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Teil 1 – Grundlagen der Wissenszurechnung in:

Christian Liese

Grenzen der Wissenszurechnung, page 9 - 88

Konzern und Outsourcing

1. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8288-4481-0, ISBN online: 978-3-8288-7514-2, https://doi.org/10.5771/9783828875142-9

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 129

Tectum, Baden-Baden
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Teil 1 – Grundlagen der Wissenszurechnung Begriff der Kenntnis nach § 166 Abs. 1 BGB Kenntnis und Wissen – Begriffliche Synonyme Kenntnis wird definiert als Vorstellung bestimmter Umstände aus der Umwelt, wobei die Überzeugung besteht, dass diese Vorstellung mit der Wirklichkeit übereinstimmt.1 Eine tatsächlich abrufbare, gegenwärtige Vorstellung einer Information ist dabei als Höchstmaß an Kenntnis anzusehen.2 Wissen ist dasselbe wie Kenntnis.3 Eine Differenzierung zwischen Wissen und Kenntnis zeigt das Gesetz nicht an. Das Gesetz verwendet sowohl den Begriff der Kenntnis als auch denjenigen des Wissens.4 Definitionsansätze des Wissensbegriffs Sichere Vorstellung von Tatsachen von Tuhr umschreibt den Wissensbegriff als Vorstellung einer sicher vorhandenen Tatsache.5 Vom Wissen zu unterscheiden seien Vorstellungen über das wahrscheinliche oder mögliche Vorliegen oder Eintreten von Tatsachen: Vermutungen und Zweifel.6 Nach von Tuhr sind verschiedene Abstufungen des Wissens denkbar. Von einer allgemein I. 1. 2. a) 1 Buck, Wissen und juristische Person, S. 47, verweist auf eine Vielzahl von Definitionsmöglichkeiten; Sallawitz, Gleichstellung, S. 50; Fatemi, NJOZ 2010, 2637 (2640). 2 Fatemi, NJOZ 2010, 2637 (2638). 3 Buck, Wissen und juristische Person, S. 47 Fn. 1; Fatemi, NJOZ 2010, 2637 (2640). 4 §§ 562a, 562b Abs. 2, 625 BGB; dazu Schrader, Wissen, S. 12. 5 von Tuhr, Allgemeiner Teil, S. 130. 6 von Tuhr, Allgemeiner Teil, S. 130. 9 gehaltenen Vorstellung bis zu einer präzisen, die genaue Beschaffenheit der Tatsache umfassenden Kenntnis.7 Ebenso sei die Erlangung des Wissens in mannigfaltiger Weise möglich, meistens als Begleiterscheinung von Handlungen8, aber auch durch eine Mitteilung.9 Da das Gesetz an die Kenntnis von Umständen Rechtsfolgen knüpfe, müsse bei dem Handelnden das Maß der Kenntnis zumindest soweit gewachsen sein, dass er sein Handeln nach dem Maßstab seiner Kenntnis ausrichte.10 Wissen und Erfahrungsregeln Medicus äußert gegen den Wissensbegriff von Tuhrs Bedenken. Der Begriff der Vorstellung, wie ihn von Tuhr verwende, sei zu eng.11 Es sei kaum zu beweisen, was sich eine Person konkret vorgestellt habe, sodass es unmöglich erscheine, das maßgebliche Wissen zu bestimmen.12 Wissen sei aus Erfahrungsregeln herzuleiten.13 Besondere Ereignisse sprächen dafür, dass eine Person einen Umstand auch nach langer Zeit noch im Gedächtnis habe, das Fehlen solcher Ereignisse dafür, dass diese vergessen wurden.14 Wissensbegriff in der Rechtsprechung Vom Vorliegen von Kenntnis ist auszugehen, wenn sich der Betreffende bei zumutbarer Anstrengung seines Gedächtnisses des Umstands hätte erinnern können.15 Wissen liegt demnach nicht nur vor bei aktiv-präsenter Erinnerung, d.h. unmittelbar vorhandenem Wissen, sondern auch dann, wenn sich der Betreffende des Umstands nur unter b) c) 7 von Tuhr, Allgemeiner Teil, S. 127. 8 von Tuhr, Allgemeiner Teil, S. 127. 9 von Tuhr, Allgemeiner Teil, S. 127. 10 von Tuhr, Allgemeiner Teil, S. 127. 11 Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 6. 12 Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 6. 13 Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 6. 14 Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 6. 15 BGH NJW-RR 2009, 606 Rn. 11. I. Begriff der Kenntnis nach § 166 Abs. 1 BGB 10 gehöriger Anstrengung seines Erinnerungsvermögens bewusst werden kann.16 Dagegen kennt eine Person Umstände, die sie einmal gekannt hat, die ihrem Gedächtnis aber inzwischen wieder entfallen sind, nicht mehr.17 Durch Vergessen geht Kenntnis verloren.18 Eine tatsächliche Vermutung, dass einmal vorhandenes Wissen fortbestanden hat19, existiert nicht. Die Grenze zwischen dem Wissen, das aktualisierbar ist und noch als vorhandenes Wissen gewertet werden darf und verlorenem Wissen ist somit fließend. Zutreffend ist aber, eine solche Abstufung vorzunehmen.20 Das Gesetz kennt daneben eine weitere Differenzierung und benennt an einigen Stellen neben der tatsächlichen Kenntnis auch das Tatbestandsmerkmal des Kennenmüssens.21 Das Kennenmüssen enthält dabei ein (normatives) Zurechnungselement. Dem Rechtsfolgenbelasteten wird zugemutet, sich verfügbare Kenntnis zu verschaffen.22 Maßstab für diese Zurechnung ist eine (zumeist in Verschuldensgraden formulierte) Risikonähe.23 Die Zurechnung von Umständen erfolgt automatisch und wird einer Kenntnis gleichgestellt, weil diesem in der konkreten Situation zumutbar ist, sich selbst zu unterrichten. Aus bestimmten Umständen hätte der Rechtsfolgenbelastete eine Folgerung ziehen müssen, welche ihrerseits selbst Kenntnis vermitteln würde.24 Unterbleibt eine Folgerung, wird der Betreffende so behandelt, als sei er Träger der Information. 16 BGH NJW-RR 2009, 606 Rn. 11. 17 OLG Oldenburg, NJW-RR 1991, 1185 (1186). 18 Baum, Wissenszurechnung, S. 201. 19 BGH NJW-RR 1992, 333 (334); NJW-RR 1987, 1415 (1416): „Anders als hinsichtlich des Fortbestandes einmal entstandener Rechte besteht keine Vermutung für die Fortdauer eines einmal eingetretenen tatsächlichen Zustandes“; Nobbe, Bankrechtstag 2002, S. 125. 20 Das OLG Oldenburg führt aus: „[…] Kenntnis i. S. d. § 16 Abs. 1 VVG [a. F.] setzt voraus, daß der Umstand dem Versicherungsnehmer in dem maßgeblichen Zeitpunkt bewußt ist. Gefordert wird aber nicht, daß der fragliche Umstand dem Versicherungsnehmer sogleich präsent ist, vielmehr verlangt sie von ihm, daß er sein Gedächtnis prüft“, NJW-RR 1991, 1185 (1186); auch Fatemi, NJOZ 2010, 2637 (2639). 21 Im Allgemeinen Teil §§ 122 Abs. 2, 123 Abs. 2 S. 1, 2, 142 Abs. 2, 166 Abs. 2 S. 2, 169, 173, 179 Abs. 3 S. 1 BGB. 22 Bohrer, DNotZ 1991, S. 124 (125). 23 Bohrer, DNotZ 1991, S. 124 (125). 24 Bohrer, DNotZ 1991, S. 124 (126). 2. Definitionsansätze des Wissensbegriffs 11 Bewertung der Definitionsansätze Den Ansichten von von Tuhr und Medicus ist teilweise zuzustimmen, teilweise sind diese abzulehnen. von Tuhrs Begrifflichkeit der Kenntnis als Vorstellung einer sicher vorhandenen Tatsache ist zu eng. Die Rechtsprechung hat zunehmend einen Kenntnisbegriff, der auch bedingten Vorsatz genügen lässt, ausreichen lassen.25 So geht die Rechtsprechung davon aus, dass eine arglistige Täuschung nach § 123 Abs. 1 BGB keine Absicht, sondern Vorsatz erfordere, wobei ein Eventualvorsatz genügt.26 Auch der bedingte Vorsatz setze allerdings voraus, dass der Erklärende die Unrichtigkeit der Tatsachenbehauptung kenne oder zumindest für möglich halte.27 Eine Arglist ist damit anzunehmen, wenn der Täuschende zwar nicht weiß, ob die von ihm behauptete Tatsache der Wahrheit entspricht, sich aber trotz Kenntnis seiner Unwissenheit dennoch hierzu äußert. Auch im Rahmen des § 826 BGB werde Vorsatz nicht so verstanden, dass der Handelnde die Schädigung eines anderen anstrebe oder als sichere Folge des eigenen Handelns akzeptiere (dolus directus ersten und zweiten Grades).28 Für eine vorsätzliche Schädigung im Sinne dieser Vorschrift genügt, wenn der Erfolgseintritt für den Handelnden im Bereich des Möglichen liegt. Der Ansicht von Medicus ist zu entgegnen, dass dieser kein eigener Begriff des Wissens innewohnt. Versucht Medicus das Wissen allein aus Erfahrungsregeln herzuleiten, so nähert er sich mit diesem Versuch der Definition des Kennenmüssens.29 Das Gesetz hält die Differenzierung zwischen Kennen und Kennenmüssen jedoch aufrecht. Ein abschließender Begriff der Kenntnis ist bislang nicht gefasst.30 Erschwerend tritt hinzu, dass Wissen als innere Tatsache juristischer Erkenntnis nicht unmittelbar zugänglich ist und daher nur aus Hilfstatsachen und aus der Ableitung von Erfahrungsgrundsätzen gefolgert d) 25 BGH NJW 1994, 253 (254). 26 BGH NJW 1971, 1795 (1800); NJW 1974, 1505 (1506); NJW 1994, 253 (254); NJW 2007, 3057 Rn. 29. 27 BGH NJW 1990, 42 (42); NJW 1995, 1549 (1550); NJW 2007, 3057 Rn. 29. 28 BGH NJW 2001, 3187 (3189); Staudinger/Oechsler, § 826 Rn. 75; MüKo BGB/Wagner, § 826 Rn. 27. 29 Baum, Wissenszurechnung, S. 202. 30 Schrader, Wissen, S. 12. I. Begriff der Kenntnis nach § 166 Abs. 1 BGB 12 werden kann.31 Die Bestimmung dessen, ob eine Person Kenntnis von einem bestimmten Umstand hatte oder nicht, beruht somit auf Wertungsgesichtspunkten. Gespeichertes Wissen Anwendung des Wissensbegriffs Diskutiert wird ferner die Zurechnung von Wissen, wenn sich dieses nicht abrufbar im Gedächtnis des Wissensträgers befindet, sondern auf Speichermedien ausgelagert ist. Sowohl bei der natürlichen Person, deren rechtsbedeutende Erlebnisse sich mit der Zeit vermehren als auch bei juristischen Personen, die gewisse Datenmengen nur noch elektronisch sichern können, spielt dieses aufgezeichnete Wissen eine Rolle. Nicht überzeugen kann, ausgelagertes Wissen gänzlich aus dem Anwendungsbereich des juristischen Kenntnisbegriffs herauszulösen. Die Rechtsprechung hat entschieden, dass Wissen aus dem eigenen Gedächtnis, aus Speichern oder von anderen Menschen zu beschaffen sein kann.32 Erforderlich ist, dass die natürliche Person, auf deren Wissen es ankommt, sich bewusst ist, dass sie die Information abrufen kann.33 Insbesondere ist deshalb bei der Speicherung auf ein einheitliches System, bzw. auf eine einleuchtende Katalogisierung zu achten.34 Auch muss der physische oder digitale Zugang zu den Informationen für alle Personen gewährleistet sein, für die der Zugriff im Rahmen ihrer Tätigkeit relevant werden kann.35 Dies bedeutet letztlich, dass nicht nur physisch vorhandene Dokumente und Datenträger geschützt werden müssen, sondern auch digitale Daten so abgelegt werden müssen, dass sie nicht durch unabsichtliches Löschen, Malware, 3. a) 31 Dauner-Lieb, FS Kraft, S. 43 (48). 32 BGH NJW 1996, 1339 (1341); Dauner-Lieb, FS Kraft, S. 43 (48, 49); Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 7. 33 Grigoleit, ZHR 181 (2017), 160 (174). 34 Rodewald, GmbHR 2014, 639 (643). 35 Rodewald, GmbHR 2014, 639 (643). 3. Gespeichertes Wissen 13 oder einfachen Festplattencrash verloren gehen können.36 All diese Faktoren helfen bei der Feststellung, wie eine Informationsorganisation oder ein Informationsmanagementsystem nach rechtlichen Gesichtspunkten konkret ausgestaltet werden kann.37 Ein erfolgreiches Informationsmanagement muss je nach der Unternehmenssituation im Einzelfall gestaltet werden, wobei Rechtsform des Unternehmens, Struktur, Größe, Umsatz, Anzahl der Mitarbeiter, Anzahl der Kunden, Geschäftsfeld sowie nationale oder internationale Betätigung38 eine Rolle spielen. Kommt die juristische Person im Einzelfall den Anforderungen an ihre Informationsorganisationspflichten nicht nach, so muss sich so behandeln lassen, als habe sie von der Information Kenntnis.39 Bezieht man ausgelagertes Wissen in die Kenntnis mit ein, so verabschiedet man sich zwar von der allgemeinen Voraussetzung der tatsächlichen Kenntnis.40 Allerdings beschreibt das Gesetz nicht den konkreten Bezugspunkt der Kenntnis bzw. des Sich-Erinnerns. Auch versachlichtes Wissen kann tauglicher Bezugspunkt sein.41 Begründen lässt sich dies damit, dass der Akt der Auslagerung des Wissens eine bewusste Willensbetätigung erfordert, die Information auf einen Datenträger niederzulegen. Zumindest für einen gewissen Zeitraum besteht damit tatsächliche Kenntnis über das ausgelagerte Wissen.42 Die Literatur weist überwiegend darauf hin, dass die Wissenszurechnung nicht auf Aktenwissen zu beschränken ist.43 Die Zurechenbarkeit des Aktenwissens steht selbstständig neben dem Umstand, dass auch psychisch vorhandenes und abrufbares Wissen zurechenbar bleibt. 36 Rodewald, GmbHR 2014, 639 (643). 37 Rodewald, GmbHR 2014, 639 (642). 38 Rodewald, GmbHR 2014, 639 (642). 39 BGH NJW 1996, 1339 (1340). 40 Fatemi, NJOZ 2010, 2637 (2640). 41 BGH NJW 1993, 2807 (2807); NJW 1996, 1339 (1341); Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 7. 42 Fatemi, NJOZ 2010, 2637 (2641). 43 Bruns, Zurechnung von Wissen, S. 244; Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 7; Odersky, FS Geiß, S. 135 (139); Rosenmüller, Zurechnung, S. 127. I. Begriff der Kenntnis nach § 166 Abs. 1 BGB 14 Speichermedien in der Rechtsprechung Der BGH vertritt bei juristischen Personen einen modifizierten Ansatz. Einer Versicherung wurden alle Daten über einen Versicherungsnehmer, die in einer Datenbank gespeichert waren, zugerechnet, jedoch nur, soweit Anlass bestand, diese auch abzurufen.44 Ein solcher Anlass bestehe, wenn der Antragsteller deutlich auf das Vorhandensein der Daten in der Datensammlung des Versicherers hinweise.45 Der Ansatz des BGH birgt jedoch Probleme. Der BGH hat zunächst nicht weiter präzisiert, was als Anlass zu verstehen ist. Der Anlass für sich genommen ist ein unbestimmter Rechtsbegriff und bedürfte weiterer Konkretisierung.46 Gegen die Verallgemeinerungsfähigkeit des Ansatzes des BGH bestehen derweil Bedenken.47 Nach Medicus kann von einem Unternehmen nicht verlangt werden, dass es stets von sich aus alle ihm erreichbaren Datensammlungen durchforstet.48 Der hierfür notwendige Aufwand sei im Vergleich zur natürlichen Person, die sich nur zu erinnern brauche, unverhältnismäßig.49 Diese Bedenken ließen sich nur dann überwinden, wenn dem Unternehmen ein eindeutiger Hinweis auf das Vorhandensein einer relevanten Information gegeben werde, sodass sich der Aufwand der Suche von selbst begrenze.50 Diese Lösung sei jedenfalls bei elektronischen Datensammlungen gerechtfertigt, wohingegen bei in Papierform gehaltenen Akten auch bei gegebenem Anlass, diese nach Informationen zu durchsuchen, der Aufwand für den Träger der Information unverhältnismäßig hoch sei.51 So solle keine Partei, die etwas zu erklären habe, die andere Partei durch einen bloßen Hinweis damit belasten, die unvollständige Erklärung aus ihrer eigenen Informationssphäre zu vervollständigen oder zu berichtigen.52 Von dem Erklärenden wird erwartet, sich vollständig zu erklären. b) 44 BGH NJW 1993, 2807; NJW 1996, 2734. 45 BGH NJW 1993, 2807 (2807). 46 Dazu sogleich unten, c. 47 Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 7; Fatemi, NJOZ 2010, 2637 (2642). 48 Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 7. 49 Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 7. 50 Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 7. 51 Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 7. 52 Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 7. 3. Gespeichertes Wissen 15 Ergebnis zu Speichermedien Der Ansatz des BGH verdient trotz Bedenken Zustimmung.53 Es ist davon auszugehen, dass auch vorhandenes Wissen, das außerhalb des menschlichen Gedächtnisses gespeichert ist, zum Kenntnisbegriff zählt. Das in Akten vorhandene Wissen kann nicht per se dem Wissen im Gedächtnis gleichgestellt werden. Die Wissenszurechnung ist keine Fiktion, nach der alles erdenkliche Wissen zugerechnet wird. Erhält der vermeintliche Träger der Information durch Anlass einen Hinweis, dass weitere relevante Informationen vorliegen, dann darf die gehörige Anstrengung von ihm verlangt werden, dieses Wissen auch abzurufen. Man kennt nicht den gesamten Akteninhalt, sondern man kennt ihn nur, soweit ein Anlass bestand, sich seiner zu vergewissern.54 Die Rechtsprechung präzisierte den Begriff des Anlasses.55 Im konkreten Fall hatte der Kunde einer Bank, der die Beklagte wegen fehlerhafter Auskunft in Anspruch nahm, sich während einer kurzen Abwesenheit des zuständigen Bankmitarbeiters privat mit einem mit der Sache nicht befassten Bankmitarbeiter unterhalten. Die Äußerung dieser Mitteilung musste sich die Bank nicht entgegenhalten lassen. Eine Wissenszurechnung komme nur in Betracht, wenn das Wissen für denjenigen, den die Zurechnung treffen solle, verfügbar war oder konkreter Anlass bestand, sich dieses Wissen zu beschaffen.56 Für den Mitarbeiter bestand jedoch weder Anlass, den Inhalt dieses Gesprächs weiterzugeben noch diesen aktenmäßig festzuhalten.57 Der Mitarbeiter habe schließlich sein Wissen auch nicht an den zuständigen Kollegen weitergeben müssen58, sodass eine Wissenszurechnung aufgrund nicht ordnungsgemäßer Organisation der Kommunikation ausschied. Auf die Art der konkreten Datensammlung kann es nicht ankommen. Unternehmen könnten sich sonst auf die Unverhältnismäßigkeit der Nachschau berufen, weil sie Akten in Papierform halten. Üblicherc) 53 BGH NJW 1996, 1339 (1341); OLG Düsseldorf, NJW 2004, 783 (785); Dauner- Lieb, FS Kraft, S. 43 (49). 54 Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 14; Richter, ZIP 2017, 310 (312). 55 BGH NJW 1996, 2734. 56 BGH NJW 1996, 2734 (2736). 57 BGH NJW 1996, 2734 (2736). 58 BGH NJW 1996, 2734 (2736). I. Begriff der Kenntnis nach § 166 Abs. 1 BGB 16 weise werden heute Datensätze elektronisch gesammelt, sodass deren schnelle Abrufbarkeit erwartet werden kann. Als Anlass des Abrufens einer Information ist bereits jeder Hinweis geeignet, der so gehalten ist, dass es sich demjenigen, auf den es für ein Abrufen der Daten ankommt, aufdrängen muss, in seinen gespeicherten Informationen Nachforschungen anzustellen, wobei klar sein muss, in welcher Datenmenge zu suchen ist.59 Zusammenfassung zum Begriff der Kenntnis Der Begriff des Wissens wird synonym verwandt zu dem der Kenntnis. Eine Unterscheidung zeigt das Gesetz nicht an. Unter Kenntnis lässt sich die Vorstellung bestimmter Umstände bei gleichzeitiger Überzeugung, dass diese Vorstellung der Wirklichkeit entspricht, verstehen. Für Kenntnis ist nicht erforderlich, dass eine aktiv-präsente Erinnerung an Umstände und Geschehnisse vorliegt. Selbst wenn sich der Betreffende nur unter gehöriger Anstrengung seines Gedächtnisses des Umstands hätte erinnern können, genügt dies für die Annahme von Kenntnis. Die Trennung von Kenntnis und (grob-)fahrlässiger Unkenntnis (Kennenmüssen) verfolgt das Bürgerliche Gesetzbuch sehr strikt.60 Im Rahmen des Kennenmüssens wird dem Rechtsfolgenbelasteten zugemutet, sich verfügbare Kenntnis zu verschaffen.61 Die Zurechnung von Umständen erfolgt automatisch und wird einer Kenntnis gleichgestellt, weil dem Rechtsfolgenbelasteten in der konkreten Situation zumutbar ist, sich selbst zu unterrichten. Große Datensammlungen als Informationsspeicher zählen ebenfalls als Element des Kenntnisbegriffs. Als Quelle verfügbaren Wissens kommen das eigene Gedächtnis natürlicher Personen oder das Wissen Dritter in Betracht. Soweit es in Teil 2 und Teil 3 um eine Zurechnung von Wissen geht, ist dieser Ausgangsbefund zugrunde zu legen. 4. 59 Rosenmüller, Zurechnung, S. 129. 60 Fatemi, NJOZ 2010, 2637 (2642). 61 Bohrer, DNotZ 1991, S. 124 (125). 4. Zusammenfassung zum Begriff der Kenntnis 17 Allgemeine Regeln der Wissenszurechnung Regelung des § 166 Abs. 1 BGB § 166 Abs. 1 BGB hat für die Wissenszurechnung elementare Bedeutung, da die Vorschrift sich als einzige im BGB mit den Komponenten Wissen und Zurechnung beschäftigt.62 Der Regelung des § 166 Abs. 1 BGB liegt der grundlegende Gedanke der Repräsentationstheorie zugrunde. Danach ist an dem Vertretergeschäft neben dem Geschäftsgegner allein der Vertreter beteiligt.63 Nur die Wirkung des Rechtsgeschäfts wird auf den Vertretenen bezogen. Die Tragweite dieser Vorschrift ist nach ihrem Wortlaut jedoch dreifach begrenzt.64 Zunächst verlangt § 166 Abs. 1 BGB, dass die rechtlichen Folgen einer Willenserklärung durch Willensmängel oder durch die Kenntnis oder das Kennenmüssen gewisser Umstände beeinflusst werden. Nicht umfasst vom Anwendungsbereich des § 166 Abs. 1 BGB sind damit reine Tathandlungen. Ferner setzt § 166 Abs. 1 BGB eine Vertreterstellung voraus, schließt andere Hilfspersonen aus.65 Und letztlich stellt § 166 Abs. 1 BGB nur auf die am Rechtsgeschäft beteiligte Person ab, bezieht andere, am konkreten Rechtsgeschäft nicht beteiligte Personen nicht mit ein. Bei einem Nicht-Stellvertreter hat sich derjenige, der diesen mit der Erledigung bestimmter Angelegenheiten in eigener Verantwortung betraut, das in diesem Rahmen erlangte Wissen nur zurechnen zu lassen, wenn er sich des anderen wie eines Vertreters bedient66, wenn also die Hilfsper- II. 1. 62 Schilken, Wissenszurechnung, S. 156. 63 Jauernig/Mansel, § 166 Rn. 1; Staudinger/Schilken, § 166 Rn. 1; MüKo BGB/Schubert, § 166 Rn. 1. 64 Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 8; Raiser, FS Bezzenberger, S. 561 (562). 65 Raiser, FS Bezzenberger, S. 561 (562). 