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Teil 1: Grundlagen der Einflussnahme auf eine abhängige Gesellschaft in:

Marcel Stefan Endrich

Die Anerkennung eines Konzerninteresses im europäischen Gesellschaftsrecht, page 7 - 82

1. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8288-4475-9, ISBN online: 978-3-8288-7506-7, https://doi.org/10.5771/9783828875067-7

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 130

Tectum, Baden-Baden
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7 Teil 1: Grundlagen der Einflussnahme auf eine abhängige Gesellschaft § 2 Interessenkonflikte in Konzernsachverhalten In diesem Kapitel werden typische Konstellationen und Probleme im Zusammenhang mit Konzernstrukturen erläutert. Die Instrumentarien eines Gesetzgebers zur Lösung jener Probleme werden ebenfalls vorgestellt. Soweit möglich nicht anhand einer konkreten Rechtsvorschrift, sondern abstrakt anhand der Funktionsweise. Diese funktionale Analyse ermöglicht, dass jeder Mechanismus einer Kategorie zugeordnet werden kann. Eine solche Einordnung hat sich als erkenntnisfördernd im Zusammenhang mit Rechtsvergleichen erwiesen und dient als Hilfestellung, wenn, wie hier, Regelungsvorschläge mit nationalen Regelungen verglichen werden. I. Motivation und Grundlagen der Konzernbildung Zunächst wird darauf eingegangen, wieso eine bei ökonomischer Betrachtung einzelne Unternehmung auf mehrere juristische Personen aufgeteilt werden kann. 1) Beschränkte Haftung und Rechtspersönlichkeit einer Gesellschaft Alle bedeutsamen westlichen Rechtsordnungen gestatten Gesellschaftsformen, bei denen das den Gläubigern haftende Kapital auf das Vermögen der Gesellschaft beschränkt und ein Rückgriff auf das Privatvermögen der Gesellschafter ausgeschlossen ist.21 Auf diese Weise wird es für eine natürliche Person (als Gesellschafter) möglich einer unternehmerischen Tätigkeit nachzugehen, ohne dem Risiko ausgesetzt zu sein, bei einem Scheitern mit privatem Vermögen einstehen zu müssen. ______ 21 Zum Rechtsvergleich siehe Armour/Hansmann/Kraakman/Paragendler in Kraakman/Armour/Davies/Enriques/Hansmann/Hertig/Hopt/ Kanda/Paragendler/Ringe/Rock, The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, 3. Aufl. 2017, S. 9. 8 Genauso anerkannt ist die Rechtspersönlichkeit einer Gesellschaft. Damit ist gemeint, dass die Vermögengegenstände der Gesellschaft selbst und eben nicht den Gesellschaftern zustehen. Diese Trennung hat weitreichende Auswirkungen. Sind Ansprüche sowohl der Gläubiger, als auch der Gesellschafter auf einen bestimmten Gegenstand des Gesellschaftsvermögens bezogen, sind die Ansprüche der Gläubiger vorrangig.22 Was in dieser Allgemeinheit verwunderlich erscheint, ist eigentlich eine Selbstverständlichkeit, die kaum mehr hinterfragt wird. Am plastischsten wird dieses Prinzip im Rahmen der Liquidation einer Gesellschaft, bei der zunächst alle ausstehenden Forderungen der Gläubiger befriedigt werden müssen, bevor die Verteilung an die Gesellschafter erfolgen darf.23 Diese Prinzipien sind nicht nur für die Geschäftstätigkeit einer einzelnen Unternehmergesellschaft vorteilhaft. Haftungsbeschränkung und Rechtspersönlichkeit erlauben es einer Unternehmung verschiedene Zweige ihres Geschäfts durch die Gründung einer Tochtergesellschaft zu isolieren.24 Auf diese Weise hat die Unternehmung einen Konzern gebildet. Auch wenn keine allgemeingültige Definition existiert, wird nach der in Deutschland vorherrschenden Anschauung ein Konzern angenommen bei mindestens zwei rechtlich selbstständigen Gesellschaften unter einheitlicher Leitung.25 Für Gläubiger der „Unternehmung“ kann die Konzernbildung ebenfalls Auswirkungen haben. Für sie ergibt sich die Möglichkeit eine Finanzierung für einen bestimmten Vermögensgegenstand zu gewähren und den Überwachungsaufwand auf eben diesen Gegenstand zu fokussieren, wenn der Gegenstand in eine Tochtergesellschaft ausgesondert wird.26 Auf diese Weise kann ein Gläubiger seine Überwachungskosten senken, denn er muss nicht mehr die komplette Unternehmung (also ______ 22 Armour/Hansmann/Kraakman/Paragendler: in Kraakman et al., aaO (Fn. 21), S. 6. 23 vgl. nur § 73 Abs. 1 GmbHG oder §§ 272 f. AktG, nach denen eine Verteilung unter den Gesellschafter nur nach Erfüllung aller Verbindlichkeiten der Gesellschaft erfolgen darf. 24 Man spricht vom sog. asset partioning, vgl. Armour/Hertig/Kanda in Kraakman et al., aaO (Fn. 21), S. 110. 25 vgl. Wortlaut des § 18 Abs. 1 S. 1 AktG; Überblick zu Definitionen und Konzernbegriffen Bayer in MüKo AktG, 4. Aufl. 2016, § 18 Rz. 28 ff.; für eine historische Einordnung siehe Druey in FS Hommelhoff (2012), 135. 26 Armour/Hansmann/Kraakman/Paragendler in Kraakman et al., aaO (Fn. 21), S. 9. 9 alle Konzerngesellschaften) überwachen. Somit zeigt sich, dass die Bildung von Konzernen in einer einheitlichen Unternehmung, jedenfalls im Grundsatz, auch für die Gläubiger vorteilhaft sein kann. 2) Vorteile der Konzernbildung Daneben gibt es für eine Unternehmung weitere Anreize zur Konzernbildung, von denen hier nur einige genannt werden. Die Aufgliederung in rechtlich selbstständige Gesellschaften ermöglicht eine individuelle Organisationstrennung, durch die in der einzelnen Einheit Eigenverantwortlichkeit geschaffen werden kann, welche zu wirtschaftlich messbaren Vorteilen für die Gesamtunternehmung führt.27 Mitunter wird als größter Vorteil des Konzerns angeführt, dass er eine ausgefeilte und flexible Geschäftsführung ermöglicht, durch Zusammenspiel zwischen zentral ausgeübter Kontrolle durch die Konzernmutter und lokaler Autonomie einer Tochtergesellschaft.28 Ökonomisch betrachtet, wird bei der Teilintegration einer Tochtergesellschaft der Entscheidungsprozess optimiert, indem die Entscheidungen zum Teil zentral von der herrschenden Gesellschaft getroffen werden. Wenn die Tochtergesellschaft trotzdem finanziell entschädigt wird, etwa durch einen Anspruch auf Nachteilsausgleich, sollen auf Ebene der Tochtergesellschaft, anders als bei einer Vollintegration in ein Einheitsunternehmen, dennoch wertschöpfende Investitionsanreize verbleiben.29 Die gemeinsame Aufnahme einer Finanzierung durch mehrere, organisatorisch selbstständig agierende Konzerngesellschaften kann ebenfalls vorteilhaft sein. Denn die Fremdkapitalkosten werden im Vergleich zur selbstständigen Finanzierung der einzelnen Gesellschaften reduziert.30 Gegenüber einer Unternehmung, die nicht als Konzern, sondern als Einzelunternehmung in einer Gesellschaft am Markt auftritt, ist die gemeinsame Finanzierung natürlich nicht vorteilhaft. Jedoch ist die gemeinsame Finanzierung für Konzerne sowohl von enormer Bedeutung, ______ 27 Kirchner ZGR 1985, 214, (220) m.w.N. 28 Report of the Reflection Group on the Future of EU Company Law, 2011, S. 59. 29 Engert in FS Baums (2017), Bd. 1, 385, 398 unter Heranziehung der grundlegenden Prinzipien von Grossman und Hart (J. Pol. Econ. 94 (1986), 691 „The Costs and Benefits of Ownership“) für eine Teilintegration am Beispiel eines faktischen aktienrechtlichen Konzerns. 30 Baums, Recht der Unternehmensfinanzierung, § 40 Rz. 32; grundlegend zur rechtlichen Einordnung verschiedenster Finanzierungsstrukturen Fleischer, Finanzplankredite und Eigenkapitalersatz im Gesellschaftsrecht, S. 99 ff. 10 mit ihr ergeben sich auch neue Problemfelder.31 Beachtlich ist, dass die rechtliche Gestaltung Auswirkungen auf die steuerliche Abgabepflicht einer Unternehmung hat und somit ein Motiv zur Konzernbildung darstellen kann. Mehrere selbstständige Rechtsträger können etwa nach deutschem Recht bei Abschluss eines Unternehmensvertrages gemäß § 291 ff. AktG im Rahmen der steuerlichen Organschaft wirtschaftlich als Einheit angesehen werden, mit der Folge, dass steuerlich in gewissem Umfang Gewinne und Verluste miteinander saldiert werden dürfen.32 Der wichtigste Vorteil der Konzernbildung ist allerdings die oben genannte rechtliche Möglichkeit der Haftungsabschottung einzelner Teile der Unternehmung. Das damit aber auch ökonomisch eine Besserstellung der Unternehmung und der Gesellschafter zulasten der Gläubiger einhergeht, wurde von den Wirtschaftswissenschaften schon früh erkannt: „Unsere Rechtsordnung erlaubt der Konzernspitze mithin nicht nur, das unternehmerische Gesamtwagnis durch die „Haftungsbeschränkung“ der Dachgesellschaft (teilweise) von den Gesellschaftern auf die Gläubiger zu übertragen, sondern außerdem die Teilrisiken für bestimmte Gebiete der Konzernbetätigung (wenigstens partiell) vom Verbund auf die Gläubiger der einzelnen Konzerngesellschaften (in der Regel von Tochtergesellschaften) zu überwälzen.“33 II. Prinzipal-Agenten Konflikt zwischen Gesellschafter und Gläubiger Die von Pohmer angedeuteten Nachteile, die für die Gläubiger mit der Konzernbildung verbunden sind, sollen nachfolgend aufgezeigt werden. ______ 31 Die Gefahren werden vielfach unter dem Begriff Dominoeffekt diskutiert. Bei einer konzernweiten Finanzierung können Verpflichtungen aus einem Cash-Management System in der Krise einzelner Konzerngesellschaften dazu führen, dass die Krise auf andere wirtschaftlich gesunde Gesellschaften übergreift, siehe Specovius in Flöther, Handb. Konzerninsolvenzrecht, § 3 Rn. 124; Rostegge, Die Konzerninsolvenz, S. 63. 32 Liebscher in MüKo GmbHG, Anh. Die GmbH als Konzernbaustein Rn. 721. 33 Pohmer in Raiser/Sauermann/Schneider, Das Verhältnis der Wirtschaftswissenschaft zur Rechtswissenschaft, Soziologie und Statistik, 1964, S. 57 (62). 11 1) Prinzipal-Agenten Modell Bestehen zwischen Parteien Interessengegensätze, so hat sich zu deren Identifizierung, Beschreibung und zur Einordnung von Lösungsansätzen die funktionale Analyse nach dem Prinzipal-Agenten Modell etabliert.34 Dahinter steht die Idee, dass eine Partei als Prinzipal in gewissem Umfang der eigentlich Berechtigte ist, jedoch zur Durchsetzung seiner Interessen die Handlung einer anderen Partei als Agenten benötigt, von dieser demnach faktisch abhängig ist.35 Wegen dieser ungleichen Machtverteilung muss der Prinzipal seinen Agenten überwachen, denn es besteht immer die Gefahr, dass dieser seine Position ausnutzt und sich auf Kosten des Prinzipals von eigenen oder fremden Interessen leiten lässt.36 Die Überwachung ist für den Prinzipal mit Kosten verbunden. In Konstellationen, in denen dieses Ausnutzungspotential nicht durch eine Individualvereinbarung geregelt werden kann, etwa weil Ausnutzungspotential und damit die Überwachungskosten besonders hoch sind, ist es Aufgabe des Gesetzgebers diesen Konflikt zu regeln.37 Wenn auftretende Interessengegensätze mit Hilfe des Prinzipal-Agenten Modells betrachtet werden, können die Informations- und Interessenasymmetrien der Parteien anschaulich und differenziert dargestellt werden. Darauf aufbauend ist es möglich die Instrumente zur Konfliktlösung des Gesetzgebers zu untersuchen und mit alternativen Lösungsansätzen zu vergleichen. Traditionell wurde das Prinzipal-Agenten Modell im Bereich des Kapitalgesellschaftsrechts zur Darstellung von Konflikten zwischen den Gesellschaftern und den Geschäftsleitern und zwischen Minderheits- und Mehrheitsgesellschafter eingesetzt38, jedoch hat es sich auch im Bereich des Gläubigerschutzes als ______ 34 Grundlegend für funktionalen Rechtsvergleich Armour/Hansmann/Kraakman in: Kraakman et al., aaO (Fn. 21), S. 29 ff; aus der amerikanischen Literatur Cheffins, Company Law, 1997, S. 44, unter dem Begriff agency costs mit Verweis auf die Grundlagenarbeit von Jensen und Meckling; aus der deutschen Literatur Bachmann/Eidenmüller/Engert/Fleischer/Schön, Rechtsregeln für die geschlossene Kapitalgesellschaft, 2012, S. 6 ff; Steffek, Gläubigerschutz in der Kapitalgesellschaft, S. 24. 35 Steffek, Gläubigerschutz in der Kapitalgesellschaft, S. 24. 36 Armour/Hansmann/Kraakman in Kraakman et al., aaO (Fn. 21), S. 29. 37 Bachmann/Eidenmüller/Engert/Fleischer/Schön, Rechtsregeln für die geschlossene Kapitalgesellschaft, 2012, S. 18; Armour/Hansmann/Kraakman in Kraakman et al., aaO (Fn. 21), S. 31. 38 Cheffins, Company Law, 1997, S. 64 f.; Davies, Introduction to Company Law, 2. Aufl. 2010, S. 112 ff. 12 erkenntnisfördernd herausgestellt.39 Hier werden diese Erkenntnisse herangezogen40 und gezeigt, dass sich das Prinzipal-Agenten Modell über die bisherigen Untersuchungen hinaus, auch in Konzernsachverhalten erkenntnisfördernd einsetzen lässt41. 2) Konflikt zwischen Gesellschafter und Gläubiger Ein Prinzipal-Agenten Konflikt besteht in Konstellationen des Einsatzes der beschränkten Haftung (asset partioning). Denn obwohl ein Vermögensgegenstand eigentlich dem entsprechenden Finanzier wirtschaftlich zuzuordnen ist42, hat der Gesellschafter durch seine Möglichkeit Verfügungsgewalt über die Vermögensgegenstände auszuüben, einen Anreiz Handlungen zum eigenen Vorteil und zum Nachteil der Gläubiger durchzuführen.43 In dieser Konstellation ist demnach der Gesellschafter der Agent und der Gläubiger der eigentlich berechtigte Prinzipal. Die Möglichkeiten, den beschriebenen Anreiz zu einer Handlung auf eigene Rechnung zulasten der Gläubiger auszunutzen, sind vielfältig. Jedoch lassen sich die meisten einer der drei nachfolgenden Fallgruppen zuordnen. Der naheliegendste Missbrauch ist das Aussondern von Vermögensgegenständen der Gesellschaft durch die Gesellschafter zur persönlichen Bereicherung, was auch als asset dilution bezeichnet wird.44 Weiterhin können Gesellschafter versucht sein das Vermögen der Gesellschaft zu besonders risikobehafteten Geschäften zu verwenden, wobei die Gläubiger dadurch ein erhöhtes Ausfallrisiko tragen, während die ______ 39 Steffek, Gläubigerschutz in der Kapitalgesellschaft, S. 35; Armour/Hertig/Kanda in Kraakman et al., aaO (Fn. 21), S. 109ff; Servatius, Gläubigereinfluss durch Covenants, S. 80ff. 40 Insbesondere wird auf die exzellente Ausarbeitung von Steffek (aaO) aufgebaut. 41 Siehe dazu unten S. 21 sowie S. 160 ff. 42 Siehe zum geringeren Überwachungsaufwand des einen speziellen Vermögensgegenstand finanzierenden Gläubiger bereits oben S. 7 f. 43 Steffek, Gläubigerschutz in der Kapitalgesellschaft, S. 25 f.; Armour/Hertig/Kanda in Kraakman et al., aaO (Fn. 21), S. 111. 44 Armour/Hertig/Kanda in Kraakman et al., aaO (Fn. 21), S. 111; entsprechend kann auch das zum Jahresbeginn 2020 in Kraft getretene Gesetz zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrechterichtlinie (ARUG II) eingeordnet werden, bei dem insbesondere die Regelung von Geschäften der (börsennotierten) Gesellschaft mit nahestehenden Personen (sog. related party transactions) im Fokus steht, siehe dazu Lieder/Wernert, ZIP 2019, 989 mwN. 13 Gesellschafter zwar an potentiellen Gewinnen partizipieren, ihr Risiko jedoch auf den Verlust der Einlage beschränkt bleibt.45 Die dritte Fallgruppe der Missbrauchsmöglichkeiten der Gesellschafter ist die Erhöhung der Gesamtverbindlichkeiten der Gesellschaft. Als eine solche debt dilution bezeichnet man eine Konstellation bei der sich Altgläubiger mit neuen Gläubigern bestimmte Vermögensgegenstände in der Insolvenz teilen müssen, wodurch die tatsächliche Befriedigung der Altgläubiger geschmälert wird, während der Gesellschafter die Vorteile von „beiden“ Finanzierungen genießt.46 Der Anreiz zu opportunistischem Verhalten erhöht sich, wenn der Gesellschafter Verfügungsgewalt selbst innehat, also wenn der Gesellschafter selbst die Geschäfte der Gesellschaft führt oder maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung ausüben kann.47 3) Besondere Konstellation des Konflikts - Konzernsachverhalte Wie dargestellt, sind Konstellationen denkbar, in denen der Konflikt zwischen Gesellschafter und Gläubigern verschärft ist, da die Informations- und Interessenasymmetrien besonders hoch sind und dementsprechend der Anreiz des Agenten zu opportunistischem Verhalten ebenfalls erhöht ist. Dies ist ebenfalls der Fall, wenn sich die Gesellschaft in einer ernsten wirtschaftlichen Krise befindet. In Insolvenznähe können Gesellschafter versucht sein ihren Einfluss auf die Gesellschaft und die Geschäftsleitung für besonders risikobehaftete Geschäfte zu nutzen, welche sich bei negativem Verlauf im Wesentlichen nur schädigend auf die Gläubiger auswirken, da die Gesellschafter in Insolvenznähe „nicht mehr viel zu verlieren“ haben.48 Daneben ist ein deliktischer Gläubiger besonders schutzwürdig, da er unfreiwillig und vor ______ 45 Phänomen wird auch als asset substitution bezeichnet, vgl. Armour/Hertig/Kanda in Kraakman et al., aaO (Fn. 21), S. 111. 46 Armour/Hertig/Kanda in Kraakman et al., aaO (Fn. 21), S. 111 f. 47 Bachmann/Eidenmüller/Engert/Fleischer/Schön, Rechtsregeln für die geschlossene Kapitalgesellschaft, 2012, S. 10. 48 Grundlegend zum Ermessen im insolvenznahen Bereich Roth, Unternehmerisches Ermessen, S. 210 ff.; Armour/Hertig/Kanda in Kraakman et al., aaO (Fn. 21), S. 114. 14 allem ohne vorherige Verhandlungsmöglichkeit in der Gläubigerstellung ist.49 Der Gesellschafter – Gläubiger Konflikt kann zudem in Konzernsachverhalten verschärft sein. Wie bereits dargestellt, kann eine Konzernbildung wegen des reduzierten Überwachungsaufwandes für die Gläubiger auch vorteilhaft sein50, jedoch ergeben sich dennoch die benannten Anreize des Gesellschafters zum Missbrauch.51 In Konzernsachverhalten kann asset partitioning extensiv genutzt und die Tochtergesellschaften so ausgestaltet werden, dass die Abhängigkeit der Gesellschaft vom beherrschenden Gesellschafter besonders stark ist.52 Dies bietet die Möglichkeit eines verstärkten Transfers von Vermögensgegenständen und dem Schaffen von Verbindlichkeiten innerhalb der Konzernunternehmen, welche die Position der Gläubiger besonders gefährden können.53 Die Sachverhalte in denen in der Vergangenheit Konzernbildung zu Lasten von Gläubigern genutzt wurde, sind vielfältig. Zu nennen ist der Eingriff in das Gewinnverwendungsrecht der Hauptversammlung durch Gewinnverlagerung in eine Tochtergesellschaft54 sowie der Abschluss nicht marktüblicher Verträge mit Muttergesellschaften, worunter auch die Ausreichung überteuerter Darlehen fällt.55 Eine Gläubigergefährdung kann auch dadurch entstehen, dass Handlungen im Interesse des herrschenden Gesellschafters durchgeführt werden, wenn beispielweise Vermögensgegenstände von einer Gesellschaft auf eine andere innerhalb einer Gruppe übertragen werden, wovon die Gruppe in einer konsolidierten Betrachtung profitiert, jedoch das Risiko der Gläubiger der übertragenden Gesellschaft erhöht wird.56 Eben jene Konstellation möchte der europäische Gesetzgeber neu reglementieren.57 ______ 49 Bachmann/Eidenmüller/Engert/Fleischer/Schön, Rechtsregeln für die geschlossene Kapitalgesellschaft, 2012, S. 118, welche besonders schutzwürdige Gläubiger unter dem Begriff non-adjusting creditor zusammenfassen. 50 Siehe zur Thematik des Überwachungsaufwands bereits S. 7 f. 51 Damit sind insbesondere die drei zuvor genannten Fallgruppen asset dillution, asset substitution und debt dillution gemeint. 52 Armour/Hertig/Kanda in Kraakman et al., aaO (Fn. 21), S. 115. 53 Armour/Hertig/Kanda in Kraakman et al., aaO (Fn. 21), S. 115. 54 Ein solches Vorgehen wirkt mittelbar auch gläubigerschädigend, betrifft jedoch primär die Schutzwürdigkeit von Minderheitsgesellschaftern. 55 Zu einem anzustellenden Drittvergleich siehe BGH v. 1.12.2008 – II ZR 102/07, NJW 2009, 850, 852 - MPS. 56 Armour/Hertig/Kanda in Kraakman et al., aaO (Fn. 21), S. 115. 57 Report of the Reflection Group on the Future of EU Company Law, 2011, S. 60. 15 Der Konflikt zwischen dem Gesellschafter und den Gläubigern ist in einer unabhängigen Gesellschaft vorhanden, jedoch wird aus dem zuvor genannten deutlich, dass Konzernsachverhalte (abhängig von konkreter Ausgestaltung und Komplexität) den Konflikt zwischen dem Gesellschafter und dem Gläubiger massiv verschärfen können. III. Lösungsansätze des Konflikts Den gerade genannten Interessengegensätzen kann auf verschiedene Weise begegnet werden. 1) Vertragliche Lösung Wie bei allen Prinzipal-Agenten Konflikten, ist es auch für den Konflikt zwischen dem Gesellschafter und dem Gläubiger anerkannt, dass es die effizienteste Konfliktlösung darstellt, wenn es den Parteien überlassen wird ihre Interessen durch gegenseitige vertragliche Vereinbarung zu wahren.58 Wenn die Parteien die bestehenden Konfliktfelder individuell regeln, hat dies im Gegensatz zu einer gesetzlichen Vorgabe den Vorteil, dass die Vereinbarung sich auf konfliktträchtige Bereiche beschränken kann.59 Eine gesetzliche Regelung muss den konkreten Konflikt stets antizipieren. Dabei besteht die Gefahr, dass Parteien in ihrer Gestaltungsfreiheit eingeschränkt werden. Dies kann relevant werden, wenn die Parteien einen Teil des gesetzlich gewährten Schutzes gar nicht benötigt hätten. Um dem entgegen zu wirken, werden gesetzliche Regelung zum Teil zur Disposition der Parteien gestellt, sodass eine bedarfsgerechte Lösung vereinfacht wird. Eine vertragliche Vereinbarung mit gläubigerschützenden Mechanismen zu verhandeln und auszuarbeiten, ist für Gläubiger mit Kosten verbunden, ebenso wie die Überwachung der Gesellschaft und der Gesellschafter dahingehend, ob die Vereinbarung eingehalten wird.60 Eine vertragliche Lösung ist sinnvoll, sofern die genannten Kosten nicht die Einschränkungen einer gesetzlichen Regelung übersteigen. Dabei ist zu bedenken, dass die Kosten für die Gläubiger besonders hoch sein werden, wenn der Anreiz des Gesellschafters zu opportunistischem ______ 58 Armour/Hertig/Kanda in Kraakman et al., aaO (Fn. 21), S. 112 f. 59 Armour/Hertig/Kanda in Kraakman et al., aaO (Fn. 21), S. 113. 60 Bachmann/Eidenmüller/Engert/Fleischer/Schön, Rechtsregeln für die geschlossene Kapitalgesellschaft, 2012, S. 14, mit dem Hinweis darauf, dass es Aufgabe eines Gesetzgebers sei die Verhandlungskosten zu verringern. 