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Teil 2 – Wissenszurechnung im Konzern in:

Christian Liese

Grenzen der Wissenszurechnung, page 89 - 226

Konzern und Outsourcing

1. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8288-4481-0, ISBN online: 978-3-8288-7514-2, https://doi.org/10.5771/9783828875142-89

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 129

Tectum, Baden-Baden
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Teil 2 – Wissenszurechnung im Konzern Besonderheiten in Konzernsachverhalten Wissenszurechnung und Konzernierungstatbestand Ausgangspunkt der Wissenszurechnung im Konzernrecht ist die Fragestellung, ob Wissen zwischen konzernverbundenen Unternehmen, d. h. in den Fällen, in denen die Grenze des rechtlich selbstständigen Unternehmens überschritten ist1, zugerechnet werden kann. Die rechtlichen Aspekte und die Bedeutung und Auswirkung der Wissenszurechnung im Konzern sollen an folgendem Fall verdeutlicht werden, der (leicht abgewandelt) dem OLG Düsseldorf zur Entscheidung vorlag (im Folgenden: Ausgangsfall).2 Eine Besitzgesellschaft, die spätere Klägerin, plant den Erwerb eines Grundstücks und bittet den Geschäftsführer einer großen Immobiliengesellschaft um Hilfe. Dieser vermittelt die Klägerin an eine regionale Tochtergesellschaft, die spätere Beklagte zu 3). Bei dieser handelt es sich um ein ausgegliedertes Tochterunternehmen, deren Anteile zu 100% gehalten werden. Die Beklagte zu 3) weist der Klägerin ein geeignetes Grundstück nach. Eigentümerin dieses Grundstücks ist die Beklagte zu 1), ein Tochterunternehmen der ebenfalls Beklagten zu 2). Die Klägerin und die Beklagte zu 1) schließen einen notariellen Kaufvertrag über den Erwerb des Grundstücks. Die Beklagte zu 2) hatte das Grundstück in früheren Jahren genutzt und dort große Mengen Abfall gelagert. Die Immobiliengesellschaft als Muttergesellschaft der Beklagten zu 3) hatte bereits während der früheren Nutzung durch die Be- I. 1. 1 Drexl, Bankrechtstag 2002, S. 101. 2 Vgl. OLG Düsseldorf, NJW 2004, 783. 89 klagte zu 2) Kenntnis von der Lagerung des Abfalls auf dem Grundstück erlangt.3 Die Klägerin ist der Ansicht, auch die Beklagte zu 3) hafte neben den Beklagten zu 1) und 2) auf Schadensersatz wegen Verunreinigung des Grundstücks. Der Beklagten zu 3) müsse das Wissen der Muttergesellschaft zugerechnet werden, sodass eine Aufklärungspflicht über die Verunreinigung bestanden habe. Lösung des Ausgangsfalls Das OLG Düsseldorf hat einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 3) verneint.4 Die Beklagte habe keine vertragliche Aufklärungspflicht verletzt.5 Positive eigene Kenntnisse seien bei der Beklagten zu 3) nicht erwiesen.6 Der Beklagten zu 3) könne auch keine Wissensabfrage bei ihrer Muttergesellschaft zugemutet werden, weil es sich bei dem nachgewiesenen Grundstück um ein in Dritteigentum stehendes Grundstück handle.7 Würde man eine Verpflichtung zu einer Wissensabfrage bei nicht im Eigentum der Muttergesellschaft stehenden Grundstücken a) 3 Im Ausgangsfall des OLG Düsseldorf, NJW 2004, 783 handelte es sich bei der Muttergesellschaft nicht um ein Unternehmen privater Rechtsform, sondern um die Stadt W. Der Oberbürgermeister der Stadt W. verwies die spätere Klägerin an eine Gesellschaft für Wirtschafts- und Beschäftigungsförderung, deren Anteile die Stadt W. zu 100% hielt. Eine Kenntnis der Stadt W. von der Verunreinigung des Grundstücks lag vor, da die Stadt gegenüber der Beklagten zu 2) aufgrund der früheren Lagerung des Abfalls ordnungsbehördlich tätig gewesen war. Die rechtliche Bewertung unterliegt im Ausgangsfall keiner anderen Ausgangslage, weil im konkreten Fall eine Körperschaft des öffentlichen Rechts beteiligt war. Der Stadt W. obliegt im Hinblick auf die Wissensorganisation kein anderes Pflichtenprogramm als einer juristischen Person des Privatrechts. Für andere am Rechtsverkehr teilnehmende Organisationen und damit auch für Behörden gilt hierbei nichts anderes, vgl. BSG B 13 R 123/07 R Rn. 18, 20 (juris). Besonderheiten bestehen unter Beteiligung öffentlich-rechtlicher Pflichtenträger bei der behördenübergreifenden Wissenszurechnung, die hier aber nicht gegenständlich ist, vgl. zu dieser BGH NJW 1992, 1099; NJW 2012, 1789. 4 OLG Düsseldorf NJW 2004, 783 (784). 5 OLG Düsseldorf NJW 2004, 783 (784). 6 OLG Düsseldorf NJW 2004, 783 (784). 7 OLG Düsseldorf NJW 2004, 783 (785). I. Besonderheiten in Konzernsachverhalten 90 zulasten der Beklagten zu 3) bejahen, stünden die Vertragspartner dieser Gesellschaft besser als bei der Beauftragung einer sonstigen Maklerfirma.8 Die Wissenszurechnung dürfe aber nicht dazu führen, dass der Vertragspartner einer Organisation im Ergebnis besser stehe, als wenn er mit einer natürlichen Person abgeschlossen hätte.9 Die Beklagte zu 3) könne damit nicht verpflichtet werden, für den von ihr auch wahrgenommenen Geschäftsbereich der kommerziellen Vermittlung von Grundstücken, die nicht im Eigentum der Muttergesellschaft stehen, einen übergreifenden Informationsaustausch zu organisieren.10 Unternehmensübergreifende Zurechnung In der rechtlichen Begründung ist dem OLG Düsseldorf im Ausgangsfall zuzustimmen. Aus dem Prinzip der Gleichstellung11 war vorliegend eine unternehmensübergreifende Pflicht, die Informationen bei der Muttergesellschaft abzufragen, nicht abzuleiten. Das OLG Düsseldorf hatte allerdings eine Fallabwandlung besprochen, bei der der Beklagten zu 3) eine Pflicht zur Informationsabfrage bei der Muttergesellschaft oblegen hätte (im Folgenden: Fallabwandlung 1). Hierzu wäre es nach Ansicht des OLG Düsseldorf gekommen, sofern die Beklagte zu 3) kein in Dritteigentum stehendes Grundstück nachgewiesen hätte, sondern ein konzerneigenes.12 In diesem Fall hätten zwei selbstständige, konzernverbundene Akteure, die Beklagte zu 3) und ihre Muttergesellschaft, an einem einheitlichen Rechtsgeschäft, dem Verkauf des Grundstücks an die Klägerin, mitgewirkt, wobei rechtserhebliches Wissen bei der Muttergesellschaft, nicht aber bei der Beklagten zu 3) vorhanden war. Für die Fallabwandlung 1 hat das OLG Düsseldorf die Bedeutung einer Wissenszurechnung hervorgehoben: Nur bei dem von der Beklagten zu 3) auch wahrgenommenen Geschäftsbereich der kommerb) 8 OLG Düsseldorf NJW 2004, 783 (785). 9 OLG Düsseldorf NJW 2004, 783 (785). 10 OLG Düsseldorf NJW 2004, 783 (785). 11 OLG Düsseldorf NJW 2004, 783 (785). 12 OLG Düsseldorf NJW 2004, 783 (785). 1. Wissenszurechnung und Konzernierungstatbestand 91 ziellen Vermittlung privater Grundstücke sei ein übergreifender Informationsaustausch nicht verpflichtend.13 Weist die selbstständige Tochtergesellschaft konzerneigene Grundstücke nach, so muss sie die Informationen bei der Muttergesellschaft abfragen. Zwischen den konzernierten Unternehmen komme nach Auffassung des OLG Düsseldorf eine Zurechnung von Kenntnissen in Betracht, sofern die rechtsgeschäftliche Tätigkeit der konzernierten Gesellschaften durch einen sachlichen Zusammenhang14 verbunden sei. Ein solcher entfalle dagegen bei der Vermittlung privater Grundstücke.15 Das OLG Düsseldorf möchte offenbar dann, wenn mehrere konzernangehörige Unternehmen an einem einheitlichen Rechtsgeschäft beteiligt sind, das aus Sicht des Grundstückskäufers rechtserhebliche Wissen auf alle konzernangehörigen Unternehmen erstrecken. Eine Begründung für die Ursache der unternehmensübergreifenden Zurechnung – in diesem Fall von der Immobiliengesellschaft zur Beklagten zu 3) – liefert das OLG Düsseldorf gleichwohl nicht. Als Grund lassen sich die haftungsrechtlichen Interessen eines Käufers ausmachen, der mit einer konzernangehörigen Gesellschaft einen Vertrag schließt. Nach der Rechtsprechung des BGH sollen einer Organisation durch die Mehrzahl an Wissensträgern grundsätzlich keine Vorteile erwachsen.16 Als Ausgleich des arbeitsteiligen Zusammenwirkens hat die Rechtsprechung die Wissenszurechnung anerkannt, weil sich eine organisationsbedingte Wissensaufspaltung im rechtsgeschäftlichen Verkehr nicht zu Lasten des Geschäftspartners auswirken darf.17 Hätte vorliegend in der Fallabwandlung 1 der Kläger nur mit einem einzelnen Unternehmen Vertragsverhandlungen geführt, so müsste sich dieses in Anbetracht der Verunreinigungen auf dem Grundstück so behandeln lassen, als hätte es über das rechtlich erhebliche Wissen verfügt. Denn es handelt sich um typischerweise ak- 13 OLG Düsseldorf NJW 2004, 783 (785); Hervorhebung durch Verfasser. 14 OLG Düsseldorf NJW 2004, 783 (785). 15 OLG Düsseldorf NJW 2004, 783 (785). 16 BGH NJW 1996, 1339 (1340). 17 BGH NJW 2011, 2791 Rn. 16. I. Besonderheiten in Konzernsachverhalten 92 tenmäßig festgehaltenes Wissen18, dessen Verfügbarkeit die juristische Person zu organisieren hat.19 Darüber hinaus kann das Bedürfnis einer Wissenszurechnung, das bei der Verteilung von Wissen auf mehrere Wissensträger im Konzern entstehen kann, eine weitere Dimension erreichen, die sich offenbart, wenn man den Fall erneut etwas abwandelt (im Folgenden: Fallabwandlung 2). Die Beklagte zu 3) vermittelt ein im Eigentum der Muttergesellschaft stehendes Grundstück an einen Mieter. Während der Mietzeit erlangt die Beklagte zu 3) Kenntnis davon, dass auf dem Grundstück erhebliche Mengen Abfall gelagert werden. Die Muttergesellschaft verkauft einige Jahre später – unter Beteiligung der Beklagten zu 3) – das Grundstück an einen Dritten. Die Beklagte zu 3) hat ihr während der Mietzeit erlangtes Wissen nie an ihre Muttergesellschaft weitergegeben. In dieser Konstellation, in der der Käufer einer Mehrzahl konzernangehöriger Unternehmen gegenübertritt, die im Rahmen eines Rechtsgeschäfts zusammengewirkt haben, kann es dazu kommen, dass der Käufer Ansprüche nur gegen die finanziell schlechter ausgestattete Tochtergesellschaft geltend machen kann, nicht aber gegen die Muttergesellschaft. Der Käufer des Grundstücks hat in der Fallabwandlung 2 keinen Anspruch auf Schadensersatz gegen die Verkäuferin, die Muttergesellschaft, weil rechtserhebliches Wissen bei dieser nicht vorhanden war. Gegen die Beklagte zu 3) bestünden Ansprüche wegen Verletzung der Aufklärungspflicht. Zu einer solchen Ausgangslage kann es – neben der Fallabwandlung 2 – auch kommen, wenn die Tochtergesellschaft nach § 308 Abs. 1 S. 1 AktG von der Muttergesellschaft zu einer Tätigkeit angewiesen wird, jedoch nicht mit allen rechtserheblichen Informationen ausgestattet wurde. In der Fallabwandlung 2 soll der Kläger deshalb auch den Zugriff auf eine (ggf. solventere) Muttergesellschaft erhalten. Dieser werden die Kenntnisse der Beklagten zu 3) zugerechnet, weil im Rahmen des Verkaufs des Grundstücks ein sachlicher Zusammenhang zwischen 18 BGH NJW 1996, 1339 (1340). 19 BGH NJW 1996, 1339 (1340). 1. Wissenszurechnung und Konzernierungstatbestand 93 den agierenden Konzerngesellschaften bestand. Die Wissenszurechnung dient damit wertungsgemäß dazu, aus Sicht des Käufers die Nachteile einer organisationsbedingten Wissensaufspaltung im Rechtsverkehr auszugleichen. In der Fallabwandlung 1 wird der Kläger so gestellt, als habe er von einem einzelnen Unternehmen erworben. Daneben lassen sich durch die Wissenszurechnung haftungsrechtliche Ansprüche auch auf die (ggf. solventere) Muttergesellschaft erstrecken (Fallabwandlung 2). Haftung aus c. i. c. Inanspruchnahme besonderen Vertrauens Den haftungsrechtlichen Interessen eines potenziellen Käufers wäre auch dann gedient, wenn Konzernunternehmen ohnehin gesamtschuldnerisch in Anspruch genommen werden könnten. Einer Wissenszurechnung bedürfte es dann nicht. Zu denken ist zugunsten eines Käufers in der Fallabwandlung 1 etwa an eine Sachwalterhaftung der herrschenden Gesellschaft aus § 311 Abs. 3 S. 1, 2 BGB. Zu einer Sachwalterhaftung kommt es, wenn ein Dritter in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und die Vertragsverhandlungen hierdurch in erheblichem Maße beeinflusst.20 Rechtsfolge der Sachwalterhaftung ist, dass die Haftung des Vertreters oder sonstigen Verhandlungsgehilfen neben die des Vertretenen tritt.21 Beide haften als Gesamtschuldner.22 Die Rechtsprechung hat diesbezüglich bereits entschieden, dass auch eine Konzerngesellschaft als Sachwalterin in Betracht kommt.23 Im konkreten Fall fungierte die Beklagte, die Fa. O in B., bei einem Bauvorhaben über einen längeren Zeitraum als Ansprechpartnerin für die Kläger und führte mit den Klägern Korrespondenz wegen baulicher Mängel. Erst zu einem späteren Zeitpunkt offenbarte die Beklag- 2. a) 20 BGH NJW-RR 1991, 1241 (1242); NJW-RR 1991, 1312 (1314); NJW-RR 1992, 605 (605); MüKo BGB/Emmerich, § 311 Rn. 172. 21 MüKo BGB/Emmerich, § 311 Rn. 174. 22 MüKo BGB/Emmerich, § 311 Rn. 174. 23 BGH NJW-RR 1987, 335. I. Besonderheiten in Konzernsachverhalten 94 te, dass für Ansprüche aus Mängelgewährleistungsrecht die konzernverbundene Fa. O in M. zuständig sei, mit der die Kläger ursprünglich den Generalübernahmevertrag über die Errichtung von Wohnungen geschlossen hatten.24 Der BGH urteilte, dass die Beklagte aufgrund des von ihr veranlassten Vertrauens für die Gewährleistungsansprüche als eigene Verbindlichkeit hafte.25 Die Beklagte habe das Vertrauen der Kläger darauf veranlasst, dass sie als Sachwalterin der Vertragspartei, also der Fa. O in M., fungiere.26 Nach gleichen Maßstäben kann auch für eine Muttergesellschaft, die ähnlich einem Sachwalter Vertrauen in Anspruch nimmt und ein eigenes wirtschaftliches Interesse am Vertragsschluss hat, eine Haftung aus § 311 Abs. 3 S. 2 BGB in Betracht kommen.27 Der Rückgriff auf das allgemeine Haftungsinstitut der Sachwalterhaftung ist nur dort denkbar, wo die Muttergesellschaft ein zusätzliches besonderes Vertrauen des Dritten in Anspruch nimmt, das sich nicht lediglich in dem Umstand der Konzernierung erschöpft. Eine Muttergesellschaft begründet nicht per se besonderes Vertrauen für das Tochterunternehmen.28 Eigenes wirtschaftliches Interesse Eine Sachwalterhaftung der Konzernmutter kommt schließlich auch in Betracht, wenn diese ein eigenes wirtschaftliches Interesse am Abschluss des Rechtsgeschäfts hat, § 311 Abs. 3 S. 1 BGB. Dafür ist erforderlich, dass der Dritte bei den Verhandlungen im Grunde in eigener Sache tätig wird.29 Eine Sachwalterstellung der Muttergesellschaft folgt dabei allerdings nicht allein aus dem wirtschaftlichen Interesse, das diese stets an den Verträgen ihrer Töchter hat.30 So ist nach dem BGH b) 24 BGH NJW-RR 1987, 335 (335). 25 BGH NJW-RR 1987, 335 (336). 26 BGH NJW-RR 1987, 335 (335). 27 Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 971; Broichmann/Burmeister, NZG 2006, 687 (688); Fleischer, ZHR 163 (1999), 461 (475); Riekers, NZG 2007, 125 (126); Spindler, ZHR 181 (2017), 311 (340). 28 Riekers, NZG 2007, 125 (126); Spindler, ZHR 181 (2017), 311 (340). 29 BGH NJW 1984, 2284 (2286); NJW 1986, 586 (587); NJW-RR 1988, 615 (616); NJW 1988, 2234 (2235); NJW 1990, 506 (506); NJW 1994, 2220 (2220). 30 Riekers, NZG 2007, 125 (126). 2. Haftung aus c. i. c. 95 die maßgebliche Beteiligung des Vertreters an der Gesellschaft für sich allein nicht als ausreichend angesehen worden, um eine Haftung wegen unmittelbaren wirtschaftlichen Eigeninteresses zu begründen31, wenngleich der BGH dies zunächst anders sah.32 Ursprünglich verlangte die Rechtsprechung für ein Tätigwerden in eigener Sache, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer der Gesellschaft zusätzlich zu seiner Kapitalbeteiligung zur Absicherung von Gesellschaftsverbindlichkeiten persönliche Bürgschaften oder dingliche Sicherheiten zur Verfügung stelle.33 Auch von diesem Standpunkt ist der BGH mittlerweile abgerückt.34 Setze der Gesellschafter teilweise sein Privatvermögen durch Gewährung von Darlehen an die Gesellschaft oder in Form von persönlichen oder dinglichen Sicherheiten für der GmbH gewährte Drittkredite ein, so müsse ihm zwar daran gelegen sein, seinen sich daraus ergebenden Erstattungsanspruch gegen die Gesellschaft nicht zu gefährden.35 Dieses Interesse gebe aber keinen Anlass, ihn deswegen persönlich für die sonstigen Verbindlichkeiten der Gesellschaft einstehen zu lassen.36 Für die Sachwalterhaftung der Konzernmutter bleibt damit im Regelfall nur die Fallgruppe der Inanspruchnahme besonderen Vertrauens.37 Fortentwickelte Haftungsprinzipien Haftung aus Konzernvertrauen – OLG Düsseldorf Letztlich kommt die Rechtsfigur einer allgemeinen Vertrauenshaftung bei Vorliegen eines Konzerntatbestands in Betracht. Diese wurde wegen eines durch die Konzernerklärung gesetzten falschen Rechtsc) aa) 31 BGH NJW 1986, 586 (587); NJW 1989, 292 (292, 293); NJW 1994, 2220 (2220). 32 BGH NJW 1983, 1607 (1609): „[…] ist das wirtschaftliche Interesse des geschäftsführenden Gesellschafters einer GmbH keineswegs nur mittelbar […].“ 33 BGH NJW 1984, 2284 (2286); NJW-RR 1988, 615 (616); NJW 1988, 2234 (2235). 34 BGH NJW 1994, 2220 (2221); vgl. auch NJW 1995, 1544 (1544); kein wirtschaftliches Eigeninteresse liegt vor, wenn Gegenansprüche gegen den Gläubiger der Gesellschaft an den Geschäftsführer zur Sicherung abgetreten worden sind. 35 BGH NJW 1994, 2220 (2221). 36 BGH NJW 1994, 2220 (2221). 37 Riekers, NZG 2007, 125 (126). I. Besonderheiten in Konzernsachverhalten 96 scheins vom OLG Düsseldorf aufgegriffen38, dabei aber Bezug genommen auf eine in der Schweiz veröffentliche Abhandlung39, die sich mit dem Konzernvertrauen auseinandersetzt. Gleichwohl unterblieb eine differenzierte Auseinandersetzung des OLG Düsseldorf, ob und wann ein solches Konzernvertrauen nach deutschem Recht zur Haftung führt. In dogmatischer Hinsicht handelt es sich um eine Ausdehnung der Haftungstatbestände aus culpa in contrahendo auf wertungsmäßig vergleichbare Fälle.40 Das Schweizerische Bundesgericht spricht ausdrücklich von einer Verallgemeinerung der Grundsätze über die Haftung aus culpa in contrahendo.41 In der schweizerischen Abhandlung leiten von der Crone/Walter mit den in diesem Bereich wesentlichen Entscheidungen des Schweizer Bundesgerichts ab42, dass neben der Haftung aus culpa in contrahendo eine konzernrechtliche Vertrauenshaftung für vergleichbare Fälle in Betracht kommt, in denen der haftpflichtrechtliche Schutz nicht versagt bleiben dürfe.43 Nach Auffassung des Schweizer Bundesgerichts ist eine Haftung aus Vertrauensschutzgesichtspunkten nicht nur dadurch möglich, dass eine rechtliche Sonderverbindung, wie bei der c. i. c., durch die Aufnahme von Vertragsverhandlungen geschaffen wird, sondern auch, indem ein vertrauenserweckendes Verhalten selbst als Sonderverbindung begriffen wird.44 Erklärungen der Konzern-Muttergesellschaft bei Geschäftspartnern der Tochtergesellschaft können hiernach aus Treu und Glauben beruhende Schutz- und Aufklärungspflichten im Rahmen einer rechtlichen Sonderverbindung begründen.45 Eine solche Erklärung könnte etwa im Ausgangsfall in der Vermittlungstätigkeit der Muttergesellschaft gegenüber dem Kläger liegen. 38 OLG Düsseldorf NJOZ 2005, 3430 (3434); kritisch Riekers, BB 2006, 277 (280). 39 von der Crone/Walter, SZW/RSDA 2/2001, 53 ff. 40 von der Crone/Walter, SZW/RSDA 2/2001, 53 (56). 41 BG 15.11.1994, BGE 120 II 331 Rn. 5 („Swissair“); die Entscheidungen des Schweizer Bundesgerichts sind abrufbar unter www.bger.ch/jurisdiction-recht. 42 BG 15.11.1994, BGE 120 II 331 („Swissair“); BG 16.04.1998, BGE 124 III 297 („Motor Columbus AG“). 43 BG 15.11.1994, BGE 120 II 331 Rn. 5 („Swissair“). 44 BG 15.11.1994, BGE 120 II 331 Rn. 5 („Swissair“). 45 von der Crone/Walter, SZW/RSDA 2/2001, 53 (56); im Fall „Swissair“ genügte für eine Vertrauenshaftung der Muttergesellschaft, vgl. BGE 120 II 331 Rn. 9: „[…] auf dem Briefpapier der IGR sowie auf den Titelseiten ihrer Werbebroschüren [waren] jeweils in der Fusszeile das Swissair-Logo – bestehend aus dem Namenszug "Swiss- 2. Haftung aus c. i. c. 97 Vertragsbeherrschender Dritter In die gleiche Richtung weist ein neuerer Vorschlag von Temming. Nach seiner Auffassung eröffnet die rechtlich bzw. rechtlich fundierte Beherrschung aufgrund der hiermit korrespondieren Weisungs- und Direktionsrechte die Einwirkungsmöglichkeit eines vertragsfremden Dritten auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des nicht mit dem Dritten verbundenen Vertragspartners.46 Mittel derartiger Beherrschung seien auch die §§ 308 AktG, 323 AktG.47 Solche Instrumente seien grundsätzlich ausreichend, ein Schuldverhältnis zwischen dem vertragsbeherrschenden Dritten und dem Vertragspartner der beherrschten Partei nach §§ 311 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 BGB zu begründen.48 Kommt es durch den Dritten zu einer Pflichtverletzung, so besteht eine Haftung nach §§ 280 Abs. 1 i. V. m. § 249 Abs. 1 BGB.49 Temming begründet seinen Gedankengang durch einen Erst recht- Schluss.50 Könne bereits die Einwirkung eines Vertreters oder Sachwalters die Haftung aus c. i. c. auslösen, so müsse dies erst recht gelten für einen Dritten, der einen der Vertragspartner dadurch beherrscht, dass er über Abschluss und Schicksal seiner Verträge mittels o. g. gesellschafts- und konzernrechtlicher Weisungs- und Direktionsrechte bestimmen kann.51 Im Vergleich zum Normalfall des § 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB sei die rechtliche Beherrschung eine intensivere Form der Beeinflussung, wenn nicht sogar ihre intensivste Form.52 bb) air" und einem schräggestellten Schweizerkreuz – sowie der Satz "Die IGR ist ein Unternehmen der Swissair" aufgedruckt […] Überall wo International Golf and Country Residences steht, steht Swissair darunter. Und selbstverständlich auch dahinter. Denn die IGR ist zwar ein selbständiges Unternehmen der Swissair Beteiligungen AG, arbeitet aber nach den gleichen unternehmerischen Maximen wie ihre Mutter. Dass sich das von Anfang an auf die Internationalität, die Gastfreundschaft, die Betreuung und die Zuverlässigkeit von IGR auswirkt, liegt auf der Hand.“ 46 Temming, Vertragsbeherrschende Dritte, S. 1059. 47 Temming, Vertragsbeherrschende Dritte, S. 1059. 48 Temming, Vertragsbeherrschende Dritte, S. 1060. 49 Gleichwohl erkennt Temming Grenzen seines Haftungsmodells an. Einer Haftung nach den Grundsätzen der c. i. c. bedarf es dann nicht, wenn bereits das geltende Konzernhaftungsrecht ausreichenden Gläubigerschutz gewährt, vgl. S. 1084 ff. 50 Temming, Vertragsbeherrschende Dritte, S. 1062. 51 Temming, Vertragsbeherrschende Dritte, S. 1062. 52 Temming, Vertragsbeherrschende Dritte, S. 1062. I. Besonderheiten in Konzernsachverhalten 98 Bewertung der fortentwickelten Haftungsprinzipien Das deutsche Recht kennt bereits eine generelle Haftung aus Konzernvertrauen wegen des einheitlichen Auftretens als Gruppe nicht.53 Auch der publizierte Konzerntatbestand allein schafft noch kein haftungsbegründendes Vertrauen.54 Ob das OLG Düsseldorf tatsächlich Erwägungen für das deutsche Recht anstellen wollte, die eine generelle Haftung aus Konzernvertrauen begründen, darf bezweifelt werden.55 Hier wäre ein weit umfassender Begründungsansatz notwendig gewesen. Denn gegen eine derartige Verallgemeinerung eines Haftungsinstituts aus enttäuschtem Konzernvertrauen sprechen mehrere Gründe. Zum einen wird der Boden des Anwendungsbereichs der culpa in contrahendo überspannt. Die Haftung aus §§ 311 Abs. 2, 3, 280 Abs. 1, 241 BGB ist bislang auf Fälle der Vertragsanbahnung und nichtige Verträge beschränkt. Wollte man diese Fallgruppen um ein enttäuschtes Konzernvertrauen erweitern, so besteht die Gefahr, dass die Grenzen zwischen Vertrags- und Deliktsrecht verwischen.56 Die Erfassung des Haftungsinstituts aus enttäuschtem Konzernvertrauen mittels der c. i. c. würde voraussetzen, dass diese Fallgruppe ausreichend konkretisiert ist.57 Während allerdings in der ersten Entscheidung vor dem Schweizerischen Bundesgericht eine plakative Zugehörigkeit zum Konzern als Vertrauenstatbestand genügen sollte ("Die IGR ist ein Unternehmen der Swissair" […] Überall wo International Golf and Country Residences steht, steht Swissair darunter")58, war das Bundesgericht in einer weiteren Entscheidung der Ansicht, dass allein cc) 53 Emmerich/Habersack Konzernrecht/Habersack, § 311 Rn. 92; Spindler/Stilz AktG/ Müller, § 317 Rn. 24; Honsell, GS Sonnenschein, S. 661 (665); Rosenmüller, Zurechnung, S. 217, 218; Schürnbrand, ZHR 181 (2017), 357 (378). 54 MüKo AktG/Altmeppen, § 317 Rn. 121; dazu OLG Düsseldorf NZG 2001, 368 (371): „Die Ansicht der Kl. geht fehl, die Bekl. hafte, weil sie […] ihren Geschäftspartnern die Überzeugung vermittelt habe, dass die Bonität der Fa. W als Konzernmitglied außer Frage stünde, wodurch die Kl. bewogen worden sei, sich auf einen Vertragsschluss mit der Fa. W-GmbH & Co. KG einzulassen.“ 55 A. A. Broichmann/Burmeister, NZG 2006, 687 (688, 691); für eine Konzernvertrauenshaftung nach deutschem Recht Fleischer, NZG 1999, 685 (688 ff.). 56 Honsell, GS Sonnenschein, S. 665; Stein, FS Peltzer, S. 557 (568) bezweifelt bereits, dass es sich um einen konzernspezifischen Ansatz handelt. 57 Honsell, GS Sonnenschein, S. 661 (663). 58 BG 15.11.1994, BGE 120 II 331Rn. 9 („Swissair“). 2. Haftung aus c. i. c. 99 der Hinweis auf die bestehende Konzernverbindung nicht ausreichen solle.59 Der Haftungstatbestand, den das Schweizerische Bundesgericht entwickelt hat, muss sich gefallen lassen, in seinen Ausläufen zu unspezifisch zu sein, um zu einer einheitlichen Rechtslage beitragen zu können. Der Gesetzgeber hat sich ferner in den §§ 291 ff. AktG bewusst für ein nach der Intensität der Leitungsmacht abgestuftes Schutzsystem entschieden, das durch die Zulassung einer umfassenden Vertrauenshaftung ad absurdum geführt werden könnte.60 Der Verlustausgleichsanspruch des abhängigen Unternehmens nach § 302 Abs. 1 AktG ist als Innenhaftung ausgestaltet. Im Eingliederungskonzern ist für die vor der Eingliederung begründeten Verbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaft dagegen eine Außenhaftung den Gläubigern dieser Gesellschaft gegenüber vorgesehen, § 322 Abs. 1 S. 1 AktG. Bei einem faktischen Konzern greift eine als Innenhaftung konzipierte Haftung, § 317 Abs. 1 S. 1 AktG. Da der Gesetzgeber damit bereits die Haftungsfolgen für bestimmte Konzernstrukturen vorgegeben hat, ist ein zusätzlicher Schutzbedarf auf Seiten der Tochtergläubiger nicht erforderlich.61 Auch muss man fragen, welchen Anwendungsbereich das gesellschaftsrechtliche Trennungsprinzip noch hat, wenn das Mutterunternehmen einer Einstandspflicht für Tochter-Verbindlichkeiten unterliegt.62 Es liegt damit nahe, dass sich das OLG Düsseldorf nicht mit einem selbstständigen Haftungstatbestand aus Konzernvertrauen auseinandersetzen wollte. Gegen die Ansicht von Temming ist einzuwenden, dass in dem Fall, in dem das Schuldverhältnis nach §§ 311 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 BGB 59 Vgl. die Folgeentscheidung nach „Swissair“, BG 16.04.1998, BGE 124 III 297 („Motor Columbus AG“); hier ist das BG der Auffassung, Rn. 14: „[…] eine Haftung entsteht nur, wenn die Muttergesellschaft durch ihr Verhalten bestimmte Erwartungen in ihr Konzernverhalten und ihre Konzernverantwortung erweckt, später aber in treuwidriger Weise enttäuscht. […] Ebensowenig genügen Werbeaussagen, in denen bloss in allgemeiner Form auf eine bestehende Konzernverbindung hingewiesen wird.“ 60 Riekers, NZG 2007, 125 (127). 61 Riekers, NZG 2007, 125 (127). 62 Auch wenn es sich streng genommen nicht um eine Durchgriffshaftung handelt, wäre aus wirtschaftlicher Sicht das Ergebnis gleich; vgl. dazu Riekers, NZG 2007, 125 (126). I. Besonderheiten in Konzernsachverhalten 100 bereits durch die beherrschende Stellung des Dritten begründet wird, die Pflichtverletzung diskutiert werden muss. Im Rahmen der Pflichtverletzung seien neben unmittelbaren auch mittelbare Einwirkungen denkbar, etwa wenn der vertragsbeherrschende Dritte den beherrschten Vertragspartner anweise, eine der anderen Vertragspartei nachteilige Handlung im Rahmen der vertraglichen Beziehung zu begehen.63 Diese Begründung einer Pflichtverletzung kann nicht überzeugen. Der anweisende Vorstand verletzt nicht schon durch Erteilung einer nachteiligen Weisung, § 308 Abs. 1 S. 2 AktG, seinen aus § 309 Abs. 1 AktG folgenden Sorgfaltsmaßstab. Erst dann, wenn bei nachteiliger Weisung der Verlustausgleich in Kenntnis des anweisenden Vorstands nicht mehr sicher gestellt ist64, kommt eine Haftung nach § 309 AktG in Betracht. Mittels Anknüpfung an die bloße Weisungserteilung würde die Ausdehnung Temmings den Tatbestand der §§ 311 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 BGB dagegen ins Uferlose führen. Ergebnis zu den fortentwickelten Haftungsprinzipien Damit muss es dabei bleiben, dass zwar Fallgestaltungen denkbar sind, in denen eine Eigenhaftung des herrschenden Unternehmens in Betracht kommt, etwa dann, wenn das herrschende Unternehmen als Verhandlungsgehilfe des abhängigen Unternehmens ein eigenes, nicht nur mittelbares wirtschaftliches Interesse am Vertragsschluss hat oder besonderes Vertrauen in Anspruch nimmt, §§ 311 Abs. 3 S. 1, 2, 241 Abs. 2 BGB. Eine solche Haftung ist aber aus bekannten zivilrechtlichen Haftungsnormen zu begründen und hat weder mit einem eigenen Haftungstatbestand aus Konzernvertrauen noch mit einem extensiven Verständnis der §§ 311 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 BGB zu tun. Dem Käufer in der Fallabwandlung 1 kann damit nicht durch die Anwendung der Haftungsansprüche nach § 311 Abs. 3 S. 1, 2 BGB geholfen werden. Hier fehlt es in Bezug auf die Muttergesellschaft insbesondere an einem zusätzlichen besonderen Vertrauen des Dritten, das sich nicht lediglich in dem Umstand der Konzernierung erschöpft. dd) 63 Temming, Vertragsbeherrschende Dritte, S. 1073. 64 Emmerich/Habersack Konzernrecht/Emmerich, § 308 Rn. 63, 64. 2. Haftung aus c. i. c. 101 Übertragbarkeit sonstiger Regelungen Nicht unerwähnt bleiben soll, dass die Konzernierung grundsätzlich keine Modifikation der allgemeinen zivilrechtlichen Normen bewirkt. Denkbar ist eine Vielzahl von Fallgestaltungen, in denen rechtstechnisch eine Zurechnung von Verhalten oder Wissen eines konzernabhängigen Unternehmens zu einem anderen konzernabhängigen Unternehmen erfolgt. So kann sich etwa über § 278 BGB die Verantwortlichkeit des einen Unternehmens für das andere ergeben, wenn dieses für jenes als Erfüllungsgehilfe eingeschaltet wurde65 oder sich Unternehmen gegenseitig mit der Erlangung von Kenntnissen beauftragt haben.66 In Mietverträgen, Verträgen über die gemeinsame Auswertung von Patenten und Werkverträgen wird eine Untergesellschaft, auf die die Obergesellschaft einen Teil der Vertragsdurchführung delegiert, im allgemeinen Erfüllungsgehilfe im Sinne des § 278 BGB sein.67 Die Konzernierung hat auf die Anwendung des § 278 S. 1 BGB keinen Einfluss. Insbesondere ein Über- oder Unterordnungsverhältnis spielt keine Rolle. So ist § 278 S. 1 BGB nicht nur anwendbar, wenn eine Unter- für eine Obergesellschaft tätig wird, sondern auch im umgekehrten Fall, in dem die Untergesellschaft ein Schwester- oder insbesondere das Mutterunternehmen heranzieht.68 Zu beachten bleibt, dass die Anwendung allgemeiner Regeln zwischen konzernangehörigen Unternehmen keine Erkenntnisse darüber liefert, ob zwischen diesen ein allgemeiner Zurechnungsgrund dergestalt besteht, dass Verhalten oder Wissen wechselseitig und verhaltensunabhängig zugerechnet werden kann. Ein solcher Zurechnungsgrund müsste jenseits allgemeiner Regeln bestehen. Konzernangehörigen Unternehmen bleibt damit unbenommen, als Stellvertreter für einander zu handeln. Eine Zurechnung findet dann über §§ 164 ff. BGB statt, gleich ob für eine Ober- oder eine Unterged) 65 Rehbinder, Konzernaußenrecht, S. 266, 272 ff.; Schulenburg, Bankenhaftung, S. 38; Bork, ZGR 1994, 237 (254). 66 Bruns, Wissenszurechnung, S. 292, mit dem Hinweis, dass dies in der Praxis selten vorkommt. 67 Ehricke, Konzernunternehmen, S. 133; Rehbinder, Konzernaußenrecht, S. 266; Bork, ZGR 1994, 237 (251). 68 Bork, ZGR 1994, 237 (254). I. Besonderheiten in Konzernsachverhalten 102 sellschaft gehandelt wurde.69 Häufig erfolgt in der Praxis die Bevollmächtigung der Tochtergesellschaft durch die Muttergesellschaft. Dies insbesondere dann, wenn eine mit geringem Kapital arbeitende Tochtergesellschaft, der die als Besitzgesellschaft fungierende Muttergesellschaft den Betrieb überlassen hat, einen auf den Geschäftsbetrieb bezüglichen Vertrag mit einem Dritten abschließt.70 Auch eine Wissensvertretung kommt für konzernangehörige Unternehmen in Betracht. Als Wissensvertreter wird jeder verstanden, der nach der Arbeitsorganisation des Geschäftsherrn dazu berufen ist, im Rechtsverkehr als Repräsentant bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu erledigen und die dabei angefallenen Informationen zur Kenntnis zu nehmen sowie ggf. weiterzuleiten.71 Bezüglich der Wissenszurechnung ist zunächst eine konzerninterne, aber unternehmensübergreifende Wissenszurechnung abzulehnen. § 166 BGB gilt zwischen den Unternehmen des Konzerns nur, wenn eine Stellvertretung nach §§ 164 ff. BGB vorliegt. Aufgrund der Konzernierung ist dies nicht bereits der Fall.72 Selbstständigkeit konzernangehöriger Unternehmen Rechtliche Verselbständigung Wären aufgrund der Konzernierung konzernangehörige Unternehmen nicht länger rechtlich verselbstständigte Rechtssubjekte, sondern unselbstständige Teile eines rechtlich selbstständigen Konstrukts, des 3. a) 69 MüKo GmbHG/Liebscher, § 13 Anh. Konzern Rn. 219; Maier, Aufklärungspflichten, S. 147; Rehbinder, Konzernaußenrecht, S. 363, 369 ff.; Bork, ZGR 1994, 237 (255); Schürnbrand, ZHR 181 (2017), 357 (365); auch Rosenmüller, Zurechnung, S. 77 ff., der Bedenken gegen die Zulässigkeit der Stellvertretung der Tochterdurch die Muttergesellschaft hegt, weil die Weisungserteilung durch die Muttergesellschaft im Widerspruch zur Legitimation nach § 164 BGB steht, lässt die Zurechnung zu, vgl. S. 80, 81. 70 Rehbinder, Konzernaußenrecht, S. 373. 71 BGH NJW 1992, 1099 (1100). 72 Bork, ZGR 1994, 237 (256); zur Duldungs- und Rechtsscheinvollmacht im Konzern Rehbinder, Konzernaußenrecht, S. 367 ff. und Rosenmüller, Zurechnung, S. 103 ff., 111 f. 3. Selbstständigkeit konzernangehöriger Unternehmen 103 Konzerns, so würde Wissen der abhängigen Gesellschaft eo ipso zu Wissen der Gesamtheit Konzern. Im Ausgangsfall und den Fallabwandlungen 1 und 2 könnte der Käufer des Grundstücks haftungsrechtliche Ansprüche gegen die Muttergesellschaft geltend machen, da die rechtserheblichen Kenntnisse als Kenntnis eines rechtlich selbstständigen Konstrukts, des Konzerns, gelten würden. Erste Anhaltspunkte dafür, den Konzern selbst als rechtlich verselbstständigtes Konstrukt zu betrachten, finden sich bei Isay.73 Isay widmet sich dem zusammengesetzten Unternehmen.74 Dabei sollen mehrere Unternehmungen, welche einer einzigen Person zustehen, ihrerseits wieder zu einer Unternehmung zusammentreten.75 Es entstünden so zusammengesetzte oder komplexe Unternehmungen.76 In Fällen, in denen sich zwei ursprünglich selbstständige Unternehmungen vereinigen, wenn die Leitung nach einheitlichen Grundsätzen von denselben Personen vorgenommen werde und der einheitliche Gewinn in eine Tasche fließe77, liege es nahe, dass trotz der Verschiedenheit der beteiligten Rechtssubjekte ein einheitliches, wenn auch zusammengesetztes Unternehmen vorliege.78 Solch komplexe Unternehmungen seien auch möglich, wenn eine Inhaberidentität nicht vorliege, sich völlig getrennte Unternehmungen, solche, die nicht bloß formell, sondern auch materiell voneinander selbstständig sind, dauernd zusammengeschlossen haben.79 Die Theorie, die Isay dabei begründet, bezieht sich der Sache nach jedoch weniger auf eine Einheitsbetrachtung des Konzerns denn mehr auf die Anerkennung des Unternehmens als Immaterialgut, das aus dem Komplex von Personen und Wirtschaftsgütern besteht.80 Isays Untersuchung begründet zwar einerseits eine 73 Isay, Unternehmen, S. 12 ff., 43 ff. 74 Isay, Unternehmen, S. 87. 75 Isay, Unternehmen, S. 96. 76 Isay, Unternehmen, S. 96. 77 Isay, Unternehmen, S. 102. 78 Isay, Unternehmen, S. 104; an anderer Stelle spricht Isay davon, dass es „unmöglich“ ist, „[…] in solchen Fällen das Vorliegen zweier selbstständiger Unternehmen anzunehmen“, vgl. S. 103.Auf S. 101: „[…] wäre es nun reiner Formalismus, wollte man die materiell einheitliche Unternehmung um deswillen in zwei zerreißen, weil sie aus äußerlichen Gründen in zwei Rechtsformen gegossen worden ist.“ 79 Isay, Unternehmen, S. 105. 80 Isay, Unternehmen, S. 135; zur Reichweite der Theorie Isays Kronstein, Juristische Person, S. 3. I. Besonderheiten in Konzernsachverhalten 104 Einheitsbetrachtung rechtlich selbstständiger Unternehmungen, jedoch vielmehr vor dem Hintergrund, dass diese als Gesamtorganismus ein subjektives Recht begründen.81 Eingriffe gegenüber dem Unternehmen begründen deshalb Ansprüche auf Unterlassung und auf Schadensersatz (§ 823 BGB). Fortführung des Einheitsgedankens Gleichwohl sind die Erwägungen Isays Grundstein für eine weitverzweigte Diskussion über die rechtliche Verselbstständigung des Konzerns gewesen. Kronstein geht dabei zunächst von der These aus, dass herrschende und abhängige Person nicht immer ein Unternehmen bilden.82 Nicht alle Abhängigkeiten führten gleich so weit, dass man von einer Unternehmenseinheit sprechen könne.83 Kronstein entwickelt darauf aufbauend grundlegende Regelungen, von denen sich die Annahme eines einheitlichen Unternehmenstatbestandes bestimmen lassen muss. Bei Fragen des bürgerlichen Rechts sei der Leitungszusammenhang entscheidend, Fragen des Handelsrechts gehorchten dem Kapitalzusammenhang und solche des Arbeitsrechts dem Produktionszusammenhang.84 Kronstein will, ausgehend von dem jeweiligen Abhängigkeitsverhältnis, im Einzelfall untersuchen, ob eine Haftung der herrschenden Person für die abhängige in Betracht komme.85 So kommt Kronstein bei einem vertragsmäßigen Abhängigkeitsverhältnis dazu, dass ein Angriff deliktsrechtlicher Natur zugleich einen solchen gegen die herrschende Unternehmung und umgekehrt darstelle, sofern die Attacke nur im Zusammenhang mit dem Gesamtunternehmen im wirtschaftlichen Sinne stehe.86 b) 81 Zum subjektiven Recht am Unternehmen Hubmann, ZHR 117 (1955), 41 (53); dagegen Wiedemann, Unternehmensgruppe, S. 15, der Isay die Entwicklung eines Konzernorganisationsrechts zuschreibt. 82 Kronstein, Juristische Person, S. 4. 83 Kronstein, Juristische Person, S. 4; dabei unterscheidet Kronstein drei Arten von Abhängigkeiten, darunter organisatorischer, vertragsmäßiger und stimmenmäßiger Art, vgl. S. 7, 8 ff. 84 Kronstein, Juristische Person, S. 72. 85 Kronstein, Juristische Person, S. 72. 86 Kronstein, Juristische Person, S. 97. 