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Teil 2: Das Konzerninteresse in:

Marcel Stefan Endrich

Die Anerkennung eines Konzerninteresses im europäischen Gesellschaftsrecht, page 83 - 110

1. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8288-4475-9, ISBN online: 978-3-8288-7506-7, https://doi.org/10.5771/9783828875067-83

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 130

Tectum, Baden-Baden
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83 Teil 2: Das Konzerninteresse § 4 Der Begriff des Konzerninteresses Der Begriff des Konzerninteresses wird in vielen Konstellationen und auch innerhalb der aktuellen Regelungsvorschläge verwendet. Dabei gestaltet es sich gar nicht so einfach den Begriff rechtlich klar zu definieren. I. Sprachliche Verwendung Im allgemeinen deutschen Sprachgebrauch ist der Begriff Konzerninteresse durchaus negativ belastet. Man verwendet ihn um auszudrücken, dass etwa politische Maßnahmen zugunsten großer Wirtschaftsunternehmen ergriffen werden und dabei die Interessen schwächerer Teilnehmer oder auch der Allgemeinheit eher vernachlässigt werden.397 Eine solche Wertung ist stets beeinflusst von einer soziologischen Grundidee – insbesondere von der Vorstellung, dass in stark kapitalistisch geprägten Strukturen die Interessen schwächerer Personen nicht ausreichend repräsentiert werden. Von dieser Auslegung des Begriffs sollte die rechtliche, genauer die gesellschaftsrechtliche Einordnung des Begriffs unbeeinflusst bleiben. Das rechtliche Verständnis des Konzerninteresses sollte eine eigenständige, unabhängige Auslegung erfahren. Die ICLEG Gruppe hat den Begriff des Konzerninteresses einem rechtlichen Definitionsansatz zugeführt. Sie führt aus, dass nach ihrer Ansicht die Anerkennung eines Gruppen- bzw. Konzerninteresses die Wirkung haben soll, dass Organe einer Tochtergesellschaft in bestimmten Konstellationen Nachteile dieser Tochtergesellschaft zugunsten der Erfüllung eines Interesses des Konzerns zulassen dürfen, ohne dass ein Schaden, den die Tochtergesellschaft dadurch erleidet, sofort oder ______ 397 So vielfach im Rahmen der Verhandlungen eines Freihandelsabkommens zwischen den USA und der EU (TTIP), vgl. etwa ÖDP-Journal, Wie Konzerninteressen politische Entscheidungen bestimmen, https://www.oekologiepolitik.de/2017/07/14/wie-konzerninteressen-politische-entscheidungen-bestimmen/ (zuletzt aufgerufen am 27.04.2019); ebenso WiWo, Sieben Mythen über TTIP, https://www.wiwo.de/politik/deutschland/freihandelsabkommen-siebenmythen-ueber-ttip/11469204.html (zuletzt aufgerufen am 27.04.2019). 84 innerhalb einer kurzen Zeitperiode vollständig ausgeglichen werden muss.398 Keine Ausführungen werden leider dazu gemacht, was im Detail inhaltlich unter Interesse des Konzerns zu verstehen ist. Gewiss ist, dass das Interesse des Konzerns nicht in jedem Fall deckungsgleich sein muss, mit dem Interesse einer abhängigen Gesellschaft. Einer inhaltlich präziseren Definition des Konzerninteresses kann man sich von drei unterschiedlichen Richtungen nähern. Zunächst lässt sich untersuchen, wie der Begriff historisch verstanden wurde. Auch erscheint ein Abgleich des Konzerninteresses mit dem Begriff des Unternehmensinteresses erkenntnisfördernd. Damit verwandt, jedoch nicht deckungsgleich, ist in diesem Zusammenhang der Abgleich des Konzerninteresses mit dem Interesse einer herrschenden Gesellschaft. II. Anerkennung des Konzerninteresses im AktG 1937 Beleuchtet man den Begriff Konzerninteresse historisch, so stellt man fest, dass der Begriff bereits deutlich vor den aktuellen Regelungsvorschlägen gesellschaftsrechtlich diskutiert wurde. Im Aktiengesetzbuch von 1937 war ein rein konzernrechtlicher Abschnitt nicht enthalten. Es enthielt jedoch die „Generalklausel“ § 101 AktG 1937. Nach dieser Regelung sollte grundsätzlich eine Ausgleichspflicht für Schäden bestehen, die dadurch entstehen, dass der Einfluss auf die Gesellschaft genutzt wird, um ein Gesellschaftsorgan zu einer Schädigung zu veranlassen.399 Ein grundsätzliches Verbot des Gesellschafters, die Gesellschaft oder auch eine (andere) kontrollierte Gesellschaft zu schädigen, gab es nicht. Interessant ist jedoch die Regel des § 101 Abs. 3 AktG 1937. Danach sollte die genannte Pflicht zum Ersatz nicht eintreten, wenn der Einfluss benutzt wurde, „um einen Vorteil zu erlangen, der schutzwürdigen Belangen dient“.400 Einer dieser schutzwürdigen Belange sollte nach damaligem Verständnis auch das „Konzerninteresse“ sein.401 Wie aus der Regierungsbegründung zum ______ 398 ICLEG Report aaO (Fn. 11), S. 22: „(…) without having to compensate the subsidiary for this damage immediately, or within a short time period, and to the full amount.“. 399 Ausführungen zu § 101 AktG 1937 in BegRegE bei Kropff, Textausgabe AktG (1965), S. 407. 400 Originalwortlaut abgedruckt bei BegRegE bei Kropff, Textausgabe AktG (1965), S. 600. 401 BegRegE bei Kropff, Textausgabe AktG (1965), S. 407; siehe auch Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, Rn. 356. 85 AktG von 1965 deutlich wird, war die konkrete Reichweite dieser Ausnahme402 nach altem Recht umstritten. Es wurde vertreten, dass das Konzerninteresse stets schutzwürdig sei, während andere argumentierten, dass die Schutzwürdigkeit von einer Abwägung zwischen Konzerninteressen und Interessen der Gesellschaft abhängig sei.403 Wieder andere waren ebenfalls der Meinung, dass Konzerninteressen nur nach einem Abwägungsprozess berücksichtigt werden konnten, wobei es möglich sein sollte in diese Abwägung auch höhere gesamtwirtschaftliche Belange einzubeziehen.404 Durch das AktG 1965 wurde die Regelung des § 101 AktG 1937 ersetzt. Aus den Gesetzgebungsmaterialien wird deutlich, dass damit eine Meinung gesetzlich festgeschrieben werden sollte, nach der Konzerninteressen grundsätzlich nicht geeignet sein sollten eine Schädigung von Konzerngesellschaften mit außenstehenden Aktionären zu rechtfertigen.405 Eine Ausrichtung auf die Interessen des Konzerns soll für die abhängige Gesellschaft im Grundsatz nur zulässig sein, sofern ein Unternehmensvertrag in Form eines Beherrschungsvertrags besteht.406 Tatsächlich verwendet das AktG in seiner heutigen Form den Begriff Konzerninteresse nicht. Jedoch entspricht es einer weit verbreiteten Ansicht, dass mit der in § 308 Abs. 1, 2 AktG verwendeten Formulierung „Belangen des herrschenden Unternehmens oder der mit ihm und der Gesellschaft konzernverbundenen Unternehmen“ das Konzerninteresse zum Ausdruck gebracht wurde.407 III. Abgrenzung vom Unternehmensinteresse Um verstehen zu können, was mit einem Konzerninteresse gemeint sein könnte, ist es unerlässlich zu verinnerlichen, auf welches Interesse eine unabhängige Kapitalgesellschaft ausgerichtet ist. ______ 402 Von der Ersatzpflicht des § 101 Abs. 1 AktG 1937. 403 BegRegE bei Kropff, Textausgabe AktG (1965), S. 407; ebenso nachzuvollziehen in der Übersicht zum damaligen Meinungsstand bei Altmeppen in Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Band II, Kapitel 23 Rn. 12 ff. 404 BegRegE bei Kropff, Textausgabe AktG (1965), S. 407 worunter wohl auch politisch motivierte Maßnahmen subsumiert werden konnten. 405 BegRegE bei Kropff, Textausgabe AktG (1965), S. 407. 406 BegRegE bei Kropff, Textausgabe AktG (1965), S. 374 und 407; Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, Rn. 356; Hoffmann-Becking in FS Hommelhoff (2012), 433, 438. 407 Siehe dazu näher unten S. 93; zu § 308 AktG siehe bereits S. 49. 