16 Verhalten gesteigert ist. Insbesondere in den drei zuvor aufgezeigten Konstellationen61, ist der Anreiz zum Missbrauch so hoch, dass regelmäßig eine vertragliche Vereinbarung zwischen den Parteien nicht ausreicht und der Überwachungsaufwand dermaßen hoch sein dürfte, dass eine gesetzliche Regelung die effizientere Methode ist, um den Konflikt zu lösen.62 Die Aufgabe des Gesetzgebers ist es sodann einen Institutionsrahmen zu schaffen, der zu einer Senkung der Transaktionskosten und Begrenzung negativer Externalitäten führt.63 2) Lösungsstrategien des Gesetzgebers Hinsichtlich der Lösungsansätze des Gesetzgebers für den Prinzipal- Agenten Konflikt zwischen dem Gläubiger und dem Gesellschafter, werden zwei Arten von Strategien unterschieden. Für solvente Gesellschaften greifen Regelungen welche ex ante zu beachten sind, während für Gesellschaften in der Krise der Konflikt auch durch ex post überprüfbare Maßstäbe geregelt werden soll. Nachfolgend werden verschiedene Lösungsansätze vorgestellt, welche Rechtsordnungen für Prinzipal-Agenten Konflikte zwischen Gesellschafter und Gläubiger verwenden. Die Ansätze sollen, soweit möglich, ohne Bezug auf eine konkrete Norm dargestellt werden, um die gläubigerschützende Wirkungsweise bestmöglich aufzuzeigen. Die Darstellung dient vorrangig der Klassifizierung, sodass weitere, ebenfalls existierende Ansätze nicht genannt werden. a) Ex ante – Strategien Zu den ex ante Strategien zählen zum einen Offenlegungsverpflichtungen in verschieden Formen, zum anderen auch Gebote bzw. Verbote, welche übersichtsartig dargestellt werden. Eine Offenlegungspflicht ist etwa die Verpflichtung die beschränkte Haftung einer Gesellschaft bei der Nennung des Firmennamens anzugeben, in Deutschland z.B. durch den Zusatz GmbH.64 Alle Kapitalgesellschaften, also auch diejenigen in der Rechtsform einer GmbH ______ 61 Diese sind Insolvenznähe, Konzernstrukturen und deliktische Schädigungen, siehe zuvor S. 14 f. 62 Armour/Hertig/Kanda in Kraakman et al., aaO (Fn. 21), S. 114. 63 Kranz, Recue Culture, S.15. 64 § 4 GmbHG bzw. § 4 AktG für die AG, zum Rechtsvergleich siehe Armour/Hertig/Kanda in Kraakman et al., aaO (Fn. 21), S. 119. 17 müssen jährlich ihre Bilanzen offenlegen. Börsennotierte Gesellschaften müssen gegenüber Aufsichtsbehörden und der Allgemeinheit in regelmäßigen Abständen weitergehende finanzielle Informationen offenlegen, welche anerkannten Buchhaltungs- und Bilanzierungsgrundsätzen zu entsprechen haben.65 Das Konzerne verpflichtet sind konsolidierte Abschlüsse anzufertigen und offen zu legen, verdeutlicht anschaulich, wie der Gesetzgeber bemüht ist den Überwachungsaufwand des Gläubigers im Gesellschafter-Gläubiger Konflikt, speziell für Konzernsachverhalte, zu reduzieren.66 Die Überwachung ist besonders schwierig bei Rechtsgeschäften zwischen gruppenangehörigen Gesellschaften. Daher sind börsennotierte Gesellschaften in den meisten Rechtsordnungen verpflichtet konzerninterne Rechtsgeschäfte ebenfalls offen zu legen.67 Die entsprechenden Offenlegungspflichten sind nach deutschem Konzernrecht des AktG im internationalen Vergleich eher schwach ausgeprägt, da im Abhängigkeitsbericht des § 312 AktG lediglich eine Zusammenfassung der konzerninternen Geschäfte offengelegt werden muss.68 Eine entscheidende Rolle für die Wirksamkeit von Offenlegungsvorschriften kommt dabei jedenfalls grundsätzlich Wirtschaftsprüfern und unabhängigen Bewertungsinstituten zu, welche die Korrektheit der Veröffentlichungen überprüfen und für diese Stellungnahme persönlich einzustehen haben.69 Daneben soll der Konflikt zwischen dem Gesellschafter und den Gläubigern durch ein System von Verboten und Geboten geregelt werden, welche sich allen voran in Regelungen zur Kapitalerhaltung niederschlagen. So existiert für haftungsbeschränkte Gesellschaften das Institut des Stammkapitals (auch gesetzliches Kapital genannt), wodurch die Gesellschafter gezwungen werden, zumindest einen gewissen Betrag an Kapital selbst aufzubringen, welches ausschließlich den Gläubigern ______ 65 Anerkannt sind die International Financial Reporting Standards (IFRS) für den europäischen Raum und die mittlerweile im Wesentlichen angeglichenen Regelungen des U.S. GAAP für die USA; für einen Überblick m.w.N. siehe K. Schmidt, Handelsrecht: Unternehmensrecht I, 6. Aufl. 2014, § 15 R. 114ff. 66 Armour/Hertig/Kanda in Kraakman et al., aaO (Fn. 21), S. 121. 67 Armour/Hertig/Kanda in Kraakman et al., aaO (Fn. 21), S. 121. 68 Zur Offenlegung in der Schlusserklärung siehe Altmeppen in MüKo AktG, 4. Aufl. 2015, § 312 Rn. 7; zum Rechtsvergleich siehe Armour/Hertig/Kanda in Kraakman et al., aaO (Fn. 21), S. 121. 69 Armour/Hertig/Kanda in Kraakman et al., aaO (Fn. 21), S. 122; den Wirtschaftsprüfern und Ratingagenturen wird eine entscheidende Rolle für den Eintritt des Kollapses des Finanzmarktes im Jahr 2007 zugesprochen, siehe hierzu Berger/Ryborz, WM 2014, 2241. 18 haftet. Einige Rechtsordnungen, wie auch der deutsche Rechtsrahmen, erlauben jedoch haftungsbeschränkte Gesellschaften, in denen das Mindestkapital nur minimalen Schutz gewährleistet.70 Daneben bestehen Vorschriften, die Ausschüttungen von Gesellschaftsvermögen an die Gesellschafter reglementieren. Diese betreffen nicht lediglich die gewöhnliche Verteilung von Gesellschaftsvermögen, sondern auch dar- über hinaus. So ist beispielsweise bei der AG jede Verteilung, abgesehen von formal festgestellten Bilanzgewinnen, verboten. Darunter fallen eine Reihe sonstiger Handlungen, die als „versteckte Ausschüttungen“ den sonstigen Ausschüttungen gleichgestellt werden.71 Daneben bestehen zum Schutz der Gläubiger Handlungsverpflichtungen in der Konstellation, in der die Gesellschaft einen außergewöhnlichen finanziellen Verlust erleidet. Darunter fällt zum einen die Verpflichtung eine Gesellschafterversammlung einzuberufen, sollte der Kapitalverlust eine bestimmte Schwelle überschreiten.72 Zum anderen besteht die Verpflichtung zur Stellung eines Insolvenzantrags, sollte der Kapitalverlust zum Vorliegen eines Insolvenzgrundes führen.73 b) Ex post – Strategien Sollte sich die Gesellschaft bereits in einer Krise befinden, löst der Gesetzgeber den Konflikt zwischen dem Gesellschafter und den Gläubigern durch Regelungen, welche auch einer ex post Überprüfung zugänglich sind. Im Vordergrund stehen dabei Verhaltensmaßstäbe, nach denen nachträglich eine Haftung angedroht wird, sollte der Maßstab durch eine ______ 70 Für die AG und die GmbH bestehen die Schwellen von 50.000 EUR bzw. 25.000 EUR gemäß § 7 AktG bzw. § 5 GmbHG; daneben besteht die Möglichkeit der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) nach § 5a GmbHG bei der das Stammkapital der GmbH nicht aufgebracht werden muss; zum Rechtsvergleich siehe Armour/Hertig/Kanda in Kraakman et al., aaO (Fn. 21), S. 124 f.; haftungsbeschränkte Gesellschaften ohne Mindestkapital sind bspw. zulässig in einigen US Bundestaaten vgl. Spahlinger/Wegen, Internationales GesR, Rn. 1110. 71 Bayer in MüKo AktG, 4. Aufl. 2016, § 57 Rn. 45 wonach es unerheblich sei, auf welchem Weg die Vermögensbindung „ausgehebelt“ werde. 72 Nach § 92 Abs. 1 AktG bzw. § 49 Abs. 3 GmbHG hat ein Vorstand bzw. Geschäftsführer unverzüglich eine außerordentliche Hauptversammlung einzuberufen, sofern bei Bilanzaufstellung feststeht, dass ein Verlust der Hälfte des Grundkapitals bzw. Stammkapitals besteht. 73 Wird der Verpflichtung nach Vorliegen eines Grundes nach den §§ 17 – 19 InsO nicht nachgegangen, kann dies als Insolvenzverschleppung § 283 StGB strafbar sein. 19 Person verletzt werden, die mit der Gesellschaft in Verbindung steht.74 Solche „in Verbindung stehende Personen“ können die geschäftsführenden Organe der Gesellschaft, die Gesellschafter oder besonders bevorteilte Gläubiger sein. Geschäftsführende Organe einer Gesellschaft oder solche, die unter Rechtsscheingesichtspunkten als solche zu behandeln sind, können haftbar für Vermögensverluste sein, die bei den Gläubigern dadurch eingetreten sind, dass sich das Organ fahrlässig oder betrügerisch verhalten hat.75 Welcher konkrete Haftungsmaßstab anzulegen ist und welche Intensität die Haftung haben sollte, ist abhängig von der Gesellschafter- und Kontrollstruktur der entsprechenden Gesellschaft, denn Gesellschafter-Gläubiger Konflikte sind besonders ausgeprägt, wenn der Gesellschafter Einflussmöglichkeiten auf die Geschäftsführung hat.76 Gesellschafter können auch unmittelbar Adressaten von gläubigerschützenden Regelungen sein. Es ist als ex post wirkender Verhaltensmaßstab einzuordnen, wenn für Gesellschafter die gleichen (strikten) Verhaltensmaßstäbe angelegt werden, welche sonst für Geschäftsführer gelten. Verbreitet ist dies unter dem Begriff der Inanspruchnahme als „Schattengeschäftsführer“.77 Anschaulich wird Gläubigerschutz auch bei der Subordination von Gesellschafterdarlehen. Eine Rechtsordnung kann anordnen, dass ein Darlehen, welches der Gesellschaft von einem Gesellschafter gewährt wurde, in der insolvenzrechtlichen Vermögensverteilung sonstigen Darlehen gegenüber nur nachrangig zu befriedigen ist.78 Für Gesellschafter wiegt es schwer, wenn eine Rechtsordnung aus Gründen des Gläubigerschutzes für bestimmte Verhaltensweisen die Durchbrechung der beschränkten Haftung und eine persönliche Haftung der Gesellschafter anordnet.79 Dazu funktional vergleichbar sind die Regelungen des deutschen Vertragskonzernrechts, welche den herrschenden Gesellschafter zum Verlustausgleich verpflichten.80 ______ 74 Armour/Hertig/Kanda in Kraakman et al., aaO (Fn. 21), S. 128. 75 Armour/Hertig/Kanda in Kraakman et al., aaO (Fn. 21), S. 128. 76 Armour/Hertig/Kanda in Kraakman et al., aaO (Fn. 21), S. 129. 77 Armour/Hertig/Kanda in Kraakman et al., aaO (Fn. 21), S. 114. 78 Zur Subordination im dt. Recht siehe Hirte in Uhlenbruck InsO, 14. Aufl. 2015, § 39 Rn. 32ff. 79 Bachmann/Eidenmüller/Engert/Fleischer/Schön, Rechtsregeln für die geschlossene Kapitalgesellschaft, 2012, S. 10. 80 Darauf wird insbesondere in Kapitel III, S. 46 ff. eingegangen. 20 Neben den Verhaltensmaßstäben existiert auch der sog. Governance Ansatz. Darunter versteht man, dass den Gläubigern in bestimmten Konstellationen direkte Einflussnahme auf die Führung der Gesellschaft gewährt wird.81 Die Regeln zu den „Verhaltensstandards“ kommen primär in Betracht, wenn sich Gesellschaft zwar in einer finanziellen Krise, aber nicht in Insolvenz befindet. Ist die Gesellschaft insolvent, wird den Gläubigern die direkte sowieso Einflussnahme gewährt. Sichtbar wird die direkte Kontrollstellung etwa im Recht der Gläubigerversammlung über den Ablauf eines Insolvenzverfahrens zu entscheiden. c) Klassifikation der Strategien Zusammenfassend lassen sich die genannten (und andere) gläubigerschützenden Strategien einer Rechtsordnung wie folgt klassifizieren. Wichtig ist dabei vor allem die Trennung zwischen Strategien, die ex ante wirken und solchen Strategien, die erst nachträglich (ex post) eingreifen. Kontrolle und Informationen des Prinzipals (Gläubiger) Bestehen der Gläubigerstellung Bestellungsrechte Entscheidungsrechte Informationsrechte ex ante Begründung Bestellung Weisungen vor Begründung des Prinzipal-Agenten Verhältnisses Ex post Beendigung Abberufung Vetorecht / Ratifizierung nach Begründung des Prinzipal-Agenten Verhältnisses Steuerung der Interessen- und Informationen des Agenten (Gesellschafter/u.U. Geschäftsleiter) Ermessens- Schranken Annäherung der Interessen Informationspflichten ex ante Regeln ohne Ermessen Agenten mit geringen Interessenkonflikten Informationen über zukünftige Ereignisse Ex post Schadensersatz bzw. Restitution bei Verletzung der Schranke Belohnung für Handeln im Prinzipalinteresse Berichterstattung über vergangene Ereignisse Zu dieser Systematisierung vgl. auch Steffek, Gläubigerschutz in der Kapitalgesellschaft, S. 29. ______ 81 Armour/Hertig/Kanda in Kraakman et al., aaO (Fn. 21), S. 136. 21 IV. Prinzipal - Agenten Modell für Konflikte in Konzernsachverhalten Im Bereich des Gläubigerschutzes konnte das Modell von Prinzipal und Agent erfolgreich eingesetzt werden.82 Wie bereits aufgezeigt, besteht in Konzernsachverhalten grundsätzlich das gleiche Verhältnis zwischen Prinzipal Gläubiger (einer Konzerngesellschaft) und seinem Agenten Gesellschafter (Muttergesellschaft). Allein das Vorliegen eines Prinzipal-Agenten Verhältnisses sagt jedoch noch nichts darüber aus, ob das Modell in Konzernsachverhalten ebenfalls erkenntnisfördernd nutzbar gemacht werden kann. Dies ist ausschließlich anzunehmen, wenn die Voraussetzungen erfüllt sind unter denen sich das Prinzipal-Agenten Modell in anderen Konstellationen als erkenntnisfördernd erwiesen hat.83 Diese Mindestvoraussetzungen sind unterschiedliche Interessen und auch unterschiedliche Informationen zwischen Prinzipal und Agent.84 Dass im Konflikt zwischen dem Gläubiger und dem Gesellschafter/Geschäftsführer Unterschiede bei der Informations- und Interessenlage bestehen, dürfte unstreitig sein.85 Letztendlich findet dieser Konflikt in Konzernsachverhalten lediglich eine „qualitative Verschärfung“. Die Interessen- und Informationsasymmetrien sind zwischen Gläubiger und Gesellschafter gesteigert, wenn der Gläubiger einer Unternehmensgruppe gegenübersteht. Somit sind die Mindestvoraussetzungen der Anwendbarkeit des Modells erfüllt. Hinzu kommt, dass Anreiz und Möglichkeiten zu opportunistischem Verhalten besonders hoch sind. So besteht innerhalb eines Konzerns die Möglichkeit der Schaffung von konzerninternen Verbindlichkeiten. Auch können Vermögensgegenstände innerhalb der Gruppe verschoben werden. Eine Unternehmensgruppe ermöglicht Gestaltungen, ______ 82 Steffek, Gläubigerschutz in der Kapitalgesellschaft, S. 26; Servatius, Gläubigereinfluss durch Covenants, S. 80ff. 83 Zweistufige Prüfung vgl. Steffek, Gläubigerschutz in der Kapitalgesellschaft, S. 26. 84 Steffek, Gläubigerschutz in der Kapitalgesellschaft, S. 26. 85 Der Gesellschafter hat beispielsweise einen Informationsvorsprung als Agent hinsichtlich der finanziellen Informationen der Gesellschaft (§ 51a GmbHG) und da dieser an der Maximierung des Unternehmensgewinns interessiert ist, während der Gläubiger die rechtzeitige und vollständige Befriedigung seiner Forderung verfolgt, besteht ebenfalls ein Interessenkonflikt, vgl. Steffek, Gläubigerschutz in der Kapitalgesellschaft, S. 26. 22 welche es einem Gläubiger extrem erschweren können, verlässliche Informationen über die Schuldnergesellschaft und den Gesellschafter zu erlangen, sodass die ohnehin schon notwendigen Überwachungskosten in Konzernsachverhalten gesteigert sind. Besonders schwierig gestaltet sich die Überwachung insbesondere bei Handlungen, welche die Schuldnergesellschaft nicht innerhalb des Eigeninteresses, sondern im Interesse des Konzerns bzw. anderen Konzerngesellschaften durchführt.86 Somit liegen die Voraussetzungen für einen erkenntnisfördernden Einsatz des Prinzipal-Agenten Modells hier vor. V. Grenzen des Prinzipal - Agenten Modells Das Prinzpal-Agenten Modell eignet sich insbesondere zur funktionalen Darstellung von Interessenasymmetrien, der Untersuchung von Modellen des Gesetzgebers zur Konfliktlösung sowie zum funktionalen Vergleich zwischen verschiedenen Modellen.87 Sämtliche dieser drei Funktionen können für diese Arbeit ihre Wirkung entfalten. Zunächst können die Interessenasymmetrien in Konzernsachverhalten aufgezeigt werden. Sodann können die Modelle, welche die deutsche Rechtsordnung für Konzerne verwendet, eingeordnet werden. Dabei kann die oben dargestellte Klassifizierung erneut herangezogen werden.88 Die de lege lata für Konzernsachverhalte verwendeten Strategien, insbesondere des Konzernrechts der Kapitalgesellschaften AG und GmbH, können im Hinblick auf den Gläubigerschutz funktional eingeordnet werden. Die Klassifizierung kann weiter sinnvoll sein, um darzustellen welche Konfliktlösungsstrategien tangiert werden, sollte de lege ferenda die Anerkennung eines Konzerninteresses vorgegeben werden. Auf diese Weise kann auch der funktionale Vergleich zwischen verschiedenen Lösungsstrategien hier fruchtbar gemacht werden. Dem steht auch nicht entgegen, dass vorliegend nicht das Recht zweier Rechtsordnungen, sondern bestehende und vorgeschlagene Regelungen miteinander verglichen werden. Beachtet werden sollte, dass das Prinzipal-Agenten Modell auch Schwächen hat. Zum einen ist es nicht in der Lage einen Beitrag zur ______ 86 Armour/Hertig/Kanda in Kraakman et al., aaO (Fn. 21), S. 133 f. 87 Steffek, Gläubigerschutz in der Kapitalgesellschaft, S. 35. 88 Siehe zum Vergleich der Regelungsvorschläge mit der Rechtslage de lege lata unter Heranziehung der Klassifizierung unten S. 160 ff. 23 juristischen Auslegung von Rechtsvorschriften zu leisten.89 Daneben findet das Modell seine Grenzen, sollten die Interessen innerhalb einer gebildeten Gruppe, etwa der Gesellschafter, nicht mehr gleichläufig sein.90 Selbstverständlich kann von dem Modell auch nicht erwartet werden, dass die funktionale Einordnung und der Vergleich verschiedener Strategien auch eine wertende Einordnung hervorbringt. Zu der vorzunehmenden Wertung kann es lediglich eine Hilfestellung sein. VI. Zusammenfassung Die funktionale Rechtsanalyse mithilfe des Prinzipal-Agenten Modells hat sich für den Gläubigerschutz bereits als erkenntnisfördernd erwiesen. Dies gilt speziell für den Konflikt zwischen Gesellschafter und Gläubiger und den juristischen Konfliktlösungsstrategien einer Rechtsordnung. In Konzernsachverhalten findet sich dieser Konflikt auch wieder, jedoch sind die Informations- und Interessenasymmetrien und damit der Anreiz für opportunistisches Verhalten besonders hoch. Das Prinzipal-Agenten Modell ist nicht nur hervorragend geeignet diese Asymmetrien aufzuzeigen, mit seiner Hilfe können auch bestehende Strategien des Gesetzgebers für Konzernsachverhalte eingeordnet werden. Sollten vom europäischen Gesetzgeber neue Vorgaben zur Lösung des Konflikts zwischen dem Gesellschafter und den Gläubigern gemacht werden, etwa durch die Anerkennung eines Konzerninteresses, ist es sinnvoll die Implikationen auf die nationalen Strategien funktional darzustellen. ______ 89 Wiedemann ZGR 2006, 240, 244; ebenso Steffek, Gläubigerschutz in der Kapitalgesellschaft, S. 37; grundlegend Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 323 ff.; siehe auch Grundmann, RabelsZ 1997 66), 423 ff. 90 Steffek, Gläubigerschutz in der Kapitalgesellschaft, S. 37. 25 § 3 Grenzen der Einflussnahme im deutschen Recht I. Regelungsvorschläge und deutsches Gesellschaftsrecht Nach dem Definitionsansatz der ICLEG beschreibt die Anerkennung des Konzerninteresses vereinfacht ausgedrückt eine Rechtslage, in der Nachteile bei einer Gesellschaft zugunsten von Vorteilen bei anderen Gesellschaften entstehen dürfen, ohne dass es eines unmittelbaren Ausgleichs dieser Nachteile bedarf.91 Die Einflussnahme des Gesellschafters in die Belange der Gesellschaft wird somit (unter bestimmten Voraussetzungen) kaum eingeschränkt. Die Regelungsvorschläge werden aktuell auf europäischer Ebene vorgebracht und diskutiert. Eine Umsetzung der Anerkennung des Konzerninteresses hätte jedoch unmittelbar Einfluss auch auf das deutsche Gesellschaftsrecht. Allein um die Frage zu beantworten, ob die neu gezogenen Grenzen der Einflussnahme die Belange der Gläubiger noch ausreichend schützen, ist es unerlässlich die Grenzen der (konzerninternen) Einflussnahme nach deutschem Recht als Vergleichsmaßstab heranzuziehen. Zur Bewertung der aktuellen Vorschläge für die Anerkennung eines Konzerninteresses kommt es daher auf die Gemeinsamkeiten und Unterschiede zu den bestehenden Regelungen nach deutschem Recht an. In diesem Kapitel wird aufgezeigt, welche Möglichkeiten der Einflussnahme einer herrschenden Gesellschaft nach deutschem Recht zustehen und insbesondere, wie diese Einflussnahme zugunsten der finanziellen Ressourcen der Tochtergesellschaft (und damit der Gläubiger der Tochtergesellschaft) begrenzt wird. Dabei muss zwischen den allgemeinen Grenzen durch das Gesellschafts- und Zivilrecht92 und den Grenzen, die sich aus der speziellen Art der Konzernierung ergeben, differenziert ______ 91 ICLEG Report aaO (Fn. 11), S. 22; siehe zu den Definitionsansätzen ausführlich unten ab S. 87. 92 Das sind Grenzen, welche die Möglichkeit der Einflussnahme eines Gesellschafters auch in einer unabhängigen Gesellschaft einschränken. 26 werden. Die nachstehende Betrachtung bezieht sich auf Kapitalgesellschaften und beschränkt sich auf die Rechtsformen AG und GmbH.93 II. Allgemeine Grenzen der Einflussnahme Der (Haupt-)Auslöser des Konflikts zwischen Gesellschaftern und Gläubigern in der Kapitalgesellschaft ist die Möglichkeit zur Haftungsbeschränkung der Gesellschafter.94 Die Haftungsbeschränkung ist gleichwohl nicht per se in Frage zu stellen, da die damit verbundenen volkswirtschaftlichen Vorteile von Investitionen in risikohafte Geschäfte unbestritten sind und sich die Haftungsbeschränkung auch nicht als prinzipiell wohlfahrtsschädlich erwiesen hat.95 Vielmehr ist es Aufgabe des Gläubigerschutzes bei der Ausgestaltung von Haftungsbeschränkungen auf denkbare opportunistische Verhaltensweisen der Gesellschafter (und der Geschäftsleiter) zu reagieren und dieses einzudämmen.96 Im Folgenden werden die wichtigsten Mechanismen, welche auch ohne Konzernsachverhalt für die Gläubiger streiten, dargestellt. Diese sind die Regelungen zur Kapitalaufbringung (nachstehend unter Ziffer 1), zur Kapitalerhaltung (nachstehend unter Ziffer 2), die (ausnahmsweise) Durchbrechung der Haftungsbeschränkung (nachstehend unter Ziffer 3) sowie die Haftung wegen Insolvenzverschleppung (nachstehend unter Ziffer 4). 1) Kapitalaufbringung Offensichtlich den Schutz der Gläubiger bezwecken zunächst die Regeln zur Kapitalaufbringung. Die Vorschriften der Kapitalaufbringung ______ 93 Die aktuellen Regelungsvorschläge zum Konzerninteresse betreffen im Besonderen diese beiden Rechtsformen. Um den hier bezweckten Vergleich zu ermöglichen ist es daher sinnvoll sich ebenfalls auf diese beiden Rechtsformen zu konzentrieren. 94 Siehe hierzu bereits oben ab S. 7. 95 Bachmann/Eidenmüller/Engert/Fleischer/Schön, Rechtsregeln für die geschlossene Kapitalgesellschaft, 2012, S. 114 f.; ausführlich auch Scholz/Bitter, GmbHG, 12. Aufl. 2018, (Bd. 1), § 13 Rn. 66 f. der jedoch klarstellt, dass die Systematik nur funktioniert, wenn die Gesellschafter sich jedenfalls in einem bestimmten Maße am unternehmerischen Risiko beteiligen; zu einer Rechtfertigung der beschränkten Haftung auch Wiedemann ZGR 2003, 283 (287 f.). 96 Bachmann/Eidenmüller/Engert/Fleischer/Schön, Rechtsregeln für die geschlossene Kapitalgesellschaft, 2012, S. 115. 27 funktionieren dabei stets im Zusammenspiel mit den Regeln der Kapitalerhaltung.97 a) Prinzip des Mindestkapitals Traditionell wird die Existenz eines Mindestkapitals als Legitimation für eine Haftungsbeschränkung der Gesellschafter angesehen, denn es dient den Gläubigern als Haftungsreserve.98 Im Gegenzug wird den Gesellschaftern ein haftungsfreies Wirtschaften gewährt, solange die Grenzen des Insolvenzrechts und der Kapitalerhaltung gewahrt bleiben.99 Schon lange wird Kritik am Mindestkapital geäußert. Als Hauptargument wird angeführt, dass das Prinzip von Leistung (Mindestkapital) und Gegenleistung (Haftungsfreiraum) im modernen Wirtschaftsverkehr an seine Grenzen gestoßen sei.100 Als Kritikpunkte werden vor allem die geringe Höhe des Mindestkapitals, der fehlende Bezug zum tatsächlichen unternehmerischen Risiko sowie die tatsächliche Möglichkeit der Verwirtschaftung des Mindestkapitals (bis auf null) angeführt.101 An anderer Stelle wird argumentiert, das Mindestkapital schaffe sogar einen erheblichen Anreiz zur Insolvenzverschleppung. Denn zum einen würde das Mindestkapital einem Unternehmer suggerieren, er hätte in einer Krise noch Bedenk- und Reaktionszeit. Zum anderen würden gerade kleinere Unternehmen gezwungen, bei einem Scheitern einen (relativ betrachtet) hohen Mindestverlust hinzunehmen.102 Auch wenn das Mindestkapital grundsätzlich zum Schutz der Gesellschaftsgläubiger vorgesehen ist, könnte man folglich argumentieren, dass es sich tatsächlich negativ auf den Schutz der Gläubiger auswirkt. ______ 97 Siehe dazu sogleich ab S. 31. 