschaften, die sich auf die Muttergesellschaft auswirken, lediglich gefolgert, dass der Vorstand jene im Rahmen des Risikomanagements be- (b) 537 LG München I NZG 2014, 345 (347, 348). 538 Hüffer/Koch AktG/Koch, § 76 Rn. 24; Bicker, AG 2012, 542 (548); Fleischer, CCZ 2008, 1 (4, 5); Schneider, NZG 2009, 1321 (1325, 1326). 539 LG München I NZG 2014, 345 (347, 348); dazu auch Beck, AG 2017, 726 (732). 540 Beck, AG 2017, 726 (735). 541 MüKo AktG/Spindler, § 91 Rn. 75; zum Verbot der Einheitsbetrachtung im Konzern vgl. oben I.3. 542 Spindler/Stilz AktG/Fleischer, § 91 Rn. 41; Hölters AktG/Hölters, § 91 Rn. 111; MüKo AktG/Spindler, § 91 Rn. 77; Fleischer, CCZ 2008, 1 (6). 3. Beherrschbarkeit von Informationen als Kriterium der Zurechnung 181 achten müsse, um die Interessen der eigenen Gesellschaft zu wahren.543 Der Vorstand der Konzernobergesellschaft schuldet damit seiner Gesellschaft die Überwachung, um zu verhindern, dass der Bestand dieser Gesellschaft gefährdet wird.544 Hieraus wird gleichzeitig die Begrenzung des konzernweiten Risikomanagements bzw. der Compliance abgeleitet. Der Vorstand des herrschenden Unternehmens kann und muss nicht jeder Pflichtwidrigkeit in den Tochtergesellschaften entgegenwirken, sondern nur insofern, als drohende Schäden durch Sanktionierung den Aufwand einer konzernweiten Compliance-Organisation übersteigen würden.545 Diese Abwägung ist indes weitgehend in sein Organisationsermessen gestellt.546 Eine Ermessensentscheidung des Vorstands kann aber nicht Ursprung einer konzernweiten Informationsbeschaffung und einer Wissenszurechnung sein. Der Vorstand könnte sonst selbst beeinflussen, in welchem Umfang Kenntnisse zurechenbar werden. Zugriffsmöglichkeit auf das abhängige Unternehmen Schürnbrand rückt die Beherrschbarkeit des Informationsflusses im Konzern dergestalt in den Vordergrund, dass die Wissenszurechnung im Konzern an den Maßstab der Wissenszurechnung in der Einzelgesellschaft angelehnt wird.547 Sofern für das herrschende Unternehmen im Einzelfall tatsächlich eine über die eigene Gesellschaft hinausreichende Wissensorganisationspflicht bestehe, müsse dieses die ihm offen stehenden Zugriffsmöglichkeiten aktiv ausgestalten und durch entsprechende organisatorische Maßnahmen sicherstellen, dass alle relevanten Informationen – also das typischerweise aktenmäßig festgehaltene Wissen – innerhalb der abhängigen Gesellschaft gesammelt und an das herrschende Unternehmen weitergeleitet würden.548 cc) 543 LG München I NZG 2014, 345 (346). 544 Beck, AG 2017, 726 (732); Bicker, AG 2012, 542 (548). 545 Hüffer/Koch AktG/Koch, § 76 Rn. 23. 546 Hüffer/Koch AktG/Koch, § 76 Rn. 23; Bicker, AG 2012, 542 (549); Fleischer, CCZ 2008, 1 (3); Schneider, NZG 2009, 1321 (1325). 547 Schürnbrand, ZHR 181 (2017), 357 (359, 364). 548 Schürnbrand, ZHR 181 (2017), 357 (369). III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 182 Daneben lässt Schürnbrand weitere Zurechnungsgesichtspunkte genügen, wenngleich diese teilweise als auf den Einzelfall zugeschnitten und nicht als verallgemeinerungsfähig zu verstehen seien.549 Letzteres gelte für die Ausrichtung konzernangehöriger Unternehmen auf eine einheitliche Unternehmensplanung550 oder das Auftreten als Einheit gegenüber Dritten.551 Ausgenommen hiervon seien die Zurechnungsgesichtspunkte der Arbeitsteilung bzw. des Outsourcings.552 Diese sind nach Schürnbrand einschlägige Wertungsgesichtspunkte, wenngleich weitere einschränkende Kriterien notwendig sind, um die Zurechnung im Konzern nicht unter der Hand zum Regelfall aufzuwerten.553 Insgesamt erbringt Schürnbrands Ansicht, die die Wissenszurechnung im Konzern an die Grundsätze der Zurechnung im Einzelunternehmen anzugleichen versucht, keine neuen Aufschlüsse. Dies ist im Ausgangspunkt seiner These begründet. Die Beherrschbarkeit der Risikosphäre, die sich beim Einzelunternehmen ergibt, ist nicht mit derjenigen des Konzerns vergleichbar. Dies hat nicht zuletzt die Analyse des konzernweiten Informationstatbestands gezeigt.554 Soweit Schürnbrand andere Zurechnungsgesichtspunkte als Kriterium der Zurechnung ausreichen lassen will, nährt dies die Betrachtung des Einzelfalls. Beherrschbarkeit von Informationsflüssen Auch Ehricke leitet die Wissenszurechnung zwischen konzernangehörigen Unternehmen aus der Beherrschbarkeit von Informationsflüssen555 und den Besonderheiten der Organisationsform eines Konzerns ab. Bei einem Konzern handele es sich nicht um ein einzelliges, sondern um ein mehrzelliges System, was zur Folge habe, dass die Kenntnisse der einzelnen Teile des Systems nicht additiv die Kenntnis des gesamten Systems prägten.556 Das Wissen im Konzern sei nicht dd) 549 Schürnbrand, ZHR 181 (2017), 357 (377). 550 Schürnbrand, ZHR 181 (2017), 357 (377). 551 Schürnbrand, ZHR 181 (2017), 357 (378). 552 Schürnbrand, ZHR 181 (2017), 357 (378, 379). 553 Schürnbrand, ZHR 181 (2017), 357 (379). 554 Dazu oben unter III.3.a.bb.1 – 5. 555 Ehricke, Konzernunternehmen, S. 31. 556 Ehricke, Konzernunternehmen, S. 30. 3. Beherrschbarkeit von Informationen als Kriterium der Zurechnung 183 prinzipiell verfügbar.557 Ehricke will aufgrund der fehlenden Transparenz des Konzerns nach außen einem abhängigen Unternehmen das Systemwissen zurechnen, weil nicht erkennbar ist, ob die Muttergesellschaft die ihr zur Verfügung stehenden Informationen innerhalb des Systems weitergegeben hat oder nicht.558 Aufgrund der Beherrschbarkeit des Informationsflusses müsse das Risiko, dass einem Systemteil positives Wissen zugerechnet werde, bei demjenigen verbleiben, der die Organisationsgewalt über das Systemwissen habe.559 Eine Begrenzung der Wissenszurechnung, z. B. bei bloß kapitalistischer Beteiligung, lehnt Ehricke ab, da stets die Beherrschbarkeit des Informationsflusses im Vordergrund steht und nicht die Ausübung von Leitungsmacht.560 Die Theorie Ehrickes ist abzulehnen. Gegen diesen Ansatz muss angeführt werden, dass das grundsätzliche Problem hier mit der juristischen Lösung vermengt wird. Richtig ist, dass der Konzern nicht ein einzelliges, sondern ein mehrzelliges System ist, was zur Folge haben kann, dass Kenntnisse der einzelnen Teile des Systems nicht im gesamten Konzern vorhanden sind. Hieraus allein lässt sich jedoch noch keine Aussage über die Wissenszurechnung treffen. Vielmehr handelt es sich hierbei um das juristische Problem an sich, das einer Lösung bedarf. Diese kann sich jedoch nicht an der Betrachtung des Konzerns als für den Rechtsverkehr intransparentes Gebilde erschöpfen. Ehrickes Ansatz kommt einer Einheitsbetrachtung nahe. Allein das Vorliegen einer Konzernierung besagt aber noch nichts über die Regelungen, denen eine Wissenszurechnung unterliegt.561 Zurechnung aus dem Aufsichtsrat Verschwiegenheitspflicht Neue Wege auf dem Feld der Wissenszurechnung im Konzern hat Schwintowski beschritten. Ausgehend von der Konstellation eines Dopee) (1) 557 Ehricke, Konzernunternehmen, S. 30. 558 Ehricke, Konzernunternehmen, S. 31. 559 Ehricke, Konzernunternehmen, S. 31. 560 Ehricke, Konzernunternehmen, S. 31. 561 Vgl. dazu oben unter I.3. III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 184 pelmandats in Aufsichtsräten verschiedener Unternehmen gelangt Schwintowski zu einer Wissenszurechnung zwischen diesen, wenn der Doppelmandatsträger eine für das andere Unternehmen rechtlich erhebliche Information nicht weitergeleitet bzw. zugänglich gemacht hat.562 Überwindbar werden – nach Ansicht Schwintowskis – insbesondere Verschwiegenheitspflichten des Aufsichtsrats, §§ 116 S. 1, 93 Abs. 1 S. 3 AktG.563 Diese dürften im Konzern aufgebrochen werden, weil der Vertragskonzern eine wirtschaftliche Einheit sei und im faktischen Konzern Einflussmöglichkeiten des jeweils herrschenden Unternehmens bestünden.564 Allerdings müsse eine Wissenszurechnung – die Anwendbarkeit der Verschwiegenheitspflicht einmal unterstellt – nicht an dieser scheitern.565 Verschwiegenheitspflichten vermögen die Wissenszurechnung nicht zu beeinflussen, weil die Vertraulichkeit durch die Wissenszurechnung weder durchbrochen noch überhaupt berührt werde.566 Zurechnung sei ergebnisorientierte Ableitung, die derartige Schranken nicht zu überwinden brauche.567 Informationsanspruch Auch jenseits der Doppelmandatsträgerschaft betritt Schwintowski Neuland. So leitet er im faktischen Konzern einen Informationsanspruch des abhängigen gegenüber dem herrschenden Unternehmen aus § 311 Abs. 1 AktG ab.568 Der in § 311 Abs. 1 AktG angelegte Nachteilsausgleich sei ohne eine entsprechende Informationspflicht nicht möglich, weil ohne die Information die Schädigung dem beherrschten Unternehmen nicht bekannt werde.569 Da das herrschende Unternehmen zum Schadensausgleich verpflichtet werde, entspringe bereits aus dem allgemeinen Gedanken der Schadensminderung (§ 254 BGB) die (2) 562 Schwintowski, ZIP 2015, 617 (622 ff.). 563 Schwintowski, ZIP 2015, 617 (617, 618). 564 Schwintowski, ZIP 2015, 617 (617, 618). 565 Schwintowski, ZIP 2015, 617 (618). 566 Schwintowski, ZIP 2015, 617 (618). 567 Schwintowski, ZIP 2015, 617 (619). 568 Schwintowski, ZIP 2015, 617 (618). 569 Schwintowski, ZIP 2015, 617 (618). 3. Beherrschbarkeit von Informationen als Kriterium der Zurechnung 185 Pflicht, dem abhängigen Unternehmen Informationen zu erteilen, die diese Schädigung vermeiden.570 Auch der Überlegung, aus Wissen eines konzernangehörigen Unternehmens Wissen des Konzerns zu machen, steht Schwintowski aufgeschlossen gegenüber.571 Nach der Rechtsprechung des BGH gelten die Grundsätze einer Wissensaufspaltung bei allen sonstigen Organisationsformen.572 Als sonstige Organisationsform zähle auch der Konzern, der zwar keine juristische Person sei, aber eben doch mehr als lose Koordination selbstständiger Unternehmen.573 Bewertung der Zurechnung aus dem Aufsichtsrat Eine besonders umfangreiche – wenngleich ablehnende – Resonanz in der Literatur hat Schwintowskis Ansicht über eine konzernumspannende Wissenszurechnung hervorgebracht.574 Angesichts der Resonanz, die sich mit Schwintowskis Thesen beschäftigt, sei die Auseinandersetzung an dieser Stelle auf die wesentlichen Punkte begrenzt. Schwintowskis Ansatz, der im Rahmen der Zurechnung eine Verschwiegenheitspflicht ausblendet, weil es bei einer Zurechnung von Wissen nicht um solche Schranken gehen kann, ist abzulehnen. Die Pflicht zur ordnungsgemäßen Organisation der gesellschaftsinternen Kommunikation kann gewiss nicht so weit gehen, dass die Gesellschaft ihre Wissensträger dazu anhalten müsste, Wissen auch unter Verletzung bestehender Rechts- und u. U. sogar Strafvorschriften weiterzugeben.575 (3) 570 Schwintowski, ZIP 2015, 617 (618). 571 Schwintowski, ZIP 2015, 617 (622). 572 Schwintowski, ZIP 2015, 617 (622 Fn. 80). 573 Schwintowski, ZIP 2015, 617 (622 Fn. 80). 574 Buck-Heeb, AG 2015, 801; dies., WM 2016, 1469; Gasteyer/Goldschmidt, AG 2016, 116; Habersack, DB 2016, 1551; Koch, ZIP 2015, 1757; Sajnovitz, WM 2016, 765; Schirmer, AG 2015, 666; Spindler, ZHR 181 (2017), 311 (338); Thomale, AG 2015, 641; Verse, AG 2015, 413; Werner, WM 2016, 1474. 575 Buck-Heeb, AG 2015, 801 (810, 811); dies., WM 2016, 1469 (1470); Gasteyer/ Goldschmidt, AG 2016, 116 (122); Habersack, DB 2016, 1551 (1552 Fn. 8); Koch, ZIP 2015, 1757 (1762); Leyendecker-Langner/Kleinhenz, AG 2015, 72 (74); Sajnovits, WM 2016, 765 (772); Thelen, NZG 2016, 1062 (1063); Verse, AG 2015, 413 (417); Werner, WM 2016, 1472 (1477); a. A. Schirmer, AG 2015, 666 (668), III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 186 Damit ist aber noch nicht die Annahme besprochen, ob die Pflichten der Informationsabfrage bzw. -weiterleitung auf den Aufsichtsrat überhaupt anwendbar sind.576 Auch dies ist abzulehnen. Die Pflicht zur ordnungsgemäßen Organisation der Kommunikation ist durch die Rechtsprechung des BGH als Beherrschung einer Risikosphäre verstanden worden.577 Angesprochen wird damit die Leitungsfunktion des Vorstands, die sich auf das in der Rechtsform einer AG betriebene Unternehmen bezieht.578 Der Aufsichtsrat dagegen ist dem aktienrechtlichen Trennungsprinzip folgend verselbstständigt, §§ 105, 111 Abs. 4 S. 1 AktG, sodass ihm gegenüber keine Leitungsbefugnisse des Vorstands bestehen.579 Auch der Nebenamtscharakter der Aufsichtsratsaufgabe spricht gegen eine Zurechnung von Wissen aus dem Aufsichtsrat.580 Schwintowskis Ableitung eines Informationsanspruchs, der aus § 311 Abs. 1 AktG folgt, ist kaum nachvollziehbar. § 311 AktG hat die Konstellation zum Gegenstand, dass das herrschende Unternehmen mit einem wie auch immer verlautbaren Wunsch an die abhängige Gesellschaft herantritt, um diese zu einem für sie nachteiligen Verhalten zu bewegen.581 Die Informationserteilung an die abhängige Gesellschaft erfolgt damit schon um der Sache selbst willen, weil es das abhängige Unternehmen ist, das zu einem entsprechenden Verhalten bewogen werden soll. § 311 Abs. 1 AktG bietet weder Anknüpfungspunkt noch Bedarf für einen Informationsanspruch.582 Auch Schwintowskis Anwendung von § 254 BGB auf den Schädiger ist fragwürdig.583 der die Zurechenbarkeit des Wissens vom Zweck der Kenntnisnorm abhängig machen will. 576 Verse, AG 2015, 413 (416, 417); ablehnend Buck-Heeb, WM 2016, 1469 (1473); Koch, ZIP 2015, 1757 (1759). 577 BGH NJW 1996, 1339 (1341). 578 Hüffer/Koch AktG/Koch, § 76 Rn. 10; MüKo AktG/Spindler, § 76 Rn. 14. 579 Buck-Heeb, WM 2016, 1469 (1473); Gasteyer/Goldschmidt, AG 2016, 116 (123); Koch, ZIP 2015, 1757 (1762); Leyendecker-Langner/Kleinhenz, AG 2015, 72 (73); Weller, ZGR 2016, 384 (406); Werner, WM 2016, 1474 (1476). 580 Buck-Heeb, AG 2015, 801 (804); Werner, WM 2016, 1474 (1476). 581 Verse, AG 2015, 413 (415). 582 Gasteyer/Goldschmidt, AG 2016, 116 (123 Fn. 41); Koch, ZIP 2015, 1757 (1764); Spindler, ZHR 181 (2017), 311 (338); Verse, AG 2015, 413 (415). 583 Koch, ZIP 2015, 1757 (1764); Spindler, ZHR 181 (2017), 311 (338); Werner, WM 2016, 1474 (1478). 3. Beherrschbarkeit von Informationen als Kriterium der Zurechnung 187 Abschließend beruht Schwintowskis Verständnis, dass die Wissenszurechnung bei allen sonstigen Organisationsformen, mithin also auch beim Konzern, Anwendung finden könne, auf der Fehlinterpretation des in Bezug genommenen BGH-Urteils584, wenngleich diese Fehlinterpretation – von Schwintowski nicht aufgegriffen – andernorts ebenfalls auffindbar ist.585 Es soll aber nicht unterschlagen werden, dass es sehr wohl Konstellationen gibt, die auch die Wissenszurechnung aus dem Aufsichtsrat gestatten586 – nur handelt es sich hierbei um einzelne Fälle und nicht um die Ausprägung eines allgemeingültigen Strukturprinzips. Verschwiegenheitspflicht Will man eine Wissenszurechnung aus dem Aufsichtsrat begründen, so stellt die Verschwiegenheitspflicht des Aufsichtsratsmitglieds die zu überwindende Hürde dar. Der vom BGH zu entscheidende Fall587 hatte dabei nicht die Doppelmandatsträgerschaft im Aufsichtsrat zum Gegenstand. Hier ging es um die Zurechnung von Wissen eines Prokuristen zur Beklagten, das dieser in seiner Eigenschaft als Aufsichtsratsmitglied bei einer anderen Gesellschaft erlangte. Mit dem BGH schied hier eine Wissenszurechnung – gleich auf welcher Rechtsgrundlage – aufgrund Verschwiegenheitspflicht aus.588 Für die Zurechnungsfrage war das Fehlen des klassischen Doppelmandats nicht wesentlich.589 Entscheidend ist, dass die Kenntnis in der Funktion als Aufsichtsratsmitglied erworben wurde und aufgrund dieser Stellung eine gesetzliche Pflicht zur Verschwiegenheit bestand.590 Dennoch blieb die Verschwiegenheitspflicht unüberwindbar, da sie grundsätzlich auch für das Doppelmandat gilt.591 (a) 584 Schwintowski, ZIP 2015, 613 (622 Fn. 80); gegen die Auffassung Schwintowskis Gasteyer/Goldschmidt, AG 2016, S. 116 (117); Habersack, DB 2016, 1551 (1553); Koch, ZIP 2015, 1757 (1761, 1765). 585 OLG München BB 2007, 14; dazu oben unter II.1.c. 586 Vgl. dazu sogleich unter c. 587 BGH AG 2016, 493 Rn. 32. 588 BGH AG 2016, 493 Rn. 32; Mülbert/Sajnovits, NJW 2016, 2540 (2541). 589 Buck-Heeb, WM 2016, 1469 (1470); Habersack, DB 2016, 1551 (1552). 590 Buck-Heeb, WM 2016, 1469 (1470); Habersack, DB 2016, 1551 (1552). 591 Bank, NZG 2013, 801 (803); Koch, ZIP 2015, 1757 (1763). III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 188 Erörterungsbedürftig sind damit allein Einschränkungen der Verschwiegenheitspflicht. Grundsätzlich ist die Verschwiegenheitspflicht Teil des zwingenden Rechts und damit nicht disponibel.592 Allerdings ist anerkannt, dass sich der Aufsichtsrat in gewissen Grenzen selbst von der Verschwiegenheitspflicht befreien kann, wenn eine Weitergabe der Information gerade im Interesse der Gesellschaft liegt, z. B. durch Einschaltung dritter sachkundiger Personen.593 Ausnahmen von der Verschwiegenheitspflicht werden auch durch das Bestehen gesetzlicher Auskunftspflichten594 begründet oder gelten dann, wenn für das Aufsichtsratsmitglied mit der Verschwiegenheitspflicht eine unzumutbare Belastung595 einhergehen würde. Der BGH hat sich der Auffassung angeschlossen, die Verschwiegenheitspflicht gelte gegenüber allen nicht zu den Organmitgliedern der Gesellschaft gehörenden Personen.596 Demzufolge bestand für den Wissensträger, der die Kenntnis als Mitglied des Aufsichtsrats erlangte, eine Verschwiegenheitspflicht gegenüber dem Unternehmen, dem er als Prokurist angehörte. Die Ausführungen des BGH lassen daher Überlegungen in die Richtung zu, Wissen eines eigenen Aufsichtsrats der Gesellschaft zurechnen zu können – denn es handelt sich beim eigenen Vorstand um ein solches Organ, das der Gesellschaft angehört, sodass die Verschwiegenheitspflicht in diese Richtung nicht besteht. Das Nichtbestehen der Verschwiegenheitspflicht gegenüber dem Vorstand wird in der Literatur beinahe ausschließlich – mit einigen Ausnahmen – befürwortet.597 592 GK AktG/Hopt/Roth, § 116 Rn. 233; Spindler/Stilz AktG/Spindler, § 116 Rn. 117; Bank, NZG 2013, 801 (802); Buck-Heeb, WM 2016, 1469 (1471); Mülbert/Sajnovits, NJW 2016, 2540 (2541, 2542). 593 Schmidt/Lutter AktG/Drygala, § 116 Rn. 41; Hüffer/Koch AktG/Koch, § 116 Rn. 10; Bank, NZG 2013, 801 (802, 803); Buck-Heeb, WM 2016, 1469 (1471). 594 GK AktG/Hopt/Roth, § 116 Rn. 260 ff.; Spindler/Stilz AktG/Spindler, § 116 Rn. 115. 595 MüKo AktG/Habersack, § 116 Rn. 59; Hüffer/Koch AktG/Koch, § 116 Rn. 10; Spindler/Stilz AktG/Spindler, § 116 Rn. 116; Bank, NZG 2013, 801 (802). 596 BGH AG 2016, 493 Rn. 32. 597 MüKo AktG/Habersack, § 116 Rn. 56; Hölters AktG/Hambloch-Gesinn/Gesinn, § 116 Rn. 32; GK AktG/Hopt/Roth, § 116 Rn. 254; KK AktG/Mertens/Cahn, § 116 Rn. 58; Rickert/Heinrichs, GWR 2017, 112 (112); Spindler, ZHR 181 (2017), 311 (329). 3. Beherrschbarkeit von Informationen als Kriterium der Zurechnung 189 Verschwiegenheit und Wissenszurechnung Im Hinblick auf eine Wissenszurechnung im Konzern muss zuerst die Überlegung angestellt werden, ob die Wissensorganisationspflichten des Vorstands auch den Aufsichtsrat umfassen. Erst wenn man dies bejaht, kann man sich der Verschwiegenheitspflicht der Organe untereinander nähern. Auf dem Unterbau einer Wissenszurechnung, die auf die Beherrschbarkeit von Risikosphären gründet, lässt sich das Verhältnis von Vorstand und Aufsichtsrat nur schwerlich abbilden. Dem aktienrechtlichen Trennungsprinzip folgend ist der Aufsichtsrat in personeller, § 105 AktG, wie sachlicher Hinsicht, § 111 Abs. 4 S. 1 AktG, verselbstständigt und keiner Beherrschbarkeit des Vorstands zugänglich. Organmitglieder sind nach den gesetzlichen Bestimmungen auch schon auf Grund ihrer gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht zur Verschwiegenheit über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse verpflichtet, die ihnen durch ihre Tätigkeit bekannt geworden sind, § 93 Abs. 1 S. 2 AktG, § 116 i. V. m. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG.598 Soweit im Konzernverbund eine Beschränkung der Verschwiegenheitspflicht diskutiert wird und zwar dergestalt, dass Vorstandsmitglieder oder andere Angestellte der Obergesellschaft, die von dieser in den Aufsichtsrat der Untergesellschaft entsendet wurden, vertrauliche Informationen nach oben weitergeben dürfen599, ist der Erkenntnisgewinn für eine Wissenszurechnung gering. Die Lockerung der Verschwiegenheit führt lediglich dazu, dass das Wissen weitergegeben werden darf. Wird es das nicht, führt das im Umkehrschluss aber nicht zur Zurechnung, weil mit der Erlaubnis einer Weitergabe für den Vorstand der herrschenden Gesellschaft nicht gleichzeitig eine Handhabe einhergeht, auf die Organisation und die Wissensweiterleitung aus dem Aufsichtsrat der Untergesellschaft Einfluss zu nehmen. Bereits aus dem Fehlen eines konzernweiten Informationstatbestands600 folgt, dass (b) 598 Hauschka/Moosmeyer/Lösler/Buck-Heeb, Corporate Compliance, § 2 Rn. 37. 599 Schmidt/Lutter AktG/Drygala, § 116 Rn. 37; GK AktG/Hopt/Roth, § 116 Rn. 273. 600 MüKo AktG/Altmeppen, § 311 Rn. 424; zum Ganzen ausführlich Bank, NZG 2013, 801 (804 ff.); Spindler, ZHR 181 (2017), 311 (328); Werner, WM 2016, 1474 (1478, 1479); zu den Informationsverhältnissen im Konzern vgl. oben III.3.a.bb.1 – 5. III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 190 das herrschende Unternehmen das abhängige Unternehmen nicht zu umfassender Informationserteilung verpflichten kann. Das muss dann auch für den Aufsichtsrat gelten. Einzelfälle der Zurechnung aus dem Aufsichtsrat Eben vor diesem Hintergrund erhellt sich, wann eine Wissenszurechnung aus dem Aufsichtsrat gelingen kann – nämlich dann, wenn er einem Vorstand ähnlich agiert, weil er dessen Funktionsbereich vergleichbar über Vertretungs- und Geschäftsführungsmacht verfügt, § 112 S. 1 AktG. In diesem Zusammenhang kommt innerhalb des so gezogenen Pflichtenkreises auch eine Wissenszurechnung in Betracht.601 Angeknüpft wird dann ebenfalls an die Informationspflichten, die innerhalb des Organs Aufsichtsrat bestehen. Diskutiert wurde eine Zurechnung des Wissens des Aufsichtsrats zum Vorstand im Rahmen der Möglichkeit der Selbstbefreiung nach § 15 Abs. 3 S. 1 WpHG a. F. – nunmehr Art. 17 Abs. 4 MAR –, sofern es um die Kenntnis von ad-hoc relevanten Insiderinformationen geht, die aufgrund aktienrechtlicher Zuständigkeitsverteilung naturgemäß nur beim Aufsichtsrat vorliegen können, so z. B. im Rahmen von § 84 AktG. Überwiegend wird eine Wissenszurechnung zwischen den Organen abgelehnt und für den Übergang der Kompetenz auf den Aufsichtsrat plädiert.602 Dies findet seine Ursache in der Kompetenzverteilung zwischen Vorstand und Aufsichtsrat, die keinen Ansatzpunkt dafür bietet, dass eine unterbliebene Wissensweiterleitung aus dem Aufsichtsrat gleichzeitig ein Organisationsverschulden des Vorstands begründet603, auf welchem eine Wissenszurechnung gründen könne.604 Eine Zurechnung aus der Sphäre des Aufsichtsrats hat die Rechtsprechung bislang nur gestattet, wenn dem Aufsichtsrat gesetzliche (c) 601 Koch, ZIP 2015, 1757 (1758, 1762); Spindler, ZHR 181 (2017), 311 (327). 602 MüKo AktG/Habersack, § 116 Rn. 51; KK AktG/Mertens/Cahn, § 116 Rn. 47; Ihrig, ZHR 181 (2017), 381 (407, 408); Leyendecker-Langner/Kleinhenz, AG 2015, 72 (75). 603 Fuchs WpHG/Pfüller, § 15 Rn. 333, 426 f.; Leyendecker-Langner/Kleinhenz, AG 2015, 72 (72, 73); Rickert/Heinrichs, GWR 2017, 112 (113). 604 Besonderheiten der Wissenszurechnung bezüglich insiderrelevanter Informationen im Konzern behandelt Ihrig, ZHR 181 (2017), 381 (410 ff.). 3. Beherrschbarkeit von Informationen als Kriterium der Zurechnung 191 Pflichten oblagen, denen er nicht nachgekommen ist.605 Der Aufsichtsrat einer Genossenschaft hatte Kenntnis über zur Kündigung eines Vorstandsmitglieds berechtigende Gründe, berief aber die – für die Ausübung der Kündigung zuständige – Generalversammlung nicht ein, obwohl § 38 Abs. 2 S. 1 GenG eine entsprechende Pflicht statuiert. Die Genossenschaft musste sich dies, nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), dergestalt entgegenhalten lassen, dass aufgrund der Untätigkeit des Aufsichtsrats für den Beginn der Ausschlussfrist auf den Zeitpunkt abgestellt wird, in dem die Generalversammlung informiert worden wäre, wenn der Aufsichtsrat seiner Einberufungspflicht nachgekommen wäre.606 Diese Rechtsauffassung hat der BGH für die GmbH im Kern bestätigt.607 Abhängigkeit von der Art der Konzernierung Möglichkeit der Einflussnahme Soweit für die Wissenszurechnung die Möglichkeit der Beherrschbarkeit das entscheidende Kriterium sein soll, ist dem herrschenden Unternehmen im vertraglichen Unterordnungskonzern jedenfalls die Möglichkeit gegeben, die Kommunikation zwischen den Unternehmen zu organisieren und insbesondere für die Informationsweiterleitung im abhängigen Unternehmen zu sorgen.608 Der Umfang der Möglichb) aa) 605 BGH NJW 1984, 2689; a. A. Rickert/Heinrichs, GWR 2017, 112 (114, 115), wonach es hier nicht um eine besondere Ausprägung der Treuwidrigkeit gehe. Das einzelne Aufsichtsratsmitglied habe bei Erlangung von Kenntnis über einen wichtigen Grund nach § 626 Abs. 1 BGB unmittelbar das Gesamtgremium zu informieren. Unterbliebe eine solche Information und komme es zur Verzögerung der Sitzung, so werde der Aufsichtsrat als wissend behandelt. Dies sei nichts anderes als eine eingeschränkte oder partielle Wissensorganisationspflicht des Aufsichtsrats. 606 BGH NJW 1984, 2689 (2690). 607 BGH NJW 1998, 3274 (3275): „Wird daher die Einberufung der Gesellschafterversammlung einer GmbH von ihren einberufungsberechtigten Mitgliedern nach Kenntniserlangung von dem Kündigungssachverhalt unangemessen verzögert, so muss sich die Gesellschaft so behandeln lassen, als wäre die Gesellschafterversammlung mit der billigerweise zumutbaren Beschleunigung einberufen worden.“ 608 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (512). III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 192 keit der Einflussnahme schafft damit die Grundlage der Wissenszurechnung. Im Eingliederungskonzern ist das Weisungsrecht durch eine im Vergleich zum Vertragskonzern noch umfassendere Leitungsmacht gegenüber der eingegliederten Gesellschaft gekennzeichnet. § 323 Abs. 1 S. 2 i. V. m. § 308 Abs. 2 S. 1 AktG statuiert die Pflicht des Vorstands der eingegliederten Gesellschaft, die Weisung zu befolgen. Die Möglichkeit zur Wissenszurechnung ist damit erst recht eröffnet. Dies gilt auch für die faktischen Konzerne. Knüpft man an die Beherrschbarkeit von Informationen als Kriterium der Zurechnung von Wissen an, so lässt sich insbesondere aus dem Umstand, dass dem abhängigen Unternehmen aufgrund der Leitungsentscheidung des herrschenden Unternehmens Nachteile entstehen und diese ausgeglichen werden müssen, ableiten, dass es nicht zwingend eines Beherrschungsvertrags bedarf, um die Wissenszurechnung zu begründen.609 Schon anhand von § 311 Abs. 1 AktG zeigt sich, dass es zu Weisungserteilung und Nachteilsausgleich kommen kann. Für den qualifiziert faktischen Konzern lässt sich der Gedanke fruchtbar machen, aus der faktischen Konzernverbindung eine Organisationsmacht des herrschenden Unternehmens herzuleiten. Das abhängige Unternehmen kann mit einer unselbstständigen Einheit innerhalb einer Organisation verglichen werden610, sodass es gerechtfertigt ist, das von diesem Unternehmen erlangte Wissen dem herrschenden Unternehmen zuzurechnen. Die abhängige Einheit erledigt aufgrund ihrer Unselbstständigkeit ihre Aufgaben für das herrschende Unternehmen.611 Soweit ersichtlich haben sich Vertreter der Theorie, die die Begründung der Wissenszurechnung in der Möglichkeit der Einflussnahme auf das abhängige Unternehmen sucht, nicht mit dem Gleichordnungskonzern auseinandergesetzt. Steht in einem solchen Konzern keinem Konzernunternehmen ein Weisungsrecht zur Verfügung, so kann man an der ausreichenden Möglichkeit der Einflussnahme Zweifel hegen. An Stelle des Weisungsrechts im Gleichordnungskonzern sorgen allerdings andere Maßnahmen dafür, dass die geschäftsführenden Or- 609 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (513). 610 Bruns, Wissenszurechnung, S. 288. 611 Bruns, Wissenszurechnung, S. 289. 3. Beherrschbarkeit von Informationen als Kriterium der Zurechnung 193 gane der gleichgeordneten Unternehmen sich an Vorgaben der Konzernleitung halten.612 Wäre dies nicht der Fall, handelte es sich bei der Gleichordnung um eine reine Fiktion. Im Gleichordnungskonzern besteht ebenso wie im Unterordnungskonzern die Möglichkeit der Einflussnahme, lediglich die Mittel zur Durchsetzung ändern sich. Statt des Weisungsrechts treten Konzernrichtlinien oder Abstimmungen als Mittel der Einflussnahme auf.613 Dieser Befund zwischen Konzernunternehmen eines vertraglichen Gleichordnungskonzerns ist auf den faktischen Gleichordnungskonzern grundsätzlich übertragbar. Auch durch faktische Möglichkeiten der Einflussnahme, denen der Vorstand des gleichgeordneten Unternehmens nachkommt, wird die Möglichkeit zur Einflussnahme gegeben und eine Veränderung der bestehenden Verantwortlichkeiten bewirkt. Dies gilt auch dann, wenn zunächst keine rechtliche Folgepflicht besteht. Pflicht zur Informationsweitergabe Soweit als Ausgangspunkt der Wissenszurechnung zwischen konzernangehörigen Unternehmen das Konzerninteresse verstanden wird, muss im Hinblick auf eine Wissenszurechnung nach den bekannten Einteilungen des Konzernrechts differenziert werden. Im vertraglichen Unterordnungskonzern zeigt bereits § 308 Abs. 1 S. 2 AktG, dass der Konzernverbund auf das Konzerninteresse ausgerichtet wird. Wenn eine Weisung unterbleibt, ist der Vorstand nicht gehalten, das Konzerninteresse zu berücksichtigen. Er braucht nicht von sich aus die Leitung seiner Gesellschaft auf das Konzerninteresse einzurichten.614 Auch im faktischen Konzern verbleibt es bei eigenverantwortlicher Leitung der abhängigen Gesellschaft nach § 76 Abs. 1 AktG. Der Vorstand ist nicht verpflichtet, sein Verhalten an den Veranlassungen des bb) 612 Milde, Gleichordnungskonzern, S. 83. 613 Milde, Gleichordnungskonzern, S. 83. 614 MüKo AktG/Altmeppen, § 308 Rn. 154; Hüffer/Koch AktG/Koch, § 308 Rn. 20; a. A. wohl KK AktG/Koppensteiner, § 308 Rn. 71: „Denn der Zweck des Beherrschungsvertrags besteht darin, die abhängige Gesellschaft in den Konzern einzugliedern. Daraus wird man folgern müssen, dass ihr Vorstand gehalten ist, seine Entscheidungen an der Optimierung des Konzernerfolgs zu orientieren.“ III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 194 herrschenden Unternehmens auszurichten.615 Damit kann das Konzerninteresse in diesen Fällen bereits nicht als tauglicher Anknüpfungspunkt für eine Wissenszurechnung dienen. Bei Gleichordnungskonzernen führt die einheitliche Leitung dazu, dass Maßstab für die in ihrem Rahmen zu fällenden Entscheidungen nicht mehr das Interesse der jeweils betroffenen Mitgliedsunternehmen ist, sondern dasjenige der Wirtschaftseinheit Konzern.616 Das jeweilige Unternehmensinteresse geht durch die Unterstellung unter gleichgeordneter Leitung im Konzerninteresse auf. Das Konzerninteresse bzw. die Pflicht zu konzernfreundlichem Verhalten kann so auch im Gleichordnungskonzern Ausgangslage der Zurechnung von Wissen sein. Zugriffsmöglichkeit auf das abhängige Unternehmen Schürnbrand differenziert in seinem Ansatz zwischen den verschiedenen Formen der Konzernierung. Die Ergebnisse unterscheiden sich dabei nicht. Jedenfalls im Vertragskonzern sei der Informationsfluss für das herrschende Unternehmen steuerbar.617 Dies gelte auch für in Bezug auf die faktisch abhängige AG, deren Beherrschung daraus folge, dass sich das Tochterunternehmen der Einbindung in ein übergreifendes Informationssystem nicht verweigere.618 Beherrschbarkeit von Informationsflüssen Ehrickes Überlegungen gehen von dem Standpunkt aus, dass eine Informationsweitergabe in einem mehrzelligen System wie dem Konzern nicht nach außen transparent sei.619 Der Ansatz differenziert im Hincc) dd) 615 Spindler/Stilz AktG/Fleischer, § 76 Rn. 102; Hüffer/Koch AktG/Koch, § 311 Rn. 48, 52. 616 Milde, Gleichordnungskonzern, S. 103; dazu auch Keck, Gleichordnungskonzerne, S. 33, 34; a. A. GK AktG/Kort, § 76 Rn. 191, wonach die Vorstände der beteiligten Unternehmen unabhängig davon, ob der Gleichordnungskonzern auf vertraglicher oder lediglich faktischer Basis beruht, stets zur Verfolgung bloß des eigenen Unternehmensinteresses verpflichtet sind. 617 Schürnbrand, ZHR 181 (2017), 357 (366, 367). 618 Schürnbrand, ZHR 181 (2017), 357 (368). 619 Ehricke, Konzernunternehmen, S. 30. 3. Beherrschbarkeit von Informationen als Kriterium der Zurechnung 195 blick auf die Wissenszurechnung nicht zwischen den verschiedenen Formen der Konzernierung. Zurechnung aus dem Aufsichtsrat Die Konzernierungsform spielt für das Bestehen einer Wissenszurechnung nach dem Ansatz Schwintowskis im Ergebnis keine entscheidende Rolle, wohl aber ist die dogmatische Begründung dieser Wissenszurechnung mit dem Konzerntypus verknüpft. Durchbrechungen der Verschwiegenheitspflicht seien im Vertragskonzern aus der wirtschaftlichen Einheit der Konzernunternehmen ableitbar, die durch die Verlustübernahmepflicht der Mutter (§§ 302, 303 AktG) und ihrem Weisungsrecht (§ 308 AktG) dokumentiert werde.620 Beim faktischen Konzern sei § 311 Abs. 1 AktG Ausganspunkt des Informationsanspruchs des abhängigen gegenüber dem herrschenden Unternehmen, weshalb aus dessen Verletzung als Konsequenz die Zurechnung von Wissen folge.621 Richtung der Wissenszurechnung Wissenszurechnung von unten nach oben Grundlegender Ansatz des Lösungsmodells, welches nach der Möglichkeit der Einflussnahme differenziert, ist die Unterscheidung danach, ob ein Unternehmen in der Lage ist, einen eigenständigen Organisationsbereich im gesamten Konzern einzurichten und zu organisieren.622 Es liegt auf der Hand, dass diese Theorie von dem Umstand ausgeht, dass es nur dem herrschenden Unternehmen überhaupt offen steht, einen Organisationsbereich zu eröffnen und zu unterhalten.623 Die Wissenszurechnung erfolgt somit von unten nach oben.624 ee) c) aa) 620 Schwintowski, ZIP 2015, 617 (617). 621 Schwintowski, ZIP 2015, 617 (617). 622 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (511). 623 Schürnbrand, ZHR 181 (2017), 357 (365); Spindler, ZHR 181 (2017), 311 (339). 624 Drexl, Bankrechtstag 2002, S. 111; ders., ZHR 161 (1997), 491 (512). III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 196 Soweit die Wissenszurechnung aus der Pflicht zur Informationsweitergabe abgeleitet wird, ist zu differenzieren. Die Berücksichtigung des Konzerninteresses bedingt zunächst, dass das herrschende Unternehmen seine Interessen gegenüber dem abhängigen Unternehmen kundtut, mithin seiner Informationspflicht nachkommt. Verletzt das herrschende Unternehmen diese Pflicht, ist an eine Zurechnung von unten nach oben zu denken. Folgt man dagegen der Pflicht zu konzernfreundlichem Verhalten und hat das abhängige Unternehmen die Konsultation zum herrschenden Unternehmen zwecks Abstimmung unterlassen, kommt eine Wissenszurechnung von oben nach unten in Betracht. Für Schürnbrand ist die Wissenszurechnung nur von unten nach oben vorstellbar.625 Ausscheiden müsse eine Wissenszurechnung von oben nach unten.626 Die Tochter habe allenfalls in engen Grenzen Zugang zu Informationen auf der Ebene ihrer Mutter, etwa im Falle eines Auskunftsanspruchs.627 Wissenszurechnung von oben nach unten Nach dem Ansatz Ehrickes haben sich die Untergesellschaften eines Konzerns widerleglich die Kenntnisse des Mutterunternehmens zurechnen zu lassen.628 Diese Zurechnungsrichtung sei Ausfluss der Überlegung, dass nach außen nicht erkennbar werde, ob derjenige, dem die Organisationsgewalt über das Systemwissen obliege, sprich die Muttergesellschaft, ihr Wissen an die anderen konzernverbundenen Unternehmen weitergeleitet habe.629 Für Schwintowski ist die Richtung der Zurechnung nicht begrenzt. Schwintowski plädiert für das Vorliegen relevanten Wissens im Gesamtkonzern und begründet dies mit der extensiven Auslegung der Wissensorganisationspflicht. Wesentliches, kursrelevantes Wissen innerhalb der Organe der konzernierten Unternehmen müsse durch ordnungsgemäße Organisation der gesellschaftsinternen Kommunikabb) 625 Schürnbrand, ZHR 181 (2017), 357 (366). 626 Schürnbrand, ZHR 181 (2017), 357 (365). 627 Schürnbrand, ZHR 181 (2017), 357 (365). 628 Ehricke, Konzernunternehmen, S. 33. 629 Ehricke, Konzernunternehmen, S. 29, 30. 3. Beherrschbarkeit von Informationen als Kriterium der Zurechnung 197 tion sichergestellt sein, andernfalls werde Wissen allen Unternehmen innerhalb des Konzerns, für das es von Bedeutung sei, zugerechnet.630 GmbH im Konzernverbund Durch den Beherrschungsvertrag können der beherrschten GmbH Weisungen erteilt werden, § 308 Abs. 1 S. 1 AktG. Die Kollisionslage zwischen dem Weisungsrecht, das der Gesellschafterversammlung gegenüber den Geschäftsführern zusteht, § 37 Abs. 1 GmbHG, und dem Weisungsrecht, das aus der Konzernierung folgt, wird zugunsten des Weisungsrechts des herrschenden Unternehmens aufgelöst.631 Ist die Möglichkeit der Einflussnahme derart gesellschaftsrechtlich verankert, genügt dies mit der Theorie der Möglichkeit der Einflussnahme als Ausgangsbefund für die Begründung einer Wissenszurechnung. Dies gilt auch im faktischen GmbH-Konzern. Der GmbH-Mehrheitsgesellschafter kann dem Geschäftsführer Anweisungen erteilen, wofür er sich eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung bedient. Im GmbH-Gleichordnungskonzern ist – wie bei AG-Gleichordnungskonzernen – sicherzustellen, dass die für die Gesellschaften getroffenen Entscheidungen umgesetzt werden. Kein Konzernglied übt dabei auf ein anderes einen beherrschenden Einfluss aus. Eine Unabhängigkeit zwischen gleichgeordneten Gesellschaften ist beispielsweise zu bejahen, wenn die Wiederbestellung der Geschäftsführer nicht von einem anderen Unternehmen abhängt, so dass die Geschäftsführung ihr Verhalten nicht aus Sorge um diese Wiederbestellung an den Interessen des anderen Unternehmens ausrichtet.632 Die Charakteristika der Gesellschaft mbH, insbesondere die §§ 37 Abs. 1, 45 Abs. 1 GmbHG, haben für den Begriff des Gleichordnungskonzerns keine Unterschiede zwischen einem AG- und einem GmbH-Gleichordnungskonzern zur Folge.633 Hier wie dort gilt, dass den Gleichordnungskonzern die Durchsetzbarkeit der Leitungsentscheidungen unter Veränderung bestehender Verantwortlichkeiten auszeichnet. Für den d) 630 Schwintowski, ZIP 2015, 617 (623). 