3. Selbstständigkeit konzernangehöriger Unternehmen 105 Weitere Modifikation zur Einheit des Konzerns Auch Mestmäcker kommt aufgrund einer bestehenden Konzernierung zu dem Ergebnis, dass zwischen den Einzelunternehmen eine neue wirtschaftliche Einheit entsteht87, leitet dies jedoch insbesondere an dem Merkmal der Leitungsmacht ab. § 308 Abs. 1 S. 2 AktG erlaube die Erteilung von Weisungen, die entweder dem herrschenden Unternehmen oder der mit ihm und der Gesellschaft konzernverbundenen Unternehmen dienten.88 Aus dem Umstand, dass das Gesetz über die bilateralen Beziehungen von herrschendem Unternehmen und abhängiger Gesellschaft hinausgreife89, wird nach Mestmäcker deutlich, dass das Gesetz den Konzern als unternehmerische Einheit begreift. Damit gehe eine Veränderung der inneren Verfassung der abhängigen Gesellschaft, insbesondere der Zuständigkeit und der Pflichten von Vorstand und Aufsichtsrat einher, ebenso änderten sich Maßstäbe, nach denen die Sorgfaltspflichten der Unternehmensleiter beurteilt würden.90 Mestmäcker formuliert drastisch, dass die Organgesellschaft durch die finanzielle, wirtschaftliche und organisatorische Eingliederung nach Art einer bloßen Geschäftsabteilung als eigenständiges Unternehmen vernichtet wird.91 Wiedemann möchte zumindest dort eine Konzerneinheit anstreben, wo in mehreren verbundenen Gesellschaften nur ein einziges Unternehmen betrieben werde, also z. B. in den atypischen Konzerngestaltungen der GmbH & Co. KG.92 Wiedemann hält das Ergebnis für befremdlich, dass der zuständige Geschäftsleiter mit der Personenhandelsgesellschaft in keinem organschaftlichen Rechtsverhältnis stehen soll.93 Dies sei eine Betrachtung der Konzerneinheit, die der tatsächlichen Verbundenheit nicht gerecht werde.94 Im Zusammenhang der Diskussion um die Schaffung einer Einheitlichkeitstheorie fragt auch Haussmann nach einer allgemeinen thec) 87 Mestmäcker, FG Kronstein, S. 129 (134). 88 Mestmäcker, FG Kronstein, S. 129 (134). 89 Mestmäcker, FG Kronstein, S. 129 (134). 90 Mestmäcker, FG Kronstein, S. 129 (135). 91 Mestmäcker, FG Kronstein, S. 129 (134). 92 Wiedemann, Unternehmensgruppe, S. 17. 93 Wiedemann, Unternehmensgruppe, S. 17. 94 Wiedemann, Unternehmensgruppe, S. 17. I. Besonderheiten in Konzernsachverhalten 106 oretischen Formel, die die rechtliche Verbindung zwischen Mutterund Tochtergesellschaft im Sinne einer Einheitlichkeit festlegen kann.95 Nach Haussmann sollen konzernangehörige Unternehmen, schlicht aufgrund ihrer engen Zusammengehörigkeit, in Wirklichkeit eine wirtschaftliche Einheit und demgemäß auch rechtlich nichts anderes als Filialen sein.96 Haussmann gelangt im Rahmen der allgemeinen Formel zu einem Negativattest.97 Es widerspreche den Rechtstatsachen, wenn man sich infolge des Vorhandenseins der Abhängigkeit einer Tochtergesellschaft von einer Muttergesellschaft über alles das hinwegsetzen wollte, was z. B. im Verhältnis zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft rechtlich feststehe oder vertraglich vereinbart sei.98 Nach der Ansicht von Haussmann gilt, dass die Abhängigkeit der Tochter, je nach Einzelfall, zivilrechtlich zur Annahme einer wirtschaftlichen Einheit führen kann, dies z. B. dann, wenn nach einer Vertragsauslegung der Parteiwille offenkundig wird, dass unter der gewählten Formulierung des eigenen Betriebs auch der Betrieb abhängiger Tochterunternehmen zu verstehen ist.99 Ergebnis zur einheitlichen Betrachtung im Konzern Nach geltender Rechtslage muss es dabeibleiben, dass im Konzern nur die verbundenen Unternehmen rechtlich selbstständige Rechtsträger sind.100 Hierfür spricht eine Fülle von Gründen. Bereits Friedländer hat sehr früh dargelegt, dass es eine solche Einheitlichkeitstheorie im Sinne einer für alle Rechtsgebiete geltenden Theorie nicht geben d) 95 Haussmann, Tochtergesellschaft, S. 26 ff. 96 Haussmann, Tochtergesellschaft, S. 26. 97 Haussmann, Tochtergesellschaft, S. 28. 98 Haussmann, Tochtergesellschaft, S. 28. 99 Haussmann, Tochtergesellschaft, S. 36; ders., Unternehmens-Zusammenfassungen, S. 93. 100 KK AktG/Bayer, § 15 Rn. 11; Friedländer, Konzernrecht, S. 42 ff.; Haussmann, Unternehmens-Zusammenfassungen, S. 93; Liebscher, Konzernbaustein, Rn. 184; Rehbinder, Konzernaußenrecht, S. 37; Wiedemann, Unternehmensgruppe, S. 23; Beck, AG 2017, 726 (731); Bork, ZGR 1994, 237 (244); Konzen, RdA 1984, 65 (68); Ropohl, NZI 2006, 425 (430); Schneider, ZHR 143 (1979), 485 (494); Ulrich, GmbHR 2015, R309 (R310). 3. Selbstständigkeit konzernangehöriger Unternehmen 107 kann.101 Die Schaffung des Einheitsunternehmens sei ein bloßer Zweckbegriff102, der aber nicht die im Einzelfall erforderliche Prüfung, ob eine einheitliche Behandlung erfolgen kann, ersetze. Für die Zwecke bestimmter vertraglicher Gestaltungen habe das Gesetz Kollektivbegriffe aufgestellt, z. B. die juristische Person oder den Betrieb.103 Dem Gesamtunternehmen komme damit als reinem Zweckbegriff keine Absolutheit zu.104 Auch der Wortlaut der §§ 15, 18 Abs. 1, 2 AktG lässt erkennen, dass auch bei bestehender Konzernierung die rechtliche Selbstständigkeit der Unternehmen erhalten bleibt. § 18 AktG stellt, wie im Ansatz schon § 15 AktG 1937105, dem Unterordnungskonzern zwischen abhängigem und herrschendem Unternehmen den Gleichordnungskonzern gegenüber.106 Durch die indirekte Bezugnahme auf § 17 AktG sowie durch ausdrücklichen Hinweis in § 18 Abs. 2 AktG wird das Erfordernis der rechtlichen Selbstständigkeit der Konzernunternehmen als Wesensmerkmal des Konzerns wiederum betont.107 101 Friedländer, Konzernrecht, S. 43. 102 Friedländer, Konzernrecht, S. 44. 103 Friedländer, Konzernrecht, S. 44. 104 Friedländer, Konzernrecht, S. 44. 105 § 15 AktG 1937 lautete: (1) Sind rechtlich selbstständige Unternehmen zu wirtschaftlichen Zwecken unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt, so bilden sie einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen. (2) Steht ein rechtlich selbstständiges Unternehmen auf Grund von Beteiligungen oder sonst unmittelbar oder mittelbar unter dem beherrschenden Einfluß eines anderen Unternehmens, so gelten das herrschende und das abhängige Unternehmen zusammen als Konzern und einzeln als Konzernunternehmen. 106 Rehbinder, Konzernaußenrecht, S. 37. 107 Rehbinder, Konzernaußenrecht, S. 37. I. Besonderheiten in Konzernsachverhalten 108 Weiterhin verlieren Bestimmungen im AktG108 und anderen Gesetzen109 ihre Bedeutung, wenn man den Konzern als einheitliches rechtliches Zurechnungssubjekt begreift. Darüber hinaus gebieten auch Sinn und Zweck der Konzernierung nicht notwendigerweise die Verleihung eigener Rechtsträgerschaft. Den Einheitsgedanken nach Isay und Kronstein wohnt grundlegend der Vergleich zwischen der Rechtsverfassung eines autonomen Unternehmens und der faktischen Lage eines durch Konzernierung abhängig gewordenen Unternehmens inne.110 Wenn dieser Vergleich ergibt, dass durch den Verlust an Autonomie, den das Tochterunternehmen in der Konzernierung erleidet, Benachteiligungen auftreten, so ist es Aufgabe des Rechts, dass entweder der Ausgangszustand wiederhergestellt wird oder die Nachteile durch rechtliche Ausgleichsmechanismen kompensiert werden.111 Ebensolche Ausgleichsmechanismen sieht jedoch das geltende AktG vor.112 Der Ausfüllung einer bestehenden regelungsbedürftigen Lücke 108 §§ 97 Abs. 1 S. 1, 131 Abs. 1 S. 2, 145 Abs. 3, 293d Abs. 1 S. 2 AktG. Nach § 97 Abs. 1 S. 1 AktG erfolgt die Bekanntmachung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats in sämtlichen Betrieben der Gesellschaft und ihrer Konzernunternehmen. Die Norm setzt dabei das einzelne konzernangehörige Unternehmen in Bezug, nicht aber den Konzern an sich. Die Auskunftspflicht des Aktionärs nach § 131 Abs. 1 S. 2 AktG erstreckt sich auch auf die rechtlichen und geschäftlichen Beziehungen der Gesellschaft zu einem verbundenen Unternehmen. An dieser Stelle wird ebenfalls die Eigenständigkeit des verbundenen Unternehmens hervorgehoben. § 145 Abs. 3 AktG und § 293d Abs. 1 S. 2 AktG bestimmen, dass Auskunftsrechte der Sonder- bzw. Vertragsprüfer gegenüber einem Konzernunternehmen sowie einem abhängigen und einem herrschenden Unternehmen bestehen können. 109 § 54 Abs. 1 S. 2, 73a Abs. 1 S. 2 BetrVG, § 5 Abs. 1 MitbestG, § 290 Abs. 1 HGB. § 54 Abs. 1 S. 2 BetrVG erfordert im Rahmen der Errichtung des Konzernbetriebsrats die Zustimmung der Gesamtbetriebsräte der [einzelnen] Konzernunternehmen, nicht aber die Zustimmung des Konzerns an sich. § 73a Abs. 1 S. 2 BetrVG trifft eine ähnliche Regelung bei Jugend- und Auszubildendenvertretungen. Die Fiktion des § 5 Abs. 1 MitbestG („gelten für die Anwendung dieses Gesetzes auf das herrschende Unternehmen die Arbeitnehmer der Konzernunternehmen als Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens“) zeigt, dass zwischen einzelnen konzernangehörigen Unternehmen differenziert wird und diese nicht per se als Teil des Konstrukts Konzern gelten. In § 290 Abs. 1 HGB wird ausdrücklich zwischen einem Mutterunternehmen und einem Tochterunternehmen differenziert. 110 Teubner, ZGR 1991, 189 (195). 111 Teubner, ZGR 1991, 189 (195). 112 §§ 302 Abs. 1, 304 Abs. 1 S. 1 i. V. m. Abs. 3 S. 1 AktG. 3. Selbstständigkeit konzernangehöriger Unternehmen 109 bedarf es damit nicht. Letztlich bestehen auch Probleme bei der praktischen Umsetzung, denn es ist keineswegs klar, welche Umstände (etwa Entscheidungszuständigkeiten oder Vermögensbestandteile) nun dem Konzern, welche dem leitenden und welche den abhängigen Unternehmen zuzuordnen sein sollen.113 Damit bleibt es im Ergebnis dabei, dass Kenntnis und Wissen, so es bei einem abhängigen Unternehmen gegeben ist, nicht per se zu Wissen der herrschenden Gesellschaft wird. Zur Zurechnung bedarf es eines Zurechnungstatbestandes. Übertragbarkeit von Organisationspflichten auf den Konzern Bedarf eines Zurechnungsgrundes Ausgangspunkt der Überlegung, ob man Wissensorganisationspflichten nicht auf den Konzern übertragen kann, ist, dass der Konzern ein praktisch bedeutsames rechtliches Gebilde ist, dessen Organisationsstruktur zur Wissensaufspaltung führen kann.114 Die Rechtsprechung des BGH zur Pflicht der ordnungsgemäßen Wissensorganisation, wie sie in Teil 1 der Arbeit behandelt wurde, beruht auf dem Gedanken, dass arbeitsteilig organisierte Unternehmen im Verhältnis zu einer handelnden Einzelperson keine Vorteile aus ihrer Wissensaufspaltung herleiten sollen. In den Fallabwandlungen 1 und 2 würde der Beklagten zu 3) eine Informationsabfragepflicht bei ihrer Muttergesellschaft obliegen, die bereits eine Zurechnung auslösen könnte. Für diese Übertragbarkeit der Wissensorganisationspflichten spricht, dass es vom Zufall abhängen kann, ob eine Arbeitsteilung durch selbstständige Unternehmen oder unselbstständige Abteilungen erfolgt.115 Belässt man die rechtliche Selbstständigkeit der Unternehmen als fixe Grenze der Wissenszurechnung, so wäre es für die Unternehmen ein leichtes, sich der Zurechnung zu entziehen. Sie müssen ihre Geschäfte nur durch rechtlich selbstständige Unternehmen statt 4. a) 113 Bork, ZGR 1994, 237 (244). 114 MüKo BGB/Schubert, § 166 Rn. 61; Nobbe, Bankrechtstag 2002, S. 134; Schulenburg, Bankenhaftung, S. 37; Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (493). 115 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 40. I. Besonderheiten in Konzernsachverhalten 110 durch unselbstständige Abteilungen betreiben.116 Bei den Grundsätzen, die für die Wissenszurechnung bei juristischen Personen gelten, könnte es sich somit um die spezielle Ausprägung eines allgemeinen Prinzips handeln, das auch auf den Konzern Anwendung finden kann.117 Dieser Gedanke wird dadurch gestützt, dass die gleichen Grundsätze der Wissenszurechnung auch bei der Gesamthand Anwendung finden.118 Obwohl es sich bei der Gesamthand gerade nicht um ein so organisch-einheitliches Gebilde handelt, wie es die juristische Person darstellt, erfolgt die Begründung der Wissenszurechnung bei der Gesamthand mit dem entsprechenden Argument wie bei der Wissenszurechnung bei der juristischen Person: es darf nicht das Risiko des Rechtsverkehrs sein, wie diversifiziert das Wissen der Gesamthand ist.119 Gesamthand, juristische Person und Konzern als wesensverschiedene Einheiten unterliegen damit dem gleichen Strukturprinzip.120 Vertrauen auf konzernumspannende Wissensorganisation Im Einzelunternehmen hatte der BGH die Wissenszurechnung zudem auf Verkehrsschutzgründe gestützt.121 Eine Zurechnung von Wissen erfolgt, weil der Rechtsverkehr eine unternehmensinterne Informationsabfrage und -weiterleitung von typischerweise aktenmäßig festgehaltenem Wissen erwarten darf. Auch für das Konzernverhältnis wird eine Wissenszurechnung vereinzelt auf den Gedanken des Verkehrsschutzes gestützt.122 Nach diesem Verständnis ist die Verteilung des Wissens auf verschiedene Gesellschaften die natürliche Folge der b) 116 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 41. 117 Ehricke, Konzernunternehmen, S. 28. 118 Ehricke, Konzernunternehmen, S. 28. 119 Ehricke, Konzernunternehmen, S. 28, 29; Grunewald, FS Beusch, S. 301 (302). 120 Nach BGH NJW 2011, 2791 Rn. 17 gelten die Wissensorganisationspflichten für „jede am Rechtsverkehr teilnehmende Organisation.“ 121 BGH NJW 1990, 975 (976); NJW 1996, 1339 (1340); NJW 1999, 284 (286); vgl. zum Ganzen Teil 1, III.2.b. 122 Römmer-Collmann, Wissenszurechnung, S. 203; Schulenburg, Bankenhaftung, S. 54 ff.; Bork, ZGR 1994, 237 (261). 4. Übertragbarkeit von Organisationspflichten auf den Konzern 111 rechtlichen Vielheit123, weshalb eine Wissenszurechnung erst dann in Betracht kommt, wenn ein Unternehmen bewusst den Eindruck erweckt, mit seinen Tochterunternehmen eine große Einheit zu bilden.124 Werde die Einheit herausgestellt, müsse sich das Unternehmen hieran festhalten lassen.125 Es komme so zu einer Wissenszurechnung.126 Verständnis des Vertrauenstatbestands Das Verständnis des Vertrauens auf eine konzernumspannende Wissensorganisation wird sehr unterschiedlich aufgefasst. Nach der Ansicht Schulenburgs sei ein Vertrauenstatbestand dann anzunehmen, wenn ein Unternehmen bewusst den Eindruck erwecke, mit seinem Tochterunternehmen eine Einheit zu bilden.127 Die begründe sich nach Ansicht Schulenburgs dadurch, dass die Unternehmen einen einheitlichen Firmenbestandteil nutzten, das gleiche Logo oder der ausdrücklichen Betonung der Zugehörigkeit der Tochter zur Mutter.128 Schulenburg spricht insoweit vom Rechtsschein des einheitlichen Unternehmens, der hier erweckt werde.129 Nicht ausreichend sei dagegen die Kenntnis des Verkehrs von einzelnen, isolierten Wissenstransfers.130 Von diesen dürfe der Verkehr nicht auf eine umfassende Wissenszurechnung schließen, denn die Verteilung des Wissens auf verschiedene Gesellschaften sei natürliche Folge der rechtlichen Vielheit im Konzern.131 Nach der Theorie Borks soll berücksichtigt werden, dass es sich gerade um einen besonderen Vertrauenstatbestand handeln muss.132 Ebenso wenig wie die Konzernierung selbst könne das Vertrauen darauf, der Konzern sei eine Einheit, noch das Vertrauen c) 123 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 55. 124 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 55. 125 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 55. 126 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 55. 127 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 55. 128 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 56, 57. 129 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 55. 130 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 55. 131 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 55. 132 Bork, ZGR 1994, 237 (263). I. Besonderheiten in Konzernsachverhalten 112 darauf, die Konzernierung sei hinreichender Zurechnungsgrund, genügen.133 Demgegenüber wird auch vertreten, dass die Zugehörigkeit zu einem Konzern bereits zur Erzeugung eines Vertrauenstatbestands ausreiche.134 In einer Unternehmensgruppe könne der Rechtsverkehr im Hinblick auf die konzerneinheitliche Leitung darauf vertrauen, dass in dem Maße, in dem die Unternehmen von innerhalb des Unternehmensverbundes vorhandenen Informationen profitierten, auch der Austausch von Informationen organisiert werde.135 Vertrauenstatbestand und Vertrauen dürfen Verkehrsschutzgedanken können jedoch für die Wissenszurechnung im Konzernverhältnis keine entscheidende Rolle spielen. Ein Vertrauen auf eine konzernumspannende, sich auf alle konzernverbundenen Unternehmen beziehende Wissensorganisation wird man nur schwerlich annehmen können.136 Ursache hierfür ist, dass das Konzernrecht zu unterschiedliche Intensitäten der Beherrschung einer anderen Gesellschaft erlaubt – von der rein kapitalistischen Beteiligung über den dezentral/einfach faktischen Konzern bis zur zentralisierten, vertraglich abgesicherten Leitung.137 In Bezug auf die Bedeutung von Verkehrsschutzgesichtspunkten bei der konzernweiten Wissenszurechnung kann man durchaus der Frage nachgehen, ob aus tatsächlichen Umständen, wie z. B. der Wiederholung von Namensbestandteilen in der Firma eines Tochterunternehmens138 oder der gewollten Herausstellung der Konzernverbindung der Unternehmen, eine berechtigte Erwartung des Rechtsverkehrs dergestalt entsteht, die Unternehmen verfügten über den gleid) 133 Bork, ZGR 1994, 237 (262). 134 Römmer-Collmann, Wissenszurechnung, S. 203; Rosenmüller, Zurechnung, S. 174. 135 Römmer-Collmann, Wissenszurechnung, S. 203. 136 Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 978; Lindenmaier/Möhring Nachschlagewerk BGH/Grigoleit, § 166 BGB, H. 8/2001; Schürnbrand, ZHR 181 (2017), 357 (361). 137 Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 978; ders., ZHR 181 (2017), 311 (344). 138 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 58. 4. Übertragbarkeit von Organisationspflichten auf den Konzern 113 chen Standard an Wissen und Information. Die jeweiligen Indizien des Einzelfalls könnten eine Erwartung des Rechtsverkehrs dergestalt schaffen, dass ein unternehmensübergreifender Wissensaustausch vorgenommen wird. Ob eine solche Erwartungshaltung zu rechtfertigen ist, hat sich dabei am Maßstab des Vertrauensschutzes zu orientieren. Wie im Bereich der Vertrauenshaftung kommt es bei der Gewährung von Vertrauensschutz auf das tatsächlich gewährte Vertrauen und auf das Vertrauendürfen an.139 Auf erster Stufe ist nicht nur zu untersuchen, ob ein Vertrauenstatbestand gegeben ist, sondern auch, wie weit dieser reicht, wobei besondere Bedeutung den Grundsätzen von Treu und Glauben und der Verkehrssitte zukommt.140 Begründend für ein solches Vertrauen wirkt auf zweiter Stufe die in einer Erklärung oder auch einem sonstigen Verhalten wirksam werdende Inanspruchnahme des Vertrauens des anderen Teils.141 Zu einer Wissenszurechnung als Kehrseite enttäuschten Vertrauens kann es aber nur kommen, wenn die tatsächlichen Umstände tauglich sind, in zurechenbarer Weise das Vertrauen des Vertragspartners überhaupt zu erwecken. An der Entstehung solchen Vertrauens fehlt es im Konzernverhältnis. Selbst das Schweizerische Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang deutlich gemacht, dass allein das einheitliche Auftreten der Unternehmensgruppe im Rechtsverkehr nicht zum Entstehen eines Vertrauenstatbestands führt, weil erst ein gezieltes Verhalten der Konzernmutter ein bestimmtes Vertrauen in eine konkrete Maßnahme begründet.142 Die einheitliche Leitung durch die Konzernobergesellschaft gem. § 18 AktG besagt zunächst nichts darüber, wie intensiv die Leitung erfolgt und ob die Tochtergesellschaft allgemein mit allen erforderlichen Informationen ausgestattet wird.143 Die Ausgleichsansprüche nach § 302 AktG sprechen eher gegen einen ständigen Informationstausch.144 Selbst wenn das Konzernverhältnis im Au- ßenverhältnis transparent ist, lässt dies keinen Rückschluss auf dessen 139 Canaris, Vertrauenshaftung, S. 491; Ballerstedt, AcP 151 (1950/1951), 501 (508). 140 Canaris, Vertrauenshaftung, S. 494. 141 Canaris, FS Schimansky, S. 43 (56); Ballerstedt, AcP 151 (1950/1951), 501 (507). 142 BG 15.11.1994, BGE 120 II 331 Rn. 5 („Swissair“). 143 Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 971, 975; so auch Druey, 59. DJT, Gutachten H, S. 44; Rosenmüller, Zurechnung, S. 217 ff.; Bork, ZGR 1994, 237 (262); a. A. Römmer-Collmann, Wissenszurechnung, S. 203. 144 Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 969. I. Besonderheiten in Konzernsachverhalten 114 innere Organisation zu. Im Begriff der Leitungsmacht wird der Gegensatz von Potentialität und Aktualität145 offenkundig. Leitung kann Beherrschung sein, Leitung kann sich aber auch in der Beobachtung der Geschäftstätigkeit bei der abhängigen Gesellschaft erschöpfen. Zentrale oder dezentrale Leitung geht, allgemein gesprochen, nicht aus der formellen Struktur hervor.146 Es fehlt damit an der Eignung der tatsächlichen Umstände zur Gewährung von Vertrauen. Zudem schlägt der Einwand nicht durch, eine Leitungsmacht sei ohne Informationsaustausch zwischen Mutter- und Tochterunternehmen nicht denkbar. Das Konzernrecht eröffnet vielschichtige Beteiligungsmöglichkeiten, die sich auch auf rein kapitalmäßige Beteiligung ohne jegliche Aus- übung von Leitungsmacht beschränken dürfen.147 Bedeutung des Zurechnungsgrundes Nach alledem sind die bisher bekannten Begründungsansätze der Wissensorganisation nicht direkt auf den Konzern übertragbar. Es fehlt an der Möglichkeit, den Verkehrsschutz in gleicher Weise auf den Konzern abzubilden, wie dies beim Einzelunternehmen gelingt. Auch die äußere Grenze der Wissensorganisation, die die Rechtsprechung an der rechtlichen Selbstständigkeit der juristischen Person festmacht148, offenbart den Bedarf für eine materielle Rechtfertigung149 bei rechtsformübergreifender Wissenszurechnung. Auszugehen ist dabei von der Überlegung, dass es sich bei der Zurechnung zunächst einmal um eine Rechtstechnik handelt.150 Grundsätzlich tritt bei Erfüllung eines Tatbestandes eine Rechtsfolge ein. Werden Tatbestandsvoraussetzungen durch ein Rechtssubjekt nicht erfüllt, so kann die Rechtsfolge dennoch eintreten, wenn diesem Rechtssubjekt anderweitig, d. h. durch ein anderes Rechtssubjekt verwirklichte tatbestandse) 145 Druey, 59. DJT, Gutachten H, S. 47. 146 Druey, 59. DJT, Gutachten H, S. 47; Maier, Aufklärungspflichten, S. 146. 147 Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 978. 148 BGH NJW 2001, 359 (360). 149 So Bork, ZGR 1994, 237 (239). 150 Bork, ZGR 1994, 237 (239). 4. Übertragbarkeit von Organisationspflichten auf den Konzern 115 relevante Verhältnisse zugerechnet werden können.151 Demnach kann man von der Verankerung eines zusätzlichen, tragfähigen Grundes für eine Zurechnung von Wissen im Konzern nicht befreit werden. Hält man an der Idee fest, dass durch eine Zurechnung von rechtserheblichem Wissen Rechtsfolgen für ein anderes Rechtssubjekt eintreten sollen, obwohl dieses den Tatbestand selbst nicht (voll) erfüllt, so bedarf es einer materiellen Rechtfertigung hierfür.152 Erforderlich wird damit ein Zurechnungsgrund, der geeignet ist, sowohl die Zurechnung selbst als auch die konkreten Voraussetzungen, unter denen zugerechnet werden soll, hinreichend zu legitimieren.153 Auf die Fallabwandlungen 1 und 2 sind somit die allgemeinen Pflichten der Informationsabfrage und -weiterleitung nicht übertragbar. Abschließend – Bedeutung der Wissenszurechnung Das OLG Düsseldorf hat angedeutet, die Wissensorganisationspflichten in Bezug auf ein selbstständiges und konzernverbundenes Drittunternehmen anwenden zu wollen, sofern ein sachlicher Zusammenhang zwischen der Aktivität der beteiligten Akteure, hier der Beklagten zu 3) und ihrer Muttergesellschaft, bestehe.154 Daran fehle es, wenn die Beklagte zu 3) ein privates, in Dritteigentum stehendes Grundstück nachweise.155 Gleichwohl hat sich aus Sicht der haftungsrechtlichen Interessen eines Käufers und aus dem Blickwinkel, unter Umständen auch die (ggf. solventere) Muttergesellschaft in Anspruch nehmen zu können – so insbesondere in der Fallabwandlung 2 – der Bedarf für eine Wissenszurechnung im Konzern offenbart.156 Unklar bleiben die Voraussetzungen, denen eine solche folgt. Ob ein sachlicher Zusammenhang als materielle Rechtfertigung für eine Zurechnung genügen kann und was unter einer solchen zu verstehen ist, bedarf einer nähe- 5. 151 Bork, ZGR 1994, 237 (239). 152 Begriff von Bork, ZGR 1994, 237 (239). 153 Bork, ZGR 1994, 237 (239). 154 OLG Düsseldorf, NJW 2004, 783 (785); vgl. dazu oben unter 1.a. 155 OLG Düsseldorf, NJW 2004, 783 (783, 784). 156 Vgl. die Fallerweiterung unter 1.b. I. Besonderheiten in Konzernsachverhalten 116 ren Überprüfung anhand von bisher ergangener Rechtsprechung und Literatur. Rechtsprechung – Konzern und Wissenszurechnung Überblick Versicherungs-Fall Der BGH urteilte im Versicherungs-Fall157, dass die Beklagte, eine Krankenversicherung, nicht allein deshalb von einer Vorerkrankung des Versicherungsnehmers Kenntnis besitzt, weil der Versicherungsnehmer ein weiteres, bei einem konzernverbundenen Unternehmen bestehendes Versicherungsverhältnis mitteilt und der Beklagten den Zugriff auf diese Daten gestattet.158 Bei der konzernverbundenen Versicherung handele es sich um eine selbstständige Gesellschaft.159 Die alleinige Konzernverbindung der beiden Gesellschaften reicht für eine Wissenszurechnung nicht aus. Unzutreffend sei die Annahme der Revisionsinstanz, eine Wissenszurechnung sei begründbar, wenn der Sachbearbeiter die bei der II. 1. a) 157 BGH NJW-RR 1990, 285: Der Kläger, ein ehemaliger Polizeibeamter, beantragte am 10.12.1984 bei der Beklagten den Abschluss einer Berufsunfähigkeitsversicherung auf Rentenbasis. Im Jahr 1986 wurde der Kläger in den Ruhestand versetzt und zeigte gegenüber der Beklagten den Eintritt des Versicherungsfalls an. Gleichzeitig stellte er den Antrag auf Versicherungsleistung. Die Beklagte erklärte den Rücktritt vom Vertrag sowie später die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung. Der Kläger habe im Antragsformular gewichtige Vorerkrankungen verschwiegen. Der Kläger behauptet, die Versicherung habe von den Vorerkrankungen Kenntnis gehabt, weil diese, was zutraf, bei einer konzernverbundenen Krankenversicherungsgesellschaft bereits gespeichert waren. Im Versicherungsantrag des Klägers sei die Beklagte außerdem ermächtigt worden, alle Angaben des Klägers bei der konzernverbundenen Gesellschaft einzusehen. 158 BGH NJW-RR 1990, 285 (285, 286). 159 BGH NJW-RR 1990, 285 (285, 286). 1. Überblick 117 anderen Konzerngesellschaft gespeicherten Daten jederzeit abrufen könne.160 Für Unternehmen in einem Konzernverbund greife die Wissenszurechnung nur dann, wenn ein Versicherer die bei dem anderen gespeicherten Daten routinemäßig abfrage.161 Auch in dem Fall, in dem der Versicherungsnehmer zu Fragen in dem Antragsformular entweder überhaupt nur oder zumindest ergänzend auf Angaben und Unterlagen verweise, die dem Versicherer oder einer mit ihm verbundenen Konzerngesellschaft bereits vorlägen162, könne eine Zurechnung von Kenntnissen in Betracht kommen. Knieoperations-Fall Der BGH verneinte im Knieoperations-Fall163 eine arglistige Täuschung des Versicherungsnehmers gegenüber der beklagten Versicherungsgesellschaft.164 Die Versicherungsgesellschaft verfügte über die Möglichkeit, die entsprechenden Angaben des Versicherungsnehmers unmittelbar mit Hilfe der zur Verfügung stehenden Datenverarbeitungsanlage zu erlangen bzw. die Versicherungsakte anhand der auf dem Bildschirm erscheinenden Versicherungsnummer beizuziehen.165 b) 160 BGH NJW-RR 1990, 285 (285, 286). 161 BGH NJW-RR 1990, 285 (286). 162 BGH NJW-RR 1990, 285 (286). 163 BGH NJW 1993, 2807: Der Kläger schloss bei der Beklagten, einer Versicherungsgesellschaft, im Jahr 1989 eine Risikolebensversicherung mit Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung ab. Den Antrag der Versicherung füllte der Versicherungsagent der Beklagten aus. Der Kläger behauptet, er habe dem Versicherungsagenten der Versicherungsgesellschaft von seiner Knieoperation im Jahr 1988 berichtet. Der Agent habe entgegnet, dies sei der Beklagten bekannt, da der Kläger diese bereits im Zusammenhang mit weiteren Versicherungen, die er bei einer konzernverbundenen Gesellschaft der Beklagten unterhalte, erwähnt habe. Mit der konzernverbundenen Gesellschaft führe die Beklagte eine gemeinsame EDV- Anlage, sodass auf die Daten des Klägers zugegriffen werden könne. Die beiden Versicherungsverträge enthielten eine Bestimmung, wonach der Versicherungsnehmer der gemeinsamen Datensammlung durch die dem Konzern angehörigen Unternehmen zustimmt. Die Beklagte erklärte die Anfechtung des Vertrages wegen arglistiger Täuschung. Der Kläger habe die Knieoperation aus dem Jahr 1988 verschwiegen. 164 BGH NJW 1993, 2807 (2807). 165 BGH NJW 1993, 2807 (2807). II. Rechtsprechung – Konzern und Wissenszurechnung 118 Dies genügte dem BGH nicht für eine Wissenszurechnung. Erforderlich sei, dass sich der Antragsteller auf dieses Wissen auch beziehe.166 Biete die Versicherungsgesellschaft in ihrem Antragsformular die vorgedruckte Erklärung an, der Kläger willige bei Vertragsschluss in die Führung gemeinsamer Datensammlungen sowie auch darin ein, dass Daten aus den Antragsunterlagen an andere Versicherer übermittelt würden, könne aus dem Wissen der konzernverbundenen Gesellschaft aktuelles Wissen der betroffenen Versicherungsgesellschaft werden.167 Was der Versicherer aufgrund einer mit einem anderen Unternehmen geführten elektronischen Datensammlung oder mittels herkömmlichen Akten wissen könne, werde von ihm zu berücksichtigendes Wissen, soweit sich der Versicherungsnehmer darauf mit hinreichender Deutlichkeit zur Beantwortung ihm gestellter Fragen beziehe.168 Franchise-Fall Das OLG München entschied in einem Fall, in dem es um Aufklärungspflichten eines selbstständigen Tochterunternehmens eines Franchisegebers gegenüber den Franchisenehmern ging169, dass das Wissen der Muttergesellschaft, die das Franchisesystem betrieb, ihrer Tochterc) 166 BGH NJW 1993, 2807 (2807). 167 BGH NJW 1993, 2807 (2807). 168 BGH NJW 1993, 2807 (2807); seine Rechtsprechung hat der BGH in einem späteren Fall bestätigt, vgl. NJW 2009, 289. Dort ging es allerdings um einen Fall, in dem die Konzernierung keine Rolle spielte. Die Grundsätze zur Wissenszurechnung ließen sich erst recht auf den Fall übertragen, vgl. S. 292. Im Rahmen einer Haftpflicht- und Gebäudeversicherung war die Beklagte als dieselbe juristische Person tätig geworden. Für diese als Haftpflichtversicherung bestand allerdings seit der Schadensmeldung der Klägerin entsprechender Anlass, sich mit den für die Gebäudeversicherung zuständigen Mitarbeitern über die eingegangenen Informationen auszutauschen. Da ein solcher Austausch nicht erfolgte, waren ihr die von der Beklagten als Gebäudeversicherer erlangten Kenntnisse im Rahmen des Haftpflichtversicherungsverhältnisses zuzurechnen. 169 OLG München BB 2007, 14; Die Kläger betrieben auf der Grundlage eines Franchise-Systems mehrere Bau- und Gartenmärkte. Die Beklagte ist ein selbstständiges Tochterunternehmen des Franchise-Gebers. Im Juli 2000 kündigten die Kläger die mit dem Tochterunternehmen geschlossenen Vertragsverhältnisse aus wichtigem Grund und liquidierten die Märkte. Hauptgrund für die Kündigung war ein für die Kläger undurchsichtiges Rückvergütungssystem. Die Kläger sind 1. Überblick 119 gesellschaft zuzurechnen ist. In der Sache ging es um Rückvergütungsvereinbarungen, die Bestandteil der Franchiseverträge zwischen der Tochtergesellschaft und den Franchisenehmern waren. Ob die Tochtergesellschaft selbst von den Einzelheiten dieser Vereinbarungen Kenntnis hatte, war für das OLG München nicht ausschlaggebend, da sich die Tochter die in der einschlägigen Abteilung der Muttergesellschaft vorhandenen Kenntnisse zurechnen lassen müsse.170 In juristischen Personen und Organisationen, bei denen aufgrund ihrer arbeitsteiligen Organisationsform typischerweise Wissen bei verschiedenen Personen oder Abteilungen aufgespalten sei, finde aus Gründen des Verkehrsschutzes und der daran geknüpften Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Organisation der gesellschaftsinternen Kommunikation hinsichtlich zu speichernder Informationen eine Wissenszurechnung statt.171 Dies sei im vorliegenden Fall auch nicht deshalb anders, weil es sich bei der Beklagten und ihrer Muttergesellschaft um verschiedene juristische Personen handle.172 Eigentumswohnungs-Fall Das OLG Hamm ließ eine Wissenszurechnung im Konzern zu173, sofern die Zugehörigkeit zur Unternehmensgruppe nicht lediglich Folge kapitalmäßiger Beteiligung ist, sondern zur Erreichung eines einheitlichen Unternehmensziels bewusst im Sinne eines arbeitsteiligen Kond) der Ansicht, die Beklagte habe bereits im Rahmen der Vertragsverhandlungen unzutreffend darüber aufgeklärt, dass nicht alle Einkaufsvorteile, die die Muttergesellschaft genießt, auch den Franchisenehmern zukommen. Wäre über Einkaufsvorteile der Franchisenehmer und des daran gekoppelten Rückvergütungssystems von Beginn an aufgeklärt worden, hätten die Kläger die Verträge in dieser Form nicht abgeschlossen. Die Beklagte behauptet, das Rückvergütungssystem sei ihr nicht bekannt gewesen. Kenntnisse, die die Muttergesellschaft in Bezug auf dieses System habe, seien ihr nicht zurechenbar. 170 OLG München BB 2007, 14 (15). 171 OLG München BB 2007, 14 (15). 172 OLG München BB 2007, 14 (15). 173 OLG Hamm BKR 2002, 958 (960). II. Rechtsprechung – Konzern und Wissenszurechnung 120 zepts eingesetzt werde.174 Im konkreten Fall kam eine solche Annahme nicht in Betracht. Die die Eigentumswohnung finanzierende Bank hatte unstreitig weder den Bau noch den Erwerb der Wohnung durch den späteren Veräußerer finanziert175, sodass es an der Verwirklichung eines gemeinsamen Unternehmensziels fehlt. Die beteiligten Unternehmen waren voneinander unabhängig und ohne gegenseitige Absprache bei Verkauf der Eigentumswohnung tätig. Hieran ändert auch der zufällige Umstand der Konzernierung der Gesellschaften nichts. Fernwärme-Fall Gegen eine konzernweite Wissenszurechnung sprach sich das OLG Brandenburg im Fernwärme-Fall aus.176 Die Übertragung der Grundstücke an die Klägerin vermochte nicht deren Wissen um die Errichtung der Fernwärmeverteileranlagen zu begründen. Eine solche Kenntnis sei vom Kläger nicht nachgewiesen worden.177 Auch die e) 174 OLG Hamm BKR 2002, 958 (960): Die Kläger erwarben im Dezember 1996 eine Eigentumswohnung von der B AG. Die Eigentumswohnung war von der Firma J nachgewiesen. Zu Zwecken der Finanzierung schlossen die Kläger u.a. zwei Bausparverträge bei der Beklagten ab. Die B AG und die Beklagte gehören zum gleichen Konzernverbund. Zu direktem Kontakt zwischen Kläger und Beklagtem kam es nicht. Die Kläger behaupten, von dem Vermittler arglistig getäuscht worden zu sein, u.a. über den Wert der Immobilie und den Umfang der Steuerersparnis. Sie behaupten weiter, sie seien nicht darüber informiert worden, dass die Verkäuferin der Wohnung zur selben Unternehmensgruppe wie die Beklagte gehört habe. 175 OLG Hamm BKR 2002, 958 (960). 176 OLG Brandenburg 16.07.2015, 5 U 98/12 (juris): Die Klägerin verkaufte mittels notariellen Kaufvertrags vom 10.05.2006 ein mit einem Mehrfamilienhaus bebautes Grundstück an den Beklagten sowie dessen Schwester. Die Klägerin begehrt Ersatz getätigter Aufwendungen, die sie im Zusammenhang mit dem Kaufvertrag tätigte. Die Beklagten begehren – u. a. – anteilige Rückzahlung des Kaufpreises aufgrund auf dem Grundstück vorhandener Fernwärmeanlagen und erklären insoweit die Aufrechnung. Die Beklagten sind der Ansicht, die Klägerin habe das Vorhandensein der Anlagen arglistig verschwiegen. Die Stadt P. habe Kenntnis bezüglich der Anlagen besessen. Diese sei der Klägerin zuzurechnen. Ebenso komme eine Zurechnung der Kenntnis über die Rechtsvorgängerin der Klägerin, der G. mbh, der das Grundstück von der Stadt P. übertragen wurde, sowie ein von der G. gegründetes Tochterunternehmen (W. mbH), in Betracht. 177 OLG Brandenburg 16.07.2015, 5 U 98/12 Rn. 37 (juris). 1. Überblick 121 Kenntnis des Tochterunternehmens (W. mbH) sei nicht erwiesen, da die Zurechnung von Kenntnissen anderer Mitarbeiter bei juristischen Person nur innerhalb der eigenen Organisation erfolgen könne.178 Die aus Gründen der Gleichstellung des Geschäftsverkehrs mit juristischen Personen gebotene Zurechnung arbeitsteilig verwalteten Wissens innerhalb der juristischen Personen gehe nicht so weit, dass auch Wissen anderer juristischer Personen zugerechnet werden könne.179 Der konzernweiten Wissenszurechnung ist damit eine Absage erteilt. VW-Abgasskandal In der weit überwiegenden Anzahl von Fällen, dies sich mit der verbauten Abschalteinrichtung in der Motorsteuerung bei Fahrzeugen aus dem VW-Konzern beschäftigen, wurde ein Kaufvertrag bei einem Vertragshändler geschlossen. Dieser Vertragshändler verfügt meist über keine gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen zur VW AG, ist also nicht Teil des VW-Konzerns.180 Dann bleibt eine Wissenszurechnung aus konzernrechtlichen Gesichtspunkten außer Betracht. Soweit ersichtlich spielte die konzernrechtliche Verbindung nur in einem Fall vor dem LG München I eine Rolle.181 Besonderheit dieses Falles war, dass der Vertragshändler als Beklagter eine 100%ige Tochtergesellschaft der VW AG war. Das LG München I urteilte, dass sich der Beklagte aus Gründen des Rechtsscheins als 100%ige Konzerntochter behandeln lassen muss und das Wissen der VW AG zugerechnet werde.182 Die Beklagte habe insbesondere durch ihr öffentliches Auftreten besonderes Vertrauen als Konzerntochter in Anspruch genommen.183 f) 178 OLG Brandenburg 16.07.2015, 5 U 98/12 Rn. 45 (juris). 179 OLG Brandenburg 16.07.2015, 5 U 98/12 Rn. 45 (juris). 180 LG Bamberg 22.07.2016, 11 O 62/16 Rn. 20 (juris); LG Köln 18.07.2017, 22 O 59/17 Rn. 43174/ (juris); LG Düsseldorf 23.08.2016, 6 O 413/15 Rn. 24 (juris); LG Ellwangen 19.10.2016, 3 O 55/16 Rn. 47, 50 (juris); LG Nürnberg- Fürth 20.10.2016, 13 O 8401/15 Rn. 46 (juris); LG Düsseldorf 24.10.2016, 21 O 10/16 Rn. 29 (juris); LG Mannheim 18.05.2017, 10 O 14/16 Rn. 37 (juris). 181 LG München I 14.04.2016, 23 O 23033/15 (juris). 182 LG München I 14.04.2016, 23 O 23033/15 Rn. 25 (juris). 