98 Zur Funktion des Mindestkapitals als Haftungsfonds siehe auch MüKo/Schwandtner, GmbHG, § 5 Rn. 27; Schall, Kapitalgesellschaftsrechtlicher Gläubigerschutz, S. 101; Drygala/Staake/Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 1 Rn. 17 (S. 10). 99 Schall, Kapitalgesellschaftsrechtlicher Gläubigerschutz, S. 101 f. 100 Kritisch Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Leitzen, GmbHG, § 5 Rn. 8; Übersicht über den Diskussionsstand MüKo/Schwandtner, GmbHG, § 5 Rn. 23 ff. mwN. 101 Schall, Kapitalgesellschaftsrechtlicher Gläubigerschutz, S. 102; Drygala/Staake/Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 1 Rn. 17 (S. 102). 102 Schall, Kapitalgesellschaftsrechtlicher Gläubigerschutz, S. 102 f. 28 Durch das MoMiG wurden die Vorschriften zum Mindestkapital zum Teil modifiziert. Zwar besteht bei AG und GmbH das Erfordernis unverändert fort. Mit der Unternehmergesellschaft „UG (haftungsbeschränkt)“ nach § 5a GmbHG wurde allerdings die Möglichkeit zur Gründung einer haftungsbeschränkten Gesellschaft ohne Mindesteinlage geschaffen. Bringt die UG das Mindestkapital von 25.000 Euro später auf, wird sie zur „ordentlichen GmbH“.103 Aus den Gesetzgebungsmaterialien ist ersichtlich, dass darin eine Ver- änderung des Zwecks des Mindestkapitals gesehen werden soll, hin zu einem Seriositätssignal.104 Der Hauptzweck soll die Leistung eines Risikobeitrags durch die Gesellschafter sein.105 Abgelehnt sollen dadurch die früher verfolgten Zwecke sein. Das Mindestkapital soll nicht zur Betriebsmittelausstattung oder zur Deckung von Anlaufverlusten dienen, ebenso wenig ist es ein den Gläubigern zustehender Garantiefonds.106 Letztendlich wurde mit der Aufgabe eines zwingenden Mindestkapitals auch die Wertung aufgegeben, dass die Aufbringung eine Gegenleistung für ein „haftungsfreies Wirtschaften“ sei.107 Damit rücken die übrigen Instrumente des Gläubigerschutzes, insbesondere die Insolvenzantragspflicht, verstärkt in den Fokus.108 b) Prinzip der realen Kapitalaufbringung Um dem Zweck des Risikobeitrags gerecht zu werden und die tatsächliche und endgültige Aufbringung des Kapitals zu gewährleisten, unterliegt die Aufbringung des Mindestkapitals besonderen Regelungen. Man spricht insoweit vom Prinzip der realen Kapitalaufbringung.109 Dahinter steht die Idee, dass die Mittel der Gesellschaft zum Wirtschaften überlassen werden und zur Verfügung stehen sollen. Seinen ______ 103 Begr. RegE, BT-Drucks. 16/6140, S. 56. 104 Begr. RegE, BT-Drucks. 16/6140, S. 56; Schall, Kapitalgesellschaftsrechtlicher Gläubigerschutz, S. 105; auch Drygala/Staake/Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 1 Rn. 20 (S. 11) jedoch sei diese Funktion nur eine „weitere“ neben der Hauptfunktion des Leistens eines Risikobeitrags. 105 Drygala/Staake/Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 1 Rn. 18 (S. 10 f.) sowie § 7 Rn. 1 (S. 107). 106 Schall, Kapitalgesellschaftsrechtlicher Gläubigerschutz, S. 104. 107 Schall, Kapitalgesellschaftsrechtlicher Gläubigerschutz, S. 108. 108 Siehe dazu und zu den entsprechenden Haftungsnormen unten S. 42 ff. 109 Drygala/Staake/Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 7 Rn. 2 (S. 107). 29 Ausdruck findet dieses Prinzip in zahlreichen Regelungen im GmbHG und auch im AktG. Das GmbHG enthält etwa110 das Aufrechnungsverbot in § 19 Abs. 2 S. 2 GmbHG. Bedeutender ist jedoch vor allem das in § 19 Abs. 4 GmbHG verankerte Verbot der verdeckten Sacheinlage. Von dem Verbot werden eine Vielzahl Sachverhalte erfasst, die jedoch allesamt gemein haben, dass ein Gesellschafter die strengen Regelungen zur Sacheinlage umschiffen möchte. Der aktuelle Umgehungsschutz wurde durch umfangreiche Rechtsprechung nach und nach fortentwickelt. Problematisch war lange, dass sofern das Geschäft als verdeckte Sacheinlage qualifiziert wurde, alle ausgetauschten Leistungen rückabgewickelt werden mussten, selbst wenn diese zum Teil werthaltig waren.111 Schlussendlich bezweckten die schon nach altem Recht geltenden Regeln, dass die geleistete Einlage nicht im Rahmen eines Verkehrsgeschäfts oder auf sonstige Weise direkt oder indirekt den Gesellschaftern zurückgeführt wird.112 Durch das MoMiG wurden auf Tatbestandsebene lediglich die durch Rechtsprechung geschaffenen Grundsätze der verdeckten Sacheinlage gesetzlich verankert. Demgegenüber ist die Rechtsfolgenseite neu konzipiert, um Rückabwicklungsschwierigkeiten zu vermeiden. Aus diesem Grund sollen die Rechtsgeschäfte, die unter den Tatbestand der verdeckten Sacheinlage fallen, nicht automatisch unwirksam sein.113 Der Gesellschafter ist zwar weiterhin nicht von seiner Einlageverpflichtung befreit, jedoch können die bereits erhaltenen Leistungen nun mit dem werthaltigen Teil auf die Verpflichtung angerechnet werden.114 Auch das sog. Hin- und Herzahlen ist gemäß § 19 Abs. 5 GmbHG ausdrücklich verboten, wobei einzelne Varianten ausnahmsweise privilegiert sein sollen. Das Hin- und Herzahlen unterscheidet sich von der verdeckten Sacheinlage, da Mittel an den Gesellschafter zurückfließen, ohne dass bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise ein Sachwert an die ______ 110 Die im Weiteren genannten Institute sind nur einzelne im gesamten System der Kapitalaufbringung und sollen lediglich eine gewisse Vorstellung über die Grenzen des rechtlich Zulässigen ermöglichen. 111 Drygala/Staake/Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 7 Rn. 21 (S. 114f.) mwN. 112 Schall, Kapitalgesellschaftsrechtlicher Gläubigerschutz, S. 111. 113 Drygala/Staake/Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 7 Rn. 22 (S. 115). 114 Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 19. Aufl. 2016, § 19 Rn. 76ff. 30 Stelle der Mittel getreten ist.115 Die Ausnahmen wurden vom Gesetzgeber an dieser Stelle insbesondere geschaffen, um die Etablierung einer zentralen Konzernfinanzierung durch einen sog. Cash-Pool zu erleichtern.116 Die genannten Probleme können sich spiegelbildlich auch bei der AG ergeben. In der Vergangenheit gab es Bestrebungen die Kapitalaufbringungsregeln von GmbH und AG zu vereinheitlichen. Dies ist im Wesentlichen gelungen, dennoch sind gewisse aktienrechtliche Besonderheiten zu beachten. Während bei der GmbH die Einlagepflicht auf den Nennbetrag des Grundkapitals beschränkt ist, erstreckt sie sich bei der AG auch auf ein etwaiges Agio, welches in die Kapitalrücklage der Gesellschaft einzustellen ist.117 Im Zusammenhang mit den Regeln zur verdeckten Sacheinlage, ist bei Geschäften der AG mit ihren Gründern zusätzlich die Regelung zur Nachgründung in § 52 AktG zu beachten, welche ebenfalls eine effektive Kapitalaufbringung gewährleisten soll.118 Das von der GmbH bekannte Problem des Hin- und Herzahlens ist, parallel zur GmbH, für die AG in § 27 Abs. 4 AktG geregelt. Dennoch ist für eine Vielzahl von Sachverhaltskonstellationen die kollidierende Regel des § 71a AktG zu beachten, sodass Hin- und Herzahlen regelmäßig nicht zu einem Erlöschen der Bareinlagepflicht führen dürfte.119 Besonderheiten ergeben sich bei der AG auch bei bestimmten Kapitalmaßnahmen, sofern man diese als Kapitalaufbringung im weiteren Sinne auffasst. Für die verschiedene Typen von Kapitalerhöhungen sind die aktienrechtlichen Besonderheiten der § 182 ff. AktG zu beachten.120 2) Kapitalerhaltung Genau wie die Regeln zur Kapitalaufbringung, bezwecken die Vorschriften zur Kapitalerhaltung den Schutz der Gesellschaftsgläubiger und der Minderheitsgesellschafter. Dabei wird der Rückfluss des ______ 115 Drygala/Staake/Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 7 Rn. 45 (S. 124). 116 Scholz/Veil, GmbHG, 12. Aufl. 2018, (Bd. 1), § 19 Rn. 178. 117 Drygala/Staake/Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 20 Rn. 4 (S. 382). 118 Hüffer/Koch, AktG, § 52 Rn. 1. 119 Drygala/Staake/Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 20 Rn. 24 (S. 389). 120 Die Einzelheiten würden an dieser Stelle den Rahmen überspannen; hingewiesen wird auf den Überblick bei Drygala/Staake/Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 25, S. 553 ff. 31 bereits aufgebrachten Kapitals an die Gesellschafter reglementiert.121 Während die Regelungen der Kapitalaufbringung von AG und GmbH große Überschneidungen aufweisen, gibt es bei der Kapitalerhaltung große Unterschiede zwischen diesen beiden Gesellschaftsformen. a) Kapitalerhaltung in der GmbH Bei der GmbH sind Entnahmen durch die Gesellschafter in großem Maße zulässig, denn das Gesellschaftsvermögen ist nur in Höhe des Stammkapitals gemäß § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG geschützt.122 Nach dem Wortlaut der Regelung, darf das zum Erhalt des Stammkapitals erforderliche Vermögen nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden. Ist es dennoch zu einer Auszahlung gekommen, müssen die Gesellschafter diese nach den Vorgaben des § 31 GmbHG zurückerstatten. i. Tatbestand des § 30 GmbHG Der Begriff der Zahlung ist nicht wörtlich zu verstehen. Vielmehr wird jede denkbare Verringerung von Gesellschaftsvermögen erfasst.123 Es ist nicht erforderlich, dass sich diese Verringerung auch in der Bilanz der Gesellschaft niederschlägt.124 Anderenfalls könnten im Stadium einer Unterbilanz stille Reserven ungesühnt aufgelöst werden, da sich dies nicht in der Bilanz niederschlagen würde.125 Nicht von der Regelung umfasst ist grundsätzlich die Verringerung durch ein sonstiges Rechtsgeschäft. Auszahlungen an Dritte sind grundsätzlich nicht von § 30 Abs. 1 GmbHG umfasst und ebenso wenig soll vor einem Verlust des Vermögens durch Verwirtschaftung geschützt werden.126 Der Empfänger der Leistung muss ein Gesellschafter sein. Jedoch darf dies nicht dadurch umgangen werden, dass statt an den Gesellschafter an einen Dritten geleistet wird. Die Leistung an einen Dritten ist dem Gesellschafter gleichwohl zuzurechnen, wenn die Leistung entweder bei wertender Betrachtung auch eine Zuwendung an den Gesellschafter ______ 121 Drygala/Staake/Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 8 Rn. 1 f. (S. 139). 122 Drygala/Staake/Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 8 Rn. 4 (S. 140). 123 Scholz/Verse, GmbHG, 12. Aufl. 2018, (Bd. 1), § 30 Rn. 18 mwN. 124 BGH Urt. v. 21.03.2017 – II ZR 93/16, ZIP 2017, 971 (972, Rn. 16). 125 Scholz/Verse, GmbHG, 12. Aufl. 2018, (Bd. 1), § 30 Rn. 18a. 126 Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaft, § 47 Rn. 6. 32 darstellt oder auf Veranlassung des Gesellschafters (an den Dritten) erfolgt ist.127 Die bilanzielle Betrachtung steht im Vordergrund, wenn es um die Frage geht, ob die Auszahlung „zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlich“ war. Ob es sich tatsächlich um eine verbotene Auszahlung handelt, ist davon abhängig, ob unter Berücksichtigung der Leistung eine Unterbilanz iSd. § 30 GmbHG vorliegt. Dabei greift das Verbot entgegen dem Wortlaut nicht nur, wenn durch die Leistung eine Unterbilanz herbeigeführt wird, sondern auch, wenn eine bereits bestehende Unterbilanz vertieft wird.128 Zur Ermittlung des Nettoaktivvermögens der Gesellschaft, werden von den Aktiva (selbstverständlich unter Einbeziehung der konkreten Auszahlung) die echten Passiva, also Passiva ohne Eigenkapital, abgezogen.129 Dabei können im Wesentlichen die für die Handelsbilanz geltenden Regeln angewendet werden, wobei regelmäßig ein Zwischenabschluss zu erstellen ist.130 Sofern dieses Nettoaktivvermögen die Höhe des Stammkapitals nicht erreicht, ist der Tatbestand des § 30 Abs. 1 GmbHG erfüllt. ii. Ausnahmen Das Gesetz enthält jedoch eine Reihe von Ausnahmen, welche insbesondere durch das MoMiG geschaffen wurden und Zweifelfragen nach altem Recht beseitigt haben.131 Sofern die GmbH als abhängige Gesellschaft Partei eines Vertragskonzerns nach den §§ 291 ff. AktG ist, sind die hier diskutierten Verbote ausdrücklich gem. § 30 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 GmbHG suspendiert.132 Vom Verbot ausgenommen sind gem. § 30 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 GmbHG auch Leistungen, die durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder ______ 127 Scholz/Verse, GmbHG, 12. Aufl. 2018, (Bd. 1), § 30 Rn. 36f.; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl. 2016, § 30 Rn. 20 ff. 128 Siehe statt aller Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl. 2016, § 30 Rn. 10, der ausführt, dass das Verbot zum Schutz der Gläubiger erst-recht greifen muss. 129 Scholz/Verse, GmbHG, 12. Aufl. 2018, (Bd. 1), § 30 Rn. 53. 130 Ausführlich zur konkreten Berechnung Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl. 2016, § 30 Rn. 11 ff. 131 Scholz/Verse, GmbHG, 12. Aufl. 2018, (Bd. 1), § 30 Rn. 71 mit weiteren Erläuterungen zur Rechtsentwicklung. 132 Scholz/Verse, GmbHG, 12. Aufl. 2018, (Bd. 1), § 30 Rn. 72; siehe zum Vertragskonzern unten ab S. 46. 33 Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Diese Regelung gilt als Reaktion des Gesetzgebers auf das sog. „Novemberurteil“133 des BGH, in dem eine Darlehensgewährung an einen Gesellschafter als verbotene Leistung eingeordnet wurde, obwohl der Rückzahlungsanspruch der Gesellschaft vollwertig war und marktüblich verzinst wurde.134 Um solche Geschäfte mit dem Gesellschafter oder mit verbundenen Unternehmen abzusichern, welche im allgemeinen als ökonomisch sinnvoll betrachtet werden, wurde die Ausnahme vom Auszahlungsverbot in § 30 GmbH verankert.135 Aus der Gesetzesbegründung zum MoMiG wird deutlich, dass insbesondere die Finanzierung über einen Cash-Pool im Konzern nicht gefährdet werden sollte.136 Vom Anwendungsbereich der Ausnahme erfasst sind sämtliche Austauschverträge mit dem Gesellschafter, also Verkäufe oder Finanzierungen und im Grundsatz ebenso die Bestellung von Sicherheiten137 zugunsten eines Kredits des Gesellschafter.138 Damit die Ausnahme greift, muss der entsprechende Gegenanspruch der Gesellschaft vollwertig sein. Die Vollwertigkeit ist dabei nach allgemeinen Bilanzierungsgrundsätzen zu bestimmen, worunter im Wesentlichen die Durchsetzbarkeit und die Aktivierbarkeit des Anspruchs gemeint ist.139 Das Vorliegen der Vollwertigkeit des entsprechenden Anspruchs ist (im Hinblick auf die § 30 GmbHG) voll überprüfbar, jedoch steht dem Geschäftsführer ein gewisser Beurteilungsspielraum zu, was vor allem im Rahmen seiner persönlichen Haftung als Organ (etwa § 43 GmbHG) relevant werden kann.140 iii. Erstattungsanspruch als Rechtsfolge Die Regelung der §§ 30, 31 GmbHG wirkt für die Beteiligten sowohl in die Zukunft gerichtet, als auch vergangenheitsbezogen. Hat der Geschäftsführer erkannt, dass eine Leistung gegen § 30 GmbHG ______ 133 BGH Urt. v. 24.11.2003 - II ZR 171/01, GmbHR 2004, 302 (303). 134 Zu den Reaktionen auf diese Rechtsprechung siehe Scholz/Verse, GmbHG, 12. Aufl. 2018, (Bd. 1), § 30 Rn. 76 f. 135 Scholz/Verse, GmbHG, 12. Aufl. 2018, (Bd. 1), § 30 Rn. 78. 136 Es sollte diesbezüglich in der Praxis bestehenden „erhebliche(n) Rechtsunsicherheit“ entgegengewirkt werden, vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 16/6140, S. 41. 137 Begründet wird die Gleichstellung damit, dass die Bestellung einer Sicherheit nicht anderes wäre als eine mittelbare Kreditgewährung an den Gesellschafter. 138 Scholz/Verse, GmbHG, 12. Aufl. 2018, (Bd. 1), § 30 Rn. 79. 139 Dazu und zu den streitigen Feinheiten siehe MüKo/Ekkenga, GmbHG, § 30 Rn. 240 ff.; auch Roth/Altmeppen, GmbHG, § 30 Rn. 112. 140 Roth/Altmeppen, GmbHG, § 30 Rn. 116. 34 verstoßen würde, muss er diese verweigern.141 Ist bereits eine verbotene Zahlung geleistet worden, muss diese gem. § 31 Abs. 1 GmbHG der Gesellschaft erstattet werden. Hierbei handelt es sich um einen selbstständigen, verschuldensunabhängigen (gesellschaftsrechtlichen) Rückgewähranspruch, ohne dass der Empfänger den Einwand der Entreicherung geltend machen kann.142 Der Anspruch ist auf die Rückerstattung der Leistung gerichtet und rechtlich selbstständig. Besondere Bedeutung hat dies für die Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäfte, welche den Tatbestand des § 30 GmbHG ausgelöst haben. Diese sind trotz des Verstoßes gegen § 30 GmbHG nicht gem. § 134 BGB nichtig.143 Dadurch wird eine komplizierte Rückabwicklung der Vertragsverhältnisse vermieden. Der Vorteil ist, dass der Gesellschaft Vertragsverhältnisse erhalten bleiben, die (jedenfalls zum Teil auch) vorteilhaft sind oder deren negative Auswirkungen noch nicht sicher feststehen. Der Adressat des Erstattungsanspruchs ist der leistungsbegünstigte Gesellschafter oder ein dem Gesellschafter zurechenbarer Dritter.144 Ist auf diese Weise keine Erstattung zu erlangen, haften gem. § 31 Abs. 3 GmbHG die sonstigen Gesellschafter nach dem Verhältnis ihrer Anteile, sofern der offene Betrag zur Gläubigerbefriedigung erforderlich ist. Diese Regelung stellt eine erhebliche Haftungsverschärfung dar, die allerdings erst mit der Insolvenz der Gesellschaft tatbestandlich erfüllt sein kann. Bemerkenswert ist dies insbesondere, da die Haftung der übrigens Gesellschafter sich auf den gesamten (zu Unrecht ausgeschütteten) Betrag erstreckt und nicht auf die individuell geleistete Gesellschaftereinlage beschränkt ist.145 Damit besteht für einen Gesellschafter die Gefahr einer, im Verhältnis zu seiner Einlage möglicherweise erheblichen Nachzahlung. b) Kapitalerhaltung in der AG Die Kapitalerhaltungsregeln der AG unterscheiden sich von denen der GmbH an einigen Stellen grundlegend. ______ 141 Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaft, § 47 Rn. 24. 142 Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaft, § 47 Rn. 25. 143 Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaft, § 47 Rn. 31. 144 Scholz/Verse, GmbHG, 12. Aufl. 2018, (Bd. 1), § 31 Rn. 13; zu Dritten als Leistungsempfänger siehe bereits zuvor S. 32. 145 Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaft, § 47 Rn. 31. 35 i. Vermögensbindung durch Verbot der Einlagenrückgewähr Die zentrale Regelung der aktienrechtlichen Kapitalerhaltung ist § 57 AktG. Nach Absatz 1 Satz 1 dürfen den Aktionären ihre Einlagen nicht zurückgewährt werden. Ebenfalls dürfen gemäß § 57 Abs. 2 AktG keine Zinsen in Bezug auf die Einlage zugesagt oder ausbezahlt werden. Absatz 3 stellt klar, dass vor der Auflösung, also bei fortlaufender Erwerbstätigkeit der Gesellschaft, an die Aktionäre ausschließlich der Bilanzgewinn verteilt werden darf. Diese Bindung erfasst nicht nur das Grundkapital der Gesellschaft, sondern das gesamte Gesellschaftsvermögen.146 An dieser Stelle wird der Unterschied zur Vermögensbindung der GmbH deutlich. Zulässig sind Zuwendung nur, wenn der ordnungsgemäß festgestellte Bilanzgewinn der AG an die Aktionäre (im Verhältnis von deren Beteiligung) verteilt wird, während es bei der GmbH auf den Bilanzgewinn nicht ankommt. Ob eine Zuwendung an einen Aktionär offen oder verdeckt stattfindet, spielt keine Rolle. Dabei sind verschiedene Gestaltungen denkbar, bei denen oft auf den ersten Blick nicht deutlich wird, dass einem Aktionär Vermögen zugewendet wird. Dies ist etwa der Fall, wenn eine zum Gesellschaftsvermögen gehörende Unternehmensbeteiligung unter dem Marktpreis an einen Aktionär verkauft wird.147 ii. Ausnahmen Selbst die strenge Regelung des Verbots der Einlagenrückgewähr kennt jedoch Ausnahmen. § 57 Abs. 1 S. 2 AktG stellt klar, was grundsätzlich in den Vorschriften der §§ 71 ff. AktG angelegt ist. Sofern der Erwerb eigener Aktien in den engen Grenzen der genannten Vorschriften bleibt, verstößt der Erwerb nicht gegen das Verbot der Einlagenrückgewährt. Werden die Vorgaben nicht eingehalten, etwa weil die Aktien zu überhöhten Kursen erworben werden, bleibt der Erwerb unzulässig.148 Ausgenommen vom Verbot sind auch Leistungen, die gemäß § 57 Abs. 1 S. 3 Hs. 2 AktG durch einen vollwertigen Gegenleistungsoder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt sind. Diese Regelung wurde durch das MoMiG in § 57 AktG integriert. Damit hat der Gesetzgeber auf Rechtsprechung des BGH reagiert, weil er dessen ______ 146 K. Schmidt/Lutter/Fleischer, AktG, 3. Aufl. 2015, § 57 Rn. 6. 147 K. Schmidt/Lutter/Fleischer, AktG, 3. Aufl. 2015, § 57 Rn. 21 ff. mit einer weiteren Nennung von Einzelfällen. 148 Hüffer/Koch, AktG, § 57 Rn. 20. 36 Abkehr von einer bilanziellen Betrachtungsweise bei der Kapitalerhaltung nicht akzeptieren wollte.149 Denn der BGH hatte, wie bereits erwähnt, in seinem Novemberurteil entschieden, dass die Gewährung eines Darlehens an einen Gesellschafter in jedem Fall eine verbotene Zahlung darstellte, selbst wenn der Rückzahlungsanspruch der Gesellschaft vollwertig sein sollte.150 Die Entscheidung war zwar zu § 30 GmbHG ergangen, jedoch bestand die Gefahr, dass die wesentlichen Aussagen des Urteils auf die AG übertragen werden könnten.151 Der BGH argumentierte, dass der Vermögensschutz (des § 30 Abs. 1 GmbHG) sich nicht in der Garantie einer bilanzmäßigen Rechnungsziffer erschöpfe, sondern dass die Erhaltung einer die Stammkapitalziffer deckenden Haftungsmasse einen weitergehenden Ansatz erfordere.152 Dadurch bestand die Gefahr, dass die in Konzernen vielfach üblich gewordene Liquiditätsversorgung der einzelnen Gesellschaften über einen cash pool rechtlich nicht abgesichert wäre. Auch der BGH distanzierte sich im Übrigen im Jahr 2008 von seinem „November-Urteil“ und akzeptierte die rein bilanzielle Betrachtungsweise.153 Ein Gegenleistungsanspruch gegen den Aktionär genügt den Anforderungen des § 57 Abs. 1 S. 3 Hs. 2 AktG, wenn dieser, ermittelt durch die allgemeinen Bilanzierungsregeln, vollwertig ist und den geleisteten Gegenstand „deckt“, also auch den Marktpreis des Gegenstandes widerspiegelt.154 Diesem Deckungsgebot dürfte in der Regel genüge getan sein, wenn ein vergleichbarer Dritter das Geschäft ebenfalls abgeschlossen hätte.155 Ist das Rechtsgeschäft die Kreditvergabe an den Aktionär, muss der Rückgewähranspruch ebenfalls vollwertig sein. Dies ist entscheidend von den wirtschaftlichen Verhältnissen des Aktionärs ______ 149 Begr. RegE, BT-Drucks. 