631 Emmerich/Habersack Konzernrecht/Emmerich, § 308 Rn. 10a. 632 Keck, Gleichordnungskonzerne, S. 56. 633 Keck, Gleichordnungskonzerne, S. 56. III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 198 Ansatz einer Wissenszurechnung, der nach einer Möglichkeit zur Einflussnahme fragt, kann sich dann kein anderer Befund ergeben. Die Pflicht der Informationsweitergabe im Konzern fragt als Ausgangspunkt nach einem die Konzerngesellschaften überwölbenden Konzerninteresse, das auch bei konzernierter GmbH bestehen müsste. Überwiegend wird der Gedanke, dass § 308 Abs. 1 S. 2 AktG zumindest eine mittelbare Begünstigung des herrschenden Unternehmens verlangt, ohne weiteres auf die GmbH als Konzerntochter übertragen.634 Damit kann auf die bereits zur AG gefundenen Ergebnisse Bezug genommen werden.635 Die Wissenszurechnung von unten nach oben kommt nach Schürnbrand auch für die GmbH in Betracht. Bei dieser könne das herrschende Unternehmen etwa dafür sorgen, dass die Gesellschafterversammlung der Geschäftsführung die Weisung zur Einrichtung eines konzernweiten Informationssystems erteile.636 Alternativ könne das mitgliedschaftliche Individualrecht aus § 51a GmbHG fruchtbar gemacht werden.637 Für den Ansatz Ehrickes ist derweil unerheblich, ob es sich bei den konzernierten Gesellschaften um solche in der Rechtsform einer AG oder GmbH handelt. Auch für Schwintowski ist die gewählte Rechtsform nicht entscheidend. Zusammenfassung – Beherrschbarkeit als Zurechnungskriterium Die Ansätze, die allein auf die Beherrschbarkeit als Zurechnungskriterium abheben, haben nicht überzeugen können. Ihnen muss entgegengehalten werden, dass diese nicht zu begründen vermögen, welcher materiellen Rechtfertigung die Zurechnung von Wissen im Konzern gehorcht. Die Beherrschbarkeit stellt lediglich einen (Teil-)Aspekt der Konzernierungsform dar, wobei es an einer Rückbindung zu den Wissensorganisationspflichten, die die Zurechnung auslösen, fehlt. Dies e) 634 Roth/Altmeppen GmbHG/Altmeppen, Anh. § 13 Rn. 68; Heidinger/Leible/ Schmidt GmbHG/Servatius, Bd. 1 Darst. 4 Rn. 129. 635 Vgl. dazu oben unter II.3.a.bb.1 – 5. 636 Schürnbrand, ZHR 181 (2017), 357 (366). 637 Schürnbrand, ZHR 181 (2017), 357 (366, 367). 3. Beherrschbarkeit von Informationen als Kriterium der Zurechnung 199 hat insbesondere die Analyse des Konzerninteresses bzw. der Pflicht zu konzernfreundlichem Verhalten ergeben. Hieraus lässt sich kein konzernweiter Informationstatbestand ableiten.638 Setzt ein Verhalten einen entsprechenden Kenntnisstand bereits voraus, so kann aus diesem nicht zugleich eine Pflicht zur Weiterleitung dieser Information folgen. Auch das Konzerninteresse taugt nicht als wechselseitiger Anknüpfungspunkt einer Pflicht zur Informationsabfrage oder -weiterleitung. Ausblick für die Fortentwicklung der Wissenszurechnung im Konzern Die Differenzen in Literatur und Rechtsprechung betreffend eine konzernweite Wissenszurechnung können nicht übersehen werden. Selbst innerhalb der jeweiligen Zurechnungsgesichtspunkte – Ausübung von Leitungsmacht, Verkehrsschutz oder Beherrschbarkeit von Informationsflüssen – bestehen weitreichende Unterschiede. Schüler, Spindler, Drexl und Schürnbrand beziehen die Konzernierungsform in die Begründung einer Wissenszurechnung im Konzern mit ein, gelangen jedoch nicht zu unterschiedlichen Ergebnissen, wohingegen für Bork, Römmer-Collmann, Schulenburg, Rosenmüller und Ehricke die Konzernierungsform überhaupt kein Abgrenzungsmerkmal abbildet. Für Schüler, Bork, Schulenburg und Rosenmüller ist die Wissenszurechnung in beide Richtungen möglich, von Muttergesellschaft zu Tochtergesellschaft und umgekehrt. Das gilt auch für die Theorie, die die Pflicht zur Informationsweiterleitung als Zurechnungsgrund annimmt. Dagegen begründen Spindler, Drexl, Römmer-Collmann und Schürnbrand eine Zurechnung von „unten nach oben“, wohingegen Ehricke wiederum für die Zurechnung von der Ober- zur Untergesellschaft plädiert. Um sich einer Vereinheitlichung der konzernrechtlichen Wissenszurechnung zu nähern, soll insbesondere der Ansatz der Arbeitsteilung in den Blickpunkt rücken. Bei diesem verlangt das arbeitsteilige Wirken, dass ein konzernweiter und rechtsformübergreifender Informationsaustausch erfolgt, weil die gemeinsame Erledigung ohne gemeinsame Absprache undurchführbar ist. Denn auch konzernverbun- 4. 638 Singhof, ZGR 2001, 146 (156). III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 200 dene Unternehmen können bei einem bestimmten Geschäft als funktionale Einheit zusammenwirken.639 Erstmals, soweit ersichtlich, von Drexl formuliert640, kann dieses Moment als tauglicher Zurechnungsgrund zwischen selbstständigen Konzernunternehmen dienen. Literatur und Rechtsprechung lassen diesen Ansatz allenfalls erahnen. Für Rosenmüller ist die Arbeitsteilung Mindestvoraussetzung für die Annahme einer Pflicht zur Informationsweiterleitung im Konzern, die in die Wissenszurechnung führt.641 Auch Schüler knüpft zur Begründung der Wissenszurechnung explizit an das Merkmal der Arbeitsteilung an, wenngleich er es nicht als übergeordnetes Strukturprinzip erkennt, sondern die Arbeitsteilung im Bereich der konkreten Einzelanweisung durch das herrschende Unternehmen verortet.642 Für Schürnbrand gilt die Arbeitsteilung als einschlägiger Wertungsgesichtspunkt643, wenngleich diese noch weiterer Konkretisierung bedarf. Das LG Stuttgart will nicht das tatsächliche Zusammenwirken verschiedener juristischer Personen ausreichen lassen, sondern erst die arbeitsteilige Beherrschbarkeit eines Organisationsbereichs.644 Zweifelsohne bedarf das Merkmal der arbeitsteiligen Erledigung noch weiterer Konkretisierung, jedenfalls ist es von der Rechtsprechung bislang nicht näher ausgefüllt worden. Das OLG Stuttgart hat im Zuge des VW-Abgasskandals bemerkt, dass jedenfalls ohne Kenntnis der konkreten Ausgestaltung der Arbeitsteilung und der Ausübung von Leitungsmacht im Konzern nicht beurteilt werden könne, ob eine Wissenszurechnung in Betracht komme.645 Diese Ausfüllung soll dem eigenen Ansatz der Wissenszurechnung vorbehalten bleiben. 639 Nobbe, Bankrechtsag 2002, S. 158. 640 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (515, 516); dieses Kriterium ebenfalls betonend OLG München BB 2007, 14 (15); Liebscher, Konzernbaustein, Rn. 185; Beck, AG 2017, 726 (736). 641 Rosenmüller, Zurechnung, S. 191, 192; vgl. dazu unter III.2.a.bb. 642 Schüler, Wissenszurechnung, S. 154; vgl. dazu unter III.1.a. 643 Schürnbrand, ZHR 181 (2017), 357 (379); vgl. dazu unter III.3.a.cc. 644 LG Stuttgart, WM 2017, 1451 (1460). 645 OLG Stuttgart 25.04.2017, 6 U 146/16 Rn. 42 (juris); ebenso LG Mannheim 18.05.2017, 10 O 14/16 Rn. 37 (juris). 4. Ausblick für die Fortentwicklung der Wissenszurechnung im Konzern 201 Eigener Ansatz – Wissenszurechnung im Konzern Präzisierung der Voraussetzungen einer Zurechnung Beherrschbare Risikosphäre Literatur und Rechtsprechung haben sich im Rahmen der Zusammenführung des Wissens rechtlich selbstständiger Konzernunternehmen auf das arbeitsteilige Wirken der konzernangehörigen Unternehmen als Zurechnungsgrund berufen.646 Dieser Zurechnungsgrund lässt sich aus den grundlegenden Erwägungen ableiten, welche die Rechtsprechung der Wissenszurechnung im Einzelunternehmen zugrunde gelegt hat. Schon bei der Wissenszurechnung nicht konzernierter Gesellschaften, die arbeitsteilig organisiert waren, hat der BGH dem Unternehmen eine besondere Form der Wissensverantwortung aufgegeben, die bedingt, die Verfügbarkeit des Wissens zu organisieren.647 Das Risiko aus der Wissensaufteilung solle derjenige tragen, der sie veranlasst habe und durch zweckmäßige Organisation auch beherrschen könne.648 IV. 1. a) 646 OLG Hamm BKR 2002, 958 (960); OLG München BB 2007, 14 (15); OLG Stuttgart 25.04.2017, 6 U 146/16 Rn. 42 (juris); Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (515, 516); Liebscher, Konzernbaustein, Rn. 185; Rosenmüller, Zurechnung, S. 191, 192; Schüler, Wissenszurechnung, S. 154; Schürnbrand, ZHR 181 (2017), 357 (379); kritisch dagegen Gasteyer/Goldschmidt, AG 2016, 116 (124); Spindler, CR 1998, 745 (748), der nicht für erkennbar hält, ab welchem Moment eine Arbeitsteilung gegeben ist; ebenso ders., Unternehmensorganisationspflichten, S. 975, der beim Vertragskonzern aufgrund der Weisungsbefugnis nach § 308 Abs. 1 AktG annimmt, dass die Wissenszurechnung schon gelingt, wohingegen erst beim faktischen Konzern wegen des fehlenden Zwangs zur Verstärkung der gesellschaftsrechtlichen Beherrschung als zweites Kriterium auf die Arbeitsteilung zurückgegriffen werden müsse. 647 BGH NJW 1996, 1339 (1340). 648 BGH NJW 1996, 1339 (1341). IV. Eigener Ansatz – Wissenszurechnung im Konzern 202 Eine Schnittstelle zwischen der Begründung der Wissensorganisationspflicht und den konzernrechtlichen Besonderheiten zeigt sich durch die Möglichkeit der Beherrschung im Konzernrecht. Im Vertrags- und Eingliederungskonzern bestehen Weisungsrechte des herrschenden Unternehmens, wobei in letzterem das Weisungsrecht nach § 323 Abs. 1 AktG noch über das Weisungsrecht des § 308 Abs. 1 AktG hinausreicht.649 Einer abhängigen Gesellschaft können Weisungen hinsichtlich aller Fragen der Geschäftsführung und der Vertretung erteilt werden, mag es sich um grundsätzliche Fragen oder Einzelfragen des laufenden Tagesgeschäfts handeln.650 Im faktischen AG-Konzern hat das herrschende Unternehmens keine bindenden Weisungsrechte, es besteht aufgrund der Stimmenmehrheit die Möglichkeit, die entscheidenden Machtpositionen in der abhängigen AG zu besetzen oder dem Tochtervorstand durch eine Veranlassung im Sinne des § 311 AktG Handlungsvorgaben zu erteilen.651 Im faktischen GmbH-Konzern kann bereits der Gesellschafter, der über die Mehrheit der Stimmrechte verfügt, nach §§ 37 Abs. 1, 45 Abs. 1 GmbHG seinen Vorstellungen über die Geschäftspolitik der GmbH im Wege der Beschlussfassung zum Durchbruch verhelfen.652 Ein anderes Bild zeigt sich dagegen für den Gleichordnungskonzern. Konstitutives Merkmal des Gleichordnungskonzerns ist fehlende Abhängigkeit, § 18 Abs. 2 AktG. Die überwiegende Auffassung in der Literatur lehnt deshalb eine Weisungsmöglichkeit ab.653 Im Rahmen der Mehrheitsentscheidungen, die die gleichgeordneten Unternehmen fällen, kann es zu nachteiligen Befolgungspflichten für das Einzelunternehmen kommen. Solche Entscheidungen, die lediglich einem anderen konzernangehörigen Unternehmen vorteilhaft sind, müssen als diesem Konzerntypus immanent angesehen werden. Auch der Gleichordnungskonzern kommt damit ohne eine Folgepflicht aller konzern- 649 Vgl. zum Eingliederungskonzern oben III.1.b.aa.2. 650 MüKo AktG/Altmeppen, § 308 Rn. 14; Emmerich/Habersack Konzernrecht/Emmerich, § 308 Rn. 39; Spindler/Stilz AktG/Veil, § 308 Rn. 20. 651 Schüler, Wissenszurechnung, S. 179, 180. 652 Vgl. zum faktischen Konzern oben III.1.b.aa.3. 653 Vgl. zum Gleichordnungskonzern oben III.1.b.aa.5.; zur Erteilung von Weisungen Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 389; Milde, Gleichordnungskonzern, S. 137; Lutter/Drygala, ZGR 1995, 557 (559); Wellkamp, DB 1993, 2517 (2519). 1. Präzisierung der Voraussetzungen einer Zurechnung 203 angehörigen Unternehmen bei vorangegangener Mehrheitsentscheidung nicht aus. Es zeigt sich, dass Instrumente, die die Beherrschung und Beeinflussung einer Risikosphäre ermöglichen, zunächst auch im Konzern existieren. Modifikation der Risikosphäre im Konzern Gleichwohl lässt sich der Risikosphären-Gedanke nicht nahtlos auf den Konzern übertragen. Der Grundsatz, wonach im Einzelunternehmen das Risiko aus der Wissensaufteilung derjenige tragen müsse, der sie veranlasst habe und durch zweckmäßige Organisation auch beherrschen könne654, gilt für die Wissenszurechnung im Konzern nicht. So hatte bereits das OLG Düsseldorf in der Fallabwandlung 1 eine Zurechnung der Kenntnisse der Muttergesellschaft zur Beklagten zu 3) in Betracht gezogen, sofern die rechtsgeschäftliche Tätigkeit der beteiligten Akteure durch einen sachlichen Zusammenhang655 verbunden sei. Damit kam es dazu, dass einem abhängigen Unternehmen Kenntnisse des herrschenden Unternehmens zugerechnet werden.656 Das so gefundene Ergebnis mag auf den ersten Blick perplex anmuten. Denn der Ausgangspunkt des arbeitsteiligen Zusammenwirkens liegt beim herrschenden Unternehmen. Die Rechtsfolgen aus der Arbeitsteilung können dagegen auch das abhängige Unternehmen treffen. Diesem wird Wissen zugerechnet. Die Wissenszurechnung im Konzernverhältnis kann nicht völlig im Gleichlauf zum Einzelunternehmen funktionieren. Hat nur ein einzelnes Unternehmen die Gefahr des arbeitsteiligen Wirkens verursacht, so liegt nahe, dass nachteilige Folgen auch nur dieses als Verursacher treffen.657 Im Konzernsachverhalt sind dagegen zwei rechtlich selbstständige Unternehmen beteiligt. Auch hier müsste demnach dem Verursacher der Wissensaufspaltung, im Regelfall dem herrschenden Unternehmen, die Zurechnung angelastet werden. Allerdings wird es in der Regel das Tochterunternehmen sein, das b) 654 BGH NJW 1996, 1339 (1341). 655 OLG Düsseldorf, NJW 2004, 783 (785); vgl. oben I.1.b. 656 Dazu ausführlich unten IV.1.e. 657 BGH NJW 1996, 1339 (1341). IV. Eigener Ansatz – Wissenszurechnung im Konzern 204 vertraglichen Haftungsansprüchen ausgesetzt ist. Die Zurechnung lässt sich damit nicht beim Verursacher der Arbeitsteilung festmachen, da dieser, wie in Fallabwandlung 1), schon nicht als selbstständiger Akteur im Rechtsverkehr auftritt. Schon im Einzelunternehmen kann sich Wissen auf Mitarbeiter oder Abteilungen verteilen. Arbeitsteilung führt zu Teilwissen.658 Einem (Einzel-)Unternehmen obliegt die Wissensverantwortung, dieses Teilwissen wieder zusammenzuführen, weil es die Risikosphäre geschaffen hat und diese beherrschen muss.659 Verfügen verschiedene Konzerngesellschaften in Bezug auf einen Sachverhalt über einen unterschiedlichen Kenntnisstand, so muss auch hier das Teilwissen wieder zusammengeführt werden. Dies jedoch nicht in jedem Fall und nicht allein um der Konzernierung willen, sondern nur, wenn ein arbeitsteiliges Wirken der Konzernunternehmen vorliegt. Vorliegen eines kooperativen Zusammenwirkens von Unternehmen Zu definieren bleibt, wann eine Arbeitsteilung von konzernangehörigen Unternehmen vorliegt. Um tragfähige Kriterien für ein solches Zusammenwirken zu verankern vergleicht Iro das Einzelunternehmen mit der Konzernstruktur, wobei sich letztere stark von der Organisation eines Einzelunternehmens unterscheide.660 Dennoch könnten auch konzernangehörige Unternehmen zusammenarbeiten, sofern die Aktivität dieser rechtlich selbstständigen Unternehmen durch entsprechende Einflussnahme auf deren Geschäftsführung planmäßig so koordiniert werde, dass dies der möglichen Leitungsstruktur eines Einheitsunternehmens entspreche.661 Drexl will ein arbeitsteiliges Zusammenwirken aus dem konkret zugrundeliegenden Sachverhalt isolieren.662 Es müssten sich Hinweise auf eine Ausrichtung der Konzernunternehmen auf ein gemeinsames c) 658 Buck, Wissen und juristische Person, S. 328. 659 BGH NJW 2001, 1339 (1340). 660 Iro, ÖBA 2001, 112 (120). 661 Iro, ÖBA 2001, 112 (120). 662 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (516). 1. Präzisierung der Voraussetzungen einer Zurechnung 205 Unternehmensziel ergeben.663 Es handle sich dabei letztlich um eine Wertungsfrage.664 Im Ergebnis können jene Ansätze dabei helfen, das arbeitsteilige Zusammenwirken erkennen zu lassen. In der Fallabwandlung 2665 ergibt sich bei der Tätigkeit der Muttergesellschaft und der Beklagten zu 3) die Ausrichtung auf ein gemeinsames Unternehmensziel, den Verkauf der unternehmenseigenen Grundstücke. Die Immobiliengesellschaft hätte sich mit ihrer 100%igen Tochtergesellschaft im Rahmen des Grundstückverkaufs auf solche Weise koordinieren können, dass dies der Leitungsstruktur eines Einheitsunternehmens, das allzuständig für den Verkauf ist, entspricht. Keine Ausrichtung auf ein gemeinsames Unternehmensziel ergibt sich dagegen, wenn die Beklagte zu 3) – wie im Ausgangsfall – im Dritteigentum stehende Grundstücke vermittelt. Im Hinblick auf die Muttergesellschaft entsteht hier kein gemeinsames Unternehmensziel. Auch im Eigentumswohnungs-Fall des OLG Hamm666 fehlt es an einem gemeinsamen Unternehmensziel. Die Verkäuferin einer Immobilie und die Darlehensgeberin zum Zwecke der Immobilienfinanzierung gehörten nur zufällig zum gleichen Konzern.667 Beide Gesellschaften verfolgten kein einheitliches Unternehmensziel, sondern wirkten jeweils im Rahmen ihres originären Zuständigkeitsbereichs (Verkauf bzw. Finanzierung). Eine derartige Teilung von Arbeit ist dem Konzern immanent und kann daher in Anbetracht des gesellschaftsrechtlichen Trennungsprinzips nicht als Verwirklichung des einheitlichen Unternehmensziels angesehen werden. Infolgedessen lehnte das OLG Hamm eine Wissenszurechnung konsequent ab.668 Dabei wird nochmals verdeutlicht, dass die Möglichkeit der Weisungserteilung als Zurechnungsgrund nicht genügen kann. Bei der Weisungserteilung handelt es sich zwar um das zentrale Element des Konzernrechts, gleichwohl führt die Erteilung von Weisungen nicht 663 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (516). 664 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (516). 665 Vgl. oben I.1.b. 666 OLG Hamm BKR 2002, 958 (960); vgl. oben II.1.d. 667 OLG Hamm BKR 2002, 958 (960). 668 OLG Hamm BKR 2002, 958 (960). IV. Eigener Ansatz – Wissenszurechnung im Konzern 206 unweigerlich zu einem arbeitsteiligen Wirken konzernangehöriger Unternehmen. Ohne entsprechende Weisung wird ein abhängiges Unternehmen zunächst nicht für die Obergesellschaft tätig werden. Die Weisungserteilung ist z. B. im Vertragskonzern Voraussetzung der Aufnahme der Handlungsaktivität durch die abhängige Gesellschaft, § 308 Abs. 1 AktG. Das herrschende Unternehmen wird typischerweise das Ziel des Handlungsprogramms umreißen, etwa Verkauf eines bestimmten Grundstücks oder Aufnahme eines Darlehens in benannter Höhe. Weisung ist jede Willensäußerung des herrschenden Unternehmens, die erkennen lässt, dass von der Leitungsmacht Gebrauch gemacht werden soll.669 Damit können im Einzelfall auch bloße Empfehlungen und Ratschläge des herrschenden Unternehmens, die verbindlich gemeint sind oder doch vom Vorstand der abhängigen Gesellschaft so verstanden werden, als Weisung im Sinne des Gesetzes aufgefasst werden.670 Im faktischen Konzern hat das herrschende Unternehmen zwar keine bindenden Weisungsrechte, es besteht aber die Möglichkeit, dem Tochtervorstand durch eine Veranlassung im Sinne des § 311 AktG Handlungsvorgaben zu erteilen.671 Über rechtlich zulässige Mittel, im faktischen Konzern auch eine Konzernleitungsmacht durchzusetzen, verfügt der Vorstand der herrschenden Gesellschaft nicht.672 Das abhängige Unternehmen ist lediglich berechtigt, nach den Vorstellungen des herrschenden Unternehmens zu handeln.673 Zu einem kooperativen Zusammenwirken kann es damit nur kommen, wenn das abhängige Unternehmen den Handlungsvorgaben des herrschenden Unternehmens tatsächlich folgt. Im Gleichordnungskonzern, der ohne Abhängigkeit auskommt, tritt an die Stelle der Veranlassung durch das herrschende Unternehmen die Mehrheitsentscheidung der Leitungsorgane. Durch das Weisungsrecht kann das herrschende Unternehmen die Tochter lediglich strategisch und im Einklang mit der Konzernoberge- 669 MüKo AktG/Altmeppen, § 308 Rn. 9; Emmerich/Habersack Konzernrecht/Emmerich, § 308 Rn. 23; Hüffer/Koch AktG/Koch, § 308 Rn. 10. 670 Emmerich/Habersack Konzernrecht/Emmerich, § 308 Rn. 24; Hüffer/Koch AktG/ Koch, § 308 Rn. 10. 671 Schüler, Wissenszurechnung, S. 179, 180; vgl. dazu schon oben 1.a. 672 MüKo AktG/Bayer, § 18 Rn. 20. 673 KG NZG 2003, 441 (445, 446); Emmerich/Habersack Konzernrecht/Habersack, § 311 Rn. 10; Hüffer/Koch AktG/Koch, § 311 Rn. 48. 1. Präzisierung der Voraussetzungen einer Zurechnung 207 sellschaft führen. Auch aus anderen Gründen scheint befremdlich, aus der Existenz des Weisungsrechts auf eine Wissenszurechnung zu schließen. Im Einzelfall kommen Ausgleichsansprüche, § 302 Abs. 1 AktG, zur Geltung, was nahelegt, dass das herrschende Unternehmen das abhängige Unternehmen nicht zwingend mit dem notwendigen Wissen ausstatten muss.674 Ausgleichsansprüche bestehen schließlich auch im faktischen Konzern, §§ 311 Abs. 1, 317 Abs. 1 S. 1 AktG. Diese Ansprüche haben mit einem Zurechnungsgrund im Sinne der Wissenszurechnung nichts zu tun. Zudem lassen sich im qualifiziert faktischen Konzern die jeweiligen Einzelmaßnahmen aufgrund der Dichte der Beeinflussung der abhängigen Gesellschaft schon nicht mehr einzeln entflechten. Hier würde es an einem isolationsfähigen Zurechnungsgrund fehlen. Als solcher wird das arbeitsteilige Wirken der konzernangehörigen Unternehmen herausgestellt. Diesem Grundsatz folgend begründet eine Anweisung an ein Tochterunternehmen, die zum Gegenstand hat, ein im Eigentum des herrschenden Unternehmens stehendes Grundstück zu veräußern, den Zurechnungsgrund des kooperativen Zusammenwirkens, wie in Fallabwandlung 1). Klärt die abhängige Gesellschaft etwa trotz Nachfrage des Käufers nach Verunreinigungen des Grundstücks nicht auf, weil sie über das entsprechende Wissen nicht verfügt, so haftet sie unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluss, §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2 BGB. Das Wissen der herrschenden Gesellschaft wird zugerechnet. Grund dafür ist, dass die herrschende Gesellschaft die abhängige Gesellschaft in die Vertragsverhandlungen im Wege eines arbeitsteiligen Zusammenwirkens eingeschaltet hat. Hierfür ist nicht zusätzlich erforderlich, dass der vom herrschenden Unternehmen vorgegebene Zweck, der Verkauf des Grundstücks, tatsächlich gefördert wurde. Bleiben die Vertragsverhandlungen erfolglos, hat dies auf die Wissenszurechnung keine Auswirkungen. 674 Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 969; ders., ZHR 181 (2017), 311 (339). IV. Eigener Ansatz – Wissenszurechnung im Konzern 208 Richtung der Wissenszurechnung Die Richtung der Wissenszurechnung ist nicht begrenzt. Wissen des abhängigen Unternehmens kann dem herrschenden zugerechnet werden. Der hier vertretene Ansatz widerspricht der vielerorts verbreiteten Auffassung, einer abhängigen Gesellschaft könne nicht das Wissen einer herrschenden Gesellschaft zugerechnet werden, da diese die Wissensorganisation letzterer nicht beeinflussen oder organisieren kann.675 Grenzen durch Wettbewerbsverbot und Geschäftschancenlehre Eine unternehmensübergreifende Kooperation wird durch das Wettbewerbsverbot und die Geschäftschancenlehre nicht begrenzt. Nach § 88 Abs. 1 AktG dürfen Vorstandsmitglieder einer AG keine Wettbewerbstätigkeit im Geschäftsfeld der AG entfalten. Neben das Wettbewerbsverbot tritt als eigenständiges Rechtsinstitut die sog. Geschäftschancenlehre.676 Geschäftschancen sind von § 88 Abs. 1 AktG nicht unmittelbar erfasst. Aus der Treuepflicht des Geschäftsführers wird abgeleitet, dass dieser Geschäftschancen nicht für sich, sondern nur für die Gesellschaft ausnutzen darf.677 Zu den Geschäftschancen der Gesellschaft gehören grundsätzlich alle Geschäfte, die im Bereich des Tätigkeitsfeldes der Gesellschaft liegen oder an denen sie aus anderen Gründen ein konkretes Interesse hat, etwa weil es sich um Geschäfte in angrenzenden Tätigkeitsfeldern, um Vorbereitungs- oder um Folgegeschäfte handelt.678 d) e) 675 Ehricke, Konzernunternehmen, S. 31; Schulenburg, Bankenhaftung, S. 61; Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 973; Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (512); a. A. MüKo GmbHG/Liebscher, § 13 Anh. Konzern Rn. 222; ders., Konzernbaustein, Rn. 190; Schüler, Wissenszurechnung, S. 158; Bork, ZGR 1994, 237 (262). 676 BGH NJW 1989, 2687; NZG 2013, 216 Rn. 20; MüKo GmbHG/Fleischer, § 43 Rn. 176; zum Verhältnis Wettbewerbsverbot und Geschäftschancenlehre vgl. Spindler/Stilz AktG/Fleischer, § 93 Rn. 137. 677 BGH NJW 1986, 584 (585); NJW 1989, 2687 (2687, 2688); NZG 2013, 216 Rn. 21. 678 Spindler/Stilz AktG/Fleischer, § 93 Rn. 140; Krieger/Schneider Managerhandbuch/Schneider, § 8, 8.24; MüKo AktG/Spindler, § 88 Rn. 62. 1. Präzisierung der Voraussetzungen einer Zurechnung 209 Ausgangspunkt der Übertragung der Treuepflichten auf den (GmbH-)Konzern war die ITT-Entscheidung des BGH.679 Ob diese Pflichten derart auf konzernverbundene Unternehmen erstreckt werden können, dass Vorstandsmitgliedern der herrschenden Gesellschaft das Tätigwerden in Geschäftszweigen abhängiger Gesellschaften verboten wird, ist umstritten.680 Ebenso ist umstritten, ob es dem Vorstand einer Tochtergesellschaft gegenüber seiner Gesellschaft (auch) untersagt ist, in Geschäftszweigen der Muttergesellschaft tätig zu werden.681 Auch dann, wenn man die Erstreckung der Treuepflichten und der Geschäftschancenlehre auf den Konzern zulässt, besteht keine Kollision. Die Geschäftschancenlehre verbietet, Geschäftschancen auf eigene Rechnung zum Nachteil der Gesellschaft an sich zu ziehen oder Dritten zuzuweisen.682 Die Gesellschaft, der sich die Geschäftschance offenbart, trifft grundsätzlich eine Bemühenspflicht.683 Ist das Unternehmen etwa aus finanziellen Gründen nicht in der Lage, die Geschäftschance auszunutzen, muss sich die Gesellschaft zumindest nach Kräften darum bemühen, die Chance im Interesse der Gesellschaft wahrzunehmen.684 Erst danach ist eine Freigabe der Geschäftschance möglich.685 In den Fallabwandlungen 1 und 2 handelt es sich weder um eine Zuweisung an einen Dritten noch um eine Freigabe der Geschäftschance. Die Muttergesellschaft nimmt selbst die Chance des Verkaufs 679 BGH NJW 1976, 191; eine Haftung des herrschenden GmbH-Gesellschafters gegenüber den übrigen Gesellschaftern wegen Verletzung der Treuepflicht kommt in Betracht, wenn der herrschende Gesellschafter die GmbH-Geschäftsführung zu einer Konzernumlage veranlasst, die ohne Gegenleistung erfolgt. 680 Dafür BGH NJW 1984, 1351 (1352); Baumbach/Hueck GmbHG/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 45; Fleischer, AG 2005, 336 (344); für die analoge Anwendung des § 88 AktG Krieger/Schneider Managerhandbuch/Schneider, § 8, 8.26; zweifelnd MüKo AktG/Spindler, § 88 Rn. 63. 681 Jedenfalls im Vertragskonzern, nicht aber im faktischen Konzern, vgl. Krieger/ Schneider Managerhandbuch/Schneider, § 8, 8.91; so auch Fleischer, AG 2005, 336 (344). 682 BGH NJW 1989, 2687 (2688); NZG 2013, 216 Rn. 21. 683 MüKo AktG/Spindler, § 88 Rn. 66. 684 Z. B. durch Aufnahme eines Darlehens, BGH NJW 1986, 584 (585); siehe auch BGH NJW-RR 1989, 1255 (1257); NZG 2013, 216 Rn. 31. 685 Michalski/Heidinger/Leible/Schmitdt GmbHG/Lieder, § 13 Rn. 219; § 43 Rn. 271. IV. Eigener Ansatz – Wissenszurechnung im Konzern 210 des Grundstücks an die Klägerin wahr. In der Regel wird eine Gesellschaft bei der Wahrnehmung der Geschäftschance durch den Gesellschafter auf die Mittel der Gesellschaft zugreifen, wobei Mittel in diesem Sinne sehr weit zu verstehen sind.686 Zur Wahrnehmung der Geschäftschance kann die Muttergesellschaft damit auch die Beklagte zu 3 in die Verkaufsverhandlungen einbinden. Nichts anderes ergibt sich im Franchise-Fall des OLG München.687 Die Muttergesellschaft betrieb zwar selbst eigene Bau- und Gartenmärkte und unterhielt ein Franchise-Modell, ließ dieses jedoch durch ihre Tochtergesellschaft organisieren.688 Dieser fiel als eigenständige Aufgabe zu, die Bedingungen der Franchiseverträge mit den Franchisenehmern auszuhandeln. Die Geschäftstätigkeit war somit im Wesentlichen von der Muttergesellschaft abgeleitet.689 Im Eigentumswohnungsfall sollte nach Auffassung des OLG Hamm eine Wissenszurechnung denkbar sein, wenn die finanzierende Bank erkennbar Funktionen übernommen hat, die typischerweise vom Veräußerer wahrgenommen werden.690 Die Gerichte haben die grundlegende Bewertung im Hinblick auf die Geschäftschancenlehre geteilt. Eine Geschäftschance ist nicht vereitelt worden, weshalb in keinem der Fälle eine Auseinandersetzung hiermit erfolgte. Praktische Umsetzung Anwendung auf die Fallabwandlung 1 und 2 In den Fallabwandlungen 1 und 2 um den Kauf des kontaminierten Grundstücks691 ergibt sich damit folgendes rechtliches Bild. In der Fallabwandlung 1 wird das Wissen der Muttergesellschaft der Beklagten zu 3) zugerechnet, weil sich eine Ausrichtung auf ein gemeinsames Unternehmensziel, den Verkauf des unternehmenseigenen Grundf) aa) 686 Michalski/Heidinger/Leible/Schmitdt GmbHG/Lieder, § 13 Rn. 217. 687 OLG München BB 2007, 14. 688 OLG München BB 2007, 14 (15). 689 OLG München BB 2007, 14 (15). 690 OLG Hamm BKR 2002, 958 (960). 691 Vgl. oben I.1.b. 1. Präzisierung der Voraussetzungen einer Zurechnung 211 stücks, bei den Konzerngesellschaften ergibt. Ein Anspruch der Klägerin besteht somit auch gegenüber der Beklagten zu 3). In der Fallabwandlung 2 ist die Muttergesellschaft selbst rechtsgeschäftlich in Erscheinung getreten. Da auch hier die Ausrichtung auf ein gemeinsames Unternehmensziel mit der Beklagten zu 3) gegeben ist, kommt es zu einer Wissenszurechnung in Richtung der Muttergesellschaft. Diese muss sich so behandeln lassen, als habe sie selbst über die rechtlich relevanten Kenntnisse verfügt. Ein Anspruch der Klägerin besteht hier auch gegenüber der Muttergesellschaft. Anwendung auf Fälle der Rechtsprechung Der vorgeschlagene Ansatz eines Zurechnungsmodells führt bezüglich der vorgestellten Fälle aus der Rechtsprechung692 zu weiteren sachgerechten Ergebnissen. Im Franchise-Fall693 wird nicht das Ergebnis, sondern die rechtliche Begründung getauscht. Eine Wissenszurechnung erfolgt, weil das abhängige Unternehmen den Abschluss der Verträge mit den Franchisenehmern übernahm, wobei die Konzernmutter über Jahre die rechtlichen Vereinbarungen gestaltet, praktiziert und ausgebaut hatte.694 Der Einsatz des Tochterunternehmens zu Zwecken des Vertragsschlusses ist ein gemeinsames Unternehmensziel der konzernangehörigen Unternehmen. Im Eigentumswohnungs-Fall695 fehlt es bereits an einem solchen arbeitsteiligen Zusammenwirken, sodass eine Wissenszurechnung ausscheidet. Die Beklagte, Darlehensgeberin zum Zwecke der Immobilienfinanzierung und die Veräußerin gehörten nur zufällig zum gleichen Konzernverbund. Verkauf und Finanzierung gehorchten damit keiner bb) 692 Vgl. dazu oben unter II. 693 Vgl. zum Fall oben II.1.c. 694 Zur Sonderproblematik Wissenszurechnung im Konzern und Zwangsmittel vgl. BGH NJW 2009, 2308: Die Wissenszurechnung im Konzern „liefe auf die mit der reinen Beugefunktion des Zwangsmittels unvereinbare Bestrafung (schuldhafter) Unkenntnis hinaus“, S. 2309. Auch bei einer Zurechnung im Konzern, durch die das Vorhandensein des bei einer Konzernschwester tatsächlich vorhandenen Wissens auch bei den übrigen Teilen des Konzerns fingiert wird, […] bleibt es dem in Anspruch genommenen Unternehmen selbst „objektiv unmöglich“, die fragliche Auskunft zu erteilen, da es nicht über diese verfügt, OLG Düsseldorf 31.07.2008, I-2 W 59/06, 2 W 59/06 Rn. 24 (juris). 695 Vgl. zum Fall oben II.1.d. IV. Eigener Ansatz – Wissenszurechnung im Konzern 212 Vorgehensweise, die einem kollektiven Zusammenwirken zugeordnet werden kann. Dem OLG Hamm ist damit in der rechtlichen Begründung zuzustimmen. Für den im Hinblick auf die Wissenszurechnung im Konzern entschiedenen Fall des LG München I ist eine andere Lösung vorzuschlagen. Zu einer Wissenszurechnung zwischen den konzernierten Gesellschaften kommt es, wenn das Vorliegen eines arbeitsteiligen Zusammenwirkens zwischen dem Vertragshändler und der Muttergesellschaft, der VW AG, bejaht werden kann. Ein solches ist hier nicht gegeben. Es handelt sich vorliegend um eine dem Konzern immanente Aufgabenverteilung zwischen der Verkaufs- und Produktionsgesellschaft, die keine Wissenszurechnung auslöst. Eine Wissenszurechnung ist damit in vorliegendem Fall entgegen der Auffassung des LG München I abzulehnen. Besonderheiten bei shared services Eine Besonderheit bei der konzernrechtlichen Wissenszurechnung stellen der Versicherungs- und der Knieoperationsfall dar.696 In den Fällen war eine konzernweite Datenbank eingerichtet, wobei der Versicherungsnehmer der Versicherung den Zugriff auf Daten gestattet bzw. selbst vertraglich darin eingewilligt hatte, dass diese Daten aus Antragsunterlagen an andere Versicherungen übermittelt werden. Gleichwohl sehen einige Autoren in diesen beiden Fällen kein spezifisch konzernrechtliches Zurechnungskriterium verankert, weil im Hinblick auf eine Wissenszurechnung jede Form der Zusammenarbeit zwischen den Unternehmen ausreichend sei, wenn diese von dem Versicherungsnehmer die Einwilligung in einen umfassenden Datenaustausch verlangten.697 Angesprochen ist damit das häufig auftretende Phänomen der Bündelung von konzernweit (dezentral) anfallenden administrativen cc) 696 Vgl. oben II.1.a., b.; MüKo GmbHG/Stephan/Tieves, § 35 Rn. 225; Maier, Aufklärungspflichten, S. 145. 697 MüKo GmbHG/Stephan/Tieves, § 35 Rn. 225; Schüler, Wissenszurechnung, S. 251; Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 970; Beck, AG 2017, 726 (736); Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (496). 1. Präzisierung der Voraussetzungen einer Zurechnung 213 Aufgaben an einer Stelle des Konzerns (zentral).698 Dies kann entweder bei einer bereits bestehenden Konzerngesellschaft erfolgen oder bei einer eigens dafür gegründeten Service-Gesellschaft (Outsourcing).699 Die Service-Gesellschaft ist stets eine konzernverbundene Gesellschaft, weshalb es sich hierbei um ein konzerninternes Outsourcing handelt. Häufiger praktischer Anwendungsfall dieser shared services ist die konzernweite Erledigung von Rechtsangelegenheiten durch die meist an der Konzernspitze angesiedelte Konzern-Rechtsabteilung.700 Auch in anderen Bereichen ist die Installation von shared services denkbar, so z. B. im Rahmen der Führung einer zentralen Personaldatenbank oder der Erledigung konzernweiter IT-Aufgaben. Eine Wissenszurechnung bei einem shared service kommt unter besonderen Anforderungen in Betracht. Im Knieoperationsfall urteilte der BGH, dass dasjenige Wissen, das in einer Datenbank gesammelt werde, für ein anderes Konzernunternehmen aktuelles, von ihm zu berücksichtigendes Wissen werde, sofern ein Anlass bestehe, auf dieses Wissen zuzugreifen.701 Auch im Versicherungsfall ließ der BGH nur eine Zurechnung der bei einem anderen Konzernunternehmen gespeicherten Daten zu, wenn eine routinemäßige Abfrage erfolge oder es einen sonstigen Anlass gebe, die Daten abzurufen.702 Damit bleibt festzuhalten, dass das bloße Vorhalten eines shared service nach Auffassung des BGH nicht unmittelbar die Wissenszurechnung auslöst. Der BGH hat in diesen Fällen die Zurechnung nur gestattet, sofern zumindest ein besonderer Anlass bestand, auf die Datenbank zurückzugreifen.703 Das ist gerechtfertigt, weil anderenfalls die Möglichkeit der Konzernunternehmen, im Innenverhältnis gemeinsame Organisationsbetriebe zu unterhalten, stets durch eine Zurechnung bedroht wäre. 698 Schippers, DNotZ 2009, 353 (353). 699 Schippers, DNotZ 2009, 353 (353); a. A. noch Blöse/Pechardscheck, CR 2002, 785 (786), die Shared Service Zentren lediglich als interne Kompetenzzentren, nicht aber als Fall des Outsourcings verstehen. 700 Schippers, DNotZ 2009, 353 (353); zu einem solchen Fall vgl. LG Köln 23.11.2007, 82 O 214/06 (juris). 701 BGH NJW 1993, 2807 (2807). 702 BGH NJW-RR 1990, 285 (286). 703 Zum Begriff des Anlasses vgl. Teil 1, I.3.b. IV. Eigener Ansatz – Wissenszurechnung im Konzern 214 Keine Abhängigkeit von der Art der Konzernierung Die konkrete Art der konzernrechtlichen Verbindung hat keine Auswirkung auf die Zurechnung. Sie gelingt im Unterordnungskonzern ebenso wie im Gleichordnungskonzern. Die Gründe, die für einen von der Konzernierungsform unabhängigen Ansatz sprechen, sind gegen- über einer Lösung in Abhängigkeit des jeweiligen Konzerntypus höher zu gewichten. Für eine Differenzierung in Abhängigkeit des Konzerntypus spricht in erster Linie die Organisationsgewalt, die dem herrschenden Unternehmen im Vertragskonzern aufgrund des Weisungsrechts nach § 308 Abs. 1 AktG zusteht. Es erscheint umso eher denkbar, einer Muttergesellschaft die nicht erfolgte Einrichtung eines Unternehmensapparats zur Informationsabfrage und -weiterleitung zuzurechnen, je leichter ihr eine solche Möglichkeit zur Errichtung gegeben war, sprich desto umfassender ihre Möglichkeit zur Weisungserteilung war. Gleichwohl bestehen Bedenken gegen diesen Lösungsansatz. Eine differenzierte Untersuchung der Wissenszurechnung nach dem Konzerntypus, kann zu jeweils unterschiedlichen Ergebnissen in Abhängigkeit von der gewählten Konzernierungsform führen.704 Dagegen steht die eindeutige Tendenz der Rechtsprechung, die bei Fragen der Wissenszurechnung hat erkennen lassen, dass die konkrete Organisationsform aus dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit nicht das entscheidende Merkmal ist.705 Die Ansätze der rechtsformabhängigen Wissenszurechnung müssen sich die Uneinheitlichkeit ihrer Lösungen, verbunden mit der Gefahr einer Rechtsunsicherheit, gefallen lassen. Bedeutend gegen die Anknüpfung an den Konzerntypus spricht auch die Unternehmenswirklichkeit. Auszugehen ist hierbei von der Weisung im Sinne des § 308 Abs. 1 AktG. Diese kann genereller oder spezieller Art sein.706 Sie kann in einer generalisierenden, eine be- 2. 