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Teil 3 – Wissenszurechnung bei Outsourcing in:

Christian Liese

Grenzen der Wissenszurechnung, page 227 - 308

Konzern und Outsourcing

1. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8288-4481-0, ISBN online: 978-3-8288-7514-2, https://doi.org/10.5771/9783828875142-227

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 129

Tectum, Baden-Baden
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Teil 3 – Wissenszurechnung bei Outsourcing Besonderheiten bei Outsourcing Wissenszurechnung und Outsourcing Die Rechtsprechung hat die Anforderungen an die Wissensorganisationspflicht bislang nur in Bezug auf einzelne am Rechtsverkehr teilnehmende Rechtsträger konkretisiert.1 In Teil 2 wurde der Fragestellung nachgegangen, inwieweit die Wissensorganisationspflichten für den Konzern fruchtbar gemacht werden können, wenn das Wissen konzernweit auf verschiedene Gesellschaften verteilt ist. Eine ganz ähnliche Frage stellt sich, wenn die Wissensverteilung über eine Mehrzahl selbstständiger Rechtsträger erfolgt ist, die zwar nicht konzerniert, aber durch eine Outsourcing-Vereinbarung verbunden sind. Als praktisches Beispiel soll der Bereich der immobilienrechtlichen Praxis dienen. Oftmals ist eine Objektgesellschaft formaljuristische Eigentümerin eines Grundstücks, während die immobilienwirtschaftliche und technische Betreuung vollständig auf Asset-, Property- und Facility-Manager ausgelagert ist.2 Zwischen allen Funktionsbereichen wird im Grundsatz zu Informationszwecken ein ausreichender Datenaustausch stattfinden.3 Überwiegend wird es die Eigentümergesellschaft sein, die im Falle des Verkaufs oder der Vermietung im Rechtsverkehr auftritt. Der Käufer eines Grundstücks, das einer aufgeteilten Bewirtschaftung unterliegt, ist jedenfalls darauf angewiesen, dass alle rechtserheblichen Informationen bei der als Verkäufer agierenden Gesellschaft ge- I. 1. 1 BGH NJW 1996, 1339 (1341); NJW 1997, 1917 (1918); NJW 1999, 284 (286); NJW 2011, 2791 Rn. 17; NJW 2012, 447 Rn. 17; OLG München BB 2007, 14 (15). 2 Marschke, ZfIR 2012, 445 (448); zu weiteren Einzelheiten unten 2.a.aa.-cc. 3 Marschke, ZfIR 2012, 445 (448). 227 bündelt werden. Anderenfalls kann die Aufspaltung der Eigentümerpflichten für den Käufer schnell zum Nachteil werden. Dies ist der Fall, wenn potenziell offenbarungspflichtiges Wissen, z. B. über Untergrundverunreinigen oder asbesthaltige Baustoffe, beim technischen Fachpersonal des Facility-Managements vor Ort vorhanden ist, aber nicht seinen Weg zum Eigentümer gefunden hat.4 Entsprechendes gilt für die Insolvenz oder Kündigungserklärung eines wirtschaftlich bedeutenden Mieters kurz vor Verkauf der Immobilie.5 Insbesondere Nachlässigkeit und nicht rechtzeitige Unterrichtung zwischen den einzelnen Unternehmen führen in der Praxis dazu, dass der Verkäufer über einen offenlegungspflichtigen Umstand nicht aufklärt, obwohl die Kenntnis bei den von ihm beauftragten Dienstleistern vorhanden und abrufbar ist.6 Haftungsrechtliche Ansprüche des Käufers können sich in diesen Fällen nur dann aus dem Kaufvertrag ergeben, wenn man die Trennung von Eigentum und Bewirtschaftung, wie in der immobilienrechtlichen Bewirtschaftung üblich, als Organisationsform auffasst, die zu einer Wissensaufspaltung führen kann.7 Bisher endet die Wissenszurechnung nach der Rechtsprechung bei dem selbstständigen Dienstleister, der mit dem Verkäufer nicht gesellschaftsrechtlich verbunden ist.8 Bezüglich des Käufers eines solchen Grundstücks ist zu erwägen, ob nicht die Zurechnung der Kenntnisse der selbstständigen Asset-, Property- und Facility-Manager zum Verkäufer in Betracht kommt. Die Rechtsprechung ist allerdings noch der Ansicht, dass das Wissen des Organs der juristischen Person oder eines Mitglieds einer Gesamthandsgesellschaft einer anderen juristischen Person nicht zugerechnet werden kann, wenn dieses Wissen außerhalb der Struktureinheit, deren Aufgaben wahrzunehmen waren, erworben wurde.9 Die rechtliche Selbstständigkeit der juristischen Person stellt die Grenze der Zurechnung dar. Bei der Überlegung, wie diese Grenze angesichts 4 Marschke, ZfIR 2012, 445 (448). 5 Marschke, ZfIR 2012, 445 (448). 6 Marschke, ZfIR 2012, 445 (448). 7 Marschke, ZfIR 2012, 445 (448); es hätte gleichwohl die Eigentümergesellschaft Ansprüche gegen den selbstständigen Dienstleister. 8 Marschke, ZfIR 2012, 445 (450). 9 BGH NJW 2001, 359 (360). I. Besonderheiten bei Outsourcing 228 eines Outsourcings überwindbar ist, hat eine genauere Betrachtung der rechtlichen Rahmenbedingungen des Outsourcings zu erfolgen. Möglicherweise lassen sich bereits aus diesen erste Anhaltspunkte dafür ableiten, welchen Regeln die Wissenszurechnung bei einem Outsourcing folgen kann. Outsourcing in der Praxis Das Outsourcing lässt eine Vielzahl von Gestaltungsmöglichkeiten zu, die in Summe kaum zu überblicken sind. Hieran zeigt sich die Bedeutung einer Vereinheitlichung der Regeln der Wissenszurechnung für das praxisrelevante Phänomen des Outsourcings. Aus betrieblicher Sicht können alle Teilbereiche eines Unternehmens von Outsourcing-Bemühungen betroffen sein.10 Jene Aktivitäten innerhalb der Wertschöpfungskette, die Kernkompetenzen darstellen oder beinhalten, werden jedoch in der Regel aus dem Grund, dass ein Unternehmen seine Kernkompetenzen schützt und stetig weiterentwickelt, nicht Gegenstand des Outsourcing-Vorgangs sein.11 Differenzieren lässt sich nach dem Umfang des Outsourcings. Möglich ist eine vollständige Übertragung der Aufgabenwahrnehmung ebenso wie nur eine teilweise Abgabe, sodass eine Teilzuständigkeit der abgebenden Gesellschaft verbleibt (selektives Outsourcing12). Gemein ist diesen beiden Formen des Outsourcings, dass ein Verantwortungstransfer stattfindet.13 Dies unterscheidet das Outsourcing vom Outtasking. Hier erfolgt lediglich eine Betriebsunterstützung ohne eigentliche Verantwortungsübernahme.14 Die kapitalmäßige Verflechtung zwischen auslagerndem und übernehmendem Unternehmen bildet ebenfalls ein Unterscheidungsmerkmal. Unter dem Begriff der Ausgliederung – auch Outsourcing i. w. S., 2. 10 Helm/Stumpp, DB 1999, 2121 (2121); vorbehaltlich gesellschaftsrechtlicher Fragestellungen, dazu unten 3. 11 Hellerforth, Outsourcing, S. 8; Söbbing Handbuch IT/Söbbing, 1. Kap. Rn. 27. 12 Fritzemeyer/Schoch, CR 2003, 793 (794). 13 Blöse/Pechnardscheck, CR 2002, 785 (786). 14 Blöse/Pechnardscheck, CR 2002, 785 (786); Fritzemeyer/Schoch, CR 2003, 793 (794). 2. Outsourcing in der Praxis 229 internes Outsourcing oder Inhouse-Outsourcing genannt – ist die Übertragung von Leistungen und Vermögen im Rahmen einer Beteiligung zu verstehen.15 Durch die kapitalbezogene Verbindung ist das ausgliedernde Unternehmen weiterhin in der Lage, unmittelbaren Einfluss auf die Kontroll- und Überwachungsgremien auszuüben.16 Kommt es zu einer Übertragung von Leistungen an einen betriebsfremden externen Dritten, zu dem eine kapitalmäßige Verflechtung fehlt, so liegt eine Auslagerung, auch externes Outsourcing oder Outsourcing i. e. S. vor.17 Terminologisch wird der zukünftige Erbringer der ausgelagerten Funktion als Auslagerungsunternehmen18, das übertragende Unternehmen als auslagernde Gesellschaft oder auslagerndes Institut bezeichnet.19 Die Unterscheidung zwischen Auslagerung und Ausgliederung setzt sich innerhalb dieser Terminologie nicht fort.20 Auch Tochtergesellschaften und andere Konzernunternehmen sollen als Auslagerungsunternehmen in Betracht kommen.21 Der Begriff des Ausgliederungsunternehmens ist dagegen kaum verbreitet. Anknüpfen lässt sich zur Unterscheidung des Outsourcings zudem daran, ob die Ressourcen einerseits bereits im Unternehmen bestanden haben und erst im Wege des Outsourcings aus dem unternehmensinternen Prozess gelöst werden (First Generation Outsourcing). Alternativ kann ein bisher eher nachgelagerter, innerbetrieblicher Teilprozess der Wertschöpfungskette an einen Outsourcing-Partner abgegeben werden.22 Unterschieden werden kann auch in Abhängigkeit der Aufgabenträger, der die abgegebenen Aufgaben übernimmt. In Betracht kommt die unternehmensinterne Verselbstständigung einer bestehenden Abteilung.23 Besteht ein Konzernverhältnis, so kann diese 15 Klingenbiel, DStR 2005, 981 (981). 16 Klingenbiel, DStR 2005, 981 (981). 17 Klingenbiel, DStR 2005, 981 (981). 18 Boos/Fischer/Schulte-Mattler KWG/Wolfgarten, § 25b Rn. 21; s. auch AT 7.3 Ziff. 1 MaRisk. 19 Vgl. AT 7.3 Ziff. 1 MaRisk. 20 Schwennicke/Auerbach KWG/Langen, § 25b Rn. 3. 21 Schwennicke/Auerbach KWG/Langen, § 25b Rn. 3. 22 Helm/Stumpp, DB 1999, 2121 (2121); für den Bereich IT Fritzemeyer/Schoch, CR 2003, 793 (794). 23 Fritzemeyer/Schoch, CR 2003, 793 (794). I. Besonderheiten bei Outsourcing 230 auf eine eigene Gesellschaft übertragen werden.24 Ein Betriebsteil, der für eine bestimmte Aufgabenwahrnehmung zuständig war, kann an den Outsourcing-Partner übergehen.25 Die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens bietet eine weitere Möglichkeit, Prozesse unternehmensübergreifend zu koordinieren. Auch besteht die Möglichkeit, Aufgaben an einen externen, nicht konzernverbundenen Dienstleister abzugeben. Werden Aufgaben, die an einen externen Dienstleister bereits vergeben waren, direkt auf einen anderen Leistungserbringer umgeleitet, so spricht man vom 2nd Generation Outsourcing. Immobilienmanagement Bedürfnis nach externer Leistungserbringung Das Bedürfnis nach einer Outsourcing-Lösung kann bereits bei der Bewirtschaftung einer einzelnen Immobilie entstehen. So besteht bei den Gebäudedienstleistungen oder dem Facility Management die höchste Bereitschaft zur Vergabe an Dritte im Bereich der technischen Dienstleistungen wie Wartung und Instandhaltung, Brandschutz sowie Montage und Wartung von Aufzügen.26 Ebenso besteht ein hoher Rückgriff auf externe Leistungserbringer in den Bereichen infrastruktureller Dienste wie Gebäudereinigung, Pflege der Außenanlagen, Entsorgung und Pförtnerdiensten27, während man kaufmännische Dienstleistungen, so Versicherungen, Finanzierung und Beschaffung, lieber im Unternehmen belässt.28 Corporate Real Estate Management Daneben kann die Immobilienverwaltung auch einen wirtschaftlichen Bezug entfalten. Hierfür hat sich der Begriff des Corporate Real Estate Management (CREM) herausgebildet. Besteht das Immobilieneigena) aa) bb) 24 Fritzemeyer/Schoch, CR 2003, 793 (794). 25 Fritzemeyer/Schoch, CR 2003, 793 (794). 26 Hellerforth, Outsourcing, S. 2. 27 Hellerforth, Outsourcing, S. 2. 28 Hellerforth, Outsourcing, S. 2. 2. Outsourcing in der Praxis 231 tum einer Gesellschaft aus einem großen Portfolio, so werden mit der Bewirtschaftung der Immobilien bestimmte Rendite- und Gewinnziele verfolgt. Diese werden von einer übergeordneten Leitungsebene, dem Real Estate Investment Management (REIM)29, getroffen. Auch prinzipielle Vorgaben für Investitions- und Desinvestitionsentscheidungen werden auf dieser Ebene gefasst.30 Die Umsetzung der verfolgten Ziele und Zwecke erfolgt durch ein sog. Real Estate Portfolio Management (REPM). Dieses ist verantwortlich, die Vorgaben der REIM bezüglich Strategie und Ausrichtung bezogen auf die Gesamtheit des Immobilienportfolios in die Praxis umzusetzen. Eine weitere Ebene bildet das Real Estate Asset Management (REAM). Das REAM ist verantwortlich für die Umsetzung der Vorgaben, die auf Ebene des Portfolio Managements getroffen werden. Die Zuständigkeit des REAM ist dabei auf die Bewirtschaftungsphase der Immobilien bezogen und kann sich im Bedarfsfall auch auf die Schnittstellen der Konzeptions-/Beschaffungs- sowie Verwertungsphase erstrecken.31 REAM und Portfolio Management verbindet eine sehr enge Verknüpfung, die zum Teil zu Überschneidungen führt. Unterschiede lassen sich in den Bezugsebenen ausmachen.32 Dem REAM werden zumeist in einem regionalen Marktumfeld Kompetenzen der Bestandsaufnahme, Analyse und Überwachung der betreuten Immobilienobjekte33 zugeschrieben, wohingegen dem Portfolio Management zumeist strategische Entwicklungskonzepte in überregionalem Schwerpunkt zukommen. Dazu ist das REAM verantwortlich für die Führung einer weiteren Ebene, des Property Managements (PrM). In dessen Zuständigkeit fallen sowohl die klassischen Aufgabengebiete wie Erhaltung und Pflege der Immobilien als auch Abrechnungsleistungen, Angebot und Vermittlung am Markt sowie Berichterstattung an übergeordnete Ebenen. Überwiegend ist der Trend zu beobachten, dass innerhalb eines REAM das kaufmännische Management in Eigenleistung erbracht wird, das 29 Pfnür Forschung/Kämpf-Dern, S. 6. 30 Pfnür Forschung/Kämpf-Dern, S. 6. 31 Pfnür Forschung/Kämpf-Dern, S. 9. 32 Pfnür Forschung/Kämpf-Dern, S. 11; Teichmann, ZfIÖ 2007, 5 (16, 17). 33 Pfnür Forschung/Kämpf-Dern, S. 10. I. Besonderheiten bei Outsourcing 232 technische und infrastrukturelle Management dagegen in Fremdleistung.34 Die klassische Form des Real Estate Facility Managements (REFM) existiert daneben. Diesem Bereich kommen insbesondere Aufgaben im Interesse des Nutzers bzw. zur zielgemäßen Sicherstellung der Nutzung zu35, so z. B. die Gewährleistung der Einhaltung öffentlich-rechtlicher Bestimmungen oder die Unterstützung von Baumaßnahmen.36 Bedeutung für die öffentliche Hand Ein immobilienwirtschaftlicher Bezug lässt sich zunehmend auch zum Bereich der öffentlichen Hand ziehen. Unter dem Begriff Public Real Estate Management (PREM) verbergen sich Strukturen, die eine Nutzbarmachung von Immobilien in öffentlicher Hand vorsehen, auch wenn Voraussetzungen, Rahmenbedingungen und Ziele zwischen der Privatwirtschaft und der öffentlichen Hand als unterschiedliche Eigentümer- und Nutzergruppen divergieren.37 Solch gewachsene Strukturen eröffnen dem Outsourcing das Einfallstor. Will oder kann ein Eigentümer oder Investor die sich mit der Verwaltung eines Immobilienportfolios ergebenen Aufgaben nicht selbst verantworten, so stellt das Outsourcing der Aufgaben eine Lösung dar. Dasselbe gilt für den Fall, dass es der Immobilienverwaltungsgesellschaft an ausreichend zuverlässigem und qualifiziertem Personal mangelt, sodass sie sich dazu entschließt, zur Aufgabenerfüllung ein externes REAM hinzuzuziehen. cc) 34 Teichmann, ZfIÖ 2007, 5 (19). 35 Pfnür Forschung/Kämpf-Dern, S. 14. 36 Teichmann, ZfIÖ 2007, 5 (24) schreibt dagegen dem Facilities Management kaufmännische, technische und infrastrukturelle Leistungen zu; zum „Paradigmenwechsel“ vgl. S. 21. 37 Teichmann, ZfIÖ 2007, 5 (14). 2. Outsourcing in der Praxis 233 IT-Outsourcing Rechenzentrumsvertrag Eine Kategorisierung branchenspezifischer Standardfälle des IT-Outsourcings fällt zugegebenermaßen schwer. Einerseits sind die fortwährenden technischen Neuerungen im Bereich der IT zu beachten, andererseits führt die vertragliche Gestaltungsfreiheit mit auf den Einzelfall bezogenen Leistungsbeschreibungen dazu, dass sich die Ordnung zuverlässiger Fallgruppen zunehmend vermengt. Als klassischer Anwendungsfall des IT-Outsourcings gilt der Abschluss eines Rechenzentrumsvertrags, der als typenprägende Vertragsleistung das Zur-Verfügung-Stellen von Hardware-Kapazität zum Gegenstand hat.38 Damit geht oft einher, dass der Anbieter weitere Dienstleistungen in diesem Zusammenhang übernimmt, z. B. die anfallenden Service- und Wartungsleistungen der Hardware. Die im Rahmen der Leistungserbringung genutzten Einrichtungen des Rechenzentrums bleiben während der Vertragslaufzeit üblicherweise im Herrschaftsbereich des Leistungserbringers belegen. Dem auslagernden Unternehmen ist nur die Nutzung gestattet. Hierbei ist eine Fülle von rechtsgestaltenden Möglichkeiten eröffnet. So kann dem auslagernden Unternehmen beispielsweise die bereitgestellte Hardware nur stundenweise überlassen werden.39 Application Service Providing Gegenstück des Rechenzentrumsvertrags ist das sog. Application Service Providing (ASP). Hierbei handelt es sich um eine Software-Vertriebsform, bei der der Anwender die auf einem zentralen Server des Anbieters abgelegten Software-Anwendungen gegen ein vereinbartes Nutzungsentgelt herunterladen und nutzen kann.40 Die Anwendung selbst verbleibt dabei beim Anbieter. Die Leistungsnutzung kann flanb) aa) bb) 38 Heymann, CR 2000, 23 (24). 39 BGH NJW-RR 1993, 178 (178), hier Qualifikation als Mietvertrag. 40 Junker, NJW 2003, 2792 (2797); zur rechtlichen Einordnung des ASP Röhrborn/ Sinhart, CR 2001, 69 (70 ff.). I. Besonderheiten bei Outsourcing 234 kiert werden von zusätzlichen Services des Anbieters41, wie etwa Personalisierung der Software oder Softwareupdates. Teilweise wird das ASP nicht zu den klassischen Fallgestaltungen des IT-Outsourcings gezählt, da der wesentliche Aspekt der IT-basierten Nutzung keine zwingende Auslagerung eigener Unternehmensfunktionen an andere Unternehmen erfordert. Mit der Verwendung immer neuerer Technologien schwindet jedoch in zunehmendem Maße die Vorstellung, dass die Auslagerung einen physischen Akt erfordert, der beim ASP entfällt. Grid-und Cloud-Computing ASP stellte zugleich den Ausgangspunkt einer Reihe technischer Neuentwicklungen dar, die Unternehmen den externen Bezug ihres IT-Bedarfs ermöglichte. Das Grid-Computing hatte zum Gegenstand, IT- Ressourcen für eine Vielzahl lokaler Anwender nutzbar zu machen, indem ein gemeinsames Netzwerk eingerichtet wird, das jedermann den Rückgriff auf Ressourcen erlaubt, die ein teilnehmender Anwender vorrätig hält. Mittlerweile hat das Cloud-Computing die Grid-Dienste abgelöst. Cloud-Anwendungen verfügen über einen zentralen Anbieter der Dienste und nicht über eine reine Koordinierung vorhandener Ressourcen. Client-Server-Verträge Klassische Outsourcing-Vertragsgestaltungen finden sich als sog. Client-Server-Verträge. Bei diesem Modell übernimmt der Dienstleister Aufgaben in Zusammenhang mit den am Arbeitsplatz des auslagernden Unternehmens genutzten Computern (Clients) sowie sonstiger Hardware. Der Dienstleister kümmert sich insbesondere um Vorhaltung und Wartung des lokalen Netzes. Wird vom Anbieter Software bezogen, so erfolgt keine Übertragung, sondern nur eine mit dem ASP- Modell vergleichbare Ausführung auf den Rechnern des Clients. Auch hier differieren vertragliche Ausgestaltungen. Bei Client-Server-Verträgen kann auch die Hardware, einschließlich der Netzwerk-Server, zur Verfügung gestellt werden.42 cc) dd) 41 Bettinger/Scheffelt, CR 2001, 729 (730); Röhrborn/Sinhart, CR 2001, 69 (70). 42 Heymann, CR 2000, 23 (23). 2. Outsourcing in der Praxis 235 Business Process Outsourcing Einen weiteren Anwendungsfall bildet das Business Process Outsourcing (BPO), das die Auslagerung eines gesamten Geschäftsprozesses zum Ziel hat, wobei der Outsourcing-Nehmer in der technischen Umsetzung zur Erreichung der vereinbarten Ergebnisse frei ist.43 Besonderheit des BPO ist, dass eine Aufgabe der Geschäftsprozesse erfolgt und ein vollständiger Bezug der Leistung von Dritten erfolgt.44 Die IT dient diesbezüglich als Schnittstelle zwischen auslagerndem Unternehmen und Dienstleistungserbringer. Vorliegen einer Auslagerung Dauerhaftigkeit Tatsächlich wird man nicht in allen denkbaren Konstellationen von der Überlegung befreit sein können, wann der Tatbestand der Auslagerung vorliegt. Spindler weist auf die Schwierigkeiten hin, die bei der Bestimmung dieses Tatbestandsmerkmals auftreten können und begründet dies mit dem Fehlen eines fest umrissenen Begriffs des Unternehmens und seiner Kernkompetenzen.45 Nur in Abhängigkeit der vorherrschenden Branchenüblichkeit könnten Aussagen darüber getroffen werden, ob eine Funktion ausgelagert werde.46 Es kann nicht bereits jedes schuldrechtliche Austauschverhältnis oder jeder Bezug von Dienstleistungen als Auslagerung verstanden werden. Eine derartige Anschauung wäre konturlos und vor dem Hintergrund einer zu weitgehenden Grenzziehung der Wissenszurechnung nicht zu rechtfertigen. Als näher zu spezifizierende Kriterien einer solchen Abgrenzung werden überwiegend neben dem Inhalt der ee) c) aa) 43 Fritzemeyer/Schoch, CR 2003, 793 (794); Hörl/Häuser, CR 2003, 713 (716); zur Mischform des Business Transformation Outsourcing (BTO) vgl. Klingenbiel, DStR 2005, 981 (982). 44 Heymann, CR 2000, 23 (23). 45 Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 208. 46 Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 208. I. Besonderheiten bei Outsourcing 236 betroffenen Tätigkeit vor allem ihr Umfang und ihre Dauer sowie die Häufigkeit der Inanspruchnahme des Dienstleisters genannt.47 Eine Auslagerung ist anzunehmen, wenn die Funktion, die von dem auslagernden Unternehmen an eine andere selbstständige juristische oder natürliche Person übertragen wird, ansonsten vom auslagernden Unternehmen selbst erbracht würde. Die Übernahme darf nicht bloß vorübergehender oder kurzzeitiger Art sein, sondern muss ein gewisses Maß an Dauerhaftigkeit aufweisen. Ursache hierfür ist, dass Outsourcing durch Dauerhaftigkeit48 und Nachhaltigkeit49 der Leistungserbringung beschrieben wird. Die einmalige Inanspruchnahme einer IT-Dienstleistung begründet dagegen nicht den Tatbestand der Auslagerung.50 Das gleiche gilt für die Inanspruchnahme rechtlicher Beratung.51 Handelt es sich dagegen um die Erbringung einer Leistung, deren Dauer unter Risikoaspekten als nicht mehr kurz angesehen werden kann, z. B. bei der Übertragung der internen Revisionstätigkeit für 3 Jahre52, handelt es sich um eine Auslagerung. Eigenverantwortlichkeit und Gegenstand der Übertragung Die Auslagerung und der Fremdbezug von Dienstleistungen, wobei letzter ebenfalls ein gewisses Maß an Dauerhaftigkeit aufweisen kann, können ferner anhand der Eigenverantwortlichkeit der Erledigung der Aufgaben abgegrenzt werden. Verfügt das Auslagerungsunternehmen über eigene Ermessensspielräume und eine Entscheidungsmacht darüber, wie bzw. auf welche Art und Weise es die übertragene Funktion ausfüllt53, ist von einer Auslagerung auszugehen. Ohne ein solches bb) 47 Rundschreiben 2/2017 (VA) – Mindestanforderungen an die Geschäftsorganisation von Versicherungsunternehmen (MaGo), Rn. 239. 48 Casper/Terlau ZAG/Reinicke, § 20 [a.F.] Rn. 14. 49 Schwennicke/Auerbach KWG/Langen, § 25b Rn. 4; Boos/Fischer/Schulte-Mattler KWG/Wolfgarten, § 25b Rn. 31. 