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Teil 3: Das Regelungsprojekt zur Anerkennung eines Konzerninteresses in:

Marcel Stefan Endrich

Die Anerkennung eines Konzerninteresses im europäischen Gesellschaftsrecht, page 111 - 200

1. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8288-4475-9, ISBN online: 978-3-8288-7506-7, https://doi.org/10.5771/9783828875067-111

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 130

Tectum, Baden-Baden
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111 Teil 3: Das Regelungsprojekt zur Anerkennung eines Konzerninteresses § 6 Die Regelungsvorschläge I. Hintergrund Der Anlass für die hier untersuchten Regelungsvorschläge war die Ankündigung der Europäischen Kommission im Rahmen des gesellschaftsrechtlichen Aktionsplans von 2012, eine Initiative zur besseren Anerkennung des Begriffs Gruppeninteresse vorzulegen.497 Dieser Ankündigung lag der Bericht einer von der Kommission eingesetzten Expertengruppe, der sog. Reflection Group, aus dem Jahr 2011 zugrunde.498 Daher dürften sich die Autoren der verschiedenen Regelungsvorschläge bei der Ausgestaltung an diesem Bericht orientiert haben. Gleichzeitig müssen sich die Vorschläge auch daran messen lassen, ob sie die in dem Bericht festgehaltenen Ziele erreichen können. Letztendlich geht es um zwei Ziele, die sich jedoch nicht klar trennen lassen. Zunächst soll durch die Anerkennung des Gruppeninteresses Klarheit für Geschäftsleiter von abhängigen Gesellschaften geschaffen werden. Es geht dabei um die Frage, ob sie ihr Handeln ausschließlich am Interesse der eigenen Gesellschaft ausrichten müssen oder ob sie auch andere Interessen, wie ein Gruppen- bzw. Konzerninteresse berücksichtigen dürfen.499 Wenn diese Frage europaweit einheitlich geklärt wäre, erscheint auch die Erreichung des zweiten Ziels möglich: Die rechtsichere Steuerung eines Konzerns über die einzelnen Binnengrenzen Europas hinweg. Die Reflection Group führt aus, dass sofern Geschäftsleiter in abhängigen Gesellschaften auch fremde Interessen „berücksichtigen dürfen“, würde dadurch Rechtssicherheit für das Handeln eines Konzerns in grenzüberschreitenden Sachverhalten gewährleistet.500 ______ 497 COM (2012) 740 final, S. 17. 498 Report of the Reflection Group on the Future of EU Company Law, 2011, S. 59 ff. 499 Report of the Reflection Group on the Future of EU Company Law, 2011, S. 60. 500 Report of the Reflection Group on the Future of EU Company Law, 2011, S. 61. 112 Werden die bisher vorgelegten Ansätze zum Regelungsprojekt „Anerkennung des Konzerninteresses“ betrachtet, lassen sich abstrakte und konkrete Vorschläge unterscheiden. Die abstrakten Vorschläge stellen vorwiegend strukturelle Überlegungen an. Es wird insbesondere auf die Frage eingegangen, welche Instrumente und Mechanismen für eine europaweite Umsetzung geeignet wären. Demgegenüber stellt der Vorschlag des EMCA501 die Anerkennung des Konzerninteresses anhand konkreter Rechtsnormen vor und erklärt die dahinterstehenden strukturellen Überlegungen, vergleichbar zu einem formellen Gesetzesentwurf, in einer der jeweiligen Norm nachstehenden Erläuterung. II. Abstrakte Regelungsvorschläge Europaweit wurden nach der Ankündigung der Kommission einige abstrakte Vorschläge oder Positionspapiere vorgelegt. So hat etwa 2015 der Club des Juristes rechtsvergleichend bestehende nationale Modelle untersucht und die jeweiligen Vor- und Nachteile herausgearbeitet.502 Im Jahr 2016 haben die European Company Law Experts (kurz ECLE) eine mögliche Verwirklichung des Projekts im Rahmen der Regelungen zu related party transactions diskutiert.503 In dieser Untersuchung wird insbesondere auf die Vorschläge des Forum Europeum on Company Groups (kurz FECG) aus dem Jahr 2015 und den Bericht der Informal Company Law Expert Group (kurz IC- LEG) von 2016 eingegangen. Diese sind besonders aufschlussreich, da sie sich in der Ausgestaltung teils deutlich unterscheiden. 1) Vorschlag des Forum Europeum Der privat organisierte Arbeitskreis des Forum Europeum on Company Groups hat 2015 Vorschläge für die Anerkennung eines Gruppeninteresses durch den europäischen Gesetzgeber vorgelegt. Bereits 1998 hat ein anderes Forum Europeum Vorschläge für ein „Konzernrecht für Europa“ vorgelegt und dabei erwogen, die Grundsätze des Urteils in ______ 501 EMCA, First Edition 2017, S. 369 – 389; siehe dazu unten S. 126 ff. 502 CDJ, Towards Recognition of the Group Interest in the European Union, wobei vorgeschlagen wird, jedenfalls für die Definition des Konzerninteresses, offenbar auf den Rozenblum Ansatz zurück zu greifen, vgl. S. 24. 503 ECLE, A proposal for reforming group law in the European Union - Comparative Observations on the way forward, S. 35 ff., Mitglieder des Kollektivs waren Böckli, Davies, Ferran, Ferrarini, Garcia, Hopt, Opalski, Pietrancosta, Roth, Skog, Soltysinski, Winner, Winter, Wymeersch. 113 Sachen Rozenblum für das „Berufen-Dürfen“ eines Organs auf Gruppeninteressen, heranzuziehen.504 Der aktuelle Vorschlag zeichnet sich durch eine differenzierte Behandlung unterschiedlicher Typen von Tochtergesellschaften aus. Während für Tochtergesellschaften, die ein besonderes Maß an wirtschaftlicher Selbstständigkeit aufweisen, Konzerninteressen nur bei Einhaltung gewisser Schutzmechanismen berücksichtigt werden dürfen, sollen die Schutzmechanismen zugunsten der Gläubiger eingeschränkt werden, wenn es sich bei der Tochtergesellschaft um eine sog. „Servicegesellschaft“ handelt.505 Sofern das jeweils anwendbare Schutzregime gewahrt ist, soll der herrschenden Gesellschaft gegenüber beiden Typen von Tochtergesellschaften ein verbindliches Weisungsrecht zustehen.506 a) Reguläre Tochtergesellschaften Tatbestandlich soll es sich um eine reguläre Tochtergesellschaft handeln, sofern die Voraussetzungen der Servicegesellschaft507 nicht erfüllt sind oder auf die Nutzung des vereinfachten Schutzregimes verzichtet wurde.508 Ein Weisungsrecht soll gegenüber einer solchen Gesellschaft bestehen, sofern die Voraussetzungen nach Vorbild des Rozenblum-Ansatzes eingehalten sind.509 Dadurch würde ein qualifiziertes Schutzregime etabliert, sodass für die Tochtergesellschaft die Möglichkeit bestünde eigene Geschäftschancen wahrzunehmen.510 Unter diesen Voraussetzungen soll zwingend eine gefestigte und durchsichtige Gruppenstruktur sowie eine ausgewogene und abgestimmte Gruppenpolitik auf Grundlage eines umfassenden Geschäftsplans enthalten sein.511 ______ 504 Forum Europeum, Konzernrecht für Europa, ZGR 1998, 672, 705ff.; zum Rozenblum-Ansatz siehe zuvor bereits S. 107 ff. 505 Forum Europeum on Company Groups ZGR 2015, 507, 511. 506 Forum Europeum on Company Groups ZGR 2015, 507, 511. 507 Siehe zugleich unter (b). 508 Forum Europeum on Company Groups ZGR 2015, 507, 512. 509 Forum Europeum on Company Groups ZGR 2015, 507, 513. 510 Forum Europeum on Company Groups ZGR 2015, 507, 513. 511 Forum Europeum on Company Groups ZGR 2015, 507, 513; ob der Ansatz unmittelbar aus dem französischen Recht übernommen werden soll oder ob eine Modifikation vorzunehmen wäre, wird nicht näher erläutert. 114 Daneben sollen die Publizitätsvorgaben bei einer regulären Tochtergesellschaft gesteigert werden. In zwei Sonderberichten in Form eines Strukturberichts (der Mutter) und eines Transaktionsberichts (der Tochter), sind neben den gruppeninternen Unternehmensverbindungen und den Prinzipien der Gruppenleitung, auch die gruppeninternen Transaktionen und die Einhaltung der vorgegebenen Prinzipien zu beschreiben.512 Die Berichte sollen von einem unabhängigen Sachverständigen geprüft und bewertet werden und diese Bewertung soll (zusammen mit den Berichten) offengelegt werden.513 Weiterhin sieht der Vorschlag des Forum Europeum vor, dass die Reglungen zu außergewöhnlichen Rechtsgeschäften bei related party transactions514 (enthalten im damaligen Entwurf zur Aktionärsrechterichtline515) für reguläre Tochtergesellschaften Anwendung finden sollen. Danach ist das geschäftsführende Organ der Tochtergesellschaft verpflichtet für Geschäfte, welche nicht zum gewöhnlichen Geschäftsgebaren dieser Gesellschaft gehören, die Drittmeinung eines unabhängigen Sachverständigen einzuholen.516 Sofern Minderheitsgesellschafter beteiligt sind, soll diesen ein Austrittsrecht mit Barabfindung durch die Gruppenmutter zustehen, sofern ihren Interessen über einen längeren Zeitraum nicht angemessen Rechnung getragen wird.517 b) Servicegesellschaften Nach dem Forum Europeum soll es sich bei einer Tochtergesellschaft um eine Servicegesellschaft handeln, sofern diese bloß Hilfstätigkeiten im Konzern durchführt, eine gewisse Größe nicht überschreitet und keine außerhalb der Gruppe stehenden Gesellschafter hat.518 Das Kriterium der Hilfstätigkeit soll erfüllt sein, wenn die Gesellschaft allein den Interessen anderer Gruppengesellschaften dient, beispielsweise in Bereich der Finanzierung, des Vertriebs oder anderen Serviceleistungen.519 Die relevante Größe hat die Gesellschaft überschritten, sofern ______ 512 Forum Europeum on Company Groups ZGR 2015, 507, 514. 513 Forum Europeum on Company Groups ZGR 2015, 507, 514. 514 Siehe dazu ausführlich Roth, Related Party Transactions, 2016. 515 Art. 9c Abs. 3 der Richtlinie (EU) 2017/828; zu den wesentlichen Elementen einer fairness opinion vgl. Tarde ZGR 2017, 360, 367. 516 Forum Europeum on Company Groups ZGR 2015, 507, 513. 517 Forum Europeum on Company Groups ZGR 2015, 507, 514. 518 Forum Europeum on Company Groups ZGR 2015, 507, 512. 519 Forum Europeum on Company Groups ZGR 2015, 507, 512. 115 sie sich nicht als KMU im Sinne der EU-Bilanzrechterichtlinie qualifizieren lässt.520 Interessant ist, dass die Tochtergesellschaft ihren Status als bloße Servicegesellschaft in Firma sowie Geschäftskorrespondenz offenlegen soll.521 Liegen die genannten Voraussetzungen vor, soll der herrschenden Gesellschaft ein Weisungsrecht zustehen, sofern die Befolgung der Weisung nicht zu einer Existenzgefährdung der Servicegesellschaft führt522 und eine der beiden (folgenden) Alternativen erfüllt ist. Die Servicegesellschaft muss in der Lage sein, auch unter Berücksichtigung der Weisung alle Verbindlichkeiten gegenüber gruppenfremden Gläubigern zu erfüllen, die innerhalb von 12 Monaten nach der Weisung fällig werden.523 Alternativ soll das gleiche gelten, wenn eine dynamische Garantie (von einer Gruppengesellschaft oder einem Dritten) abgegeben wurde, für nicht erfüllte Verbindlichkeiten gegenüber gruppenfremden Gläubigern zu haften, die innerhalb von 12 Monaten nach der Weisung fällig werden.524 c) Einordnung des Vorschlags Gegenüber einer regulären Tochtergesellschaft soll nach dem Vorschlag des Forum Europeum der herrschenden Gesellschaft ein Weisungsrecht zustehen, solange die Kriterien des Rozenblum Ansatzes525 erfüllt sind. Diese sind etwa das Vorliegen einer qualifizierten Konzernstruktur sowie eine kohärente Konzernpolitik. Sollte sodann die Durchführung einer Maßnahme im Gruppeninteresse verlangt werden, darf dies nicht kompensationslos erfolgen und darf die Gesellschaft finanziell nicht überfordern.526 Das Weisungsrecht ermöglicht der herrschenden Gesellschaft eine grundsätzlich weite Einflussnahme, welche gegenüber den Gläubigern der Tochter durch opportunistisches Verhalten ausgenutzt werden könnte.527 Sollten die vom Forum Europeum ______ 520 Forum Europeum on Company Groups ZGR 2015, 507, 512; so auch Schüßler NZG 2017, 1046, 1047. 521 Forum Europeum on Company Groups ZGR 2015, 507, 514; wie dies konkret aussehen soll wird nicht erläutert; denkbar scheint nach der Rechtsform der Zusatz „Konzernservicegesellschaft“. 