16/6140, S. 41; siehe auch parallel oben zur GmbH S. 32. 150 BGH Urt. v. 24.11.2003 - II ZR 171/01, GmbHR 2004, 302 (303). 151 K. Schmidt/Lutter/Fleischer, AktG, 3. Aufl. 2015, § 57 Rn. 38 mwN. 152 BGH Urt. v. 24.11.2003 - II ZR 171/01, GmbHR 2004, 302 (303). 153 BGH v. 1.12.2008 – II ZR 102/07, NJW 2009, 850, 852 – MPS. 154 K. Schmidt/Lutter/Fleischer, AktG, 3. Aufl. 2015, § 57 Rn. 42 f.; kritisch hinsichtlich des Deckungsgebots Hüffer/Koch, AktG, § 57 Rn. 9. 155 Überzeugend K. Schmidt/Lutter/Fleischer, AktG, 3. Aufl. 2015, § 57 Rn. 44, der argumentiert, dass sich der Drittvergleich im neu geschaffenen Deckungsgebot wiederfindet; a.A. Hüffer/Koch, AktG, § 57 Rn. 9 der die Heranziehung des Drittvergleichs verwirrend findet; Bürgers/Körber/Westermann, AktG, 4. Aufl. 2017, § 57 Rn. 16. 37 abhängig. Die Bonität des Aktionärs ist daher anhand dessen Vermögens- und Ertragslage sowie der Laufzeit des Kredits abzuschätzen.156 Der BGH hat in seiner MPS-Entscheidung das Merkmal der „Vollwertigkeit“ weiter konkretisiert.157 Der Vorstand hat vor Abschluss des Vertrages eine vernünftige kaufmännische Bewertung anzustellen, wobei nicht erforderlich ist, dass die Darlehensvaluta mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zurückgeführt werden kann.158 Bei einem unbesicherten Kredit ist die Auszahlung zu verweigern, wenn schon aus der ex-ante Perspektive ein konkretes Ausfallrisiko ersichtlich ist, was jedenfalls bei begründeten Zweifeln an der vereinbarten Rückzahlung der Fall sein soll.159 Gemäß § 57 Abs. 1 S. 3 AktG soll das Verbot der Einlagenrückgewähr keine Anwendung finden, sofern ein Beherrschung- oder Gewinnabführungsvertrag besteht. Auch wenn die konkrete Einordnung des Verhältnisses zwischen § 57 AktG und Konzernrecht des AktG zum Teil weiterhin umstritten ist,160 gelten bei Konzernsachverhalten Ausnahmen von der (strengen) Regelung.161 iii. Rechtsfolgen bei Verstoß Wird gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstoßen, steht der Gesellschaft gegen den entsprechenden Aktionär ein Rückgewähranspruch gem. § 62 AktG zu. Nachdem lange Zeit streitig war, welche Rechtsfolgen ein Verstoß gegen § 57 AktG auf das zugrundeliegende Rechtsgeschäft hat162, hat der BGH (im Übrigen parallel zu den ______ 156 K. Schmidt/Lutter/Fleischer, AktG, 3. Aufl. 2015, § 57 Rn. 47. 157 Die Konkretisierung ist im Rahmen der Prüfung des § 311 AktG erfolgt, jedoch stellt der BGH klar, dass im Rahmen der §§ 311, 317 f. AktG gegenüber § 57 AktG keine strengeren Maßstäbe gelten könnten vgl. BGH v. 1.12.2008 – II ZR 102/07, NJW 2009, 850 Rz. 12 – MPS. 158 BGH v. 1.12.2008 – II ZR 102/07, NJW 2009, 850 Rz. 13 – MPS. 159 BGH v. 1.12.2008 – II ZR 102/07, NJW 2009, 850 Rz. 16 – MPS. 160 Einige Stimmen verlangen bei einem Beherrschungsvertrag, dass der Verlustausgleichanspruch entsprechend „vollwertig“ ist vgl. Altmeppen ZIP 2009, 49, 55; Hüffer/Koch, AktG, § 57 Rn. 21; während andere dies ablehnen vgl. K. Schmidt/Lutter/Fleischer, AktG, 3. Aufl. 2015, § 57 Rn. 37; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl. 2016, § 30 Rn. 48. 161 Siehe hierzu unten S. 51 ff. sowie S. 59 ff. 162 Überblick hierzu bei K. Schmidt/Lutter/Fleischer, AktG, 3. Aufl. 2015, § 57 Rn. 73. 38 §§ 30, 31 GmbHG163) entschieden, dass trotz eines Verstoßes, sowohl das Verpflichtungs- als auch das Erfüllungsgeschäft wirksam sein sollen.164 Der Anspruch der Gesellschaft gegen den Aktionär ist rechtlich selbständig und erfasst (in weiter Auslegung) sämtliche empfangenen Leistungen.165 Der Anspruch ist allerdings nicht so weitgehend wie die Ausfallhaftung nach § 31 Abs. 3 GmbHG, nach der sogar die Mitgesellschafter haften, sofern der Leistungsempfänger die verbotene Leistung nicht zurückgewähren kann.166 3) Durchbrechung der Haftungsbeschränkung Die Haftungsbeschränkung ist eines, wenn nicht sogar das Wesensmerkmal der Kapitalgesellschaft.167 In § 1 Abs. 1 S. 2 AktG und insbesondere in § 13 Abs. 2 GmbHG kommt das sog. Trennungsprinzip, also die haftungsmäßige Trennung von Gesellschafts- und Gesellschaftervermögen zum Ausdruck.168 In bestimmten Fallkonstellationen erscheint jedoch das Festhalten an der Beschränkung der Haftung untragbar, sodass ausnahmsweise eine Durchbrechung stattfinden muss. Wie bereits oben dargestellt, ist (auch) in der unabhängigen Kapitalgesellschaft Auslöser des Haftungsdurchgriffs das gesteigerte Einflusspotential des Gesellschafters auf die Geschäftsführung.169 Wenn ausnahmsweise angeordnet wird, dass der Gesellschafter auch privat zu haften hat, dient dies dem Schutz der Gesellschaftsgläubiger und vielfach auch dem Schutz der Minderheitsgesellschafter. a) Haftung aus allgemeinen Prinzipien Eine persönliche Haftung des Gesellschafters kann aus allgemeinen zivilrechtlichen Prinzipien in Betracht kommen. Eine Rechtsscheinhaftung in analoger Anwendung des § 179 BGB ist etwa zu erwägen, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH im Rechtsverkehr Verträge für die Gesellschaft abschließt und dabei gegenüber dem ______ 163 Siehe hierzu bereits oben S. 34. 164 BGH Urt. v. 12.3.2013 - II ZR 179/12, AG 2013, 431 (432 Rz. 14 ff.). 165 K. Schmidt/Lutter/Fleischer, AktG, 3. Aufl. 2015, § 62 Rn. 5 f. 166 Zur AG siehe Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaft, § 47 Rn. 5; siehe auch oben S. 34. 167 Siehe dazu bereits oben S. 7. 168 Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 19. Aufl. 2016, § 13 Rn. 5. 169 Siehe dazu bereits oben S. 12. 39 (gutgläubigen) Vertragspartner den Anschein erweckt, dass er selbst (oder ein Dritter) für die eingegangen Verbindlichkeit unbeschränkt (persönlich) haftet.170 In Betracht kommt auch eine Haftung des Gesellschafters für ein Verschulden beim Zustandekommen eines Vertrages gem. § 311 Abs. 1, 3 BGB. Dies kann der Fall sein, wenn der Gesellschafter als Sachwalter der Gesellschaft besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen hat, jedoch muss dieses im konkreten Einzelfall deutlich über das gewöhnliche Vertragsvertrauen hinausgehen.171 Sofern dieser, äußerst restriktiv zu handhabende Anspruch besteht, ist der Vertragspartner im Fall der Insolvenz der Gesellschaft so zu stellen, als ob der entsprechende Vertrag nicht zustande gekommen wäre.172 b) Echte Durchgriffshaftung Von einer echten Durchgriffshaftung wird gesprochen, wenn ein Zugriff auf die privaten Vermögenspositionen der Gesellschafter gestattet wird, da die Gesellschafter unter Missbrauch der Rechtsform (Schwerpunktmäßig bei der GmbH, möglich jedoch auch bei der AG) gehandelt haben.173 Die Aufgabe des Trennungsprinzips muss gleichwohl auf absolute Ausnahmefälle beschränkt bleiben. Anderenfalls entfiele das Vertrauen der Unternehmer auf die beschränkte Haftung und mithin wäre der Anreiz zum unternehmerischen Wagnis gehemmt. Daher haben sich bestimmte (enge) Fallgruppen der Durchgriffshaftung gebildet. In den Grundzügen allgemein anerkannt, ist die Fallgruppe der Vermögensvermischung. Dabei kommt eine Haftung des Gesellschafters in Betracht, wenn eine Abgrenzung zwischen dem Vermögen der Gesellschaft und dem Privatvermögen des Gesellschafters kaum möglich ist und durch eine unübersichtliche Buchführung oder auf sonstigen ______ 170 Bochmann/Cziupka in GmbH-Handbuch, 166. Lieferung 10.2018, Teil I, Abs. 1 Rn. 23. 171 BGH Urt. v. 01.07.1991 – II ZR 180/90, ZIP 1991, 1140 (1141) spricht davon die Vertragsverhandlungen von dem persönlichen Vertrauen maßgeblich beeinflusst werden müssen; siehe mit weiteren Abgrenzungen auch Bochmann/Cziupka in GmbH-Handbuch, 166. Lieferung 10.2018, Teil I, Abs. 1 Rn. 22. 172 Bochmann/Cziupka in GmbH-Handbuch, 166. Lieferung 10.2018, Teil I, Abs. 1 Rn. 22. 173 Scholz/Bitter, GmbHG, 12. Aufl. 2018, Bd. 1, § 13 Rn. 110. 40 Wegen verschleiert wird.174 Die Haftung stellt jedoch eine Verhaltenshaftung dar und trifft nur denjenigen Gesellschafter, der für die Vermögensvermischung verantwortlich ist.175 Weiterhin war umstritten, ob die Gesellschafter auch persönlich zu haften haben, wenn sie die Gesellschaft nicht mit ausreichend Kapital versorgen.176 Jedoch bestehen abgesehen von den Regelungen der Kapitalaufbringung177 keine Vorschriften, nach denen die Gesellschaft mit zusätzlichem Kapital auszustatten ist, selbst wenn dies sinnvoll wäre. Ohne eine entsprechende Regelung bleibt der Rechtsordnung daher, jedenfalls grundsätzlich, nichts anderes übrig, als eine geringe Kapitalausstattung zu akzeptieren.178 Der BGH hat sich im Jahr 2008 ausdrücklich gegen eine Ausweitung des Haftungsdurchgriffs durch eine Fallgruppe der sog. Unterkapitalisierung entschieden.179 Die Richter haben jedoch ausdrücklich offen gelassen, ob bei einem entsprechenden Verhalten möglicherweise der Weg für eine deliktische Haftung, ähnlich wie beim existenzvernichtenden Eingriff, in Betracht kommt.180 In der Literatur wird auf diese Formulierung des BGH Bezug genommen, jedoch nicht in gleicher Weise differenziert. Demnach sei bei eindeutigen Fällen den Gläubigern ein Anspruch nach § 826 BGB zu gewähren, denn die Unterkapitalisierung sei letztlich nur ein Unterfall der Existenzvernichtungshaftung.181 c) Existenzvernichtung Der BGH hat in seiner Trihotel-Entscheidung aus dem Jahr 2007182 einen jahrzehntelang geführten Streit (vorerst) entschieden. Dabei ging es um die Frage wann, nach welchen Vorschriften und in welchem Umfang die Gesellschafter persönlich dafür einzustehen haben, wenn sie die Gesellschaft durch ein bestimmtes Verhalten in die Insolvenz ______ 174 Bochmann/Cziupka in GmbH-Handbuch, 166. Lieferung 10.2018, Teil I, Abs. 1 Rn. 26. 175 BGH Urt. v. 14.11.2005 - II ZR 178/03, ZIP 2006, 467 (469 Rz. 17). 176 Überblick bei Scholz/Bitter, GmbHG, 12. Aufl. 2018, Bd. 1, § 13 Rn. 138 ff. 177 Siehe dazu oben bereits S. 31 ff. 178 So zutreffend auch Bochmann/Cziupka in GmbH-Handbuch, 166. Lieferung 10.2018, Teil I, Abs. 1 Rn. 25. 179 BGH Urt. v. 28.04.2008 – II ZR 264/06, ZIP 2008, 1232 (1235) – Gamma. 180 BGH Urt. v. 28.04.2008 – II ZR 264/06, ZIP 2008, 1232 (1235 f. Rz. 25) – Gamma. 181 So etwa Scholz/Bitter, GmbHG, 12. Aufl. 2018, Bd. 1, § 13 Rn. 147. 182 BGH, Urt. v. 16.07.2007 - II ZR 3/04, NJW 2007, 2689. 41 geführt haben. Da der Streit und Entwicklung sich vor allem anhand konzernrechtlicher Überlegungen entwickelt hat, wird diese wichtige Problematik bei der Darstellung des Konzernrechts erläutert.183 4) Schutz durch Insolvenzverschleppungshaftung Die Insolvenzverschleppungshaftung betrifft bei erster Betrachtung nicht unmittelbar die Grenzen der Einflussnahme des Gesellschafters. Bei AG und GmbH sind die Geschäftsführungsorgane die Haftungsadressaten. Jedoch wird in diesem Rechtsinstitut die Schutzbedürftigkeit der Gesellschaftsgläubiger besonders deutlich. Auch darf nicht unterschätzt werden, dass wegen der nicht unerheblichen Rechtsfolgen, die bei einer Tatbestandsverwirklichung zu befürchten sind, die Regelungen auch präventiv wirken und folglich mittelbar die Grenzen der Einflussnahme mitbestimmen. a) Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags Wird eine juristische Person zahlungsunfähig oder überschuldet, müssen die Mitglieder des Geschäftsführungsorgans gem. § 15a Abs. 1 S. 1 InsO ohne schuldhaftes Zögern, spätestens jedoch nach drei Wochen, Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens stellen. Die Antragspflicht besteht bei den in § 17 InsO und § 19 InsO definierten Insolvenzgründen. Bei bloß drohender Zahlungsunfähigkeit besteht ein Antragsrecht. Das Schuldnerunternehmen hat das Vorliegen von Insolvenzgründen fortlaufend zu überprüfen184 und dabei auch die durch richterliche Rechtsfortbildung entwickelten Grundsätze zu beachten.185 Die Antragspflicht trifft nach dem Wortlaut die Mitglieder des Vertretungsorgans, also den Vorstand bei der AG und die Geschäftsführung bei der GmbH. Die Antragspflicht kann sich in bestimmten Konstellationen ausnahmsweise auch subsidiär auf Dritte ______ 183 Siehe hierzu ausführlich S. 73 ff. 184 Kübler/Prütting/Bork/Steffek, InsO, 78. Lfg. 2018, § 15a Rn. 55; siehe zur Überwachungspflicht auch Richter/Schnurbusch/Meller, BB 2014, 2027 (2028 ff.). 185 Siehe zur Feststellung der Überschuldung Uhlenbruck/Mock, InsO, § 19 Rn. 39 ff.; zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit Uhlenbruck/Mock, InsO, § 17 Rn. 20 ff.; auch der BGH hat seine Sichtweise zu zentralen Aspekten der Zahlungsunfähigkeit und die erwartete Prüfungstiefe jüngst ausführlich dargestellt, BGH, Urt. v. 19.12.2017 – II ZR 88/16, WM 2018, 277; für einen Gesamtüberblick siehe auch den Prüfungsstandard des IDW „Beurteilung des Vorliegens von Insolvenzgründen (IDW S 11)“ in der (noch) aktuellen Version vom 22.08.2016; Gesamtdarstellung auch bei Gottwald/Haas, Insolvenzrechts-Hb., § 6 Rn. 4 ff. 42 erstrecken, womit vor allem Gesellschafter oder Aufsichtsräte gemeint sind.186 Die in § 15a Abs. 1 InsO genannte Frist von drei Wochen darf im Übrigen nicht so verstanden werden, dass einer antragsverpflichteten Person nach Feststellung eines Insolvenzgrundes in jedem Fall noch drei Wochen Bedenkzeit zusteht. Die Frist dient lediglich dazu, die noch bestehenden Möglichkeiten einer Sanierung zu prüfen. Sobald jedoch ersichtlich wird, dass keine ernsthaften Erfolgsaussichten mehr bestehen, ist umgehend der Antrag zu stellen.187 Kommt eine antragsverpflichtete Person der Antragspflicht nicht oder nicht ordnungsgemäß nach, drohen ihr neben zivilrechtlichen- auch strafrechtliche Konsequenzen. Daher ist in diesem Stadium der Krise bei den handelnden Personen besondere Vorsicht geboten. Bei einem Zuwiderhandeln droht gemäß § 15a Abs. 4 InsO eine Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren oder eine Geldstrafe. Neben den Vorschriften der InsO sanktionieren auch die §§ 283 – 283d StGB einzelne, besonders verwerfliche Handlungen bei Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft, mit teils noch höherer Strafandrohung.188 Wie bereits ausgeführt, treffen die Konsequenzen eines Verstoßes gegen die Insolvenzantragspflicht grundsätzlich nicht unmittelbar die Gesellschafter, sondern die Vertretungsorgane. Jedoch dürfte ein Fremdgeschäftsführer, der eine strafrechtliche (oder auch zivilrechtliche) Inanspruchnahme fürchtet, durchaus selbst daran interessiert sein, dem Willen eines Gesellschafters nicht immer nachzugeben. Dies ist in einer Situation, in der ein Gesellschafter seinen Willen zum Ausdruck bringt, dass die Antragsstellung zu unterlassen sei und korrespondierend die Erwerbstätigkeit der Gesellschaft fortzusetzen sei, von entscheidender Bedeutung. Durch das Institut der Insolvenzverschleppung wird die Einflussnahme des Gesellschafters folglich mittelbar begrenzt. Mit dem Vorliegen von Insolvenzgründen findet bei der Geschäftsleitung eine Umkehr der berücksichtigungsfähigen Interessen statt. Der Geschäftsleiter agiert (idealerweise) zum Schutz der Gläubiger der Gesellschaft. ______ 186 Für die Frage für welche Personen und wann eine subsidiäre Antragspflicht etwa bei Führungslosigkeit der juristischen Person bestehen kann siehe Kübler/Prütting/Bork/Steffek, InsO, 78. Lfg. 2018, § 15a Rn. 35 ff.; siehe auch Krieger/Schneider/Balthasar, HdB Managerhaftung, 3. Aufl. 2017, Rn. 33.54 ff. 187 Kayser/Thole/Kleindiek/Ransiek, InsO, § 15a Rn. 12. 188 Für einen Überblick über die entsprechenden Tatbestände des StGB siehe Bittmann, Praxis – HdB Insolvenzstrafrecht, 2. Aufl. 2017, § 12 Rn. 58 ff. 43 Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird diese Interessenumkehr durch gesetzliche Anordnung tatsächlich vollzogen. b) Zivilrechtliche Konsequenzen eines Verstoßes Sofern gegen die Antragspflicht verstoßen wird, steht den Alt- und Neugläubigern189 der Gesellschaft ein Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 15a InsO zu. Der Gegner dieses Anspruches aus der sog. Insolvenzverschleppungshaftung können alle Personen sein, die (nach den o.g. Grundsätzen) zur Stellung eines Insolvenzantrags verpflichtet waren.190 Die Antragsverpflichteten müssen jedoch schuldhaft gehandelt haben, wobei auch Fahrlässigkeit ausreicht.191 Hat eine anspruchsbegehrende Person (Gläubiger oder Insolvenzverwalter) die verspätete Antragsstellung objektiv bewiesen, wird widerlegbar vermutet, dass die antragsverpflichtete Person schuldhaft gehandelt hat.192 Der Inhalt und Umfang des Anspruchs wurde durch eine Grundsatzentscheidung des BGH aus dem Jahr 1994193 im Wesentlichen festgelegt. Dabei ist zu unterscheiden zwischen dem Anspruch der Altgläubiger und dem Anspruch der Neugläubiger. Den Altgläubigern ist nur derjenige Betrag zu ersetzten, welcher ihnen aufgrund der verspäteten Antragsstellung und der so verringerten Insolvenzquote, entgeht.194 Demgegenüber steht den Neugläubigern ein Anspruch in Höhe des Vertrauensschadens zu, soweit dieser nicht durch die Insolvenzquote gedeckt ist.195 Der Ersatz des Vertrauensschadens besteht nicht zwangsläufig in demjenigen Teil, den die ursprüngliche Forderung des Neugläubigers durch die Insolvenz „entwertet“ wurde.196 Zu ersetzen sind (auch wenn dies im Einzelfall deckungsgleich mit der „Entwertung“ sein kann) ______ 189 Unter Neugläubiger sind diejenigen Gläubiger zu verstehen, deren Ansprüche gegen die Gesellschaft nach dem Zeitpunkt entstanden sind, an dem eigentlich der Antrag hätte gestellt werden müssen. 190 Kayser/Thole/Kleindiek/Ransiek, InsO, § 15a Rn. 27; zu besonderen Problemen der Beweisbarkeit in der Praxis in dem Zusammenhang siehe Krieger/Schneider/Balthasar, HdB Managerhaftung, 3. Aufl. 2017, Rn. 33.66. 191 Kayser/Thole/Kleindiek/Ransiek, InsO, § 15a Rn. 29. 192 Zur herrschenden Auffassung siehe nur Kübler/Prütting/Bork/Steffek, InsO, 78. Lfg. 2018, § 15a Rn. 112 mwN. 193 BGH Urt. v. 06.06.1994 - II ZR 292/91, ZIP 1994, 1103 (1108 ff.). 194 Es wird auch vom Quotenverringerungsschaden gesprochen siehe Kübler/Prütting/Bork/Steffek, InsO, 78. Lfg. 2018, § 15a Rn. 94. 195 BGH Urt. v. 06.06.1994 - II ZR 292/91, ZIP 1994, 1103 (1110). 196 So Kübler/Prütting/Bork/Steffek, InsO, 78. Lfg. 2018, § 15a Rn. 95. 44 diejenigen Schäden, die durch die Insolvenz verursacht wurden, also das negative Interesse.197 Aus praktischen Gesichtspunkten vorteilhaft für die Neugläubiger ist dabei, dass sie nicht zwangsläufig das Ende des Insolvenzverfahrens abwarten müssen, sondern den vollen Schadensersatz bei Abtretung der auf sie entfallenden Quote verlangen dürfen.198 Neben der Insolvenzverschleppungshaftung können die Vertretungsorgane bei einem Verstoß gegen das sog. Zahlungsverbot nach Insolvenzreife haften. Dies ergibt sich bei der AG aus §§ 92 Abs. 2, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG und bei der GmbH aus § 64 S. 1 GmbHG. Die Haftung greift nach dem Wortlaut jedoch nicht ein, sofern die Zahlung mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar war. Erfasst von der Ersatzpflicht sind Zahlungen im weitesten Sinne, also alle Leistungen, die das Gesellschaftsvermögen geschmälert haben, wobei Gegenleistungen zu berücksichtigen sind.199 Das Verhältnis zwischen den Instituten der Insolvenzverschleppungshaftung und der Haftung wegen „verbotener Zahlungen“ ist heftig umstritten.200 Überwiegend wird vertreten, dass es sich beim Anspruch wegen verbotener Zahlungen um eine Regelung eigener Art handelt, die keinen direkten Zusammenhang zu § 15a InsO aufweist.201 Auch wird darauf hingewiesen, dass der als Innenhaftung202 ausgestaltete Anspruch wegen verbotener Zahlungen schon während der dreiwöchigen Sanierungsfrist des § 15a Abs. 1 InsO entstehen kann und damit zeitlich schon vor dem Anspruch wegen Insolvenzverschleppung droht.203 Die Gläubiger der Insolvenzverschleppungshaftung können ihren ______ 197 BGH Urt. v. 21.10.2014 - II ZR 113/13, ZIP 2015, 267 (268, Rz. 13 aE); siehe auch Kayser/Thole/Kleindiek/Ransiek, InsO, § 15a Rn. 35; Kübler/Prütting/Bork/Steffek, InsO, 78. Lfg. 2018, § 15a Rn. 95. 198 BGH Urt. v. 05.02.2007 - II ZR 234/05, GmbHR 2007, 482 (485 Rz. 30); siehe auch Krieger/Schneider/Balthasar, HdB Managerhaftung, 3. Aufl. 2017, Rn. 33.65. 199 Kayser/Thole/Kleindiek/Ransiek, InsO, § 15a Rn. 109; siehe auch Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 12. Aufl. 2015, (Bd. 3), § 64 Rn. 28 ff mwN. 200 Überblick bei Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 19. Aufl. 2016, § 64 Rn. 3 ff. 201 BGH, Urt. v. 26.03.2007 – II ZR 310/05, GmbHR 2007, 596 (598); Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 19. Aufl. 2016, § 64 Rn. 4 f. mwN.; aA. Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 12. Aufl. 2015, (Bd. 3), § 64 Rn. 213. 202 So auch Kübler/Prütting/Bork/Steffek, InsO, 78. Lfg. 2018, § 15a Rn. 92 mwN, der klarstellt, dass der Anspruch im Interesse der Gläubiger der Gesellschaft zusteht und vom Insolvenzverwalter geltend gemacht wird. 203 Kayser/Thole/Kleindiek, InsO, Anh. § 35 Rn. 26. 45 Anspruch (nach dem Modell der Rechtsprechung) direkt geltend machen, so dass es sich strukturell um eine Außenhaftung handelt.204 Für die Klärung des Verhältnisses hat K. Schmidt vorgeschlagen, dass die Haftung wegen verbotener Zahlungen nicht differenziert von der Insolvenzverschleppung behandelt wird, sondern dass der Anspruch aus § 64 GmbHG nur ein Einzelposten eines „Gesamtverschleppungsschadens“ sein soll, der auch die „Gesamtsumme“ der Haftung begrenzt.205 Die Vorschrift des § 64 S. 1 GmbHG hätte dann (nur noch) die Aufgabe, dass widerlegbar vermutet würde, dass die summierten Zahlungen (die nach § 64 GmbHG eigentlich zu ersetzen wären) die Höhe des Gesamtschadens darstellen.206 5) Zwischenergebnis zu den allgemeinen Grenzen Die Einflussnahmemöglichkeit des Gesellschafters einer unabhängigen Kapitalgesellschaft wird vor allem durch die Regeln der Kapitalerhaltung begrenzt. Insbesondere bei der AG sind strenge Regeln zu beachten, wenn der Gesellschaft Vermögen entzogen werden soll. Wird gegen die entsprechende Kapitalerhaltungsregel verstoßen, steht der Gesellschaft (bei AG und GmbH) ein Erstattungsanspruch gegen den Gesellschafter zu. Sofern die Gesellschaft insolvent geworden ist, kommen unter Umständen Haftungsansprüche wegen Existenzvernichtung, Insolvenzverschleppung oder verbotener Zahlungen nach Eintritt der materiellen Insolvenz in Betracht. Diese Instrumente bezwecken ebenfalls den Schutz der Gesellschaftsgläubiger und begrenzen die Einflussnahmemöglichkeit des Gesellschafters jedenfalls mittelbar. III. Vertragskonzern nach den §§ 291 ff. AktG Durch den Abschluss eines Unternehmensvertrages erhält ein herrschendes Unternehmen ein gesichertes und rechtlich anerkanntes Mittel zur Ausübung seiner Macht in einer abhängigen Gesellschaft, mit der letztlich ein „Durchregieren“ ermöglicht wird.207 Gemäß § 291 Abs. 1 ______ 204 Kübler/Prütting/Bork/Steffek, InsO, 78. Lfg. 2018, § 15a Rn. 92. 