50 Boos/Fischer/Schulte-Mattler KWG/Wolfgarten, § 25b Rn. 31. 51 Reischauer/Kleinhans KWG/Bitterwolf, Anh. 1 zu § 25a, AT 9 Ziff. 1 Rn. 4b (noch zu MaRisk 10/2012). 52 Casper/Terlau ZAG/Reinicke, § 20 [a.F.] Rn. 14. 53 Weitnauer/Boxberger KAGB/Volhard/Jang, § 36 Rn. 12. 2. Outsourcing in der Praxis 237 Maß an Eigenverantwortlichkeit handelt es sich nur um den dauerhaften Fremdbezug einer Dienstleistung.54 Der Gegenstand der Leistung oder des Werkes kann ebenfalls Indiz zur Abgrenzung sein. Steht der Umfang des zu erbringenden Werks im Zeitpunkt der Auslagerung nicht fest, z. B. bei Übertragung der Digitalisierung aller aktuellen und künftigen Kundendaten, soll von einer Auslagerung im aufsichtsrechtlichen Sinne auszugehen sein.55 Auch eine wiederkehrende Betrauung desselben Dienstleisters oder eine häufige Inanspruchnahme desselben Dienstleisters mit artgleicher Tätigkeit bei Bestehen eines Rahmenvertrages mit diesem können Indizien für eine Ausgliederung sein.56 Ein vom Umfang klar definiertes Werk, z. B. die Digitalisierung aktueller Kundendaten, ist dagegen Indiz für einen sonstigen Fremdbezug von Leistungen.57 Zulässigkeit der Auslagerung eines Unternehmensbereichs In manchen Organisationsformen muss zudem als Vorfrage geklärt werden, ob sich ein Vorstand oder Geschäftsführer angesichts eines Outsourcings unverzichtbarer Organfunktionen begibt. Mit der Auslagerung des gesamten Unternehmensbereichs der EDV hatte sich das LG Darmstadt zu befassen.58 Die Beklagte, ein Unternehmen der Automobilbranche, übertrug die Verantwortung über ihre Datenverarbei- 3. 54 Weitnauer/Boxberger KAGB/Volhard/Jang, § 36 Rn. 7, 8. 55 Casper/Terlau ZAG/Reinicke, § 20 [a.F.] Rn. 14, Aufsichtsrechtliche Normen sind etwa § 25b KWG, § 26 ZAG, § 32 VAG, § 5 Abs. 3 BörsG und § 36 KAGB. 56 Rundschreiben 2/2017 (VA) – Mindestanforderungen an die Geschäftsorganisation von Versicherungsunternehmen (MaGo), Rn. 240. 57 Casper/Terlau ZAG/Reinicke, § 20 [a.F.] Rn. 14. 58 LG Darmstadt AG 1987, 218: Es klagten die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat der Adam Opel AG gegen die Adam Opel AG, diese vertreten durch den Vorstand. Die Muttergesellschaft der Beklagten, die GM E. Corp., hält 100 % der Aktien der Beklagten. Aus Gründen der Kosteneinsparung beschloss die Beklagte, die Datenverarbeitung neu zu ordnen. Zu diesem Zweck hatte die GM E. Corp bereits ein Unternehmen erworben (EDS Corp.), das auf die Erbringung von Dienstleistungen im EDV-Sektor spezialisiert war. Ein 100%iges Tochterunternehmen der EDS Corp. war in Deutschland ansässig (EDS GmbH). Die Beklagte plante zunächst, die Datenverarbeitung vollständig an die EDS GmbH zu übertragen, was am Widerstand der Arbeitnehmervertreter scheiterte. Infolgedessen übertrug die Beklagte die Verantwortung der Datenverarbeitung im Rahmen eines Rahmen- I. Besonderheiten bei Outsourcing 238 tung an ein selbstständiges Unternehmen, wobei dieses dem gleichen Konzernverbund wie die Beklagte angehörte. Das LG Darmstadt befand, dass der Vorstand durch die Abgabe der Datenverarbeitung nicht gegen seine aus §§ 76, 93 AktG folgenden Organpflichten verstoßen habe.59 Eine Wahrnehmung von Organpflichten durch den Vorstand bleibe möglich, wenn die Aufgabe einem Dritten übertragen werde.60 Der Vorstand entziehe sich durch die Auslagerung nicht seiner Pflicht zur Leitung der Gesellschaft.61 Vielmehr handele es sich bei der Übertragung der Datenverarbeitung auf einen Dritten um eine typische Erscheinung.62 Diese sei auch unter konzernrechtlichen Aspekten nicht anzuzweifeln, so das LG Darmstadt.63 Ein nachteiliges Rechtsgeschäft im Sinne des § 311 Abs. 1 AktG liege nicht vor, da sich aus Sicht der Beklagten die Übertragung der Datenverarbeitung als ein Rechtsgeschäft darstellt, das dieser nur vermögensrechtliche Vorteile bringt.64 Zulässigkeit der Auslagerung Abgrenzung der Leitungs- und Führungsaufgaben Im Hinblick auf die gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit einer Auslagerung ergeben sich aus der Entscheidung des LG Darmstadt umfassende Erkenntnisse. Auslagerungen von Geschäftstätigkeiten eines Unternehmens sind nach geltenden Bestimmungen des Gesellschafts- sowie des Aufsichtsrechts nicht schrankenlos zu gewähren. Der Vorstand darf mit einer Auslagerung von Unternehmensteilen eine ihm durch a) aa) dienstleistungsvertrags vollständig an die EDS GmbH. Die Kläger sind der Ansicht, dass eine solche Übertragung des EDV-Bereichs unzulässig sei. 59 LG Darmstadt AG 1987, 218 (220). 60 LG Darmstadt AG 1987, 218 (220). 61 LG Darmstadt AG 1987, 218 (220). 62 LG Darmstadt AG 1987, 218 (220). 63 LG Darmstadt AG 1987, 218 (220). 64 LG Darmstadt AG 1987, 218 (220); Die Rechtsmittel gegen das Urteil des LG Darmstadt erbrachten keine weiteren Aufschlüsse. Das OLG Frankfurt ZIP 1988, 233, hat die Berufung der Kläger aufgrund fehlender Prozessführungsbefugnis abgewiesen. Der BGH folgte dem, NJW 1989, 979. 3. Zulässigkeit der Auslagerung eines Unternehmensbereichs 239 die innere Gesellschaftsordnung zwingend zugewiesene und deshalb unverzichtbare Organfunktion nicht aufgeben.65 Der Leitungsauftrag eines Vorstands nach § 76 Abs. 1 AktG umfasst die Führung des Unternehmens, insbesondere die Festlegung der Unternehmenspolitik und die Entscheidung über die zu übernehmenden geschäftlichen und finanziellen Risiken.66 Leitung im Sinne des § 76 Abs. 1 AktG umschreibt eine Führungsfunktion des Vorstands und damit einen herausgehobenen Teilbereich der Geschäftsführung.67 Geschäftsführung ist jede tatsächliche oder rechtsgeschäftliche Tätigkeit für die AG.68 Der Vorstand kann sich seiner Leitungsmacht nicht wirksam entäußern.69 Bedeutung erlangt dies zum einen durch ein Verbot der Delegation auf dem Vorstand nachgeordnete Geschäftsebenen, zum anderen durch die rechtliche Unmöglichkeit, bedeutende Unternehmensentscheidungen aus dem eigenen Zugriff zu entlassen und dem Geschäftskreis Dritter zuzuordnen. Schwierigkeiten bereitet die Abgrenzung, wie die Unterscheidung von delegationsfähigen Aufgaben und nicht delegationsfähiger Leitungs- und Führungsaufgaben erfolgen soll. Dies wird zum Teil mithilfe einer typologischen Betrachtung unter Orientierung an betriebswirtschaftliche Erkenntnisse versucht.70 Neben den Aufgaben, die das AktG bereits dem Vorstand zuweist und die als solche das Herzstück der Leitungs- und Führungsaufgaben bilden, sind auch Aufgaben der Unternehmensplanung, der Unternehmensstruktur, der Unternehmenskontrolle, der Überwachung sowie Maßnahmen und Geschäfte von außergewöhnlicher Bedeutung71 zu den Leitungs- und Führungsaufgaben zu zählen. 65 Stein, ZGR 1988, 163 (165). 66 MüKo AktG/Spindler, § 76 Rn. 16. 67 Hüffer/Koch AktG/Koch, § 76 Rn. 8; GK AktG/Kort, § 76 Rn. 29a; KK AktG/Mertens/Cahn, § 76 Fn. 97; Dreher, FS Hopt, Bd. 1, S. 517 (518, 519); Mülbert, Bankrechtstag 2000, S. 13; Henze, BB 2000, 209 (209). 68 Hüffer/Koch AktG/Koch, § 77 Rn. 3, 8. 69 KK AktG/Mertens/Cahn, § 76 Rn. 42, 45 ff.; MüKo AktG/Spindler, § 76 Rn. 18; Fleischer, ZIP 2003, 1 (2). 70 Hüffer/Koch AktG/Koch, § 76 Rn. 9; GK AktG/Kort, § 76 Rn. 36, 38; näher dazu Fleischer, ZIP 2003, 1 (4). 71 GK AktG/Kort, § 76 Rn. 36, 38; Kallmeyer, ZGR 1993, 104 (107) spricht von einer unterstützenden Rolle der Betriebswirtschaftslehre; kritisch Fleischer, ZIP 2003, 1 (5). I. Besonderheiten bei Outsourcing 240 Andernorts wird für eine aktienrechtliche Kernbereichslehre plädiert72 oder die Abgrenzung zu einer fallabhängigen Wertungsfrage gemacht73, da eine Entscheidung nicht ohne die jeweiligen Parameter des betreffenden Konzerns wie Größe, Struktur und Organisation getroffen werden könne. Leitungsentscheidungen sind gemein, dass sie sich sowohl durch die Beziehung zum Unternehmensganzen als auch durch ihre hohe Bindungswirkung auszeichnen.74 Ob eine Maßnahme Leitungsentscheidung ist, wird damit durch finanzielle, organisationsrechtliche und strukturelle Auswirkungen auf das handelnde Unternehmen beurteilt. Dem wiederum lässt sich entgegnen, dass derartige Umstände ohnehin den Anknüpfungspunkt der Abgrenzung abbilden, da sich angesichts einer umfassenden Aufgabenbewältigung durch Vorstände und Geschäftsführer deren höchstpersönlicher Aufgabenbereich auf einige wenige Disziplinen beschränken muss, die sich nach Geschäftsmodell, Größe oder wirtschaftlicher Lage des Unternehmens bemessen.75 Jedenfalls bei solchen Zuständigkeiten, die den Vorstand als Gesamtorgan benennen, handelt es sich um Führungs- und Leitungsaufgaben.76 Delegationsverbot von Aufgabenbereichen Die Leitungsaufgabe des Vorstands begründet dessen originäre Aufgabe und kann daher weder ganz noch in Teilen nachgeordneten Führungsebenen übertragen werden.77 Etwas anderes gilt für (einfache) Geschäftsführungsaufgaben. Hiervon sind insbesondere solche Hilfsfunktionen gemeint, die nur in sehr lockerer Verbindung zum Kernbereich des Unternehmens stehen.78 Grundsätzlich wird der Vorstand nicht von der Pflicht entbunden, die Delegation fortlaufend zu überbb) 72 Fleischer, ZIP 2003, 1 (2). 73 KK AktG/Mertens/Cahn, § 76 Fn. 97; Semler/Peltzer Arbeitshandbuch/Semler, § 1 Rn. 319; zum Ganzen Schiessl, ZGR 1992, 64 (67). 74 Kort, NZG 2005, 963 (964); Spindler/Stilz AktG/Fleischer, § 76 Rn. 18. 75 Dreher, FS Hopt, Bd. 1, S. 517 (519). 76 BGH NJW 2002, 1128 (1128); § 124 Abs. 3 S. 1 AktG ist zu den Leitungsaufgaben des Vorstands zu zählen. Dies gilt ebenso für § 121 Abs. 2 AktG; zu weiteren Beispielen Dreher, FS Hopt, Bd. 1, S. 517 (520, 521); Schiessl, ZGR 1992, 64 (67). 77 GK AktG/Kort, § 76 Rn. 34; Lösler, Compliance, S. 214; Schiessl, ZGR 1992, 64 (80). 78 Spindler/Stilz AktG/Fleischer, § 76 Rn. 66; Fleischer, ZIP 2003, 1 (10). 3. Zulässigkeit der Auslagerung eines Unternehmensbereichs 241 wachen und diese derart zu organisieren, dass Fehlentwicklungen entgegengewirkt werden kann.79 Der Vorstand muss sich die Möglichkeit bewahren, die delegierte Aufgabenwahrnehmung wieder an sich zu ziehen. Für Geschäftsführungsaufgaben, die nicht dem Leitungsbereich zuzurechnen sind, jedoch der Erfüllung des Unternehmensgegenstands dienen, gelten dieselben Kriterien wie bei der gesellschaftsinternen Delegation.80 Einfache Geschäftsführungsaufgaben können dem Einflussbereich Dritter unterworfen werden.81 Kontroll- und Berichtssystem Verknüpft man die Organfunktion des Vorstands, die ihm Planung, Strukturierung und Kontrolle der Unternehmensbereiche aufgibt, mit der Beanspruchung fachkundigen Personals zur Bewirtschaftung, so erkennt man, wo die Grenzziehung zwischen Vorstandsverantwortung einerseits und Verantwortungsabgabe anderseits verläuft. Der Vorstand hat für eine zweckgerechte Ausführung der jeweiligen Unternehmensaufgaben Sorge zu tragen.82 Da es nicht um eine höchstpersönliche Erledigung gehen kann, ist zu verlangen, dass das Urteilsvermögen des Vorstands aktualisierbar bleibt. Dem Vorstand muss aufgrund tatsächlicher Informationsgrundlage eine selbständige Urteilsbildung möglich bleiben83, um auf nachteilige Veränderungen mit sachgerechten Maßnahmen reagieren zu können. Die eigenverantwortliche Erledigung dieses Unternehmensbereichs verlangt, dass der Vorstand weiterhin in der Lage ist, wesentliche Planungsentscheidungen zu treffen. Dazu genügt beispielsweise, wenn der Vorstand ein effizientes Kontroll- und Berichtssystem installiert, während andere Personen die Ausgestaltung in Detailfragen wahrnehmen können.84 Die Aufgabendelegation auf dem Vorstand nachgeordnete Mitarbeiter ist nach obigen Maßstäben problemlos möglich. Dem Vorstand verbleibt bei vertikaler Delegation aufgrund des Direktionsrechts des cc) 79 KK AktG/Koppensteiner, Anh. § 318 Rn. 97; GK AktG/Kort, § 76 Rn. 49a. 80 GK AktG/Kort, § 76 Rn. 50. 81 GK AktG/Kort, § 76 Rn. 34. 82 Stein, ZGR 1988, 163 (169). 83 LG Darmstadt AG 1987, 218 (220); GK AktG/Kort, § 76 Rn. 37; Stein, ZGR 1988, 163 (169). 84 Dreher, FS Hopt, Bd. 1, S. 517 (527). I. Besonderheiten bei Outsourcing 242 Arbeitgebers und des dadurch entstehenden Weisungsverhältnisses85 ausreichend Möglichkeit der Urteilsbildung. Er kann umfangreich auf die Durchführung der Aufgabe einwirken und je nach Bedarf seinen Informationsbedarf befriedigen. Demgegenüber besteht die Verlagerung der Aufgabenwahrnehmung in horizontaler Prägung nur begrenzt. Die dem Vorstand obliegenden Aufgaben treffen ihn grundsätzlich als Kollegialorgan.86 Dieser Verantwortung wird aber dann nicht entsprochen, wenn Leitungsaufgaben, die als Kollegialorgan wahrzunehmen sind, von Mitgliedern des Vorstands in Einzelverantwortung erledigt werden. Die horizontale Verlagerung von Unternehmensaufgaben ist damit enger als die vertikale. Aufgabenübertragung bei der GmbH Für die GmbH wandeln sich die Anforderungen grundsätzlich nicht.87 Aufgaben, die zwingend der Gesamtzuständigkeit des Geschäftsführergremiums vorbehalten sind und damit einem einzelnen Geschäftsführer nicht zur Gänze übertragen werden dürfen, können nicht an nachgeordnete Führungsebenen übertragen werden.88 Dies betrifft z. B. die Unternehmensleitung. Erfolgt eine zulässige Delegation, so trifft den (Ressort-)Geschäftsführer eine Überwachungs- und eine Interventions- bzw. Eingriffspflicht in Hinblick auf die ihm (unmittelbar) nachgeordneten Mitarbeiter.89 Im Unterschied hierzu ist allerdings nicht schon dann, wenn das GmbH-Gesetz den Geschäftsführer als Verantwortlichen benennt, von einer höchstpersönlichen Pflicht auszugehen. Die jeweilige Norm ist im Einzelfall darauf zu untersuchen, ob das GmbH-Gesetz eine höchstpersönliche Erledigung vorsieht oder nicht.90 dd) 85 Dreher, FS Hopt, Bd. 1, S. 517 (528). 86 GK AktG/Kort, § 76 Rn. 195; Schmidt/Lutter AktG/Seibt, § 76 Rn. 2. 87 MüKo GmbHG/Fleischer, § 43 Rn. 128. 88 MüKo GmbHG/Fleischer, § 43 Rn. 128; Heidinger/Leible/Schmidt GmbHG/Ziemons, § 43 Rn. 165. 89 Roth/Altmeppen GmbHG/Altmeppen, § 43 Rn. 23; Heidinger/Leible/ Schmid GmbHG/Ziemons, § 43 Rn. 165. 90 Heidinger/Leible/Schmidt GmbHG/Ziemons, § 43 Rn. 349. 3. Zulässigkeit der Auslagerung eines Unternehmensbereichs 243 Anders verhält es sich in Bezug auf das Weisungsrecht, das der Gesellschafterversammlung zusteht. Den Geschäftsführern können selbst solche Aufgaben, die zur Leitungsfunktion zählen, durch Erteilung von Weisungen entzogen werden.91 So soll nach einer Auffassung selbst das laufende Tagesgeschäft dem Geschäftsführer nicht als unentziehbarer Kernbereich gelten.92 Ob den GmbH-Geschäftsführern tatsächlich ein Kernbereich autonomer Befugnisse zur Geschäftsführung zusteht, ist umstritten. Teilweise wird dies unter der Prämisse bejaht, der Geschäftsführer dürfe nicht zur bloßen Vertretungsmarionette verkommen.93 Dem steht gegenüber, dass die Leitungsfunktion des Geschäftsführers nach der Organisationsverfassung des GmbH-Rechts, das eine dem Geschäftsführer übergeordnete Stellung der Gesellschafter anerkennt, bis auf die unentziehbaren Mindestbefugnisse abgeschwächt werden kann.94 Resonanz auf die Entscheidung des LG Darmstadt Die Entscheidung des LG Darmstadt zur Auslagerung des gesamten Unternehmensbereichs der EDV ist allerdings auf Kritik gestoßen. Zum einen lasse das LG Darmstadt unberücksichtigt, dass sich bei konzernumfassender Erledigung der Datenverarbeitung durch ein konzernangehöriges Unternehmen einfließende Konzerninteressen nicht ausschließen lassen.95 Der Vorstand der abhängigen AG sei verpflichtet, bei fehlender Weisungserteilung die Gesellschaft eigenverantwortlich zu leiten.96 Ist er jedoch qua Ausgliederungsunternehmen für die Erledigung von Aufgaben des herrschenden Unternehmens zuständig, wobei es keiner Weisung mehr bedarf, so werden sich die Unternehmensinteressen vermengen. Ein das Konzernverhältnis überwölb) 91 Dreher, FS Hopt, Bd. 1, S. 517 (522); Mülbert, Bankrechtstag 2000, S. 14. 92 Lutter/Hommelhoff GmbH/Kleindiek, § 37 Rn. 12. 93 Lutter/Hommelhoff GmbH/Kleindiek, § 37 Rn. 14, 18a; Baumbach/ Hueck GmbHG/Zöllner/Noack, § 37 Rn. 18. 94 OLG Nürnberg NJW-RR 2001, 104 (105); Henssler/Strohn GesR/Oetker, GmbHG § 37 Rn. 10; MüKo GmbHG/Stephan/Tieves, § 37 Rn. 68. 95 Henze, BB 2000, 209 (210); Stein, ZGR 1988, 163 (175). 96 MüKo AktG/Grunewald, § 323 Rn. 10; Emmerich/Habersack Konzernrecht/Habersack, § 323 Rn. 7; Spindler/Stilz AktG/Singhof, § 323 Rn. 7. I. Besonderheiten bei Outsourcing 244 bendes, auf alle konzernangehörigen Unternehmen bezogenes Konzerninteresse, an dessen Maßstab sich das abhängige Unternehmen im Rahmen seiner Leitung orientieren muss, gebe es aber nicht.97 Zum anderen hat das LG Darmstadt keine engeren Voraussetzungen bestimmt, die die Aufgabenübertragung erlauben. So urteilt es lediglich, dass die Wahrnehmung interner oder externer Verpflichtungen vom Vorstand oder den einzelnen zuständigen Vorstandsmitgliedern wahrgenommen werden müsse.98 Offen bleibt allerdings, auf welche Art und Weise der Vorstand zu einer Urteilsbildung bezüglich der delegierten Aufgabe gelangen will, setzt man voraus, dass er gerade im Bereich der IT über keine eigenen Fach- und Sonderkenntnisse verfügt. Im Fall des LG Darmstadt wurde beinahe das gesamte Personal dieser Abteilung vom (Konzern-)Dienstleister übernommen. Will der Vorstand des herrschenden Unternehmens also den Vorstellungen des Datenverarbeiters in bestimmten Fragen nicht folgen, mangelt es an objektiver Beratung und an Personal, das Alternativen entwickelt.99 Ob diese Konstellation, in der sämtliches Fachwissen über einen Unternehmensbereich bei einem konzernverbundenen Unternehmen gebündelt ist, nicht aber im herrschenden Unternehmen selbst, der Anforderung genügt, dass der Vorstand zumindest über ein aktualisierbares Urteilsvermögen verfügen muss, bleibt mit dem LG Darmstadt offen. Vorliegen einer faktischen Konzernierung Der Entscheidung des LG Darmstadt ist entgegnet worden, dass die der Ausübung von Leitungsmacht durch §§ 311 ff. AktG gezogenen Schranken überschritten worden seien.100 Die Isolierbarkeit der Nachteilszufügung nach den §§ 311 ff. AktG bedeutet, dass die Unterscheidung zwischen eigen- und fremdveranlassten nachteiligen Maßnahmen möglich bleibt.101 Da für das herrschende Unternehmen die Einrichtungen der EDV ein perfektes Instrument zur Koordinierung aa) 97 Vgl. dazu Teil 2, III.3.bb.1. ff. 98 LG Darmstadt AG 1987, 218 (220). 99 Mülbert, Bankrechtstag 2000, S. 20; Stein, ZGR 1988, 163 (177). 100 Hirte, CR 1992, 193 (196); Stein, ZGR 1988, 163 (181). 101 Stein, ZGR 1988, 163 (182). 3. Zulässigkeit der Auslagerung eines Unternehmensbereichs 245 sämtlicher Konzernaktivitäten sind102, ist es faktisch ausgeschlossen, die Zufügung von Nachteilen weiterhin isoliert zu betrachten. Allerdings dürfte die Aufgabenübertragung nicht per se einen Nachteil im Sinne des § 311 Abs. 1 AktG begründen. Maßnahmen des Aufgaben-Outsourcings sind nicht an der Isolierbarkeit der Nachteilszufügung, sondern am Tatbestandsmerkmal des Nachteils zu betrachten.103 Grundsätzlich ist eine Maßnahme der Konzernorganisation oder -integration dann nicht nachteilig, wenn die mit der Zentralisierung oder Spezialisierung verbundenen unternehmerischen Risiken durch andere Vorteile ausgeglichen werden und damit im Interesse der Gesellschaft sind.104 Partizipiert die abhängige Gesellschaft an den mit der Zentralisierung von Unternehmensaufgaben verbundenen Vorteilen, wie etwa Kostenersparnis, und bedingt die Aufgabenübertragung zwischen den Unternehmen auch Synergieeffekte, so ist der Nachteil der Aufgabenübertragung ausgeglichen.105 Als Vergleichsgruppe zur vollständigen Aufgabenausgliederung heranziehen lassen sich diejenigen Verwaltungsmaßnahmen, die zu Zwecken der Konzernintegration einheitlichen Maßstäben im Gesamtkonzern unterworfen werden. Passt die abhängige Gesellschaft ihre Verwaltungssysteme, z. B. das Reporting oder die Rechnungslegungsgrundsätze, denjenigen des herrschenden Unternehmens an106, so wird das herrschende Unternehmen hiervon regelmäßig profitieren. Für das abhängige Unternehmen entsteht ein Nachteil dergestalt, dass die Maßnahmen nur der Kompatibilität der Systeme und Rechnungslegungsgrundsätze beider Gesellschaften dienen, jedoch keine direkte Auswirkung auf den Umsatz oder Gewinn haben.107 Folgt man dem Maßstab des § 317 Abs. 2 AktG, wonach die Annahme eines Nachteils entfällt, wenn auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechts- 102 Stein, ZGR 1988, 163 (182). 103 MüKo AktG/Altmeppen, § 311 Rn. 194; Emmerich/Habersack Konzernrecht/Habersack, § 311 Rn. 57a; Hölters AktG/Leuering/Goertz, § 311 Rn. 71. 104 LG Köln 23.11.2007, 2 O 214/06 Rn. 144 (juris); Hölters AktG/Leuering/Goertz, § 311 Rn. 71. 105 Emmerich/Habersack Konzernrecht/Habersack, § 311 Rn. 57a; Hölters AktG/ Leuering/Goertz, § 311 Rn. 71; a. A. Stein, ZGR 1988, 163 (181 ff.). 106 Friedl, NZG 2005, 875 (879). 107 Friedl, NZG 2005, 875 (879). I. Besonderheiten bei Outsourcing 246 geschäft vorgenommen oder die Maßnahme getroffen oder unterlassen hätte, so ist anzunehmen, dass der Vorstand nur solche Maßnahmen unternimmt, die auch im Gesellschaftsinteresse liegen. Der Nutzen besteht beispielsweise, wenn das abhängige Unternehmen an den Synergieeffekten teilhat108 oder wenn der Gewinnminderung aus einer Produktionsaufgabe erhöhte Gewinnerwartungen aus der Stärkung ihrer Marktstellung gegenüberstehen, die aus entsprechenden Produktionsaufgaben bei der Obergesellschaft resultieren.109 All dies befreit den Vorstand der abhängigen Gesellschaft jedoch nicht davon, sich mit den besonderen Risiken auseinanderzusetzen und gegenüber der Muttergesellschaft auf die Absicherung der eigenen Interessen zu drängen.110 Im Regelfall einer Aufgabenübertragung bei faktischer Konzernierung wird sich demnach folgendes Bild ergeben: Als Nachteil i. S. v. §§ 317 Abs. 1 S. 2, 311 AktG gilt jede Minderung oder konkrete Gefährdung der Vermögens- und Ertragslage der abhängigen Gesellschaft, soweit sie als Abhängigkeitsfolge eintritt.111 Konzernintegrative oder organisatorische Maßnahmen wie etwa die Übertragung der gesamten EDV112 auf ein konzernverbundenes Unternehmen begründen einen Nachteil. Der Nachteil bleibt jedoch einer Kompensation zugänglich. Führt die Übertragung der Aufgaben zu einer Einsparung von Kosten bei der abhängigen Gesellschaft oder hat das herrschende Unternehmen der abhängigen Gesellschaft ein Entgelt für die Verrichtung der Dienste versprochen, so können entstehende Kosten aufgewogen werden. Nach Ansicht des LG Köln ist dies aber nicht verallgemeinerungsfähig.113 Bei der Verlagerung einer zentralen Rechtsabteilung auf eine Konzernobergesellschaft ist zu erwarten, dass die Obergesellschaft erkennbar eigene Interessen verfolgt.114 Die Nachteile diesbezüglich sind 108 LG Köln 23.11.2007, 82 O 214/06 Rn. 175 (juris); Hölters AktG/Leuering/Goertz, § 311 Rn. 71. 