522 Forum Europeum on Company Groups ZGR 2015, 507, 512. 523 Forum Europeum on Company Groups ZGR 2015, 507, 512. 524 Forum Europeum on Company Groups ZGR 2015, 507, 512. 525 Siehe dazu bereits zuvor S. 107 ff. 526 Siehe hierzu bereits S. 110. 527 Siehe zum dahinterstehenden Konzernkonflikt bereits S. 14. 116 genannten Voraussetzungen jedoch nicht erfüllt528 sein, so soll das angewiesene Handeln unzulässig sein. Der Vorschlag hat in diesem Punkt die Wirkung, dass das freie Gestaltungsermessen des Gesellschafters eingeschränkt wird. Daher ist der Vorschlag funktional als Ermessensschranke mit ex ante Wirkung einzuordnen. Ermessensschranken welche ex post zugunsten der Gläubiger wirken, werden von den Autoren angedacht, jedoch nicht weiter konkretisiert, vielmehr sollen Verstöße auf Grundlage des jeweiligen nationalen Zivil-, Verwaltungs- bzw. Strafrechts geahndet werden.529 Daher wird für diese Untersuchung davon ausgegangen, dass die nationalen Regeln insoweit unangetastet bleiben sollen. Nach dem Vorschlag des Forum Europeum sind in einem Strukturbzw. Transaktionsbericht die gruppeninternen Unternehmensverbindungen und die gruppeninternen Transaktionen offenzulegen. Die abhängige Gesellschaft ist somit verpflichtet die Informationen über vergangene Geschäfte mit der herrschenden Gesellschaft offenzulegen. Diese Maßnahme ist einzuordnen als Informationspflicht mit ex post Wirkung. Ein Gläubiger in der Tochter erhält Informationen über vergangene Handlungen des herrschenden Gesellschafters,530 welche ihm grundsätzlich die Möglichkeit der Verfolgung von Ersatzansprüchen ermöglichen können.531 Gegenüber einer Servicegesellschaft soll der herrschenden Gesellschaft ebenfalls ein Weisungsrecht zustehen, sofern die Servicegesellschaft einen Solvenztest532 besteht bzw. eine Garantie zugunsten der Servicegesellschaft abgegeben wurde. Immer ausgeschlossen soll das Weisungsrecht sein, sofern bei Befolgung die Existenz der Servicegesellschaft gefährdet ist. Im Vergleich zur regulären Tochtergesellschaft, ist der ______ 528 Dabei wird es insbesondere darauf ankommen, wie die unbestimmten Begriffe des Nachteilsausgleiches und der finanziellen Überforderung konkret ausgestaltet werden. Darauf wird sodann im Rahmen des EMCA-Vorschlags S. 137 ff. eingegangen. 529 Forum Europeum on Company Groups ZGR 2015, 507, 514. 530 Als sein Agent nach dem oben aufgezeigten Prinzipal-Agenten Modell, siehe S. 12. 531 Zu der Wirkungsweise von Informationspflichten vgl. Steffek, Gläubigerschutz in der Kapitalgesellschaft, S. 35. 532 Zu den Erwägungen einen solchen Solvenztest im deutschen Recht anstatt des für die Kapitalerhaltung geltenden Bilanztest zu etablieren siehe Scholz/Verse, GmbHG, 12. Aufl. 2018, (Bd. 1), § 30 Rn. 13 ff. 117 Gläubigerschutz in diesem Fall herabgesetzt.533 Der Vorschlag zur Servicegesellschaft ist wie der Vorschlag zur regulären Tochter als Ermessensschranke mit ex ante Wirkung einzuordnen, jedoch greift diese erst an einem späteren Punkt ein. Für Servicegesellschaften soll die Einschränkung des Gläubigerschutzes durch zusätzliche Bekanntmachungen im Rechtsverkehr abgefedert werden. Vorgesehen ist die Nennung des Status als Servicegesellschaft in Firma und Korrespondenz. Auf diese Weise soll klargestellt werden, dass diese Gesellschaft nur Hilfstätigkeiten ausführt und gläubigerschützende Mechanismen abgeschwächt sind. Fraglich ist, ob diese Nennung der Gruppenzugehörigkeit nicht tatsächlich einen gegenteiligen Effekt herbeiführt. Tatsächlich dürfte durch den Hinweis auf die Konzernzugehörigkeit im Rechtsverkehr eher die Erwartung geweckt werden, dass die Gläubigeransprüche besonders sicher seien.534 Die zusätzlichen Publikationserfordernisse sind als Informationspflichten einzuordnen, welche im Gegensatz zu Berichtspflichten bereits exante wirken. Potentielle Gläubiger können durch die Informationen bereits vor Entstehen des Vertragsverhältnisses entscheiden, ob sie sich auf die Folgen der Abhängigkeit einer Servicegesellschaft einlassen möchten. Aus Sicht der Geschäftsleiter der abhängigen Gesellschaft könnte vor allem die Idee der Servicegesellschaft besonders reizvoll sein. Durch die einfach zu befolgenden Regeln, könnte die viel diskutierte „Tätigkeit im Spannungsfeld“ tatsächlich entschärft werden. Im Allgemeinen dürfte dies auch für die Geschäftsleiter einer „regulären“ Tochtergesellschaft gelten. Das verbindliche Weisungsrecht schränkt die Notwendigkeit von potentiell haftungsbegründenden Abwägungsentscheidungen ein. Dabei darf jedoch nicht außer Acht gelassen werden, dass die Merkmale des Rozenblum-Ansatzes, wie bereits erläutert, zum Teil äu- ßerst unbestimmt sind. Daher müssten insbesondere in wirtschaftlich prekären Konstellationen, dennoch schwierige Entscheidungen von den Geschäftsleitern getroffen werden.535 ______ 533 Zum Vergleich mit dem deutschen Recht siehe unten S. 160 ff. 534 Ebenso J. Schmidt in Hommelhoff/Lutter/Teichmann, Corporate Governance im grenzüberschreitenden Konzern, 467, 471ff, die in dem Rahmen ausführlich auf die Thematik „Konzernvertrauenshaftung“ eingeht. 535 Zur Tauglichkeit des Rozenblum-Tests näher auch im Rahmen des EMCA-Vorschlags siehe S. 133 ff. 118 2) Vorschlag der ICLEG Im Oktober 2016 hat die von der Kommission beauftragte Expertengruppe Informal Company Law Expert Group (kurz ICLEG) in einem Bericht ebenfalls Regelungsvorschläge zur Anerkennung des Gruppeninteresses veröffentlicht. Wie bei den Vorschlägen des Forum Europeum zur Servicegesellschaft, soll eine Regelung zur Anerkennung von Gruppeninteressen auf Gesellschaften ohne Minderheitsgesellschafter beschränkt werden.536 Dadurch verspricht man sich bessere Umsetzungschancen, da die Unterschiede in den nationalen Regelungssystemen in diesem Fall nicht so groß seien.537 Die ICLEG unterscheidet drei gangbare Optionen. a) Option 1 Die Mitgliedsstaaten müssten als Mindeststandard gewährleisten, dass Organe einer Tochtergesellschaft bei Entscheidungen Konzerninteressen berücksichtigen dürfen, jedoch sollen sie dazu nicht verpflichtet sein.538 Dies ist eine klare Absage an ein einheitliches verbindliches Weisungsrecht für herrschende Gesellschaften. Ob diese Formulierung des jederzeitigen „Berufen-Dürfens“ ohne jede Einschränkung in allen europäischen Rechtsordnungen eine Haftungsfreistellung gewährleisten könne, sei nach Ansicht der Gruppe jedoch unklar.539 Dies gelte insbesondere, wenn ein Geschäftsleiter sich in der wirtschaftlichen Krise der Gesellschaft darauf berufen würde.540 b) Option 2 Die Option 2 ergänzt Option 1, indem Gruppeninteressen nur solange berücksichtigt werden dürfen, wie dadurch Nettovermögenswerte oder andere verwertbare Vorteile der Gesellschaft nicht in einem Maße reduziert werden, dass es unmöglich wird die Verbindlichkeiten im Sinne des Art. 17 Abs. 1 – 3 VO 2012/30/EU541 zu erfüllen.542 In Anlehnung ______ 536 ICLEG Report aaO (Fn. 11), S. 41; bedenkt man das zwei Mitglieder des Forum Europeum ebenfalls Mitglieder der ICLEG Gruppe sind, verwundert dies kaum. 537 ICLEG Report aaO (Fn. 11), S. 41. 538 ICLEG Report aaO (Fn. 11), S. 41. 539 ICLEG Report aaO (Fn. 11), S. 41 f. 540 ICLEG Report aaO (Fn. 11), S. 41 f. 541 Nach dieser Regelung muss eine Auszahlung an die Gesellschafter unterbleiben, wenn dadurch das gezeichnete Kapital der Gesellschaft beeinträchtigt wird. 542 ICLEG Report aaO (Fn. 11), S. 42. 119 an die Regeln zur Ausschüttung von Gesellschaftsvermögen (an die Gesellschafter) soll eine Maßnahme also ausgeschlossen sein, wenn dadurch das Mindestkapital der Gesellschaft unterschritten werden würde. Als Vorteil dieser Option wird angeführt, dass die gesetzte Grenze des Mindestkapitals bereits europaweit durch eine Richtline, jedenfalls für Aktiengesellschaften, anerkannt sei.543 Jedoch sei unter Gläubigerschutzgesichtspunkten das Mindestkapital ein weniger geeignetes Instrument, verglichen mit einem Mechanismus, bei dem einer Ausschüttung ein Solvenztest vorangestellt wird.544 c) Option 3 Die Option 3 modifiziert Option 2, indem die genannte Grenze des Mindestkapitals nur für Tochtergesellschaften in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft eingreifen soll.545 Demgegenüber soll für Tochtergesellschaften in der Rechtsform einer GmbH eine andere Regelung gelten. In dem Fall dürfen Gruppeninteressen von der Tochtergesellschaft nur berücksichtigt werden, wenn das geschäftsführende Organ sich zuvor ein vernünftiges Bild von der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft, inklusive der bestehenden Verbindlichkeiten gemacht hat.546 Der Geschäftsleiter hat daneben eine schriftliche Erklärung mit dem Inhalt abzugeben, dass die Gesellschaft unter Berücksichtigung der relevanten Maßnahme alle Verbindlichkeiten wird erfüllen können, welche innerhalb der nächsten sechs Monate (ab der Entscheidung) fällig werden.547 Diese Option beinhaltet folglich einen Solvenztest. Ein solcher war bereits im Regelungsvorschlag zur societas unius personae (SUP) enthalten, wobei die Frist in diesem Vorschlag auf jene sechs Monate reduziert wurde, für die sich nun auch die ICLEG entschieden hat.548 ______ 543 ICLEG Report aaO (Fn. 11), S. 42. 544 ICLEG Report aaO (Fn. 11), S. 42. 545 Vgl. Ziff. 2.2, ICLEG Report aaO (Fn. 11), S. 43. 546 ICLEG Report aaO (Fn. 11), S. 43. 547 ICLEG Report aaO (Fn. 11), S. 43. 548 ICLEG Report aaO (Fn. 11), S. 43; zur SUP als internationaler Konzernbaustein siehe Teichmann ZGR 2017, 485, 501ff. 120 d) Einordnung des Vorschlags Für eine Einordnung des Vorschlags ist zunächst der gewählte Ansatz grundsätzlich zu bewerten, bevor auf die eigentlichen Regelungsoptionen eingegangen werden kann. i. Ansatzrichtung Interessant ist an dem Vorschlag, dass er ausdrücklich nicht auf dem Rozenblum-Ansatz beruhen soll. Jedoch wurden einige Merkmale zum Teil verwendet. Die ICLEG setzt sich durchaus intensiv mit dem Ansatz auseinander und erkennt seine Vorzüge an.549 Aus der Analyse folgert die Gruppe, dass nach dem Rozenblum-Ansatz eine Einflussnahme immer nur soweit zulässig sei, wie die Fähigkeit der Tochtergesellschaft zur Erfüllung der Verbindlichkeiten gewahrt bleibt.550 Da die IC- LEG insbesondere auch dem Schutz der Gläubiger (der Töchter) verpflichtet sei, müsse eine Einflussnahme im Konzerninteresse stets begrenzt sein, wenn die Tochtergesellschaft dadurch in finanzielle Schwierigkeiten geraten würde.551 Zum Abschluss des erläuternden Teils betonten die Autoren darauf aufbauend noch einmal, dass bei der Anerkennung von Konzerninteressen die Schnittstelle zu den Maßnahmen zur Koordinierung des europaweiten Gläubigerschutzes äußerst relevant sei.552 So ist auch zu erklären, dass bei den gemachten Regelungsoptionen die Frage - wie kommt es zur nachteiligen Maßnahme - überhaupt keine Rolle spielt. Gesetzt wird auf das Modell des „Berufen-Dürfens“. Nach der ICLEG soll demnach nur der Blickwinkel von Tochtergesellschaft „nach oben“ zur Muttergesellschaft relevant sein. Der Geschäftsleiter in der Tochtergesellschaft hat nach den ICLEG-Optionen schlicht zu prüfen, ob die finanziellen Ressourcen der Gesellschaft ausreichen, um die Maßnahme zu überstehen. Die konkret zu prüfende Einflussgrenze ist dann von der Option abhängig. Sofern seine Prüfung positiv ausfällt, „darf“ er Konzerninteressen berücksichtigen. Damit dürfte gemeint sein, dass er die relevante Beeinträchtigung seiner Gesellschaft durch die Maßnahme nicht bekämpfen muss. ______ 549 ICLEG Report aaO (Fn. 11), S. 23. 550 ICLEG Report aaO (Fn. 11), S. 25. 551 ICLEG Report aaO (Fn. 11), S. 25. 552 ICLEG Report aaO (Fn. 11), S. 27. 