205 K. Schmidt, ZHR 168 (2004), 637 (655 ff.); ders., NZG 2015, (129). (131). 206 K. Schmidt, ZHR 168 (2004), 637 (655 ff.); ders., NZG 2015, (129); aA. Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 19. Aufl. 2016, § 64 Rn. 4 f. der jedoch eine entsprechende Regelung de lege ferenda offenbar nicht ausschließt. 207 Drygala/Staake/Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 32 Rn. 6. 46 S. 1 AktG sind Unternehmensverträge insbesondere208 Beherrschungsverträge und Gewinnabführungsverträge. Bei einem Beherrschungsvertrag unterstellt eine Aktiengesellschaft209 die Leitung der Gesellschaftsgeschäfte einer anderen Gesellschaft. Bei einem Gewinnabführungsvertrag verpflichtet sich eine AG ihren vollständigen Gewinn an ein anderes Unternehmen abzuführen. 1) Zustandekommen und Beendigung Für das Zustandekommen und die Beendigung eines Unternehmensvertrages sind die §§ 293 – 299 AktG zu beachten. Der schriftliche Vertrag muss jedenfalls ein Weisungsrecht der herrschenden Gesellschaft beinhalten und bedarf gemäß § 293 Abs. 1, 2 AktG grundsätzlich der Zustimmung der Hauptversammlungen beider Gesellschaften, mit einer qualifizierenden Mehrheit der Stimmen. Sind bei der Tochtergesellschaft Minderheitsgesellschafter vorhanden, ist nach den §§ 293 a – g AktG ein festgeschriebenes Prozedere, mitsamt Prüfung des Vertrages und einem erläuternden Bericht, zu beachten. Da es bei einer hundertprozentigen Tochtergesellschaft keine zu schützenden Interessen von Minderheitsgesellschaftern gibt, kann die Prüfungspflicht in diesem Fall entfallen.210 Der Unternehmensvertrag wird gemäß § 294 AktG erst mit Eintragung in das Handelsregister der abhängigen Aktiengesellschaft wirksam. Ein Unternehmensvertrag kann durch Aufhebung, durch Kündigung oder aus sonstigen Gründen beendet werden. Die Beendigung durch Aufhebung ist in § 296 AktG geregelt. Danach ist eine einvernehmliche Beendigung nur schriftlich zum Ende des Geschäftsjahres oder einem vereinbarten Abrechnungszeitraum und nicht rückwirkend möglich. Befinden sich in der abhängigen Gesellschaft außenstehende Aktionäre, müssen diese nach § 296 Abs. 2 AktG in einem Sonderbeschluss der Aufhebung zustimmen. Der Unternehmensvertrag kann daneben gemäß § 297 AktG aus wichtigem Grund gekündigt werden. Ein relevanter Grund ist vor allem die in § 297 Abs. 1 AktG genannte Gefahr, dass der andere Vertragsteil seine Pflichten nicht wird erfüllen können. Damit dürfte regelmäßig der Fall gemeint sein, dass die Solvenz der ______ 208 Auf die ebenfalls als Unternehmensverträge zu qualifizierenden Ausprägungen gem. § 292 AktG wird hingewiesen. 209 Oder entsprechend eine KGaA. 210 Drygala/Staake/Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 32 Rn. 9. 47 herrschenden Gesellschaft fraglich ist und somit die Gefahr besteht, dass die Pflicht zum Verlustausgleich gegenüber der abhängigen Gesellschaft nicht erfüllt werden wird.211 In Betracht kommt eine Kündigung aus wichtigem Grund auch, wenn es bereits zu schwerwiegenden Vertragsverletzungen durch das herrschende Unternehmen gekommen ist, etwa weil dieses schlicht nicht willig war, seine im Unternehmensvertrag begründeten Pflichten zu erfüllen.212 Sind in der abhängigen Gesellschaft Minderheitsgesellschaft vorhanden, ist, entsprechend zu § 296 Abs. 2 AktG, auch bei der Kündigung ein Sonderbeschluss notwendig. Streitig ist, ob durch die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der herrschenden Gesellschaft der Unternehmensvertrag beendet wird. Vertreten wird nach der traditionellen Auffassung, dass der Vertrag durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beendigt wird, da sich durch die Verfahrenseröffnung der Zweck der Gesellschaft ändert, von einer auf Gewinnerzielung gerichteten Erwerbstätigkeit, zu einer auf Verwertung gerichteten Tätigkeit.213 Zum Teil wird argumentiert, dass dies nach der Reform des Insolvenzrechts durch die Einführung der InsO nicht mehr haltbar sei, da die Verwertung des Schuldnervermögens (durch dessen Zerschlagung) nicht mehr der alleinige Sinn und Zweck eines Insolvenzverfahrens sei.214 Tatsächlich ist der Streit vor allem dogmatischer Natur, da auch nach der zweiten Anschauung die Pflichten aus dem Unternehmensvertrag nicht mehr erfüllt werden müssen. Diese seien zwar nicht erloschen, gelten jedoch für die Dauer des Insolvenzverfahrens als suspendiert und der abhängigen Gesellschaft steht ein außerordentliches Kündigungsrecht zu.215 2) Weisungsrecht der herrschenden Gesellschaft nach § 308 AktG Das Weisungsrecht innerhalb eines Vertragskonzerns ist durch die Regelung des § 308 AktG ausdrücklich festgeschrieben. Der herrschenden Gesellschaft steht während der Vertragslaufzeit gegenüber dem Vorstand der beherrschten Aktiengesellschaft ein Weisungsrecht zu. Die entsprechende Befolgungspflicht besteht auch bei nachteiligen ______ 211 MüKo/Altmeppen, AktG, § 297 Rn. 20. 212 MüKo/Altmeppen, AktG, § 297 Rn. 23. 213 Spindler/Stilz/Veil, AktG, § 297 Rn. 38 mwN. 214 Zeidler NZG 1999, 692, 696 f.; Trendelenburg NJW 2002, 647, 649 f. 215 Spindler/Stilz/Veil, AktG, § 297 Rn. 38. 48 Weisungen, sofern diese „den Belangen des herrschenden Unternehmens oder der mit ihm und der Gesellschaft konzernverbundenen Unternehmen dienen“. Diese Regelung ist allerdings nicht in einer Weise zu verstehen, dass es im Ermessen des Vorstands der abhängigen Gesellschaft steht im Einzelnen zu prüfen, wann eine Maßnahme nun tatsächlich im Interesse der herrschenden Gesellschaft liegt. Stattdessen darf der Vorstand nach § 308 Abs. 2 S. 1 AktG die Befolgung einer Weisung nur dann verweigern, wenn diese „offensichtlich“ nicht den genannten Belangen dient. Der Wortlaut der Norm lässt die Wertung zu, dass es ausschließlich an der herrschenden Gesellschaft sei, neben dem eigenen Interesse auch das Interesse der verbundenen Gesellschaften im Einzelnen zu definieren. Dafür spricht auch, dass das Recht der beherrschten Gesellschaft eine entsprechende Weisung nicht zu befolgen, auf „offensichtliche“ Fälle beschränkt bleibt. Es drängt sich die Frage auf, welche inhaltlichen Vorgaben und Grenzen das Weisungsrecht nach § 308 AktG im Einzelnen hat. a) Inhalt Die Maßnahme welche angewiesen wird, muss im Interesse der herrschenden Gesellschaft oder der verbundenen Unternehmen liegen. Im Rahmen des § 308 AktG kann dies zwei verschiedene Komponenten haben. Zum einen, wenn die Weisung mit dem Unternehmensinteresse der herrschenden Gesellschaft übereinstimmt. Nach dem Wortlaut des § 308 Abs. 2 AktG reicht jedoch aus, wenn die Weisung „der mit ihm und der Gesellschaft konzernverbundenen Unternehmen dient“. An dieser Stelle ist ein Streit um die Frage entbrannt, ob mit dieser Formulierung das Konzerninteresse zum Ausdruck gebracht wurde.216 In jedem Fall ist damit gemeint, dass es schon ausreicht, wenn eine nachteilige Weisung einen irgendwie gearteten Vorteil innerhalb des Konzerns hervorruft, wobei keine enge Auslegung, sondern eine weite und großzügige Betrachtung angebracht sein soll.217 ______ 216 Siehe dazu ausführlich unten S. 93 ff. 217 Grigoleit/Servatius, AktG, § 308 Rn. 11. 49 b) Grenzen Das Weisungsrecht wird zunächst durch die Legalitätspflicht begrenzt. Eine Weisung, die gegen eine zwingende gesetzliche Regelung verstößt, etwa weil der Vorstand einer abhängigen Gesellschaft beim Ausführen der Weisung den Tatbestand einer Insolvenzverschleppung (§ 15a InsO; oder für Zahlungen den Tatbestand des § 92 S. 1 AktG218) erfüllen würde, ist nichtig.219 Das gleiche gilt für zwingende bilanzrechtliche Regelungen oder die Normen des StGB bzw. des Steuerrechts, während ein Verstoß gegen das Kapitalerhaltungsgebot gemäß § 57 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 AktG grundsätzlich keine Nichtigkeit der Weisung nach sich zieht.220 Verweigern darf der Vorstand der abhängigen Gesellschaft eine im Rahmen der Gesetze erfolgte Weisung grundsätzlich nur, wenn diese offensichtlich nicht den Belangen der herrschenden oder der verbundenen Unternehmen dient. Dies soll der Fall sein, wenn dies für einen Sachkundigen sogar ohne zusätzliche Nachforschungen sichtbar ist.221 Des Weiteren können Grenzen der Weisungsbefugnis auch innerhalb des Unternehmensvertrages festgelegt werden.222 Letztlich begrenzt das Verbot des § 299 AktG das Weisungsrecht der herrschenden Gesellschaft. Der beherrschten Gesellschaft darf nach dieser Regel nicht die Weisung erteilt werden den Unternehmensvertrag zu ändern oder zu beendigen. Daneben werden noch weitere, ungeschriebene Grenzen des Weisungsrechts diskutiert. Nach einer starken Meinung in der Literatur darf eine angewiesene Maßnahme nicht unverhältnismäßig sein223, während andere argumentieren, dass ein solches Kriterium sich nicht rechtssicher ______ 218 Siehe dazu bereits oben S. 44 f. 219 Grigoleit/Servatius, AktG, § 308 Rn. 16. 220 Grigoleit/Servatius, AktG, § 308 Rn. 16. 221 Hüffer/Koch, AktG § 308 Rn. 22; Hölters/Leuering/Goertz, AktG, § 308 Rn. 53. 222 MüKo/Altmeppen, AktG, § 308 Rn. 136. 223 Hüffer/Koch, AktG, § 308 Rn. 17; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien – und GmbH-Konzernrecht, § 308 Rn. 51; die jeweils für den Fall argumentieren, dass nicht bloß der angewiesenen Gesellschaft Nachteile entstehen, sondern dass überhaupt keine oder kaum korrespondierende Vorteile für den Konzern entstehen. 50 handhaben lasse und letztlich die gesetzgeberisch gewünschte (vertragliche) Beherrschung von Unternehmen gefährden würde224. Fraglich ist weiter, ob eine Weisung generell unzulässig ist, wenn die Existenz der abhängigen Gesellschaft durch die Weisung bedroht wird. Überwiegend wird dies vertreten.225 Daneben wird von anderen zu Recht differenziert. Befindet sich die anweisende herrschende Gesellschaft ebenfalls in einer Krise, ist eine „existenzvernichtende“ Weisung unzulässig; sollte die herrschende Gesellschaft sich nicht in einer Krise befinden, so müssen die Gläubiger wegen der Mechanismen der §§ 302, 303 AktG nicht mit einem Zahlungsausfall rechnen – ein darüber hinaus gehender Schutz der Existenz der Gesellschaft wäre auch aus Gläubigersicht (etwa ein Interesse an einem Fortsetzen der Vertragsbeziehung) nicht gerechtfertigt.226 Die Organe der herrschenden Gesellschaft haben bei der Ausübung ihrer beherrschenden Position und damit letztlich auch bei der Ausübung des Weisungsrechts gemäß § 309 Abs. 1 AktG die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters zu beachten. Diese Pflicht trifft gemäß § 310 Abs. 1 AktG auch die Organe der beherrschten Gesellschaft. 3) Verlustausgleich und Sicherheitsleistung Die gerade genannten Möglichkeiten der massiven Einflussnahme werden von entsprechenden Schutzvorschriften eingerahmt. Der Abschnitt der §§ 300 – 303 AktG dient dem Schutz der abhängigen Gesellschaft und ihrer Gläubiger. Demgegenüber greift zur Sicherung der außenstehenden Aktionäre der Abschnitt der §§ 304 – 307 AktG. Die Schutzvorschriften sind insbesondere erforderlich, da gemäß § 291 Abs. 3 AktG das Verbot der Einlagenrückgewähr227 nach ______ 224 Grigoleit/Servatius, AktG, § 308 Rn. 10; im Ergebnis auch MüKo/Altmeppen, AktG, § 308 Rn. 118. 225 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07.06.1990, 19 W 13/86, AG 1990, 490, 492, Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien – und GmbH-Konzernrecht, § 308 Rn. 61; Hüffer/Koch, AktG, § 308 Rn. 19 m.w.N. 226 Grigoleit/Servatius, AktG, § 308 Rn. 20; Spindler/Stilz/Veil, AktG, 3. Aufl. 2015, § 308 Rn. 31. 227 Siehe dazu näher bereits S. 35. 51 § 57 AktG in der beherrschten AG keine Anwendung findet.228 Dennoch dürfen gegenüber der herrschenden Gesellschaft nur „Gewinne“ abgeführt werden. Welcher Betrag dies höchstens sein darf, legt § 301 AktG fest. Demnach findet die Möglichkeit der Einflussnahme des Gesellschafters an dieser Stelle eine Grenze. Allerdings geht es dabei nur um direkte Mittelabflüsse zur herrschenden Gesellschaft. Nicht erfasst sind sonstige nachteilige Weisungen, die an anderer Stelle im Konzern positive Wirkungen haben. Im Geflecht der Schutzvorschriften von größter Bedeutung sind die §§ 302, 303 AktG. a) Anspruch aus § 302 AktG Die zentrale Vorschrift des § 302 Abs. 1 AktG regelt die Pflicht der herrschenden Gesellschaft zum Verlustausgleich. Auszugleichen ist ein im Geschäftsjahr angefallener Jahresfehlbetrag, soweit dieser nicht durch Entnahmen aus Gewinnrücklagen, die während der Vertragslaufzeit gebildet wurden, ausgeglichen werden kann. Der Jahresfehlbetrag ist nach bilanzrechtlichen Grundsätzen zu ermitteln, mit der Folge, dass § 275 Abs. 2 u. 3 HGB Anwendung findet.229 Entscheidend hierbei ist, dass es nicht darauf ankommt, ob der Fehlbetrag auf die nachteilige Einflussnahme der herrschenden Gesellschaft zurückzuführen ist.230 Der Gesetzgeber machte an dieser Stelle deutlich, dass diese bedingungslose Einstandspflicht die Gegenleistung für das Recht sein soll, die abhängige Gesellschaft finanziell und in sonstigen Bereichen zu kontrollieren.231 Der ermittelte Fehlbetrag darf durch die Auflösung von Rücklagen der abhängigen Gesellschaft ausgeglichen werden. Gemäß dem eindeutigen Wortlaut jedoch nur, sofern diese Rücklagen während der Vertragslaufzeit gebildet wurden. Diese Regel ist im Interesse der Gläubiger der abhängigen Gesellschaft zwingend und darf daher nicht durch eine Vereinbarung innerhalb des Unternehmensvertrages ausgeschlossen werden.232 Ist der Fehlbetrag festgestellt ______ 228 Die Vorschrift wurde durch das MoMiG modifiziert, was zu Teilen der Literatur zu Diskussionen und Kritik geführt hat, siehe dazu MüKo/Altmeppen, AktG, § 291 Rn. 232 ff. mwN. 229 Grigoleit/Servatius, AktG, § 302 Rn. 6. 230 Grigoleit/Servatius, AktG, § 302 Rn. 6. 231 BegRegE bei Kropff, Textausgabe AktG (1965), S. 391. 232 Grigoleit/Servatius, AktG, § 302 Rn. 10. 52 und kann dieser nicht durch Auflösung von Rücklagen ausgeglichen werden, steht der abhängigen Gesellschaft gegen die herrschende Gesellschaft ein, grundsätzlich auf eine Geldzahlung gerichteter, Anspruch zu.233 Die Zahlung von Geld ist jedoch nicht zwingend, vielmehr handelt es sich bei § 302 AktG nicht um eine Kapitalaufbringungsregel, sondern um einen bilanziellen Vermögensschutz, sodass die herrschende Gesellschaft auch mit einem werthaltigen, gegen sich gerichteten, Anspruch aufrechnen kann.234 Der Verlustausgleichsanspruch entsteht nicht erst mit der detaillierten Feststellung des Jahresfehlbetrages. Vielmehr entsteht der Anspruch schon am relevanten Bilanzstichtag und wird zu diesem Zeitpunkt fällig.235 Aus dem Genannten wird deutlich, dass der Vermögensschutz der abhängigen Gesellschaft stets erst nachträglich stattfindet. Fraglich ist wie zu verfahren ist, wenn die abhängige Gesellschaft mangels vorhandener Liquidität unterjährig Gefahr läuft, zahlungsunfähig im Sinne des § 17 InsO zu werden. Es wird zum Teil vorgeschlagen, dass in einem solchen Fall der herrschende Teil eines Unternehmensvertrages verpflichtet sein sollte, auch unterjährig die Liquiditätsausstattung zu gewährleisten.236 Gegen eine solche Pflicht wird überzeugend vorgebracht, dass durch das Risiko des eigenverantwortlichen Aufkündigens des Vertrages durch die beherrschte Gesellschaft, bereits ein ausreichender Anreiz für die Gewährung einer unterjährigen Liquiditätsspritze vorhanden sei.237 Mangelnde Liquidität würde ein außerordentliches Kündigungsrecht darstellen, welches zur Folge hätte, dass nach Beendigung des Vertrages der Verlustausgleichsanspruch auch unterjährig bestehen würde.238 Damit die Geltendmachung des Verlustausgleichsanspruchs nicht leichtfertig umgangen werden kann, ist der Vergleich oder Verzicht über den Anspruch ausdrücklich geregelt. Gemäß § 302 Abs. 3 S. 1, 3 AktG kann die abhängige Gesellschaft einen ______ 233 Grigoleit/Servatius, AktG, § 302 Rn. 12. 234 BGH Urt. v. 10.07.2006 - II ZR 238/04, NJW 2006, 3279; dem zustimmend Grigoleit/Servatius, AktG, § 302 Rn. 12; abweichend noch OLG Jena Urt. v. 21.09.2004 - 8 U 1187/03, NZG 2005, 716, 717. 235 Grigoleit/Servatius, AktG, § 302 Rn. 12. 236 MüKo/Altmeppen, AktG, § 302 Rn. 38. 237 Grigoleit/Servatius, AktG, § 308 Rn. 18; ablehnend auch KK/Koppensteiner, AktG, § 308 Rn. 38 unter Berufung auf den Normzweck. 238 Grigoleit/Servatius, AktG, § 308 Rn. 18. 53 Verzicht erklären oder sich vergleichen, wenn nach der Eintragung der Beendigung in das Handelsregister bereits drei Jahre verstrichen sind und ein Sonderbeschluss etwaiger außenstehender Gesellschafter gefasst wurde. Ausnahmen hiervon sind nur in den engen Grenzen des § 302 Abs. 3 S. 2 AktG möglich.239 b) Schutz der Gläubiger durch § 303 AktG Die herrschende Gesellschaft kann sich, wie bereits dargestellt, der während der Vertragsdauer angefallenen Verluste (in der beherrschten Gesellschaft) nicht durch Vertragsbeendigung entledigen. Die Verlustausgleichspflicht besteht auch bei unterjährigem Ende des Vertrages. Sofern erforderlich, ist ein Rumpfgeschäftsjahr zur Ermittlung des zu ersetzenden Betrages aufzustellen. Die Gläubiger der beherrschten Gesellschaft werden bei Beendigung des Unternehmensvertrags durch die sog. Sicherheitsleistung des § 303 AktG geschützt. Das Gesetz schreibt drei Voraussetzungen für den Anspruch nach § 303 AktG fest. Der Unternehmensvertrag muss beendigt worden sein und die Forderung des Gläubigers muss bereits vor der entsprechenden Bekanntmachung der Beendigung (im Handelsregister) rechtlich begründet sein. Daneben muss sich der Gläubiger innerhalb von sechs Monaten bezüglich der Forderung bei der herrschenden Gesellschaft gemeldet haben. Erfasst sind alle vor der Bekanntmachung (§ 10 HGB) begründeten Ansprüche. Um eine Endloshaftung zu vermeiden, greift jedoch eine Fünfjahresfrist gemäß § 160 HGB analog.240 Der Anspruch der Gläubiger ist darauf gerichtet, dass bezüglich ihrer offenen Ansprüche gegen den Vertragspartner eine Sicherheit geleistet wird. Dies kann durch Hinterlegung erfolgen, jedoch kann sich die herrschende Gesellschaft auch selbstschuldnerisch verbürgen.241 Nach überwiegender Ansicht wird angenommen, dass sofern der Vertragspartner bei Beendigung des Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags vermögenslos bzw. sogar masselos insolvent geworden ist, den Gläubigern ein Direktanspruch gegen die herrschende Gesellschaft auf Befriedigung ihrer ______ 239 Siehe hierzu MüKo/Altmeppen, AktG, § 302 Rn. 96. 240 Grigoleit/Servatius, AktG, § 303 Rn. 5 mwN. 241 Grigoleit/Servatius, AktG, § 303 Rn. 8. 54 Forderungen zusteht.242 Dies ist überzeugend, da eine vorgelagerte Sicherheitsleistung sinnlos ist, wenn von dem Vertragspartner sowieso keine Leistung mehr erwartet werden kann. Zum Teil wird unter dem Begriff „Konzernausgangsschutz“ argumentiert, dass die Schutzpflichten der herrschenden Gesellschaft nach Beendigung des Unternehmensvertrag über das in den §§ 302, 303 AktG genannte, hinausgehen. So wird vorgebracht, dass einer Gesellschaft, die sich nach Beendigung des Unternehmensvertrages in einer deutlich schlechteren Verfassung (als bei Abschluss des Vertrages) befindet, ein Anspruch auf eine sog. Wiederaufbauhilfe zustehen soll.243 Vereinzelt wird vertreten, dass der Schutz der Minderheitsgesellschafter zu schwach ausgeprägt sei, sodass diesen bei Beendigung des Unternehmensvertrages ein besonderes Recht auf Austritt und Abfindung zu gewähren sei.244 Der BGH245 hat jedoch im Jahr 2014, in Einklang mit der überwiegenden Ansicht im Schrifttum246, den Überlegungen zu einem weitergehenden Konzernausgangsschutz eine klare Absage erteilt. 4) GmbH – Vertragskonzern Eine GmbH kann als abhängige Gesellschaft ebenfalls Partei eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages sein. Dies wurde in Übereinstimmung mit der herrschenden Auffassung durch das MoMiG ______ 242 so Grigoleit/Servatius, AktG, § 303 Rn. 9 der argumentiert, dass die Autokran Entscheidung des BGH trotz des zugrundeliegenden Rahmens des qualifiziert faktischen Konzerns an dieser Stelle noch Gültigkeit besitzt; ebenso Spindler/Stilz/Veil, AktG, § 303 Rn. 24; Hüffer/Koch, AktG, § 303 Rn. 7; Hölters//Deilmann, AktG, § 303 Rn. 14 f.; im Grundsatz ebenso jedoch differenzierend für den Fall das ein Verfahren noch nicht abgeschlossen ist KK/Koppensteiner, AktG, § 303 Rn. 25; sowie Großkomm/Hirte, AktG, § 303 Rn. 12f. 243 So offenbar BAG Urt. v. 26.05.2009 – 3 AZR 369/07, ZIP 2009, 2166 (2169 f., Rn. 33 f.); Geßler ZHR 140 (1976), 433 (435); so auch Hommelhoff, Die Konzernleitungspflicht, S. 310; Wilhelm, Beendigung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags, 1976, S. 114 ff. 244 Voigts, Konzernausgangsschutz im GmbH-Vertragskonzern, S 24 ff. 245 BGH, Urt. v. 07.10.2014 – II ZR 361/13, NJW-RR 2015, 232; Besprechung und Würdigung Servatius ZGR 2015, 754. 246 KK/Koppensteiner, AktG, § 297 Rn. 63; Hüffer/Koch, AktG, § 296 Rn. 9; Grigoleit/Servatius, AktG, § 303 Rn. 10; Priester ZIP 1989, 1301, 1305; Altmeppen ZHR 171 (2007), 320, 328. 55 (und der Einführung des § 30 Abs. 1 S. 2 GmbHG247) klargestellt.248 Die zentralen Regeln der §§ 302, 303 AktG werden insoweit analog angewendet.249 Besonderheiten sind jedoch bei Abschluss des Unternehmensvertrages im Hinblick auf Zustimmung und Form zu beachten, da die Rechtsprechung inhaltlich im Wesentlichen die gleichen Anforderungen stellt, wie bei einer Satzungsänderung der GmbH.250 5) Zwischenergebnis für Vertragskonzerne Bei Bestehen eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages wird die Einflussnahme (Weisungsrecht gem. § 308 AktG) der herrschenden Gesellschaft kaum beschränkt. Dafür gibt es nach der Systematik der §§ 291 ff. AktG auch keinen Grund. Denn gemäß § 302 AktG ist die herrschende Gesellschaft verpflichtet alle während der Vertragslaufzeit entstehenden Verluste auszugleichen. Direkte Abflüsse von finanziellen Mitteln zur herrschenden Gesellschaft müssen jedoch auf Gewinne beschränkt bleiben. Den Gläubigern der beherrschten Gesellschaft ist bei Beendigung des Beherrschungsvertrages, unter Umständen, gem. § 303 AktG Sicherheit zu leisten. IV. Faktischer Aktiengesellschaftskonzern Von einem sog. faktischen Konzern spricht man, wenn eine Gesellschaft auf eine Aktiengesellschaft251 einen beherrschenden Einfluss im Sinne des § 17 AktG ausüben kann. Eine Eingliederung nach den §§ 319 ff. AktG ist jedoch ebenso wenig erfolgt, wie der Abschluss eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag mit der herrschenden Gesellschaft. Aus diesem Grund wird der in den §§ 311 ff. AktG geregelte faktische Konzern als die schwächste Form der (im AktG geregelten) Unternehmensverbindung bezeichnet.252 ______ 247 Zu den Ausnahmen im Rahmen des § 30 GmbHG siehe bereits oben S. 32 ff. 248 Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien – und GmbH-Konzernrecht, § 291 Rn. 41; zum damaligen Meinungsstand auch MüKo/Liebscher, GmbHG, Anh. § 13 Rn. 856 ff. 249 MüKo/Liebscher, GmbHG, Anh. § 13 Rn. 860, 907. 