109 Klehne, DB 1974, 321 (323). 110 Vetter, ZHR 171 (2007), 342 (358). 111 BGH NJW 2011, 2719 Rn. 37; NZG 2013, 233 Rn. 32; Emmerich/Habersack Konzernrecht/Habersack, § 311 Rn. 39. 112 Emmerich/Habersack Konzernrecht/Habersack, § 311 Rn. 51. 113 LG Köln 23.11.2007, 82 O 214/06 Rn. 234 (juris). 114 LG Köln 23.11.2007, 82 O 214/06 Rn. 234 (juris). 3. Zulässigkeit der Auslagerung eines Unternehmensbereichs 247 derart gravierend, dass Kostenvorteile generell nicht geeignet sind, die eigenständige Leitung des Unternehmens und seiner einzelnen zentralen Bereiche aufzugeben und auf einen Dritten zu übertragen, der eine unabhängige und konfliktfreie Interessenwahrnehmung nicht gewährleisten kann.115 Die Annahme der nachteiligen Maßnahme bedarf somit einer Einzelfallbetrachtung. Ein Nachteil wird entfallen, wenn bei der Beendigung der Aufgabenauslagerung die abhängige Gesellschaft weiterhin Zugriff auf den Funktionsbereich erhält116, etwa dadurch, dass sie beispielsweise bei der Auslagerung von Daten die Zugriffsrechte behält und diese vor einem Zugriff von Wettbewerbern geschützt sind.117 Eine pauschale Beantwortung der Rechtmäßigkeit der Aufgabenübertragung vor dem Hintergrund des § 311 Abs. 1 AktG verbietet sich. Handelt es sich um ein strukturveränderndes Geschäft von solchem Gewicht, dass der Status der abhängigen Gesellschaft als autonomes Unternehmen geändert wird, etwa durch Kollision mit dem Satzungsgegenstand118, so kann die veranlasste Übernahme der Aufgabe einen Nachteil darstellen. Notwendigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses In Anlehnung an die Holzmüller-Entscheidung des BGH ist teilweise der Ruf nach einer Mitwirkung der Hauptversammlung laut geworden. Eine Beteiligung der Hauptversammlung nach § 119 Abs. 2 AktG kommt in Betracht, wenn grundlegende Entscheidungen so tief in die Mitgliedsrechte der Aktionäre und deren im Anteilseigentum verkörpertes Vermögensinteresse eingreifen, dass der Vorstand vernünftigerbb) 115 LG Köln 23.11.2007, 82 O 214/06 Rn. 234 (juris); dagegen die Folgeinstanz OLG Köln 15.01.2009, 18 U 205/0 Rn. 158, 160 (juris): „[…] der Aufbau einer eigenen Rechtsabteilung [ist] ohne größere Schwierigkeiten wieder möglich. […] Der Nachteil einer gemeinsamen, […] Rechtsabteilung lässt sich auch nicht mit der möglichen Interessenkollision im Zusammenhang mit Konzernsachverhalten und eventuellen Konflikten mit den Schwestergesellschaften, […], begründen. Der Beklagten bleibt es unbenommen, für derartige Fälle unabhängige Berater einzuschalten“, vgl. Rn. 161. 116 LG Köln 23.11.2007, 82 O 214/06 Rn. 144 (juris); Emmerich/Habersack Konzernrecht/Habersack, § 311 Rn. 57a. 117 Hölters AktG/Leuering/Goertz, § 311 Rn. 71. 118 LG Köln 23.11.2007, 82 O 214/06 Rn. 144 (juris); KK AktG/Koppensteiner, § 311 Rn. 71; Mülbert, Bankrechtstag 2000, S. 18; Vetter, ZHR 171 (2007), 342 (358). I. Besonderheiten bei Outsourcing 248 weise nicht annehmen kann, er dürfe sie in ausschließlich eigener Verantwortung treffen, ohne die Hauptversammlung zu beteiligen.119 Fortgeschrieben hat der BGH seine Rechtsprechung in der Gelatine- Entscheidung120, dort die Anforderungen an die Zuständigkeit der Hauptversammlung noch verschärft. Auch bei der Ausgliederung eines zentralen Unternehmensbereichs wie der Datenverarbeitung wird teilweise verlangt, dass die Gesellschafter über die Maßnahme mitentscheiden.121 Der Ruf, die Zuständigkeit der Hauptversammlung auch in Fällen des Outsourcings anzunehmen, ist, soweit ersichtlich, allerdings überwiegend vor der Gelatine-Entscheidung des BGH laut geworden.122 Beschränkt sich die Aufgabenübertragung lediglich auf einen Teilbereich des Unternehmens, wie z. B. die Datenverarbeitung, die zu Zwecken der Kostenersparnis und der Unternehmensintegration an ein anderes Unternehmen vergeben wird, so wird man im Einklang mit der Gelatine-Rechtsprechung keine solche Maßnahme annehmen können, die in ihren Auswirkungen einem Zustand entspricht, der allein durch eine Satzungsänderung herbeigeführt werden kann.123 Die Entscheidung über das Outsourcing obliegt grundsätzlich dem Vorstand nach § 76 Abs. 1 AktG, wobei die Rechtmäßigkeit der Aufgabenübertragung am Maßstab der dieser Vorschrift innewohnenden unverzichtbaren Organfunktionen vorzunehmen ist. Auch unter Anerkennung der weitaus gestiegenen Bedeutung der unternehmensweiten Datenverarbeitung begründet die Auslagerung der gesamten EDV keine Holzmüller-Kompetenz.124 119 BGH NJW 1982, 1703 (1705). 120 BGH NJW 2004, 1860. 121 BGH NJW 1982, 1703 (Holzmüller); Hirte, CR 1992, 193 (194); Kort, CR 1987, 101 (105 f.). 122 BGH NJW 2004, 1860; Hirte, CR 1992, 193 (194); Kort, CR 1987, 101 (105). 123 BGH NJW 2004, 1860 (1864). 124 Mülbert, Bankrechtstag 2000, S. 23; Weinbrenner, Outsourcing, S. 224; die Holzmüller-Kompetenz verneinend für die Auslagerung der Compliance-Funktion Lösler, Compliance, S. 223. 3. Zulässigkeit der Auslagerung eines Unternehmensbereichs 249 Rechtliche Bewertungen des Outsourcings Immobilienmanagement Klassifizierung des Portfolio Managements Zu der Vielzahl praktischer Gestaltungsmöglichkeiten tritt hinzu, dass sich vertragliche Outsourcing-Vereinbarungen in der Praxis oft nicht eindeutig rechtlich identifizieren lassen. Zumeist werden diese nur durch einen schuldrechtlichen Vertrag begründet.125 Die Klassifizierung solcher Verträge hängt stark von den Umständen des Einzelfalls ab. Im Hinblick auf die Ableitung einer Wissenszurechnung können die unterschiedlichen Gestaltungsmöglichkeiten eines Outsourcings allerdings Bedeutung erlangen, weil sie einen Rückschluss auf die Beherrschung der geschaffenen Risikosphäre zulassen. Soweit ersichtlich finden sich bislang weder in Literatur noch in Rechtsprechung Klassifizierungsversuche des Real Estate Portfolio Management-Vertrags. Das Portfolio Management lässt sich aus Elementen des Geschäftsbesorgungs-, Dienst- und Werkvertrags abbilden. Als Geschäftsbesorgung kommt insbesondere die Entwicklung des Portfolios unter Berücksichtigung der Vorgaben, die das Real Estate Investment Management macht, in Betracht. Dienstvertragliche Elemente sind etwa Organisation, Auswahl und Führung nachgeordneter Ebenen. Ob werkvertragliche Elemente beim Portfolio Management eine Rolle spielen, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.126 Leistungspflichten können im Sinne eines Erfolgs geschuldet sein, so z. B. wenn sich das Portfolio Management zur Erstellung von Wirtschaftlichkeitsrechnungen oder Businessplänen verpflichtet.127 Klassifizierung des Asset Managements Der Asset Management-Vertrag hat bislang von Rechtsprechung und Literatur wenig Beachtung gefunden.128 Vertragstypologisch können 4. a) aa) bb) 125 Spindler/Schuster Elektronische Medien/Spindler, § 166 BGB Rn. 6. 126 Pfnür Forschung/Kämpf-Dern, S. 8. 127 Pfnür Forschung/Kämpf-Dern, S. 8. 128 Schoofs, Real Estate, S. 39. I. Besonderheiten bei Outsourcing 250 dem Asset Management-Vertrag Elemente des Werkvertrags, des Dienstvertrags sowie der Geschäftsbesorgung129 zuzuordnen sein. Dazu können auch dienstvertragliche Elemente den Schwerpunkt der Vereinbarung abbilden, z.B. die Kontrolle von Dienstleistern oder die Überprüfung der Einhaltung von Mieterpflichten und des Zahlungslaufs.130 Ebenso wird regelmäßig eine Geschäftsbesorgung gegeben sein, insbesondere dann, wenn dem Asset Manager umfassende, den Auftraggeber in administrativer und kaufmännischer Hinsicht entlastende Services und Beratungsfunktionen obliegen.131 Klassifizierung des Property und Facility Managements Verträge, die Vereinbarungen über das Property Management treffen, werden oft auf den Bedarf des Einzelfalls abgestimmt. Vertragstypologisch kommt die Einordnung als Dienst-, Werk- oder Geschäftsbesorgungsvertrag in Betracht.132 Als Geschäftsbesorgung lassen sich die Berichtspflichten im Property Management anführen. So ist es bei grö- ßeren Portfolios regelmäßig der Fall, dass der Auftragnehmer in monatlichen Abständen Berichte über den Vermietungsstand und mietvertragsbezogene Veränderungen wie beispielsweise Kündigungen und Vertragsverlängerungen erteilt.133 Erfolgsbezogene Leistungspflichten des Property Managements sind z. B. die Erstellung von Abrechnungsleistungen der die Verringerung der Leerstandsquote/Fluktuation134, nicht erfolgsbezogene Vertragsbestandteile z. B. die Steuerung von Facility Managern.135 Für einen Vertrag, der Gegenstände des Facility Managements zum Inhalt hat, gelten keine anderen Bewertungsmaßstäbe als bei den Gestaltungen des Asset oder Property Managements. Ein Facility Management-Vertrag stellt in der Regel ebenfalls einen Geschäftsbesorgungscc) 129 Grooterhorst/Becker/Dreyer/Törnig Asset-Management/Dreyer/Krutisch, S. 38; Schoofs, Real Estate, S. 39. 130 Grooterhorst/Becker/Dreyer/Törnig Asset-Management/Dreyer/Krutisch, S. 39. 131 Grooterhorst/Becker/Dreyer/Törnig Asset-Management/Dreyer/Krutisch, S. 41, 42. 132 Schoofs, Real Estate, S. 59; zur Vergleichbarkeit mit dem Hausverwaltervertrag Grooterhorst/Becker/Dreyer/Törnig Asset-Management/Hahn, S. 810. 133 Schoofs, Real Estate, S. 109. 134 Schoofs, Real Estate, S. 60. 135 Schoofs, Real Estate, S. 62. 4. Rechtliche Bewertungen des Outsourcings 251 vertrag im Sinne des § 675 Abs. 1 BGB dar.136 Der Leistungserbringer nimmt die Tätigkeiten, z. B. Instandhaltung technischer Anlagen oder Unterstützung von Baumaßnahmen selbstständig und in fremdem Interesse wahr.137 IT-Outsourcing Klassifizierung des Rechenzentrumsvertrags Im Rahmen des klassischen Rechenzentrumsvertrags sollen teilweise mietvertragliche Regelungen Anwendung finden.138 Die Rechtsprechung hat in diesem Zusammenhang bei Vorliegen eines herkömmlichen Rechenzentrumsvertrags auf das Recht des Dienstvertrags139, des Werkvertrags140 bzw. des Geschäftsbesorgungsvertrags mit Dienstvertragscharakter (§ 675 BGB)141 Rückgriff genommen. Klassifizierung von ASP, Cloud und Client-Server-Vereinbarung Die Application-Service-Providing-Vereinbarung ist nach Auffassung des BGH ein Mietvertrag.142 Als typische Leistung stehe beim ASP- Vertrag die Gewährung der Online-Nutzung von Software für eine begrenzte Zeit im Mittelpunkt der vertraglichen Pflichten.143 b) aa) bb) 136 Schoofs, Real Estate, S. 64; Forster/Schielein, ZfIR 2016, 213 (219). 137 Forster/Schielein, ZfIR 2016, 213 (219). 138 BGH NJW-RR 1993, 178 (178); OLG Hamm NJW 1989, 2629 (2629); Heymann, CR 2000, 23 (24). 139 LG Düsseldorf 28.10.1975, 35 O 67/75, in Zahrnt, DV-Rechtsprechung, S. 182; LG Osnabrück 13.03.1975, 8 O 139/75, in Zahrnt, DV-Rechtsprechung, S. 181. 140 LG Duisburg 01.02.1977, 16 O 8/76, in Zahrnt, DV-Rechtsprechung, S. 185; das OLG Düsseldorf 13.12.1977, 21 U 75/77, in Zahrnt, DV-Rechtsprechung, S. 192, lässt die Rechtsnatur des Vertrages dahinstehen, wendet aber für die Kündigung eines solchen Vertrages und deren Rechtsfolgen das Recht des Werkvertrages direkt oder entsprechend an. 141 LG Traunstein 10.11.1981, 2 O 1743/80, in Zahrnt, DV-Rechtsprechung, S. 203. 142 BGH NJW 2007, 2394. 143 BGH NJW 2007, 2394 Rn. 13; kritisch Redeker, IT-Recht, Rn. 1129; zur Behandlung weiterer Leistungsbestandteile in ASP-Vereinbarungen Meyer, Software, S. 210, 211; Bettinger/Scheffelt, CR 2001, 729 (730 ff.); Röhrborn/Sinhart, CR 2001, 69 (70). I. Besonderheiten bei Outsourcing 252 Weniger eindeutig sind die Kategorisierungen der Grid- bzw. Cloud-Dienste. Wird der Rechner temporär online zur freien Nutzung zugänglich gemacht, liegt die Zuordnung zu einer miet- (oder pacht-)weisen Überlassung von Rechner-Ressourcen durch den Rechnerbetreiber an den Endbenutzer des Grid nahe.144 Erhalten dagegen die Mitwirkungshandlungen des Betreibers ein stärkeres Gewicht, liegt die Annahme eines typenkombinierten Vertrages aus Miete einerseits und Dienst- bzw. Werkvertrag andererseits nahe.145 Zudem wird seitens des Rechnerbetreibers eine Geschäftsbesorgung anzunehmen sein, sofern dieser nicht nur das Zugänglichmachen und -halten seines Rechners, sondern außerdem eine Tätigkeit bei der Erarbeitung der Problemlösung schuldet.146 Eine vergleichbare Differenzierung kann man auch für die Cloud-Dienste beobachten147, wenngleich das Meinungsspektrum zur vertraglichen Einordnung weitaus breiter gefächert ist.148 Bei Client-Server-Vereinbarungen ist die Annahme eines Mietvertrags naheliegend. Überlässt das Dienstleistungsunternehmen dem outsourcenden Unternehmen zusätzlich Hardware, so werden die Clients zum eigenen Besitz und die Server in der Regel zum alleinigen mittelbaren Gebrauch überlassen.149 Aufsichtsrechtlich erfasste Auslagerungen Besonderheiten der Funktionsauslagerung von Geschäftsbereichen in besonders sensiblen Branchen offenbaren sich unter Berücksichtigung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen. § 25b KWG gilt für Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute, § 1 Abs. 1b KWG. § 25b KWG gilt über die Verweisung in § 33 Abs. 2 S. 1 WpHG auch für Wertpapierdienstleistungsunternehmen. Daneben stehen weitere aufsichtsrechtlic) 144 Koch, CR 2006, 42 (46, 47). 145 Koch, CR 2006, 42 (47). 146 Koch, CR 2006, 42 (46). 147 Pohle/Ammann, CR 2009, 273 (274, 275); Wicker, MMR 2012, 783 (785). 148 Auer-Reinsdorff Handbuch IT/Strittmatter, § 22 Rn. 28 f.; Wicker, MMR 2012, 783. 149 Heymann, CR 2000, 23 (26). 4. Rechtliche Bewertungen des Outsourcings 253 che Vorschriften wie § 26 ZAG, § 32 VAG, § 5 Abs. 3 BörsG und § 36 KAGB. Diese Vorschriften eint, dass sie im Rahmen besonders sensibler Bereiche für aufsichtsrechtlich regulierte Unternehmen eine Organisationsverantwortung für ausgelagerte Aktivitäten und Prozesse auferlegen. Das lässt den Rückschluss zu, dass die Wahrung aufsichtsrechtlicher Regelungen überhaupt erst möglich ist, wenn eine besondere Form der Organisation – und damit – Kommunikation eingerichtet ist. Auch diese Vorschriften können somit im Hinblick auf eine Wissenszurechnung Bedeutung erlangen. Funktionsauslagerung nach § 25b KWG § 25b KWG lässt sich die Wertung entnehmen, dass Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten eine Auslagerung von Unternehmensaufgaben auf andere Unternehmen ermöglicht wird, dabei aber bestimmte Anforderungen zu wahren sind. Die Vorschrift ist die im Wesentlichen identische Nachfolgerin des § 25a Abs. 2, 3 KWG.150 Zur Konkretisierung der §§ 25a, 25b KWG helfen die Verwaltungsanweisungen des Rundschreibens 09/2017 (BA) der BaFin vom 27.10.2017 (MaRisk). AT 9 Ziff. 1 MaRisk enthält eine Definition des Outsourcings: Eine Auslagerung liegt vor, wenn ein anderes Unternehmen mit der Wahrnehmung solcher Aktivitäten und Prozesse im Zusammenhang mit der Durchführung von Bankgeschäften, Finanzdienstleistungen oder sonstigen institutstypischen Dienstleistungen beauftragt wird, die ansonsten vom Institut selbst erbracht würden. Von einer Auslagerung in diesem Sinne ist nur dann auszugehen, wenn der Fremdbezug über eine gelegentliche Inanspruchnahme der Leistung aa) 150 Gemeint ist die Fassung § 25a Abs. 2, 3 KWG gültig bis zum 01.01.2014; geändert duch das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2013/36/EU über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen und zur Anpassung des Aufsichtsrechts an die Verordnung (EU) Nr. 575/2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen (CRD IV-Umsetzungsgesetz), vom 28. August 2013, BGBl. I S. 3395 (3423, 3425). I. Besonderheiten bei Outsourcing 254 hinausgeht.151 Anzulegen ist hierbei der Maßstab der Nachhaltigkeit des Fremdbezugs.152 Eine bestimmte Tätigkeit tritt im Rahmen der Erbringung der Geschäftstätigkeit regelmäßig auf und diese Tätigkeit wird ohne weiteres Zutun automatisch durch einen Dritten erbracht.153 Bestimmung des Auslagerungsunternehmens Der Begriff des anderen Unternehmens ist weit auszulegen.154 Neben der juristischen Person kommt die BGB-Gesellschaft in Betracht, da es auf Kaufmannseigenschaft, Rechtsfähigkeit oder Rechtsform nicht ankommt.155 Auch Tochtergesellschaften und andere Konzernunternehmen können Auslagerungsunternehmen sein.156 Bestimmung der Leitungsaufgaben Die Leitungsaufgaben der Geschäftsleitung sind nicht auslagerbar, AT 9 Ziff. 4 MaRisk. Für Maßnahmen der Unternehmensplanung, -organisation, -steuerung und -kontrolle gilt dasselbe.157 Die Ergebnisse zur Auslagerungsfähigkeit entsprechen grundsätzlich denjenigen zu § 76 Abs. 1 AktG, § 35 Abs. 1 GmbHG. Neben dem Bank- sowie Finanzdienstleistungsgeschäft unterliegen auch sonstige institutstypische Dienstleistungen den besonderen Anforderungen des § 25b KWG. Vor der Neufassung des § 25b KWG durch das CRD-IV-UmsG war dieser Bereich regulatorisch nicht erfasst.158 Dies zeigt, dass der Gesetzgeber die aufsichtsrechtlichen An- (1) (2) 151 Reischauer/Kleinhans KWG/Bitterwolf, Anh. 1 zu § 25a, AT 9 Ziff. 1 Rn. 4 (noch zu MaRisk 10/2012); Boos/Fischer/Schulte-Mattler KWG/Wolfgarten, § 25b Rn. 31. 152 Boos/Fischer/Schulte-Mattler KWG/Wolfgarten, § 25b Rn. 31. 153 Boos/Fischer/Schulte-Mattler KWG/Wolfgarten, § 25b Rn. 31. 154 Boos/Fischer/Schulte-Mattler KWG/Wolfgarten, § 25b Rn. 21. 155 Reischauer/Kleinhans KWG/Bitterwolf, Anh. 1 zu § 25a, AT 9 Ziff. 1 Rn. 3 (noch zu MaRisk 10/2012). 156 Schwennicke/Auerbach KWG/Langen, § 25b Rn. 3. 157 Hofmann, Bankrechtstag 2000, S. 47; Fischer/Petri/Steidle, WM 2007, 2313 (2317); Loff, WM 2009, 780 (782). 158 § 25a Abs. 2 KWG lautete: „Ein Institut muss […] bei einer Auslagerung von Aktivitäten und Prozessen auf ein anderes Unternehmen, die für die Durchführung 4. Rechtliche Bewertungen des Outsourcings 255 forderungen an die Funktionsauslagerung auch auf den Randbereich erstreckt und damit weit versteht. Zur Bestimmung der institutstypischen Dienstleistungen ist der von der EU-Finanzmarktrichtlinie gezogene Rahmen maßgeblich.159 Dieser Neuerung steht gegenüber, dass lediglich unwesentliche Auslagerungsprozesse nicht am Maßstab des § 25b KWG zu messen sind, sondern hier die Grundsätze der ordnungsgemäßen Geschäftsführung nach § 25a KWG gelten.160 Den Maßstab der Abgrenzung, wann von einer wesentlichen oder unwesentlichen Auslagerung auszugehen ist, benennt weder das KWG noch die MaRisk. Unter AT 9 Ziff. 2 MaRisk heißt es, das auf Grundlage einer Risikoanalyse und unter Berücksichtigung von Risikogesichtspunkten eigenverantwortlich festzulegen ist, welche Auslagerungen wesentlich sind.161 Durch diesen Ansatz soll grundsätzlich die Eigenverantwortung der Institute gestärkt werden.162 Als Beispiele unwesentlicher Auslagerungen werden z. B. das Inkassowesen, die Geldautomatenversorgung oder Service- und Unterstützungsleistungen, wie z. B. Gebäudemanagement, Erstellung von Druckerzeugnissen163 oder Materialverwaltung, Vernichtung von Schriftgut und Datenträgern genannt.164 Weitere Regelungen zu Funktionsauslagerungen Regelung nach § 26 ZAG § 26 Abs. 1 ZAG setzt zu Zwecken der Risikominderung bei Sachverhalten, die von einer Auslagerung von Unternehmensbereichen bebb) (1) von Bankgeschäften, Finanzdienstleistungen oder sonstigen institutstypischen Dienstleistungen wesentlich sind […].“ 159 RL 2004/39/EG, dort Anh. 1 Abschn. B; vgl. auch BT-Drucks. 16/4028 vom 12. 01.2007, S. 96; Reischauer/Kleinhans KWG/Bitterwolf, Anh. 1 zu § 25a, AT 9 Ziff. 1 Rn. 2 (noch zu MaRisk 10/2012). 160 Schwennicke/Auerbach KWG/Langen, § 25b Rn. 16 ff., 20; ebenso AT 9 Ziff. 3 MaRisk. 161 Zu den Kriterien der Risikoanalyse Reischauer/Kleinhans KWG/Bitterwolf, Anh. 1 zu § 25a, AT 9 Ziff. 3 Rn. 2 (noch zu MaRisk 10/2012); zu den Abgrenzungsmethoden in der unternehmerischen Praxis Loff, WM 2009, 780 (783 ff.). 162 Fischer/Petri/Steidle, WM 2007, 2313 (2317). 163 Schwennicke/Auerbach KWG/Langen, § 25b Rn. 17a. 164 Hofmann, Bankrechtstag 2000, S. 57. I. Besonderheiten bei Outsourcing 256 rührt sind, Anforderungen fest, die sich an inländische Zahlungsinstitute, §§ 1 Abs. 2a, 1 Abs. 1 Nr. 5 ZAG, sowie E-Geld-Institute, §§ 1 Abs. 2a, 1a Abs. 1 Nr. 5 ZAG, richten. Die Vorschrift orientiert sich inhaltlich in den Abs. 1 und 3 an den vom Wortlaut nahezu identischen Regelungen des § 25a Abs. 2 und 3 KWG.165 Die Ausklammerung unwesentlicher Auslagerungsprozesse aus dem Anwendungsbereich des § 25b KWG wird auf § 26 ZAG übertragen.166 Im Unterschied zum KWG bzw. AT 9 Ziff. 2 MaRisk definiert das ZAG eine betriebliche Aufgabe als wesentlich, wenn deren unzureichende oder unterlassene Wahrnehmung die dauerhafte Einhaltung der Zulassungsanforderungen oder der anderen Verpflichtungen des Instituts nach diesem Gesetz, seine finanzielle Leistungsfähigkeit oder die Solidität oder die Kontinuität seiner Zahlungsdienste oder des E-Geld- Geschäfts wesentlich beeinträchtigen würde, § 26 Abs. 2 S. 2 ZAG. Für die ausgelagerte Tätigkeit bleibt das auslagernde Institut in jedem Fall verantwortlich, § 26 Abs. 1 S. 5 ZAG. Regelung nach § 32 VAG Stärkung der regulatorischen Aufsicht § 32 VAG tritt an Stelle des § 64a Abs. 4 VAG a. F. Die ursprünglich geltende Vorschrift erlaubte dem Versicherer sowohl eine Funktionsausgliederung, deren Tatbestände in §§ 5 Abs. 3 Nr. 4, 119 Abs. 2 S. 2 Nr. 6 VAG a. F. abschließend aufgezählt waren, als auch den Abschluss von Dienstleistungsverträgen, die eine Übertragung von Unternehmensfunktionen vorsahen. Nur erstere Maßnahmen waren von der engen regulatorischen Kontrolle betroffen, für letztere galten im Wesentlichen die gesetzlichen Vorgaben des § 64 Abs. 4 VAG a. F.167 Diese Unterscheidung ist mit der Neufassung des § 32 VAG aufgegeben. Die regulatorische Aufsicht wurde gestärkt und erstreckt sich nunmehr auf alle Formen eines Outsourcings. Dies ergibt sich bereits aus § 7 Nr. 2 VAG, wonach als Ausgliederung eine Vereinbarung jeglicher Form in Betracht kommt, die eine Leistung betrifft, die ansonsten (2) (a) 165 Casper/Terlau ZAG/Reinicke, § 20 [a.F.] Rn. 3. 