121 ii. Die Optionen im Einzelnen Nach Option 1 des ICLEG-Vorschlags dürfen Konzerninteressen stets von der Geschäftsleitung der abhängigen Gesellschaft berücksichtigt werden. Eine Verpflichtung zur Befolgung besteht nicht, da im Gegensatz zum Vorschlag des Forum Europeum der herrschenden Gesellschaft kein Weisungsrecht zusteht. Auf weitere gläubigerschützende Elemente wird verzichtet.553 Nach Option 2 dürfen Gruppeninteressen solange berücksichtigt werden, wie dadurch das Mindestkapital der Gesellschaft nicht beeinträchtigt wird. Die Schwelle des Mindestkapitals ist, wie auch andere Instrumente der Kapitalerhaltung, einzuordnen als Ermessensschranke. Da die bilanzielle Betrachtung bereits vor der Durchführung der Maßnahme anzustellen ist, wirkt die Schranke ex ante. Die Option 3 modifiziert die Option 2, indem der dort vorzunehmende Bilanztest mit einem Solvenztest kombiniert wird. Dies soll jedoch nur für die GmbH bzw. ihre europäischen Pendants gelten. Die Verpflichtung zur Durchführung eines vorgelagerten Solvenztests funktioniert als eine ex ante wirkende Ermessensschranke. Die Geschäftsleiter in abhängigen Gesellschaften würden durch die Einhaltung der in den Optionen 2 und 3 geforderten Schutzmechanismen wohl kaum belastet. Die fortlaufende Prüfung der Kapitalerhaltungsregeln sollte zu den Standardaufgaben eines jeden Geschäftsleiters gehören. Wenn dazu noch eine entsprechende Erklärung abzugeben ist, dürfte dies durchaus die Motivation zur ordnungsgemäßen Prüfung erhöhen. Das von der Reflection Group genannte Ziel, den Geschäftsleiter in der Tochter zu schützen, dürfte nach den ICLEG Optionen weitestgehend erreicht werden. Für die Gläubiger der abhängigen Gesellschaften ist entscheidend, dass ihnen für das weitgehende „berücksichtigen-dürfen“ kein entsprechendes, neues Schutzpendant zur Verfügung gestellt würde. Es scheint demnach so, als würde die, zugunsten der Gläubiger wirkende Einflussgrenze nach dem ICLEG Vorschlag herabgesetzt werden. Ob dies ______ 553 Kritisch J. Schmidt Der Konzern 2017, 1, es sei problematisch ein Berufen auf Konzernbelange zuzulassen ohne zugleich ein anderweitiges Schutzsystem, wie im deutschen Aktienkonzernrecht, zu etablieren. 122 tatsächlich eine Herabsetzung darstellt und welche Reichweite diese hätte, kann nur der Vergleich mit dem deutschen Recht zeigen.554 III. Der Vorschlag des EMCA Die Abkürzung EMCA steht für European Model Company Act, der im Jahr 2017 erstmals vorgestellt wurde. Der EMCA ist ein umfassendes Modell-Gesetzeswerk für Kapitalgesellschaften in Europa.555 Das Gesetz wurde von einer Gruppe Rechtsgelehrter über einen Zeitraum von insgesamt zehn Jahren entwickelt. Es ist als ein Angebot an nationale und supranationale Gesetzgeber zu verstehen, das gesamte oder nur Teile des Werks zu übernehmen. Auf diese Weise soll eine Rechtsangleichung und Harmonisierung des Rechts gefördert werden.556 Das Regelungsvorbild des Vorhabens waren die USA, wo seit den 1950er Jahren ein Modellgesetz - das US Model Business Corporation Act (MBCA) – existiert und zur Harmonisierung der Rechtsnormen der verschiedenen Bundesstaaten beitragen soll.557 Das Kapitel 15558 des EMCA beschäftigt sich mit Gesellschaftsgruppen. Ziel dieses Abschnitts war nicht eine rigide, umfassende Regelung, mit Schwerpunkt auf den Schutz von Gläubigern und Minderheitsaktionären. Aufgrund der Erfahrungen aus historischen Reformbemühungen waren die Autoren davon überzeugt, dass eine solche Reglementierung politisch nicht durchsetzbar wäre und daher der Zweck eines Modellgesetzes verfehlt werden würde.559 Stattdessen soll eine kleine Gruppe von Normen die Gründung, Organisation und Funktion von Konzernen vereinfachen und insbesondere flexibilisieren und dabei den Konzern als legitime Organisationsform anerkennen.560 Neu, jedenfalls auf europäischer Ebene, soll auch die rechtliche Erfassung des ______ 554 Siehe dazu Kapitel II, S. 160 ff. 555 EMCA, First Edition 2017, S. 1. 556 EMCA, First Edition 2017, S. 1. 557 Aktuelle Version (Revision 2016) zum Download verfügbar auf der Homepage der American Bar Association unter: https://apps.americanbar.org/dch/committee.cfm?com=CL270000; zur Einschätzung des Verhältnisses zwischen dem amerikanischen und dem europäischen Modellgesetz sowie zu den Chancen die dem EMCA bei der Rechtsentwicklung zugetraut werden, siehe Teichmann, FS Baums (Bd. II), S. 1227 ff.; siehe auch Klausner, ECFR 2016, 363. 558 EMCA, First Edition 2017, S. 369 – 389. 559 Historische Einordnung und Rechtsvergleich siehe EMCA, First Edition 2017, S. 371. 560 J. Schmidt, ZHR 181 (2017), 43, 82. 123 Verhältnisses zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft sein. Entgegen dem traditionellen Ansatz des Schutzes der Tochter gegen die Mutter soll es einen Perspektivenwechsel darstellen, wenn im Verhältnis zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft nun explizit die Leitungsmacht der Mutter über die Tochter legitimiert wird.561 1) Leitungsmacht der Muttergesellschaft Einen Konzern im Sinne des EMCA zeichnet nicht die von § 18 Abs. 1 AktG geforderte „einheitliche Leitung“ aus.562 Vielmehr reicht gemäß Ziff. 15.01 iVm. 15.02 EMCA für einen Konzern aus, wenn eine Gesellschaft „Kontrolle“ über eine andere Gesellschaft aus- übt.563 Die Verfasser des EMCA haben sich bewusst für den weiten Begriff der Beherrschung bzw. Kontrolle entschieden.564 Der herrschenden Gesellschaft wird ausdrücklich ein Weisungsrecht zugewiesen. Gemäß Ziff. 15.09 EMCA hat eine Muttergesellschaft, welche als Aktionär in der Hauptversammlung oder auf andere Weise565 in der Tochtergesellschaft tätig wird, das Recht, dessen Leitungsorgan eine Weisung zu erteilen.566 Beschränkt wird das Weisungsrecht nur durch die Grenzen der Ziff. 15.16 EMCA567 sowie, wenn gemäß Ziff. 15.09 Abs. 3 EMCA zwingende gesetzliche Bestimmungen es gebieten, dass ein Vertreter des Leitungsorgans weisungsunabhängig ist.568 Die Autoren des EMCA bezwecken mit der Regelung zum Weisungsrecht, dass die Realität im Rechtsverkehr – die Steuerung von Tochtergesellschaften durch Weisungen – eine explizite rechtliche Anerkennung findet. Auch wenn die unabhängige Gesellschaft die gesetzliche Regel bleibe, soll dadurch klargestellt werden, dass ______ 561 Sogenannter top-down Ansatz EMCA, First Edition 2017, S. 373; auch J. Schmidt, ZHR 181 (2017), 43, 82. 562 Darunter ist eine grundsätzliche Abstimmung der Gesellschaften in Geschäftsführungsfragen (jedenfalls in der Personalpolitik) zu verstehen, vgl. K. Schmidt/Lutter/Vetter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 18 Rn. 11 mwN. 563 EMCA, First Edition 2017, S. 375. 564 Das Halten von Mindestens 50% der Stimmen oder Anteile sei gegenüber der „Beherrschung“ zu restriktiv vgl. EMCA, First Edition 2017, S. 376. 565 Möglich durch einen Verwaltungsrat oder durch die Geschäftsleitung (etwa durch Doppelmandate), vgl. EMCA, First Edition 2017, S. 379. 566 EMCA, First Edition 2017, S. 379. 567 Siehe sogleich unten. 568 Die Regelung nennt etwa die Arbeitnehmervertreter eines Leitungsorgans, vgl. EMCA, First Edition 2017, S. 379. 124 Tochtergesellschaften im Gegensatz zu „autonomen Unternehmen“ anders zu behandeln seien.569 2) Anerkennung des Konzerninteresses Für die Anerkennung des Konzerninteresses haben die Autoren des EMCA die zentrale Norm Ziff. 15.16 EMCA geschaffen. Damit sollen dem vorstehend genannten Weisungsrecht Grenzen gesetzt werden. Flankiert wird die Regelung im Übrigen von der Haftungsnorm Ziff. 15.17 EMCA.570 a) Die Regelung Ziff. 15.16 EMCA Bedeutend ist die Regelung unter Ziff. 15.16 - Konzerninteresse (interest of the group)571: (1) Handelt die Geschäftsführung eines Tochterunternehmens, unabhängig davon, ob dies aufgrund einer Anweisung des Mutterunternehmens erfolgt ist oder nicht, in einer Weise, die den Interessen des Tochterunternehmens zuwiderläuft, so wird davon ausgegangen, dass ein Direktor oder Geschäftsführer nicht gegen seine treuhänderischen Pflichten verstoßen hat, wenn a) die Entscheidung im Interesse der gesamten Gruppe liegt; und b) die Unternehmensleitung, die nach Treu und Glauben auf der Grundlage der ihr vorliegenden Informationen handelt sowie unter Berücksichtigung von denjenigen Informationen, die ihr zur Verfügung stünden, wenn sie vor der Entscheidung ihren treuhänderischen Pflichten nachgekommen wäre, vernünftigerweise davon ausgehen kann, dass der Verlust/Schaden/Nachteil innerhalb eines angemessenen Zeitraums durch einen Nutzen/Gewinn/Vorteil ausgeglichen wird, und c) der Verlust/Schaden/Nachteil, auf den in Satz 1 Bezug genommen wird, nicht den Fortbestand der Gesellschaft gefährdet. ______ 569 EMCA, First Edition 2017, S. 379; siehe auch Lutter/Bayer/J. Schmidt, EuropUR, Rn. 12.35. 570 Siehe dazu unter 3), S. 148 ff. 571 EMCA, First Edition 2017, S. 385 – mangels bisher verfügbarer offizieller Übersetzung in die deutsche Sprache, ist die Norm selbstständig übersetzt. 125 (2) Ist das Tochterunternehmen hundertprozentig im Besitz des Unternehmens, so findet Absatz 1 Buchstabe b) keine Anwendung. (3) Die Leitung des Tochterunternehmens kann es ablehnen, Weisungen des Mutterunternehmens zu befolgen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 1 nicht erfüllt sind. Nach Absatz 1 der Regelung soll die Vermutung gelten, dass ein Leitungsorgan pflichtgemäß handelt, wenn es eine Weisung befolgt oder in sonstiger Weise handelt, sofern die Voraussetzungen der Unterabschnitte a bis c kumulativ erfüllt sind. In diesen Unterabschnitten finden sich Elemente des Rozenblum-Urteils wieder572, jedoch ist die Prüfung modifiziert. Die Entscheidung muss gemäß Abs. 1 a) im „Interesse der gesamten Gruppe“ liegen. Dazu muss die Unternehmensleitung davon ausgehen, dass der Nachteil, der mit der Entscheidung einhergeht, innerhalb eines angemessenen Zeitraums durch einen Vorteil ausgeglichen wird. Jedoch darf jener Nachteil gemäß Abs. 1 c) in keinem Fall den Fortbestand der Gesellschaft gefährden. Ist die Gesellschaft eine hundertprozentige Tochtergesellschaft, soll es auf Abs. 1 b) und damit auf den Nachteilsausgleich nicht ankommen. Liegen die Voraussetzungen des Abs. 1 nicht vor, soll es ein Geschäftsleiter gemäß Abs. 3 ablehnen können, die Weisung zu befolgen. Nachfolgend soll die Prüfung, welche ein Geschäftsleiter gemäß dieser Ziff. 15.16 EMCA durchzuführen hat, im Einzelnen aufgezeigt werden. Dabei wird deutlich werden, dass einige Merkmale unbestimmt sind und einer näheren Betrachtung bedürfen. b) Der Begriff Konzerninteresse Der erste Prüfungspunkt mit dem sich ein Geschäftsleiter bei Anwendung der Ziff. 15.16 EMCA auseinandersetzen muss, ist die Frage, ob die Entscheidung im Interesse der gesamten Gruppe (Abs. 1 a)) liegt. Ziff. 15.16 EMCA enthält keine Definition des „Interesses der Gruppe“.573 Als Grund führen die Autoren an, dass eine zufriedenstellende Definition angesichts der schier unendlichen Vielfalt von ______ 572 Siehe hierzu bereits oben S. 107 ff. 573 Zu den bisherigen Definitionsversuchen und zur Abgrenzung des Konzerninteresses vom Unternehmensinteresse siehe ausführlich oben S. 92 ff. sowie insbesondere Hoffmann-Becking, FS Hommelhoff (2012), 433 ff. 126 Situationen in Konzernen sehr schwierig, wenn nicht gar unmöglich sei.574 Es soll den Richtern überlassen werden, im Einzelfall zu entscheiden und dieses Merkmal mit Leben zu füllen.575 i. Keine Probleme durch Unbestimmtheit laut EMCA Daher schaffen die Autoren bereits an dieser Stelle eine gewisse Unsicherheit. Interessant hierbei ist, dass die Autoren des EMCA die Rechtsunsicherheit nicht besonders kritisch einordnen, da Richter nicht dazu neigen würden, „unternehmerischen Entscheidungen des Managements zu hinterfragen“, solange das Unternehmen „nicht Insolvenz angemeldet hat“.576 Auch soll die fehlende Definition als ergänzender Schutz für Minderheitsaktionäre oder Gläubiger dienen, indem Richter flexibel zu deren Gunsten entscheiden könnten.577 ii. Tatsächliche Probleme durch Unbestimmtheit Die Autoren des EMCA scheinen sich an der Unbestimmtheit des Begriffs Gruppeninteresse nicht zu stören. Es stellt sich die Frage, ob dem gefolgt werden kann. Denn ein Geschäftsleiter steht vor einer nicht unerheblichen Hürde bei der Prüfung. Dies gilt umso mehr, werden die Situationen bedacht, in denen sich ein Geschäftsleiter einer Tochtergesellschaft befinden kann. Beispielsweise könnte dieser die Weisung erhalten haben, zum Zwecke der Besicherung eines der Muttergesellschaft dann gewährten Darlehens, eine Sicherheit aus dem Gesellschaftsvermögen zu stellen. Fraglich ist, wie der Geschäftsleiter beurteilen soll, ob die Aufnahme des Darlehens und die dafür notwendige Sicherheit im Interesse der Muttergesellschaft bzw. im Interesse der gesamten Gruppe liegt. Unmöglich ist es, wenn er diesbezüglich keine Informationen hat. Doch selbst wenn ihm entsprechende Informationen zur Verfügung stehen, kann es sehr komplex sein, nachzuvollziehen, ob die konkrete Maßnahme für den Konzern insgesamt sinnvoll ist. Soll diese Prüfung gelingen, müssten zwei Aspekte gegeben sein. Zwischen den einzelnen Konzerngesellschaften muss es ein System des Informationsaustausches geben, sodass jeder Geschäftsleiter jedenfalls die Möglichkeit hat, sich bei Bedarf eine Informationsgrundlage über ______ 574 EMCA, First Edition 2017, S. 386. 