250 Näher dazu Roth/Altmeppen, GmbHG, Anh. § 13 Rn. 28 ff. 251 Die Regelungen zum faktischen Konzern gelten ausweislich des Gesetzeswortlautes stets auch für die abhängige KGaA. Für eine bessere Übersichtlichkeit wird dennoch nur von der abhängigen AG gesprochen. 252 Drygala/Staake/Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 31 Rn. 1 (S. 647). 56 1) Einflussnahme durch „Veranlassung“ In der Aktiengesellschaft leitet der Vorstand die Geschäfte der Gesellschaft gemäß § 76 AktG in („unter“) eigener Verantwortung. Dabei ist der Vorstand weder gegenüber dem (Mehrheits-) Gesellschafter, noch dem Aufsichtsrat weisungsgebunden.253 Formell sind die Rechte des Aktionärs weit eingeschränkt. Der Vorstand ist dem Aktionär nur auf der Hauptversammlung und sonst ausschließlich dem Aufsichtsrat Rechenschaft schuldig. Auch kann ein Mehrheitsaktionär einen Vorstand nicht unmittelbar entlassen, da dieses Recht gemäß § 84 AktG nur dem Aufsichtsrat in bestimmten Situationen zusteht.254 Diese formellen Regelungen dürfen jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass ein Mehrheitsaktionär die Möglichkeit hat, jedenfalls mittelbar, seinen Willen gegenüber der Leitung der Aktiengesellschaft zum Ausdruck zu bringen und diesen auch durchzusetzen. Das Gesetz erkennt diese Realität an und spricht im Wortlaut von § 311 Abs. 1 AktG von „Veranlassung“ einer Maßnahme. Praktisch haben sich verschiedene Wege etabliert, durch welche der herrschende Aktionär seinen Einfluss nutzt, um eine Maßnahme zu veranlassen. Für eine Veranlassung im Sine des § 311 Abs. 1 AktG genügt jede Einflussnahme, die letztlich zu dem Ergebnis führt, dass der Vorstand die Maßnahme durchführt (oder unterlässt), wobei es gleichgültig ist, ob dies als Ratschlag, Anregung, Erwartung eines bestimmten Verhaltens, als Weisung oder in Gestalt der Auferlegung von Richtlinien erfolgt.255 Daneben sind besondere Ausgestaltungen denkbar, durch welche ein herrschender Aktionär versucht sicher zu stellen, dass die Geschäfte in der abhängigen Gesellschaft nach seinen Vorstellungen geführt werden. Dies wird u.a. durch die Schaffung von Doppelmandaten und sonstigen personellen Verflechtungen zwischen der herrschenden Gesellschaft und der abhängigen AG erreicht. Letztendlich laufen alle diese Gestaltungen darauf hinaus, dass ein Organ oder eine Vertrauensperson der herrschenden Gesellschaft eine Position im Vorstand oder dem Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft übernimmt.256 An dieser Stelle ______ 253 Drygala/Staake/Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 31 Rn. 1 (S. 647). 254 Drygala/Staake/Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 31 Rn. 1 (S. 647). 255 Hüffer/Koch, AktG, § 311 Rn. 13; Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien – und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 23 m.w.N. 256 Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien – und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 28; Drygala/Staake/Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 31 Rn. 2 (S. 647f.). 57 wird in der Literatur ausgeführt, dass diese Art der Einflussnahme für Gläubiger und Minderheitsaktionäre der abhängigen AG besonders gefährlich sei, da die Veranlassung „von innen“ kommt.257 Die Installierung einer Vertrauensperson in der abhängigen Gesellschaft stellt an sich noch keine Nachteilszufügung dar, jedoch ist bei einem Handeln durch diese Personen im Grundsatz von einer Veranlassung durch die herrschende Gesellschaft auszugehen. Dadurch bleibt der Anwendungsbereich der §§ 311, 317 AktG grundsätzlich offen. Da die Veranlassung, wie bereits erwähnt, „von innen“ kommt, dürfte es schwer fallen im Einzelfall darzulegen und zu beweisen, dass die Maßnahme kein Entschluss aus Eigeninitiative des Organmitglieds ist, sondern tatsächlich von der herrschenden Gesellschaft veranlasst wurde. Daher wird in solchen Fällen vermutet, dass die Maßnahme „veranlasst“ wurde, wobei umstritten ist, ob diese Vermutung widerlegbar258 ist oder nicht259. Das Vorstehende hat gezeigt, dass der Vorstand einer abhängigen Aktiengesellschaft, anders als beim Vertragskonzern, formell weisungsunabhängig ist. In der Realität besteht jedoch die Möglichkeit des herrschenden Aktionärs auf die Geschicke der abhängigen AG maßgeblich Einfluss zu nehmen. Der Gesetzgeber hat erkannt, dass auch schon bei der Möglichkeit der Ausübung eines Einflusses auf die abhängige Gesellschaft der bekannte Konzernkonflikt260 zu Tage tritt. Auch bei faktischen Konzernen droht ein Gleichlauf von Gesellschafter- und Gesellschaftsinteresse, der die Interessen der Gläubiger und Minderheitsgesellschafter beeinträchtigen kann.261 Um diesem Konflikt entgegen zu wirken, reglementieren die Mechanismen der §§ 311 – 318 AktG zum Schutz der Gläubiger und der Minderheitsaktionäre die Art und Weise der Einflussausübung. ______ 257 Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien – und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 28. 258 So etwa Hüffer/Koch, AktG, § 311 Rn. 21; MüKo/Altmeppen, AktG, § 311 Rn. 107; Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien – und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 35; Hölters/Leuering/Goertz, AktG § 311 Rn. 78; Spindler/Stilz/Müller, AktG, § 311 Rn. 26 259 Münch. Hdb. AG/Krieger, § 70 Rn. 78, jedoch mit dem Hinweis, dass die andere Anschauung von einem anderen Vermutungstatbestand ausgeht; Grigoleit, AktG, § 311 Rn. 24. 260 Siehe hierzu bereits oben S. 14. 261 Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien – und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 1 58 2) Regelung des § 311 AktG Die Wertung des § 117 AktG zeigt, dass im Grundsatz der Einfluss auf die Aktiengesellschaft verboten ist. Eine „Veranlassung“ ist jedoch ausnahmsweise zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 311 AktG vorliegen. Im Wesentlichen geht es darum, dass der mit der Maßnahme einhergehende Nachteil bis zum Jahresende ausgeglichen wird. a) Regelungsanliegen Mit der Vorschrift zum Nachteilsausgleich werden im Wesentlichen zwei Anliegen verfolgt. Naheliegend ist der Schutz der Vermögensinteressen der Gläubiger und Minderheitsaktionäre der abhängigen Aktiengesellschaft.262 Daneben erfüllt die Regelung eine Privilegierungsfunktion,263 wobei diese Anschauung von einzelnen bestritten wird264. Eine Interessengleichschaltung ist gesetzlich gestattet, sofern der Ausgleich im Sinne des § 311 Abs. 2 AktG265 erfolgt. Die Einflussnahme in einem faktischen Konzern wird folglich nicht bloß geduldet, sondern ist bewusst geschaffen und damit auch privilegiert.266 Besondere Bedeutung hat diese Privilegierung für den Vorstand der abhängigen Gesellschaft. Zwar besteht keine bindende Pflicht, dass er einer Weisung folgen muss267, jedoch ermöglicht die Regelung überhaupt erst, dass der Vorstand nicht pflichtwidrig handelt, sofern er die von Seiten der Mutter ausgeübte Einflussnahme nicht bekämpft.268 ______ 262 K. Schmidt/Lutter/J. Vetter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 311 Rn. 3 mwN. 263 BGH v. 1.12.2008 – II ZR 102/07, NJW 2009, 850, Rz. 12 – MPS; Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien – und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 2; Hüffer/Koch, AktG, § 311 Rn. 4; K. Schmidt/Lutter/J. Vetter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 311 Rn. 6; siehe auch Wimmer-Leonhardt, Konzernhaftungsrecht, S. 70 die differenziert zwischen einem abzulehnenden Schädigungsprivileg und einer vorzugswürdigen Einordnung als Konzernprivileg. 264 Ehricke, Abhängige Konzernunternehmen, S. 321; Wackerbarth, Der Konzern 2010, 337 (349). 265 Zu den Details siehe sogleich unten. 266 So zutreffend K. Schmidt/Lutter/J. Vetter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 311 Rn. 6. 267 K. Schmidt/Lutter/J. Vetter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 311 Rn. 7. 268 Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien – und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 5. 59 b) Prüfungssystematik Nachfolgend soll kurz dargestellt werden, welche Rechtsgeschäfte oder Maßnahmen unter § 311 Abs. 1 AktG fallen und wie der Ausgleichsanspruch ermittelt wird. Formal trennt die Regelung zwischen Rechtsgeschäften, für welche eine „ausgleichende“ Gegenleistung erforderlich ist und Maßnahmen, die „nachteilig“ sind und entsprechend durch Vorteile ausgeglichen werden sollen.269 i. Nachteilige Maßnahme Zunächst muss eine nachteilige Maßnahme veranlasst worden sein. Nachteilig ist eine Maßnahme im Grundsatz nicht, wenn ein unabhängiger Geschäftsleiter in der abhängigen Gesellschaft diese gleichwohl durchgeführt hätte.270 Die Nachteiligkeit der Maßnahme muss schon im Zeitpunkt der Veranlassung, also bei Vornahme der Maßnahme (ex ante), ersichtlich gewesen sein.271 Die Maßnahme kann aus verschiedensten Gründen nachteilig sein. Am einfachsten sichtbar ist ein Nachteil meist, wenn ein Rechtsgeschäft einem Drittvergleich272 nicht standhält, etwa weil die abhängige AG keine oder keine angemessene Gegenleistung erhält. ii. Abhängigkeitsfolge Die Benachteiligung muss eine Folge der Abhängigkeit sein. Darunter ist zu verstehen, dass der herrschenden Gesellschaft die eingetretene Beeinträchtigung kausal zurechenbar sein muss.273 Ausdruck findet dies in dem sehr weiten Begriff der Veranlassung, welcher die meisten Umgehungsstrukturen ausschließt. Besondere Schwierigkeiten kann die Feststellung der Abhängigkeitsfolge allerdings bereiten, wenn es eine starke personelle Verflechtung in Mutter- und Tochtergesellschaft gibt. Ein Organmitglied der herrschenden Gesellschaft, welches zugleich auch im Vorstand der abhängigen Gesellschaft ist, könnte ______ 269 Diese Aufteilung ist nicht immer schlüssig und wird auch in der rechtwissenschaftlichen Literatur nicht immer stringent durchgehalten. Aus diesem Grund soll, wenn nachstehend von Maßnahme oder Rechtsgeschäft gesprochen wird, dies stets jede nachteilige Veranlassung erfassen, unabhängig ob diese durch Maßnahme oder Rechtsgeschäft erfolgte. Sollte es auf die Unterscheidung im Einzelfall ankommen, wird darauf ausdrücklich hingewiesen. 270 Drygala/Staake/Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 31 Rn. 18 (S. 655). 271 Drygala/Staake/Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 31 Rn. 19 (S. 655). 272 Dazu sogleich unter „Nachteilsfeststellung“. 273 Grigoleit/Servatius, AktG, § 311 Rn. 17. 60 argumentieren, dass die Entscheidung zu der Maßnahme ein selbstständiger, autonomer Beschluss gewesen sei. Auf diese Weise würde die herrschende Gesellschaft von der Verlustausgleichpflicht befreit. Die meisten Konstellationen der personellen Verflechtung sind erlaubt und insbesondere Vorstandsdoppelmandate sind nach mittlerweile herrschender Anschauung grundsätzlich zulässig.274 Jedoch gilt in diesen Fällen die Vermutung, dass die Maßnahme von der herrschenden Gesellschaft veranlasst wurde.275 Zum Teil wird sogar vertreten, dass diese Vermutung nicht widerlegbar sei.276 Richtigerweise ist auch in Konzernen mit hohem Maß an Verflechtung denkbar, dass einzelne Entscheidungen von der Tochtergesellschaft autonom getroffen werden, sodass jedenfalls die Möglichkeit eines Gegenbeweises offen stehen sollte. iii. Nachteilsfeststellung Bei der Feststellung des Nachteils ergeben sich inhaltlich zwei Problemkreise. Zunächst kann es schwierig sein abzuschätzen, ob sich eine Maßnahme überhaupt nachteilig auswirken wird. Daneben kann die konkrete Bezifferung des Nachteils eine Herausforderung darstellen. Deshalb ist es wichtig zu vergegenwärtigen, dass für die Bewertung einer Maßnahme die ex-ante Perspektive maßgeblich ist und dass die Regelung des § 311 AktG auch keine Veränderungssperre ist, welche es verbieten würde auf die Struktur der abhängigen Gesellschaft einzuwirken277. Daneben ist zu prüfen, ob der Nachteil nicht nur eingetreten ist, weil der Vorstand der abhängigen Gesellschaft nicht die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt hat.278 Für diese Prüfung kann nach überwiegender Anschauung auf die für die ______ 274 So ausdrücklich BGH Urt. 09.03.2009 - II ZR 170/07, AG 2009, 500 – Vorstandsdoppelmandat; siehe dazu auch bereits bei der Veranlassung zuvor S. 57 f. 275 MüKo/Altmeppen, AktG, § 311 Rn. 106 der argumentiert diese Vermutung liege schon durch allgemeine Lebenserfahrung „auf der Hand“, sei jedoch widerlegbar; K. Schmidt/Lutter/J. Vetter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 311 Rn. 32; Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien – und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 35; Spindler/Stilz/Müller, AktG, § 311 Rn. 26; Hüffer/Koch, AktG, § 311 Rn. 21 in Abkehr der bis zur 10. Auflage vertretenen Anschauung. 276 LG Köln Urt. v. 23.11.2007 - 82 O 214/06, AG 2008, 327 (331); Grigoleit/Servatius, AktG, § 311 Rn. 24. 277 Drygala/Staake/Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 31 Rn. 27 (S. 659). 278 K. Schmidt/Lutter/J. Vetter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 311 Rn. 40. 61 verdeckte Gewinnausschüttung entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden.279 Folglich ist ein Nachteil, der den weiteren oben genannten Kriterien standhält, durch den Vergleich des vorgenommenen Geschäfts mit einem fiktiven Rechtsgeschäft eines Dritten zu ermitteln. Der konkrete Nachteil liegt dann im objektiven Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung.280 Alle mit dem Rechtsgeschäft oder der Maßnahme in Zusammenhang stehenden Nachteile und Vorteile sind sich gegenüber zu stellen, wobei nicht erforderlich ist, dass der Vorteil bis in das letzte Detail quantifizierbar oder sogar bilanzierbar ist.281 Sofern Marktpreise für ein Geschäft vorhanden sind, sollten diese herangezogen werden.282 Dabei muss nicht jede Abweichung einen Nachteil darstellen, vielmehr ist auf die konkreten Umstände im Einzelfall Rücksicht zu nehmen und im Übrigen auf die betriebswirtschaftlich anerkannten Berechnungsmethoden zurückzugreifen.283 Für Austauschverträge ist diese Methode der Feststellung eines objektiven Missverhältnis durchaus geeignet und ermöglicht, dass ein ausgleichsfähiger Betrag beziffert werden kann. Bei sonstigen Rechtsgeschäften oder Maßnahmen, welche enorme Auswirkung auf die Tätigkeit der abhängigen Gesellschaft haben, stößt die genannte Methode zur Feststellung des Nachteils jedoch an ihre Grenzen. Dies gilt etwa bei der Aufgabe eines Betätigungsfelds, der Ausgliederung bestimmter Funktionen an eine andere Stelle im Konzern, für außergewöhnliche Investitionsentscheidungen oder zum Teil auch für die Bereitstellung von Vermögensgegenständen für andere Konzerngesellschaften zwecks Besicherung einer Finanzierung.284 Hier sind die Folgen oft nur schwer oder gar nicht abzuschätzen oder es ist fraglich, ob die Maßnahme überhaupt nachteilig ist. Daher kann in diesen Fällen lediglich geprüft werden, ob der Vorstand einer unabhängigen Gesellschaft in der konkreten Situation vergleichbar entschieden ______ 279 Münch. Hdb. AG/Krieger, § 70 Rn. 85; KK/Koppensteiner, AktG, § 311 Rn. 61; Hüffer/Koch, AktG, § 311 Rn. 27; K. Schmidt/Lutter/J. Vetter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 311 Rn. 49. 280 Hüffer/Koch, AktG, § 311 Rn. 28. 281 K. Schmidt/Lutter/J. Vetter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 311 Rn. 50. 282 Hüffer/Koch, AktG, § 311 Rn. 31. 283 Hüffer/Koch, AktG, § 311 Rn. 31 ff. 284 Nicht abschließende Aufzählung Hüffer/Koch, AktG, § 311 Rn. 34; umfangreiche Nennung von Einzelfällen etwa auch bei K. Schmidt/Lutter/J. Vetter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 311 Rn. 56 ff. 62 hätte.285 Dabei ist der Pflichtenstandard gemäß § 93 Abs. 1 AktG zu beachten und dem Vorstand ein weit gespanntes und schwer konkretisierbares Ermessen zuzustehen.286 Dieses Ermessen soll erst überschritten sein, wenn die Maßnahme den Bestand oder die Rentabilität des Unternehmens dauerhaft und ernsthaft gefährdet, die Folgen in keiner Weise kalkulierbar sind oder wenn erhebliche Risiken ohne entsprechende Chancen eingegangen wurden.287 Ist es überhaupt nicht möglich einen Nachteil auszugleichen, da er sich nicht oder nicht einzeln bewerten lässt, dann ist die Veranlassung der entsprechenden Maßnahme rechtswidrig.288 Daher ist gerade im Zusammenhang mit den zuvor genannten Maßnahmen, die weitreichende Auswirkungen haben, eine sorgfältige Prüfung durch die herrschende Gesellschaft unerlässlich. Weiter ist die Veranlassung einer Maßnahme, die nicht nur nicht im Interesse der herrschenden Gesellschaft (oder verbundenen Unternehmens), sondern sogar im Interesse eines Dritten getroffen wird, rechtswidrig.289 c) Art und Weise der Ausgleichsgewährung Der Vorteil muss den erlittenen Nachteil voll kompensieren, sodass auch der Vorteil grundsätzlich quantifizierbar sein muss, um auch die durch Prognose ermittelten Folgewirkungen (der Veranlassung) auszugleichen.290 Es stehen zwei verschiedene Möglichkeiten des Ausgleichs zur Verfügung, welche auch kombiniert werden können. Die Nachteile können zum einen während des Geschäftsjahres tatsächlich ausgeglichen werden. Ein Ausgleich ist (vollständig) tatsächlich erfolgt, wenn ein zur Kompensation vorgesehener Vorteil bis zum Bilanzstichtag derart in das Vermögen der abhängigen Gesellschaft eingegangen ist, dass er sich bilanziell bereits auswirkt.291 Erfolgt ein tatsächlicher Ausgleich bis zum Ende des Geschäftsjahres nicht, kann der Ausgleich durch die Gewährung eines Rechtsanspruches erfolgen. Dieser Rechtsanspruch ______ 285 Bürgers/Körber/Fett, AktG, § 311 Rn. 23; Hüffer/Koch, AktG, § 311 Rn. 34. 286 K. Schmidt/Lutter/J. Vetter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 311 Rn. 40a; Hüffer/Koch, AktG, § 311 Rn. 34; Bürgers/Körber/Fett, AktG, § 311 Rn. 23. 287 KK/Koppensteiner, AktG, § 311 Rn. 71; Hüffer/Koch, AktG, § 311 Rn. 34. 288 Hüffer/Koch, AktG, § 311 Rn. 42; wohl auch Bürgers/Körber/Fett, AktG, § 311 Rn. 27. 289 Hüffer/Koch, AktG, § 311 Rn. 43. 290 Grigoleit/Servatius, AktG, § 311 Rn. 46. 291 Hüffer/Koch, AktG, § 311 Rn. 44; a.A. Grigoleit/Servatius, AktG, § 311 Rn. 47 der den Niederschlag in der Bilanz für vernachlässigbar hält. 63 auf die Ausgleichleistung steht der abhängigen Gesellschaft nach § 311 Abs. 2 S. 2 AktG ausdrücklich zu. Durch die Einigung über den Rechtsanspruch am Ende des Geschäftsjahres ist, bilanziell betrachtet, der Ausgleich bei der abhängigen Gesellschaft bereits erfolgt, selbst wenn tatsächlich noch keine Zahlung oder ähnliches erfolgt ist. Die Gewährung des Rechtsanspruches ist nur einvernehmlich durch Vertrag zwischen abhängiger und herrschender Gesellschaft möglich292, während der tatsächliche (unterjährige) Ausgleich auch einseitig und gegen den Willen des Vorstandes der abhängigen Gesellschaft erfolgen kann.293 Einen durchsetzbaren Rechtsanspruch auf tatsächlichen Ausgleich oder auf Gewährung des Ausgleichsanspruches steht der abhängigen AG dagegen nicht zu.294 Dies erscheint zunächst verwunderlich, jedoch werden die Interessen der Minderheitsgesellschafter und Gläubiger dadurch nicht weiter beeinträchtigt, da nach der systematischen Abfolge bei Nichtgewährung der Schadensersatzanspruch nach § 317 AktG eingreift.295 3) Haftung nach § 317 AktG Das Nichterfüllen der o.g. Ausgleichspflicht nach § 311 AktG wird zum Schutz der Gläubiger und der Minderheitsaktionäre nach § 317 AktG sanktioniert.296 Kommt die herrschende Gesellschaft ihrer Verlustausgleichspflicht nicht nach und entsteht der abhängigen Gesellschaft dadurch ein Schaden, steht dieser gemäß § 317 Abs. 1, 3 AktG ein Schadensersatzanspruch sowohl gegenüber der herrschenden ______ 292 Absolut herrschende Meinung vgl. Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien – und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 72 mwN. 293 Spindler/Stilz/Müller, AktG, § 311 Rn. 56; Hüffer/Koch, AktG, § 311 Rn. 46; Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien – und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 71; K. Schmidt/Lutter/J. Vetter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 311 Rn. 102 der jedoch klarstellt, dass es für die herrschende AG sinnvoll wäre sich zu einigen (Rn. 103); a.A, Grigoleit/Servatius, AktG, § 311 Rn. 52 wonach auch der tatsächliche Ausgleich nur einvernehmlich erfolgen kann; ebenso Altmeppen ZIP 1996, 693 (696 f.). 294 Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien – und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 75; Hüffer/Koch, AktG, § 311 Rn. 38; Spindler/Stilz/Müller, AktG, § 311 Rn. 49 der jedoch klarstellt, dass der einmal gewährte Rechtsanspruch selbstverständlich durchsetzbar ist. 295 Spindler/Stilz/Müller, AktG, § 311 Rn. 49. 296 Hüffer/Koch, AktG, § 317 Rn. 1. 64 Gesellschaft, als auch gegenüber dessen Geschäftsführungsorgan zu. Beide in der Vorschrift genannten Haftungsadressaten werden gesamtschuldnerisch verpflichtet. Eine Ersatzpflicht soll gemäß § 317 Abs. 1 S. 2 AktG auch gegenüber den Aktionären der abhängigen Gesellschaft bestehen, sofern diese zusätzlich geschädigt wurden. Nicht eingreifen soll der Schadensersatzanspruch jedoch, wenn die veranlasste Maßnahme (oder Rechtsgeschäft) von einem ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft, ebenso getroffen worden wäre. Für den Schadensersatzanspruch soll es auf ein Verschulden bei der herrschenden Gesellschaft nicht ankommen.297 Hierfür wird angeführt, dass ein Verschuldenserfordernis nur bei einer Einordnung des § 317 AktG als Sonderhaftung wegen organähnlicher faktischer Verantwortlichkeit298 konsistent wäre.299 Anerkannt ist mittlerweile, § 317 AktG als eine Sanktion wegen einer Verletzung der in der Beherrschung begründeten Treuepflicht gegenüber der abhängigen Gesellschaft einzuordnen.300 Darauf aufbauend soll § 317 Abs. 2 AktG keine Möglichkeit zur Exkulpation für die herrschende Gesellschaft darstellen.301 Vielmehr wird an dieser Stelle ein Tatbestandsausschluss festgeschrieben, der in entsprechender Form bereits in § 311 AktG hineingelesen wird.302 Wenn der Vorstand einer unabhängigen Gesellschaft entsprechend gehandelt hätte, besteht schon keine Pflicht zum Verlustausgleich, sodass eine Inanspruchnahme nach § 317 AktG von vorneherein nicht in Betracht kommt. Die (offenbar) herrschende Auffassung erscheint vorzugswürdig. Nur eine organschaftliche oder jedenfalls eine organähnliche Verantwortung würde es rechtfertigen auf ein Verschulden und dann, konsequenterweise auf die business judgement rule zurück zu greifen. Bei einer faktischen Beherrschung nach den §§ 311 ff. AktG handelt die herrschende Gesellschaft gerade nicht gleich einem Organ. Der Vorstand ______ 297 Hüffer/Koch, AktG, § 317 Rn. 5. 