166 Casper/Terlau ZAG/Reinicke, § 20 [a.F.] Rn. 20. 167 Thalhofer/Beck, CR 2016, 1 (2). 4. Rechtliche Bewertungen des Outsourcings 257 vom Versicherungsunternehmen selbst erbracht würde. Dabei ist künftig das Versicherungsunternehmen selbst für die Risikobewertung seiner Outsourcing-Verträge verantwortlich, wobei die BaFin eine retrospektive Kontrolle ausübt.168 Wichtige Funktionen nach § 32 Abs. 3 VAG Eine weitere Differenzierung enthält § 32 Abs. 3 VAG. Hiernach wird der Anforderungsmaßstab für das Outsourcing dann gegenüber § 32 Abs. 1, 2 VAG hinaufgesetzt, wenn es sich um eine wichtige Funktion oder Versicherungstätigkeit handelt. Für solche Funktionen bestehen besondere Anzeigepflichten, § 47 Nr. 8, 9 VAG. Unklar bleibt, wann eine Funktion wichtig ist. Die BaFin geht davon aus, dass die Wichtigkeit einer Einzelfallprüfung bedarf169 und benennt gleichzeitig enumerativ Unternehmensbereiche, die sie als wichtig erachtet.170 Auch der Unternehmensbereich der IT-Leistungen kommt als wichtige Funktion in Betracht.171 Regelung nach § 5 Abs. 3 BörsG § 5 Abs. 3 BörsG regelt, dass die Auslagerung von Bereichen, die für die Durchführung des Börsenbetriebs wesentlich sind, weder die ordnungsmäßige Durchführung des Handels an der Börse und der Börsengeschäftsabwicklung noch die Aufsicht über die Börse beeinträchtigen darf. Wesentlich sind nicht nur Teilakte des Börsenbetriebs, sondern auch wesentliche Hilfsfunktionen.172 Hierzu zählen insbesondere die elektronischen Handelssysteme und die Abwicklung der Börsengeschäfte.173 (b) (3) 168 Thalhofer/Beck, CR 2016, 1 (2). 169 Auslegungsentscheidung zum Outsourcing von Versicherungsleistungen, 21.12.2015, V. Ziff. 28 [a. F.]. 170 Betrieb, Bestandsverwaltung, Leistungsbearbeitung, Rechnungswesen, Vermögenslage und -verwaltung, vgl. Auslegungsentscheidung zum Outsourcing von Versicherungsleistungen, 21.12.2015, V. Ziff. 26 [a. F.]. 171 Thalhofer/Beck, CR 2016, 1 (4). 172 Baumbach/Hopt HGB/Kumpan, § 5 Rn. 3. 173 BT-Drucks. 14/8017 vom 18.01.2002, S. 146. I. Besonderheiten bei Outsourcing 258 Regelung nach § 36 KAGB Typizität der auslagernden Aufgaben Für Kapitalverwaltungsgesellschaften ist durch § 36 KAGB eine Norm von hoher Regelungsintensität geschaffen worden, die in § 36 Abs. 1 Nr. 1–8 KAGB besondere Voraussetzungen für Auslagerungsvorhaben von Geschäftsbereichen fasst. Im Vergleich zur Vorgängervorschrift (§ 16 InvG) wurden die Anforderungen an eine Auslagerung wesentlich erhöht.174 Nach § 16 InvG konnten überhaupt nur wesentliche Aufgaben aus dem Geschäftsbetrieb ausgelagert werden.175 Mit der Fassung des § 36 KAGB entfiel diese Einschränkung. So spricht § 36 Abs. 1 KAGB nur allgemein von Aufgaben, benennt aber dann, wenn es um einen besonderen Aufgabentypus geht, diesen gesondert.176 Anforderungen an die Auslagerung werden damit unabhängig davon verbindlich, ob es sich bei der Tätigkeit um eine für die Durchführung der Geschäfte des Unternehmens wesentliche Aufgabe handelt. Trotz des Umstands, dass der Wortlaut von § 36 Abs. 1 KAGB die auslagernden Aufgaben nicht auf solche von Wesentlichkeit begrenzt, unterliegt nicht jede Auslagerung den Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 Nr. 1–8 KAGB. Unterstützende Aufgaben wie administrative oder technische Funktionen, die bei den Verwaltungsaufgaben eine Hilfe darstellen, etwa logistische Unterstützung in Form von Reinigungsdiensten, Catering und Beschaffung von Dienstleistungen oder Gütern des Grundbedarfs, sollen nicht als Auslagerung gelten.177 Diese Auslegung wird gestützt von § 36 Abs. 10 S. 1, 2 KAGB, der ausdrücklich auf die Artikel 75 bis 82 der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 231/2013 verweist. Verzichtet § 36 KAGB auf eine eigene Definition des Auslagerungstatbestands, sollen nach Erwägungsgrund 82 (4) (a) 174 Weitnauer/Boxberger/Anders KAGB/Volhard/Jang, § 36 Rn. 2; Auer-Reinsdorff Handbuch IT/Strittmatter, § 19 Rn. 237; Herring/Kunschke, WM 2016, 298 (298). 175 § 16 Abs. 1 S. 1 InvG lautete: „Die Aufgaben, die für die Durchführung der Geschäfte der Kapitalanlagegesellschaft wesentlich sind, können […] ausgelagert werden.“ 176 Z. B in § 36 Abs. 1 Nr. 3 KAGB: „[…] die Portfolioverwaltung […] oder das Risikomanagement […]“. 177 Vgl. Häufige Fragen zum Thema Auslagerung gemäß § 36 KAGB, BaFin vom 10.07.2013, Ziff. 3. 4. Rechtliche Bewertungen des Outsourcings 259 der Delegierten Verordnung die für eine Auslagerung geschaffenen Regularien nur für bestimmte Verwaltungsfunktionen gelten. Diese werden in Anhang I der Richtlinie 2011/61/EU aufgezählt178 und sind als originäre Aufgaben einer Kapitalverwaltungsgesellschaft anzusehen.179 Der Begriff der Auslagerung im Sinne des § 36 KAGB wird somit eingeschränkt. So hat z. B. die Inanspruchnahme von Software- Anbietern für Hilfe beim Betrieb handelsüblicher Systeme nur unterstützenden Charakter.180 Nach Hinweis der BaFin ermöglichen derartige Aufzählungen jedoch keine Verallgemeinerung. Bei Betrieb von nicht-handelsüblicher Software bleibt eine Einzelfallbetrachtung vorzunehmen181, ob die Auslagerung am Maßstab des § 36 KAGB zu messen ist. Anforderungen bei Auslagerungen Kommt es zu einer Auslagerung, werden hohe Anforderungen an die Kapitalverwaltungsgesellschaft als auch an das Auslagerungsunternehmen gestellt. Die Kapitalverwaltungsgesellschaft muss in der Lage sein, ihre Auslagerungsstruktur objektiv zu rechtfertigen, § 36 Abs. 1 Nr. 1 KAGB. Rechtfertigungsgründe finden sich in Erwägungsgrund 76 der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 231/2013 und sind bereits bei Einzelauslagerung nachzuweisen.182 Der Verwaltungsaufwand ist im Vergleich zum InvG gestiegen.183 Nach Geltung des § 16 InvG musste die Auslagerung lediglich zu Zwecken einer effizien- (b) 178 Hierzu zählen z. B. Portfolioverwaltung und Risikomanagement; administrative Tätigkeiten wie rechtliche Dienstleistungen sowie Dienstleistungen der Fondsbuchhaltung und Rechnungslegung sowie Kundenanfragen; Vertrieb u.a.; vgl. Anhang I der Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2011. 179 Vgl. Häufige Fragen zum Thema Auslagerung gemäß § 36 KAGB, BaFin vom 10.07.2013, Ziff. 1. 180 Erwägungsgrund 82 der Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2011. 181 Häufige Fragen zum Thema Auslagerung gemäß § 36 KAGB, BaFin vom 10.07.2013, Ziff. 3. 182 Häufige Fragen zum Thema Auslagerung gemäß § 36 KAGB, BaFin vom 10.07.2013, Ziff. 10. 183 Weitnauer/Boxberger/Anders KAGB/Volhard/Jang, § 36 Rn. 15. I. Besonderheiten bei Outsourcing 260 teren Geschäftsführung erfolgen und nachvollziehbar begründet werden.184 Zusammenfassung und Ausblick für die Wissenszurechnung bei Outsourcing Die vorstehenden Ausführungen haben verdeutlicht, dass die Rechtspraxis eine Vielzahl von Gestaltungsmöglichkeiten im Hinblick auf das Outsourcing eröffnet. Leitungs- und Führungsaufgaben in AG und GmbH fungieren als Grenzen der Auslagerung, ebenso wie das aufsichtsrechtliche Regime, das hierfür besondere Schranken begründet. Einem Vorstand jedenfalls muss aufgrund tatsächlicher Informationsgrundlage eine selbständige Urteilsbildung auch bei einem Outsourcing möglich bleiben.185 Für die GmbH wandeln sich diese Anforderungen grundsätzlich nicht. Es zeigt sich dabei auch in den Auslagerungssachverhalten, dass die Nutzung desjenigen Wissens, über das eine juristische Person verfügt, nicht in freiem Belieben steht.186 Der Vertragspartner eines Einzelunternehmens, dessen Wissen organisatorisch aufgespalten ist, wird davor geschützt, dass das Unternehmen sich allein aufgrund seiner Organisationsstruktur auf Nicht-Wissen berufen kann. Nach einem solchen Ansatz wird die Einbeziehung der Wissensträger wertungsgemäß aber nicht auf Angestellte des Geschäftsherrn oder sonstige in den Betrieb eingegliederte Personen begrenzt.187 Denn für den Vertragspartner macht es keinen Unterschied, ob ein Unternehmen die vertragsmäßig geschuldete Leistung unter Einschaltung eigener Angestellter oder eines Drittunternehmens erbringt. Aus seiner Sicht kommt es auf vertragsgemäße Leistungserbringung an. Oft ist die getrennte Erbringung der vertraglich geschuldeten Leistung für den Vertragspartner nicht einmal erkennbar.188 5. 184 BaFin, Rundschreiben 5/2010 (WA) vom 30.06.2010 zu den Mindestanforderungen an das Risikomanagement für Investmentgesellschaften, 9. Ziff. 3. 185 LG Darmstadt AG 1987, 218 (220); GK AktG/Kort, § 76 Rn. 37; Stein, ZGR 1988, 163 (169). 186 BGH NJW 1996, 1339 (1340). 187 Iro, ÖBA 2001, 112 (116). 188 Spindler/Schuster Elektronische Medien/Spindler, § 166 BGB Rn. 6. 5. Zusammenfassung und Ausblick für die Wissenszurechnung bei Outsourcing 261 Überträgt man diese Wertung auf das Outsourcing, so müsste auch dieses in von der Wissensorganisation des auslagernden Unternehmens umfasst sein. Würde man die Zurechnung von Wissen dagegen gänzlich ausschließen, hätte es der Unternehmer selbst in der Hand, sich der Wissenszurechnung durch fortwährende Aufgabenauslagerung zu entziehen. Unternehmen, die das Outsourcing-Modell betreiben, genießen dann insoweit einen Vorteil, als ihnen weitaus weniger Wissen zugerechnet werden kann.189 Die Ablehnung der Zurechnung schafft Anreiz sich zu splitten, für den Geschäftsherrn besteht die Versuchung, die Wissenszurechnung zu manipulieren.190 Es widerspricht aber bereits dem allgemeinen Rechtsgefühl, dass Unternehmen die Möglichkeit eröffnet ist, sich durch eine Auslagerung ihrer Wissensverantwortung zu verschließen, zumal dies gerade für den Vertragspartner oft nicht erkennbar ist. Insofern entstünden dem Nutzer erhebliche Nachteile gegenüber der Nutzung von Dienstleistungen bei Anbietern, die eine Leistung in Gänze selbst erbringen.191 Grundsätzlich vermag auch die Definition der Arbeitsteilung auf die Situation des Outsourcings zu passen. Outsourcing von Unternehmensaufgaben ist ein Unterfall der Arbeitsteilung.192 Sowohl das Wirken im Mehrpersonenunternehmen als auch die Einschaltung nachgeordneter Subunternehmen begründet eine Arbeitsteilung, die nicht auf grundlegend verschiedenen Ebenen angelegt sind.193 Werden damit der Bedarf und das Anknüpfungsmoment einer Wissenszurechnung bei einem Outsourcing deutlich, bleibt die Suche nach vereinheitlichten Kriterien, die die Zurechnung in einem solchen Auslagerungssachverhalt tragen, noch offen. Vor diesem Hintergrund können aber insbesondere die rechtliche Ausgestaltung der Outsourcing-Vereinbarung sowie die abstrahierbaren Gemeinsamkeiten, die sich aus den aufsichtsrechtlichen Bestimmungen ergeben, herangezogen werden. 189 Buck, Wissen und juristische Person, S. 321. 190 Iro, ÖBA 2001, 112 (116). 191 Spindler/Schuster Elektronische Medien/Spindler, § 166 BGB Rn. 6. 192 Söbbing Handbuch IT/Söbbing, 1. Kap. Rn. 1; Weinbrenner, Outsourcing, S. 233 f. 193 Koller, JZ 1998, 75 (79). I. Besonderheiten bei Outsourcing 262 Rechtsprechung – Outsourcing und Wissenszurechnung Überblick Hauswart-Fall Der BGH griff die Zurechnung von Kenntnissen eines außenstehenden Dritten in einem Fall auf, in dem es um Kenntnisse eines Hauswarts ging, die der Veräußerin eines Grundstücks zugerechnet werden sollten.194 Der BGH entschied, dass das Wissen der Hausverwaltung bzw. des Hauswarts der Veräußerin nicht zuzurechnen ist.195 Die Wissenszurechnung komme vorliegend nicht in Betracht, weil die Hausverwaltung von der Veräußerung nicht betroffen war und in die Verhandlungen nicht eingeschaltet worden sei.196 Entscheidend gegen die Zurechnung von Wissen spreche vorliegend, dass diese Grundsätze nur innerhalb der Grenzen einer arbeitsteiligen Struktur Anspruch auf Geltung hätten, hier dagegen Hausverwaltung und Hauswart nicht der Organisation der Beklagten eingegliedert seien.197 Die Hausverwaltung sei vielmehr ein rechtlich und organisatorisch selbstständiger Dritter, der seinerseits den Hauswart beschäftige.198 II. 1. a) 194 BGH NJW-RR 1997, 270: Die Klägerin kaufte durch notariellen Vertrag vom 28.12.1993 ein bebautes Grundstück von der Beklagten. Ein Ausschluss der Gewährleistung war vereinbart. Die Beklagte wurde dabei von einer Rechtsanwältin vertreten. Wegen baulicher Mängel machte die Klägerin Minderungs- und Schadensersatzansprüche geltend. Die Klägerin ist der Ansicht, die baulichen Mängel hätten von der Beklagten offenbart werden müssen. Kenntnisse bezüglich der Mängel, über die die Hausverwaltung bzw. der Hauswart des verkauften Grundstücks verfügten, seien der Beklagten zuzurechnen. 195 BGH NJW-RR 1997, 270 (270). 196 BGH NJW-RR 1997, 270 (270). 197 BGH NJW-RR 1997, 270 (270). 198 BGH NJW-RR 1997, 270 (270). 1. Überblick 263 Für eine Eingliederung in die Organisation des Verkäufers genügt es damit nach Ansicht des BGH nicht, wenn es sich um einen eigenständigen Rechtsträger handelt, der seinerseits Aufgaben wahrnimmt. Outsourcing-Fall und Obiter dictum des BGH Im Outsourcing-Fall199 des BGH ging es in der Sache um den gutgläubigen Erwerb einer im Grundbuch eingetragenen Halle durch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, verbunden mit einem Anspruch auf Berichtigung des Grundbuchs. Die Erwerberin steht auf dem Standpunkt, sie sei gutgläubig.200 Problematisch war der Zugang eines Schreibens, in dem der Erwerberin Mitteilung von dem allgemeinen Verfügungsverbot über das Vermögen der Veräußerin gemacht wurde. Der klagende Sequester hatte das allgemeine Verfügungsverbot sowie seine Bestellung zum Sequester gegenüber einer GmbH, der S-Immobilien GmbH, mitgeteilt. Das Schreiben gelangte allerdings lediglich zur Kenntnis der Geschäftsführerin einer weiteren GmbH, der W-Immobilien GmbH. Die Gesellschafter dieser beiden Gesellschaften sowie der GbR waren jedoch personenidentisch. Hinzu kam, dass sich die Gesellschaften das Büro teilten. b) 199 BGH NJW 2001, 359: Eine Konsumgenossenschaft verkaufte durch notariellen Vertrag vom 07.07.1992 den Beklagten als Gesellschaftern einer Grundstücksgesellschaft (in Form einer GbR) eine im Grundbuch eingetragene Halle und ließ ihnen das Eigentum auf. Über das Vermögen der Gemeinschuldnerin wurde das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet und am 27.04.1994 ein allgemeines Verfügungsverbot über das Vermögen erlassen. Das zuständige Amtsgericht bestimmte den Kläger zum Sequester. Der Kläger teilte am 28.04.1994 der S-Immobilien GmbH, deren Geschäftsführer Gesellschafter der GbR-Grundstücksgesellschaft war, das bestehende Verfügungsverbot sowie seine Bestellung zum Sequester mit. Die Beklagten beantragten am 13.05.1994 ihre Eintragung als Eigentümer des Gebäudes in das Grundbuch. Das Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der Gemeinschuldnerin wurde am 01.07.1994 eröffnet und der Kläger zum Verwalter in diesem Verfahren bestimmt. Am 29.11.1994 wurden die Beklagten als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen. Der Kläger verlangt die Zustimmung der Beklagten zur Eintragung der Konsumgenossenschaft als Eigentümerin der Halle. Die Beklagten stellen die Kenntnis von der Sequestration des Vermögens der Genossenschaft in Abrede. 200 BGH NJW 2001, 359 (359). II. Rechtsprechung – Outsourcing und Wissenszurechnung 264 Das Berufungsgericht verneinte die Gutgläubigkeit der erwerbenden GbR, da die Kenntnis der Geschäftsführerin der W-Immobilien GmbH der erwerbenden GbR zuzurechnen sei.201 Der BGH lehnte eine Zurechnung dagegen ab.202 Zur Begründung bemühte er bekannte Prinzipien.203 Durch die organisatorische Aufspaltung von Zuständigkeiten innerhalb einer Struktureinheit könne es dazu kommen, dass der Vertragspartner einer juristischen Person schlechter stehe als derjenige einer natürlichen Person.204 Der Struktureinheit werde als Ausgleich deshalb all jenes Wissen zugerechnet, was typischerweise aktenmäßig festzuhalten sei.205 Die für die Wissenszurechnung geltenden Prinzipien seien nicht dafür geeignet, Wissen eines personenidentischen Organs einer anderen juristischen Person oder eines personenidentischen Mitglieds einer Gesamthandsgesellschaft außerhalb derjenigen Struktureinheit zu begründen, deren Aufgaben wahrzunehmen waren.206 Eine Wissenszurechnung lasse sich damit nur mit der Annahme eines Organisationsmangels derjenigen Gesellschaft begründen, die auch Partei des Rechtsverhältnisses – hier des Grundstückskaufvertrages – sei, in dem die fragliche Information (über das Verfügungsverbot) eine Rolle spielte.207 Der BGH zog der Wissenszurechnung damit Grenzen. Das Wissen der Geschäftsführerin der W-Immobilien GmbH konnte der erwerbenden Gesellschaft nicht zugerechnet werden. Der BGH hätte es bei der Lösung belassen können, äußert sich aber bei dieser Gelegenheit zugleich zu dem grundsätzlichen Problem der Übertragung von Aufgaben. Eine Wissenszurechnung über die Grenzen einer juristischen Person oder Gesamthandsgesellschaft sei möglich, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben der juristischen Person oder Gesamthandsgesellschaft so organisiert ist, dass ein Teil ihres Aufgabenbereichs auf eine natürliche Person oder eine selbstständige juristische Einheit ausgegliedert ist.208 201 BGH NJW 2001, 359 (359). 202 BGH NJW 2001, 359 (360). 203 BGH NJW 2001, 359 (360). 204 BGH NJW 2001, 359 (360). 205 BGH NJW 2001, 359 (360). 206 BGH NJW 2001, 359 (360). 207 Schramm, EWiR § 166 BGB 2/2001, 705 (706). 208 BGH NJW 2001, 359 (360). 1. Überblick 265 Im konkreten Fall führte der BGH allerdings aus, dass schon nicht vorgetragen sei, dass die S-Immobilien GmbH im Auftrag Aufgaben der GbR wahrnehme209, weshalb an eine Wissenszurechnung überhaupt nicht gedacht werden könne. Auch der Umstand, dass die Beteiligten in ihrer Eigenschaft als GbR-Gesellschafter und in verschiedenen Funktionen bei der S- bzw. W-Immobilien GmbH tätig wurden und dasselbe Büro nutzten, sei kein Indiz dafür, dass eine selbstständige Struktureinheit im Aufgabenbereich der GbR tätig werde.210 Ergebnisse aus der Rechtsprechung Resonanz auf das Obiter dictum im Outsourcing-Fall Die Literatur hat die Ausführungen des BGH im Obiter dictum zunächst begrüßt.211 Drexl ist der Auffassung, die Aufgabenausgliederung als Kriterium der Wissenszurechnung könne überzeugen.212 Die Aufgabenausgliederung sei dabei nicht im Zusammenhang mit einer Konzernierung zu sehen, da eine Übertragung von Aufgaben auch zwischen rechtlich selbstständigen, aber konzernrechtlich nicht verbundenen Unternehmen erfolgen könne.213 Eine Pflicht zur Wissensorganisation, die eine Wissenszurechnung auslöse, bestehe hier, weil eine entsprechende vertragliche Bindung des beauftragten Unternehmens durch das outsourcende Unternehmen vereinbart werde.214 Schramm dagegen geht bei einer Aufgabenausgliederung stets von einem Konzernverhältnis aus.215 Diesem Verständnis liegt zugrunde, dass die Aufgabenausgliederung stets an existente oder nunmehr verselbstständigte Unternehmen des Konzerns erfolgt. Die Voraussetzungen der konzernweiten Wissenszurechnung seien noch zu präzisieren, 2. a) 209 BGH NJW 2001, 359 (360). 210 BGH NJW 2001, 359 (360). 211 Drexl, Bankrechtstag 2002, S. 107; Nobbe, Bankrechtstag 2002, S. 159; Buck, WuB IV A. § 166 BGB 1.01; Löhnig, JA 2001, 265 (267); Schramm, EWiR § 166 BGB 2/2001, 705 (706). 212 Drexl, Bankrechtstag 2002, S. 107. 213 Drexl, Bankrechtstag 2002, S. 107. 214 Drexl, Bankrechtstag 2002, S. 107. 215 Schramm, EWiR § 166 BGB 2/2001, 705 (706). II. Rechtsprechung – Outsourcing und Wissenszurechnung 266 in vorliegendem Falle aber komme es darauf jedenfalls nicht an, weil der Sachverhalt im vom BGH zu entscheidenden Fall nicht ausreiche.216 Nobbe will dem Grunde nach keinen Unterschied erkennen zwischen dem Informationsaustausch, der nach einem Outsourcing zwischen Muttergesellschaft und verselbstständigtem Dienstleistungsunternehmer erfolge und demjenigen, der vor dem Outsourcing zwischen Betriebsteilen ein und desselben Rechtsträgers herrsche.217 Eine Wissenszurechnung sei daher anzunehmen. Buck ist der Auffassung, dass ein Unternehmen, bei dem externe Dienstleister mit Leistungen beauftragt werden, die zuvor durch unternehmensinterne Organisationseinheiten erbracht worden sind, nicht mehr vor einer Wissenszurechnung bewahrt werden könne.218 Dies bedeute, dass einem Unternehmen nicht nur Wissensweiterleitungspflichten innerhalb der Organisation obliegen, sondern neben internen auch externe Weiterleitungspflichten bestünden.219 Grigoleit steht einer Wissenszurechnung aufgeschlossen gegen- über, hält aber eine Präzisierung des Obiter dictums für notwendig.220 Für die Zurechnung sei zu fordern, dass der Geschäftsbereich des einen Unternehmens, in dem die Information verfügbar sei, mit dem Geschäftsbereich des anderen Unternehmens, in dem die Information rechtserheblich werde, in einem spezifischen Funktionszusammenhang stehe.221 Weitere Voraussetzung sei, dass die Unternehmen in einer Weise einheitlich geleitet würden, die einen gezielten Informationsaustausch erlaubten.222 Im Konzernverhältnis etwa müsse dazu die einheitliche Leitung tatsächlich ausgeübt werden.223 Bereits im vorliegenden Fall sieht Grigoleit die vom BGH begründeten Kriterien der Zurechnung bei Ausgliederung als erfüllt an. Eine einheitliche Leitung im genannten Sinne könne auf Grund des identischen Gesellschafterbestandes und der Doppelstellung des G [als Gesellschafter-Geschäfts- 216 Schramm, EWiR § 166 BGB 2/2001, 705 (706). 217 Nobbe, Bankrechtstag 2002, S. 159. 218 Buck, WuB IV A. § 166 BGB 1.01. 219 Buck, WuB IV A. § 166 BGB 1.01. 220 Lindenmaier/Möhring Nachschlagewerk BGH/Grigoleit, § 166 BGB, H. 8/2001. 221 Lindenmaier/Möhring Nachschlagewerk BGH/Grigoleit, § 166 BGB, H. 8/2001. 222 Lindenmaier/Möhring Nachschlagewerk BGH/Grigoleit, § 166 BGB, H. 8/2001. 223 Lindenmaier/Möhring Nachschlagewerk BGH/Grigoleit, § 166 BGB, H. 8/2001. 