86 Der Vorstand führt die Geschäfte der Aktiengesellschaft gem. § 76 Abs. 1 AktG unter eigener Verantwortung. Daher stellt sich die Frage, welche Aspekte dieser bei seiner Leitungsaufgabe zu berücksichtigen hat. Nach heute herrschender Auffassung ist der Geschäftsleiter dem Unternehmensinteresse im Sinne einer „interessenpluralen Zielkonzeption“ verpflichtet.408 Damit ist gemeint, dass die verschiedenen in der Gesellschaft zusammenkommenden Interessen, namentlich die Interessen der Gesellschafter, der Arbeitnehmer und der Öffentlichkeit, zu berücksichtigen sind und der Geschäftsleiter sich nicht nur von den Aktionärsinteressen leiten lassen darf.409 Ob der pluralistische Ansatz der herrschenden Auffassung vorzugswürdig ist, wird zum Teil bestritten. Im Hinblick auf die Leitungsentscheidungen eines Vorstands fordern die Vertreter des dem anglo-amerikanischen Rechtsverständnis entspringenden shareholder value Ansatzes, dass bei den zu berücksichtigenden Interessen den Interessen der Gesellschafter Vorrang einzuräumen ist.410 Dahinter steht die Idee, dass es primärer Zweck einer Kapitalgesellschaft sei, den Interessen der Gesellschafter, die das betriebsnotwendige Kapital aufbringen, zu dienen. Reizvoll erscheint das shareholder value Modell für die Vertretungsorgane einer Gesellschaft.411 Bei der Durchführung einer Maßnahme sind im Grundsatz keine schweren, möglicherweise haftungsbegründenden Abwägungen durchzuführen. Dem Interesse des Gesellschafters ist grundsätzlich nachzugeben. Möchte man es negativ ausdrücken, ______ 408 OLG Frankfurt, Urt. v. 17.08.2011 - 13 U 100/10, ZIP 2011, 2008 (2010) bekennt sich zum Unternehmensinteresse, wobei grundsätzlich auch dem Gedanken eines shareholder value Rechnung getragen werden dürfe; Hüffer/Koch, AktG, § 76 Rn. 28, 36; Kort, AG 2012, 605 (608 ff.); Goette, ZGR 2008, 436 (447) der neben Arbeitnehmerinteressen auch „Umweltressourcen“ nennt; im Übrigen bekennt sich auch der Deutsche Corporate Governance Kodex zum Unternehmensinteresse, siehe Fuhrmann/Linnerz/Pohlmann, DCGK, Ziff. 4 Rn. 247 ff. 409 Hüffer/Koch, AktG, § 76 Rn. 28; Goette, ZGR 2008, 436 (447). 410 Groh, DB 2000, 2153 (2156 ff.); Bea/Thissen, DB 1997, 787 (791 f.), welche argumentieren, dass sich gerade bei der GmbH mit seinen abgeschwächten Kontrollmechanismen die Etablierung des shareholder value Ansatzes besonders anbietet; abgeschwächt auch K. Schmidt/Lutter/Seibt, AktG, § 76 Rn. 23, der von einem „Gewichtungsvorsprung der Aktionärsinteressen“ spricht; für einen moderaten Ansatz offenbar auch Zöllner, AG 2003, 2 (8). 411 Zu den Vorteilen des shareholder value Modells siehe Spindler/Stilz/Fleischer, § 76 AktG Rz. 29 ff.; zur Entwicklung rechtsvergleichend jüngst auch ders., ZGR 2018, 703 (721 f.). 87 werden die Vertretungsorgane zu Ausführungsorganen degradiert, jedoch auf diese Weise vor Haftung geschützt. Bei der Bewertung der verschiedenen Ansätze, muss zunächst die Reichweite der Auswirkungen einer vollständigen Ausrichtung auf das Gesellschafterinteresse eingeschätzt werden. Auch wenn der Gesetzgeber eine solche vollständige Ausrichtung etablieren würde, dürfte dies mit (neuen) korrespondierenden Schutzvorschriften einhergehen, die von den betroffenen Vertretungsorganen zu beachten wären.412 Daher sollte man eine Ausrichtung auf den shareholder value nicht vorschnell mit einem kapitalistischen Ausbeutungssystem413 gleichstellen. Der Vorzug des Ansatzes, dass die Entscheidungen „klarer“ und „einfacher“ wären, da nur Gesellschafterinteressen zu berücksichtigen sind, dürfte spätestens in der wirtschaftlichen Krise der Gesellschaft seinen Glanz verlieren. Ab einem gewissen Punkt muss in einer Krise stets eine Umkehr der zu berücksichtigenden Interessen stattfinden. Spätestens bei Erreichen dieses Punktes sind von einem Vertretungsorgan verschiedene Interessen (und nicht bloß einzig das Gesellschafterinteresse) zu berücksichtigen und mithin jene schwierigen Abwägungsentscheidungen zu treffen. Wenn man dem folgend den shareholder value Ansatz gemäßigt interpretiert, im Sinne einer längerfristigen Orientierung an den Interessen des Gesellschafters, sollte der Streit an Bedeutung verlieren. In diesem Fall dürften sich die Interessen der Gesellschafter meist mit den Interessen der (übrigen) stakeholder decken.414 Demnach dürften die Unterschiede zwischen beiden Modellen, trotz unterschiedlicher Grundausrichtung, im Ergebnis nicht besonders groß sein.415 ______ 412 Auch eine Ausrichtung auf Gesellschafterinteressen rechtfertigt keinen Verstoß gegen geltendes Recht; dieser Gedanke ist insbesondere zum Schutz der Arbeitnehmer bedeutsam. 413 Auf die „leidenschaftlich“ geführte Diskussion eingehend Groh, DB 2000, 2153 (2153 f.). 414 Ebenso Hüffer/Koch, AktG, § 76 Rn. 29; Spindler/Stilz/Fleischer, § 76 AktG Rz. 38. 415 Kuhner, ZGR 2004, 244 (278) der dies damit begründet, dass Ermessenspielräume nach beiden Modellen die Möglichkeit einer Einbeziehung der verschiedenen Interessen ermöglichen; Hüffer/Koch, AktG, § 76 Rn. 29; zweifelnd offenbar Mülbert ZGR 1997, 129 (171 f.) der einen Paradigmenwechsel im Aktienrecht für eine konsequente Verwirklichung des shareholder value Ansatzes für erforderlich hält. 88 IV. Konzerninteresse und Interesse des Gesellschafters Bei der Suche nach einer Definition des Begriffs Konzerninteresse stellt sich die Frage, ob damit nicht lediglich das Unternehmensinteresse der herrschenden Gesellschaft gemeint ist und ob es ein vom Interesse der herrschenden Gesellschaft unterscheidbares Konzerninteresse tatsächlich gibt.416 1) Betriebswirtschaftliche Definition eines Konzerns Die Betriebswirtschaftslehre kennt die rechtlichen Trennungen eines Konzerns nicht, sondern begreift diesen als ein Einheitsunternehmen.417 Eben jenes Verständnis hat auch dazu geführt, dass nach den §§ 290 ff. HGB eine gemeinsame Rechnungslegung des Konzerns möglich ist. Bei der Schaffung dieses Konzepts hat der Gesetzgeber die Ideen der Vertreter der sog. Einheitstheorie im Wesentlichen umgesetzt.418 Wenn betriebswirtschaftlich die Trennungen nicht im Vordergrund stehen, könnte auch ein rechtlich relevantes Interesse dieser „Einheit“ von Gesellschaften existieren. Hoffmann-Becking beschreibt in dem Zusammenhang, dass innerhalb jeder Gruppe, die zusammen arbeiten möchte, das Interesse der Vereinigung, nicht die Summe der enthaltenen Einzelinteressen der Mitglieder sei, sondern gebildet würde aus den Gemeinsamkeiten der verschiedenen Einzelinteressen.419 Folgt man diesem Gedanken, könnte man argumentieren, dass es bei einem Konzern, in dem mehrere Gesellschaften zusammen arbeiten, ein „Einheitsinteresse“ bezüglich der Aspekte gibt, in denen sich die Interessen der Gesellschaften überschneiden. Eine solche Gemeinsamkeit könnte (wirtschaftlich betrachtet) etwa darin liegen, für eine günstigere gemeinsame Finanzierung zu kooperieren.420 ______ 416 Ausführlich zu dieser Fragestellung Hoffmann-Becking in FS Hommelhoff (2012), 433. 417 Von diesem Grundsatz ausgehende Kirchner, ZGR 1985, 214 (216); Hoffmann- Becking in FS Hommelhoff (2012), 433, (434) „einziges Unternehmen“. 418 Staub/Kindler, HGB, vor § 290 Rn. 30 ff. mwN. 419 Hoffmann-Becking in FS Hommelhoff (2012), 433, 435 bezeichnet das Verbandsinteresse als „gemeinsamen Nenner“. 