66 BGH NJW 1971, 1701 (1703); NJW 1985, 2583 (2583). II. Allgemeine Regeln der Wissenszurechnung 18 son am Vertragsschluss beteiligt ist und dazu berufen ist, die erlangten Informationen zur Kenntnis zu nehmen und weiter zu geben.67 Angesichts dieser dreifachen Begrenzung des § 166 Abs. 1 BGB wird deutlich, dass der verengte Anwendungsbereich der Vorschrift nicht alle Konstellationen der Wissenszurechnung einer angemessenen Lösung wird zuführen können. Entsprechende Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB Vertretungsähnliche Konstellationen Der Anwendungsbereich von § 166 Abs. 1 BGB wurde konsequent erweitert. Die Vorschrift wurde von der Rechtsprechung zunächst in vertretungsähnlichen Konstellationen angewandt.68 Es gilt, dass nur an der Stelle, an der ein der grundsätzlichen Interessenlage des § 166 BGB vergleichbarer Sachverhalt vorliegt, für eine entsprechende Anwendung zu Lasten des Vertretenen Raum ist.69 Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass sich der Vertretene dann – aber auch nur dann – zu seinen Lasten eine entsprechende Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB gefallen lassen muss, wenn er sich eines anderen wie eines Vertreters bedient.70 Besondere Aufmerksamkeit verdient hierbei die Figur des sog. Wissensvertreters.71 Eine entsprechende Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB hat der BGH auch beim Besitzerwerb angenommen. Der Besitzerwerb ist ein rein tatsächlicher Akt, der sich in der Erlangung der Sachherrschaft über eine Sache gründet. Damit kann § 166 Abs. 1 BGB nicht mit der Wirkung angewandt werden, dass die Gutgläubigkeit des Besitzdieners in dem Sinne maßgeblich für die Haftung des Besitzers ist. Der BGH ist der Ansicht, dass eine Zurechnung von Wissen bei einem Besitzdiener nur gerechtfertigt werden könne, sofern der Besitzherr die Voraussetzung dafür geschaffen habe, ähnlich wie im Falle der Stellvertretung der Vertretene durch seine 2. a) 67 BGH NJW-RR 2004, 1196 (1197). 68 BGH NJW 1971, 1702 (1703). 69 BGH NJW 1971, 1702 (1703). 70 BGH NJW 1971, 1702 (1703). 71 Vgl. dazu unten, III.3.b. 2. Entsprechende Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB 19 Vollmacht, dass der Besitzdiener zugunsten des Besitzherrn tätig geworden sei.72 Dies soll etwa dann gelten, wenn der Besitzherr, z. B. bei Großbetrieben, dem Besitzdiener bei dem Besitzerwerb völlig freie Hand gelassen hat.73 Denn gerade in diesem Fall bestehe durch das selbstständige Handeln des Besitzdieners eine vergleichbare Situation zu § 166 Abs. 1 BGB. § 166 Abs. 1 BGB ist schließlich auch entsprechend auf eine erst zum Besitzerwerb führende vertretungsähnliche Handlung angewandt worden. Im konkreten Fall hatte der Einreicher eines Schecks zunächst unter falschem Namen bei einem Bankmitarbeiter ein Bankkonto er- öffnet und später bei der Einreichung eines Schecks (bei einem anderen Bankmitarbeiter) einen mit seinem Lichtbild versehenen, auf diesen Namen lautenden gefälschten Führerschein vorgelegt.74 Der BGH bejahte eine Zurechnung des Wissens des kontoeröffnenden Mitarbeiters, obwohl dessen Handeln weit vor der Einreichung des Schecks lag. Die zum Besitzerwerb führende vertretungsähnliche Handlung, die zur entsprechenden Anwendung des § 166 BGB führe, bestehe hier nicht nur in der Tätigkeit des Schaltermitarbeiters, sondern auch in dem Handlungsbeitrag desjenigen, der durch Bereitstellung des Kontos die Einreichung des Schecks und den Besitzerwerb der Bank vorbereitet und überhaupt erst ermöglicht habe.75 Zurechnung von Arglist im Kontext des § 166 BGB Anwendung der Regelungen der Stellvertretung Besonderheiten wirft die Zurechnung von Arglist auf. Arglist setzt zumindest einen bedingten Vorsatz bezüglich der Täuschungshandlung, des Herbeiführens eines Irrtums des Vertragspartners und der Abgabe einer Willenserklärung voraus.76 Hat im Rahmen der Stellvertretung b) aa) 72 BGH NJW 1960, 860 (861). 73 BGH NJW 1960, 860 (862). 74 BGH NJW 1974, 458. 75 BGH NJW 1974, 458 (459). 76 MüKo BGB/Armbrüster, § 123 Rn. 17; Jauernig/Mansel, § 123 Rn. 3; Buck, Wissen und juristische Person, S. 330; Faßbender/Neuhaus, WM 2002, 1253 (1258). II. Allgemeine Regeln der Wissenszurechnung 20 der Vertretene den rechtsgeschäftlichen Vertreter zur Wahrnehmung des Rechtsgeschäfts bevollmächtigt, so lässt sich das voluntative Element der Arglist allerdings nur beim Vertreter feststellen.77 Nach der gesetzlichen Konzeption des § 166 Abs. 1 BGB, wonach die rechtlichen Folgen der Willenserklärung nur den Vertretenen treffen, soll Arglist über § 166 Abs. 1 BGB zugerechnet werden, auch wenn eine solche Zurechnung vom Wortlaut nicht erfasst ist.78 Die analoge Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB liegt hierbei nahe. Stützen lässt sich sie sich auf den dem Stellvertretungsrecht zugrundeliegenden Gedanken der Repräsentationstheorie. Am Vertretergeschäft ist neben dem Vertreter nur der Geschäftspartner beteiligt, lediglich die rechtlichen Wirkungen werden auf den Vertretenen bezogen. Ist im Regelfall der Stellvertretung bei einem Willensmangel oder der Kenntnis gewisser Umstände auf den Vertreter abzustellen, so gilt dies auch, wenn der Vertreter Angaben nach seinen Kenntnissen zu machen hatte79 und dabei die Voraussetzungen der Arglist vorliegen. Die Zurechnung von Arglist soll nur dort ihre Grenzen finden, wo auch die Wissenszurechnung ihre Begrenzung findet. Der Anwendungsbereich von § 166 Abs. 1 BGB ist in dem Folgeschritt, der Zurechnung von Arglist durch einen rechtsgeschäftlichen Gehilfen, der zudem auch nicht als Stellvertreter agiert, verlassen. Weder ist das Tatbestandsmerkmal des Willensmangels oder der Kenntnis bzw. des Kennenmüssens gewisser Umstände im Sinne des§ 166 Abs. 1 BGB erfüllt, noch handelt es sich bei der bloßen Gehilfentätigkeit um eine Stellvertretung. § 166 Abs. 1 BGB müsste demnach im Sinne einer doppelten Analogie angewandt werden.80 Die Bedenken, die einer solchen doppelten Analogiebildung begegnen, überwiegen. Das Risiko des Vertretenen, von rechtserheblichen Umständen nicht mehr selbst und direkt zu erfahren, sondern nur Bezugsperson einer Zurechnung zu sein, kann nur dann gerechtfertigt werden, wenn der Vertretene dies bewusst durch Auswahl eines Stellvertreters gewollt hat. Bei einer sonstigen Hilfskraft ist die Zurechnung von Arglist nicht gerechtfertigt. Für diese Annahme finden sich 77 Waltermann, NJW 1993, 889 (893). 78 Waltermann, NJW 1993, 889 (893). 79 Waltermann, NJW 1993, 889 (894). 80 Buck, Wissen und juristische Person, S. 332; Waltermann, NJW 1993, 899 (893). 2. Entsprechende Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB 21 auch in der Rechtsprechung Anhaltspunkte. Das arglistige Verhalten eines Grundstücksmaklers, welchem die wesentlichen Vertragsverhandlungen bei einem Verkauf einer Immobilie übertragen wurden, ist in analoger Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB dem Geschäftsherrn zurechenbar.81 Eine Zurechnung komme jedoch nicht in Betracht, wenn sich die Tätigkeit des Grundstückmaklers auf das Anbieten reiner Maklerdienste ohne Einbindung in die Erfüllung von Haupt- oder Nebenpflichten des Verkaufsinteressenten beschränke, selbst wenn der Makler den Kaufinteressenten arglistig täusche.82 Die Rechtsprechung vermeidet die doppelte Analogie, rechnet das arglistige Verhalten aber dann zu, wenn der Handelnde als Hilfsperson wenigstens der einen Partei obliegende Pflichten übernimmt. Ergebnis zur Zurechnung von Arglist Kritische Stimmen gegen diese Auffassung begründen sich insbesondere aus dem Umstand, dass § 166 BGB nichts über die Zurechnung eines voluntativen Elements aussagt und eine Vergleichbarkeit mit der Wissenszurechnung auch nicht vorliegt.83 Zudem wird der Zurechnung vorgeworfen, diese durchbreche die eindeutige Trennung zwischen Wissen und Wissenmüssen.84 Dies lässt sich zunächst kaum entkräften. Bereits ein fahrlässiges Verhalten – z. B. das unterlassene Einspeichern relevanter Informationen in eine Datenbank – vermag an anderer Stelle, bei einem Mitarbeiter, der dann nicht über die relevanten Informationen verfügt, den Vorwurf des arglistigen Verschweigens zu begründen. Im Hinblick auf den Gewissheitsgrad des Handelnden verzichtet die Rechtsprechung allerdings seit jeher auf sicheres Wissen85, so z. B. im Rahmen von § 123 Abs. 1 BGB oder § 826 BGB. Die Wissenszurechnung verwischt damit eine Grenze, die die Rechtsprechung selbst bereits aufgeweicht hat. Zudem ist die Ausgangssituation bb) 81 OLG Stuttgart, NJW-RR 2011, 918 (919). 82 OLG Stuttgart, NJW-RR 2011, 918 (919). 83 Buck, Wissen und juristische Person, S. 332; Hoenig/Klingen, NZG 2013, 1046 (1050); Lehmann, DStR 1995, 1027 (1029); Reischl, JuS 1997, 783 (787); offen Waltermann, AcP 192 (1992), 181 (216). 84 Buck, Wissen und juristische Person, S. 439; Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 4, 13. 85 RGZ 74, 117 (120). II. Allgemeine Regeln der Wissenszurechnung 22 zwischen der arglistig getäuschten Einzelperson und demjenigen, der einer arbeitsteiligen Organisation gegenübersteht, die auf fahrlässige Art und Weise Informationen nicht gespeichert hat, grundsätzlich vergleichbar. Zwischen dem Verkäufer, der „ins Blaue“ Angaben darlegt, derer er sich nicht vergewissert hat, und der arbeitsteiligen Organisation, die Informationen nicht mitteilen kann, weil diese nicht gespeichert wurden, bestehen wertungsgemäß für einen Käufer kein Unterschied. Der Käufer wird, so er denn auf die Informationen vertraut, keine weiteren Nachforschungen anstellen. Er geht von der Vollständigkeit und Richtigkeit dieser aus. Im ersten Fall rechtfertigt die Behauptung „ins Blaue“ die Annahme der arglistigen Täuschung. Im zweiten Fall fehlt es an einer Täuschung, da die arbeitsteilige Organisation von der Vollständigkeit und Richtigkeit ihrer vorhandenen Informationen ausging. Hier rechtfertigt die frühere und unterbliebene Handlung, das Nichteinspeichern, die Arglist. Dies folgt in Bezug auf die arbeitsteilige Organisation aus Gründen einer angemessenen Risikoverteilung zwischen einzelnem Bürger und arbeitsteilig organisierter Organisation.86 Dauner-Lieb wendet zudem ein, der Verzicht auf jegliches Manipulationselement verschiebe die Risiko- und Interessenlage zwischen Käufer und Verkäufer.87 Vom Verkäufer werde verlangt, dass er nicht nur seine eigenen, persönlichen Kenntnisse offenlege, sondern nunmehr auch aktiv nachforschen müsse, ob in seinem Herrschafts- und Einflussbereich Kenntnisse vorhanden seien, die die Kaufentscheidung des Käufers beeinflussen könnten.88 Hierbei handele es sich um eine Risikoverteilung zulasten des Verkäufers, die vom Gesetzgeber so nicht beabsichtigt sei.89 Flume ist der Ansicht, die Rechtsprechung versuche dem Arglisttatbestand den Makel zu nehmen, diesem hafte kein moralisches Werturteil an.90 Arglistiges Handeln erfordere jedoch gerade ein Handeln im Bereich des Unredlichen.91 86 BGH NJW 1990, 975 (976). 87 Dauner-Lieb, FS Kraft, S. 43 (56). 88 Dauner-Lieb, FS Kraft, S. 43 (56). 89 Dauner-Lieb, FS Kraft, S. 43 (56). 90 Flume, AcP 197 (1997), 441 (443). 91 Flume, AcP 197 (1997), 441 (443). 2. Entsprechende Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB 23 Dem steht allerdings die Entwicklung der neueren Rechtsprechung entgegen, die bekräftigt, dass die Zurechnung von Arglist zu einer juristischen Person sich umso eher rechtfertige, als mit der Arglist kein moralisches Unwerturteil verbunden sei.92 Im rechtlichen Verhältnis, im konkreten Fall zwischen einer Gemeinde und einer natürlichen Person, ging es nicht um Sanktion, sondern um eine angemessene Risikoverteilung. Diese gebiete, dass unter Umständen auch arglistiges Verhalten zuzurechnen sei.93 Der BGH hat diese Rechtsauffassung in einer neueren Entscheidung bestätigt.94 In der Sache ging es um einen Schadensersatzanspruch, den Anleger gegen die Initiatorin und Mitherausgeberin eines Fondsprospekts nach § 826 BGB geltend machten, weil diese einen Altlastenverdacht auf dem Fondsgrundstück bewusst verschwiegen habe. Eine Kenntnis des Vorstands der Initiatorin, einer AG, konnte nicht bewiesen werden, weshalb sich die Frage nach der Zurechnung von Wissen stellte, das auf unteren Mitarbeiterebenen vorhanden war. Der BGH stellte fest, dass § 826 BGB einen personalen Charakter habe, da die Norm eine die Verwerflichkeit begründende bewusste Täuschung verlange.95 Eine mosaikartige Zusammensetzung des Wissens komme daher nicht in Betracht.96 Etwas anderes gelte aber für arglistiges Handeln.97 Ein moralisches Unwerturteil, das einer persönlichen Zuordnung bedürfe, sei für die Haftung nach § 826 BGB erforderlich, nicht aber für arglistiges Handeln.98 92 BGH NJW 1990, 975 (976); Dauner-Lieb, FS Kraft, S. 43 (55), spricht von einer ethischen Neutralisation der Arglist. 93 Flume, JZ 1990, 548 (551). 94 BGH NJW 2017, 250. 95 BGH NJW 2017, 250 Rn. 23. 96 BGH NJW 2017, 250 Rn. 23; dagegen die Vorinstanz KG 27.08.2015, 2 U 57/09 Rn. 60 (juris): „Dabei kann dahinstehen, ob der […] Vorstand […] persönlich Kenntnis vom konkreten Altlastenverdacht bezüglich des Fondsgrundstücks hatte. Denn die Beklagte muss das jedenfalls bei ihren Sachbearbeitern vorhandene und in ihrem Hause auch dokumentierte Wissen um die Altlastenproblematik des Fondsgrundstücks nach den Grundsätzen der Wissenszurechnung gegen sich gelten lassen.“ 97 BGH NJW 2017, 250 Rn. 23. 98 BGH NJW 2017, 250 Rn. 23; kritisch Grigoleit, ZHR 181 (2017), 160 (165, 166). II. Allgemeine Regeln der Wissenszurechnung 24 § 166 Abs. 1 BGB als selbstständiges Zurechnungsprinzip Entfaltung einer Zurechnungsregelung Bedingt durch die Vielzahl der Kasuistik der Zurechnungskonstellationen leitet Richardi aus § 166 Abs. 1 BGB ein selbstständiges Zurechnungsprinzip ab.99 Die Norm sei mehr als bloße Norm des Stellvertretungsrechts.100 Der Unterschied zwischen Bote und Stellvertreter liege in der Befugnis des Vertreters, weisungsfrei und selbstständig am Rechtsverkehr teilnehmen zu können.101 Aus der Privatautonomie allein ergebe sich allerdings nicht, auf wessen Kenntnis oder Kennenmüssen abzustellen ist.102 Nach der Repräsentationstheorie, für die sich der Gesetzgeber entschieden hat, ist die Person des Vertreters maßgebend, weil er im Gegensatz zum Boten das Rechtsgeschäft selbstständig abschließt. Diese gesetzgeberische Entscheidung beruht nach Richardi auf einem normativen Gedanken, der nicht ausschließlich für die Stellvertretung gilt, sondern sich allgemein entfaltet.103 Wer einen anderen mit Entscheidungsgewalt betraue, um sich über ihn am Rechtsverkehr zu beteiligen, müsse auch dessen Willensmängel gegen sich gelten lassen.104 Das selbstständige Zurechnungsprinzip Der grundlegende Ansatz Richardis hat in der Literatur viel Zustimmung gefunden, wenn auch in unterschiedlicher Ausprägung.105 Gegen die Auffassung Richardis spricht zunächst die systematische Stellung der Vorschrift. § 166 Abs. 1 BGB ist Norm der Rechtsgeschäftslehre und setzt eine Stellvertretungskonstellation voraus. Schilken sieht 3. a) b) 99 Richardi, AcP 169 (1969), 385 (397). 100 Richardi, AcP 169 (1969), 385 (397). 101 Richardi, AcP 169 (1969), 385 (397). 102 Richardi, AcP 169 (1969), 385 (396). 103 Richardi, AcP 169 (1969), 385 (397). 104 Richardi, AcP 169 (1969), 385 (397). 105 Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 8, 9 ff.; Scheuch, FS Brandner, S. 121 (126); Schilken, Wissenszurechnung, S. 51 ff.; Bork, DB 2012, 33 (35); Waltermann, NJW 1993, 889 Fn. 12. 3. § 166 Abs. 1 BGB als selbstständiges Zurechnungsprinzip 25 in § 166 Abs. 1 BGB die Möglichkeit des rechtserheblich Handelnden, sich selbst vor nachteiligen Folgen seines Handelns zu schützen.106 Durch die Erlangung von Wissen sei es dem Handelnden möglich, sein Tun nach dem Grad seiner erlangten Kenntnis auszurichten.107 Im Falle der Einschaltung eines Vertreters sei eben dieser zuständig für Maßnahmen des Selbstschutzes.108 Den Aspekt dieses Selbstschutzes bei § 166 BGB hält Schilken für allgemeingültig und überträgt ihn auf andere Konstellationen.109 Dagegen ist Medicus der Ansicht, § 166 BGB entstamme einem bestimmten und eigens kodifizierten Regelungszusammenhang110 und dürfe nicht davon losgelöst auf andere Bereiche übertragen werden. Dennoch erkennt auch Medicus an, die Erhebung des § 166 BGB zum Strukturprinzip führe zu einigermaßen akzeptablen Ergebnissen.111 Überwiegend stimmt die Literatur der Ansicht zu, § 166 Abs. 1 BGB auch jenseits der rechtsgeschäftlichen Stellvertretung anzuwenden.112 Waltermann betont, diese Anwendung sei in Teilen eine zu weite Rechtsfolgenanordnung und verlasse den Bereich der verfassungsrechtlich und methodisch unproblematischen Analogie.113 Bedenken äußert auch Reischl, für den eine weite Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB mit dem Regelungsgedanken der Vorschrift nicht vereinbar ist, da man in die Norm Rechtsfolgenanordnungen hineininterpretiere, die ihr nicht eigen seien.114 Die Vorschrift regele nicht die Zurechnung eines komplexen Sachverhalts, auch nicht von Wissenselementen.115 Würde man ein allgemeines Zurechnungsprinzip in § 166 Abs. 1 BGB verankern, so ändere sich fundamental die Blickrichtung. Eine Überleitung von Wissen erfolge dann vom Vertreter auf den 106 Schilken, Wissenszurechnung, S. 52. 107 Schilken, Wissenszurechnung, S. 52. 108 Schilken, Wissenszurechnung, S. 59, 60. 109 Schilken, Wissenszurechnung, S. 51; auf den Gutglaubenserwerb, S. 233 ff., und das Eigentümer-Besitzer Verhältnis, S. 269 ff. 110 Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 9. 111 Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 9. 112 Scheuch, FS Brandner, S. 121 (126); Kohte, BB 1988, 633 (638); Schultz, NJW 1990, 477 (478); Waltermann, NJW 1993, 889 (891). 113 Waltermann, NJW 1993, 889 (891). 114 Reischl, JuS 1997, 783 (787). 115 Reischl, JuS 1997, 783 (787). II. Allgemeine Regeln der Wissenszurechnung 26 Geschäftsherrn, obwohl § 166 Abs. 1 BGB vom Vertretenen ausgehend zum Handelnden ziele und nur die Wirkungen auf den Vertretenen bezogen würden.116 Zurechnungsprinzip und Rechtsprechung Die Rechtsprechung hat schließlich die Überlegungen, § 166 Abs. 1 BGB enthalte einen allgemeinen, von den Regelungen des Stellvertretungsrechts losgelösten Rechtsgedanken, aufgegriffen und dabei auf die Ausführungen Richardis ausdrücklich Bezug genommen.117 Im konkreten Fall hatte eine Ehefrau bei der Vornahme und Abwicklung von Geldgeschäften – über die bestehende Bankvollmacht hinaus – eine tatsächlich ähnliche Stellung wie ein Vertreter.118 Infolgedessen rechnete der BGH – aufgrund der vergleichbaren Situation zu § 166 Abs. 1 BGB – das von der Ehefrau erlangte Wissen, das sie bei Ausführung der Bankgeschäfte erlangte, dem Ehemann zu.119 Ergebnis zum Zurechnungsprinzip nach Richardi Der grundlegenden Überlegung von einem selbstständigen Zurechnungsprinzip, wie es durch Richardi entwickelt wurde, ist grundsätzlich zuzustimmen. Die Rechtsprechung des BGH kennt heute mit dem Wissensvertreter ein ebenfalls weitgehend verselbstständigtes Zurechnungsprinzip, für das kennzeichnend ist, dass es nur auf den einer bestimmten Stelle oder Person innerhalb einer Organisation allgemein zugewiesenen Aufgabenkreis ankomme.120 Richardis Gedanke gründet ebenfalls darauf, dass § 166 BGB nicht darauf beruhe, dass jemand gerade Willenserklärungen für einen anderen abgebe, sondern allgemein c) d) 116 Reischl, JuS 1997, 783 (787). 117 BGH NJW 1982, 1585 (1586); Zurechnung des Wissens der Ehefrau im Rahmen der verschärften Haftung nach §§ 818 Abs. 1, 819 Abs. 4 BGB. 118 BGH NJW 1982, 1585 (1586). 119 BGH NJW 1982, 1585 (1586). 120 Faßbender/Neuhaus, WM 2002, 1253 (1255); zum Wissensvertreter vgl. unten III. 3.b.; aus der neueren Rechtsprechung BGH NJW 2012, 447; NJW 2013, 611; NJW 2014, 1294. 3. § 166 Abs. 1 BGB als selbstständiges Zurechnungsprinzip 27 andere für die Erledigung eigener Angelegenheiten eingeschaltet würden.121 Angesichts der zunehmenden Aufgabenerledigung durch arbeitsteilig organisierte Unternehmen kann ein Zurechnungsansatz, der nicht starr an einen Bestellungsakt oder dem Vorliegen einer Stellvertretungskonstellation anknüpft, nur begrüßt werden. Richardis Überlegungen ebnen den Weg, mit der Wissenszurechnung auch solche Geschäftsgehilfen zu erfassen, die mit dem Vorgang lediglich intern befasst waren und nicht in direkten Kontakt zum Vertragspartner getreten sind.122 Im Übrigen zeigt auch die konsequente Erweiterung des Anwendungsbereichs von § 166 Abs. 1 BGB, dass sich ein aus § 166 BGB ableitbares Zurechnungsprinzip grundsätzlich ableiten lässt. So wurde § 166 BGB in vertretungsähnlichen Konstellationen angewandt.123 Regelung des § 166 Abs. 2 BGB Regelungszweck der Vorschrift Nach § 166 Abs. 2 BGB besteht für den auf Weisung handelnden bevollmächtigten Vertreter eine abweichende Regelung. Hiernach kommt es ausnahmsweise auch auf die Kenntnis des Vertretenen an, sofern eine Vollmacht besteht und der Vertreter nach bestimmten Weisungen gehandelt hat. Durch § 166 Abs. 2 BGB soll insbesondere die Gefahr ausgeschlossen werden, dass es zu Missbräuchen kommt. Der Vertretene soll sich nicht in Kenntnis der Gutgläubigkeit des Vertreters dessen guten Glauben zu Nutze machen, indem er statt seiner selbst den Vertreter mit der Wahrung von Aufgaben betraut. Die Regelung des § 166 Abs. 2 BGB ergänzt § 166 Abs. 1 BGB, ersetzt diese aber nicht.124 4. a) 121 Richardi, AcP 169 (1969), 385 (403). 122 Zur Entwicklung der Figur des Wissensvertreters vgl. unten, III. 3.b.aa.