2. Ergebnisse aus der Rechtsprechung 267 führer der S-GmbH] bejaht werden.224 Fälle, in denen es zu einer derartigen Sphärenvermischung zwischen zwei Gesellschaften komme, dürften nicht den Anreiz bieten, die Wissenszurechnung durch gezielte Aufgabenverteilung zu umgehen.225 Neues Verständnis der Wissensorganisationspflichten Bisherige Ausformung der Wissensorganisation Der BGH hat die Ausgliederung eines Teils der unternehmerischen Aufgaben zum Zurechnungsgrund erhoben, obwohl sich ein solches Verständnis nicht nahtlos in die bisherige Ausgestaltung der Wissensorganisationspflichten einfügen kann. Die Rechtsprechung hat die Anforderungen an eine Wissensorganisationspflicht bislang nur in Bezug auf einen einzelnen am Rechtsverkehr teilnehmenden Rechtsträger konkretisiert.226 Der BGH hält zwar an der Konstruktion der Wissensorganisation fest, vermeidet aber an wichtigen Stellen die Klarstellung ihrer dogmatischen Grundlagen. Im Schlachthof-Fall ebnete der BGH den Weg von der Organtheorie hin zu einer Wissenszurechnung in wertender Betrachtung, schwieg jedoch zu einer möglichen Rechtsgrundlage.227 Eine Folgeentscheidung des BGH sah von der Entscheidung darüber ab, auf welcher Rechtsgrundlage die Zurechnung erfolgt.228 In Anbetracht dieser Ausgangssituation mag man durchaus zweifeln, wie der BGH im Obiter dictum die Wissensorganisation tatsächlich um den Fall erweitern wollte, in dem eine selbstständige Gesellschaft oder juristische Person einen Teil ihres Aufgabenbereichs ausgegliedert hat. Hierzu hat Buck bereits bemerkt, dass für den Fall, in welchem der BGH eine Erstreckung von Wissensorganisationspflichten über die jeweilige Organisationseinheit hinaus bejahen wollte, der b) aa) 224 Lindenmaier/Möhring Nachschlagewerk BGH/Grigoleit, § 166 BGB, H. 8/2001. 225 Lindenmaier/Möhring Nachschlagewerk BGH/Grigoleit, § 166 BGB, H. 8/2001. 226 BGH NJW 1996, 1339 (1341); NJW 1997, 1917 (1918); NJW 1999, 284 (286); NJW 2011, 2791 Rn. 17; NJW 2012, 447 Rn. 17; OLG München BB 2007, 14 (15). 227 BGH NJW 1990, 975 (976). 228 BGH NJW 1999, 284 (286). II. Rechtsprechung – Outsourcing und Wissenszurechnung 268 Punkt erreicht wäre, an dem er die dogmatische Rechtfertigung seiner Rechtsfortbildung nicht länger auf sich beruhen lassen kann.229 Allerdings hat sich der BGH weder im Outsourcing-Fall noch andernorts zur Ausdehnung der Wissensorganisationspflichten unter Beteiligung des Drittunternehmens geäußert. Dies lässt zumindest Zweifel an der Erhebung des Ausgliederungstatbestands zum alleinigen Zurechnungsgrund aufkeimen. Pflicht zur Informationsabfrage Diese Zweifel werden bestärkt, betrachtet man die Entwicklung der Wissensorganisationspflichten genauer. Es ist das Verdienst Bohrers, den Kern einer Wissensverantwortung beschrieben zu haben.230 Gleichwohl gesteht Bohrer ein, dass weder die dogmatischen Grundlagen seines Verantwortungsprinzips abschließend geklärt seien noch notwendige weitere Konkretisierungen bereits vorliegen.231 Dies übernahm in der Folgezeit die Rechtsprechung, die sich nicht nur der These Bohrers ausdrücklich anschloss, sondern auch die Pflicht zur Informationsabfrage bzw. -weiterleitung entwickelte.232 Hierbei müssten Informationen, deren Relevanz für andere Personen innerhalb dieser Organisation bei den konkret Wissenden erkennbar ist, weitergegeben werden.233 Umgekehrt müsse nach erkennbar anderswo innerhalb der Organisation vorhandenen und für den eigenen Bereich wesentlichen Informationen nachgefragt werden.234 Bezieht der BGH die Pflichten demnach nur auf den Bereich innerhalb eines (selbstständigen)Rechtsträgers, so gilt dies nicht automatisch auch dann, wenn es um einen anderen, selbstständigen Rechtsträger geht. Oder – im Hinblick auf die Zurechnung – anders formuliert: Die Gebb) 229 Buck, WuB IV A. § 166 BGB 1.01. 230 Bohrer, DNotZ 1991, 122 (125). 231 Bohrer, DNotZ 1991, 122 (129). 232 BGH NJW 1996, 1339 (1341); bereits in BGH NJW 1992, 1099 (1100) erfolgte ein Hinweis auf die Theorie Bohrers. 233 BGH NJW 2001, 1339 (1341); Spindler, NJW 1997, 3193 (3197). 234 BGH NJW 2001, 1339 (1341); OLG Düsseldorf 12.11.2001, I-9 U 53/01, 9 U 53/01 Rn. 53 (juris). 2. Ergebnisse aus der Rechtsprechung 269 fahr eines solchen Ansatzes besteht darin, dass die Wissenszurechnung über Unternehmensgrenzen hinweg in weitem Umfang erfolgt.235 Mit der Begutachtung des Pflichtenprogramms der Informationsabfrage kann es allerdings nicht sein Bewenden haben. Der BGH hatte bereits über Fälle zu befinden, in denen es um Wissen ging, das über den Bereich der selbstständigen Organisation derselben Rechtsperson hinausreichte. So wurde einer Bank, deren Filiale ein Darlehen ausreichte, das Wissen eines Filialmitarbeiters einer anderen Filiale zugerechnet, obwohl diese nicht an der Darlehensvergabe beteiligt war.236 Auch im Hausschwamm-Fall237 gelangte der BGH zu einer ämterübergreifenden Wissenszurechnung zwischen den verschiedenen Ämtern einer Stadt. Hier wie dort waren es aber Umstände des Einzelfalls, die eine solche Wissenszurechnung begründeten. So fanden Gespräche über das Darlehen bereits in der ersten Filiale statt, wobei dem Filialleiter erkennbar war, dass beide Kredite der Finanzierung desselben Vorhabens dienten.238 Der Leiter des die Stadt vertretenen Liegenschaftsamtes war schließlich durch andere Ämter über die Möglichkeit des Schwammbefalls informiert.239 Dies berücksichtigend, lässt sich die Argumentation des BGH nicht übertragen auf den Fall, in dem eine Ausgliederung von Aufgaben auf eine andere selbstständige juristische Einheit gegenständlich ist. Zum einen bestand in den Fällen der filial- und ämterübergreifenden Zurechnung jeweils Anlass zur Informationsabfrage, zum anderen handelt es sich streng genommen nicht um eine selbstständige juristische Einheit, da die Zurechnung nicht jenseits der Grenzen des Rechtsträgers erfolgt. Der BGH löst sich dabei nicht von den bekannten Regeln. Der Anlass bleibt für die Pflicht der Informationsabfrage als notwendiges Kriterium bestehen. Neu ist, dass im Falle einer unterbliebenen Wissensorganisation die Wissenszurechnung auch auf ein an anderem Ort und zu einem späteren Zeitpunkt abgeschlossenes Geschäft, nämlich die spätere Darlehensgewährung, durchschlägt.240 Die 235 MüKo BGB/Schubert, § 166 Rn. 62. 236 BGH NJW 1989, 2879 (2881); zum Urteil vgl. Teil 1, III.2.a.cc.1. 237 Dazu vgl. Teil 1, III.2.a.cc.1. 238 BGH NJW 1989, 2879 (2881). 239 BGH 10.12.2010, V ZR 203/09 Rn. 20 ff. (juris). 240 Brink, EWiR § 166 BGB 1/1989, 965 (966). II. Rechtsprechung – Outsourcing und Wissenszurechnung 270 Annahme einer filial- oder ämterübergreifenden Wissenszurechnung ist damit kein neuer Rechtsgrundsatz, sondern nur extensive Interpretation der Wissensorganisationspflichten, die im Einzelfall bei engem Zusammenhang und möglichem und naheliegendem Informationsaustausch über die Grenze der Filiale oder des Amtes hinauswirkt.241 Der BGH weist zudem darauf hin, dass er keine Entscheidung über eine generelle filialübergreifende Wissenszurechnung getroffen hat.242 Hat man jene Überlegungen in den Gesamtzusammenhang verortet, so verwundert eine Wissenszurechnung bei Aufgabenauslagerung umso mehr. Der BGH füllt die extensive Anwendung der Organisationspflichten sehr zurückhaltend aus. Im Konzernverhältnis hat die Rechtsprechung zudem, wenn es um Wissenszurechnung ging, lediglich die Informationsabfrage-, nicht aber die Informationsweiterleitungspflicht extensiv, d.h. über die Grenze des rechtlich selbstständigen Unternehmens hinweg, verstanden.243 Dies erhellt nicht, warum beim Outsourcing plötzlich eine Wissensorganisationspflicht Bestand haben soll, die sowohl unternehmensübergreifende Abfrage- als auch Weiterleitungspflichten zum Gegenstand hat. Pflicht zur Informationsweiterleitung Auch unter dem Blickwinkel der Pflicht zur Informationsweiterleitung kann die Zurechnung des Wissens des Unternehmens, das Unternehmensaufgaben durch Ausgliederung übernommen hat, problematisch sein. Anerkannt ist, dass die Verantwortung für das einmal erlangte Wissen die Verpflichtung einschließt, seine Verfügbarkeit zu organisieren.244 Entsprechende Aufgabenzuweisungen können innerorganisatorisch vertikal zwischen verschiedenen Hierarchiestufen oder horizontal auf derselben Hierarchiestufe erfolgen.245 Grundsätzlich soll eine Zurechnung nur hinsichtlich der Kenntnisse solcher Hilfspersonen erfolgen, die dazu in der Lage sind, die Bedeutung der ihnen zugegangecc) 241 BGH NJW 1989, 2879 (2881). 242 BGH NJW 1989, 2879 (2881). 243 Buck, WuB IV A. § 166 BGB 1.01; vgl. dazu den Versicherungsfall, BGH NJW- RR 1990, 285 und den Kontaminationsfall, OLG Düsseldorf NJW 2004, 783; siehe dazu Teil 2, II.1.a. und I.1. 244 BGH NJW 1996, 1339 (1340). 245 Buck, Wissen und juristische Person, S. 410. 2. Ergebnisse aus der Rechtsprechung 271 nen Informationen zu erfassen und entsprechend zu handeln.246 Spannt man aber den Radius der Informationsweitergabe auch über die Grenze der Organisationseinheit hinaus, so kann der mit der Informationsweitergabe verbundene Aufwand die Grenzen der Zumutbarkeit überschreiten.247 So hat das BAG in einem Fall, in dem es um die Wahrung der Kündigungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB ging, zwar ausgeführt, dass der Kündigungsberechtigte sich eine Kenntnis solcher Personen nach Treu und Glauben zurechnen lassen muss, deren tatsächliche Stellung nahelegt, dass sie den Kündigungsberechtigten unterrichten werden248, dies jedoch nur unter der Einschränkung, dass die entsprechende Person in die Betriebsorganisation einbezogen ist.249 Eine unterbliebene Weitergabe von Kenntnissen trifft den Kündigungsberechtigten nur dann, wenn dem Arbeitgeber eine entsprechende organisatorische Steuerung zumutbar ist.250 Ebenso will Taupitz das Organisationsrisiko grundsätzlich nur Organisationen auferlegen, wobei innerhalb des Kreises der Organisationen das begrenzende Kriterium der rechtlichen Einheit heranzuziehen ist.251 Grunewald begrenzt die Anforderungen an eine ordnungsgemä- ße Weitergabe von Informationen auf das jeweilige Ressort des Organmitglieds252 und selbst diejenigen Ausformungen der Wissensorganisationspflicht, die eine optimale Organisation253 oder eine Zusammenrechnung des Wissens aller Wissensvertreter verlangen, beschränken ein im Optimalfall vorhandenes Wissen auf dasjenige, das innerhalb der betroffenen Organisation vorhanden ist.254 Koller versucht diese Begrenzung der Informationsweiterleitung aus der Gleichstellungsthese abzuleiten.255 In diesem Kontext würde sich das (normale) Mehrpersonenunternehmen von einem Rechtsträ- 246 Buck, Wissen und juristische Person, S. 192; Bork, DB 2012, 33 (35). 247 MüKo BGB/Schubert, § 166 Rn. 62; Koller, JZ 1998, 75 (79). 248 BAG BB 1988, 499 (500); BAG AP BGB § 626 Nr. 96. 249 BAG BB 1988, 499 (500). 250 Taupitz, Karlsruher Forum 1994, S. 27. 251 Taupitz, Karlsruher Forum 1994, S. 27; Koller, JZ 1998, 75 Fn. 63. 252 Grunewald, FS Beusch, S. 301 (305). 253 Buck, Wissen und juristische Person, S. 235, 236; Taupitz, Karlsruher Forum 1994, S. 27. 254 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 800a. 255 Vgl. dazu Teil 1, III..c. II. Rechtsprechung – Outsourcing und Wissenszurechnung 272 ger, der Vorprodukte oder Dienstleistungen durch Outsourcing-Vereinbarungen beziehe, lediglich durch den Koordinationsmechanismus unterscheiden.256 Äquivalent zu den hierarchischen Anweisungen an die Arbeitnehmer im (normalen) Mehrpersonenunternehmen seien die andernfalls zwischen den Unternehmen von Fall zu Fall getroffenen Vereinbarungen.257 Vor diesem Hintergrund sei allerdings eine Zurechnung des Wissens derjenigen Unternehmen, deren sich ein anderes Unternehmen am Markt bediene, unübersehbar und unkalkulierbar.258 Aus der Perspektive eines Marktteilnehmers würde es zu einer reinen Bevorzugung solcher Unternehmen kommen, die sich für bestimmte Unternehmensprozesse anderer Unternehmen bedienten, da sich diese aufgrund Zurechnung weitaus mehr Wissen entgegenhalten lassen müssten als das (normale) Mehrpersonenunternehmen.259 Ertel sucht die Begründung der Begrenzung der Informationsweiterleitung im Vertrauensschutz.260 Das Organisationsrisiko und das Vertrauen des Dritten in eine funktionierende Organisation habe sachliche Grenzen, wenn verschiedene Organisationseinheiten sachlich schon vollständig getrennt seien und ein Informationsfluss nicht erwartet werden könne.261 Zusammenfassung und Ausblick Der BGH kann mit den Ausführungen im Obiter dictum nicht vollständig überzeugen, bleibt er eine Begründung für die Ausweitung der Organisationspflichten auf den Fall einer Aufgabenauslagerung doch schuldig. Der BGH hatte den Paradigmenwechsel – Abkehr von der Organtheorie, Begründung eines informationsbezogenen Zurechnungsmodells – einst mit dem Gedanken der Beherrschung eines selbsteröffneten Verkehrsbereichs, ähnlich einer Verkehrspflicht, verc) 256 Koller, JZ 1998, 75 (79). 257 Koller, JZ 1998, 75 (79). 258 Koller, JZ 1998, 75 (79). 259 Koller, JZ 1998, 75 (79). 260 Ertel, Wissenszurechnung, S. 89. 261 Ertel, Wissenszurechnung, S. 89. 2. Ergebnisse aus der Rechtsprechung 273 knüpft.262 Damit geht das allgemeine Prinzip der Verantwortung für die Schaffung von Risiken einher. Derjenige, der ein Risiko schafft, hat mit angemessenem und zumutbarem Aufwand für die Sicherheit seines Bereichs einzustehen.263 Ob sich die Sicherung einer solchen (neu geschaffenen) Risikosphäre, die bei einer Auslagerung von Unternehmensfunktionen auf ein Drittunternehmen entsteht, zumutbar beherrschen lässt, bedarf damit im Anschluss an das Obiter dictum einer näheren Untersuchung. Unbestritten kann man von dem Umstand ausgehen, dass das auslagernde Unternehmen diese Risikosphäre geschaffen hat. Schon im Zusammenhang mit der Auslagerung des Unternehmensbereichs der EDV auf ein konzernangehöriges Unternehmen wurde die Grenzziehung zwischen Vorstandsverantwortung einerseits und erlaubter Verantwortungsabgabe anderseits festgemacht. Der Vorstand sorgt für eine zweckgerechte Ausführung der Unternehmensaufgabe dadurch, dass ihm bei delegierter Aufgabenwahrnehmung aufgrund tatsächlicher Informationsgrundlage eine selbständige Urteilsbildung fortwährend möglich ist.264 Dieser Anknüpfungspunkt für die Anforderungen an das Handeln des Vorstands soll sich nicht ändern, wenn die Auslagerung auf einen selbstständigen Dritten erfolgt, der in keinem Konzernverhältnis steht.265 Dies überrascht, muss man doch feststellen, dass der Fall, in dem die Auslagerung auf einen selbstständigen Dienstleistungserbringer erfolgt, dessen Steuerungsmöglichkeit nicht gesellschafts- oder konzernrechtlich vermittelt ist, sogar als noch schwer wiegender Eingriff in die Leitungsautonomie des auslagernden Unternehmens aufgefasst werden muss.266 Die Einflussnahme des Vorstands ist nicht mehr in direkter Art gesellschafts- oder konzernrechtlich gesichert. Der Auslagerungstatbestand fügt sich damit in das bestehende Konzept der Informationsabfrage- und -weiterleitungspflicht nicht 262 BGH NJW 1996, 1339 (1341); vgl. dazu Teil 1, III.1.d. 263 Baum, Wissenszurechnung, S. 252. 264 LG Darmstadt AG 1987, 218 (220); GK AktG/Kort, § 76 Rn. 37; Stein, ZGR 1988, 163 (169); vgl. dazu unter I.3. 265 Spindler/Stilz AktG/Fleischer, § 76 Rn. 66; MüKo AktG/Spindler, § 76 Rn. 18; Stein, ZGR 1988, 163 (171). 266 Hirte, CR 1992, 193 (194). II. Rechtsprechung – Outsourcing und Wissenszurechnung 274 recht ein. Es muss damit der Frage nachgegangen werden, wie der Bedeutungsgehalt der höchstrichterlichen Aussage in Bezug auf die Aufgabenauslagerung zu verstehen ist. Ein erster Anknüpfungspunkt hierfür könnte sein, dass der Vorstand auch im Fall der Auslagerung dafür Sorge tragen kann, dass seine Möglichkeit zur Urteilsbildung über die Aufgabenerledigung erhalten bleibt. Weisungsrechte arbeits- oder konzernrechtlicher Natur lassen sich durch schuldrechtliche Vereinbarungen ersetzen, die dem Vorstand weiterhin die Wahrnehmung seiner Steuerungs- und Informationsverantwortung ermöglichen267 und damit die Beherrschung der Risikosphäre gestatten. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung und Outsourcing Präzisierung der Voraussetzungen einer Zurechnung Organisationspflicht bei selbstständigem Wissensträger Marschke will – unter besonderer Bezugnahme auf die immobilienrechtliche Praxis – die Anwendbarkeit der Wissenszurechnung bei Outsourcing davon abhängig machen, ob ein Modell der Trennung von Eigentum und Bewirtschaftung eines Grundstücks noch als Organisationsform, die zu einer Wissenszersplitterung führen kann, anzusehen ist.268 Dies verneint er.269 Rechtsprechung, die eine Zurechnung solch externer, gesellschaftsrechtlich selbstständiger Wissensträger an den Grundstückseigentümer befürworten würde, sei nicht ersichtlich.270 Die Wissensorganisationspflichten fänden dort ihre Grenze, weil ihre innere Rechtfertigung III. 1. a) 267 Spindler/Stilz AktG/Fleischer, § 76 Rn. 66; Dreher, FS Hopt, Bd. 1, S. 517 (530). 268 Marschke, ZfIR 2012, 445 (449). 269 Marschke, ZfIR 2012, 445 (449). 270 Marschke, ZfIR 2012, 445 (449). 1. Präzisierung der Voraussetzungen einer Zurechnung 275 auf dem § 166 Abs. 1 BGB zugrundeliegenden Gedanken eines vom Vertretenen beherrschbaren Risikos beruhe.271 Soweit Marschke keine Tendenzen in der Rechtsprechung erkennt, Wissen gesellschafsrechtlich selbstständiger Wissensträger zuzurechnen, befindet er sich im Konflikt mit dem Obiter dictum des BGH272, das in diese Richtung deutet, von Marschke allerdings als besonderer konzernrechtlicher Zurechnungstatbestand verortet wird. Dennoch zeichnen seine Überlegungen den hier vorgeschlagenen Weg vor, soweit Marschke bemerkt, dass bezweifelt werden dürfte, dass Wissen auch dann nicht zugerechnet werden soll, wenn ein Eigentümer mangels Einbeziehung in die Bewirtschaftung oder mangels Fachpersonal – überspitzt gesagt – gar nicht wissen kann.273 Ein solches Risiko hält Marschke für vom Eigentümer der Immobilie verursacht und beherrschbar, was für die Zurechnung des Wissens spricht. Intensive Aufsicht und Kontrolle Spindler ist der Auffassung, die Rechtsprechung zur Wissensorganisationspflicht – wie vom Einzelunternehmen bekannt – dann auf vertragliche Konstellationen des Dienstleistungsoutsourcings anwenden zu können, wenn eine mit einer einzelnen Unternehmensorganisation vergleichbare Situation vorliege.274 Nach Spindler bedeutet dies, dass in dem Falle, in dem tatsächlich eine intensive Aufsicht und Kontrolle über den Dienstleister bestehe, auch die Möglichkeit der Beherrschung des Verkehrsraums gegeben ist, die eine Zusammenrechnung des Wissens rechtfertigt.275 b) 271 BGH NJW-RR 1997, 270 (270); Marschke, ZfIR 2012, 445 (449); Taupitz, JZ 1996, 731 (735). 272 Marschke, ZfIR 2012, 445 (449). 273 Marschke, ZfIR 2012, 445 (449). 274 Spindler/Schuster Elektronische Medien/Spindler, § 166 BGB Rn. 6. 275 Spindler/Schuster Elektronische Medien/Spindler, § 166 BGB Rn. 6. III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung und Outsourcing 276 Organisatorische Kenntnisverlagerung Bork hält eine Wissenszurechnung für möglich, wenn ein Unternehmen im Zuge arbeitsteiliger Organisation die Möglichkeit zur Kenntnisnahme auf andere Unternehmen verlagert und sich dadurch der Kenntniserlangung organisatorisch entzogen hat.276 Bork will § 166 BGB analog anwenden und der herrschenden Gesellschaft das vom abhängigen Unternehmen erlangte Wissen zurechnen.277 Es sei eine der Stellvertretung vergleichbare Situation gegeben, da das herrschende Unternehmen das abhängige Unternehmen mit der eigenständigen Wahrnehmung zur Kenntniserlangung betraut habe.278 Wer es selbst in der Hand habe, das Risiko, das durch die arbeitsteilige Organisation entstehe, zu beherrschen, könne sich nicht auf die eigene Unkenntnis berufen279, wenn ihm diese Beherrschung nicht gelingt. Die Auffassungen von Spindler und Bork zielen jedenfalls in die richtige Richtung. Organisatorischer Entzug der Kenntnis und intensive Aufsicht und Kontrolle, einem Einzelunternehmen vergleichbar, taugen grundsätzlich als Kriterien, um die Risikosphäre der Wissensorganisation als beherrschbar aufzufassen. Typisierende Betrachtung Iro schlägt, bezogen auf österreichisches Recht280, eine Lösung vor, die zunächst eine prinzipielle Gleichstellung von Gehilfen mit den in das Unternehmen eingegliederten Personen in Bezug auf die Wissenszuc) d) 276 Bork, ZGR 1994, 237 (256). 277 Bork, ZGR 1994, 237 (256). 278 Bork, ZGR 1994, 237 (256). 279 Bork, ZGR 1994, 237 (256). 280 Im österreichischen Recht gilt im Hinblick auf die Wissenszurechnung die Norm des § 337 ABGB: „Der Besitz einer Gemeinde wird nach der Redlichkeit oder Unredlichkeit der im Nahmen der Mitglieder handelnden Machthaber beurtheilet. Immer müssen jedoch die unredlichen sowohl den redlichen Mitgliedern, als dem Eigenthümer den Schaden ersetzen.“ Im Hinblick auf die juristische Person kann dieser nach neuerer Auffassung des OGH nicht nur Organwissen, sondern auch Wissen eines Verhandlungsgehilfen, vgl. OGH ÖBA 1996, 886 (892) oder eines als Kreditbearbeiters tätigen Angestellten, vgl. OGH ÖBA 1989, 1213 (1215), zugerechnet werden. 1. Präzisierung der Voraussetzungen einer Zurechnung 277 rechnung vorsieht. Aus der Begründung der Wissenszurechnung mit der Kompensation von Nachteilen für den Rechtsverkehr durch arbeitsteiliges Wirtschaften lasse sich eine Einschränkung der zurechenbaren Hilfspersonen auf Dienstnehmer des Geschäftsherrn oder sonstige in den Betrieb eingegliederte Personen nicht ableiten281, sodass es auf jeden Fall zu einer Wissenszurechnung komme. Innerhalb einer Sonderrechtsbeziehung, die Iro annimmt, wenn zwischen dem Geschäftsherrn und einem Dritten ein Schuldverhältnis bestehe, falle die Differenzierung zwischen zurechenbarem und nicht zurechenbarem Wissen aber noch relativ leicht.282 Es komme stets darauf an, zu welcher Leistung bzw. welchem sonstigen Verhalten der Geschäftsherr gegenüber dem Dritten aufgrund dieser Sonderbeziehung verpflichtet sei.283 Bediene sich der Geschäftsherr bei der Erfüllung der Verbindlichkeit eines anderen, so sei aufgrund der prinzipiellen Gleichstellung von Gehilfen mit den in das Unternehmen eingegliederten Personen eine Zurechnung von dessen Kenntnissen anzunehmen.284 Von dieser Konstellation unterscheidet Iro die Zurechnung außerhalb einer schuldrechtlichen Vereinbarung. Eine solche Zurechnung sei dann problematisch, wenn einem Geschäftsherrn das Wissen eines selbstständigen Wirtschaftstreibenden, dessen sich der Geschäftsherr gegenüber einem Vertragspartner bedient habe und dem in dieser Funktion relevante Informationen zugekommen seien, auch im Verhältnis zu vertragsfremden Dritten zugerechnet werden solle.285 Iro plädiert hierbei für eine Lösung, wonach die Zurechnung des Wissens eingesetzter selbstständiger Gehilfen auch gegenüber Dritten in Betracht komme. Es würde sonderbar anmuten, wenn dieselbe Kenntnis des Gehilfen im Verhältnis zum Vertragspartner des Geschäftsherrn als bei diesem vorhanden, im Verhältnis zu einem außenstehenden Dritten hingegen als nicht vorhanden behandelt würde.286 Zusätzlich 281 Iro, ÖBA 2001, 112 (116). 