420 Siehe in dem Zusammenhang aber auch Engert in FS Baums (2017), Bd. 1, 385 (392 f.) zu den Nachteilen, wenn auf verschiedenen Stufen einer Wertschöpfungskette zusammengearbeitet wird. 89 Wenn die Betriebswirtschaftslehre den Konzern als Einheit betrachtet, erscheint es jedenfalls nicht völlig abwegig, dass diese Einheit auch ein gemeinsames Interesse hat. 2) Rechtswissenschaftliche Definitionsansätze zum Begriff Konzerninteresse Rechtlich könnte man die betriebswirtschaftlichen Gedanken und Wertungen weiterentwickeln. Eine Reihe von Autoren haben Merkmale und Definitionsansätze für das Konzerninteresse aufgestellt. Tatsächlich finden sich dabei auch einige der gerade genannten Merkmale wie ‚Einheit‘, ‚Zusammenarbeit‘, oder ‚Gemeinsamkeiten aus unterschiedlichen Einzelinteressen‘ inhaltlich wieder. a) Überblick der Definitionsansätze Muss der Vorstand einer Konzernobergesellschaft verschiedene Handlungsalternativen beurteilen, so soll es für ihn nach Aussage von Lutter nicht nur darum gehen das Beste für die eigene Gesellschaft zu erreichen, sondern auch darum den Konzern zu fördern.421 Der Maßstab des Handelns sei „das Konzerninteresse, die Förderung des Unternehmensverbundes als Ganzem“422. Auch Haar stellt ausdrücklich klar, dass die Weisungsbefugnis des § 308 Abs. 1 S. 2 AktG nicht durch das Interesse der herrschenden Gesellschaft, sondern durch das Konzerninteresse begrenzt wird.423 Daneben führt Scheffler aus, dass im Rahmen des relevanten Verhaltensmaßstabes eines Aufsichtsrates einer herrschenden Gesellschaft das Konzerninteresse relevant sei, wobei im Zweifelsfall „das Interesse der Konzernobergesellschaft vorrangig“ sei.424 Es sei nämlich durchaus denkbar, dass das kurzfristige Interesse der Konzernobergesellschaft mit dem kurz- oder langfristigen Konzerninteresse im Widerspruch stünde.425 Weiter führt Altmeppen (im Rahmen des Weisungsrechts aus § 308 AktG) aus, dass Schädigungen nur im Konzerninteresse zulässig sind und dabei „ein Unternehmensverbund wirtschaftlich gesehen als ein Gesamtunternehmen erscheint, bei welchem die Interessen der ______ 421 Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, § 4 Rn. 147. 422 Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, § 4 Rn. 147. 423 Haar, Personengesellschaft im Konzern, S. 283. 424 Scheffler, DB 1994, 793 (797). 425 Scheffler, DB 1994, 793 (797). 90 einzelnen Konzernunternehmen mit demjenigen des ‚Gesamtunternehmens‘ verschmelzen“.426 Laut Geßler bestehe (ebenfalls bei § 308 AktG) allgemeine Einigkeit darüber, dass die Nachteilszufügung nicht im bloßen Interesse der herrschenden Gesellschaft, sondern im Konzerninteresse liegen müsse.427 Denn ein (Vertrags-)Konzern stelle „eine neue wirtschaftliche Einheit dar, in dem an die Stelle der eigenen Belange des einzelnen Konzernunternehmens die des Konzerns treten“.428 An anderer Stelle wird von Immenga klargestellt, dass das Konzerninteresse „der übergeordneten, im Konzern verkörperten Unternehmenseinheit dient“.429 Jedoch soll es bei der Grenze des Weisungsrechts (nach § 308 AktG) gar nicht entscheidend darauf ankommen, sondern vielmehr darauf, ob die Organe der Muttergesellschaft nach dem für sie relevanten Sorgfaltsmaßstab davon ausgehen durften, dass die Maßnahme im Konzerninteresse lag.430 Nach Semler müssen im Konzern nicht bloß die unterschiedlichen (pluralistischen) Interessen der Konzernobergesellschaft berücksichtigt werden, sondern im Hinblick auf die abhängigen Gesellschaften auch deren Arbeitnehmerinteressen, Interessen der Minderheitsgesellschafter sowie Interessen der Leitungsorgane (in den abhängigen Gesellschaften).431 Dies ist nach Ansicht Semlers offenbar die Beschreibung des Konzerninteresses: Ein Ausgleich zwischen den verschiedenen im Konzern vorhandenen Interessenträgern, der sich nicht in den Interessen der einzelnen Gesellschaften erschöpft. Damit im Einklang steht jedenfalls, dass laut dem Autor das Konzerninteresse nicht gleichbedeutend sein soll mit der Summe oder dem Ergebnis eines Abgleichs der Interessen aller verbundenen Unternehmen.432 Jenes durch ‚Abgleich‘ ermittelte Konzerninteresse und keinesfalls das Unternehmensinteresse der herrschenden Gesellschaft soll folglich auch der Verhaltensmaßstab ______ 426 MüKo/Altmeppen, AktG, § 308 Rn. 104. 427 Geßler, ZHR 140 (1976), 433 (437). 428 Geßler, ZHR 140 (1976), 433 (437). 429 Immenga, ZHR 140 (1976), 301 (304 f.). 430 Immenga, ZHR 140 (1976), 301 (304). 431 Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, Rn. 367. 432 Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, Rn. 365. 91 der Organe der herrschenden Gesellschaft sein.433 Dies hat nach Ansicht Semlers auch bedeutende Auswirkungen für den Fall, dass eine Beteiligung zum Konzern hinzukommt. Denn „jede Konzernierung bewirkt zusätzliche Verantwortung und verbietet eine ausschließliche Berücksichtigung der Interessen des herrschenden Unternehmens“; und der Autor geht sogar noch weiter, denn „der dies nicht will, muss von der Konzernbildung absehen“.434 b) Einordnung der Definitionsansätze Versucht man aus den gerade genannten Ansätzen zum Konzerninteresse Schlüsse zu ziehen, ist Vorsicht geboten. So muss beachtet werden, dass diese Aussagen zum (überwiegenden) Teil im Kontext des § 308 AktG und der starken Einbindung einer Tochtergesellschaft innerhalb eines Vertragskonzerns erfolgt sind. Daher dürfen die Aussagen nicht ohne Weiteres verallgemeinert und auf andere Konstellationen übertragen werden. Dennoch wird deutlich, dass es offenbar einer weit verbreiteten Anschauung entspricht, dass sich das Konzerninteresse von dem Interesse der herrschenden Gesellschaft unterscheidet.435 Ebenso lässt sich erkennen, dass jenes Konzerninteresse eine Handlungsmaxime der Organe der herrschenden Gesellschaft sein soll. Zum Teil wird sogar vertreten, dass das Konzerninteresse der alleinige Verhaltensmaßstab sein soll. Möchte man sich aus dem Vorgenannten dem Konzerninteresse soweit nähern, dass es definiert werden kann, so ist dies jedenfalls soweit möglich, wenn ein „kleinster gemeinsamer Nenner“ zwischen den verschiedenen Ansätzen gefunden wird: Abgesehen von der gerade genannten (grundsätzlichen) Unterscheidbarkeit zum Interesse der herrschenden Gesellschaft, scheint es den Autoren beim Konzerninteresse stets um ein gemeinsames Auftreten in ______ 433 Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, Rn. 367; ders., in FS Stiefel (1987), 719 (742) führt entsprechend aus, dass bei Doppelmandaten in Mutter- und Tochtergesellschaft je nach Rolle von Rechts wegen ein unterschiedlicher Verhaltensmaßstab gelte. Während als Organ der Tochter deren Unternehmensinteresse maßgeblich sei, soll es für die Tätigkeit in der Tochter auf das Konzerninteresse ankommen. 434 Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, Rn. 367. 435 Zu den Gegenauffassungen sogleich unten S. 97. 92 einer Art Verbund zu gehen („Unternehmenseinheit dient“436; „Unternehmensverbundes als Ganzem“437; „verschmelzen“438). Neben dem tatsächlichen Vorhandensein einer Bindung, geht es bei Handeln im Konzerninteresse offenbar darum, dass auch zugunsten des Verbundes gehandelt wird. Ein weiteres Merkmal des Konzerninteresses ist also, dass die Einheit gefördert wird und dies gewissermaßen ein ‚höherrangiges Ziel‘ darstellt („Förderung des Unternehmensverbundes“439; „jede Konzernierung bewirkt zusätzliche Verantwortung440; „wirtschaftliche Einheit (…) an die Stelle der eigenen Belange des einzelnen Konzernunternehmens die des Konzerns treten“441). Deutlich wird, dass die herausgearbeiteten gemeinsamen Merkmale äußerst unbestimmt sind. Damit sollte ebenfalls die Frage beantwortet sein, wieso es keine geläufige oder anerkannte Definition des Konzerninteresses gibt. Ebenso klar sollte sein, dass es einem Vertretungsorgan im Einzelfall nicht leicht fallen dürfte, sich an diesen Merkmalen zu orientieren. Dennoch könnte man Konzerninteresse nach diesen Merkmalen etwa so definieren, dass „gemeinsam in einem Verbund eine Unternehmung gefördert werden soll und dabei nicht bloß die Interessen einer herrschenden Gesellschaft, sondern die Interessen der verschiedenen beteiligten Interessenträger zu berücksichtigen sind“. 