-cc. 123 BGH NJW 1971, 1702 (1703); vgl. hierzu oben, 2.a. 124 MüKo BGB/Schubert, § 166 Rn. 90. II. Allgemeine Regeln der Wissenszurechnung 28 Anwendungsbereich der Vorschrift Vollmacht und Weisung Ausgehend von diesem Regelungsgedanken ist der Anwendungsbereich des § 166 Abs. 2 BGB in der Rechtsprechung weit gezogen worden, sodass der Begriff des Handelns auf Weisung weit auszulegen ist.125 Zum einen ist nach der Rechtsprechung zum Begriff der Vollmacht nach § 166 Abs. 2 BGB nicht Voraussetzung, dass zur Vollmacht kumulativ noch bestimmte Weisungen des Machtgebers hinzukommen müssen.126 Es genüge, dass der Bevollmächtigte im Rahmen der Vollmacht zu einem bestimmten Rechtsakt schreite, zu dessen Vornahme ihn der Machtgeber habe veranlassen wollen.127 Die Weisung müsse nicht für das einzelne in Frage stehende Rechtsgeschäft erteilt worden sein.128 Der Vertretene kann den Vertreter generell zur Vornahme bestimmter Geschäfte anweisen.129 Handeln auf Weisung bedeutet, dass der Vollmachtgeber den Vertreter in eine bestimmte Richtung gelenkt hat. Bedeutung der Kenntniserlangung Zum anderen muss nach Auffassung des BGH der Vollmachtgeber nicht schon bei der Erteilung der Vollmacht oder der Weisung über die Kenntnis verfügen, um deren Zurechnung es geht, sondern es genügt, wenn er sie erst später erlangt.130 In diesem Fall müsse hinzukommen, dass zum Zeitpunkt der Kenntniserlangung der durch den Bevollmächtigten vorzunehmende Rechtsakt noch bevorstehe und der Vollmachtgeber nicht eingreife, obwohl er könnte.131 Der Vertretene selbst müsse neben der rechtlichen Kenntnis dabei auch wissen, dass der b) aa) bb) 125 BGH NJW 1962, 2251 (2251); Staudinger/Schilken, § 166 Rn. 33; Altmeppen, BB 1999, 749 (752); Schultz, NJW 1996, 1392 (1393). 126 BGH NJW 1962, 2251 (2251). 127 BGH NJW 1962, 2251 (2252); Scheuch, GmbHR 1996, 828 (828). 128 BGH BB 1965, 435 (435). 129 Baum, Wissenszurechnung, S. 129. 130 BGH NJW 1969, 37 (39). 131 BGH NJW 1969, 37 (39). 4. Regelung des § 166 Abs. 2 BGB 29 durch den Bevollmächtigten vorzunehmende Rechtsakt noch bevorstehe.132 Andere Normen der Zurechnung Regelung des § 278 BGB § 278 S. 1 BGB regelt die Zurechnung des Verhaltens von Hilfspersonen in bestehenden Sonderrechtsverhältnissen.133 Grundgedanke der Vorschrift ist, dass der Schuldner dann, wenn er sich bei Erfüllung von Verbindlichkeiten (und Obliegenheiten) aus Sonderrechtsverhältnissen die Vorteile der Arbeitsteilung zunutze macht, auch das damit verbundene Personalrisiko tragen soll.134 Ob § 278 S. 1 BGB auch für die Wissenszurechnung fruchtbar gemacht werden kann, ist umstritten. Wissenszurechnung nach § 278 BGB In der Literatur wird die Ansicht vertreten, auch § 278 S. 1 BGB genüge für die Wissenszurechnung.135 § 278 S. 1 BGB beruhe letztlich auf demselben Zurechnungsgrund wie § 166 Abs. 1 Fall 2 BGB.136 Die Bösgläubigkeit des Vertreters werde dem Vertretenen ebenso als eigene Unredlichkeit zugerechnet wie das Verschulden des gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen als eigenes Verschulden des Schuldners gelten.137 Aufgrund dessen könne auch § 278 S. 1 BGB als Zurechnungsnorm für Wissen nutzbar gemacht werden. Oldenbourg befürwortet eine analoge Anwendung des § 278 BGB138 und begründet damit die Figur der Wissensgehilfenschaft.139 Auch bei § 278 BGB bestelle jemand einen anderen zu einer 5. a) aa) 132 BGH NJW 1969, 37 (39). 133 Staudinger/Caspers, § 278 Rn. 7; MüKo BGB/Grundmann, § 278 Rn. 1; Jauernig/ Stadler, § 278 Rn. 3. 134 MüKo BGB/Grundmann, § 278 Rn. 3; Lorenz, JZ 1994, 549 (550). 135 Canaris, Karlsruher Forum 1994, S. 34. 136 Beuthien, NJW 1999, 3585 (3587). 137 Beuthien, NJW 1999, 3585 (3587). 138 Oldenbourg, Wissenszurechnung, S. 49. 139 Oldenbourg, Wissenszurechnung, S. 49. II. Allgemeine Regeln der Wissenszurechnung 30 Tätigkeit.140 Falls dieser Ausführende im Rahmen der Verrichtung rechtserhebliche Kenntnisse erlange, müssten diese zugerechnet werden.141 Kompensation arbeitsteiliger Vorteile Auch Canaris steht der Anwendung des § 278 S. 1 BGB auf die Wissenszurechnung positiv gegenüber.142 Canaris versteht den Sinn und Zweck der Regelung des § 278 S. 1 BGB so, dass die Norm die arbeitsteiligen Vorteile des Geschäftsherrn kompensiere, indem er ihm das Verhalten und Verschulden seines Gehilfen zurechne, sodass der Gläubiger genauso gestellt werde, als habe der Schuldner in Person gehandelt.143 Wissenszurechnung aus vorvertraglicher Haftung § 278 S. 1 BGB kann als Grundlage der Zurechnung dienen, wenn man berücksichtigt, dass in einem potenziellen Fehlverhalten des Gehilfen eine Pflichtverletzung bei Anbahnung eines Vertrags begründet ist. Bereits mit einer Vertragsanbahnung obliegen dem Geschäftsherrn Sorgfalts- und Verhaltenspflichten gegenüber seinem Geschäftspartner, deren schuldhafte Verletzung ihn regelmäßig nach den Grundsätzen der c. i. c. haftbar macht.144 Ein vorvertragliches Schuldverhältnis taugt als Sonderverbindung, sodass vorliegend § 278 S. 1 BGB zur Anwendung gebracht werden könnte. Ergebnis zur Wissenszurechnung nach § 278 BGB Die genannten Ansichten überzeugen nicht. Geht es im Rahmen einer Sonderrechtsbeziehung um die Zurechnung von Wissen, muss allein bb) cc) dd) 140 Oldenbourg, Wissenszurechnung, S. 49. 141 Oldenbourg, Wissenszurechnung, S. 49. 142 Canaris, Karlsruher Forum 1994, S. 34. 143 Canaris, Karlsruher Forum 1994, S. 34. 144 Bayreuther, JA 1998, 459 (462). 5. Andere Normen der Zurechnung 31 die Vorschrift des § 166 BGB relevant sein.145 Der Umstand, dass der Gesetzgeber neben § 278 S. 1 BGB § 166 BGB geschaffen hat, spricht eindeutig gegen die Annahme, § 278 S. 1 BGB als generelle Zurechnungsnorm146 anzusehen, über welche auch Wissen zugerechnet werden kann. Bei der Wissenszurechnung geht es weniger um schuldhaft schädigendes Handeln des Gehilfen bei Vertragsverhandlungen, als vielmehr um die Folgen147, die das Handeln des Gehilfen in Bezug zu etwaigen Sekundäransprüchen auslöst. § 278 BGB regelt aber allein die Zurechnung von schuldhaftem Verhalten. Dieses Verhalten wird zudem dadurch gekennzeichnet, dass es gegenüber dem Dritten im Au- ßenverhältnis entsteht, wohingegen die Wissenszurechnung wegen Organisationsmängeln auf das Innenverhältnis des Organisationspflichtigen bezogen ist. § 278 BGB deckt damit den Fall einer Wissenszurechnung nicht ab. Auch die analoge Anwendung des § 278 BGB ist abzulehnen. Bereits Baum entgegnet, § 278 BGB tauge von der Rechtsfolge her nicht für einen Analogieschluss.148 Die Zurechnung, die § 278 BGB anordne, sei eine handlungsabhängige Zurechnung.149 Nicht zugerechnet werde das Verhalten von Hilfspersonen, die nicht vom Geschäftsherrn bei der Erfüllung einer Pflicht eingesetzt wurden und dort nicht gehandelt haben.150 Darin unterscheide sich § 278 BGB in besonderem Maße von der Wissenszurechnung.151 Die Hilfsperson, deren Wissen zugerechnet werden soll, müsse nicht zur Erfüllung einer konkreten Pflicht beauftragt worden sein.152 Die analoge Anwendung des § 278 BGB auf die Wissenszurechnung vermenge somit eine handlungsabhängige mit einer handlungsunabhängigen Zurechnung.153 145 MüKo BGB/Grundmann, § 278 Rn. 9; Grigoleit, ZHR 181 (2017), 160 (188, 189); Knappmann, NJW 1994, 3147 (3147); Lorenz, JZ 1994, 549 (550); Meyer-Reim, VersR 1994, 1137 (1140); Waltermann, NJW 1993, 889 (894). 146 Buck, Wissen und juristische Person, S. 173; Faßbender/Neuhaus, WM 2002, 1253 (1258); Reischl, JuS 1997, 783 (786). 147 Bayreuther, JA 1998, 459 (462). 148 Baum, Wissenszurechnung, S. 135. 149 Baum, Wissenszurechnung, S. 136. 150 Baum, Wissenszurechnung, S. 136. 151 Baum, Wissenszurechnung, S. 137. 152 Baum, Wissenszurechnung, S. 137. 153 Baum, Wissenszurechnung, S. 137. II. Allgemeine Regeln der Wissenszurechnung 32 Regelung des § 831 BGB Gegen die Anwendung des § 831 Abs. 1 S. 1 BGB als Zurechnungsnorm von Wissen spricht sein Charakter. § 831 Abs. 1 S. 1 BGB ist Anspruchsgrundlage, nicht Zurechnungsnorm.154 § 831 BGB kommt nur zum Zug, wenn nicht nur der Verrichtungsgehilfe rechtswidrig handelt, sondern den Geschäftsherrn ein eigenes Auswahl- oder Aufsichtsverschulden trifft.155 Anknüpfungspunkt ist die Vermutung eigenen Verschuldens des Geschäftsherrn bei der Auswahl und Leitung von Hilfspersonen.156 § 831 Abs. 1 S. 1 BGB bezieht sich, anders als § 166 BGB, nicht auf Bewusstseinslagen, sondern befasst sich mit einem von einem anderen ausgehenden Verhalten. Der Norm geht es nicht um die Zurechnung von Kenntnissen. Auch die Rechtsprechung hat (in den Fällen des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses) überwiegend den Ansatz aufgegeben, eine Wissenszurechnung nach § 831 Abs. 1 S. 1 BGB zu begründen. Zwar vertrat der BGH in einer früheren Entscheidung157, dass eine entsprechende Anwendung der in den § 166 und § 831 BGB enthaltenen Rechtsgedanken158 ergebe, dass trotz des guten Glaubens des unmittelbaren Besitzers eine Bösgläubigkeit des Besitzdieners die Haftung begründen könne. In der Folge finden sich jedoch Judikate, die eine Zurechnung über § 166 Abs. 1 BGB begründen.159 Der BGH belegt dies mit der sachlichen Nähe, die die Fälle der Besitzbegründung durch einen Besitzdiener mit § 166 BGB verbinden.160 Bestimmten sich bei § 166 BGB die rechtlichen Folgen einer Willenserklärung des Vertreters nach seinem Willen und seiner Kenntnis, so beruhe dies darauf, dass der Vertreter auf Grund der ihm erteilten Vertretungsmacht b) 154 Jauernig /Teichmann, § 831 Rn. 1; MüKo BGB/Wagner, § 831 Rn. 7; Faßbender/ Neuhaus, WM 2002, 1253 (1258); Waltermann, AcP 192 (1992), 181 (203). 155 BGH NJW 1960, 860 (862); Jauernig/Teichmann, § 831 Rn. 10; Raiser, FS Bezzenberger, S. 561 (563). 156 Buck, Wissen und juristische Person, S. 187. 157 BGH NJW 1955, 866 (867). 158 BGH NJW 1955, 866 (867). 159 BGH NJW 1960, 860 (861); NJW 1964, 1277 (1278, 1279); NJW 1964, 2016 (2017). 160 BGH NJW 1960, 860 (861). 5. Andere Normen der Zurechnung 33 für den Vertretenen handele, dem Vertretenen also Willen und Kenntnis des Vertreters zugerechnet werden.161 Beim Besitzerwerb, für den die Erteilung einer Vollmacht nicht maßgeblich ist, können die Kenntnisse dem Besitzherrn dann zugerechnet werden, wenn die Tätigkeit des Besitzdieners mittelbar auf dessen eigenem Verhalten beruhe, der Besitzherr also, ähnlich wie im Fall der Stellvertretung der Vertretene durch seine Vollmacht, die Voraussetzung dafür geschaffen habe, dass der Besitzdiener zugunsten des Besitzherrn tätig geworden sei.162 Denn gerade in diesem Fall bestehe durch das selbstständige Handeln des Besitzdieners eine vergleichbare Situation zu dem Fall, den § 166 BGB durch den eigenständig handelnden Vertreter vor Augen habe.163 Regelung des § 31 BGB Wissenszurechnung nach § 31 BGB Der Ansatz einer Wissenszurechnung nach § 31 BGB beruht darauf, dass für die juristische Person angenommen wird, dass die Kenntnis nur eines ihrer Vertreter von einer nachteiligen Tatsache gemäß § 31 BGB der juristischen Person schadet.164 Der BGH führte hierzu aus, dass eine am Rechtsverkehr teilnehmende Organisation sich so einrichten muss, dass dabei aufkommende Informationen zur Kenntnis genommen werden und die erkennbar erheblichen Informationen tatsächlich an die entscheidenden Personen weitergeleitet werden.165 Der BGH ließ in dieser Entscheidung offen, ob als Rechtsgrundlage § 31 BGB oder eine ausdehnende Anwendung des § 166 Abs. 2 BGB in Betracht kommt. Für die Anwendung des § 31 BGB spricht sich schließlich Schmidt aus und führt hierfür zweierlei an.166 Zum einen passe c) aa) 161 BGH NJW 1960, 860 (861). 162 BGH NJW 1960, 860 (861). 163 BGH NJW 1960, 860 (861). 164 BGH NJW 1990, 975 (976); NJW 1999, 284 (286); Baumann, ZGR 1973, 284 (294). 165 BGH NJW 1999, 284 (286). 166 Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 285. II. Allgemeine Regeln der Wissenszurechnung 34 § 166 Abs. 1 BGB nicht, da dieser zwischen der Kenntnis des Vertreters und des Vertretenen unterscheide.167 Bei einer Verbandsperson müsse die Kenntnis eines Organs dem Verband als eigene Kenntnis zugerechnet werden und nur die Kenntnis nicht-organschaftlicher Vertreter falle unter § 166 Abs. 1 BGB.168 Zum anderen treffe die Kenntnis eines Organs den Verband unabhängig davon, ob das Organ am konkreten Rechtsgeschäft mitgewirkt habe.169 Davon unterscheidet sich § 166 Abs. 1 BGB, da im Rahmen der Stellvertretung diese stets offenkundig gemacht werden müsse. Ablehnung der Zurechnung § 31 BGB vermag die Wissenszurechnung nicht zu begründen. Nach § 31 BGB ist die juristische Person für den Schaden verantwortlich, den der Vorstand, ein Vorstandsmitglied oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter in Ausübung seines Amtes einem anderen zufügt. § 31 BGB erfasst die Zurechnung eines schuldhaften Verhaltens, nicht aber die Zurechnung von Wissen. Damit ist § 31 BGB bereits dem Wortlaut nach nicht anwendbar.170 Ließe man die Anwendung des § 31 BGB auf die Erlangung von Wissen zu, so würde zudem der Wortlaut der Vorschrift171 das erlangte Wissen derart begrenzen, dass allein das in Tätigkeit in organschaftlicher Funktion erlangte Wissen umfasst sein würde. Die Reichweite zurechenbaren Wissens ist dann bereits von vornherein verkürzt. Auch eine analoge Anwendung des § 31 BGB führt kein anderes Ergebnis herbei. Grundlegender Gedanke des § 31 BGB ist die Repräsentationstheorie, wonach die juristische Person für das Handeln ihrer Organe einstehen soll. Wendet man § 31 BGB analog auf die Wissenszurechnung an, so ließe sich dadurch eine Zurechnung des Wissens der Organe bzw. der (handelnden) sonst verfassungsgemäß bestellten Vertreter begründen, nicht aber eine Wissenszurechnung niedrigerer bb) 167 Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 285. 168 Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 285. 169 Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 285. 170 Raiser, FS Bezzenberger, S. 561 (563); Faßbender/Neuhaus, WM 2002, 1253 (1258); Hartung, NZG 1999, 524 (526); Kieser/Kloster, GmbHR 2001, 176 (178). 171 „[…] in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene […]“ 5. Andere Normen der Zurechnung 35 Ebenen.172 Im Rahmen der Wissenszurechnung besteht allerdings gerade das Bedürfnis, Wissen auch solcher Geschäftsgehilfen zu erfassen, die mit dem Vorgang auf niedrigeren Ebenen befasst waren und keinen direkten Kontakt zum Vertragspartner unterhielten. Eben dies gelingt aber nicht durch die analoge Anwendung des § 31 BGB. Zusammenfassung und Ausblick § 166 Abs. 1 BGB hat für die Wissenszurechnung elementare Bedeutung. Die Vorschrift beschäftigt sich als einzige im BGB mit den Komponenten Wissen und Zurechnung. Der Anwendungsbereich von § 166 Abs. 1 BGB ist in Ansehung dessen konsequent erweitert worden, zumal andere Normen des BGB die Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen nicht zu begründen vermögen. § 278 BGB regelt nur die Zurechnung von schuldhaftem Verhalten. § 831 Abs. 1 S. 1 BGB ist Anspruchsgrundlage, nicht Zurechnungsnorm und bezieht sich, anders als § 166 Abs. 1 BGB, nicht auf Bewusstseinslagen. § 31 BGB erfasst die Zurechnung eines schuldhaften Verhaltens, nicht die Zurechnung von Wissen. Hieraus wird verständlich, dass der Anwendungsbereich von § 166 Abs. 1 BGB stetig erweitert wurde. Die Zurechnung von Arglist und die Annahme, § 166 Abs. 1 BGB begründe ein selbstständiges, von der Stellvertretung unabhängiges Zurechnungsprinzip, sind Zeugen dieser fortwährenden Diskussion. Auch für die – noch im Folgenden zu erörternde – Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen ist der Anwendungsbereich des § 166 Abs. 1 BGB weit verstanden worden. 6. 172 Kieser/Kloster, GmbHR 2001, 176 (177). II. Allgemeine Regeln der Wissenszurechnung 36 Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen Organtheorie Theorie der realen Verbandskörperschaft Die Wissenszurechnung in Unternehmen war unmittelbar verbunden mit der Theorie der realen Verbandskörperschaft Otto von Gierkes. Die Theorie verfolgt den Ansatz, dass das Organhandeln als Teil der Körperschaft unmittelbar für und gegen die juristische Person wirke.173 Handlungsfähig sei die Körperschaft stets nur durch ihre Organe.174 Was ein Körperschaftsorgan im Bereiche seiner körperschaftlichen Funktion tue oder nicht tue, sei eine Handlung oder Unterlassung der Körperschaft selbst.175 Für die rechtliche Beurteilung solcher Handlungen kämen im gleichen Umfang wie bei den Einzelpersonen Willens- und Bewusstseinsvorgänge in Betracht.176 Jedwede rechtserhebliche Handlung kann damit auf die juristische Person selbst bezogen werden. Die tätigen Handlungen der Verbandspersönlichkeit, z.B. die Ausführungshandlung eines Vorstands177, sei vergleichbar einer Handlung einer natürlichen Person. Aufgrund der Wesensähnlichkeit kann von Gierke rechtserhebliche Handlungen einer juristischen Person unmittelbar gegen diese wirken lassen. Die juristische Person könne sich in gutem Glauben befinden, eine Wahrnehmung machen oder eine Kenntnis erlangen.178 von Gierke betont, dass das Organhandeln anderen Regeln als die allgemeine Stellvertretung gehorcht, denn letztere ist III. 1. a) 173 von Gierke, Privatrecht, S. 518. 174 von Gierke, Privatrecht, S. 518. 175 von Gierke, Privatrecht, S. 518. 176 von Gierke, Privatrecht, S. 518. 177 von Gierke, Privatrecht, S. 472. 178 von Gierke, Privatrecht, S. 519 Fn. 3. 1. Organtheorie 37 grundsätzlich verschieden.179 Die Verbandsperson betätige sich durch ihre Organe, etwa in Form des Beschlusses einer Versammlung.180 Hierbei komme die Verbandsperson allerdings gleich unmittelbar zur Erscheinung, vergleichbar wie die Einzelperson in der Rede des Mundes oder der Bewegung der Hand.181 Die Vertretung, die hier stattfinde, sei also keine Stellvertretung des einen für den anderen, sondern Darstellung des ganzen durch den Teil.182 Einer Zurechnungsnorm bedarf es nach diesem Ansatz nicht.183 von Gierke begründet seine Auffassung damit, die Verbandspersönlichkeit sei eine wirkliche Person184, gar ein lebendiges Wesen, das als solches will und handelt.185 Rechtsprechung zur Organtheorie Die Organtheorie fand in der Rechtsprechung zunächst Widerhall. Bereits das Reichsgericht erkannte, dass es ein allgemeines Rechtsprinzip gebe, das auch im Zivilrecht Anerkennung gefunden habe und kraft dessen Willenserklärungen einem von mehreren Gesamtvertretern gegenüber mit Wirkung für die vertretene Person abgegeben werden können, wobei Kenntnis einer Tatsache auf Seiten eines Kollektivvertreters genüge, um Kenntnis der vertretenen Person anzunehmen.186 Bei der Haftung eines Vereins bei Kollektivvertretung ist das Reichsgericht der Ansicht, dass wenn die Funktionen der Kollektivvertreter geteilt sind die juristische Person insgesamt haftet.187 In einem weiteren Urteil nahm das Reichsgericht an, dass bei Abschluss eines Kaufvertrags durch den Fiskus die Kenntnis eines Rechtsmangels dem Fiskus zugerechnet werde, wenn nur einem der drei vertretungsberechtigten handelnden Personen die Kenntnis anzub) 179 von Gierke, Privatrecht, S. 519, S. 472. 180 von Gierke, Privatrecht, S. 472. 181 von Gierke, Privatrecht, S. 472. 182 von Gierke, Privatrecht, S. 472. 183 A. A. Buck, Wissen und juristische Person, S. 217, 218, die bereits in der Theorie von Gierkes einen Ansatz zur Wissenszurechnung sieht. 184 von Gierke, Privatrecht, S. 470. 185 von Gierke, Privatrecht, S. 472. 186 RGZ 53, 227 (231). 187 RGZ 57, 93 (94). III. Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 38 lasten sei.188 Das Reichsgericht bestätigte die Organtheorie.189 Bei Kollektivvertretung juristischer Personen genüge die Kenntnis einer Tatsache auf Seiten eines Vertreters, um die Kenntnis der vertretenen Person anzunehmen.190 Wissen eines Organmitglieds sei Wissen der Gesellschaft.191 Für die Organtheorie war unerheblich, ob das wissende Organmitglied an dem fraglichen Rechtsgeschäft überhaupt mitgewirkt oder auch nur Kenntnis in der konkreten Angelegenheit besessen hat. Eine Gesellschaft könne die durch ihren Organteil vorhandene Kenntnis nicht bei einem Einzelgeschäft nach Belieben oder Zufall abstreifen.192 Der BGH sah für die Kenntnis einer GmbH als unerheblich an, dass der Geschäftsführer die Information nicht in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer erlangt hatte.193 In der Folgezeit bestätigte der BGH die Organtheorie und führte diese weiter aus.194 Habe eine Rechtsperson einmal von einem Sachverhalt Kenntnis erlangt, so bleibe sie wissend, auch wenn das wissende Organmitglied ausgeschieden sei, neue Organmitglieder bestellt worden seien und diese für die juristische Person gehandelt hätten, ohne ihrerseits von jenem Sachverhalt erfahren zu haben.195 Dies gelte im Übrigen auch für Genossenschaften.196 Das Wissen eines Organmitglieds sei der juristischen Person damit ohne Rücksicht auf satzungsmäßige vorgesehene Vertretungsregelungen verhaltensunabhängig zuzurechnen, sogar dann, wenn die wissende Person inzwischen aus der Gesellschaft ausgeschieden oder verstorben sei.197 Die höchstrichterliche Rechtsprechung sprach sich somit für eine modifikationslose Zusammenrechnung des Teilwissens mehrerer Organmitglieder aus.198 188 RGZ 59, 400 (408). 189 Schubert, Sammlung Reichsgericht 1911, S. 222. 190 Schubert, Sammlung Reichsgericht 1911, S. 222. 191 Schubert, Sammlung Reichsgericht 1911, S. 222. 192 Baumann, ZGR 1973, 284 (287); differenzierend Buck, Wissen und juristische Person, S. 241, 243, die schon auf Grundlage der Organtheorie die Zurechnung von Wissen ausgeschiedener Organmitglieder ablehnt. 193 BGH DB 1955, 830 (832). 194 BGH WM 1959, 81 (84); NJW 1964, 1367 (1367). 195 BGH WM 1959, 81 (84). 196 BGH NJW 1964, 1367 (1367). 197 BGH WM 1959, 81 (84). 198 Baumann, ZGR 1973, 284 (285). 