575 EMCA, First Edition 2017, S. 386. 576 EMCA, First Edition 2017, S. 386. 577 EMCA, First Edition 2017, S. 386. 127 die Lage und die Bedürfnisse zu verschaffen.578 Dabei muss darauf geachtet werden, einen akzeptablen Kompromiss zwischen Informationen, welche für den Geschäftsleiter und seine Entscheidung notwendig sind und daher zugänglich sein müssen und solchen sensiblen betrieblichen Informationen zu finden, welche aus guten Gründen der Geheimhaltung unterliegen und unter Verschluss bleiben sollen.579 Das Zugänglichmachen von Informationen alleine ist jedoch nicht zielführend. Bei hoher Komplexität muss es dem einzelnen Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft möglich sein, dass ihm die Maßnahme näher erläutert wird, wenn er dies für notwendig hält. Auch muss es ihm möglich sein, dass er den mit der Weisung einhergehenden Informationen in gewissen Grenzen Glauben schenken darf. Es kann einem Geschäftsführer nicht zugemutet werden im Einzelnen nachzuprüfen, ob eine komplexe Transaktion, die durch die Konzernmuttergesellschaft angestoßen wurde, auch im Interesse des Konzerns liegt. Dem Geschäftsleiter muss vielmehr eine vereinfachte Prüfung ermöglicht werden. Dafür ist es unerlässlich, dass die Konzernführung eine bis zu einem bestimmten Grad konkretisierte Strategie vorgibt, eine sog. Gruppenpolitik580. Ist der Geschäftsleiter mit dieser Strategie vertraut, ist es ihm eher möglich nachzuvollziehen, ob die angewiesene Maßnahme mit jener Gruppenpolitik vereinbar ist. Dabei sollten die Anforderungen an den Geschäftsleiter nicht überdehnt werden. Die Prüfung sollte auf eine Plausibilitätsprüfung beschränkt bleiben – bei aufkommenden Zweifeln ist jedoch eine vertiefte Prüfung zu verlangen. c) Die Modifizierung eines Rozenblum-Merkmals Nach der mitunter schwierigen Prüfung des Interesses der Gruppe stellt sich für den Geschäftsleiter die Frage, ob auch die Voraussetzungen des Nachteilsausgleichs (Ziff. 15.16 Abs. 1(b) EMCA) und keine Existenzgefährdung (Ziff. 15.16 Abs. 1(c) EMCA), erfüllt sind. Diese Prüfungsreihenfolge ist, wie bereits erwähnt, durch den französischen Fall Rozenblum inspiriert, bei dem es sich um Rechtsprechung ______ 578 Zur Informationsversorgung im Konzern Spindler, WM 2008, 905, 915 f.; jüngst auch Schauf, BB 2017, 2883, 2887. 579 Ann, GRUR 2014, 12 sieht im Informationsmanagement zum Schutz der Betriebsgeheimnisse eine Kernaufgabe des Unternehmens. 580 Zu diesem Merkmal, welches auch im originalen Rozenblum Ansatz enthalten war siehe oben S. 108 sowie gleich S. 136. 128 zum Strafrecht handelt.581 Ein Gericht hatte dieses Instrument entwickelt, um den Tatbestand des Missbrauchs von Unternehmensvermögen (abus de biens sociaux), welcher im Wesentlichen der Untreue (§ 266 StGB) entspricht, ausschließen zu können.582 i. Prüfungsmerkmale der Rechtsprechung Dem Rozenblum-Ansatz liegen stets Sachverhalte zugrunde, in denen die finanziellen Ressourcen einer Gesellschaft entgegen dem Unternehmensinteresse negativ eingesetzt wurden. Worauf sich diese Einflussnahme konkret bezieht, spielt grundsätzlich keine Rolle. Ebenso wenig wie die Frage, ob ein konkretes Weisungsrecht existiert, auf das die Einflussnahme rechtlich gestützt wurde. In jedem Fall zieht die Handlung strafrechtliche oder zivilrechtliche Folgen für die handelnden Personen nach sich, sofern nicht die Voraussetzungen583 der Rechtfertigung gegeben sind. Diese sollen nachstehend noch einmal kurz in Erinnerung gerufen werden. Die relevante Gesellschaft muss Teil einer Konzernstruktur sein. Darunter ist eine strukturierte Einheit verschiedener Gesellschaften, mit stark wechselseitigen Abhängigkeiten zu verstehen.584 Die Gesellschaften müssen mit der notwendigen Intensität im Sinne einer „strukturierten Einheit“ miteinander verbunden sein. Für jene Einheit muss es auch eine „kohärente“ gemeinsame Konzernpolitik geben. Die Konzernpolitik muss in einem gemeinsamen Geschäftsplan festgehalten sein und das „Zufügen von Nachteilen“ und die daraus resultierenden Schäden für bestimmte Gruppengesellschaften, muss bereits vor Durchführung der streitigen Maßnahme als Teil des Plans angelegt sein.585 Die Nachteile, welche die Gesellschaft erleidet, müssen mit dem Konzerninteresse übereinstimmen. Eine konkrete Beschreibung des ______ 581 EMCA, First Edition 2017, S. 386. 582 Zur Rozenblum-Rechtsprechung siehe S. 107 ff. 583 Für eine detailliertere Beschreibung siehe auch bereits S. 108 ff. 584 Überblick zu dem Merkmal und den verschiedenen Streitständen siehe Forum Europeum, Konzernrecht für Europa ZGR 1998, 672, 706; Gräbener, Schutz au- ßenstehender Gesellschafter im deutschen und französischen Kapitalgesellschaftsrecht, S. 108 f; Conac in Hommelhoff/Lutter/Teichmann, Corporate Governance im grenzüberschreitenden Konzern, 89, 92 unter Verweis auf „Kapitalverflechtungen“. 585 Gräbener, Schutz außenstehender Gesellschafter im deutschen und französischen Kapitalgesellschaftsrecht, S. 110f 129 Konzerninteresses liefert auch die französische Rechtsprechung nicht,586 wobei vertreten wird, dass die Anforderungen an dieses Merkmal nicht zu hoch sein sollten.587 Der bei der Gesellschaft eingetretene Nachteil darf nicht kompensationslos bleiben.588 Einigkeit besteht darüber, dass der mit der Maßnahme einhergehende Nachteil ein Äquivalent haben muss, welches dazu führt die Ausgewogenheit der gegenseitigen Verpflichtungen betroffener Gesellschaften wiederherzustellen. Das Äquivalent muss nicht innerhalb eines fixen Zeitraums bereitgestellt werden, darf also auch in (späterer) Zukunft geleistet werden und muss auch nicht zwingend finanzieller Natur sein.589 Daneben sind jedoch viele Details umstritten.590 Nicht eindeutig geklärt ist auch, ob die Vorteile der benachteiligten Gesellschaft unmittelbar zugutekommen müssen oder ob alle konzernangehörigen Gesellschaften (in einer Art konsolidierten Betrachtung) mit einbezogen werden dürfen.591 Letztlich darf die relevante Maßnahme die benachteiligte Gesellschaft finanziell nicht überforderen.592 Die finanziellen Möglichkeiten der Gesellschaft sind überschritten, wenn die nachteilige Maßnahme einen ______ 586 Zur Frage, ob eine Maßnahme lediglich im Interesse einer anderen bzw. der herrschenden Gesellschaft liegen muss und ob es ein darüberhinausgehendes Konzerninteresse überhaupt gibt, siehe oben S. 92 ff.; ausführlich insbesondere Hoffmann-Becking, FS Hommelhoff (2012), 433 ff. 587 Konzerninteresse könnte schon in gemeinsamen Entwicklungs- und Optimierungsmöglichkeiten zu sehen sein, vgl. Gräbener, Schutz außenstehender Gesellschafter im deutschen und französischen Kapitalgesellschaftsrecht, S. 113 f. m.w.N. 588 Lutter in FS Kellermann 1990, 257, 263 der darin ein do ut des von Nachteil und Ausgleich sieht. 589 Conac in Hommelhoff/Lutter/Teichmann, Corporate Governance im grenzüberschreitenden Konzern, 89, 93. 590 Vor allem die Frage, ob vollständige Ausgeglichenheit der Verpflichtungen wiederhergestellt werden muss oder ob ein Ausgleich im Wesentlichen ausreicht; siehe dazu oben S. 109 f. 591 Forum Europeum, Konzernrecht für Europa ZGR 1998, 672, 708; Gräbener, Schutz außenstehender Gesellschafter im deutschen und französischen Kapitalgesellschaftsrecht, S. 115; wenn dies möglich wäre, könnten Ressourcen auch dauerhaft umverteilt werden. 592 Conac in Hommelhoff/Lutter/Teichmann, Corporate Governance im grenzüberschreitenden Konzern, 89, 93; damit ist offenbar auch bezweckt, dass die Gesellschaften in der Zeit, bis der Nachteilsausgleich erfolgt, nicht in finanzielle Schwierigkeiten gerät. 130 nicht reparablen Schaden herbeiführt oder die Gesellschaft einem überproportionalen Risiko ausgesetzt wird.593 ii. Anpassungen des EMCA Der Rozenblum-Ansatz wird zum Teil als undurchsichtig angesehen und seine erfolgreiche Anwendung soll aufgrund der Vielzahl von Bedingungen kaum vorhersehbar sein.594 Auch wird der strafrechtliche Ursprung kritisiert.595 Aus diesem Grund wird die Doktrin teilweise als ungeeignet angesehen, um europaweit die Anerkennung des Konzerninteresses tatsächlich umzusetzen. Diese Kritik wurde von den Autoren des EMCA beherzigt. Denn sie haben sich für einen etwas einfacheren und flexibleren Ansatz entschieden. Dennoch beruht das Modell deutlich erkennbar auf dem Rozenblum Ansatz. Der Hauptunterschied zu den ursprünglichen Voraussetzungen besteht darin, dass im EMCA auf die Voraussetzung, dass die Gruppe eine ausgewogene und fest verankerte Struktur haben muss, verzichtet wurde.596 Der Grund hierfür ist offenbar die große Unbestimmtheit dieses Merkmals. Französische Gerichte verlangen, dass zwischen den einzelnen Gesellschaften stark wechselseitige Abhängigkeiten, insbesondere finanzieller Art, bestehen müssen. Dahinter steht der Gedanke, dass allein durch diese Abhängigkeit der Anreiz verringert sei, eine andere Gesellschaft innerhalb der Konzernstruktur zu schädigen. Denn der Schaden bei der anderen Gesellschaft würde sich zwangsläufig auch in der eigenen Gesellschaft negativ auswirken.597 Auch wenn diese Idee einleuchtet, ist es schwierig einen akzeptablen Maßstab festzulegen, ab dem die Schicksale der einzelnen Gesellschaften ausreichend miteinander verknüpft sein sollen. Ob eine solche Verknüpfung der Gesellschaften überhaupt in jedem Fall sinnvoll wäre, ist nicht abschließend zu klären. Daher erscheint es gerechtfertigt, dass der EMCA auf dieses ______ 593 Gräbener, Schutz außenstehender Gesellschafter im deutschen und französischen Kapitalgesellschaftsrecht, S. 117. 594 So EMCA, First Edition 2017, S. 386. 595 Teichmann, AG 2013, 184 (195); in diese Richtung Lübking, Einheitliches Konzernrecht für Europa, S. 294; einschränkend (hinsichtlich französischen Rechts) Gränbener, Schutz außenstehender Gesellschafter, S. 119. 596 EMCA, First Edition 2017, S. 386, dazu auch J. Schmidt, Der Konzern 2017, 1 ff. 597 Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (706) spricht jedenfalls von einer „solidarisch-ausgewogenen Vorteils- und Lastengemeinschaft“. 