282 Iro, ÖBA 2001, 112 (116). 283 Iro, ÖBA 2001, 112 (116). 284 Iro, ÖBA 2001, 112 (116). 285 Iro, ÖBA 2001, 112 (117). 286 Iro, ÖBA 2001, 112 (117). III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung und Outsourcing 278 sei für die Zurechnung des Wissens gegenüber Dritten die Position und vertragliche Ausgestaltung des freien Dienstnehmers ein Indiz.287 Der Ansicht von Iro ist zu entgegnen, dass kein einheitliches Zurechnungsmodell begründet wird. Der doppelt hypothetische Vergleich, im Hinblick auf die Stellung des freien Dienstnehmers, der einem abhängigen Dienstnehmer gleichkommen muss und der Typizität der Aufgaben, die unter gewöhnlichen Umständen dem auslagernden Unternehmen zuzuordnen sein müssen, führt zu einer Überbewertung des Einzelfalls und zu einer unsicheren Rechtslage. Zudem lässt sich entgegnen, dass Gestaltungen des Outsourcings, z. B. im IToder Immobilienbereich, eine unüberschaubare Anzahl von rechtlichen Gestaltungen offenbaren, sodass es auf deren besondere Einordnung nicht ankommen kann. Verkehrsschutz als Kriterium der Zurechnung bei Outsourcing Vertrauenstatbestand aufgrund von Kontroll- und Weisungsrechten Eine Brücke zu den Auslagerungen, die den besonderen aufsichtsrechtlichen Bestimmungen unterliegen, schlägt Zetzsche. Nach seiner Ansicht komme es bei Vorliegen einer Auslagerung nach § 36 Abs. 1 KAGB nicht zu einer pauschalen Zurechnung von Wissen analog § 166 Abs. 1 BGB.288 Zetzsche bezieht sich ausdrücklich auf das Obiter dictum des BGH, hält dieses jedoch für zu weitgehend.289 Die Ausgliederung eines Teils des Aufgabenbereichs auf eine selbstständige Einheit begründe kein wesentliches Wissen für subalterne Tätigkeiten 2. a) 287 Iro, ÖBA 2001, 112 (117). Die Abhängigkeit des Dienstnehmers spreche dabei für die Zurechnung des Wissens. Generell müsse – auch bei Vorliegen anderer Vertragstypen, z. B. eines Werkvertrags – danach gefragt werden, ob die Verrichtung, zu welcher herangezogen werde, im Rahmen eines Betriebs, der dem des auslagernden Unternehmens entspreche, typischerweise durch unselbstständige Gehilfen, insbesondere Arbeitnehmer, erledigt werde. In Zweifelsfällen sei die Wissenszurechnung zu verneinen, da sie den Ausnahmefall abbilde. 288 Zetzsche, Vermögensanlage, S. 695. 289 Zetzsche, Vermögensanlage, S. 695 Fn. 205. 2. Verkehrsschutz als Kriterium der Zurechnung bei Outsourcing 279 und damit einhergehend keine Pflicht zu übergreifender Wissensorganisation.290 Zetzsche wählt den Weg über den Vertrauenstatbestand.291 Mit der Offenlegung der Auslagerung für Publikumsfonds gemäß § 36 Abs. 9 KAGB entstehe der Vertrauenstatbestand, weil insoweit Kontroll- und Weisungsrechte (§ 36 Abs. 1 Nr. 7 KAGB) als auch Sorgfaltspflichten zur Auswahl (§ 36 Abs. 1 Nr. 6 KAGB) gegeben seien.292 Zetzsche begrenzt dabei den Vertrauenstatbestand sachlich auf die Auslagerung von wesentlichen und Kernaufgaben.293 Nur diese könnten überhaupt maßgebliches Vertrauen erzeugen.294 Die Auslagerung lediglich unterstützender Aufgaben begründet dagegen keine Wissenszurechnung. Vertrauenstatbestand durch funktionale Einheit Bergmann führt den Gedanken einer Wissenszurechnung unter Anknüpfung an den Vertrauenstatbestand weiter fort.295 Werde die Wissenszurechnung auf die Abgrenzung von Risikosphären gestützt, mit der Konsequenz, dass derjenige, der die arbeitsteilige Organisation veranlasst habe, davon profitiere und sie kontrolliere, dementsprechend die daraus resultierenden Risiken tragen müsse, so gelange man ebenfalls zu diesem Ergebnis.296 Bedenken gegen das Entstehen entsprechenden Vertrauens hat Bergmann nicht. So solle nicht entgegengehalten werden können, dass der Rechtsverkehr nach der Ausgliederung keine eigenen Kenntnisse des Auslagerungsunternehmens mehr erwarten könne oder es zu einem Informationsaustausch bereits nicht kommen könne, weil das Auslagerungsunternehmen selbst über eigene Sachkunde verfüge.297 Da der außenstehende Dritte die Auslagerung b) 290 Zetzsche, Vermögensanlage, S. 696. 291 Zetzsche, Vermögensanlage, S. 696. 292 Zetzsche, Vermögensanlage, S. 695. 293 Zetzsche, Vermögensanlage, S. 695; zur Typizität der Aufgaben vgl. II.3.a.bb.4.a. 294 Zetzsche, Vermögensanlage, S. 695. 295 Bergmann, Funktionsauslagerung, S. 566 ff. 296 Bergmann, Funktionsauslagerung, S. 566, 567. 297 Bergmann, Funktionsauslagerung, S. 566. III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung und Outsourcing 280 oftmals gar nicht wahrnehme, ändere sich an der Verkehrserwartung nichts.298 Bergmann möchte, um nicht in jedem einfachen Austauschverhältnis zu einer Wissenszurechnung zu gelangen, seinen Ansatz sachlich begrenzen.299 Kriterium der Wissenszurechnung zwischen auslagerndem und aufnehmendem Unternehmen sei ein Zusammenwirken als Art funktionale Einheit.300 Eine solche sei nur dann erfüllt, wenn im Rahmen der Auslagerung eine Zusammenarbeit vorliegt, die jedenfalls grundsätzlich einer unternehmensinternen Organisation gleichzusetzen sei.301 Dies wiederum setze voraus, dass das auslagernde Unternehmen über Eingriffs- beziehungsweise Informationsmöglichkeiten verfügen müsse und somit eine intensive Steuerung, Kontrolle und Prüfung der Tätigkeiten ausüben könne.302 Ebenso sei erforderlich, dass ein Informationsfluss bestehe oder ein solcher erforderlich sein könne.303 Der Ansicht von Bergmann wie auch der von Zetzsche muss entgegengehalten werden, was bereits bei der Wissenszurechnung im Konzern gegen die Annahme einer die Konzernunternehmen umspannende Wissensweiterleitung angeführt wurde.304 Hier wie dort verhindert die verschiedene Intensität der Kooperation die Entstehung eines Vertrauenstatbestands im Hinblick auf ein erwartetes Verhalten der Akteure, hier also bezogen auf Pflichten zur Wissensabfrage oder -weiterleitung. Der Grundsatz der berechtigten Erwartung des Verkehrs spielt nur für das Einzelunternehmen eine entscheidende Rolle. Aus der einheitlichen Leitung durch die Konzernobergesellschaft können nur beschränkte Erkenntnisse gesammelt werden. Es wird hierdurch nicht offenkundig, wie intensiv die Ausübung dieser Leitungsmacht durch die Muttergesellschaft in Richtung der Tochtergesellschaft erfolgt und ob letztere allgemein mit allen erforderlichen In- 298 Bergmann, Funktionsauslagerung, S. 566. 299 Bergmann, Funktionsauslagerung, S. 567. 300 Bergmann, Funktionsauslagerung, S. 567. 301 Bergmann, Funktionsauslagerung, S. 567. 302 Bergmann, Funktionsauslagerung, S. 567. 303 Bergmann, Funktionsauslagerung, S. 567. 304 Vgl. dazu Teil 2, III.2.a. 2. Verkehrsschutz als Kriterium der Zurechnung bei Outsourcing 281 formationen ausgestattet wird.305 Das Konzernrecht erlaubt verschiedene Intensitäten von Leitungsmacht. Im Fall der Auslagerung dagegen mag die Annahme zutreffen, dass der außenstehende Dritte – also der Kunde des Instituts – die Auslagerung gar nicht wahrnehmen kann und so von einer Ausführung durch den Outsourcer ausgeht.306 Damit ließe sich noch ein Vertrauenstatbestand dergestalt schaffen, indem der Kunde annehmen darf, es lediglich mit einer Organisation zu tun zu haben, und deshalb erwarte, dass diese ihre Kommunikation ordnungsgemäß organisiert.307 Eine solche berechtigte Erwartung umfasst, dass Wissensorganisationsplichten auch zu Auslagerungsunternehmen bestehen. Ein Vertrauenstatbestand ist aber stets im Hinblick auf seinen Umfang zu untersuchen, wobei besondere Bedeutung den Grundsätzen von Treu und Glauben und der Verkehrssitte zukommt.308 Nimmt man demgemäß an, die berechtigte Erwartung des Rechtsverkehrs umfasst auch die Informationsabfrage- und -weiterleitungspflicht des auslagernden Unternehmens in Bezug auf sämtliche seiner zuarbeitenden Dienstleister, so kommt dies einer Fiktion gleich. Soweit also Zetzsche den Vertrauenstatbestand aus Sorgfaltspflichten zur Auswahl sowie bestimmten Kontroll- und Weisungsrechten (§§ 36 Abs. 1 Nr. 6, 7 KAGB) ableiten möchte, kann man durchaus fragen, ob das Bestehen solcher Rechte zwingend den Rückschluss und hierauf gestütztes Vertrauen zulässt, dass es zwischen den Unternehmen zu einem Austausch von Wissen kommt. Es ist weder gesagt, dass das auslagernde Unternehmen überhaupt von Kontroll- und Weisungsrechten Gebrauch macht, noch dass der Kunde das Auslagerungsverhältnis überhaupt bemerkt. Zudem sind die Weisungsrechte nicht obligatorisch. Dann lässt sich aber ein Vertrauenstatbestand dahingehend, dass es beständig zu einer rechtsformübergreifenden Wissenszurechnung kommen muss, nicht begründen. 305 Druey, 59. DJT, Gutachten H, S. 44; Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 971, 975; Bork, ZGR 1994, 237 (262). 306 Bergmann, Funktionsauslagerung, S. 566. 307 Baum, Wissenszurechnung, S. 219. 308 Canaris, Vertrauenshaftung, S. 494. III. Meinungsstand in der Literatur zur Wissenszurechnung und Outsourcing 282 Ausblick für Wissenszurechnung bei Outsourcing Festzuhalten bleibt, dass der BGH im Obiter dictum ein Zurechnungsmodell skizziert hat, das er für tragfähig hält, weil bei der Aufgabendelegation auf ein selbstständiges Unternehmen Weisungs- und Kontrollrechte vereinbart werden können, die eine Beherrschung der Risikosphäre gestatten und als Einfallstor für unternehmensübergreifende Koordinierung und Informationstausch dienen. Mit den Ausführungen des BGH zur Sache ist es allerdings nicht getan. Diese begründen die Wissenszurechnung nur in beschränktem Maße, weil man kritisch hinterfragen muss, ob dem auslagernden Unternehmen tatsächlich das gesamte Wissen zuzurechnen ist, über das der Dienstleistungserbringer verfügt, obwohl letzterer nur in gegenständlich-beschränktem Umfeld für das auslagernde Unternehmen tätig wird.309 Angesichts der zunehmenden Bedeutung einer Drittvergabe von unternehmensinternen Funktionsbereichen in der Praxis ist klärungsbedürftig, ob die Annahme der Wissenszurechnung gerechtfertigt ist oder der abgebende Funktionsträger, der immerhin eine selbstständige Handlungseinheit betraut, nicht (über) die Maße belastet würde. Der BGH läuft mit seiner angedeuteten Richtung Gefahr, die Wissenszurechnung über die Grenze der Zumutbarkeit auszudehnen und zur Fiktion von Wissen entarten zu lassen, wenn jeder Tatbestand einer Auslagerung zu einer umfassenden Wissenszurechnung führt. 3. 309 So auch Iro, ÖBA 2/2001, 112 (118); kritisch zur Ansicht des BGH Drexl, Bankrechtstag 2002, S. 106; Buck, WuB IV A. § 166 BGB 1.01. 3. Ausblick für Wissenszurechnung bei Outsourcing 283 Eigener Ansatz – Wissenszurechnung bei Outsourcing Kontroll- und Weisungsrechte als Kriterium der Zurechnung Risikoverteilung im Auslagerungssachverhalt Der Ausgangspunkt einer Wissenszurechnung im Auslagerungssachverhalt ist ableitbar aus den grundsätzlichen Überlegungen der Risikoverteilung bei Wissensorganisationspflichten. Für solche ist die Beherrschbarkeit bei Abgrenzung von Risikosphären maßgeblich, mit der Konsequenz, dass von demjenigen, der die Arbeitsteilung veranlasst, erwartet werden kann, dass er die geschaffenen Risiken bewältigt. Die Grenze der Beherrschbarkeit, was die Analyse des Obiter dictums gezeigt hat, ist erst dann erreicht, wenn es einem Unternehmen tatsächlich unmöglich ist, auf den Organisationsbereich des fremden Unternehmens einzuwirken. Der juristischen Person kann kein Wissen zugerechnet werden, wenn diese nicht über die Möglichkeit verfügte, das Wissen aufgrund der unternehmensinternen Struktur gut zu organisieren.310 Die Wissensorganisationspflichten begründen einen Ausgleich für die Schaffung von Risikosphären, die innerhalb eines arbeitsteilig organisierten Unternehmens entstehen. So besteht z. B. im Fall eines IT-Dienstleistungs-Outsourcings keine interne Struktur und Organisation, sondern lediglich ein Vertrag zum Auslagerungsunternehmen.311 Das auslagernde Unternehmen wird in die Risikosphäre einbezogen, obwohl es diese nicht beeinflussen kann.312 Materielle Rechtfertigung der Zurechnung in Auslagerungsfällen ist damit die Möglichkeit des auslagernden Unternehmens, durch Wei- IV. 1. a) 310 Spindler/Schuster Elektronische Medien/Spindler, § 166 BGB Rn. 6. 311 Spindler/Schuster Elektronische Medien/Spindler, § 166 BGB Rn. 6. 312 Spindler/Schuster Elektronische Medien/Spindler, § 166 BGB Rn. 6. IV. Eigener Ansatz – Wissenszurechnung bei Outsourcing 284 sungs- und Kontrollrechte auf das Auslagerungsunternehmen einzuwirken. Maßstab der Sicherung der Kontrollrechte ist die Vergleichbarkeit zu derjenigen Beherrschung, die das auslagernde Unternehmen in eigenen Risikosphären hat. Je nach Art und Umfang der ausgelagerten Tätigkeit unterscheiden sich Aufwand und Risiko der Funktion. Inhaltlich können, um von einem beherrschbaren Maß der eröffneten Risikosphäre ausgehen zu können, bestimmte Mindeststandards vereinbart werden. Rechte, die die Beherrschung einer Risikosphäre gestatten, sind z. B. Weisungsrechte des Instituts gegenüber dem Dienstleister313 sowie Reporting und Audit-Pflichten, die neben den Berichtspflichten des Dienstleisters, die eine laufende Risikoeinschätzung durch das auslagernde Unternehmen sicherstellen sollen314, dem auslagernden Unternehmen gestatten, anhand von Unterlagen des Anbieters in dessen Betriebsstätte zu untersuchen, ob der Anbieter die angeblich erbrachten Leistungen auch tatsächlich erbracht hat.315 Daneben können Informationspflichten über beeinträchtigende Entwicklungen treten316 oder sonstige Rechte auf Ermittlung, Zulassung und Zugang sowie Anweisung- und Überwachung gegenüber dem Beauftragten.317 Eine direkte Weisungsmöglichkeit an alle mit ausgelagerten Tätigkeiten beschäftigten Arbeitnehmer beim Insourcer ist dagegen nicht erforderlich.318 Dies würde bereits dem Zweck des Outsourcings, Verantwortungsbereiche abzugeben, widersprechen. 313 Z. B. nach AT 9 Ziff. 7 d) MaRisk; nach § 26 ZAG, vgl. Casper/Terlau ZAG/Reinicke, § 20 [a.F.] Rn. 32; nach § 36 KAGB, vgl. Weitnauer/Boxberger/Anders KAGB/ Volhard/Jang, § 36 KAGB Rn. 30. 314 Hanten/Görke, BKR 2007, 489 (492); Kaetzler/Weirauch, BKR 2008, 265 (269). 315 Auer-Reinsdorff Handbuch IT/Thalhofer, § 19 Rn. 74; Schumacher, MMR 2012, 12 (16). 316 Casper/Terlau ZAG/Reinicke, § 20 [a.F.] Rn. 32. 317 Art. 75 f) der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 231/2013 i. V. m. § 36 Abs. 8 KAGB. 318 Bergmann, Funktionsauslagerung, S. 342; Zerwas/Hanten, WM 1998, 1110 (1114). 1. Kontroll- und Weisungsrechte als Kriterium der Zurechnung 285 Ausgangspunkt – Kontrollrechte Festlegung eines Zurechnungsgrundes Der überwiegende Teil der Literatur fordert für die Wissenszurechnung in Auslagerungssachverhalten diese dem Einzelunternehmen vergleichbare Beherrschung von Risikosphären. Nach Drexl soll eine die Wissensorganisation sichernde vertragliche Bindung319, nach Spindler die Möglichkeit intensiver Aufsicht und Kontrolle320 und mit Bergmann bestehende Eingriffs- beziehungsweise Informationsmöglichkeiten321 Grundlage dafür sein, die Risikosphäre dann noch als beherrschbar zu verstehen, wenn sie nicht im eigenem Machtbereich er- öffnet wird, sondern beim Auslagerungsunternehmen. Diesen Ansätzen ist grundsätzlich zu folgen. Rechtliche Ausgestaltung der Auslagerung Die Möglichkeit der Beherrschung der Risikosphäre wird wertungsmä- ßig durch die zivilrechtliche Ausgestaltung der Auslagerungsvereinbarungen abgebildet. Zwar ist allen Erscheinungsformen von Outsourcing-Vereinbarungen gemein – im Immobilienmanagement wie im IT- Bereich – dass sich die Hauptleistungspflichten aufgrund des spezifischen Branchenbezugs nicht eindeutig einem Vertragstyp zuordnen lassen. Die Definition der zu erbringenden Leistungen, Regelungen zu Art und Umfang der Leistungserbringung sowie Vereinbarungen über die Güte der vom Betreiber zu erbringenden Leistungen sind im Einzelfall von besonderem Gewicht.322 Outsourcing-Vereinbarungen eint aber, dass durch die häufige Einordnung als Geschäftsbesorgung nach § 675 Abs. 1 BGB – so z. B. erkennbar in den Untergruppierungen des Immobilienmanagements323 und beim IT-Outsourcing324 – eine starke b) aa) bb) 319 Drexl, Bankrechtstag 2002, S. 107. 320 Spindler/Schuster Elektronische Medien/Spindler, § 166 BGB Rn. 6. 321 Bergmann, Funktionsauslagerung, S. 567. 322 Blöse/Pechardscheck, CR 2002, 785 (789); Bräutigam, CR 2004, 248 (249); Mann, MMR 2012, 499 (500). 323 Real Estate Portfolio Management, Asset Management, Property Management, Facility Management, vgl. dazu unter I.2.a. 324 Vgl. dazu unter I.2.b. IV. Eigener Ansatz – Wissenszurechnung bei Outsourcing 286 Rückbindung des Dienstleisters an die Interessen des auslagernden Unternehmens erfolgt. Die Risikoverteilung des Geschäftsbesorgungsvertrags ist mit der des Auslagerungssachverhalts identisch. Die Interessen des Geschäftsherrn, der einen Dritten, den Geschäftsbesorger, mit der Erledigung von Angelegenheiten betraut, werden durch ein Weisungsrecht geschützt, §§ 675 Abs. 1 i. V. m. § 665 BGB. Daneben tritt das Recht des Geschäftsherrn gegenüber dem Geschäftsbesorger, sich die zur Weisungserteilung notwendige Informationsgrundlage zu verschaffen, §§ 675 Abs. 1 i. V. m. § 666 BGB. Der Geschäftsbesorger verpflichtet sich zu sorgfältiger und sachkundiger Wahrnehmung des fremden Geschäfts. Die Geschäftsbesorgung nimmt dabei eine Sonderstellung ein. Zwischen Interessengegensatz (Kauf, Tausch, Miete)325 und Interessengleichrichtung (gesellschaftsrechtliche Treuepflicht)326 steht als eigenständige dritte Grundform der Tatbestand der Interessenwahrung, zu der die Geschäftsbesorgung zählt.327 Die selbständige Tätigkeit wirtschaftlicher Art hat nicht nur fremden Vermögensbezug, sondern ist inhaltlich auf die Förderung und Wahrung des Geschäftsherrninteresses ausgerichtet.328 Die Möglichkeit zu Erteilung von Weisungen erlaubt es dem Auftraggeber, seinen Auftrag nachträglich zu konkretisieren und aktuellen Entwicklungen anzupassen.329 Damit bleibt der Auftraggeber Herr des dem Beauftragten anvertrauten Geschäfts330, für Überwachung und Beeinflussung des Geschäfts steht ihm eine rechtliche Handhabe zur Verfügung. Beschränkte Verwertbarkeit aufsichtsrechtlicher Bestimmungen Der Regelungsgehalt der §§ 25b KWG, 26 ZAG, 32 VAG, 5 Abs. 3 BörsG und § 36 KAGB331 offenbart ebenfalls, dass die Beherrschung der Risikosphäre auch bei einem Outsourcing möglich ist. cc) 325 Staudinger/Martinek/Omlor, Vorbem. §§ 662 ff. Rn. 24. 326 Staudinger/Martinek/Omlor, Vorbem. §§ 662 ff. Rn. 25. 327 Staudinger/Martinek/Omlor, Vorbem. §§ 662 ff. Rn. 26. 328 BGH NZG 2015, 364 Rn. 26; Staudinger/Martinek/Omlor, § 675 A 22. 329 BGH NZG 2015, 364 Rn. 26. 330 Staudinger/Martinek/Omlor, § 665 Rn. 1. 331 Vgl. oben I.5.c. 1. Kontroll- und Weisungsrechte als Kriterium der Zurechnung 287 Das Aufsichtsrecht sieht Gestaltungsmittel vor, die das Outsourcing vor dem Hintergrund einer guten Unternehmensführung an Informations-, Prüfungs- oder Weisungsrechte koppelt. Im Fall der (nicht-regulierten) Auslagerung der IT-Abteilung hatte das LG Darmstadt festgestellt, dass der Vorstand für die Aufgabenstellung zuständig bleibe und sich die Hoheit der Entscheidungsgewalt zu bewahren habe.332 Gleichzeitig hat das LG Darmstadt dem Vorstand aber nicht die Ausübung bestimmter Weisungs- und Kontrollrechte vorgeschrieben. Einem Unternehmen soll keine Organisationsstruktur aufgezwängt werden, denn die konkrete Organisation eines Betriebs ist Sache des Unternehmers.333 Einen Hinweis auf organisatorische Gestaltungsmittel, die für eine Auslagerung wesentlich werden, sieht allerdings das Aufsichtsrecht vor. Aufsichtsrechtliche Bestimmungen sind jedoch nicht schematisch auf allgemeines Unternehmensrecht anwendbar. Zuvörderst müssen aufsichtsrechtliche Vorschriften aus ihrer eigenen, aufsichtsrechtlichen Zwecksetzung heraus verstanden werden.334 Die Vorschriften sollen die Auslagerung besonders sensibler Bereiche, etwa im Banken- oder Versicherungswesen, auf selbstständige Drittunternehmen regulieren. Dies erfolgt nicht nur des Zwecks wegen, Risiken für das auslagernde Unternehmen zu begrenzen, sondern auch, damit die Kontrolle und der Zugriff durch die Aufsicht faktisch nicht verkürzt wird.335 Dieser Zweck ergibt sich ausdrücklich aus § 25b Abs. 3 KWG. Nach § 25b Abs. 4 KWG kann die Bundesanstalt geeignete Anordnungen treffen, die eine Beeinträchtigung ihrer Prüfungsrechte und Kontrollmöglichkeiten im Einzelfall wiederherstellt. Die aufsichtsrechtlichen Rechtspflichten sind, der Fall ihrer Anwendbarkeit unterstellt, im Verhältnis zu gesellschaftsrechtlichen Pflichten lex specialis336 und begründen sektorspezifische Anforderungen.337 Dem Aufsichtsrecht fehlen Leitbildcharakter, Indizwirkung oder ande- 332 LG Darmstadt AG 1987, 218 (220); GK AktG/Kort, § 76 Rn. 37; Stein, ZGR 1988, 163 (169). 333 BGH NJW 1992, 1754 (1755). 334 Spindler/Stilz AktG/Fleischer, § 76 Rn. 67. 335 Boos/Fischer/Schulte-Mattler KWG/Wolfgarten, § 25b Rn. 2. 336 Dreher, ZGR 2010, 497 (502). 