3) Differenzierbarkeit des Konzerninteresses vom Interesse der herrschenden Gesellschaft Fraglich ist, ob tatsächlich Fälle denkbar sind442, in denen sich das Konzerninteresse, in Gestalt des gerade definierten „Verbundsinteresses“, vom Interesse der herrschenden Gesellschaft unterscheiden kann. ______ 436 Immenga, ZHR 140 (1976), 301 (304 f.). 437 Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, § 4 Rn. 147. 438 MüKo/Altmeppen, AktG, § 308 Rn. 104. 439 Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, § 4 Rn. 147. 440 Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, Rn. 367. 441 Geßler, ZHR 140 (1976), 433 (437). 442 Betrachtet werden dabei nur die relevanten Konstellationen eines Unterordnungskonzerns. Die Sonderkonstellation eines Gleichordnungskonzerns wird ausgeklammert; in solchen Fällen ist es schon strukturell notwendig, dass die beteiligten Gesellschaften ein gemeinsames (Konzern-)Interesse haben, vgl. dazu Hoffmann-Becking in FS Hommelhoff (2012), 433 (436 mwN.). 93 a) Argumente gegen die Unterscheidbarkeit Zum Teil wird, entgegen der oben genannten Auffassungen, im rechtswissenschaftlichen Schrifttum vertreten, dass es ein vom Interesse der herrschenden Gesellschaft unterscheidbares Konzerninteresse nicht gibt. Zum Teil wird zwar nicht bestritten, dass es ein differenzierbares Interesse geben kann, jedoch könne ein solches Konzerninteresse auf keinen Fall als Verhaltensmaßstab herangezogen werden. Hoffmann-Becking führt aus, dass es entgegen missverständlichen Aussagen im Schrifttum „weder einen Aufsichtsrat noch eine Geschäftsführung noch ein Interesse des Konzerns“ gäbe.443 Darauf aufbauend, sei das Konzerninteresse auch kein Verhaltensmaßstab, an dem sich der Aufsichtsrat einer Konzernobergesellschaft zu orientieren habe, stattdessen sei er „(…) dem Unternehmensinteresse der Konzernobergesellschaft verpflichtet“.444 Der Autor hat seine ursprüngliche Aussage mittlerweile leicht modifiziert und deutlich gemacht, dass es einen Konflikt zwischen dem Interesse der herrschenden Gesellschaft und einem Konzerninteresse geben kann, wenn ein solches als Gesamtinteresse aller Mitglieder des Konzerns verstanden würde.445 Wenn man das Konzerninteresse definieren müsste, könnte dies laut dem Autor nur durch einen wertenden Abgleich der Einzelinteressen erfolgen, indem eine Gewichtung vorgenommen wird hinsichtlich der wirtschaftlichen Bedeutung, dem Interesse an einem Verbleiben im Konzernverbund und dem Interesse der Arbeitnehmer und Gläubiger des entsprechenden Konzernglieds.446 All dies würde jedoch nichts daran ändern, dass ein Konzerninteresse einen tauglichen Verhaltensmaßstab weder für die Organe einer abhängigen Gesellschaft, noch für die Organe der herrschenden Gesellschaft darstellen kann.447 Ganz grundsätzlich wird auch von Krieger die Frage aufgeworfen, ob es Interessenkonflikte zwischen der Konzernobergesellschaft und dem ______ 443 Hoffmann-Becking, ZHR 159 (1995), 325 (329). 444 Hoffmann-Becking, ZHR 159 (1995), 325 (330). 445 Hoffmann-Becking in FS Hommelhoff (2012), 433 (438) der ausführt, dass ein solches Verständnis „tendenziell auf die Bewahrung des angestammten Zuschnitts des Konzerns“ hinauslaufen würde, was vom Autor mit guten Argumenten abgelehnt wird. 446 Hoffmann-Becking in FS Hommelhoff (2012), 433, 436 mit dem ausdrücklichen Hinweis, dass ein solches Verständnis abzulehnen sei. 447 Hoffmann-Becking in FS Hommelhoff (2012), 433 (439 f.). 94 Konzern in seiner Gesamtheit überhaupt geben könne.448 Nach dessen Ansicht komme es jedoch gar nicht entscheidend darauf an, vielmehr sei selbst wenn es entsprechende Interessekonflikte geben würde, „nicht zu begründen, warum Organe des herrschenden Unternehmens den Interessen des Gesamtkonzerns (im Sinne eines Gesamtinteresses aller Konzernglieder) vor den Interessen des herrschenden Unternehmens den Vorzug sollten geben müssen“.449 Folglich geht es Krieger nicht unbedingt um die Definition eines Konzerninteresses, vielmehr lehnt er (in Übereinstimmung mit Hoffmann-Becking) das Konzerninteresse als Verhaltensmaßstab ab. Im Hinblick auf einen möglichen Verhaltensmaßstab wird auch von Koppensteiner ausgeführt, dass ein Konzerninteresse ein Organ einer Gesellschaft nicht verpflichten könne, da der Konzern kein Zuordnungssubjekt von eigenen Interessen sei.450 Ein Konzerninteresse als Verhaltensmaßstab wird demnach von Koppensteiner abgelehnt. Auch Cornett führt im Ergebnis aus, dass es ein schutzwürdiges Konzerninteresse nicht gibt.451 Denn nach Ansicht des Autors sei nach der Konzeption des deutschen Rechts, insbesondere des Dritten Buchs des AktG, das Konzerninteresse mit dem Interesse des herrschenden Gesellschafters gleichzusetzen.452 Aus dem Genannten wird deutlich, dass es durchaus bestritten wird, dass es ein vom Konzerninteresse unterscheidbares Interesse der abhängigen Gesellschaft geben kann. Für die ablehnende Haltung spricht zunächst eine einfache Überlegung. Es ist ein grundsätzliches Interesse jeder Gesellschaft, dass sich ihre Vermögensgegenstände möglichst positiv entwickeln. In einem Konzern sind aus der Perspektive der herrschenden Gesellschaft ihre Unternehmensbeteiligungen auch solche Vermögensgegenstände. Wenn diese Beteiligungen sich „positiv entwickeln“ sollen, dürfte dies (jedenfalls in dieser Allgemeinheit) auch ______ 448 Münch. Hdb. AG/Krieger, § 70 Rn. 26. 449 Münch. Hdb. AG/Krieger, § 70 Rn. 26, der mit der Formulierung wohl „geben sollten“ meint. 450 KK/Koppensteiner, AktG, § 308 Rn. 38 mwN; im Hinblick darauf erklärt Hoffmann-Becking in FS Hommelhoff (2012), 433 (438), dass der Hinweis auf das fehlende Rechtssubjekt eines Konzerns zwar richtig, jedoch alleine keinesfalls zwingend sei. 451 Cornett, Treubindung gegenüber dem Eigeninteresse abhängiger Gesellschaften, S. 359 (Fn. 81). 452 Cornett, Treubindung gegenüber dem Eigeninteresse abhängiger Gesellschaften, S. 359 (Fn. 81). 95 im Interesse der unteren Konzernglieder und mithin im „Konzerninteresse“ liegen. Im Regelfall dürfte daher das Interesse der herrschenden Gesellschaft und das Konzerninteresse (in Form des oben herausgearbeiteten Verbandsinteresse453) deckungsgleich sein. Den in diesem Abschnitt genannten Autoren, die der herrschenden Anschauung kritisch gegenüberstehen, geht es jedoch gar nicht primär um die Frage, ob es ein Konzerninteresse gibt und wie es zu definieren wäre. Vielmehr soll ein solches Konzerninteresse auf keinen Fall454 einen relevanten Verhaltensmaßstab für die im Konzern vorhandenen Vertretungsorgane darstellen. b) Überprüfung durch praktisches Beispiel Wie gerade gezeigt wurde, dürfte sich das Interesse der herrschenden Gesellschaft und das Konzerninteresse meist decken. Es sind jedoch Konstellationen möglich, in denen die Interessen auseinanderfallen können. Dies soll durch das nachstehende Praxisbeispiel verdeutlicht werden. Eine Holdinggesellschaft (ähnliche Veranschaulichung bei Hoffmann- Becking455) hält eine hundertprozentige Beteiligung an drei Tochtergesellschaften. Die drei Tochtergesellschaften betreiben jeweils ein