131 Merkmal verzichtet hat. Jedenfalls würden dadurch die Geschäftsleiter bei der Prüfung entlastet werden. d) Gruppenpolitik Das Vorhandensein des o.g. Merkmals des Interesses der Gruppe impliziert bereits, dass auf eine andere Voraussetzung des Rozenblum Tests nicht verzichtet wurde. Auch die Autoren des EMCA stellen klar, dass es eine langfristige und kohärente Gruppenpolitik geben muss.598 Nur wenn es eine auf einen längeren Zeitraum angelegte, alle Gruppengesellschaften mit einbeziehende, strategische Ausrichtung gibt und der Geschäftsleiter auch Kenntnis von dieser Strategie hat, ist er in einer Position eine verlangte Maßnahme einzuschätzen. Die Gruppenpolitik stellt für ihn gewissermaßen den Prüfungsmaßstab dar, an welchem die konkrete Maßnahme zu messen ist.599 Hier zeigt sich, dass die einzelnen Merkmale, auch in der vereinfachten Prüfung des EMCA, eng miteinander verbunden sind. Nur wenn der Geschäftsleiter vernünftigerweise annehmen durfte, dass die Maßnahme im Einklang mit der Gruppenpolitik liegt, kann aus seiner Perspektive die Voraussetzung „im Interesse der Gruppe“ bejaht werden. e) Nachteilsausgleich Als Nächstes hat sich der Geschäftsleiter mit der Frage des Nachteilsausgleichs auseinander zu setzen. Auch dieses Merkmal wurde ursprünglich vom cour de cassation in Sachen Rozenblum verlangt. Nach Ziff. 15.16 Abs. 1 (b) EMCA muss der Geschäftsleiter „nach Treu und Glauben“ auf Grundlage der ihm vorliegenden Informationen bzw. derjenigen Informationen, die ihm bei pflichtgemäßem Handeln zur Verfügung gestanden hätten, vernünftigerweise davon ausgehen, dass der Verlust/Schaden/Nachteil innerhalb eines angemessenen Zeitraums durch einen Nutzen/Gewinn/Vorteil ausgeglichen wird. An dieser Stelle sind viele Details zu klären. Die Autoren des EMCA verzichten auf weitere Konkretisierungen, stellen jedoch klar, dass der Ansatz flexibel sein soll und keinen automatischen Ausgleich von Nachteilen erfordert.600 Aus der gewählten Formulierung wird deutlich, dass der Zeitpunkt, in dem ein Geschäftsleiter die Angemessenheit des ______ 598 EMCA, First Edition 2017, S. 386. 599 Zur Notwendigkeit der Gruppenpolitik siehe bereits S. 131 f. 600 EMCA, First Edition 2017, S. 386. 132 Nachteilsausgleiches zu prüfen hat, vor der Durchführung der Maßnahme liegen muss. Sollte nachträglich die Entscheidung gerichtlich überprüft werden, muss daher die ex-ante Perspektive maßgeblich bleiben. Dies gilt auch dann, wenn dies im konkreten Einzelfall schwerfällt, da der ex-post sichtbare Schaden scheinbar alle anderen Aspekte überlagert. i. Anforderungen an die Informationsbeschaffung Eine mögliche gerichtliche Überprüfung der Entscheidung hatten die Autoren offenbar im Blick, als es um die Anforderungen an die Informationsbeschaffung ging. Der Geschäftsleiter muss bei seiner Entscheidung nicht bloß die Informationen berücksichtigen, welche ihm tatsächlich vorlagen (Alternative 1). Vielmehr muss er es sich auch zurechnen lassen, wenn er sich Informationen nicht beschafft hatte, er dazu jedoch verpflichtet gewesen wäre (Alternative 2). Das sollen diejenigen Informationen sein, die ihm bei Erfüllung seiner treuhänderischen Pflichten zur Verfügung gestanden hätten (if they complied with their fiduciary duties).601 Damit wäre im deutschen Recht wohl der Verhaltensmaßstab an einen ordnungsgemäßen und gewissenhaften Geschäftsleiter gemeint, worunter insbesondere auch die Einhaltung der Legalitätspflicht fällt.602 Ins Auge fällt, dass die Anforderungen an die Informationsgrundlage vor der Entscheidung offenbar eher hoch sein sollen. Demgegenüber darf die Einschätzung der Auswirkungen der Maßnahme, etwa der Schaden und sein Ausgleich (dazu sogleich), „vernünftigerweise“ (may reasonably assume) getroffen werden. Es sind Parallelen zur business judgement rule603 erkennbar, denn auch dort sind die Anforderungen an die Informationen, die ein Geschäftsleiter für seine Entscheidung einzuholen hat eher streng, während ihm vor allem bei der Auslegung der Informationen und damit auch bei der eigentlichen Entscheidung, ein Ermessensspielraum gewährt wird.604 Es wäre denkbar, dass einem Geschäftsleiter bei Ziff. 15.16 EMCA hinsichtlich der Frage, ob die Vorteile ausreichen, um den zu erwartenden Schaden zu decken, ebenfalls ein Spielraum zuzugestehen ist. Denkt man diesen Gedanken zu Ende, ______ 601 EMCA, First Edition 2017, S. 385. 602 Spindler/Stilz/Fleischer, 3. Aufl. 2015, § 93 Rn. 12; Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 6. 603 Näher dazu unter S. 183 ff. 604 K. Schmidt/Lutter/Krieger/Sailer-Coceani, AktG, 3. Aufl. 2015, § 93 Rn. 17. 133 müsste dies Auswirkungen auf eine spätere gerichtliche Kontrolle haben. Da ein Ziel der Regelung war, einen safe harbour für Geschäftsleiter in abhängigen Gesellschaften zu schaffen, ist der Umfang der gerichtlichen Überprüfbarkeit von zentraler Bedeutung. Das tatsächliche Vorliegen eines Ermessensspielraums ist jedoch bloß eine mögliche Interpretation des Wortlauts der Regelung. Die Kommentare der EMCA Autoren erwähnen keine Ermessensspielräume und gehen auch nicht auf den Umfang der gerichtlichen Kontrolle ein. Sicher lässt sich lediglich festhalten, dass die Anforderungen an einen Geschäftsleiter hinsichtlich der Informationen, die er im Vorfeld einer Entscheidung zu beschaffen hat, eher streng sind. ii. Bewertung der Vor- und Nachteile Nachdem der Geschäftsleiter idealerweise eine vollständige Informationsgrundlage geschaffen hat, muss er (wie zuvor schon angedeutet) die Auswirkungen der fraglichen Entscheidung einschätzen. Die Entscheidung soll er nur treffen, wenn er vernünftigerweise davon ausgehen kann, dass der Nachteil (Verlust/Schaden) innerhalb eines angemessenen Zeitraums durch einen Vorteil (Nutzen/Gewinn) ausgeglichen wird.605 Der Geschäftsleiter muss sowohl die Nachteile, als auch die Vorteile bewerten. Da die Bemessung des Nachteils von zukünftigen Faktoren abhängig sein kann, ist der Geschäftsleiter gezwungen, eine Prognose anzustellen. Auch muss der Nachteil, um vergleichbar zu sein, beziffert werden. Dies kann sich schwierig gestalten, wenn etwa die mit der Entscheidung einhergehende Maßnahme eine Handlung ist, für welche kein Marktwert oder andere Bemessungshilfe existiert. Denkbar ist auch, dass aus ex-ante Perspektive noch nicht klar ist, ob oder wie sich ein Nachteil überhaupt auswirkt. Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn die Maßnahme die Abgabe einer Bürgschaftserklärung ist und es aktuell eher unwahrscheinlich erscheint tatsächlich aus der Bürgschaft in Anspruch genommen zu werden. Folglich ist der Geschäftsleiter an dieser Stelle, ohne nähere Konkretisierungen, Unsicherheiten ausgesetzt. Alle gennannten Probleme der Nachteilsberechnung können sich parallel auch bei der Bezifferung des der Gesellschaft zukünftig ______ 605 EMCA, First Edition 2017, S. 385. 134 zugutekommenden Vorteils ergeben. Während bei der Entscheidung meist bereits feststeht, in welcher Erscheinungsform die Maßnahme nachteilig sein wird, ist der Vorteil noch in größerem Maße unsicher. Daher stellt sich die Frage, welche Anforderungen an den Vorteil zu stellen sind. Aus der Formulierung geht zunächst lediglich hervor, dass es überhaupt einen Vorteil geben muss und das dadurch der Nachteil „ausgeglichen“ werden muss.606 Es ergeben sich (jedenfalls) drei Aspekte welche näher konkretisiert werden müssen: Erstens ist fraglich, in welcher Form der Vorteil erbracht werden darf. Einen Auslegungshinweis geben die Autoren des EMCA nicht. Denkbar ist ein Ausgleich in Geld, also in Form einer Zahlung. Dazu müsste der Vorteil jedenfalls konkret bezifferbar sein. Fraglich ist, ob auch andere Vorteile möglich sind, welchen nur schwer ein konkreter Wert beigemessen werden kann. Ein solcher schwer bezifferbare Vorteil könnte (ganz allgemein) die Zugehörigkeit zur Gruppe sein.607 Aus Sicht der Gläubiger der abhängigen Gesellschaft erscheinen schwer bis gar nicht bezifferbare Vorteile problematisch. Der zweite Aspekt ist die Frage des Zeitraums, innerhalb dessen der Ausgleich erfolgen muss. Durch den Wortlaut wird klargestellt, dass dieser „innerhalb eines angemessenen Zeitraums“ erfolgen darf. Eine starre zeitliche Grenze, wie der Verlustausgleich nach § 311 AktG, der spätestens innerhalb eines (Geschäfts-)Jahres erfolgen muss608, ist nicht gemeint. Zwar erscheint es auf den ersten Blick für einen Geschäftsleiter vorteilhaft, wenn er in der Position ist, flexibel einen Zeitraum zu bestimmen. Jedoch kommt auf diese Weise ein weiterer unbestimmter Rechtsbegriff hinzu, für dessen Ausgestaltung sich der Geschäftsleiter unter Umständen rechtfertigen muss. ______ 606 EMCA, First Edition 2017, S. 385. 607 Nach Conac, ECFR 2013, 194 (219) reicht Gruppenzugehörigkeit (bei der Auslegung der Doktrin im französischen Recht) alleine nicht aus, jedoch muss der Ausgleich flexibel bleiben; ähnlich Gränbener, Schutz außenstehender Gesellschafter, S. 115, nach dem (nur) allgemeine Vorteile der Gruppenzugehörigkeit nicht ausreichend sein sollen. 608 Der Vorteil muss bis zum Bilanzstichtag in das Vermögen der Tochtergesellschaft eingehen, sodass der Nachteil neutralisiert ist vgl. Hüffer/Koch, AktG, § 311 Rn. 44. 135 Der dritte klärungsbedürftige Aspekt ist die Frage, ob der Nachteil wertmäßig vollständig ausgeglichen werden muss oder ob es ausreicht, wenn Vorteil und Nachteil sich wenigstens weitestgehend decken. Die gewählte Formulierung „ausgeglichen“ (be balanced) spricht eher dafür, dass ein vollständiger Ausgleich zu erfolgen hat. Bedenkt man, dass der Ausgleich über einen längeren Zeitraum, mitunter sogar erst Jahre später erfolgen darf, drängt sich in dem Zusammenhang die Frage auf, ob der Nachteil in diesem Zeitraum zu verzinsen ist oder ob der Ausgleich jedenfalls inflationsbereinigt erfolgen muss. Die Ausgestaltung dieser drei (und anderer) Aspekte sollte jedoch immer von der Intention der Autoren des EMCA getragen sein, welche einen einfachen und flexibleren Ansatz schaffen wollten.609 f) Merkmal Existenzgefährdung Gemäß Ziff. 15.16 Abs. 1 (c) EMCA darf der Verlust/Schaden/Nachteil nicht den Fortbestand der Gesellschaft gefährden. Damit setzen die Autoren des EMCA auf ein Merkmal, dass im Wesentlichen genauso schon in Sachen Rozenblum verwendet wurde. Dabei durfte die Maßnahme die Gesellschaft „finanziell nicht überfordern“.610 Mit Blick auf das deutsche Recht dürfte sich das Merkmal mit der vom BGH aufgestellten Grenze der Existenzgefährdung decken.611 Den Verfassern des EMCA ging es offensichtlich darum klarzustellen, dass bei einer Maßnahme, selbst wenn diese im Interesse der Gruppe liegt, nicht das Risiko einer Insolvenz der Tochtergesellschaft bestehen darf. Spätestens ab diesem Punkt findet eine Umkehr der berücksichtigungsfähigen Interessen statt. Besteht Gefahr, dass die Maßnahme zur Insolvenz führt, „darf“ der Geschäftsleiter ausschließlich die Interessen der Tochtergesellschaft berücksichtigen. Parallel zum deutschen Recht kann es für einen Geschäftsleiter schwierig sein zu beurteilen, ob eine Maßnahme „die Existenz“ bzw. nach dem EMCA Wortlaut „den Fortbestand“ gefährdet. Von den EMCA Autoren wird nicht konkretisiert, inwieweit der Geschäftsleiter bei dieser ______ 609 EMCA, First Edition 2017, S. 386, die Flexibilität betonen auch Baums/Teichmann, AG 2018, 562 (571). 610 Ausführlich zu diesem Merkmal Gränbener, Schutz außenstehender Gesellschafter, S. 117 f.; siehe auch oben S. 110. 