337 GK AktG/Kort, § 76 Rn. 50a. IV. Eigener Ansatz – Wissenszurechnung bei Outsourcing 288 re schematische Funktionen338, sofern das Unternehmen dem Regelungswerk insgesamt nicht unterliegt. Direkte Anwendung des Aufsichtsrechts Einen Anknüpfungspunkt für einen direkten Einfluss aufsichtsrechtlicher Bestimmungen auf allgemeines Unternehmensrecht hat Preußner, noch in Bezug auf § 25a Abs. 1 KWG a. F., formuliert. Seiner Ansicht zufolge seien die in § 25a Abs. 1 KWG normierten Organisationspflichten als branchenspezifisches Besonderes Organisationsrecht zu verstehen.339 Nach Ansicht von Preußner wird die Pflicht zum unternehmensinternen Aufbau einer ordnungsgemäßen Kommunikation grundsätzlich als Vorstufe zu den in § 25a Abs. 1 KWG für Kreditinstitute konkretisierten Organisationspflichtenverstanden.340 Sei der Vorstand bereits nach aktienrechtlichen Vorschriften verpflichtet, ein geeignetes Organisationsmodell einzurichten, so potenzieren sich diese Anforderungen dann, wenn auch der Anwendungsbereich des § 25a KWG eröffnet sei.341 Eine Zurechnung von Wissen könne dann auch zwischen den Vertragsparteien eines Auslagerungsverhältnisses gelingen, da hier besondere Organisationspflichten gelten.342 Anhaltspunkte für einen direkten Einfluss des Aufsichtsrechts auf das Gesellschaftsrecht lassen sich auch der Rechtsprechung entnehmen. So hat das VG Frankfurt a. M. aus der Verweisung des § 34 S. 2 VAG auf § 91 AktG einen direkten Zusammenhang zwischen AktG und § 25a KWG [a. F.] angenommen, weil sich beide Normen in ihrer rechtlichen Bedeutung entsprechen, so dass die in § 25a Abs. 1 KWG gesetzlich genauer gefassten Anforderungen bei der Auslegung des § 91 Abs. 2 AktG herangezogen werden können.343 Damit konnte auf ein Unternehmen der Versicherungsbranche, das sei- (1) 338 Spindler/Stilz AktG/Fleischer, § 93 Rn. 50a (keine pauschale Übertragung); Dreher, ZGR 2010, 497 (502). 339 Preußner, NZG 2004, 57 (58). 340 Preußner, NZG 2004, 57 (60); ablehnend Forschner, Funktionsauslagerung, S. 568 Fn. 2509. 341 Preußner, NZG 2004, 57 (60) spricht von einer „Fahrt im Nebel“, sofern keine Einrichtung geeigneter Kommunikationswege gewährleistet wird. 342 Preußner, NZG 2004, 57 (60). 343 VG Frankfurt a.M. WM 2004, 2157 (2160). 1. Kontroll- und Weisungsrechte als Kriterium der Zurechnung 289 nerzeit noch keinen besonderen Anforderungen an ein Risikomanagement unterlag, der Tatbestand des § 25a KWG angewandt werden. Ursache dessen sei, dass der Gesetzgeber mit der Einführung des § 25a KWG die Verpflichtung der Geschäftsleitung hervorheben wollte, Risikofrüherkennungs- sowie Risikoüberwachungssysteme in den Unternehmen einzurichten, um Entwicklungen, die den Fortbestand der Gesellschaft gefährden können, vorzubeugen.344 Dies gelte auch für die Versicherungswirtschaft.345 Auch das LG Berlin hat das Pflichtenprogramm aus § 25a KWG auf § 91 Abs. 2 AktG übertragen346, wobei allerdings in diesem Fall das Unternehmen zumindest dem Anwendungsbereich des KWG unterfiel. Preußner/Zimmermann nehmen diese Entscheidung erneut zum Anlass, um herauszustellen, dass § 25a Abs. 1 KWG [a. F.] bei jedem Unternehmen Anwendung finden kann, das ähnlich datendominiert arbeitet und so komplex strukturiert ist wie Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute.347 Ausstrahlungswirkung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen Der direkten Anwendbarkeit des Aufsichtsrechts auf allgemeines Unternehmensrecht steht der Rechtsgedanke einer begrenzten oder mittelbaren Ausstrahlungswirkung gegenüber.348 Hierbei geht es um einen engen, punktuellen Rückgriff auf das Aufsichtsrecht.349 Vor der Überinterpretation des Regelungswerks ist gleichwohl zu warnen. Branchenspezifika und Regelungstiefe verbieten die schematische Übertragbarkeit.350 (2) 344 VG Frankfurt a.M. WM 2004, 2157 (2160). 345 VG Frankfurt a.M. WM 2004, 2157 (2160). 346 LG Berlin AG 2002, 682 (683). 347 Preußner/Zimmermann, AG 2002, 657 (660). 348 Dreher, ZGR 2010, 497 (503); Fleischer, NZG 2014, 321 (325). 349 Spindler/Stilz AktG/Fleischer, § 76 Rn. 67. 350 Spindler/Stilz AktG/Fleischer, § 76 Rn. 67; Dreher, ZGR 2010, 497 (506). IV. Eigener Ansatz – Wissenszurechnung bei Outsourcing 290 In der Literatur finden sich zahlreiche Stimmen für351 und wider352 eine solch begrenzte oder mittelbare Ausstrahlungswirkung. Einwenden lässt sich gegen eine Ausstrahlungswirkung, dass mit dem Aufsichtsrecht eine eigene Zwecksetzung verfolgt wird, zudem, dass sie aufgrund der nicht-verpflichtenden Anwendung zu Rechtsunsicherheit führt. Letzterer ist allerdings zu begegnen, dass der Gesetzgeber den Begriff der Ausstrahlung bei Schaffung des § 91 Abs. 2 AktG einst selbst vorgesehen hat.353 Dagegen kann man – argumentum e contrario – der Schaffung der speziellen Norm wiederum entnehmen, dass diese nicht ohne weiteres auf andere Normadressaten übertragen werden soll.354 Anknüpfungspunkte der Ausstrahlung Angesichts der besonderen Zwecksetzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen kann eine direkte Beeinflussung des allgemeinen Unternehmensrechts nicht der richtige Weg sein.355 Hierbei bleibt unberücksichtigt, dass dieses eine zu deutliche Berücksichtigung durch aufsichtsrechtliche Bestimmungen erfahren würde, wenn die Norminterpretation allein mittels des Aufsichtsrechts gelingt. Zudem stellen die aufsichtsrechtlichen Pflichtenbestimmungen eine Reaktion auf besondere branchenspezifische Anforderungen dar, deren Risikosituationen grundsätzlich nicht auf nicht-regulierte Gesellschaften übertragbar sind. Keinesfalls lassen sich damit Analogien entsprechender Verhaltens- oder Organisationsvorschriften bilden.356 So hat der BGH für (3) 351 Fuchs WpHG/Fuchs, Vor 31 ff. Rn. 79, 81; Hüffer/Koch AktG/Koch, § 91 Rn. 9; MüKo AktG/Spindler, § 91 Rn. 38; Dreher, ZGR 2010, 497 (503); Fleischer, NZG 2014, 321 (325). 352 Schwennicke/Auerbach KWG/Langen, § 25a Rn. 29; Forschner, Wechselwirkungen, S. 113, 115 f.; Bürkle, WM 2005, 1496 (1499). 353 Vgl. BT-Drucks. 13/9712 vom 28.01.1998, S. 15: „Es ist davon auszugehen, daß […] die Neuregelung Ausstrahlungswirkung auf den Pflichtenrahmen der Geschäftsführer auch anderer Gesellschaftsformen hat.“ 354 Dreher, ZGR 2010, 496 (502). 355 Spindler/Stilz AktG/Fleischer, § 91 Rn. 42, 43; Hüffer/Koch AktG/Koch, § 91 Rn. 9; Schwennicke/Auerbach KWG/Langen, § 25a Rn. 29; Bürkle, WM 2005, 1496 (1499). 356 Schwennicke/Auerbach KWG/Langen, § 25a Rn. 29; MüKo AktG/Spindler, § 91 Rn. 38; Dreher, ZGR 2010, 497 (503). 1. Kontroll- und Weisungsrechte als Kriterium der Zurechnung 291 den Pflichtenkreis der §§ 31 ff. WpHG explizit die Auffassung vertreten, dass diese öffentlich-rechtlicher Natur sind und auf das zivilrechtliche Schuldverhältnis zwischen Wertpapierdienstleistungsunternehmen und Kunde grundsätzlich nicht einwirken.357 Eine Aussage über eine mögliche Ausstrahlungswirkung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen, die einen nur punktuellen Rückgriff auf das Aufsichtsrecht vorsieht358, ist damit nicht getroffen. Für Inhalt und Reichweite (vor-)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten einer Bank ist § 31d WpHG von der Rechtsprechung insoweit Bedeutung beigemessen worden, wie der Vorschrift eine anlegerschützende Funktion zukommt.359 Abbild eines niedergelegten Rechtsprinzips Der Fall einer positiven Ausstrahlung soll zum Gegenstand haben, dass aufsichtsrechtliche Bestimmungen die Anwendung des Gesellschaftsrechts mitprägen.360Im Fall der negativen Ausstrahlungswirkung begrenzt dagegen das aufsichtsrechtliche Regime zivilrechtliche Verhaltenspflichten.361 Voraussetzung der positiven Ausstrahlungswirkung ist, dass der Gesetzgeber mit der Bestimmung der aufsichtsrechtlichen Norm ein Abbild eines bereits gesellschaftsrechtlich niedergelegten Rechtsgrundsatzes schafft.362 Ist ein solcher existent und handelt es sich bei der aufsichtsrechtlichen Regelung um eine derartige Ausprägung, dürfen im Sinne einer wertenden Berücksichtigung des Aufsichtsrechts Ableitungen für allgemeines Gesellschaftsrecht getroffen werden. Durch die negative Ausstrahlungswirkung soll den aufsichtsrechtlichen Bestimmungen zudem eine schrankenbildende Funktion zukommen.363 Was einem aufsichtsrechtlich regulierten Unternehmen nicht abverlangt (a) 357 BGH WM 2013, 1983 Rn. 16; NJW 2014, 2947 Rn. 35. 358 Fuchs WpHG/Fuchs, Vor 31 ff. Rn. 81; gegen die Ansicht des BGH KK WpHG/ Möllers, § 31 Rn. 12. 359 BGH WM 2013, 1983 Rn. 22. 360 Dreher, ZGR 2010, 497 (503). 361 Forschner, Wechselwirkungen, S. 123. 362 Thaten, Ausstrahlung, S. 164 ff.; Dreher, ZGR 2010, 497 (503). 363 Dreher, ZGR 2010, 497 (503). IV. Eigener Ansatz – Wissenszurechnung bei Outsourcing 292 wird, kann erst recht nicht von einem nicht-regulierten Unternehmen gefordert werden. Bei der Ausstrahlung handelt es sich um eine systembildende, wertende Geltung oder zumindest Berücksichtigung des Rechtsgedankens, der dem Aufsichtsrecht zugrunde liegt, auch für den nicht-regulierten Bereich.364 Methodischer Ansatzpunkt ist die Auslegung der in Frage stehenden Norm.365 Die Ausstrahlung erfolgt im Wege autonomer Prüfung des Einzelfalles durch die Zivilgerichte.366 Eine schematischleitbildhafte Übertragung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen verbietet sich dagegen.367 Ausstrahlung aus Rechtsprinzip Aus dem aufsichtsrechtlichen Regime muss der Schluss gezogen werden können, dass es Abbild eines allgemeingültigen Prinzips in aufsichtsrechtlicher Ausformung ist.368 Im Hinblick auf die (Wissens-)Organisationspflichten ist der Erkenntnisgewinn allerdings gering. Aufsichtsrechtlich lassen sich nur wenig verallgemeinerungsfähige Vorgaben extrahieren, die als Ausprägung des Prinzips der Wissensorganisationspflicht verstanden werden können. Das Aufsichtsrecht lässt keinen Schluss auf ein die Wissensorganisation ausprägendes, allgemeinfähiges Organisationsprinzip zu. Dies wird erst recht deutlich, wendet man die Betrachtung auf andere Regelungsbereiche. Im Bereich des Risikomanagementsystems enthält § 25a Abs. 1 KWG umfassendere Vorgaben als die entsprechende Vorschrift des § 91 Abs. 2 AktG. Während die aktienrechtliche Bestimmung lediglich die Einhaltung geeigneter Maßnahmen festsetzt, um den Fortbestand der Gesellschaft gefährdende Entwicklungen früh zu erkennen, fasst das KWG umfassendere Voraussetzungen an das Risikomanagement, § 25a Abs. 1 S. 3 KWG, so z. B. die Einrichtung interner Kontrollverfahren, Nr. 3, oder die Festlegung eines Notfallkonzepts, Nr. 5. Hier greift das Aufsichtsrecht den aktienrechtlichen (b) 364 Spindler/Stilz AktG/Fleischer, § 93 Rn. 50a; Dreher, ZGR 2010, 497 (503). 365 Fuchs WpHG/Fuchs, Vor 31 ff. Rn. 82;.Dreher, ZGR 2010, 497 (503). 366 Fuchs WpHG/Fuchs, Vor 31 ff. Rn. 82. 367 Dreher, ZGR 2010, 497 (503). 368 Dreher, ZGR 2010, 496 (503). 1. Kontroll- und Weisungsrechte als Kriterium der Zurechnung 293 Grundsatz auf und formt diesen besonders aus. Gerade dies dürfte der Grund sein, warum insbesondere das Verhältnis von § 91 Abs. 2 AktG zu § 25a Abs. 1 S. 3 KWG häufig Gegenstand der Auseinandersetzung ist, inwiefern aufsichtsrechtliche Bestimmungen auf nicht-regulierte Unternehmen ausstrahlen.369 Im Hinblick auf die Wissensorganisationspflichten fehlt dagegen eine entsprechende aufsichtsrechtliche Ausformung. Prinzipienorientierte Regelung Aufsichtsrechtliche Normen – wie etwa aus dem KWG – haben sich im Rahmen der Auslagerungsbestimmungen vermehrt auf die Verankerung von Prinzipien beschränkt, um dem Pluralismus verschiedener Interessen von Unternehmen, Anlegern und Aufsicht gerecht zu werden. Bereits die Richtlinie 2009/138/EG (Solvabilität II) hatte mit der Intensivierung qualitativer Vorgaben durch die prinzipienbasierte Regulierung einen Teil der Aufsicht in die Unternehmen selbst verlagert.370 So wird Versicherungs- und Rückversicherungsunternehmen nach Art. 46 Abs. 1 RL 2009/138/EG aufgegeben, über ein wirksames internes Kontrollsystem zu verfügen, das die Wahrung der Compliance-Anforderungen umfasst. Damit soll zugleich die Aufsichtsbehörde entlastet werden.371 Erkennbar wird eine „Abkehr von der traditionell Regel-basierten Aufsicht hin zu einer Prinzipien-orientierten Aufsicht“, verbunden mit den Zielen, „Eigenverantwortung [zu] stärken“ und den Instituten „Gestaltungsspielräume“ zu überlassen.372 Aufsichtsbehördlich ist die größere unternehmerische Freiheit zu respektieren.373 Eine solch gesteuerte Selbstregulierung stellt gegenwärtig ein wesentliches Steuerungskonzept dar.374 Umgesetzt ist eine solche auch (c) 369 KK AktG/Mertens/Cahn, § 91 Rn. 31; MüKo AktG/Spindler, § 91 Rn. 39; Wundenberg, Compliance, S. 117 ff.; Bürkle, WM 2005, 1496 (1496 ff.). 370 Bürkle, VersR 2013, 792 (793); Bürkle spricht von einer „regulierten Selbstregulierung“, Fn. 16; vgl. auch Buck-Heeb/Dieckmann, Selbstregulierung, S. 35. 371 Buck-Heeb/Dieckmann, Selbstregulierung, S. 94; Bürkle, VersR 2013, 792 (793). 372 So das Anschreiben – Veröffentlichung der Endfassung der MaRisk (BaFin) vom 20.12.2005, siehe unter IV; Wundenberg, Compliance, S. 15; zu weiteren prinzipienbasierten Regulierungsansätzen Thaten, Ausstrahlung, S. 184 ff. 373 Bürkle, VersR 2013, 792 (793). 374 Buck-Heeb/Dieckmann, Selbstregulierung, S. 35. IV. Eigener Ansatz – Wissenszurechnung bei Outsourcing 294 in § 33 Abs. 1 WpHG, welcher Vorgaben für eine unternehmensinterne Compliance-Organisation macht.375 Aufsichtsrechtlich zeigt sich dieser Ansatz, wenn den Instituten aufgegeben wird, angemessene Vorkehrungen gegen übermäßige zusätzliche Risiken zu treffen, § 25b Abs. 1 S. 1 KWG. Nach § 25b Abs. 1 S. 3 KWG muss im Rahmen der Auslagerung ein angemessenes und wirksames Risikomanagement durch das Institut gewährleistet bleiben, das die ausgelagerten Aktivitäten und Prozesse einbezieht. Ähnliche Regelungen finden sich in § 32 Abs. 2 S. 1 VAG und § 32 Abs. 3 VAG sowie in §§ 26 Abs. 1 S. 1, 2 ZAG. Hinter dem Zugeständnis der Eigenverantwortlichkeit steht die Abkehr von einem streng regelbasiertem Aufsichtsregime. Wie die konkreten Ziele erreicht werden, soll im Ermessen der jeweiligen Geschäftsleiter liegen, denn diese wissen – so die Vermutung – über die Eigenheiten ihres Instituts am besten Bescheid.376 Auf die Möglichkeit einer Ausstrahlung wirkt sich der prinzipienbasierte Regelungsansatz nicht aus. Ob konkrete Verhaltensanforderungen oder aber Zielbestimmungen auf ihre Verallgemeinerbarkeit untersucht werden, macht keinen Unterschied.377 Eine Ausstrahlungswirkung kann auch von dieser Basis her untersucht werden. Ausstrahlung bei prinzipienorientierter Regelung Zwischen den prinzipien-orientierten Regelungsgrundsätzen des Aufsichtsrechts zum Thema Outsourcing und der Zulässigkeit der Auslagerung eines Unternehmensbereichs von nicht-regulierten Unternehmen bestehen eindeutig Parallelen. Dies beginnt mit der Einteilung der verschiedenen Unternehmensbereiche. Das Aufsichtsrecht nimmt eine Abstufung nach den Kategorien Leitungsaufgabe, wesentlicher und nicht wesentlicher Funktionsbereich vor, das allgemeine Unternehmensrecht stellt dem die Abgrenzung von delegations- und nicht delegationsfähigen Aufgaben nach dem Maßstab des § 76 Abs. 1 AktG gegenüber. Während hierbei nur einfache Geschäftsführungsaufgaben gesellschaftsintern und -extern (d) 375 Buck-Heeb/Dieckmann, Selbstregulierung, S. 39; vgl. auch S. 94. 376 Thaten, Ausstrahlung, S. 185. 377 Thaten, Ausstrahlung, S. 188. 1. Kontroll- und Weisungsrechte als Kriterium der Zurechnung 295 delegiert werden können, gilt für die Leitungsfunktion des Vorstands als dessen originäre Aufgabe ein absolutes Delegationsverbot. Das ist im Aufsichtsrecht nicht anders, vgl. AT 9 Ziff. 4 S. 3 MaRisk. An die Auslagerung wesentlicher Geschäftsbereiche werden zudem weitere Voraussetzungen geknüpft, so z. B. § 26 Abs. 2 S. 1 ZAG, § 47 Nr. 8 VAG oder nach AT 9 Ziff. 6 MaRisk. Das Prinzip der aufsichtsrechtlichen Eigenverantwortlichkeit schreibt für das Outsourcing nach § 25b Abs. 1 S. 3 KWG ein angemessenes und wirksames Risikomanagement fest. Bestandteile sind u. a. eine laufende Überwachung der Ausführung der ausgelagerten Aktivitäten378 sowie die Festlegung von Informations-, Prüfungs- oder Weisungsrechten nach AT 9 Ziff. 7 MaRisk. Soweit sich das LG Darmstadt mit der Auslagerung der gesamten EDV eines nicht-regulierten Unternehmens zu befassen hatte379, war vom Vorstand verlangt, dass diesem eine Informationsgrundlage verbleibt, die die selbständige Urteilsbildung aufrechterhält.380 Sowohl im Aufsichts- wie im allgemeinen Unternehmensrecht geht mit der Auslagerung nur ein Wandel der Pflichtenerfüllung einher: aus der Erfüllungs- wird eine Auswahl- und Überwachungsverantwortung.381 Hier wie dort ist die Entbindung von der Gesamtverantwortung in Bezug auf die ausgelagerte Tätigkeit unmöglich: die Verantwortlichkeit für die Auslagerung verbleibt beim auslagernden Unternehmen und geht nicht mit über. Auch das allgemeine Unternehmensrecht kann nur zum Ziel haben, dass die Leistungserbringung des Unternehmens trotz Aufgabenauslagerung ebenso verlässlich erfolgt, wie dies bei einer internen Leistungserbringung der Fall wäre.382 In letzter Zeit ist den gesamten Regelungen des Aufsichtsrechts auffälliger Weise gemein, dass Anforderungen an regulatorische Maßnahmen und Prozesse, die in unmittelbarem Zusammenhang mit einer Auslagerung stehen, zunehmend ver- 378 Boos/Fischer/Schulte-Mattler KWG/Wolfgarten, § 25b Rn. 59. 379 Dazu oben unter I.3.a. 380 LG Darmstadt AG 1987, 218 (220). 381 Thaten, Ausstrahlung, S. 254. 382 Thaten, Ausstrahlung, S. 260. IV. Eigener Ansatz – Wissenszurechnung bei Outsourcing 296 schärft wurden.383 Das verstärkte Interesse des Aufsichtsrechts an einer guten Unternehmensführung im Fall des Outsourcings kann damit auch für den nicht-regulierten Bereich von Interesse werden. Eine punktuelle Betrachtung der prinzipien-basierten Regelungsgrundsätze und damit verknüpften rechtlichen Gestaltungselementen ist im allgemeinen Unternehmensrecht bei einem Outsourcing angezeigt. Ergebnis zum Einfluss des Aufsichtsrechts Die besonderen aufsichtsrechtlichen Anforderungen, die an Organisation und Durchführung des Outsourcings gestellt werden, lassen zunächst keinen Rückschluss auf solche allgemeingültigen Organisationspflichten zu, aus denen sich speziell eine Wissensorganisation in Bezug zum auslagernden Unternehmen und – daran anknüpfend – eine Wissenszurechnung ableiten lassen könnte. Das Aufsichtsrecht verankert an dieser Stelle keinen verbindlichen Bestand an niedergelegten Rechtsprinzipien, sodass eine hieran anknüpfende Ausstrahlungswirkung ausscheidet. Dagegen ergibt sich aus dem den Instituten zugestandenen prinzipien-basierten Organisationsansatz eine mittelbare Ausstrahlungswirkung auf den nicht-regulierten Bereich. Das Aufsichtsrecht sieht rechtliche Gestaltungsmittel vor, die das Outsourcing von Unternehmensaufgaben vor dem Hintergrund einer guten Unternehmensführung an besondere Einflussmöglichkeiten, insbesondere Informations-, Prüfungs- und Weisungsrechte, rückbinden. Deutlich wird damit, dass insbesondere unter dem Anwendungsbereich des aufsichtsrechtlichen Regelungsregimes eine Wissenszurechnung in Betracht kommt. Zwar kann das Pflichtenprogramm einer Wissensorganisation bei Outsourcing nicht allein aus dem Aufsichtsrecht abgeleitet werden, allerdings wird durch dieses eine Organisatic) 383 Für § 25a Abs. 2 KWG a. F. vgl. die Ablösung des Rundschreibens 11/2001 der BaFin durch das Rundschreiben 5/2007; auch Boos/Fischer/Schulte-Mattler KWG/Wolfgarten, § 25b Rn. 9; für § 32 VAG Thalhofer/Beck, CR 2016, 1 (2); für § 36 KAGB im Verhältnis zu § 16 InvG a. F. Weitnauer/Boxberger/Anders KAGB/ Volhard/Jang, § 36 Rn. 2; Auer-Reinsdorff Handbuch IT/Strittmatter, § 19 Rn. 237. 1. Kontroll- und Weisungsrechte als Kriterium der Zurechnung 297 onsstruktur vorgegeben, die die grundsätzliche Beherrschbarkeit der durch Auslagerung geschaffenen Risikosphäre nahelegt. Die aufsichtsrechtlichen Organisationspflichten sprechen daher insbesondere für die Annahme einer beherrschbaren Risikosphäre, die als Kehrseite eine Wissenszurechnung bedingt. Und auch im nicht-regulierten Unternehmensrecht ist die Organisation des Outsourcings an den Erhalt einer entsprechenden Informationsgrundlage gekoppelt. Der Vorstand hat für eine zweckgerechte Ausführung der jeweiligen Unternehmensaufgaben Sorge zu tragen, bleibt für die Aufgabenstellung zuständig und kann sich die Hoheit der Entscheidungsgewalt bewahren.384 Der prinzipien-basierte Regelungsgrundsatz des Aufsichtsrechts, der eine Beherrschbarkeit der Risikosphäre gewährleisten soll, zeigt damit eindeutige Parallelen zu den Organisationsgrundsätzen des Outsourcings bei nicht-regulierten Unternehmen. Damit können die Organisationsprinzipien des Aufsichtsrechts im Hinblick auf eine Wissensorganisation nicht nur bei regulierten Unternehmen fruchtbar gemacht werden, sondern im Wege einer Prinzipien-basierten Ausstrahlung auch bei nicht-regulierten Unternehmen. Umfang zurechenbaren Wissens Begrenzung des Umfangs Den grundlegenden Gedanken hinsichtlich einer Begrenzung des zurechenbaren Wissens hat Bergmann formuliert.385 Eine Wissenszurechnung scheide naturgemäß aus, wenn es sich um Informationen aus der eigenen Geschäftstätigkeit des Auslagerungsunternehmens handele.386 Einerseits liegt diesem Verständnis zugrunde, dass die Wissenszurechnung in zu weitem Umfang erfolgen könnte. Andererseits, dass das Auslagerungsunternehmen eine Vielzahl von Geschäftspartnern hat und es nicht sachgerecht wäre, jedem von ihnen auch die im 2. a) 384 LG Darmstadt AG 1987, 218 (220); GK AktG/Kort, § 76 Rn. 37; Stein, ZGR 1988, 163 (169). 385 Bergmann, Funktionsauslagerung, S. 568. 386 Bergmann, Funktionsauslagerung, S. 568. IV. Eigener Ansatz – Wissenszurechnung bei Outsourcing 298 Zusammenhang mit der Tätigkeit für einen anderen Auftraggeber erworbenen Informationen zuzurechnen.387 Für den Umfang des zurechenbaren Wissens kann man so auf einen Mittelweg gelangen. Iro wählt eine Lösung, die noch binnen der Erlangung der Kenntnisse in Erfüllung und bei Gelegenheit der Erfüllung der Verbindlichkeit differenziert. Ausgangspunkt seiner Annahme ist, dass privates Wissen des beauftragten Unternehmers weder gänzlich außer Betracht bleiben kann388, es andererseits aber zu weit ginge, eine umfassende Berücksichtigung des privaten Wissens des beauftragten Unternehmers zu postulieren.389 Iro will deshalb betreffende Kenntnisse des beauftragten Unternehmers zurechnen, soweit diese nur in Verbindung mit der ihm übertragenen Aufgabe erlangt wurden.390 Um eine weitere Ausfüllung dieses Begriffs bemüht sich Iro dabei nicht. Bergmann will nur auf Kenntnisse abstellen, die beim Auslagerungsunternehmen für den Outsourcer vorgehalten werden.391 Marschke und Spindler nehmen eine derartige Einschränkung nicht vor und halten demgemäß das gesamte Wissen des Auslagerungsunternehmens für zurechenbar. Bewertung der Begrenzung der Zurechnung Zurechenbar ist nur dasjenige Wissen, das vom Auslagerungsunternehmen innerhalb des Rahmens des konkret betroffenen Rechtsverhältnisses mit dem auslagernden Unternehmen erlangt wurde. Zufallsb) 387 Iro, ÖBA 2001, 112 (118). 