voneinander vollständig unabhängiges Unternehmen. Einzige Gemeinsamkeit der Holding und der Tochtergesellschaften ist das Führen eines gemeinsamen Namens. So ergeben sich die Firmierungen Mustermann – Holding für die Holding und für die Töchter Mustermann – Textil, Mustermann – Maschinen und Mustermann – Lebensmittel. Das Interesse der Holding ist schlichtweg der optimale Einsatz ihrer in den Töchtern eingesetzten Mittel. Da sich die Tochter Mustermann – Textil nicht entsprechend den Erwartungen entwickelt hat, entscheidet ______ 453 Siehe zuvor S. 95 f. 454 Nach Hoffmann-Becking, ZHR 159 (1995), 325 (330) sind die Aufsichtsratsmitglieder ausschließlich dem Interesse der herrschenden Gesellschaft verpflichtet; ebenso ausdrücklich Münch. Hdb. AG/Krieger, § 70 Rn. 26 der zum Ausdruck bringt, dass das Konzerninteresse als Verhaltensmaßstab „nicht zu begründen“ sei. 455 Hoffmann-Becking in FS Hommelhoff (2012), 433, 437 der ein Auseinanderfallen der Interessen bei sog. Portfolioentscheidungen einer Holding beschreibt; in dessen Beispiel wird befürchtet, dass nach einer Übernahme Teile der Belegschaft und des Managements der abhängigen Gesellschaft entlassen werden könnten. 96 sich die Holding für einen Verkauf jener Tochter an einen Mitbewerber. Die erlösten Mittel sollen in einer anderen Unternehmung verwendet werden, von der sich eine höhere Rendite versprochen wird. Eine Bedingung des Verkaufs ist, dass die Tochter Textil nach dem Vollzug die Firma „Mustermann“ nicht mehr führen darf. Die Tochter Mustermann- Textil fürchtet dadurch (zutreffend), dass nach dem Verkauf das wirtschaftliche Ergebnis in ihrer Unternehmung schlechter sein wird. Der Grund hierfür liegt darin, dass die Vertragspartner des Textilunternehmens ohne den bekannten Firmennamen schlechtere Vertragskonditionen anbieten werden. Betrachtet wird nun ein bestimmter Zeitpunkt. Dieser liegt nach der Verkaufsentscheidung der Holding, jedoch vor der Durchführung des Verkaufs. Zu diesem Zeitpunkt hat die Tochter (ganz offenbar) kein Interesse an einem Verkauf ihres Geschäftsbetriebs. Das Unternehmensinteresse der Mustermann-Holding unterscheidet sich folglich vom Unternehmensinteresse der Mustermann-Textil. Dies dürfte unstreitig sein. Nun zur eigentlichen Frage: Unterscheidet sich zu diesem Zeitpunkt das Unternehmensinteresse der Mustermann-Holding von einem Konzerninteresse der „Mustermann-Gruppe“. Zur Erinnerung: Ein Konzerninteresse wäre zu definieren als die gemeinsame Förderung einer Unternehmung in einem Verbund, in dem die Interessen der verschiedenen beteiligten Interessenträger zu berücksichtigen sind456. Das auf diese Weise definierte Konzerninteresse (als ein Interesse des Verbundes) unterscheidet sich tatsächlich in einem Punkt von dem Unternehmensinteresse der herrschenden Gesellschaft: In einem solchen Verbundsinteresse müsste konsequenterweise ein Interesse am Bestand der Unternehmensverbindung enthalten sein. Gewissermaßen ein Interesse am Erhalt des bisherigen Status Quo.457 Grund hierfür ist der kooperative Charakter der Konzernverbindung („gemeinsam“) und dem grundlegenden Wesensmerkmal des Konzerninteresses, nämlich dass „nicht nur“ die Interessen der herrschenden Gesellschaft458 maßgeblich sein sollen. Folglich müsste das Interesse ______ 456 Siehe oben S. 95 f. 457 Zu dem gleichen Ergebnis kommt auch Hoffmann-Becking in FS Hommelhoff (2012), 433 (438). 458 Siehe dazu die „Wesensmerkmale“ des Konzerninteresses S. 95 f. und insbesondere Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, Rn. 367. 97 der Mustermann – Textil einbezogen werden. Ebenso müssten bei der Identifikation des konkreten Konzerninteresses das Interesse der Arbeitnehmer und das Interesse der Leitungsorgane der Mustermann – Textil an einem Verbleib, berücksichtigt werden. Deren Interessen wären von dem zukünftig schlechteren Ergebnis mittelbar ebenfalls beeinträchtigt. Dies hätte weitreichende Konsequenzen. Wenn das Interesse der abhängigen Gesellschaft am Verbleib in der Gruppe als Teil des Konzerninteresses von den Vertretungsorganen der herrschenden Gesellschaft zu berücksichtigen ist, müssten diese möglicherweise von dem Verkauf Abstand nehmen. Denkt man diesen Gedanken zu Ende, würde die Berücksichtigung des Konzerninteresses (jedenfalls in Form des hier erarbeiteten Verbundsinteresse) einer „Veränderungssperre“ für die Holdinggesellschaft gleichkommen. 4) Schutzwürdigkeit eines Konzerninteresses in Form eines „Verbundsinteresse“ Aus dem Vorgenannten wird deutlich, dass sich das Konzerninteresse, jedenfalls wenn es im Sinne eines „Verbundsinteresse“459 verstanden wird, in bestimmen Konstellationen von dem Interesse der herrschenden Gesellschaft unterscheiden kann. Nun stellt sich die entscheidende Frage. Ist ein derartiges Interesse am Bestand sinnvoll und vor allem schutzwürdig? Der Gedanke eines Interesses des Verbundes, in dem es schutzwürdig460 wäre das Gesamtgebilde zu erhalten, selbst wenn dies im Einzelfall den Interessen des herrschenden Gesellschafters zuwiderläuft, mutet merkwürdig an. Damit würde die wirtschaftliche Realität einer Konzernverbindung, in dem eine Kapitalgesellschaft eine andere vollständig kontrolliert, unzureichend dargestellt. Wenn ein solches Verbundsinteresse tatsächlich schutzwürdig wäre, müsste man einen Unterordnungskonzern als eine im Gemeinschaftsdenken verbundene Kooperation verstehen, die gleich einer Genossenschaft allen Mitgliedern gleichsam nutzen soll.461 Ein solches ______ 459 Siehe dazu oben bereits S. 95 f. 460 In diese Richtung offenbar Druey in FS Hommelhoff (2012), 135 (147 f.). 461 Dies folgert auch Hoffmann-Becking in FS Hommelhoff (2012), 433 (440) richtigerweise aus den Thesen zu einem „kooperativen Gesamtinteresse“. 98 Verständnis erinnert beinahe an das AktG 1937, in dem offenbar Gemeinschaftsinteressen von größerer Relevanz waren.462 Ein solches Verständnis erscheint nicht mehr zeitgemäß. Denkt man den Gedanken zu Ende, wäre der Erhalt der Verbindung wichtiger, als der wirtschaftlich beste Einsatz der von der Muttergesellschaft eingesetzten Mittel. Dies kann nicht richtig sein und ist nicht vereinbar mit dem jeder Erwerbstätigkeit innewohnenden Ziel der Gewinnmaximierung. Ein Konzern von Kapitalgesellschaften ist (in der Regel) eine Unternehmung, welche aufgrund des vom Gesetzgeber gemachten Angebots der beschränkten Haftung auf unterschiedliche juristische Personen aufgeteilt wird.463 Sofern das der Haftungsbeschränkung innewohnende Trennungsprinzip nicht in Frage gestellt werden soll464, dient das eingesetzte Kapital in erster Linie der Muttergesellschaft bzw. deren Gesellschaftern. Jene herrschende Gesellschaft hat dabei die vom Gesetzgeber vorgegebenen Schutzvorschriften zu beachten. Durch die Einhaltung dieser Regeln wird die Haftungsbeschränkung gewissermaßen „erkauft“.465 Sofern die Möglichkeiten der Haftungsbeschränkung besonders extensiv eingesetzt werden, können auch darüberhinausgehende Schutzvorschriften466 für die stakeholder in den Töchtern467 angebracht sein. Daraus folgt, dass ein vom Unternehmensinteresse der Muttergesellschaft unterscheidbares Konzerninteresse in der Ausgestaltung eines Verbundinteresses nicht schutzwürdig sein sollte. Die herrschende und ______ 462 BegRegE bei Kropff, Textausgabe AktG (1965), S. 407 mit Hinweis auf eine frühere überwiegende Auffassung nach der in bestimmten Konstellationen eine einzelne Gesellschaft „vor den Belangen der größeren, im Konzern zusammengefassten Gemeinschaft zurücktreten“ müsse; siehe auch Groh, DB 2000, 2153 (2154) der allgemein die damals vorherrschende Fixierung auf einen außerhalb des Aktionärsinteresse liegenden gemeinsamen Nutzen hervorhebt. 