1. Organtheorie 39 Aufgabe der Organtheorie Eine dogmatische Neuausrichtung erfolgte mit dem Urteil im Schlachthof-Fall.199 Der BGH bemühte in der rechtlichen Würdigung des Falles zunächst noch die Grundsätze der Organtheorie. Diese gründet der BGH dabei auf bereits existente Rechtsprechung.200 In einem Urteil bemerkte der BGH auf Grundlage der Regelung des § 28 Abs. 2 BGB [a. F.], dass in der Rechtsprechung und Rechtslehre allgemein gefolgert wird, dass die Kenntnis eines von mehreren Gesamtvertretern als Kenntnis der Körperschaft gilt.201 Dies gelte, wie im konkreten Fall, auch für Genossenschaften.202 In dem zweiten Urteil urteilte der BGH, dass die Kenntnis des Aufsichtsrats oder eines Aufsichtsratsmitglieds von der Einstellung des Vorstandsmitglieds ausreicht, um ein rechtserhebliches Wissen der Aktiengesellschaft zu begründen.203 Im Schlachthof-Fall bricht der BGH allerdings mit diesen Ausführungen und urteilt, dass sich die Frage der Wissenszurechnung von Organvertretern nicht mit logisch-begrifflicher Stringenz, sondern nur in wertender Beurteilung entscheiden lässt.204 Der Senat bezieht in die wertende Betrachtung mit ein, dass es im Interesse des Verkehrsschutc) 199 BGH NJW 1990, 975; Die Klägerin nutzte seit dem Jahr 1971 ein Schlachthofgrundstück gegen Entgelt mit. Durch notariell beurkundeten Vertrag vom 25. Februar 1982 kaufte die Klägerin das Grundstück von der Beklagten, einer Gemeinde, diese vertreten durch den Bürgermeister, nebst sämtlichen Aufbauten. Ein Ausschluss der Gewährleistung war vereinbart. Mittels Schreibens vom 20. Januar 1984 verfügte das zuständige Landratsamt, die Nutzung des Schlachthofanbaus wegen potentieller Einsturzgefahr der Decken zu unterlassen, sofern nicht bestimmte Maßnahmen der Sanierung durchgeführt werden. Das Landratsamt bezog sich dabei auf eine Verfügung vom 4. Oktober 1965, welche eigene baupolizeiliche Maßnahmen gegenüber der Beklagten anordnete. Die Beklagte verfügte über weitere Informationen bezüglich des Zustands der Liegenschaft aus einer Ortsbesichtigung im Mai 1981. Diese fand unter Beteiligung verschiedener Behörden und eines Bediensteten der Beklagten statt. Die Mitteilung über diese Besichtigung erlangte der Stellvertreter des Bürgermeisters, da Letzterer zu dieser Zeit im Urlaub war, und nahm sie abgezeichnet zu den Akten. 200 BGH NJW 1956, 869; NJW 1964, 1367. 201 BGH NJW 1956, 869 (869). 202 BGH NJW 1956, 869 (869). 203 BGH NJW 1964, 1367 (1367). 204 BGH NJW 1990, 975 (976). III. Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 40 zes geboten sei, einer Gemeinde das ihr durch Organvertreter einmal vermittelte, typischerweise aktenmäßig festgehaltene Wissen auch weiterhin zuzurechnen.205 Damit wird die Relevanz der jeweiligen Information zum maßgeblichen Kriterium. Gedanken des Verkehrsschutzes und der Risikoverteilung sind in der Argumentation der Rechtsprechung ebenso neu. Der BGH erkennt, dass die Besonderheiten, die sich aus der personellen wie strukturellen Aufspaltung von Zuständigkeiten ergeben, wertungsmäßig auszugleichen sind.206 Das Gleichstellungsargument, wonach derjenige Bürger, der mit einer juristischen Person einen Vertrag schließt, nicht schlechter gestellt werden dürfe als derjenige, der mit einer natürlichen Person kontrahiert, findet erstmals in der Begründung der Rechtsprechung Anklang.207 Gründe für die Aufgabe der Organtheorie Der BGH stellte im Schlachthof-Fall den grundsätzlichen Unterschied zwischen dem Organ und den wechselnden Organvertretern heraus.208 Die Entscheidung des BGH ist konsequent und richtig. Eine juristische Person selbst kann nichts wissen. Ihr kann lediglich das Wissen natürlicher Personen zugerechnet werden.209 Der Organtheorie war damit eine Absage erteilt. Darüber hinaus findet die Organtheorie ihre natürliche Grenze, wenn es um das Wissen von Nicht-Organpersonen geht, von solchen Bediensteten also, die unterhalb der Ebene der Organvertreter anzusiedeln sind. Für diese hält die Organtheorie keine Lösung bereit, selbst dann nicht, wenn man sich einer extensiven Auslegung des in § 31 BGB verankerten verfassungsmäßig berufenen Vertreters bedient.210 Wird häufig auf arbeitsteilig strukturierte Arbeitsabläufe zurückgegriffen, so kann nicht nur Organwissen maßgeblich sein, sodass d) 205 BGH NJW 1990, 975 (976). 206 BGH NJW 1990, 975 (976). 207 BGH NJW 1990, 975 (976). 208 BGH NJW 1990, 975 (976). 209 Drexl, Bankrechtstag 2002, S. 91; Rosenmüller, Zurechnung, S. 179; Baumann, ZGR 1973, 284 (292); Taupitz, JZ 1996, 731 (734). 210 Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 14. 1. Organtheorie 41 ein Bedarf für die Wissenszurechnung auch unterhalb der Ebene des Organvertreters besteht. Die Organtheorie kann diese Frage nicht im Sinne einer Zurechnung beantworten, doch scheint hier eine solche das einzig billigenswerte Ergebnis.211 Überdies ist es kaum gerechtfertigt, dass der juristischen Person das Wissen ausgeschiedener Mitglieder dauerhaft anhaftet, zumal diese einem permanenten Wechsel ihrer Funktions- und Entscheidungsträger unterliegt. Ebenso offenbart die Organtheorie eine dogmatische Schwäche, denn sie vermag nicht zu erklären, auf welcher Rechtsgrundlage die Zurechnung von Wissen ausgeschiedener Organmitglieder fußt. Die allgemeine These, dass das Wissen des Organmitglieds das Wissen der juristischen Person ist, trifft noch keine Aussage über die Rechtsgrundlage der Zurechenbarkeit bei ausgeschiedenen Organmitgliedern.212 § 166 BGB kann hier nicht bemüht werden, da ausgeschiedene Organmitglieder die juristische Person nicht vertreten. All diese Umstände führten maßgeblich zu dem Wandel von der Organtheorie zu einem informationsbezogenen Ansatz der Wissenszurechnung. Informationsbezogene Kriterien Wissensorganisation Knollenmergel-Fall Im Knollenmergel-Fall213 hatte der BGH einen Fall zu entscheiden, in welchem der handelnden Behörde einer Stadt spezifisches Wissen, in diesem Fall die Kenntnis des Vorhandenseins von Knollenmergel auf dem Baugrund, nicht bekannt war, wohl aber war dies einem Sachbe- 2. a) aa) 211 Baumann, ZGR 1973, 284 (298). 212 Buck, Wissen und juristische Person, S. 241. 213 BGH NJW 1992, 1099: Durch notariellen Vertrag vom 10. Februar 1989 kauften die Kläger von der Beklagten einen am Hang gelegenen Bauplatz. Die Beklagte ließ sich bei der Beurkundung durch einen Stadtamtsrat beim Liegenschaftsamt auf Grund einer ihr (der Beklagten) von dem Oberbürgermeister erteilten Vollmacht vertreten. Ein Gewährleistungsausschluss war vereinbart. Der Baugrund, der Gegenstand des notariellen Kaufvertrags war, bestand aus Knollenmergel, was die Bebaubarkeit wesentlich erschwert. III. Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 42 arbeiter einer anderen Behörde bekannt, hier des Baurechtsamts. Ausgehend von dem Umstand, dass weder bei einem vertretungsberechtigten Organ oder Organmitglied der Beklagten, noch bei einem für sie aufgetretenen, infolge der ihm erteilten Abschlussvollmacht als verfassungsmäßig berufener Vertreter anzusehenden Beamten des Liegenschaftsamtes Kenntnis von Umständen erwiesen war, aufgrund deren konkret mit dem Vorhandensein von Knollenmergel gerechnet werden konnte214, hatte der BGH eine Wissenszurechnung zu erwägen. Diesbezüglich kam die Zurechnung des Wissens des Sachbearbeiters aus dem Baurechtsamt in Betracht. Es handelt sich um Zurechnung von Wissen unterhalb der Organwalter- oder Vertreterebene. Nach Ansicht des BGH ist die Anwendung des § 166 BGB nicht auf die rechtsgeschäftliche Vertretung beschränkt, sondern erstreckt sich analog auch auf den vergleichbaren Tatbestand der Wissensvertretung.215 Nach diesen Grundsätzen hätte sich die Beklagte das Wissen ihres Sachbearbeiters nicht zurechnen lassen müssen.216 Denn eine Tätigkeit als Wissensvertreter sei vorliegend schon nicht behauptet worden.217 Der BGH führte im Knollenmergel-Fall weiterhin aus, dass sich die Zurechnung von Wissen bei juristischen Personen nicht an der Stellung oder Vertretungsmacht des Wissensträgers, sondern an der Verfügbarkeit derjenigen Informationen zu orientieren hat, die typischerweise aktenmäßig festgehalten werden.218 Im zu entscheidenden Fall war eine Entscheidung des BGH nicht notwendig. Denn die Beklagte sei jedenfalls nicht verpflichtet, zwischen dem Liegenschaftund dem Baurechtsamt allgemein einen Informationsaustausch zu organisieren.219 Ein solcher ämterübergreifender Informationsaustausch sei auch nicht zum Schutz des privaten Rechtsverkehrs erforderlich220, weshalb weitere Ausführungen zur informationsbezogenen Wissenszurechnung im Knollenmergel-Fall unterblieben. 214 BGH NJW 1992, 1099 (1100). 215 BGH NJW 1992, 1099 (1100). 216 BGH NJW 1992, 1099 (1100). 217 BGH NJW 1992, 1099 (1100). 218 BGH NJW 1992, 1099 (1100). 219 BGH NJW 1992, 1099 (1100). 220 BGH NJW 1992, 1099 (1100). 2. Informationsbezogene Kriterien 43 Der private Käufer, der von einer juristischen Person erwerbe, dürfe nach dem Gedanken der Gleichstellung nicht schlechter, aber auch nicht besser gestellt werden als der Käufer, der von einer natürlichen Person erwerbe.221 Würde man vorliegend eine entsprechende Pflicht bejahen, so stünde der Käufer bei einem Vertrag mit einer juristischen Person sogar besser, denn eine als Grundstücksverkäuferin auftretende Privatperson besäße auch nicht diejenigen Informationen, welche die Gemeinde auf Grund ihrer öffentlichen Aufgaben als Bauaufsichtsbehörde, als Bauplanungs- oder Tiefbauamt erlange.222 Altlasten-Fall Im Altlasten-Fall223 wiederholte der BGH, dass die Wissenszurechnung nicht in der Organstellung oder einer vergleichbaren Position des Wissensvermittlers (Organtheorie) gründet, sondern im Gedanken des Verkehrsschutzes und der daran geknüpften Pflicht zu ordnungsgemä- ßer Organisation der gesellschaftsinternen Kommunikation.224 Eine juristische Person ist ein rechtliches Konstrukt und verfügt selbst über keinerlei Wissen. Es ist einzig möglich, der juristischen Person das Wissen natürlicher Personen zuzurechnen. bb) 221 Zum Argument der Gleichstellung vgl. III.2.c. 222 BGH NJW 1992, 1099 (1100). 223 BGH NJW 1996, 1339: Die Beklagte nahm am 21. März 1986 ein Angebot der Klägerin an, eine Teilfläche von rund 30.000 qm eines etwa 115.000 qm großen Betriebsgeländes zu kaufen, auf dem sie ein Säge- und Imprägnierwerk betrieben hatte. Zugleich pachtete die Beklagte eine weitere Teilfläche von 20.000 qm. Beide Flächen verpachtete die Beklagte in der Folgezeit an eine GmbH weiter, deren Anteile die Klägerin zu 100 % hielt. Zwischen den Parteien des notariellen Kaufvertrags war die Gewährleistung für „Bodenbeschaffenheit, Flächengröße und Ausnutzungsmöglichkeit sowie für Sachmängel aller Art“ ausgeschlossen. Die GmbH beantragte sodann im Jahr 1986 eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Basaltwollefertigung auf dem Pachtgelände. Diese wurde vom zuständigen Landratsamt nur unter einer Vielzahl von Auflagen erteilt, da sich bei Bodenproben erhebliche Kontaminationen im Erdreich und im Grundwasser zeigten. In der Folge erwarb die Beklagte auch die bisher gepachtete Teilfläche. Gegenüber dem Anspruch auf Kaufpreiszahlung rechnete die Beklagte mit einem Schadensersatzanspruch auf, der ihr zustehe, da die Klägerin ihr die Verunreinigungen des Grundstücks arglistig verschwiegen habe. 224 BGH NJW 1996, 1339 (1341). III. Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 44 Der BGH referiert erneut, dass die Wissenszurechnung nicht mit logisch-begrifflicher Stringenz, sondern nur auf Grund einer wertenden Betrachtung vorgenommen werden kann.225 Aus Gründen des Verkehrsschutzes sei es geboten, der Gemeinde das ihr durch Organvertreter einmal vermittelte, typischerweise aktenmäßig festgehaltene Wissen auch weiterhin zuzurechnen.226 Maßgeblicher Grund der Wissenszurechnung sei die Pflicht zur ordnungsgemäßen Organisation der gesellschaftsinternen Kommunikation, vergleichbar mit einer Verkehrspflicht.227 Neben den Grundgedanken des Verkehrsschutzes bemüht der BGH wiederum den Rechtsgedanken der Gleichstellung.228 Bereits nach den Ausführungen im Knollenmergel-Fall ergebe sich, so der BGH, die Kenntnis der juristischen Person daraus, dass sie über das Aktenwissen verfüge und seine Nutzung nicht in ihrem Belieben stehe, sondern normativen Verkehrsschutzanforderungen unterliege.229 Die Pflicht zur ordnungsgemäßen Organisation der Kommunikation gründe auf der Beherrschung eines selbsteröffneten Verkehrsbereichs.230 Die am Rechtsverkehr teilnehmende Organisation müsse so organisiert sein, dass Informationen, deren Relevanz für andere Personen innerhalb dieser Organisation bei den konkret Wissenden erkennbar sei, tatsächlich an jene Personen weitergegeben würden.231 Der BGH benennt die Informationsweiterleitungs- und die Informationsabfragepflicht, die aus der Eröffnung des Verkehrsbereichs resultieren.232 225 BGH NJW 1996, 1339 (1340). 226 BGH NJW 1996, 1339 (1340). 227 BGH NJW 1996, 1339 (1340, 1341). 228 BGH NJW 1996, 1339 (1340). 229 BGH NJW 1996, 1339 (1340). 230 BGH NJW 1996, 1339 (1340). 231 BGH NJW 1996, 1339 (1341). 232 BGH NJW 1996, 1339 (1341); unter Bezugnahme auf Taupitz, Karlsruher Forum 1994, S. 16 ff., 28 ff.. 2. Informationsbezogene Kriterien 45 Folgen für die Pflicht zur Wissensorganisation Fehlende Erwartung des Rechtsverkehrs Der Ansatz des BGH ist in der Literatur auf Zustimmung gestoßen233, begegnet jedoch auch Bedenken.234 Koller hält dem Ansatz der Rechtsprechung, einer juristischen Person das einmal bekannte, typischerweise aktenmäßig festgehaltene Wissen aus Gründen des Verkehrsschutzes dauerhaft zuzurechnen, entgegen, dass dieser kaum verwirklicht werde.235 Derjenige, der mit einer arbeitsteilig handelnden Organisation zu tun habe, könne nicht darauf vertrauen, dass die Organisation sämtliche Informationen tatsächlich gespeichert habe.236 Konkrete Vorstellungen würden regelmäßig fehlen.237 Überhaupt werde mit dem Ansatz der Rechtsprechung an einen Idealtypus von Unternehmen angeknüpft, dessen Existenz zweifelhaft sei.238 Die Speicherung von Daten hänge auch vom individuellen unternehmerischen Geschick ab.239 Der Ansatz der Rechtsprechung komme damit einer Fiktion gleich. Zudem sei der Ansatz der Rechtsprechung zu unbestimmt.240 Es sei nicht klar ersichtlich, welche Anforderungen und Wertungsmaßstäbe an eine ordnungsgemäße Organisation der Kommunikation zu stellen sind.241 Gleichzeitig bringt diese Lösung das Problem der Rechtsunsicherheit mit sich. Der Ansatz der Rechtsprechung zeugt von der Annahme, die Wissenszurechnung aus informationsbezogenen Gründen abzuleiten. Der Ursprung der Information und die Frage, wie diese erlangt wurde, stehen gegenüber der Relevanz im Hintergrund. Die Zurechnung innerbetrieblich vorhandener Kenntnisse soll von der Art und dem Inhalt der Information selbst abhängen.242 In diesen Kontext cc) (1) 233 Drexl, Bankrechtstag 2002, S. 93; Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 9. 234 Faßbender/Neuhaus, WM 2002, 1253 (1255); Koller, JZ 1998, 75 (80). 235 Koller, JZ 1998, 75 (80). 236 Koller, JZ 1998, 75 (80). 237 Koller, JZ 1998, 75 (80). 238 Koller, JZ 1998, 75 (80). 239 Koller, JZ 1998, 75 (80). 240 Koller, JZ 1998, 75 (80). 241 Drexl, Bankrechtstag 2002, S. 92. 242 Faßbender/Neuhaus, WM 2002, 1253 (1255). III. Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 46 passt der Hausschwamm-Fall.243 Der BGH bejaht – zunächst überraschend – einen ämterübergreifenden Informationsaustausch.244 Sowohl das Bauordnungs- als auch das Sozialamt besaßen Kenntnis vom Schwammbefall eines verkauften Grundstücks. Der für den Verkauf von der Stadt bevollmächtigte Vertreter des Liegenschaftsamts besaß hingegen keine Kenntnis. Er hatte zwar verschiedene Ämter um Informationen abgefragt, darunter aber nicht das Bauordnungs- und Sozialamt. Der Leiter des Liegenschaftsamts hatte an einer Besprechung teilgenommen, bei der er von der späteren Käuferin auch auf die Möglichkeit des Schwammbefalls des Hauses 57 hingewiesen wurde. Der BGH urteilte, wegen der überragenden rechtlichen Bedeutung, die ein Schwammbefall für den Verkauf des Grundstücks erlangt, durften beide Ämter ihre Erkenntnisse nicht für sich behalten, sondern mussten sie an das für Grundstücksverkäufe zuständige Liegenschaftsamt weitergeben.245 Aus diesem Umstand leitete der BGH her, dass dem Leiter des Liegenschaftsamts die Pflicht obliege, entsprechende Informationen einzuholen.246 Im Gleichlauf zu den Erwägungen im Knollenmergel-Fall bestand hier weder die Kenntnis eines vertretungsberechtigten Organs noch eines Wissensvertreters. Der BGH betont, dass für denjenigen, für den die Zurechnung gelten soll, ein Anlass bestehen muss, sich das Wissen aus dem eigenen Gedächtnis, aus Speichermedien oder von anderen 243 BGH 10.12.2010, V ZR 203/09 (juris); Die Beklagte, eine Stadt, verkaufte am 24. Juni 1992 der H. GmbH mehrere bebaute Grundstücke. Zum Abschluss des Kaufvertrags war das Liegenschaftsamt von der Stadt bestellt. Ein Ausschluss der Mängelhaftung war vereinbart. Außerdem hieß es im Kaufvertrag: „[…] die Holzbalkendecke im Laden des Gebäudes K.weg 57 a war mit Holzschwamm befallen. Die erforderlichen Reparaturarbeiten hat die Stadt durchgeführt.“ Die Beklagte besaß dabei noch weitergehende Kenntnisse über den Schwammbefall auch des Hauses unter der Hausnummer 57. Das diesbezüglich umfassend Maßnahmen eingeleitet wurden, den Hausschwamm zu beseitigen, teilte die Beklagte sowohl dem Bauordnungs- als auch dem Sozialamt mit. Dem Liegenschaftsamt waren diese Mitteilungen nicht bekannt. Das Amt holte zwar Informationen beim Tiefbau, Bauverwaltungs-, und Grünflächenamt ein, nicht aber beim Bauordnungs- und Sozialamt, denen diese Informationen vorlagen. Der Käufer nimmt die Beklagte in Anspruch, nachdem er auch in Hausnummer 57 Hausschwamm feststellte. 244 BGH 10.12.2010, V ZR 203/09 Rn. 22 (juris). 245 BGH 10.12.2010, V ZR 203/09 Rn. 21 (juris). 246 BGH 10.12.2010, V ZR 203/09 Rn. 22 (juris). 2. Informationsbezogene Kriterien 47 zu beschaffen.247 Einen solchen Anlass sah der BGH vorliegend als gegeben an, da der Leiter des Liegenschaftsamts durch die Teilnahme am Gespräch für das Vorhandensein von Schwammbefall auch im Haus 57 sensibilisiert gewesen sein musste, und rechnete das Wissen ämter- übergreifend zu.248 Bereits zuvor hatte der BGH in einem Fall, in dem es um die Gewährung eines Darlehens ging, an dem zwei unterschiedliche Filialen einer Großbank beteiligt waren, eine filialübergreifende Wissenszusammenrechnung angesprochen.249 Im Rahmen der Ausreichung eines Darlehens durch eine Bank machte der spätere Darlehensnehmer gegenüber dem Filialmitarbeiter unrichtige Angaben über die Höhe der Zinserträge, die er aus einem Immobilienprojekt erzielen werde. Dem Filialmitarbeiter war jedoch bekannt, dass diese Beträge nicht korrekt angegeben waren. Dennoch kam es zur Gewährung des Darlehens an den Darlehensnehmer, nicht durch die ursprünglich tätig gewordene Filiale, sondern durch eine andere, zur Großbank zählende Filiale. Dieser wiederum waren die Umstände, aus denen sich die Unrichtigkeit der Angaben ergab, nicht bekannt. Der BGH vermied hier eine Stellungnahme zu der Frage, ob daraus, dass eine Großbank rechtlich eine Einheit bildet, allgemein eine filialübergreifende Wissenszusammenrechnung abgeleitet werden kann.250 Dies brauche nicht abschließend entschieden zu werden.251 Die Kenntnis des ersten, nicht tätig geworden Filialmitarbeiters sei der Bank aus den Umständen des Einzelfalls zuzurechnen, weil Gespräche über das Darlehen zur Finanzierung des Immobilienprojekts bereits in der ersten Filiale stattfanden und sich aus diesem engen Zusammenhang252 vor Abschluss des Kreditvertrages ergebe, dass hier ein filial- übergreifender Austausch von Informationen notwendig gewesen wäre. Die Bank müsse hier einen Informationsaustausch vornehmen, da die Aufklärung im Interesse eines Verhandlungspartners geboten 247 BGH 10.12.2010, V ZR 203/09 Rn. 16 (juris). 248 BGH 10.12.2010, V ZR 203/09 Rn. 22 (juris). 249 BGH NJW 1989, 2879. 250 BGH NJW 1989, 2879 (2881). 251 BGH NJW 1989, 2879 (2881). 252 BGH NJW 1989, 2879 (2881). III. Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 48 sei.253 Zur Begründung der Pflicht zur Einholung von Wissen, wie sie der BGH annimmt, lassen sich auch die Größe des Risikos und die Art des mutmaßlichen Nachteils für den Dritten heranziehen.254 Fehlender gesetzlicher Anknüpfungspunkt Die Literatur erhebt Einwände, dass sich dieses Modell einer Wissenszurechnung dogmatisch nicht verankern lasse.255 Es werde weder an die maßgeblichen Bestimmungen des Privatrechts angeknüpft, noch gestatte das geltende Recht die Anwendung eines derart beweglichen Systems einer Zurechnung.256 Arbeitsteilige Organisationen setzen Personen zumeist nicht bewusst zur Erlangung von Wissen ein. § 166 Abs. 1 BGB hat den Fall vor Augen, dass ein Vertreter in einem konkretem, zur Beurteilung anstehendem Rechtsgeschäft tätig wurde.257 Nach der Rechtsprechung des BGH soll derjenige, dessen Wirkungskreis sich durch die Mitarbeit von Dritten vergrößert, Organisationspflichten in Form der Informationsweiterleitungs- und der Informationsabfragepflicht beachten.258 Über die Wissenszurechnung, die in Betracht kommt, wenn die Organisation gegen die Pflicht zur Wissensorganisation verstößt und damit so behandelt wird, als ob sie das fragliche Wissen im entscheidenden Zeitpunkt tatsächlich zur Verfügung gehabt hätte, werde in wertender Betrachtung entschieden.259 Ein Anknüpfungspunkt, der in Gestalt eines unbestimmten Rechtsbegriffs zu einer typisierenden Betrachtung und zu Anwendung der Regeln eines beweglichen Systems einlädt, ist bei § 166 Abs. 1 BGB aber nicht ersichtlich.260 Auch wird bezweifelt, ob (2) 253 BGH NJW 1989, 2879 (2881); die für die Wissenszurechnung aufgestellten Grundsätze bestätigt der BGH in einem weiteren Urteil, vgl. NJW 1989, 2881, dort erneut unter Beteiligung des Beklagten aus dem Ausgangsfall. 