183 LG München I 14.04.2016, 23 O 23033/15 Rn. 25 (juris). II. Rechtsprechung – Konzern und Wissenszurechnung 122 Ergebnisse aus der Rechtsprechung Eine Analyse der (wenigen) Fälle, in denen sich die Gerichte mit der Frage der Wissenszurechnung von konzernangehörigen Unternehmen beschäftigen, zeigt, dass das Rechtsproblem um die Einheitlichkeit der Zurechnung im Konzern nicht als vollständig geklärt angesehen werden kann, wird es doch an einigen Stellen in der Dimension gänzlich verkannt. Die Begründung des OLG München kann in rechtlicher Hinsicht nicht überzeugen. Das OLG München setzt die Wissenszurechnung innerhalb einer Organisationseinheit mit der Zurechnung zwischen konzernangehörigen Unternehmen gleich. Die Entscheidung beruht auf einer Fehlinterpretation des eigens zitierten BGH-Urteils.184 Der BGH hatte an dieser Stelle nur entschieden, dass das Problem der Wissenszersplitterung in gleicher Weise wie bei juristischen Personen auch bei allen sonstigen Organisationsformen auftaucht, z. B. bei Gesamthandsgesellschaften, und dass es deshalb hier wie dort im gleichen Sinne zu lösen ist.185 Der BGH bezog sich damit nicht auf eine konzernweite Wissenszurechnung, wie es das OLG München annimmt. In der Sache ebenfalls nicht überzeugen kann die Entscheidung des LG München I, das eine Zurechnung der Kenntnisse von der VW AG in Richtung auf den Vertragshändler, der als Verkäufer aufgetreten war, bejaht hatte.186 So führt das LG München I aus, dass der Beklagte durch sein Auftreten besonderes Vertrauen als Konzerntochter in Anspruch genommen habe und sich an diesem Vertrauen auch festhalten lassen müsse.187 Soweit das LG München I annimmt, der Beklagte müsse sich aus Gründen des Rechtsscheins als 100%-ige Konzerntochter behandeln lassen188, könnte zunächst an eine Sachwalterhaftung nach § 311 Abs. 3 S. 2 BGB gedacht werden. Grundsätzlich kommen auch 2. 184 OLG München BB 2007, 14 (15); auch Rodewald, GmbHR 2014, 639 (642) missversteht das Urteil des OLG München. 185 Zum Urteil im Einzelnen Teil 1, III.2.a.bb. 186 LG München I 14.04.2016, 23 O 23033/15; vgl. dazu oben unter 1.f. 187 LG München I 14.04.2016, 23 O 23033/15 Rn. 27 (juris). 188 LG München I 14.04.2016, 23 O 23033/15 Rn. 25, 27 (juris). 2. Ergebnisse aus der Rechtsprechung 123 Konzerngesellschaften als Sachwalter in Betracht.189 Die Stellung der Muttergesellschaft als Sachwalterin wird dabei allerdings nicht bereits durch das Konzernverhältnis begründet.190 Erforderlich ist ein Verhalten der Muttergesellschaft, das eindeutig die Stellung als Sachwalterin begründet. In vorliegendem Fall hat die Konzerntochter lediglich mit den Worten „Seit 1. März 2011 ist die P. eine 100%-Tochter der V. AG und somit Teil des erfolgreichsten europäischen Automobilherstellers“191 auf das Konzernverhältnis hingewiesen. Voraussetzung der Sachwalterhaftung der Muttergesellschaft ist allerdings, dass diese eine über die üblicherweise im Konzern geleistete Hilfestellung hinausgehende Einflussnahme vornimmt.192 Eine Muttergesellschaft begründet nicht per se besonderes Vertrauen für das Tochterunternehmen.193 Gerade bei bloßen Werbeerklärungen wird es an einer solchen Einflussnahme aber regelmäßig fehlen, insbesondere wenn sich diese im Werbematerial der Tochter befinden.194 Damit ist vorliegend bereits eine Sachwalterstellung nicht begründbar. Auch die vom LG München I gewählte Rechtsfolge ist fragwürdig. Die Sachwalterhaftung führt grundsätzlich zu Schadensersatzansprüchen. Das LG München I bemerkt dagegen, dass sich der Beklagte aus Gründen des Rechtsscheins das Wissen der V. AG zurechnen lassen muss.195 In den Fällen des BGH lag die Besonderheit vor, dass die Unternehmen eine gemeinsame Informationssammlung betrieben.196 Diese diente als Ausgangspunkt der Zurechnung. Andere Gerichte haben ebenfalls eine solche Zurechnung aus unterschiedlichen Ursachen gestattet. Neben dem bekannten Urteil des OLG Düsseldorf, das auf den sachlichen Zusammenhang der Tätigkeit als materielle Rechtfertigung der Zurechnung abstellte197 zählen hierzu auch das OLG Hamm, so- 189 BGH NJW-RR 1987, 335; dazu auch oben unter I.2.a-b. 190 Riekers, NZG 2007, 125 (126). 191 LG München I 14.04.2016, 23 O 23033/15 Rn. 26 (juris). 192 Riekers, NZG 2007, 125 (126). 193 Riekers, NZG 2007, 125 (126); Spindler, ZHR 181 (2017), 311 (340). 194 Riekers, NZG 2007, 125 (126). 195 LG München I 14.04.2016, 23 O 23033/15 Rn. 25 (juris). 196 BGH NJW-RR 1990, 285; NJW 1993, 2807; vgl. dazu oben unter 1.a. und b.; kritisch hierzu Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 964. 197 OLG Düsseldorf NJW 2004, 783 (784); vgl. dazu oben unter I.1. II. Rechtsprechung – Konzern und Wissenszurechnung 124 fern Konzernunternehmen ein arbeitsteiliges Konzept verfolgen198 und das OLG München, das die Grundsätze der Wissenszurechnung gar in allen Fällen unter Konzernbeteiligung, die eine Wissenszersplitterung zum Gegenstand haben können, anwenden will.199 Das OLG Brandenburg sprach sich zwar im Fernwärme-Fall200 grundsätzlich gegen eine konzernweite Wissenszurechnung aus, bemerkte jedoch an anderer Stelle gleichfalls, dass ein Weg in die Wissenszurechnung im Konzern führen könne.201 So soll eine Zurechnung des Wissens der Mitarbeiter der Stadt P. nicht in Betracht kommen, weil es sich im Verhältnis zur Klägerin um unterschiedliche Rechtspersönlichkeiten handelt, die nicht bei der Vorbereitung des Vertrages mit dem Beklagten eingesetzt worden sind.202 Wären also – die Ausführungen des OLG Brandenburg fortgedacht – die juristischen Personen, hier die G. mbH und die W. mbH, im Wege eines arbeitsteiligen Zusammenwirkens bewusst zu Zwecken des Vertragsabschlusses eingesetzt worden, so ließe sich auch nach dem OLG Brandenburg annehmen, dass es zu einer Wissenszurechnung im Konzern komme. Solche Ausführungen zur Sache hat das OLG Brandenburg nicht getroffen, weil ein solches Zusammenwirken schon nicht vorgetragen wurde. Insgesamt zeigt sich, dass die Rechtsprechung einer Wissenszurechnung im Konzern nicht abgeneigt ist, es jedoch ersichtlich an der Vereinheitlichung von Kriterien fehlt, die diese Zurechnung tragen. Als untauglich für die Begründung haben sich dabei Gründe des Rechtsscheins203 sowie eine schematische Übertragung der Wissensorganisationspflichten auf den Konzern204 erwiesen. Im Blick bleibt der sachliche Zusammenhang der Tätigkeit konzernangehöriger Unternehmen205 und die Verfolgung eines arbeitsteiligen Konzepts.206 198 OLG Hamm BKR 2002, 958 (960); vgl. dazu oben unter 1.d. 199 OLG München BB 2007, 14 (15); vgl. dazu oben unter 1.c. 200 OLG Brandenburg 16.07.2015, 5 U 98/12 (juris); vgl. dazu oben unter 1.e. 201 OLG Brandenburg 16.07.2015, 5 U 98/12 Rn. 43 (juris). 202 OLG Brandenburg 16.07.2015, 5 U 98/12 Rn. 43 (juris). 203 LG München I 14.04.2016, 23 O 23033/15 Rn. 25 (juris). 204 OLG München BB 2007, 14 (15). 205 OLG Düsseldorf, NJW 2004, 783 (785). 206 OLG Hamm BKR 2002, 958 (960). 2. Ergebnisse aus der Rechtsprechung 125 Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern Ausübung von Leitungsmacht als Kriterium der Zurechnung Konzernierung als Zurechnungsgrund Als materielle Rechtfertigung für die Zurechnung im Konzern kann nicht bereits die Konzernierung als solche in Betracht kommen.207 Zwischen dem Regelungszweck des kodifizierten Konzernrechts und der Wissenszurechnung lassen sich einerseits Parallelen ausmachen: Sinn und Zweck der Regelungen des Konzernrechts ist der Gefahr zu begegnen, dass zu Ungunsten von Gläubigern und Minderheitsaktionären (außenstehenden Gesellschaftern) der abhängigen Gesellschaft gesellschaftsfremde Partikularinteressen208 verfolgt werden, da das abhängige Unternehmen in ein übergeordnetes Leitungsmodell eingegliedert ist und dieses als Entscheidungsinstanz fungiert. Anderseits folgt auch die Begründung der Wissenszurechnung einem Regelungszweck, der aus den berechtigten Erwartungen des Rechtsverkehrs eine Pflicht zu ordnungsgemäßer Organisation der gesellschaftsinternen III. 1. a) 207 BGH NJW-RR 1990, 285 (286); NJW 2004, 783 (784); OLG Hamm BKR 2002, 958 (960); OLG München, VersR 2004, 181 (181); OLG Düsseldorf, 18.08.2011, I-2 U 71/10, 2 U 71/10 Rn. 212 (juris); OLG Stuttgart 25.04.2017, 6 U 146/16 Rn. 42 (juris); Spindler/Stilz AktG/Fleischer, § 78 Rn. 56b; MüKo GmbHG/Liebscher, § 13 Anh. Konzern Rn. 217; MüKo AktG/Spindler, § 78 Rn. 99; MüKo GmbHG/Stephan/Tieves, § 35 Rn. 225; Bruns, Wissenszurechnung, S. 285; Drexl, Bankrechtstag 2002, S. 103; Liebscher, Konzernbaustein, Rn. 184; Maier, Aufklärungspflichten, S. 146; Rosenmüller, Zurechnung, S. 214; Schulenburg, Bankenhaftung, S. 46; Bork, ZGR 1994, 237 (244); Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (508); Ihrig, ZHR 181 (2017), 381 (410); Ropohl, NZI 2006, 425 (430); Schürnbrand, ZHR 181 (2017), 357 (361); Spindler, ZHR 181 (2017), 311 (333); Ulrich, GmbHR 2015, R309 (R310). 208 Hüffer/Koch AktG/Koch, § 15 Rn. 3; Spindler/Stilz AktG/Schall, Vorbem. § 15 Rn. 27. III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 126 Kommunikation ableitet.209 Würde man allerdings die Konzernierung als alleinigen Zurechnungsgrund ausreichen lassen, so würde dies de facto einer Einheitsbetrachtung entsprechen und die Spaltung in rechtlich selbstständige Unternehmen ignorieren.210 Eine Auffassung für eine konzernweite Einheitsbetrachtung wurde nur anlässlich einer kartellrechtlichen Entscheidung vertreten.211 Bezüglich der Rechtfertigung der Beklagten nach § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB a. F.212 urteilte der BGH, dass es zwar in der Hand des Mehrheitsgesellschafters H-AG liegt, ob die Kenntnisse in den Prozess eingeführt werden.213 Sollte sich dieser dafür entscheiden, den Vortrag der Beklagten zur sachlichen Rechtfertigung ihrer Preise nicht zu unterstützen, sei dies nicht anders zu beurteilen als der Verzicht einer Prozesspartei auf den Vortrag ihr günstiger Tatsachen.214 Der Beklagten seien für die Zwecke der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle die Kenntnisse ihrer Muttergesellschaft H-AG und der e-GmbH & Co. KG zuzurechnen.215 Seien die Beklagte und die e- GmbH & Co. KG Teile eines einheitlichen Unternehmens, so bestünde in diesem einheitlichen Unternehmen auch Zugriff auf alle Kenntnisse, die die Preisfestsetzung dieser Teile beträfen.216 Der BGH bejaht die 209 BGH NJW 1990, 975 (976). NJW 1996, 1339 (1341). 210 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (508). 211 BGH NJW-RR 2010, 618: Die Beklagte ist eine Vertriebsgesellschaft für Erdgas und Elektrizität im Netzgebiet der H-AG. Die Gesellschaftsanteile der Beklagten werden zu 78% von der H-AG gehalten. Die H-AG ist auch alleinige Gesellschafterin der e-GmbH & Co. KG, die ebenfalls mit dem Vertrieb von Erdgas und Elektrizität beauftragt ist, wobei sich das Vertriebsgebiet der e-GmbH & Co. KG teilweise mit demjenigen der Beklagten deckt. Der Abgabepreis der e-GmbH liegt unter demjenigen der Beklagten. Die Kläger sind als Kunden der Beklagten der Auffassung, dies stelle eine missbräuchliche Preisspaltung dar, § 19 Abs. 1 i. V. m. Abs. 4 Nr. 3 GWB a. F. 212 § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB a. F. lautete: „(4) Ein Mißbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen […] 3. ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, daß der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist; […]“ 213 BGH NJW-RR 2010, 618 Rn. 13. 214 BGH NJW-RR 2010, 618 Rn. 13. 215 BGH NJW-RR 2010, 618 Rn. 13. 216 BGH NJW-RR 2010, 618 Rn. 13. 1. Ausübung von Leitungsmacht als Kriterium der Zurechnung 127 Zurechnung der Kenntnisse der Muttergesellschaft als auch der Schwestergesellschaft zur Beklagten. Grund dafür ist, dass die Verbundklausel nach § 36 Abs. 2 GWB für den gesamten Anwendungsbereich des GWB gelte.217 Das konzernrechtlich verbundene Unternehmen kann sich damit nicht auf Unwissenheit berufen, selbst wenn der maßgebliche Umstand nur in dem anderen Konzernunternehmen vorhanden war. Diese kartellrechtliche Sonderbetrachtung wird sich aber nicht auf Zurechnungsfragen allgemein zivil- oder gesellschaftsrechtlicher Art übertragen lassen. Das kartellrechtliche Rechtsträgerprinzip leitete sich bislang aus dem gesellschaftsrechtlichen Trennungsprinzip ab, wonach grundsätzlich die juristische Person selbständig ist und im Fall einer Kapitalgesellschaft nur diese, nicht aber ihre Gesellschafter (was z. B. eine Konzernobergesellschaft typischerweise ist) allein für die durch sie begründeten Verbindlichkeiten einzustehen hat.218 Mit der GWB- Novelle ist dieses Verständnis obsolet. Es lassen sich nun gegenüber sämtlichen Rechtsträgern, mithin in aller Regel auch gegenüber der Obergesellschaft, Geldbußen festsetzen, sofern diese unmittelbar oder mittelbar einen bestimmenden Einfluss auf diejenige juristische Person ausgeübt haben, auf deren Ebene der Kartellverstoß begangen wurde.219 Dies ist Ausfluss des Prinzips der wirtschaftlichen Einheit, § 81 Abs. 3a GWB. Diese Neuregelung gilt als Reaktion auf eine beobachtete unternehmerische Praxis, wonach Kartellverstöße von Unternehmen, die sich maßgeblich an schwerwiegenden Kartellrechtsdelikten mit besonders hoher Sozialschädlichkeit beteiligt haben, nicht oder nur unzureichend geahndet werden konnten, weil Vermögensverschiebungen und Umstrukturierungen die effektive kartellrechtliche Rechtsdurchsetzung hinderten.220 Der Gesetzesentwurf spricht insoweit selbst von Besonderheiten des Kartellrechts, da anders als in anderen Rechtsgebieten das Unternehmen im Kartellrecht in seiner Gesamtheit Normadressat der sanktionsbewehrten Ge- 217 BGH NJW-RR 2010, 618 Rn. 13. 218 Timmerbeil/Blome, BB 2017, 1544 (1545). 219 Timmerbeil/Blome, BB 2017, 1544 (1545, 1546); dazu auch Beck, AG 2017, 726 (729). 220 BT-Drucks. 18/10207 vom 07.11.2016, S. 84. III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 128 bote und Verbote ist.221 So muss auch der BGH verstanden werden, der davon sprach, dass der Tochtergesellschaft für Zwecke der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle die Kenntnisse ihrer Muttergesellschaft zuzurechnen sind.222 Eine unternehmensübergreifende Betrachtung bedingt auch nicht das CSR-Richtlinie Umsetzungsgesetz.223 §§ 289c Abs. 2, 3 Nr. 4, 315c Abs. 2 HGB bestimmen zwar, dass sich der Inhalt der nichtfinanziellen Erklärung auf Risiken erstreckt, die mit den eigenen Geschäftsbeziehungen der Kapitalgesellschaft zu anderen Unternehmen – auch außerhalb der eigenen Konzernstruktur – verknüpft sind, etwa den Geschäftsbeziehungen mit Lieferanten.224 Allerdings führt diese Berichtspflicht nicht zu einer Zurechnung des unternehmensfremden Wissens.225 Die CSR-Berichterstattung erfolgt in Bezug auf Drittunternehmen und die Lieferkette, da in der öffentlichen Diskussion der Unternehmensverantwortung Umwelt-, Sozial- und Menschenrechtsstandards in Subunternehmen eine zentrale Rolle spielen.226 Den berichtspflichtigen Unternehmen steht hierbei kein unternehmensübergreifender Informationsanspruch zu.227 Sie dürfen anhand einer eigenen Risikound Wesentlichkeitseinschätzung selbst entscheiden, welche Informationen von den betreffenden Unternehmen verlangt werden.228 Hinter dem CSR-Richtlinie Umsetzungsgesetz steht nicht der primäre Gedanke der Zurechnung von Kenntnissen zwischen Unternehmen, sondern das Interesse der Allgemeinheit an Informationen, ob die berichtende Kapitalgesellschaft eine Lieferkette eingerichtet hat und bezüglich welcher Unternehmen der Lieferkette nichtfinanzielle Angaben gemacht werden.229 221 BT-Drucks. 18/10207 vom 07.11.2016, S. 85. 222 BGH NJW-RR 2010, 618 Rn. 13. 223 BGBl. 2017, S. 802. 224 BT-Drucks. 18/9982, S. 50. 225 Mock, ZIP 2017, 1195 (1200). 226 BT-Drucks. 18/9982, S. 51. 227 Mock, ZIP 2017, 1195 (1199) geht davon aus, dass Marktmacht und Verhandlungsgewicht der betroffenen Kapitalgesellschaften faktisch zu einem Auskunftsanspruch führen können. 228 BT-Drucks. 18/9982, S. 51. 229 BT-Drucks. 18/9982, S. 51. 1. Ausübung von Leitungsmacht als Kriterium der Zurechnung 129 Veränderung der Willensbildung durch Weisung Entscheidungsfindung im arbeitsteiligen Prozess Anknüpfungspunkt für einen materiellen Zurechnungsgrund im Vertragskonzern ist nach der Ansicht Schülers das Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens nach § 308 Abs. 1 AktG. Der Beherrschungsvertrag bewirke eine durch die Weisungserteilung aktivierte Veränderung der Willensbildung.230 Das Handeln des Konzernvorstands könne zugleich als Teil des arbeitsteiligen Prozesses innerhalb der Tochtergesellschaft angesehen werden.231 Damit ist das entscheidende Kriterium der Wissenszurechnung benannt: die Entscheidungsfindung im Rahmen eines arbeitsteiligen Prozesses.232 Eine solche Entscheidungsfindung bedinge, dass das Wissen des Konzernvorstands der abhängigen Gesellschaft im Fall der Weisungserteilung zuzurechnen sei.233 Der Umfang des zurechenbaren Wissens hängt nach Schüler von den Umständen des Einzelfalls ab.234 Bei einmalig konkreten Weisungen beschränkt sich dieser auf die für die Durchführung der betreffenden Maßnahme rechtserheblichen Informationen.235 Bei unbestimmten Weisungsbeschlüssen, die sich über einen längeren Zeitraum erstreckten, sei jede Information, die der Konzernvorstand während Ausführung und Umsetzung erlange, zurechenbar. Zu keiner Wissenszurechnung komme es, wenn sich der Konzernvorstand auf nur strategische Entscheidungen beschränke, die keine Auswirkungen auf das operative Geschäft haben.236 Fehlendes Zurechnungskriterium Schüler untersucht weiterhin, ob die Wissenszurechnung im Konzernverhältnis auch ohne konkrete Weisungserteilung auskommen kann. aa) (1) (2) 230 Schüler, Wissenszurechnung, S. 153. 231 Schüler, Wissenszurechnung, S. 154. 232 Schüler, Wissenszurechnung, S. 154. 233 Schüler, Wissenszurechnung, S. 154. 234 Schüler, Wissenszurechnung, S. 158. 235 Schüler, Wissenszurechnung, S. 158. 236 Schüler, Wissenszurechnung, S. 159. III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 130 Dies wäre der Fall, wenn dem Konzernvorstand der herrschenden Gesellschaft ohnehin die rechtliche Verpflichtung obliege, die Geschäfte der Tochtergesellschaft tatsächlich zu führen.237 Eine Leitungspflicht lehnt Schüler jedoch ab238, weshalb das Zurechnungskriterium der Weisungserteilung unverzichtbar bleibt. Bewertung der Veränderung der Willensbildung Gegen die Ansicht Schülers ist einzuwenden, dass dieser eine Abstufung des zurechenbaren Wissens je nach Umfang der erfolgten Weisung vornehmen will, die praktisch kaum zu handhaben ist. Nach Ansicht Schülers müsse der Umfang des zuzurechnenden Wissens an der Weisungserteilung ausgerichtet werden und sei bei einmalig konkreten Weisungen geringer als bei unbestimmten Weisungsbeschlüssen, reduziere sich gar auf null, wenn sich der Konzernvorstand auf strategische Entscheidungen beschränke.239 Eine solche Abstufung führt dazu, dass es das herrschende Unternehmen in der Hand hat, den Umfang der Wissenszurechnung zu bestimmen.240 Eine Wissenszurechnung ist dann auf die Unternehmensbereiche beschränkt, in denen das herrschende Unternehmen tatsächlich von seiner Leitungsmacht Gebrauch macht. So kann es zu der perplexen Situation kommen, dass eine Wissenszurechnung trotz intensiver Einflussnahme ausscheidet, weil in dem Unternehmensbereich, von dem Wissen zugerechnet werden soll, die Führung und Organisation dem abhängigen Unternehmen obliegt. Ob und in welchem Umfang eine Wissenszurechnung erfolgt kann jedoch nicht in die Entscheidungsgewalt des Rechtsträgers, hier des herrschenden Unternehmens, gelegt werden. Veranlassung der Tochtergesellschaft Spindler hält die Zurechnung der Kenntnisse der Muttergesellschaft zur Tochtergesellschaft in dem Fall für gerechtfertigt, in dem die Mut- (3) bb) 237 Schüler, Wissenszurechnung, S. 212. 238 Schüler, Wissenszurechnung, S. 214. 239 Schüler, Wissenszurechnung, S. 158, 159. 240 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 52. 1. Ausübung von Leitungsmacht als Kriterium der Zurechnung 131 tergesellschaft von der rechtlichen Befugnis Gebrauch macht, die Tochtergesellschaft zu einem bestimmten Verhalten anzuweisen.241 Dies gelte jedenfalls für den rechtsgeschäftlichen Bereich.242 Das Mutterunternehmen sei Nutznießerin einer selbstständigen Tätigkeit und könne Risiken der arbeitsteiligen Tätigkeit nicht auf Dritte verlagern.243 Dagegen sei die Wissenszurechnung ohne konkrete Veranlassung nicht denkbar.244 Aus dem Recht zur Weisungserteilung erwachse keine Pflicht zur intensiven Leitung, als deren Teil eine Informationsweiterleitungspflicht abgeleitet werden könnte.245 Das herrschende Unternehmen muss von dem Recht zur Weisungserteilung keinen Gebrauch machen. Eine Wissenszurechnung – jenseits der Sachwalterhaftung246 – aufgrund erzeugten Vertrauens lehnt Spindler ab247, versteht aber das berechtigte Vertrauen in die Informationsorganisation als Schranke der Wissenszurechnung.248 Fehle es an diesem Vertrauen, so sei auch die Wissenszurechnung nicht zu begründen. Dies sei beispielsweise außerhalb rechtsgeschäftlicher Kontakte der Fall, wobei der Gläubiger schlechterdings kein Vertrauen auf die Weitergabe von Informationen innerhalb des Konzerns entwickeln könne, da er den Schädiger einer deliktischen Handlung nicht von vornherein kenne.249 Der Ansicht Spindlers begegnen jedoch insoweit Bedenken, als das Vertrauen in eine konzernumfassende Wissensorganisation als Grundlage der Zurechnung verstanden wird. Die Erwartungen des Rechtsverkehrs in eine Informationsorganisation bei singulärer Organisationseinheit sind im Grundsatz andere als bei konzernierten Unternehmen. Ob die Verkehrserwartung im Konzern eine ähnlich prägende 241 Spindler, Unternehmensorganisation, S. 966; ders., ZHR 181 (2017), 311 (335). 242 Spindler, Unternehmensorganisation, S. 966; ders., ZHR 181 (2017), 311 (335). 243 Spindler, ZHR 181 (2017), 311 (335). 244 Spindler, Unternehmensorganisation, S. 968; ders., ZHR 181 (2017), 311 (337). 245 Spindler, Unternehmensorganisation, S. 969; ders., ZHR 181 (2017), 311 (339). 246 Spindler, Unternehmensorganisation, S. 971; ders., ZHR 181 (2017), 311 (340); vgl. dazu oben unter I.2.a-b. 247 Spindler, Unternehmensorganisation, S. 975; ders., ZHR 181 (2017), 311 (340). 248 Spindler, Unternehmensorganisation, S. 978; ders., ZHR 181 (2017), 311 (344). 249 Spindler, Unternehmensorganisation, S. 981, 982; ders., ZHR 181 (2017), 311 (354). III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 132 Rolle einnehmen kann wie im Einzelunternehmen bedarf einer sorgfältigen Prüfung.250 Dies folgt nicht zuletzt daraus, dass das herrschende Unternehmen die Entscheidung, inwiefern es vom Weisungsrecht Gebrauch macht, eigenverantwortlich in den Händen hält. Die Vielfalt möglicher Optionen, wie eng ein abhängiges Unternehmen geführt werden soll, erschwert das Entstehen eines allgemeingültigen Vertrauenstatbestands. Das herrschende Unternehmen kann sich auf die rein kapitalmäßige Beteiligung beschränken und vom Weisungsrecht überhaupt keinen Gebrauch machen. Einheitliche Leitung und Unternehmensplanung Nach Drexl soll im Hinblick auf die Wissenszurechnung neben der einheitlichen Leitung, § 18 Abs. 1 S. 1 AktG, an die einheitliche Unternehmensplanung angeknüpft werde.251 Konsequenz einer gemeinsamen Unternehmensplanung sei, dass die beteiligten Unternehmen Synergieeffekte erzielten und ihnen die spezifischen Vorteile der Arbeitsteilung zugutekämen.252 Dieser Umstand rechtfertige als Kehrseite, dem herrschenden das vom abhängigen Unternehmen erlangte Wissen zuzurechnen.253 Die Bestimmung, ob eine einheitliche Unternehmensplanung im Einzelfall vorliegt, möchte Drexl am Begriff der einheitlichen Leitung ausrichten. Für die konkrete Bestimmung einer gemeinsamen Unternehmensplanung seien die Indizien des Einzelfalls, wie die Leitung des Unternehmens durch dieselben Personen oder eine einheitliche Finanzplanung entscheidend.254 Die Grenzen der Wissenszurechnung seien dort erreicht, wo die Arbeitsteilung ende und die bloße kapitalistische Beteiligung beginne.255 Drexl erkennt diesbezüglich, dass diese Grenze fließend ist und ohne Abwägung anhand des konkreten Sachverhalts nicht auskommt.256 cc) 250 Dazu unten III.2. 251 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (516). 252 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (516). 253 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (516). 254 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (516). 255 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (515). 256 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (515). 1. Ausübung von Leitungsmacht als Kriterium der Zurechnung 133 Der Ansicht Drexls wird man entgegenhalten müssen, dass sie, mittels des Weisungsrechts des herrschenden Unternehmens nach § 308 Abs. 1 S. 1 AktG, lediglich einen Ansatzpunkt der rechtsform- übergreifenden Wissenszurechnung bietet. Allein Drexls Hinweis, das umfassende Weisungsrecht verschaffe auch die Möglichkeit, die Kommunikation zwischen den Unternehmen zu organisieren und insbesondere für die Informationsweiterleitung zu sorgen257, greift zu kurz. An dieser Stelle ist ein vertiefter Blick in die Konzernorganisation notwendig. Ein genaueres Augenmerk ist auf die einheitliche Leitung nach § 18 Abs. 1 S. 1 AktG zu richten. Die einheitliche Leitung kann mittels einer engen258 oder einer weiten259 Auslegung bestimmt werden. Nach der engen Auffassung ist für den Leitungsmaßstab wesentlich, dass sämtliche zentrale unternehmerische Leitungsfunktionen von der Konzernspitze wahrgenommen werden. Dies umfasst die Entscheidungskompetenz für alle Unternehmensbereiche. Nach der weiten Auffassung genügt dagegen, dass die einheitliche Leitung in einem zentralen Bereich der unternehmerischen Tätigkeit (Einkauf, Personalwesen, Organisation, Verkauf) ausgeübt wird.260 Die Regierungsbegründung zum AktG 1965 spricht sich für ein weites Verständnis aus.261 Als Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung muss es bereits angesehen werden, wenn die Konzernleitung die Geschäftspolitik der Konzerngesellschaften und sonstige grundsätzliche Fragen ihrer Geschäftsführung aufeinander abstimmt.262 Auch die zivilgerichtliche Rechtsprechung hat in Bezug auf die unterschiedlichen Auffassungen zum Konzernbegriff für eine einheitliche Leitung ausreichen lassen, wenn die beherrschende Gesellschaft im finanziellen Bereich die Leitung vollständig an sich gezogen hat263, sodass von einer weiten Auffassung auszugehen ist. Die Rechtsprechung 257 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (512). 258 KK AktG/Koppensteiner, § 18 Rn. 17; Hommelhoff, Wissenszurechnung, S. 220, 223; Rehbinder, Konzernaußenrecht, S. 36. 259 BT-Drucks. IV/171 vom 03.02.1962, S. 101; MüKo AktG/Bayer, § 18 Rn. 33; Mestmäcker, FG Kronstein, S. 129 (134); Wiedemann, Unternehmensgruppe, S. 14. 260 MüKo AktG/Bayer, § 18 Rn. 30; Wiedemann, Unternehmensgruppe, S. 14. 261 BT-Drucks. IV/171 vom 03.02.1962, S. 101. 262 BT-Drucks. IV/171 vom 03.02.1962, S. 101. 263 BGH NJW 1989, 1800 (1803); NJW 1991, 3142 (3143); Wiedemann, Unternehmensgruppe, S. 14. III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 134 der Arbeitsgerichtsbarkeit zeigt dagegen Tendenzen auf, dem engen Begriff zu folgen. Im Rahmen der widerlegbaren Konzernvermutung bei bestehender Abhängigkeit nach § 18 Abs. 1 S. 3 AktG hat das BAG ausgeführt, es müsse für alle wesentlichen Bereiche der Unternehmenspolitik nachgewiesen werden, dass die Unternehmensentscheidungen ohne beherrschende Einflussnahme der Mehrheitsgesellschaft getroffen werden.264 Zu berücksichtigen ist aber, dass diese Entscheidungen im Zusammenhang mit unternehmensmitbestimmungsrechtlichen Fragestellungen ergingen, wobei Ziel- und Schutzrichtungen des AktG und des MitbestG differieren. Im Aktienrecht geht es in erste Linie um den Schutz von Gläubigern, Minderheitsaktionären und der abhängigen Gesellschaft, im Mitbestimmungsgesetz sollen die Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer im Konzern gesichert werden.265 Hinsichtlich des Konzernbegriffs ist damit der jeweils unterschiedliche Regelungszweck zu beachten.266 Demnach steht die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung der Annahme des vorzugswürdigen weiten Begriffs nicht entgegen. Unter Geltung der weiten Auslegung lässt sich an der These Drexls zweifeln. Die Leitung eines nur singulären Organisationsbereichs bei dem abhängigen Unternehmen steht nicht zwingend in innerem Zusammenhang mit dem Wissen, das das beherrschte Unternehmen an anderer Stelle erlangt. Anders ausgedrückt: weist das herrschende Unternehmen dem abhängigen Unternehmen keine Aufgaben zu, so ist das beherrschte Unternehmen auch nicht mit der Befugnis ausgestattet, für und gegen das herrschende Unternehmen Kenntnisse zu erlangen.267 Die bloße Veränderung der Organisation einer bestehenden (abhängigen) Gesellschaft begründet dann keine Wissensaufspaltung zwischen den Gesellschaften.268 Zugute gehalten werden muss dem Ansatz von Drexl, dass durch die Anknüpfung an die Arbeitsteilung zur Erreichung einheitlicher Konzernziele ein zusätzlicher Zurechnungsgesichtspunkt verankert 264 BAG NZA 1996, 274 (275); NZA 2012, 633 Rn. 52. 265 BayObLG NZA 1998, 956 (957); MüKo AktG/Bayer, § 18 Rn. 33; Emmerich/ Habersack Konzernrecht/Emmerich, § 18 Rn. 12. 266 BayObLG NZA 1998, 956 (957). 267 Bruns, Wissenszurechnung, S. 287. 268 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 50. 1. Ausübung von Leitungsmacht als Kriterium der Zurechnung 135 wird. Allerdings bemüht sich Drexl nicht um die weitere Präzisierung der Arbeitsteilung. Sein Ansatz deckt sich allerdings mit den Überlegungen der Rechtsprechung zur Wissenszurechnung zwischen konzernangehörigen Unternehmen.269 Der Ansatz Drexls knüpft damit an den zutreffenden Ansatzpunkt an. Abhängigkeitsbedingte Instrumentalisierbarkeit Bork will die Wissenszurechnung zwischen Konzernunternehmen dann zur Anwendung bringen, wenn zwischen den konzernangehörigen Unternehmen eine gesteigerte Abhängigkeit besteht.270 Bork geht bei seiner Theorie zunächst von den allgemeinen Zurechnungsregeln aus, die allein aufgrund einer bestehenden Konzernierung keine Modifizierung erfahren.271 So kennt das Konzernrecht Normen, die an das Tatbestandsmerkmal der einfachen Abhängigkeit anknüpfen, wie z. B. §§ 16 Abs. 4, 17 Abs. 2, 18 Abs. 2 S. 1 AktG oder § 19 Abs. 2, 3 AktG. Der Gesetzgeber hat dabei den Ausgleich von Interessenunterschieden zwischen den einzelnen selbstständigen Akteuren des Konzerns vor Augen gehabt und aus diesem Grund auf die Gefahren jeweiliger Abhängigkeitsverhältnisse reagiert. In dieses gesetzlich fein austarierte System will Bork nicht eingreifen. Die Gefährdungslagen, die aus der Konzernierung und der Gefahr der Einflussnahme durch die herrschende Gesellschaft resultieren würden, habe der Gesetzgeber geregelt, weshalb bei einem nicht gesetzlich geregelten Fall – wie der Wissenszurechnung – als Zurechnungsgrund lediglich eine gesteigerte Abhängigkeit in Betracht komme.272 Als solche erkennt Bork Fälle wie die hohe Kapitalbeteiligung oder eine besonders extensive Steuerung der Geschäftsführung der abhängigen Gesellschaft an. Bork argumentiert aufbauend auf dieser Überlegung, dass eine Zurechnung immer dann in Betracht kommt, wenn ein Konzernunternehmen im konkreten Einzelfall ein anderes für seine Zwecke eingesetzt hat, es seinen Interessen untergeordnet, also instrudd) 269 Vgl. dazu oben unter II.1 – 2. 270 Bork, ZGR 1994, 237 (262). 271 Bork, ZGR 1994, 237 (245 ff.). 272 Bork, ZGR 1994, 237 (263); auch Spindler, NJW 1997, 3193 (3197) hält dies für einen geeigneten Anknüpfungspunkt der Zurechnung. III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 136 mentalisiert hat.273 Mithilfe dieser Konstruktion will Bork die Umgehungkonstellationen erfassen, in denen versucht wird, eine Norm durch Einschaltung eines Tochterunternehmens zu beseitigen.274 Entscheidend bleibt dabei für Bork die Unterscheidung von einfacher Abhängigkeit und abhängigkeitsbedingter Instrumentalisierung.275 Dem Ansatz von Bork kann zweierlei entgegengehalten werden. Zum einen, wie die gesteigerte Abhängigkeit bzw. die abhängigkeitsbedingte Instrumentalisierung zu definieren ist.276 Bork vermeidet eine klare Festlegung hierzu. In der Praxis werden die Grenzen zwischen der Abhängigkeit nach § 17 Abs. 1 AktG und einer gesteigerten Abhängigkeit fließend sein, wenn überhaupt eine solche Grenzziehung möglich ist. Darüber hinaus ist der Anknüpfungspunkt für die Zurechnung zu hinterfragen. Nach § 17 AktG ist ein Unternehmen dann abhängig, wenn ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar beherrschenden Einfluss ausüben kann. Aus dieser gesetzlichen Formulierung folgt, dass Abhängigkeit nicht voraussetzt, dass Herrschaftsmacht tatsächlich ausgeübt wird.277 Das Konzernrecht erlaubt höchst unterschiedliche Intensitäten der Beherrschung einer anderen Gesellschaftvon der rein kapitalistischen Beteiligung zu einer zentralisierten, vertraglich abgesicherten Leitung.278 Ein Ansatz, der demgemäß allein eine Wissenszurechnung erlaubt, wenn die Leitungsmacht besonders intensiv ausgeübt wird, fügt sich in dieses Verständnis nicht recht ein. Wird also die Instrumentalisierbarkeit des abhängigen Unternehmens zum Zurechnungsgrund erhoben, so ist dies nur schwerlich mit den allgemeinen Zielen des Konzernrechts in Einklang zu bringen. Das Strukturprinzip, die Autonomie des abhängigen Unternehmens zu wahren, ist außer Kraft gesetzt, da für das herrschende Unternehmen der Anreiz besteht, das abhängige Unternehmen möglichst eng zu führen, da ohnehin dessen gesamte Kenntnis zugerechnet wird.279 273 Bork, ZGR 1994, 237 (262). 274 Bork, ZGR 1994, 237 (262). 275 Bork, ZGR 1994, 237 (263). 276 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 48. 277 MüKo AktG/Bayer, § 17 Rn. 11. 278 MüKo AktG/Spindler, § 78 Rn. 99; Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 978. 279 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 49. 1. Ausübung von Leitungsmacht als Kriterium der Zurechnung 137 Instrumentalisierung durch Weisung Für Römmer-Collmann ist aus § 166 Abs. 2 BGB der maßgebliche Grund für die Wissenszurechnung im Konzern abzuleiten. Diese Vorschrift komme zur Anwendung, wenn eine unternehmensvertraglich verbundene Tochtergesellschaft auf Weisung der Obergesellschaft tätig werde.280 Durch die Weisung erfolge eine Instrumentalisierung der handelnden Tochtergesellschaft, wie sie für Fälle des § 166 Abs. 2 BGB eigentümlich sei.281 Allein die Leitungsmacht kann nach Römmer-Collmann nicht Anknüpfungspunkt einer Zurechnung sein, da das konzernrechtliche Weisungsrecht an der rechtlichen Organtrennung festhält.282 Gegen die Ansicht Römmer-Collmanns spricht, dass allein aus dem Umstand der Weisungserteilung die Wissenszurechnung nicht begründet werden kann. Sofern Römmer-Collmann der Ansicht ist, aus der Zugehörigkeit der Unternehmensgruppe dürfe der Rechtsverkehr einen bestimmten Informationsfluss erwarten283, wird allein an das bestehende Konzernverhältnis und eine Vertrauenshaftung angeknüpft, ohne diese aber sachlich zu erläutern. Darüber hinaus kann zumindest auch die praktische Relevanz dieses Ansatzes bezweifelt werden. § 166 Abs. 2 BGB beruht auf dem Gedanken, dass der Vertretene durch Weisungserteilung das Vertretergeschäft beeinflusst. Weisungen zu konkretem Rechtsgeschäft wird das herrschende Unternehmen nur im Ausnahmefall erteilen. Zwar kann die Weisung im Rahmen des § 308 Abs. 1 S. 1 AktG neben den von dem herrschenden Unternehmen für die Gesellschaft oder für einzelne Geschäftsbereiche aufgestellten Plänen, Grundätzen oder Direktiven284 auch in einer Einzelmaßnahme bezogen auf ein Rechtsgeschäft bestehen, doch ist dies in der unternehmerischen Praxis nicht der Regelfall.285 Ebenso wird sich das herrschende Unternehmen in der Praxis ee) 280 Römmer-Collmann, Wissenszurechnung, S. 202. 281 Römmer-Collmann, Wissenszurechnung, S. 202. 282 Römmer-Collmann, Wissenszurechnung, S. 201. 283 Römmer-Collmann, Wissenszurechnung, S. 203. 284 MüKo AktG/Altmeppen, § 308 Rn. 14; Spindler/Stilz AktG/Veil, § 308 Rn. 22 ff.; Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 157. 285 Bruns, Wissenszurechnung, S. 291; Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 157 ff. III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 138 nicht gezielt für eine Kenntniserlangung des beherrschten Unternehmens bedienen.286 Originäre Leitungsmacht des Konzernvorstands Die Theorie der originären Leitungsmacht beruht auf der These, dass ein abhängiges Unternehmen bzw. ein Vorstand einer solchen Gesellschaft nur die delegierte Leitungsmacht der herrschenden Gesellschaft ausüben.287 Begriff und Anlage der Leitungsmacht sind im juristischen Sinne umfassend zu verstehen, doch lässt sich aus jedem Großunternehmen oder Unternehmensverbund erkennen, dass Entscheidungen auf allen unternehmerischen und betrieblichen Ebenen getroffen werden.288 Eine auf solche Art ausgeübte Direktion ist delegierte Befugnis aus der Leitungsspitze, die grundsätzlich jederzeit – rechtlich und faktisch – von der Spitze zurückgenommen werden kann.289 Von Hoyningen-Huene sieht diesen Ansatz der originären Leitungsmacht im Sonderfall des Konzerns im Konzern als gegeben an.290 Kennzeichen einer übergeordneten Konzernspitze sei, dass diese den wesentlichen Teil der einheitlichen Leitung ausübe, da anderenfalls die Gesamtkonzernspitze kein herrschendes Konzernunternehmen wäre, sondern nur einzelne, lose miteinander verbundene Konzerne nebeneinander bestünden.291 Einer Konzernspitze im Konzern kämen zwar gewisse eigene Leitungsbefugnisse und Entscheidungsspielräume zu, doch seien diese nicht originär und eigenständig, sondern von der (Gesamt-)Konzernspitze abgeleitet, also delegiert, damit unselbständig ff) 286 Bruns, Wissenszurechnung, S. 291. 287 von Hoyningen-Huene, ZGR 1978, 515 (528). 288 Lutter, ZGR 1977, 195 (212). 289 Lutter, ZGR 1977, 195 (212); auch Sonnenschein, ZGR 1981, 429 (450, 451) folgt diesem Gedanken: „[…] bleiben jedoch alle Entscheidungen, die in den Untergesellschaften anscheinend selbständig getroffen werden, aus der rechtlichen oder faktischen Leitungsmacht der Konzernspitze abgeleitet.“ Eigene Entschlüsse der Untergesellschaft sollen dagegen bei delegierter Leitungsmacht nicht möglich sein: „Autonome Entscheidungen gegen den Willen der Muttergesellschaft […] sind vielmehr ein Anzeichen dafür, dass es sich in Wirklichkeit nicht um einen Konzern handelt“, S. 451. 290 von Hoyningen-Huene, ZGR 1978, 515 (528, 529). 291 von Hoyningen-Huene, ZGR 1978, 515 (528). 