704 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 52. 705 BGH NJW 1996, 1340 (1341): „[…] das Problem der arbeitsteiligen Wissensaufspaltung taucht in gleicher Weise bei juristischen Personen wie auch bei allen sonstigen Organisationsformen auf, die zu einer Wissenszersplitterung führen können […] und es deshalb hier wie dort im gleichen Sinne zu lösen ist“; NJW 2001, 359 (360): auch zu Lasten der Personengesellschaft; so auch Schulenburg, Bankenhaftung, S. 52. 706 MüKo AktG/Altmeppen, § 308 Rn. 14. 2. Keine Abhängigkeit von der Art der Konzernierung 215 stimmte Unternehmenspolitik verkörpernden Weise erfolgen oder sich nur auf ein einzelnes Rechtsgeschäft beziehen. Das Weisungsrecht des § 308 Abs. 1 AktG umfasst den gesamten Bereich der Geschäftsleitung.707 Gleichwohl wird man aus Sicht der Konzernpraxis beobachten, dass sich rein zentralistische Leitungsstrukturen, in denen der herrschende Konzernvorstand sämtliche Führungsentscheidungen bei der Tochtergesellschaft selbst trifft, kaum jemals auffinden lassen.708 Überwiegend folgen Konzernstrukturen einem dezentralisierten Leitungsmodell, welches dem Tochtervorstand die Freiheit zur eigenständigen und ungebundenen unternehmerischen Betätigung bietet. Lediglich punktuelle Eingriffe des Konzernvorstands sind immer mit der Gefahr tiefgreifender Funktionsstörungen in der Konzerntochter verbunden.709 Das konzerninterne Kontrollsystem dient vorrangig nicht den Zwecken der Leitung von Einzelentscheidungen, sondern einer vorbeugenden Verhinderung von Fehlentwicklungen.710 Eine Anknüpfung an den Konzerntypus und die jeweilig davon abhängige Intensität des Weisungsrechts liefert damit keinen Aufschluss darüber, ob und ggf. wie intensiv das herrschende Unternehmen die Kommunikation zum abhängigen Unternehmen führt. Erstreckt man die Wissenszurechnung ausnahmsweise auf das Konzernverhältnis, so gelten die Wissensorganisationspflichten, die der BGH für das Einzelunternehmen entwickelt hat711, auch für den Konzern. Damit erfordern die Informationsabfrage- und die Informationsweiterleitungspflicht712 entsprechend Beachtung. Dies bedeutet, dass ein herrschendes Konzernunternehmen, will es die Wissenszurechnung vermeiden, die für den Vorgang maßgeblichen Informationen, etwa um die Kontaminierung eines Grundstücks, an das abhängige Unternehmen weiterzuleiten hat.713 Der Radius dieser Informationsabfrage- oder -weiterleitung wird durch die Beteiligung der jeweiligen Konzernunternehmen im Rahmen des arbeitsteiligen Zusammen- 707 Hüffer/Koch AktG/Koch, § 308 Rn. 12; Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 148 ff.; Schüler, Wissenszurechnung, S. 147. 708 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 300. 709 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 158. 710 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 159. 711 BGH NJW 1996, 1339 (1341). 712 Taupitz, Karlsruher Forum 1994, S. 29. 713 Taupitz, Karlsruher Forum 1994, S. 29. IV. Eigener Ansatz – Wissenszurechnung im Konzern 216 wirkens begrenzt. Betroffen sind die durch das kollektive Zusammenwirken beteiligten Unternehmen. Relevante Informationen müssen nicht im gesamten Konzern abgefragt oder weitergleitet werden. Gegenstand der Pflichten ist auch an dieser Stelle der Umgang mit dem typischerweise aktenmäßig festgehalten Wissen.714 Entbehrlichkeit der Zurechnung in Missbrauchsfällen Bedeutung der kenntnisverhindernden Organisation Zu berücksichtigen sind Konstellationen, in denen es der Zurechnung von Wissen im Konzern nicht bedarf. Dies ist dann angezeigt, wenn die Ausgestaltung der Organisationsstruktur erkennen lässt, dass der vermeintliche Kenntnisträger sich treuwidrig einer Kenntnisnahme verschließt. Rechtsprechung und Literatur haben sich mit dieser Fallkonstellation – soweit ersichtlich – in Bezug auf das Einzelunternehmen auseinandergesetzt und diese Organisation als wissend behandelt.715 Kenntnisverhindernde (Einzel-)Organisation Erfasst werden von einer solchen Organisation diejenigen Fälle, bei denen der Adressat der Wissensnorm nicht über die Kenntnis eines rechtserheblichen Umstands verfügt, z. B. weil der konkret betraute Mitarbeiter nicht mit der Angelegenheit befasst war, andererseits aber die unternehmensinterne Nichtorganisation nach Treu und Glauben für die juristische Person eine Bezugnahme auf die unstreitig bestehende Unkenntnis ausschließt.716 In den Fällen einer Organisation, die bewusst die Kenntniserlangung durch fehlende oder mangelhafte Strukturen der Organisation hindert, kann auf bekannte Rechtsgrundsätze zurückgegriffen werden. 3. a) b) 714 BGH NJW 1990, 975 (976); vgl. dazu Teil 1, III.1.c. 715 BGH NJW 1977, 581; NJW 1984, 2689; dazu sogleich unter b. 716 Buck, Wissen und juristische Person, S. 449; vgl. dort auch S. 69 ff; S. 70 Fn. 129. 3. Entbehrlichkeit der Zurechnung in Missbrauchsfällen 217 So hat sich der Begriff der kenntnisverhindernden Organisation gebildet.717 Der BGH hatte in einem Fall718, in dem es um die Kenntnis nach § 407 BGB ging, entschieden, dass es zu keiner Überspannung der Sorgfaltspflichten komme, wenn verlangt werde, dass sich die Überprüfung der Rechnungen vor der Abgabe an das automatische Zahlungssystem auch darauf zu erstrecken hat, ob Rechnungssteller und Zahlungsempfänger identisch sind, und dass andernfalls die Rechnungen nicht in das automatische Zahlungssystem gegeben werden dürfen, sondern der Zentrale vorgelegt werden müssen.719 Vorliegend hatten die Mitarbeiter der Beklagten nur die Übereinstimmung von Rechnungsbetrag und Lieferung sowie der Lieferfirma überprüft, nicht jedoch, ob auch der Zahlungsempfänger korrekt ist.720 Nach Ansicht des BGH lag es im Risikobereich der Beklagten, durch entsprechende Organisation die Voraussetzung dafür zu schaffen, dass er bzw. für ihn zur Zahlung Berechtigte Kenntnis erhalten können.721 Denn sei zu erwarten, dass der zuständige Mitarbeiter organisationsbedingt die Kenntnis des Umstands regelmäßig nicht erlangt722, so muss die Organisation insgesamt als wissend behandelt werden. Ähnlich entschied der BGH auch in einem Fall, in dem es um die Einhaltung einer Kündigungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB ging.723 Die Erklärende, eine Genossenschaft, erlangte von dem kündigungsauslösenden Umstand Kenntnis zu einem Zeitpunkt, in dem der Aufsichtsrat der Genossenschaft über den Sachverhalt bereits informiert war.724 Der BGH urteilte, dass ein Untätig bleiben des Aufsichtsrats in Kenntnis des Kündigungssachverhalts der Genossenschaft nur in der Weise 717 Buck, Wissen und juristische Person, S. 447; Kohte, BB 1988, 633 (638). 718 BGH NJW 1977, 581; Der Klägerin waren Forderungen über Lieferungen von Treibstoff vorausabgetreten worden. Die Zedentin vermerkte auf einer Rechnung in Höhe von 29.356,25 DM an die Beklagte: „Achtung! Verlängerter Eigentumsvorbehalt! Forderung abgetreten an A. – Zahlung nur auf Konto …“. Die Beklagte zahlte den Rechnungsbetrag an die Zedentin. Die Klägerin begehrt die Zahlung des Rechnungsbetrags von der Beklagten. Die Beklagte ist der Auffassung, sie habe von der Abtretung keine Kenntnis erhalten. 719 BGH NJW 1977, 581 (582). 720 BGH NJW 1977, 581 (582). 721 BGH NJW 1977, 581 (582). 722 Kohte, BB 1988, 633 (638). 723 BGH NJW 1984, 2689. 724 BGH NJW 1984, 2689 (2690). IV. Eigener Ansatz – Wissenszurechnung im Konzern 218 zugerechnet werden kann, dass für den Beginn der Ausschlussfrist auf den Zeitpunkt abgestellt wird, in dem die Generalversammlung informiert worden wäre, wenn der Aufsichtsrat der Einberufungspflicht (§ 38 Abs. 2 GenG) nachgekommen wäre.725 Die Untätigkeit des Aufsichtsrats, auch wenn er nicht nach § 626 Abs. 2 S. 2 BGB zuständig sei, müsse sich die Erklärende aufgrund mangelnder Organisation und nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) entgegenhalten lassen.726 Abgrenzung von Kenntnisverhinderung und Zurechnung Offenkundig ist, dass die rechtliche Verortung der kenntnisverhindernden Organisation nicht immer gelingt. Der Figur einer kenntnisverhindernden Organisation geht es nicht um ein Element, das eine Wissenszurechnung ermöglicht, sondern um ein solches, das die Berufung auf Nichtwissen unmöglich macht.727 Nicht das Wissen einer anderen Person wird zugerechnet, sondern es erfolgt eine Behandlung als wissend, weil die Berufung auf Unkenntnis verwehrt ist. Damit ist nicht die Zurechnung betroffen, sondern es wird an den Wissensbegriff angeknüpft.728 Dies unterscheidet die kenntnisverhindernde Organisation von einer Wissenszurechnung. Diese Ebenen sind nicht einfach zu trennen, was ein Fall des LG Frankfurt zeigt, welches den Kenntnisbegriff mit der Ebene der Wissenszurechnung vermengt.729 Das LG Frankfurt war der Ansicht, dass es einem Mitarbeiter einer Versicherung ohne Mühe entweder c) 725 BGH NJW 1984, 2689 (2690). 726 BGH NJW 1984, 2689 (2690); zum Ganzen Grunewald, FS Beusch, S. 301 (314 ff.). 727 Buck, Wissen und juristische Person, S. 448. 728 Buck, Wissen und juristische Person, S. 440. 729 LG Frankfurt NJW-RR 1986, 1085: Die Klägerin, eine Versicherung, verlangte vom Versicherungsnehmer Rückzahlung gewährten Krankentagegeldes. Zum Zeitpunkt der Zahlung durch die Klägerin leistete der Versicherungsnehmer Wehrdienst. Die Vertragsabteilung der Klägerin stand auf dem Standpunkt, dass deshalb nach den Vertragsbedingungen Versicherungsleistungen nicht gewährt werden können. Dennoch beantragte der Versicherungsnehmer das Krankentagegeld bei der Leistungsabteilung der Klägerin. Der Sachverhalt klärte sich zwischenzeitlich dahingehend auf, dass die Voraussetzungen für die Versicherungs- 3. Entbehrlichkeit der Zurechnung in Missbrauchsfällen 219 über den die Sache mitbearbeitenden Kollegen oder – regelmäßig – unter Benutzung der internen automatischen Datenspeicherung730 möglich sei, relevante Informationen zu erlangen, sodass es für das Wissensmoment auf die subjektive Kenntnis des die Leistung veranlassenden Vertreters nicht länger ankommt.731 In Konsequenz dessen wandte das LG Frankfurt § 814 BGB an. § 814 BGB verlangt positive Kenntnis vom Nichtbestehen der Verbindlichkeit bzw. vom Bestehen einer Einrede. Das LG Frankfurt dagegen vermengt die Frage einer Zurechnung mit der Definition des Wissensbegriffs, in dem es bemerkt, dass Kenntnis bereits dann vorliegt, wenn sie in zumutbarer Weise ohne Mühe erlangt werden kann.732 Ob sich der Betreffende bei zumutbarer Anstrengung seines Gedächtnisses des Umstands noch hätte erinnern können, ist eine Frage des Tatbestandsmerkmals der Kenntnis.733 Ob Informationen und Kenntnisse in zumutbarer Weise ohne Mühe erlangt werden können, ist dagegen eine Frage der Pflicht zur Wissensorganisation. Die Entscheidung des LG Frankfurt vermag nicht zu überzeugen. Das Gericht hätte sich vorliegend mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob eine nicht ordnungsgemäße Organisation der unternehmensinternen Kommunikation vorlag, etwa deshalb, weil es für den Mitarbeiter der Leistungsabteilung einen entsprechenden Anlass gab, die elektronischen Datenbestände abzurufen.734 Auf der Wissensebene hätte dem Gericht die Untersuchung offen gestanden, ob der Klägerin die Berufung auf die Unkenntnis verwehrt ist, weil etwa der unterbliebene Informationsaustausch zwischen den Abteilungen vor Zahlung die Anforderungen an eine missbräuchliche und kenntnisverhindernde Organisation erfüllte.735 Die Schwierigkeit besteht darin, abstrakte Kriterien für den Fall zu verankern, in dem einer Organisation die Berufung auf eine Unkenntnis gemäß § 242 BGB aufgrund einer die Erleistung entfallen waren. In Unkenntnis dessen überwies die Leistungsabteilung der Klägerin trotzdem die Versicherungssumme an den Beklagten. 730 LG Frankfurt NJW-RR 1986, 1085 (1086). 731 LG Frankfurt NJW-RR 1986, 1085 (1086). 732 LG Frankfurt NJW-RR 1986, 1085 (1086); kritisch Buck, Wissen und juristische Person, S. 74; Kohte, BB 1988, 633 (638). 733 BGH NJW-RR 2009, 606 Rn. 11. 734 Zum Begriff des Anlasses bei elektronischen Datensammlungen vgl. Teil I, I.3.c. 735 Hieran zweifelnd Buck, Wissen und juristische Person, S. 74. IV. Eigener Ansatz – Wissenszurechnung im Konzern 220 langung der Kenntnis hindernden Struktur zu versagen ist. Unbestritten ist, dass die Anforderungen ungleich höher sind als bei der Wissenszurechnung. Bei dieser genügt bereits die fahrlässige Verletzung einer Organisationspflicht, wohingegen auf der Wissensebene nur ein missbräuchliches Sich-Verschließen der positiven Kenntnis gleichsteht.736 Konzernstruktur als kenntnisverhindernde Organisation Noch ist nichts darüber gesagt, wann in einer Konzernstruktur vom Vorliegen einer kenntnisverhindernden Organisation auszugehen ist. Bork plädiert in dieser Hinsicht jedenfalls für eine analoge Anwendung des § 166 BGB in den Fällen, in denen ein Unternehmen im Zuge arbeitsteiliger Konzernorganisation die Möglichkeit zur Kenntnisnahme auf andere Unternehmen verlagert und sich dadurch der Kenntniserlangung organisatorisch entzogen hat.737 Die Schwierigkeiten, diese abstrakt-generelle Feststellung auf praktische Unternehmensstrukturen und -organisationen anzuwenden, kann nicht geleugnet werden. Buck versucht diesbezüglich den Weg einzuschlagen, nicht das Idealmodell der Organisation zu begründen738, sondern den jeweiligen Normzweck739 der Wissensnorm in den Vordergrund zu rücken. So sei beispielsweise Zweck des § 626 Abs. 2 BGB, dem Dienstverpflichteten alsbald Klarheit darüber zu verschaffen, ob der Dienstberechtigte von einem außerordentlichen Kündigungsrecht Gebrauch macht.740 Unter Berücksichtigung dieses Zwecks könne es nicht mehr gerechtfertigt sein, dass sich eine Organisation deshalb auf ihre Unkenntnis beruft, weil sie die maßgebliche Kenntnis nicht erlangte, obwohl ihr dies bei ordnungsgemäßer Organisationsstruktur möglich und zumutbar gewesen wäre. Grunewald gelangt zu der These, dass der Vertragspartner sich einstellt auf die Person, die für die juristische Person auftritt und aud) 736 Buck, Wissen und juristische Person, S. 441. 737 Römmer-Collmann, Wissenszurechnung, S. 202, 203; Bork, ZGR 1994, 237 (256). 738 Buck, Wissen und juristische Person, S. 458. 739 Buck, Wissen und juristische Person, S. 458. 740 Buck, Wissen und juristische Person, S. 458. 3. Entbehrlichkeit der Zurechnung in Missbrauchsfällen 221 ßerdem darauf vertraut, dass die Informationen präsent sind, die in einer juristischen Person des gegebenen Zuschnitts abrufbar sind.741 Die Ordnungsgemäßheit der Organisation umschreibt Grunewald dergestalt, dass dann, wenn für den Wissenden deutlich ist, dass seine Kenntnisse bei der Abwicklung eines Rechtsgeschäfts wichtig werden können742, eine Pflicht zur Informationsweitergabe besteht. Baum dagegen wählt einen Weg, der versucht die Anforderungen an die ideale Organisation abstrakt zu umschreiben.743 Auch er kommt nach Analyse von Gestaltungsbedingungen und Gestaltungszielen zu dem Schluss, dass es keine ideale oder ordnungsgemäße Organisation744 geben kann bzw. die Rechtsordnung lediglich Mindestanforderungen an die Gestaltung der Kommunikation stellen kann.745 In Umkehrung seiner These versucht Baum jeweils denjenigen Grad der Nichtorganisation zu ermitteln, der bereits die Voraussetzungen der Fahrlässigkeit erfüllt.746 Widersprochen wird aber jedenfalls der Ansicht in der Literatur, die den Missbrauch der Konzernstruktur auf Ebene der Zurechnung ansiedelt. So will Römmer-Collmann dem Rechtsgedanken des § 166 Abs. 1 und Abs. 2 BGB folgend das Wissen anderer Konzernunternehmen zurechnen, wenn im Rahmen des Unternehmensverbundes die Möglichkeit zur Kenntnisnahme einzelnen Unternehmen gezielt entzogen oder ausschließlich auf bestimmte Gesellschaften verlagert wurde.747 Allerdings ist hier nicht die Zurechnungsebene betroffen. Ein praktischer Fall einer bewussten Kenntnisverhinderung im Konzernsachverhalt lässt sich bilden, wenn man den Fall um den Verkauf des kontaminierten Grundstücks um den Umstand erweitert, dass sich das herrschende Unternehmen, das um eine Kontaminierung weiß, nur deshalb der abhängigen Gesellschaft bedient, weil diese über keine entsprechende Kenntnis verfügt. Bejaht man ein arbeitsteiliges 741 Grunewald, FS Beusch, S. 301 (311). 742 Grunewald, FS Beusch, S. 301 (311). 743 Baum, Wissenszurechnung, S. 213 ff. 744 Baum, Wissenszurechnung, S. 214. 745 Baum, Wissenszurechnung, S. 214. 746 Baum, Wissenszurechnung, S. 214. 747 Römmer-Collmann, Wissenszurechnung, S. 202, 203. IV. Eigener Ansatz – Wissenszurechnung im Konzern 222 Zusammenwirken, so gelangte man zweifelsohne zu einer Wissenszurechnung. Allerdings ist in vorliegendem Fall nicht die Zurechnungsebene betroffen. Die Rechtsprechung hat schon in der Konstellation, in dem einer weitgehend vermögenslosen juristischen Person unentgeltlich gezielt ein Gesellschaftsanteil übertragen wurde, um sich für vermögende Gesellschafter instrumentalisieren zu lassen und um diesen zu ermöglichen, ihre Interessen weiterzuverfolgen, Treuwidrigkeit angenommen.748 Im Ergebnis nicht anders zu bewerten ist der vorliegende Fall, in dem sich das herrschende Unternehmen bewusst der unwissenden konzernangehörigen Gesellschaft bedient, um die nachteiligen Folgen des eigenen Kenntnisstandes zu umgehen. In konsequenter Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben muss für das abhängige Unternehmen eine Berufung auf bestehende Unkenntnis ausscheiden. Aus Sicht der Rechtsfolgen unterscheidet sich der Fall der Wissenszurechnung in Richtung des abhängigen Unternehmens vom Ausschluss der Berufung der Unkenntnis nicht. In beiden Fällen kann der Käufer des kontaminierten Grundstücks Ansprüche aus Mängelgewährleistungsrecht geltend machen. Dass dem abhängigen Unternehmen die Berufung auf Unkenntnis verwehrt wird, obwohl das herrschende Unternehmen durch die konkrete Anweisung für die kenntnisverhindernde Organisation verantwortlich zeichnet, muss dabei nur auf den ersten Blick überraschen.749 Generell wird man bei der Bestimmung, ob die Anforderungen an die kenntnisverhindernde Organisation erfüllt sind, ohne eine Einzelfallbetrachtung nicht auskommen. Aus der Rechtsprechung lassen sich zumindest Anhaltspunkte für ein treuwidriges Sich-Verschließen vor Kenntnis durch eine Einzelperson ableiten.750 Übergeht der Betroffene vorsätzlich eine gleichsam auf der Hand liegende Kenntnisnahmemöglichkeit, die jeder andere in seiner Lage wahrgenommen hätte, und deren Erlangung weder besondere Kosten noch nennenswerte Mühen verursacht, so ist sein Berufen auf Unkenntnis rechtsmissbräuchlich 748 OLG Stuttgart NZG 2000, 490 (496). 749 Vgl. dazu unter IV.1.b. 750 BGH NJW-RR 1990, 606 (606); NJW 1989, 2323 (2324); BVerfG NJW-RR 2010, 1215 Rn. 5. 3. Entbehrlichkeit der Zurechnung in Missbrauchsfällen 223 und verstößt gegen Treu und Glauben.751 Die Hürden für eine solche Annahme bleiben gleichwohl hoch. Ein missbräuchliches Sich-Verschließen ist nur in Ausnahmefällen anzunehmen.752 Zwei Elemente einer missbräuchlichen Verhinderung der Kenntniserlangung werden dabei hervorgehoben: Zum einen das Sich-Verschließen vor rechtserheblichen Umständen753, was bedeuten soll, dass die Unvollständigkeit des Kenntnisstandes dem Handelnden bewusst ist, sie also sicher feststeht.754 Zum anderen eine willentlich getragene Handlung, wonach der Betreffende die Erweiterung des Wissens bewusst vermeidet.755 So hat der BGH im Rahmen eines Arzthaftungsprozesses entschieden, dass die für den Beginn der Verjährung maßgebliche Kenntnis nach § 852 BGB [a. F.] nicht bereits aufgrund eines treuwidrigen Sich-Verschließens zu laufen beginnt, wenn der Kläger bzw. dessen Rechtsbeistand es versäumt hat, auf entsprechenden Hinweis des Kinderarztes die Krankenakte des Geburtskrankenhauses einzusehen.756 Hier habe der Kläger nicht bewusst die Erweiterung seines Wissensstandes verhindert, zumal sich aus dem Hinweis des Kinderarztes kein besonderer Anlass ergab, die Unterlagen des Krankenhauses einzusehen.757 Ein missbräuchliches Verschließen vor Kenntnis stellt es auch nicht dar, wenn der (klagende) Käufer eines Aktienpakets, der behauptet, vom (beklagten) Verkäufer über den wahren Wert betrogen worden zu sein, sich nicht aus einem Strafverfahren, an dem der Beklagte aufgrund seiner Beteiligung am Vertrieb von Kapitalanlagen beteiligt ist, unterrichtet.758 Der Kläger war nicht verpflichtet, den Strafprozess mit Blick auf seine Schadensersatzklage zu verfolgen, weshalb es sich nicht um eine auf der Hand liegende Kenntnisnahmemöglichkeit handelte, aus der sich der Kläger hätte unterrichten müssen.759 751 BGH NJW-RR 1990, 606 (606); BVerfG NJW-RR 2010, 1215 Rn. 5. 752 BGH NJW-RR 1990, 606 (606); BVerfG NJW-RR 2010, 1215 Rn. 6. 753 BGH NJW-RR 2009, 1207 Rn. 20; NJW-RR 2010, 1215 Rn. 5. 754 Schrader, Wissen, S. 245; hier in Bezug auf die Kenntnis von der Unrichtigkeit des Grundbuchs, § 892 BGB. 755 Schrader, Wissen, S. 245; hier in Bezug auf die Kenntnis von der Unrichtigkeit des Grundbuchs, § 892 BGB. 756 BGH NJW 1989, 2323 (2324). 757 BGH NJW 1989, 2323 (2324). 758 BGH NJW-RR 1990, 606 (606). 759 BGH NJW-RR 1990, 606 (607). IV. Eigener Ansatz – Wissenszurechnung im Konzern 224 Ein missbräuchliches Sich-Verschließen liegt aber vor, wenn der Betreffende die Information mittels einer einfachen Abfrage oder eines Telefongesprächs hätte erlangen können.760 Dies gilt aber schon dann nicht mehr, wenn es sich um lange und zeitraubende Telefonate handelt.761 Keinesfalls kann für ein treuwidriges Sich-Verschließen vor Kenntnis ausreichen, wenn der Kenntnispflichtige seinen eigenen Kenntnisstand nicht aktiv gestaltet, sondern bloß untätig bleibt.762 Dies kann aber die Zurechnungsebene betreffen. Das Vorliegen einer Kenntnisverhinderung kann etwa auch in der Fallabwandlung 1 des Ausgangsfalls zum Tragen kommen. Hätte etwa die Beklagte zu 3) im Vorfeld von Hinweisen erfahren, die die Verunreinigung des Grundstücks betreffen, und hätte die Beklagte zu 3) eine auf der Hand liegende Möglichkeit einer Kenntnisnahme, z B. durch einfache Nachfrage bei der Muttergesellschaft, ungenutzt gelassen, so wäre ihr bereits die Berufung auf Nichtwissen zu versagen. Hier kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an. Einer Wissenszurechnung im Verhältnis der Beklagten zu 3) zu ihrer Muttergesellschaft bedürfte es dann jedenfalls nicht. Zusammenfassung des eigenen Ansatzes Materielle Rechtfertigung der Zurechnung von Wissen im Konzern ist die Beherrschbarkeit eines konzernweiten Organisationsbereichs, die eine rechtsträgerübergreifende Informationsabfrage- und -weiterleitung gestattet. Ein beherrschbarer konzernweiter Organisationsbereich besteht, wenn konzernangehörige Unternehmen ausnahmsweise planmäßig derart koordiniert werden, dass die Leitungsstruktur derjenigen eines (hypothetischen) Einheitsunternehmens entspricht. Hiervon ist auszugehen, wenn konzernangehörige Unternehmen arbeitsteilig zusammenwirken. Trotz §§ 15, 18 Abs. 1, 2 AktG, die eine rechtliche Selbstständigkeit konzernangehöriger Unternehmen verankern, gelten 4. 760 BGH VersR 1995, 551 (552); NJW 2000, 953 (954). 761 BGH NJW 1996, 2933 (2934, 2935); NJW 2000, 953 (954). 762 Schrader, Wissen, S. 245. 4. Zusammenfassung des eigenen Ansatzes 225 die Wissensorganisationspflichten in diesem Fall auch zwischen den einzelnen konzernangehörigen Unternehmen und damit rechtsträger- übergreifend. In der Fallabwandlung 1 gelten die Wissensorganisationspflichten somit zwischen der Muttergesellschaft und der Beklagten zu 3). Der Immobiliengesellschaft wird Wissen zugerechnet, weil sich die Ausrichtung auf ein gemeinsames Unternehmensziel, den Verkauf des Grundstücks, ergibt. Im Eigentumswohnungs-Fall763 fehlt es an einem arbeitsteiligen Zusammenwirken, sodass eine Wissenszurechnung ausscheidet. Die agierenden Konzerngesellschaften gehören zwar zufällig zum gleichen Konzernverbund, wirkten aber nicht planmäßig und einheitlich auf den Verkauf der streitgegenständlichen Immobilie hin. Der Ansatz führt die Beherrschbarkeit von Informationsflüssen für das Konzernverhältnis fort. Mittel der planmäßigen Koordinierung auf ein einheitliches Unternehmensziel sind in Vertrags- und Eingliederungskonzernen die Weisungsrechte des herrschenden Unternehmens, §§ 308 Abs. 1 S. 1, 323 Abs. 1 AktG. Im faktischen Konzern hat das herrschende Unternehmen die Möglichkeit, durch eine Veranlassung im Sinne des § 311 Abs. 1 AktG Handlungsvorgaben zu erteilen. Hier bestehen keine bindenden Weisungsrechte, sodass es zu einer Zurechnung nur kommt, wenn der Handlungsvorgabe gefolgt wird. Auch beim Gleichordnungskonzern kommt es zu Befolgungspflichten für das Einzelunternehmen, auch wenn diese Konzernierungsform ohne Weisungsrechte auskommt. Die konkrete Art der konzernrechtlichen Verbindung hat damit keine Auswirkung auf die Zurechnung. Die Rechtsfolgen des arbeitsteiligen Wirkens treffen nicht allein das herrschende Unternehmen als Verursacher. Die Rechtsprechung zum Einzelunternehmen, wonach das Risiko einer Wissensaufteilung derjenige tragen soll, der sie veranlasst hat und beherrschen kann764, ist nicht auf den Konzern anwendbar. Die Zurechnungsrichtung von Wissen ist nicht beschränkt. Wissen kann zugerechnet werden vom herrschenden zum abhängigen Unternehmen und umgekehrt. Zugunsten des abhängigen Unternehmens bestehen Möglichkeiten des Ausgleichs, §§ 302 Abs. 1, 317 Abs. 1 S. 1, 323 Abs. 1 S. 1 AktG. 763 Vgl. oben III.1.d. 764 BGH NJW 1996, 1339 (1341). IV. Eigener Ansatz – Wissenszurechnung im Konzern 226 Teil 3 – Wissenszurechnung bei Outsourcing Besonderheiten bei Outsourcing Wissenszurechnung und Outsourcing Die Rechtsprechung hat die Anforderungen an die Wissensorganisationspflicht bislang nur in Bezug auf einzelne am Rechtsverkehr teilnehmende Rechtsträger konkretisiert.1 In Teil 2 wurde der Fragestellung nachgegangen, inwieweit die Wissensorganisationspflichten für den Konzern fruchtbar gemacht werden können, wenn das Wissen konzernweit auf verschiedene Gesellschaften verteilt ist. Eine ganz ähnliche Frage stellt sich, wenn die Wissensverteilung über eine Mehrzahl selbstständiger Rechtsträger erfolgt ist, die zwar nicht konzerniert, aber durch eine Outsourcing-Vereinbarung verbunden sind. Als praktisches Beispiel soll der Bereich der immobilienrechtlichen Praxis dienen. Oftmals ist eine Objektgesellschaft formaljuristische Eigentümerin eines Grundstücks, während die immobilienwirtschaftliche und technische Betreuung vollständig auf Asset-, Property- und Facility-Manager ausgelagert ist.2 Zwischen allen Funktionsbereichen wird im Grundsatz zu Informationszwecken ein ausreichender Datenaustausch stattfinden.3 Überwiegend wird es die Eigentümergesellschaft sein, die im Falle des Verkaufs oder der Vermietung im Rechtsverkehr auftritt. Der Käufer eines Grundstücks, das einer aufgeteilten Bewirtschaftung unterliegt, ist jedenfalls darauf angewiesen, dass alle rechtserheblichen Informationen bei der als Verkäufer agierenden Gesellschaft ge- I. 1. 1 BGH NJW 1996, 1339 (1341); NJW 1997, 1917 (1918); NJW 1999, 284 (286); NJW 2011, 2791 Rn. 17; NJW 2012, 447 Rn. 17; OLG München BB 2007, 14 (15). 2 Marschke, ZfIR 2012, 445 (448); zu weiteren Einzelheiten unten 2.a.aa.-cc. 3 Marschke, ZfIR 2012, 445 (448). 227 bündelt werden. Anderenfalls kann die Aufspaltung der Eigentümerpflichten für den Käufer schnell zum Nachteil werden. Dies ist der Fall, wenn potenziell offenbarungspflichtiges Wissen, z. B. über Untergrundverunreinigen oder asbesthaltige Baustoffe, beim technischen Fachpersonal des Facility-Managements vor Ort vorhanden ist, aber nicht seinen Weg zum Eigentümer gefunden hat.4 Entsprechendes gilt für die Insolvenz oder Kündigungserklärung eines wirtschaftlich bedeutenden Mieters kurz vor Verkauf der Immobilie.5 Insbesondere Nachlässigkeit und nicht rechtzeitige Unterrichtung zwischen den einzelnen Unternehmen führen in der Praxis dazu, dass der Verkäufer über einen offenlegungspflichtigen Umstand nicht aufklärt, obwohl die Kenntnis bei den von ihm beauftragten Dienstleistern vorhanden und abrufbar ist.6 Haftungsrechtliche Ansprüche des Käufers können sich in diesen Fällen nur dann aus dem Kaufvertrag ergeben, wenn man die Trennung von Eigentum und Bewirtschaftung, wie in der immobilienrechtlichen Bewirtschaftung üblich, als Organisationsform auffasst, die zu einer Wissensaufspaltung führen kann.7 Bisher endet die Wissenszurechnung nach der Rechtsprechung bei dem selbstständigen Dienstleister, der mit dem Verkäufer nicht gesellschaftsrechtlich verbunden ist.8 Bezüglich des Käufers eines solchen Grundstücks ist zu erwägen, ob nicht die Zurechnung der Kenntnisse der selbstständigen Asset-, Property- und Facility-Manager zum Verkäufer in Betracht kommt. Die Rechtsprechung ist allerdings noch der Ansicht, dass das Wissen des Organs der juristischen Person oder eines Mitglieds einer Gesamthandsgesellschaft einer anderen juristischen Person nicht zugerechnet werden kann, wenn dieses Wissen außerhalb der Struktureinheit, deren Aufgaben wahrzunehmen waren, erworben wurde.9 Die rechtliche Selbstständigkeit der juristischen Person stellt die Grenze der Zurechnung dar. Bei der Überlegung, wie diese Grenze angesichts 4 Marschke, ZfIR 2012, 445 (448). 5 Marschke, ZfIR 2012, 445 (448). 6 Marschke, ZfIR 2012, 445 (448). 7 Marschke, ZfIR 2012, 445 (448); es hätte gleichwohl die Eigentümergesellschaft Ansprüche gegen den selbstständigen Dienstleister. 8 Marschke, ZfIR 2012, 445 (450). 9 BGH NJW 2001, 359 (360). I. Besonderheiten bei Outsourcing 228 eines Outsourcings überwindbar ist, hat eine genauere Betrachtung der rechtlichen Rahmenbedingungen des Outsourcings zu erfolgen. Möglicherweise lassen sich bereits aus diesen erste Anhaltspunkte dafür ableiten, welchen Regeln die Wissenszurechnung bei einem Outsourcing folgen kann. Outsourcing in der Praxis Das Outsourcing lässt eine Vielzahl von Gestaltungsmöglichkeiten zu, die in Summe kaum zu überblicken sind. Hieran zeigt sich die Bedeutung einer Vereinheitlichung der Regeln der Wissenszurechnung für das praxisrelevante Phänomen des Outsourcings. Aus betrieblicher Sicht können alle Teilbereiche eines Unternehmens von Outsourcing-Bemühungen betroffen sein.10 Jene Aktivitäten innerhalb der Wertschöpfungskette, die Kernkompetenzen darstellen oder beinhalten, werden jedoch in der Regel aus dem Grund, dass ein Unternehmen seine Kernkompetenzen schützt und stetig weiterentwickelt, nicht Gegenstand des Outsourcing-Vorgangs sein.11 Differenzieren lässt sich nach dem Umfang des Outsourcings. Möglich ist eine vollständige Übertragung der Aufgabenwahrnehmung ebenso wie nur eine teilweise Abgabe, sodass eine Teilzuständigkeit der abgebenden Gesellschaft verbleibt (selektives Outsourcing12). Gemein ist diesen beiden Formen des Outsourcings, dass ein Verantwortungstransfer stattfindet.13 Dies unterscheidet das Outsourcing vom Outtasking. Hier erfolgt lediglich eine Betriebsunterstützung ohne eigentliche Verantwortungsübernahme.14 Die kapitalmäßige Verflechtung zwischen auslagerndem und übernehmendem Unternehmen bildet ebenfalls ein Unterscheidungsmerkmal. Unter dem Begriff der Ausgliederung – auch Outsourcing i. w. S., 2. 10 Helm/Stumpp, DB 1999, 2121 (2121); vorbehaltlich gesellschaftsrechtlicher Fragestellungen, dazu unten 3. 11 Hellerforth, Outsourcing, S. 8; Söbbing Handbuch IT/Söbbing, 1. Kap. Rn. 27. 12 Fritzemeyer/Schoch, CR 2003, 793 (794). 13 Blöse/Pechnardscheck, CR 2002, 785 (786). 14 Blöse/Pechnardscheck, CR 2002, 785 (786); Fritzemeyer/Schoch, CR 2003, 793 (794). 2. Outsourcing in der Praxis 229 internes Outsourcing oder Inhouse-Outsourcing genannt – ist die Übertragung von Leistungen und Vermögen im Rahmen einer Beteiligung zu verstehen.15 Durch die kapitalbezogene Verbindung ist das ausgliedernde Unternehmen weiterhin in der Lage, unmittelbaren Einfluss auf die Kontroll- und Überwachungsgremien auszuüben.16 Kommt es zu einer Übertragung von Leistungen an einen betriebsfremden externen Dritten, zu dem eine kapitalmäßige Verflechtung fehlt, so liegt eine Auslagerung, auch externes Outsourcing oder Outsourcing i. e. S. vor.17 Terminologisch wird der zukünftige Erbringer der ausgelagerten Funktion als Auslagerungsunternehmen18, das übertragende Unternehmen als auslagernde Gesellschaft oder auslagerndes Institut bezeichnet.19 Die Unterscheidung zwischen Auslagerung und Ausgliederung setzt sich innerhalb dieser Terminologie nicht fort.20 Auch Tochtergesellschaften und andere Konzernunternehmen sollen als Auslagerungsunternehmen in Betracht kommen.21 Der Begriff des Ausgliederungsunternehmens ist dagegen kaum verbreitet. Anknüpfen lässt sich zur Unterscheidung des Outsourcings zudem daran, ob die Ressourcen einerseits bereits im Unternehmen bestanden haben und erst im Wege des Outsourcings aus dem unternehmensinternen Prozess gelöst werden (First Generation Outsourcing). Alternativ kann ein bisher eher nachgelagerter, innerbetrieblicher Teilprozess der Wertschöpfungskette an einen Outsourcing-Partner abgegeben werden.22 Unterschieden werden kann auch in Abhängigkeit der Aufgabenträger, der die abgegebenen Aufgaben übernimmt. In Betracht kommt die unternehmensinterne Verselbstständigung einer bestehenden Abteilung.23 Besteht ein Konzernverhältnis, so kann diese 15 Klingenbiel, DStR 2005, 981 (981). 16 Klingenbiel, DStR 2005, 981 (981). 17 Klingenbiel, DStR 2005, 981 (981). 18 Boos/Fischer/Schulte-Mattler KWG/Wolfgarten, § 25b Rn. 21; s. auch AT 7.3 Ziff. 1 MaRisk. 19 Vgl. AT 7.3 Ziff. 1 MaRisk. 20 Schwennicke/Auerbach KWG/Langen, § 25b Rn. 3. 21 Schwennicke/Auerbach KWG/Langen, § 25b Rn. 3. 22 Helm/Stumpp, DB 1999, 2121 (2121); für den Bereich IT Fritzemeyer/Schoch, CR 2003, 793 (794). 23 Fritzemeyer/Schoch, CR 2003, 793 (794). I. Besonderheiten bei Outsourcing 230 auf eine eigene Gesellschaft übertragen werden.24 Ein Betriebsteil, der für eine bestimmte Aufgabenwahrnehmung zuständig war, kann an den Outsourcing-Partner übergehen.25 Die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens bietet eine weitere Möglichkeit, Prozesse unternehmensübergreifend zu koordinieren. Auch besteht die Möglichkeit, Aufgaben an einen externen, nicht konzernverbundenen Dienstleister abzugeben. Werden Aufgaben, die an einen externen Dienstleister bereits vergeben waren, direkt auf einen anderen Leistungserbringer umgeleitet, so spricht man vom 2nd Generation Outsourcing. Immobilienmanagement Bedürfnis nach externer Leistungserbringung Das Bedürfnis nach einer Outsourcing-Lösung kann bereits bei der Bewirtschaftung einer einzelnen Immobilie entstehen. So besteht bei den Gebäudedienstleistungen oder dem Facility Management die höchste Bereitschaft zur Vergabe an Dritte im Bereich der technischen Dienstleistungen wie Wartung und Instandhaltung, Brandschutz sowie Montage und Wartung von Aufzügen.26 Ebenso besteht ein hoher Rückgriff auf externe Leistungserbringer in den Bereichen infrastruktureller Dienste wie Gebäudereinigung, Pflege der Außenanlagen, Entsorgung und Pförtnerdiensten27, während man kaufmännische Dienstleistungen, so Versicherungen, Finanzierung und Beschaffung, lieber im Unternehmen belässt.28 Corporate Real Estate Management Daneben kann die Immobilienverwaltung auch einen wirtschaftlichen Bezug entfalten. Hierfür hat sich der Begriff des Corporate Real Estate Management (CREM) herausgebildet. Besteht das Immobilieneigena) aa) bb) 24 Fritzemeyer/Schoch, CR 2003, 793 (794). 25 Fritzemeyer/Schoch, CR 2003, 793 (794). 26 Hellerforth, Outsourcing, S. 2. 27 Hellerforth, Outsourcing, S. 2. 28 Hellerforth, Outsourcing, S. 2. 2. Outsourcing in der Praxis 231 tum einer Gesellschaft aus einem großen Portfolio, so werden mit der Bewirtschaftung der Immobilien bestimmte Rendite- und Gewinnziele verfolgt. Diese werden von einer übergeordneten Leitungsebene, dem Real Estate Investment Management (REIM)29, getroffen. Auch prinzipielle Vorgaben für Investitions- und Desinvestitionsentscheidungen werden auf dieser Ebene gefasst.30 Die Umsetzung der verfolgten Ziele und Zwecke erfolgt durch ein sog. Real Estate Portfolio Management (REPM). Dieses ist verantwortlich, die Vorgaben der REIM bezüglich Strategie und Ausrichtung bezogen auf die Gesamtheit des Immobilienportfolios in die Praxis umzusetzen. Eine weitere Ebene bildet das Real Estate Asset Management (REAM). Das REAM ist verantwortlich für die Umsetzung der Vorgaben, die auf Ebene des Portfolio Managements getroffen werden. Die Zuständigkeit des REAM ist dabei auf die Bewirtschaftungsphase der Immobilien bezogen und kann sich im Bedarfsfall auch auf die Schnittstellen der Konzeptions-/Beschaffungs- sowie Verwertungsphase erstrecken.31 REAM und Portfolio Management verbindet eine sehr enge Verknüpfung, die zum Teil zu Überschneidungen führt. Unterschiede lassen sich in den Bezugsebenen ausmachen.32 Dem REAM werden zumeist in einem regionalen Marktumfeld Kompetenzen der Bestandsaufnahme, Analyse und Überwachung der betreuten Immobilienobjekte33 zugeschrieben, wohingegen dem Portfolio Management zumeist strategische Entwicklungskonzepte in überregionalem Schwerpunkt zukommen. Dazu ist das REAM verantwortlich für die Führung einer weiteren Ebene, des Property Managements (PrM). In dessen Zuständigkeit fallen sowohl die klassischen Aufgabengebiete wie Erhaltung und Pflege der Immobilien als auch Abrechnungsleistungen, Angebot und Vermittlung am Markt sowie Berichterstattung an übergeordnete Ebenen. Überwiegend ist der Trend zu beobachten, dass innerhalb eines REAM das kaufmännische Management in Eigenleistung erbracht wird, das 29 Pfnür Forschung/Kämpf-Dern, S. 6. 