298 so vertreten von MüKo/Altmeppen, AktG, § 317 Rn. 8 ff.; ebenso KK/Koppensteiner, AktG, § 317 Rn. 5. 299 K. Schmidt/Lutter/J. Vetter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 317 Rn. 3; Wimmer-Leonhardt, Konzernhaftungsrecht, S. 138 ff.; Hüffer/Koch, AktG, § 317 Rn. 5. 300 K. Schmidt/Lutter/J. Vetter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 317 Rn. 3; Hüffer/Koch, AktG, § 317 Rn. 1, 5. 301 Bürgers/Körber/Fett, AktG, § 311 Rn. 8; Hüffer/Koch, AktG, § 317 Rn. 11. 302 K. Schmidt/Lutter/J. Vetter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 317 Rn. 7; Hüffer/Koch, AktG, § 317 Rn. 11. 65 der abhängigen AG leitet seine Gesellschaft unter eigener Verantwortung. Es greift grundsätzlich ein Schädigungsverbot und nur ausnahmsweise soll eine nachteilige Veranlassung zulässig sein. Eine Anknüpfung an eine organschaftliche Stellung der herrschenden Gesellschaft ist nach der Gesetzessystematik folglich nicht angelegt und daher abzulehnen. Gemäß § 317 Abs. 3 AktG haften die gesetzlichen Vertreter der herrschenden Gesellschaft gesamtschuldnerisch mit der Gesellschaft. Dies gilt jedoch nur für diejenigen Vertreter, welche die Maßnahme veranlasst haben, während unbeteiligte Geschäftsführungsorgane, im Übrigen auch die Mitglieder des Aufsichtsrates, haftungsfrei bleiben.303 Hier wird erneut deutlich, dass § 317 AktG keine Verschuldenshaftung darstellt, sondern es auf die Veranlassung ankommt. Der Anspruch kommt in jedem Fall nur in Betracht, sofern bei der abhängigen Gesellschaft aufgrund des ausgebliebenen Ausgleichs des Nachteils (durch die nachteilige Veranlassung) auch ein Schaden entstanden ist. Der Schaden im Sinne des § 317 AktG deckt sich regelmä- ßig mit dem Nachteil gemäß § 311 AktG, jedoch ist dies nicht zwingend.304 Dadurch, dass der Nachteil aus einer ex-ante Perspektive ermittelt wird, der Schaden sich jedoch erst nach einer Betrachtung expost zeigt, ist es möglich, dass der Schaden größer oder auch kleiner als der Nachteil ist.305 Die (Minderheits-)Aktionäre können, wie ausdrücklich in § 317 Abs. 1 S. 2 AktG angeordnet, ebenfalls einen Anspruch geltend machen, sofern bei ihnen ein eigener, zusätzlicher Schaden (durch den unterbliebenen Nachteilsausgleich) entstanden ist. Der Schaden der Aktionäre darf demnach gerade nicht im Wertverfall ihrer Beteiligungen liegen, da dieser Verfall nur den Schaden der Gesellschaft wiedergespiegelt. In Betracht kommt jedoch die Geltendmachung des Anspruchs im Hinblick auf eine Dividende, welche wegen der nachteiligen Veranlassung (ohne Ausgleich) kürzer ausgefallen ist.306 ______ 303 K. Schmidt/Lutter/J. Vetter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 317 Rn. 36 f.; Hüffer/Koch, AktG, § 317 Rn. 14. 304 Bürgers/Körber/Fett, AktG, § 311 Rn. 4; Hüffer/Koch, AktG, § 317 Rn. 7. 305 Bürgers/Körber/Fett, AktG, § 311 Rn. 4; Hüffer/Koch, AktG, § 317 Rn. 7. 306 Hüffer/Koch, AktG, § 317 Rn. 8. 66 Im Übrigen kommt auch eine Mithaftung der Vorstände (und unter Umständen auch der Aufsichtsratsmitglieder) der abhängigen Gesellschaft für einen Anspruch aus § 317 AktG in Betracht. Jedoch ist die Anknüpfung für deren Haftung nicht unmittelbar der unterbliebene Nachteilsausgleich. Gemäß § 318 Abs. 1 AktG haften sie, sofern sie es pflichtwidrig unterlassen haben, die veranlasste nachteilige Maßnahme oder das Rechtsgeschäft im Abhängigkeitsbericht zu dokumentieren und der Nachteilsausgleich ausgeblieben ist. 4) Publizität der §§ 312 – 316 AktG Im Anschluss an die Verpflichtung zum Nachteilsausgleich, jedoch in der Gesetzessystematik vor der Einstandspflicht des herrschenden Unternehmens gemäß § 317 AktG, finden sich Berichts- und Prüfpflichten, welche (auch) dem Schutz der Gesellschaftsgläubiger dienen. a) Abhängigkeitsbericht Gemäß § 312 AktG ist der Vorstand der abhängigen Gesellschaft verpflichtet die Leistungsverhältnisse, die mit der herrschenden Gesellschaft oder mit verbundenen Gesellschaften bestehen, im sog. Abhängigkeitsbericht festzuhalten. Dargestellt werden muss, ob die Gesellschaft aufgrund von Maßnahmen oder Rechtsgeschäften, die auf Veranlassung oder im Interesse der anderen Gruppenunternehmen durchgeführt wurden, einen Schaden erlitten hat und in welchem Rahmen diese Schäden kompensiert wurden. Die Geschäfte und Maßnahmen mit negativen Folgen und ihre entsprechenden Gegenleistungen und Kompensationen sind einzeln aufzulisten und zu beziffern. Bedeutend ist insbesondere auch die vom Vorstand gemäß § 312 Abs. 3 S. 1 AktG abzugebende Schlusserklärung. Darin muss der Vorstand der abhängigen Gesellschaft aus seiner Perspektive zusammenfassend erklären, ob die Gesellschaft für relevante Rechtsgeschäfte eine angemessene Gegenleistung erhalten hat und sofern durch eine Maßnahme ein Nachteil erlitten wurde, ob dieser auch wieder ausgeglichen wurde.307 Der Zweck des Abhängigkeitsberichts ist es, den Gläubigern sowie Minderheitsgesellschaftern der Gesellschaft, auch im Hinblick auf potentielle Ersatzansprüche, eine bessere Informationsbasis zu ______ 307 Hüffer/Koch, AktG, § 312 Rn. 35. 67 ermöglichen.308 Vor diesem Hintergrund ist es verwunderlich, dass lediglich die Schlusserklärung als ein Element des Lageberichts publik gemacht wird, während der restliche Bericht nicht veröffentlicht wird.309 Man darf jedoch nicht außer Acht lassen, dass der verfolgte Zweck der Informationsbereitstellung mittelbar erreicht wird, da die Schlusserklärung die Begründung einer Sonderprüfung310 nach § 315 AktG darstellen kann.311 Daneben können Aktionäre über ihr Auskunftsrecht nach § 131 AktG versuchen weitere Informationen über Konzerngeschäfte zu erhalten.312 Weitere Publikationspflichten bestehen für Unternehmen, welche ihr Geschäftsergebnis nach internationalen Bilanzierungsregel (etwa IFRS) offen legen müssen, in dessen Rahmen Informationspflichten durchaus umfassender sein können.313 b) Prüfungspflichten Sofern die Gesellschaft durch einen Abschlussprüfer prüfungspflichtig ist, prüft dieser nach den Vorgaben des § 313 AktG den Abhängigkeitsbericht. Dabei wird geprüft, ob die Leistungen und Gegenleistungen nach kaufmännischer Bewertung in einem angemessenen Verhältnis stehen.314 Auch wenn die Frage der Vollständigkeit der angegebenen Rechtsgeschäfte grundsätzlich nicht Prüfungsgegenstand ist, darf der Prüfer über offensichtliche Lücken nicht hinwegsehen.315 Nach Abschluss der Prüfung hat der Abschlussprüfer dem Bericht (abhängig vom konkreten Ergebnis) einen Bestätigungsvermerk in den Grenzen des § 313 Abs. 3 - 5 AktG hinzuzufügen. Entsprechend kann der Vermerk lediglich eingeschränkt erteilt oder verweigert werden. Nach der Erstellung ist der Abhängigkeitsbericht unverzüglich dem Aufsichtsrat zu übermitteln, welcher diesen gemäß § 314 AktG prüft, ______ 308 Bürgers/Körber/Fett, AktG, § 312 Rn. 2; Hüffer/Koch, AktG, § 312 Rn. 1. 309 Hüffer/Koch, AktG, § 312 Rn. 38; Drygala/Staake/Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 31 Rn. 39 (S. 663). 310 Dazu direkt anschließend unten. 311 Bürgers/Körber/Fett, AktG, 4. Aufl. 2017, § 312 Rn. 2, der dabei von der präventiven Wirkung des Abhängigkeitsberichts spricht; ähnlich Grigoleit/Servatius, AktG, § 313 Rn. 31. 312 Grigoleit/Servatius, AktG, § 313 Rn. 32; Hüffer/Koch, AktG, § 312 Rn. 39. 313 Drygala/Staake/Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 31 Rn. 40 (S. 664). 314 Hüffer/Koch, AktG, § 313 Rn. 6. 315 Hüffer/Koch, AktG, § 313 Rn. 11; Bürgers/Körber/Fett, AktG, 4. Aufl. 2017, § 313 Rn. 15; tendenziell auch Drygala/Staake/Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 31 Rn. 37 (S. 662 f). 68 das Ergebnis seiner Prüfung der Hauptversammlung offenlegt sowie zu dem Ergebnis der o.g. Prüfung des Abschlussprüfers Stellung bezieht. Zu überprüfen hat der Aufsichtsrat ohne Einschränkung die Vollständigkeit und die Richtigkeit des Berichts.316 Zum Teil wird kritisiert, dass der Aufsichtsrat regelmäßig von Vertretern der herrschenden Gesellschaft dominiert würde, sodass wenig Interesse an einer Beanstandung des Berichts bestünde.317 Dies leuchtet ein und regelmäßig dürften Konzerne versuchen schon einen entsprechenden Verdacht auszuräumen, indem der Aufsichtsrat auch durch unabhängige Mitglieder besetzt wird. Entsprechend empfiehlt auch der DCGK318, dass der Aufsichtsrat ausreichend unabhängige Mitglieder haben sollte.319 Sofern einer der in § 315 S. 1 AktG aufgezählten Anhaltspunkte vorliegt, hat jeder Aktionär die Möglichkeit, bei Gericht einen Antrag auf Bestellung eines Sonderprüfers zu stellen. Gemäß § 315 S. 2 AktG kann eine qualifizierte Minderheit den Antrag schon bei Glaubhaftmachung eines Verdachts auf pflichtwidrige Nachteilszufügung stellen. Vom Gericht werden, sofern dem Antrag stattzugeben ist, ein oder mehrere Sonderprüfer bestellt, deren Prüfungsumfang jedoch auf den Abhängigkeitsbericht beschränkt bleibt und nicht sämtliche Verhältnisse des Konzernverbundes umfasst.320 5) Zwischenergebnis für faktische AG-Konzerne Gegenüber faktisch abhängigen Aktiengesellschaften besteht kein Weisungsrecht, jedoch geht das Gesetz insoweit davon aus, dass eine herrschende Gesellschaft durch „Veranlassungen“ Einfluss ausüben kann. Negative Einflussnahme soll ausnahmsweise zulässig sein, sofern die Nachteile unter Einhaltung der Vorgaben des § 311 Abs. 2 AktG ausgeglichen werden. Der Ausgleich kann entweder tatsächlich oder durch die Gewährung eines Rechtsanspruchs erfolgen, in jedem Fall spätestens am Ende des Geschäftsjahres. Den Interessen der Gläubiger soll, neben dem Nachteilsausgleich, durch die Regel des § 317 AktG Rechnung getragen werden. Nach dieser haftet die herrschende Gesellschaft ______ 316 Allg. Ansicht, siehe nur K. Schmidt/Lutter/J. Vetter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 314 Rn. 11 mwN.; ebenso Hüffer/Koch, AktG, § 314 Rn. 4. 317 Drygala/Staake/Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 31 Rn. 38 (S. 663). 318 Deutscher Corporate Governance Kodex, Ziffer 5.4.2. 319 Näher dazu siehe Roth WM 2012, 1985 (1988); ders., ZHR 175 (2011), 605, (619 ff.); ebenso Langenbucher ZGR 2007, 571. 320 Hüffer/Koch, AktG, § 315 Rn. 5 f. 69 gesamtschuldnerisch mit ihren gesetzlichen Vertretern, sofern durch einen ausgebliebenen Nachteilsausgleich Schäden entstehen. Den Gläubigerschutz bezwecken, jedenfalls mittelbar auch der Abhängigkeitsbericht und die daran anschließenden Prüfpflichten der §§ 313 ff. AktG. V. Faktischer GmbH-Konzern Von einem faktischen GmbH-Konzern spricht man, wenn sowohl die herrschende, als auch die beherrschte Gesellschaft eine GmbH sind und zwischen beiden kein Unternehmensvertrag abgeschlossen ist. Diese Organisationsform ist im Vergleich zu den vorgenannten Strukturen ungeregelt, denn das GmbHG enthält weder allgemeine noch spezifische konzernrechtliche Regelungen.321 Die Regelungen zu faktischen Aktiengesellschaftskonzernen können nach ganz herrschender Anschauung, insbesondere wegen der strukturellen Unterschiede der Rechtsformen, auch nicht analog herangezogen werden.322 Die Gefahr, dass die Eigeninteressen einer abhängigen Gesellschaft von einem anderweitigen Interesse des Gesellschafters überlagert werden, ist bei einer GmbH besonders groß. Dies liegt zum einen daran, dass die Organisationsverfassung durch Satzung mehr oder weniger frei und flexibel gestaltet werden kann.323 Zum anderen sind die Geschäftsführer einer GmbH gegenüber der Gesellschafterversammlung weisungsgebunden.324 Auf diese Weise kann auch eine Gesellschafter-GmbH die Geschäftspolitik maßgeblich prägen.325 Besonders empfänglich gegen- über nachteiliger Einflussnahme ist die GmbH im Gegensatz zur AG auch durch ihre Finanzverfassung.326 Dies zeigt sich sowohl bei der ______ 321 Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien – und GmbH-Konzernrecht, Anh. § 318 Rn. 1. 322 Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien – und GmbH-Konzernrecht, Anh. § 318 Rn. 6 mwN. 323 Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien – und GmbH-Konzernrecht, Anh. § 318 Rn. 4; das GmbHG enthält auch keine § 23 Abs. 5 AktG entsprechende Regelung. 324 Zu Inhalt und Schranken des Weisungsrechts siehe Schneider/Schneider in Scholz, GmbHG, § 37 Rn. 58ff. 325 Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien – und GmbH-Konzernrecht, Anh. § 318 Rn. 4. 326 Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien – und GmbH-Konzernrecht, Anh. § 318 Rn. 7. 70 Kapitalaufbringung und insbesondere bei der durch die §§ 30, 31 GmbHG geprägte Kapitalerhaltung.327 Die Schranken der nachteiligen Einflussnahmen sind bei einem faktischen GmbH-Konzern maßgeblich davon abhängig, ob in der Tochtergesellschaft Minderheitsgesellschafter vorhanden sind oder ob es sich um eine hundertprozentige Tochtergesellschaft handelt (auch Einpersonen-GmbH genannt). Sind Interessen von Minderheitsgesellschaftern zu schützen, schränkt die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht die Möglichkeiten der Einflussnahme maßgeblich ein. Ist dies nicht der Fall, rücken die Interessen der Gläubiger in den Vordergrund. 1) Treuepflicht der Gesellschafter Sind bei der abhängigen GmbH Minderheitsgesellschafter vorhanden, besteht für den herrschenden Gesellschafter ein uneingeschränktes Verbot der nachteiligen Einflussnahme.328 Der Maßstab, an dem sich die Einflussnahme zu orientieren hat, ist der in der Satzung festgelegte Zweck (bzw. Unternehmensgegenstand) der Gesellschaft. Der Grund für die Einschränkung der negativen Einflussnahme ist die mitgliedschaftliche Treuepflicht. Diese verpflichtet jeden Gesellschafter seine Rechte nur unter Beachtung des Zwecks der Gesellschaft auszuüben.329 Die Treuepflicht ist gewissermaßen der Ausgleich für die Möglichkeit eines Gesellschafters, sogar gesteigert bei einem herrschenden Gesellschafter, Einfluss auf die Gesellschaft zu nehmen. Hat dieser Einfluss negative Auswirkungen auf die Gesellschaft, werden dadurch mittelbar die anderen (Minderheits-)Gesellschafter geschädigt. Die Treuepflicht kann verschiedenste Ausprägungen annehmen und hängt vom konkreten Einzelfall ab. Allgemein liegt ein Verstoß gegen die Treuepflicht vor, wenn der Gesellschaft ein Nachteil im Sinne des § 311 AktG entstanden ist und ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsführer einer unabhängigen Gesellschaft die fragliche (schädigende) Maßnahme nicht durchgeführt hätte.330 Die Frage, ob eine ______ 327 Siehe dazu bereits näher S. 31 ff. 328 Scholz/Emmerich, GmbHG, Anh. § 13 Rn. 71; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 13 Rn. 39; Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien – und GmbH- Konzernrecht, Anh. § 318 Rn. 23. 329 Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien – und GmbH-Konzernrecht, Anh. § 318 Rn. 24. 330 Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 13 Rn. 39; Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien – und GmbH-Konzernrecht, Anh. § 318 Rn. 29. 71 schädliche Maßnahme einen Verstoß gegen die Treuepflicht darstellt, ist dabei stets unter Abwägung der Umstände im Einzelfall festzustellen. Bei einem drohenden Verstoß gegen die Treuepflicht steht der abhängigen Gesellschaft gegen den verletzenden (herrschenden) Gesellschafter ein Unterlassungsanspruch zu; ist es bereits zu der Verletzung gekommen, steht der abhängigen Gesellschaft ein verschuldensabhängiger Schadensersatzanspruch gegen den herrschenden Gesellschafter zu.331 Diese der Gesellschaft zustehenden Ansprüche kann der Minderheitsgesellschafter im Wege der actio pro socio geltend machen.332 Mittelbar sind die Gläubiger der Gesellschaft von der Treuepflicht geschützt, denn es liegt in ihrem Interesse, dass ausschließlich der satzungsmäßig festgelegte Zweck der Gesellschaft verfolgt wird. Mögliche Schadensersatzansprüche der GmbH können sich die Gläubiger pfänden und überweisen lassen.333 2) Existenzvernichtender Eingriff Sind bei einer GmbH keine weiteren Gesellschafter vorhanden, kommt eine Geltendmachung von Ansprüchen wegen der Verletzung von Treuepflichten nicht in Betracht. Grund hierfür ist, dass die Treuepflicht auf den Zweck der Gesellschaft bezogen ist, dieser jedoch von den Gesellschaftern definiert wird und damit zur Disposition des alleinigen Gesellschafters steht.334 Selbst wenn keine Minderheitsgesellschafter geschützt werden müssen, ist eine negative Einflussnahme auf die abhängige Gesellschaft für deren Gläubiger nicht minder gefährlich. Grundsätzlich sind die Gläubiger der Gesellschaft auf den Schutz verwiesen, der ihnen durch die Kapitalerhaltungsregeln der §§ 30, 31 GmbHG gewährt wird.335 Problematisch ist jedoch, dass die ______ 331 Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien – und GmbH-Konzernrecht, Anh. § 318 Rn. 30. 332 Scholz/Emmerich, GmbHG, Anh. § 13 Rn. 87; Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien – und GmbH-Konzernrecht, Anh. § 318 Rn. 31; a.A. Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 13 Rn. 41. 333 Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien – und GmbH-Konzernrecht, Anh. § 318 Rn. 32. 334 Scholz/Emmerich, GmbHG, Anh. § 13 Rn. 90; Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien – und GmbH-Konzernrecht, Anh. § 318 Rn. 27. 335 Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 13 Rn. 14; Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien – und GmbH-Konzernrecht, Anh. § 318 Rn. 33; siehe dazu bereits oben S. 31 ff. 72 Gläubiger dadurch nur in dem Fall geschützt werden, in dem der Gesellschafter etwas aus dem Vermögen der Gesellschaft erhalten hat und dadurch die erforderlichere Deckung des Stammkapitals nicht mehr gewährleistet ist. Die Befriedigungsaussichten der Gläubiger können sich jedoch auch durch andere nachteilige Einflussnahme verschlechtern. Neben der Abschöpfung von Vermögen oberhalb der Stammkapitalgrenze, ist etwa der Abzug von Führungskräften, der Entzug von Geschäftschancen oder die Verleitung zu riskanten Geschäften nicht erfasst.336 Aus diesem Grund gibt es seit jeher Überlegungen zu einem darüber hinaus gehenden „Bestandschutzes“, welcher insbesondere die Gläubiger der abhängigen GmbH schützen soll. a) Rechtsprechung zum „qualifiziert faktischen Konzern“ Zur Frage der Qualifizierung des Bestandsinteresses sind sowohl von der Rechtsprechung, als auch in der Literatur enorm viele und unterschiedliche Ansätze verfolgt worden. Eine Motivation war stets die Bekämpfung der Gefahren, welche sich für Gläubiger aus der Konzernierung ergeben.337 Letztlich ist die Frage nach dem Schutz der abhängigen GmbH meist relevant, wenn es um einschneidende, strukturelle Entscheidungen im Hinblick auf die GmbH geht. Diese lassen sich nicht zwangsläufig bilanziell erfassen und deshalb kann regelmäßig den Interessen der Gesellschaftsgläubiger über die Kapitalerhaltungsregeln nicht ausreichend Rechnung getragen werden.338 i. Grundlegende Richtung durch Autokran und Tiefbau Eine ganze Reihe von Urteilen339 beruft sich in der Argumentation auf die sog. Autokran Entscheidung340 des BGH aus dem Jahr 1985. Der Gesellschafter verschiedener GmbHs, so der Vorwurf, habe die Gesellschaften beherrscht und wie ein einziges Unternehmen geführt; dazu habe er, um die Gläubiger zu schädigen, die Gesellschaften miteinander ______ 336 Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien – und GmbH-Konzernrecht, Anh. § 318 Rn. 33. 337 Schall, Kapitalgesellschaftsrechtlicher Gläubigerschutz, S. 217. 338 Lutter/Hommelhoff/dies., GmbHG, Anh. § 13 Rn. 20. 339 Hervorzuheben sind insbesondere BGH, Urt. v. 23.09.1991, II ZR 135/90, NJW 1991, 3142; BGH, Urt. v. 29.03.1993, II ZR 265/91, NJW 1993, 1200; siehe dazu sogleich S. 77 ff. 340 BGH, Urt. v. 16.09.1985, II ZR 275/84, NJW 1986, 188. 73 verquickt und das Vermögen der Gesellschaft und Privatvermögen nicht getrennt.341 Als die Gläubiger für von den Gesellschaften geleasten Kräne Vollstreckungstitel erwirkten, zeigte sich, dass die Gesellschaften vermögenslos waren. Es stellte sich die Frage, ob die Haftung auf den beklagten Gesellschafter durchgreifen sollte. Der BGH führte aus, dass der bei einer unabhängigen Gesellschaft bestehende Gleichlauf der Interessen der verschiedenen Beteiligten nicht mehr gegeben sei, wenn der Gesellschafter noch anderweitige unternehmerische Interessen verfolgt und innerhalb der Gesellschaft die Einwirkungsmöglichkeit besitzt, um deren Geschäftstätigkeit an seinen eigenen (anderen) unternehmerischen Interessen auszurichten.342 Eine solche Gefährdungslage sei die Begründung für die Einführung der konzernrechtrechtlichen Schutzvorschriften gewesen.343 Die Richter beschreiben an dieser Stelle anschaulich, wo die Gefahren der übermä- ßigen Einflussnahme eines Gesellschafters bei Kapitalgesellschaften liegen.344 In dem zugrundeliegenden Fall hatte der Gesellschafter die einzelnen GmbHs in einer „kaum zu übertreffenden Dichte seines Einflusses“ mit lückenloser Zentralisierung der Aufgaben einheitlich geleitet. Dadurch und weil Betriebsmittel in Abhängigkeit des jeweiligen bestehenden Bedarfs, ohne Rücksicht auf ihre vermögensmäßige Zuordnung zum Vermögen einer einzelnen Gesellschaft eingesetzt wurden, war es für die GmbHs nicht möglich aus eigenen Erträgen Liquidität zu bilden und aus eigener Anstrengung die wirtschaftliche Selbstständigkeit zu erhalten.345 Da die Selbstständigkeit der GmbHs nur noch formal bestünde, sollte nach Ansicht des BGH die Anwendung des GmbH-Rechts ausscheiden. Die Sachlage sei vielmehr derjenigen eines aktienrechtlichen Vertragskonzern ähnlich, da an die Stelle der eigenen Belange der jeweiligen Gesellschaften der Gruppe, die Belange des Konzerns getreten waren.346 Daher entschieden sich die Richter für eine Haftung des ______ 341 BGH, Urt. v. 16.09.1985, II ZR 275/84, NJW 1986, 188. 342 BGH, Urt. v. 16.09.1985, II ZR 275/84, NJW 1986, 188, 189. 343 BGH, Urt. v. 16.09.1985, II ZR 275/84, NJW 1986, 188, 189. 344 Siehe dazu bereits S. 12 ff. 345 BGH, Urt. v. 16.09.1985, II ZR 275/84, NJW 1986, 188, 190. 346 BGH, Urt. v. 16.09.1985, II ZR 275/84, NJW 1986, 188, 191. 