1. Ausübung von Leitungsmacht als Kriterium der Zurechnung 139 und nur ausführend.292 Von Hoyningen-Huene verneint die eigenständige Leitungsmacht der Unterkonzernspitze. Treffe diese eigenständige Entscheidungen, die von den Leitlinien der Gesamtkonzernleitung abweichen würden, so könne hierin keine selbstständige Leitungsmacht erblickt werden, sondern allenfalls eine Genehmigung der Gesamtkonzernspitze zur Änderung der einheitlichen Leitungsausübung.293 Die Ansicht fand in der Literatur Zustimmung.294 Tatsächlich und rechtlich liege originäre Leitung nur bei der Konzernspitze vor.295 Zwischeninstanzen der Konzernierung verfügten unter keinem Gesichtspunkt über eine vergleichbare Position.296 Die These der originären Leitungsmacht im Konzern hat sich nach überwiegender Auffassung nicht durchgesetzt.297 Wäre der Konzernvorstand das einzige Zentrum originärer Entscheidungsmacht im Konzern, so würde das für den Tochtervorstand bedeuten, dass sein gesetzlicher Leitungsauftrag aus § 76 Abs. 1 AktG vollständig aufgehoben wäre.298 Das Konzernrecht will jedoch die rechtliche Selbstständigkeit konzernangehöriger Unternehmen bewahren. In keiner Konzernierungsform – weder im faktischen noch im Vertragskonzern, selbst nicht im Eingliederungskonzern – verzichtet das Gesetz auf eines der Gesellschaftsorgane.299 Hätte der Gesetzgeber die Konzeption verfolgt, dass der Vorstand des herrschenden Unternehmens in die Rolle der abhängigen Gesellschaft einrückt, so hätte er dies unschwer klarstellen können.300 Ferner spricht das aktienrechtliche Systemverständnis gegen die Annahme einer originären Leitungsmacht im Konzern. Nach § 308 Abs. 1 AktG darf das herrschende Unternehmen, sofern ein Be- 292 Lutter/Schneider, BB 1977, 553 (558); von Hoyningen-Huene, ZGR 1978, 515 (528); zur Ablehnung des Konzerns im Konzerns MüKo AktG/Bayer, § 18 Rn. 42; Hüffer/Koch AktG/Koch, § 18 Rn. 14. 293 von Hoyningen-Huene, ZGR 1978, 515 (529). 294 Lutter/Schneider, BB 1977, 553 (557). 295 Lutter/Schneider, BB 1977, 553 (557). 296 Lutter/Schneider, BB 1977, 553 (557). 297 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 214; Schüler, Wissenszurechnung, S. 151; Bork, ZGR 1994, 237 (253). 298 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 215; Bork, ZGR 1994, 237 (253). 299 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 226. 300 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 218. III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 140 herrschungsvertrag besteht, dem Vorstand der Gesellschaft hinsichtlich der Leitung Weisungen erteilen. Bei fehlendem Beherrschungsvertrag darf das herrschende Unternehmen seinen Einfluss nicht dazu benutzen, eine abhängige Gesellschaft zu veranlassen, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen, § 311 Abs. 1 AktG. Im Fall des § 308 Abs. 1 AktG spricht bereits die Möglichkeit, der abhängigen Gesellschaft Weisungen zu erteilen, gegen eine originäre Leitungsmacht im Konzern. Durch die Erteilung von Weisungen wird in den eigenen Entscheidungsbereich des Tochterunternehmens eingegriffen.301 Dann müsste dieser aber überhaupt erst ein solcher Bereich originärer Leitungsaufgaben zustehen. Im Fall einer nur delegierten Leitungsmacht ist dies bereits nicht mehr der Fall. Darüber hinaus ist der Anwendungsbereich des § 311 Abs. 1 AktG bei Annahme der originären Leitungsmacht faktisch gegenstandslos. Hat das herrschende dem abhängigen Unternehmen keinen eigenständigen Entscheidungsspielraum zugewiesen, so wird das Ausgleichssystem des § 311 Abs. 1 AktG nicht zu Anwendung gelangen.302 Dem Tochterunternehmen ist keine Möglichkeit gegeben, vom Konzernvorstand veranlasste Geschäfte in seine Verantwortung zu übernehmen.303 Die Leitungsmacht der Obergesellschaft im Konzern bewirkt damit lediglich eine Modifikation der Leitung der Untergesellschaft nach § 76 Abs. 1 AktG, nicht jedoch eine vollständige Aufhebung.304 Letztlich begegnen der originären Leitungsmacht auch praktische Probleme. Angesichts von Größe und Umfang, die Konzerne erreichen, erscheint es erforderlich, auf dezentrale Leitungs- und Entscheidungsinstanzen zurückzugreifen, um eine effektive Konzernleitung zu gewährleisten. 301 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 216; Schüler, Wissenszurechnung, S. 151. 302 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 216. 303 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 216. 304 Spindler/Stilz AktG/Fleischer, § 76 Rn. 102, 103; Hüffer/Koch AktG/Koch, § 76 Rn. 52; MüKo AktG/Spindler, § 76 Rn. 38; Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 216. 1. Ausübung von Leitungsmacht als Kriterium der Zurechnung 141 Konzernleitungspflicht Ausgangspunkt Leitungspflicht Die Theorie der Konzernleitungspflicht geht auf einen Ansatz von Hommelhoff zurück.305 Grundgedanke dieser Pflicht ist, dass für das herrschende Unternehmen eine Verpflichtung bestehe, in Bezug auf den Unternehmensgegenstand aktiv und gestaltend tätig zu werden.306 Der Unternehmensgegenstand kennzeichne dabei das rechtlich verpflichtende Handlungsprogramm der Gesellschaft307 und bestimme die Zweckrichtung der gesellschaftlichen Aktivität. Überträgt man den Gedanken Hommelhoffs auf die Wissenszurechnung im Konzern, so bedeutet dies, dass dem herrschenden Unternehmen in Bezug auf den statuarischen Unternehmensgegenstand ein Aktivitäts- und Handlungsprogramm obliegt.308 Die der Wissenszurechnung zugrundeliegenden Pflichten, die Informationsabfragesowie die Informationsweiterleitungspflicht, können überhaupt nur erfüllbar sein, wenn zuvor eine unternehmensweite zentrale Einrichtung, wie z. B. eine gemeinsame elektronische Datenbank, eingerichtet worden ist. Nur auf diesem Wege kann einer Beherrschungspflicht, wie sie von Hommelhoff vorgesehen wird, in Bezug auf die Koordinierung der Aktivitäten zwischen den Unternehmen, speziell in dem abhängigen Unternehmen, ausreichend Rechnung getragen werden. Die Erfüllung der Konzernleitungspflicht verlangt in gewissem Maße eine Art Vorausleistung. gg) (1) 305 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 65 ff., 76 ff. 306 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 65. 307 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 65; Hommelhoff gestattet hiervon eine Ausnahme, vgl. S. 46, 48 ff.: „Die kapitalistische Beteiligungsverwaltung ist auf ein anderes sachliches Unternehmensziel gerichtet als die Wahrnehmung unternehmerischer Einflußmöglichkeiten in der Beteiligungsgesellschaft. […] In diesem Fall darf ein Vorstand […] die unternehmerische Herrschaft […] ungenutzt lassen, wenn die Satzung […] zu bloß kapitalistischer Beteiligungsverwaltung ermächtigt“, S. 47. 308 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 70; dazu Schüler, Wissenszurechnung, S. 240. III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 142 Der Ansatz Hommelhoffs unterscheidet sich grundlegend von den Auffassungen in der Literatur309, die ebenfalls von einer Pflicht zur Konzernleitung ausgehen, die Leitungspflicht aber nicht von Rechts wegen als umfassend betrachten310, sondern dem Konzernvorstand im Rahmen seiner Leitungsmacht auch eine intensive Einflussnahme auf die Tochter zugestehen wollen. Die Beherrschungspflicht nach Hommelhoff erschöpft sich dagegen nicht in vereinzelten, unkoordinierten und gelegentlichen, also ganz punktuell angelegten Einflussmaßnahmen.311 Ableitung der Konzernleitungsflicht Hommelhoff legt die §§ 293 Abs. 2, 319 Abs. 2 AktG als Ausgangspunkt seiner Ansicht zugrunde. Nach diesen Vorschriften bedürfen der Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags sowie der Beschluss über die Eingliederung der Zustimmung der Hauptversammlung der Obergesellschaft. Hommelhoff genügen dabei die hergebrachten Interpretationsansätze nicht, die diese Zustimmung der Hauptversammlung deshalb für erforderlich erachten, weil der Obergesellschaft weitreichende Folgepflichten durch das Gesetz auferlegt werden.312 Vielmehr lasse sich aus §§ 293 Abs. 2, 319 Abs. 2 AktG der Rückschluss entnehmen, dass auch für das Risiko, das die Konzernierung in sich trage, ein entsprechender Hauptversammlungsbeschluss gefasst werden müsse.313 (2) 309 Schneider, ZHR 143 (1979), 485 (496), will Führungs-, Aufbau- und Ablauforganisation, ohne Rücksicht auf die rechtliche Selbstständigkeit der Konzernunternehmen, wie bei einem Einheitsunternehmen aufbauen. Dabei ergeben sich in der Praxis Unterschiede im Umfang, je nachdem, wieweit das herrschende Unternehmen die einheitliche Leitung verdichtet, vgl. S. 496; Timm, AG 1980, 172 (181) formuliert: „Im Verhältnis zur eigenen AG ist der Vorstand verpflichtet, von allen rechtlich zustehenden Einflußmöglichkeiten Gebrauch zu machen, um die Geschäftspolitik der Obergesellschaft auch in Untergesellschaft durchzusetzen. Nur wenn der Vorstand dies beabsichtigt, darf er sich an fremden Unternehmen überhaupt beteiligen […].“ 310 Kropff, ZGR 1984, 112 (115). 311 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 76. 312 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 294 ff. 313 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 294 ff.; 345 ff. 1. Ausübung von Leitungsmacht als Kriterium der Zurechnung 143 Durch den Unternehmensvertrag übernehme die Konzernspitze das Risiko, für das Tochterunternehmen einzustehen, obwohl der Konzernvorstand letztere nicht vollständig, sondern regelmäßig nur eingeschränkt lenken und steuern könne und werde.314 Werde das Investment des Aktionärs Risiken ausgesetzt, die der Vorstand, dem das Investment anvertraut sei, nicht mehr selbst vollständig lenke, so müsse das Einverständnis der Aktionäre eingeholt werden.315 In Bezug zum Unternehmensvertrag bedeute dies, dass aufgrund der Risikoübernahme als notwendige Folge der Konzernierung im Beherrschungsvertrag rechtsverbindlich niedergelegt werden müsse, über welche Freiräume das Tochterunternehmen verfüge und auf welchen konkreten Gebieten dieser bestehe.316 Bewertung der Konzernleitungspflicht Die Pflicht zur Konzernleitung wird mit den überwiegenden Stimmen unter verschiedenen Gründen abgelehnt.317 Würde man eine solche Pflicht zur Konzernleitung begründen, so wäre die Autonomie des abhängigen Unternehmens nicht gewahrt. Dieses wäre in den Organisationsprozess des herrschenden Unternehmens mit einbezogen. Dem abhängigen Unternehmen verbleibt jedoch vielmehr eine aus § 76 Abs. 1 AktG folgende Selbstständigkeit318 zur eigenständigen Wahrnehmung von Leitungsaufgaben. Die dogmatische Begründung der Konzernleitungspflicht nach Hommelhoff folgt der extensiven Auslegung der §§ 293 Abs. 2, 319 Abs. 2 AktG. Auch das überzeugt im Ergebnis nicht. Diese Vorschriften dienen dem Zweck, es angesichts der umfassenden Rechtsfol- (3) 314 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 300. 315 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 300. 316 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 314. 317 LG Stuttgart, WM 2017, 1451 (1469); MüKo AktG/Altmeppen, § 311 Rn. 400; Hüffer/Koch AktG/Koch, § 311 Rn. 5; MüKo AktG/Spindler, § 78 Rn. 99; Baumbach/Hueck GmbHG/Zoellner/Noack, § 35 Rn. 153; Drexl, Bankrechtstag 2002, S. 105; Rosenmüller, Zurechnung, S. 220; Schulenburg, Bankenhaftung, S. 49; Schüler, Wissenszurechnung, S. 241 ff.; Bork, ZGR 1994, 237 (253); Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (510); Kropff, ZGR 1984, 112 (120 ff.); Spindler, ZHR 181 (2017), 311 (344). 318 Schüler, Wissenszurechnung, S. 241. III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 144 gen der Unternehmensverträge nicht allein Sache der Verwaltung des anderen Vertragsteils sein zu lassen, über den Abschluss des Vertrags zu entscheiden.319 Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge begründen für den anderen Vertragsteil besonders weitgehende Pflichten, namentlich eine Pflicht zur Übernahme von Verlusten der Gesellschaft und zur Sicherheitsleistung für ihre Gläubiger.320 Der Gesetzgeber hat diese abhängigkeitsspezifischen Gefahren als Grund für die Anrufung der Hauptversammlung benannt, jedoch nicht den Fall, dass der umfassende Leitungsauftrag des Vorstands der Obergesellschaft reduziert wird.321 Darüber hinaus darf auch bezweifelt werden, ob es sachgerecht ist, die Hauptversammlung über die Leitungsstruktur des Konzerns entscheiden zu lassen.322 Vor dem Hintergrund einer eindeutigen Zuweisung nach § 76 Abs. 1 AktG erscheint dies fragwürdig. Abhängigkeit von der Art der Konzernierung Veränderung der Willensbildung durch Weisung Wissenszurechnung im Unterordnungskonzern Für Schüler, der die Entscheidungsfindung im Rahmen eines arbeitsteiligen Prozesses zu der für die Begründung einer Wissenszurechnung materiellen Rechtfertigung erhebt323, richten sich seine jeweiligen Ergebnisse nicht nach dem Vorliegen einer bestimmten Konzernierungsform. Die Zurechnung gelinge jedenfalls im Vertragskonzern.324 Ein Vertragskonzern wird durch den Abschluss eines Beherrschungsvertrags, § 291 Abs. 1 S. 1 AktG, begründet. Nach § 18 Abs. 1 S. 2 AktG steht dem Beherrschungsvertrag die Eingliederung gleich, § 319 AktG. Von einem Unterordnungskonzern im Sinne des § 18 Abs. 1 S. 1 AktG ist auszugehen, wenn die einheitliche Leitung im Konzern aufgrund eines Abhängigkeitsverhältnisses ausgeübt wird, b) aa) (1) 319 BT-Drucks. IV/171 vom 03.02.1962, S. 218 (zu § 282). 320 BT-Drucks. IV/171 vom 03.02.1962, S. 218 (zu § 282). 321 Kropff, ZGR 1984, 112 (120). 322 Kropff, ZGR 1984, 112 (124). 323 Schüler, Wissenszurechnung, S. 154. 324 Schüler, Wissenszurechnung, S. 211 ff. 1. Ausübung von Leitungsmacht als Kriterium der Zurechnung 145 § 17 Abs. 1 AktG. Daneben kann ein Vertragskonzern durch einen Gleichordnungsvertrag begründet werden.325 Wissenszurechnung im Eingliederungskonzern Nach Ansicht Schülers kommt eine Wissenszurechnung erst recht beim Eingliederungskonzern in Betracht.326 Der Konzernvorstand, dem das Weisungsrecht obliege, treffe als Quasi-Organ Entscheidungen, denen die Tochtergesellschaft Folge leiste. Durch eine Eingliederung nach § 319 Abs. 1 S. 1 AktG verliert die eingegliederte Gesellschaft nicht ihre Rechtspersönlichkeit.327 Sie besteht vielmehr als juristische Person fort. Nach § 323 Abs. 1 AktG erlangt die Hauptgesellschaft ein umfassendes Weisungsrecht, das über das mit einem Beherrschungsvertrag verbundene Weisungsrecht hinausgeht und der eingegliederten Gesellschaft den Charakter einer rechtlich selbstständigen Betriebsabteilung verleiht.328 Wissenszurechnung im faktischen Konzern Im faktischen AG-Konzern lässt Schüler faktische Möglichkeiten der Einflussnahme329, derer sich das herrschende gegenüber dem abhängigen Unternehmen bedienen kann, für eine Wissenszurechnung genügen. Ein faktischer Konzern liegt vor, wenn ohne einen Beherrschungsvertrag, § 291 Abs. 1 S. 1 AktG, oder eine Eingliederung nach § 319 Abs. 1 S. 1 AktG ein oder mehrere Unternehmen rein faktisch unter die Leitung eines herrschenden Unternehmens zusammengefasst werden. Die Existenz des faktischen Konzerns wird in den §§ 311 ff. AktG vorausgesetzt. Das herrschende Unternehmen habe nach Schüler zwar keine bindenden Weisungsrechte, doch bestehe aufgrund der Stimmenmehr- (2) (3) 325 MüKo AktG/Bayer, § 18 Rn. 6; zum Gleichordnungskonzern unten 5. 326 Schüler, Wissenszurechnung, S. 173. 327 Emmerich/Habersack Konzernrecht/Habersack, § 319 Rn. 3; Hüffer/Koch AktG/ Koch, § 319 Rn. 1. 328 Emmerich/Habersack Konzernrecht/Habersack, § 319 Rn. 3. 329 Schüler, Wissenszurechnung, S. 179, benennt hier als Beispiel die Besetzung der entscheidenden Machtpositionen in der abhängigen AG aufgrund der Stimmenmehrheit in der Hauptversammlung. III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 146 heit die Möglichkeit, die entscheidenden Machtpositionen in der abhängigen AG zu besetzen330 oder dem Tochtervorstand durch eine Veranlassung im Sinne des § 311 AktG Handlungsvorgaben zu erteilen.331 Komme der Tochtervorstand einer solchen Veranlassung nach, so beinhalte die Durchführung ebenfalls eine Veränderung der bestehenden Verantwortlichkeiten.332 Der veranlassende Konzernverstand sei dann am Willensbildungsprozess des Tochterunternehmens beteiligt.333 Wissenszurechnung im qualifiziert faktischen Konzern Die besonderen Voraussetzungen des qualifiziert faktischen Konzerns spielen für Schüler für die Ableitung einer Wissenszurechnung keine Rolle.334 Im Schrifttum findet sich bereits zu früher Zeit die Diskussionen über einen qualifiziert faktischen Konzern.335 Die Rechtsprechung griff erstmals in der Autokran-Entscheidung336 die Problematik auf. Der BGH urteilte, dass entsprechend des aktienrechtlichen Vertragskonzerns auch im GmbH-Konzern ein die abhängige Gesellschaft, ihre außenstehenden Gesellschafter und ihre Gläubiger ebenso gefährdender Zustand ohne vertragliche Grundlage tatsächlich hergestellt werden könne.337 Im vorliegenden Fall waren jedenfalls Dauer, Dichte und Breite der Geschäftsführung sowie die Ausrichtung der Geschäftstätigkeit der Unternehmensgruppe auf das Konzerninteresse mindestens auf einer so hohen Konzernierungsstufe, wie sie im Vertragskonzern zulässigerweise überhaupt nur erreicht werden könne.338 Der BGH vertiefte die Anforderungen an die Leitung der abhängigen GmbH in der von vielfacher Kritik aus der Literatur begleiteten (4) 330 Schüler, Wissenszurechnung, S. 179. 331 Schüler, Wissenszurechnung, S. 179. 332 Schüler, Wissenszurechnung, S. 183. 333 Schüler, Wissenszurechnung, S. 184. 334 Schüler, Wissenszurechnung, S. 259. 335 Arbeitskreis GmbH-Reform, Bd. 2, S. 49 ff., 66 ff.; Emmerich, AG 1975, 285 (288 ff.); Martens, DB 1970, 865 (866, 867). 336 BGH NJW 1986, 188. 337 BGH NJW 1986, 188 (191). 338 BGH NJW 1986, 188 (191). 1. Ausübung von Leitungsmacht als Kriterium der Zurechnung 147 Video-Entscheidung.339 Der BGH sah für das Vorliegen eines qualifiziert faktischen Konzerns als wesentlich an, dass das herrschende Unternehmen die Geschäfte der abhängigen GmbH dauernd und umfassend geführt habe.340 Sei dies der Fall, so sei dies zunächst ein ausreichendes Indiz dafür, dass der gleiche die etwaigen Minderheitsgesellschafter und die Gesellschaftsgläubiger gefährdende Zustand eingetreten sei, an den im aktienrechtlichen Vertragskonzern die Haftung anknüpfe.341 In dem TBB-Urteil342 korrigierte der BGH diese Rechtsprechung umgehend und grenzte das Risiko der konzernrechtlichen Verantwortung ein. Eine Anwendung des § 303 AktG hielt der BGH nur dann für möglich, wenn der die GmbH beherrschende Unternehmensgesellschafter die Konzernleitungsmacht in einer Weise ausübt, die keine angemessene Rücksicht auf die eigenen Belange der abhängigen Gesellschaft nimmt, ohne dass sich der ihr insgesamt zugefügte Nachteil durch Einzelausgleichsmaßnahmen kompensieren lässt.343 Damit ging gleichzeitig eine Auswechslung der Begründung für den qualifiziert faktischen Konzern einher. Nach der TBB-Entscheidung stehe nicht länger die umfassende Ausübung der Leitungsmacht im Vordergrund, sondern die Behandlung der abhängigen Gesellschaft in einer Weise, die einen objektiven Missbrauch der beherrschenden Gesellschafterstellung darstelle.344 In der Bremer-Vulkan-Entscheidung345 hat der BGH schließlich seinen konzernrechtlichen Ansatz aufgegeben und allgemein Grundsätze eines existenzvernichtenden Eingriffs verankert.346 Als bestandsvernichtender Eingriff ist angesehen worden, wenn die abhängige GmbH infolge der Eingriffe ihres Alleingesell- 339 BGH NJW 1991, 3142; zur Kritik Altmeppen, DB 1991, 2225 (2226 ff.); Flume, DB 1992, 25 (26 ff.); Gäbelein, GmbHR 1992, 273 (273, 274 ff.). 340 BGH NJW 1991, 3142 (3144); noch offen gelassen in BGH NJW 1986, 188 (191). 341 BGH NJW 1991, 3142 (3144). 342 BGH NJW 1993, 1200. 343 BGH NJW 1993, 1200 (1203). 344 BGH NJW 1993, 1200 (1203). 345 BGH NJW 2001, 3622. 346 Der Schutz einer abhängigen GmbH gegenüber Eingriffen ihres Alleingesellschafters folgt nicht dem Haftungssystem des Konzernrechtes des Aktiengesetzes, §§ 291 ff. AktG, BGH NJW 2001, 3622 (3623). III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 148 schafters ihren Verbindlichkeiten nicht mehr nachkommen könne.347 Zuletzt wurde offen gelassen, ob und unter welchen Voraussetzungen der qualifiziert faktische AG-Konzern neben dem im Aktiengesetz kodifizierten Konzernrecht weiterhin anzuerkennen ist.348 Entscheidend für den Ansatz Schülers sind lediglich Umfang und Regelmäßigkeit der Leitungsausübung.349 Eine regelmäßige Ausübung von Leitungsmacht im Sinne einer qualifizierten Konzernierung führe auch zu einer Wissenszurechnung.350 Wissenszurechnung im Gleichordnungskonzern Eine Auseinandersetzung mit der Wissenszurechnung im Gleichordnungskonzern ist bei Schüler unterblieben. Legt man seine Theorie zugrunde, nach welcher der Konzernvorstand als Quasi-Organ durch die Erteilung von Weisungen Teil eines arbeitsteiligen Prozesses werde, der Entscheidungsfindung in der abhängigen Gesellschaft, so kommt es für eine Wissenszurechnung darauf an, ob in der gleichgeordneten Gesellschaft eine tatsächliche Veränderung des Willensbildungsprozesses erfolgt. Ein Gleichordnungskonzern liegt vor, wenn sich mehrere rechtlich selbstständige Unternehmen einer einheitlichen Leitung unterstellen, ohne dass eines dieser Unternehmen von einem anderen abhängig ist, § 18 Abs. 2 AktG. Hierin liegt der wesentliche Unterschied zum Unterordnungskonzern. Die Konzernvermutungen nach §§ 18 Abs. 1 S. 2, 17 Abs. 2 AktG greifen für den Gleichordnungskonzern nicht. Maßgebliches Kriterium des Gleichordnungskonzerns ist die Bestimmung der einheitlichen Leitung. In diesem Zusammenhang wird teilweise auf den weiten351, teilweise aufgrund der Besonderheiten des Gleich- (5) 347 BGH NJW 2001, 3622 (3623); zur weiteren Rechtsprechungsentwicklung, insbesondere Binnenhaftung, KBV-Entscheidung, BGH NJW 2002, 3042; zur Rechtsgrundlage Entscheidung Trihotel, BGH NJW 2007, 2689 Rn 25. 348 OLG Stuttgart ZIP 2007, 1210 Rn. 40; für die Aufrechterhaltung des qualifiziert faktischen AG-Konzerns Emmerich/Habersack Konzernrecht/Habersack, Anh. § 317 Rn. 1. 349 Schüler, Wissenszurechnung, S. 260. 350 Schüler, Wissenszurechnung, S. 262. 351 MüKo AktG/Bayer, § 18 Rn. 50; Mestmäcker, FG Kronstein, S. 129 (134); Wiedemann, Unternehmensgruppe, S. 14. 1. Ausübung von Leitungsmacht als Kriterium der Zurechnung 149 ordnungskonzerns auf eine Modifikation des weiten Konzernbegriffs zurückgegriffen.352 Für die Annahme des bekannten weiten Konzernbegriffs spricht der Gleichlauf der Auslegung zum Vertragskonzern. Besonderheit des Gleichordnungskonzerns nach § 18 Abs. 2 AktG ist, dass die beteiligten Unternehmen an der einheitlichen Leitung gleichberechtigt sind. Die Vorstände gleichgeordneter Aktiengesellschaften leiten ihr jeweiliges Unternehmen dabei nicht allein, sondern nur noch in Koordination mit dem anderen Vorstand.353 Dies bedingt zunächst, dass die Leitungsgesellschaft sich auf Koordination beschränkt.354 Die Vereinheitlichung der Unternehmensplanung ist einerseits erforderlich, andererseits ausreichend.355 Denkt man sich eine intensivere Ausübung von Leitungsmacht hinzu, so bestünde bereits ein Abhängigkeitsverhältnis gegenüber der Leitungsgesellschaft. Die einheitliche Leitung soll dabei die verbundenen Unternehmen in ihrer Gesamtheit erfassen, wohingegen es nicht genügt, dass sich die Koordinierung der Geschäftspolitik auf einzelne Aspekte der Unternehmenspolitik oder auf einzelne Betriebe unter Ausklammerung anderer beschränkt.356 In diesem Falle unterstellen sich die Unternehmen keiner einheitlichen Leitung im Sinne eines Gleichordnungskonzerns. Der weite Konzernbegriff wird insoweit modifiziert. Ein vertraglicher Gleichordnungskonzern wird begründet durch den Abschluss eines Gleichordnungskonzern- oder Gleichordnungsvertrages. § 291 Abs. 2 AktG zeigt, dass ein solcher Vertrag kein Beherrschungsvertrag ist, da die Liste der in § 292 Abs. 1 AktG aufgeführten sonstigen Unternehmensverträge abschließenden Charakter 352 Emmerich/Habersack Konzernrecht/Emmerich, § 18 Rn. 27; a. A. Spindler/ Stilz AktG/Schall, § 18 Rn. 30, der dem engen Konzernbegriff folgt; zum Meinungsstand Milde, Gleichordnungskonzern, S. 86 ff. 353 Hüffer/Koch AktG/Koch, § 18 Rn. 20; Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 388; Lutter/Drygala, ZGR 1995, 557 (561). 354 Hüffer/Koch AktG/Koch, § 18 Rn. 20; Schmidt, ZHR 155 (1991), 417 (423). 355 BT-Drucks. IV/171 vom 03.02.1962, S. 101: „Als Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung muss es bereits angesehen werden, wenn die Konzernleitung die Geschäftspolitik der Konzerngesellschaften und sonstige grundsätzliche Fragen ihrer Geschäftsführung aufeinander abstimmt.“; Schmidt, ZHR 155 (1991), 417 (422). 356 MüKo AktG/Bayer, § 18 Rn. 54; Emmerich/Habersack Konzernrecht/Emmerich, § 18 Rn. 27; Milde, Gleichordnungskonzern, S. 95; Wellkmap, DB 1993, 2517 (2517). III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 150 hat.357 Etwas anderes soll nur dann gelten, wenn zugleich die Vereinbarung über eine Gewinngemeinschaft, § 292 Abs. 1 Nr. 1 AktG, oder eine Betriebsüberlassung, § 292 Abs. 1 Nr. 3 AktG, getroffen wurde358 oder ein Fall des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG vorliegt. In diesen Fällen erstarkt der Gleichordnungsvertrag zum Unternehmensvertrag.359 Der Ansatz Schülers, die Wissenszurechnung über eine durch Weisung bedingte Veränderung der Willensbildung zu begründen, kann jedenfalls nicht im Gleichordnungskonzern zum Erfolg führen, da diese im Gleichordnungskonzern nach überwiegender Auffassung nicht zur Verfügung steht.360 Vereinzelt finden sich dagegen Literaturstimmen, die eine Weisungserteilung gestatten.361 Nach § 291 Abs. 2 AktG dürfe sich eine Gesellschaft einem Leitungswillen unterstellen, der nicht von ihr (allein) geprägt werde.362 Der Leitungsmaßstab des § 76 Abs. 1 AktG ist somit per se derogiert, sodass auch im Gleichordnungsverhältnis die Weisungserteilung möglich ist. Daneben finden sich Stimmen, die zumindest die Möglichkeit bejahen, positiv auswirkende oder neutrale Weisungen zu erlauben.363 Eine solch vermittelnde Lösung überzeugt nicht, da die konkrete Wirkung der Weisung, z. B. auf das Vermögen der Gesellschaft, von dem Umstand zu trennen ist, dass eine jede Weisung zunächst eine Folgepflicht auslöst. Die überwiegende Auffassung 357 Henssler/Strohn GesR/Paschos, AktG § 291 Rn. 51; Gromann, Gleichordnungskonzerne, S. 34; Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 390; Wellkamp, DB 1993, 2517 (2518). 358 Emmerich/Habersack Konzernrecht/Emmerich, § 18 Rn. 34; Hüffer/Koch AktG/ Koch, § 18 Rn. 20; Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 390. 359 Gleichwohl bestehen in der Literatur Bestrebungen, auch den Gleichordnungsvertrag generell der Zustimmung der Hauptversammlung zu unterwerfen. Vgl. zu dieser umstritenen Frage bejahend Schmidt, ZHR 155 (1991), 417 (426, 427); Wellkamp, DB 1993, 2517 (2519); verneinend Spindler/Stilz AktG/Schall, § 18 Rn. 31; Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 389; Paschke/Reuter, ZHR 158 (1994), 390 (394). 360 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 389; Milde, Gleichordnungskonzern, S. 137; Semler/Peltzer/Fonk, Arbeitshandbuch, § 7 Rn. 186; Lutter/Drygala, ZGR 1995, 557 (559); Wellkamp, DB 1993, 2517 (2519). 361 KK AktG/Koppensteiner, § 291 Rn. 103. 362 KK AktG/Koppensteiner, § 291 Rn. 103. 363 Gromann, Gleichordnungskonzerne, S. 59, 60 ff. 1. Ausübung von Leitungsmacht als Kriterium der Zurechnung 151 in der Literatur lehnt eine Weisungsmöglichkeit daher prinzipiell ab.364 Konstitutives Merkmal des Gleichordnungskonzerns ist die fehlende Abhängigkeit, § 18 Abs. 2 AktG. Abhängigkeit lässt sich jedoch nicht eindrucksvoller belegen als durch die Befolgung übergeordneter Direktiven.365 Zudem fehlen dem Gleichordnungskonzern entsprechende Schutzmechanismen des Minderheiten- und Gläubigerschutzes, wie sie dem Unterordnungskonzern bekannt sind. Ein genaueres Augenmerk ist damit auf die Leitungsbefugnisse im Gleichordnungskonzern zu legen. Die gemeinsame Leitung weckt einerseits die Vorstellung von einem Primat der Konzerninteressen über die Interessen der einzelnen Konzernunternehmen.366 Gleichwohl kann der Vorstand des gleichgeordneten Unternehmens nicht als verantwortungslose Hülle bestehen, sondern ist der Gesellschaft weiterhin nach den §§ 76, 93 AktG verantwortlich.367 Die Leitungsbefugnis des Vorstands nach § 76 Abs. 1 AktG geht damit nicht unter, es erfolgt lediglich ein Autonomieverlust, der durch Mitleitungsmacht im gleichgeordneten Unternehmen kompensiert wird. Nach der Ansicht Schülers folgt allerdings auf Beschlüsse, die lediglich strategischer Natur sind und die keine Auswirkungen auf das operative Geschäft haben, keine Wissenszurechnung.368 Dies bedeutet zunächst, dass es an einer aktivierten Veränderung im Rahmen der Entscheidungsfindung fehlt. Dabei bleibt zu berücksichtigen, dass die für die gleichgeordneten Gesellschaften getroffenen Entscheidungen auch durchgesetzt werden müssen. Wäre dies nicht der Fall, handelte es sich bei der Gleichordnung um eine reine Fiktion. An Stelle des Weisungsrechts tritt im Gleichordnungskonzern eine anderweitige Sorge dafür ein, dass die geschäftsführenden Organe der gleichgeordneten Unternehmen sich an die Vorgaben der Konzernleitung hal- 364 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 389; Milde, Gleichordnungskonzern, S. 137; Semler/Peltzer/Fonk, Arbeitshandbuch, § 7 Rn. 186; Lutter/Drygala, ZGR 1995, 557 (559); Wellkamp, DB 1993, 2517 (2519). 365 Emmerich/Habersack Konzernrecht/Emmerich, § 18 Rn. 36; Wellkamp, DB 1993, 2517 (2519). 366 von Bar, BB 1980, 1185 (1188). 367 Milde, Gleichordnungskonzern, S. 139; Schmidt, ZHR 155 (1991), 417 (428); von Bar, BB 1980, 1185 (1188). 368 Schüler, Wissenszurechnung, S. 159. III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 152 ten.369 Demzufolge haben die Leitungsorgane die getroffenen Entscheidungen zu akzeptieren. Damit ist die Annahme haltbar, die Entscheidungsfindung erfolge im Rahmen einer Veränderung des gesetzlich vorgesehenen Willensbildungsprozesses. Eine Wissenszurechnung mit der Theorie Schülers gelingt damit auch für den Gleichordnungskonzern. Wissenszurechnung im faktischen Gleichordnungskonzern Schülers Ansatz gelangt auch bei Vorliegen einer faktischen Gleichordnung zu einer Wissenszurechnung. Der faktische Gleichordnungskonzern setzt voraus, dass sich eine an sich unabhängige Gesellschaft rein tatsächlich auf Dauer zusammen mit einem anderen Unternehmen der gemeinsamen Leitung durch eines der beteiligten Unternehmen unterstellt, wiederum vorausgesetzt, dass dadurch keine Abhängigkeit zwischen den Beteiligten begründet wird, § 18 Abs. 2 AktG.370 Die Grenze zum konkludent geschlossenen Gleichordnungsvertrag ist fließend.371 Häufigster Anwendungsfall des faktischen Gleichordnungskonzerns ist die personelle Verflechtung der Gesellschaften.372 Eine Vereinbarung über die Ausübung der einheitlichen Leitung ist im faktischen Gleichordnungskonzern nicht getroffen. Aus diesem Grund ist die Konzernleitung zur Durchsetzung ihrer unternehmensübergreifenden Führung allein auf die Machtverhältnisse in den einzelnen Schwestergesellschaften angewiesen.373 In der Aktiengesellschaft besteht somit für den Vorstand nach § 76 AktG keine Verpflichtung, Weisungen eines Gesellschafters oder des Aufsichtsrats bezüglich der (6) 369 Milde, Gleichordnungskonzern, S. 83, nennt als Mittel der Durchsetzung z. B. informelle Einflussnahmen (Wünsche, Ratschläge, Empfehlungen), Konzernrichtlinien oder Abstimmungen, S. 108. 370 BGH NJW 1993, 2114 (2115); Emmerich/Habersack Konzernrecht/Emmerich, § 18 Rn. 30. 371 Hüffer/Koch AktG/Koch, § 18 Rn. 21; Henssler/Strohn GesR/Paschos, AktG § 291 Rn. 51. 372 OLG Dresden NZG 2000, 598 (600); Milde, Gleichordnungskonzern, S. 109; Möller, Konzernstrukturen, S. 106. 373 Milde, Gleichordnungskonzern, S. 159, 160. 1. Ausübung von Leitungsmacht als Kriterium der Zurechnung 153 Geschäftsführung außerhalb der gesetzlich geregelten Fälle (insbesondere §§ 119 Abs. 1, 111 AktG) zu befolgen.374 Denn auch durch bloß faktische Möglichkeiten der Einflussnahme, denen der Vorstand des gleichgeordneten Unternehmens nachkommt, wird eine Veränderung der bestehenden Verantwortlichkeiten im Sinne der Theorie Schülers bewirkt. Es erfolgt eine Entscheidungsfindung im arbeitsteiligen Prozess unter Beteiligung faktisch gleichgeordneter Unternehmen. Veranlassung der Tochtergesellschaft Spindlers Ansatz führt ebenfalls nicht zu unterschiedlichen Ergebnissen im Hinblick auf die verschiedenen Formen der Konzernierung. Im Vertragskonzern genügt für Spindler die Ausübung des Weisungsrechts und im faktischen Konzern ist die Muttergesellschaft im Zusammenhang mit dem nach § 311 AktG erforderlichen Nachteilsausgleich verpflichtet, dem Tochtervorstand die Umstände des veranlassten Geschäfts zu erläutern.375 Diese Situation sei vergleichbar mit derjenigen des Stellvertreters, der nicht mit dem Wissen des Hintermannes ausgestattet sei.376 Im qualifiziert faktischen Konzern will Spindler eine Ausnahme zulassen, da es aufgrund der Intensität der Leitungsmacht nicht mehr möglich sei, die jeweilige Veranlassung zu identifizieren, die Grundlage der Wissenszurechnung werde.377 Daher dürfe das Wissen der Obergesellschaft unabhängig von der konkreten Veranlassung zugerechnet werden.378 Mit dem Gleichordnungskonzern befasst sich Spindler nicht. Einheitliche Leitung und Unternehmensplanung Nach Drexl soll im Vertragskonzern die Wissenszurechnung gelingen.379 Mittels des Beherrschungsvertrags sei dem herrschenden Unternehmen die Möglichkeit eröffnet, der Geschäftsleitung des abhängibb) cc) 374 MüKo AktG/Spindler, § 76 Rn. 40; Milde, Gleichordnungskonzern, S. 160. 375 Spindler, Unternehmensorganisation, S. 966; ders., ZHR 181 (2017), 311 (336). 376 Spindler, ZHR 181 (2017), 311 (336). 377 Spindler, Unternehmensorganisation, S. 970. 378 Spindler, Unternehmensorganisation, S. 970. 379 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (512). III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 154 gen Unternehmens auch nachteilige Weisungen zu erteilen.380 Bestandteil des Weisungsrechts sei auch die Möglichkeit, die Kommunikation zwischen den Unternehmen zu organisieren und insbesondere für die Informationsweiterleitung im abhängigen Unternehmen zu sorgen.381 Mit der Erscheinungsform des Eingliederungskonzerns befasst sich Drexl nicht. Das Weisungsrecht im Eingliederungskonzern ist durch umfassende Leitungsmacht gegenüber der eingegliederten Gesellschaft gekennzeichnet, welche erlaubt, letztere nach Art einer Betriebsabteilung zu führen.382 Damit muss nach dem Ansatz Drexls die Wissenszurechnung erst recht gelingen. Die Begrifflichkeiten des faktischen und des qualifiziert faktischen Konzerns hält Drexl dagegen für die Wissenszurechnung bei konzernangehörigen Unternehmen nur begrenzt für verwertbar.383 Die Ausgleichspflicht im faktischen Konzern beruhe auf anderen Schutzerwägungen als die Wissenszurechnung, die dem Schutz des Rechtsverkehrs diene.384 Aus dem gesetzlichen Konzept des § 311 Abs. 1 AktG, insbesondere daraus, dass dem abhängigen Unternehmen aufgrund der Leitungsentscheidung des herrschenden Unternehmens Nachteile entstünden und diese ausgeglichen werden müssten, ist für Drexl dennoch ableitbar, dass es nicht zwingend eines Beherrschungsvertrags bedürfe, um die Wissenszurechnung zu begründen.385 Schon anhand des Kriteriums der Beherrschbarkeit zeige sich, dass es zwischen herrschendem und abhängigem Unternehmen zu Weisungserteilung und Nachteilsausgleich komme, was gleichzeitig Indiz dafür sei, dass die Organisation des Informationsaustausches unternehmensübergreifend organisiert werden könne.386 Um einer Einheitsbetrachtung anhand bloß faktischer Konzernierung zu entgehen, hält Drexl es für wesensnotwendig, auch beim faktischen Konzern einen Zurechnungsgrund zu 380 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (512). 381 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (512). 382 Emmerich/Habersack Konzernrecht/Habersack, § 319 Rn. 3. 383 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (513). 384 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (513). 385 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (513). 386 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (513). 1. Ausübung von Leitungsmacht als Kriterium der Zurechnung 155 finden. Hier spricht sich Drexl dafür aus, das Moment der Anknüpfung derart zu erweitern, dass das arbeitsteilige Wirken der beteiligten Unternehmen maßgeblich ist.387 Mit dem Gleichordnungskonzern hat sich Drexl nicht befasst. Sein Ansatz begnügt sich weder mit dem Vorliegen bloßer Abhängigkeit noch mit der einheitlichen Leitung nach § 18 Abs. 1 S. 1 AktG.388 Für gleichgeordnete Konzernunternehmen genügt diese ohnehin nicht, da diese Konzernierungsform ohne Abhängigkeit auskommt, § 18 Abs. 2 S. 1 AktG. Soweit Drexl das Moment der Anknüpfung derart erweitert, das an die einheitliche Unternehmensplanung und das arbeitsteilige Zusammenwirken angeknüpft wird, öffnet sich sein Ansatz aber auch für den Gleichordnungskonzern. Instrumentalisierbarkeit Für Bork bildet die Art der gewählten Konzernierungsform kein entscheidendes Kriterium. Sein Ansatz stellt vielmehr verallgemeinerte Zurechnungskriterien in den Vordergrund, die nicht an die spezifische rechtliche Gestaltung des Konzerns anknüpfen.389 Auch bei Römmer- Collmann findet sich der Befund, dass für die Wissenszurechnung grundsätzlich nicht von Bedeutung ist, ob ein Vertragskonzern, ein qualifizierter faktischer oder nur ein faktischer Konzern vorliegt.390 Originäre Leitungsmacht und Konzernleitungspflicht Auch mittels der Theorie der originären Leitungsmacht wird nicht an die spezifische Form der Konzernierung angeknüpft, sondern an die Leitungsmacht des Konzernvorstands. Leitungsmacht bedeute, dass ein Tun und Unterlassen des Tochtervorstands dem Konzernvorstand zugerechnet werde, nicht etwa deshalb, weil der Tochtervorstand Erfüllungsgehilfe des Konzernvorstands oder etwas Ähnliches wäre, sondern weil er Entscheidungsmacht ausübe, die dem Konzernvorstand dd) ee) 387 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (515). 388 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (515). 389 Instrumentalisierbarkeit durch zulässige Arbeitsteilung oder bei Entstehung eines besonderen Vertrauenstatbestands, vgl. Bork, ZGR 1994, 237 (261). 390 Römmer-Collmann, Wissenszurechnung, S. 203. III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 156 originär zustehe.391 Dann kommt es auf die Konzernierungsform nicht an. Auch mittels der These einer Konzernleitungspflicht nach Hommelhoff ist die Wissenszurechnung für den Vertrags- als auch für den Eingliederungs- und faktischen Konzern begründbar. Beim Eingliederungskonzern bestünden zum Vertragskonzern kongruente Pflichten zu Verlustausgleich, § 324 Abs. 3 AktG und Mithaftung, § 322 Abs. 1 AktG392, weshalb auch in dieser Konzernierungsform eine Pflicht zur Konzernleitung begründbar sei. Im faktischen Konzern sei die Konzernspitze verpflichtet, alle ihm zur Verfügung stehenden Ressourcen tatsächlich einzusetzen und zu nutzen, also auch die Herrschaftsmacht über die abhängige Gesellschaft.393 Die im faktischen Konzern derweil fehlenden Pflichten des Verlustausgleichs und der Mithaftung seien nur dann als Gegeneinwand einer Konzernleitungspflicht anzuführen, wenn der Gesetzgeber hierdurch bewusst die Vorstandspflicht zur Machtausübung für den Bereich des faktischen Konzerns habe ausschließen wollen.394 Dies sei jedoch nicht der Fall.395 Eine Konzernleitungspflicht im Gleichordnungskonzern ist ebenfalls begründbar. Im Gleichordnungskonzern leiten die Vorstände gleichgeordneter Unternehmen ihr jeweiliges Unternehmen nicht mehr allein, sondern nur in Koordination mit dem anderen Vorstand, ohne dabei voneinander abhängig zu sein.396 Hommelhoff muss derart verstanden werden, dass auch im Gleichordnungskonzern eine Pflicht zur Konzernleitung bestehe. Zwar habe das Aktiengesetz die Entscheidung im Gleichordnungskonzern, ob die Leitungsmacht aufgeteilt werde, in die Obhut der beteiligten Vorstände gelegt.397 Dabei sei vom Gesetzgeber allerdings übersehen worden, dass mit der Teilung ein Einfluss fremder Interessen in die Leitung begründet wird.398 Schon für 391 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 215. 