30 Pfnür Forschung/Kämpf-Dern, S. 6. 31 Pfnür Forschung/Kämpf-Dern, S. 9. 32 Pfnür Forschung/Kämpf-Dern, S. 11; Teichmann, ZfIÖ 2007, 5 (16, 17). 33 Pfnür Forschung/Kämpf-Dern, S. 10. I. Besonderheiten bei Outsourcing 232 technische und infrastrukturelle Management dagegen in Fremdleistung.34 Die klassische Form des Real Estate Facility Managements (REFM) existiert daneben. Diesem Bereich kommen insbesondere Aufgaben im Interesse des Nutzers bzw. zur zielgemäßen Sicherstellung der Nutzung zu35, so z. B. die Gewährleistung der Einhaltung öffentlich-rechtlicher Bestimmungen oder die Unterstützung von Baumaßnahmen.36 Bedeutung für die öffentliche Hand Ein immobilienwirtschaftlicher Bezug lässt sich zunehmend auch zum Bereich der öffentlichen Hand ziehen. Unter dem Begriff Public Real Estate Management (PREM) verbergen sich Strukturen, die eine Nutzbarmachung von Immobilien in öffentlicher Hand vorsehen, auch wenn Voraussetzungen, Rahmenbedingungen und Ziele zwischen der Privatwirtschaft und der öffentlichen Hand als unterschiedliche Eigentümer- und Nutzergruppen divergieren.37 Solch gewachsene Strukturen eröffnen dem Outsourcing das Einfallstor. Will oder kann ein Eigentümer oder Investor die sich mit der Verwaltung eines Immobilienportfolios ergebenen Aufgaben nicht selbst verantworten, so stellt das Outsourcing der Aufgaben eine Lösung dar. Dasselbe gilt für den Fall, dass es der Immobilienverwaltungsgesellschaft an ausreichend zuverlässigem und qualifiziertem Personal mangelt, sodass sie sich dazu entschließt, zur Aufgabenerfüllung ein externes REAM hinzuzuziehen. cc) 34 Teichmann, ZfIÖ 2007, 5 (19). 35 Pfnür Forschung/Kämpf-Dern, S. 14. 36 Teichmann, ZfIÖ 2007, 5 (24) schreibt dagegen dem Facilities Management kaufmännische, technische und infrastrukturelle Leistungen zu; zum „Paradigmenwechsel“ vgl. S. 21. 37 Teichmann, ZfIÖ 2007, 5 (14). 2. Outsourcing in der Praxis 233 IT-Outsourcing Rechenzentrumsvertrag Eine Kategorisierung branchenspezifischer Standardfälle des IT-Outsourcings fällt zugegebenermaßen schwer. Einerseits sind die fortwährenden technischen Neuerungen im Bereich der IT zu beachten, andererseits führt die vertragliche Gestaltungsfreiheit mit auf den Einzelfall bezogenen Leistungsbeschreibungen dazu, dass sich die Ordnung zuverlässiger Fallgruppen zunehmend vermengt. Als klassischer Anwendungsfall des IT-Outsourcings gilt der Abschluss eines Rechenzentrumsvertrags, der als typenprägende Vertragsleistung das Zur-Verfügung-Stellen von Hardware-Kapazität zum Gegenstand hat.38 Damit geht oft einher, dass der Anbieter weitere Dienstleistungen in diesem Zusammenhang übernimmt, z. B. die anfallenden Service- und Wartungsleistungen der Hardware. Die im Rahmen der Leistungserbringung genutzten Einrichtungen des Rechenzentrums bleiben während der Vertragslaufzeit üblicherweise im Herrschaftsbereich des Leistungserbringers belegen. Dem auslagernden Unternehmen ist nur die Nutzung gestattet. Hierbei ist eine Fülle von rechtsgestaltenden Möglichkeiten eröffnet. So kann dem auslagernden Unternehmen beispielsweise die bereitgestellte Hardware nur stundenweise überlassen werden.39 Application Service Providing Gegenstück des Rechenzentrumsvertrags ist das sog. Application Service Providing (ASP). Hierbei handelt es sich um eine Software-Vertriebsform, bei der der Anwender die auf einem zentralen Server des Anbieters abgelegten Software-Anwendungen gegen ein vereinbartes Nutzungsentgelt herunterladen und nutzen kann.40 Die Anwendung selbst verbleibt dabei beim Anbieter. Die Leistungsnutzung kann flanb) aa) bb) 38 Heymann, CR 2000, 23 (24). 39 BGH NJW-RR 1993, 178 (178), hier Qualifikation als Mietvertrag. 40 Junker, NJW 2003, 2792 (2797); zur rechtlichen Einordnung des ASP Röhrborn/ Sinhart, CR 2001, 69 (70 ff.). I. Besonderheiten bei Outsourcing 234 kiert werden von zusätzlichen Services des Anbieters41, wie etwa Personalisierung der Software oder Softwareupdates. Teilweise wird das ASP nicht zu den klassischen Fallgestaltungen des IT-Outsourcings gezählt, da der wesentliche Aspekt der IT-basierten Nutzung keine zwingende Auslagerung eigener Unternehmensfunktionen an andere Unternehmen erfordert. Mit der Verwendung immer neuerer Technologien schwindet jedoch in zunehmendem Maße die Vorstellung, dass die Auslagerung einen physischen Akt erfordert, der beim ASP entfällt. Grid-und Cloud-Computing ASP stellte zugleich den Ausgangspunkt einer Reihe technischer Neuentwicklungen dar, die Unternehmen den externen Bezug ihres IT-Bedarfs ermöglichte. Das Grid-Computing hatte zum Gegenstand, IT- Ressourcen für eine Vielzahl lokaler Anwender nutzbar zu machen, indem ein gemeinsames Netzwerk eingerichtet wird, das jedermann den Rückgriff auf Ressourcen erlaubt, die ein teilnehmender Anwender vorrätig hält. Mittlerweile hat das Cloud-Computing die Grid-Dienste abgelöst. Cloud-Anwendungen verfügen über einen zentralen Anbieter der Dienste und nicht über eine reine Koordinierung vorhandener Ressourcen. Client-Server-Verträge Klassische Outsourcing-Vertragsgestaltungen finden sich als sog. Client-Server-Verträge. Bei diesem Modell übernimmt der Dienstleister Aufgaben in Zusammenhang mit den am Arbeitsplatz des auslagernden Unternehmens genutzten Computern (Clients) sowie sonstiger Hardware. Der Dienstleister kümmert sich insbesondere um Vorhaltung und Wartung des lokalen Netzes. Wird vom Anbieter Software bezogen, so erfolgt keine Übertragung, sondern nur eine mit dem ASP- Modell vergleichbare Ausführung auf den Rechnern des Clients. Auch hier differieren vertragliche Ausgestaltungen. Bei Client-Server-Verträgen kann auch die Hardware, einschließlich der Netzwerk-Server, zur Verfügung gestellt werden.42 cc) dd) 41 Bettinger/Scheffelt, CR 2001, 729 (730); Röhrborn/Sinhart, CR 2001, 69 (70). 42 Heymann, CR 2000, 23 (23). 2. Outsourcing in der Praxis 235 Business Process Outsourcing Einen weiteren Anwendungsfall bildet das Business Process Outsourcing (BPO), das die Auslagerung eines gesamten Geschäftsprozesses zum Ziel hat, wobei der Outsourcing-Nehmer in der technischen Umsetzung zur Erreichung der vereinbarten Ergebnisse frei ist.43 Besonderheit des BPO ist, dass eine Aufgabe der Geschäftsprozesse erfolgt und ein vollständiger Bezug der Leistung von Dritten erfolgt.44 Die IT dient diesbezüglich als Schnittstelle zwischen auslagerndem Unternehmen und Dienstleistungserbringer. Vorliegen einer Auslagerung Dauerhaftigkeit Tatsächlich wird man nicht in allen denkbaren Konstellationen von der Überlegung befreit sein können, wann der Tatbestand der Auslagerung vorliegt. Spindler weist auf die Schwierigkeiten hin, die bei der Bestimmung dieses Tatbestandsmerkmals auftreten können und begründet dies mit dem Fehlen eines fest umrissenen Begriffs des Unternehmens und seiner Kernkompetenzen.45 Nur in Abhängigkeit der vorherrschenden Branchenüblichkeit könnten Aussagen darüber getroffen werden, ob eine Funktion ausgelagert werde.46 Es kann nicht bereits jedes schuldrechtliche Austauschverhältnis oder jeder Bezug von Dienstleistungen als Auslagerung verstanden werden. Eine derartige Anschauung wäre konturlos und vor dem Hintergrund einer zu weitgehenden Grenzziehung der Wissenszurechnung nicht zu rechtfertigen. Als näher zu spezifizierende Kriterien einer solchen Abgrenzung werden überwiegend neben dem Inhalt der ee) c) aa) 43 Fritzemeyer/Schoch, CR 2003, 793 (794); Hörl/Häuser, CR 2003, 713 (716); zur Mischform des Business Transformation Outsourcing (BTO) vgl. Klingenbiel, DStR 2005, 981 (982). 44 Heymann, CR 2000, 23 (23). 45 Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 208. 46 Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 208. I. Besonderheiten bei Outsourcing 236 betroffenen Tätigkeit vor allem ihr Umfang und ihre Dauer sowie die Häufigkeit der Inanspruchnahme des Dienstleisters genannt.47 Eine Auslagerung ist anzunehmen, wenn die Funktion, die von dem auslagernden Unternehmen an eine andere selbstständige juristische oder natürliche Person übertragen wird, ansonsten vom auslagernden Unternehmen selbst erbracht würde. Die Übernahme darf nicht bloß vorübergehender oder kurzzeitiger Art sein, sondern muss ein gewisses Maß an Dauerhaftigkeit aufweisen. Ursache hierfür ist, dass Outsourcing durch Dauerhaftigkeit48 und Nachhaltigkeit49 der Leistungserbringung beschrieben wird. Die einmalige Inanspruchnahme einer IT-Dienstleistung begründet dagegen nicht den Tatbestand der Auslagerung.50 Das gleiche gilt für die Inanspruchnahme rechtlicher Beratung.51 Handelt es sich dagegen um die Erbringung einer Leistung, deren Dauer unter Risikoaspekten als nicht mehr kurz angesehen werden kann, z. B. bei der Übertragung der internen Revisionstätigkeit für 3 Jahre52, handelt es sich um eine Auslagerung. Eigenverantwortlichkeit und Gegenstand der Übertragung Die Auslagerung und der Fremdbezug von Dienstleistungen, wobei letzter ebenfalls ein gewisses Maß an Dauerhaftigkeit aufweisen kann, können ferner anhand der Eigenverantwortlichkeit der Erledigung der Aufgaben abgegrenzt werden. Verfügt das Auslagerungsunternehmen über eigene Ermessensspielräume und eine Entscheidungsmacht darüber, wie bzw. auf welche Art und Weise es die übertragene Funktion ausfüllt53, ist von einer Auslagerung auszugehen. Ohne ein solches bb) 47 Rundschreiben 2/2017 (VA) – Mindestanforderungen an die Geschäftsorganisation von Versicherungsunternehmen (MaGo), Rn. 239. 48 Casper/Terlau ZAG/Reinicke, § 20 [a.F.] Rn. 14. 49 Schwennicke/Auerbach KWG/Langen, § 25b Rn. 4; Boos/Fischer/Schulte-Mattler KWG/Wolfgarten, § 25b Rn. 31. 50 Boos/Fischer/Schulte-Mattler KWG/Wolfgarten, § 25b Rn. 31. 51 Reischauer/Kleinhans KWG/Bitterwolf, Anh. 1 zu § 25a, AT 9 Ziff. 1 Rn. 4b (noch zu MaRisk 10/2012). 52 Casper/Terlau ZAG/Reinicke, § 20 [a.F.] Rn. 14. 53 Weitnauer/Boxberger KAGB/Volhard/Jang, § 36 Rn. 12. 2. Outsourcing in der Praxis 237 Maß an Eigenverantwortlichkeit handelt es sich nur um den dauerhaften Fremdbezug einer Dienstleistung.54 Der Gegenstand der Leistung oder des Werkes kann ebenfalls Indiz zur Abgrenzung sein. Steht der Umfang des zu erbringenden Werks im Zeitpunkt der Auslagerung nicht fest, z. B. bei Übertragung der Digitalisierung aller aktuellen und künftigen Kundendaten, soll von einer Auslagerung im aufsichtsrechtlichen Sinne auszugehen sein.55 Auch eine wiederkehrende Betrauung desselben Dienstleisters oder eine häufige Inanspruchnahme desselben Dienstleisters mit artgleicher Tätigkeit bei Bestehen eines Rahmenvertrages mit diesem können Indizien für eine Ausgliederung sein.56 Ein vom Umfang klar definiertes Werk, z. B. die Digitalisierung aktueller Kundendaten, ist dagegen Indiz für einen sonstigen Fremdbezug von Leistungen.57 Zulässigkeit der Auslagerung eines Unternehmensbereichs In manchen Organisationsformen muss zudem als Vorfrage geklärt werden, ob sich ein Vorstand oder Geschäftsführer angesichts eines Outsourcings unverzichtbarer Organfunktionen begibt. Mit der Auslagerung des gesamten Unternehmensbereichs der EDV hatte sich das LG Darmstadt zu befassen.58 Die Beklagte, ein Unternehmen der Automobilbranche, übertrug die Verantwortung über ihre Datenverarbei- 3. 54 Weitnauer/Boxberger KAGB/Volhard/Jang, § 36 Rn. 7, 8. 55 Casper/Terlau ZAG/Reinicke, § 20 [a.F.] Rn. 14, Aufsichtsrechtliche Normen sind etwa § 25b KWG, § 26 ZAG, § 32 VAG, § 5 Abs. 3 BörsG und § 36 KAGB. 56 Rundschreiben 2/2017 (VA) – Mindestanforderungen an die Geschäftsorganisation von Versicherungsunternehmen (MaGo), Rn. 240. 57 Casper/Terlau ZAG/Reinicke, § 20 [a.F.] Rn. 14. 58 LG Darmstadt AG 1987, 218: Es klagten die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat der Adam Opel AG gegen die Adam Opel AG, diese vertreten durch den Vorstand. Die Muttergesellschaft der Beklagten, die GM E. Corp., hält 100 % der Aktien der Beklagten. Aus Gründen der Kosteneinsparung beschloss die Beklagte, die Datenverarbeitung neu zu ordnen. Zu diesem Zweck hatte die GM E. Corp bereits ein Unternehmen erworben (EDS Corp.), das auf die Erbringung von Dienstleistungen im EDV-Sektor spezialisiert war. Ein 100%iges Tochterunternehmen der EDS Corp. war in Deutschland ansässig (EDS GmbH). Die Beklagte plante zunächst, die Datenverarbeitung vollständig an die EDS GmbH zu übertragen, was am Widerstand der Arbeitnehmervertreter scheiterte. Infolgedessen übertrug die Beklagte die Verantwortung der Datenverarbeitung im Rahmen eines Rahmen- I. Besonderheiten bei Outsourcing 238 tung an ein selbstständiges Unternehmen, wobei dieses dem gleichen Konzernverbund wie die Beklagte angehörte. Das LG Darmstadt befand, dass der Vorstand durch die Abgabe der Datenverarbeitung nicht gegen seine aus §§ 76, 93 AktG folgenden Organpflichten verstoßen habe.59 Eine Wahrnehmung von Organpflichten durch den Vorstand bleibe möglich, wenn die Aufgabe einem Dritten übertragen werde.60 Der Vorstand entziehe sich durch die Auslagerung nicht seiner Pflicht zur Leitung der Gesellschaft.61 Vielmehr handele es sich bei der Übertragung der Datenverarbeitung auf einen Dritten um eine typische Erscheinung.62 Diese sei auch unter konzernrechtlichen Aspekten nicht anzuzweifeln, so das LG Darmstadt.63 Ein nachteiliges Rechtsgeschäft im Sinne des § 311 Abs. 1 AktG liege nicht vor, da sich aus Sicht der Beklagten die Übertragung der Datenverarbeitung als ein Rechtsgeschäft darstellt, das dieser nur vermögensrechtliche Vorteile bringt.64 Zulässigkeit der Auslagerung Abgrenzung der Leitungs- und Führungsaufgaben Im Hinblick auf die gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit einer Auslagerung ergeben sich aus der Entscheidung des LG Darmstadt umfassende Erkenntnisse. Auslagerungen von Geschäftstätigkeiten eines Unternehmens sind nach geltenden Bestimmungen des Gesellschafts- sowie des Aufsichtsrechts nicht schrankenlos zu gewähren. Der Vorstand darf mit einer Auslagerung von Unternehmensteilen eine ihm durch a) aa) dienstleistungsvertrags vollständig an die EDS GmbH. Die Kläger sind der Ansicht, dass eine solche Übertragung des EDV-Bereichs unzulässig sei. 59 LG Darmstadt AG 1987, 218 (220). 60 LG Darmstadt AG 1987, 218 (220). 61 LG Darmstadt AG 1987, 218 (220). 62 LG Darmstadt AG 1987, 218 (220). 63 LG Darmstadt AG 1987, 218 (220). 64 LG Darmstadt AG 1987, 218 (220); Die Rechtsmittel gegen das Urteil des LG Darmstadt erbrachten keine weiteren Aufschlüsse. Das OLG Frankfurt ZIP 1988, 233, hat die Berufung der Kläger aufgrund fehlender Prozessführungsbefugnis abgewiesen. Der BGH folgte dem, NJW 1989, 979. 3. Zulässigkeit der Auslagerung eines Unternehmensbereichs 239 die innere Gesellschaftsordnung zwingend zugewiesene und deshalb unverzichtbare Organfunktion nicht aufgeben.65 Der Leitungsauftrag eines Vorstands nach § 76 Abs. 1 AktG umfasst die Führung des Unternehmens, insbesondere die Festlegung der Unternehmenspolitik und die Entscheidung über die zu übernehmenden geschäftlichen und finanziellen Risiken.66 Leitung im Sinne des § 76 Abs. 1 AktG umschreibt eine Führungsfunktion des Vorstands und damit einen herausgehobenen Teilbereich der Geschäftsführung.67 Geschäftsführung ist jede tatsächliche oder rechtsgeschäftliche Tätigkeit für die AG.68 Der Vorstand kann sich seiner Leitungsmacht nicht wirksam entäußern.69 Bedeutung erlangt dies zum einen durch ein Verbot der Delegation auf dem Vorstand nachgeordnete Geschäftsebenen, zum anderen durch die rechtliche Unmöglichkeit, bedeutende Unternehmensentscheidungen aus dem eigenen Zugriff zu entlassen und dem Geschäftskreis Dritter zuzuordnen. Schwierigkeiten bereitet die Abgrenzung, wie die Unterscheidung von delegationsfähigen Aufgaben und nicht delegationsfähiger Leitungs- und Führungsaufgaben erfolgen soll. Dies wird zum Teil mithilfe einer typologischen Betrachtung unter Orientierung an betriebswirtschaftliche Erkenntnisse versucht.70 Neben den Aufgaben, die das AktG bereits dem Vorstand zuweist und die als solche das Herzstück der Leitungs- und Führungsaufgaben bilden, sind auch Aufgaben der Unternehmensplanung, der Unternehmensstruktur, der Unternehmenskontrolle, der Überwachung sowie Maßnahmen und Geschäfte von außergewöhnlicher Bedeutung71 zu den Leitungs- und Führungsaufgaben zu zählen. 65 Stein, ZGR 1988, 163 (165). 66 MüKo AktG/Spindler, § 76 Rn. 16. 67 Hüffer/Koch AktG/Koch, § 76 Rn. 8; GK AktG/Kort, § 76 Rn. 29a; KK AktG/Mertens/Cahn, § 76 Fn. 97; Dreher, FS Hopt, Bd. 1, S. 517 (518, 519); Mülbert, Bankrechtstag 2000, S. 13; Henze, BB 2000, 209 (209). 68 Hüffer/Koch AktG/Koch, § 77 Rn. 3, 8. 69 KK AktG/Mertens/Cahn, § 76 Rn. 42, 45 ff.; MüKo AktG/Spindler, § 76 Rn. 18; Fleischer, ZIP 2003, 1 (2). 70 Hüffer/Koch AktG/Koch, § 76 Rn. 9; GK AktG/Kort, § 76 Rn. 36, 38; näher dazu Fleischer, ZIP 2003, 1 (4). 71 GK AktG/Kort, § 76 Rn. 36, 38; Kallmeyer, ZGR 1993, 104 (107) spricht von einer unterstützenden Rolle der Betriebswirtschaftslehre; kritisch Fleischer, ZIP 2003, 1 (5). I. Besonderheiten bei Outsourcing 240 Andernorts wird für eine aktienrechtliche Kernbereichslehre plädiert72 oder die Abgrenzung zu einer fallabhängigen Wertungsfrage gemacht73, da eine Entscheidung nicht ohne die jeweiligen Parameter des betreffenden Konzerns wie Größe, Struktur und Organisation getroffen werden könne. Leitungsentscheidungen sind gemein, dass sie sich sowohl durch die Beziehung zum Unternehmensganzen als auch durch ihre hohe Bindungswirkung auszeichnen.74 Ob eine Maßnahme Leitungsentscheidung ist, wird damit durch finanzielle, organisationsrechtliche und strukturelle Auswirkungen auf das handelnde Unternehmen beurteilt. Dem wiederum lässt sich entgegnen, dass derartige Umstände ohnehin den Anknüpfungspunkt der Abgrenzung abbilden, da sich angesichts einer umfassenden Aufgabenbewältigung durch Vorstände und Geschäftsführer deren höchstpersönlicher Aufgabenbereich auf einige wenige Disziplinen beschränken muss, die sich nach Geschäftsmodell, Größe oder wirtschaftlicher Lage des Unternehmens bemessen.75 Jedenfalls bei solchen Zuständigkeiten, die den Vorstand als Gesamtorgan benennen, handelt es sich um Führungs- und Leitungsaufgaben.76 Delegationsverbot von Aufgabenbereichen Die Leitungsaufgabe des Vorstands begründet dessen originäre Aufgabe und kann daher weder ganz noch in Teilen nachgeordneten Führungsebenen übertragen werden.77 Etwas anderes gilt für (einfache) Geschäftsführungsaufgaben. Hiervon sind insbesondere solche Hilfsfunktionen gemeint, die nur in sehr lockerer Verbindung zum Kernbereich des Unternehmens stehen.78 Grundsätzlich wird der Vorstand nicht von der Pflicht entbunden, die Delegation fortlaufend zu überbb) 72 Fleischer, ZIP 2003, 1 (2). 73 KK AktG/Mertens/Cahn, § 76 Fn. 97; Semler/Peltzer Arbeitshandbuch/Semler, § 1 Rn. 319; zum Ganzen Schiessl, ZGR 1992, 64 (67). 74 Kort, NZG 2005, 963 (964); Spindler/Stilz AktG/Fleischer, § 76 Rn. 18. 75 Dreher, FS Hopt, Bd. 1, S. 517 (519). 76 BGH NJW 2002, 1128 (1128); § 124 Abs. 3 S. 1 AktG ist zu den Leitungsaufgaben des Vorstands zu zählen. Dies gilt ebenso für § 121 Abs. 2 AktG; zu weiteren Beispielen Dreher, FS Hopt, Bd. 1, S. 517 (520, 521); Schiessl, ZGR 1992, 64 (67). 77 GK AktG/Kort, § 76 Rn. 34; Lösler, Compliance, S. 214; Schiessl, ZGR 1992, 64 (80). 78 Spindler/Stilz AktG/Fleischer, § 76 Rn. 66; Fleischer, ZIP 2003, 1 (10). 3. Zulässigkeit der Auslagerung eines Unternehmensbereichs 241 wachen und diese derart zu organisieren, dass Fehlentwicklungen entgegengewirkt werden kann.79 Der Vorstand muss sich die Möglichkeit bewahren, die delegierte Aufgabenwahrnehmung wieder an sich zu ziehen. Für Geschäftsführungsaufgaben, die nicht dem Leitungsbereich zuzurechnen sind, jedoch der Erfüllung des Unternehmensgegenstands dienen, gelten dieselben Kriterien wie bei der gesellschaftsinternen Delegation.80 Einfache Geschäftsführungsaufgaben können dem Einflussbereich Dritter unterworfen werden.81 Kontroll- und Berichtssystem Verknüpft man die Organfunktion des Vorstands, die ihm Planung, Strukturierung und Kontrolle der Unternehmensbereiche aufgibt, mit der Beanspruchung fachkundigen Personals zur Bewirtschaftung, so erkennt man, wo die Grenzziehung zwischen Vorstandsverantwortung einerseits und Verantwortungsabgabe anderseits verläuft. Der Vorstand hat für eine zweckgerechte Ausführung der jeweiligen Unternehmensaufgaben Sorge zu tragen.82 Da es nicht um eine höchstpersönliche Erledigung gehen kann, ist zu verlangen, dass das Urteilsvermögen des Vorstands aktualisierbar bleibt. Dem Vorstand muss aufgrund tatsächlicher Informationsgrundlage eine selbständige Urteilsbildung möglich bleiben83, um auf nachteilige Veränderungen mit sachgerechten Maßnahmen reagieren zu können. Die eigenverantwortliche Erledigung dieses Unternehmensbereichs verlangt, dass der Vorstand weiterhin in der Lage ist, wesentliche Planungsentscheidungen zu treffen. Dazu genügt beispielsweise, wenn der Vorstand ein effizientes Kontroll- und Berichtssystem installiert, während andere Personen die Ausgestaltung in Detailfragen wahrnehmen können.84 Die Aufgabendelegation auf dem Vorstand nachgeordnete Mitarbeiter ist nach obigen Maßstäben problemlos möglich. Dem Vorstand verbleibt bei vertikaler Delegation aufgrund des Direktionsrechts des cc) 79 KK AktG/Koppensteiner, Anh. § 318 Rn. 97; GK AktG/Kort, § 76 Rn. 49a. 80 GK AktG/Kort, § 76 Rn. 50. 81 GK AktG/Kort, § 76 Rn. 34. 82 Stein, ZGR 1988, 163 (169). 83 LG Darmstadt AG 1987, 218 (220); GK AktG/Kort, § 76 Rn. 37; Stein, ZGR 1988, 163 (169). 84 Dreher, FS Hopt, Bd. 1, S. 517 (527). I. Besonderheiten bei Outsourcing 242 Arbeitgebers und des dadurch entstehenden Weisungsverhältnisses85 ausreichend Möglichkeit der Urteilsbildung. Er kann umfangreich auf die Durchführung der Aufgabe einwirken und je nach Bedarf seinen Informationsbedarf befriedigen. Demgegenüber besteht die Verlagerung der Aufgabenwahrnehmung in horizontaler Prägung nur begrenzt. Die dem Vorstand obliegenden Aufgaben treffen ihn grundsätzlich als Kollegialorgan.86 Dieser Verantwortung wird aber dann nicht entsprochen, wenn Leitungsaufgaben, die als Kollegialorgan wahrzunehmen sind, von Mitgliedern des Vorstands in Einzelverantwortung erledigt werden. Die horizontale Verlagerung von Unternehmensaufgaben ist damit enger als die vertikale. Aufgabenübertragung bei der GmbH Für die GmbH wandeln sich die Anforderungen grundsätzlich nicht.87 Aufgaben, die zwingend der Gesamtzuständigkeit des Geschäftsführergremiums vorbehalten sind und damit einem einzelnen Geschäftsführer nicht zur Gänze übertragen werden dürfen, können nicht an nachgeordnete Führungsebenen übertragen werden.88 Dies betrifft z. B. die Unternehmensleitung. Erfolgt eine zulässige Delegation, so trifft den (Ressort-)Geschäftsführer eine Überwachungs- und eine Interventions- bzw. Eingriffspflicht in Hinblick auf die ihm (unmittelbar) nachgeordneten Mitarbeiter.89 Im Unterschied hierzu ist allerdings nicht schon dann, wenn das GmbH-Gesetz den Geschäftsführer als Verantwortlichen benennt, von einer höchstpersönlichen Pflicht auszugehen. Die jeweilige Norm ist im Einzelfall darauf zu untersuchen, ob das GmbH-Gesetz eine höchstpersönliche Erledigung vorsieht oder nicht.90 dd) 85 Dreher, FS Hopt, Bd. 1, S. 517 (528). 86 GK AktG/Kort, § 76 Rn. 195; Schmidt/Lutter AktG/Seibt, § 76 Rn. 2. 87 MüKo GmbHG/Fleischer, § 43 Rn. 128. 88 MüKo GmbHG/Fleischer, § 43 Rn. 128; Heidinger/Leible/Schmidt GmbHG/Ziemons, § 43 Rn. 165. 89 Roth/Altmeppen GmbHG/Altmeppen, § 43 Rn. 23; Heidinger/Leible/ Schmid GmbHG/Ziemons, § 43 Rn. 165. 90 Heidinger/Leible/Schmidt GmbHG/Ziemons, § 43 Rn. 349. 3. Zulässigkeit der Auslagerung eines Unternehmensbereichs 243 Anders verhält es sich in Bezug auf das Weisungsrecht, das der Gesellschafterversammlung zusteht. Den Geschäftsführern können selbst solche Aufgaben, die zur Leitungsfunktion zählen, durch Erteilung von Weisungen entzogen werden.91 So soll nach einer Auffassung selbst das laufende Tagesgeschäft dem Geschäftsführer nicht als unentziehbarer Kernbereich gelten.92 Ob den GmbH-Geschäftsführern tatsächlich ein Kernbereich autonomer Befugnisse zur Geschäftsführung zusteht, ist umstritten. Teilweise wird dies unter der Prämisse bejaht, der Geschäftsführer dürfe nicht zur bloßen Vertretungsmarionette verkommen.93 Dem steht gegenüber, dass die Leitungsfunktion des Geschäftsführers nach der Organisationsverfassung des GmbH-Rechts, das eine dem Geschäftsführer übergeordnete Stellung der Gesellschafter anerkennt, bis auf die unentziehbaren Mindestbefugnisse abgeschwächt werden kann.94 Resonanz auf die Entscheidung des LG Darmstadt Die Entscheidung des LG Darmstadt zur Auslagerung des gesamten Unternehmensbereichs der EDV ist allerdings auf Kritik gestoßen. Zum einen lasse das LG Darmstadt unberücksichtigt, dass sich bei konzernumfassender Erledigung der Datenverarbeitung durch ein konzernangehöriges Unternehmen einfließende Konzerninteressen nicht ausschließen lassen.95 Der Vorstand der abhängigen AG sei verpflichtet, bei fehlender Weisungserteilung die Gesellschaft eigenverantwortlich zu leiten.96 Ist er jedoch qua Ausgliederungsunternehmen für die Erledigung von Aufgaben des herrschenden Unternehmens zuständig, wobei es keiner Weisung mehr bedarf, so werden sich die Unternehmensinteressen vermengen. Ein das Konzernverhältnis überwölb) 91 Dreher, FS Hopt, Bd. 1, S. 517 (522); Mülbert, Bankrechtstag 2000, S. 14. 92 Lutter/Hommelhoff GmbH/Kleindiek, § 37 Rn. 12. 93 Lutter/Hommelhoff GmbH/Kleindiek, § 37 Rn. 14, 18a; Baumbach/ Hueck GmbHG/Zöllner/Noack, § 37 Rn. 18. 94 OLG Nürnberg NJW-RR 2001, 104 (105); Henssler/Strohn GesR/Oetker, GmbHG § 37 Rn. 10; MüKo GmbHG/Stephan/Tieves, § 37 Rn. 68. 95 Henze, BB 2000, 209 (210); Stein, ZGR 1988, 163 (175). 96 MüKo AktG/Grunewald, § 323 Rn. 10; Emmerich/Habersack Konzernrecht/Habersack, § 323 Rn. 7; Spindler/Stilz AktG/Singhof, § 323 Rn. 7. I. Besonderheiten bei Outsourcing 244 bendes, auf alle konzernangehörigen Unternehmen bezogenes Konzerninteresse, an dessen Maßstab sich das abhängige Unternehmen im Rahmen seiner Leitung orientieren muss, gebe es aber nicht.97 Zum anderen hat das LG Darmstadt keine engeren Voraussetzungen bestimmt, die die Aufgabenübertragung erlauben. So urteilt es lediglich, dass die Wahrnehmung interner oder externer Verpflichtungen vom Vorstand oder den einzelnen zuständigen Vorstandsmitgliedern wahrgenommen werden müsse.98 Offen bleibt allerdings, auf welche Art und Weise der Vorstand zu einer Urteilsbildung bezüglich der delegierten Aufgabe gelangen will, setzt man voraus, dass er gerade im Bereich der IT über keine eigenen Fach- und Sonderkenntnisse verfügt. Im Fall des LG Darmstadt wurde beinahe das gesamte Personal dieser Abteilung vom (Konzern-)Dienstleister übernommen. Will der Vorstand des herrschenden Unternehmens also den Vorstellungen des Datenverarbeiters in bestimmten Fragen nicht folgen, mangelt es an objektiver Beratung und an Personal, das Alternativen entwickelt.99 Ob diese Konstellation, in der sämtliches Fachwissen über einen Unternehmensbereich bei einem konzernverbundenen Unternehmen gebündelt ist, nicht aber im herrschenden Unternehmen selbst, der Anforderung genügt, dass der Vorstand zumindest über ein aktualisierbares Urteilsvermögen verfügen muss, bleibt mit dem LG Darmstadt offen. Vorliegen einer faktischen Konzernierung Der Entscheidung des LG Darmstadt ist entgegnet worden, dass die der Ausübung von Leitungsmacht durch §§ 311 ff. AktG gezogenen Schranken überschritten worden seien.100 Die Isolierbarkeit der Nachteilszufügung nach den §§ 311 ff. AktG bedeutet, dass die Unterscheidung zwischen eigen- und fremdveranlassten nachteiligen Maßnahmen möglich bleibt.101 Da für das herrschende Unternehmen die Einrichtungen der EDV ein perfektes Instrument zur Koordinierung aa) 97 Vgl. dazu Teil 2, III.3.bb.1. ff. 98 LG Darmstadt AG 1987, 218 (220). 99 Mülbert, Bankrechtstag 2000, S. 20; Stein, ZGR 1988, 163 (177). 100 Hirte, CR 1992, 193 (196); Stein, ZGR 1988, 163 (181). 101 Stein, ZGR 1988, 163 (182). 3. Zulässigkeit der Auslagerung eines Unternehmensbereichs 245 sämtlicher Konzernaktivitäten sind102, ist es faktisch ausgeschlossen, die Zufügung von Nachteilen weiterhin isoliert zu betrachten. Allerdings dürfte die Aufgabenübertragung nicht per se einen Nachteil im Sinne des § 311 Abs. 1 AktG begründen. Maßnahmen des Aufgaben-Outsourcings sind nicht an der Isolierbarkeit der Nachteilszufügung, sondern am Tatbestandsmerkmal des Nachteils zu betrachten.103 Grundsätzlich ist eine Maßnahme der Konzernorganisation oder -integration dann nicht nachteilig, wenn die mit der Zentralisierung oder Spezialisierung verbundenen unternehmerischen Risiken durch andere Vorteile ausgeglichen werden und damit im Interesse der Gesellschaft sind.104 Partizipiert die abhängige Gesellschaft an den mit der Zentralisierung von Unternehmensaufgaben verbundenen Vorteilen, wie etwa Kostenersparnis, und bedingt die Aufgabenübertragung zwischen den Unternehmen auch Synergieeffekte, so ist der Nachteil der Aufgabenübertragung ausgeglichen.105 Als Vergleichsgruppe zur vollständigen Aufgabenausgliederung heranziehen lassen sich diejenigen Verwaltungsmaßnahmen, die zu Zwecken der Konzernintegration einheitlichen Maßstäben im Gesamtkonzern unterworfen werden. Passt die abhängige Gesellschaft ihre Verwaltungssysteme, z. B. das Reporting oder die Rechnungslegungsgrundsätze, denjenigen des herrschenden Unternehmens an106, so wird das herrschende Unternehmen hiervon regelmäßig profitieren. Für das abhängige Unternehmen entsteht ein Nachteil dergestalt, dass die Maßnahmen nur der Kompatibilität der Systeme und Rechnungslegungsgrundsätze beider Gesellschaften dienen, jedoch keine direkte Auswirkung auf den Umsatz oder Gewinn haben.107 Folgt man dem Maßstab des § 317 Abs. 2 AktG, wonach die Annahme eines Nachteils entfällt, wenn auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechts- 102 Stein, ZGR 1988, 163 (182). 103 MüKo AktG/Altmeppen, § 311 Rn. 194; Emmerich/Habersack Konzernrecht/Habersack, § 311 Rn. 57a; Hölters AktG/Leuering/Goertz, § 311 Rn. 71. 104 LG Köln 23.11.2007, 2 O 214/06 Rn. 144 (juris); Hölters AktG/Leuering/Goertz, § 311 Rn. 71. 105 Emmerich/Habersack Konzernrecht/Habersack, § 311 Rn. 57a; Hölters AktG/ Leuering/Goertz, § 311 Rn. 71; a. A. Stein, ZGR 1988, 163 (181 ff.). 106 Friedl, NZG 2005, 875 (879). 107 Friedl, NZG 2005, 875 (879). I. Besonderheiten bei Outsourcing 246 geschäft vorgenommen oder die Maßnahme getroffen oder unterlassen hätte, so ist anzunehmen, dass der Vorstand nur solche Maßnahmen unternimmt, die auch im Gesellschaftsinteresse liegen. Der Nutzen besteht beispielsweise, wenn das abhängige Unternehmen an den Synergieeffekten teilhat108 oder wenn der Gewinnminderung aus einer Produktionsaufgabe erhöhte Gewinnerwartungen aus der Stärkung ihrer Marktstellung gegenüberstehen, die aus entsprechenden Produktionsaufgaben bei der Obergesellschaft resultieren.109 All dies befreit den Vorstand der abhängigen Gesellschaft jedoch nicht davon, sich mit den besonderen Risiken auseinanderzusetzen und gegenüber der Muttergesellschaft auf die Absicherung der eigenen Interessen zu drängen.110 Im Regelfall einer Aufgabenübertragung bei faktischer Konzernierung wird sich demnach folgendes Bild ergeben: Als Nachteil i. S. v. §§ 317 Abs. 1 S. 2, 311 AktG gilt jede Minderung oder konkrete Gefährdung der Vermögens- und Ertragslage der abhängigen Gesellschaft, soweit sie als Abhängigkeitsfolge eintritt.111 Konzernintegrative oder organisatorische Maßnahmen wie etwa die Übertragung der gesamten EDV112 auf ein konzernverbundenes Unternehmen begründen einen Nachteil. Der Nachteil bleibt jedoch einer Kompensation zugänglich. Führt die Übertragung der Aufgaben zu einer Einsparung von Kosten bei der abhängigen Gesellschaft oder hat das herrschende Unternehmen der abhängigen Gesellschaft ein Entgelt für die Verrichtung der Dienste versprochen, so können entstehende Kosten aufgewogen werden. Nach Ansicht des LG Köln ist dies aber nicht verallgemeinerungsfähig.113 Bei der Verlagerung einer zentralen Rechtsabteilung auf eine Konzernobergesellschaft ist zu erwarten, dass die Obergesellschaft erkennbar eigene Interessen verfolgt.114 Die Nachteile diesbezüglich sind 108 LG Köln 23.11.2007, 82 O 214/06 Rn. 175 (juris); Hölters AktG/Leuering/Goertz, § 311 Rn. 71. 109 Klehne, DB 1974, 321 (323). 110 Vetter, ZHR 171 (2007), 342 (358). 111 BGH NJW 2011, 2719 Rn. 37; NZG 2013, 233 Rn. 32; Emmerich/Habersack Konzernrecht/Habersack, § 311 Rn. 39. 112 Emmerich/Habersack Konzernrecht/Habersack, § 311 Rn. 51. 113 LG Köln 23.11.2007, 82 O 214/06 Rn. 234 (juris). 114 LG Köln 23.11.2007, 82 O 214/06 Rn. 234 (juris). 3. Zulässigkeit der Auslagerung eines Unternehmensbereichs 247 derart gravierend, dass Kostenvorteile generell nicht geeignet sind, die eigenständige Leitung des Unternehmens und seiner einzelnen zentralen Bereiche aufzugeben und auf einen Dritten zu übertragen, der eine unabhängige und konfliktfreie Interessenwahrnehmung nicht gewährleisten kann.115 Die Annahme der nachteiligen Maßnahme bedarf somit einer Einzelfallbetrachtung. Ein Nachteil wird entfallen, wenn bei der Beendigung der Aufgabenauslagerung die abhängige Gesellschaft weiterhin Zugriff auf den Funktionsbereich erhält116, etwa dadurch, dass sie beispielsweise bei der Auslagerung von Daten die Zugriffsrechte behält und diese vor einem Zugriff von Wettbewerbern geschützt sind.117 Eine pauschale Beantwortung der Rechtmäßigkeit der Aufgabenübertragung vor dem Hintergrund des § 311 Abs. 1 AktG verbietet sich. Handelt es sich um ein strukturveränderndes Geschäft von solchem Gewicht, dass der Status der abhängigen Gesellschaft als autonomes Unternehmen geändert wird, etwa durch Kollision mit dem Satzungsgegenstand118, so kann die veranlasste Übernahme der Aufgabe einen Nachteil darstellen. Notwendigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses In Anlehnung an die Holzmüller-Entscheidung des BGH ist teilweise der Ruf nach einer Mitwirkung der Hauptversammlung laut geworden. Eine Beteiligung der Hauptversammlung nach § 119 Abs. 2 AktG kommt in Betracht, wenn grundlegende Entscheidungen so tief in die Mitgliedsrechte der Aktionäre und deren im Anteilseigentum verkörpertes Vermögensinteresse eingreifen, dass der Vorstand vernünftigerbb) 115 LG Köln 23.11.2007, 82 O 214/06 Rn. 234 (juris); dagegen die Folgeinstanz OLG Köln 15.01.2009, 18 U 205/0 Rn. 158, 160 (juris): „[…] der Aufbau einer eigenen Rechtsabteilung [ist] ohne größere Schwierigkeiten wieder möglich. […] Der Nachteil einer gemeinsamen, […] Rechtsabteilung lässt sich auch nicht mit der möglichen Interessenkollision im Zusammenhang mit Konzernsachverhalten und eventuellen Konflikten mit den Schwestergesellschaften, […], begründen. Der Beklagten bleibt es unbenommen, für derartige Fälle unabhängige Berater einzuschalten“, vgl. Rn. 161. 116 LG Köln 23.11.2007, 82 O 214/06 Rn. 144 (juris); Emmerich/Habersack Konzernrecht/Habersack, § 311 Rn. 57a. 117 Hölters AktG/Leuering/Goertz, § 311 Rn. 71. 118 LG Köln 23.11.2007, 82 O 214/06 Rn. 144 (juris); KK AktG/Koppensteiner, § 311 Rn. 71; Mülbert, Bankrechtstag 2000, S. 18; Vetter, ZHR 171 (2007), 342 (358). I. Besonderheiten bei Outsourcing 248 weise nicht annehmen kann, er dürfe sie in ausschließlich eigener Verantwortung treffen, ohne die Hauptversammlung zu beteiligen.119 Fortgeschrieben hat der BGH seine Rechtsprechung in der Gelatine- Entscheidung120, dort die Anforderungen an die Zuständigkeit der Hauptversammlung noch verschärft. Auch bei der Ausgliederung eines zentralen Unternehmensbereichs wie der Datenverarbeitung wird teilweise verlangt, dass die Gesellschafter über die Maßnahme mitentscheiden.121 Der Ruf, die Zuständigkeit der Hauptversammlung auch in Fällen des Outsourcings anzunehmen, ist, soweit ersichtlich, allerdings überwiegend vor der Gelatine-Entscheidung des BGH laut geworden.122 Beschränkt sich die Aufgabenübertragung lediglich auf einen Teilbereich des Unternehmens, wie z. B. die Datenverarbeitung, die zu Zwecken der Kostenersparnis und der Unternehmensintegration an ein anderes Unternehmen vergeben wird, so wird man im Einklang mit der Gelatine-Rechtsprechung keine solche Maßnahme annehmen können, die in ihren Auswirkungen einem Zustand entspricht, der allein durch eine Satzungsänderung herbeigeführt werden kann.123 Die Entscheidung über das Outsourcing obliegt grundsätzlich dem Vorstand nach § 76 Abs. 1 AktG, wobei die Rechtmäßigkeit der Aufgabenübertragung am Maßstab der dieser Vorschrift innewohnenden unverzichtbaren Organfunktionen vorzunehmen ist. Auch unter Anerkennung der weitaus gestiegenen Bedeutung der unternehmensweiten Datenverarbeitung begründet die Auslagerung der gesamten EDV keine Holzmüller-Kompetenz.124 119 BGH NJW 1982, 1703 (1705). 120 BGH NJW 2004, 1860. 