611 Grundlegend BGH v. 17.09.2001 – II ZR 178/99, NZG 2002, 38 - Bremer Vulkan; siehe zur Entwicklung der Existenzvernichtungshaftung bereits oben S. 73 ff. 136 Frage einen Spielraum hat. Es spricht somit viel dafür, dass diese Einschätzung letztendlich in der Risikosphäre des Geschäftsleiters der Tochtergesellschaft liegt. Die Abwägung der Interessen zwischen der herrschenden Gesellschaft und den Gläubigern wird somit auf dem Rücken des Geschäftsleiters ausgetragen. Auch an dieser Stelle wird wieder deutlich, dass es durch die Regelung nur bedingt möglich würde, einen safe harbour für Geschäftsleiter zu schaffen.612 Für die Gläubiger der Tochtergesellschaft würde durch die Ziffer c) ein Schutzniveau etabliert, welches jedenfalls nicht unbekannt ist. Dennoch werden die Interessen erst sehr spät, nämlich bei der Insolvenzgefährdung des Schuldners, berücksichtigt. Wie niedrig dieses Schutzniveau tatsächlich ist, zeigt ein Vergleich zu den nationalen Regelungen.613 Beim faktischen GmbH-Konzern jedenfalls, bildet die Existenzgefährdung bereits de lege lata die relevante gläubigerschützende Grenze. Nach dem EMCA-Ansatz ist es nicht erforderlich, dass die negative Einflussnahme in besonderer Weise dokumentiert oder aufgezeichnet wird. Die Autoren haben sich bewusst gegen eine solche, als zu formalistisch empfundene Dokumentationspflicht entschieden.614 Im Gegensatz dazu hatte das Forum Europaeum verlangt, dass die Befolgung nachteiliger Weisungen fortlaufend aufgezeichnet wird und dass davon in der nächsten Hauptversammlung zu berichten sei.615 g) Kein Nachteilsausgleich bei hundertprozentigen Tochtergesellschaften Nach Ziff. 15.16 Abs. 2 EMCA soll die o.g. Regel des Nachteilsausgleich nach Absatz 1 Nr. b) nicht zur Anwendung kommen, wenn sich die Tochtergesellschaft hundertprozentig im Besitz der Gesellschaft befindet, welche die Maßnahme angewiesen hat bzw. zu dessen Gunsten die Maßnahme durchgeführt wird.616 Die finanzielle Selbstständigkeit der Tochtergesellschaft wird durch diese Regel eingeschränkt. Liegt die Maßnahme im Interesse der Gruppe, verbleibt als letzte Grenze der Einflussnahme die Existenzgefährdung nach Ziff. 15.16 ______ 612 Siehe zu unternehmerischen Entscheidung unten S. 183. 613 Zum Vergleich des Schutzniveaus der verschiedenen Modelle siehe unten S. 160 ff. 614 EMCA, First Edition 2017, S. 386. 615 Forum Europaeum (Konzernrecht für Europa), ZGR 1998, 672, 712. 616 EMCA, First Edition 2017, S. 385. 137 Abs. 1 c) EMCA. Befindet sich die Tochtergesellschaft im Alleinbesitz, muss auf Interessen von Minderheitsgesellschaftern keine Rücksicht genommen werden. Dies scheint die Rechtfertigung der Einschränkung der finanziellen Selbstständigkeit zu sein.617 Die Autoren des EMCA erklären, dass bei einer hundertprozentigen Tochter das Management der Muttergesellschaft mehr Freiheit bei der Führung der Tochtergesellschaft und der Übertragung von Werten haben sollte.618 Ohne Anwendung des Absatz 1 Nr. b) entfällt die Verpflichtung zum Nachteilsausgleich. Dadurch verschlechtert sich die Position der Gläubiger der Tochtergesellschaft. Zwar darf die Maßnahme nicht zur Existenzgefährdung führen, sodass die Gläubiger nicht befürchten müssen, dass Zahlungen ihres Vertragspartners direkt ausfallen. Dennoch erlaubt die Regelung, dass in großem Maße eigentlich den Gläubigern haftungsmäßig zugeordnetes Gesellschaftsvermögen verschoben wird. Dadurch kann sich die Anfälligkeit der Tochtergesellschaft für eine Insolvenz erhöhen, sodass mittelbar doch ein Zahlungsausfall zum Nachteil der Gläubiger der Tochter drohen kann.619 h) Umgang mit Zweifelsfällen Befindet sich die Tochtergesellschaft in einer guten wirtschaftlichen Lage und ist die angewiesene Maßnahme wenig einschneidend, dürfte es jedem Geschäftsleiter leicht fallen das Vorliegen der Voraussetzungen der Ziff. 15.16 EMCA zu bejahen. Da es jedoch gerade die schwierigeren, kritischen Fälle sind, für welche die Regelung Klarheit schaffen soll, stellt sich die Frage, wie mit Zweifelsfällen umzugehen ist. Die Autoren des EMCA haben sich mit dieser Thematik auseinandergesetzt. In den Kommentaren zu Ziff. 15.16 EMCA wird die Frage aufgeworfen, ob die Geschäftsleiter der Tochtergesellschaften „gehorchen müssen“ oder sich „weigern können“.620 Lässt man zu, dass die Geschäftsleiter in einer abhängigen Gesellschaft Konzerninteressen berücksichtigen dürfen, ergeben sich für die Ausgestaltung verschiedene Möglichkeiten. ______ 617 So Conac, ECFR 2016, 301 (312). 618 EMCA, First Edition 2017, S. 388. 619 Gleichwohl soll kein Schutzbedürfnis bestehen („no need to protection“), solange die Existenz nicht gefährdet sei, vgl. Conac, ECFR 2016, 301 (312). 620 EMCA, First Edition 2017, S. 387. 138 Extrem in eine Richtung ginge es, wenn der Geschäftsleiter bedingungslos verpflichtet wäre alle Maßnahmen der herrschenden Gesellschaft umzusetzen. Demgegenüber wäre es auf den ersten Blick weniger einschneidend ein „berücksichtigen dürfen“ zu wählen. Der Geschäftsleiter darf zwar andere Interessen berücksichtigen, eine rechtlich bindende Verpflichtung besteht jedoch nicht. Diese Überlegungen wirken sich aus, wenn die Geschäftsleitung der Tochtergesellschaft der Auffassung ist, dass die Voraussetzungen der Rozenblum-Rechtfertigung nicht vorliegen. Es stellt sich die Frage, ob die Weisung gleichwohl zu befolgen ist oder nicht. i. Bedingungslose Folgepflicht Bei einer bedingungslosen Folgepflicht wäre es ausschließlich der Muttergesellschaft belassen, das Vorliegen der einzelnen Punkte (z.B. Ziff. 15.16 Abs. 1 EMCA) zu prüfen und das Ergebnis vorzugeben. Die Geschäftsleiter in den Tochtergesellschaften wären bei kritischen Entscheidungen faktisch entmachtet. Jedoch wären sie unter Haftungsgesichtspunkten weitgehend geschützt621: Wenn die Geschäftsleitung der Tochtergesellschaft gehorchen „muss“, ist es gar nicht erforderlich eine Entscheidung zu treffen, die möglicherweise eine Haftung auslöst. Damit wäre der avisierte „sichere Hafen“ für Geschäftsleiter geschaffen. Aus Sicht einer herrschenden Gesellschaft würde spiegelbildlich eine effektive Gruppenleitung erleichtert werden, da Anweisungen immer Bindungswirkung hätten und damit verlässlich ausgeführt werden müssten.622 Andererseits erkennen auch die Verfasser des EMCA gravierende Nachteile einer derartigen Regelung. Eine solche Ausgestaltung würde ein niedriges Schutzniveau für Gläubiger und Minderheitsaktionäre bedeuten. Die Geschäftsleiter fungieren dann nicht länger als „Schutzschild“ der Gläubiger und Minderheitsgesellschafter.623 Sollte ein Geschäftsleiter der Meinung sein, dass die Anweisung die Interessen der Tochtergesellschaft (und damit im Ergebnis auch die Interessen deren Gläubiger) zu stark verletzen würde, wäre dies unbeachtlich.624 Dem ______ 621 EMCA, First Edition 2017, S. 387, da die Tochtergeschäftsleiter befreit wären, müssten sich klagende Minderheitsgesellschafter an die Konzernmutter halten. 622 EMCA, First Edition 2017, S. 387. 623 EMCA, First Edition 2017, S. 387. 624 EMCA, First Edition 2017, S. 387. 139 Geschäftsleiter des Tochterunternehmens würde die einzige Wahl gelassen, entweder die Weisung umzusetzen oder zurückzutreten.625 Tatsächlich dürfte ein Geschäftsleiter in einer kritischen Situation kaum zurücktreten. Es wäre ausschließlich an der herrschenden Gesellschaft zu beurteilen, ob eine Maßnahme im Konzerninteresse liegt und ob die Interessen der Tochtergesellschaft ausreichend gewahrt sind. Die Befolgung der Weisung durch den Geschäftsleiter wäre stets rechtmäßig, selbst wenn die Prüfung nicht korrekt ist. Ein Geschäftsleiter wäre ein reines Ausführungsorgan. Denkt man den Gedanken zu Ende, dürfte sich die Frage eines Rücktritts für einen Geschäftsleiter nicht stellen, da dieser keine persönliche Inanspruchnahme fürchten muss. Bei einer bedingungslosen Folgepflicht liegt die Verantwortlichkeit für eine Maßnahme vollständig bei der herrschenden Gesellschaft. Wenn die Muttergesellschaft ihren Sitz in einem anderen Mitgliedsstaat (oder gar außerhalb der EU, sofern anwendbar) hat, dürfte es für die Minderheitsaktionäre oder Gläubiger faktisch kompliziert und kostspielig sein, die Muttergesellschaft in dem anderen Staat zu verklagen.626 Mithin würde der Anreiz zu missbräuchlichem Verhalten bei den Entscheidungsträgern der herrschenden Gesellschaft besonders hoch sein. ii. Recht zu Widersprechen Im Gegensatz zu einer bedingungslosen Folgepflicht könnte eine Ausgestaltung sein, dass Konzerninteressen von der Geschäftsleitung zwar berücksichtigt werden dürfen, jedoch keine rechtlich bindende Verpflichtung dazu besteht. Mit Blick auf die effektive Führung einer Gruppe hätte dieser Ansatz den Nachteil, dass die Geschäftsleiter, jedenfalls bei „Zweifelsfällen“, den Anweisungen nicht Folge leisten müssten, was im Ergebnis einem Widerspruchsrecht entsprechen würde.627 Die Interessen der Minderheitsaktionäre und Gläubiger würden durch dieses Recht, die Anwendung der Weisung verweigern zu können, besser geschützt.628 Fürchtet ein Geschäftsleiter persönlich in Anspruch genommen zu werden, dürfte er in einer kritischen Situation gewissenhaft prüfen, ob den Interessen des Konzerns gegenüber den ______ 625 EMCA, First Edition 2017, S. 387. 626 EMCA, First Edition 2017, S. 387. 627 EMCA, First Edition 2017, S. 387. 628 EMCA, First Edition 2017, S. 387. 140 Interessen der Tochtergesellschaft tatsächlich Vortritt gewährt werden sollte. Noch weiter ginge es, mit dem Widerspruchsrecht sogar eine Widerspruchspflicht bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen von Ziff. 15.16 EMCA einzuführen. Damit würde der Druck auf die Geschäftsleitung der abhängigen Gesellschaft bei der Prüfung einer Weisung weiter erhöht werden. Die Verfasser scheinen eine gewissenhafte Prüfung für sinnvoll zu erachten, denn sie führen aus, dass ausnahmsweise auch Situationen, in denen sich die Tochtergesellschaft weigern würde eine (verbindliche) Weisung auszuführen, bestehen bleiben sollten.629 Gleichwohl müssten nach Ansicht der EMCA-Autoren aber die Machtverhältnisse innerhalb einer Konzernstruktur beachtet werden. Gemeint sind offenbar Fälle, in denen sich die Geschäftsleiter weigern, die Weisung umzusetzen, jedoch nicht zurücktreten. Eine herrschende Gesellschaft hätte dann gesellschaftsrechtliche Befugnisse einen Geschäftsleiter abzuberufen, denn die herrschende Gesellschaft habe immer „das letzte Wort“.630 Dennoch erkennen auch die Autoren des EMCA die Vorteile eines Widerspruchsrechts. Ein Widerspruch der Geschäftsleitung der Tochtergesellschaft könnte nämlich dazu führen, dass die Muttergesellschaft ihre Entscheidung nach einem Gespräch oder aufgrund von Beschwerden eines Minderheitsgesellschafters überdenkt.631 Aus diesen Gestaltungsmöglichkeiten wird deutlich, was im Allgemeinen lange bekannt ist: Der Schutz von Gläubigern bzw. Minderheitsaktionären und eine effektive Gruppenleitung beeinflussen sich gegenseitig.632 ______ 629 EMCA, First Edition 2017, S. 387. 630 EMCA, First Edition 2017, S. 387. 631 Zu diesem Idealbild vgl. EMCA, First Edition 2017, S. 387. 632 Dazu Dominike, Einheitliche Gruppenleitung, S. 45; Hommelhoff, GmbHR 2014, 1065 (1071) „regulatorische Einheit“; ders., FS Stilz, S. 287 (291 ff.); ders, ZGR 2012, 535 (538); Drygala/Staake/Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 31 Rn. 9 „gleichrangig nebeneinander“; einschränkend K. Schmidt, FS Lutter, S. 1167 (1169); siehe dazu näher S. 159. 