392 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 74. 393 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 74. 394 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 74. 395 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 74. 396 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 388. 397 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 390. 398 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 393. 1. Ausübung von Leitungsmacht als Kriterium der Zurechnung 157 diesen Fall seien §§ 293 Abs. 2, 319 Abs. 2 AktG über ihren den eigentlichen Anwendungsbereich auszudehnen.399 Richtung der Wissenszurechnung Wissenszurechnung von unten nach oben Spindler spricht sich für eine Wissenszurechnung von der Tochter- zur Muttergesellschaft aus. Der Muttergesellschaft stehe kraft ihrer Herrschaftsmacht die Möglichkeit offen, den Informationsfluss zu steuern, so dass ihr auch eine mangelnde Organisation der Informationsweiterleitung vorgeworfen werden könne.400 In umgekehrter Richtung – von Muttergesellschaft zu Tochtergesellschaft – scheide eine Wissenszurechnung aus.401 Der Ansatz von Drexl folgt im Hinblick auf die Richtung der Wissenszurechnung dem Anknüpfungspunkt des § 18 Abs. 1 S. 1 AktG, wonach der Konzern die einheitliche Leitung des herrschenden Unternehmens voraussetzt.402 Nur dem herrschenden Unternehmen sei eine Organisationsgewalt im abhängigen Unternehmen möglich, sodass die Wissenszurechnung vom abhängigen zum herrschenden Unternehmen verlaufe.403 Gleichwohl gestattet Drexl von diesem Grundsatz Ausnahmen in den Fällen, in denen mehrere Konzernunternehmen einem Dritten im rechtsgeschäftlichen Verkehr als Einheit gegenübertreten.404 Der Umstand, dass das abhängige Unternehmen keinen Einfluss auf die Informationsweiterleitung durch das herrschende Unternehmen nehmen könne, sei überwindbar, wenn bei einem Dritten die berechtigte Erwartung geweckt werde, dass es zu einem Transfer des relevanten Wissens komme.405 Römmer-Collmann hält eine Wissenszurechnung von unten nach oben für denkbar, wenn in entsprechender Anwendung des c) aa) 399 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 393. 400 Spindler, Unternehmensorganisation, S. 973; ders., ZHR 181 (2017), 311 (343). 401 Spindler, Unternehmensorganisation, S. 973; ders., ZHR 181 (2017), 311 (343). 402 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (512). 403 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (516). 404 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (518). 405 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (518). III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 158 § 166 Abs. 1 BGB bestimmte Aufgaben aufgrund konzernrechtlicher Arbeitsteilung eigenverantwortlich erledigt werden.406 Die Theorie der originären Leitungsmacht begründet eine Wissenszurechnung ausgehend von der abhängigen Gesellschaft in Richtung der herrschenden Gesellschaft, da Wissen, welches im Rahmen von delegierter Tätigkeit erlangt wurde, zurechenbar ist. Im Rahmen des Gesamtkonzepts der originären Leitungsmacht handele es sich um einen Einheitskonzern, bei dem es nur in Konsequenz des Verständnisses liege, wenn dem Konzernvorstand das gesamte Verhalten, das die Tochter-Geschäftsleitungen an den Tag legen, zugerechnet werde.407 Nach Hommelhoff, der die Leitungsmacht des abhängigen Unternehmens nicht nur als vom herrschenden Unternehmen delegiert begreift, sondern dem Konzernvorstand die Rechtspflicht zur Leitung des abhängigen Unternehmens auferlegen will, ändert sich dieser Befund in der Sache nicht. Dem Konzernvorstand obliegt die Organisationsgewalt bereits im Sinne einer Rechtspflicht. Die Verletzung dieser Pflicht führt dazu, dass dem herrschenden Unternehmen das Wissen von unten nach oben zugerechnet wird. Wissenszurechnung von oben nach unten Der Ansatz Schülers nimmt grundsätzlich eine Wissenszurechnung vor, die diejenigen Kenntnisse, über die das herrschende Unternehmen verfügt, der Tochter zurechnet. Dies ist nach Ansicht Schülers Ausfluss des Umstands, dass es durch die Weisungserteilung zu einer Veränderung des Willensbildungsprozesses im Konzern kommt. Das abhängige Unternehmen entscheide nicht allein, weshalb es gerechtfertigt sei, dem Quasi-Organ Kenntnisse der Obergesellschaft zuzurechnen.408 Schüler untersucht allerdings auch, ob die Wissenszurechnung umgekehrt, also in Richtung zur Mutter möglich ist.409 Für diese Zurechnung sei entscheidend, ob die Konzernobergesellschaft bei ordnungsgemäßer Organisation der Kommunikation über das erhebliche bb) 406 Römmer-Collmann, Wissenszurechnung, S. 202. 407 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 220. 408 Schüler, Wissenszurechnung, S. 154. 409 Schüler, Wissenszurechnung, S. 265 ff. 1. Ausübung von Leitungsmacht als Kriterium der Zurechnung 159 Wissen hätte verfügen müssen.410 Nach Ansicht Schülers ist ein anweisender Konzernvorstand nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, sich umfassend über die Auswirkungen der Einflussmaßnahmen auf die Geschäftsführung der Tochtergesellschaft zu informieren.411 Damit müsse der Konzernvorstand auch Umstände der Tochtergesellschaft gegen sich gelten lassen.412 Die Wissenszurechnung könne damit auch von unten nach oben erfolgen.413 Auch diese Begründung Schülers, wonach eine Wissenszurechnung auch von unten nach oben vorzunehmen ist, überzeugt an seinem Ansatz nicht.414 In Konsequenz des Ansatzes von Schüler müsste eine Veränderung des Willensbildungsprozesses stattfinden. Dazu müsste eine Pflicht des abhängigen Unternehmens bestehen, das Wissen des herrschenden Unternehmens zu organisieren. Schüler versucht eine solche Pflicht zu konstruieren, indem er unternehmensübergreifende Informationspflichten ableitet415, die die Erwartung des Rechtsverkehrs begründen, zwischen den konzernierten Unternehmen finde ein Informationsaustausch statt. Jedoch lässt sich einwenden, dass zumindest zweifelhaft ist, inwiefern das Konzernverhältnis, sei es im Au- ßenverhältnis auch transparent, Rückschlüsse auf seine innere Organisation zulässt.416 Schüler begründet nicht, ob durch ein Konzernverhältnis berechtigte Erwartungen des Rechtsverkehrs begründbar sind, die eine Wissenszurechnung rechtfertigen. Für Bork ist die Zurechnungsrichtung nicht abschließend festgelegt. Seine Zurechnungsgründe fragen jenseits einer vorab festgelegten Zurechnungsrichtung, ob und wie einer Konzerngesellschaft (regelmä- ßig, aber nicht notwendig: der Konzernmutter) mit Hilfe der allgemeinen Zurechnungsnormen das Wissen oder Verhalten (der Organe) einer anderen konzernangehörigen Gesellschaft zugerechnet werden könne.417 Liege etwa eine Instrumentalisierbarkeit einer konzernangehörigen Gesellschaft im Wege zulässiger Arbeitsteilung vor, die 410 Schüler, Wissenszurechnung, S. 265. 411 Schüler, Wissenszurechnung, S. 265. 412 Schüler, Wissenszurechnung, S. 268. 413 Schüler, Wissenszurechnung, S. 265. 414 Schüler, Wissenszurechnung, S. 265. 415 Schüler, Wissenszurechnung, S. 185 ff.¸ 218 ff. 416 Dazu unten II.2.a. 417 Bork, ZGR 1994, 237 (252). III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 160 nach Bork für eine Wissenszurechnung genügt, so wird in diesem Fall regelmäßig der herrschenden Konzerngesellschaft das Wissen der abhängigen Gesellschaft zugerechnet.418 Dagegen sei die Zurechnungsrichtung bei Bestehen eines Vertrauenstatbestandes nicht auf eine Zurechnungsrichtung begrenzt.419 Bork verortet diese Fallgruppe als Anwendung allgemeiner zivilrechtlicher Grundsätze auf Sachverhalte, an denen (zufällig) konzernierte Rechtssubjekte beteiligt sind.420 GmbH im Konzernverbund Möglichkeiten der Einbindung der GmbH Die in §§ 291 Abs. 1, 292 Abs. 1 AktG aufgezählten Unternehmensverträge können auch mit einer abhängigen Gesellschaft in der Rechtsform einer GmbH abgeschlossen werden.421 Angesichts des eindeutigen Wortlauts in § 319 Abs. 1 S. 1 AktG entfällt dagegen die Möglichkeit des vertraglichen GmbH-Eingliederungskonzerns. Zudem kann die GmbH faktisch konzerniert sein, wenn sich auch im Vergleich zur AG ein anderes Bild ergibt. Die Gefahren des Konzernkonflikts bestehen hier in besonderem Maße. Grund dafür ist die GmbH-Organisationsverfassung. Nach § 37 Abs. 1, 45 Abs. 1 GmbHG ist den Gesellschaftern die Möglichkeit eröffnet, über Fragen der Geschäftsführung qua Gesellschaftsbeschluss zu beschließen. Dem Gesellschafter, der über die Mehrheit der Stimmrechte verfügt, ist es ein Leichtes, seinen Vorstellungen über die Geschäftspolitik der GmbH im Wege der Beschlussfassung zum Durchbruch zu verhelfen.422 In der konzernierten GmbH besteht daneben die Möglichkeit, der GmbH unmittelbar Weisungen zu erteilen, wobei Konzerninteressen den Vorrang gegenüber Gesellschaftsinteressen haben können. Die Regeln des faktischen Aktienkonzerns nach §§ 311 ff. AktG bleiben im faktischen d) aa) 418 Bork, ZGR 1994, 237 (262). 419 Zum Vertrauenstatbestand bei Bork vgl. unten II.2.a.bb. 420 Bork, ZGR 1994, 237 (262). 421 BGH NJW 1992, 1452; Emmerich/Habersack Konzernrecht/Emmerich, § 291 Rn. 41; Spindler/Stilz AktG/Veil, § 291 Rn. 4. 422 Emmerich/Habersack Konzernrecht/Habersack, Anh. § 318 Rn. 4. 1. Ausübung von Leitungsmacht als Kriterium der Zurechnung 161 GmbH-Konzern unanwendbar.423 Kommt es zu nachteiligen Einzeleingriffen, bestehen Schadensersatzansprüche der abhängigen GmbH und ihrer außenstehenden Gesellschafter aus Treuepflichtverletzung gegen- über der Gesellschaft.424 Die Intensität der Einzeleingriffe kann ein solches Maß annehmen, dass die Grenze des qualifiziert faktischen Konzerns erreicht ist. Auch ein vertraglicher Gleichordnungskonzern kann unter Beteiligung der GmbH begründet werden, vorausgesetzt, es erfolgt die Zustimmung der Gesellschafter.425 Ebenso ist der faktische GmbH- Gleichordnungskonzern denkbar.426 Leitungsmacht bei konzernierter GmbH Der Ansatz Schülers differenziert nicht zwischen einer konzernierten AG bzw. GmbH.427 Dies gilt sowohl für den GmbH-Vertrags- wie auch für den faktischen GmbH-Konzern. Im faktischen GmbH-Konzern komme als Zurechnungskriterium einerseits der ordnungsgemäße Weisungsbeschluss428 oder auch eine sonstige Einflussnahme429, die die Geschäftsführung der abhängigen GmbH zwar zunächst nicht rechtlich im Sinne der Weisung verpflichte, jedoch von der herrschenden Gesellschaft jederzeit durch einen entsprechenden Beschluss verbindlich gemacht werden könne430, in Betracht. Eine Anwendung der Zurechnungsgesichtspunkte auf die GmbH findet auch bei Spindler statt. In Anbetracht des gesellschaftsrechtlichen Trennungsprinzips komme es bei der GmbH entsprechend darauf an, ob und wie die Obergesellschaft ihre Leitung ausgeübt habe.431 bb) 423 Emmerich/Habersack Konzernrecht/Habersack, Anh. § 318 Rn. 6; Lutter/Hommelhoff GmbHG/Hommelhoff, Anh. zu § 13 Rn. 13 ff.; Hüffer/Koch AktG/Koch, § 311 Rn. 53; Heidinger/Leible/Schmidt GmbHG/Servatius, Bd. 1 Darst. 4 Rn. 26. 424 BGH NJW 1976, 191 (191); NJW 1986, 188 (190); Emmerich/Habersack Konzernrecht/Habersack, Anh. § 318 Rn. 6; Heidinger/Leible/Schmidt GmbHG/Servatius, Bd. 1 Darst. 4 Rn. 438. 425 MüKo AktG/Altmeppen, § 291 Rn. 218; Milde, Gleichordnungskonzern, S. 231. 426 Dazu Milde, Gleichordnungskonzern, S. 160. 427 Schüler, Wissenszurechnung, S. 147 Fn. 78. 428 Schüler, Wissenszurechnung, S. 203 ff. 429 Schüler, Wissenszurechnung, S. 205 ff. 430 Schüler, Wissenszurechnung, S. 207. 431 Spindler, ZHR 181 (2017), 311 (346). III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 162 Das Bestehen der Konzernleitungsmacht reiche für eine Wissenszurechnung nicht aus.432 Auch nach Drexl ist die Wissenszurechnung möglich, wenn die abhängige Gesellschaft eine GmbH ist. Dies sei in dem Umstand begründet, dass die Geschäftsführung bei der GmbH bereits wesentlich in den Händen der Gesellschafter liege, §§ 37 Abs. 1, 45 Abs. 1 GmbHG.433 Die Kollisionslage in Bezug auf das Weisungsrecht, das in der GmbH der Gesellschafterversammlung gegenüber den Geschäftsführern zusteht, § 37 Abs. 1 GmbHG, mit dem Weisungsrecht, das aus der Konzernierung folgt, § 308 Abs. 1 AktG, wird überwiegend zugunsten des Weisungsrechts des herrschenden Unternehmens aufgelöst.434 Wesensmerkmal der konzernierten GmbH ist, dass die Weisungskompetenz der Gesellschafterversammlung auf die herrschende Gesellschaft übertragen wird.435 Die Einflussnahme, die für Drexl den Anknüpfungspunkt bildet, ist damit für das herrschende Unternehmen bei der GmbH einfacher zu begründen als bei der konzernierten AG. Die wesentlichen Gedanken Borks zur Wissenszurechnung im Konzernsachverhalt knüpfen mittels der abhängigkeitsbedingten Instrumentalisierung436 und des besonderen Vertrauenstatbestands an rechtsformunspezifische Kriterien an und gestatten damit grundsätzlich auch die Anwendung auf die GmbH. Dies gilt auch für den Ansatz Römmer-Collmanns. Folgt man der Theorie der originären Leitungsmacht, so wird die Leitungsmacht eines abhängigen Unternehmens bzw. eines Vorstands einer solchen Gesellschaft als nur delegierte, somit unselbstständige und bloß ausführende Geschäftsleitung verstanden. Vertreter dieser Theorie unterscheiden grundsätzlich nicht zwischen einer konzernierten AG oder GmbH.437 Nach dem Ansatz von Hommelhoff kann auch bei der GmbH, so sie als Konzernspitze fungiert, eine Pflicht zur Konzernleitung ange- 432 Spindler, ZHR 181 (2017), 311 (346). 433 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (517). 434 Emmerich/Habersack Konzernrecht/Emmerich, § 308 Rn. 10a. 435 BGH NJW 1989, 295 (296); OLG Stuttgart NZG 1998, 601 (602); Roth/Altmeppen GmbHG/Altmeppen, Anh. § 13 Rn. 49. 436 Vgl. dazu oben unter III.1.a.dd. 437 Darauf deutet von Hoyningen-Huene, ZGR 1978, 515 (517) hin. 1. Ausübung von Leitungsmacht als Kriterium der Zurechnung 163 nommen werden.438 Diese sei zunächst von den Geschäftsführern tatsächlich wahrzunehmen.439 Daneben haben auch die Gesellschafter eine Mitentscheidungsbefugnis, was zu einer kooperierenden Aus- übung der Konzernleitungspflicht führe.440 Eine Konzernleitungspflicht, die gleichzeitig als Ausgangspunkt der Begründung einer Wissenszurechnung dient, ist daher auch für die GmbH im Konzernverbund fruchtbar zu machen. Etwas anderes gelte nur, wenn die GmbH etwa mit einer Tochter-Aktiengesellschaft einen faktischen Konzern bilde.441 Denn der Bereich der laufenden Geschäftsführung in der faktisch konzernierten Aktiengesellschaft stehe unter der autonomen Leitung des Tochtervorstands.442 Zusammenfassung – Leitungsmacht als Zurechnungskriterium Die Leitungsmacht als Zurechnungskriterium knüpft an verschiedene Ansatzpunkte an. Während teilweise eine durch die konzernrechtlichen Weisungsmöglichkeiten vermittelte Veränderung der Willensbildung als ausreichend erachtet wird443, die Wissenszurechnung zu begründen, soll andernorts das Moment der Anknüpfung um eine einheitliche Unternehmensplanung444 oder gar um eine (abhängigkeitsbedingte) Instrumentalisierbarkeit445 erweitert werden. Eine Konzernleitungspflicht hat sich dagegen – zu Recht – nicht durchsetzen können.446 Eine einheitliche Ausrichtung innerhalb derjenigen Ansichten, die die Leitungsmacht als Zurechnungskriterium der Wissenszurechnung wählen, ist nicht erkennbar. Dies zeigt sich insbesondere an der unterschiedlichen Behandlung im Hinblick auf die einzelnen Konzernierungsformen und der Richtung, in welcher eine Zurechnung des Wissens erfolgen soll. Im Hinblick auf eine rechtsformübergreifende e) 438 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 236, 237. 439 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 237, 238. 440 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 239. 441 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 240. 442 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 240. 443 Schüler, Wissenszurechnung, S. 141. 444 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (516). 445 Bork, ZGR 1994, 237 (262); Römmer-Collmann, Wissenszurechnung, S. 202. 446 Vgl. dazu oben unter III.1.a.gg. III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 164 Wissenszurechnung erscheint die Anknüpfung an die Ausübung der Leitungsmacht allein nicht sinnvoll. Die Zurechnung würde von der tatsächlichen Einflussnahme auf das abhängige Unternehmen abhängen, was angesichts der sehr unterschiedlichen konzernrechtlichen Intensitäten der Beherrschung einer anderen Gesellschaft zu zufälligen Ergebnissen führen würde. Verkehrsschutz als Kriterium der Zurechnung Abstufung von Verkehrsschutzgesichtspunkten Konzernweiter Informationstransfer Schulenburg vertritt einen Ansatz, nach dem für die Wissenszurechnung zwischen konzernangehörigen Unternehmen im Sinne einer materiellen Rechtsfertigung entscheidend ist, ob der Rechtsverkehr trotz Aufspaltung in eine Vielzahl von Unternehmen eine konzernweite Kommunikation erwarten darf.447 Weisungsrechte treten damit grundsätzlich in den Hintergrund. Es komme vielmehr darauf an, ob ein Unternehmen bewusst den Eindruck erwecke, mit seinem Tochterunternehmen eine große Einheit zu bilden.448 Indizien, die einen solchen Eindruck der Einheit des Unternehmens begründeten, sieht Schulenburg in der Nutzung eines einheitlichen Firmenbestandteils, des gleichen Logos oder der ausdrücklichen Betonung der Zugehörigkeit der Tochter zur Mutter449 sowie auch in der räumlichen Nähe oder der gleichen Postanschrift der Unternehmen.450 Bei Vorliegen derartiger Indizien müsse sich das Unternehmen daran festhalten lassen, dass es über alle Kenntnisse verfüge, die in der gesamten konzernweiten Einheit vorlägen.451 Gegen die Ansicht Schulenburgs ist einzuwenden, dass bezweifelt werden muss, ob die Wissenszurechnung ausschließlich auf Gesichts- 2. a) aa) 447 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 55. 448 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 55. 449 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 56, 57. 450 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 59. 451 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 56. 2. Verkehrsschutz als Kriterium der Zurechnung 165 punkten des Verkehrsschutzes beruhen kann.452 Die berechtigten Erwartungen des Rechtsverkehrs bei singulärer Organisationseinheit sind im Grundsatz andere als bei konzernierten Unternehmen. Dabei darf das von der Rechtsprechung aufgegriffene Argument, dass prinzipiell eine von der konkreten Rechtsform unabhängige Zurechnungslehre begründet werden soll, nicht vorschnell auf das Konzernverhältnis übertragen werden. Zwar gilt nach dem BGH, dass das Problem der arbeitsteiligen Wissensaufspaltung in gleicher Weise wie bei juristischen Personen auch bei allen sonstigen Organisationsformen auftaucht, die zu einer Wissenszersplitterung führen können, und dass es deshalb hier wie dort im gleichen Sinne zu lösen ist.453 Das beinhaltet allerdings noch keine Aussage über das Konzernverhältnis.454 Konzernierung als Vertrauenstatbestand Bork möchte die Zurechnung zwischen konzernangehörigen Unternehmen neben der abhängigkeitsbedingten Instrumentalisierbarkeit auf das Vorliegen eines Vertrauenstatbestands stützen.455 Nach der Theorie Borks muss berücksichtigt werden, dass es sich um einen besonderen Vertrauenstatbestand handeln muss.456 Allein das Vertrauen darauf, der Konzern sei eine Einheit oder die Konzernierung sei hinreichender Zurechnungsgrund, begründeten keinen besonderen Vertrauenstatbestand.457 Ein solcher könne darin ersehen werden, dass es zu einer Sphärenvermischung komme, wenn z. B. eine konkrete Einmischung der Muttergesellschaft und ihrer Organe in die Verhandlungen der Tochter erfolgt sei.458 Römmer-Collmann hält neben der Weisungserteilung nach § 308 Abs. 1 S. 1 AktG den Konzerntatbestand für einen tauglichen bb) 452 Römmer-Collman, Wissenszurechnung, S. 203; Schulenburg, Bankenhaftung, S. 54. 453 BGH NJW 1996, 1339 (1341); NJW 1999, 284 (286). 454 BGH NJW-RR 1990, 285 (286); NJW 2004, 783 (784); OLG Hamm BKR 2002, 958 (960); OLG München, VersR 2004, 181 (181); OLG Düsseldorf, 18.08.2011, I-2 U 71/10, 2 U 71/10 Rn. 212 (juris); OLG Stuttgart 25.04.2017, 6 U 146/16 Rn. 42 (juris) 455 Bork, ZGR 1994, 237 (261). 456 Bork, ZGR 1994, 237 (263). 457 Bork, ZGR 1994, 237 (262). 458 Lutter, ZGR 1982, 244 (256). III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 166 Anknüpfungspunkt im Hinblick auf die Wissenszurechnung. Dieser ermögliche, Wissen anderer Konzernunternehmen zuzurechnen.459 Bei Zugehörigkeit zu einer Unternehmensgruppe könne der Rechtsverkehr im Hinblick auf die konzerneinheitliche Leitung darauf vertrauen, dass in dem Maße, in dem die Unternehmen von innerhalb des Unternehmensverbundes vorhandenen Informationen profitierten, auch der Austausch von Informationen organisiert werde.460 Auch nach Rosenmüller führen Gründe des Verkehrsschutzes zur konzernweiten Wissenszurechnung.461 Dazu müsse zunächst das jeweilig organisationspflichtige Konzernunternehmen, das dem Dritten gegenüber im Rechtsverkehr auftritt, isoliert werden.462 Das organisationspflichtige Unternehmen verletze die Grundsätze der Wissensorganisation dann, wenn es die Mindestvoraussetzungen für eine Informationsabfrage mit einer dadurch erst ermöglichten Wissensweiterleitung beim wissenden Unternehmen nicht erfüllt habe.463 Auch im Konzern bestünde diese (Wissens-)Organisationspflicht in Form der Weiterleitungspflicht, weil die Unternehmen arbeitsteilig zusammenwirkten.464 Die Organisationspflicht ende dann, wenn keine Arbeitsteilung mehr feststellbar sei, etwa bei rein kapitalistischer Beteiligung.465 Falle die Rechtspflicht mit der Verletzung derselben bei einem konzernangehörigen Unternehmen zusammen, so komme es zu konzernweiter Zurechnung, weil der Vorwurf mangelhafter Wissensorganisation beim organisationspflichtigen Unternehmen selbst entstanden sei.466 Verkehrsschutzerwägungen ließen sich schließlich zur Begründung der Zurechnung in solchen Fällen heranziehen, in denen der Verstoß gegen die Informationsweiterleitungspflicht von einem anderen Rechtssubjekt als dem organisationspflichtigen begangen werde.467 Hierzu könne es etwa kommen, wenn das Zurechnungsobjekt Hinwei- 459 Römmer-Collmann, Wissenszurechnung, S. 203. 460 Römmer-Collmann, Wissenszurechnung, S. 203. 461 Rosenmüller, Zurechnung, S. 174. 462 Rosenmüller, Zurechnung, S. 200. 463 Rosenmüller, Zurechnung, S. 200. 464 Rosenmüller, Zurechnung, S. 191. 465 Rosenmüller, Zurechnung, S. 191, 192. 466 Rosenmüller, Zurechnung, S. 200, 201. 467 Rosenmüller, Zurechnung, S. 213. 2. Verkehrsschutz als Kriterium der Zurechnung 167 se an das Zurechnungssubjekt gegeben habe, dieses jedoch der Informationsweiterleitung nicht nachgekommen sei.468 Dann müsse ein zusätzlicher, besonderer Zurechnungsgrund gefunden werden, der es rechtfertige, in Richtung des organisationspflichtigen Unternehmens zuzurechnen, obwohl dieses den Verstoß nicht begangen habe.469 Zurechnungsgrund sei der besondere Vertrauenstatbestand.470 Von dessen Vorliegen sei auszugehen, wenn ein Erklärungstatbestand gesetzt werde, dass ein Informationsfluss stattfinde, als würde der Rechtsverkehr nur einem Rechtssubjekt gegenüberstehen.471 Das Auftreten der Konzernunternehmen als Einheit müsse sich für einen neutralen Beobachter als so gewichtig aufdrängen, dass die rechtliche Vielheit als ein nur noch untergeordnetes Element in den Hintergrund trete.472 Den gleichen Vorwürfen wie die Ansicht Schulenburgs müssen sich allerdings auch Bork, Römmer-Collmann und Rosenmüller aussetzen. Ob der Verkehrsschutz als Grundlage einer Wissenszurechnung im Konzernverhältnis herangezogen werden kann, darf bezweifelt werden.473 Beim Konzern handelt es sich nicht um eine juristische Person, sondern um ein Rechtsverhältnis zwischen rechtlich selbstständigen Unternehmen. Der BGH bezog sich ausdrücklich nur auf die Wissenszurechnung innerhalb einer Unternehmenseinheit, unabhängig von der Anerkennung als juristische Person. Damit ist man bei dem Problem der Wissenszurechnung im Konzern zumindest nicht von der Überlegung befreit, ob es auf die Konzernierungsform ankommt. 468 Rosenmüller, Zurechnung, S. 201. 469 Rosenmüller, Zurechnung, S. 213. 470 Rosenmüller, Zurechnung, S. 237. Als besonderer Zurechnungsgrund kommt nach Rosenmüller daneben die Beherrschbarkeit, die der Muttergesellschaft die ordnungsgemäße Wissensorganisation der Tochtergesellschaft gestattet, in Betracht, vgl. S. 233, 234. Die Beherrschbarkeit genüge als Zurechnungsgrund, weil das abhängige Unternehmen auch jenseits eines Beherrschungsvertrags zu Maßnahmen und damit zur Weiterleitung entsprechender Informationen zum herrschenden Unternehmen veranlasst werden könne, S. 253. 471 Rosenmüller, Zurechnung, S. 237. 472 Rosenmüller, Zurechnung, S. 242. 473 Dazu bereits oben, III.2.a. III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 168 Abhängigkeit von der Art der Konzernierung Konzernweiter Informationstransfer Schulenburg widerspricht in seinem Ansatz grundsätzlich dem Ausgangspunkt, dass eine Abhängigkeit der Wissenszurechnung bezogen auf die Konzernierungsform besteht.474 Bei den aus dem Konzernrecht bekannten Konzerntypen handele es sich um eine Einteilung des Konzerninnenrechts, welche auf die Erwartungen des Rechtsverkehrs und den Verkehrsschutz keine Auswirkungen habe.475 Innere Konstruktion des Konzerns und Koordination der Unternehmensbereiche seien nicht mit den an einen Konzern veranlassten Erwartungen deckungsgleich.476 Konzernierung als Vertrauenstatbestand Nach den Ansätzen von Bork und Römmer-Collmann spielt die Konzernierungsform keine entscheidende Rolle. Nach Römmer-Collmann sind die Parameter des Einzelfalles maßgeblich, etwa der Gleichlauf von Einflussnahme und wirtschaftlichem Vorteil oder die enge Zusammenarbeit unter einheitlicher Leitung.477 Dies gilt auch für die Theorie Rosenmüllers. Hat das Verhalten der betroffenen Konzerngesellschaft ein rechtsrelevantes Vertrauen in den Informationsaustausch erzeugt, so darf dem Vertrauenden gleichgültig sein, wie die Konzerngesellschaften miteinander verbunden sind.478 Richtung der Wissenszurechnung Wissenszurechnung von unten nach oben Nach dem Ansatz Schulenburgs verläuft die Wissenszurechnung vom abhängigen zum herrschenden Unternehmen. Für die abhängige Geb) aa) bb) c) aa) 474 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 47. 475 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 47. 476 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 47. 477 Römmer-Collmann, Wissenszurechnung, S. 203. 478 Rosenmüller, Zurechnung, S. 250. 2. Verkehrsschutz als Kriterium der Zurechnung 169 sellschaft liege es außerhalb ihres Einflussbereichs, dass relevantes Wissen der herrschenden Gesellschaft auch ihr zugänglich gemacht werde.479 Schulenburg bemüht sich auch um einen Ansatz, der eine Wissenszurechnung in Richtung auf das abhängige Unternehmen und sogar zwischen zwei Schwesternunternehmen begründen soll. Eine Zurechnung in Richtung auf das abhängige Unternehmen sei dann möglich, wenn tatsächlich ein Wissenstransfer von der Mutter zur Tochter erfolge.480 Sei ein solcher unterblieben, so lasse sich die Wissenszurechnung nicht begründen, da nach Verkehrsschutzgesichtspunkten ein solcher Transfer üblicherweise auch nicht erwartet würde.481 In dem Fall, in dem nicht mehr erkennbar sei, wer Mutter- und wer Tochtergesellschaft sei, soll eine Wissenszurechnung in Richtung der Tochter erfolgen.482 Hier mache es aus dem Gedanken der rechtlichen Einheit für den Vertragspartner keinen Unterschied, mit wem er kontrahiere.483 Für Römmer-Collmann ist die Wissenszurechnung von unten nach oben denkbar.484 Wissenszurechnung von oben nach unten Für Bork ist die Zurechnungsrichtung nicht abschließend festgelegt. Eine Wissenszurechnung könne in beide Richtungen erfolgen.485 Dies gilt auch für Rosenmüller. Eine Zurechnung von unten nach oben sei bei Auseinanderfallen von Organisationspflicht und Verstoß möglich, sofern nur ein Zurechnungsgrund (Beherrschbarkeit oder besonderer Vertrauenstatbestand) vorliege.486 Eine Zurechnung auch von oben nach unten komme dagegen nur bei Vorliegen des besonderen Vertrauenstatbestands in Betracht.487 Denn hier habe es die abhängige Gesellschaft jedenfalls in der Hand, das durch Auftreten als Einheit bb) 479 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 62. 480 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 65. 481 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 65. 482 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 65. 483 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 65. 484 Vgl. dazu oben unter III.2.a.aa. 485 Vgl. dazu oben unter III.2.a.bb. 486 Rosenmüller, Zurechnung, S. 244, 245. 487 Rosenmüller, Zurechnung, S. 247, 248. III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 170 hervorgerufene Vertrauen durch gegenteiligen Hinweis bei Vertragsschluss zu zerstören.488 GmbH im Konzernverbund Soll es – den Ansichten Schulenburgs und Römmer-Collmanns folgend – in der Hauptsache um die berechtigten Erwartungen des Rechtsverkehrs nach einer konzernweiten Kommunikationsstruktur gehen, ist unerheblich, ob es sich bei den konzernierten Gesellschaften um solche in der Rechtsform der AG oder der GmbH handelt. So kommt es nach Schulenberg allein auf den Schutz des Rechtsverkehrs an, weshalb die Frage der Rechtsform keine relevante Rolle spielt.489 Der Verkehrsschutz sei (jedenfalls insoweit) von der Art der Gesellschaft unabhängig.490 Dies gilt auch für den Ansatz Rosenmüllers491 und für Bork, soweit für diesen die Entstehung des besonderen Vertrauenstatbestands maßgebend ist. Zusammenfassung – Verkehrsschutz als Zurechnungskriterium Der Gedanke, die Wissenszurechnung im Konzernverhältnis mittels des Verkehrsschutzes zu begründen, hat nicht überzeugen können. Die verschiedenen Autoren vermögen nicht darzulegen, welche berechtigten Erwartungen des Rechtsverkehrs bei konzernierten Unternehmen die Annahme eines allgemeinen Vertrauenstatbestands rechtfertigen, im Konzern finde ein Wissenstransfer statt. Der Konzern erlaubt eine Vielheit von Gestaltungsmöglichkeiten, sodass ein einheitlicher Vertrauenstatbestand als Grundlage einer konzernweiten Wissensorganisation nicht vorstellbar erscheint. d) e) 488 Rosenmüller, Zurechnung, S. 248. 489 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 67. 490 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 67. 491 Rosenmüller, Zurechnung, S. 257. 2. Verkehrsschutz als Kriterium der Zurechnung 171 Beherrschbarkeit von Informationen als Kriterium der Zurechnung Differenzierung nach Art der Beherrschbarkeit Möglichkeit der Einflussnahme Die Begründung der Wissenszurechnung folgt weiterhin der Beherrschbarkeit der konzernzugehörigen Gesellschaft.492 Der Begriff der Beherrschbarkeit bezeichnet die nach der Rechtsprechung zur Wissenszurechnung erhebliche Beherrschbarkeit von Organisationsbereichen.493 Nach § 17 Abs. 1 AktG genügt, dass ein herrschendes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann, weshalb es nicht um tatsächlich ausgeübte Beherrschung geht. Für die bloße Beherrschbarkeit als Zurechnungsgesichtspunkt genügt die Beherrschbarkeit der Geschäfte im abhängigen Unternehmen, um die Pflicht zur ordnungsgemäßen Organisation des Wissens durchsetzen zu können.494 Der Ansatz, im Rahmen der Wissenszurechnung zwischen konzernangehörigen Unternehmen auf eine mögliche Beeinflussung abzustellen, überzeugt allerdings nicht. Die Beeinflussung stellt lediglich eine tatsächliche Modifikation der Ausübung des beherrschenden Einflusses nach § 17 Abs. 1 AktG dar, vermag aber in keiner Weise zu begründen, welche rechtlichen Grundlagen ein Wissenstransfer in Richtung eines konzernangehörigen Unternehmens hat, das außerhalb derjenigen Struktureinheit steht, die das Wissen erworben hat. Zudem entstünde mittels eines solchen Ansatzes ein von Rechts wegen nicht vorgesehener Druck in Hinsicht auf eine Konzernierung im Sinne der Begründung und Ausweitung einheitlicher Leitung.495 Da unabhängig von der tatsächlichen Intensität der Einflussnahme Wissen zugerechnet werden würde, bestünde für das herrschende Unternehmen der Anreiz, das abhängige Unternehmen besonders eng zu führen.496 3. a) aa) 492 Drexl, Bankrechtstag 2002, S. 110. 493 Drexl, Bankrechtstag 2002, S. 110. 494 Drexl, Bankrechtstag 2002, S. 112. 495 Spindler, CR 1998, 745 (748); ders., ZHR 181 (2017), 311 (343, 344). 496 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 49. III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 172 Richtig an diesem Ansatz ist, dass es nicht allein auf die Möglichkeit der Einflussnahme ankommen kann, denn ein solcher Ansatz förderte gar zufällige Ergebnisse. Ordnet das herrschende Unternehmen die Strukturen des abhängigen Unternehmens durch tatsächliche Einflussnahme, so muss es sich die Wissenszurechnung gefallen lassen, wohingegen dasjenige Unternehmen, das das abhängige Unternehmen sich selbst überlässt einer solchen nicht ausgesetzt wird.497 Pflicht zur Informationsweitergabe Ausgangspunkt Konzerninteresse Muss sich ein Vorstand eines abhängigen Unternehmens nach einem die Konzerngesellschaften überwölbenden (Konzern-)Interesse richten, so ist er entweder über die Interessenlage des Konzerns zu informieren oder aber er hat die maßgeblichen Informationen selbst einzuholen bzw. beim herrschenden Unternehmen zu erfragen. Dies bedeutet, dass es zu einem Informationstausch zwischen den durch Konzernierung verbundenen Gesellschaften kommen muss. Würde aufgrund der Konzernierung das Interesse des abhängigen Unternehmens durch ein Konzerninteresse überlagert, könnte der Vorstand des herrschenden Unternehmens als zur Unterrichtung über die Interessen verpflichtet anzusehen sein.498 Kommt der Vorstand des herrschenden Unternehmens dieser Unterrichtungspflicht nicht nach, kommt es zur Wissenszurechnung. Der Begriff eines Konzerninteresses tritt im AktG dort auf, wo es um das Weisungsrecht des Beherrschungsvertrags und dessen Folgepflicht durch das beherrschte Unternehmen geht, § 308 Abs. 1, 2 AktG.499 So sollen das herrschende Unternehmen, seine Gesellschafter und Gläubiger ein schutzwürdiges Interesse daran haben, dass die Geschäfte im bb) (1) 497 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 50. 498 So die Überlegungen von Schüler, Wissenszurechnung, S. 226; Singhof, ZGR 2001, 146 (156). 499 MüKo AktG/Altmeppen, § 308 Rn. 103, 108; Emmerich/Habersack Konzernrecht/ Emmerich, § 308 Rn. 47; a. A. Spindler/Stilz AktG/Veil, § 308 Rn. 25, wonach nicht das Konzerninteresse, sondern das Interesse des herrschenden Unternehmens Maßstab sein soll; auch Hüffer/Koch AktG/Koch, § 308 Rn. 16; Hoffmann-Becking, ZHR 159 (1995), 325 (330). 3. Beherrschbarkeit von Informationen als Kriterium der Zurechnung 173 Interesse des herrschenden Unternehmens bzw. des Gesamtunternehmens Konzern geführt werden, wohingegen die Tochtergesellschaften ebenfalls auf das Konzerninteresse verpflichtet sind und Weisungen am Konzerninteresse auszurichten haben.500 Entscheidend für eine solche Annahme ist dann, ob sich der Vorstand einer abhängigen Gesellschaft dann, wenn er von seiner Leitungsmacht Gebrauch macht, § 76 Abs. 1 AktG, an einem die Gesellschaft überwölbenden Konzerninteresse orientieren muss. Vollständige Überlagerung von Gesellschaftsinteressen Einer eingehenden Untersuchung bedarf die Fragestellung, ob sich der Konzernvorstand einer abhängigen Gesellschaft im Rahmen seiner Leitungsmacht nach § 76 Abs. 1 AktG tatsächlich am Gesamtkonzerninteresse zu orientieren hat. In der Literatur wurde eine Ansicht, nach welcher aufgrund der Konzernierung an die Stelle des Gesellschaftsinteresses als Maßstab verantwortlicher Geschäftsführung das Konzerninteresse tritt, vertreten.501 Die abhängige Gesellschaft, ihre Aktionäre und Gläubiger seien vollumfänglich an den wirtschaftlichen Erfolg des Konzerns gebunden502, weshalb das Konzerninteresse den Vorzug verdiene. So betont Koppensteiner, dass bereits die Anerkennung von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen zeige, dass es im Vertragskonzern um eine ertrags- und vermögensmäßige Zusammenfassung gehe, in der an die Stelle der eigenen Belange des einzelnen Konzernunternehmens die des Konzerns treten.503 Der Konzern ist eine wirtschaftliche Einheit, deren Interessen den Vorrang verdienen.504 Folgt man der Ansicht Koppensteiners, so werden bei Konzernierung die Interessen des abhängigen Unternehmens durch ein Konzerninteresse überlagert, weshalb der Vorstand des herrschenden Unternehmens als zur Unter- (2) 500 MüKo AktG/Altmeppen, § 308 Rn. 103; Schüler, Wissenszurechnung, S. 219 ff.; Hoffmann-Becking, ZHR 159 (1995), 325 (330). 501 KK AktG/Biedenkopf/Koppensteiner, 2. Auflage 1984, § 308 Rn. 11; Haussmann, Unternehmenszusammenfassungen, S. 152 f.; Müller, ZGR 1977, 1 (19). 502 KK AktG/Biedenkopf/Koppensteiner, 2. Auflage 1984, § 308 Rn. 11. 503 Geßler, ZHR 140 (1976), 433 (437). 504 Müller, ZGR 1977, 1 (19). III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 174 richtung über die Interessen verpflichtet anzusehen sein muss. Unterlässt er eine solche Unterrichtung, kommt es zur Wissenszurechnung. Rücksichtnahme auf Konzerninteressen Für den Vorstand der abhängigen Gesellschaft soll die Pflicht bestehen, bei Maßnahmen, die direkt gegen das herrschende Unternehmen oder gegen andere Konzernunternehmen gerichtet sind505, die Abstimmung mit dem konzernleitenden Unternehmen zu suchen. Damit lässt sich möglicherweise auch aus einer Pflicht zur Rücksichtnahme auf Konzerninteressen der Ansatz einer unternehmensübergreifenden Informationsweiterleitungspflicht fortentwickeln. Die Pflicht zu konzernfreundlichem Verhalten ist in ihrer rechtlichen Ausprägung gleichwohl umstritten.506 Überwiegend sollen dem Vorstand nur solche Maßnahmen verboten sein, die sich direkt gegen das herrschende Unternehmen richten507, andernorts wird verlangt, dass der Vorstand grundsätzlich gehalten ist, seine Entscheidungen an der Optimierung des Konzernerfolges zu orientieren508. Hierfür spricht, dass es letztlich auch für ihn auf den Gesamterfolg des Konzerns ankommt.509 Auf die Nuancen der Pflicht zum konzernfreundlichen Verhalten kann es indes nicht ankommen. Das Weisungsrecht nach § 308 AktG interessiert im Hinblick auf die Wissenszurechnung vielmehr als Grundlage der Informationspflichten der Gesellschaften untereinander sowie als Plattform eines Informationstauschs. Zwischen Mutter- und Tochterunternehmen kann es in einer Vielzahl von Fällen zu einer Informationsweitergabe kommen. Die einheitliche Leitung der Konzernunternehmen, § 18 Abs. 1 S. 1 AktG, setzt einen intensiven Informationsaustausch voraus, da mit der Konzernleitungsmacht des herrschenden Unternehmens ein großer Informati- (3) 505 MüKo AktG/Altmeppen, § 308 Rn. 159; Emmerich/Habersack Konzernrecht/Emmerich, § 308 Rn. 54; Hüffer/Koch AktG/Koch, § 308 Rn. 20. 