121 BGH NJW 1982, 1703 (Holzmüller); Hirte, CR 1992, 193 (194); Kort, CR 1987, 101 (105 f.). 122 BGH NJW 2004, 1860; Hirte, CR 1992, 193 (194); Kort, CR 1987, 101 (105). 123 BGH NJW 2004, 1860 (1864). 124 Mülbert, Bankrechtstag 2000, S. 23; Weinbrenner, Outsourcing, S. 224; die Holzmüller-Kompetenz verneinend für die Auslagerung der Compliance-Funktion Lösler, Compliance, S. 223. 3. Zulässigkeit der Auslagerung eines Unternehmensbereichs 249 Rechtliche Bewertungen des Outsourcings Immobilienmanagement Klassifizierung des Portfolio Managements Zu der Vielzahl praktischer Gestaltungsmöglichkeiten tritt hinzu, dass sich vertragliche Outsourcing-Vereinbarungen in der Praxis oft nicht eindeutig rechtlich identifizieren lassen. Zumeist werden diese nur durch einen schuldrechtlichen Vertrag begründet.125 Die Klassifizierung solcher Verträge hängt stark von den Umständen des Einzelfalls ab. Im Hinblick auf die Ableitung einer Wissenszurechnung können die unterschiedlichen Gestaltungsmöglichkeiten eines Outsourcings allerdings Bedeutung erlangen, weil sie einen Rückschluss auf die Beherrschung der geschaffenen Risikosphäre zulassen. Soweit ersichtlich finden sich bislang weder in Literatur noch in Rechtsprechung Klassifizierungsversuche des Real Estate Portfolio Management-Vertrags. Das Portfolio Management lässt sich aus Elementen des Geschäftsbesorgungs-, Dienst- und Werkvertrags abbilden. Als Geschäftsbesorgung kommt insbesondere die Entwicklung des Portfolios unter Berücksichtigung der Vorgaben, die das Real Estate Investment Management macht, in Betracht. Dienstvertragliche Elemente sind etwa Organisation, Auswahl und Führung nachgeordneter Ebenen. Ob werkvertragliche Elemente beim Portfolio Management eine Rolle spielen, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.126 Leistungspflichten können im Sinne eines Erfolgs geschuldet sein, so z. B. wenn sich das Portfolio Management zur Erstellung von Wirtschaftlichkeitsrechnungen oder Businessplänen verpflichtet.127 Klassifizierung des Asset Managements Der Asset Management-Vertrag hat bislang von Rechtsprechung und Literatur wenig Beachtung gefunden.128 Vertragstypologisch können 4. a) aa) bb) 125 Spindler/Schuster Elektronische Medien/Spindler, § 166 BGB Rn. 6. 126 Pfnür Forschung/Kämpf-Dern, S. 8. 127 Pfnür Forschung/Kämpf-Dern, S. 8. 128 Schoofs, Real Estate, S. 39. I. Besonderheiten bei Outsourcing 250 dem Asset Management-Vertrag Elemente des Werkvertrags, des Dienstvertrags sowie der Geschäftsbesorgung129 zuzuordnen sein. Dazu können auch dienstvertragliche Elemente den Schwerpunkt der Vereinbarung abbilden, z.B. die Kontrolle von Dienstleistern oder die Überprüfung der Einhaltung von Mieterpflichten und des Zahlungslaufs.130 Ebenso wird regelmäßig eine Geschäftsbesorgung gegeben sein, insbesondere dann, wenn dem Asset Manager umfassende, den Auftraggeber in administrativer und kaufmännischer Hinsicht entlastende Services und Beratungsfunktionen obliegen.131 Klassifizierung des Property und Facility Managements Verträge, die Vereinbarungen über das Property Management treffen, werden oft auf den Bedarf des Einzelfalls abgestimmt. Vertragstypologisch kommt die Einordnung als Dienst-, Werk- oder Geschäftsbesorgungsvertrag in Betracht.132 Als Geschäftsbesorgung lassen sich die Berichtspflichten im Property Management anführen. So ist es bei grö- ßeren Portfolios regelmäßig der Fall, dass der Auftragnehmer in monatlichen Abständen Berichte über den Vermietungsstand und mietvertragsbezogene Veränderungen wie beispielsweise Kündigungen und Vertragsverlängerungen erteilt.133 Erfolgsbezogene Leistungspflichten des Property Managements sind z. B. die Erstellung von Abrechnungsleistungen der die Verringerung der Leerstandsquote/Fluktuation134, nicht erfolgsbezogene Vertragsbestandteile z. B. die Steuerung von Facility Managern.135 Für einen Vertrag, der Gegenstände des Facility Managements zum Inhalt hat, gelten keine anderen Bewertungsmaßstäbe als bei den Gestaltungen des Asset oder Property Managements. Ein Facility Management-Vertrag stellt in der Regel ebenfalls einen Geschäftsbesorgungscc) 129 Grooterhorst/Becker/Dreyer/Törnig Asset-Management/Dreyer/Krutisch, S. 38; Schoofs, Real Estate, S. 39. 130 Grooterhorst/Becker/Dreyer/Törnig Asset-Management/Dreyer/Krutisch, S. 39. 131 Grooterhorst/Becker/Dreyer/Törnig Asset-Management/Dreyer/Krutisch, S. 41, 42. 132 Schoofs, Real Estate, S. 59; zur Vergleichbarkeit mit dem Hausverwaltervertrag Grooterhorst/Becker/Dreyer/Törnig Asset-Management/Hahn, S. 810. 133 Schoofs, Real Estate, S. 109. 134 Schoofs, Real Estate, S. 60. 135 Schoofs, Real Estate, S. 62. 4. Rechtliche Bewertungen des Outsourcings 251 vertrag im Sinne des § 675 Abs. 1 BGB dar.136 Der Leistungserbringer nimmt die Tätigkeiten, z. B. Instandhaltung technischer Anlagen oder Unterstützung von Baumaßnahmen selbstständig und in fremdem Interesse wahr.137 IT-Outsourcing Klassifizierung des Rechenzentrumsvertrags Im Rahmen des klassischen Rechenzentrumsvertrags sollen teilweise mietvertragliche Regelungen Anwendung finden.138 Die Rechtsprechung hat in diesem Zusammenhang bei Vorliegen eines herkömmlichen Rechenzentrumsvertrags auf das Recht des Dienstvertrags139, des Werkvertrags140 bzw. des Geschäftsbesorgungsvertrags mit Dienstvertragscharakter (§ 675 BGB)141 Rückgriff genommen. Klassifizierung von ASP, Cloud und Client-Server-Vereinbarung Die Application-Service-Providing-Vereinbarung ist nach Auffassung des BGH ein Mietvertrag.142 Als typische Leistung stehe beim ASP- Vertrag die Gewährung der Online-Nutzung von Software für eine begrenzte Zeit im Mittelpunkt der vertraglichen Pflichten.143 b) aa) bb) 136 Schoofs, Real Estate, S. 64; Forster/Schielein, ZfIR 2016, 213 (219). 137 Forster/Schielein, ZfIR 2016, 213 (219). 138 BGH NJW-RR 1993, 178 (178); OLG Hamm NJW 1989, 2629 (2629); Heymann, CR 2000, 23 (24). 139 LG Düsseldorf 28.10.1975, 35 O 67/75, in Zahrnt, DV-Rechtsprechung, S. 182; LG Osnabrück 13.03.1975, 8 O 139/75, in Zahrnt, DV-Rechtsprechung, S. 181. 140 LG Duisburg 01.02.1977, 16 O 8/76, in Zahrnt, DV-Rechtsprechung, S. 185; das OLG Düsseldorf 13.12.1977, 21 U 75/77, in Zahrnt, DV-Rechtsprechung, S. 192, lässt die Rechtsnatur des Vertrages dahinstehen, wendet aber für die Kündigung eines solchen Vertrages und deren Rechtsfolgen das Recht des Werkvertrages direkt oder entsprechend an. 141 LG Traunstein 10.11.1981, 2 O 1743/80, in Zahrnt, DV-Rechtsprechung, S. 203. 142 BGH NJW 2007, 2394. 143 BGH NJW 2007, 2394 Rn. 13; kritisch Redeker, IT-Recht, Rn. 1129; zur Behandlung weiterer Leistungsbestandteile in ASP-Vereinbarungen Meyer, Software, S. 210, 211; Bettinger/Scheffelt, CR 2001, 729 (730 ff.); Röhrborn/Sinhart, CR 2001, 69 (70). I. Besonderheiten bei Outsourcing 252 Weniger eindeutig sind die Kategorisierungen der Grid- bzw. Cloud-Dienste. Wird der Rechner temporär online zur freien Nutzung zugänglich gemacht, liegt die Zuordnung zu einer miet- (oder pacht-)weisen Überlassung von Rechner-Ressourcen durch den Rechnerbetreiber an den Endbenutzer des Grid nahe.144 Erhalten dagegen die Mitwirkungshandlungen des Betreibers ein stärkeres Gewicht, liegt die Annahme eines typenkombinierten Vertrages aus Miete einerseits und Dienst- bzw. Werkvertrag andererseits nahe.145 Zudem wird seitens des Rechnerbetreibers eine Geschäftsbesorgung anzunehmen sein, sofern dieser nicht nur das Zugänglichmachen und -halten seines Rechners, sondern außerdem eine Tätigkeit bei der Erarbeitung der Problemlösung schuldet.146 Eine vergleichbare Differenzierung kann man auch für die Cloud-Dienste beobachten147, wenngleich das Meinungsspektrum zur vertraglichen Einordnung weitaus breiter gefächert ist.148 Bei Client-Server-Vereinbarungen ist die Annahme eines Mietvertrags naheliegend. Überlässt das Dienstleistungsunternehmen dem outsourcenden Unternehmen zusätzlich Hardware, so werden die Clients zum eigenen Besitz und die Server in der Regel zum alleinigen mittelbaren Gebrauch überlassen.149 Aufsichtsrechtlich erfasste Auslagerungen Besonderheiten der Funktionsauslagerung von Geschäftsbereichen in besonders sensiblen Branchen offenbaren sich unter Berücksichtigung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen. § 25b KWG gilt für Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute, § 1 Abs. 1b KWG. § 25b KWG gilt über die Verweisung in § 33 Abs. 2 S. 1 WpHG auch für Wertpapierdienstleistungsunternehmen. Daneben stehen weitere aufsichtsrechtlic) 144 Koch, CR 2006, 42 (46, 47). 145 Koch, CR 2006, 42 (47). 146 Koch, CR 2006, 42 (46). 147 Pohle/Ammann, CR 2009, 273 (274, 275); Wicker, MMR 2012, 783 (785). 148 Auer-Reinsdorff Handbuch IT/Strittmatter, § 22 Rn. 28 f.; Wicker, MMR 2012, 783. 149 Heymann, CR 2000, 23 (26). 4. Rechtliche Bewertungen des Outsourcings 253 che Vorschriften wie § 26 ZAG, § 32 VAG, § 5 Abs. 3 BörsG und § 36 KAGB. Diese Vorschriften eint, dass sie im Rahmen besonders sensibler Bereiche für aufsichtsrechtlich regulierte Unternehmen eine Organisationsverantwortung für ausgelagerte Aktivitäten und Prozesse auferlegen. Das lässt den Rückschluss zu, dass die Wahrung aufsichtsrechtlicher Regelungen überhaupt erst möglich ist, wenn eine besondere Form der Organisation – und damit – Kommunikation eingerichtet ist. Auch diese Vorschriften können somit im Hinblick auf eine Wissenszurechnung Bedeutung erlangen. Funktionsauslagerung nach § 25b KWG § 25b KWG lässt sich die Wertung entnehmen, dass Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten eine Auslagerung von Unternehmensaufgaben auf andere Unternehmen ermöglicht wird, dabei aber bestimmte Anforderungen zu wahren sind. Die Vorschrift ist die im Wesentlichen identische Nachfolgerin des § 25a Abs. 2, 3 KWG.150 Zur Konkretisierung der §§ 25a, 25b KWG helfen die Verwaltungsanweisungen des Rundschreibens 09/2017 (BA) der BaFin vom 27.10.2017 (MaRisk). AT 9 Ziff. 1 MaRisk enthält eine Definition des Outsourcings: Eine Auslagerung liegt vor, wenn ein anderes Unternehmen mit der Wahrnehmung solcher Aktivitäten und Prozesse im Zusammenhang mit der Durchführung von Bankgeschäften, Finanzdienstleistungen oder sonstigen institutstypischen Dienstleistungen beauftragt wird, die ansonsten vom Institut selbst erbracht würden. Von einer Auslagerung in diesem Sinne ist nur dann auszugehen, wenn der Fremdbezug über eine gelegentliche Inanspruchnahme der Leistung aa) 150 Gemeint ist die Fassung § 25a Abs. 2, 3 KWG gültig bis zum 01.01.2014; geändert duch das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2013/36/EU über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen und zur Anpassung des Aufsichtsrechts an die Verordnung (EU) Nr. 575/2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen (CRD IV-Umsetzungsgesetz), vom 28. August 2013, BGBl. I S. 3395 (3423, 3425). I. Besonderheiten bei Outsourcing 254 hinausgeht.151 Anzulegen ist hierbei der Maßstab der Nachhaltigkeit des Fremdbezugs.152 Eine bestimmte Tätigkeit tritt im Rahmen der Erbringung der Geschäftstätigkeit regelmäßig auf und diese Tätigkeit wird ohne weiteres Zutun automatisch durch einen Dritten erbracht.153 Bestimmung des Auslagerungsunternehmens Der Begriff des anderen Unternehmens ist weit auszulegen.154 Neben der juristischen Person kommt die BGB-Gesellschaft in Betracht, da es auf Kaufmannseigenschaft, Rechtsfähigkeit oder Rechtsform nicht ankommt.155 Auch Tochtergesellschaften und andere Konzernunternehmen können Auslagerungsunternehmen sein.156 Bestimmung der Leitungsaufgaben Die Leitungsaufgaben der Geschäftsleitung sind nicht auslagerbar, AT 9 Ziff. 4 MaRisk. Für Maßnahmen der Unternehmensplanung, -organisation, -steuerung und -kontrolle gilt dasselbe.157 Die Ergebnisse zur Auslagerungsfähigkeit entsprechen grundsätzlich denjenigen zu § 76 Abs. 1 AktG, § 35 Abs. 1 GmbHG. Neben dem Bank- sowie Finanzdienstleistungsgeschäft unterliegen auch sonstige institutstypische Dienstleistungen den besonderen Anforderungen des § 25b KWG. Vor der Neufassung des § 25b KWG durch das CRD-IV-UmsG war dieser Bereich regulatorisch nicht erfasst.158 Dies zeigt, dass der Gesetzgeber die aufsichtsrechtlichen An- (1) (2) 151 Reischauer/Kleinhans KWG/Bitterwolf, Anh. 1 zu § 25a, AT 9 Ziff. 1 Rn. 4 (noch zu MaRisk 10/2012); Boos/Fischer/Schulte-Mattler KWG/Wolfgarten, § 25b Rn. 31. 152 Boos/Fischer/Schulte-Mattler KWG/Wolfgarten, § 25b Rn. 31. 153 Boos/Fischer/Schulte-Mattler KWG/Wolfgarten, § 25b Rn. 31. 154 Boos/Fischer/Schulte-Mattler KWG/Wolfgarten, § 25b Rn. 21. 155 Reischauer/Kleinhans KWG/Bitterwolf, Anh. 1 zu § 25a, AT 9 Ziff. 1 Rn. 3 (noch zu MaRisk 10/2012). 156 Schwennicke/Auerbach KWG/Langen, § 25b Rn. 3. 157 Hofmann, Bankrechtstag 2000, S. 47; Fischer/Petri/Steidle, WM 2007, 2313 (2317); Loff, WM 2009, 780 (782). 158 § 25a Abs. 2 KWG lautete: „Ein Institut muss […] bei einer Auslagerung von Aktivitäten und Prozessen auf ein anderes Unternehmen, die für die Durchführung 4. Rechtliche Bewertungen des Outsourcings 255 forderungen an die Funktionsauslagerung auch auf den Randbereich erstreckt und damit weit versteht. Zur Bestimmung der institutstypischen Dienstleistungen ist der von der EU-Finanzmarktrichtlinie gezogene Rahmen maßgeblich.159 Dieser Neuerung steht gegenüber, dass lediglich unwesentliche Auslagerungsprozesse nicht am Maßstab des § 25b KWG zu messen sind, sondern hier die Grundsätze der ordnungsgemäßen Geschäftsführung nach § 25a KWG gelten.160 Den Maßstab der Abgrenzung, wann von einer wesentlichen oder unwesentlichen Auslagerung auszugehen ist, benennt weder das KWG noch die MaRisk. Unter AT 9 Ziff. 2 MaRisk heißt es, das auf Grundlage einer Risikoanalyse und unter Berücksichtigung von Risikogesichtspunkten eigenverantwortlich festzulegen ist, welche Auslagerungen wesentlich sind.161 Durch diesen Ansatz soll grundsätzlich die Eigenverantwortung der Institute gestärkt werden.162 Als Beispiele unwesentlicher Auslagerungen werden z. B. das Inkassowesen, die Geldautomatenversorgung oder Service- und Unterstützungsleistungen, wie z. B. Gebäudemanagement, Erstellung von Druckerzeugnissen163 oder Materialverwaltung, Vernichtung von Schriftgut und Datenträgern genannt.164 Weitere Regelungen zu Funktionsauslagerungen Regelung nach § 26 ZAG § 26 Abs. 1 ZAG setzt zu Zwecken der Risikominderung bei Sachverhalten, die von einer Auslagerung von Unternehmensbereichen bebb) (1) von Bankgeschäften, Finanzdienstleistungen oder sonstigen institutstypischen Dienstleistungen wesentlich sind […].“ 159 RL 2004/39/EG, dort Anh. 1 Abschn. B; vgl. auch BT-Drucks. 16/4028 vom 12. 01.2007, S. 96; Reischauer/Kleinhans KWG/Bitterwolf, Anh. 1 zu § 25a, AT 9 Ziff. 1 Rn. 2 (noch zu MaRisk 10/2012). 160 Schwennicke/Auerbach KWG/Langen, § 25b Rn. 16 ff., 20; ebenso AT 9 Ziff. 3 MaRisk. 161 Zu den Kriterien der Risikoanalyse Reischauer/Kleinhans KWG/Bitterwolf, Anh. 1 zu § 25a, AT 9 Ziff. 3 Rn. 2 (noch zu MaRisk 10/2012); zu den Abgrenzungsmethoden in der unternehmerischen Praxis Loff, WM 2009, 780 (783 ff.). 162 Fischer/Petri/Steidle, WM 2007, 2313 (2317). 163 Schwennicke/Auerbach KWG/Langen, § 25b Rn. 17a. 164 Hofmann, Bankrechtstag 2000, S. 57. I. Besonderheiten bei Outsourcing 256 rührt sind, Anforderungen fest, die sich an inländische Zahlungsinstitute, §§ 1 Abs. 2a, 1 Abs. 1 Nr. 5 ZAG, sowie E-Geld-Institute, §§ 1 Abs. 2a, 1a Abs. 1 Nr. 5 ZAG, richten. Die Vorschrift orientiert sich inhaltlich in den Abs. 1 und 3 an den vom Wortlaut nahezu identischen Regelungen des § 25a Abs. 2 und 3 KWG.165 Die Ausklammerung unwesentlicher Auslagerungsprozesse aus dem Anwendungsbereich des § 25b KWG wird auf § 26 ZAG übertragen.166 Im Unterschied zum KWG bzw. AT 9 Ziff. 2 MaRisk definiert das ZAG eine betriebliche Aufgabe als wesentlich, wenn deren unzureichende oder unterlassene Wahrnehmung die dauerhafte Einhaltung der Zulassungsanforderungen oder der anderen Verpflichtungen des Instituts nach diesem Gesetz, seine finanzielle Leistungsfähigkeit oder die Solidität oder die Kontinuität seiner Zahlungsdienste oder des E-Geld- Geschäfts wesentlich beeinträchtigen würde, § 26 Abs. 2 S. 2 ZAG. Für die ausgelagerte Tätigkeit bleibt das auslagernde Institut in jedem Fall verantwortlich, § 26 Abs. 1 S. 5 ZAG. Regelung nach § 32 VAG Stärkung der regulatorischen Aufsicht § 32 VAG tritt an Stelle des § 64a Abs. 4 VAG a. F. Die ursprünglich geltende Vorschrift erlaubte dem Versicherer sowohl eine Funktionsausgliederung, deren Tatbestände in §§ 5 Abs. 3 Nr. 4, 119 Abs. 2 S. 2 Nr. 6 VAG a. F. abschließend aufgezählt waren, als auch den Abschluss von Dienstleistungsverträgen, die eine Übertragung von Unternehmensfunktionen vorsahen. Nur erstere Maßnahmen waren von der engen regulatorischen Kontrolle betroffen, für letztere galten im Wesentlichen die gesetzlichen Vorgaben des § 64 Abs. 4 VAG a. F.167 Diese Unterscheidung ist mit der Neufassung des § 32 VAG aufgegeben. Die regulatorische Aufsicht wurde gestärkt und erstreckt sich nunmehr auf alle Formen eines Outsourcings. Dies ergibt sich bereits aus § 7 Nr. 2 VAG, wonach als Ausgliederung eine Vereinbarung jeglicher Form in Betracht kommt, die eine Leistung betrifft, die ansonsten (2) (a) 165 Casper/Terlau ZAG/Reinicke, § 20 [a.F.] Rn. 3. 166 Casper/Terlau ZAG/Reinicke, § 20 [a.F.] Rn. 20. 167 Thalhofer/Beck, CR 2016, 1 (2). 4. Rechtliche Bewertungen des Outsourcings 257 vom Versicherungsunternehmen selbst erbracht würde. Dabei ist künftig das Versicherungsunternehmen selbst für die Risikobewertung seiner Outsourcing-Verträge verantwortlich, wobei die BaFin eine retrospektive Kontrolle ausübt.168 Wichtige Funktionen nach § 32 Abs. 3 VAG Eine weitere Differenzierung enthält § 32 Abs. 3 VAG. Hiernach wird der Anforderungsmaßstab für das Outsourcing dann gegenüber § 32 Abs. 1, 2 VAG hinaufgesetzt, wenn es sich um eine wichtige Funktion oder Versicherungstätigkeit handelt. Für solche Funktionen bestehen besondere Anzeigepflichten, § 47 Nr. 8, 9 VAG. Unklar bleibt, wann eine Funktion wichtig ist. Die BaFin geht davon aus, dass die Wichtigkeit einer Einzelfallprüfung bedarf169 und benennt gleichzeitig enumerativ Unternehmensbereiche, die sie als wichtig erachtet.170 Auch der Unternehmensbereich der IT-Leistungen kommt als wichtige Funktion in Betracht.171 Regelung nach § 5 Abs. 3 BörsG § 5 Abs. 3 BörsG regelt, dass die Auslagerung von Bereichen, die für die Durchführung des Börsenbetriebs wesentlich sind, weder die ordnungsmäßige Durchführung des Handels an der Börse und der Börsengeschäftsabwicklung noch die Aufsicht über die Börse beeinträchtigen darf. Wesentlich sind nicht nur Teilakte des Börsenbetriebs, sondern auch wesentliche Hilfsfunktionen.172 Hierzu zählen insbesondere die elektronischen Handelssysteme und die Abwicklung der Börsengeschäfte.173 (b) (3) 168 Thalhofer/Beck, CR 2016, 1 (2). 169 Auslegungsentscheidung zum Outsourcing von Versicherungsleistungen, 21.12.2015, V. Ziff. 28 [a. F.]. 170 Betrieb, Bestandsverwaltung, Leistungsbearbeitung, Rechnungswesen, Vermögenslage und -verwaltung, vgl. Auslegungsentscheidung zum Outsourcing von Versicherungsleistungen, 21.12.2015, V. Ziff. 26 [a. F.]. 171 Thalhofer/Beck, CR 2016, 1 (4). 172 Baumbach/Hopt HGB/Kumpan, § 5 Rn. 3. 173 BT-Drucks. 14/8017 vom 18.01.2002, S. 146. I. Besonderheiten bei Outsourcing 258 Regelung nach § 36 KAGB Typizität der auslagernden Aufgaben Für Kapitalverwaltungsgesellschaften ist durch § 36 KAGB eine Norm von hoher Regelungsintensität geschaffen worden, die in § 36 Abs. 1 Nr. 1–8 KAGB besondere Voraussetzungen für Auslagerungsvorhaben von Geschäftsbereichen fasst. Im Vergleich zur Vorgängervorschrift (§ 16 InvG) wurden die Anforderungen an eine Auslagerung wesentlich erhöht.174 Nach § 16 InvG konnten überhaupt nur wesentliche Aufgaben aus dem Geschäftsbetrieb ausgelagert werden.175 Mit der Fassung des § 36 KAGB entfiel diese Einschränkung. So spricht § 36 Abs. 1 KAGB nur allgemein von Aufgaben, benennt aber dann, wenn es um einen besonderen Aufgabentypus geht, diesen gesondert.176 Anforderungen an die Auslagerung werden damit unabhängig davon verbindlich, ob es sich bei der Tätigkeit um eine für die Durchführung der Geschäfte des Unternehmens wesentliche Aufgabe handelt. Trotz des Umstands, dass der Wortlaut von § 36 Abs. 1 KAGB die auslagernden Aufgaben nicht auf solche von Wesentlichkeit begrenzt, unterliegt nicht jede Auslagerung den Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 Nr. 1–8 KAGB. Unterstützende Aufgaben wie administrative oder technische Funktionen, die bei den Verwaltungsaufgaben eine Hilfe darstellen, etwa logistische Unterstützung in Form von Reinigungsdiensten, Catering und Beschaffung von Dienstleistungen oder Gütern des Grundbedarfs, sollen nicht als Auslagerung gelten.177 Diese Auslegung wird gestützt von § 36 Abs. 10 S. 1, 2 KAGB, der ausdrücklich auf die Artikel 75 bis 82 der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 231/2013 verweist. Verzichtet § 36 KAGB auf eine eigene Definition des Auslagerungstatbestands, sollen nach Erwägungsgrund 82 (4) (a) 174 Weitnauer/Boxberger/Anders KAGB/Volhard/Jang, § 36 Rn. 2; Auer-Reinsdorff Handbuch IT/Strittmatter, § 19 Rn. 237; Herring/Kunschke, WM 2016, 298 (298). 175 § 16 Abs. 1 S. 1 InvG lautete: „Die Aufgaben, die für die Durchführung der Geschäfte der Kapitalanlagegesellschaft wesentlich sind, können […] ausgelagert werden.“ 176 Z. B in § 36 Abs. 1 Nr. 3 KAGB: „[…] die Portfolioverwaltung […] oder das Risikomanagement […]“. 177 Vgl. Häufige Fragen zum Thema Auslagerung gemäß § 36 KAGB, BaFin vom 10.07.2013, Ziff. 3. 4. Rechtliche Bewertungen des Outsourcings 259 der Delegierten Verordnung die für eine Auslagerung geschaffenen Regularien nur für bestimmte Verwaltungsfunktionen gelten. Diese werden in Anhang I der Richtlinie 2011/61/EU aufgezählt178 und sind als originäre Aufgaben einer Kapitalverwaltungsgesellschaft anzusehen.179 Der Begriff der Auslagerung im Sinne des § 36 KAGB wird somit eingeschränkt. So hat z. B. die Inanspruchnahme von Software- Anbietern für Hilfe beim Betrieb handelsüblicher Systeme nur unterstützenden Charakter.180 Nach Hinweis der BaFin ermöglichen derartige Aufzählungen jedoch keine Verallgemeinerung. Bei Betrieb von nicht-handelsüblicher Software bleibt eine Einzelfallbetrachtung vorzunehmen181, ob die Auslagerung am Maßstab des § 36 KAGB zu messen ist. Anforderungen bei Auslagerungen Kommt es zu einer Auslagerung, werden hohe Anforderungen an die Kapitalverwaltungsgesellschaft als auch an das Auslagerungsunternehmen gestellt. Die Kapitalverwaltungsgesellschaft muss in der Lage sein, ihre Auslagerungsstruktur objektiv zu rechtfertigen, § 36 Abs. 1 Nr. 1 KAGB. Rechtfertigungsgründe finden sich in Erwägungsgrund 76 der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 231/2013 und sind bereits bei Einzelauslagerung nachzuweisen.182 Der Verwaltungsaufwand ist im Vergleich zum InvG gestiegen.183 Nach Geltung des § 16 InvG musste die Auslagerung lediglich zu Zwecken einer effizien- (b) 178 Hierzu zählen z. B. Portfolioverwaltung und Risikomanagement; administrative Tätigkeiten wie rechtliche Dienstleistungen sowie Dienstleistungen der Fondsbuchhaltung und Rechnungslegung sowie Kundenanfragen; Vertrieb u.a.; vgl. Anhang I der Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2011. 179 Vgl. Häufige Fragen zum Thema Auslagerung gemäß § 36 KAGB, BaFin vom 10.07.2013, Ziff. 1. 180 Erwägungsgrund 82 der Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2011. 181 Häufige Fragen zum Thema Auslagerung gemäß § 36 KAGB, BaFin vom 10.07.2013, Ziff. 3. 182 Häufige Fragen zum Thema Auslagerung gemäß § 36 KAGB, BaFin vom 10.07.2013, Ziff. 10. 183 Weitnauer/Boxberger/Anders KAGB/Volhard/Jang, § 36 Rn. 15. I. Besonderheiten bei Outsourcing 260 teren Geschäftsführung erfolgen und nachvollziehbar begründet werden.184 Zusammenfassung und Ausblick für die Wissenszurechnung bei Outsourcing Die vorstehenden Ausführungen haben verdeutlicht, dass die Rechtspraxis eine Vielzahl von Gestaltungsmöglichkeiten im Hinblick auf das Outsourcing eröffnet. Leitungs- und Führungsaufgaben in AG und GmbH fungieren als Grenzen der Auslagerung, ebenso wie das aufsichtsrechtliche Regime, das hierfür besondere Schranken begründet. Einem Vorstand jedenfalls muss aufgrund tatsächlicher Informationsgrundlage eine selbständige Urteilsbildung auch bei einem Outsourcing möglich bleiben.185 Für die GmbH wandeln sich diese Anforderungen grundsätzlich nicht. Es zeigt sich dabei auch in den Auslagerungssachverhalten, dass die Nutzung desjenigen Wissens, über das eine juristische Person verfügt, nicht in freiem Belieben steht.186 Der Vertragspartner eines Einzelunternehmens, dessen Wissen organisatorisch aufgespalten ist, wird davor geschützt, dass das Unternehmen sich allein aufgrund seiner Organisationsstruktur auf Nicht-Wissen berufen kann. Nach einem solchen Ansatz wird die Einbeziehung der Wissensträger wertungsgemäß aber nicht auf Angestellte des Geschäftsherrn oder sonstige in den Betrieb eingegliederte Personen begrenzt.187 Denn für den Vertragspartner macht es keinen Unterschied, ob ein Unternehmen die vertragsmäßig geschuldete Leistung unter Einschaltung eigener Angestellter oder eines Drittunternehmens erbringt. Aus seiner Sicht kommt es auf vertragsgemäße Leistungserbringung an. Oft ist die getrennte Erbringung der vertraglich geschuldeten Leistung für den Vertragspartner nicht einmal erkennbar.188 5. 184 BaFin, Rundschreiben 5/2010 (WA) vom 30.06.2010 zu den Mindestanforderungen an das Risikomanagement für Investmentgesellschaften, 9. Ziff. 3. 185 LG Darmstadt AG 1987, 218 (220); GK AktG/Kort, § 76 Rn. 37; Stein, ZGR 1988, 163 (169). 186 BGH NJW 1996, 1339 (1340). 187 Iro, ÖBA 2001, 112 (116). 188 Spindler/Schuster Elektronische Medien/Spindler, § 166 BGB Rn. 6. 5. Zusammenfassung und Ausblick für die Wissenszurechnung bei Outsourcing 261 Überträgt man diese Wertung auf das Outsourcing, so müsste auch dieses in von der Wissensorganisation des auslagernden Unternehmens umfasst sein. Würde man die Zurechnung von Wissen dagegen gänzlich ausschließen, hätte es der Unternehmer selbst in der Hand, sich der Wissenszurechnung durch fortwährende Aufgabenauslagerung zu entziehen. Unternehmen, die das Outsourcing-Modell betreiben, genießen dann insoweit einen Vorteil, als ihnen weitaus weniger Wissen zugerechnet werden kann.189 Die Ablehnung der Zurechnung schafft Anreiz sich zu splitten, für den Geschäftsherrn besteht die Versuchung, die Wissenszurechnung zu manipulieren.190 Es widerspricht aber bereits dem allgemeinen Rechtsgefühl, dass Unternehmen die Möglichkeit eröffnet ist, sich durch eine Auslagerung ihrer Wissensverantwortung zu verschließen, zumal dies gerade für den Vertragspartner oft nicht erkennbar ist. Insofern entstünden dem Nutzer erhebliche Nachteile gegenüber der Nutzung von Dienstleistungen bei Anbietern, die eine Leistung in Gänze selbst erbringen.191 Grundsätzlich vermag auch die Definition der Arbeitsteilung auf die Situation des Outsourcings zu passen. Outsourcing von Unternehmensaufgaben ist ein Unterfall der Arbeitsteilung.192 Sowohl das Wirken im Mehrpersonenunternehmen als auch die Einschaltung nachgeordneter Subunternehmen begründet eine Arbeitsteilung, die nicht auf grundlegend verschiedenen Ebenen angelegt sind.193 Werden damit der Bedarf und das Anknüpfungsmoment einer Wissenszurechnung bei einem Outsourcing deutlich, bleibt die Suche nach vereinheitlichten Kriterien, die die Zurechnung in einem solchen Auslagerungssachverhalt tragen, noch offen. Vor diesem Hintergrund können aber insbesondere die rechtliche Ausgestaltung der Outsourcing-Vereinbarung sowie die abstrahierbaren Gemeinsamkeiten, die sich aus den aufsichtsrechtlichen Bestimmungen ergeben, herangezogen werden. 189 Buck, Wissen und juristische Person, S. 321. 190 Iro, ÖBA 2001, 112 (116). 191 Spindler/Schuster Elektronische Medien/Spindler, § 166 BGB Rn. 6. 192 Söbbing Handbuch IT/Söbbing, 1. Kap. Rn. 1; Weinbrenner, Outsourcing, S. 233 f. 193 Koller, JZ 1998, 75 (79). I. Besonderheiten bei Outsourcing 262 Rechtsprechung – Outsourcing und Wissenszurechnung Überblick Hauswart-Fall Der BGH griff die Zurechnung von Kenntnissen eines außenstehenden Dritten in einem Fall auf, in dem es um Kenntnisse eines Hauswarts ging, die der Veräußerin eines Grundstücks zugerechnet werden sollten.194 Der BGH entschied, dass das Wissen der Hausverwaltung bzw. des Hauswarts der Veräußerin nicht zuzurechnen ist.195 Die Wissenszurechnung komme vorliegend nicht in Betracht, weil die Hausverwaltung von der Veräußerung nicht betroffen war und in die Verhandlungen nicht eingeschaltet worden sei.196 Entscheidend gegen die Zurechnung von Wissen spreche vorliegend, dass diese Grundsätze nur innerhalb der Grenzen einer arbeitsteiligen Struktur Anspruch auf Geltung hätten, hier dagegen Hausverwaltung und Hauswart nicht der Organisation der Beklagten eingegliedert seien.197 Die Hausverwaltung sei vielmehr ein rechtlich und organisatorisch selbstständiger Dritter, der seinerseits den Hauswart beschäftige.198 II. 1. a) 194 BGH NJW-RR 1997, 270: Die Klägerin kaufte durch notariellen Vertrag vom 28.12.1993 ein bebautes Grundstück von der Beklagten. Ein Ausschluss der Gewährleistung war vereinbart. Die Beklagte wurde dabei von einer Rechtsanwältin vertreten. Wegen baulicher Mängel machte die Klägerin Minderungs- und Schadensersatzansprüche geltend. Die Klägerin ist der Ansicht, die baulichen Mängel hätten von der Beklagten offenbart werden müssen. Kenntnisse bezüglich der Mängel, über die die Hausverwaltung bzw. der Hauswart des verkauften Grundstücks verfügten, seien der Beklagten zuzurechnen. 195 BGH NJW-RR 1997, 270 (270). 196 BGH NJW-RR 1997, 270 (270). 197 BGH NJW-RR 1997, 270 (270). 198 BGH NJW-RR 1997, 270 (270). 1. Überblick 263 Für eine Eingliederung in die Organisation des Verkäufers genügt es damit nach Ansicht des BGH nicht, wenn es sich um einen eigenständigen Rechtsträger handelt, der seinerseits Aufgaben wahrnimmt. Outsourcing-Fall und Obiter dictum des BGH Im Outsourcing-Fall199 des BGH ging es in der Sache um den gutgläubigen Erwerb einer im Grundbuch eingetragenen Halle durch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, verbunden mit einem Anspruch auf Berichtigung des Grundbuchs. Die Erwerberin steht auf dem Standpunkt, sie sei gutgläubig.200 Problematisch war der Zugang eines Schreibens, in dem der Erwerberin Mitteilung von dem allgemeinen Verfügungsverbot über das Vermögen der Veräußerin gemacht wurde. Der klagende Sequester hatte das allgemeine Verfügungsverbot sowie seine Bestellung zum Sequester gegenüber einer GmbH, der S-Immobilien GmbH, mitgeteilt. Das Schreiben gelangte allerdings lediglich zur Kenntnis der Geschäftsführerin einer weiteren GmbH, der W-Immobilien GmbH. Die Gesellschafter dieser beiden Gesellschaften sowie der GbR waren jedoch personenidentisch. Hinzu kam, dass sich die Gesellschaften das Büro teilten. b) 199 BGH NJW 2001, 359: Eine Konsumgenossenschaft verkaufte durch notariellen Vertrag vom 07.07.1992 den Beklagten als Gesellschaftern einer Grundstücksgesellschaft (in Form einer GbR) eine im Grundbuch eingetragene Halle und ließ ihnen das Eigentum auf. Über das Vermögen der Gemeinschuldnerin wurde das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet und am 27.04.1994 ein allgemeines Verfügungsverbot über das Vermögen erlassen. Das zuständige Amtsgericht bestimmte den Kläger zum Sequester. Der Kläger teilte am 28.04.1994 der S-Immobilien GmbH, deren Geschäftsführer Gesellschafter der GbR-Grundstücksgesellschaft war, das bestehende Verfügungsverbot sowie seine Bestellung zum Sequester mit. Die Beklagten beantragten am 13.05.1994 ihre Eintragung als Eigentümer des Gebäudes in das Grundbuch. Das Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der Gemeinschuldnerin wurde am 01.07.1994 eröffnet und der Kläger zum Verwalter in diesem Verfahren bestimmt. Am 29.11.1994 wurden die Beklagten als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen. Der Kläger verlangt die Zustimmung der Beklagten zur Eintragung der Konsumgenossenschaft als Eigentümerin der Halle. Die Beklagten stellen die Kenntnis von der Sequestration des Vermögens der Genossenschaft in Abrede. 200 BGH NJW 2001, 359 (359). II. Rechtsprechung – Outsourcing und Wissenszurechnung 264 Das Berufungsgericht verneinte die Gutgläubigkeit der erwerbenden GbR, da die Kenntnis der Geschäftsführerin der W-Immobilien GmbH der erwerbenden GbR zuzurechnen sei.201 Der BGH lehnte eine Zurechnung dagegen ab.202 Zur Begründung bemühte er bekannte Prinzipien.203 Durch die organisatorische Aufspaltung von Zuständigkeiten innerhalb einer Struktureinheit könne es dazu kommen, dass der Vertragspartner einer juristischen Person schlechter stehe als derjenige einer natürlichen Person.204 Der Struktureinheit werde als Ausgleich deshalb all jenes Wissen zugerechnet, was typischerweise aktenmäßig festzuhalten sei.205 Die für die Wissenszurechnung geltenden Prinzipien seien nicht dafür geeignet, Wissen eines personenidentischen Organs einer anderen juristischen Person oder eines personenidentischen Mitglieds einer Gesamthandsgesellschaft außerhalb derjenigen Struktureinheit zu begründen, deren Aufgaben wahrzunehmen waren.206 Eine Wissenszurechnung lasse sich damit nur mit der Annahme eines Organisationsmangels derjenigen Gesellschaft begründen, die auch Partei des Rechtsverhältnisses – hier des Grundstückskaufvertrages – sei, in dem die fragliche Information (über das Verfügungsverbot) eine Rolle spielte.207 Der BGH zog der Wissenszurechnung damit Grenzen. Das Wissen der Geschäftsführerin der W-Immobilien GmbH konnte der erwerbenden Gesellschaft nicht zugerechnet werden. Der BGH hätte es bei der Lösung belassen können, äußert sich aber bei dieser Gelegenheit zugleich zu dem grundsätzlichen Problem der Übertragung von Aufgaben. Eine Wissenszurechnung über die Grenzen einer juristischen Person oder Gesamthandsgesellschaft sei möglich, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben der juristischen Person oder Gesamthandsgesellschaft so organisiert ist, dass ein Teil ihres Aufgabenbereichs auf eine natürliche Person oder eine selbstständige juristische Einheit ausgegliedert ist.208 201 BGH NJW 2001, 359 (359). 202 BGH NJW 2001, 359 (360). 203 BGH NJW 2001, 359 (360). 204 BGH NJW 2001, 359 (360). 205 BGH NJW 2001, 359 (360). 206 BGH NJW 2001, 359 (360). 207 Schramm, EWiR § 166 BGB 2/2001, 705 (706). 208 BGH NJW 2001, 359 (360). 1. Überblick 265 Im konkreten Fall führte der BGH allerdings aus, dass schon nicht vorgetragen sei, dass die S-Immobilien GmbH im Auftrag Aufgaben der GbR wahrnehme209, weshalb an eine Wissenszurechnung überhaupt nicht gedacht werden könne. Auch der Umstand, dass die Beteiligten in ihrer Eigenschaft als GbR-Gesellschafter und in verschiedenen Funktionen bei der S- bzw. W-Immobilien GmbH tätig wurden und dasselbe Büro nutzten, sei kein Indiz dafür, dass eine selbstständige Struktureinheit im Aufgabenbereich der GbR tätig werde.210 Ergebnisse aus der Rechtsprechung Resonanz auf das Obiter dictum im Outsourcing-Fall Die Literatur hat die Ausführungen des BGH im Obiter dictum zunächst begrüßt.211 Drexl ist der Auffassung, die Aufgabenausgliederung als Kriterium der Wissenszurechnung könne überzeugen.212 Die Aufgabenausgliederung sei dabei nicht im Zusammenhang mit einer Konzernierung zu sehen, da eine Übertragung von Aufgaben auch zwischen rechtlich selbstständigen, aber konzernrechtlich nicht verbundenen Unternehmen erfolgen könne.213 Eine Pflicht zur Wissensorganisation, die eine Wissenszurechnung auslöse, bestehe hier, weil eine entsprechende vertragliche Bindung des beauftragten Unternehmens durch das outsourcende Unternehmen vereinbart werde.214 Schramm dagegen geht bei einer Aufgabenausgliederung stets von einem Konzernverhältnis aus.215 Diesem Verständnis liegt zugrunde, dass die Aufgabenausgliederung stets an existente oder nunmehr verselbstständigte Unternehmen des Konzerns erfolgt. Die Voraussetzungen der konzernweiten Wissenszurechnung seien noch zu präzisieren, 2. a) 209 BGH NJW 2001, 359 (360). 210 BGH NJW 2001, 359 (360). 211 Drexl, Bankrechtstag 2002, S. 107; Nobbe, Bankrechtstag 2002, S. 159; Buck, WuB IV A. § 166 BGB 1.01; Löhnig, JA 2001, 265 (267); Schramm, EWiR § 166 BGB 2/2001, 705 (706). 212 Drexl, Bankrechtstag 2002, S. 107. 213 Drexl, Bankrechtstag 2002, S. 107. 214 Drexl, Bankrechtstag 2002, S. 107. 215 Schramm, EWiR § 166 BGB 2/2001, 705 (706). II. Rechtsprechung – Outsourcing und Wissenszurechnung 266 in vorliegendem Falle aber komme es darauf jedenfalls nicht an, weil der Sachverhalt im vom BGH zu entscheidenden Fall nicht ausreiche.216 Nobbe will dem Grunde nach keinen Unterschied erkennen zwischen dem Informationsaustausch, der nach einem Outsourcing zwischen Muttergesellschaft und verselbstständigtem Dienstleistungsunternehmer erfolge und demjenigen, der vor dem Outsourcing zwischen Betriebsteilen ein und desselben Rechtsträgers herrsche.217 Eine Wissenszurechnung sei daher anzunehmen. Buck ist der Auffassung, dass ein Unternehmen, bei dem externe Dienstleister mit Leistungen beauftragt werden, die zuvor durch unternehmensinterne Organisationseinheiten erbracht worden sind, nicht mehr vor einer Wissenszurechnung bewahrt werden könne.218 Dies bedeute, dass einem Unternehmen nicht nur Wissensweiterleitungspflichten innerhalb der Organisation obliegen, sondern neben internen auch externe Weiterleitungspflichten bestünden.219 Grigoleit steht einer Wissenszurechnung aufgeschlossen gegen- über, hält aber eine Präzisierung des Obiter dictums für notwendig.220 Für die Zurechnung sei zu fordern, dass der Geschäftsbereich des einen Unternehmens, in dem die Information verfügbar sei, mit dem Geschäftsbereich des anderen Unternehmens, in dem die Information rechtserheblich werde, in einem spezifischen Funktionszusammenhang stehe.221 Weitere Voraussetzung sei, dass die Unternehmen in einer Weise einheitlich geleitet würden, die einen gezielten Informationsaustausch erlaubten.222 Im Konzernverhältnis etwa müsse dazu die einheitliche Leitung tatsächlich ausgeübt werden.223 Bereits im vorliegenden Fall sieht Grigoleit die vom BGH begründeten Kriterien der Zurechnung bei Ausgliederung als erfüllt an. Eine einheitliche Leitung im genannten Sinne könne auf Grund des identischen Gesellschafterbestandes und der Doppelstellung des G [als Gesellschafter-Geschäfts- 216 Schramm, EWiR § 166 BGB 2/2001, 705 (706). 