141 iii. Lösungsansatz des EMCA Die Verfasser des EMCA haben sich gegen eine vollständige Verschiebung der Verantwortlichkeit hin zur Muttergesellschaft entschieden. Jedoch ging ihnen offenbar auch eine Pflicht zu widersprechen zu weit. Sollte eine Weisung gegen Ziff. 15.16 Abs. 1 EMCA verstoßen, soll die Geschäftsführung der Tochtergesellschaft nicht verpflichtet sein diese einzuhalten.633 Gemäß Ziff. 15.16 Abs. 3 EMCA soll es die Leitung der Tochtergesellschaft ablehnen können die Weisungen zu befolgen (may refuse to comply). Dabei stellen die Verfasser klar, sich auch am deutschen Recht orientiert zu haben.634 Im Vertragskonzern (§ 302 AktG) darf die Geschäftsleitung sich im Falle einer offenkundigen Verletzung der Interessen der Muttergesellschaft (oder der mit ihr verbundenen Unternehmen) weigern, die entsprechende Weisung zu befolgen (§ 308 Abs. 2 AktG).635 Demgegenüber berücksichtige der Ansatz des EMCA die Interessen von Gläubigern und Minderheitsgesellschaftern besser, wie die EMCA-Autoren ausführen. Denn dem Geschäftsleiter wird das Recht zur Ablehnung einer Weisung nicht lediglich dann eingeräumt, wenn die Weisung eine offenkundige Verletzung der Interessen der Muttergesellschaft (oder der mit ihr verbundenen Unternehmen) darstellt.636 Diese Regel sei gerechtfertigt, da der EMCA-Ansatz flexibler sei und keinen automatischen Ausgleich von Nachteilen erfordere.637 Damit meinen die Verfasser offenbar, dass aus Gläubigerschutzgesichtspunkten beim Nachteilsausgleich des EMCA, im Vergleich zum deutschen Vertragskonzern, eine Schlechterstellung (der Gläubiger) geschaffen würde. Diese würde aber durch ein weitergehendes Widerspruchsrecht gegen Weisungen wieder ausgeglichen werden. Tatsächlich würde einem Geschäftsleiter in einer abhängigen Gesellschaft durchaus ein beachtliches Widerspruchsrecht zustehen. Verstößt eine Weisung nicht gegen Ziff. 15.16 EMCA, muss der Geschäftsleiter diese ohnehin ausführen. Die Gefahr mittels gesellschaftsrechtlicher Machtbefugnisse durch einen anderen Geschäftsleiter ersetzt zu werden (sollte er sich weigern eine Weisung auszuführen), besteht in jedem ______ 633 EMCA, First Edition 2017, S. 387. 634 EMCA, First Edition 2017, S. 387. 635 Siehe dazu bereits oben S. 50. 636 EMCA, First Edition 2017, S. 387. 637 EMCA, First Edition 2017, S. 387. 142 Fall. Das Widerspruchsrecht ist jedoch kein Selbstzweck. Für den Fall, dass der Geschäftsleiter beschließt, eine Weisung anzuwenden, die gegen Ziff. 15.16 EMCA verstößt, bleibt er haftbar, wie die Verfasser des EMCA explizit klarstellen.638 Somit wird von den EMCA-Autoren zwar eine Pflicht zu widersprechen nicht ausdrücklich festgeschrieben, dennoch müssen sich Geschäftsleiter, allein schon um die persönliche Haftung auszuschließen, genau so verhalten, wie wenn sie zum Widerspruch verpflichtet wären. Als Kritikpunkt der Anerkennung von Konzerninteressen wurde angeführt, dass der Geschäftsleiter in der abhängigen Gesellschaft als „Schutzschild“ der Minderheitsgesellschafter und Gläubiger wegfallen würde.639 Dies trifft zu, wenn der Geschäftsleiter als reines Ausführungsorgan eingesetzt würde. Für den gewählten Ansatz des EMCA trifft die Kritik nicht vollständig zu. Wie vorstehend aufgezeigt, werden die Geschäftsleiter in der Tochtergesellschaft, anders als es eine erste Lektüre der Ziff. 15.16 EMCA erscheinen lässt, nicht von der Entscheidung freigestellt, ob einer Weisung Folge geleistet wird. 3) Haftung der Muttergesellschaft Mit Ziff. 15.17 EMCA (Haftung der Mutter)640 schließt eine Haftungsnorm den Abschnitt zu Unternehmensgruppen ab. Diese Regel korrespondiert mit Ziff. 15.16 EMCA und regelt die Verantwortlichkeit der Muttergesellschaft, sollte es bei einer im Interesse des Konzerns geführten Tochtergesellschaft zu einer Krise kommen: (1) Hat ein Tochterunternehmen, welches nach Weisungen des Mutterunternehmens im Interesse des Konzerns geführt wird, keine vernünftige Aussicht aus eigener Kraft eine Liquidation zu vermeiden (Krisenzeitpunkt), so ist das Mutterunternehmen verpflichtet, unverzüglich eine grundlegende Restrukturierung des Tochterunternehmens vorzunehmen oder das Liquidationsverfahren einzuleiten. ______ 638 EMCA, First Edition 2017, S. 388. 639 Conac, ECFR 2013, 194 (222) „directors could not act as a shield“; Krapp, StudZR 2017, 236 (264). 640 EMCA, First Edition 2017, S. 388 – mangels bisher verfügbarer offizieller Übersetzung in die deutsche Sprache, ist die EMCA-Norm Ziff. 15.17 selbstständig übersetzt. 143 (2) Handelt das Mutterunternehmen entgegen Absatz 1, so haftet es für alle offenen Forderungen des Tochterunternehmens, die nach dem Krisenzeitpunkt entstanden sind. (3) Hat das Mutterunternehmen das Tochterunternehmen zum Nachteil des Tochterunternehmens und unter Verstoß gegen die Interessen des Konzerns geführt, so haftet es für alle unbezahlten Schulden des Tochterunternehmens, die aus den schädlichen Weisungen resultieren. (4) Das in den Absätzen 2 und 3 vorgesehene Recht auf Schadensersatz kann nur vom Liquidator/Sachwalter/Insolvenzverwalter des Tochterunternehmens geltend gemacht werden. Der entsprechende Verwalter ist zur Geltendmachung dieser Forderung verpflichtet, wenn Gläubiger, die 10 % der Verbindlichkeiten des Tochterunternehmens halten, dies verlangen. Das Insolvenzgericht kann die Eintreibung der Forderung selbst einleiten. a) Verantwortlichkeit für die Zeit ab Kriseneintritt Nach Absatz 1 soll eine Muttergesellschaft verpflichtet sein, unverzüglich eine grundlegende Umstrukturierung bei der Tochtergesellschaft vorzunehmen oder das Insolvenzverfahren einzuleiten, sofern diese (nach Weisungen im Interesse des Konzerns geführte Tochtergesellschaft) keine vernünftige Aussicht hat, aus eigener Kraft die Krise zu überwinden.641 Kommt die Muttergesellschaft dieser Verpflichtung nicht nach, so haftet sie gemäß Abs. 2 für alle offenen Forderungen des Tochterunternehmens, die nach dem Eintritt der Krise entstehen.642 Diese ersten beiden Absätze regeln demnach die Handlungspflichten nach Eintritt der Krise bzw. die Haftung bezüglich Verbindlichkeiten, die nach dem Eintritt der Krise entstehen. In der Entwurfsfassung des EMCA sollte die Einstandspflicht zusätzlich auch Verbindlichkeiten erfassen, die vor Eintritt der Krise entstanden sind, jedoch wurde diese weite Haftung kritisiert und letztlich gestrichen.643 Schon der Bericht der Reflection Group aus dem Jahr 2011 hatte klargestellt, dass bei der Anerkennung des Konzerninteresses die Situation unterschiedlich zu bewerten sei, wenn die Tochtergesellschaft sich in Insolvenznähe befindet.644 Darauf ist der EMCA an dieser Stelle ______ 641 EMCA, First Edition 2017, S. 388. 642 EMCA, First Edition 2017, S. 388. 643 Conac, ECFR 2016, 301 (319 f.). 644 Report of the Reflection Group on the Future of EU Company Law, 2011, S. 64. 144 eingegangen. Erreicht eine Tochtergesellschaft einen „Krisenpunkt“, soll die Muttergesellschaft eine unverzügliche Pflicht treffen, eine Umstrukturierung oder ein Insolvenzverfahren einzuleiten.645 Demnach muss eine Umkehr der berücksichtigungsfähigen Interessen stattfinden. Der mögliche Vorrang von Konzerninteressen durch Ziff. 15.16 EMCA erreicht an dieser Stelle, durchaus spät, seine Grenzen. Folglich gehen ab dem Krisenzeitpunkt die Interessen der Gläubiger (der Tochtergesellschaft) und auch diejenigen anderer Beteiligter, etwa die der Arbeitnehmer, vor. i. Das wrongful-trading Konzept Die Autoren des EMCA erklären, dass die Vorschrift von der im Vereinigten Königreich bekannten „wrongful trading“ Haftung inspiriert ist. Jedoch mit dem Unterschied, dass die Pflichten nicht die Geschäftsleiter der Gesellschaft, sondern die Muttergesellschaft treffen sollen.646 Damit sollen Situationen abgedeckt werden, in denen die Tochtergesellschaft durch Weisungen gesteuert wird, deren Interessen jedoch weder von den verantwortlichen Personen, noch von anderer Stelle ausreichend repräsentiert und gewürdigt werden.647 Die Autoren hatten dabei verschiedene Situationen in den Fokus genommen. Zum einen könnten generell Konstellationen haftungsrechtlich abgedeckt werden, in denen der Geschäftsleiter der Tochtergesellschaft wegen der Privilegierung der Ziff. 15.16 EMCA als Haftungssubjekt weggefallen ist. Zum anderen könnten Doppelmandate von Geschäftsleitern in Mutter- sowie Tochtergesellschaft gemeint sein. Bei Interessenabwägungen in diesen Fällen dürfte den Interessen der Muttergesellschaft regelmäßig der Vorzug vor den (berechtigten) Interessen der Tochtergesellschaft eingeräumt werden. Der Anspruch gegen die Muttergesellschaft soll ausdrücklich ein Schadensersatzanspruch sein („right to claim compensation“) und gemäß ______ 645 EMCA, First Edition 2017, S. 388. 646 EMCA, First Edition 2017, S. 388; J. Schmidt, ZHR 181 (2017), 43 (85) spricht von einer „speziellen konzerndimensionalen wrongful-trading Haftung“; siehe auch Lutter/Bayer/J. Schmidt, EuropUR, Rn. 12.36. 647 EMCA, First Edition 2017, S. 388 spricht insoweit von Situationen, in denen die Tochtergesellschaft nicht im Geschäftsführungsorgan der Mutter vertreten ist. 145 Abs. 4 nur durch den Verwalter der Tochtergesellschaft geltend gemacht werden können.648 ii. Kenntnis der Muttergesellschaft als Anspruchsvoraussetzung Nach dem gewählten Wortlaut soll die Pflicht ab dem Krisenzeitpunkt unmittelbar bzw. unverzüglich bestehen. Entsprechend besteht nach Abs. 2 die Ersatzpflicht für alle nach dem Krisenzeitpunkt entstehenden Verbindlichkeiten. Augenscheinlich ist gewollt, dass die Ersatzpflicht stets in dem Fall bestehen soll, wenn es eine Krise bei der (im Konzerninteresse geführten) Tochtergesellschaft gibt und dennoch keine entsprechenden Maßnahmen ergriffen werden. Daher überrascht649 die Kommentierung der EMCA Autoren, nach der die Kenntnis (oder kennen-müssen) der Muttergesellschaft über die Krise nicht vermutet wird, da diese sich nicht immer über alle Umstände bei der Tochtergesellschaft im Klaren wäre, selbst wenn Weisungen erteilt wurden.650 Nicht auszuschließen ist es, dass die Ablehnung der „vermuteten Kenntnis“ sich ausschließlich auf die Haftung aus Ziff. 15.17 Abs. 3 EMCA bezieht.651 Möglich erscheint aber auch ein redaktioneller Fehler. In der Entwurfsfassung des EMCA war in Ziff. 15.17 EMCA noch eine Klausel enthalten, nach der vermutet wurde, dass die Muttergesellschaft Kenntnis von der Krise bei der Tochter hatte oder zumindest Kenntnis haben müsste.652 Dieser Passus wurde jedoch gestrichen, da diese Vermutung nicht immer gerechtfertigt sei.653 Möglich ist, dass der hier fragliche Kommentar lediglich einen klarstellenden Hinweis diesbezüglich darstellt. Trotzdem stellt sich die Frage, ob die Haftung erst eingreifen sollte, wenn die Muttergesellschaft positive Kenntnis von der Krise erlangt und sodann keine entsprechenden Maßnahmen einleitet. Dies hätte die Folge, dass eine Muttergesellschaft, die keine Informationen zur Tochtergesellschaft einholt, unter Umständen privilegiert würde. Mangels ______ 648 EMCA, First Edition 2017, S. 388. 649 Generell kritisch hinsichtlich der konkreten Form der Ausformulierung J. Schmidt, ZHR 181 (2017), 43 (86). 650 EMCA, First Edition 2017, S. 388. 651 Zum Haftungstatbestand nach Ziff 15.17 Abs. 3 EMCA siehe sogleich unten. 652 Conac, ECFR 2016, 301 (320). 653 Conac, ECFR 2016, 301 (320). 