506 Hüffer/Koch AktG/Koch, § 308 Rn. 20; KK AktG/Koppensteiner, § 308 Rn. 71; Hölters AktG/Leuering/Goertz, § 308 Rn. 55, 56; gegen die Berücksichtigung von Konzerninteressen Emmerich/Habersack Konzernrecht/Emmerich, § 308 Rn. 54. 507 MüKo AktG/Altmeppen, § 308 Rn. 159. 508 KK AktG/Mertens/Cahn, § 76 Rn. 71; zur a. A. Emmerich/Habersack Konzernrecht/Emmerich, § 308 Rn. 54. 509 KK AktG/Mertens/Cahn, § 76 Rn. 68. 3. Beherrschbarkeit von Informationen als Kriterium der Zurechnung 175 onsbedarf korreliert.510 Die besondere Bedeutung des konzerninternen Informationsflusses zwischen Mutter- und Tochterunternehmen offenbart sich darin, dass eine informationelle Gleichbehandlung der Aktionäre, wie sie § 131 Abs. 4 AktG vorsieht, nicht zwischen konzernierten Unternehmen gilt, wenn die Information im Hinblick auf die Konzernleitungsaufgabe erteilt wurde.511 Zudem wird das herrschende Unternehmen, will es die Tochter im Einklang mit dem eigenen Interesse führen, entsprechend für Unterrichtung sorgen.512 Daneben kann das herrschende Unternehmen bei Bestehen eines Beherrschungsvertrags auch die Weisung erteilen, bestimmte Auskünfte zu erteilen513, wenn es hierfür Bedarf sieht. Weitere Möglichkeiten des herrschenden Unternehmens sind der Erlass von Geschäftsordnungen oder Konzernrichtlinien, die ihm Kenntnis über die wesentlichen Geschäftsführungsakte der abhängigen Unternehmen verschaffen.514 Die Informationserteilung steht dann nicht mehr im unternehmerischen Ermessen der Geschäftsführungsorgane der abhängigen Gesellschaft, sondern geht mit der Informationsbeschaffungspflicht des Vorstands des Mutterunternehmens einher.515 Die einheitliche Leitung ist auf die Erteilung solcher Auskünfte angewiesen und selbst dann, wenn sich das herrschende Unternehmen auf lockere Koordinierung beschränkt, wird es von der Tochter Auskünfte erlangen und erhalten müssen.516 Der Vorstand der Tochtergesellschaft hat, um eine Schadensersatzpflicht zu vermeiden, seiner Pflicht nachzukommen, sich beim Mutterunternehmen sämtliche Informationen zu beschaffen, die er zur Bewertung der Rechtmäßigkeit einer Weisung braucht.517 Darüber hi- 510 KK AktG/Kersting, § 131 Rn. 441. 511 KK AktG/Kersting, § 131 Rn. 442. 512 KK AktG/Koppensteiner, § 308 Rn. 60. 513 KK AktG/Koppensteiner, § 308 Rn. 29; Schüler, Wissenszurechnung, S. 225; Lutter, ZIP 1997, 613 (616); Scheffler, DB 1985, 2005 (2006); teilweise ist streitig, ob dies nur gilt, sofern die Auskunft mit der Leitung in Zusammenhang steht; zu einer weiten Auffassung Spindler/Stilz AktG/Veil, § 308 Rn. 20. 514 Figiel, Insiderinformationen, S. 53. 515 Figiel, Insiderinformationen, S. 55; Kropff, DB 1967, 2204 (2205); Lutter, ZIP 1997, 613 (616). 516 Kropff, DB 1967, 2204 (2205). 517 Figiel, Insiderinformationen, S. 199. III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 176 naus ist dem Vorstand des Tochterunternehmens im Vertragskonzern erlaubt, die Konzernleitung selbst dann sachgerecht zu unterrichten, wenn es sich um eine Information handelt, deren Weitergabe der Verschwiegenheit als Teil der organschaftlichen Treuepflicht unterliegt.518 Bewertung der Rücksichtnahme auf Konzerninteressen Vollständige Überlagerung von Gesellschaftsinteressen Eine vollständige Überlagerung der Gesellschaftsinteressen des Tochterunternehmens ist mit der geltenden Kodifikation des AktG abzulehnen. Allein aufgrund einer Pflicht zur Informationsweitergabe kann man die Wissenszurechnung im Konzern nicht begründen. Die Tochtergesellschaft verfolgt als konzernierte Gesellschaft Eigeninteressen. § 308 Abs. 1 S. 1 AktG ist eine (teilweise) Überlagerung des § 76 Abs. 1 AktG zu entnehmen, nicht jedoch die Beseitigung der Vorstandsverantwortung.519 Dies zeigt sich insbesondere anhand des § 308 Abs. 2 S. 2 AktG. Das herrschende Unternehmen darf Weisungen nur dann erteilen, wenn diese dem Interesse der Obergesellschaft oder der mit ihm und der Gesellschaft konzernverbundenen Unternehmen dient. Damit hatte der Gesetzgeber bei Schaffung des § 308 Abs. 2 S. 2 AktG das Wohl des herrschenden Unternehmens im Blick. Ein das Interesse der Einzelgesellschaften überwölbendes und darüber hinausgehendes Konzerninteresse wollte der Gesetzgeber nicht begründen.520 Spätestens dann, wenn die Gesellschaft eine Unternehmenskrise erleidet – sei sie Mutter- oder Tochtergesellschaft – wird den Organwaltern bewusst, dass sie nicht ein Interesse des Gesamtverbandes, sondern das Interesse der einzelnen ihnen anvertrauten Gesellschaft zu wahren haben.521 (4) (a) 518 MüKo AktG/Spindler, § 93 Rn. 125; Lutter, ZIP 1997, 613 (617); Scheffler, DB 1985, 2005 (2006). 519 KK AktG/Mertens/Cahn, § 76 Rn. 69; MüKo AktG/Spindler, § 76 Rn. 38; Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 247, 248; Schüler, Wissenszurechnung, S. 220; Beuthien, JuS 1970, 53 (55); Hoffmann-Becking, ZHR 159 (1995), 325 (330). 520 Hüffer/Koch AktG/Koch, § 308 Rn. 16, § 76 Rn. 48; Hoffmann-Becking, ZHR 159 (1995), 325 (331). 521 Hoffmann-Becking, ZHR 159 (1995), 325 (330). 3. Beherrschbarkeit von Informationen als Kriterium der Zurechnung 177 Liegen überhaupt keine Weisungen seitens des herrschenden Unternehmens vor, bleibt der Vorstand der abhängigen Gesellschaft nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, die Gesellschaft eigenverantwortlich zu leiten.522 Dann aber wird er nur auf eigene Interessen Rücksicht nehmen. Dies gilt auch für andere Konzernformen. Im Eingliederungskonzern hat der Vorstand der abhängigen Gesellschaft eine weitgehende Folgepflicht, §§ 323 Abs. 1 S. 2, 308 Abs. 2 S. 1 AktG. Soweit Weisungen unterbleiben, ist er berechtigt und verpflichtet, die Gesellschaft in eigener Verantwortung zu leiten.523 Die Leitung ist im Interesse der eingegliederten Gesellschaft auszurichten.524 Im faktischen Konzern verbleibt es bei eigenverantwortlicher Leitung des Tochterunternehmens durch den Vorstand nach § 76 Abs. 1 AktG. Dieser ist nicht gehalten, sein Verhalten an den Veranlassungen des herrschenden Unternehmens auszurichten.525 Da sich ein Tochterunternehmen bei Ausübung seiner Leitungsmacht nicht an einem übergeordneten Gesamtkonzerninteresse zu orientieren hat, kann die Begründung einer Pflicht zur Informationsweitergabe hierauf nicht gestützt werden. Rücksichtnahme auf Konzerninteressen Auch aus der Pflicht des konzernfreundlichen Verhaltens kann keine Informationsweiterleitungspflicht im zu erörternden Sinn abgeleitet werden. Denn diese Pflicht obliegt dem Tochtervorstand immer nur dann, wenn die Pflicht zur Konsultation des herrschenden Unternehmens aus seinem eigenen Kenntnisstand heraus für ihn erkennbar ist.526 Grundsätzlich fehlt dem Tochtervorstand regelmäßig aufgrund unzureichender Kenntnisse die erforderliche Kompetenz, im Konzern- (b) 522 MüKo AktG/Spindler, § 76 Rn. 38. 523 Baumbach AktG, § 323 Rn. 4; Emmerich/Habersack Konzernrecht/Habersack, § 323 Rn. 7; KK AktG/Koppensteiner, § 323 Rn. 12. 524 MüKo AktG/Grunewald, § 323 Rn. 10; Emmerich/Habersack Konzernrecht/Habersack, § 323 Rn. 7; Spindler/Stilz AktG/Singhof, § 323 Rn. 7 (kein Vorrang des Konzerninteresses). 525 Spindler/Stilz AktG/Fleischer, § 76 Rn. 102; Hüffer/Koch AktG/Koch, § 311 Rn. 48, 52. 526 Schüler, Wissenszurechnung, S. 223. III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 178 interesse zu entscheiden.527 Erst die Ausrichtung am Konzerninteresse würde die Wissensweiterleitungspflicht bedingen.528 Wird also der Ausübung des konzernfreundlichen Verhaltens ein entsprechender Kenntnisstand vorausgesetzt, so kann aus dieser nicht zugleich eine Pflicht zur Informationsweiterleitung folgen. Weitere Informationsverhältnisse Die vorbenannten Informationsverflechtungen zwischen herrschendem und beherrschtem Unternehmen eint, dass sie dem Zweck der ordentlichen Ausübung der Leitungsbefugnis durch die Obergesellschaft dienen, § 76 Abs. 1 AktG. Ihnen ist daher entgegenzuhalten, was bereits der Ableitung einer Informationsweiterleitungspflicht aus konzernfreundlichem Verhalten widerspricht. Eine Rechtspflicht zur Informationsweitergabe über die Grenzen der rechtlich selbstständigen Unternehmung lässt sich hieraus nicht ableiten.529 Zudem würde die Anerkennung eines allgemeinen Informationsanspruchs des herrschenden Unternehmens gegen das abhängige Unternehmen in der Sache auf ein Weisungsrecht hinauslaufen.530 Ein Weisungsrecht, mithilfe dessen das herrschende Unternehmen auch die Weiterleitung von Informationen durchsetzen könnte531, steht in einigen Konzernierungsformen, so etwa im faktischen Konzern, allerdings nicht zur Verfügung. Zwar verpflichten insbesondere die §§ 90, 131 AktG den Vorstand eines herrschenden Unternehmens, im Rahmen von Auskunftsverlangen des Aufsichtsrats, § 90 Abs. 3 S. 1 AktG oder des Aktionärs, § 131 Abs. 1 S. 1, 2 AktG, Auskunft über Belange von konzernverbundenen Unternehmen zu geben. Der auskunftspflichtige Vorstand des herrschenden Unternehmens wird, um sich selbst nicht ggf. nach § 93 Abs. 2 AktG schadensersatzpflichtig zu machen, vorab seiner Pflicht zur Informationsbeschaffung bei den konzernverbundenen Unternehmen nachkommen. Diese Pflichten zur Informationsbeschaf- (c) 527 Schüler, Wissenszurechnung, S. 221. 528 Schüler, Wissenszurechnung, S. 221. 529 Singhof, ZGR 2001, 146 (156). 530 LG Stuttgart WM 2017, 1451 (1466). 531 LG Stuttgart WM 2017, 1451 (1466). 3. Beherrschbarkeit von Informationen als Kriterium der Zurechnung 179 fung dienen jedoch zweckmäßig der Sicherung einer ordentlichen und sorgfältigen Geschäftsführung und haben mit der Begründung einer Wissensweiterleitungspflicht, die in dem Falle, in dem sie unterbleibt, zu einer Wissenszurechnung führt, nichts zu tun. Davon ist die Möglichkeit – nicht Pflicht – des Vorstands zur Weitergabe von Informationen zu unterscheiden.532 Im Rahmen der Weitergabe von Informationen hat der Vorstand unter den Interessen seiner Gesellschaft abzuwägen und zu entscheiden, ob und welche Informationen er geben kann und in welchem Verhältnis diese Informationen zu dem erhofften Vorteil für seine Gesellschaft stehen.533 Erfolgt keine Wissensweiterleitung, so liegt dies allein in der Leitungskompetenz und dem Ermessen des Vorstands. Die Informationsweiterleitungspflicht in der Form, in der sie vom BGH einst benannt worden ist, taugt damit nicht für die Begründung eines Zurechnungsgrundes der Wissenszurechnung zwischen Unternehmen eines Konzerns.534 Konzernweites Risikomanagement und Compliance Bezug zur Wissenszurechnung Eine Informationsbeschaffungspflicht im Konzern wird auch mittels einer konzernweiten Risikomanagement- bzw. Compliance-Verantwortung des AG-Vorstands begründet. Im Siemens/Neubürger Urteil des LG München I wurde hervorgehoben, dass der Vorstand einer AG im Rahmen der Legalitätspflicht neben der Überwachungspflicht auch ein Überwachungssystem einzurichten hat, das bestandsgefährdende Entwicklungen frühzeitig erkennen lässt.535 Hiervon seien etwa Verstöße gegen gesetzliche Vorschriften umfasst.536 Zur Pflicht des Vor- (5) (a) 532 Lutter, ZIP 1997, 613 (616, 617); Singhof, ZGR 2001, 146 (155). 533 Lutter, ZIP 1997, 613 (617), hier im Rahmen einer due diligence. 534 Schürnbrand, ZHR 181 (2017), 357 (367); Spindler, ZHR 181 (2017), 311 (339); a. A. Schüler, Wissenszurechnung, S. 226, der eine solche Pflicht als Nebenpflicht der aus § 309 Abs. 1 AktG dem Konzernvorstand obliegenden Sorgfaltspflicht ableiten will. 535 LG München I NZG 2014, 345 (345). 536 LG München I NZG 2014, 345 (345). III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 180 stands der AG gehöre, sich über alle bekannt gewordenen Vorfälle zu informieren.537 Eine solche Risikomanagement- und Compliance-Pflicht des Vorstands lässt sich konzerndimensional verstehen.538 Das hatte bereits das LG München I angedeutet, indem es bemerkte, dass sich der Gesamtvorstand für eine Enthaftung nicht darauf berufen kann, außerhalb der Finanzabteilung kein Weisungsrecht gegenüber Einzelpersonen oder Konzerneinheiten zu haben.539 Setzt man dies in Verbindung zu einer konzernweiten Wissenszurechnung, so hat ein Konzernvorstand entweder Kenntnis oder verschuldete Unkenntnis davon, dass existenzbedrohende Abläufe im Konzern stattfinden, sofern er der Risikomanagement bzw. Compliance-Verantwortung nicht genügt.540 Diese Kenntnis muss sich das herrschende Unternehmen zurechnen lassen. Bewertung der Informationsbeschaffung Eine solch konzernweite Organfunktion des Vorstands ist nicht begründbar. Jede Konzerngesellschaft ist für sich zu betrachten, ohne dass der Konzern als Einheitsgebilde gesehen wird.541 Die Durchsetzung des konzernweiten Risikomanagements bzw. der Compliance- Organisation ist im Vertragskonzern zwar denkbar, aufgrund der fehlenden Möglichkeiten der Einflussnahme aber nicht im faktischen Konzern.542 Zudem hat das LG München I in der Siemens/Neubürger Entscheidung keinen konzernweiten Informationsanspruch schaffen wollen. Das LG München I hat aus Risiken in untergeordneten Gesellschaften, die sich auf die Muttergesellschaft auswirken, lediglich gefolgert, dass der Vorstand jene im Rahmen des Risikomanagements be- (b) 537 LG München I NZG 2014, 345 (347, 348). 538 Hüffer/Koch AktG/Koch, § 76 Rn. 24; Bicker, AG 2012, 542 (548); Fleischer, CCZ 2008, 1 (4, 5); Schneider, NZG 2009, 1321 (1325, 1326). 539 LG München I NZG 2014, 345 (347, 348); dazu auch Beck, AG 2017, 726 (732). 540 Beck, AG 2017, 726 (735). 541 MüKo AktG/Spindler, § 91 Rn. 75; zum Verbot der Einheitsbetrachtung im Konzern vgl. oben I.3. 542 Spindler/Stilz AktG/Fleischer, § 91 Rn. 41; Hölters AktG/Hölters, § 91 Rn. 111; MüKo AktG/Spindler, § 91 Rn. 77; Fleischer, CCZ 2008, 1 (6). 3. Beherrschbarkeit von Informationen als Kriterium der Zurechnung 181 achten müsse, um die Interessen der eigenen Gesellschaft zu wahren.543 Der Vorstand der Konzernobergesellschaft schuldet damit seiner Gesellschaft die Überwachung, um zu verhindern, dass der Bestand dieser Gesellschaft gefährdet wird.544 Hieraus wird gleichzeitig die Begrenzung des konzernweiten Risikomanagements bzw. der Compliance abgeleitet. Der Vorstand des herrschenden Unternehmens kann und muss nicht jeder Pflichtwidrigkeit in den Tochtergesellschaften entgegenwirken, sondern nur insofern, als drohende Schäden durch Sanktionierung den Aufwand einer konzernweiten Compliance-Organisation übersteigen würden.545 Diese Abwägung ist indes weitgehend in sein Organisationsermessen gestellt.546 Eine Ermessensentscheidung des Vorstands kann aber nicht Ursprung einer konzernweiten Informationsbeschaffung und einer Wissenszurechnung sein. Der Vorstand könnte sonst selbst beeinflussen, in welchem Umfang Kenntnisse zurechenbar werden. Zugriffsmöglichkeit auf das abhängige Unternehmen Schürnbrand rückt die Beherrschbarkeit des Informationsflusses im Konzern dergestalt in den Vordergrund, dass die Wissenszurechnung im Konzern an den Maßstab der Wissenszurechnung in der Einzelgesellschaft angelehnt wird.547 Sofern für das herrschende Unternehmen im Einzelfall tatsächlich eine über die eigene Gesellschaft hinausreichende Wissensorganisationspflicht bestehe, müsse dieses die ihm offen stehenden Zugriffsmöglichkeiten aktiv ausgestalten und durch entsprechende organisatorische Maßnahmen sicherstellen, dass alle relevanten Informationen – also das typischerweise aktenmäßig festgehaltene Wissen – innerhalb der abhängigen Gesellschaft gesammelt und an das herrschende Unternehmen weitergeleitet würden.548 cc) 543 LG München I NZG 2014, 345 (346). 544 Beck, AG 2017, 726 (732); Bicker, AG 2012, 542 (548). 545 Hüffer/Koch AktG/Koch, § 76 Rn. 23. 546 Hüffer/Koch AktG/Koch, § 76 Rn. 23; Bicker, AG 2012, 542 (549); Fleischer, CCZ 2008, 1 (3); Schneider, NZG 2009, 1321 (1325). 547 Schürnbrand, ZHR 181 (2017), 357 (359, 364). 548 Schürnbrand, ZHR 181 (2017), 357 (369). III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 182 Daneben lässt Schürnbrand weitere Zurechnungsgesichtspunkte genügen, wenngleich diese teilweise als auf den Einzelfall zugeschnitten und nicht als verallgemeinerungsfähig zu verstehen seien.549 Letzteres gelte für die Ausrichtung konzernangehöriger Unternehmen auf eine einheitliche Unternehmensplanung550 oder das Auftreten als Einheit gegenüber Dritten.551 Ausgenommen hiervon seien die Zurechnungsgesichtspunkte der Arbeitsteilung bzw. des Outsourcings.552 Diese sind nach Schürnbrand einschlägige Wertungsgesichtspunkte, wenngleich weitere einschränkende Kriterien notwendig sind, um die Zurechnung im Konzern nicht unter der Hand zum Regelfall aufzuwerten.553 Insgesamt erbringt Schürnbrands Ansicht, die die Wissenszurechnung im Konzern an die Grundsätze der Zurechnung im Einzelunternehmen anzugleichen versucht, keine neuen Aufschlüsse. Dies ist im Ausgangspunkt seiner These begründet. Die Beherrschbarkeit der Risikosphäre, die sich beim Einzelunternehmen ergibt, ist nicht mit derjenigen des Konzerns vergleichbar. Dies hat nicht zuletzt die Analyse des konzernweiten Informationstatbestands gezeigt.554 Soweit Schürnbrand andere Zurechnungsgesichtspunkte als Kriterium der Zurechnung ausreichen lassen will, nährt dies die Betrachtung des Einzelfalls. Beherrschbarkeit von Informationsflüssen Auch Ehricke leitet die Wissenszurechnung zwischen konzernangehörigen Unternehmen aus der Beherrschbarkeit von Informationsflüssen555 und den Besonderheiten der Organisationsform eines Konzerns ab. Bei einem Konzern handele es sich nicht um ein einzelliges, sondern um ein mehrzelliges System, was zur Folge habe, dass die Kenntnisse der einzelnen Teile des Systems nicht additiv die Kenntnis des gesamten Systems prägten.556 Das Wissen im Konzern sei nicht dd) 549 Schürnbrand, ZHR 181 (2017), 357 (377). 550 Schürnbrand, ZHR 181 (2017), 357 (377). 551 Schürnbrand, ZHR 181 (2017), 357 (378). 552 Schürnbrand, ZHR 181 (2017), 357 (378, 379). 553 Schürnbrand, ZHR 181 (2017), 357 (379). 554 Dazu oben unter III.3.a.bb.1 – 5. 555 Ehricke, Konzernunternehmen, S. 31. 556 Ehricke, Konzernunternehmen, S. 30. 3. Beherrschbarkeit von Informationen als Kriterium der Zurechnung 183 prinzipiell verfügbar.557 Ehricke will aufgrund der fehlenden Transparenz des Konzerns nach außen einem abhängigen Unternehmen das Systemwissen zurechnen, weil nicht erkennbar ist, ob die Muttergesellschaft die ihr zur Verfügung stehenden Informationen innerhalb des Systems weitergegeben hat oder nicht.558 Aufgrund der Beherrschbarkeit des Informationsflusses müsse das Risiko, dass einem Systemteil positives Wissen zugerechnet werde, bei demjenigen verbleiben, der die Organisationsgewalt über das Systemwissen habe.559 Eine Begrenzung der Wissenszurechnung, z. B. bei bloß kapitalistischer Beteiligung, lehnt Ehricke ab, da stets die Beherrschbarkeit des Informationsflusses im Vordergrund steht und nicht die Ausübung von Leitungsmacht.560 Die Theorie Ehrickes ist abzulehnen. Gegen diesen Ansatz muss angeführt werden, dass das grundsätzliche Problem hier mit der juristischen Lösung vermengt wird. Richtig ist, dass der Konzern nicht ein einzelliges, sondern ein mehrzelliges System ist, was zur Folge haben kann, dass Kenntnisse der einzelnen Teile des Systems nicht im gesamten Konzern vorhanden sind. Hieraus allein lässt sich jedoch noch keine Aussage über die Wissenszurechnung treffen. Vielmehr handelt es sich hierbei um das juristische Problem an sich, das einer Lösung bedarf. Diese kann sich jedoch nicht an der Betrachtung des Konzerns als für den Rechtsverkehr intransparentes Gebilde erschöpfen. Ehrickes Ansatz kommt einer Einheitsbetrachtung nahe. Allein das Vorliegen einer Konzernierung besagt aber noch nichts über die Regelungen, denen eine Wissenszurechnung unterliegt.561 Zurechnung aus dem Aufsichtsrat Verschwiegenheitspflicht Neue Wege auf dem Feld der Wissenszurechnung im Konzern hat Schwintowski beschritten. Ausgehend von der Konstellation eines Dopee) (1) 557 Ehricke, Konzernunternehmen, S. 30. 558 Ehricke, Konzernunternehmen, S. 31. 559 Ehricke, Konzernunternehmen, S. 31. 560 Ehricke, Konzernunternehmen, S. 31. 561 Vgl. dazu oben unter I.3. III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 184 pelmandats in Aufsichtsräten verschiedener Unternehmen gelangt Schwintowski zu einer Wissenszurechnung zwischen diesen, wenn der Doppelmandatsträger eine für das andere Unternehmen rechtlich erhebliche Information nicht weitergeleitet bzw. zugänglich gemacht hat.562 Überwindbar werden – nach Ansicht Schwintowskis – insbesondere Verschwiegenheitspflichten des Aufsichtsrats, §§ 116 S. 1, 93 Abs. 1 S. 3 AktG.563 Diese dürften im Konzern aufgebrochen werden, weil der Vertragskonzern eine wirtschaftliche Einheit sei und im faktischen Konzern Einflussmöglichkeiten des jeweils herrschenden Unternehmens bestünden.564 Allerdings müsse eine Wissenszurechnung – die Anwendbarkeit der Verschwiegenheitspflicht einmal unterstellt – nicht an dieser scheitern.565 Verschwiegenheitspflichten vermögen die Wissenszurechnung nicht zu beeinflussen, weil die Vertraulichkeit durch die Wissenszurechnung weder durchbrochen noch überhaupt berührt werde.566 Zurechnung sei ergebnisorientierte Ableitung, die derartige Schranken nicht zu überwinden brauche.567 Informationsanspruch Auch jenseits der Doppelmandatsträgerschaft betritt Schwintowski Neuland. So leitet er im faktischen Konzern einen Informationsanspruch des abhängigen gegenüber dem herrschenden Unternehmen aus § 311 Abs. 1 AktG ab.568 Der in § 311 Abs. 1 AktG angelegte Nachteilsausgleich sei ohne eine entsprechende Informationspflicht nicht möglich, weil ohne die Information die Schädigung dem beherrschten Unternehmen nicht bekannt werde.569 Da das herrschende Unternehmen zum Schadensausgleich verpflichtet werde, entspringe bereits aus dem allgemeinen Gedanken der Schadensminderung (§ 254 BGB) die (2) 562 Schwintowski, ZIP 2015, 617 (622 ff.). 563 Schwintowski, ZIP 2015, 617 (617, 618). 564 Schwintowski, ZIP 2015, 617 (617, 618). 565 Schwintowski, ZIP 2015, 617 (618). 566 Schwintowski, ZIP 2015, 617 (618). 567 Schwintowski, ZIP 2015, 617 (619). 568 Schwintowski, ZIP 2015, 617 (618). 569 Schwintowski, ZIP 2015, 617 (618). 3. Beherrschbarkeit von Informationen als Kriterium der Zurechnung 185 Pflicht, dem abhängigen Unternehmen Informationen zu erteilen, die diese Schädigung vermeiden.570 Auch der Überlegung, aus Wissen eines konzernangehörigen Unternehmens Wissen des Konzerns zu machen, steht Schwintowski aufgeschlossen gegenüber.571 Nach der Rechtsprechung des BGH gelten die Grundsätze einer Wissensaufspaltung bei allen sonstigen Organisationsformen.572 Als sonstige Organisationsform zähle auch der Konzern, der zwar keine juristische Person sei, aber eben doch mehr als lose Koordination selbstständiger Unternehmen.573 Bewertung der Zurechnung aus dem Aufsichtsrat Eine besonders umfangreiche – wenngleich ablehnende – Resonanz in der Literatur hat Schwintowskis Ansicht über eine konzernumspannende Wissenszurechnung hervorgebracht.574 Angesichts der Resonanz, die sich mit Schwintowskis Thesen beschäftigt, sei die Auseinandersetzung an dieser Stelle auf die wesentlichen Punkte begrenzt. Schwintowskis Ansatz, der im Rahmen der Zurechnung eine Verschwiegenheitspflicht ausblendet, weil es bei einer Zurechnung von Wissen nicht um solche Schranken gehen kann, ist abzulehnen. Die Pflicht zur ordnungsgemäßen Organisation der gesellschaftsinternen Kommunikation kann gewiss nicht so weit gehen, dass die Gesellschaft ihre Wissensträger dazu anhalten müsste, Wissen auch unter Verletzung bestehender Rechts- und u. U. sogar Strafvorschriften weiterzugeben.575 (3) 570 Schwintowski, ZIP 2015, 617 (618). 571 Schwintowski, ZIP 2015, 617 (622). 572 Schwintowski, ZIP 2015, 617 (622 Fn. 80). 573 Schwintowski, ZIP 2015, 617 (622 Fn. 80). 574 Buck-Heeb, AG 2015, 801; dies., WM 2016, 1469; Gasteyer/Goldschmidt, AG 2016, 116; Habersack, DB 2016, 1551; Koch, ZIP 2015, 1757; Sajnovitz, WM 2016, 765; Schirmer, AG 2015, 666; Spindler, ZHR 181 (2017), 311 (338); Thomale, AG 2015, 641; Verse, AG 2015, 413; Werner, WM 2016, 1474. 575 Buck-Heeb, AG 2015, 801 (810, 811); dies., WM 2016, 1469 (1470); Gasteyer/ Goldschmidt, AG 2016, 116 (122); Habersack, DB 2016, 1551 (1552 Fn. 8); Koch, ZIP 2015, 1757 (1762); Leyendecker-Langner/Kleinhenz, AG 2015, 72 (74); Sajnovits, WM 2016, 765 (772); Thelen, NZG 2016, 1062 (1063); Verse, AG 2015, 413 (417); Werner, WM 2016, 1472 (1477); a. A. Schirmer, AG 2015, 666 (668), III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 186 Damit ist aber noch nicht die Annahme besprochen, ob die Pflichten der Informationsabfrage bzw. -weiterleitung auf den Aufsichtsrat überhaupt anwendbar sind.576 Auch dies ist abzulehnen. Die Pflicht zur ordnungsgemäßen Organisation der Kommunikation ist durch die Rechtsprechung des BGH als Beherrschung einer Risikosphäre verstanden worden.577 Angesprochen wird damit die Leitungsfunktion des Vorstands, die sich auf das in der Rechtsform einer AG betriebene Unternehmen bezieht.578 Der Aufsichtsrat dagegen ist dem aktienrechtlichen Trennungsprinzip folgend verselbstständigt, §§ 105, 111 Abs. 4 S. 1 AktG, sodass ihm gegenüber keine Leitungsbefugnisse des Vorstands bestehen.579 Auch der Nebenamtscharakter der Aufsichtsratsaufgabe spricht gegen eine Zurechnung von Wissen aus dem Aufsichtsrat.580 Schwintowskis Ableitung eines Informationsanspruchs, der aus § 311 Abs. 1 AktG folgt, ist kaum nachvollziehbar. § 311 AktG hat die Konstellation zum Gegenstand, dass das herrschende Unternehmen mit einem wie auch immer verlautbaren Wunsch an die abhängige Gesellschaft herantritt, um diese zu einem für sie nachteiligen Verhalten zu bewegen.581 Die Informationserteilung an die abhängige Gesellschaft erfolgt damit schon um der Sache selbst willen, weil es das abhängige Unternehmen ist, das zu einem entsprechenden Verhalten bewogen werden soll. § 311 Abs. 1 AktG bietet weder Anknüpfungspunkt noch Bedarf für einen Informationsanspruch.582 Auch Schwintowskis Anwendung von § 254 BGB auf den Schädiger ist fragwürdig.583 der die Zurechenbarkeit des Wissens vom Zweck der Kenntnisnorm abhängig machen will. 576 Verse, AG 2015, 413 (416, 417); ablehnend Buck-Heeb, WM 2016, 1469 (1473); Koch, ZIP 2015, 1757 (1759). 577 BGH NJW 1996, 1339 (1341). 578 Hüffer/Koch AktG/Koch, § 76 Rn. 10; MüKo AktG/Spindler, § 76 Rn. 14. 579 Buck-Heeb, WM 2016, 1469 (1473); Gasteyer/Goldschmidt, AG 2016, 116 (123); Koch, ZIP 2015, 1757 (1762); Leyendecker-Langner/Kleinhenz, AG 2015, 72 (73); Weller, ZGR 2016, 384 (406); Werner, WM 2016, 1474 (1476). 580 Buck-Heeb, AG 2015, 801 (804); Werner, WM 2016, 1474 (1476). 581 Verse, AG 2015, 413 (415). 582 Gasteyer/Goldschmidt, AG 2016, 116 (123 Fn. 41); Koch, ZIP 2015, 1757 (1764); Spindler, ZHR 181 (2017), 311 (338); Verse, AG 2015, 413 (415). 583 Koch, ZIP 2015, 1757 (1764); Spindler, ZHR 181 (2017), 311 (338); Werner, WM 2016, 1474 (1478). 3. Beherrschbarkeit von Informationen als Kriterium der Zurechnung 187 Abschließend beruht Schwintowskis Verständnis, dass die Wissenszurechnung bei allen sonstigen Organisationsformen, mithin also auch beim Konzern, Anwendung finden könne, auf der Fehlinterpretation des in Bezug genommenen BGH-Urteils584, wenngleich diese Fehlinterpretation – von Schwintowski nicht aufgegriffen – andernorts ebenfalls auffindbar ist.585 Es soll aber nicht unterschlagen werden, dass es sehr wohl Konstellationen gibt, die auch die Wissenszurechnung aus dem Aufsichtsrat gestatten586 – nur handelt es sich hierbei um einzelne Fälle und nicht um die Ausprägung eines allgemeingültigen Strukturprinzips. Verschwiegenheitspflicht Will man eine Wissenszurechnung aus dem Aufsichtsrat begründen, so stellt die Verschwiegenheitspflicht des Aufsichtsratsmitglieds die zu überwindende Hürde dar. Der vom BGH zu entscheidende Fall587 hatte dabei nicht die Doppelmandatsträgerschaft im Aufsichtsrat zum Gegenstand. Hier ging es um die Zurechnung von Wissen eines Prokuristen zur Beklagten, das dieser in seiner Eigenschaft als Aufsichtsratsmitglied bei einer anderen Gesellschaft erlangte. Mit dem BGH schied hier eine Wissenszurechnung – gleich auf welcher Rechtsgrundlage – aufgrund Verschwiegenheitspflicht aus.588 Für die Zurechnungsfrage war das Fehlen des klassischen Doppelmandats nicht wesentlich.589 Entscheidend ist, dass die Kenntnis in der Funktion als Aufsichtsratsmitglied erworben wurde und aufgrund dieser Stellung eine gesetzliche Pflicht zur Verschwiegenheit bestand.590 Dennoch blieb die Verschwiegenheitspflicht unüberwindbar, da sie grundsätzlich auch für das Doppelmandat gilt.591 (a) 584 Schwintowski, ZIP 2015, 613 (622 Fn. 80); gegen die Auffassung Schwintowskis Gasteyer/Goldschmidt, AG 2016, S. 116 (117); Habersack, DB 2016, 1551 (1553); Koch, ZIP 2015, 1757 (1761, 1765). 585 OLG München BB 2007, 14; dazu oben unter II.1.c. 586 Vgl. dazu sogleich unter c. 587 BGH AG 2016, 493 Rn. 32. 588 BGH AG 2016, 493 Rn. 32; Mülbert/Sajnovits, NJW 2016, 2540 (2541). 589 Buck-Heeb, WM 2016, 1469 (1470); Habersack, DB 2016, 1551 (1552). 590 Buck-Heeb, WM 2016, 1469 (1470); Habersack, DB 2016, 1551 (1552). 591 Bank, NZG 2013, 801 (803); Koch, ZIP 2015, 1757 (1763). III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 188 Erörterungsbedürftig sind damit allein Einschränkungen der Verschwiegenheitspflicht. Grundsätzlich ist die Verschwiegenheitspflicht Teil des zwingenden Rechts und damit nicht disponibel.592 Allerdings ist anerkannt, dass sich der Aufsichtsrat in gewissen Grenzen selbst von der Verschwiegenheitspflicht befreien kann, wenn eine Weitergabe der Information gerade im Interesse der Gesellschaft liegt, z. B. durch Einschaltung dritter sachkundiger Personen.593 Ausnahmen von der Verschwiegenheitspflicht werden auch durch das Bestehen gesetzlicher Auskunftspflichten594 begründet oder gelten dann, wenn für das Aufsichtsratsmitglied mit der Verschwiegenheitspflicht eine unzumutbare Belastung595 einhergehen würde. Der BGH hat sich der Auffassung angeschlossen, die Verschwiegenheitspflicht gelte gegenüber allen nicht zu den Organmitgliedern der Gesellschaft gehörenden Personen.596 Demzufolge bestand für den Wissensträger, der die Kenntnis als Mitglied des Aufsichtsrats erlangte, eine Verschwiegenheitspflicht gegenüber dem Unternehmen, dem er als Prokurist angehörte. Die Ausführungen des BGH lassen daher Überlegungen in die Richtung zu, Wissen eines eigenen Aufsichtsrats der Gesellschaft zurechnen zu können – denn es handelt sich beim eigenen Vorstand um ein solches Organ, das der Gesellschaft angehört, sodass die Verschwiegenheitspflicht in diese Richtung nicht besteht. Das Nichtbestehen der Verschwiegenheitspflicht gegenüber dem Vorstand wird in der Literatur beinahe ausschließlich – mit einigen Ausnahmen – befürwortet.597 592 GK AktG/Hopt/Roth, § 116 Rn. 233; Spindler/Stilz AktG/Spindler, § 116 Rn. 117; Bank, NZG 2013, 801 (802); Buck-Heeb, WM 2016, 1469 (1471); Mülbert/Sajnovits, NJW 2016, 2540 (2541, 2542). 593 Schmidt/Lutter AktG/Drygala, § 116 Rn. 41; Hüffer/Koch AktG/Koch, § 116 Rn. 10; Bank, NZG 2013, 801 (802, 803); Buck-Heeb, WM 2016, 1469 (1471). 594 GK AktG/Hopt/Roth, § 116 Rn. 260 ff.; Spindler/Stilz AktG/Spindler, § 116 Rn. 115. 595 MüKo AktG/Habersack, § 116 Rn. 59; Hüffer/Koch AktG/Koch, § 116 Rn. 10; Spindler/Stilz AktG/Spindler, § 116 Rn. 116; Bank, NZG 2013, 801 (802). 596 BGH AG 2016, 493 Rn. 32. 597 MüKo AktG/Habersack, § 116 Rn. 56; Hölters AktG/Hambloch-Gesinn/Gesinn, § 116 Rn. 32; GK AktG/Hopt/Roth, § 116 Rn. 254; KK AktG/Mertens/Cahn, § 116 Rn. 58; Rickert/Heinrichs, GWR 2017, 112 (112); Spindler, ZHR 181 (2017), 311 (329). 3. Beherrschbarkeit von Informationen als Kriterium der Zurechnung 189 Verschwiegenheit und Wissenszurechnung Im Hinblick auf eine Wissenszurechnung im Konzern muss zuerst die Überlegung angestellt werden, ob die Wissensorganisationspflichten des Vorstands auch den Aufsichtsrat umfassen. Erst wenn man dies bejaht, kann man sich der Verschwiegenheitspflicht der Organe untereinander nähern. Auf dem Unterbau einer Wissenszurechnung, die auf die Beherrschbarkeit von Risikosphären gründet, lässt sich das Verhältnis von Vorstand und Aufsichtsrat nur schwerlich abbilden. Dem aktienrechtlichen Trennungsprinzip folgend ist der Aufsichtsrat in personeller, § 105 AktG, wie sachlicher Hinsicht, § 111 Abs. 4 S. 1 AktG, verselbstständigt und keiner Beherrschbarkeit des Vorstands zugänglich. Organmitglieder sind nach den gesetzlichen Bestimmungen auch schon auf Grund ihrer gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht zur Verschwiegenheit über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse verpflichtet, die ihnen durch ihre Tätigkeit bekannt geworden sind, § 93 Abs. 1 S. 2 AktG, § 116 i. V. m. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG.598 Soweit im Konzernverbund eine Beschränkung der Verschwiegenheitspflicht diskutiert wird und zwar dergestalt, dass Vorstandsmitglieder oder andere Angestellte der Obergesellschaft, die von dieser in den Aufsichtsrat der Untergesellschaft entsendet wurden, vertrauliche Informationen nach oben weitergeben dürfen599, ist der Erkenntnisgewinn für eine Wissenszurechnung gering. Die Lockerung der Verschwiegenheit führt lediglich dazu, dass das Wissen weitergegeben werden darf. Wird es das nicht, führt das im Umkehrschluss aber nicht zur Zurechnung, weil mit der Erlaubnis einer Weitergabe für den Vorstand der herrschenden Gesellschaft nicht gleichzeitig eine Handhabe einhergeht, auf die Organisation und die Wissensweiterleitung aus dem Aufsichtsrat der Untergesellschaft Einfluss zu nehmen. Bereits aus dem Fehlen eines konzernweiten Informationstatbestands600 folgt, dass (b) 598 Hauschka/Moosmeyer/Lösler/Buck-Heeb, Corporate Compliance, § 2 Rn. 37. 599 Schmidt/Lutter AktG/Drygala, § 116 Rn. 37; GK AktG/Hopt/Roth, § 116 Rn. 273. 600 MüKo AktG/Altmeppen, § 311 Rn. 424; zum Ganzen ausführlich Bank, NZG 2013, 801 (804 ff.); Spindler, ZHR 181 (2017), 311 (328); Werner, WM 2016, 1474 (1478, 1479); zu den Informationsverhältnissen im Konzern vgl. oben III.3.a.bb.1 – 5. III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 190 das herrschende Unternehmen das abhängige Unternehmen nicht zu umfassender Informationserteilung verpflichten kann. Das muss dann auch für den Aufsichtsrat gelten. Einzelfälle der Zurechnung aus dem Aufsichtsrat Eben vor diesem Hintergrund erhellt sich, wann eine Wissenszurechnung aus dem Aufsichtsrat gelingen kann – nämlich dann, wenn er einem Vorstand ähnlich agiert, weil er dessen Funktionsbereich vergleichbar über Vertretungs- und Geschäftsführungsmacht verfügt, § 112 S. 1 AktG. In diesem Zusammenhang kommt innerhalb des so gezogenen Pflichtenkreises auch eine Wissenszurechnung in Betracht.601 Angeknüpft wird dann ebenfalls an die Informationspflichten, die innerhalb des Organs Aufsichtsrat bestehen. Diskutiert wurde eine Zurechnung des Wissens des Aufsichtsrats zum Vorstand im Rahmen der Möglichkeit der Selbstbefreiung nach § 15 Abs. 3 S. 1 WpHG a. F. – nunmehr Art. 17 Abs. 4 MAR –, sofern es um die Kenntnis von ad-hoc relevanten Insiderinformationen geht, die aufgrund aktienrechtlicher Zuständigkeitsverteilung naturgemäß nur beim Aufsichtsrat vorliegen können, so z. B. im Rahmen von § 84 AktG. Überwiegend wird eine Wissenszurechnung zwischen den Organen abgelehnt und für den Übergang der Kompetenz auf den Aufsichtsrat plädiert.602 Dies findet seine Ursache in der Kompetenzverteilung zwischen Vorstand und Aufsichtsrat, die keinen Ansatzpunkt dafür bietet, dass eine unterbliebene Wissensweiterleitung aus dem Aufsichtsrat gleichzeitig ein Organisationsverschulden des Vorstands begründet603, auf welchem eine Wissenszurechnung gründen könne.604 Eine Zurechnung aus der Sphäre des Aufsichtsrats hat die Rechtsprechung bislang nur gestattet, wenn dem Aufsichtsrat gesetzliche (c) 601 Koch, ZIP 2015, 1757 (1758, 1762); Spindler, ZHR 181 (2017), 311 (327). 602 MüKo AktG/Habersack, § 116 Rn. 51; KK AktG/Mertens/Cahn, § 116 Rn. 47; Ihrig, ZHR 181 (2017), 381 (407, 408); Leyendecker-Langner/Kleinhenz, AG 2015, 72 (75). 603 Fuchs WpHG/Pfüller, § 15 Rn. 333, 426 f.; Leyendecker-Langner/Kleinhenz, AG 2015, 72 (72, 73); Rickert/Heinrichs, GWR 2017, 112 (113). 604 Besonderheiten der Wissenszurechnung bezüglich insiderrelevanter Informationen im Konzern behandelt Ihrig, ZHR 181 (2017), 381 (410 ff.). 3. Beherrschbarkeit von Informationen als Kriterium der Zurechnung 191 Pflichten oblagen, denen er nicht nachgekommen ist.605 Der Aufsichtsrat einer Genossenschaft hatte Kenntnis über zur Kündigung eines Vorstandsmitglieds berechtigende Gründe, berief aber die – für die Ausübung der Kündigung zuständige – Generalversammlung nicht ein, obwohl § 38 Abs. 2 S. 1 GenG eine entsprechende Pflicht statuiert. Die Genossenschaft musste sich dies, nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), dergestalt entgegenhalten lassen, dass aufgrund der Untätigkeit des Aufsichtsrats für den Beginn der Ausschlussfrist auf den Zeitpunkt abgestellt wird, in dem die Generalversammlung informiert worden wäre, wenn der Aufsichtsrat seiner Einberufungspflicht nachgekommen wäre.606 Diese Rechtsauffassung hat der BGH für die GmbH im Kern bestätigt.607 Abhängigkeit von der Art der Konzernierung Möglichkeit der Einflussnahme Soweit für die Wissenszurechnung die Möglichkeit der Beherrschbarkeit das entscheidende Kriterium sein soll, ist dem herrschenden Unternehmen im vertraglichen Unterordnungskonzern jedenfalls die Möglichkeit gegeben, die Kommunikation zwischen den Unternehmen zu organisieren und insbesondere für die Informationsweiterleitung im abhängigen Unternehmen zu sorgen.608 Der Umfang der Möglichb) aa) 605 BGH NJW 1984, 2689; a. A. Rickert/Heinrichs, GWR 2017, 112 (114, 115), wonach es hier nicht um eine besondere Ausprägung der Treuwidrigkeit gehe. Das einzelne Aufsichtsratsmitglied habe bei Erlangung von Kenntnis über einen wichtigen Grund nach § 626 Abs. 1 BGB unmittelbar das Gesamtgremium zu informieren. Unterbliebe eine solche Information und komme es zur Verzögerung der Sitzung, so werde der Aufsichtsrat als wissend behandelt. Dies sei nichts anderes als eine eingeschränkte oder partielle Wissensorganisationspflicht des Aufsichtsrats. 