217 Nobbe, Bankrechtstag 2002, S. 159. 218 Buck, WuB IV A. § 166 BGB 1.01. 219 Buck, WuB IV A. § 166 BGB 1.01. 220 Lindenmaier/Möhring Nachschlagewerk BGH/Grigoleit, § 166 BGB, H. 8/2001. 221 Lindenmaier/Möhring Nachschlagewerk BGH/Grigoleit, § 166 BGB, H. 8/2001. 222 Lindenmaier/Möhring Nachschlagewerk BGH/Grigoleit, § 166 BGB, H. 8/2001. 223 Lindenmaier/Möhring Nachschlagewerk BGH/Grigoleit, § 166 BGB, H. 8/2001. 2. Ergebnisse aus der Rechtsprechung 267 führer der S-GmbH] bejaht werden.224 Fälle, in denen es zu einer derartigen Sphärenvermischung zwischen zwei Gesellschaften komme, dürften nicht den Anreiz bieten, die Wissenszurechnung durch gezielte Aufgabenverteilung zu umgehen.225 Neues Verständnis der Wissensorganisationspflichten Bisherige Ausformung der Wissensorganisation Der BGH hat die Ausgliederung eines Teils der unternehmerischen Aufgaben zum Zurechnungsgrund erhoben, obwohl sich ein solches Verständnis nicht nahtlos in die bisherige Ausgestaltung der Wissensorganisationspflichten einfügen kann. Die Rechtsprechung hat die Anforderungen an eine Wissensorganisationspflicht bislang nur in Bezug auf einen einzelnen am Rechtsverkehr teilnehmenden Rechtsträger konkretisiert.226 Der BGH hält zwar an der Konstruktion der Wissensorganisation fest, vermeidet aber an wichtigen Stellen die Klarstellung ihrer dogmatischen Grundlagen. Im Schlachthof-Fall ebnete der BGH den Weg von der Organtheorie hin zu einer Wissenszurechnung in wertender Betrachtung, schwieg jedoch zu einer möglichen Rechtsgrundlage.227 Eine Folgeentscheidung des BGH sah von der Entscheidung darüber ab, auf welcher Rechtsgrundlage die Zurechnung erfolgt.228 In Anbetracht dieser Ausgangssituation mag man durchaus zweifeln, wie der BGH im Obiter dictum die Wissensorganisation tatsächlich um den Fall erweitern wollte, in dem eine selbstständige Gesellschaft oder juristische Person einen Teil ihres Aufgabenbereichs ausgegliedert hat. Hierzu hat Buck bereits bemerkt, dass für den Fall, in welchem der BGH eine Erstreckung von Wissensorganisationspflichten über die jeweilige Organisationseinheit hinaus bejahen wollte, der b) aa) 224 Lindenmaier/Möhring Nachschlagewerk BGH/Grigoleit, § 166 BGB, H. 8/2001. 225 Lindenmaier/Möhring Nachschlagewerk BGH/Grigoleit, § 166 BGB, H. 8/2001. 226 BGH NJW 1996, 1339 (1341); NJW 1997, 1917 (1918); NJW 1999, 284 (286); NJW 2011, 2791 Rn. 17; NJW 2012, 447 Rn. 17; OLG München BB 2007, 14 (15). 227 BGH NJW 1990, 975 (976). 228 BGH NJW 1999, 284 (286). II. Rechtsprechung – Outsourcing und Wissenszurechnung 268 Punkt erreicht wäre, an dem er die dogmatische Rechtfertigung seiner Rechtsfortbildung nicht länger auf sich beruhen lassen kann.229 Allerdings hat sich der BGH weder im Outsourcing-Fall noch andernorts zur Ausdehnung der Wissensorganisationspflichten unter Beteiligung des Drittunternehmens geäußert. Dies lässt zumindest Zweifel an der Erhebung des Ausgliederungstatbestands zum alleinigen Zurechnungsgrund aufkeimen. Pflicht zur Informationsabfrage Diese Zweifel werden bestärkt, betrachtet man die Entwicklung der Wissensorganisationspflichten genauer. Es ist das Verdienst Bohrers, den Kern einer Wissensverantwortung beschrieben zu haben.230 Gleichwohl gesteht Bohrer ein, dass weder die dogmatischen Grundlagen seines Verantwortungsprinzips abschließend geklärt seien noch notwendige weitere Konkretisierungen bereits vorliegen.231 Dies übernahm in der Folgezeit die Rechtsprechung, die sich nicht nur der These Bohrers ausdrücklich anschloss, sondern auch die Pflicht zur Informationsabfrage bzw. -weiterleitung entwickelte.232 Hierbei müssten Informationen, deren Relevanz für andere Personen innerhalb dieser Organisation bei den konkret Wissenden erkennbar ist, weitergegeben werden.233 Umgekehrt müsse nach erkennbar anderswo innerhalb der Organisation vorhandenen und für den eigenen Bereich wesentlichen Informationen nachgefragt werden.234 Bezieht der BGH die Pflichten demnach nur auf den Bereich innerhalb eines (selbstständigen)Rechtsträgers, so gilt dies nicht automatisch auch dann, wenn es um einen anderen, selbstständigen Rechtsträger geht. Oder – im Hinblick auf die Zurechnung – anders formuliert: Die Gebb) 229 Buck, WuB IV A. § 166 BGB 1.01. 230 Bohrer, DNotZ 1991, 122 (125). 231 Bohrer, DNotZ 1991, 122 (129). 232 BGH NJW 1996, 1339 (1341); bereits in BGH NJW 1992, 1099 (1100) erfolgte ein Hinweis auf die Theorie Bohrers. 233 BGH NJW 2001, 1339 (1341); Spindler, NJW 1997, 3193 (3197). 234 BGH NJW 2001, 1339 (1341); OLG Düsseldorf 12.11.2001, I-9 U 53/01, 9 U 53/01 Rn. 53 (juris). 2. Ergebnisse aus der Rechtsprechung 269 fahr eines solchen Ansatzes besteht darin, dass die Wissenszurechnung über Unternehmensgrenzen hinweg in weitem Umfang erfolgt.235 Mit der Begutachtung des Pflichtenprogramms der Informationsabfrage kann es allerdings nicht sein Bewenden haben. Der BGH hatte bereits über Fälle zu befinden, in denen es um Wissen ging, das über den Bereich der selbstständigen Organisation derselben Rechtsperson hinausreichte. So wurde einer Bank, deren Filiale ein Darlehen ausreichte, das Wissen eines Filialmitarbeiters einer anderen Filiale zugerechnet, obwohl diese nicht an der Darlehensvergabe beteiligt war.236 Auch im Hausschwamm-Fall237 gelangte der BGH zu einer ämterübergreifenden Wissenszurechnung zwischen den verschiedenen Ämtern einer Stadt. Hier wie dort waren es aber Umstände des Einzelfalls, die eine solche Wissenszurechnung begründeten. So fanden Gespräche über das Darlehen bereits in der ersten Filiale statt, wobei dem Filialleiter erkennbar war, dass beide Kredite der Finanzierung desselben Vorhabens dienten.238 Der Leiter des die Stadt vertretenen Liegenschaftsamtes war schließlich durch andere Ämter über die Möglichkeit des Schwammbefalls informiert.239 Dies berücksichtigend, lässt sich die Argumentation des BGH nicht übertragen auf den Fall, in dem eine Ausgliederung von Aufgaben auf eine andere selbstständige juristische Einheit gegenständlich ist. Zum einen bestand in den Fällen der filial- und ämterübergreifenden Zurechnung jeweils Anlass zur Informationsabfrage, zum anderen handelt es sich streng genommen nicht um eine selbstständige juristische Einheit, da die Zurechnung nicht jenseits der Grenzen des Rechtsträgers erfolgt. Der BGH löst sich dabei nicht von den bekannten Regeln. Der Anlass bleibt für die Pflicht der Informationsabfrage als notwendiges Kriterium bestehen. Neu ist, dass im Falle einer unterbliebenen Wissensorganisation die Wissenszurechnung auch auf ein an anderem Ort und zu einem späteren Zeitpunkt abgeschlossenes Geschäft, nämlich die spätere Darlehensgewährung, durchschlägt.240 Die 235 MüKo BGB/Schubert, § 166 Rn. 62. 236 BGH NJW 1989, 2879 (2881); zum Urteil vgl. Teil 1, III.2.a.cc.1. 237 Dazu vgl. Teil 1, III.2.a.cc.1. 238 BGH NJW 1989, 2879 (2881). 239 BGH 10.12.2010, V ZR 203/09 Rn. 20 ff. (juris). 240 Brink, EWiR § 166 BGB 1/1989, 965 (966). II. Rechtsprechung – Outsourcing und Wissenszurechnung 270 Annahme einer filial- oder ämterübergreifenden Wissenszurechnung ist damit kein neuer Rechtsgrundsatz, sondern nur extensive Interpretation der Wissensorganisationspflichten, die im Einzelfall bei engem Zusammenhang und möglichem und naheliegendem Informationsaustausch über die Grenze der Filiale oder des Amtes hinauswirkt.241 Der BGH weist zudem darauf hin, dass er keine Entscheidung über eine generelle filialübergreifende Wissenszurechnung getroffen hat.242 Hat man jene Überlegungen in den Gesamtzusammenhang verortet, so verwundert eine Wissenszurechnung bei Aufgabenauslagerung umso mehr. Der BGH füllt die extensive Anwendung der Organisationspflichten sehr zurückhaltend aus. Im Konzernverhältnis hat die Rechtsprechung zudem, wenn es um Wissenszurechnung ging, lediglich die Informationsabfrage-, nicht aber die Informationsweiterleitungspflicht extensiv, d.h. über die Grenze des rechtlich selbstständigen Unternehmens hinweg, verstanden.243 Dies erhellt nicht, warum beim Outsourcing plötzlich eine Wissensorganisationspflicht Bestand haben soll, die sowohl unternehmensübergreifende Abfrage- als auch Weiterleitungspflichten zum Gegenstand hat. Pflicht zur Informationsweiterleitung Auch unter dem Blickwinkel der Pflicht zur Informationsweiterleitung kann die Zurechnung des Wissens des Unternehmens, das Unternehmensaufgaben durch Ausgliederung übernommen hat, problematisch sein. Anerkannt ist, dass die Verantwortung für das einmal erlangte Wissen die Verpflichtung einschließt, seine Verfügbarkeit zu organisieren.244 Entsprechende Aufgabenzuweisungen können innerorganisatorisch vertikal zwischen verschiedenen Hierarchiestufen oder horizontal auf derselben Hierarchiestufe erfolgen.245 Grundsätzlich soll eine Zurechnung nur hinsichtlich der Kenntnisse solcher Hilfspersonen erfolgen, die dazu in der Lage sind, die Bedeutung der ihnen zugegangecc) 241 BGH NJW 1989, 2879 (2881). 242 BGH NJW 1989, 2879 (2881). 243 Buck, WuB IV A. § 166 BGB 1.01; vgl. dazu den Versicherungsfall, BGH NJW- RR 1990, 285 und den Kontaminationsfall, OLG Düsseldorf NJW 2004, 783; siehe dazu Teil 2, II.1.a. und I.1. 244 BGH NJW 1996, 1339 (1340). 245 Buck, Wissen und juristische Person, S. 410. 2. Ergebnisse aus der Rechtsprechung 271 nen Informationen zu erfassen und entsprechend zu handeln.246 Spannt man aber den Radius der Informationsweitergabe auch über die Grenze der Organisationseinheit hinaus, so kann der mit der Informationsweitergabe verbundene Aufwand die Grenzen der Zumutbarkeit überschreiten.247 So hat das BAG in einem Fall, in dem es um die Wahrung der Kündigungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB ging, zwar ausgeführt, dass der Kündigungsberechtigte sich eine Kenntnis solcher Personen nach Treu und Glauben zurechnen lassen muss, deren tatsächliche Stellung nahelegt, dass sie den Kündigungsberechtigten unterrichten werden248, dies jedoch nur unter der Einschränkung, dass die entsprechende Person in die Betriebsorganisation einbezogen ist.249 Eine unterbliebene Weitergabe von Kenntnissen trifft den Kündigungsberechtigten nur dann, wenn dem Arbeitgeber eine entsprechende organisatorische Steuerung zumutbar ist.250 Ebenso will Taupitz das Organisationsrisiko grundsätzlich nur Organisationen auferlegen, wobei innerhalb des Kreises der Organisationen das begrenzende Kriterium der rechtlichen Einheit heranzuziehen ist.251 Grunewald begrenzt die Anforderungen an eine ordnungsgemä- ße Weitergabe von Informationen auf das jeweilige Ressort des Organmitglieds252 und selbst diejenigen Ausformungen der Wissensorganisationspflicht, die eine optimale Organisation253 oder eine Zusammenrechnung des Wissens aller Wissensvertreter verlangen, beschränken ein im Optimalfall vorhandenes Wissen auf dasjenige, das innerhalb der betroffenen Organisation vorhanden ist.254 Koller versucht diese Begrenzung der Informationsweiterleitung aus der Gleichstellungsthese abzuleiten.255 In diesem Kontext würde sich das (normale) Mehrpersonenunternehmen von einem Rechtsträ- 246 Buck, Wissen und juristische Person, S. 192; Bork, DB 2012, 33 (35). 247 MüKo BGB/Schubert, § 166 Rn. 62; Koller, JZ 1998, 75 (79). 248 BAG BB 1988, 499 (500); BAG AP BGB § 626 Nr. 96. 249 BAG BB 1988, 499 (500). 250 Taupitz, Karlsruher Forum 1994, S. 27. 251 Taupitz, Karlsruher Forum 1994, S. 27; Koller, JZ 1998, 75 Fn. 63. 252 Grunewald, FS Beusch, S. 301 (305). 253 Buck, Wissen und juristische Person, S. 235, 236; Taupitz, Karlsruher Forum 1994, S. 27. 254 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 800a. 255 Vgl. dazu Teil 1, III..c. II. Rechtsprechung – Outsourcing und Wissenszurechnung 272 ger, der Vorprodukte oder Dienstleistungen durch Outsourcing-Vereinbarungen beziehe, lediglich durch den Koordinationsmechanismus unterscheiden.256 Äquivalent zu den hierarchischen Anweisungen an die Arbeitnehmer im (normalen) Mehrpersonenunternehmen seien die andernfalls zwischen den Unternehmen von Fall zu Fall getroffenen Vereinbarungen.257 Vor diesem Hintergrund sei allerdings eine Zurechnung des Wissens derjenigen Unternehmen, deren sich ein anderes Unternehmen am Markt bediene, unübersehbar und unkalkulierbar.258 Aus der Perspektive eines Marktteilnehmers würde es zu einer reinen Bevorzugung solcher Unternehmen kommen, die sich für bestimmte Unternehmensprozesse anderer Unternehmen bedienten, da sich diese aufgrund Zurechnung weitaus mehr Wissen entgegenhalten lassen müssten als das (normale) Mehrpersonenunternehmen.259 Ertel sucht die Begründung der Begrenzung der Informationsweiterleitung im Vertrauensschutz.260 Das Organisationsrisiko und das Vertrauen des Dritten in eine funktionierende Organisation habe sachliche Grenzen, wenn verschiedene Organisationseinheiten sachlich schon vollständig getrennt seien und ein Informationsfluss nicht erwartet werden könne.261 Zusammenfassung und Ausblick Der BGH kann mit den Ausführungen im Obiter dictum nicht vollständig überzeugen, bleibt er eine Begründung für die Ausweitung der Organisationspflichten auf den Fall einer Aufgabenauslagerung doch schuldig. Der BGH hatte den Paradigmenwechsel – Abkehr von der Organtheorie, Begründung eines informationsbezogenen Zurechnungsmodells – einst mit dem Gedanken der Beherrschung eines selbsteröffneten Verkehrsbereichs, ähnlich einer Verkehrspflicht, verc) 256 Koller, JZ 1998, 75 (79). 257 Koller, JZ 1998, 75 (79). 258 Koller, JZ 1998, 75 (79). 259 Koller, JZ 1998, 75 (79). 260 Ertel, Wissenszurechnung, S. 89. 261 Ertel, Wissenszurechnung, S. 89. 2. Ergebnisse aus der Rechtsprechung 273 knüpft.262 Damit geht das allgemeine Prinzip der Verantwortung für die Schaffung von Risiken einher. Derjenige, der ein Risiko schafft, hat mit angemessenem und zumutbarem Aufwand für die Sicherheit seines Bereichs einzustehen.263 Ob sich die Sicherung einer solchen (neu geschaffenen) Risikosphäre, die bei einer Auslagerung von Unternehmensfunktionen auf ein Drittunternehmen entsteht, zumutbar beherrschen lässt, bedarf damit im Anschluss an das Obiter dictum einer näheren Untersuchung. Unbestritten kann man von dem Umstand ausgehen, dass das auslagernde Unternehmen diese Risikosphäre geschaffen hat. Schon im Zusammenhang mit der Auslagerung des Unternehmensbereichs der EDV auf ein konzernangehöriges Unternehmen wurde die Grenzziehung zwischen Vorstandsverantwortung einerseits und erlaubter Verantwortungsabgabe anderseits festgemacht. Der Vorstand sorgt für eine zweckgerechte Ausführung der Unternehmensaufgabe dadurch, dass ihm bei delegierter Aufgabenwahrnehmung aufgrund tatsächlicher Informationsgrundlage eine selbständige Urteilsbildung fortwährend möglich ist.264 Dieser Anknüpfungspunkt für die Anforderungen an das Handeln des Vorstands soll sich nicht ändern, wenn die Auslagerung auf einen selbstständigen Dritten erfolgt, der in keinem Konzernverhältnis steht.265 Dies überrascht, muss man doch feststellen, dass der Fall, in dem die Auslagerung auf einen selbstständigen Dienstleistungserbringer erfolgt, dessen Steuerungsmöglichkeit nicht gesellschafts- oder konzernrechtlich vermittelt ist, sogar als noch schwer wiegender Eingriff in die Leitungsautonomie des auslagernden Unternehmens aufgefasst werden muss.266 Die Einflussnahme des Vorstands ist nicht mehr in direkter Art gesellschafts- oder konzernrechtlich gesichert. Der Auslagerungstatbestand fügt sich damit in das bestehende Konzept der Informationsabfrage- und -weiterleitungspflicht nicht 262 BGH NJW 1996, 1339 (1341); vgl. dazu Teil 1, III.1.d. 263 Baum, Wissenszurechnung, S. 252. 264 LG Darmstadt AG 1987, 218 (220); GK AktG/Kort, § 76 Rn. 37; Stein, ZGR 1988, 163 (169); vgl. dazu unter I.3. 265 Spindler/Stilz AktG/Fleischer, § 76 Rn. 66; MüKo AktG/Spindler, § 76 Rn. 18; Stein, ZGR 1988, 163 (171). 266 Hirte, CR 1992, 193 (194). II. Rechtsprechung – Outsourcing und Wissenszurechnung 274 recht ein. Es muss damit der Frage nachgegangen werden, wie der Bedeutungsgehalt der höchstrichterlichen Aussage in Bezug auf die Aufgabenauslagerung zu verstehen ist. Ein erster Anknüpfungspunkt hierfür könnte sein, dass der Vorstand auch im Fall der Auslagerung dafür Sorge tragen kann, dass seine Möglichkeit zur Urteilsbildung über die Aufgabenerledigung erhalten bleibt. Weisungsrechte arbeits- oder konzernrechtlicher Natur lassen sich durch schuldrechtliche Vereinbarungen ersetzen, die dem Vorstand weiterhin die Wahrnehmung seiner Steuerungs- und Informationsverantwortung ermöglichen267 und damit die Beherrschung der Risikosphäre gestatten. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung und Outsourcing Präzisierung der Voraussetzungen einer Zurechnung Organisationspflicht bei selbstständigem Wissensträger Marschke will – unter besonderer Bezugnahme auf die immobilienrechtliche Praxis – die Anwendbarkeit der Wissenszurechnung bei Outsourcing davon abhängig machen, ob ein Modell der Trennung von Eigentum und Bewirtschaftung eines Grundstücks noch als Organisationsform, die zu einer Wissenszersplitterung führen kann, anzusehen ist.268 Dies verneint er.269 Rechtsprechung, die eine Zurechnung solch externer, gesellschaftsrechtlich selbstständiger Wissensträger an den Grundstückseigentümer befürworten würde, sei nicht ersichtlich.270 Die Wissensorganisationspflichten fänden dort ihre Grenze, weil ihre innere Rechtfertigung III. 1. a) 267 Spindler/Stilz AktG/Fleischer, § 76 Rn. 66; Dreher, FS Hopt, Bd. 1, S. 517 (530). 268 Marschke, ZfIR 2012, 445 (449). 269 Marschke, ZfIR 2012, 445 (449). 270 Marschke, ZfIR 2012, 445 (449). 1. Präzisierung der Voraussetzungen einer Zurechnung 275 auf dem § 166 Abs. 1 BGB zugrundeliegenden Gedanken eines vom Vertretenen beherrschbaren Risikos beruhe.271 Soweit Marschke keine Tendenzen in der Rechtsprechung erkennt, Wissen gesellschafsrechtlich selbstständiger Wissensträger zuzurechnen, befindet er sich im Konflikt mit dem Obiter dictum des BGH272, das in diese Richtung deutet, von Marschke allerdings als besonderer konzernrechtlicher Zurechnungstatbestand verortet wird. Dennoch zeichnen seine Überlegungen den hier vorgeschlagenen Weg vor, soweit Marschke bemerkt, dass bezweifelt werden dürfte, dass Wissen auch dann nicht zugerechnet werden soll, wenn ein Eigentümer mangels Einbeziehung in die Bewirtschaftung oder mangels Fachpersonal – überspitzt gesagt – gar nicht wissen kann.273 Ein solches Risiko hält Marschke für vom Eigentümer der Immobilie verursacht und beherrschbar, was für die Zurechnung des Wissens spricht. Intensive Aufsicht und Kontrolle Spindler ist der Auffassung, die Rechtsprechung zur Wissensorganisationspflicht – wie vom Einzelunternehmen bekannt – dann auf vertragliche Konstellationen des Dienstleistungsoutsourcings anwenden zu können, wenn eine mit einer einzelnen Unternehmensorganisation vergleichbare Situation vorliege.274 Nach Spindler bedeutet dies, dass in dem Falle, in dem tatsächlich eine intensive Aufsicht und Kontrolle über den Dienstleister bestehe, auch die Möglichkeit der Beherrschung des Verkehrsraums gegeben ist, die eine Zusammenrechnung des Wissens rechtfertigt.275 b) 271 BGH NJW-RR 1997, 270 (270); Marschke, ZfIR 2012, 445 (449); Taupitz, JZ 1996, 731 (735). 272 Marschke, ZfIR 2012, 445 (449). 273 Marschke, ZfIR 2012, 445 (449). 274 Spindler/Schuster Elektronische Medien/Spindler, § 166 BGB Rn. 6. 275 Spindler/Schuster Elektronische Medien/Spindler, § 166 BGB Rn. 6. III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung und Outsourcing 276 Organisatorische Kenntnisverlagerung Bork hält eine Wissenszurechnung für möglich, wenn ein Unternehmen im Zuge arbeitsteiliger Organisation die Möglichkeit zur Kenntnisnahme auf andere Unternehmen verlagert und sich dadurch der Kenntniserlangung organisatorisch entzogen hat.276 Bork will § 166 BGB analog anwenden und der herrschenden Gesellschaft das vom abhängigen Unternehmen erlangte Wissen zurechnen.277 Es sei eine der Stellvertretung vergleichbare Situation gegeben, da das herrschende Unternehmen das abhängige Unternehmen mit der eigenständigen Wahrnehmung zur Kenntniserlangung betraut habe.278 Wer es selbst in der Hand habe, das Risiko, das durch die arbeitsteilige Organisation entstehe, zu beherrschen, könne sich nicht auf die eigene Unkenntnis berufen279, wenn ihm diese Beherrschung nicht gelingt. Die Auffassungen von Spindler und Bork zielen jedenfalls in die richtige Richtung. Organisatorischer Entzug der Kenntnis und intensive Aufsicht und Kontrolle, einem Einzelunternehmen vergleichbar, taugen grundsätzlich als Kriterien, um die Risikosphäre der Wissensorganisation als beherrschbar aufzufassen. Typisierende Betrachtung Iro schlägt, bezogen auf österreichisches Recht280, eine Lösung vor, die zunächst eine prinzipielle Gleichstellung von Gehilfen mit den in das Unternehmen eingegliederten Personen in Bezug auf die Wissenszuc) d) 276 Bork, ZGR 1994, 237 (256). 277 Bork, ZGR 1994, 237 (256). 278 Bork, ZGR 1994, 237 (256). 279 Bork, ZGR 1994, 237 (256). 280 Im österreichischen Recht gilt im Hinblick auf die Wissenszurechnung die Norm des § 337 ABGB: „Der Besitz einer Gemeinde wird nach der Redlichkeit oder Unredlichkeit der im Nahmen der Mitglieder handelnden Machthaber beurtheilet. Immer müssen jedoch die unredlichen sowohl den redlichen Mitgliedern, als dem Eigenthümer den Schaden ersetzen.“ Im Hinblick auf die juristische Person kann dieser nach neuerer Auffassung des OGH nicht nur Organwissen, sondern auch Wissen eines Verhandlungsgehilfen, vgl. OGH ÖBA 1996, 886 (892) oder eines als Kreditbearbeiters tätigen Angestellten, vgl. OGH ÖBA 1989, 1213 (1215), zugerechnet werden. 1. Präzisierung der Voraussetzungen einer Zurechnung 277 rechnung vorsieht. Aus der Begründung der Wissenszurechnung mit der Kompensation von Nachteilen für den Rechtsverkehr durch arbeitsteiliges Wirtschaften lasse sich eine Einschränkung der zurechenbaren Hilfspersonen auf Dienstnehmer des Geschäftsherrn oder sonstige in den Betrieb eingegliederte Personen nicht ableiten281, sodass es auf jeden Fall zu einer Wissenszurechnung komme. Innerhalb einer Sonderrechtsbeziehung, die Iro annimmt, wenn zwischen dem Geschäftsherrn und einem Dritten ein Schuldverhältnis bestehe, falle die Differenzierung zwischen zurechenbarem und nicht zurechenbarem Wissen aber noch relativ leicht.282 Es komme stets darauf an, zu welcher Leistung bzw. welchem sonstigen Verhalten der Geschäftsherr gegenüber dem Dritten aufgrund dieser Sonderbeziehung verpflichtet sei.283 Bediene sich der Geschäftsherr bei der Erfüllung der Verbindlichkeit eines anderen, so sei aufgrund der prinzipiellen Gleichstellung von Gehilfen mit den in das Unternehmen eingegliederten Personen eine Zurechnung von dessen Kenntnissen anzunehmen.284 Von dieser Konstellation unterscheidet Iro die Zurechnung außerhalb einer schuldrechtlichen Vereinbarung. Eine solche Zurechnung sei dann problematisch, wenn einem Geschäftsherrn das Wissen eines selbstständigen Wirtschaftstreibenden, dessen sich der Geschäftsherr gegenüber einem Vertragspartner bedient habe und dem in dieser Funktion relevante Informationen zugekommen seien, auch im Verhältnis zu vertragsfremden Dritten zugerechnet werden solle.285 Iro plädiert hierbei für eine Lösung, wonach die Zurechnung des Wissens eingesetzter selbstständiger Gehilfen auch gegenüber Dritten in Betracht komme. Es würde sonderbar anmuten, wenn dieselbe Kenntnis des Gehilfen im Verhältnis zum Vertragspartner des Geschäftsherrn als bei diesem vorhanden, im Verhältnis zu einem außenstehenden Dritten hingegen als nicht vorhanden behandelt würde.286 Zusätzlich 281 Iro, ÖBA 2001, 112 (116). 282 Iro, ÖBA 2001, 112 (116). 283 Iro, ÖBA 2001, 112 (116). 284 Iro, ÖBA 2001, 112 (116). 285 Iro, ÖBA 2001, 112 (117). 286 Iro, ÖBA 2001, 112 (117). III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung und Outsourcing 278 sei für die Zurechnung des Wissens gegenüber Dritten die Position und vertragliche Ausgestaltung des freien Dienstnehmers ein Indiz.287 Der Ansicht von Iro ist zu entgegnen, dass kein einheitliches Zurechnungsmodell begründet wird. Der doppelt hypothetische Vergleich, im Hinblick auf die Stellung des freien Dienstnehmers, der einem abhängigen Dienstnehmer gleichkommen muss und der Typizität der Aufgaben, die unter gewöhnlichen Umständen dem auslagernden Unternehmen zuzuordnen sein müssen, führt zu einer Überbewertung des Einzelfalls und zu einer unsicheren Rechtslage. Zudem lässt sich entgegnen, dass Gestaltungen des Outsourcings, z. B. im IToder Immobilienbereich, eine unüberschaubare Anzahl von rechtlichen Gestaltungen offenbaren, sodass es auf deren besondere Einordnung nicht ankommen kann. Verkehrsschutz als Kriterium der Zurechnung bei Outsourcing Vertrauenstatbestand aufgrund von Kontroll- und Weisungsrechten Eine Brücke zu den Auslagerungen, die den besonderen aufsichtsrechtlichen Bestimmungen unterliegen, schlägt Zetzsche. Nach seiner Ansicht komme es bei Vorliegen einer Auslagerung nach § 36 Abs. 1 KAGB nicht zu einer pauschalen Zurechnung von Wissen analog § 166 Abs. 1 BGB.288 Zetzsche bezieht sich ausdrücklich auf das Obiter dictum des BGH, hält dieses jedoch für zu weitgehend.289 Die Ausgliederung eines Teils des Aufgabenbereichs auf eine selbstständige Einheit begründe kein wesentliches Wissen für subalterne Tätigkeiten 2. a) 287 Iro, ÖBA 2001, 112 (117). Die Abhängigkeit des Dienstnehmers spreche dabei für die Zurechnung des Wissens. Generell müsse – auch bei Vorliegen anderer Vertragstypen, z. B. eines Werkvertrags – danach gefragt werden, ob die Verrichtung, zu welcher herangezogen werde, im Rahmen eines Betriebs, der dem des auslagernden Unternehmens entspreche, typischerweise durch unselbstständige Gehilfen, insbesondere Arbeitnehmer, erledigt werde. In Zweifelsfällen sei die Wissenszurechnung zu verneinen, da sie den Ausnahmefall abbilde. 288 Zetzsche, Vermögensanlage, S. 695. 289 Zetzsche, Vermögensanlage, S. 695 Fn. 205. 2. Verkehrsschutz als Kriterium der Zurechnung bei Outsourcing 279 und damit einhergehend keine Pflicht zu übergreifender Wissensorganisation.290 Zetzsche wählt den Weg über den Vertrauenstatbestand.291 Mit der Offenlegung der Auslagerung für Publikumsfonds gemäß § 36 Abs. 9 KAGB entstehe der Vertrauenstatbestand, weil insoweit Kontroll- und Weisungsrechte (§ 36 Abs. 1 Nr. 7 KAGB) als auch Sorgfaltspflichten zur Auswahl (§ 36 Abs. 1 Nr. 6 KAGB) gegeben seien.292 Zetzsche begrenzt dabei den Vertrauenstatbestand sachlich auf die Auslagerung von wesentlichen und Kernaufgaben.293 Nur diese könnten überhaupt maßgebliches Vertrauen erzeugen.294 Die Auslagerung lediglich unterstützender Aufgaben begründet dagegen keine Wissenszurechnung. Vertrauenstatbestand durch funktionale Einheit Bergmann führt den Gedanken einer Wissenszurechnung unter Anknüpfung an den Vertrauenstatbestand weiter fort.295 Werde die Wissenszurechnung auf die Abgrenzung von Risikosphären gestützt, mit der Konsequenz, dass derjenige, der die arbeitsteilige Organisation veranlasst habe, davon profitiere und sie kontrolliere, dementsprechend die daraus resultierenden Risiken tragen müsse, so gelange man ebenfalls zu diesem Ergebnis.296 Bedenken gegen das Entstehen entsprechenden Vertrauens hat Bergmann nicht. So solle nicht entgegengehalten werden können, dass der Rechtsverkehr nach der Ausgliederung keine eigenen Kenntnisse des Auslagerungsunternehmens mehr erwarten könne oder es zu einem Informationsaustausch bereits nicht kommen könne, weil das Auslagerungsunternehmen selbst über eigene Sachkunde verfüge.297 Da der außenstehende Dritte die Auslagerung b) 290 Zetzsche, Vermögensanlage, S. 696. 291 Zetzsche, Vermögensanlage, S. 696. 292 Zetzsche, Vermögensanlage, S. 695. 293 Zetzsche, Vermögensanlage, S. 695; zur Typizität der Aufgaben vgl. II.3.a.bb.4.a. 294 Zetzsche, Vermögensanlage, S. 695. 295 Bergmann, Funktionsauslagerung, S. 566 ff. 296 Bergmann, Funktionsauslagerung, S. 566, 567. 297 Bergmann, Funktionsauslagerung, S. 566. III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung und Outsourcing 280 oftmals gar nicht wahrnehme, ändere sich an der Verkehrserwartung nichts.298 Bergmann möchte, um nicht in jedem einfachen Austauschverhältnis zu einer Wissenszurechnung zu gelangen, seinen Ansatz sachlich begrenzen.299 Kriterium der Wissenszurechnung zwischen auslagerndem und aufnehmendem Unternehmen sei ein Zusammenwirken als Art funktionale Einheit.300 Eine solche sei nur dann erfüllt, wenn im Rahmen der Auslagerung eine Zusammenarbeit vorliegt, die jedenfalls grundsätzlich einer unternehmensinternen Organisation gleichzusetzen sei.301 Dies wiederum setze voraus, dass das auslagernde Unternehmen über Eingriffs- beziehungsweise Informationsmöglichkeiten verfügen müsse und somit eine intensive Steuerung, Kontrolle und Prüfung der Tätigkeiten ausüben könne.302 Ebenso sei erforderlich, dass ein Informationsfluss bestehe oder ein solcher erforderlich sein könne.303 Der Ansicht von Bergmann wie auch der von Zetzsche muss entgegengehalten werden, was bereits bei der Wissenszurechnung im Konzern gegen die Annahme einer die Konzernunternehmen umspannende Wissensweiterleitung angeführt wurde.304 Hier wie dort verhindert die verschiedene Intensität der Kooperation die Entstehung eines Vertrauenstatbestands im Hinblick auf ein erwartetes Verhalten der Akteure, hier also bezogen auf Pflichten zur Wissensabfrage oder -weiterleitung. Der Grundsatz der berechtigten Erwartung des Verkehrs spielt nur für das Einzelunternehmen eine entscheidende Rolle. Aus der einheitlichen Leitung durch die Konzernobergesellschaft können nur beschränkte Erkenntnisse gesammelt werden. Es wird hierdurch nicht offenkundig, wie intensiv die Ausübung dieser Leitungsmacht durch die Muttergesellschaft in Richtung der Tochtergesellschaft erfolgt und ob letztere allgemein mit allen erforderlichen In- 298 Bergmann, Funktionsauslagerung, S. 566. 299 Bergmann, Funktionsauslagerung, S. 567. 300 Bergmann, Funktionsauslagerung, S. 567. 301 Bergmann, Funktionsauslagerung, S. 567. 302 Bergmann, Funktionsauslagerung, S. 567. 303 Bergmann, Funktionsauslagerung, S. 567. 304 Vgl. dazu Teil 2, III.2.a. 2. Verkehrsschutz als Kriterium der Zurechnung bei Outsourcing 281 formationen ausgestattet wird.305 Das Konzernrecht erlaubt verschiedene Intensitäten von Leitungsmacht. Im Fall der Auslagerung dagegen mag die Annahme zutreffen, dass der außenstehende Dritte – also der Kunde des Instituts – die Auslagerung gar nicht wahrnehmen kann und so von einer Ausführung durch den Outsourcer ausgeht.306 Damit ließe sich noch ein Vertrauenstatbestand dergestalt schaffen, indem der Kunde annehmen darf, es lediglich mit einer Organisation zu tun zu haben, und deshalb erwarte, dass diese ihre Kommunikation ordnungsgemäß organisiert.307 Eine solche berechtigte Erwartung umfasst, dass Wissensorganisationsplichten auch zu Auslagerungsunternehmen bestehen. Ein Vertrauenstatbestand ist aber stets im Hinblick auf seinen Umfang zu untersuchen, wobei besondere Bedeutung den Grundsätzen von Treu und Glauben und der Verkehrssitte zukommt.308 Nimmt man demgemäß an, die berechtigte Erwartung des Rechtsverkehrs umfasst auch die Informationsabfrage- und -weiterleitungspflicht des auslagernden Unternehmens in Bezug auf sämtliche seiner zuarbeitenden Dienstleister, so kommt dies einer Fiktion gleich. Soweit also Zetzsche den Vertrauenstatbestand aus Sorgfaltspflichten zur Auswahl sowie bestimmten Kontroll- und Weisungsrechten (§§ 36 Abs. 1 Nr. 6, 7 KAGB) ableiten möchte, kann man durchaus fragen, ob das Bestehen solcher Rechte zwingend den Rückschluss und hierauf gestütztes Vertrauen zulässt, dass es zwischen den Unternehmen zu einem Austausch von Wissen kommt. Es ist weder gesagt, dass das auslagernde Unternehmen überhaupt von Kontroll- und Weisungsrechten Gebrauch macht, noch dass der Kunde das Auslagerungsverhältnis überhaupt bemerkt. Zudem sind die Weisungsrechte nicht obligatorisch. Dann lässt sich aber ein Vertrauenstatbestand dahingehend, dass es beständig zu einer rechtsformübergreifenden Wissenszurechnung kommen muss, nicht begründen. 305 Druey, 59. DJT, Gutachten H, S. 44; Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 971, 975; Bork, ZGR 1994, 237 (262). 306 Bergmann, Funktionsauslagerung, S. 566. 307 Baum, Wissenszurechnung, S. 219. 308 Canaris, Vertrauenshaftung, S. 494. III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung und Outsourcing 282 Ausblick für Wissenszurechnung bei Outsourcing Festzuhalten bleibt, dass der BGH im Obiter dictum ein Zurechnungsmodell skizziert hat, das er für tragfähig hält, weil bei der Aufgabendelegation auf ein selbstständiges Unternehmen Weisungs- und Kontrollrechte vereinbart werden können, die eine Beherrschung der Risikosphäre gestatten und als Einfallstor für unternehmensübergreifende Koordinierung und Informationstausch dienen. Mit den Ausführungen des BGH zur Sache ist es allerdings nicht getan. Diese begründen die Wissenszurechnung nur in beschränktem Maße, weil man kritisch hinterfragen muss, ob dem auslagernden Unternehmen tatsächlich das gesamte Wissen zuzurechnen ist, über das der Dienstleistungserbringer verfügt, obwohl letzterer nur in gegenständlich-beschränktem Umfeld für das auslagernde Unternehmen tätig wird.309 Angesichts der zunehmenden Bedeutung einer Drittvergabe von unternehmensinternen Funktionsbereichen in der Praxis ist klärungsbedürftig, ob die Annahme der Wissenszurechnung gerechtfertigt ist oder der abgebende Funktionsträger, der immerhin eine selbstständige Handlungseinheit betraut, nicht (über) die Maße belastet würde. Der BGH läuft mit seiner angedeuteten Richtung Gefahr, die Wissenszurechnung über die Grenze der Zumutbarkeit auszudehnen und zur Fiktion von Wissen entarten zu lassen, wenn jeder Tatbestand einer Auslagerung zu einer umfassenden Wissenszurechnung führt. 3. 309 So auch Iro, ÖBA 2/2001, 112 (118); kritisch zur Ansicht des BGH Drexl, Bankrechtstag 2002, S. 106; Buck, WuB IV A. § 166 BGB 1.01. 3. Ausblick für Wissenszurechnung bei Outsourcing 283 Eigener Ansatz – Wissenszurechnung bei Outsourcing Kontroll- und Weisungsrechte als Kriterium der Zurechnung Risikoverteilung im Auslagerungssachverhalt Der Ausgangspunkt einer Wissenszurechnung im Auslagerungssachverhalt ist ableitbar aus den grundsätzlichen Überlegungen der Risikoverteilung bei Wissensorganisationspflichten. Für solche ist die Beherrschbarkeit bei Abgrenzung von Risikosphären maßgeblich, mit der Konsequenz, dass von demjenigen, der die Arbeitsteilung veranlasst, erwartet werden kann, dass er die geschaffenen Risiken bewältigt. Die Grenze der Beherrschbarkeit, was die Analyse des Obiter dictums gezeigt hat, ist erst dann erreicht, wenn es einem Unternehmen tatsächlich unmöglich ist, auf den Organisationsbereich des fremden Unternehmens einzuwirken. Der juristischen Person kann kein Wissen zugerechnet werden, wenn diese nicht über die Möglichkeit verfügte, das Wissen aufgrund der unternehmensinternen Struktur gut zu organisieren.310 Die Wissensorganisationspflichten begründen einen Ausgleich für die Schaffung von Risikosphären, die innerhalb eines arbeitsteilig organisierten Unternehmens entstehen. So besteht z. B. im Fall eines IT-Dienstleistungs-Outsourcings keine interne Struktur und Organisation, sondern lediglich ein Vertrag zum Auslagerungsunternehmen.311 Das auslagernde Unternehmen wird in die Risikosphäre einbezogen, obwohl es diese nicht beeinflussen kann.312 Materielle Rechtfertigung der Zurechnung in Auslagerungsfällen ist damit die Möglichkeit des auslagernden Unternehmens, durch Wei- IV. 1. a) 310 Spindler/Schuster Elektronische Medien/Spindler, § 166 BGB Rn. 6. 311 Spindler/Schuster Elektronische Medien/Spindler, § 166 BGB Rn. 6. 312 Spindler/Schuster Elektronische Medien/Spindler, § 166 BGB Rn. 6. IV. Eigener Ansatz – Wissenszurechnung bei Outsourcing 284 sungs- und Kontrollrechte auf das Auslagerungsunternehmen einzuwirken. Maßstab der Sicherung der Kontrollrechte ist die Vergleichbarkeit zu derjenigen Beherrschung, die das auslagernde Unternehmen in eigenen Risikosphären hat. Je nach Art und Umfang der ausgelagerten Tätigkeit unterscheiden sich Aufwand und Risiko der Funktion. Inhaltlich können, um von einem beherrschbaren Maß der eröffneten Risikosphäre ausgehen zu können, bestimmte Mindeststandards vereinbart werden. Rechte, die die Beherrschung einer Risikosphäre gestatten, sind z. B. Weisungsrechte des Instituts gegenüber dem Dienstleister313 sowie Reporting und Audit-Pflichten, die neben den Berichtspflichten des Dienstleisters, die eine laufende Risikoeinschätzung durch das auslagernde Unternehmen sicherstellen sollen314, dem auslagernden Unternehmen gestatten, anhand von Unterlagen des Anbieters in dessen Betriebsstätte zu untersuchen, ob der Anbieter die angeblich erbrachten Leistungen auch tatsächlich erbracht hat.315 Daneben können Informationspflichten über beeinträchtigende Entwicklungen treten316 oder sonstige Rechte auf Ermittlung, Zulassung und Zugang sowie Anweisung- und Überwachung gegenüber dem Beauftragten.317 Eine direkte Weisungsmöglichkeit an alle mit ausgelagerten Tätigkeiten beschäftigten Arbeitnehmer beim Insourcer ist dagegen nicht erforderlich.318 Dies würde bereits dem Zweck des Outsourcings, Verantwortungsbereiche abzugeben, widersprechen. 