388 So Iro, ÖBA 2001, 112 (118): „[…] nicht zu rechtfertigende Privilegierung des Outsourcing […]“. 389 Iro, ÖBA 2001, 112 (118). 390 Iro, ÖBA 2001, 112 (118). 391 Bergmann, Funktionsauslagerung, S. 568; auch Habersack/Foerster nehmen eine Begrenzung zurechenbaren Wissens vor, wenn das Wissen einer abhängigen Gesellschaft – etwa im Rahmen eines konzernweiten „information management“ – auf die Obergesellschaft oder ein anderes Konzernunternehmen verlagert worden ist; die Zurechnung beziehe sich in diesem Fall nur auf das zuvor verlagerte (ureigene) Wissen der abhängigen Gesellschaft, nicht dagegen auf das gesamte Konzernwissen, vgl. GK AktG, § 78 Rn. 44. 2. Umfang zurechenbaren Wissens 299 wissen und Informationen, die aus der Geschäftstätigkeit für Dritte herrühren, können dagegen nicht in Richtung auf das auslagernde Unternehmen zugerechnet werden. Letzteres würde hierdurch über das zumutbare Maß hinaus belastet. Eine Einschränkung erfolgt insbesondere vor dem Hintergrund, dass derartige Dienstleistungsunternehmen typischerweise für eine Vielzahl von Unternehmen tätig werden. Diese Beschränkung einer Zurechnung lässt sich aus den grundlegenden Erwägungen ableiten, die die Rechtsprechung bereits einer Wissenszurechnung im Einzelunternehmen zugrunde gelegt hat. Der BGH gibt dem arbeitsteilig organisierten Unternehmen eine besondere Form der Wissensverantwortung auf, welche bedingt, dass die Verfügbarkeit des Wissens organisiert werde.392 Das Risiko aus der Wissensaufteilung habe derjenige zu tragen, der diese veranlasse und durch zweckmäßige Organisation beherrschen könne.393 Im Falle eines Outsourcings hat das auslagernde Unternehmen allein eine Rechtsbeziehung zum Auslagerungsunternehmen geschaffen. Dagegen besteht im Hinblick auf Rechtsbeziehungen des Auslagerungsunternehmens zu Dritten – und das in und aus diesen Rechtsverhältnissen erlangte bzw. vorrätig gehaltene Wissen – keine Möglichkeit der Einflussnahme. Folgt man dem hier entwickelten Ansatz, dass der juristischen Person aber kein Wissen zugerechnet werden darf, wenn diese nicht über die Möglichkeit verfügt, das Wissen aufgrund der unternehmensinternen Struktur gut zu organisieren394, so gelangt man bei einer Outsourcing Vereinbarungen an die Grenze der Organisationspflicht. Das auslagernde Unternehmen kann die Struktur und Organisation des Auslagerungsunternehmens nicht sicherstellen, da die konkrete Organisation des Betriebs Sache des Unternehmers selbst ist.395 Es bestehen nur Kontroll- und Weisungsrechte, die die Beherrschung der um das Auslagerungsunternehmen erweiterten Risikosphäre erlauben, Es wäre insoweit unbillig, wenn dem auslagernden Unternehmen auch solche Kenntnisse des Auslagerungsunternehmens, die in Zusammenhang 392 BGH NJW 1996, 1339 (1340). 393 BGH NJW 1996, 1339 (1341). 394 Spindler/Schuster Elektronische Medien/Spindler, § 166 BGB Rn. 6. 395 BGH NJW 1992, 1754 (1755). IV. Eigener Ansatz – Wissenszurechnung bei Outsourcing 300 mit der Tätigkeit für einen anderen Auftraggeber erworben wurden, zugerechnet würden.396 Eine gegenläufige Auffassung zum Umfang der Zurechnung hatte dagegen das Eidgenössische Versicherungsgericht397 vertreten.398 Im konkreten Fall ging es um die rechtzeitige Rücktrittserklärung von einem Versicherungsvertrag.399 Die Beschwerdegegnerin hatte die Verwaltung ihrer Versicherungsfälle einer selbstständigen Gesellschaft übertragen, die zugleich als Rückversicherer fungierte. Eben diese Gesellschaft war es, die zunächst von den Vorerkrankungen der Beschwerdeführerin Kenntnis erlangte. Soweit es um die Wahrung der fristgemäßen Ausübung des Rücktritts ging, urteilte das Eidgenössische Versicherungsgericht, dass angesichts der engen Zusammenarbeit auf Grund der Delegation der administrativen Arbeiten Wissen und Handeln des Rückversicherers der Beschwerdegegnerin zugerechnet werden müssten.400 Die Ausübung des Rücktritts durch die Beschwer- 396 Iro, ÖBA 2001, 112 (118). 397 Auch das schweizerische Recht kennt grundsätzlich eine Repräsentationstheorie, die zur Zurechnung des Wissens des Stellvertreters zum Vertretenen führt. Art. 32 OR lautet: „Wenn jemand, der zur Vertretung eines andern ermächtigt ist, in dessen Namen einen Vertrag abschliesst, so wird der Vertretene und nicht der Vertreter berechtigt und verpflichtet.“ Im Hinblick auf die Wissenszurechnung bei juristischen Personen ist die Organtheorie von einem durch Organisationsmängel geprägten Ansatz abgelöst worden, vgl. dazu BG 21.08.2001, BGE 5C.104/2001: „Dies folgt aus dem Grundsatz der Wissenszurechnung, wonach eine juristische Person über rechtlich relevante Kenntnis eines Sachverhaltes verfügt, wenn das betreffende Wissen innerhalb ihrer Organisation objektiv abrufbar ist.“ 398 EVG 20.9.2000, B51/99; zu finden unter: http://www.polyreg.ch/bgeunpub/Jahr_ 1999/Entscheide_B_1999/B_51__1999.html. 399 Die Beschwerdeführerin, eine ehemalige Wirtin, begehrt Feststellung, dass ihr weiterhin eine jährliche Invalidenrente zusteht, für die die Beschwerdegegnerin aufzukommen hat. Die Beschwerdeführerin unterzog sich bis zum Jahr 1992 verschiedenen Operationen, u. a. einer Nierensteinentfernung. Im März 1993 unterzeichnete sie die Anmeldung für die Planvorsorge bei der Beschwerdegegnerin, der Betrieblichen Altersvorsorge Wirte. Wegen einer Hauterkrankung musste die Beschwerdeführerin im Juli 1993 ihre berufliche Tätigkeit aufgeben. Sie erhielt von der Beschwerdegegnerin eine jährliche Invalidenrente. Die Beschwerdegegnerin trat im November 1996 von dem mit der Beschwerdeführerin geschlossenen Vertrag zurück. Sie ist der Ansicht, die Beschwerdeführerin habe Vorbehandlungen, insbesondere die Nierensteinoperation, bei Abschluss des Vertrags verschwiegen. 400 EVG 20.9.2000, B 51/99, Erw. 3 b. 2. Umfang zurechenbaren Wissens 301 degegnerin erfolgte nicht mehr fristgemäß, da die Frist bereits mit dem Zeitpunkt der Kenntniserlangung durch den Rückversicherer begann. Und das Eidgenössische Versicherungsgericht ging noch darüber hinaus.401 Unerheblich sei der Umstand, dass der Rückversicherer die Kenntnis in Zusammenhang mit einem anderen, die Beschwerdegegnerin nicht betreffenden Rechtsverhältnis erlangt habe.402 Tatsächlich entstammte die Kenntnis des Rückversicherers von den Vorerkrankungen der Beschwerdeführerin nicht den übertragenen Verwaltungsaufgaben, sondern einem anderen Rechtsverhältnis, an dem die Beschwerdegegnerin nicht direkt beteiligt war (Abteilung Privatpersonen statt Kollektivversicherungen).403 Müsste sich das auslagernde Unternehmen all jenes Wissen zurechnen lassen, das aus solchen (Dritt-)Rechtsverhältnissen entspringt, würde das Outsourcing zum unkalkulierbaren Risiko. An anderer Stelle ist die Berücksichtigung privat erlangten Wissens für das Einzelunternehmen einer differenzierten Betrachtung unterzogen worden.404 Angesichts des weitgefächerten Meinungsspektrums wurde dafür plädiert, die Zurechnung privat erlangter Kenntnisse am Maßstab der ordnungsgemäßen Organisation der gesellschaftsinternen Kommunikation zu messen. Der Rechtsverkehr wird nicht generell erwarten, dass eine Archivierung privat erlangter Informationen erfolgt. Ebenso wenig wird er erwarten, dass zum typischerweise aktenmäßig festgehaltenen Wissen des Auslagerungsunternehmens solche Kenntnisse zählen, die jenseits der Sphäre der vertraglichen Bindung mit dem auslagernden Unternehmen erlangt wurden. Nur soweit der beauftragte Unternehmer die betreffenden Kenntnisse in Verbindung mit der ihm übertragenden Aufgabe erlangt hat, sind diese dem jeweiligen Auftraggeber zuzurechnen.405 In der Praxis wird es zweifelsohne die Feststellung sein, ob das Wissen aus dem konkret betroffenen Rechtsverhältnis stammt, die Ab- 401 EVG 20.9.2000, B 51/99, Erw. 3 c. 402 EVG 20.9.2000, B 51/99, Erw. 3 c. 403 EVG 20.9.2000, B 51/99, Erw. 3 c. 404 Vgl. Teil 1, III.2.b.dd.1 – 4. 405 Iro, ÖBA 2001, 112 (118). IV. Eigener Ansatz – Wissenszurechnung bei Outsourcing 302 grenzungsfragen aufwirft. In der Rechtsprechung zum VVG406 finden sich dazu Ansätze, die den Umfang der zurechenbaren Kenntnis in Abhängigkeit zum konkreten Aufgabenbereich ermitteln. So musste sich ein Versicherer jede dienstliche Kenntnis seiner Angestellten und Agenten zurechnen lassen, sofern sie diese während des Abschlusses des Vertrages erlangten und ihnen die Information relevant erscheinen musste.407 Erfährt dagegen ein Versicherer im Rahmen eines bloßen Auskunftsverlangens durch den Versicherungsnehmer von Vorschäden eines PKW, so kann unter diesen Umständen nicht erwartet werden, dass die Kenntnis des Mitarbeiters als dienstlich erlangt zu den Akten und zum Schadenvorgang gelangen würde.408 Die Möglichkeit, den Wissensstand aus dem konkret betroffenen Rechtsverhältnis zu isolieren, erscheint damit nicht fernliegend. Es kommt situativ darauf an, ob das zuzurechnende Wissen in Zusammenhang mit der ausgelagerten Tätigkeit erlangt wurde. Würde ein Facility-Management Aufgaben auch für einen Dritten wahrnehmen und wüsste es aufgrund eben jenes Rechtsverhältnisses, dass bei einem Grundstück, dass das auslagernde Unternehmen zu erwerben plant, eine Baulast eingetragen ist, so würde dieses Wissen dem auslagernden Unternehmen nicht zugerechnet (etwa im Rahmen von § 442 Abs. 1 BGB). Es handelt sich hierbei nicht um Wissen, dass das Facility-Management innerhalb des Rahmens des konkret betroffenen Rechtsverhältnisses mit dem auslagernden Unternehmen erlangt hat. Richtung der Zurechnung Soweit ersichtlich, haben weder Marschke noch Spindler, Bork oder Zetzsche Überlegungen dazu angestellt, in welche Richtung die Wissenszurechnung verlaufen soll.409 Iro will nur Kenntnisse des beaufc) 406 § 44 VVG a. F. lautete: „Soweit nach den Vorschriften dieses Gesetzes die Kenntnis des Versicherers von Erheblichkeit ist, steht die Kenntnis eines nur mit der Vermittlung von Versicherungsgeschäften betrauten Versicherungsvertreters der Kenntnis des Versicherers nicht gleich.“ 407 LG Hamburg VersR 1985, 329 (329). 408 OLG Hamm r + s 1997, 1 (1); zur dienstlichen Kenntnis auch OLG Köln r + s 1991, 183 (183). 409 Vgl. zu diesen Autoren oben unter III.1. und III.2 2. Umfang zurechenbaren Wissens 303 tragten Unternehmers zurechnen410, geht damit also von einer Zurechnung von unten nach oben aus. Gleicher Ansicht ist Bergmann, der lediglich Kenntnisse zurechnen will, die beim Auslagerungsunternehmen für den Outsourcer vorgehalten werden.411 Die Richtung der Wissenszurechnung verläuft nach diesseitiger Auffassung ebenfalls allein vom Auslagerungsunternehmen zum auslagernden Unternehmen, also von unten nach oben. Eine umgekehrte Wissenszurechnung kommt nicht in Betracht. Ursache dessen ist, dass als Ausgangspunkt der Wissenszurechnung die Möglichkeit des auslagernden Unternehmens herausgestellt wurde412, durch Weisungs- und Kontrollrechte eine Beherrschbarkeit der Risikosphäre zum Auslagerungsunternehmen herzustellen, Dem auslagernden Unternehmen ist hierdurch gewährleistet, dass das durch Outsourcing geschaffene Risiko der Aufspaltung auf verschiedene Wissensträger beherrschbar bleibt. Die Analyse des Obiter dictums hat gezeigt, dass in dem Fall, in dem ein Unternehmen über die Möglichkeit verfügt, das Wissen aufgrund einer unternehmensinternen Struktur gut zu organisieren413, eine Wissenszurechnung in Betracht kommt. In vergleichbarer Weise steht dem auslagernden Unternehmen eine solche Möglichkeit hier zu, nicht aber dem Auslagerungsunternehmen. Die Ausgangssituation beim Outsourcing ist nicht mit derjenigen des Konzernverhältnisses zu vergleichen, bei welchem die Zurechnungsrichtung nicht beschränkt ist. Man könnte zwar daran denken, die konzernrechtliche Lösung zur Wissenszurechnung auch auf die Auslagerungssachverhalte zu übertragen, sodass eine Wissenszurechnung in beide Richtungen denkbar wäre. Hierfür spräche die strukturelle Vergleichbarkeit von Aufgabenerledigung durch konzernangehörige Unternehmen einerseits und Unternehmensverbindungen, die durch ein Outsourcing miteinander verbunden sind. Bereits Drexl hat allerdings darauf hingewiesen, dass die Zurechnungssituation beim Einzelunternehmen zu derjenigen eines Konzernverhältnisses nicht vergleichbar ist, da die rechtliche Vielheit der 410 Iro, ÖBA 2001, 112 (118). 411 Bergmann, Funktionsauslagerung, S. 568. 412 Vgl. dazu oben unter 1.a). 413 Spindler/Schuster Elektronische Medien/Spindler, § 166 BGB Rn. 6. IV. Eigener Ansatz – Wissenszurechnung bei Outsourcing 304 selbstständigen Gesellschaften und deren Interessen nicht deckungsgleich sind.414 Solche Erwägungen lassen sich im Vergleich eines Auslagerungsfalls zum Konzernfall ebenfalls anstellen. Der Dienstleistungserbringer ist eine durch Eigeninteressen gesteuerte natürliche oder juristische Person. Der Rechtssatz, wonach im Einzelunternehmen das Risiko aus der Wissensaufteilung derjenige tragen müsse, der sie veranlasst habe und durch zweckmäßige Organisation auch beherrschen könne415, ist auf die Konstellation des Outsourcings übertragbar, nicht aber auf das Konzernverhältnis. Zurechnungsgrund von Wissen im Konzernverhältnis ist nicht die Beherrschbarkeit von Risikosphären, sondern das kooperative Zusammenwirken konzernierter Unternehmen.416 Die Beherrschbarkeit stellt lediglich einen (Teil-)Aspekt der Konzernierungsform dar, wobei es an einer Rückbindung zu den Wissensorganisationspflichten, die die Zurechnung auslösen, fehlt. Die einheitliche Leitung durch die Konzernobergesellschaft nach § 18 AktG besagt nur, dass die Muttergesellschaft bestimmten Ausgleichsansprüchen der Tochtergesellschaft im Innenverhältnis unterliegt, nichts aber darüber, wie intensiv die Leitung erfolgt und ob die Tochtergesellschaft allgemein mit allen erforderlichen Informationen ausgestattet wird.417 Das Kriterium der Beherrschbarkeit taugt daher nicht für die Begründung der Zurechnung von Kenntnissen im Konzernverhältnis. Infolgedessen ist die Zurechnungsrichtung dann auch nicht auf Fälle von Tochtergesellschaft zur Muttergesellschaft beschränkt.418 Entbehrlichkeit der Zurechnung in Missbrauchsfällen Auch die Outsourcing-Gestaltung kann de facto die Anforderungen einer kenntnisverhindernden Organisation erfüllen.419 Die Ausgangs- 3. 414 Drexl, ZHR 1997, 491 (500, 501). 415 BGH NJW 1996, 1339 (1341). 416 Vgl. dazu Teil 2, IV.1. 417 Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 971, 975; so auch Druey, 59. DJT, Gutachten H, S. 44; Rosenmüller, Zurechnung, S. 217 ff.; Bork, ZGR 1994, 237 (262); a. A. Römmer-Collmann, Wissenszurechnung, S. 203. 418 Vgl. dazu Teil 2, IV.1.d. 419 MüKo BGB/Schubert, § 166 Rn. 62. 3. Entbehrlichkeit der Zurechnung in Missbrauchsfällen 305 lage bleibt dabei von der Wissenszurechnung verschieden, da nicht die Zurechnungsebene betroffen ist. Immer dann, wenn eine rechtliche Organisation organisations-betriebswirtschaftlich so aufgeteilt wurde, dass von einem Sich-Verschließen vor Kenntnis gesprochen werden kann, muss die Berufung auf Unkenntnis ausscheiden.420 Dann bleibt zu bestimmen, wann gegenüber einem Unternehmen, das nach Feststellung, dass ein unternehmenseigener Funktionsbereich an eine rechtlich selbstständige juristische Einheit ausgelagert wurde, der Vorwurf des Vorliegens einer kenntnisverhindernden Organisation zu erheben ist. Wie eine ordnungsgemäße betriebliche Organisation auszusehen habe, lässt der BGH offen. Die konkrete Organisation des Betriebs sei Sache des Unternehmers.421 In Bezug auf den Werkunternehmer stellte der BGH in einer Reihe von Entscheidungen fest, dass dieser sich seiner vertraglichen Offenbarungspflicht bei Ablieferung des fertigen Werkes nicht dadurch entziehen kann, dass er sich unwissend halte422 Unterlasse er es vor Abnahme einen Vorsorgeapparat im Hinblick auf die Entdeckung von Mängeln zu unterhalten, so sei der Besteller so zu stellen, als wäre der Mangel dem Unternehmer bei Ablieferung des Werkes bekannt gewesen.423 In einer nachfolgenden Entscheidung knüpft der BGH an diese Rechtsprechung an.424 Würde man einschränkungslos auf das Erfordernis der Kenntnis des Unternehmers abstellen, könnte der Unternehmer sich der Haftung entziehen, indem er die Herstellung des Werks durch Dritte erledigen ließe, ohne deren Arbeitsleistung und deren Ergebnis zu überprüfen.425 Der Unternehmer werde dann als wissend behandelt, wenn er die entsprechenden organisatorischen Voraussetzungen nicht geschaffen habe.426 Auch eine Verlagerung der Herstellung auf Dritte ändere an diesen Grundsätzen nichts.427 Denn es mache keinen Unterschied, ob ein Unternehmer überhaupt keine Erfüllungsgehilfen bei der Verpflichtung zur Offenbarung von Män- 420 Buck, Wissen und juristische Person, S. 458 (zu § 852 BGB). 421 BGH NJW 1992, 1754 (1755). 422 BGH NJW 1992, 1754 (1755). 423 BGH NJW 1992, 1754 (1755); NJW 2009, 582 Rn. 15. 424 BGH NJW 2005, 893. 425 BGH NJW 2005, 893 (893). 426 BGH NJW 2005, 893 (894); NJW 2008, 145 Rn. 16. 427 BGH NJW 2005, 893 (894). IV. Eigener Ansatz – Wissenszurechnung bei Outsourcing 306 geln der übernommenen Leistung einsetze oder so schlecht ausgewählte oder eingesetzte Erfüllungsgehilfen, dass er nicht davon ausgehen könne, diese würden ihre Pflichten erfüllen können.428 In beiden Fällen trifft den Unternehmer das Risiko der mangelhaften Organisation seines Geschäftsbereichs. In den Auslagerungssachverhalten kann der bloße Verzicht auf Weisungs-, Kontroll- und Informationsrechte kein missbräuchliches Sich-Verschließen vor Kenntnis bedeuten. Denn den auslagernden Unternehmen steht grundsätzlich frei, die Erforderlichkeit solcher Rechte selbst zu bestimmen. Vorliegend muss es um eine Gestaltung gehen, die die Erlangung des Wissens überhaupt unmöglich macht, sodass dem auslagernden Unternehmen die Berufung auf seine Unkenntnis versagt werden muss. Umstände solcher Natur können dann vorliegen, wenn das auslagernde Unternehmen in Kenntnis, dass es über keine oder nur über eine unzureichende Anzahl von Ansprechpartnern verfügt, die rechtserhebliche Informationen von Seiten des Auslagerungsunternehmens entgegennehmen können, keine Abhilfe schafft. Ferner auch dann, wenn das Personal des auslagernden Unternehmens nicht ausreichend qualifiziert ist, die rechtserheblichen Umstände, die mitgeteilt werden, entsprechend zu bewerten und an die zuständigen Stellen weiterzugeben und das auslagernde Unternehmen um diesen Umstand weiß, aber keine Abhilfe schafft. Eine Kenntnisverhinderung kann auch in Betracht kommen, wenn das auslagernde Unternehmen überhaupt keine Kommunikationswege für den Erbringer der ausgelagerten Funktion einrichtet. Zusammenfassung des eigenen Ansatzes Materielle Rechtfertigung der Wissenszurechnung bei einem Outsourcing ist die Möglichkeit, die durch die Auslagerung neu geschaffene Risikosphäre zu beherrschen, da zwischen auslagerndem Institut und Auslagerungsunternehmen Weisungs- und Kontrollrechte vereinbart werden können. Diese Annahme hatte bereits der BGH im Outsour- 4. 428 BGH NJW 2009, 582 Rn. 21. 4. Zusammenfassung des eigenen Ansatzes 307 cing-Fall429 durch das Obiter dictum begründet. Die Erfüllungsverantwortung des Geschäftsführungsorgans wandelt sich bei einem Outsourcing von Unternehmensaufgaben in eine Überwachungsverantwortung. Mittel der Überwachung sind jene Weisungs- und Kontrollrechte, die sich schuldrechtlich durch die Auslagerungsvereinbarung sichern lassen. Vorschriften des Aufsichtsrechts, wie etwa aus dem KWG, VAG oder ZAG, lassen sich zwar nicht direkt auf allgemeines Unternehmensrecht anwenden, können aber bei der Konkretisierung möglicher Kontroll- und Weisungsrechte Anhaltspunkte geben. Das aufsichtsrechtliche Regelungsregime spricht durch die Einrichtung einer umfangreichen Organisationsstruktur dabei insbesondere für die Beachtung einer Wissensorganisation, deren Verletzung zu einer Wissenszurechnung führt. Zurechenbar ist nur solches Wissen, das vom Auslagerungsunternehmen innerhalb des Rahmens des konkret betroffenen Rechtsverhältnisses mit dem auslagernden Unternehmen erlangt wurde. Zufallswissen und Informationen, die aus der Geschäftstätigkeit für Dritte herrühren, können dem auslagernden Unternehmen nicht zugerechnet werden. Die Richtung der Wissenszurechnung verläuft ausschließlich vom Auslagerungsunternehmen zum auslagernden Unternehmen, also von unten nach oben. Eine umgekehrte Wissenszurechnung kommt nicht in Betracht. 429 BGH NJW 2001, 359. IV. Eigener Ansatz – Wissenszurechnung bei Outsourcing 308

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References

Abstract

The concept of the German Civil Code (BGB) understands the entitled person as carrier of the relevant information. Thus, according to Sec. 119 ff. BGB, a rescission is possible when the entitled person has gained knowledge of the reason for rescission, and a termination is made when the authorized person has become aware of the ground for termination, Sec. 626 para. 2 s. 2 BGB. But which rules should apply if the entitled person and the information diverge–for example in a multi-level group structure or cases of outsourcing? Jurisdiction and literature have not formed a unanimous opinion so far. The study analyses the current level and abstracts conditions under which the imputation of knowledge in these practical constellations is possible.

Zusammenfassung

Die Konzeption des BGB erfasst den Anspruchsinhaber regelmäßig als Träger maßgeblicher Informationen. So kann nach §§ 119 ff. BGB angefochten werden, nachdem der Anfechtungsberechtigte Kenntnis vom Anfechtungsgrund hat, nach § 626 Abs. 2 S. 2 BGB erfolgt eine Kündigung, wenn der Kündigungsberechtigte Kenntnis der maßgebenden Tatsachen erlangt hat. Was aber gilt, wenn Anspruchsinhaber und Kenntnis auseinanderfallen – etwa in mehrstufigen Konzernverhältnissen oder bei einem Outsourcing? Rechtsprechung und Literatur haben hierbei bislang keine einheitliche Meinung vertreten. Das Werk ordnet den bisherigen Erkenntnisstand und abstrahiert Voraussetzungen, unter denen die Wissenszurechnung in diesen praxisnahen Konstellationen in Betracht kommt.