606 BGH NJW 1984, 2689 (2690). 607 BGH NJW 1998, 3274 (3275): „Wird daher die Einberufung der Gesellschafterversammlung einer GmbH von ihren einberufungsberechtigten Mitgliedern nach Kenntniserlangung von dem Kündigungssachverhalt unangemessen verzögert, so muss sich die Gesellschaft so behandeln lassen, als wäre die Gesellschafterversammlung mit der billigerweise zumutbaren Beschleunigung einberufen worden.“ 608 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (512). III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 192 keit der Einflussnahme schafft damit die Grundlage der Wissenszurechnung. Im Eingliederungskonzern ist das Weisungsrecht durch eine im Vergleich zum Vertragskonzern noch umfassendere Leitungsmacht gegenüber der eingegliederten Gesellschaft gekennzeichnet. § 323 Abs. 1 S. 2 i. V. m. § 308 Abs. 2 S. 1 AktG statuiert die Pflicht des Vorstands der eingegliederten Gesellschaft, die Weisung zu befolgen. Die Möglichkeit zur Wissenszurechnung ist damit erst recht eröffnet. Dies gilt auch für die faktischen Konzerne. Knüpft man an die Beherrschbarkeit von Informationen als Kriterium der Zurechnung von Wissen an, so lässt sich insbesondere aus dem Umstand, dass dem abhängigen Unternehmen aufgrund der Leitungsentscheidung des herrschenden Unternehmens Nachteile entstehen und diese ausgeglichen werden müssen, ableiten, dass es nicht zwingend eines Beherrschungsvertrags bedarf, um die Wissenszurechnung zu begründen.609 Schon anhand von § 311 Abs. 1 AktG zeigt sich, dass es zu Weisungserteilung und Nachteilsausgleich kommen kann. Für den qualifiziert faktischen Konzern lässt sich der Gedanke fruchtbar machen, aus der faktischen Konzernverbindung eine Organisationsmacht des herrschenden Unternehmens herzuleiten. Das abhängige Unternehmen kann mit einer unselbstständigen Einheit innerhalb einer Organisation verglichen werden610, sodass es gerechtfertigt ist, das von diesem Unternehmen erlangte Wissen dem herrschenden Unternehmen zuzurechnen. Die abhängige Einheit erledigt aufgrund ihrer Unselbstständigkeit ihre Aufgaben für das herrschende Unternehmen.611 Soweit ersichtlich haben sich Vertreter der Theorie, die die Begründung der Wissenszurechnung in der Möglichkeit der Einflussnahme auf das abhängige Unternehmen sucht, nicht mit dem Gleichordnungskonzern auseinandergesetzt. Steht in einem solchen Konzern keinem Konzernunternehmen ein Weisungsrecht zur Verfügung, so kann man an der ausreichenden Möglichkeit der Einflussnahme Zweifel hegen. An Stelle des Weisungsrechts im Gleichordnungskonzern sorgen allerdings andere Maßnahmen dafür, dass die geschäftsführenden Or- 609 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (513). 610 Bruns, Wissenszurechnung, S. 288. 611 Bruns, Wissenszurechnung, S. 289. 3. Beherrschbarkeit von Informationen als Kriterium der Zurechnung 193 gane der gleichgeordneten Unternehmen sich an Vorgaben der Konzernleitung halten.612 Wäre dies nicht der Fall, handelte es sich bei der Gleichordnung um eine reine Fiktion. Im Gleichordnungskonzern besteht ebenso wie im Unterordnungskonzern die Möglichkeit der Einflussnahme, lediglich die Mittel zur Durchsetzung ändern sich. Statt des Weisungsrechts treten Konzernrichtlinien oder Abstimmungen als Mittel der Einflussnahme auf.613 Dieser Befund zwischen Konzernunternehmen eines vertraglichen Gleichordnungskonzerns ist auf den faktischen Gleichordnungskonzern grundsätzlich übertragbar. Auch durch faktische Möglichkeiten der Einflussnahme, denen der Vorstand des gleichgeordneten Unternehmens nachkommt, wird die Möglichkeit zur Einflussnahme gegeben und eine Veränderung der bestehenden Verantwortlichkeiten bewirkt. Dies gilt auch dann, wenn zunächst keine rechtliche Folgepflicht besteht. Pflicht zur Informationsweitergabe Soweit als Ausgangspunkt der Wissenszurechnung zwischen konzernangehörigen Unternehmen das Konzerninteresse verstanden wird, muss im Hinblick auf eine Wissenszurechnung nach den bekannten Einteilungen des Konzernrechts differenziert werden. Im vertraglichen Unterordnungskonzern zeigt bereits § 308 Abs. 1 S. 2 AktG, dass der Konzernverbund auf das Konzerninteresse ausgerichtet wird. Wenn eine Weisung unterbleibt, ist der Vorstand nicht gehalten, das Konzerninteresse zu berücksichtigen. Er braucht nicht von sich aus die Leitung seiner Gesellschaft auf das Konzerninteresse einzurichten.614 Auch im faktischen Konzern verbleibt es bei eigenverantwortlicher Leitung der abhängigen Gesellschaft nach § 76 Abs. 1 AktG. Der Vorstand ist nicht verpflichtet, sein Verhalten an den Veranlassungen des bb) 612 Milde, Gleichordnungskonzern, S. 83. 613 Milde, Gleichordnungskonzern, S. 83. 614 MüKo AktG/Altmeppen, § 308 Rn. 154; Hüffer/Koch AktG/Koch, § 308 Rn. 20; a. A. wohl KK AktG/Koppensteiner, § 308 Rn. 71: „Denn der Zweck des Beherrschungsvertrags besteht darin, die abhängige Gesellschaft in den Konzern einzugliedern. Daraus wird man folgern müssen, dass ihr Vorstand gehalten ist, seine Entscheidungen an der Optimierung des Konzernerfolgs zu orientieren.“ III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 194 herrschenden Unternehmens auszurichten.615 Damit kann das Konzerninteresse in diesen Fällen bereits nicht als tauglicher Anknüpfungspunkt für eine Wissenszurechnung dienen. Bei Gleichordnungskonzernen führt die einheitliche Leitung dazu, dass Maßstab für die in ihrem Rahmen zu fällenden Entscheidungen nicht mehr das Interesse der jeweils betroffenen Mitgliedsunternehmen ist, sondern dasjenige der Wirtschaftseinheit Konzern.616 Das jeweilige Unternehmensinteresse geht durch die Unterstellung unter gleichgeordneter Leitung im Konzerninteresse auf. Das Konzerninteresse bzw. die Pflicht zu konzernfreundlichem Verhalten kann so auch im Gleichordnungskonzern Ausgangslage der Zurechnung von Wissen sein. Zugriffsmöglichkeit auf das abhängige Unternehmen Schürnbrand differenziert in seinem Ansatz zwischen den verschiedenen Formen der Konzernierung. Die Ergebnisse unterscheiden sich dabei nicht. Jedenfalls im Vertragskonzern sei der Informationsfluss für das herrschende Unternehmen steuerbar.617 Dies gelte auch für in Bezug auf die faktisch abhängige AG, deren Beherrschung daraus folge, dass sich das Tochterunternehmen der Einbindung in ein übergreifendes Informationssystem nicht verweigere.618 Beherrschbarkeit von Informationsflüssen Ehrickes Überlegungen gehen von dem Standpunkt aus, dass eine Informationsweitergabe in einem mehrzelligen System wie dem Konzern nicht nach außen transparent sei.619 Der Ansatz differenziert im Hincc) dd) 615 Spindler/Stilz AktG/Fleischer, § 76 Rn. 102; Hüffer/Koch AktG/Koch, § 311 Rn. 48, 52. 616 Milde, Gleichordnungskonzern, S. 103; dazu auch Keck, Gleichordnungskonzerne, S. 33, 34; a. A. GK AktG/Kort, § 76 Rn. 191, wonach die Vorstände der beteiligten Unternehmen unabhängig davon, ob der Gleichordnungskonzern auf vertraglicher oder lediglich faktischer Basis beruht, stets zur Verfolgung bloß des eigenen Unternehmensinteresses verpflichtet sind. 617 Schürnbrand, ZHR 181 (2017), 357 (366, 367). 618 Schürnbrand, ZHR 181 (2017), 357 (368). 619 Ehricke, Konzernunternehmen, S. 30. 3. Beherrschbarkeit von Informationen als Kriterium der Zurechnung 195 blick auf die Wissenszurechnung nicht zwischen den verschiedenen Formen der Konzernierung. Zurechnung aus dem Aufsichtsrat Die Konzernierungsform spielt für das Bestehen einer Wissenszurechnung nach dem Ansatz Schwintowskis im Ergebnis keine entscheidende Rolle, wohl aber ist die dogmatische Begründung dieser Wissenszurechnung mit dem Konzerntypus verknüpft. Durchbrechungen der Verschwiegenheitspflicht seien im Vertragskonzern aus der wirtschaftlichen Einheit der Konzernunternehmen ableitbar, die durch die Verlustübernahmepflicht der Mutter (§§ 302, 303 AktG) und ihrem Weisungsrecht (§ 308 AktG) dokumentiert werde.620 Beim faktischen Konzern sei § 311 Abs. 1 AktG Ausganspunkt des Informationsanspruchs des abhängigen gegenüber dem herrschenden Unternehmen, weshalb aus dessen Verletzung als Konsequenz die Zurechnung von Wissen folge.621 Richtung der Wissenszurechnung Wissenszurechnung von unten nach oben Grundlegender Ansatz des Lösungsmodells, welches nach der Möglichkeit der Einflussnahme differenziert, ist die Unterscheidung danach, ob ein Unternehmen in der Lage ist, einen eigenständigen Organisationsbereich im gesamten Konzern einzurichten und zu organisieren.622 Es liegt auf der Hand, dass diese Theorie von dem Umstand ausgeht, dass es nur dem herrschenden Unternehmen überhaupt offen steht, einen Organisationsbereich zu eröffnen und zu unterhalten.623 Die Wissenszurechnung erfolgt somit von unten nach oben.624 ee) c) aa) 620 Schwintowski, ZIP 2015, 617 (617). 621 Schwintowski, ZIP 2015, 617 (617). 622 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (511). 623 Schürnbrand, ZHR 181 (2017), 357 (365); Spindler, ZHR 181 (2017), 311 (339). 624 Drexl, Bankrechtstag 2002, S. 111; ders., ZHR 161 (1997), 491 (512). III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 196 Soweit die Wissenszurechnung aus der Pflicht zur Informationsweitergabe abgeleitet wird, ist zu differenzieren. Die Berücksichtigung des Konzerninteresses bedingt zunächst, dass das herrschende Unternehmen seine Interessen gegenüber dem abhängigen Unternehmen kundtut, mithin seiner Informationspflicht nachkommt. Verletzt das herrschende Unternehmen diese Pflicht, ist an eine Zurechnung von unten nach oben zu denken. Folgt man dagegen der Pflicht zu konzernfreundlichem Verhalten und hat das abhängige Unternehmen die Konsultation zum herrschenden Unternehmen zwecks Abstimmung unterlassen, kommt eine Wissenszurechnung von oben nach unten in Betracht. Für Schürnbrand ist die Wissenszurechnung nur von unten nach oben vorstellbar.625 Ausscheiden müsse eine Wissenszurechnung von oben nach unten.626 Die Tochter habe allenfalls in engen Grenzen Zugang zu Informationen auf der Ebene ihrer Mutter, etwa im Falle eines Auskunftsanspruchs.627 Wissenszurechnung von oben nach unten Nach dem Ansatz Ehrickes haben sich die Untergesellschaften eines Konzerns widerleglich die Kenntnisse des Mutterunternehmens zurechnen zu lassen.628 Diese Zurechnungsrichtung sei Ausfluss der Überlegung, dass nach außen nicht erkennbar werde, ob derjenige, dem die Organisationsgewalt über das Systemwissen obliege, sprich die Muttergesellschaft, ihr Wissen an die anderen konzernverbundenen Unternehmen weitergeleitet habe.629 Für Schwintowski ist die Richtung der Zurechnung nicht begrenzt. Schwintowski plädiert für das Vorliegen relevanten Wissens im Gesamtkonzern und begründet dies mit der extensiven Auslegung der Wissensorganisationspflicht. Wesentliches, kursrelevantes Wissen innerhalb der Organe der konzernierten Unternehmen müsse durch ordnungsgemäße Organisation der gesellschaftsinternen Kommunikabb) 625 Schürnbrand, ZHR 181 (2017), 357 (366). 626 Schürnbrand, ZHR 181 (2017), 357 (365). 627 Schürnbrand, ZHR 181 (2017), 357 (365). 628 Ehricke, Konzernunternehmen, S. 33. 629 Ehricke, Konzernunternehmen, S. 29, 30. 3. Beherrschbarkeit von Informationen als Kriterium der Zurechnung 197 tion sichergestellt sein, andernfalls werde Wissen allen Unternehmen innerhalb des Konzerns, für das es von Bedeutung sei, zugerechnet.630 GmbH im Konzernverbund Durch den Beherrschungsvertrag können der beherrschten GmbH Weisungen erteilt werden, § 308 Abs. 1 S. 1 AktG. Die Kollisionslage zwischen dem Weisungsrecht, das der Gesellschafterversammlung gegenüber den Geschäftsführern zusteht, § 37 Abs. 1 GmbHG, und dem Weisungsrecht, das aus der Konzernierung folgt, wird zugunsten des Weisungsrechts des herrschenden Unternehmens aufgelöst.631 Ist die Möglichkeit der Einflussnahme derart gesellschaftsrechtlich verankert, genügt dies mit der Theorie der Möglichkeit der Einflussnahme als Ausgangsbefund für die Begründung einer Wissenszurechnung. Dies gilt auch im faktischen GmbH-Konzern. Der GmbH-Mehrheitsgesellschafter kann dem Geschäftsführer Anweisungen erteilen, wofür er sich eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung bedient. Im GmbH-Gleichordnungskonzern ist – wie bei AG-Gleichordnungskonzernen – sicherzustellen, dass die für die Gesellschaften getroffenen Entscheidungen umgesetzt werden. Kein Konzernglied übt dabei auf ein anderes einen beherrschenden Einfluss aus. Eine Unabhängigkeit zwischen gleichgeordneten Gesellschaften ist beispielsweise zu bejahen, wenn die Wiederbestellung der Geschäftsführer nicht von einem anderen Unternehmen abhängt, so dass die Geschäftsführung ihr Verhalten nicht aus Sorge um diese Wiederbestellung an den Interessen des anderen Unternehmens ausrichtet.632 Die Charakteristika der Gesellschaft mbH, insbesondere die §§ 37 Abs. 1, 45 Abs. 1 GmbHG, haben für den Begriff des Gleichordnungskonzerns keine Unterschiede zwischen einem AG- und einem GmbH-Gleichordnungskonzern zur Folge.633 Hier wie dort gilt, dass den Gleichordnungskonzern die Durchsetzbarkeit der Leitungsentscheidungen unter Veränderung bestehender Verantwortlichkeiten auszeichnet. Für den d) 630 Schwintowski, ZIP 2015, 617 (623). 631 Emmerich/Habersack Konzernrecht/Emmerich, § 308 Rn. 10a. 632 Keck, Gleichordnungskonzerne, S. 56. 633 Keck, Gleichordnungskonzerne, S. 56. III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 198 Ansatz einer Wissenszurechnung, der nach einer Möglichkeit zur Einflussnahme fragt, kann sich dann kein anderer Befund ergeben. Die Pflicht der Informationsweitergabe im Konzern fragt als Ausgangspunkt nach einem die Konzerngesellschaften überwölbenden Konzerninteresse, das auch bei konzernierter GmbH bestehen müsste. Überwiegend wird der Gedanke, dass § 308 Abs. 1 S. 2 AktG zumindest eine mittelbare Begünstigung des herrschenden Unternehmens verlangt, ohne weiteres auf die GmbH als Konzerntochter übertragen.634 Damit kann auf die bereits zur AG gefundenen Ergebnisse Bezug genommen werden.635 Die Wissenszurechnung von unten nach oben kommt nach Schürnbrand auch für die GmbH in Betracht. Bei dieser könne das herrschende Unternehmen etwa dafür sorgen, dass die Gesellschafterversammlung der Geschäftsführung die Weisung zur Einrichtung eines konzernweiten Informationssystems erteile.636 Alternativ könne das mitgliedschaftliche Individualrecht aus § 51a GmbHG fruchtbar gemacht werden.637 Für den Ansatz Ehrickes ist derweil unerheblich, ob es sich bei den konzernierten Gesellschaften um solche in der Rechtsform einer AG oder GmbH handelt. Auch für Schwintowski ist die gewählte Rechtsform nicht entscheidend. Zusammenfassung – Beherrschbarkeit als Zurechnungskriterium Die Ansätze, die allein auf die Beherrschbarkeit als Zurechnungskriterium abheben, haben nicht überzeugen können. Ihnen muss entgegengehalten werden, dass diese nicht zu begründen vermögen, welcher materiellen Rechtfertigung die Zurechnung von Wissen im Konzern gehorcht. Die Beherrschbarkeit stellt lediglich einen (Teil-)Aspekt der Konzernierungsform dar, wobei es an einer Rückbindung zu den Wissensorganisationspflichten, die die Zurechnung auslösen, fehlt. Dies e) 634 Roth/Altmeppen GmbHG/Altmeppen, Anh. § 13 Rn. 68; Heidinger/Leible/ Schmidt GmbHG/Servatius, Bd. 1 Darst. 4 Rn. 129. 635 Vgl. dazu oben unter II.3.a.bb.1 – 5. 636 Schürnbrand, ZHR 181 (2017), 357 (366). 637 Schürnbrand, ZHR 181 (2017), 357 (366, 367). 3. Beherrschbarkeit von Informationen als Kriterium der Zurechnung 199 hat insbesondere die Analyse des Konzerninteresses bzw. der Pflicht zu konzernfreundlichem Verhalten ergeben. Hieraus lässt sich kein konzernweiter Informationstatbestand ableiten.638 Setzt ein Verhalten einen entsprechenden Kenntnisstand bereits voraus, so kann aus diesem nicht zugleich eine Pflicht zur Weiterleitung dieser Information folgen. Auch das Konzerninteresse taugt nicht als wechselseitiger Anknüpfungspunkt einer Pflicht zur Informationsabfrage oder -weiterleitung. Ausblick für die Fortentwicklung der Wissenszurechnung im Konzern Die Differenzen in Literatur und Rechtsprechung betreffend eine konzernweite Wissenszurechnung können nicht übersehen werden. Selbst innerhalb der jeweiligen Zurechnungsgesichtspunkte – Ausübung von Leitungsmacht, Verkehrsschutz oder Beherrschbarkeit von Informationsflüssen – bestehen weitreichende Unterschiede. Schüler, Spindler, Drexl und Schürnbrand beziehen die Konzernierungsform in die Begründung einer Wissenszurechnung im Konzern mit ein, gelangen jedoch nicht zu unterschiedlichen Ergebnissen, wohingegen für Bork, Römmer-Collmann, Schulenburg, Rosenmüller und Ehricke die Konzernierungsform überhaupt kein Abgrenzungsmerkmal abbildet. Für Schüler, Bork, Schulenburg und Rosenmüller ist die Wissenszurechnung in beide Richtungen möglich, von Muttergesellschaft zu Tochtergesellschaft und umgekehrt. Das gilt auch für die Theorie, die die Pflicht zur Informationsweiterleitung als Zurechnungsgrund annimmt. Dagegen begründen Spindler, Drexl, Römmer-Collmann und Schürnbrand eine Zurechnung von „unten nach oben“, wohingegen Ehricke wiederum für die Zurechnung von der Ober- zur Untergesellschaft plädiert. Um sich einer Vereinheitlichung der konzernrechtlichen Wissenszurechnung zu nähern, soll insbesondere der Ansatz der Arbeitsteilung in den Blickpunkt rücken. Bei diesem verlangt das arbeitsteilige Wirken, dass ein konzernweiter und rechtsformübergreifender Informationsaustausch erfolgt, weil die gemeinsame Erledigung ohne gemeinsame Absprache undurchführbar ist. Denn auch konzernverbun- 4. 638 Singhof, ZGR 2001, 146 (156). III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung im Konzern 200 dene Unternehmen können bei einem bestimmten Geschäft als funktionale Einheit zusammenwirken.639 Erstmals, soweit ersichtlich, von Drexl formuliert640, kann dieses Moment als tauglicher Zurechnungsgrund zwischen selbstständigen Konzernunternehmen dienen. Literatur und Rechtsprechung lassen diesen Ansatz allenfalls erahnen. Für Rosenmüller ist die Arbeitsteilung Mindestvoraussetzung für die Annahme einer Pflicht zur Informationsweiterleitung im Konzern, die in die Wissenszurechnung führt.641 Auch Schüler knüpft zur Begründung der Wissenszurechnung explizit an das Merkmal der Arbeitsteilung an, wenngleich er es nicht als übergeordnetes Strukturprinzip erkennt, sondern die Arbeitsteilung im Bereich der konkreten Einzelanweisung durch das herrschende Unternehmen verortet.642 Für Schürnbrand gilt die Arbeitsteilung als einschlägiger Wertungsgesichtspunkt643, wenngleich diese noch weiterer Konkretisierung bedarf. Das LG Stuttgart will nicht das tatsächliche Zusammenwirken verschiedener juristischer Personen ausreichen lassen, sondern erst die arbeitsteilige Beherrschbarkeit eines Organisationsbereichs.644 Zweifelsohne bedarf das Merkmal der arbeitsteiligen Erledigung noch weiterer Konkretisierung, jedenfalls ist es von der Rechtsprechung bislang nicht näher ausgefüllt worden. Das OLG Stuttgart hat im Zuge des VW-Abgasskandals bemerkt, dass jedenfalls ohne Kenntnis der konkreten Ausgestaltung der Arbeitsteilung und der Ausübung von Leitungsmacht im Konzern nicht beurteilt werden könne, ob eine Wissenszurechnung in Betracht komme.645 Diese Ausfüllung soll dem eigenen Ansatz der Wissenszurechnung vorbehalten bleiben. 639 Nobbe, Bankrechtsag 2002, S. 158. 640 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (515, 516); dieses Kriterium ebenfalls betonend OLG München BB 2007, 14 (15); Liebscher, Konzernbaustein, Rn. 185; Beck, AG 2017, 726 (736). 641 Rosenmüller, Zurechnung, S. 191, 192; vgl. dazu unter III.2.a.bb. 642 Schüler, Wissenszurechnung, S. 154; vgl. dazu unter III.1.a. 643 Schürnbrand, ZHR 181 (2017), 357 (379); vgl. dazu unter III.3.a.cc. 644 LG Stuttgart, WM 2017, 1451 (1460). 645 OLG Stuttgart 25.04.2017, 6 U 146/16 Rn. 42 (juris); ebenso LG Mannheim 18.05.2017, 10 O 14/16 Rn. 37 (juris). 4. Ausblick für die Fortentwicklung der Wissenszurechnung im Konzern 201 Eigener Ansatz – Wissenszurechnung im Konzern Präzisierung der Voraussetzungen einer Zurechnung Beherrschbare Risikosphäre Literatur und Rechtsprechung haben sich im Rahmen der Zusammenführung des Wissens rechtlich selbstständiger Konzernunternehmen auf das arbeitsteilige Wirken der konzernangehörigen Unternehmen als Zurechnungsgrund berufen.646 Dieser Zurechnungsgrund lässt sich aus den grundlegenden Erwägungen ableiten, welche die Rechtsprechung der Wissenszurechnung im Einzelunternehmen zugrunde gelegt hat. Schon bei der Wissenszurechnung nicht konzernierter Gesellschaften, die arbeitsteilig organisiert waren, hat der BGH dem Unternehmen eine besondere Form der Wissensverantwortung aufgegeben, die bedingt, die Verfügbarkeit des Wissens zu organisieren.647 Das Risiko aus der Wissensaufteilung solle derjenige tragen, der sie veranlasst habe und durch zweckmäßige Organisation auch beherrschen könne.648 IV. 1. a) 646 OLG Hamm BKR 2002, 958 (960); OLG München BB 2007, 14 (15); OLG Stuttgart 25.04.2017, 6 U 146/16 Rn. 42 (juris); Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (515, 516); Liebscher, Konzernbaustein, Rn. 185; Rosenmüller, Zurechnung, S. 191, 192; Schüler, Wissenszurechnung, S. 154; Schürnbrand, ZHR 181 (2017), 357 (379); kritisch dagegen Gasteyer/Goldschmidt, AG 2016, 116 (124); Spindler, CR 1998, 745 (748), der nicht für erkennbar hält, ab welchem Moment eine Arbeitsteilung gegeben ist; ebenso ders., Unternehmensorganisationspflichten, S. 975, der beim Vertragskonzern aufgrund der Weisungsbefugnis nach § 308 Abs. 1 AktG annimmt, dass die Wissenszurechnung schon gelingt, wohingegen erst beim faktischen Konzern wegen des fehlenden Zwangs zur Verstärkung der gesellschaftsrechtlichen Beherrschung als zweites Kriterium auf die Arbeitsteilung zurückgegriffen werden müsse. 647 BGH NJW 1996, 1339 (1340). 648 BGH NJW 1996, 1339 (1341). IV. Eigener Ansatz – Wissenszurechnung im Konzern 202 Eine Schnittstelle zwischen der Begründung der Wissensorganisationspflicht und den konzernrechtlichen Besonderheiten zeigt sich durch die Möglichkeit der Beherrschung im Konzernrecht. Im Vertrags- und Eingliederungskonzern bestehen Weisungsrechte des herrschenden Unternehmens, wobei in letzterem das Weisungsrecht nach § 323 Abs. 1 AktG noch über das Weisungsrecht des § 308 Abs. 1 AktG hinausreicht.649 Einer abhängigen Gesellschaft können Weisungen hinsichtlich aller Fragen der Geschäftsführung und der Vertretung erteilt werden, mag es sich um grundsätzliche Fragen oder Einzelfragen des laufenden Tagesgeschäfts handeln.650 Im faktischen AG-Konzern hat das herrschende Unternehmens keine bindenden Weisungsrechte, es besteht aufgrund der Stimmenmehrheit die Möglichkeit, die entscheidenden Machtpositionen in der abhängigen AG zu besetzen oder dem Tochtervorstand durch eine Veranlassung im Sinne des § 311 AktG Handlungsvorgaben zu erteilen.651 Im faktischen GmbH-Konzern kann bereits der Gesellschafter, der über die Mehrheit der Stimmrechte verfügt, nach §§ 37 Abs. 1, 45 Abs. 1 GmbHG seinen Vorstellungen über die Geschäftspolitik der GmbH im Wege der Beschlussfassung zum Durchbruch verhelfen.652 Ein anderes Bild zeigt sich dagegen für den Gleichordnungskonzern. Konstitutives Merkmal des Gleichordnungskonzerns ist fehlende Abhängigkeit, § 18 Abs. 2 AktG. Die überwiegende Auffassung in der Literatur lehnt deshalb eine Weisungsmöglichkeit ab.653 Im Rahmen der Mehrheitsentscheidungen, die die gleichgeordneten Unternehmen fällen, kann es zu nachteiligen Befolgungspflichten für das Einzelunternehmen kommen. Solche Entscheidungen, die lediglich einem anderen konzernangehörigen Unternehmen vorteilhaft sind, müssen als diesem Konzerntypus immanent angesehen werden. Auch der Gleichordnungskonzern kommt damit ohne eine Folgepflicht aller konzern- 649 Vgl. zum Eingliederungskonzern oben III.1.b.aa.2. 650 MüKo AktG/Altmeppen, § 308 Rn. 14; Emmerich/Habersack Konzernrecht/Emmerich, § 308 Rn. 39; Spindler/Stilz AktG/Veil, § 308 Rn. 20. 651 Schüler, Wissenszurechnung, S. 179, 180. 652 Vgl. zum faktischen Konzern oben III.1.b.aa.3. 653 Vgl. zum Gleichordnungskonzern oben III.1.b.aa.5.; zur Erteilung von Weisungen Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 389; Milde, Gleichordnungskonzern, S. 137; Lutter/Drygala, ZGR 1995, 557 (559); Wellkamp, DB 1993, 2517 (2519). 1. Präzisierung der Voraussetzungen einer Zurechnung 203 angehörigen Unternehmen bei vorangegangener Mehrheitsentscheidung nicht aus. Es zeigt sich, dass Instrumente, die die Beherrschung und Beeinflussung einer Risikosphäre ermöglichen, zunächst auch im Konzern existieren. Modifikation der Risikosphäre im Konzern Gleichwohl lässt sich der Risikosphären-Gedanke nicht nahtlos auf den Konzern übertragen. Der Grundsatz, wonach im Einzelunternehmen das Risiko aus der Wissensaufteilung derjenige tragen müsse, der sie veranlasst habe und durch zweckmäßige Organisation auch beherrschen könne654, gilt für die Wissenszurechnung im Konzern nicht. So hatte bereits das OLG Düsseldorf in der Fallabwandlung 1 eine Zurechnung der Kenntnisse der Muttergesellschaft zur Beklagten zu 3) in Betracht gezogen, sofern die rechtsgeschäftliche Tätigkeit der beteiligten Akteure durch einen sachlichen Zusammenhang655 verbunden sei. Damit kam es dazu, dass einem abhängigen Unternehmen Kenntnisse des herrschenden Unternehmens zugerechnet werden.656 Das so gefundene Ergebnis mag auf den ersten Blick perplex anmuten. Denn der Ausgangspunkt des arbeitsteiligen Zusammenwirkens liegt beim herrschenden Unternehmen. Die Rechtsfolgen aus der Arbeitsteilung können dagegen auch das abhängige Unternehmen treffen. Diesem wird Wissen zugerechnet. Die Wissenszurechnung im Konzernverhältnis kann nicht völlig im Gleichlauf zum Einzelunternehmen funktionieren. Hat nur ein einzelnes Unternehmen die Gefahr des arbeitsteiligen Wirkens verursacht, so liegt nahe, dass nachteilige Folgen auch nur dieses als Verursacher treffen.657 Im Konzernsachverhalt sind dagegen zwei rechtlich selbstständige Unternehmen beteiligt. Auch hier müsste demnach dem Verursacher der Wissensaufspaltung, im Regelfall dem herrschenden Unternehmen, die Zurechnung angelastet werden. Allerdings wird es in der Regel das Tochterunternehmen sein, das b) 654 BGH NJW 1996, 1339 (1341). 655 OLG Düsseldorf, NJW 2004, 783 (785); vgl. oben I.1.b. 656 Dazu ausführlich unten IV.1.e. 657 BGH NJW 1996, 1339 (1341). IV. Eigener Ansatz – Wissenszurechnung im Konzern 204 vertraglichen Haftungsansprüchen ausgesetzt ist. Die Zurechnung lässt sich damit nicht beim Verursacher der Arbeitsteilung festmachen, da dieser, wie in Fallabwandlung 1), schon nicht als selbstständiger Akteur im Rechtsverkehr auftritt. Schon im Einzelunternehmen kann sich Wissen auf Mitarbeiter oder Abteilungen verteilen. Arbeitsteilung führt zu Teilwissen.658 Einem (Einzel-)Unternehmen obliegt die Wissensverantwortung, dieses Teilwissen wieder zusammenzuführen, weil es die Risikosphäre geschaffen hat und diese beherrschen muss.659 Verfügen verschiedene Konzerngesellschaften in Bezug auf einen Sachverhalt über einen unterschiedlichen Kenntnisstand, so muss auch hier das Teilwissen wieder zusammengeführt werden. Dies jedoch nicht in jedem Fall und nicht allein um der Konzernierung willen, sondern nur, wenn ein arbeitsteiliges Wirken der Konzernunternehmen vorliegt. Vorliegen eines kooperativen Zusammenwirkens von Unternehmen Zu definieren bleibt, wann eine Arbeitsteilung von konzernangehörigen Unternehmen vorliegt. Um tragfähige Kriterien für ein solches Zusammenwirken zu verankern vergleicht Iro das Einzelunternehmen mit der Konzernstruktur, wobei sich letztere stark von der Organisation eines Einzelunternehmens unterscheide.660 Dennoch könnten auch konzernangehörige Unternehmen zusammenarbeiten, sofern die Aktivität dieser rechtlich selbstständigen Unternehmen durch entsprechende Einflussnahme auf deren Geschäftsführung planmäßig so koordiniert werde, dass dies der möglichen Leitungsstruktur eines Einheitsunternehmens entspreche.661 Drexl will ein arbeitsteiliges Zusammenwirken aus dem konkret zugrundeliegenden Sachverhalt isolieren.662 Es müssten sich Hinweise auf eine Ausrichtung der Konzernunternehmen auf ein gemeinsames c) 658 Buck, Wissen und juristische Person, S. 328. 659 BGH NJW 2001, 1339 (1340). 660 Iro, ÖBA 2001, 112 (120). 661 Iro, ÖBA 2001, 112 (120). 662 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (516). 1. Präzisierung der Voraussetzungen einer Zurechnung 205 Unternehmensziel ergeben.663 Es handle sich dabei letztlich um eine Wertungsfrage.664 Im Ergebnis können jene Ansätze dabei helfen, das arbeitsteilige Zusammenwirken erkennen zu lassen. In der Fallabwandlung 2665 ergibt sich bei der Tätigkeit der Muttergesellschaft und der Beklagten zu 3) die Ausrichtung auf ein gemeinsames Unternehmensziel, den Verkauf der unternehmenseigenen Grundstücke. Die Immobiliengesellschaft hätte sich mit ihrer 100%igen Tochtergesellschaft im Rahmen des Grundstückverkaufs auf solche Weise koordinieren können, dass dies der Leitungsstruktur eines Einheitsunternehmens, das allzuständig für den Verkauf ist, entspricht. Keine Ausrichtung auf ein gemeinsames Unternehmensziel ergibt sich dagegen, wenn die Beklagte zu 3) – wie im Ausgangsfall – im Dritteigentum stehende Grundstücke vermittelt. Im Hinblick auf die Muttergesellschaft entsteht hier kein gemeinsames Unternehmensziel. Auch im Eigentumswohnungs-Fall des OLG Hamm666 fehlt es an einem gemeinsamen Unternehmensziel. Die Verkäuferin einer Immobilie und die Darlehensgeberin zum Zwecke der Immobilienfinanzierung gehörten nur zufällig zum gleichen Konzern.667 Beide Gesellschaften verfolgten kein einheitliches Unternehmensziel, sondern wirkten jeweils im Rahmen ihres originären Zuständigkeitsbereichs (Verkauf bzw. Finanzierung). Eine derartige Teilung von Arbeit ist dem Konzern immanent und kann daher in Anbetracht des gesellschaftsrechtlichen Trennungsprinzips nicht als Verwirklichung des einheitlichen Unternehmensziels angesehen werden. Infolgedessen lehnte das OLG Hamm eine Wissenszurechnung konsequent ab.668 Dabei wird nochmals verdeutlicht, dass die Möglichkeit der Weisungserteilung als Zurechnungsgrund nicht genügen kann. Bei der Weisungserteilung handelt es sich zwar um das zentrale Element des Konzernrechts, gleichwohl führt die Erteilung von Weisungen nicht 663 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (516). 664 Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (516). 665 Vgl. oben I.1.b. 666 OLG Hamm BKR 2002, 958 (960); vgl. oben II.1.d. 667 OLG Hamm BKR 2002, 958 (960). 668 OLG Hamm BKR 2002, 958 (960). IV. Eigener Ansatz – Wissenszurechnung im Konzern 206 unweigerlich zu einem arbeitsteiligen Wirken konzernangehöriger Unternehmen. Ohne entsprechende Weisung wird ein abhängiges Unternehmen zunächst nicht für die Obergesellschaft tätig werden. Die Weisungserteilung ist z. B. im Vertragskonzern Voraussetzung der Aufnahme der Handlungsaktivität durch die abhängige Gesellschaft, § 308 Abs. 1 AktG. Das herrschende Unternehmen wird typischerweise das Ziel des Handlungsprogramms umreißen, etwa Verkauf eines bestimmten Grundstücks oder Aufnahme eines Darlehens in benannter Höhe. Weisung ist jede Willensäußerung des herrschenden Unternehmens, die erkennen lässt, dass von der Leitungsmacht Gebrauch gemacht werden soll.669 Damit können im Einzelfall auch bloße Empfehlungen und Ratschläge des herrschenden Unternehmens, die verbindlich gemeint sind oder doch vom Vorstand der abhängigen Gesellschaft so verstanden werden, als Weisung im Sinne des Gesetzes aufgefasst werden.670 Im faktischen Konzern hat das herrschende Unternehmen zwar keine bindenden Weisungsrechte, es besteht aber die Möglichkeit, dem Tochtervorstand durch eine Veranlassung im Sinne des § 311 AktG Handlungsvorgaben zu erteilen.671 Über rechtlich zulässige Mittel, im faktischen Konzern auch eine Konzernleitungsmacht durchzusetzen, verfügt der Vorstand der herrschenden Gesellschaft nicht.672 Das abhängige Unternehmen ist lediglich berechtigt, nach den Vorstellungen des herrschenden Unternehmens zu handeln.673 Zu einem kooperativen Zusammenwirken kann es damit nur kommen, wenn das abhängige Unternehmen den Handlungsvorgaben des herrschenden Unternehmens tatsächlich folgt. Im Gleichordnungskonzern, der ohne Abhängigkeit auskommt, tritt an die Stelle der Veranlassung durch das herrschende Unternehmen die Mehrheitsentscheidung der Leitungsorgane. Durch das Weisungsrecht kann das herrschende Unternehmen die Tochter lediglich strategisch und im Einklang mit der Konzernoberge- 669 MüKo AktG/Altmeppen, § 308 Rn. 9; Emmerich/Habersack Konzernrecht/Emmerich, § 308 Rn. 23; Hüffer/Koch AktG/Koch, § 308 Rn. 10. 670 Emmerich/Habersack Konzernrecht/Emmerich, § 308 Rn. 24; Hüffer/Koch AktG/ Koch, § 308 Rn. 10. 671 Schüler, Wissenszurechnung, S. 179, 180; vgl. dazu schon oben 1.a. 672 MüKo AktG/Bayer, § 18 Rn. 20. 673 KG NZG 2003, 441 (445, 446); Emmerich/Habersack Konzernrecht/Habersack, § 311 Rn. 10; Hüffer/Koch AktG/Koch, § 311 Rn. 48. 1. Präzisierung der Voraussetzungen einer Zurechnung 207 sellschaft führen. Auch aus anderen Gründen scheint befremdlich, aus der Existenz des Weisungsrechts auf eine Wissenszurechnung zu schließen. Im Einzelfall kommen Ausgleichsansprüche, § 302 Abs. 1 AktG, zur Geltung, was nahelegt, dass das herrschende Unternehmen das abhängige Unternehmen nicht zwingend mit dem notwendigen Wissen ausstatten muss.674 Ausgleichsansprüche bestehen schließlich auch im faktischen Konzern, §§ 311 Abs. 1, 317 Abs. 1 S. 1 AktG. Diese Ansprüche haben mit einem Zurechnungsgrund im Sinne der Wissenszurechnung nichts zu tun. Zudem lassen sich im qualifiziert faktischen Konzern die jeweiligen Einzelmaßnahmen aufgrund der Dichte der Beeinflussung der abhängigen Gesellschaft schon nicht mehr einzeln entflechten. Hier würde es an einem isolationsfähigen Zurechnungsgrund fehlen. Als solcher wird das arbeitsteilige Wirken der konzernangehörigen Unternehmen herausgestellt. Diesem Grundsatz folgend begründet eine Anweisung an ein Tochterunternehmen, die zum Gegenstand hat, ein im Eigentum des herrschenden Unternehmens stehendes Grundstück zu veräußern, den Zurechnungsgrund des kooperativen Zusammenwirkens, wie in Fallabwandlung 1). Klärt die abhängige Gesellschaft etwa trotz Nachfrage des Käufers nach Verunreinigungen des Grundstücks nicht auf, weil sie über das entsprechende Wissen nicht verfügt, so haftet sie unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluss, §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2 BGB. Das Wissen der herrschenden Gesellschaft wird zugerechnet. Grund dafür ist, dass die herrschende Gesellschaft die abhängige Gesellschaft in die Vertragsverhandlungen im Wege eines arbeitsteiligen Zusammenwirkens eingeschaltet hat. Hierfür ist nicht zusätzlich erforderlich, dass der vom herrschenden Unternehmen vorgegebene Zweck, der Verkauf des Grundstücks, tatsächlich gefördert wurde. Bleiben die Vertragsverhandlungen erfolglos, hat dies auf die Wissenszurechnung keine Auswirkungen. 674 Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 969; ders., ZHR 181 (2017), 311 (339). IV. Eigener Ansatz – Wissenszurechnung im Konzern 208 Richtung der Wissenszurechnung Die Richtung der Wissenszurechnung ist nicht begrenzt. Wissen des abhängigen Unternehmens kann dem herrschenden zugerechnet werden. Der hier vertretene Ansatz widerspricht der vielerorts verbreiteten Auffassung, einer abhängigen Gesellschaft könne nicht das Wissen einer herrschenden Gesellschaft zugerechnet werden, da diese die Wissensorganisation letzterer nicht beeinflussen oder organisieren kann.675 Grenzen durch Wettbewerbsverbot und Geschäftschancenlehre Eine unternehmensübergreifende Kooperation wird durch das Wettbewerbsverbot und die Geschäftschancenlehre nicht begrenzt. Nach § 88 Abs. 1 AktG dürfen Vorstandsmitglieder einer AG keine Wettbewerbstätigkeit im Geschäftsfeld der AG entfalten. Neben das Wettbewerbsverbot tritt als eigenständiges Rechtsinstitut die sog. Geschäftschancenlehre.676 Geschäftschancen sind von § 88 Abs. 1 AktG nicht unmittelbar erfasst. Aus der Treuepflicht des Geschäftsführers wird abgeleitet, dass dieser Geschäftschancen nicht für sich, sondern nur für die Gesellschaft ausnutzen darf.677 Zu den Geschäftschancen der Gesellschaft gehören grundsätzlich alle Geschäfte, die im Bereich des Tätigkeitsfeldes der Gesellschaft liegen oder an denen sie aus anderen Gründen ein konkretes Interesse hat, etwa weil es sich um Geschäfte in angrenzenden Tätigkeitsfeldern, um Vorbereitungs- oder um Folgegeschäfte handelt.678 d) e) 675 Ehricke, Konzernunternehmen, S. 31; Schulenburg, Bankenhaftung, S. 61; Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 973; Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (512); a. A. MüKo GmbHG/Liebscher, § 13 Anh. Konzern Rn. 222; ders., Konzernbaustein, Rn. 190; Schüler, Wissenszurechnung, S. 158; Bork, ZGR 1994, 237 (262). 676 BGH NJW 1989, 2687; NZG 2013, 216 Rn. 20; MüKo GmbHG/Fleischer, § 43 Rn. 176; zum Verhältnis Wettbewerbsverbot und Geschäftschancenlehre vgl. Spindler/Stilz AktG/Fleischer, § 93 Rn. 137. 677 BGH NJW 1986, 584 (585); NJW 1989, 2687 (2687, 2688); NZG 2013, 216 Rn. 21. 678 Spindler/Stilz AktG/Fleischer, § 93 Rn. 140; Krieger/Schneider Managerhandbuch/Schneider, § 8, 8.24; MüKo AktG/Spindler, § 88 Rn. 62. 1. Präzisierung der Voraussetzungen einer Zurechnung 209 Ausgangspunkt der Übertragung der Treuepflichten auf den (GmbH-)Konzern war die ITT-Entscheidung des BGH.679 Ob diese Pflichten derart auf konzernverbundene Unternehmen erstreckt werden können, dass Vorstandsmitgliedern der herrschenden Gesellschaft das Tätigwerden in Geschäftszweigen abhängiger Gesellschaften verboten wird, ist umstritten.680 Ebenso ist umstritten, ob es dem Vorstand einer Tochtergesellschaft gegenüber seiner Gesellschaft (auch) untersagt ist, in Geschäftszweigen der Muttergesellschaft tätig zu werden.681 Auch dann, wenn man die Erstreckung der Treuepflichten und der Geschäftschancenlehre auf den Konzern zulässt, besteht keine Kollision. Die Geschäftschancenlehre verbietet, Geschäftschancen auf eigene Rechnung zum Nachteil der Gesellschaft an sich zu ziehen oder Dritten zuzuweisen.682 Die Gesellschaft, der sich die Geschäftschance offenbart, trifft grundsätzlich eine Bemühenspflicht.683 Ist das Unternehmen etwa aus finanziellen Gründen nicht in der Lage, die Geschäftschance auszunutzen, muss sich die Gesellschaft zumindest nach Kräften darum bemühen, die Chance im Interesse der Gesellschaft wahrzunehmen.684 Erst danach ist eine Freigabe der Geschäftschance möglich.685 In den Fallabwandlungen 1 und 2 handelt es sich weder um eine Zuweisung an einen Dritten noch um eine Freigabe der Geschäftschance. Die Muttergesellschaft nimmt selbst die Chance des Verkaufs 679 BGH NJW 1976, 191; eine Haftung des herrschenden GmbH-Gesellschafters gegenüber den übrigen Gesellschaftern wegen Verletzung der Treuepflicht kommt in Betracht, wenn der herrschende Gesellschafter die GmbH-Geschäftsführung zu einer Konzernumlage veranlasst, die ohne Gegenleistung erfolgt. 