254 Baum, Wissenszurechnung, S. 413. 255 Drexl, Bankrechtstag 2002, S. 92; Altmeppen, BB 1999, 745 (750); Lehmann, DStR 1995, 1027 (1028). 256 Faßbender/Neuhaus, WM 2002, 1253 (1256). 257 Bayreuther, JA 1998, 459 (466). 258 BGH NJW 1996, 1339 (1341); vgl. dazu oben unter bb. 259 BGH NJW 1996, 1339 (1340). 260 Faßbender/Neuhaus, WM 2002, 1253 (1257) sehen aus diesem Grund die Elemente des beweglichen Systems lediglich als Indizien für eine Feststellung tatsächlichen Wissens in der Person des Wissensträgers. 2. Informationsbezogene Kriterien 49 die Schaffung eines solchen allgemeinen Zurechnungs- oder Verantwortungsprinzips die Grenzen zulässiger richterlicher Rechtsfortbildung sprengt.261 Zudem verwischt das Zurechnungsmodell die Grenzen zwischen positiver Kenntnis und Kennenmüssen. Es darf nicht schon von Kenntnis oder Arglist ausgegangen werden, wenn lediglich fahrlässige Unkenntnis einzelner Repräsentanten des Verbands feststeht.262 Genau zu dieser Lösung kommt aber die Rechtsprechung, die bereits fahrlässige Unkenntnis von Umständen als relevantes Wissen ausreichen lässt. Das ist dann ein Problem, wenn nur positive Kenntnis schadet. Eben jene Bedenken lässt auch Grigoleit in einer neueren Abhandlung wieder aufleben.263 Probleme der Wissenszurechnung könnten nicht allein durch ein allgemeines Zurechnungskriterium gelöst werden, denn es müsse stets auch überprüft werden, ob sich das durch die Trennung von Wissen und Handlung entstehende Defizit des Wissenstatbestands beheben lasse.264 Halte eine Norm nur positives Wissen für rechtserheblich, so beruhe dies nicht nur auf einer bewussten Entscheidung gegen die Relevanz bloßen Wissensmüssens, sondern es werde auch der wertungsmäßige Gehalt der Norm besonders geprägt.265 Grigoleit folgt dem von der Rechtsnorm losgelösten Ansatz der Zurechnung von Wissen nicht, da der spezifisch subjektive Einschlag der Handlungsverantwortlichkeit, der den Normen, die ein positives Wissen verlangen, nicht überwunden werden kann.266 Der Überprüfung dieser gesetzlichen Ausgangslage de lege ferenda steht Grigoleit offen gegenüber267, da die Konzeption einer Wissensverantwortung angesichts eines Erfordernisses positiver Kenntnis methodisch unhaltbar sei.268 261 Lehmann, DStR 1995, 1027 (1029); Spindler, ZHR 181 (2017), 311 (315). 262 Staudinger/Schilken, § 166 Rn. 6; Altmeppen, BB 1999, 745 (754). 263 Grigoleit, ZHR 181 (2017), 160 (167). 264 Grigoleit, ZHR 181 (2017), 160 (170). 265 Grigoleit, ZHR 181 (2017), 160 (170); Spindler, ZHR 181 (2017), 311 (319) schließt sich dieser Differenzierung an. 266 Grigoleit, ZHR 181 (2017), 160 (180). 267 Grigoleit, ZHR 181 (2017), 160 (181). 268 Grigoleit, ZHR 181 (2017), 160 (195). III. Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 50 Teilweise wird zudem vertreten, dass es eine gesetzliche Rechtsgrundlage für die Wissenszurechnung überhaupt nicht gebe269, andernorts wird die Rechtsprechung zur Wissensorganisation als Fall richterlicher Rechtsfortbildung angesehen.270 Auch in § 242 BGB und dem Grundsatz, nach Treu und Glauben zu handeln, wird eine Begründung des Lösungsmodells gesucht.271 Fehlen in arbeitsteiligen Organisationen Kontaktpersonen, die für die Entgegennahme von Informationen zuständig sind und diese speichern, so ist dem Unternehmen die Berufung darauf, über keine Kenntnis zu verfügen, nach Treu und Glauben zu versagen.272 Bereits angedeutet wurde der Vergleich zu den Verkehrssicherungspflichten. Dieser Ansatz überzeugt, da er nicht den Schwächen des § 166 Abs. 1, 2 BGB unterliegt. Man kann deshalb davon ausgehen, dass die Rechtsprechung in den bedeutenden Entscheidungen Schlachthof und Altlasten bewusst auf die Nennung einer Rechtsgrundlage verzichtet hat.273 Verkehrsschutz Im Altlasten-Fall führt der BGH aus, dass die Kenntnis der juristischen Person sich nicht nur deshalb annehmen lasse, weil die juristische Person über das relevante Wissen tatsächlich verfüge, sondern auch deshalb, weil die Nutzung des Wissens nicht im Belieben stehe, sondern normativen Verkehrsschutzanforderungen unterliege.274 Auch von arbeitsteilig organisierten Struktureinheiten dürfe erwartet werden, dass sie im Einzelfall dazu fähig sind, das bereits erlangte Wissen abfragen zu können.275 Ihnen obliege dabei eine besondere Form der b) 269 Meyer-Reim, VersR 1994, 1137 (1141); Spindler, ZHR 181 (2017), 311 (314). 270 Drexl, Bankrechtstag 2002, S. 93; Nobbe, Bankrechtstag 2002, S. 153; Odersky, FS Geiß, S. 135 (135); Baumann, ZGR 1973, 284 (294); Hagen, DRiZ 1997, 157 (157). 271 Baumann, ZGR 1973, 294 (295); Meyer-Reim, VersR 1994, 1137 (1141). 272 Baumann, ZGR 1973, 294 (295); Meyer-Reim, VersR 1994, 1137 (1141); Reischl, JuS 1997, 783 (786). 273 BGH NJW 1990, 975 (976); NJW 1999, 284 (286). 274 BGH NJW 1996, 1339 (1340). 275 BGH NJW 1996, 1339 (1341). 2. Informationsbezogene Kriterien 51 Pflicht zur Wissensorganisation, die als Kehrseite bedinge, die Verfügbarkeit organisieren zu können.276 Der BGH beschränkt sich dabei nicht auf die juristische Person.277 Von jeder am Rechtsverkehr teilnehmenden Organisation dürfe erwartet werden, dass die ihr ordnungsgemäß zugehenden, rechtserheblichen Informationen von ihren Entscheidungsträgern zur Kenntnis genommen werden können.278 Eine Wissensaufspaltung ergebe sich aber nicht schon dann, wenn es sich um rein unselbstständige Untergliederungen der Organisation handele, wie etwa eine Zweigstelle oder eine Niederlassung.279 Das einer Zweigstelle eigene Wissen sei auch einer anderen zuzurechnen, soweit sie denselben Rechtsträger habe.280 Der BGH trägt durch seine Rechtsprechung dem Schutzbedürfnis und den berechtigten Erwartungen Dritter Rechnung.281 Die Kenntnis der juristischen Person ergibt sich aus der Pflicht, Informationen verfügbar zu halten. Die Erfassung und Nutzung von Informationen steht nicht im Belieben der Organisation, sondern unterliegt normativen (Verkehrsschutz-) Anforderungen.282 Teilweise wird hieraus auch ein Erklärungsmuster für die von der Rechtsprechung begründete Relevanz des Wissens unterorganschaftlicher Personen abgeleitet.283 Ein Dritter hat es lediglich mit derjenigen Person zu tun, die für den Verhandlungspartner auftritt und stellt sich auf dessen Kenntnisse ein.284 Treten im Namen einer juristischen Person eine Vielzahl von Hilfspersonen auf, so erwartet der Vertragspartner gleichermaßen, dass diese Hilfspersonen die Fakten kennen, die bei einer Organisation dieses Zuschnitts üblicherweise weitergegeben werden.285 Eine direkte Anknüpfung an § 166 BGB versagt allerdings in denjenigen Fällen, in denen die nicht ordnungsgemäße Organisation der 276 BGH NJW 1996, 1339 (1340). 277 BGH NJW 1999, 284 (286). 278 BGH NJW 1999, 284 (286). 279 BGH NJW 1992, 1099 (1100); NJW 2011, 2791 Rn. 16 ff.; Bork, DB 2012, 33 (35). 280 Bork, DB 2012, 33 (35). 281 Nobbe, Bankrechtstag 2002, S. 135; Flume, AcP 197 (1997), 441 (444); Taupitz, JZ 1996, 731 (735). 282 BGH NJW 1996, 1339 (1340). 283 Bohrer, DNotZ 1991, 122 (129, 130). 284 Grunewald, FS Beusch, S. 301 (302). 285 Grunewald, FS Beusch, S. 301 (304); Taupitz, JZ 1996, 731 (735). III. Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 52 Informations- und Kommunikationsströme im Unternehmen in Rede steht.286 Denn in arbeitsteiligen Organisationen werden Personen, anders als von § 166 Abs. 1 BGB vorausgesetzt, häufig nicht speziell für die Erlangung bestimmten Wissens eingesetzt.287 Der Pflicht zur ordnungsgemäßen Organisation des Wissens wird daher vielerorts vorgeworfen, nicht an die maßgeblichen Bestimmungen des Privatrechts anzuknüpfen, so dass sich das Modell dogmatisch überhaupt nicht verankern lässt.288 Eine Wissenszurechnung, über die im Sinne einer wertenden Beurteilung entschieden werden soll289, wird vom geltenden Recht nicht getragen.290 So ist ein rechtlicher Anknüpfungspunkt, etwa in Gestalt eines unbestimmten Rechtsbegriffs, der zu einer typisierenden Betrachtung und zur Anwendung der Regeln einer wertenden Beurteilung einladen könnte, bei § 166 Abs. 1 BGB nicht ersichtlich.291 Hierbei helfe auch eine analoge Anwendung des § 166 BGB nicht.292 Denn bei der Pflicht zur Wissensorganisation geht es im Kern um einen Vorwurf der Verletzung von Pflichten, die aber gerade nicht von den Tatbeständen, die positive Kenntnis voraussetzen, erfasst werden.293 Überzeugend ist mit der Ansicht Bohrers294 die Einordnung der Pflicht zur Wissensorganisation als eine (aus dem Deliktsrecht bekannte) Verkehrssicherungspflicht, da sich der BGH auf die Ausführungen Bohrers unmittelbar bezog.295 Verkehrsschutzgedanken und Pflicht zur Wissensorganisation Der BGH nimmt in seiner Urteilsbegründung zum Altlasten-Fall ausdrücklich auf die Ausführungen von Bohrer296 Bezug. Bereits im Knollenmergel-Fall hatte der BGH die Ansicht Bohrers in die Entscheiaa) 286 Spindler, Unternehmensorganisation, S. 636. 287 Drexl, Bankrechtstag 2002, S. 92. 288 Drexl, Bankrechtstag 2002, S. 92; Lehmann, DStR 1995, 1027 (1028); Altmeppen, BB 1999, 745 (750). 289 BGH NJW 1990, 975 (976). 290 Faßbender/Neuhaus, WM 2002, 1253 (1256). 291 Faßbender/Neuhaus, WM 2002, 1253 (1257). 292 Spindler, Unternehmensorganisation, S. 636. 293 Spindler, Unternehmensorganisation, S. 636. 294 BGH NJW 1996, 1339 (1341). 295 Bohrer, DNotZ 1991, 122 (129); dazu sogleich unter aa. 296 BGH NJW 1996, 1339 (1341); Bohrer, DNotZ 1991, 124. 2. Informationsbezogene Kriterien 53 dungsbegründung aufgenommen.297 Dort allerdings musste der BGH nicht Stellung zu den Ausführungen beziehen, da ein Informationsaustausch zwischen den Ämtern nicht angezeigt war und die Klage auch nach der Theorie Bohrers keinen Erfolg gehabt hätte. Bohrer geht von der Überlegung aus, dass eine juristische Person nicht wissensfähig sei, weshalb ihr über Zurechnungsparameter das Wissen natürlicher Personen zugeordnet werden soll.298 Das Ergebnis dieser Operationen sei ein konstruktiver Wissensstand, mit dem nicht – wie bei Anwendung des Tatbestandsmerkmals Kennen-Müssen und in der allgemeinen Zurechnungslehre – normativ eine potentielle Bewusstseinslage beschrieben, sondern reales Wissen addiert und zugewiesen werde.299 Bohrer ist der Auffassung, dass die Addition realen Wissens gerade bei arbeitsteiligen Organisationen nicht genügen könne.300 Unklar seien insbesondere die Anforderungen, auf welche Art und Weise die arbeitsteilige Organisation relevantes Wissen vorhalten müsse.301 Unklar sei auch, auf welche Art und Weise dieses Wissen archiviert werden müsse und welche zeitlichen Grenzen für die verantwortlich Handelnden gelten würden, wenn diese sich aus Altwissen informieren wollen.302 Diese Schwierigkeiten machen es nach Bohrer unumgänglich, die Wissenszurechnung nicht mit einer starren Anrechnung von realem Wissen zu beantworten, sondern umfassend die zeitliche, personelle und inhaltliche Verfügbarkeit von Informationen mit einzubeziehen.303 Bohrer kommt zu dem Schluss, dass nicht Wissen, sondern Umstände, aus denen Kenntnis gefolgert werden müsste, zugerechnet werden.304 Die Annahme, die Verantwortung für die Wissensorganisation in arbeitsteiligen Organisation gleiche der aus dem Deliktsrecht bekannten Verkehrssicherungspflicht, ist damit nicht mehr weit.305 Im Rahmen einer Verkehrssicherungspflicht wird von demjenigen, der in 297 BGH NJW 1992, 1099 (1100). 298 Bohrer, DNotZ 1991, 124 (126). 299 Bohrer, DNotZ 1991, 124 (126). 300 Bohrer, DNotZ 1991, 124 (126). 301 Bohrer, DNotZ 1991, 124 (129). 302 Bohrer, DNotZ 1991, 124 (129). 303 Bohrer, DNotZ 1991, 124 (129). 304 Bohrer, DNotZ 1991, 124 (129). 305 Aden, NJW 1999, 3098 (3098); Schwintowski, ZIP 2015, 617 (620). III. Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 54 seinem Verantwortungsbereich eine Gefahrenlage schafft oder andauern lässt, verlangt, alle ihm zumutbaren Maßnahmen und Vorkehrungen zu treffen, um eine Schädigung anderer zu verhindern.306 Nach dem allgemeinen Verständnis der Verkehrssicherungspflicht ist gerade keine aktuelle Gefährdung von Nöten. Die Pflicht zur Sicherung besteht darin, von vornherein zu verhindern, dass eine Gefahrenlage realisiert wird. Diese Pflichten lassen sich nicht nur bei bestehenden Gefährdungslagen des täglichen Lebens anwenden, sondern auch bei der Pflicht zur Wissensorganisation. Im Kern geht es im Rahmen der Diskussion um die Wissenszurechnung damit nicht um die Zurechnung von Kenntnis, sondern um die Zurechnung von (fehlerhaftem) Verhalten.307 Empfänger relevanter Informationen haben bereits bei Erlangung der maßgebenden Tatsachen zu berücksichtigen, dass im Rahmen der Speicherung, Weiterleitung und Abrufung dieser auch Belange von Dritten berührt werden. Entscheidend ist nach dem Ansatz von Bohrer dabei, die Pflicht zur Wissensorganisation als ein selbstständiges (und von Wissenszurechnung unterschiedenes) Strukturprinzip zivilrechtlicher Verantwortung zu erkennen.308 Die Pflicht zur Wissensorganisation umschreibt zunächst die zivilrechtlichen Verantwortlichkeiten: die Teilnehmer des Rechts-(geschäfts-)verkehrs haben zu dessen Schutz nicht nur für ihre tatsächliche Kenntnis einzustehen, sondern schon bei der Informationsentgegennahme, -dokumentation und -nutzung Dritt-Belange zu berücksichtigen.309 Im Hinblick auf diese Pflichten haben arbeitsteilig organisierte Unternehmen geeignete organisatorische Vorkehrungen zu treffen. Unterbleiben solche gänzlich oder unterbleibt zumindest ein Abruf der Daten, so muss eine Wissenszurechnung erfolgen.310 Verstößt eine juristische Person gegen die Pflicht zur Wissensorganisation, so wird sie so behandelt, als ob sie das fragliche Wissen im entscheidenden Zeitpunkt tatsächlich zur Verfügung gehabt hätte.311 306 Jauernig/Teichmann, § 823 Rn. 35; MüKo BGB/Wagner, § 823 Rn. 421. 307 Bohrer, DNotZ 1991, 124 (128); Kieser/Kloster, GmbHR 2001, 176 (180); Scheuch, GmbHR 1996, 828 (828). 308 Bohrer, DNotZ 1991, 124 (129). 309 Bohrer, DNotZ 1991, 124 (129). 310 Schultz, NJW 1997, 2093 (2094). 311 Lösler, Compliance, S. 105. 2. Informationsbezogene Kriterien 55 Rechtsprechung zu dem Verkehrsschutzgedanken Der BGH schließt sich im Altlasten-Fall zudem ausdrücklich den Ausführungen von Medicus und Taupitz an.312 Medicus begründet das im Weiteren noch zu betrachtende Gleichstellungsargument.313 Taupitz sieht als maßgeblichen Grund für die Zurechnung von Wissen die Beherrschung eines selbsteröffneten Verkehrsbereichs an.314 Infolgedessen seien an die Organisation von Wissen die berechtigten Erwartungen des Rechtsverkehrs geknüpft.315 Würden diese enttäuscht, so müsse sich der Wissensträger materiell rechtlich so behandeln lassen, als habe er von der in Rede stehenden Information Kenntnis. Taupitz spaltet die maßgebende Pflicht des Informationsträgers in eine Informationsabfragepflicht und eine Informationsweiterleitungspflicht.316 Die für den Vorgang maßgeblichen Informationen seien abzufragen.317 Die Nutzung des Aktenwissens steht nicht im Belieben der juristischen Person.318 Die Verantwortlichen müssen von der insoweit bestehenden Informationsmöglichkeit bei nicht unbedeutenden Geschäften, bei denen etwa Recherchen in Kontounterlagen oder Speichern zu verlangen sind, auch tatsächlich Gebrauch machen.319 Sei ferner eine Mitteilung an andere Stelle grundsätzlich möglich und bestehe hierfür Anlass, so sei auch diese in Form einer Weiterleitung vorzunehmen.320 Die Weiterleitungspflicht verlange, dass eine am Rechtsverkehr teilnehmende Organisation sich so organisiere, dass Informationen, deren Relevanz für andere Personen innerhalb dieser Organisation bei den konkret Wissenden erkennbar sei, tatsächlich an jene Personen weitergegeben werden.321 Die Weiterleitung aller wesentlichen Informationen zu gebb) 312 BGH NJW 1996, 1339 (1340); Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 15; Taupitz, Karlsruher Forum 1994, S. 16, 26, 27. 313 Dazu unter c. 314 Taupitz, Karlsruher Forum 1994, S. 27. 315 Taupitz, Karlsruher Forum 1994, S. 26, 27. 316 Taupitz, Karlsruher Forum 1994, S. 29. 317 Taupitz, Karlsruher Forum 1994, S. 29. 318 BGH NJW 1996, 1339 (1340). 319 BGH NJW 1997, 1917 (1918). 320 Taupitz, Karlsruher Forum 1994, S. 29. 321 BGH NJW 1996, 1339 (1341). III. Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 56 währleisten, sei schließlich das Betriebs- bzw. Organisationsrisiko des Unternehmens.322 Zwischenergebnis – Wissensorganisation und Verkehrsschutz Der BGH hält es nach Abkehr von der Organtheorie im Interesse des Verkehrsschutzes für geboten, die organisatorische Aufspaltung von juristischen Personen in personeller und zeitlicher Hinsicht dadurch auszugleichen, dass das durch Organvertreter einmal vermittelte, typischerweise aktenmäßig festgehaltene Wissen der juristischen Person zuzurechnen sei.323 An diesen Gedanken anknüpfend hat die Rechtsprechung die Pflicht zur ordnungsgemäßen Organisation der gesellschaftsinternen Kommunikation entwickelt.324 Die Abkehr von der Organtheorie hin zu einer wertenden Beurteilung325bringt eine denkbar große Flexibilität mit sich, geht andererseits aber zwangsläufig zu Lasten von Rechtssicherheit und Rechtsklarheit und macht die Frage der Wissenszurechnung verstärkt von den Umständen des Einzelfalls abhängig.326 Wissen als Bezugspunkt Typik des Wissens Wissen kann damit anhand des Kriteriums der Typik beurteilt werden. Gemeint ist hiermit die Abgrenzung, ob es sich um solches Wissen handelt, dass von der juristischen Person typischerweise aktenmäßig festgehalten wird oder nicht.327 Die Wissenszurechnung hängt von dieser Abgrenzung ab.328 So entschied der BGH in einem Fall, dass es für ein Busunternehmen, das gleichzeitig ein Reisebüro betrieb, nicht cc) dd) (1) 322 BGH NJW 1996, 1339 (1341) unter Bezug auf die Ausführungen von Bohrer, DNotZ 1991, 122 (130). 323 BGH NJW 1990, 975 (976). 324 BGH NJW 1996, 1339 (1341). 325 BGH NJW 1990, 975 (976); der BGH urteilte, dass die Frage der Wissenszurechnung von Organvertretern sich nicht mit logisch-begrifflicher Stringenz beurteilen lasse, sondern nur in wertender Beurteilung. 326 MüKo BGB/Schubert, § 166 Rn. 49; Faßbender/Neuhaus, WM 2002, 1253 (1256). 327 BGH NJW 1990, 975 (976); NJW 1995, 2159 (2160). 328 BGH NJW 1995, 2159 (2160). 2. Informationsbezogene Kriterien 57 typisch ist, dass Informationen über das Baujahr eines Reisebusses und sein Alter schriftlich festgehalten und aufbewahrt werden.329 Im konkreten Fall hatte der mittlerweile verstorbene Geschäftsführer des Omnibusunternehmens den Bus zunächst gekauft und später die wesentlichen Vertragsverhandlungen geführt, die schließlich zum Verkauf führten. Die Unkenntnis der vorbenannten Umstände musste sich das Unternehmen nicht entgegenhalten lassen.330 Es fehlte an der Typik des Wissens in Bezug auf das Unternehmen.331 Pflichtenkreis des Wissensträgers Der BGH bemüht sich um Anforderungen, die im Rahmen des Pflichtenkreises vom Wissensträger zu erfüllen sind. Erleichtert wird die Festlegung dieses Maßstabs, wenn man sich zwei unterschiedliche Blickwinkel vor Augen hält. Es kann entweder um die Person gehen, die eine Information abfragen muss oder um diejenige, die eine Information weiterzugeben hat.332 Bei derjenigen Person, die die relevanten Informationen abzufragen hat, geht es um den normativen Begriff des Wissens. Wissen oder Wissensmüssen bedeutet eine Verantwortlichkeit für eigenes Wissen, für eigenes Verhalten333, so z. B. durch die Abfrage in einem Speichersystem. Aus diesem Blickwinkel resultiert die Rechtsprechung des BGH zum Anlass der Informationsabfrage. Einem Unternehmen sind die Daten über einen Versicherungsnehmer, die in einer Datenbank gespeichert sind, zuzurechnen, jedoch nur soweit ein Anlass bestand, diese auch abzurufen.334 Nur in diesem Fall zählt das Speicherwissen zum Wissen. (2) 329 BGH NJW 1995, 2159 (2160); dagegen, LG München I, ZIP 1988, 924, Kenntnis der KfZ-Reparaturabteilung bei Unkenntnis des KfZ-Verkäufers; dazu Reinking/ Kippels, ZIP 1988, 892 (894). 330 BGH NJW 1995, 2159 (2160). 331 BGH NJW 1995, 2159 (2160). 332 Taupitz, JZ 1996, 731 (736); Der BGH spricht im Altlasten-Fall ausdrücklich von einer Informationsabfrage- und einer Informationsweiterleitungspflicht, NJW 1996, 1339 (1341). 333 Taupitz, JZ 1996, 731 (736). 334 BGH NJW 1993, 2807; NJW 1996, 2734; Schultz, NJW 1997, 2093 (2094). III. Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 58 Bei derjenigen Person, die die relevanten Informationen weiterzuleiten hat, stellt sich dagegen die Frage der Wissenszurechnung. Wissenszurechnung bedeutet (im Zwei-Personen-Verhältnis) Verantwortlichkeit für fremdes Wissen, für fremdes Verhalten.335 Informiert derjenige, der etwas weiß, einen anderen pflichtwidrig nicht, wird letzterer dennoch so behandelt, als sei die maßgebliche Information ihm zugetragen worden. Aus diesem Grund stellt der BGH darauf ab, mit welcher Wahrscheinlichkeit die Information später rechtserheblich werden konnte, sodass für die Speicherung zu sorgen ist.336 Maßgeblicher Zeitpunkt der Erheblichkeit des Wissens Für die Beurteilung der Wahrscheinlichkeit, ob die konkrete Information einmal rechtserheblich werden wird, ist nach dem BGH der Zeitpunkt der Wahrnehmung entscheidend337 und nicht ein erst später eingetretener Wissensstand. Diese Rechtsprechung des BGH überzeugt nicht.338 Bereits Taupitz hat die Schwäche dieser Rechtsprechung herausgearbeitet.339 Erkenne derjenige, der eine Information erlangt hat, später selbst, dass die Information für eine andere Person innerhalb der Organisation von Bedeutung sei oder später einmal sein werde, dann entstehe in diesem Moment die Pflicht zur Weitergabe der Information bzw. zur Speicherung.340 Ein Unternehmen, das nicht auf veränderte Wissensumstände reagiere, läuft Gefahr, keine ordnungsgemäße Organisation der Kommunikation zu führen, wenn es neue Informationen nicht speichert. Umstände, die vor langer Zeit nicht für rechtserheblich gehalten worden waren, weswegen eine Speicherung unterblieb, können im Lauf der Zeit Rechtserheblichkeit erlangen.341 Unter Berücksichtigung eines neueren Kenntnisstandes ist z. B. eine Asbestbelastung, die ehemals als harmlos galt, rechtserheblich. Der Rechtsverkehr wird erwarten, dass eine solche aktenmäßig erfasst (3) 335 Taupitz, JZ 1996, 731 (736). 336 BGH NJW 1996, 1339 (1341); Raiser, FS Bezzenberger, S. 561 (567); Buck-Heeb, WM 2008, 281 (284). 337 BGH NJW 1996, 1339 (1341). 338 Hagen, DRiZ 1997, 157 (161). 339 Taupitz, JZ 1996, 731 (736). 340 Taupitz, JZ 1996, 731 (736). 341 BGH NJW 1996, 1339 (1341). 2. Informationsbezogene Kriterien 59 ist und sei es auch erst durch nachträglichen Eintrag. Für die Dauer der Speicherung gilt, je erkennbar wichtiger ein Umstand ist, umso länger muss er gespeichert werden.342 Kommt es dagegen darauf an, ob Kenntnis eines arbeitsteilig organisierten Unternehmens schon zu einem bestimmten Zeitpunkt vorgelegen hat, so müssen sich Entscheidungsträger so behandeln lassen, als hätten sie das Wissen gehabt, wenn die Zeit verstrichen ist, die bei Bestehen eines effizienten internen Informationssystems benötigt worden wäre, um ihnen die Kenntnis zu verschaffen.343 Diese Zeitspanne ist angesichts des Standes der modernen Büro- und Kommunikationstechnik als gering zu veranschlagen.344 So behandelte der BGH eine Versicherung als wissend, die sich trotz eingegangener Mitteilung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf den guten Glauben des § 82 S. 1 InsO und die Befreiung von der Verbindlichkeit berief.345 Die kurzfristige Kenntnisnahme eilbedürftiger Schreiben sei von allen organisatorisch aufgespaltenen Funktionsträgern zu erwarten, wobei dies in den meisten Fällen sogar auf dem Bildschirm in kürzester Zeit festgestellt werden könne.346 Unter Berücksichtigung des Umstands, dass bei einem großen Unternehmen aufgrund der Organisationsstrukturen Vorgänge des alltäglichen Geschäfts den Sachbearbeitern nicht unverzüglich vorgelegt werden können, sei bei einem Zeitraum von fünf Tagen ein erheblicher Zeitraum vergangen, sodass die Information als der Beklagten zugegangen zu bewerten sei.347 342 BGH NJW 1996, 1339 (1341). 343 BGH NZI 2009, 680 Rn. 16; Bork, DB 2012, 33 (36); für Insolvenzbekanntmachungen in elektronischer Form dagegen BGH NJW 2010, 1806 Rn. 11 ff. 344 BGH NZI 2009, 680 Rn. 16. 345 BGH NZI 2009, 680 Rn. 17. 346 BGH NZI 2009, 680 Rn. 17. 347 BGH NZI 2009, 680 Rn. 5. III. Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 60 Art und Weise der Wissenserlangung Privat erlangtes Wissen Teilweise wird dasjenige Wissen, das ein Organmitglied in seinem privaten Umfeld erlangt, dem beruflich erlangten Wissen gleichgestellt.348 Diese Ansicht führt die Argumentation fort, die noch unter Geltung der Organtheorie Bestand hatte, wonach es auf die Art der Kenntniserlangung nicht ankommt.349 Für diese Ansicht spricht, dass das Wissen einer Person als innerer Zustand im Gegensatz zur Handlung grundsätzlich nicht aufteilbar ist.350 Ferner auch, dass Wissen, das ein Organmitglied in dieser Eigenschaft erlangt hat, diesem bei Vornahme eines privaten Rechtsgeschäfts schadet.351 Deshalb sieht Buck in dem Fall, in dem das privat erlangte Wissen dem Organmitglied nicht zugerechnet wird, eine nicht zu rechtfertigende Besserstellung gegenüber einem Stellvertreter.352 Dem Vertretenen ist dieses Wissen zurechenbar, da § 166 Abs. 1 BGB nicht nach der Art der Wissenserlangung unterscheidet. Auch Fleischer sieht zumindest dann gute Gründe für eine Zurechnung privaten Wissens der Geschäftsleiter zur Gesellschaft, wenn diese an dem betreffenden Geschäft mitgewirkt haben.353 Würde man hier eine Sonderung von privaten und amtlichen Kenntnissen vornehmen, liefe das auf eine Art Schizophrenie hinaus.354 Dem stimmt auch Buck-Heeb weitestgehend zu, die allerdings zusätzlich auch für eine Berücksichtigung von privatem Wissen plädiert, und für zurechenbar hält, sofern dieses nach wertender Zurechnung geboten sei.355 Eine Zurechnung sei dann geee) (1) 348 Baum, Wissenszurechnung, S. 81; Buck, Wissen und juristische Person, S. 245; Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 4; Faßbender/Neuhaus, WM 2002, 1253 (1256); Kieser/Kloster, GmbHR 2001, 176 (179); Wiesner, BB 1981, 1533 (1536). 349 Zur Organtheorie vgl. oben unter 1.a. 350 KK AktG/Mertens/Cahn, § 76 Rn. 88; Buck, Wissen und juristische Person, S. 245; Wiesner, BB 1981, 1533 (1536). 351 Wiesner, BB 1981, 1533 (1536). 352 Buck, Wissen und juristische Person, S. 245; dazu auch Grigoleit, ZHR 181 (2017), 160 (182). 353 Fleischer, NJW 2006, 3239 (3242). 354 Fleischer, NJW 2006, 3239 (3242). 355 Buck-Heeb, WM 2008, 281 (284). 2. Informationsbezogene Kriterien 61 boten, wenn der Rechtsverkehr die Weitergabe der privaten Kenntnisse erwarten dürfe, was umso eher der Fall sei, je höher die Position des Wissenden im Unternehmen sei.356 Teilweise soll diese Auffassung noch durch die Person des Handelnden begrenzt werden. So weist Taupitz darauf hin, dass es bei solchen Personen, die überhaupt nur für einen begrenzten Aufgabenkreis bestellt sind, nur konsequent sei, auch die Wissenszurechnung zu beschränken, und dasjenige Wissen außer Acht zu lassen, das bloß bei Gelegenheit erlangt wurde.357 Gegen die Ansicht spricht, dass es unter Anknüpfung an die neue Rechtsprechung zur Wissens-Organisationspflicht nicht auf die Person des Wissenden und die Herkunft des Wissens ankommt, sondern nur noch auf dessen Bedeutung.358 „Dienstliche“ Nutzbarkeit des Wissens Darüber hinaus wird eine differenzierende Lösung vorgeschlagen. Ist ein Vorstandsmitglied an einem Rechtsgeschäft beteiligt und hat es in diesem Zusammenhang relevantes Wissen erlangt, so muss die juristische Person dieses Wissen auch dann gegen sich gelten lassen, wenn das Vorstandsmitglied es nicht kraft seiner Stellung erlangt hat.359 Ist das Vorstandsmitglied dagegen an keinem Rechtsgeschäft beteiligt, so muss dasjenige Wissen, das auf ausschließlich privatem Wege erlangt wurde, nur dann zugerechnet werden, wenn dies für das Organ kraft seines Amtes für die Gesellschaft hätte nutzbar gemacht werden müssen.360 Nichtberücksichtigung privaten Wissens Daneben wird die Meinung vertreten, privat erlangtes Wissen aus dem Anwendungsbereich des zurechenbaren Wissens auszunehmen.361 (2) (3) 356 Buck-Heeb, WM 2008, 281 (284). 357 Taupitz, Karlsruher Forum 1994, S. 25. 358 BGH NJW 1996, 1339 (1341); MüKo BGB/Schubert, § 166 Rn. 56; Buck-Heeb, WM 2008, 281 (284). 359 KK AktG/Mertens/Cahn, § 76 Rn. 88; MüKo BGB/Reuter, 4. Auflage 2001, § 28 Rn. 9. 360 KK AktG/Mertens/Cahn, § 76 Rn. 88. 361 BGH NJW 1990, 2544 (2545). III. Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 62 Diesen Weg hat der BGH einst selbst beschritten.362 Der Kläger, Geschäftsführer und Gesellschafter einer GmbH, verlangte von der Beklagten, der GmbH, Zahlung noch ausstehenden Gehalts für den Zeitraum von November 1980 bis Dezember 1981. Die Beklagte war der Ansicht, ihr stünden gegenüber dem Kläger noch Ansprüche im Zusammenhang mit einem Anteilsübertragungsvertrag zu und rechnete gegen die Gehaltsansprüche des Klägers auf. Der Kläger hatte seine Gehaltsansprüche jedoch bereits an einen Dritten abgetreten, blieb aber trotz der Abtretung zur Einziehung dieser im eigenen Namen berechtigt. Zum Tatbestandsmerkmal der Kenntnis bei § 406 BGB führte der BGH aus, dass die Beklagte sich die von vornherein vorhandene Kenntnis des Klägers als ihres Geschäftsführers nicht zurechnen lassen müsse; denn es handelte sich dabei um privates Wissen, das mit der Geschäftsführungstätigkeit nichts zu tun habe.363 In einer älteren Entscheidung hatte der BGH geurteilt, dass das Wissen eines Organmitglieds das Wissen der Gesellschaft sei, so dass es eben nicht darauf ankomme, in welcher Eigenschaft ein Organmitglied sein Wissen erlangt habe.364 Ergebnis zu privat erlangtem Wissen Es erscheint ob des sehr unterschiedlichen Meinungsstands vorzugswürdig, an die Rechtsprechung zur Organisation der Kommunikation anzuknüpfen und die Lösung des Problems der privat erlangten Kenntnis aus Gesichtspunkten des Verkehrsschutzes abzuleiten. Für die Zurechnung des privaten Wissens können deshalb vor allem die Stellung des Mitarbeiters oder Organvertreters, die Bedeutung der Information für den Geschäftsherrn und der Zusammenhang zwischen den bearbeiteten Geschäftsvorgängen und der Information herangezogen werden.365 Ein pauschalisierender Lösungsansatz verbietet sich. Der Anforderungsrahmen an die juristische Person darf jedoch auch nicht überspannt werden. Erwartet der Rechtsverkehr berechtigter ma- (4) 362 BGH NJW 1990, 2544. 363 BGH NJW 1990, 2544 (2545). 364 BGH WM 1955, 830 (832). 365 MüKo BGB/Schubert, § 166 Rn. 57; Taupitz, Karlsruher Forum 1994, S. 28; zum Meinungsstand vgl. Ihrig, ZHR 181 (2007), 381 (396). 2. Informationsbezogene Kriterien 63 ßen, dass Wissen bei juristischen Personen ordnungsgemäß gespeichert wird, so zählt hierzu nicht die generelle Pflicht zur Archivierung privat erlangter Informationen.366 Aufnehmen lässt sich hierbei die differenzierende Ansicht nach Taupitz, der sich auch Medicus anschließt.367 Bei Wissensvertretung wird die Wissenszurechnung nicht von dem Geschäftskreis gelöst, für den der Gehilfe zuständig ist.368 Dies überzeugt auch unter Zugrundelegung der neuen Rechtsprechung. Hiernach soll die Weitergabe privater Kenntnisse bei Organvertretern eher anzunehmen sein als bei Mitarbeitern369, kann aber nicht bei Wissensvertretern erwartet werden. Als Wissensvertreter wird heute jeder verstanden, der nach der Arbeitsorganisation des Geschäftsherrn dazu berufen ist, im Rechtsverkehr als Repräsentant bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu erledigen und die dabei angefallenen Informationen zur Kenntnis zu nehmen sowie ggf. weiterzuleiten.370 Überholt ist die Entscheidung des BGH371, die pauschal die Trennung des privaten vom dienstlich erlangten Wissen vollzogen hat, ohne sich mit den entwickelten Kriterien der Zurechnung auseinanderzusetzen. Der BGH verschweigt, worin er die Ursache der Aufspaltung des Wissens sieht. Weder nimmt er auf die Organtheorie Bezug, noch fragt er nach Organisationspflichten. Gemäß dem neueren Kenntnisstand hätte der BGH bei privat erlangter Kenntnis fragen müssen, ob Bedeutung der Information und konkreter Zusammenhang im Geschäftsverkehr eine Zurechnung rechtfertigen können. Für die Ansicht, dass privat erlangtes Wissen genügt, spricht das Vorteils-Nachteils-Prinzip. Trifft denjenigen, der eine arbeitsteilige Organisation führt, aufgrund aller Vorteile, die diese Form mit sich bringt, das grundsätzliche Organisationsrisiko, so rechtfertigt sich dies 366 MüKo BGB/Schubert, § 166 Rn. 58; a. A. Grunewald, FS Beusch, S. 301 (306, 307), die die Weiterleitung privat erlangter Kenntnisse unter Umständen zur ordnungsgemäßen Organisation zählt. 367 Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 11. 368 BGH NJW 2013, 448 Rn. 23; Buck, Wissen und juristische Person, S. 161; Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 11. 369 MüKo BGB/Schubert, § 166 Rn. 57; Buck-Heeb, WM 2008, 281 (284); Spindler, ZHR 181 (2017), 311 (326). 370 BGH NJW 1992, 1099 (1100). 371 BGH NJW 1990, 2544 (2545). III. Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 64 nur bis an die Grenzen der arbeitsteiligen Organisation innerhalb der Sphäre des Unternehmens, nicht aber darüber hinaus.372 Von der Arbeitsteilung hat das Unternehmen nur geschäftsintern einen Vorteil, sodass es nicht gerechtfertigt ist, Umstände, die außerhalb des Unternehmens begründet werden – z. B. die Wissenserlangung im privaten Umfeld – als Nachteil zuzurechnen. Die differenzierende Auffassung, die auf die Nutzbarmachung abstellt, ist abzulehnen. Sie führt zu Rechtsunsicherheiten, da nicht einmal klar ist, wann sich die juristische Person unter diesem Maßstab eine Information entgegenhalten lassen muss. Gleichstellungsargument Gleichstellungsargument in der Rechtsprechung Schlachthof-Fall Das Gleichstellungsargument hatte der BGH bereits im Schlachthof- Urteil erwähnt. So hatte der entscheidende Senat darüber zu befinden, ob auf Seiten der veräußernden Gemeinde die unterbliebene Mitteilung, dass ein Gebäudeteil einsturzgefährdet sei, die Annahme der Arglist nach § 463 S. 2 [a. F.] BGB rechtfertige.373 Der Bürgermeister der Gemeinde, der diese vertrat, wusste von diesem Umstand nichts, wohl aber sein Amtsvorgänger, der diesen Umstand aktenkundig gemacht hatte. Der BGH rechnete in konsequenter Anwendung der Grundsätze der Wissenszurechnung der Gemeinde das ihr einmal vermittelte, typischerweise aktenmäßig festgehaltene Wissen weiterhin zu, und führte aus, dass der Gemeinde nicht das Tatbestandsmerkmal der Arglist, wie es § 463 S. 2 [a. F.] BGB verlangte, fehlt.374 Zwar sei für die Annahme von Arglist Voraussetzung, dass der Verkäufer wisse oder zumindest mit der Möglichkeit rechne, dass der Käufer den Fehler der Sache nicht kenne und den Vertrag bei hypothetischer Kenntnis nicht c) aa) (1) 372 Taupitz, Karlsruher Forum 1994, S. 27. 373 BGH NJW 1990, 975 (976). 374 BGH NJW 1990, 975 (976). 2. Informationsbezogene Kriterien 65 abgeschlossen hätte.375 Aus dem Gedanken der Gleichstellung folge aber nun, dass der Käufer allein ob des Umstands, dass er von einer juristischen Person erwerbe und dieser erst das maßgebliche Wissen zugerechnet werden müsse, nicht schlechter stehen dürfe als in dem Fall, in dem er von einer natürlichen Person erworben hätte.376 Denn die natürliche Person hätte um den maßgeblichen Umstand gewusst. Altlasten-Fall Im Altlasten-Fall setzte sich der BGH mit dem von Medicus vorgebrachten Argument der Gleichstellung auseinander377, dort allerdings unter einer anderen Blickrichtung. Ging es im Schlachthof-Fall noch um die Frage, ob Vorsatzelemente der Arglist im Rahmen der Wissenszurechnung Berücksichtigung finden, leitete der BGH nunmehr aus dem Gleichstellungsargument ab, dass auch der Wissenszurechnung persönliche und zeitliche Grenzen zu ziehen sind.378 Die juristische Person dürfe in Ansehung der Zurechnung von Wissen nicht weit über jede menschliche Fähigkeit hinaus belastet werden.379 Dürfe die natürliche Person vergessen, gelte dies für juristische Personen ebenso.380 Die Wissenszurechnung bildet gerade keine Fiktion, nach der alles erdenkliche Wissen zugerechnet wird. Grenzen menschlicher Erinnerungskraft werden auch auf die Zurechnung des Wissens der juristischen Person übertragen. Ein einzelner Mensch kann die Fülle von Wissen, über die eine juristische Person zu verfügen vermag, nicht in seinem Kopf bewahren.381 Er könne sich zwar eines Speichers bedienen, doch ist es nur gerecht, dieses Wissen zuzurechnen, wenn auch ein konkreter Anlass bestand, solches Wissen abzufragen.382 Der gleiche Grundsatz gilt für die juristische Person. Eine explizite Begrün- (2) 375 BGH NJW 1990, 975 (976). 376 BGH NJW 1990, 975 (976). 377 BGH NJW 1996, 1339. 378 BGH NJW 1996, 1339 (1341). 379 BGH NJW 1996, 1339 (1341). 380 Reischl, JuS 1997, 783 (785) entnimmt dem, dass die Zurechnungsausdehnung des BGH bereits ihren Höhepunkt erreicht hat. In Zukunft werde es um Haftungskorrektive gehen. 381 Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 15. 382 Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 15. III. Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 66 dung, auf welchen Grundlagen das Gleichstellungsargument nach Ansicht des BGH fußt, ist der Rechtsprechung nicht zu entnehmen. Baum geht davon aus, dass von der Gleichbehandlung von natürlicher und juristischer Person schon eine suggestive Überzeugungskraft ausgeht.383 Scheckinkasso-Fall In einem weiteren Fall, in dem es um das Scheckinkasso ging, setzte sich der BGH erneut mit dem Gleichstellungsargument auseinander.384 Die Nutzung einmal erlangten Wissens stehe nicht im Belieben der Bank. Informationen, deren Relevanz für spätere Geschäftsvorgänge für den konkret wissenden Angestellten erkennbar sei, müssten zwingend dokumentiert werden.385 Als vorhanden anzusehen sei dabei das Wissen, das bei sachgerechter Organisation dokumentiert und verfügbar ist und zu dessen Nutzung unter Berücksichtigung der geschäftlichen Bedeutung des Vorgangs Anlass bestehe.386 Infolgedessen sei davon auszugehen, dass der Bank auch das Wissen eines nicht mehr präsenten, weil abwesenden, versetzten oder abgeordneten Bankangestellten zuzurechnen sei.387 Anderenfalls wird der Bank die Möglichkeit eröffnet, sich durch ein ständig wechselndes Personal der Wissenszurechnung zu entledigen. Gebrauchtwagen-Fall Einen weiteren, auf den ersten Blick nicht ganz eindeutigen Aspekt im Rahmen der Gleichstellung liefert der Gebrauchtwagen-Fall.388 Ein Angestellter eines Gebrauchtwagenhändlers hatte die Laufleistung ei- (3) (4) 383 Baum, Wissenszurechnung, S. 179; im Übrigen hält Baum die Gleichstellung von natürlicher und juristischer Person für zu kurz gegriffen. Richtigerweise sei eine Gleichstellung von juristischer Person mit der natürlichen Person mit Hilfspersonen angezeigt, S. 185. Nur in diesen Fällen bestehe eine arbeitsteilige Struktur und es komme zu Zurechnungsproblemen, S. 184. 384 BGH NJW 1997, 1917. 385 BGH NJW 1997, 1917 (1917). 386 BGH NJW 1997, 1917 (1918). 387 BGH NJW 1997, 1917 (1918). 388 BGH NJW 1996, 1205. 2. Informationsbezogene Kriterien 67 nes PKW zutreffend in der Datenbank der Dispositionsabteilung des Autohauses eingespeichert, um die Daten für einen späteren Verkauf des Fahrzeugs zu archivieren. Später, als ein Verkauf des PKW anstand, übermittelte ein Angestellter der Verkaufsabteilung des Autohauses eine andere, unzutreffende Laufleistung, da er die tatsächliche Laufleistung vergessen hatte. Die Erinnerung des Angestellten war unrichtig. Der BGH verneinte das Vorliegen einer arglistigen Täuschung.389 Der BGH führte aus, dass das Autohaus die ihr vorliegende Dokumentationspflicht dadurch hinreichend erfüllt hat, dass durch eine Gebrauchtwagen-Vereinbarung organisatorische Vorkehrungen getroffen wurden, um für einen etwaigen Käufer relevante Informationen schon beim Einkauf eines Gebrauchtwagens schriftlich festzuhalten und an die Verkaufsabteilung weiterzuleiten.390 Eine Wissenszurechnung aufgrund nicht ordnungsgemäß erfolgter Organisation der Kommunikation komme deshalb nicht in Betracht.391 Dass der Angestellte die richtige Zahl vergessen habe begründe allenfalls einen Fahrlässigkeitsvorwurf gegenüber dem Angestellten, nicht aber den Kenntnis voraussetzenden Arglistvorwurf.392 Der Angestellte habe als natürliche Person das Recht, Wissen vergessen zu dürfen.393 Diesen Aspekt der Rechtsprechung des BGH kann man durchaus für unrichtig halten.394 Der BGH hätte in konsequenter Anwendung seines eigenen Dogmas, alle Daten in einer Datenbank zuzurechnen, sofern nur ein Anlass bestand, diese abzurufen, zu dem Ergebnis gelangen müssen, die Organisation als wissend zu behandeln.395 Der Verkauf eines Fahrzeugs, dessen Eigenschaften datenmäßig erfasst sind, stellt einen konkreten Anlass dar, der die handelnde juristische Person zum Abrufen der Daten aus dem Computer zwingt. Unterbleibt ein solcher Abruf, muss eine Wissenszurechnung zu erfolgen.396 Reischl steht der Argumentation des BGH ebenfalls kritisch gegenüber, 389 BGH NJW 1996, 1205 (1206). 390 BGH NJW 1996, 1205 (1206). 391 BGH NJW 1996, 1205 (1206). 392 BGH NJW 1996, 1205 (1206). 393 BGH NJW 1996, 1205 (1206). 394 Reischl, JuS 1997, 783 (786); Schultz, NJW 1997, 2093 (2094). 395 Schultz, NJW 1997, 2093 (2094). 396 Schultz, NJW 1997, 2093 (2094). III. Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 68 wenngleich zurückhaltender.397 Es sei zumindest ungewöhnlich, dass bezüglich des Merkmals der typischen Aktenkundigkeit eine subjektive Komponente hinzutrete.398 Sei dasjenige Wissen zuzurechnen, das typischerweise aktenmäßig festgehalten werden müsse, so bestimme sich dies nach rein objektiven Kriterien.399 Gleichwohl sieht Reischl in dieser Komponente ein zunächst überraschendes, wenn auch wohl akzentuiertes Zurechnungskorrektiv, das der BGH der Wissenszurechnung gesetzt hat.400 Kraft Gesetzes dürfen natürliche Personen vergessen, weil nur eine Vermögens-, nicht aber eine Wissensnachfolge stattfindet (vgl. § 1922 Abs. 1 BGB).401 Der grundsätzlichen Kritik von Schultz402 muss man zugeben, dass der BGH offenlässt, wie er das Moment des Vergessens an § 166 Abs. 1 BGB anknüpfen will. Außerdem ist fraglich, ob eine Organisation tatsächlich besser stehen darf, wenn sie eine Information vergessen hat und diese somit nicht gegen sich gelten lassen muss, wohingegen diejenige Organisation, die sich des Umstands nicht erinnert, aber immerhin ordnungsgemäß archiviert, als wissend behandelt wird. Diesen Einwand greift auch Buck auf, die bemerkt, dass ein besonders vergessliches Organmitglied für die juristische Person vorteilhafter ist als ein Organmitglied, das nicht vergesslich ist.403 Der Ansicht des BGH ist dennoch trotz entgegenstehender Bedenken zu folgen. Auch juristische Personen dürfen vergessen. Die Meinung von Schultz übersieht, dass es dem BGH primär um die Gleichstellung von natürlichen und juristischen Personen geht. Soweit Schultz anmerkt, dass die Speicherung im Computer immer Vorrang vor jeder anderen Art der Dokumentation hat404, mag dies in der Praxis zwar zutreffen, verkennt allerdings, dass eine Wissenszurechnung auch bei Anknüpfung an psychisches Wissen anderer Personen möglich ist. Hier kommt es darauf an, dass die handelnden Personen Mög- 397 Reischl, JuS 1997, 783 (786). 