74 Gesellschafters gegenüber den Gesellschaftsgläubigern durch analoge Anwendung der §§ 303, 322 Abs. 2 AktG.347 In der sog. Tiefbau Entscheidung348 aus dem Jahr 1989 stand (unter anderem) in Frage, ob die Haftung auch gegen ein Unternehmen durchgreifen kann, wenn dieses kein Gesellschafter im eigentlichen Sinne ist, sondern lediglich als sog. faktischer Gesellschafter handelt. Im der Entscheidung zugrundeliegenden Fall hatte die beklagte Hausbank eines Tiefbauunternehmers einen eigenen Angestellten als Mitarbeiter und Geschäftsführer in einer das Bauunternehmen kontrollierenden GmbH installiert.349 Als „kaufmännische Leitung“ setzte der Mitarbeiter eine Reihe von Maßnahmen und Umstrukturierungen durch, mit denen Einnahmen generiert wurden, die dazu dienten die Verbindlichkeiten bei der Hausbank zu begleichen.350 Die Richter kamen zu dem Schluss, dass die Bank, auch ohne selbst Gesellschafter zu sein, sich als solcher behandeln lassen muss, da der Mitarbeiter seine Anteile treuhänderisch für die Bank gehalten hatte und die Bank letztendlich alle finanziellen Transaktionen in der GmbH kontrolliert hatte.351 Unter Verweis auf die Autokran Entscheidung, sollte es nach Meinung der Richter auch in einer solchen Konstellation entscheidend darauf ankommen, ob die Gefährdungslage mit der eines Vertragskonzerns vergleichbar sei.352 Interessant war an der Entscheidung, dass der BGH zwar grundlegende Unterschiede bei der Behandlung von abhängigen Gesellschaften in der Rechtsform GmbH im Gegensatz zu Aktiengesellschaften anerkennt, sich im Ergebnis gleichwohl für eine Analogie entschied. Denn einem GmbH-Mehrheitsgesellschafter soll es im Gegensatz zum herrschenden Aktionär einer AG nicht schlechthin verboten sein, die Ausübung der Leitungsmacht am Konzerninteresse auszurichten.353 Dennoch wurde eine Haftung durch die Gewährung eines Verlustausgleichsanspruchs nach den Voraussetzungen des § 302 AktG (analog) bejaht. Der Grund hierfür war letztlich, dass die Hausbank die GmbH nicht nur ______ 347 BGH, Urt. v. 16.09.1985, II ZR 275/84, NJW 1986, 188, 189. 348 BGH, Urt. v. 29.02.1989, II ZR 167/88, NJW 1989, 1800. 349 BGH, Urt. v. 29.02.1989, II ZR 167/88, NJW 1989, 1800. 350 BGH, Urt. v. 29.02.1989, II ZR 167/88, NJW 1989, 1800. 351 BGH, Urt. v. 29.02.1989, II ZR 167/88, NJW 1989, 1800, 1802. 352 BGH, Urt. v. 29.02.1989, II ZR 167/88, NJW 1989, 1800, 1802. 353 BGH, Urt. v. 29.02.1989, II ZR 167/88, NJW 1989, 1800, 1802. 75 maßgeblich beeinflusst hat, sondern durch die Kontrolle des gesamten Zahlungsverkehrs auch tatsächlich die entstandenen Nachteile verursacht hatte.354 ii. Verschärfung durch Video und TBB In der sog. Video Entscheidung355 des BGH aus dem Jahr 1991 wurde (unter anderem) thematisiert, wie sich die Analogie zum Vertragskonzern bei sog. qualifiziert faktischen Konzernen begründen lässt. Zum anderen ging es um die Frage, ob für einen hundertprozentigen Gesellschafter (Einmann-Gesellschafter) nicht bloß § 303 AktG, sondern die Verlustausgleichspflicht aus § 302 AktG analog anwendbar sei. Der Beklagte war Gesellschafter (zunächst allerdings nicht als alleiniger Gesellschafter) und Geschäftsführer einer GmbH und hat sich auch in diversen anderen Gesellschaften unternehmerisch betätigt. Ihm wurde vorgeworfen, seine Interessen nicht nur in der GmbH, sondern auch in den anderen Gesellschaften zu verfolgen.356 Unter Verweis auf die Autokran Entscheidung erklärte der BGH erneut, dass ein qualifiziert faktischer Konzern vorliegen soll, wenn das herrschende Unternehmen die Geschäfte der abhängigen GmbH dauernd und umfassend geführt hatte.357 Ist das der Fall, sei dies ein Indiz für einen die Minderheiten gefährdenden Zustand (der Haftungstatbestände auslöst), jedoch soll dieses Indiz bei einer faktisch abhängigen GmbH, anders als beim aktienrechtlichen Vertragskonzern, widerlegbar sein.358 Die Begründung für diese Unterscheidung überraschte allerdings, denn anders als bei einem Vertragskonzern, sei es einem Gesellschafter einer GmbH trotz des gesetzlichen Weisungsrechts überhaupt nicht erlaubt, die abhängige Gesellschaft im Konzerninteresse zu benachteiligen.359 Demgegenüber hatte der BGH noch in der Tiefbau Entscheidung argumentiert, dass es einem GmbH-Mehrheitsgesellschafter „nicht schlechthin verboten“ sei, die Ausübung der Leitungsmacht am Konzerninteresse auszurichten.360 Der BGH führte weiter aus, dass die Begründung der die Haftung auslösenden Analogie in der Pflicht des herrschenden ______ 354 BGH, Urt. v. 29.02.1989, II ZR 167/88, NJW 1989, 1800, 1803. 355 BGH, Urt. v. 23.09.1991, II ZR 135/90, NJW 1991, 3142. 356 BGH, Urt. v. 23.09.1991, II ZR 135/90, NJW 1991, 3142, 3143. 357 BGH, Urt. v. 23.09.1991, II ZR 135/90, NJW 1991, 3142, 3144. 358 BGH, Urt. v. 23.09.1991, II ZR 135/90, NJW 1991, 3142, 3144. 359 BGH, Urt. v. 23.09.1991, II ZR 135/90, NJW 1991, 3142, 3144. 360 BGH, Urt. v. 29.02.1989, II ZR 167/88, NJW 1989, 1800, 1802. 76 Gesellschafters zur Übernahme des Risikos liege, dass sich aus der Einbindung der abhängigen GmbH unter ein übergeordnetes Konzerninteresse ergebe.361 Die Konsequenz dieser Ausführungen war, dass sobald eine abhängige GmbH im Interesse des Konzerns geführt wurde, der beherrschende Gesellschafter für jeden in der GmbH entstehenden Verlust haftete. In der Literatur wurde dies als Aufhebung der Haftungstrennung im GmbH-Recht interpretiert.362 Zwar hat der BGH auch ausgeführt, dass es lediglich eine Vermutung sei, dass bei umfassender Führung der Geschäfte unter Berücksichtigung des Konzerninteresses die Belange der abhängigen GmbH vernachlässigt werden würden und dass eine Haftung ausscheidet, sofern feststehen würde, dass die Verluste mit der Ausübung der Leitungsmacht „nichts zu tun“ hätten.363 Wann dies der Fall sein soll und wie ein entsprechender Nachweis tatsächlich erbracht werden könnte, blieb jedoch fraglich. Die Richter führten ebenfalls aus, dass die Verlustausgleichsplicht im Vertragskonzern im Wesentlichen ein Ausgleich für die Nichtanwendung der Kapitalsicherungsvorschriften sei.364 Da in einem qualifiziert faktischen Konzern diese Regelungen faktisch ebenfalls außer Kraft gesetzt seien, soll aus Gesichtspunkten des Gläubigerschutzes die Verlustausgleichspflicht auch bei Einmann-Gesellschaften bestehen.365 In der sog. TBB Entscheidung366 aus dem Jahr 1993, setzte sich der BGH (unter anderem) mit der Begründung der Analogie aus der Video Entscheidung auseinander. Daneben ging es um die Frage, ob bei dauernder und umfassender Ausübung der Leitungsmöglichkeit tatsächlich vermutet werden darf, dass auf die Belange der abhängigen GmbH nicht angemessen Rücksicht genommen wurde. Der BGH begründete die Anwendung der Regelungen des Vertragskonzernes nicht mehr mit der Pflicht aus der Übernahme des Risikos, dass sich aus der Steuerung im Konzerninteresse ergibt. Vielmehr sei eine Inanspruchnahme des herrschenden Gesellschafters zulässig, wenn die abhängige Gesellschaft in einer Weise behandelt wird, die einen „objektiven Missbrauch der beherrschenden Gesellschafterstellung“ ______ 361 BGH, Urt. v. 23.09.1991, II ZR 135/90, NJW 1991, 3142, 3144. 362 Bitter WM 2001, 2133, 2135. 363 BGH, Urt. v. 23.09.1991, II ZR 135/90, NJW 1991, 3142, 3144. 364 BGH, Urt. v. 23.09.1991, II ZR 135/90, NJW 1991, 3142, 3145. 365 BGH, Urt. v. 23.09.1991, II ZR 135/90, NJW 1991, 3142, 3145. 366 BGH, Urt. v. 29.03.1993, II ZR 265/91, NJW 1993, 1200. 77 darstellt.367 Dies soll immer dann der Fall sein, wenn der die GmbH beherrschende Gesellschafter die Konzernleitungsmacht in der Gestalt ausnutzt, dass nicht angemessen Rücksicht auf die eigenen Belange der abhängigen GmbH genommen wird und sich der insgesamt zugefügte Schaden nicht durch Einzelausgleichsmaßnahmen kompensieren lässt.368 Trotz der neuen Begründung der Haftung als Missbrauch der Gesellschafterstellung, hat der BGH an einer Anknüpfung an die §§ 302, 303 AktG festgehalten. Die Richter führten weiter aus, dass der Haftungstatbestand nicht die umfassende Leitung der abhängigen Gesellschaft, sondern die Beeinträchtigung der Interessen der GmbH sei; aus diesem Grund soll vom Kläger verlangt werden können, dass er Umstände darlegt und beweist, sodass nahe liegt, dass bei der Führung der Gesellschaft die eigenen Belange der GmbH auch „über bestimmte, konkret ausgleichsfähige Einzeleingriffe hinaus“, beeinträchtigt worden sind.369 b) Abkehr von einer Durchgriffshaftung hin zur Haftung wegen Existenzvernichtung i. Urteil des BGH in Sachen Bremer Vulkan In der Bremer Vulkan Entscheidung370 des BGH im Jahr 2001 stellte sich den Richtern die Frage, inwieweit eine abhängige GmbH gegen Eingriffe ihres Alleingesellschafters geschützt ist. Die Klage forderte Schadenersatz wegen fehlerhafter Konzernführung (Konzernhaftung) sowie wegen Betruges und Untreue. Die Beklagten waren Vorstände einer herrschenden Aktiengesellschaft, die zum Teil direkt, zum Teil indirekt Anteile an einer GmbH hielten und diese kontrollierten. Die GmbH betrieb eine Schiffswerft und erhielt ausschließlich für diesen Betrieb bestimmte, politisch motivierte Subventionen. Entgegen diesen Vorgaben veranlasste die herrschende AG, dass die GmbH in den Liquidationsausgleich des Konzerns (sog. „Treasury“) einbezogen wurde, sodass die finanziellen Mittel der GmbH flexibel in anderen Konzerngesellschaften eingesetzt werden konnten.371 Der GmbH standen zwar ______ 367 BGH, Urt. v. 29.03.1993, II ZR 265/91, NJW 1993, 1200, 1203. 368 BGH, Urt. v. 29.03.1993, II ZR 265/91, NJW 1993, 1200, 1203. 369 BGH, Urt. v. 29.03.1993, II ZR 265/91, NJW 1993, 1200, 1203. 370 BGH, Urt. v. 17.09.2001 – II ZR 178/99, NZG 2002, 38. 371 BGH, Urt. v. 17.09.2001 – II ZR 178/99, NZG 2002, 38. 78 gegen die herrschende AG entsprechende Ausgleichsforderungen zu, die jedoch (spätestens) mit der Insolvenz der AG wertlos waren.372 Der BGH hat in der Entscheidung grundlegend zu einer konzernrechtlichen Anknüpfung der Gesellschafterhaftung Stellung bezogen. Der Schutz einer abhängigen GmbH in einem faktischen Konzern gegen- über Eingriffen ihres einzigen Gesellschafters soll nicht aus dem Haftungssystem des Konzernrechts (des Aktiengesetzes) erfolgen, sondern beschränke sich auf die Erhaltung des Stammkapitals im Sinne der §§ 30, 31 GmbHG und der Gewährleistung ihres Bestandsschutzes in dem Sinne, dass der Alleingesellschafter bei Eingriffen in das Vermögen angemessene Rücksicht auf eigenen Belange der GmbH zu nehmen hat.373 Unter Berufung auf die TBB Entscheidung soll es an einer solchen angemessenen Rücksicht auf die eigenen Belange immer dann fehlen, wenn die abhängige GmbH als Folge des Einfluss ihres (einzigen) Gesellschafters ihren Verbindlichkeiten nicht mehr nachkommen kann.374 Damit hat der BGH seine frühere Rechtsprechung zu einer Haftung im qualifiziert faktischen Konzern375 abgelehnt und stattdessen eine Verschuldenshaftung für Eingriffe in den „Bestand“ der GmbH etabliert.376 Wie diese Haftung dogmatisch einzuordnen ist, hat der BGH zu diesem Zeitpunkt allerdings offen gelassen. Im zugrundeliegenden Fall war die Rücksichtnahme ab dem Zeitpunkt nicht mehr gewahrt, in dem die Abrufung von Mitteln aus dem Liquiditätsbund (mangels im Konzern vorhandener Liquidität) nicht mehr geeignet war, um die Verbindlichkeiten der GmbH zu erfüllen.377 Die Grenze der „Erfüllung der Verbindlichkeiten“ als Anknüpfung einer Haftung, lässt jedoch auch einen Umkehrschluss zu. Unschädlich wäre es im Bremer Vulkan Fall gewesen, wenn die GmbH einen großen Betrag unwiederbringlich in den Liquiditätsverbund eingebracht (konkret ______ 372 BGH, Urt. v. 17.09.2001 – II ZR 178/99, NZG 2002, 38, 39. 373 BGH, Urt. v. 17.09.2001 – II ZR 178/99, NZG 2002, 38, 39. 374 BGH, Urt. v. 17.09.2001 – II ZR 178/99, NZG 2002, 38, 39; mit Hinweis auf BGH, Urt. v. 29.03.1993, II ZR 265/91, NJW 1993, 1200; siehe bereits zuvor S. 78. 375 BGH, Urt. v. 29.02.1989, II ZR 167/88, NJW 1989, 1800; BGH, Urt. v. 23.09.1991, II ZR 135/90, NJW 1991, 3142; BGH, Urt. v. 29.03.1993, II ZR 265/91, NJW 1993, 1200. 376 So die unmittelbare Einordnung bei K. Schmidt NJW 2001, 3577, 3580 mit dem Hinweis, dass die daraus folgenden Pflichten noch zu konkretisieren seien. 377 BGH, Urt. v. 17.09.2001 – II ZR 178/99, NZG 2002, 38, 39. 79 waren es 590 Mio. DM378) und verloren hätte, solange der für die Erfüllung der laufenden Verbindlichkeiten erforderliche, vielfach niedrigere Betrag (z.B. 1 Mio. DM), abrufbar gewesen wäre. Die bedeutet, dass grundsätzlich eine massive Schädigung der abhängigen GmbH (und damit jedenfalls mittelbar die Schädigung der Gläubiger der Gesellschaft) zugunsten eines Konzerninteresses sanktionsfrei bleiben soll, solange die Verbindlichkeiten der GmbH erfüllt werden können. Interessant sind auch die Aussagen des BGH hinsichtlich der Verhaltenspflichten der Geschäftsführer der abhängigen GmbH. Zwar waren die Geschäftsführer hinsichtlich des Beitritts zum Liquiditätsverbund gegenüber dem Alleingesellschafter weisungsgebunden.379 Insoweit waren ihnen demnach die Hände gebunden. Eine Weisungsgebundenheit bestand nach Ansicht des BGH jedoch nicht („auf keinen Fall“) bezüglich der Belassung der Mittel im Liquiditätsverbund, als sich die Illiquidität der anderen Konzerngesellschaften anbahnte.380 Für den Geschäftsführer einer abhängigen GmbH bedeuten diese Ausführungen, dass die Berücksichtigung fremder Interessen zwar grundsätzlich geduldet werden muss. Sofern jedoch eine Krise die Existenz der GmbH gefährdet, kommt es zu einer Umkehr der berücksichtigungsfähigen Interessen. Berücksichtigen die Geschäftsführer in einer solchen Situation weiterhin das durch eine Weisung zum Ausdruck gebrachte Interesse des Gesellschafters, begeht der Geschäftsführer eine möglicherweise haftungsbegründende Pflichtverletzung. ii. Weitere Konkretisierungen und die Trihotel Entscheidung Durch das Urteil in Sachen Bremer Vulkan hat der BGH zwar die konzernrechtliche Anknüpfung abgelehnt, die Notwendigkeit eines Haftungsdurchgriffs zum Gesellschafter für bestimmte Fälle jedoch ausdrücklich bejaht. Da die dogmatische Grundlage dieser Haftung offengelassen wurde, entwickelte die rechtswissenschaftliche Literatur eine beachtliche Anzahl vertretbarer Lösungen, aus denen sich letztlich vier Strömungen herauskristallisierten.381 ______ 378 BGH, Urt. v. 17.09.2001 – II ZR 178/99, NZG 2002, 38, 40. 379 BGH, Urt. v. 17.09.2001 – II ZR 178/99, NZG 2002, 38, 40. 380 BGH, Urt. v. 17.09.2001 – II ZR 178/99, NZG 2002, 38, 40. 381 Für einen Überblick siehe Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien – und GmbH-Konzernrecht, Anh. § 318 Rn. 35 ff. 80 Vertreten wurde eine Innenhaftung des Gesellschafters, der als Quasi- Geschäftsführer aus analoger Anwendung von § 43 Abs. 3 GmbHG iVm. § 93 Abs. 5 S. 2 AktG der GmbH zum Ersatz verpflichtet sei.382 Ebenfalls für eine Innenhaftung gegenüber der GmbH waren die Vertreter, welche die Haftung auf die Verletzung einer aus der Treuepflicht des Gesellschafters begründeten Pflicht zur Respektierung des Fortbestands der Gesellschaft stützen wollten.383 Daneben plädierten andere für einen den Gläubigern unmittelbar gegenüber dem Gesellschafter zustehenden deliktsrechtlichen Anspruch.384 Schließlich haben sich andere für eine die beschränkte Haftung durchbrechende Durchgriffshaftung durch teleologische Reduktion des § 13 Abs. 2 GmbHG und analoge Anwendung der §§ 105, 128 HGB ausgesprochen.385 Der BGH hat in seiner KBV Entscheidung386 aus dem Jahr 2002 die Bremer Vulkan Entscheidung bestätigt und die Haftung des Gesellschafters als Durchgriffshaftung ausgestaltet. Die Inanspruchnahme der Privilegierung der beschränkten Haftung des § 13 GmbHG soll nur dem Gesellschafter gestattet sein, der die Bindung des Gesellschaftsvermögens an den Zweck der vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger auch tatsächlich respektiert.387 Wenn die gebotene Rücksicht auf den Erhalt der Fähigkeit der Gesellschaft zur Bedienung ihrer Verbindlichkeiten dadurch verletzt wird, dass in erheblichem Umfang auf das Gesellschaftsvermögen zugegriffen wird, dann kann dies einen Missbrauch der Rechtsform der GmbH darstellen und zu einem Verlust der Haftungsprivilegierung führen.388 Der Anspruch soll jedoch nur soweit geltend gemacht werden können, wie die Verluste durch den Eingriff nicht bereits durch Ansprüche wegen der Verletzung von Kapitalerhaltungsvorschriften (§§ 30, 31 GmbHG) ausgeglichen worden sind.389 ______ 382 Altmeppen NJW 2002, 321, 323 f.; wohl auch Wilhelm NJW 2003, 175, 179; im Ergebnis wohl genauso Schön ZHR 168 (2004,), 268, 289f. 383 Ulmer, ZIP 2001, 2021, 2026 ff.; K. Schmidt NJW 2001, 3577, 3580. 384 Haas WM 2003, 1929, 1940 f.; Dauner-Lieb DStR 2006, 2034, 2041; Weller DStR 2007, 1166, 1168ff. 385 Bitter WM 2001, 2133; 2139f.; Hoffmann NZG 2002, 68, 71f.; Anwendung der Durchgriffshaftung auch durch das OLG Thüringen, Urt. v. 28.11.2001, 4 U 234/01, GmbHR 2002, 112, 115. 386 BGH, Urt. v. 24.06.2002 - II ZR 300/00, NZG 2002, 914. 387 BGH, Urt. v. 24.06.2002 - II ZR 300/00, NZG 2002, 914, 915. 388 BGH, Urt. v. 24.06.2002 - II ZR 300/00, NZG 2002, 914, 915 (1. Ls). 389 BGH, Urt. v. 24.06.2002 - II ZR 300/00, NZG 2002, 914, 915. 81 Die Entscheidung ist von der Literatur zum Teil kritisiert worden. Es wurde argumentiert, das vom BGH angeführte Haftungsmodell sei hinsichtlich seiner Rechtsfolgen zu unübersichtlich. Es sei im Einzelnen ungerecht, wenn der gesamte Schaden ersetzt werden muss, obwohl sich die abhängige Gesellschaft im Zeitpunkt des Eingriffs bereits in einer ernsten Krise befand und daher der Eingriff nur teilweise für den Schaden der Gläubiger verantwortlich war.390 Auf diese Kritik hat der BGH schlussendlich in seiner Trihotel Entscheidung aus dem Jahr 2007 reagiert.391 Zwar haben die Richter die Notwendigkeit einer „Existenzvernichtungshaftung” für Fälle, in denen ein Gesellschafter eine GmbH missbräuchlich in die Insolvenz führt oder die Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger evident außer Acht lässt, erneut bestätigt, sich jedoch auch klar von der KBV Entscheidung distanziert.392 Eine Durchgriffs(außen)-haftung, die an den Missbrauch der Rechtsform anknüpft, wurde ausdrücklich aufgegeben.393 Stattdessen soll der Gesellschaft gegenüber dem Gesellschafter eine Innenhaftung mit Anknüpfung an der missbräuchlichen Schädigung des im Gläubigerinteresse zweckgebundenen Gesellschaftsvermögens, aufgrund einer besondere Fallgruppe der sittenwidrigen, vorsätzlichen Schädigung gemäß § 826 BGB zustehen.394 Dieser Anspruch soll dabei nicht wie in der KBV Entscheidung subsidiär sein, sondern mit den Erstattungsansprüchen der §§ 30, 31 GmbHG in Anspruchskonkurrenz stehen.395 Damit hat der BGH eine lange Diskussion um den Schutz der abhängigen GmbH in einer faktischen Konzernierung (vorerst) endgültig beendet. Das Institut der Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs hat sich gegenüber der Figur des qualifiziert faktischen Konzerns durchgesetzt. Ausgestaltet ist diese Haftung nicht als eine den Gläubigern unmittelbar zugutekommende Außenhaftung, sondern als eine vorsatzabhängige Innenhaftung nach den Regeln des § 826 BGB. Daraus lässt sich eine Formel ableiten, nach der ein herrschender Gesellschafter mit ______ 390 Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien – und GmbH-Konzernrecht, Anh. § 318 Rn. 36 m.w.N.; Goette ZIP 2005, 1481, 1487. 391 BGH, Urt. v. 16.07.2007 - II ZR 3/04, NJW 2007, 2689. 392 BGH, Urt. v. 16.07.2007 - II ZR 3/04, NJW 2007, 2689 (1. Ls.). 393 BGH, Urt. v. 16.07.2007 - II ZR 3/04, NJW 2007, 2689, 2690. 394 BGH, Urt. v. 16.07.2007 - II ZR 3/04, NJW 2007, 2689 (2. Ls.). 395 BGH, Urt. v. 16.07.2007 - II ZR 3/04, NJW 2007, 2689 (3. Ls.). 82 einer Haftung wegen eines existenzvernichtenden Eingriffs rechnen muss: Der Gesellschafter haftet gegenüber der abhängigen Gesellschaft, wenn er missbräuchlich und kompensationslos in das der Zweckbindung zur vorrangigen Befriedigung der Gläubiger der abhängigen Gesellschaft dienende Gesellschaftsvermögen eingreift und dieser Eingriff zur Insolvenz führt oder diese vertieft. Der BGH hat die einzelnen Merkmale mittlerweile weiter konkretisiert. Dabei soll etwa das Tatbestandsmerkmal des Eingriffs bzw. des Entzugs von Vermögen der Gesellschaft nicht zu eng auszulegen sein. Einem Entzug durch Entnahme von Vermögen soll es gleichstehen, wenn die den Gläubigern zur Verfügung stehende Haftungsmasse dadurch verkürzt wird, dass der Gesellschaft neue Schulden auferlegt werden.396 3) Zwischenergebnis für faktische GmbH-Konzerne Sofern Minderheitsgesellschafter in der faktisch abhängigen GmbH vorhanden sind, wird die Einflussnahme durch die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht begrenzt. Das Handeln in der abhängigen GmbH hat sich stets am Satzungszweck zu orientieren, anderenfalls kommen Schadensersatzansprüche gegen die herrschende Gesellschaft in Betracht. Sofern keine Minderheitsgesellschafter vorhanden sind, wird die Einflussnahme dadurch begrenzt, dass der Bestand der abhängigen GmbH geschützt ist. In der Rechtsprechung durchgesetzt, hat sich letztendlich das Institut der Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs, in Form einer vorsatzabhängigen Innenhaftung nach den Regeln des § 826 BGB. ______ 396 BGH, Teilv. u. Teilendurt. v. 06.11.2018 – II ZR 199/17, NZI 2019, 289, 293 f. (Rz. 29 ff.).

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References

Abstract

There are no regulations in the European single market that lay down the mechanisms for group governance. For this reason, the academic discussion in the field of group law is increasingly focusing on the concept of group interest. The aim is to facilitate cross-border group management through a harmonised regulatory regime. The study evaluates the current legal situation and the proposed regulations. In the process, obstacles for a transformation into national law are identified. In addition, it is shown what effect the proposals would have on the level of protection granted to creditors. The insights gained are taken into account in a novel regulatory concept for the recognition of group interest.

Zusammenfassung

Im europäischen Binnenraum fehlen Regelungen, welche Konzernleitungsmechanismen statuieren. Aus diesem Grund konzentriert sich die wissenschaftliche Diskussion im Konzernrecht zunehmend auf den Begriff des Konzerninteresses. Avisiert ist die Erleichterung der grenzüberschreitenden Konzernleitung durch ein einheitliches Regelungsregime. In der Untersuchung werden die gegenwärtige Rechtslage sowie die unterbreiteten Regelungsvorschläge ausgewertet. Dabei werden Hürden einer Transformation in nationales Recht aufgezeigt. Daneben wird gezeigt, welche Auswirkung die Vorschläge auf das den Gläubigern gewährte Schutzniveau hätten. Die Erkenntnisse werden in einem neuartigen Regelungskonzept zur Anerkennung des Konzerninteresses berücksichtigt.