313 Z. B. nach AT 9 Ziff. 7 d) MaRisk; nach § 26 ZAG, vgl. Casper/Terlau ZAG/Reinicke, § 20 [a.F.] Rn. 32; nach § 36 KAGB, vgl. Weitnauer/Boxberger/Anders KAGB/ Volhard/Jang, § 36 KAGB Rn. 30. 314 Hanten/Görke, BKR 2007, 489 (492); Kaetzler/Weirauch, BKR 2008, 265 (269). 315 Auer-Reinsdorff Handbuch IT/Thalhofer, § 19 Rn. 74; Schumacher, MMR 2012, 12 (16). 316 Casper/Terlau ZAG/Reinicke, § 20 [a.F.] Rn. 32. 317 Art. 75 f) der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 231/2013 i. V. m. § 36 Abs. 8 KAGB. 318 Bergmann, Funktionsauslagerung, S. 342; Zerwas/Hanten, WM 1998, 1110 (1114). 1. Kontroll- und Weisungsrechte als Kriterium der Zurechnung 285 Ausgangspunkt – Kontrollrechte Festlegung eines Zurechnungsgrundes Der überwiegende Teil der Literatur fordert für die Wissenszurechnung in Auslagerungssachverhalten diese dem Einzelunternehmen vergleichbare Beherrschung von Risikosphären. Nach Drexl soll eine die Wissensorganisation sichernde vertragliche Bindung319, nach Spindler die Möglichkeit intensiver Aufsicht und Kontrolle320 und mit Bergmann bestehende Eingriffs- beziehungsweise Informationsmöglichkeiten321 Grundlage dafür sein, die Risikosphäre dann noch als beherrschbar zu verstehen, wenn sie nicht im eigenem Machtbereich er- öffnet wird, sondern beim Auslagerungsunternehmen. Diesen Ansätzen ist grundsätzlich zu folgen. Rechtliche Ausgestaltung der Auslagerung Die Möglichkeit der Beherrschung der Risikosphäre wird wertungsmä- ßig durch die zivilrechtliche Ausgestaltung der Auslagerungsvereinbarungen abgebildet. Zwar ist allen Erscheinungsformen von Outsourcing-Vereinbarungen gemein – im Immobilienmanagement wie im IT- Bereich – dass sich die Hauptleistungspflichten aufgrund des spezifischen Branchenbezugs nicht eindeutig einem Vertragstyp zuordnen lassen. Die Definition der zu erbringenden Leistungen, Regelungen zu Art und Umfang der Leistungserbringung sowie Vereinbarungen über die Güte der vom Betreiber zu erbringenden Leistungen sind im Einzelfall von besonderem Gewicht.322 Outsourcing-Vereinbarungen eint aber, dass durch die häufige Einordnung als Geschäftsbesorgung nach § 675 Abs. 1 BGB – so z. B. erkennbar in den Untergruppierungen des Immobilienmanagements323 und beim IT-Outsourcing324 – eine starke b) aa) bb) 319 Drexl, Bankrechtstag 2002, S. 107. 320 Spindler/Schuster Elektronische Medien/Spindler, § 166 BGB Rn. 6. 321 Bergmann, Funktionsauslagerung, S. 567. 322 Blöse/Pechardscheck, CR 2002, 785 (789); Bräutigam, CR 2004, 248 (249); Mann, MMR 2012, 499 (500). 323 Real Estate Portfolio Management, Asset Management, Property Management, Facility Management, vgl. dazu unter I.2.a. 324 Vgl. dazu unter I.2.b. IV. Eigener Ansatz – Wissenszurechnung bei Outsourcing 286 Rückbindung des Dienstleisters an die Interessen des auslagernden Unternehmens erfolgt. Die Risikoverteilung des Geschäftsbesorgungsvertrags ist mit der des Auslagerungssachverhalts identisch. Die Interessen des Geschäftsherrn, der einen Dritten, den Geschäftsbesorger, mit der Erledigung von Angelegenheiten betraut, werden durch ein Weisungsrecht geschützt, §§ 675 Abs. 1 i. V. m. § 665 BGB. Daneben tritt das Recht des Geschäftsherrn gegenüber dem Geschäftsbesorger, sich die zur Weisungserteilung notwendige Informationsgrundlage zu verschaffen, §§ 675 Abs. 1 i. V. m. § 666 BGB. Der Geschäftsbesorger verpflichtet sich zu sorgfältiger und sachkundiger Wahrnehmung des fremden Geschäfts. Die Geschäftsbesorgung nimmt dabei eine Sonderstellung ein. Zwischen Interessengegensatz (Kauf, Tausch, Miete)325 und Interessengleichrichtung (gesellschaftsrechtliche Treuepflicht)326 steht als eigenständige dritte Grundform der Tatbestand der Interessenwahrung, zu der die Geschäftsbesorgung zählt.327 Die selbständige Tätigkeit wirtschaftlicher Art hat nicht nur fremden Vermögensbezug, sondern ist inhaltlich auf die Förderung und Wahrung des Geschäftsherrninteresses ausgerichtet.328 Die Möglichkeit zu Erteilung von Weisungen erlaubt es dem Auftraggeber, seinen Auftrag nachträglich zu konkretisieren und aktuellen Entwicklungen anzupassen.329 Damit bleibt der Auftraggeber Herr des dem Beauftragten anvertrauten Geschäfts330, für Überwachung und Beeinflussung des Geschäfts steht ihm eine rechtliche Handhabe zur Verfügung. Beschränkte Verwertbarkeit aufsichtsrechtlicher Bestimmungen Der Regelungsgehalt der §§ 25b KWG, 26 ZAG, 32 VAG, 5 Abs. 3 BörsG und § 36 KAGB331 offenbart ebenfalls, dass die Beherrschung der Risikosphäre auch bei einem Outsourcing möglich ist. cc) 325 Staudinger/Martinek/Omlor, Vorbem. §§ 662 ff. Rn. 24. 326 Staudinger/Martinek/Omlor, Vorbem. §§ 662 ff. Rn. 25. 327 Staudinger/Martinek/Omlor, Vorbem. §§ 662 ff. Rn. 26. 328 BGH NZG 2015, 364 Rn. 26; Staudinger/Martinek/Omlor, § 675 A 22. 329 BGH NZG 2015, 364 Rn. 26. 330 Staudinger/Martinek/Omlor, § 665 Rn. 1. 331 Vgl. oben I.5.c. 1. Kontroll- und Weisungsrechte als Kriterium der Zurechnung 287 Das Aufsichtsrecht sieht Gestaltungsmittel vor, die das Outsourcing vor dem Hintergrund einer guten Unternehmensführung an Informations-, Prüfungs- oder Weisungsrechte koppelt. Im Fall der (nicht-regulierten) Auslagerung der IT-Abteilung hatte das LG Darmstadt festgestellt, dass der Vorstand für die Aufgabenstellung zuständig bleibe und sich die Hoheit der Entscheidungsgewalt zu bewahren habe.332 Gleichzeitig hat das LG Darmstadt dem Vorstand aber nicht die Ausübung bestimmter Weisungs- und Kontrollrechte vorgeschrieben. Einem Unternehmen soll keine Organisationsstruktur aufgezwängt werden, denn die konkrete Organisation eines Betriebs ist Sache des Unternehmers.333 Einen Hinweis auf organisatorische Gestaltungsmittel, die für eine Auslagerung wesentlich werden, sieht allerdings das Aufsichtsrecht vor. Aufsichtsrechtliche Bestimmungen sind jedoch nicht schematisch auf allgemeines Unternehmensrecht anwendbar. Zuvörderst müssen aufsichtsrechtliche Vorschriften aus ihrer eigenen, aufsichtsrechtlichen Zwecksetzung heraus verstanden werden.334 Die Vorschriften sollen die Auslagerung besonders sensibler Bereiche, etwa im Banken- oder Versicherungswesen, auf selbstständige Drittunternehmen regulieren. Dies erfolgt nicht nur des Zwecks wegen, Risiken für das auslagernde Unternehmen zu begrenzen, sondern auch, damit die Kontrolle und der Zugriff durch die Aufsicht faktisch nicht verkürzt wird.335 Dieser Zweck ergibt sich ausdrücklich aus § 25b Abs. 3 KWG. Nach § 25b Abs. 4 KWG kann die Bundesanstalt geeignete Anordnungen treffen, die eine Beeinträchtigung ihrer Prüfungsrechte und Kontrollmöglichkeiten im Einzelfall wiederherstellt. Die aufsichtsrechtlichen Rechtspflichten sind, der Fall ihrer Anwendbarkeit unterstellt, im Verhältnis zu gesellschaftsrechtlichen Pflichten lex specialis336 und begründen sektorspezifische Anforderungen.337 Dem Aufsichtsrecht fehlen Leitbildcharakter, Indizwirkung oder ande- 332 LG Darmstadt AG 1987, 218 (220); GK AktG/Kort, § 76 Rn. 37; Stein, ZGR 1988, 163 (169). 333 BGH NJW 1992, 1754 (1755). 334 Spindler/Stilz AktG/Fleischer, § 76 Rn. 67. 335 Boos/Fischer/Schulte-Mattler KWG/Wolfgarten, § 25b Rn. 2. 336 Dreher, ZGR 2010, 497 (502). 337 GK AktG/Kort, § 76 Rn. 50a. IV. Eigener Ansatz – Wissenszurechnung bei Outsourcing 288 re schematische Funktionen338, sofern das Unternehmen dem Regelungswerk insgesamt nicht unterliegt. Direkte Anwendung des Aufsichtsrechts Einen Anknüpfungspunkt für einen direkten Einfluss aufsichtsrechtlicher Bestimmungen auf allgemeines Unternehmensrecht hat Preußner, noch in Bezug auf § 25a Abs. 1 KWG a. F., formuliert. Seiner Ansicht zufolge seien die in § 25a Abs. 1 KWG normierten Organisationspflichten als branchenspezifisches Besonderes Organisationsrecht zu verstehen.339 Nach Ansicht von Preußner wird die Pflicht zum unternehmensinternen Aufbau einer ordnungsgemäßen Kommunikation grundsätzlich als Vorstufe zu den in § 25a Abs. 1 KWG für Kreditinstitute konkretisierten Organisationspflichtenverstanden.340 Sei der Vorstand bereits nach aktienrechtlichen Vorschriften verpflichtet, ein geeignetes Organisationsmodell einzurichten, so potenzieren sich diese Anforderungen dann, wenn auch der Anwendungsbereich des § 25a KWG eröffnet sei.341 Eine Zurechnung von Wissen könne dann auch zwischen den Vertragsparteien eines Auslagerungsverhältnisses gelingen, da hier besondere Organisationspflichten gelten.342 Anhaltspunkte für einen direkten Einfluss des Aufsichtsrechts auf das Gesellschaftsrecht lassen sich auch der Rechtsprechung entnehmen. So hat das VG Frankfurt a. M. aus der Verweisung des § 34 S. 2 VAG auf § 91 AktG einen direkten Zusammenhang zwischen AktG und § 25a KWG [a. F.] angenommen, weil sich beide Normen in ihrer rechtlichen Bedeutung entsprechen, so dass die in § 25a Abs. 1 KWG gesetzlich genauer gefassten Anforderungen bei der Auslegung des § 91 Abs. 2 AktG herangezogen werden können.343 Damit konnte auf ein Unternehmen der Versicherungsbranche, das sei- (1) 338 Spindler/Stilz AktG/Fleischer, § 93 Rn. 50a (keine pauschale Übertragung); Dreher, ZGR 2010, 497 (502). 339 Preußner, NZG 2004, 57 (58). 340 Preußner, NZG 2004, 57 (60); ablehnend Forschner, Funktionsauslagerung, S. 568 Fn. 2509. 341 Preußner, NZG 2004, 57 (60) spricht von einer „Fahrt im Nebel“, sofern keine Einrichtung geeigneter Kommunikationswege gewährleistet wird. 342 Preußner, NZG 2004, 57 (60). 343 VG Frankfurt a.M. WM 2004, 2157 (2160). 1. Kontroll- und Weisungsrechte als Kriterium der Zurechnung 289 nerzeit noch keinen besonderen Anforderungen an ein Risikomanagement unterlag, der Tatbestand des § 25a KWG angewandt werden. Ursache dessen sei, dass der Gesetzgeber mit der Einführung des § 25a KWG die Verpflichtung der Geschäftsleitung hervorheben wollte, Risikofrüherkennungs- sowie Risikoüberwachungssysteme in den Unternehmen einzurichten, um Entwicklungen, die den Fortbestand der Gesellschaft gefährden können, vorzubeugen.344 Dies gelte auch für die Versicherungswirtschaft.345 Auch das LG Berlin hat das Pflichtenprogramm aus § 25a KWG auf § 91 Abs. 2 AktG übertragen346, wobei allerdings in diesem Fall das Unternehmen zumindest dem Anwendungsbereich des KWG unterfiel. Preußner/Zimmermann nehmen diese Entscheidung erneut zum Anlass, um herauszustellen, dass § 25a Abs. 1 KWG [a. F.] bei jedem Unternehmen Anwendung finden kann, das ähnlich datendominiert arbeitet und so komplex strukturiert ist wie Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute.347 Ausstrahlungswirkung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen Der direkten Anwendbarkeit des Aufsichtsrechts auf allgemeines Unternehmensrecht steht der Rechtsgedanke einer begrenzten oder mittelbaren Ausstrahlungswirkung gegenüber.348 Hierbei geht es um einen engen, punktuellen Rückgriff auf das Aufsichtsrecht.349 Vor der Überinterpretation des Regelungswerks ist gleichwohl zu warnen. Branchenspezifika und Regelungstiefe verbieten die schematische Übertragbarkeit.350 (2) 344 VG Frankfurt a.M. WM 2004, 2157 (2160). 345 VG Frankfurt a.M. WM 2004, 2157 (2160). 346 LG Berlin AG 2002, 682 (683). 347 Preußner/Zimmermann, AG 2002, 657 (660). 348 Dreher, ZGR 2010, 497 (503); Fleischer, NZG 2014, 321 (325). 349 Spindler/Stilz AktG/Fleischer, § 76 Rn. 67. 350 Spindler/Stilz AktG/Fleischer, § 76 Rn. 67; Dreher, ZGR 2010, 497 (506). IV. Eigener Ansatz – Wissenszurechnung bei Outsourcing 290 In der Literatur finden sich zahlreiche Stimmen für351 und wider352 eine solch begrenzte oder mittelbare Ausstrahlungswirkung. Einwenden lässt sich gegen eine Ausstrahlungswirkung, dass mit dem Aufsichtsrecht eine eigene Zwecksetzung verfolgt wird, zudem, dass sie aufgrund der nicht-verpflichtenden Anwendung zu Rechtsunsicherheit führt. Letzterer ist allerdings zu begegnen, dass der Gesetzgeber den Begriff der Ausstrahlung bei Schaffung des § 91 Abs. 2 AktG einst selbst vorgesehen hat.353 Dagegen kann man – argumentum e contrario – der Schaffung der speziellen Norm wiederum entnehmen, dass diese nicht ohne weiteres auf andere Normadressaten übertragen werden soll.354 Anknüpfungspunkte der Ausstrahlung Angesichts der besonderen Zwecksetzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen kann eine direkte Beeinflussung des allgemeinen Unternehmensrechts nicht der richtige Weg sein.355 Hierbei bleibt unberücksichtigt, dass dieses eine zu deutliche Berücksichtigung durch aufsichtsrechtliche Bestimmungen erfahren würde, wenn die Norminterpretation allein mittels des Aufsichtsrechts gelingt. Zudem stellen die aufsichtsrechtlichen Pflichtenbestimmungen eine Reaktion auf besondere branchenspezifische Anforderungen dar, deren Risikosituationen grundsätzlich nicht auf nicht-regulierte Gesellschaften übertragbar sind. Keinesfalls lassen sich damit Analogien entsprechender Verhaltens- oder Organisationsvorschriften bilden.356 So hat der BGH für (3) 351 Fuchs WpHG/Fuchs, Vor 31 ff. Rn. 79, 81; Hüffer/Koch AktG/Koch, § 91 Rn. 9; MüKo AktG/Spindler, § 91 Rn. 38; Dreher, ZGR 2010, 497 (503); Fleischer, NZG 2014, 321 (325). 352 Schwennicke/Auerbach KWG/Langen, § 25a Rn. 29; Forschner, Wechselwirkungen, S. 113, 115 f.; Bürkle, WM 2005, 1496 (1499). 353 Vgl. BT-Drucks. 13/9712 vom 28.01.1998, S. 15: „Es ist davon auszugehen, daß […] die Neuregelung Ausstrahlungswirkung auf den Pflichtenrahmen der Geschäftsführer auch anderer Gesellschaftsformen hat.“ 354 Dreher, ZGR 2010, 496 (502). 355 Spindler/Stilz AktG/Fleischer, § 91 Rn. 42, 43; Hüffer/Koch AktG/Koch, § 91 Rn. 9; Schwennicke/Auerbach KWG/Langen, § 25a Rn. 29; Bürkle, WM 2005, 1496 (1499). 356 Schwennicke/Auerbach KWG/Langen, § 25a Rn. 29; MüKo AktG/Spindler, § 91 Rn. 38; Dreher, ZGR 2010, 497 (503). 1. Kontroll- und Weisungsrechte als Kriterium der Zurechnung 291 den Pflichtenkreis der §§ 31 ff. WpHG explizit die Auffassung vertreten, dass diese öffentlich-rechtlicher Natur sind und auf das zivilrechtliche Schuldverhältnis zwischen Wertpapierdienstleistungsunternehmen und Kunde grundsätzlich nicht einwirken.357 Eine Aussage über eine mögliche Ausstrahlungswirkung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen, die einen nur punktuellen Rückgriff auf das Aufsichtsrecht vorsieht358, ist damit nicht getroffen. Für Inhalt und Reichweite (vor-)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten einer Bank ist § 31d WpHG von der Rechtsprechung insoweit Bedeutung beigemessen worden, wie der Vorschrift eine anlegerschützende Funktion zukommt.359 Abbild eines niedergelegten Rechtsprinzips Der Fall einer positiven Ausstrahlung soll zum Gegenstand haben, dass aufsichtsrechtliche Bestimmungen die Anwendung des Gesellschaftsrechts mitprägen.360Im Fall der negativen Ausstrahlungswirkung begrenzt dagegen das aufsichtsrechtliche Regime zivilrechtliche Verhaltenspflichten.361 Voraussetzung der positiven Ausstrahlungswirkung ist, dass der Gesetzgeber mit der Bestimmung der aufsichtsrechtlichen Norm ein Abbild eines bereits gesellschaftsrechtlich niedergelegten Rechtsgrundsatzes schafft.362 Ist ein solcher existent und handelt es sich bei der aufsichtsrechtlichen Regelung um eine derartige Ausprägung, dürfen im Sinne einer wertenden Berücksichtigung des Aufsichtsrechts Ableitungen für allgemeines Gesellschaftsrecht getroffen werden. Durch die negative Ausstrahlungswirkung soll den aufsichtsrechtlichen Bestimmungen zudem eine schrankenbildende Funktion zukommen.363 Was einem aufsichtsrechtlich regulierten Unternehmen nicht abverlangt (a) 357 BGH WM 2013, 1983 Rn. 16; NJW 2014, 2947 Rn. 35. 358 Fuchs WpHG/Fuchs, Vor 31 ff. Rn. 81; gegen die Ansicht des BGH KK WpHG/ Möllers, § 31 Rn. 12. 359 BGH WM 2013, 1983 Rn. 22. 360 Dreher, ZGR 2010, 497 (503). 361 Forschner, Wechselwirkungen, S. 123. 362 Thaten, Ausstrahlung, S. 164 ff.; Dreher, ZGR 2010, 497 (503). 363 Dreher, ZGR 2010, 497 (503). IV. Eigener Ansatz – Wissenszurechnung bei Outsourcing 292 wird, kann erst recht nicht von einem nicht-regulierten Unternehmen gefordert werden. Bei der Ausstrahlung handelt es sich um eine systembildende, wertende Geltung oder zumindest Berücksichtigung des Rechtsgedankens, der dem Aufsichtsrecht zugrunde liegt, auch für den nicht-regulierten Bereich.364 Methodischer Ansatzpunkt ist die Auslegung der in Frage stehenden Norm.365 Die Ausstrahlung erfolgt im Wege autonomer Prüfung des Einzelfalles durch die Zivilgerichte.366 Eine schematischleitbildhafte Übertragung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen verbietet sich dagegen.367 Ausstrahlung aus Rechtsprinzip Aus dem aufsichtsrechtlichen Regime muss der Schluss gezogen werden können, dass es Abbild eines allgemeingültigen Prinzips in aufsichtsrechtlicher Ausformung ist.368 Im Hinblick auf die (Wissens-)Organisationspflichten ist der Erkenntnisgewinn allerdings gering. Aufsichtsrechtlich lassen sich nur wenig verallgemeinerungsfähige Vorgaben extrahieren, die als Ausprägung des Prinzips der Wissensorganisationspflicht verstanden werden können. Das Aufsichtsrecht lässt keinen Schluss auf ein die Wissensorganisation ausprägendes, allgemeinfähiges Organisationsprinzip zu. Dies wird erst recht deutlich, wendet man die Betrachtung auf andere Regelungsbereiche. Im Bereich des Risikomanagementsystems enthält § 25a Abs. 1 KWG umfassendere Vorgaben als die entsprechende Vorschrift des § 91 Abs. 2 AktG. Während die aktienrechtliche Bestimmung lediglich die Einhaltung geeigneter Maßnahmen festsetzt, um den Fortbestand der Gesellschaft gefährdende Entwicklungen früh zu erkennen, fasst das KWG umfassendere Voraussetzungen an das Risikomanagement, § 25a Abs. 1 S. 3 KWG, so z. B. die Einrichtung interner Kontrollverfahren, Nr. 3, oder die Festlegung eines Notfallkonzepts, Nr. 5. Hier greift das Aufsichtsrecht den aktienrechtlichen (b) 364 Spindler/Stilz AktG/Fleischer, § 93 Rn. 50a; Dreher, ZGR 2010, 497 (503). 365 Fuchs WpHG/Fuchs, Vor 31 ff. Rn. 82;.Dreher, ZGR 2010, 497 (503). 366 Fuchs WpHG/Fuchs, Vor 31 ff. Rn. 82. 367 Dreher, ZGR 2010, 497 (503). 368 Dreher, ZGR 2010, 496 (503). 1. Kontroll- und Weisungsrechte als Kriterium der Zurechnung 293 Grundsatz auf und formt diesen besonders aus. Gerade dies dürfte der Grund sein, warum insbesondere das Verhältnis von § 91 Abs. 2 AktG zu § 25a Abs. 1 S. 3 KWG häufig Gegenstand der Auseinandersetzung ist, inwiefern aufsichtsrechtliche Bestimmungen auf nicht-regulierte Unternehmen ausstrahlen.369 Im Hinblick auf die Wissensorganisationspflichten fehlt dagegen eine entsprechende aufsichtsrechtliche Ausformung. Prinzipienorientierte Regelung Aufsichtsrechtliche Normen – wie etwa aus dem KWG – haben sich im Rahmen der Auslagerungsbestimmungen vermehrt auf die Verankerung von Prinzipien beschränkt, um dem Pluralismus verschiedener Interessen von Unternehmen, Anlegern und Aufsicht gerecht zu werden. Bereits die Richtlinie 2009/138/EG (Solvabilität II) hatte mit der Intensivierung qualitativer Vorgaben durch die prinzipienbasierte Regulierung einen Teil der Aufsicht in die Unternehmen selbst verlagert.370 So wird Versicherungs- und Rückversicherungsunternehmen nach Art. 46 Abs. 1 RL 2009/138/EG aufgegeben, über ein wirksames internes Kontrollsystem zu verfügen, das die Wahrung der Compliance-Anforderungen umfasst. Damit soll zugleich die Aufsichtsbehörde entlastet werden.371 Erkennbar wird eine „Abkehr von der traditionell Regel-basierten Aufsicht hin zu einer Prinzipien-orientierten Aufsicht“, verbunden mit den Zielen, „Eigenverantwortung [zu] stärken“ und den Instituten „Gestaltungsspielräume“ zu überlassen.372 Aufsichtsbehördlich ist die größere unternehmerische Freiheit zu respektieren.373 Eine solch gesteuerte Selbstregulierung stellt gegenwärtig ein wesentliches Steuerungskonzept dar.374 Umgesetzt ist eine solche auch (c) 369 KK AktG/Mertens/Cahn, § 91 Rn. 31; MüKo AktG/Spindler, § 91 Rn. 39; Wundenberg, Compliance, S. 117 ff.; Bürkle, WM 2005, 1496 (1496 ff.). 370 Bürkle, VersR 2013, 792 (793); Bürkle spricht von einer „regulierten Selbstregulierung“, Fn. 16; vgl. auch Buck-Heeb/Dieckmann, Selbstregulierung, S. 35. 371 Buck-Heeb/Dieckmann, Selbstregulierung, S. 94; Bürkle, VersR 2013, 792 (793). 372 So das Anschreiben – Veröffentlichung der Endfassung der MaRisk (BaFin) vom 20.12.2005, siehe unter IV; Wundenberg, Compliance, S. 15; zu weiteren prinzipienbasierten Regulierungsansätzen Thaten, Ausstrahlung, S. 184 ff. 373 Bürkle, VersR 2013, 792 (793). 374 Buck-Heeb/Dieckmann, Selbstregulierung, S. 35. IV. Eigener Ansatz – Wissenszurechnung bei Outsourcing 294 in § 33 Abs. 1 WpHG, welcher Vorgaben für eine unternehmensinterne Compliance-Organisation macht.375 Aufsichtsrechtlich zeigt sich dieser Ansatz, wenn den Instituten aufgegeben wird, angemessene Vorkehrungen gegen übermäßige zusätzliche Risiken zu treffen, § 25b Abs. 1 S. 1 KWG. Nach § 25b Abs. 1 S. 3 KWG muss im Rahmen der Auslagerung ein angemessenes und wirksames Risikomanagement durch das Institut gewährleistet bleiben, das die ausgelagerten Aktivitäten und Prozesse einbezieht. Ähnliche Regelungen finden sich in § 32 Abs. 2 S. 1 VAG und § 32 Abs. 3 VAG sowie in §§ 26 Abs. 1 S. 1, 2 ZAG. Hinter dem Zugeständnis der Eigenverantwortlichkeit steht die Abkehr von einem streng regelbasiertem Aufsichtsregime. Wie die konkreten Ziele erreicht werden, soll im Ermessen der jeweiligen Geschäftsleiter liegen, denn diese wissen – so die Vermutung – über die Eigenheiten ihres Instituts am besten Bescheid.376 Auf die Möglichkeit einer Ausstrahlung wirkt sich der prinzipienbasierte Regelungsansatz nicht aus. Ob konkrete Verhaltensanforderungen oder aber Zielbestimmungen auf ihre Verallgemeinerbarkeit untersucht werden, macht keinen Unterschied.377 Eine Ausstrahlungswirkung kann auch von dieser Basis her untersucht werden. Ausstrahlung bei prinzipienorientierter Regelung Zwischen den prinzipien-orientierten Regelungsgrundsätzen des Aufsichtsrechts zum Thema Outsourcing und der Zulässigkeit der Auslagerung eines Unternehmensbereichs von nicht-regulierten Unternehmen bestehen eindeutig Parallelen. Dies beginnt mit der Einteilung der verschiedenen Unternehmensbereiche. Das Aufsichtsrecht nimmt eine Abstufung nach den Kategorien Leitungsaufgabe, wesentlicher und nicht wesentlicher Funktionsbereich vor, das allgemeine Unternehmensrecht stellt dem die Abgrenzung von delegations- und nicht delegationsfähigen Aufgaben nach dem Maßstab des § 76 Abs. 1 AktG gegenüber. Während hierbei nur einfache Geschäftsführungsaufgaben gesellschaftsintern und -extern (d) 375 Buck-Heeb/Dieckmann, Selbstregulierung, S. 39; vgl. auch S. 94. 376 Thaten, Ausstrahlung, S. 185. 377 Thaten, Ausstrahlung, S. 188. 1. Kontroll- und Weisungsrechte als Kriterium der Zurechnung 295 delegiert werden können, gilt für die Leitungsfunktion des Vorstands als dessen originäre Aufgabe ein absolutes Delegationsverbot. Das ist im Aufsichtsrecht nicht anders, vgl. AT 9 Ziff. 4 S. 3 MaRisk. An die Auslagerung wesentlicher Geschäftsbereiche werden zudem weitere Voraussetzungen geknüpft, so z. B. § 26 Abs. 2 S. 1 ZAG, § 47 Nr. 8 VAG oder nach AT 9 Ziff. 6 MaRisk. Das Prinzip der aufsichtsrechtlichen Eigenverantwortlichkeit schreibt für das Outsourcing nach § 25b Abs. 1 S. 3 KWG ein angemessenes und wirksames Risikomanagement fest. Bestandteile sind u. a. eine laufende Überwachung der Ausführung der ausgelagerten Aktivitäten378 sowie die Festlegung von Informations-, Prüfungs- oder Weisungsrechten nach AT 9 Ziff. 7 MaRisk. Soweit sich das LG Darmstadt mit der Auslagerung der gesamten EDV eines nicht-regulierten Unternehmens zu befassen hatte379, war vom Vorstand verlangt, dass diesem eine Informationsgrundlage verbleibt, die die selbständige Urteilsbildung aufrechterhält.380 Sowohl im Aufsichts- wie im allgemeinen Unternehmensrecht geht mit der Auslagerung nur ein Wandel der Pflichtenerfüllung einher: aus der Erfüllungs- wird eine Auswahl- und Überwachungsverantwortung.381 Hier wie dort ist die Entbindung von der Gesamtverantwortung in Bezug auf die ausgelagerte Tätigkeit unmöglich: die Verantwortlichkeit für die Auslagerung verbleibt beim auslagernden Unternehmen und geht nicht mit über. Auch das allgemeine Unternehmensrecht kann nur zum Ziel haben, dass die Leistungserbringung des Unternehmens trotz Aufgabenauslagerung ebenso verlässlich erfolgt, wie dies bei einer internen Leistungserbringung der Fall wäre.382 In letzter Zeit ist den gesamten Regelungen des Aufsichtsrechts auffälliger Weise gemein, dass Anforderungen an regulatorische Maßnahmen und Prozesse, die in unmittelbarem Zusammenhang mit einer Auslagerung stehen, zunehmend ver- 378 Boos/Fischer/Schulte-Mattler KWG/Wolfgarten, § 25b Rn. 59. 379 Dazu oben unter I.3.a. 380 LG Darmstadt AG 1987, 218 (220). 381 Thaten, Ausstrahlung, S. 254. 382 Thaten, Ausstrahlung, S. 260. IV. Eigener Ansatz – Wissenszurechnung bei Outsourcing 296 schärft wurden.383 Das verstärkte Interesse des Aufsichtsrechts an einer guten Unternehmensführung im Fall des Outsourcings kann damit auch für den nicht-regulierten Bereich von Interesse werden. Eine punktuelle Betrachtung der prinzipien-basierten Regelungsgrundsätze und damit verknüpften rechtlichen Gestaltungselementen ist im allgemeinen Unternehmensrecht bei einem Outsourcing angezeigt. Ergebnis zum Einfluss des Aufsichtsrechts Die besonderen aufsichtsrechtlichen Anforderungen, die an Organisation und Durchführung des Outsourcings gestellt werden, lassen zunächst keinen Rückschluss auf solche allgemeingültigen Organisationspflichten zu, aus denen sich speziell eine Wissensorganisation in Bezug zum auslagernden Unternehmen und – daran anknüpfend – eine Wissenszurechnung ableiten lassen könnte. Das Aufsichtsrecht verankert an dieser Stelle keinen verbindlichen Bestand an niedergelegten Rechtsprinzipien, sodass eine hieran anknüpfende Ausstrahlungswirkung ausscheidet. Dagegen ergibt sich aus dem den Instituten zugestandenen prinzipien-basierten Organisationsansatz eine mittelbare Ausstrahlungswirkung auf den nicht-regulierten Bereich. Das Aufsichtsrecht sieht rechtliche Gestaltungsmittel vor, die das Outsourcing von Unternehmensaufgaben vor dem Hintergrund einer guten Unternehmensführung an besondere Einflussmöglichkeiten, insbesondere Informations-, Prüfungs- und Weisungsrechte, rückbinden. Deutlich wird damit, dass insbesondere unter dem Anwendungsbereich des aufsichtsrechtlichen Regelungsregimes eine Wissenszurechnung in Betracht kommt. Zwar kann das Pflichtenprogramm einer Wissensorganisation bei Outsourcing nicht allein aus dem Aufsichtsrecht abgeleitet werden, allerdings wird durch dieses eine Organisatic) 383 Für § 25a Abs. 2 KWG a. F. vgl. die Ablösung des Rundschreibens 11/2001 der BaFin durch das Rundschreiben 5/2007; auch Boos/Fischer/Schulte-Mattler KWG/Wolfgarten, § 25b Rn. 9; für § 32 VAG Thalhofer/Beck, CR 2016, 1 (2); für § 36 KAGB im Verhältnis zu § 16 InvG a. F. Weitnauer/Boxberger/Anders KAGB/ Volhard/Jang, § 36 Rn. 2; Auer-Reinsdorff Handbuch IT/Strittmatter, § 19 Rn. 237. 1. Kontroll- und Weisungsrechte als Kriterium der Zurechnung 297 onsstruktur vorgegeben, die die grundsätzliche Beherrschbarkeit der durch Auslagerung geschaffenen Risikosphäre nahelegt. Die aufsichtsrechtlichen Organisationspflichten sprechen daher insbesondere für die Annahme einer beherrschbaren Risikosphäre, die als Kehrseite eine Wissenszurechnung bedingt. Und auch im nicht-regulierten Unternehmensrecht ist die Organisation des Outsourcings an den Erhalt einer entsprechenden Informationsgrundlage gekoppelt. Der Vorstand hat für eine zweckgerechte Ausführung der jeweiligen Unternehmensaufgaben Sorge zu tragen, bleibt für die Aufgabenstellung zuständig und kann sich die Hoheit der Entscheidungsgewalt bewahren.384 Der prinzipien-basierte Regelungsgrundsatz des Aufsichtsrechts, der eine Beherrschbarkeit der Risikosphäre gewährleisten soll, zeigt damit eindeutige Parallelen zu den Organisationsgrundsätzen des Outsourcings bei nicht-regulierten Unternehmen. Damit können die Organisationsprinzipien des Aufsichtsrechts im Hinblick auf eine Wissensorganisation nicht nur bei regulierten Unternehmen fruchtbar gemacht werden, sondern im Wege einer Prinzipien-basierten Ausstrahlung auch bei nicht-regulierten Unternehmen. Umfang zurechenbaren Wissens Begrenzung des Umfangs Den grundlegenden Gedanken hinsichtlich einer Begrenzung des zurechenbaren Wissens hat Bergmann formuliert.385 Eine Wissenszurechnung scheide naturgemäß aus, wenn es sich um Informationen aus der eigenen Geschäftstätigkeit des Auslagerungsunternehmens handele.386 Einerseits liegt diesem Verständnis zugrunde, dass die Wissenszurechnung in zu weitem Umfang erfolgen könnte. Andererseits, dass das Auslagerungsunternehmen eine Vielzahl von Geschäftspartnern hat und es nicht sachgerecht wäre, jedem von ihnen auch die im 2. a) 384 LG Darmstadt AG 1987, 218 (220); GK AktG/Kort, § 76 Rn. 37; Stein, ZGR 1988, 163 (169). 385 Bergmann, Funktionsauslagerung, S. 568. 386 Bergmann, Funktionsauslagerung, S. 568. IV. Eigener Ansatz – Wissenszurechnung bei Outsourcing 298 Zusammenhang mit der Tätigkeit für einen anderen Auftraggeber erworbenen Informationen zuzurechnen.387 Für den Umfang des zurechenbaren Wissens kann man so auf einen Mittelweg gelangen. Iro wählt eine Lösung, die noch binnen der Erlangung der Kenntnisse in Erfüllung und bei Gelegenheit der Erfüllung der Verbindlichkeit differenziert. Ausgangspunkt seiner Annahme ist, dass privates Wissen des beauftragten Unternehmers weder gänzlich außer Betracht bleiben kann388, es andererseits aber zu weit ginge, eine umfassende Berücksichtigung des privaten Wissens des beauftragten Unternehmers zu postulieren.389 Iro will deshalb betreffende Kenntnisse des beauftragten Unternehmers zurechnen, soweit diese nur in Verbindung mit der ihm übertragenen Aufgabe erlangt wurden.390 Um eine weitere Ausfüllung dieses Begriffs bemüht sich Iro dabei nicht. Bergmann will nur auf Kenntnisse abstellen, die beim Auslagerungsunternehmen für den Outsourcer vorgehalten werden.391 Marschke und Spindler nehmen eine derartige Einschränkung nicht vor und halten demgemäß das gesamte Wissen des Auslagerungsunternehmens für zurechenbar. Bewertung der Begrenzung der Zurechnung Zurechenbar ist nur dasjenige Wissen, das vom Auslagerungsunternehmen innerhalb des Rahmens des konkret betroffenen Rechtsverhältnisses mit dem auslagernden Unternehmen erlangt wurde. Zufallsb) 387 Iro, ÖBA 2001, 112 (118). 388 So Iro, ÖBA 2001, 112 (118): „[…] nicht zu rechtfertigende Privilegierung des Outsourcing […]“. 389 Iro, ÖBA 2001, 112 (118). 390 Iro, ÖBA 2001, 112 (118). 391 Bergmann, Funktionsauslagerung, S. 568; auch Habersack/Foerster nehmen eine Begrenzung zurechenbaren Wissens vor, wenn das Wissen einer abhängigen Gesellschaft – etwa im Rahmen eines konzernweiten „information management“ – auf die Obergesellschaft oder ein anderes Konzernunternehmen verlagert worden ist; die Zurechnung beziehe sich in diesem Fall nur auf das zuvor verlagerte (ureigene) Wissen der abhängigen Gesellschaft, nicht dagegen auf das gesamte Konzernwissen, vgl. GK AktG, § 78 Rn. 44. 2. Umfang zurechenbaren Wissens 299 wissen und Informationen, die aus der Geschäftstätigkeit für Dritte herrühren, können dagegen nicht in Richtung auf das auslagernde Unternehmen zugerechnet werden. Letzteres würde hierdurch über das zumutbare Maß hinaus belastet. Eine Einschränkung erfolgt insbesondere vor dem Hintergrund, dass derartige Dienstleistungsunternehmen typischerweise für eine Vielzahl von Unternehmen tätig werden. Diese Beschränkung einer Zurechnung lässt sich aus den grundlegenden Erwägungen ableiten, die die Rechtsprechung bereits einer Wissenszurechnung im Einzelunternehmen zugrunde gelegt hat. Der BGH gibt dem arbeitsteilig organisierten Unternehmen eine besondere Form der Wissensverantwortung auf, welche bedingt, dass die Verfügbarkeit des Wissens organisiert werde.392 Das Risiko aus der Wissensaufteilung habe derjenige zu tragen, der diese veranlasse und durch zweckmäßige Organisation beherrschen könne.393 Im Falle eines Outsourcings hat das auslagernde Unternehmen allein eine Rechtsbeziehung zum Auslagerungsunternehmen geschaffen. Dagegen besteht im Hinblick auf Rechtsbeziehungen des Auslagerungsunternehmens zu Dritten – und das in und aus diesen Rechtsverhältnissen erlangte bzw. vorrätig gehaltene Wissen – keine Möglichkeit der Einflussnahme. Folgt man dem hier entwickelten Ansatz, dass der juristischen Person aber kein Wissen zugerechnet werden darf, wenn diese nicht über die Möglichkeit verfügt, das Wissen aufgrund der unternehmensinternen Struktur gut zu organisieren394, so gelangt man bei einer Outsourcing Vereinbarungen an die Grenze der Organisationspflicht. Das auslagernde Unternehmen kann die Struktur und Organisation des Auslagerungsunternehmens nicht sicherstellen, da die konkrete Organisation des Betriebs Sache des Unternehmers selbst ist.395 Es bestehen nur Kontroll- und Weisungsrechte, die die Beherrschung der um das Auslagerungsunternehmen erweiterten Risikosphäre erlauben, Es wäre insoweit unbillig, wenn dem auslagernden Unternehmen auch solche Kenntnisse des Auslagerungsunternehmens, die in Zusammenhang 392 BGH NJW 1996, 1339 (1340). 393 BGH NJW 1996, 1339 (1341). 394 Spindler/Schuster Elektronische Medien/Spindler, § 166 BGB Rn. 6. 395 BGH NJW 1992, 1754 (1755). IV. Eigener Ansatz – Wissenszurechnung bei Outsourcing 300 mit der Tätigkeit für einen anderen Auftraggeber erworben wurden, zugerechnet würden.396 Eine gegenläufige Auffassung zum Umfang der Zurechnung hatte dagegen das Eidgenössische Versicherungsgericht397 vertreten.398 Im konkreten Fall ging es um die rechtzeitige Rücktrittserklärung von einem Versicherungsvertrag.399 Die Beschwerdegegnerin hatte die Verwaltung ihrer Versicherungsfälle einer selbstständigen Gesellschaft übertragen, die zugleich als Rückversicherer fungierte. Eben diese Gesellschaft war es, die zunächst von den Vorerkrankungen der Beschwerdeführerin Kenntnis erlangte. Soweit es um die Wahrung der fristgemäßen Ausübung des Rücktritts ging, urteilte das Eidgenössische Versicherungsgericht, dass angesichts der engen Zusammenarbeit auf Grund der Delegation der administrativen Arbeiten Wissen und Handeln des Rückversicherers der Beschwerdegegnerin zugerechnet werden müssten.400 Die Ausübung des Rücktritts durch die Beschwer- 396 Iro, ÖBA 2001, 112 (118). 397 Auch das schweizerische Recht kennt grundsätzlich eine Repräsentationstheorie, die zur Zurechnung des Wissens des Stellvertreters zum Vertretenen führt. Art. 32 OR lautet: „Wenn jemand, der zur Vertretung eines andern ermächtigt ist, in dessen Namen einen Vertrag abschliesst, so wird der Vertretene und nicht der Vertreter berechtigt und verpflichtet.“ Im Hinblick auf die Wissenszurechnung bei juristischen Personen ist die Organtheorie von einem durch Organisationsmängel geprägten Ansatz abgelöst worden, vgl. dazu BG 21.08.2001, BGE 5C.104/2001: „Dies folgt aus dem Grundsatz der Wissenszurechnung, wonach eine juristische Person über rechtlich relevante Kenntnis eines Sachverhaltes verfügt, wenn das betreffende Wissen innerhalb ihrer Organisation objektiv abrufbar ist.“ 398 EVG 20.9.2000, B51/99; zu finden unter: http://www.polyreg.ch/bgeunpub/Jahr_ 1999/Entscheide_B_1999/B_51__1999.html. 399 Die Beschwerdeführerin, eine ehemalige Wirtin, begehrt Feststellung, dass ihr weiterhin eine jährliche Invalidenrente zusteht, für die die Beschwerdegegnerin aufzukommen hat. Die Beschwerdeführerin unterzog sich bis zum Jahr 1992 verschiedenen Operationen, u. a. einer Nierensteinentfernung. Im März 1993 unterzeichnete sie die Anmeldung für die Planvorsorge bei der Beschwerdegegnerin, der Betrieblichen Altersvorsorge Wirte. Wegen einer Hauterkrankung musste die Beschwerdeführerin im Juli 1993 ihre berufliche Tätigkeit aufgeben. Sie erhielt von der Beschwerdegegnerin eine jährliche Invalidenrente. Die Beschwerdegegnerin trat im November 1996 von dem mit der Beschwerdeführerin geschlossenen Vertrag zurück. Sie ist der Ansicht, die Beschwerdeführerin habe Vorbehandlungen, insbesondere die Nierensteinoperation, bei Abschluss des Vertrags verschwiegen. 