463 Im Grundsatz ebenso Kirchner, ZGR 1985, 214 (219). 464 Siehe dazu Druey in FS Hommelhoff (2012), 135 (156) der ausführt, dass das Trennungsprinzip weltweit die Grundlage bleiben dürfte; siehe zum Trennungsprinzip im dt. Recht bereits S. 39. 465 Siehe zur rechtsökonomischen Einordnung der Haftungsbeschränkung bereits S. 7 ff. 466 Dies entspricht dem traditionellen Verständnis von Konzernrecht als Schutzrecht; siehe dazu die Ausführungen zum deutschen Konzernrecht und seinem austarierten Schutzregime S. 46 ff. 467 Siehe zu dem dahinterstehenden Konzernkonflikt bereits oben S. 14. 99 die abhängige Gesellschaft sollten nur ihrem eigenen Unternehmensinteresse unterworfen sein.468 5) Auswirkungen im Hinblick auf die „Anerkennung eines Konzerninteresses“ Wenn ein vom Interesse der herrschenden Gesellschaft unterscheidbares Konzerninteresse nicht sinnvoll ist, was bedeutet dies dann für die aktuellen Regelungsvorschläge, die sich beinahe ausnahmslos auf ein Handeln im Konzerninteresse berufen. Diese Regelungsvorschläge sind keineswegs sinnlos. Die hier gefundenen Ergebnisse bedeuten allerdings, dass wenn von der Anerkennung des Konzerninteresses die Rede ist, damit (in der Regel) die Anerkennung des Interesses des Gesellschafters gemeint sein soll.469 Konzerninteresse bedeutet in dem Zusammenhang das Eigeninteresse der herrschenden Gesellschaft daran, dass sich ihre Beteiligungen an den anderen Gruppengesellschaften positiv auf das eigene Ergebnis auswirken. Die aktuellen Regelungsbemühungen zur „Anerkennung des Konzerninteresses“ sollten demnach nicht dazu führen, dass ein Konzerninteresse, etwa in der Ausgestaltung eines Verbundsinteresse (inklusive eines Bestandschutzes470) den Verhaltensmaßstab der beteiligten Vertretungsorgane darstellt. Vielmehr sollen die Möglichkeiten der Einflussnahme (welche einer herrschenden Gesellschaft - wie gerade gezeigt wurde - „von Haus aus“ zustehen), ebenso wie die korrespondierenden Schutzvorschriften, neu formuliert und vereinheitlicht werden. Dem hier gefundenen Ergebnis steht nicht entgegen, wenn man das Konzernrecht nicht mehr entsprechend dem traditionellen Verständnis ______ 468 Zutreffend auch Hoffmann-Becking in FS Hommelhoff (2012), 433, (440) der in dem Zusammenhang davon spricht, dass das deutsche Konzernrecht insoweit „bipolar“ angelegt sei. Damit dürfte im Ergebnis nichts anderes gemeint sein als das hier hervorgehobene Zusammenspiel von zulässiger Einflussnahme bei Einhaltung der vom Gesetzgeber vorgegeben Schutzmechanismen. 469 So im Übrigen auch Hoffmann-Becking in FS Hommelhoff (2012), 433, (432) Fn. 4 im Hinblick auf den Report of the Reflection Group on the Future of EU Company Law, 2011, S. 60 ff. 470 Siehe dazu gerade zuvor S. 99 f. 100 als Schutzrecht einordnet, sondern als enabling law471 interpretiert. Enabling law soll in dem Zusammenhang nicht etwa bedeuten, dass den bestehenden Schutzvorschriften keine oder eine kleinere Bedeutung zukommen soll. Der Begriff ist vielmehr so zu verstehen, dass das Konzernrecht den Unternehmungen das Angebot macht, gewisse Instrumente zu nutzen, etwa eine weitgehende Einflussnahmemöglichkeit auf eine Tochtergesellschaft. Diese Instrumente müssen jedoch (genau wie bei dem „Angebot“ einer Haftungsbeschränkung) durch die Einhaltung bestimmter vom jeweiligen (nationalen oder supranationalen) Gesetzgeber vorgegebenen Schutzvorschriften „erkauft“ werden.472 Wenn also (neue) Regelungsvorschläge zum Konzernrecht als enabling law bezeichnet werden473, bedeutet dies nicht, dass diese Vorschläge nur mit schwach ausgeprägten Schutzbestimmungen einhergehen. Stattdessen ist damit ein neuartig gestaltetes System von Einfluss und Schutz gemeint, welches den Unternehmern (als Option) offensteht.474 Nur betrifft dieses System, entsprechend dem hier herausgearbeiteten Ergebnis, eben nur den Einfluss der herrschenden Gesellschaft. V. Zwischenergebnis Ein möglicher Vergleichsmaßstab für ein Konzerninteresse ist die Handlungsmaxime der Geschäftsleitung einer unabhängigen Gesellschaft. Diese darf ihr Handeln nicht ausschließlich auf das Interesse des Gesellschafters ausrichten, sondern muss nach dem Unternehmensinteresse die Belange der Gesellschafter, der Gläubiger, der Arbeitnehmer und der Öffentlichkeit in Einklang bringen. Würde die Geschäftsleitung einem dem entgegenstehenden, jedoch gemäßigten und auf langfristiges Wachstum angelegten shareholder value Ansatz verfolgen, dürfte dies nur selten zu abweichenden Ergebnissen führen. Unter Berücksichtigung der in der Rechtswissenschaft genannten Wesensmerkmale müsste man das Konzerninteresse beschreiben als die ______ 471 Siehe dazu Teichmann, AG 2013, 184 (190); den Perspektivwechsel betonend auch Mülbert, ZHR 179 (2015), 645 (645); ebenso offenbar Forum Europeum on Company Groups, ZGR 2015, S. 507 (510). 472 Ebenso offenbar Forum Europeum on Company Groups, ZGR 2015, S. 507 (510), denn Ziel sei es die „Aktivitäten der Gruppe zu fördern“ und „(…) die Tochtergesellschaften und deren stakeholder gegen Machtmissbrauch der Mutter absichern“. 473 Zur Frage welche Vorteile man sich von den neuartigen Regelungen als enabling law verspricht siehe unten S. 201. 474 Siehe dazu Teichmann, AG 2013, 184 (190). 101 gemeinsame Förderung einer Unternehmung in einem Verbund, in dem nicht bloß die Interessen einer herrschenden Gesellschaft, sondern die Interessen der verschiedenen beteiligten Interessenträger zu berücksichtigen sind. Das Unternehmensinteresse einer herrschenden Gesellschaft und das Konzerninteresse decken sich in den meisten Fällen, können sich jedoch unterscheiden, wenn es um das Ausscheiden eines Konzernteils aus dem Verbund geht. In solchen Situationen sollte das differenzierte Konzerninteresse nicht schutzwürdig sein und keinen Verhaltensmaßstab für die Vertretungsorgane darstellen. Wenn im Rahmen der Regelungsvorschläge von der Anerkennung des Konzerninteresses gesprochen wird, sollte damit inhaltlich eine Ausrichtung an das Unternehmensinteresse der herrschenden Gesellschaft gemeint sein. 103 § 5 Der Rozenblum-Ansatz Der sog. Rozenblum-Ansatz wird von einer Reihe der Regelungsvorschläge zum europäischen Gesellschaftsrecht als Vorlage erwogen, wenn es um den Handlungsrahmen zwischen herrschender und beherrschten Gesellschaft geht.475 Daher ist es notwendig, die Grundzüge des aus Frankreich stammenden Ansatzes zu identifizieren und nach etwaigen Parallelen im deutschen Recht zu suchen. Dies gilt umso mehr, da eine der zentralen Voraussetzungen stets ein Handeln innerhalb des Konzerninteresses ist. I. Grundsätze der Rechtsprechung Der in der europäischen Konzernrechtsdiskussion vielfach diskutierte Ansatz geht zurück auf die Rechtsprechung der Strafkammer des obersten französischen Gerichts aus dem Jahr 1985476 und wurde in den darauffolgenden Jahren weiter konkretisiert sowie von der rechtswissenschaftlichen Literatur vielfach interpretiert.477 Der Rechtsnatur nach ist der Rozenblum-Ansatz ein Rechtfertigungsgrund für die Straftat des Missbrauchs von Mitteln der Gesellschaft (abus de biens sociaux). Dieser bezieht sich auf die Tatsache, dass eine aufgrund eines Missbrauchs geschädigte Gesellschaft Teil eines Konzerns ist. Als Rechtfertigungsgrund, jedoch im zivilrechtlichen und nicht im strafrechtlichen Sinne, wird der Ansatz aktuell auch auf europäischer Ebene eingeordnet.478 ______ 475 Siehe nur Report of the Reflection Group on the Future of EU Company Law, 2011, S. 64 f.; Forum Europeum on Company Groups, ZGR 2015, S. 507 (513); EMCA, First Edition 2017, S. 386; bereits Forum Europeum, Konzernrecht für Europa ZGR 1998, 672, (705 ff.). 