398 Reischl, JuS 1997, 783 (786). 399 Reischl, JuS 1997, 783 (786). 400 Reischl, JuS 1997, 783 (786). 401 Reischl, JuS 1997, 783 (787); der Ansicht des BGH schließt sich Flume, AcP 197 (1997), 441 (447) an. 402 Schultz, NJW 1997, 2093 (2094). 403 Buck, Wissen und juristische Person, S. 246. 404 Schultz, NJW 1997, 2093 (2094). 2. Informationsbezogene Kriterien 69 lichkeit und Anlass hatten, auf das Wissen jener anderen Personen zurückzugreifen.405 Das unterlassene Abrufen der Information kann im Falle des Vergessens der Information nicht automatisch die Wissenszurechnung zur Konsequenz haben. Ansonsten stünden Unternehmen schlechter als natürliche Personen. Man muss den Gebrauchtwagen- Fall nur ein wenig abwandeln, um zu diesem Ergebnis zu gelangen. Hätte vorliegend stets der gleiche Angestellte des Autohauses gehandelt, wäre das Wissen also nicht organisatorisch aufgespalten, so verhält es sich nicht anders als bei dem Vergessen relevanter Tatsachen durch eine natürliche Person oder als in dem Fall, dass der Angestellte nicht nur bei der Annahme des Fahrzeugs in der Neuwagenabteilung der Beklagten tätig geworden, ihm der fragliche Umstand aber zwischenzeitlich entfallen wäre.406 Unter Zugrundelegung dieses Gedankengangs bleibt festzuhalten, dass es eine generelle Informationsbeschaffungspflicht für Unternehmen nicht geben kann.407 Der arbeitsteiligen Organisation wird mit den Grundsätzen der Anlass-Rechtsprechung nicht die Pflicht zur generellen Informationsbeschaffung aufgebürdet.408 Lediglich dann, wenn der betreffende Mitarbeiter einen Anhaltspunkt dafür hat, dass seine Kenntnisse bei einem anderen Sachbearbeiter oder in einer anderen Abteilung, einer anderen Filiale eine Rolle spielen können, erfolgt ein Abfrage oder Weiterleitung der Information.409 Eine allgemeine Nachforschungspflicht dahingehend, ob erlangte Informationen anderweitig im Unternehmen von Relevanz sein könnten, ist zu verneinen.410 Einer generellen Informationsbeschaffungspflicht widerspricht zudem, dass die juristische Person – ebenso wie die natürliche Person – vergessen kann.411 Grenzen 405 BGH NJW 1996, 1339 (1341); NJW 1996, 2734 (2736); Odersky, FS Geiß, S. 135 (139). 406 BGH NJW 1995, 1205 (1206). 407 Bork, DB 2012, 33 (35), der darüber hinaus für den Bereich der InsO in besonderen Fallkonstellationen die Zumutbarkeit der Informationsbeschaffung herleiten will, vgl. S. 37, 38. 408 Zum Begriff des Anlasses vgl. oben unter I.3.c. 409 Hauschka/Moosmeyer/Lösler/Buck-Heeb, Corporate Compliance, § 2 Rn. 29. 410 Hauschka/Moosmeyer/Lösler/Buck-Heeb, Corporate Compliance, § 2 Rn. 29. 411 Reischl, JuS 1997, 783 (785) entnimmt dem, dass die Zurechnungsausdehnung des BGH bereits ihren Höhepunkt erreicht hat. In Zukunft werde es um Haftungskorrektive gehen. III. Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 70 menschlicher Erinnerungskraft werden auch auf die Zurechnung des Wissens der juristischen Person übertragen.412 Der BGH hat dem Verkäufer, der eine wesentliche Tatsache der Kaufsache zwar ordnungsgemäß dokumentiert hatte, sich an die konkrete Information im Rahmen der Kaufvertragsverhandlungen falsch erinnerte, keine generelle Pflicht zur Informationsbeschaffung aufgebürdet.413 Die Aufklärungspflicht des Verkäufers hätte nur dann ordnungsgemäß erfüllt werden können, wenn sich der Verkäufer die vergessenen Informationen erneut beschafft hätte. Hierzu sah der BGH den Verkäufer aber nicht verpflichtet: habe er seine Dokumentationspflicht hinreichend erfüllt, den zutreffenden Kilometerstand aber wieder vergessen, so treffe ihn nicht die Pflicht, sich dieses Wissen zu beschaffen.414 Meinungsstand in der Literatur zur Gleichstellungsthese Mit dem Gleichstellungsargument wird der Gedanke verfolgt, dass die in arbeitsteiligen Unternehmen typische Wissensaufspaltung nicht auf die Vertragspartner abgewälzt wird. Das Gleichstellungsargument will dabei von dem einzelnen Menschen als Grundfigur ausgehen.415 Da das Erinnerungsvermögen des Menschen typischerweise nachlässt, darf solches Wissen nur zugerechnet werden, soweit ein besonderer Anlass besteht, sich seiner in der konkreten Situation (noch) zu vergewissern.416 Der Bogen einer Zurechnung darf aus dem Grund, dass auch die natürlichen Personen das Recht auf Vergessen haben, nicht überdehnt werden. Diese Grundsätze können im Sinne der Gleichstellung auf die juristische Person übertragen werden, sodass auch juristischen Personen das Vergessen zu erlauben sei.417 Das ist insbesondere anzunehmen, wenn Wissensträger für eine Anfrage nicht mehr zur Verfügung stehen oder sich (normativ) nicht mehr erinnern können bb) 412 Vgl. dazu bereits oben unter II.a.bb. 413 BGH NJW 1996, 1205 (1206). 414 BGH NJW 1996, 1205 (1206). 415 Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 15. 416 BGH NJW 1993, 2807 (2807); NJW 1996, 1339 (1341); NJW 1996, 2734 (2736). 417 Drexl, Bankrechtstag 2002, S. 100; Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 15; Raiser, FS Bezzenberger, S. 561 (576); Scheuch, FS Brandner, S. 121 (129); Kieser/Kloster, GmbHR 2001, 176 (177, 189); Scheuch, GmbHR 1996, 828 (830); Schwab, JuS 2017, 481 (486); a. A. Rodewald, GmbHR 2014, 639 (644). 2. Informationsbezogene Kriterien 71 und auch anders gespeichertes Aktenwissen als erloschen gelten darf.418 Das Gleichstellungsargument soll demnach zu einzelfallgerechten Ergebnissen führen. Dennoch ist die Kritik in der Literatur nicht zu überhören.419 Koller wendet gegen das Gleichstellungsargument ein, dass nicht gerechtfertigt werden kann, dass Mehrpersonenunternehmen gleichen Bewertungsmaßstäben unterzogen werden wie Einmannunternehmen.420 Der Käufer, der bei einem Mehrpersonenunternehmen erwerbe, genieße auch umfassend die Vorteile in Form einer qualitativ besseren und kostengünstigeren Lösung.421 Hinzu komme, dass die in größeren Unternehmen auftretende Arbeitsteilung nicht nur zur Wissensaufspaltung führe, sondern auch eine Wissensvermehrung bewirke, insbesondere durch das Auftreten von Synergieeffekten.422 Diese brächten dem Vertragspartner Vorteile.423 Das arbeitsteilig organisierte Unternehmen dagegen habe keinen Vorteil, da es sich sämtliches relevantes Wissen zurechnen lassen müsse.424 Darüber hinaus kann die Risikoverteilung bei der Wissenszurechnung vollständig zulasten des Vertragspartners des Mehrpersonenunternehmens ausgehen. Dies sei der Fall, wenn das Unternehmen außerhalb seines Unternehmenszwecks tätig werde.425 Der Vertragspartner trage das Risiko der Wissensaufspaltung, profitiere aber nicht von der arbeitsteilig aufgespaltenen Unternehmensstruktur – die in der Regel über ein höheres Maß an Spezialisierung verfügt als das Einmannunternehmen – da die Organisation außerhalb ihres Aufgabengebiets und außerhalb ihrer Spezialkenntnis tätig werde.426 418 Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 15. 419 Baum, Wissenszurechnung, S. 176 ff.; Buck, Wissen und juristische Person, S. 320; Dauner-Lieb, FS Kraft, S. 43 (57); Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 11; Raiser, FS Bezzenberger, S. 561 (576); Taupitz, Karlsruher Forum 1994, S. 27; Grigoleit, ZHR 181 (2017), 160 (190); Koller, JZ 1998, 75 (77); Spindler, ZHR 181 (2017), 311 (316). 420 Koller, JZ 1998, 75 (77). 421 Koller, JZ 1998, 75 (77); so auch Schwab, JuS 2017, 481 (483). 422 Koller, JZ 1998, 75 (80). 423 Koller, JZ 1998, 75 (80). 424 Koller, JZ 1998, 75 (79). 425 Koller, JZ 1998, 75 (77). 426 Koller, JZ 1998, 75 (77); ähnlich Nobbe, Bankrechtstag 2002, S. 133. III. Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 72 Nach Taupitz ist bereits schon nicht davon auszugehen, dass derjenige, der einem arbeitsteilig organisierten Geschäftspartner gegen- übersteht, nicht schlechter stehen darf, zumal derjenige, der einer solchen Organisation gegenübertritt, zumeist auch weiß, dass dessen Wissen aufgespalten ist.427 Dauner-Lieb hält dem Gleichstellungsargument entgegen, dass es über keinen tauglichen Bezugspunkt für eine Gleichstellung verfügt.428 Um feststellen zu können, ob eine Schlechterstellung vorliege, müsse als Vergleich die Durchführung komplexerer Projekte durch einen einzelnen Menschen herangezogen werden.429 Hierfür würden aber kaum ausreichende Erfahrungssätze bestehen, da natürliche Personen nicht allein Projekte bewältigen, wie es juristische Personen tun.430 Wollte man tatsächlich an der Gleichstellung festhalten, so weist Baum darauf hin, dass es zu Schwierigkeiten bei der Feststellung kommen kann, ob es sich tatsächlich um eine arbeitsteilige Struktur handelt.431 Die Übergänge, insbesondere bei kleineren Unternehmen, wie z. B. der Einmann-GmbH, seien fließend.432 Der BGH hat das Gleichstellungsargument – soweit ersichtlich – nicht dogmatisch verankert. Medicus setzt das Argument der Gleichstellung deshalb mit einem allgemeinen Gerechtigkeitsargument gleich.433 Buck ist der Auffassung, das Gleichstellungsargument sei insbesondere deshalb herangezogen worden, weil das gewonnene Ergebnis das Rechtsgefühl zufrieden stellen scheint.434 Ergebnis zur Gleichstellungsthese Angesichts der zunehmenden Literaturkritik liegt es nahe, sich von dem Gedanken zu lösen, durch das Gleichstellungsargument eine volle Gleichheit zwischen den Akteuren der natürlichen bzw. juristischen Person zu schaffen. Durch das Gleichstellungsargument wird die Wiscc) 427 Taupitz, Karlsruher Forum 1994, S. 26. 428 Dauner-Lieb, FS Kraft, S. 43 (57). 429 Dauner-Lieb, FS Kraft, S. 43 (57); Raiser, FS Bezzenberger, S. 561 (576). 430 Dauner-Lieb, FS Kraft, S. 43 (57). 431 Dazu Baum, Wissenszurechnung, S. 184 f. 432 Baum, Wissenszurechnung, S. 184. 433 Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 11. 434 Buck, Wissen und juristische Person, S. 320. 2. Informationsbezogene Kriterien 73 senszurechnung nicht begründet. Ebenso wenig taugt das Gleichstellungsargument als deren Rechtsgrundlage.435 Entscheidend für die Wissenszurechnung bleibt die Abgrenzung von Risikosphären nach dem Gedanken des Verkehrsschutzes. Hierzu trägt das Gleichstellungsargument insoweit bei, als es das Pflichtenprogramm, das bei der ordnungsgemäßen Organisation der Kommunikation zu berücksichtigen ist, näher beschreibt, insbesondere dadurch, dass es die Grenzen der Wissenszurechnung bei einer natürlichen Person erkennt und diese auf die arbeitsteilige Organisation übertragen werden können. Führt man sich die begrenzte Wirkung des Gleichstellungsarguments vor Augen, so lässt es sich zur Herbeiführung sachgerechter Ergebnisse im Einzelfall als Wertungskriterium heranziehen. Zusammenfassung – Kriterien der Wissenszurechnung In Bezug auf die Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen hat sich ein Zurechnungsmodell herausgebildet, das nicht nur organisations- und funktionsbezogene Kriterien436 beinhaltet, sondern auch – wie noch zu zeigen – einige verhaltensbezogene Kriterien in Bezug setzt.437 Zur Bestimmung des Pflichtenprogramms, das es bei der ordnungsgemäßen Organisation der Kommunikation zu beachten gilt, lässt sich das Argument der Gleichstellung von natürlichen und juristischen Personen heranziehen. Für die Wissenszurechnung kommt es wesentlich auf die Art der Information sowie die Umstände deren Erlangung an. Wissen kann nicht zugerechnet werden, sofern es sich um nicht typischerweise aktenmäßig festgehaltenes Wissen handelt. Eine Zurechnung von privat erlangten Kenntnissen ist nicht generell auszuschließen. Es kommt jeweils auf die Stellung des die Information erlangenden Mitarbeiters oder Organvertreters und auf die Bedeutung der konkreten Information für den Geschäftsherrn an. Die Wissenszud) 435 Buck, Wissen und juristische Person, S. 321; a. A. Bruns, Zurechnung von Wissen, S. 146; Drexl, Bankrechtstag 2002, S. 100. 436 Dazu oben unter 2. 437 Dazu unter 3. III. Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 74 rechnung in arbeitsteiligen Organisationsformen folgt damit einer aus Einzelkriterien bestehenden wertenden Beurteilung.438 Verhaltensbezogene Kriterien Personale Anknüpfung Die Rechtsprechung hat mit der Pflicht zur Wissensorganisation einen Ansatz geschaffen, der die Zurechenbarkeit des Wissens an informationsbezogene Kriterien knüpft. Nach diesem Ansatz stehen der Ursprung der Information und die Frage, wie diese konkret erlangt wurde, gegenüber der Relevanz der Information im Hintergrund.439 Art und Inhalt der Information sollen für die Zurechnung innerbetrieblich vorhandener Kenntnisse wesentlich sein.440 Der verhaltensbezogene Ansatz der Wissenszurechnung, für den es darauf ankommt, ob der Wissensträger ein rechtlich erhebliches Verhalten verwirklicht oder ob er eine bestimmte Funktion innerhalb der betrieblichen Organisation innehat441, ist dennoch nicht vollständig überholt. Die verhaltensbezogene Wissenszurechnung setzt voraus, dass der Wissensträger das in der jeweiligen Wissensnorm veranlagte Verhalten tatsächlich verwirklicht hat. Das in den Wissensnormen jeweils vorausgesetzte Wissen bildet stets eine untrennbare Einheit mit einem hiervon gesteuerten Verhalten, was eine Zurechnung bloßen Wissens verbietet.442 Zurechenbares Wissen ist nicht Wissen in abstrahierter Form, sondern ein vom Wissen getragenes und beeinflusstes Verhalten.443 Bewusstseinsumstände erlangen ihre rechtserhebliche Bedeutung damit erst durch 3. a) 438 BGH NJW 1990, 975 (976); Faßbender/Neuhaus, WM 2002, 1253 (1258). 439 BGH NJW 1996, 1339 (1341). 440 Faßbender/Neuhaus, WM 2002, 1253 (1255). 441 Faßbender/Neuhaus, WM 2002, 1253 (1254); Schultz, NJW 1990, 477 (479); nach Schilken, Wissenszurechnung, S. 225 ff., kommt es für die Wissenszurechnung darauf an, dass „die Hilfsperson die Überprüfung der […] Tatsachen vornimmt und die […] erhebliche Entscheidung ersatzweise anstelle des Geschäftsherrn trifft.“ 442 Faßbender/Neuhaus, WM 2002, 1253 (1254). 443 Faßbender/Neuhaus, WM 2002, 1253 (1254). 3. Verhaltensbezogene Kriterien 75 ihre Beziehung und Verbindung zu einem konkreten Rechtsgeschäft.444 Von Bedeutung ist, ob dasjenige Wissen, das ein Mitarbeiter einer Organisation erlangt hat, auch einem anderen Mitarbeiter dieser Organisation entgegengehalten werden kann. Allein durch Anknüpfen an die relevante Wissensnorm wird dies nicht gelingen. Die Wissensnorm liefert nur Aufschluss darüber, auf welche natürliche Person es ankommt, so z. B. bei § 166 Abs. 1 BGB auf die des Vertreters oder bei § 819 Abs. 1 BGB auf die des Empfängers.445Eine Wissensverlagerung oder Wissenszurechnung kann nur gelingen, wenn gewisse Risikosphären geschaffen und bei Verletzung des Pflichtenprogramms eine Organisation als wissend behandelt werden kann. Der personenbezogene Ansatz der Wissenszurechnung wahrt dabei unter der neueren Rechtsprechung insoweit seine Bedeutung, als weiterhin die Figur des Wissensvertreters anerkannt wird.446 Wissensvertretung Begründung der Wissensvertretung Der BGH urteilte in einem Fall aus dem Jahr 1955, dass ein Unternehmer solche Umstände, die seinem Handelsvertreter, der nur mit Vermittlung von Geschäften betraut ist, bekannt sind oder bekannt sein müssen, im Allgemeinen gegen sich gelten lassen müsse, auch wenn der Handelsvertreter keine Abschlussvollmacht habe.447 Kennzeichnend für diese Wissenszurechnung sei, dass sie auf den einer bestimmten Stelle oder Person innerhalb einer Organisation allgemein zugewiesenen Aufgabenkreis abstelle.448 b) aa) 444 Baum, Wissenszurechnung, S. 129. 445 Drexl, Bankrechtstag 2002, S. 95, 96. 446 Aus der neueren Rechtsprechung BGH NJW 2012, 447; NJW 2013, 611; NJW 2014, 1294; KK AktG/Mertens/Cahn, § 76 Rn. 83; Grigoleit, ZHR 181 (2017), 160 (183). 447 BGH BB 1957, 729 (729). 448 Faßbender/Neuhaus, WM 2002, 1253 (1255). III. Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 76 Auftreten als Hilfsperson Dem Geschäftsherrn konnte in Anwendung dieses Grundsatzes das Wissen eines Verhandlungsgehilfen, Handels- oder Vermittlungsvertreters ohne Abschlussvollmacht, der ein Geschäft vorbereitet, zugerechnet werden.449 Die Rechtsprechung legt dabei Grenzen der Zurechnung fest.450 Dies gilt nicht für Umstände, die außerhalb des Rahmens der Verhandlungen liegen, die zu dem vermittelten Geschäft geführt haben.451 Der Grundsatz werde überspannt, wenn dem Unternehmer jede Kenntnis seines Vermittlungsvertreters zur Last zu legen wäre, die dieser nach Abschluss seiner Tätigkeit für das einzelne Geschäft nachträglich erhalte.452 In der Folgezeit wandte der BGH § 166 Abs. 1 BGB vermehrt auf eine am konkreten Geschäft nicht beteiligte Hilfsperson an.453 In diesen Fällen standen eine rechtsgeschäftliche Tätigkeit und damit eine direkte Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB nicht in Rede. Der BGH rechnete das Wissen eines Vertrauensmannes, das dieser in Ausführung eines Auftrags erlangt hatte, dem Geschäftsherrn mit der Begründung zu, dass auch außerhalb eines Vertretungsverhältnisses eine Sachlage gegeben sein könne, die es zur Vermeidung von Unbilligkeit erforderlich mache, das konkrete Wissen des Vertrauensmannes zuzurechnen.454 Ob allein daran angeknüpft werden kann, dass der Vertrauensmann im Tätigkeitsumfeld des Geschäftsherrn aktiv geworden ist, darf bezweifelt werden. Diese Rechtsprechung kommt dahin, dass dienstlich erlangtes Wissen eines bestimmten Vertreters handlungsunabhängig allen anderen Vertretern des Geschäftsherrn zuzurechnen ist. § 166 Abs. 1 BGB ist als akzessorische Zurechnungsnorm im Zusammenhang mit dem rechtsgeschäftlichen Handeln des Vertreters zu sehen und setzt deshalb einen relevanten Verhaltensbeitrag voraus.455 (1) 449 BGH BB 1957, 729 (729); MDR 1964, 130 (131); OLG Hamburg WM 1972, 324 (326). 450 BGH BB 1957, 729 (729). 451 BGH BB 1957, 729 (729). 452 BGH BB 1957, 729 (729). 453 BGH NJW 1964, 1277 (1278); NJW 1992, 1099 (1100); NJW 1997, 1917 (1917). 454 BGH NJW 1964, 1277 (1278, 1279). 455 Nobbe, Bankrechtstag 2002, S. 147. 3. Verhaltensbezogene Kriterien 77 Der BGH führte in diesem Zusammenhang aus, dass es in entsprechender Anwendung des § 166 BGB zu einer Zurechnung von Kenntnissen führe, wenn ein geschäftlicher Mitarbeiter einer Organisation, gleichwohl nicht im Rechtssinne als Vertreter, aber im Interesse des Unternehmens, die Geschäftsleitung dergestalt übernehme, dass er über die Entwicklung der Gesellschaft ständig Rückmeldung gebe und im Notfall Alarm schlage.456 Die Gesellschaft nehme hierdurch einen Vorteil für sich wahr, so dass es nicht unbillig sei, dass ihr die Kenntnis des von ihr eingesetzten Beobachters zum Nachteil gereiche.457 Wesentlich für die mit § 166 BGB zum Ausdruck gebrachte Wertung sei, dass der Vertretene sich die Vorteile der Arbeitsteilung in seinem Interesse zunutze mache.458 Der Vertretene verliert die Möglichkeit, selbst von Umständen Kenntnis zu nehmen, hat es andererseits aber in der Hand, das hierdurch entstehende Risiko zu beherrschen.459 Dies ist aber nur dann der Fall, wenn er bewusst einen Vertreter in den Rechtsverkehr entlässt.460 Diesen Gedankengang hält der BGH auch in der Folgezeit aufrecht. In einem weiteren Fall rechnete der BGH das Wissen eines angestellten Kassierers der Bank zu.461 Der Kassierer hatte im Rahmen der ihm zugewiesen Aufgaben von der Zahlungseinstellung eines Kunden Kenntnis erlangt. Die Kenntnis des Vertreters sei nicht nur maßgebend, soweit sie sich auf die Folgen der Willenserklärung auswirke, die der Vertreter für den Vertretenen abgegeben habe.462 Es existiere vielmehr der allgemeine Rechtsgedanke, dass derjenige, der sich bei der Erledigung bestimmter Angelegenheiten eines anderen bediene, die in diesem Rahmen erlangte Kenntnis als eigene gelten lassen muss, sich also nicht auf eigene Unkenntnis berufen könne.463 Auf eine Tätigkeit als Vertreter kommt es damit nicht an. 456 BGH NJW 1964, 1277 (1279). 457 BGH NJW 1964, 1277 (1279). 458 Waltermann, NJW 1993, 889 (891). 459 Waltermann, NJW 1993, 889 (891). 460 Waltermann, NJW 1993, 889 (891). 461 BGH NJW 1984, 1953. 462 BGH NJW 1984, 1953 (1954). 463 BGH NJW 1982, 1585 (1586); NJW 1984, 1953 (1954). III. Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 78 Kenntnisnahme von Tatsachen In der Folgezeit musste sich der BGH mit einer weiteren Konstellation beschäftigen, in der § 166 BGB eine Wissenszurechnung nicht begründen konnte.464 Liegt die für die Annahme einer Verjährung maßgebliche positive Kenntnis nicht bei dem Geschädigten selbst, sondern bei dessen Rechtsanwalt vor, so hilft § 166 BGB nicht weiter. Denn § 166 BGB, wonach dem rechtsgeschäftlich Vertretenen die Kenntnis seines Vertreters zugerechnet werde, finde nur für Willenserklärungen, nicht aber im Falle des § 852 BGB [a. F.] Anwendung.465 Die für diese Vorschrift maßgebliche Kenntniserlangung habe eine solche über den Vertreter im Regelfalle hinausgehende rechtliche Wirkung nicht.466 Hat jedoch diejenige Person, auf deren Kenntnis es ankommt, einen Vertreter mit einem bestimmten Aufgabenkreis bestellt, so ist es, so der BGH, nur folgerichtig, den Vertretenen dafür einstehen zu lassen, wenn die Kenntnisnahme von Tatsachen einem Dritten überlassen ist und dieser die Kenntnisse nicht weiterleitet.467 Als Wissensvertreter wird heute jeder verstanden, der nach der Arbeitsorganisation des Geschäftsherrn dazu berufen ist, im Rechtsverkehr als Repräsentant bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu erledigen und die dabei angefallenen Informationen zur Kenntnis zu nehmen sowie ggf. weiterzuleiten.468 Die Figur des Wissensvertreters weist dabei einige (2) 464 BGH NJW 1968, 988; Der Kläger nimmt das beklagte Land auf Leistung von Schadensersatz in Anspruch und begründet dies mit einer schuldhaften Verletzung von Amtspflichten bei Durchführung einer Zwangsverwaltung. Im Rahmen der in Rede stehenden Verjährung des Anspruchs aus § 839 BGB, Art. 34 GG schadet dem Kläger nach § 852 Abs. 1 BGB [a. F.] nur positive Kenntnis. 465 BGH NJW 1968, 988 (988). 466 BGH NJW 1968, 988 (988). 467 BGH NJW 1968, 988 (988, 989): „[…] Ebenso beurteilt sich dann aber die Rechtslage, wenn ein Geschädigter […] einen Dritten damit beauftragt, die erforderlichen Tatsachenfeststellungen vorzunehmen, ihn also gewissermaßen zu seinem Wissensvertreter bestellt. Dies aber hat der Kläger getan, indem er Rechtsanwalt Dr. R. mit der Ermittlung des Sachverhalts beauftragte, und es verstieße gegen Treu und Glauben, wenn er sich nunmehr darauf berufen wollte, daß Rechtsanwalt Dr. R. seine vom Berufungsgericht festgestellte Tatsachenkenntnis an ihn nicht weitergegeben hat.“ 468 BGH NJW 1992, 1099 (1100); Hartung, NZG 1999, 524 (525) nennt als Beispiele den Besitzdiener, den eingesetzten Beauftragten, den Architekten und den Versicherungsagenten. 3. Verhaltensbezogene Kriterien 79 Parallelen zum rechtsgeschäftlichen Vertreter auf. Ist ein gewisses Maß an Eigenständigkeit beim Wissensvertreter gegeben, so verlässt sich der Vertragspartner auf die Angaben dieser Person genauso wie auf die Aussage eines Vertreters.469 Funktionsbereich des Wissensvertreters Die Wissensvertretung ist abhängig vom Funktionsbereich des ausführenden Wissensvertreters. Die Definition des Wissensvertreters beinhaltet das Tatbestandsmerkmal, dass in eigener Verantwortung bestimmte Aufgaben erledigt werden. Dieses Tatbestandsmerkmal darf nicht dadurch verwischt werden, dass der Aufgabenbereich des Wissensvertreters nicht klar abgegrenzt wird. Sinn und Zweck der Rechtsfigur des Wissensvertreters ist, dem Geschäftsherrn das Organisationsrisiko, das sich aus einer Arbeitsaufteilung ergibt, zuzurechnen. Dies ist aber nur dort gerechtfertigt, wo sich der tätig werdende Wissensvertreter im Rahmen seines ihm zugewiesenen Tätigkeitsbereichs bewegt.470 So hat der BGH in einer neueren Entscheidung zutreffend festgestellt, dass es für die Annahme der Wissensvertretung nicht genügt, dass die Wahrnehmung einer Tätigkeit nur unter Mitwirkung und im gemeinsamen Interesse erfolgt.471 Der Wissensvertreter müsse mit der Kenntnisnahme oder der Ermittlung von Tatsachen betraut werden.472 Voraussetzung der Wissenszurechnung seien Sachzuständigkeit und Eigenverantwortlichkeit.473 Damit ist stets der Aufgabenbereich, mit dessen Erfüllung der Wissensvertreter betraut ist, festzustellen. Die Zurechnung des Wissens eines Sachbearbeiters ist nur möglich, wenn dieser mit der Vorbereitung oder Abwicklung des Rechtsgeschäfts so betraut ist, dass ihm die Entscheidung über die für das Rechtsgeschäft wichtigen und maßgeblichen Parameter obliegt.474 Die Kenntnis eines lediglich vorprüfenden Geschäftsgehilfen ist nicht zuzurechnen.475 (3) 469 Grunewald, FS Beusch, S. 301 (313). 470 Grigoleit, ZHR 181 (2017), 160 (183). 471 BGH NJW 2013, 448 Rn. 23. 472 BGH NJW 2013, 448 Rn. 23. 473 BGH NJW 1985, 2583 (2583); NJW 1986, 2315 (2316). 474 Buck, Wissen und juristische Person, S. 161. 475 Buck, Wissen und juristische Person, S. 161. III. Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 80 Mehrere Wissensvertreter Nicht zu beanstanden ist dagegen, wenn mehrere Personen gleichzeitig als Wissensvertreter agieren. Gerade in größeren, arbeitsteilig aufgespaltenen Unternehmen bleibt es nicht aus, dass sich organisatorische Zuständigkeiten überschneiden. So hat die Rechtsprechung neben dem Wissen eines Schaltermitarbeiters, der einen Scheck hereinnahm, zusätzlich auch auf das Wissen des Bankangestellten Bezug genommen, dem der Scheck zur Prüfung und weiteren Bearbeitung zugeleitet wurde.476 Damit können auch mehrere Angestellte nebeneinander als Wissensvertreter in Betracht kommen.477 Die Wissenszurechnung darf aber nicht dergestalt aufgefasst werden, dass bei verschiedenen Personen vorhandene Wissensbausteine ohne weiteres zu einem einheitlichen Wissen komponiert werden.478 So weit reicht die Wissenszurechnung nicht. Eine solche Art der Zurechnung kommt nur in Betracht, wenn sämtliche Teilwissensträger auch Verantwortung für das konkrete Rechtsgeschäft tragen.479 Grenzen der Wissensvertretung Der BGH stellte auch die Grenzen fest für diejenigen Umstände, die die Wissenszurechnung nicht mehr begründen.480 Es sind solche Umstände, die außerhalb des Rahmens der Verhandlungen liegen, die zu dem vermittelten Geschäft geführt haben.481 Die Wissenszurechnung wird überspannt, wenn dem Geschäftsherrn jede Kenntnis des Vermittlers zuzurechnen ist. Das Zufallswissen nicht mit der Angelegenheit betrauter Personen trifft den Geschäftsherrn nicht.482 (4) bb) 476 BGH NJW 1974, 458 (459). 477 Kohte, BB 1988, 633 (636). 478 Staudinger/Schilken, § 166 Rn. 6; Dauner-Lieb, FS Kraft, S. 43 (51); Taupitz, Karlsruher Forum 1994, S. 27. 479 Staudinger/Schilken, § 166 Rn. 6. 480 BGH BB 1957, 729 (729). 481 BGH BB 1957, 729 (729); bei Versicherungsagenten BGH NJW-RR 1990, 220 (220); Buck-Heeb, WM 2008, 281 (282, 283). 482 Schmidt-Räntsch, ZfIR 2004, 569 (577). 3. Verhaltensbezogene Kriterien 81 Wissensvertreter und Rechtsprechung Der Rechtsfigur des Wissensvertreters werden Bedenken entgegengebracht, die sich auf den Rechtsgedanken der Vorschrift des § 166 Abs. 2 BGB gründen.483 Nach der gesetzlichen Wertung der Norm, welche die Relevanz von Wissen des Geschäftsherrn für das Vertretergeschäft betrifft, soll das Wissen des Geschäftsherrn nur relevant sein, wenn dieser maßgeblichen Einfluss auf das konkrete Rechtsgeschäft genommen hat.484 § 166 Abs. 2 BGB statuiert eine Ausnahme vom Grundsatz des § 166 Abs. 1 BGB. Insofern überzeugt es nicht, wenn das Wissen von Wissensvertretern zugerechnet wird, auch wenn diese keinen Einfluss auf das vorgenommene Rechtsgeschäft gehabt haben. Der BGH hat dagegen in einer Reihe von Entscheidungen die Figur des Wissensvertreters bestätigt.485 Der Wissensvertreter müsse dabei weder zum rechtsgeschäftlichen Vertreter noch zum Wissensvertreter ausdrücklich bestellt werden.486 Der Geschäftsherr habe sich seiner aber im rechtsgeschäftlichen Verkehr wie eines Vertreters zu bedienen.487 Habe der Wissensträger den Geschäftsherrn nur intern beraten, scheide eine sinngemäße Anwendung von § 166 Abs. 1 BGB aus.488 So sei der Lieferant eines Leasingobjekts in Bezug auf die vollständige und mängelfreie Auslieferung des Leasingguts an den Leasingnehmer nicht Wissensvertreter des Leasinggebers.489 cc) 483 Hoenig/Klingen, NZG 2013, 1046 (1049). 484 Hoenig/Klingen, NZG 2013, 1046 (1049). 485 BGH NJW 1985, 2583 (2583); NJW 1992, 899 (900); NJW 1992, 1099 (1100); NJW 1994, 1150 (1151); NJW 1996, 2508 (2510). 486 BGH NJW 1992, 1099 (1100). 487 BGH NJW 1971, 1702 (1703); NJW 1992, 1099 (1100). 488 BGH BB 1959, 1353 (1353); WM 1974, 312 (313); NJW 1992, 1099 (1100); Bayreuther, JA 1998, 459 (465). 489 BGH NJW 2005, 365 (367). III. Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 82 Wissenszusammenrechnung Zusammenrechnung des Wissens aller Wissensvertreter Canaris verfolgt einen Ansatz, der für eine umfassende Zusammenrechnung des Wissens aller Wissensvertreter490 plädiert. Das arbeitsteilig organisierte Unternehmen solle im Einzelfall nicht deshalb gutgläubig bleiben, weil die Arbeitsabläufe in verschiedene Hände gelegt würden.491 Habe der Schalterangestellte eines Bankhauses bei der Einreichung eines Schecks in grobem Maß sein Pflichtenprogramm verletzt, so mag der daraufhin den Scheck tatsächlich bearbeitende Angestellte, der von der Pflichtverletzung nichts wisse, zwar gutgläubig sein, aber es widerspreche dem allgemeinen Rechtsempfinden, die Bank nur deshalb als unwissend zu behandeln, weil sie arbeitsteilig organisiert sei.492 Canaris möchte diesem Gedankengang Allgemeingültigkeit verleihen, soweit der frühere Pflichtenverstoß auf einen Organisationsmangel zurückzuführen ist.493 Sofern nur zum Teil gewährleistet sei, dass wesentliche Informationen den zuständigen Bearbeiter auch erreichten, müsse die Rechtsordnung das durch eine Pflicht zu systematischer Informationssammlung und -konzentration teilweise ausgleichen.494 Es sei daher sachgerecht, in diesen Konstellationen eine Wissenszusammenrechnung vorzunehmen, und zwar nicht nur hinsichtlich des Wissens von Organen, sondern auch hinsichtlich des Wissens anderer Personen.495 Das Risiko, die Kommunikation und die Verfügbarkeit des erlangten Wissens zu organisieren, falle den Unternehmen zu.496 Denn diese seien selbst Ursache einer zunehmenden Rationalisierung, welche ihrerseits die Zunahme der Aufspaltung des Wissens im Unternehmen zur Folge habe.497 Canaris hält dabei nicht nur eine ordnungsc) aa) 490 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 800a. 491 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 800. 492 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 800. 493 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 800. 494 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 800a. 495 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 106. 496 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 810. 497 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 810. 3. Verhaltensbezogene Kriterien 83 gemäße Informationsorganisation für notwendig, sondern möchte den Maßstab einer idealen Organisation zugrunde legen.498 Bewertung der Wissenszusammenrechnung Der Ansatz von Canaris gründet auf dem Motiv der Verantwortungs- übernahme für die Schaffung eines selbst eröffneten Verkehrs- und Risikobereichs.499 Er wird zu Recht als zu weitgehend kritisiert.500 Canaris will das Wissen aller Wissensvertreter eines Unternehmens zusammenführen.501 Eine Organisation allerdings, in der alle Informationen, gleich welcher Bedeutung und gleichgültig, wann sie möglicherweise von Bedeutung sein werden, gleichermaßen und gleichzeitig bei allen Personen in dieser Organisation bekannt sind, gibt es nicht.502 Eine solche Zurechnung, wie Canaris sie aufzustellen versucht, kommt einem fiktiven Ideal-Typus des Unternehmens gleich. Auch ist unklar, wie die Zurechnung bei Organisationen zu rechtfertigen ist, vergleicht man sie mit der Zurechnung unter natürlichen Personen.503 Das Unternehmen stünde im Vergleich zur handelnden Einzelperson ungleich schlechter, da es sich sämtliches Wissen zurechnen lassen muss. Ferner kann auch angezweifelt werden, ob der Maßstab einer idealen Organisation zugrunde gelegt werden kann. Zwar sind Anforderungen, wie der Maßstab des idealen Unternehmens auszusehen hat, denkbar.504 Begründet man im Einklang mit der aktuellen Rechtsprechung des BGH die Wissenszurechnung aus Gesichtspunkten des Verkehrsschutzes und stellt sowohl auf die Sicht des Verhandlungspartners als auch auf die Beherrschbarkeit des Organisationsrisikos ab, dann kann man eine Wissenszurechnung innerhalb einer Organisation nur nach den Maßstäben einer ordnungsgemäß organisierten Kommunikation vornehmen.505 Darüber hinaus bleibt unklar, wie Canaris bb) 498 Canaris, Karlsruher Forum 1994, S. 33. 499 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 810. 500 Schwab, JuS 2017, 481 (486); Waltermann, AcP 192 (1992), 181 (207, 208). 501 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 800a. 502 Buck, Wissen und juristische Person, S. 320; Taupitz, Karlsruher Forum 1994, S. 27. 503 Buck, Wissen und juristische Person, S. 368, 369. 504 Man denke nur an § 7 Abs. 2 StVG und den Idealfahrer. 505 Kieser/Kloster, GmbHR 2001, 176 (181); Taupitz, JZ 1996, 734 (735, 736). III. Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 84 die Grenzen der Wissenszusammenrechnung zieht. Nach der Vorstellung eines Wissensbegriffs, der das vergessene Wissen als verlorenes Wissen anerkannt, müsste auch die Wissenszusammenrechnung begrenzt werden können. Der Ansatz von Canaris rechnet jedoch dem Unternehmen das Wissen aller Wissensvertreter unabhängig von personellen oder sachlich-gegenständlichen Grenzen zu. Ausblick für Konzernierung und Outsourcing Der Wissensbegriff bildet auch für die folgenden Kapitel der Untersuchung den zentralen Ausgangspunkt. In Konzern- und Outsourcing Verhältnissen kann nur zugerechnet werden, was als einmal vermitteltes, typischerweise aktenmäßig festgehaltenes Wissen506 zu verstehen ist. Anhaltspunkte, den Boden des Wissensbegriffs aufgrund der Sonderverhältnisse Konzern und Outsourcing zu verlassen, bestehen nicht. Die Untersuchung zur Wissenszurechnung im Konzern wird nicht den Fall zum Gegenstand haben, dass konzernangehörige Unternehmen sich gegenseitig als Stellvertreter bevollmächtigen. Die Zurechnung von Wissen kann zwar auch im Konzern über §§ 164 ff. BGB stattfinden, gleich, ob für eine Ober- oder eine Untergesellschaft gehandelt wurde, weil konzernangehörige Unternehmen sich gegenseitig vertreten können.507 Die weit bedeutendere Fragestellung ist allerdings, was jenseits dieser Stellvertretungskonstellation gelten soll. In Konzernverhältnissen wird es nicht den Regelfall darstellen, dass eine konzernangehörige Gesellschaft von einer anderen vertreten wird. Ein Zusammenwirken konzernangehöriger Unternehmen erfolgt etwa aufgrund einer Weisung der Muttergesellschaft an die Tochtergesellschaft, § 308 Abs. 1 AktG, oder bei faktischer Konzernierung im Wege der Veranlassung. Bei Outsourcing-Vereinbarungen begründen vertragliche Leistungspflichten die Aufnahme der Tätigkeit des Drittunternehmens für das auslagernde Unternehmen. 4. 506 BGH NJW 1990, 975 (976). 507 MüKo GmbHG/Liebscher, § 13 Anh. Konzern Rn. 219; Maier, Aufklärungspflichten, S. 147; Rehbinder, Konzernaußenrecht, S. 363, 369 ff.; Bork, ZGR 1994, 237 (255); Schürnbrand, ZHR 181 (2017), 357 (365). 4. Ausblick für Konzernierung und Outsourcing 85 An dieser Stelle offenbart sich die Grenze der Organisationspflichten, die die Grundlage einer Wissenszurechnung darstellen. Der BGH hat den Paradigmenwechsel – Abkehr von der Organtheorie, Begründung eines informationsbezogenen Zurechnungsmodells – mit dem Gedanken der Beherrschung eines selbsteröffneten Verkehrsbereichs, ähnlich einer Verkehrspflicht, verknüpft.508 Dabei bezieht der BGH die Pflichten zur Wissensorganisation auf den Bereich innerhalb einer (selbstständigen) Organisation, nicht aber darüber hinaus. Es müssen nur Informationen, deren Relevanz für andere Personen innerhalb dieser Organisation bei den konkret Wissenden erkennbar ist, weitergegeben werden.509 Ebenso muss nach erkennbar anderswo innerhalb der Organisation vorhandenen und für den eigenen Bereich wesentlichen Informationen nachgefragt werden.510 Der BGH schafft die Grundlagen der Informationsabfrage- und -weiterleitungspflicht anhand informationsbezogener Kriterien, die sich allein aus der Risikosphäre des arbeitsteilig agierenden, selbstständigen Unternehmens, ergeben. Ungeklärt ist, ob dies auch für verbundene Drittunternehmen gelten soll. Hier kommen konzernierte Gesellschaften ebenso in Betracht wie der Vertragspartner einer schuldrechtlichen Outsourcing-Vereinbarung. Es mag zutreffend sein, dass aufgrund der Relevanz bestimmter Informationen die Wissensorganisationspflichten bis zum durch Konzernierung oder Outsourcing verbundenen Rechtsträger reichen. Dann könnte auch in diesen Verhältnissen eine Wissenszurechnung begründbar sein, weil die Informationsabfrage- und -weiterleitungspflicht ausnahmsweise auch in diesen Verhältnissen Anwendung findet. Dem steht bislang noch die rechtliche Selbstständigkeit der jeweiligen Unternehmen entgegen, die die Rechtsprechung als äußere Grenze zur Wissensorganisationspflicht versteht.511 Eine materielle Rechtfertigung, die in den Besonderheiten des aktienrechtlichen Konzernrechts oder der aufsichtsrechtlichen Outsourcing-Bestimmung verborgen ist, vermag diese Grenze womöglich zu überwinden. Gesucht werden soll nach diesem Zurechnungsgrund, der es ausnahmsweise er- 508 BGH NJW 1996, 1339 (1341). 509 BGH NJW 1996, 1339 (1341); OLG Düsseldorf NJW 2004, 783 (784); Spindler, NJW 1997, 3193 (3197). 510 BGH NJW 1996, 1339 (1341); OLG Düsseldorf NJW 2004, 783 (784). 511 BGH NJW 1996, 1339 (1341). III. Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 86 möglicht, die Zurechnung von Wissen über die Grenze der rechtlich selbstständigen juristischen Person zu erlauben. Die bisherige Ausformung zur Wissensorganisation, die eine Anknüpfung sowohl an organisations- bzw. funktionsbezogene wie auch an verhaltensbezogene Kriterien gestattet und damit eine Vielzahl von Einzelkriterien im Rahmen eines beweglichen Systems berücksichtigt512, bietet für eine Erweiterung des Zurechnungsmodells jedenfalls mögliche Anknüpfungspunkte. Der Ursprung einer materiellen Rechtfertigung für die Zurechnung von Wissen im Konzern und bei Outsourcing wird sich insbesondere aus den übergeordneten Strukturprinzipien, die die Rechtsprechung den Wissensorganisationspflichten nach Abkehr von der Organtheorie zugrunde gelegt hat, ergeben. Das Risiko aus der Wissensaufteilung soll derjenige tragen, der sie veranlasst hat und durch zweckmäßige Organisation beherrschen kann.513 Zum Schutze des Rechtsverkehrs ist nach der Rechtsprechung des BGH erforderlich, dass die juristische Person nicht besser oder schlechter dastehen darf als die natürliche Person, weshalb durch die Mehrzahl an Wissensträgern der Organisation keine Vorteile erwachsen sollen.514 Instrumente der Beherrschung finden sich in Konzernverhältnissen ebenso wie bei schuldrechtlichen Outsourcing-Vereinbarungen. Gleichzeitig kann es vorkommen, dass das im Einzelfall rechtlich relevante Wissen auf verschiedene Unternehmen aufgeteilt ist. Hat nur das abhängige Unternehmen oder nur der externe Dienstleistungserbringer Kenntnis von einem rechtserheblichen Umstand, nicht aber das herrschende oder das auslagernde Unternehmen, so sollen, kommt es auf dieses Wissen an, keine Vorteile aus einer etwaigen Unkenntnis abgeleitet werden können. Zwar wird man nicht sagen können, dass Konzern und Outsourcing eo ipso einer Risikosphäre vergleichbar sind. Der BGH hatte bei seinem Gedanken der Beherrschung eines Verkehrsbereichs nur die einzelne Organisation vor Augen.515 Trotzdem soll die Untersuchung aufzeigen, dass unter gewissen Voraussetzungen eine Wissenszurech- 512 Faßbender/Neuhaus, WM 2002, 1253 (1258). 513 BGH NJW 1996, 1339 (1340). 514 BGH NJW 1996, 1339 (1340). 515 BGH NJW 2001, 1339 (1341). 4. Ausblick für Konzernierung und Outsourcing 87 nung, abgeleitet aus dem Gedanken einer Beherrschbarkeit von Risikosphären und einem kollektiven Zusammenwirken von Unternehmen, auch im Konzern und bei Outsourcing begründbar ist. III. Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen 88

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References

Abstract

The concept of the German Civil Code (BGB) understands the entitled person as carrier of the relevant information. Thus, according to Sec. 119 ff. BGB, a rescission is possible when the entitled person has gained knowledge of the reason for rescission, and a termination is made when the authorized person has become aware of the ground for termination, Sec. 626 para. 2 s. 2 BGB. But which rules should apply if the entitled person and the information diverge–for example in a multi-level group structure or cases of outsourcing? Jurisdiction and literature have not formed a unanimous opinion so far. The study analyses the current level and abstracts conditions under which the imputation of knowledge in these practical constellations is possible.

Zusammenfassung

Die Konzeption des BGB erfasst den Anspruchsinhaber regelmäßig als Träger maßgeblicher Informationen. So kann nach §§ 119 ff. BGB angefochten werden, nachdem der Anfechtungsberechtigte Kenntnis vom Anfechtungsgrund hat, nach § 626 Abs. 2 S. 2 BGB erfolgt eine Kündigung, wenn der Kündigungsberechtigte Kenntnis der maßgebenden Tatsachen erlangt hat. Was aber gilt, wenn Anspruchsinhaber und Kenntnis auseinanderfallen – etwa in mehrstufigen Konzernverhältnissen oder bei einem Outsourcing? Rechtsprechung und Literatur haben hierbei bislang keine einheitliche Meinung vertreten. Das Werk ordnet den bisherigen Erkenntnisstand und abstrahiert Voraussetzungen, unter denen die Wissenszurechnung in diesen praxisnahen Konstellationen in Betracht kommt.