400 EVG 20.9.2000, B 51/99, Erw. 3 b. 2. Umfang zurechenbaren Wissens 301 degegnerin erfolgte nicht mehr fristgemäß, da die Frist bereits mit dem Zeitpunkt der Kenntniserlangung durch den Rückversicherer begann. Und das Eidgenössische Versicherungsgericht ging noch darüber hinaus.401 Unerheblich sei der Umstand, dass der Rückversicherer die Kenntnis in Zusammenhang mit einem anderen, die Beschwerdegegnerin nicht betreffenden Rechtsverhältnis erlangt habe.402 Tatsächlich entstammte die Kenntnis des Rückversicherers von den Vorerkrankungen der Beschwerdeführerin nicht den übertragenen Verwaltungsaufgaben, sondern einem anderen Rechtsverhältnis, an dem die Beschwerdegegnerin nicht direkt beteiligt war (Abteilung Privatpersonen statt Kollektivversicherungen).403 Müsste sich das auslagernde Unternehmen all jenes Wissen zurechnen lassen, das aus solchen (Dritt-)Rechtsverhältnissen entspringt, würde das Outsourcing zum unkalkulierbaren Risiko. An anderer Stelle ist die Berücksichtigung privat erlangten Wissens für das Einzelunternehmen einer differenzierten Betrachtung unterzogen worden.404 Angesichts des weitgefächerten Meinungsspektrums wurde dafür plädiert, die Zurechnung privat erlangter Kenntnisse am Maßstab der ordnungsgemäßen Organisation der gesellschaftsinternen Kommunikation zu messen. Der Rechtsverkehr wird nicht generell erwarten, dass eine Archivierung privat erlangter Informationen erfolgt. Ebenso wenig wird er erwarten, dass zum typischerweise aktenmäßig festgehaltenen Wissen des Auslagerungsunternehmens solche Kenntnisse zählen, die jenseits der Sphäre der vertraglichen Bindung mit dem auslagernden Unternehmen erlangt wurden. Nur soweit der beauftragte Unternehmer die betreffenden Kenntnisse in Verbindung mit der ihm übertragenden Aufgabe erlangt hat, sind diese dem jeweiligen Auftraggeber zuzurechnen.405 In der Praxis wird es zweifelsohne die Feststellung sein, ob das Wissen aus dem konkret betroffenen Rechtsverhältnis stammt, die Ab- 401 EVG 20.9.2000, B 51/99, Erw. 3 c. 402 EVG 20.9.2000, B 51/99, Erw. 3 c. 403 EVG 20.9.2000, B 51/99, Erw. 3 c. 404 Vgl. Teil 1, III.2.b.dd.1 – 4. 405 Iro, ÖBA 2001, 112 (118). IV. Eigener Ansatz – Wissenszurechnung bei Outsourcing 302 grenzungsfragen aufwirft. In der Rechtsprechung zum VVG406 finden sich dazu Ansätze, die den Umfang der zurechenbaren Kenntnis in Abhängigkeit zum konkreten Aufgabenbereich ermitteln. So musste sich ein Versicherer jede dienstliche Kenntnis seiner Angestellten und Agenten zurechnen lassen, sofern sie diese während des Abschlusses des Vertrages erlangten und ihnen die Information relevant erscheinen musste.407 Erfährt dagegen ein Versicherer im Rahmen eines bloßen Auskunftsverlangens durch den Versicherungsnehmer von Vorschäden eines PKW, so kann unter diesen Umständen nicht erwartet werden, dass die Kenntnis des Mitarbeiters als dienstlich erlangt zu den Akten und zum Schadenvorgang gelangen würde.408 Die Möglichkeit, den Wissensstand aus dem konkret betroffenen Rechtsverhältnis zu isolieren, erscheint damit nicht fernliegend. Es kommt situativ darauf an, ob das zuzurechnende Wissen in Zusammenhang mit der ausgelagerten Tätigkeit erlangt wurde. Würde ein Facility-Management Aufgaben auch für einen Dritten wahrnehmen und wüsste es aufgrund eben jenes Rechtsverhältnisses, dass bei einem Grundstück, dass das auslagernde Unternehmen zu erwerben plant, eine Baulast eingetragen ist, so würde dieses Wissen dem auslagernden Unternehmen nicht zugerechnet (etwa im Rahmen von § 442 Abs. 1 BGB). Es handelt sich hierbei nicht um Wissen, dass das Facility-Management innerhalb des Rahmens des konkret betroffenen Rechtsverhältnisses mit dem auslagernden Unternehmen erlangt hat. Richtung der Zurechnung Soweit ersichtlich, haben weder Marschke noch Spindler, Bork oder Zetzsche Überlegungen dazu angestellt, in welche Richtung die Wissenszurechnung verlaufen soll.409 Iro will nur Kenntnisse des beaufc) 406 § 44 VVG a. F. lautete: „Soweit nach den Vorschriften dieses Gesetzes die Kenntnis des Versicherers von Erheblichkeit ist, steht die Kenntnis eines nur mit der Vermittlung von Versicherungsgeschäften betrauten Versicherungsvertreters der Kenntnis des Versicherers nicht gleich.“ 407 LG Hamburg VersR 1985, 329 (329). 408 OLG Hamm r + s 1997, 1 (1); zur dienstlichen Kenntnis auch OLG Köln r + s 1991, 183 (183). 409 Vgl. zu diesen Autoren oben unter III.1. und III.2 2. Umfang zurechenbaren Wissens 303 tragten Unternehmers zurechnen410, geht damit also von einer Zurechnung von unten nach oben aus. Gleicher Ansicht ist Bergmann, der lediglich Kenntnisse zurechnen will, die beim Auslagerungsunternehmen für den Outsourcer vorgehalten werden.411 Die Richtung der Wissenszurechnung verläuft nach diesseitiger Auffassung ebenfalls allein vom Auslagerungsunternehmen zum auslagernden Unternehmen, also von unten nach oben. Eine umgekehrte Wissenszurechnung kommt nicht in Betracht. Ursache dessen ist, dass als Ausgangspunkt der Wissenszurechnung die Möglichkeit des auslagernden Unternehmens herausgestellt wurde412, durch Weisungs- und Kontrollrechte eine Beherrschbarkeit der Risikosphäre zum Auslagerungsunternehmen herzustellen, Dem auslagernden Unternehmen ist hierdurch gewährleistet, dass das durch Outsourcing geschaffene Risiko der Aufspaltung auf verschiedene Wissensträger beherrschbar bleibt. Die Analyse des Obiter dictums hat gezeigt, dass in dem Fall, in dem ein Unternehmen über die Möglichkeit verfügt, das Wissen aufgrund einer unternehmensinternen Struktur gut zu organisieren413, eine Wissenszurechnung in Betracht kommt. In vergleichbarer Weise steht dem auslagernden Unternehmen eine solche Möglichkeit hier zu, nicht aber dem Auslagerungsunternehmen. Die Ausgangssituation beim Outsourcing ist nicht mit derjenigen des Konzernverhältnisses zu vergleichen, bei welchem die Zurechnungsrichtung nicht beschränkt ist. Man könnte zwar daran denken, die konzernrechtliche Lösung zur Wissenszurechnung auch auf die Auslagerungssachverhalte zu übertragen, sodass eine Wissenszurechnung in beide Richtungen denkbar wäre. Hierfür spräche die strukturelle Vergleichbarkeit von Aufgabenerledigung durch konzernangehörige Unternehmen einerseits und Unternehmensverbindungen, die durch ein Outsourcing miteinander verbunden sind. Bereits Drexl hat allerdings darauf hingewiesen, dass die Zurechnungssituation beim Einzelunternehmen zu derjenigen eines Konzernverhältnisses nicht vergleichbar ist, da die rechtliche Vielheit der 410 Iro, ÖBA 2001, 112 (118). 411 Bergmann, Funktionsauslagerung, S. 568. 412 Vgl. dazu oben unter 1.a). 413 Spindler/Schuster Elektronische Medien/Spindler, § 166 BGB Rn. 6. IV. Eigener Ansatz – Wissenszurechnung bei Outsourcing 304 selbstständigen Gesellschaften und deren Interessen nicht deckungsgleich sind.414 Solche Erwägungen lassen sich im Vergleich eines Auslagerungsfalls zum Konzernfall ebenfalls anstellen. Der Dienstleistungserbringer ist eine durch Eigeninteressen gesteuerte natürliche oder juristische Person. Der Rechtssatz, wonach im Einzelunternehmen das Risiko aus der Wissensaufteilung derjenige tragen müsse, der sie veranlasst habe und durch zweckmäßige Organisation auch beherrschen könne415, ist auf die Konstellation des Outsourcings übertragbar, nicht aber auf das Konzernverhältnis. Zurechnungsgrund von Wissen im Konzernverhältnis ist nicht die Beherrschbarkeit von Risikosphären, sondern das kooperative Zusammenwirken konzernierter Unternehmen.416 Die Beherrschbarkeit stellt lediglich einen (Teil-)Aspekt der Konzernierungsform dar, wobei es an einer Rückbindung zu den Wissensorganisationspflichten, die die Zurechnung auslösen, fehlt. Die einheitliche Leitung durch die Konzernobergesellschaft nach § 18 AktG besagt nur, dass die Muttergesellschaft bestimmten Ausgleichsansprüchen der Tochtergesellschaft im Innenverhältnis unterliegt, nichts aber darüber, wie intensiv die Leitung erfolgt und ob die Tochtergesellschaft allgemein mit allen erforderlichen Informationen ausgestattet wird.417 Das Kriterium der Beherrschbarkeit taugt daher nicht für die Begründung der Zurechnung von Kenntnissen im Konzernverhältnis. Infolgedessen ist die Zurechnungsrichtung dann auch nicht auf Fälle von Tochtergesellschaft zur Muttergesellschaft beschränkt.418 Entbehrlichkeit der Zurechnung in Missbrauchsfällen Auch die Outsourcing-Gestaltung kann de facto die Anforderungen einer kenntnisverhindernden Organisation erfüllen.419 Die Ausgangs- 3. 414 Drexl, ZHR 1997, 491 (500, 501). 415 BGH NJW 1996, 1339 (1341). 416 Vgl. dazu Teil 2, IV.1. 417 Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 971, 975; so auch Druey, 59. DJT, Gutachten H, S. 44; Rosenmüller, Zurechnung, S. 217 ff.; Bork, ZGR 1994, 237 (262); a. A. Römmer-Collmann, Wissenszurechnung, S. 203. 418 Vgl. dazu Teil 2, IV.1.d. 419 MüKo BGB/Schubert, § 166 Rn. 62. 3. Entbehrlichkeit der Zurechnung in Missbrauchsfällen 305 lage bleibt dabei von der Wissenszurechnung verschieden, da nicht die Zurechnungsebene betroffen ist. Immer dann, wenn eine rechtliche Organisation organisations-betriebswirtschaftlich so aufgeteilt wurde, dass von einem Sich-Verschließen vor Kenntnis gesprochen werden kann, muss die Berufung auf Unkenntnis ausscheiden.420 Dann bleibt zu bestimmen, wann gegenüber einem Unternehmen, das nach Feststellung, dass ein unternehmenseigener Funktionsbereich an eine rechtlich selbstständige juristische Einheit ausgelagert wurde, der Vorwurf des Vorliegens einer kenntnisverhindernden Organisation zu erheben ist. Wie eine ordnungsgemäße betriebliche Organisation auszusehen habe, lässt der BGH offen. Die konkrete Organisation des Betriebs sei Sache des Unternehmers.421 In Bezug auf den Werkunternehmer stellte der BGH in einer Reihe von Entscheidungen fest, dass dieser sich seiner vertraglichen Offenbarungspflicht bei Ablieferung des fertigen Werkes nicht dadurch entziehen kann, dass er sich unwissend halte422 Unterlasse er es vor Abnahme einen Vorsorgeapparat im Hinblick auf die Entdeckung von Mängeln zu unterhalten, so sei der Besteller so zu stellen, als wäre der Mangel dem Unternehmer bei Ablieferung des Werkes bekannt gewesen.423 In einer nachfolgenden Entscheidung knüpft der BGH an diese Rechtsprechung an.424 Würde man einschränkungslos auf das Erfordernis der Kenntnis des Unternehmers abstellen, könnte der Unternehmer sich der Haftung entziehen, indem er die Herstellung des Werks durch Dritte erledigen ließe, ohne deren Arbeitsleistung und deren Ergebnis zu überprüfen.425 Der Unternehmer werde dann als wissend behandelt, wenn er die entsprechenden organisatorischen Voraussetzungen nicht geschaffen habe.426 Auch eine Verlagerung der Herstellung auf Dritte ändere an diesen Grundsätzen nichts.427 Denn es mache keinen Unterschied, ob ein Unternehmer überhaupt keine Erfüllungsgehilfen bei der Verpflichtung zur Offenbarung von Män- 420 Buck, Wissen und juristische Person, S. 458 (zu § 852 BGB). 421 BGH NJW 1992, 1754 (1755). 422 BGH NJW 1992, 1754 (1755). 423 BGH NJW 1992, 1754 (1755); NJW 2009, 582 Rn. 15. 424 BGH NJW 2005, 893. 425 BGH NJW 2005, 893 (893). 426 BGH NJW 2005, 893 (894); NJW 2008, 145 Rn. 16. 427 BGH NJW 2005, 893 (894). IV. Eigener Ansatz – Wissenszurechnung bei Outsourcing 306 geln der übernommenen Leistung einsetze oder so schlecht ausgewählte oder eingesetzte Erfüllungsgehilfen, dass er nicht davon ausgehen könne, diese würden ihre Pflichten erfüllen können.428 In beiden Fällen trifft den Unternehmer das Risiko der mangelhaften Organisation seines Geschäftsbereichs. In den Auslagerungssachverhalten kann der bloße Verzicht auf Weisungs-, Kontroll- und Informationsrechte kein missbräuchliches Sich-Verschließen vor Kenntnis bedeuten. Denn den auslagernden Unternehmen steht grundsätzlich frei, die Erforderlichkeit solcher Rechte selbst zu bestimmen. Vorliegend muss es um eine Gestaltung gehen, die die Erlangung des Wissens überhaupt unmöglich macht, sodass dem auslagernden Unternehmen die Berufung auf seine Unkenntnis versagt werden muss. Umstände solcher Natur können dann vorliegen, wenn das auslagernde Unternehmen in Kenntnis, dass es über keine oder nur über eine unzureichende Anzahl von Ansprechpartnern verfügt, die rechtserhebliche Informationen von Seiten des Auslagerungsunternehmens entgegennehmen können, keine Abhilfe schafft. Ferner auch dann, wenn das Personal des auslagernden Unternehmens nicht ausreichend qualifiziert ist, die rechtserheblichen Umstände, die mitgeteilt werden, entsprechend zu bewerten und an die zuständigen Stellen weiterzugeben und das auslagernde Unternehmen um diesen Umstand weiß, aber keine Abhilfe schafft. Eine Kenntnisverhinderung kann auch in Betracht kommen, wenn das auslagernde Unternehmen überhaupt keine Kommunikationswege für den Erbringer der ausgelagerten Funktion einrichtet. Zusammenfassung des eigenen Ansatzes Materielle Rechtfertigung der Wissenszurechnung bei einem Outsourcing ist die Möglichkeit, die durch die Auslagerung neu geschaffene Risikosphäre zu beherrschen, da zwischen auslagerndem Institut und Auslagerungsunternehmen Weisungs- und Kontrollrechte vereinbart werden können. Diese Annahme hatte bereits der BGH im Outsour- 4. 428 BGH NJW 2009, 582 Rn. 21. 4. Zusammenfassung des eigenen Ansatzes 307 cing-Fall429 durch das Obiter dictum begründet. Die Erfüllungsverantwortung des Geschäftsführungsorgans wandelt sich bei einem Outsourcing von Unternehmensaufgaben in eine Überwachungsverantwortung. Mittel der Überwachung sind jene Weisungs- und Kontrollrechte, die sich schuldrechtlich durch die Auslagerungsvereinbarung sichern lassen. Vorschriften des Aufsichtsrechts, wie etwa aus dem KWG, VAG oder ZAG, lassen sich zwar nicht direkt auf allgemeines Unternehmensrecht anwenden, können aber bei der Konkretisierung möglicher Kontroll- und Weisungsrechte Anhaltspunkte geben. Das aufsichtsrechtliche Regelungsregime spricht durch die Einrichtung einer umfangreichen Organisationsstruktur dabei insbesondere für die Beachtung einer Wissensorganisation, deren Verletzung zu einer Wissenszurechnung führt. Zurechenbar ist nur solches Wissen, das vom Auslagerungsunternehmen innerhalb des Rahmens des konkret betroffenen Rechtsverhältnisses mit dem auslagernden Unternehmen erlangt wurde. Zufallswissen und Informationen, die aus der Geschäftstätigkeit für Dritte herrühren, können dem auslagernden Unternehmen nicht zugerechnet werden. Die Richtung der Wissenszurechnung verläuft ausschließlich vom Auslagerungsunternehmen zum auslagernden Unternehmen, also von unten nach oben. Eine umgekehrte Wissenszurechnung kommt nicht in Betracht. 429 BGH NJW 2001, 359. IV. Eigener Ansatz – Wissenszurechnung bei Outsourcing 308 Teil 4 – Zusammenfassung der Ergebnisse der Arbeit Grundlagen der Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 1. Die Pflicht zur ordnungsgemäßen Organisation der Kommunikation gründet auf der Pflicht der Beherrschung eines selbsteröffneten Verkehrsbereichs. Hieraus resultiert eine Informationsweiterleitungs- und -abfragepflicht. 2. Die Organtheorie, wonach das Organhandeln als Teil der Körperschaft unmittelbar für und gegen die juristische Person wirkt, ist überholt. 3. Der BGH hat die Abkehr von der Organtheorie mit der Beherrschung eines selbsteröffneten Verkehrsbereichs, ähnlich einer Verkehrspflicht, begründet, womit die Verantwortung für die Schaffung von Risiken einhergehe.1 Über die Wissenszurechnung ist nicht mit logisch-begrifflicher Stringenz, sondern nur in wertender Beurteilung zu entscheiden.2 4. Die Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen erfolgt unabhängig von der konkreten Rechtsform. 5. Normen des BGB wie §§ 278 S. 1, 831 Abs. 1 S. 1 oder § 31 BGB vermögen die Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen nicht zu begründen. 6. § 278 BGB regelt die Zurechnung von schuldhaftem Verhalten. Diese betrifft das Außenverhältnis. Die Wissenszurechnung ist auf das Innenverhältnis des Organisationspflichtigen bezogen. I. 1 BGH NJW 1990, 975 (976). 2 BGH NJW 1990, 975 (976). 309 7. § 831 Abs. 1 S. 1 BGB ist Anspruchsgrundlage, nicht Zurechnungsnorm und bezieht sich, anders als § 166 Abs. 1 BGB, nicht auf Bewusstseinslagen. 8. § 31 BGB erfasst die Zurechnung eines schuldhaften Verhaltens, nicht die Zurechnung von Wissen. 9. Kommt es zu einer Wissenszurechnung in einer arbeitsteiligen Organisation, so kann Gegenstand dieser Zurechnung nur dasjenige Wissen sein, das typischerweise aktenmäßig festgehalten wird. 10. Die Bestimmung des typischerweise aktenmäßig festgehaltenen Wissens erfolgt nach informationsbezogenen Kriterien. 11. Die Anknüpfung an informationsbezogenen Kriterien bedeutet, dass der Ursprung der Information und die Frage, wie die Information konkret erlangt wurde, im Hinblick auf eine Zurechnung gegenüber der Relevanz der konkreten Information zurücktreten. 12. Quelle verfügbaren Wissens kann das eigene Gedächtnis, Speichermedien oder das Wissen von Dritten Personen sein. 13. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob Wissen rechtserheblich werden kann, ist entgegen der Rechtsprechung des BGH3 nicht der Zeitpunkt der Erlangung, sondern auch der später eintretende Erkenntnisgewinn. 14. Obwohl informationsbezogene Kriterien das typischerweise aktenmäßig festgehaltene Wissen bestimmen, ist die Figur des Wissensvertreters weiterhin anerkannt. 15. Als Wissensvertreter wird jeder verstanden, der nach der Arbeitsorganisation des Geschäftsherrn dazu berufen ist, im Rechtsverkehr als Repräsentant bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu erledigen und die dabei angefallenen Informationen zur Kenntnis zu nehmen sowie ggf. weiterzuleiten.4 16. Die Wissensvertretung hängt vom Funktionsbereich des Wissensvertreters ab. Umstände, die außerhalb des Rahmens der Verhandlungen liegen, die zu dem vermittelten Geschäft geführt haben, begründen keine Wissenszurechnung, da solches Wissen nicht zurechenbar ist. 3 BGH NJW 1996, 1339 (1341). 4 BGH NJW 1992, 1099 (1100); Hartung, NZG 1999, 524 (525) nennt als Beispiele den Besitzdiener, den eingesetzten Beauftragten, den Architekten und den Versicherungsagenten. I. Grundlagen der Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 310 17. Eine Wissenszusammenrechnung des Wissens aller Wissensvertreter erfolgt entgegen der Ansicht von Canaris5 nicht. 18. Eine solche Organisation, in der alle Informationen, gleich welcher Bedeutung und gleichgültig, wann sie von Bedeutung sein werden, gleichermaßen und gleichzeitig bei allen Personen in dieser Organisation bekannt sein müssen, gibt es nicht. Zudem bedürfte es nicht weiter der wertenden Betrachtung, nach der der BGH die Wissenszurechnung vornehmen will.6 19. Eine Wissensweitergabe privat erlangter Kenntnisse darf der Rechtsverkehr nicht generell erwarten, sodass es nicht eo ipso zu einer Wissenszurechnung kommt. 20. Die Stellung des Mitarbeiters oder Organvertreters, die Bedeutung der Information für den Geschäftsherrn und der Zusammenhang zwischen den bearbeiteten Geschäftsvorgängen und der Information kann jedoch im Einzelfall zu einer Zurechnung von privat erlangten Kenntnissen führen.7 21. Zweck der Wissenszurechnung ist der Schutz des Rechtsverkehrs, der eine ordnungsgemäße Organisation der gesellschaftsinternen Kommunikation erwarten darf. 22. Das Gleichstellungsargument ist Maßstab und Kriterium für das Pflichtenprogramm der ordnungsgemäßen Organisation der Kommunikation. Es trägt dazu bei, den Umfang der Wissensorganisation zu definieren, indem es die Grenzen der Wissensorganisation einer natürlichen Person auf die arbeitsteilige Organisation überträgt. 23. Das Gleichstellungsargument darf nicht zu überspannten Anforderungen an die juristische Person führen und auch nicht zur Fiktion von Wissen entarten. 24. Aus diesen Gründen darf die juristische Person ebenso wie die natürliche Person vergessen. Die Wissenszurechnung bildet keine Fiktion, nach der alles erdenkliche Wissen zugerechnet wird. Hat ein Angestellter seine Pflicht zu Dokumentation relevanter Informationen erfüllt, entfällt ihm aber die gegenständlich richtige In- 5 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 800a. 6 BGH NJW 1990, 975 (976). 7 MüKo BGB/Schubert, § 166 Rn. 57; Taupitz, Karlsruher Forum 1994, S. 28; zum Meinungsstand vgl. Ihrig, ZHR 181 (2007), 381 (396). I. Grundlagen der Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 311 formation, führt das Unterlassen des Abrufens der gespeicherten Information nicht zu einer Wissenszurechnung.8 Grenzen menschlicher Erinnerungskraft lassen sich auf die Zurechnung des Wissens bei juristischen Personen übertragen. 25. Die Informationsabfrage- und -weiterleitungspflicht binden nur das arbeitsteilig agierende, selbstständige Unternehmen. 26. Es müssen nur Informationen, deren Relevanz für andere Personen innerhalb dieser Organisation bei den konkret Wissenden erkennbar ist, weitergegeben werden.9 Ebenso muss nach erkennbar anderswo innerhalb der Organisation vorhandenen und für den eigenen Bereich wesentlichen Informationen nachgefragt werden.10 8 BGH NJW 1996, 1205 (1206). 9 BGH NJW 2001, 1339 (1341); OLG Düsseldorf NJW 2004, 783 (784); Spindler, NJW 1997, 3193 (3197). 10 BGH NJW 2001, 1339 (1341); OLG Düsseldorf NJW 2004, 783 (784). I. Grundlagen der Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 312 Wissenszurechnung im Konzern 1. Den haftungsrechtlichen Interessen eines Gläubigers eines konzernangehörigen Unternehmens wird ausnahmsweise dort durch unternehmensübergreifende Wissenszurechnung gedient, wo ein arbeitsteiliges Zusammenwirken von konzernangehörigen Unternehmen vorliegt. 2. § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB und § 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB sind im Konzernverhältnis anwendbar, machen die Wissenszurechnung aber deshalb nicht überflüssig, weil sie die haftungsrechtlichen Interessen eines Gläubigers eines konzernangehörigen Unternehmens nicht in jedem Fall erfassen. 3. Eine Sachwalterstellung nach § 311 Abs. 3 S. 1 BGB der Muttergesellschaft folgt nicht bereits aus dem wirtschaftlichen Interesse, das diese an den Verträgen ihrer Töchter hat. 4. Eine allgemeine Haftung aus Konzernvertrauen wegen eines durch eine Konzernerklärung gesetzten Rechtsscheins, wie sie vom Schweizerischen Bundesgericht begründet wurde11, gibt es im deutschen Recht nicht. 5. Eine einheitliche Betrachtung konzernangehöriger Unternehmen als beherrschbare Risikosphäre würde den Wertungen des Konzernrechts widersprechen. §§ 15, 18 Abs. 1, 2 AktG lassen erkennen, dass auch bei bestehender Konzernierung eine rechtliche Selbstständigkeit der Unternehmen erhalten bleibt. Eine Wissenszurechnung zwischen konzernangehörigen Unternehmen wird deshalb nicht bereits aus diesem Grund überflüssig. 6. Die Pflichten der Wissensorganisation, die für die einzelne arbeitsteilige Organisationsform entwickelt wurden, können nicht auf die Konzernstruktur abgebildet werden, weil diese zum Schutz des Rechtsverkehrs entwickelt wurden, das Konzernrecht dagegen die beteiligten Akteure innerhalb der Konzernstruktur schützt. II. 11 BG 15.11.1994, BGE 120 II 331 Rn. 5 („Swissair“) II. Wissenszurechnung im Konzern 313 7. Hieran ändern auch neuere Rechtsentwicklungen wie das durch die 9. GWB-Novelle12 implementierte Konzept der wirtschaftlichen Einheit des Konzerns oder die nach dem CSR-Richtlinie Umsetzungsgesetz13 verankerte unternehmensübergreifende Betrachtung, §§ 289c Abs. 2, 3 Nr. 4, 315c Abs. 2 HGB, nichts. 8. Im Kartellrecht ist anders als in anderen Rechtsgebieten das Unternehmen in seiner Gesamtheit Normadressat sanktionsbewehrter Gebote und Verbote.14 Hinter dem CSR-Richtlinie Umsetzungsgesetz steht nicht der primäre Gedanke der Zurechnung von Kenntnissen zwischen Unternehmen, sondern das Interesse der Allgemeinheit an Informationen, ob die berichtende Kapitalgesellschaft eine Lieferkette eingerichtet hat und bis zu welcher Tiefe der Lieferkette nichtfinanzielle Angaben gemacht werden.15 Diese Rechtsentwicklungen lassen sich damit nicht auf allgemeines Unternehmensrecht abbilden. 9. Die Analyse der (bisher) ergangenen Rechtsprechung zur Wissenszurechnung im Konzern ergibt, dass eine Tendenz für die Zurechnung besteht, es jedoch ersichtlich an der Vereinheitlichung von Kriterien fehlt, die diese Zurechnung tragen. 10. Die Analyse der Literaturauffassungen, die eine Wissenszurechnung im Konzern begründen, zeigt sehr unterschiedliche Lösungsansätze. Grundlegend werden diese auf drei Ansätze gegründet: Ausübung von Leitungsmacht, Verkehrsschutz oder Beherrschbarkeit von Informationsflüssen. 11. Materielle Rechtfertigung der Zurechnung von Wissen im Konzern ist die Beherrschbarkeit eines konzernweiten Organisationsbereichs, die eine rechtsträgerübergreifende Informationsabfrageund -weiterleitung gestattet. 12. Ein beherrschbarer konzernweiter Organisationsbereich besteht, wenn konzernangehörige Unternehmen ausnahmsweise planmä- ßig derart koordiniert werden, dass die Leitungsstruktur derjenigen eines (hypothetischen) Einheitsunternehmens entspricht. Hiervon ist auszugehen, wenn konzernangehörige Unternehmen 12 BGBl. I 2017 S. 1416. 13 BGBl. 2017, S. 802. 14 BT-Drucks. 18/10207 vom 07.11.2016, S. 85. 15 BT-Drucks. 18/9982, S. 51. II. Wissenszurechnung im Konzern 314 arbeitsteilig zusammenwirken. Auf diesem Wege kann die rechtliche Vielheit des Konzerns überwunden werden. 13. Dieser Ansatz der Zurechnung führt die Beherrschbarkeit von Informationsflüssen (auch) für das Konzernverhältnis fort. 14. Als Mittel der Beherrschbarkeit bestehen im Vertrags- und Eingliederungskonzern Weisungsrechte des herrschenden Unternehmens, §§ 308 Abs. 1 S. 1, 323 Abs. 1 AktG. Im faktischen Konzern hat das herrschende Unternehmen die Möglichkeit, durch eine Veranlassung im Sinne des § 311 Abs. 1 AktG Handlungsvorgaben zu erteilen. Hier bestehen keine bindenden Weisungsrechte, sodass es zu einer Zurechnung nur kommt, wenn der Handlungsvorgabe gefolgt wird. Auch beim Gleichordnungskonzern kommt es zu Befolgungspflichten für das Einzelunternehmen, auch wenn diese Konzernierungsform ohne Weisungsrechte auskommt. 15. Das arbeitsteilige Wirken verlangt, dass ein konzernweiter und rechtsformübergreifender Informationsaustausch erfolgt, weil die gemeinsame Erledigung ohne Absprache undurchführbar ist. 16. Die Rechtsfolgen des arbeitsteiligen Wirkens treffen nicht allein das herrschende Unternehmen als Verursacher. Die Rechtsprechung zum Einzelunternehmen, wonach das Risiko einer Wissensaufteilung derjenige tragen soll, der sie veranlasst hat und beherrschen kann16, ist nicht auf den Konzern anwendbar. 17. Zugunsten des abhängigen Unternehmens bleiben die Verlustübernahmepflichten, §§ 302 Abs. 1, 317 Abs. 1 S. 1, 323 Abs. 1 S. 1 AktG, von der Wissenszurechnung unberührt. 18. Die Zurechnungsrichtung ist nicht beschränkt. Wissen kann zugerechnet werden vom herrschenden zum abhängigen Unternehmen und umgekehrt. 19. Die konkrete Art der konzernrechtlichen Verbindung hat keine Auswirkung auf die Zurechnung: Sie gelingt im Unterordnungswie im Gleichordnungskonzern. Unerheblich ist, ob es sich um einen Vertrags-, faktischen oder Eingliederungskonzern handelt. 20. Erwartungen des Rechtsverkehrs, die die Vorstellung zum Gegenstand haben, es erfolge ein konzernweiter Informationstausch, haben für die Wissenszurechnung im Konzern keine Bedeutung. 16 BGH NJW 1996, 1339 (1341). II. Wissenszurechnung im Konzern 315 21. Ursache hierfür ist, dass ein Vertrauen auf eine konzernumspannende, sich auf alle konzernverbundenen Unternehmen beziehende Wissensorganisation nicht begründbar ist. Das Konzernrecht erlaubt zu unterschiedliche Intensitäten der Beherrschung der konzernverbundenen Gesellschaft. 22. Besonderheiten gelten bei der in Konzernen häufig auftretenden Bündelung von konzernweit (dezentral) anfallenden administrativen Aufgaben an einer Stelle des Konzerns (zentral)17, sog. shared services. Hierbei handelt es sich nicht um ein unternehmensübergreifendes Zusammenwirken, sondern um einen gemeinsamen Organisationsbetrieb im Innenverhältnis des Konzerns. Eine Wissenszurechnung bei shared services findet nur statt, sofern ein Anlass besteht, diese Daten abzurufen.18 23. Eine Wissenszurechnung aus dem Aufsichtsrat findet nicht statt. 24. Ursache hierfür ist, dass der Aufsichtsrat dem aktienrechtlichen Trennungsprinzip folgend verselbstständigt ist, § 105, 111 Abs. 4 S. 1 AktG. Die Beherrschung einer Risikosphäre liegt hier nicht vor. 25. Bei einem Konzernunternehmen, das sich durch sein organisatorisches Auftreten bewusst einer Kenntniserlangung verschließt, braucht keine Wissenszurechnung zu erfolgen. In einem solchen Fall ist die Berufung auf Nichtwissen versagt. 26. Hiervon ist auszugehen, wenn ein Konzernunternehmen vorsätzlich eine gleichsam auf der Hand liegende Möglichkeit der Kenntnisnahme übergeht, die jeder andere in seiner Lage wahrgenommen hätte, und deren Erlangung weder besondere Kosten noch nennenswerte Mühen verursacht.19 17 Schippers, DNotZ 2009, 353 (353). 18 BGH NJW-RR 1990, 285 (286). 19 BGH NJW-RR 1990, 606 (606); BVerfG NJW-RR 2010, 1215 Rn. 5. II. Wissenszurechnung im Konzern 316 Wissenszurechnung bei Outsourcing 1. Die Geschäftsführung einer AG oder GmbH kann die Verantwortung über einen Funktionsbereich, der zu den Leitungsaufgaben zu zählen ist, weder ganz noch in Teilen nachgeordneten Führungsebenen zuweisen oder externen Dienstleistungserbringern anvertrauen. 2. (Einfache) Geschäftsführungsaufgaben können Gegenstand einer Outsourcing-Vereinbarung sein. 3. Die Abgrenzung zwischen Leitungs- und Führungsaufgaben kann im Einzelfall Schwierigkeiten bereiten. Solche Zuständigkeiten, die den Vorstand als Gesamtorgan benennen, sind zu den Führungsund Leitungsaufgaben zu zählen. 4. Eine Auslagerung ist wie folgt definiert: die Funktion, die von dem auslagernden Unternehmen an eine andere selbstständige juristische oder natürliche Person übertragen wird, würde anderenfalls vom auslagernden Unternehmen in eigener Verantwortung unter Inanspruchnahme eigener sachlicher oder persönlicher Mittel wahrgenommen. 5. Vom bloßen Fremdbezug einer Leistung wird die Aufgabenauslagerung durch folgende Indizien abgegrenzt: nicht bloß vorübergehende oder kurzzeitige Übernahme, Art der Aufgabenübertragung sowie eigenverantwortliche Erledigung. 6. Im Outsourcing-Fall20 hat der BGH durch Obiter dictum ein Zurechnungsmodell für eine Wissenszurechnung im Fall der Aufgabenauslagerung begründet, das er für tragfähig hält, weil sich die Erfüllungsverantwortung des Geschäftsführungsorgans bei Outsourcing von Unternehmensverantwortlichkeiten in eine Überwachungsverantwortung wandelt. 7. Durch ein Outsourcing kann sich ein Unternehmen nicht von der Verantwortung zur Wissensorganisation befreien. III. 20 BGH NJW 2001, 359. III. Wissenszurechnung bei Outsourcing 317 8. Bei der AG und der GmbH gilt dies bereits vor dem Hintergrund, dass Vorstand und Geschäftsführung unverzichtbare Organfunktionen obliegen, deren diese sich nicht begeben können.21 9. Die Analyse der Literaturauffassungen, die eine Wissenszurechnung bei Outsourcing begründen, zeigt sehr unterschiedliche Lösungsansätze. Grundlegend werden diese auf die Beherrschbarkeit von Informationsflüssen oder den Verkehrsschutz gegründet. 10. Materielle Rechtfertigung der Wissenszurechnung bei einem Outsourcing ist die Möglichkeit, die durch das Outsourcing neu geschaffene Risikosphäre zu beherrschen, weil zwischen auslagerndem Institut und Auslagerungsunternehmen Weisungs- und Kontrollrechte vereinbart werden können. 11. Weisungs- und Kontrollrechte lassen sich schuldrechtlich durch die Auslagerungsvereinbarung sichern. 12. Aufsichtsrechtliche Vorschriften, die regulatorische Vorgaben für Auslagerungen von Unternehmensbereichen treffen, so z. B. § 25b KWG, § 26 ZAG, § 32 VAG, § 5 Abs. 3 BörsG und § 36 KAGB, können nicht direkt auf allgemeines Unternehmensrecht angewandt werden. 13. Die aufsichtsrechtlichen Bestimmungen verankern keinen verbindlichen Bestand an niedergelegten Rechtsprinzipien, sodass auch eine mittelbare Ausstrahlungswirkung entfällt. Als prinzipienbasierter Regelungsgrundsatz lässt sich das Aufsichtsrecht im Hinblick auf die (Wissens)-Organisationspflichten im Auslagerungssachverhalt hinzuziehen. 14. Insbesondere unter dem Anwendungsbereich des aufsichtsrechtlichen Regelungsregimes kommt die Wissenszurechnung in Betracht. Durch das Aufsichtsrecht wird eine Organisationsstruktur für das Outsourcing vorgegeben, die die grundsätzliche Beherrschbarkeit der geschaffenen Risikosphäre regelt. 15. Die Möglichkeit der Beherrschung der Risikosphäre bei einem Outsourcing wird wertungsmäßig auch durch die zivilrechtliche Ausgestaltung der Auslagerungsvereinbarungen abgebildet. 16. Outsourcing-Vereinbarungen eint, dass durch die häufige Einordnung als Geschäftsbesorgungsvertrag nach § 675 Abs. 1 BGB eine 21 Dazu LG Darmstadt AG 1987, 218 (220). III. Wissenszurechnung bei Outsourcing 318 starke Rückbindung des Dienstleisters an die Interessen des auslagernden Unternehmens erfolgt. 17. Verkehrsschutzerwägungen spielen für die Wissenszurechnung bei Outsourcing keine Rolle. 18. Ursache hierfür ist, dass die verschiedenen Intensitäten der Kooperation im Rahmen einer Outsourcing-Vereinbarung die Entstehung eines Vertrauenstatbestands im Hinblick auf ein zu erwartendes Verhalten der beteiligten Akteure verhindern. 19. Zurechenbar ist nur solches Wissen, das vom Auslagerungsunternehmen innerhalb des Rahmens des konkret betroffenen Rechtsverhältnisses mit dem auslagernden Unternehmen erlangt wurde. 20. Die Richtung der Wissenszurechnung verläuft vom Auslagerungsunternehmen zum auslagernden Unternehmen, also von unten nach oben. 21. Eine umgekehrte Wissenszurechnung kommt nicht in Betracht. 22. Zufallswissen und Informationen, die aus der Geschäftstätigkeit für Dritte herrühren, können nicht in Richtung auf das auslagernde Unternehmen zugerechnet werden. 23. Diese Einschränkung erfolgt insbesondere vor dem Hintergrund, dass Dienstleistungsunternehmen bei Outsourcing typischerweise für eine Vielzahl von Unternehmen tätig werden. 24. Auch die Outsourcing-Gestaltung kann die Anforderungen einer kenntnisverhindernden Organisation erfüllen. Die Ausgangslage ist dabei von der Wissenszurechnung verschieden, da hierdurch nicht die Zurechnungsebene betroffen ist. 25. Rechtsfolge eines Sich-Verschließen vor Kenntnis ist, dass die Berufung auf Unkenntnis ausscheidet. III. Wissenszurechnung bei Outsourcing 319 Literaturverzeichnis www.bger.ch/jurisdiction-recht Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts www.polyreg.ch/bgeunpub/index.html Sammlung der unpublizierten Bundesgerichtsentscheidungen ab dem Jahr 2000 Aden, Menno Wissenszurechnung in der Körperschaft, NJW 1999, S. 3098–3099 Altmeppen, Holger Grenzenlose Vermutungen im Recht der GmbH, DB 1991, S. 2225–2229 Altmeppen, Holger Verbandshaftung kraft Wissenszurechnung am Beispiel des Unternehmenskaufs, BB 1999, S. 749–755 Arbeitskreis GmbH-Reform (Hrsg.) Thesen und Vorschläge zur GmbH-Reform, Bd. 2., Kapital- und Haftungsfragen. 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Abstract

The concept of the German Civil Code (BGB) understands the entitled person as carrier of the relevant information. Thus, according to Sec. 119 ff. BGB, a rescission is possible when the entitled person has gained knowledge of the reason for rescission, and a termination is made when the authorized person has become aware of the ground for termination, Sec. 626 para. 2 s. 2 BGB. But which rules should apply if the entitled person and the information diverge–for example in a multi-level group structure or cases of outsourcing? Jurisdiction and literature have not formed a unanimous opinion so far. The study analyses the current level and abstracts conditions under which the imputation of knowledge in these practical constellations is possible.

Zusammenfassung

Die Konzeption des BGB erfasst den Anspruchsinhaber regelmäßig als Träger maßgeblicher Informationen. So kann nach §§ 119 ff. BGB angefochten werden, nachdem der Anfechtungsberechtigte Kenntnis vom Anfechtungsgrund hat, nach § 626 Abs. 2 S. 2 BGB erfolgt eine Kündigung, wenn der Kündigungsberechtigte Kenntnis der maßgebenden Tatsachen erlangt hat. Was aber gilt, wenn Anspruchsinhaber und Kenntnis auseinanderfallen – etwa in mehrstufigen Konzernverhältnissen oder bei einem Outsourcing? Rechtsprechung und Literatur haben hierbei bislang keine einheitliche Meinung vertreten. Das Werk ordnet den bisherigen Erkenntnisstand und abstrahiert Voraussetzungen, unter denen die Wissenszurechnung in diesen praxisnahen Konstellationen in Betracht kommt.

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Abstract

The concept of the German Civil Code (BGB) understands the entitled person as carrier of the relevant information. Thus, according to Sec. 119 ff. BGB, a rescission is possible when the entitled person has gained knowledge of the reason for rescission, and a termination is made when the authorized person has become aware of the ground for termination, Sec. 626 para. 2 s. 2 BGB. But which rules should apply if the entitled person and the information diverge–for example in a multi-level group structure or cases of outsourcing? Jurisdiction and literature have not formed a unanimous opinion so far. The study analyses the current level and abstracts conditions under which the imputation of knowledge in these practical constellations is possible.

Zusammenfassung

Die Konzeption des BGB erfasst den Anspruchsinhaber regelmäßig als Träger maßgeblicher Informationen. So kann nach §§ 119 ff. BGB angefochten werden, nachdem der Anfechtungsberechtigte Kenntnis vom Anfechtungsgrund hat, nach § 626 Abs. 2 S. 2 BGB erfolgt eine Kündigung, wenn der Kündigungsberechtigte Kenntnis der maßgebenden Tatsachen erlangt hat. Was aber gilt, wenn Anspruchsinhaber und Kenntnis auseinanderfallen – etwa in mehrstufigen Konzernverhältnissen oder bei einem Outsourcing? Rechtsprechung und Literatur haben hierbei bislang keine einheitliche Meinung vertreten. Das Werk ordnet den bisherigen Erkenntnisstand und abstrahiert Voraussetzungen, unter denen die Wissenszurechnung in diesen praxisnahen Konstellationen in Betracht kommt.