476 Cour de Cassation - Cass. crim. 4.2.1985, Bull. crim. n° 54. 477 Forum Europeum, Konzernrecht für Europa ZGR 1998, 672, 705ff; Lutter in FS Kellermann 1990, 257; Gräbener, Schutz außenstehender Gesellschafter im deutschen und französischen Kapitalgesellschaftsrecht, S. 105ff.; jüngst Conac in Hommelhoff/Lutter/Teichmann, Corporate Governance im grenzüberschreitenden Konzern, 89; Bökli in Hommelhoff/Lutter/Teichmann, Corporate Governance im grenzüberschreitenden Konzern, 363, 379. 478 Report of the Reflection Group on the Future of EU Company Law, 2011, S. 62, „This doctrine admits a „group defence“ under certain conditions.“; zur zivilrechtlichen Anwendung des Ansatzes vgl. Gräbener, Schutz außenstehender Gesellschafter im deutschen und französischen Kapitalgesellschaftsrecht, S. 119. 104 II. Voraussetzungen des Ansatzes Betrachtet wird stets die Situation, dass die finanziellen Ressourcen einer Gesellschaft entgegen dem Interesse der Gesellschaft negativ eingesetzt wurden. Dies zieht strafrechtliche Folgen für die handelnden Personen nach sich, sofern nicht die nachfolgend dargestellten Voraussetzungen kumulativ gegeben sind. 1) Vorliegen eines Konzerns Soll die Regel Anwendung finden, muss die relevante Gesellschaft Teil einer Konzernstruktur sein. Darunter ist eine strukturierte Einheit verschiedener Gesellschaften zu verstehen, mit stark wechselseitigen Abhängigkeiten, wobei einzelne Details unklar und streitig sind.479 Ob die Gesellschaften einen derart qualifizierten Konzern bilden, um in den Genuss der Rechtfertigung zu kommen, hängt davon ab, ob für die Einheit eine „kohärente“ gemeinsame Konzernpolitik existiert. Die Konzernpolitik ist dabei in einem gemeinsamen Geschäftsplan festzuhalten. Das Zufügen von Nachteilen und die daraus resultierenden Schäden für bestimmte Gruppengesellschaften müssen bereits vor Durchführung der nachteiligen Maßnahme Teil des Plans sein.480 Korrelierend zur Konzernpolitik ist erforderlich, dass die Nachteile, welche einer Gesellschaft auferlegt werden, mit dem Konzerninteresse übereinstimmen müssen. Eine konkrete Beschreibung des Konzerninteresses liefert die französische Rechtsprechung nicht.481 Es wird jedoch angeführt, dass die Definition sehr weit zu fassen sei und es bei gruppenangehörigen Gesellschaften in gemeinsamen Entwicklungsund Optimierungsmöglichkeiten zu sehen sei.482 ______ 479 Überblick Forum Europeum, Konzernrecht für Europa ZGR 1998, 672, 706; Gräbener, Schutz außenstehender Gesellschafter im deutschen und französischen Kapitalgesellschaftsrecht, S. 108 f; Conac in Hommelhoff/Lutter/Teichmann, Corporate Governance im grenzüberschreitenden Konzern, 89, 92 unter Verweis auf „Kapitalverflechtungen“. 480 Gräbener, Schutz außenstehender Gesellschafter im deutschen und französischen Kapitalgesellschaftsrecht, S. 110f. 481 Zur Frage, ob eine Maßnahme lediglich im Interesse einer anderen bzw. der herrschenden Gesellschaft liegen muss oder ob es ein darüberhinausgehendes Konzerninteresse überhaupt gibt, vgl. oben S. 92 ff. 482 Gräbener, Schutz außenstehender Gesellschafter im deutschen und französischen Kapitalgesellschaftsrecht, S. 113 f. mwN. 105 2) Nachteilsausgleich Liegen die zuvor genannten Voraussetzungen vor, darf die nachteilige Maßnahme dennoch nicht kompensationslos bleiben.483 Unklar sind dabei die weiteren Konkretisierungen. Einigkeit besteht darüber, dass der mit der Maßnahme einhergehende Nachteil ein Äquivalent haben muss, welches dazu führt die Ausgewogenheit der gegenseitigen Verpflichtungen betroffener Gesellschaften wiederherzustellen. Das Äquivalent muss kein exakter Ausgleich innerhalb eines fixen Zeitraums sein, darf also auch in der Zukunft geleistet werden und muss nicht zwingend finanzieller Natur sein.484 Nicht geklärt ist die Frage, ob eine vollständige Ausgeglichenheit der wechselseitigen Verpflichtungen überhaupt wiederhergestellt werden muss oder ob es beispielsweise ausreichend ist, wenn lediglich wesentliche Teile des Nachteils ausgeglichen werden. Nicht eindeutig geklärt ist auch, ob die Vorteile der benachteiligten Gesellschaft unmittelbar zugutekommen müssen oder ob bei der Beurteilung der Ausgeglichenheit alle konzernangehörigen Gesellschaften (in einer Art konsolidierten Betrachtung) mit einbezogen werden dürfen.485 3) Keine finanzielle Überforderung Es ist erforderlich, dass die relevante Maßnahme die benachteiligte Gesellschaft finanziell nicht überfordert.486 Damit soll verhindert werden, dass einzelne konzernangehörige Gesellschaften in der Zeit, bis ihnen die Vorteile aus dem Äquivalent zufließen, in finanzielle Schwierigkeiten geraten. Die finanziellen Möglichkeiten der Gesellschaft sollen überschritten sein, wenn der Gesellschaft durch die nachteilige Maßnahme ein nicht reparabler Schaden zugefügt wird oder wenn die Gesellschaft dadurch einem überproportionalen Risiko ausgesetzt ist.487 ______ 483 Lutter in FS Kellermann 1990, 257, 263 der darin ein do ut des von Nachteil und Ausgleich sieht. 484 Conac in Hommelhoff/Lutter/Teichmann, Corporate Governance im grenzüberschreitenden Konzern, 89, 93. 485 Forum Europeum, Konzernrecht für Europa ZGR 1998, 672, 708; Gräbener, Schutz außenstehender Gesellschafter im deutschen und französischen Kapitalgesellschaftsrecht, S. 115. 486 Conac in Hommelhoff/Lutter/Teichmann, Corporate Governance im grenzüberschreitenden Konzern, 89, 93. 487 Gräbener, Schutz außenstehender Gesellschafter im deutschen und französischen Kapitalgesellschaftsrecht, S. 117. 106 III. Exkurs: BGH-Rechtsprechung zur Untreue Der Rozenblum-Ansatz entstammt strafrechtlicher Rechtsprechung zum Tatbestand des abus de biens sociaux, der wertend einer Untreue gemäß § 266 StGB nahe kommt.488 Daher ist es naheliegend die Rechtsprechung deutscher Gerichte auf etwaige Parallelen zu untersuchen. 1) Berücksichtigung von Konzernkonstellationen Der Rechtfertigungsgrund nach dem Rozenblum-Ansatz kann nur eingreifen, wenn Abhängigkeit einer Gesellschaft innerhalb einer Konzernstruktur vorliegt, die relevante Maßnahme im Rahmen einer gemeinsamen Konzernpolitik erfolgt und dazu im Konzerninteresse liegt. Fraglich ist daher zunächst, ob deutsche Gerichte die Zugehörigkeit zu einer Konzernstruktur überhaupt wertend berücksichtigen. In einer Entscheidung aus dem Jahr 2013 führt der BGH bei vorgeworfener Untreue zu Lasten einer abhängigen GmbH aus, dass es nicht fernliege, dass der Fall von vorneherein an einer allzu isolierten Sicht auf die geschädigte GmbH „kranke“ und dass in der Vorinstanz nicht angemessen Rücksicht auf deren „in den Gesamtkonzern integrierten Rolle“ genommen wurde.489 In dem Fall war es tatsächlich so gewesen, dass die in der GmbH generierten Verluste zu höheren Erträgen in anderen Konzerngesellschaften führten und im Gesamtkonzern (bei konsolidierter Betrachtung) von großem Nutzen war. Der BGH berücksichtigte dies bei der Frage, ob die Angeklagten bei der Schädigung der GmbH vorsätzlich gehandelt hatten. So wird ausgeführt, dass es aus Sicht der Angeklagten geboten sei zu berücksichtigen, dass diese vom Gesamtkonzernnutzen her dachten und die GmbH in ihrer Funktion als Kostenstelle so lange funktionierte, wie deren Existenz gesichert war.490 Die wirtschaftliche Lage der GmbH hätte von den Angeklagten erst dann ernst genommen werden müssen, als die Existenz der Gesellschaft gefährdet war.491 ______ 488 Lutter in FS Kellermann 1990, 257, 260, mit dem Hinweis, dass der französische Tatbestand sogar über § 266 StGB hinausgehe. 