680 Dafür BGH NJW 1984, 1351 (1352); Baumbach/Hueck GmbHG/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 45; Fleischer, AG 2005, 336 (344); für die analoge Anwendung des § 88 AktG Krieger/Schneider Managerhandbuch/Schneider, § 8, 8.26; zweifelnd MüKo AktG/Spindler, § 88 Rn. 63. 681 Jedenfalls im Vertragskonzern, nicht aber im faktischen Konzern, vgl. Krieger/ Schneider Managerhandbuch/Schneider, § 8, 8.91; so auch Fleischer, AG 2005, 336 (344). 682 BGH NJW 1989, 2687 (2688); NZG 2013, 216 Rn. 21. 683 MüKo AktG/Spindler, § 88 Rn. 66. 684 Z. B. durch Aufnahme eines Darlehens, BGH NJW 1986, 584 (585); siehe auch BGH NJW-RR 1989, 1255 (1257); NZG 2013, 216 Rn. 31. 685 Michalski/Heidinger/Leible/Schmitdt GmbHG/Lieder, § 13 Rn. 219; § 43 Rn. 271. IV. Eigener Ansatz – Wissenszurechnung im Konzern 210 des Grundstücks an die Klägerin wahr. In der Regel wird eine Gesellschaft bei der Wahrnehmung der Geschäftschance durch den Gesellschafter auf die Mittel der Gesellschaft zugreifen, wobei Mittel in diesem Sinne sehr weit zu verstehen sind.686 Zur Wahrnehmung der Geschäftschance kann die Muttergesellschaft damit auch die Beklagte zu 3 in die Verkaufsverhandlungen einbinden. Nichts anderes ergibt sich im Franchise-Fall des OLG München.687 Die Muttergesellschaft betrieb zwar selbst eigene Bau- und Gartenmärkte und unterhielt ein Franchise-Modell, ließ dieses jedoch durch ihre Tochtergesellschaft organisieren.688 Dieser fiel als eigenständige Aufgabe zu, die Bedingungen der Franchiseverträge mit den Franchisenehmern auszuhandeln. Die Geschäftstätigkeit war somit im Wesentlichen von der Muttergesellschaft abgeleitet.689 Im Eigentumswohnungsfall sollte nach Auffassung des OLG Hamm eine Wissenszurechnung denkbar sein, wenn die finanzierende Bank erkennbar Funktionen übernommen hat, die typischerweise vom Veräußerer wahrgenommen werden.690 Die Gerichte haben die grundlegende Bewertung im Hinblick auf die Geschäftschancenlehre geteilt. Eine Geschäftschance ist nicht vereitelt worden, weshalb in keinem der Fälle eine Auseinandersetzung hiermit erfolgte. Praktische Umsetzung Anwendung auf die Fallabwandlung 1 und 2 In den Fallabwandlungen 1 und 2 um den Kauf des kontaminierten Grundstücks691 ergibt sich damit folgendes rechtliches Bild. In der Fallabwandlung 1 wird das Wissen der Muttergesellschaft der Beklagten zu 3) zugerechnet, weil sich eine Ausrichtung auf ein gemeinsames Unternehmensziel, den Verkauf des unternehmenseigenen Grundf) aa) 686 Michalski/Heidinger/Leible/Schmitdt GmbHG/Lieder, § 13 Rn. 217. 687 OLG München BB 2007, 14. 688 OLG München BB 2007, 14 (15). 689 OLG München BB 2007, 14 (15). 690 OLG Hamm BKR 2002, 958 (960). 691 Vgl. oben I.1.b. 1. Präzisierung der Voraussetzungen einer Zurechnung 211 stücks, bei den Konzerngesellschaften ergibt. Ein Anspruch der Klägerin besteht somit auch gegenüber der Beklagten zu 3). In der Fallabwandlung 2 ist die Muttergesellschaft selbst rechtsgeschäftlich in Erscheinung getreten. Da auch hier die Ausrichtung auf ein gemeinsames Unternehmensziel mit der Beklagten zu 3) gegeben ist, kommt es zu einer Wissenszurechnung in Richtung der Muttergesellschaft. Diese muss sich so behandeln lassen, als habe sie selbst über die rechtlich relevanten Kenntnisse verfügt. Ein Anspruch der Klägerin besteht hier auch gegenüber der Muttergesellschaft. Anwendung auf Fälle der Rechtsprechung Der vorgeschlagene Ansatz eines Zurechnungsmodells führt bezüglich der vorgestellten Fälle aus der Rechtsprechung692 zu weiteren sachgerechten Ergebnissen. Im Franchise-Fall693 wird nicht das Ergebnis, sondern die rechtliche Begründung getauscht. Eine Wissenszurechnung erfolgt, weil das abhängige Unternehmen den Abschluss der Verträge mit den Franchisenehmern übernahm, wobei die Konzernmutter über Jahre die rechtlichen Vereinbarungen gestaltet, praktiziert und ausgebaut hatte.694 Der Einsatz des Tochterunternehmens zu Zwecken des Vertragsschlusses ist ein gemeinsames Unternehmensziel der konzernangehörigen Unternehmen. Im Eigentumswohnungs-Fall695 fehlt es bereits an einem solchen arbeitsteiligen Zusammenwirken, sodass eine Wissenszurechnung ausscheidet. Die Beklagte, Darlehensgeberin zum Zwecke der Immobilienfinanzierung und die Veräußerin gehörten nur zufällig zum gleichen Konzernverbund. Verkauf und Finanzierung gehorchten damit keiner bb) 692 Vgl. dazu oben unter II. 693 Vgl. zum Fall oben II.1.c. 694 Zur Sonderproblematik Wissenszurechnung im Konzern und Zwangsmittel vgl. BGH NJW 2009, 2308: Die Wissenszurechnung im Konzern „liefe auf die mit der reinen Beugefunktion des Zwangsmittels unvereinbare Bestrafung (schuldhafter) Unkenntnis hinaus“, S. 2309. Auch bei einer Zurechnung im Konzern, durch die das Vorhandensein des bei einer Konzernschwester tatsächlich vorhandenen Wissens auch bei den übrigen Teilen des Konzerns fingiert wird, […] bleibt es dem in Anspruch genommenen Unternehmen selbst „objektiv unmöglich“, die fragliche Auskunft zu erteilen, da es nicht über diese verfügt, OLG Düsseldorf 31.07.2008, I-2 W 59/06, 2 W 59/06 Rn. 24 (juris). 695 Vgl. zum Fall oben II.1.d. IV. Eigener Ansatz – Wissenszurechnung im Konzern 212 Vorgehensweise, die einem kollektiven Zusammenwirken zugeordnet werden kann. Dem OLG Hamm ist damit in der rechtlichen Begründung zuzustimmen. Für den im Hinblick auf die Wissenszurechnung im Konzern entschiedenen Fall des LG München I ist eine andere Lösung vorzuschlagen. Zu einer Wissenszurechnung zwischen den konzernierten Gesellschaften kommt es, wenn das Vorliegen eines arbeitsteiligen Zusammenwirkens zwischen dem Vertragshändler und der Muttergesellschaft, der VW AG, bejaht werden kann. Ein solches ist hier nicht gegeben. Es handelt sich vorliegend um eine dem Konzern immanente Aufgabenverteilung zwischen der Verkaufs- und Produktionsgesellschaft, die keine Wissenszurechnung auslöst. Eine Wissenszurechnung ist damit in vorliegendem Fall entgegen der Auffassung des LG München I abzulehnen. Besonderheiten bei shared services Eine Besonderheit bei der konzernrechtlichen Wissenszurechnung stellen der Versicherungs- und der Knieoperationsfall dar.696 In den Fällen war eine konzernweite Datenbank eingerichtet, wobei der Versicherungsnehmer der Versicherung den Zugriff auf Daten gestattet bzw. selbst vertraglich darin eingewilligt hatte, dass diese Daten aus Antragsunterlagen an andere Versicherungen übermittelt werden. Gleichwohl sehen einige Autoren in diesen beiden Fällen kein spezifisch konzernrechtliches Zurechnungskriterium verankert, weil im Hinblick auf eine Wissenszurechnung jede Form der Zusammenarbeit zwischen den Unternehmen ausreichend sei, wenn diese von dem Versicherungsnehmer die Einwilligung in einen umfassenden Datenaustausch verlangten.697 Angesprochen ist damit das häufig auftretende Phänomen der Bündelung von konzernweit (dezentral) anfallenden administrativen cc) 696 Vgl. oben II.1.a., b.; MüKo GmbHG/Stephan/Tieves, § 35 Rn. 225; Maier, Aufklärungspflichten, S. 145. 697 MüKo GmbHG/Stephan/Tieves, § 35 Rn. 225; Schüler, Wissenszurechnung, S. 251; Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 970; Beck, AG 2017, 726 (736); Drexl, ZHR 161 (1997), 491 (496). 1. Präzisierung der Voraussetzungen einer Zurechnung 213 Aufgaben an einer Stelle des Konzerns (zentral).698 Dies kann entweder bei einer bereits bestehenden Konzerngesellschaft erfolgen oder bei einer eigens dafür gegründeten Service-Gesellschaft (Outsourcing).699 Die Service-Gesellschaft ist stets eine konzernverbundene Gesellschaft, weshalb es sich hierbei um ein konzerninternes Outsourcing handelt. Häufiger praktischer Anwendungsfall dieser shared services ist die konzernweite Erledigung von Rechtsangelegenheiten durch die meist an der Konzernspitze angesiedelte Konzern-Rechtsabteilung.700 Auch in anderen Bereichen ist die Installation von shared services denkbar, so z. B. im Rahmen der Führung einer zentralen Personaldatenbank oder der Erledigung konzernweiter IT-Aufgaben. Eine Wissenszurechnung bei einem shared service kommt unter besonderen Anforderungen in Betracht. Im Knieoperationsfall urteilte der BGH, dass dasjenige Wissen, das in einer Datenbank gesammelt werde, für ein anderes Konzernunternehmen aktuelles, von ihm zu berücksichtigendes Wissen werde, sofern ein Anlass bestehe, auf dieses Wissen zuzugreifen.701 Auch im Versicherungsfall ließ der BGH nur eine Zurechnung der bei einem anderen Konzernunternehmen gespeicherten Daten zu, wenn eine routinemäßige Abfrage erfolge oder es einen sonstigen Anlass gebe, die Daten abzurufen.702 Damit bleibt festzuhalten, dass das bloße Vorhalten eines shared service nach Auffassung des BGH nicht unmittelbar die Wissenszurechnung auslöst. Der BGH hat in diesen Fällen die Zurechnung nur gestattet, sofern zumindest ein besonderer Anlass bestand, auf die Datenbank zurückzugreifen.703 Das ist gerechtfertigt, weil anderenfalls die Möglichkeit der Konzernunternehmen, im Innenverhältnis gemeinsame Organisationsbetriebe zu unterhalten, stets durch eine Zurechnung bedroht wäre. 698 Schippers, DNotZ 2009, 353 (353). 699 Schippers, DNotZ 2009, 353 (353); a. A. noch Blöse/Pechardscheck, CR 2002, 785 (786), die Shared Service Zentren lediglich als interne Kompetenzzentren, nicht aber als Fall des Outsourcings verstehen. 700 Schippers, DNotZ 2009, 353 (353); zu einem solchen Fall vgl. LG Köln 23.11.2007, 82 O 214/06 (juris). 701 BGH NJW 1993, 2807 (2807). 702 BGH NJW-RR 1990, 285 (286). 703 Zum Begriff des Anlasses vgl. Teil 1, I.3.b. IV. Eigener Ansatz – Wissenszurechnung im Konzern 214 Keine Abhängigkeit von der Art der Konzernierung Die konkrete Art der konzernrechtlichen Verbindung hat keine Auswirkung auf die Zurechnung. Sie gelingt im Unterordnungskonzern ebenso wie im Gleichordnungskonzern. Die Gründe, die für einen von der Konzernierungsform unabhängigen Ansatz sprechen, sind gegen- über einer Lösung in Abhängigkeit des jeweiligen Konzerntypus höher zu gewichten. Für eine Differenzierung in Abhängigkeit des Konzerntypus spricht in erster Linie die Organisationsgewalt, die dem herrschenden Unternehmen im Vertragskonzern aufgrund des Weisungsrechts nach § 308 Abs. 1 AktG zusteht. Es erscheint umso eher denkbar, einer Muttergesellschaft die nicht erfolgte Einrichtung eines Unternehmensapparats zur Informationsabfrage und -weiterleitung zuzurechnen, je leichter ihr eine solche Möglichkeit zur Errichtung gegeben war, sprich desto umfassender ihre Möglichkeit zur Weisungserteilung war. Gleichwohl bestehen Bedenken gegen diesen Lösungsansatz. Eine differenzierte Untersuchung der Wissenszurechnung nach dem Konzerntypus, kann zu jeweils unterschiedlichen Ergebnissen in Abhängigkeit von der gewählten Konzernierungsform führen.704 Dagegen steht die eindeutige Tendenz der Rechtsprechung, die bei Fragen der Wissenszurechnung hat erkennen lassen, dass die konkrete Organisationsform aus dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit nicht das entscheidende Merkmal ist.705 Die Ansätze der rechtsformabhängigen Wissenszurechnung müssen sich die Uneinheitlichkeit ihrer Lösungen, verbunden mit der Gefahr einer Rechtsunsicherheit, gefallen lassen. Bedeutend gegen die Anknüpfung an den Konzerntypus spricht auch die Unternehmenswirklichkeit. Auszugehen ist hierbei von der Weisung im Sinne des § 308 Abs. 1 AktG. Diese kann genereller oder spezieller Art sein.706 Sie kann in einer generalisierenden, eine be- 2. 704 Schulenburg, Bankenhaftung, S. 52. 705 BGH NJW 1996, 1340 (1341): „[…] das Problem der arbeitsteiligen Wissensaufspaltung taucht in gleicher Weise bei juristischen Personen wie auch bei allen sonstigen Organisationsformen auf, die zu einer Wissenszersplitterung führen können […] und es deshalb hier wie dort im gleichen Sinne zu lösen ist“; NJW 2001, 359 (360): auch zu Lasten der Personengesellschaft; so auch Schulenburg, Bankenhaftung, S. 52. 706 MüKo AktG/Altmeppen, § 308 Rn. 14. 2. Keine Abhängigkeit von der Art der Konzernierung 215 stimmte Unternehmenspolitik verkörpernden Weise erfolgen oder sich nur auf ein einzelnes Rechtsgeschäft beziehen. Das Weisungsrecht des § 308 Abs. 1 AktG umfasst den gesamten Bereich der Geschäftsleitung.707 Gleichwohl wird man aus Sicht der Konzernpraxis beobachten, dass sich rein zentralistische Leitungsstrukturen, in denen der herrschende Konzernvorstand sämtliche Führungsentscheidungen bei der Tochtergesellschaft selbst trifft, kaum jemals auffinden lassen.708 Überwiegend folgen Konzernstrukturen einem dezentralisierten Leitungsmodell, welches dem Tochtervorstand die Freiheit zur eigenständigen und ungebundenen unternehmerischen Betätigung bietet. Lediglich punktuelle Eingriffe des Konzernvorstands sind immer mit der Gefahr tiefgreifender Funktionsstörungen in der Konzerntochter verbunden.709 Das konzerninterne Kontrollsystem dient vorrangig nicht den Zwecken der Leitung von Einzelentscheidungen, sondern einer vorbeugenden Verhinderung von Fehlentwicklungen.710 Eine Anknüpfung an den Konzerntypus und die jeweilig davon abhängige Intensität des Weisungsrechts liefert damit keinen Aufschluss darüber, ob und ggf. wie intensiv das herrschende Unternehmen die Kommunikation zum abhängigen Unternehmen führt. Erstreckt man die Wissenszurechnung ausnahmsweise auf das Konzernverhältnis, so gelten die Wissensorganisationspflichten, die der BGH für das Einzelunternehmen entwickelt hat711, auch für den Konzern. Damit erfordern die Informationsabfrage- und die Informationsweiterleitungspflicht712 entsprechend Beachtung. Dies bedeutet, dass ein herrschendes Konzernunternehmen, will es die Wissenszurechnung vermeiden, die für den Vorgang maßgeblichen Informationen, etwa um die Kontaminierung eines Grundstücks, an das abhängige Unternehmen weiterzuleiten hat.713 Der Radius dieser Informationsabfrage- oder -weiterleitung wird durch die Beteiligung der jeweiligen Konzernunternehmen im Rahmen des arbeitsteiligen Zusammen- 707 Hüffer/Koch AktG/Koch, § 308 Rn. 12; Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 148 ff.; Schüler, Wissenszurechnung, S. 147. 708 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 300. 709 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 158. 710 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 159. 711 BGH NJW 1996, 1339 (1341). 712 Taupitz, Karlsruher Forum 1994, S. 29. 713 Taupitz, Karlsruher Forum 1994, S. 29. IV. Eigener Ansatz – Wissenszurechnung im Konzern 216 wirkens begrenzt. Betroffen sind die durch das kollektive Zusammenwirken beteiligten Unternehmen. Relevante Informationen müssen nicht im gesamten Konzern abgefragt oder weitergleitet werden. Gegenstand der Pflichten ist auch an dieser Stelle der Umgang mit dem typischerweise aktenmäßig festgehalten Wissen.714 Entbehrlichkeit der Zurechnung in Missbrauchsfällen Bedeutung der kenntnisverhindernden Organisation Zu berücksichtigen sind Konstellationen, in denen es der Zurechnung von Wissen im Konzern nicht bedarf. Dies ist dann angezeigt, wenn die Ausgestaltung der Organisationsstruktur erkennen lässt, dass der vermeintliche Kenntnisträger sich treuwidrig einer Kenntnisnahme verschließt. Rechtsprechung und Literatur haben sich mit dieser Fallkonstellation – soweit ersichtlich – in Bezug auf das Einzelunternehmen auseinandergesetzt und diese Organisation als wissend behandelt.715 Kenntnisverhindernde (Einzel-)Organisation Erfasst werden von einer solchen Organisation diejenigen Fälle, bei denen der Adressat der Wissensnorm nicht über die Kenntnis eines rechtserheblichen Umstands verfügt, z. B. weil der konkret betraute Mitarbeiter nicht mit der Angelegenheit befasst war, andererseits aber die unternehmensinterne Nichtorganisation nach Treu und Glauben für die juristische Person eine Bezugnahme auf die unstreitig bestehende Unkenntnis ausschließt.716 In den Fällen einer Organisation, die bewusst die Kenntniserlangung durch fehlende oder mangelhafte Strukturen der Organisation hindert, kann auf bekannte Rechtsgrundsätze zurückgegriffen werden. 3. a) b) 714 BGH NJW 1990, 975 (976); vgl. dazu Teil 1, III.1.c. 715 BGH NJW 1977, 581; NJW 1984, 2689; dazu sogleich unter b. 716 Buck, Wissen und juristische Person, S. 449; vgl. dort auch S. 69 ff; S. 70 Fn. 129. 3. Entbehrlichkeit der Zurechnung in Missbrauchsfällen 217 So hat sich der Begriff der kenntnisverhindernden Organisation gebildet.717 Der BGH hatte in einem Fall718, in dem es um die Kenntnis nach § 407 BGB ging, entschieden, dass es zu keiner Überspannung der Sorgfaltspflichten komme, wenn verlangt werde, dass sich die Überprüfung der Rechnungen vor der Abgabe an das automatische Zahlungssystem auch darauf zu erstrecken hat, ob Rechnungssteller und Zahlungsempfänger identisch sind, und dass andernfalls die Rechnungen nicht in das automatische Zahlungssystem gegeben werden dürfen, sondern der Zentrale vorgelegt werden müssen.719 Vorliegend hatten die Mitarbeiter der Beklagten nur die Übereinstimmung von Rechnungsbetrag und Lieferung sowie der Lieferfirma überprüft, nicht jedoch, ob auch der Zahlungsempfänger korrekt ist.720 Nach Ansicht des BGH lag es im Risikobereich der Beklagten, durch entsprechende Organisation die Voraussetzung dafür zu schaffen, dass er bzw. für ihn zur Zahlung Berechtigte Kenntnis erhalten können.721 Denn sei zu erwarten, dass der zuständige Mitarbeiter organisationsbedingt die Kenntnis des Umstands regelmäßig nicht erlangt722, so muss die Organisation insgesamt als wissend behandelt werden. Ähnlich entschied der BGH auch in einem Fall, in dem es um die Einhaltung einer Kündigungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB ging.723 Die Erklärende, eine Genossenschaft, erlangte von dem kündigungsauslösenden Umstand Kenntnis zu einem Zeitpunkt, in dem der Aufsichtsrat der Genossenschaft über den Sachverhalt bereits informiert war.724 Der BGH urteilte, dass ein Untätig bleiben des Aufsichtsrats in Kenntnis des Kündigungssachverhalts der Genossenschaft nur in der Weise 717 Buck, Wissen und juristische Person, S. 447; Kohte, BB 1988, 633 (638). 718 BGH NJW 1977, 581; Der Klägerin waren Forderungen über Lieferungen von Treibstoff vorausabgetreten worden. Die Zedentin vermerkte auf einer Rechnung in Höhe von 29.356,25 DM an die Beklagte: „Achtung! Verlängerter Eigentumsvorbehalt! Forderung abgetreten an A. – Zahlung nur auf Konto …“. Die Beklagte zahlte den Rechnungsbetrag an die Zedentin. Die Klägerin begehrt die Zahlung des Rechnungsbetrags von der Beklagten. Die Beklagte ist der Auffassung, sie habe von der Abtretung keine Kenntnis erhalten. 719 BGH NJW 1977, 581 (582). 720 BGH NJW 1977, 581 (582). 721 BGH NJW 1977, 581 (582). 722 Kohte, BB 1988, 633 (638). 723 BGH NJW 1984, 2689. 724 BGH NJW 1984, 2689 (2690). IV. Eigener Ansatz – Wissenszurechnung im Konzern 218 zugerechnet werden kann, dass für den Beginn der Ausschlussfrist auf den Zeitpunkt abgestellt wird, in dem die Generalversammlung informiert worden wäre, wenn der Aufsichtsrat der Einberufungspflicht (§ 38 Abs. 2 GenG) nachgekommen wäre.725 Die Untätigkeit des Aufsichtsrats, auch wenn er nicht nach § 626 Abs. 2 S. 2 BGB zuständig sei, müsse sich die Erklärende aufgrund mangelnder Organisation und nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) entgegenhalten lassen.726 Abgrenzung von Kenntnisverhinderung und Zurechnung Offenkundig ist, dass die rechtliche Verortung der kenntnisverhindernden Organisation nicht immer gelingt. Der Figur einer kenntnisverhindernden Organisation geht es nicht um ein Element, das eine Wissenszurechnung ermöglicht, sondern um ein solches, das die Berufung auf Nichtwissen unmöglich macht.727 Nicht das Wissen einer anderen Person wird zugerechnet, sondern es erfolgt eine Behandlung als wissend, weil die Berufung auf Unkenntnis verwehrt ist. Damit ist nicht die Zurechnung betroffen, sondern es wird an den Wissensbegriff angeknüpft.728 Dies unterscheidet die kenntnisverhindernde Organisation von einer Wissenszurechnung. Diese Ebenen sind nicht einfach zu trennen, was ein Fall des LG Frankfurt zeigt, welches den Kenntnisbegriff mit der Ebene der Wissenszurechnung vermengt.729 Das LG Frankfurt war der Ansicht, dass es einem Mitarbeiter einer Versicherung ohne Mühe entweder c) 725 BGH NJW 1984, 2689 (2690). 726 BGH NJW 1984, 2689 (2690); zum Ganzen Grunewald, FS Beusch, S. 301 (314 ff.). 727 Buck, Wissen und juristische Person, S. 448. 728 Buck, Wissen und juristische Person, S. 440. 729 LG Frankfurt NJW-RR 1986, 1085: Die Klägerin, eine Versicherung, verlangte vom Versicherungsnehmer Rückzahlung gewährten Krankentagegeldes. Zum Zeitpunkt der Zahlung durch die Klägerin leistete der Versicherungsnehmer Wehrdienst. Die Vertragsabteilung der Klägerin stand auf dem Standpunkt, dass deshalb nach den Vertragsbedingungen Versicherungsleistungen nicht gewährt werden können. Dennoch beantragte der Versicherungsnehmer das Krankentagegeld bei der Leistungsabteilung der Klägerin. Der Sachverhalt klärte sich zwischenzeitlich dahingehend auf, dass die Voraussetzungen für die Versicherungs- 3. Entbehrlichkeit der Zurechnung in Missbrauchsfällen 219 über den die Sache mitbearbeitenden Kollegen oder – regelmäßig – unter Benutzung der internen automatischen Datenspeicherung730 möglich sei, relevante Informationen zu erlangen, sodass es für das Wissensmoment auf die subjektive Kenntnis des die Leistung veranlassenden Vertreters nicht länger ankommt.731 In Konsequenz dessen wandte das LG Frankfurt § 814 BGB an. § 814 BGB verlangt positive Kenntnis vom Nichtbestehen der Verbindlichkeit bzw. vom Bestehen einer Einrede. Das LG Frankfurt dagegen vermengt die Frage einer Zurechnung mit der Definition des Wissensbegriffs, in dem es bemerkt, dass Kenntnis bereits dann vorliegt, wenn sie in zumutbarer Weise ohne Mühe erlangt werden kann.732 Ob sich der Betreffende bei zumutbarer Anstrengung seines Gedächtnisses des Umstands noch hätte erinnern können, ist eine Frage des Tatbestandsmerkmals der Kenntnis.733 Ob Informationen und Kenntnisse in zumutbarer Weise ohne Mühe erlangt werden können, ist dagegen eine Frage der Pflicht zur Wissensorganisation. Die Entscheidung des LG Frankfurt vermag nicht zu überzeugen. Das Gericht hätte sich vorliegend mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob eine nicht ordnungsgemäße Organisation der unternehmensinternen Kommunikation vorlag, etwa deshalb, weil es für den Mitarbeiter der Leistungsabteilung einen entsprechenden Anlass gab, die elektronischen Datenbestände abzurufen.734 Auf der Wissensebene hätte dem Gericht die Untersuchung offen gestanden, ob der Klägerin die Berufung auf die Unkenntnis verwehrt ist, weil etwa der unterbliebene Informationsaustausch zwischen den Abteilungen vor Zahlung die Anforderungen an eine missbräuchliche und kenntnisverhindernde Organisation erfüllte.735 Die Schwierigkeit besteht darin, abstrakte Kriterien für den Fall zu verankern, in dem einer Organisation die Berufung auf eine Unkenntnis gemäß § 242 BGB aufgrund einer die Erleistung entfallen waren. In Unkenntnis dessen überwies die Leistungsabteilung der Klägerin trotzdem die Versicherungssumme an den Beklagten. 730 LG Frankfurt NJW-RR 1986, 1085 (1086). 731 LG Frankfurt NJW-RR 1986, 1085 (1086). 732 LG Frankfurt NJW-RR 1986, 1085 (1086); kritisch Buck, Wissen und juristische Person, S. 74; Kohte, BB 1988, 633 (638). 733 BGH NJW-RR 2009, 606 Rn. 11. 734 Zum Begriff des Anlasses bei elektronischen Datensammlungen vgl. Teil I, I.3.c. 735 Hieran zweifelnd Buck, Wissen und juristische Person, S. 74. IV. Eigener Ansatz – Wissenszurechnung im Konzern 220 langung der Kenntnis hindernden Struktur zu versagen ist. Unbestritten ist, dass die Anforderungen ungleich höher sind als bei der Wissenszurechnung. Bei dieser genügt bereits die fahrlässige Verletzung einer Organisationspflicht, wohingegen auf der Wissensebene nur ein missbräuchliches Sich-Verschließen der positiven Kenntnis gleichsteht.736 Konzernstruktur als kenntnisverhindernde Organisation Noch ist nichts darüber gesagt, wann in einer Konzernstruktur vom Vorliegen einer kenntnisverhindernden Organisation auszugehen ist. Bork plädiert in dieser Hinsicht jedenfalls für eine analoge Anwendung des § 166 BGB in den Fällen, in denen ein Unternehmen im Zuge arbeitsteiliger Konzernorganisation die Möglichkeit zur Kenntnisnahme auf andere Unternehmen verlagert und sich dadurch der Kenntniserlangung organisatorisch entzogen hat.737 Die Schwierigkeiten, diese abstrakt-generelle Feststellung auf praktische Unternehmensstrukturen und -organisationen anzuwenden, kann nicht geleugnet werden. Buck versucht diesbezüglich den Weg einzuschlagen, nicht das Idealmodell der Organisation zu begründen738, sondern den jeweiligen Normzweck739 der Wissensnorm in den Vordergrund zu rücken. So sei beispielsweise Zweck des § 626 Abs. 2 BGB, dem Dienstverpflichteten alsbald Klarheit darüber zu verschaffen, ob der Dienstberechtigte von einem außerordentlichen Kündigungsrecht Gebrauch macht.740 Unter Berücksichtigung dieses Zwecks könne es nicht mehr gerechtfertigt sein, dass sich eine Organisation deshalb auf ihre Unkenntnis beruft, weil sie die maßgebliche Kenntnis nicht erlangte, obwohl ihr dies bei ordnungsgemäßer Organisationsstruktur möglich und zumutbar gewesen wäre. Grunewald gelangt zu der These, dass der Vertragspartner sich einstellt auf die Person, die für die juristische Person auftritt und aud) 736 Buck, Wissen und juristische Person, S. 441. 737 Römmer-Collmann, Wissenszurechnung, S. 202, 203; Bork, ZGR 1994, 237 (256). 738 Buck, Wissen und juristische Person, S. 458. 739 Buck, Wissen und juristische Person, S. 458. 740 Buck, Wissen und juristische Person, S. 458. 3. Entbehrlichkeit der Zurechnung in Missbrauchsfällen 221 ßerdem darauf vertraut, dass die Informationen präsent sind, die in einer juristischen Person des gegebenen Zuschnitts abrufbar sind.741 Die Ordnungsgemäßheit der Organisation umschreibt Grunewald dergestalt, dass dann, wenn für den Wissenden deutlich ist, dass seine Kenntnisse bei der Abwicklung eines Rechtsgeschäfts wichtig werden können742, eine Pflicht zur Informationsweitergabe besteht. Baum dagegen wählt einen Weg, der versucht die Anforderungen an die ideale Organisation abstrakt zu umschreiben.743 Auch er kommt nach Analyse von Gestaltungsbedingungen und Gestaltungszielen zu dem Schluss, dass es keine ideale oder ordnungsgemäße Organisation744 geben kann bzw. die Rechtsordnung lediglich Mindestanforderungen an die Gestaltung der Kommunikation stellen kann.745 In Umkehrung seiner These versucht Baum jeweils denjenigen Grad der Nichtorganisation zu ermitteln, der bereits die Voraussetzungen der Fahrlässigkeit erfüllt.746 Widersprochen wird aber jedenfalls der Ansicht in der Literatur, die den Missbrauch der Konzernstruktur auf Ebene der Zurechnung ansiedelt. So will Römmer-Collmann dem Rechtsgedanken des § 166 Abs. 1 und Abs. 2 BGB folgend das Wissen anderer Konzernunternehmen zurechnen, wenn im Rahmen des Unternehmensverbundes die Möglichkeit zur Kenntnisnahme einzelnen Unternehmen gezielt entzogen oder ausschließlich auf bestimmte Gesellschaften verlagert wurde.747 Allerdings ist hier nicht die Zurechnungsebene betroffen. Ein praktischer Fall einer bewussten Kenntnisverhinderung im Konzernsachverhalt lässt sich bilden, wenn man den Fall um den Verkauf des kontaminierten Grundstücks um den Umstand erweitert, dass sich das herrschende Unternehmen, das um eine Kontaminierung weiß, nur deshalb der abhängigen Gesellschaft bedient, weil diese über keine entsprechende Kenntnis verfügt. Bejaht man ein arbeitsteiliges 741 Grunewald, FS Beusch, S. 301 (311). 742 Grunewald, FS Beusch, S. 301 (311). 743 Baum, Wissenszurechnung, S. 213 ff. 744 Baum, Wissenszurechnung, S. 214. 745 Baum, Wissenszurechnung, S. 214. 746 Baum, Wissenszurechnung, S. 214. 747 Römmer-Collmann, Wissenszurechnung, S. 202, 203. IV. Eigener Ansatz – Wissenszurechnung im Konzern 222 Zusammenwirken, so gelangte man zweifelsohne zu einer Wissenszurechnung. Allerdings ist in vorliegendem Fall nicht die Zurechnungsebene betroffen. Die Rechtsprechung hat schon in der Konstellation, in dem einer weitgehend vermögenslosen juristischen Person unentgeltlich gezielt ein Gesellschaftsanteil übertragen wurde, um sich für vermögende Gesellschafter instrumentalisieren zu lassen und um diesen zu ermöglichen, ihre Interessen weiterzuverfolgen, Treuwidrigkeit angenommen.748 Im Ergebnis nicht anders zu bewerten ist der vorliegende Fall, in dem sich das herrschende Unternehmen bewusst der unwissenden konzernangehörigen Gesellschaft bedient, um die nachteiligen Folgen des eigenen Kenntnisstandes zu umgehen. In konsequenter Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben muss für das abhängige Unternehmen eine Berufung auf bestehende Unkenntnis ausscheiden. Aus Sicht der Rechtsfolgen unterscheidet sich der Fall der Wissenszurechnung in Richtung des abhängigen Unternehmens vom Ausschluss der Berufung der Unkenntnis nicht. In beiden Fällen kann der Käufer des kontaminierten Grundstücks Ansprüche aus Mängelgewährleistungsrecht geltend machen. Dass dem abhängigen Unternehmen die Berufung auf Unkenntnis verwehrt wird, obwohl das herrschende Unternehmen durch die konkrete Anweisung für die kenntnisverhindernde Organisation verantwortlich zeichnet, muss dabei nur auf den ersten Blick überraschen.749 Generell wird man bei der Bestimmung, ob die Anforderungen an die kenntnisverhindernde Organisation erfüllt sind, ohne eine Einzelfallbetrachtung nicht auskommen. Aus der Rechtsprechung lassen sich zumindest Anhaltspunkte für ein treuwidriges Sich-Verschließen vor Kenntnis durch eine Einzelperson ableiten.750 Übergeht der Betroffene vorsätzlich eine gleichsam auf der Hand liegende Kenntnisnahmemöglichkeit, die jeder andere in seiner Lage wahrgenommen hätte, und deren Erlangung weder besondere Kosten noch nennenswerte Mühen verursacht, so ist sein Berufen auf Unkenntnis rechtsmissbräuchlich 748 OLG Stuttgart NZG 2000, 490 (496). 749 Vgl. dazu unter IV.1.b. 750 BGH NJW-RR 1990, 606 (606); NJW 1989, 2323 (2324); BVerfG NJW-RR 2010, 1215 Rn. 5. 3. Entbehrlichkeit der Zurechnung in Missbrauchsfällen 223 und verstößt gegen Treu und Glauben.751 Die Hürden für eine solche Annahme bleiben gleichwohl hoch. Ein missbräuchliches Sich-Verschließen ist nur in Ausnahmefällen anzunehmen.752 Zwei Elemente einer missbräuchlichen Verhinderung der Kenntniserlangung werden dabei hervorgehoben: Zum einen das Sich-Verschließen vor rechtserheblichen Umständen753, was bedeuten soll, dass die Unvollständigkeit des Kenntnisstandes dem Handelnden bewusst ist, sie also sicher feststeht.754 Zum anderen eine willentlich getragene Handlung, wonach der Betreffende die Erweiterung des Wissens bewusst vermeidet.755 So hat der BGH im Rahmen eines Arzthaftungsprozesses entschieden, dass die für den Beginn der Verjährung maßgebliche Kenntnis nach § 852 BGB [a. F.] nicht bereits aufgrund eines treuwidrigen Sich-Verschließens zu laufen beginnt, wenn der Kläger bzw. dessen Rechtsbeistand es versäumt hat, auf entsprechenden Hinweis des Kinderarztes die Krankenakte des Geburtskrankenhauses einzusehen.756 Hier habe der Kläger nicht bewusst die Erweiterung seines Wissensstandes verhindert, zumal sich aus dem Hinweis des Kinderarztes kein besonderer Anlass ergab, die Unterlagen des Krankenhauses einzusehen.757 Ein missbräuchliches Verschließen vor Kenntnis stellt es auch nicht dar, wenn der (klagende) Käufer eines Aktienpakets, der behauptet, vom (beklagten) Verkäufer über den wahren Wert betrogen worden zu sein, sich nicht aus einem Strafverfahren, an dem der Beklagte aufgrund seiner Beteiligung am Vertrieb von Kapitalanlagen beteiligt ist, unterrichtet.758 Der Kläger war nicht verpflichtet, den Strafprozess mit Blick auf seine Schadensersatzklage zu verfolgen, weshalb es sich nicht um eine auf der Hand liegende Kenntnisnahmemöglichkeit handelte, aus der sich der Kläger hätte unterrichten müssen.759 751 BGH NJW-RR 1990, 606 (606); BVerfG NJW-RR 2010, 1215 Rn. 5. 752 BGH NJW-RR 1990, 606 (606); BVerfG NJW-RR 2010, 1215 Rn. 6. 753 BGH NJW-RR 2009, 1207 Rn. 20; NJW-RR 2010, 1215 Rn. 5. 754 Schrader, Wissen, S. 245; hier in Bezug auf die Kenntnis von der Unrichtigkeit des Grundbuchs, § 892 BGB. 755 Schrader, Wissen, S. 245; hier in Bezug auf die Kenntnis von der Unrichtigkeit des Grundbuchs, § 892 BGB. 756 BGH NJW 1989, 2323 (2324). 757 BGH NJW 1989, 2323 (2324). 758 BGH NJW-RR 1990, 606 (606). 759 BGH NJW-RR 1990, 606 (607). IV. Eigener Ansatz – Wissenszurechnung im Konzern 224 Ein missbräuchliches Sich-Verschließen liegt aber vor, wenn der Betreffende die Information mittels einer einfachen Abfrage oder eines Telefongesprächs hätte erlangen können.760 Dies gilt aber schon dann nicht mehr, wenn es sich um lange und zeitraubende Telefonate handelt.761 Keinesfalls kann für ein treuwidriges Sich-Verschließen vor Kenntnis ausreichen, wenn der Kenntnispflichtige seinen eigenen Kenntnisstand nicht aktiv gestaltet, sondern bloß untätig bleibt.762 Dies kann aber die Zurechnungsebene betreffen. Das Vorliegen einer Kenntnisverhinderung kann etwa auch in der Fallabwandlung 1 des Ausgangsfalls zum Tragen kommen. Hätte etwa die Beklagte zu 3) im Vorfeld von Hinweisen erfahren, die die Verunreinigung des Grundstücks betreffen, und hätte die Beklagte zu 3) eine auf der Hand liegende Möglichkeit einer Kenntnisnahme, z B. durch einfache Nachfrage bei der Muttergesellschaft, ungenutzt gelassen, so wäre ihr bereits die Berufung auf Nichtwissen zu versagen. Hier kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an. Einer Wissenszurechnung im Verhältnis der Beklagten zu 3) zu ihrer Muttergesellschaft bedürfte es dann jedenfalls nicht. Zusammenfassung des eigenen Ansatzes Materielle Rechtfertigung der Zurechnung von Wissen im Konzern ist die Beherrschbarkeit eines konzernweiten Organisationsbereichs, die eine rechtsträgerübergreifende Informationsabfrage- und -weiterleitung gestattet. Ein beherrschbarer konzernweiter Organisationsbereich besteht, wenn konzernangehörige Unternehmen ausnahmsweise planmäßig derart koordiniert werden, dass die Leitungsstruktur derjenigen eines (hypothetischen) Einheitsunternehmens entspricht. Hiervon ist auszugehen, wenn konzernangehörige Unternehmen arbeitsteilig zusammenwirken. Trotz §§ 15, 18 Abs. 1, 2 AktG, die eine rechtliche Selbstständigkeit konzernangehöriger Unternehmen verankern, gelten 4. 760 BGH VersR 1995, 551 (552); NJW 2000, 953 (954). 761 BGH NJW 1996, 2933 (2934, 2935); NJW 2000, 953 (954). 762 Schrader, Wissen, S. 245. 4. Zusammenfassung des eigenen Ansatzes 225 die Wissensorganisationspflichten in diesem Fall auch zwischen den einzelnen konzernangehörigen Unternehmen und damit rechtsträger- übergreifend. In der Fallabwandlung 1 gelten die Wissensorganisationspflichten somit zwischen der Muttergesellschaft und der Beklagten zu 3). Der Immobiliengesellschaft wird Wissen zugerechnet, weil sich die Ausrichtung auf ein gemeinsames Unternehmensziel, den Verkauf des Grundstücks, ergibt. Im Eigentumswohnungs-Fall763 fehlt es an einem arbeitsteiligen Zusammenwirken, sodass eine Wissenszurechnung ausscheidet. Die agierenden Konzerngesellschaften gehören zwar zufällig zum gleichen Konzernverbund, wirkten aber nicht planmäßig und einheitlich auf den Verkauf der streitgegenständlichen Immobilie hin. Der Ansatz führt die Beherrschbarkeit von Informationsflüssen für das Konzernverhältnis fort. Mittel der planmäßigen Koordinierung auf ein einheitliches Unternehmensziel sind in Vertrags- und Eingliederungskonzernen die Weisungsrechte des herrschenden Unternehmens, §§ 308 Abs. 1 S. 1, 323 Abs. 1 AktG. Im faktischen Konzern hat das herrschende Unternehmen die Möglichkeit, durch eine Veranlassung im Sinne des § 311 Abs. 1 AktG Handlungsvorgaben zu erteilen. Hier bestehen keine bindenden Weisungsrechte, sodass es zu einer Zurechnung nur kommt, wenn der Handlungsvorgabe gefolgt wird. Auch beim Gleichordnungskonzern kommt es zu Befolgungspflichten für das Einzelunternehmen, auch wenn diese Konzernierungsform ohne Weisungsrechte auskommt. Die konkrete Art der konzernrechtlichen Verbindung hat damit keine Auswirkung auf die Zurechnung. Die Rechtsfolgen des arbeitsteiligen Wirkens treffen nicht allein das herrschende Unternehmen als Verursacher. Die Rechtsprechung zum Einzelunternehmen, wonach das Risiko einer Wissensaufteilung derjenige tragen soll, der sie veranlasst hat und beherrschen kann764, ist nicht auf den Konzern anwendbar. Die Zurechnungsrichtung von Wissen ist nicht beschränkt. Wissen kann zugerechnet werden vom herrschenden zum abhängigen Unternehmen und umgekehrt. Zugunsten des abhängigen Unternehmens bestehen Möglichkeiten des Ausgleichs, §§ 302 Abs. 1, 317 Abs. 1 S. 1, 323 Abs. 1 S. 1 AktG. 763 Vgl. oben III.1.d. 764 BGH NJW 1996, 1339 (1341). IV. Eigener Ansatz – Wissenszurechnung im Konzern 226

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Abstract

The concept of the German Civil Code (BGB) understands the entitled person as carrier of the relevant information. Thus, according to Sec. 119 ff. BGB, a rescission is possible when the entitled person has gained knowledge of the reason for rescission, and a termination is made when the authorized person has become aware of the ground for termination, Sec. 626 para. 2 s. 2 BGB. But which rules should apply if the entitled person and the information diverge–for example in a multi-level group structure or cases of outsourcing? Jurisdiction and literature have not formed a unanimous opinion so far. The study analyses the current level and abstracts conditions under which the imputation of knowledge in these practical constellations is possible.

Zusammenfassung

Die Konzeption des BGB erfasst den Anspruchsinhaber regelmäßig als Träger maßgeblicher Informationen. So kann nach §§ 119 ff. BGB angefochten werden, nachdem der Anfechtungsberechtigte Kenntnis vom Anfechtungsgrund hat, nach § 626 Abs. 2 S. 2 BGB erfolgt eine Kündigung, wenn der Kündigungsberechtigte Kenntnis der maßgebenden Tatsachen erlangt hat. Was aber gilt, wenn Anspruchsinhaber und Kenntnis auseinanderfallen – etwa in mehrstufigen Konzernverhältnissen oder bei einem Outsourcing? Rechtsprechung und Literatur haben hierbei bislang keine einheitliche Meinung vertreten. Das Werk ordnet den bisherigen Erkenntnisstand und abstrahiert Voraussetzungen, unter denen die Wissenszurechnung in diesen praxisnahen Konstellationen in Betracht kommt.