489 BGH v. 28.05.2013 – 5 StR 551/11, ZIP 2013, 1382, 1383 - Berliner Bankkonsortium. 490 BGH v. 28.05.2013 – 5 StR 551/11, ZIP 2013, 1382, 1385 - Berliner Bankkonsortium. 491 BGH v. 28.05.2013 – 5 StR 551/11, ZIP 2013, 1382, 1385 - Berliner Bankkonsortium. 107 Festzuhalten ist, dass die Situation der Gesellschaft in ihrer Rolle im Gesamtkonzern nach der Rechtsprechung des BGHs durchaus zu beachten ist. Insbesondere soll die Tatsache relevant sein, dass die Verluste der abhängigen Gesellschaft „den Gesamtkonzernnutzen fördern“. Dies zeigt wesentliche Überschneidungen mit dem Kriterium der kohärenten Konzernpolitik. 2) Ausnahme bei ausreichender Besicherung Weiterhin müssen nach den Rozenblum Grundsätzen die Nachteile, welche einer Gesellschaft (aufgrund der Gruppenpolitik und im Konzerninteresse) entstehen, durch Vorteile ausgeglichen werden; die Nachteile dürfen jedenfalls nicht kompensationslos bleiben. In einer Entscheidung aus dem Jahr 2009 führt der BGH aus, dass das geschäftsleitende Organ einer herrschenden Gesellschaft seine Vermögensbetreuungspflicht nicht verletzt, wenn es zwar seine Einflussnahmemöglichkeit auf eine abhängige Gesellschaft negativ ausnutzt492, aber der Ausgleich des Nachteils durch ausreichende Besicherung gewährleistet ist.493 Daraus wird deutlich, dass der BGH strafrechtlich eine massiv negative Einflussnahme auf eine abhängige Gesellschaft unter Umständen toleriert, sofern ein Ausgleich versprochen wird und dies adäquat gesichert wird. In ähnlicher Weise hatte der BGH bereits im Jahr 2004 im Untreueprozess zu Bremer Vulkan argumentiert. Die herrschende Gesellschaft sei insoweit um andauernde Sicherheit des Nachteilsausgleich verpflichtet.494 Das Organ der herrschenden Gesellschaft treffe hinsichtlich der Vermögensinteressen der beherrschten Gesellschaft eine Vermögensbetreuungspflicht und eine Pflicht die Eigeninteressen der Tochtergesellschaft und die Interessen von deren Gläubigern zu wahren.495 Aus diesen Beispielen wird deutlich, dass nach der Rechtsprechung des BGHs sogar erhebliche Nachteile akzeptabel sind, sofern ein Ausgleich, etwa durch ausreichende Besicherung, gewährleistet ist. ______ 492 Offenbar so weit, dass ohne den Ausgleich die Erfüllung der Verbindlichkeiten der abhängigen Gesellschaft in Gefahr gerät. 493 BGH v. 31.07.2009 – 2 StR 95/09, BGHSt 54, 52, juris Rn. 25. 494 BGH v. 13.05.2004 – 5 StR 73/03, BGHSt 49, 147, juris Rn. 55 - BV – Untreue. 495 BGH v. 13.05.2004 – 5 StR 73/03, BGHSt 49, 147, juris Rn. 55 - BV – Untreue. 108 3) Grenzen der Gesellschaftereinflussnahme Die letzte Voraussetzung des Rechtfertigungsgrunds nach dem Rozenblum-Ansatz ist, dass die finanzielle Belastbarkeit der Gesellschaft durch die nachteilige Maßnahme bedacht wird. Nach der Rechtsprechung des BGHs sind Verfügungen der abhängigen Gesellschaft im Gruppeninteresse, also in Übereinstimmung mit dem Willen des Vermögensinhabers, grundsätzlich nicht pflichtwidrig, jedoch bestehen Ausnahmebereiche, welche der Dispositionsbefugnis der Gesellschafter entzogen sind: Unzulässig ist die Entziehung des Stammkapitals der Gesellschaft, das Entziehen der Produktionsgrundlagen und das Entziehen von Liquidität in einer Weise, dass die Erfüllung der Verbindlichkeiten der Gesellschaft gefährdet ist.496 Somit wird deutlich, dass vergleichbar zum Kriterium der finanziellen Überforderung nach dem Rozenblum-Ansatz, nach der Rechtsprechung des BGHs Maßnahmen immer unzulässig sind, sofern sie eine erhebliche Schwelle der Gefährdung der Gesellschaft überschreiten. 4) Schlussfolgerung Die Aussagekraft des vorgenommenen Vergleichs sollte man nicht überschätzen. Auch eine Aussage dahingehend, dass in der Rechtsprechung des BGHs zur Untreue ein Rozenblum-Test durchexerziert werde, ginge zu weit. Eine solche Aussage wäre zu erwägen, wenn alle drei Prüfungsschritte in einer Entscheidung kumulativ vorgenommen worden wären. Jedoch sollte beachtet werden, dass die genannten Urteile gemein haben, dass ihnen Sachverhalte zugrunde lagen, in denen abhängige Gesellschaften durch das Management einer herrschenden Gesellschaft massiv benachteiligt wurden. Dies sollte (von einer ex ante Perspektive aus) jedoch stets zu einem Vorteil an einer anderen Stelle innerhalb der Gruppe führen. Festzuhalten ist daher, dass die strafrechtliche Untreuehaftung des Organs einer Gesellschaft, innerhalb eines Konzernverbunds, vom BGH nach Maßstäben beurteilt wird, welche sich einzeln betrachtet nicht wesentlich von den Kriterien unterscheiden, welche im Fall Rozenblum aufgestellt worden sind. ______ 496 BGH v. 13.05.2004 – 5 StR 73/03, BGHSt 49, 147, juris Rn. 49; - BV – Untreue; BGH v. 31.07.2009 – 2 StR 95/09, BGHSt 54, 52, juris Rn. 24; BGH v. 28.05.2013 – 5 StR 551/11, ZIP 2013, 1382, 1385 - Berliner Bankkonsortium. 109 IV. Zwischenergebnis Der durch französische Rechtsprechung entwickelte Rozenblum-Ansatz gestattet eine „Schädigung“ von Tochtergesellschaften, sofern eine Reihe von Merkmalen erfüllt sind, bei denen es sich zum Teil um schwer bestimmbare Rechtbegriffe wie „Konzerninteresse“ und „kohärente Gruppenpolitik“ handelt. Die Schädigung muss ausgeglichen werden und die Existenz der Gesellschaft darf nicht gefährdet sein. Die Art und Weise des zu gewährenden Ausgleichs ist umstritten; gesichert ist, dass zeitlich gestreckt und flexibel ausgeglichen werden darf und nicht zwangsläufig eine Ausgleichszahlung erfolgen muss. Das deutsche Recht kennt ein zum Rozenblum-Ansatz vergleichbares Institut grundsätzlich nicht. Jedoch beurteilt der BGH die strafrechtliche Untreuehaftung in Konzernsachverhalten nach Maßstäben, die den Merkmalen des Rozenblum-Ansatzes nicht unähnlich sind.

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Abstract

There are no regulations in the European single market that lay down the mechanisms for group governance. For this reason, the academic discussion in the field of group law is increasingly focusing on the concept of group interest. The aim is to facilitate cross-border group management through a harmonised regulatory regime. The study evaluates the current legal situation and the proposed regulations. In the process, obstacles for a transformation into national law are identified. In addition, it is shown what effect the proposals would have on the level of protection granted to creditors. The insights gained are taken into account in a novel regulatory concept for the recognition of group interest.

Zusammenfassung

Im europäischen Binnenraum fehlen Regelungen, welche Konzernleitungsmechanismen statuieren. Aus diesem Grund konzentriert sich die wissenschaftliche Diskussion im Konzernrecht zunehmend auf den Begriff des Konzerninteresses. Avisiert ist die Erleichterung der grenzüberschreitenden Konzernleitung durch ein einheitliches Regelungsregime. In der Untersuchung werden die gegenwärtige Rechtslage sowie die unterbreiteten Regelungsvorschläge ausgewertet. Dabei werden Hürden einer Transformation in nationales Recht aufgezeigt. Daneben wird gezeigt, welche Auswirkung die Vorschläge auf das den Gläubigern gewährte Schutzniveau hätten. Die Erkenntnisse werden in einem neuartigen Regelungskonzept zur Anerkennung des Konzerninteresses berücksichtigt.