146 Kenntnis bestünde nach dieser Lesart noch keine Ersatzpflicht nach Absatz 2. Dies dürfte kaum gewollt sein. Soll ab dem Krisenzeitpunkt tatsächlich eine Umkehr der berücksichtigungsfähigen Interessen stattfinden, sollte diese Umkehr nicht von der Kenntniserlangung bei der Muttergesellschaft abhängig sein. Aus Sicht eines Gläubigers wäre es willkürlich, ob seine kurz nach dem Krisenzeitpunkt entstehende Forderung durch einen Anspruch gegen die Muttergesellschaft „gerettet“ werden kann oder nicht. Die Interessen der Gläubiger würden nach der fraglichen Lesart an dieser Stelle weiter strapaziert. Der Umstand, dass eine Muttergesellschaft nicht über alle Umstände in der Tochtergesellschaft im Detail informiert ist, erscheint nicht ungewöhnlich. Denkbar ist auch, dass eine Muttergesellschaft erst aus Werten der Buchhaltung erkennt, dass die Tochtergesellschaft bereits vor einigen Tagen den - in bestimmter Weise zu definierenden - Krisenpunkt erreicht hat. Dies darf der Muttergesellschaft jedoch nicht zum Vorteil gereichen und stünde auch im Widerspruch zur Wertung der Ziff. 15.16 EMCA. Im Rahmen der dort vorzunehmenden Prüfung sollen die Leitungsorgane von Tochter- und Muttergesellschaft mit Hilfe einer Prognose gerade abschätzen, ob eine angestrebte für die Tochter mit Nachteilen verbundene Maßnahme mit der finanziellen Situation der Tochter verträglich ist. Nicht zu verlangen, dass die tatsächlichen Auswirkungen der Maßnahme auf die finanzielle Verfassung der Tochter im Auge zu behalten sind, wäre widersprüchlich. Dazu bestünde jedoch kein Anreiz, würde Nichtkenntnis die Haftung nach Ziff. 15.17 Abs. 2 EMCA tatsächlich hemmen. Letztlich sollte nicht vergessen werden, dass den herrschenden Gesellschaften durch die Anerkennung des Konzerninteresses ein großer Gestaltungsspielraum bei der Steuerung einer Tochter zugestanden wird. Sollte es dann zu einer Krise bei der Tochtergesellschaft kommen, betrifft die hier diskutierte Haftung nur die Verbindlichkeiten, die ab dem Krisenzeitpunkt neu entstehen und auch nur solange, bis die entsprechenden Maßnahmen nach Ziff. 15.17 Abs. 1 EMCA eingeleitet werden. Demnach dürfte es die Interessen einer Muttergesellschaft auch nicht überstrapazieren, wenn ab Kriseneintritt auch ohne entsprechende Kenntnis gehaftet würde. Somit sollte es, jedenfalls an dieser Stelle, auf Kenntnis der Muttergesellschaft nicht ankommen. 147 b) Verantwortlichkeit für die Zeit vor der Krise Der Absatz 3 der Ziff. 15.17 EMCA regelt die Haftung der Muttergesellschaft (auch) für Verbindlichkeiten, die vor dem Eintritt der Krise entstanden sind. Hat die Muttergesellschaft die Tochtergesellschaft zu deren Nachteil und unter Verstoß gegen die Interessen des Konzerns geführt, so soll sie für alle unbezahlten Schulden des Tochterunternehmens haften, die aus den schädlichen Anweisungen resultieren.654 Hat die Muttergesellschaft die Tochter im Konzerninteresse geführt, so trägt sie nach dieser Vorschrift eine gewisse Verantwortlichkeit für die negativen finanziellen Folgen. Dies geht jedoch nicht so weit, dass sie eine generelle Pflicht trifft, jeden Verlust auszugleichen. Eine solch strikte Einstandspflicht besteht allerdings im deutschen Vertragskonzern nach den §§ 291 ff. AktG.655 Eine derartige Regelung wurde von den EMCA-Autoren jedoch als zu starr empfunden, da diese den Gläubigern in der Tochtergesellschaft einen „ungerechtfertigten Schutz“ gewähren würde.656 Die Haftung soll stattdessen nur dann eingreifen, wenn die Weisung im Interesse des Konzerns kausal für den Eintritt der Krise ist. Durch den hergestellten Zusammenhang zwischen den offenen Verbindlichkeiten gegen die Tochtergesellschaft und den Weisungen der Muttergesellschaft, sei dieser verschuldensabhängige Schadensersatzanspruch vergleichbar mit dem französischen Schadenersatzanspruch wegen unzureichender Vermögenswerte („action en responsabilité pour insuffisance d'actif“).657 Grundsätzlich erscheint es sinnvoll und gerechtfertigt, dass die Haftung nicht automatisch eintreten soll, sondern nur dann, wenn die übermä- ßige negative Einflussnahme auch für die finanziellen Schwierigkeiten der Tochtergesellschaft verantwortlich ist. Die Autoren des EMCA bezweckten eine Verbindung zwischen Macht und Haftung der herrschenden Gesellschaft herzustellen.658 Um dies zu gewährleisten, soll die Muttergesellschaft zum einen nur haften, wenn sie die Tochtergesellschaft unter Verletzung des Konzerninteresses geführt hat.659 Zum ______ 654 EMCA, First Edition 2017, S. 388. 655 Siehe ausführlich dazu oben ab S. 51. 656 EMCA, First Edition 2017, S. 389. 657 EMCA, First Edition 2017, S. 388. 658 EMCA, First Edition 2017, S. 389. 659 „in violation of the interest of the group“ vgl. EMCA, First Edition 2017, S. 388. 148 anderen müssen die offenen Verbindlichkeiten der Tochtergesellschaft eine Folge der schädlichen Weisungen der Mutter sein.660 An anderer Stelle wird ausgeführt, dass nur gehaftet werden soll, wenn die verletzende Weisung nicht dem Konzerninteresse genügt und der Ausgleich auf solche Schäden begrenzt ist, die durch die verletzende Weisung hervorgerufen wurden.661 Der Wortlaut lässt an dieser Stelle dennoch Fragen offen. Klar dürfte sein, dass die Weisung in irgendeiner Weise gegen das Merkmal Konzerninteresse verstoßen haben muss. Möglich sind jedoch unterschiedliche Interpretationen, welche sich auf die Reichweite der Einstandspflicht auswirken. i. Enge Auslegung Möglich wäre etwa, dass nur gehaftet wird, wenn die Maßnahme von Anfang an nicht den Voraussetzungen der Ziff. 15.16 EMCA genügt hatte. Auch der Geschäftsleiter in der Tochter hätte erkennen müssen, dass es mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Existenzgefährdung kommen wird. Die Weisung wurde dennoch erteilt und von der Tochtergesellschaft umgesetzt. Die Maßnahme hat dann entweder unmittelbar zu einer existenziellen Krise bei der Tochtergesellschaft geführt oder es kam zeitlich verzögert zu der Krise, da der versprochene Nachteilsausgleich - wie von Anfang an absehbar - ausblieb. In dem Fall erscheint es gerechtfertigt, dass die Muttergesellschaft neben einer (möglichen) Inanspruchnahme des Geschäftsleiters der Tochtergesellschaft, in der Pflicht steht. Anders gewendet lässt sich sagen, dass nach dieser (engen) Auslegung eine Haftung nur dann in Betracht kommt, wenn die Geschäftsleitungen der Mutter und/oder der Tochtergesellschaft die Maßnahme nicht im Schutzbereich der Ziff. 15.16 EMCA ausgeführt haben. ii. Weite Auslegung Nach dem Wortlaut erscheint allerdings auch eine andere Interpretation möglich. Diese wäre, dass die Muttergesellschaft auch in der Konstellation haftet, in der die Verluste tatsächlich nicht ausgeglichen wurden, jedoch ex-ante davon ausgegangen wurde, dass es zum Nachteilsausgleich kommt. Der ausbleibende Ausgleich versursacht sodann die ______ 660 „which are the consequences of the harmful instructions“ vgl. EMCA, First Edition 2017, S. 388. 661 Conac, ECFR 2016, 301 (320) „to the extend of those instructions“. 149 Insolvenz der Tochtergesellschaft. In dem Fall hatte sich die Prognose als nichtzutreffend herausgestellt. Jeder Verstoß gegen die Vorgaben der Ziff. 15.16 EMCA, also auch eine fehlerhafte Prognose hinsichtlich des Nachteilsausgleichs, würde die Haftung begründen. Der Muttergesellschaft käme eine sehr weitreichende Einstandspflicht zu. Nach dieser Lesart würde die Muttergesellschaft immer haften, sofern die negative Einflussnahme zu einer Krise geführt hat. Dass die Haftung von einem Verschulden abhängig sein soll, spricht eher für die engere Auslegung. Jedoch muss dies nicht zwingend sein. Der Wortlaut der Ziff. 15.17 Abs. 3 EMCA macht die Haftung nicht ausdrücklich von der ex-ante Betrachtung abhängig. Daher kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Autoren diese weite Auslegung im Sinn hatten. Die Autoren nennen auch bestimmte Beispiele, in denen die Haftung nicht eingreifen soll, da dies ungerechtfertigt wäre. Etwa bei Naturkatastrophen, Streiks, einer Finanzkrise, der Insolvenz bedeutender (anderer) Tochtergesellschaften oder einer plötzlichen Veränderung des Marktumfelds.662 Auch dies spricht eher für eine Maßgeblichkeit der ex ante Betrachtung und mithin eher für die enge Auslegung. Jedoch ist dies ebenfalls nicht zwingend. Durch die Nennung dieser Beispiele kann lediglich sicher gesagt werden, dass besondere, nicht beherrschbare Härtefälle, von der Haftung ausgeschlossen sein sollen. Ohne weitere Konkretisierung zu diesem Punkt erscheinen beide Lesarten möglich. iii. Stellungnahme Wenn man sich mit der Frage auseinandersetzt, ob eine Haftung sogar nach der weiten Auslegung gerechtfertigt ist, muss differenziert werden. Grundsätzlich ist zu unterscheiden zwischen der Organhaftung und der Haftung der Muttergesellschaft. Verhält sich ein Geschäftsleiter (gleichgültig ob in Mutter- oder Tochtergesellschaft) nach den Regeln der Ziff. 15.16 EMCA, scheidet eine persönliche Inanspruchnahme aus. Dies liegt an der maßgeblichen ex-ante Betrachtung. Diese ist jedenfalls in Ansätzen bereits von den Autoren des EMCA im Rahmen der ______ 662 EMCA, First Edition 2017, S. 389. 150 Ziff. 15.16 EMCA (etwa „vernünftigerweise davon ausgehen“) angelegt. Davon im Grundsatz zu trennen ist die Haftung der Muttergesellschaft. Es stellt sich die Frage, ob an dieser Stelle eine weitreichendere Haftung nach der (zweitgenannten) Auslegung gerechtfertigt ist. Letztlich kommt es darauf an, ob die für die Organhaftung maßgebliche ex-ante Betrachtung bei der Haftung nach Ziff. 15.17 Abs. 3 EMCA ebenfalls maßgeblich sein sollte. Wäre dies der Fall, würde die ex-ante Betrachtung gewissermaßen „durchschlagen“. Zur Beantwortung dieser Frage, sind die Mechanismen nach deutschem Recht als Vergleichsmaßstab kaum zu gebrauchen. Im Vergleich zu § 317 AktG bestehen in Bezug auf das Verschulden systematische Unterschiede zur EMCA Regelung.663 Zwar haften im Rahmen des § 317 AktG die herrschende Gesellschaft und ihre gesetzlichen Vertreter gesamtschuldnerisch und die Ersatzpflicht soll nicht bestehen, sofern ein gewissenhafter Geschäftsleiter das Geschäft ebenso vorgenommen hätte.664 Jedoch geht es dabei nicht um einen Gleichlauf von Haftung der Mutter und Organhaftung bei der abhängigen Gesellschaft. Die Adressaten sind vielmehr die Leitungsorgane der Muttergesellschaft. Auch der Ausschluss für die Geschäfte innerhalb des Sorgfaltsmaßstabs gemäß § 317 Abs. 2 AktG, darf nicht als ein Abstellen auf die ex-ante Betrachtung interpretiert werden. Dadurch soll lediglich klargestellt werden, dass nur Geschäfte haftungsbegründend sein können, welche auch nachteilig im Sinne des § 311 AktG sind.665 Bei der Haftung der Muttergesellschaft im Vertragskonzern sind die systematischen Unterschiede zur EMCA-Regelung noch größer.666 Daher ist es wenig aussagekräftig, wenn es im Rahmen des § 302 AktG ausschließlich auf einen eingetretenen Verlust (ex-post Betrachtung) ankommt, da die Muttergesellschaft nicht nur einen Ausgleich eines Schadens- bzw. Nachteils schuldet, sondern sogar eine Einstandspflicht für alle Verluste besteht.667 ______ 663 Siehe dazu näher S. 172. 664 Siehe dazu bereits ausführlich S. 65. 665 Hüffer/Koch, AktG, § 317 Rn. 11; siehe zum Nachteil als Abhängigkeitsfolge bereits oben S. 60 ff. 666 Siehe dazu näher oben S. 51 ff. sowie S. 166. 667 Siehe näher dazu bereits S. 52 f. 151 Da die deutschen Regelungen keine taugliche Hilfestellung sind, empfiehlt es sich diese Auslegungsfrage mit Hilfe des Sinns und Zwecks der Regelung der Ziff. 15.17 Abs. 3 EMCA zu beantworten. Das Ziel der Anerkennung von Konzerninteressen ist insbesondere der Schutz der in einem Spannungsfeld tätigen Geschäftsleiter. Den herrschenden Gesellschaften soll jedoch auch mehr Rechtssicherheit bei der Einflussnahme auf abhängige Gesellschaften gewährt werden. Der Schutz des Vermögens der Muttergesellschaft ist grundsätzlich nicht bezweckt. Entscheidend ist jedoch, dass auch eine Aufhebung der Haftungssegmentierung der beschränkten Haftung bei Kapitalgesellschaften von keiner Stelle avisiert wurde. Sollte aus der ex-ante Perspektive eine Maßnahme die Voraussetzungen von Ziff. 15.16 EMCA erfüllt haben und trifft die Vertretungsorgane der herrschenden Gesellschaft bei der Anweisung kein Verschulden, dann hat sich bei einer gleichwohl eintretenden Krise letztlich das wirtschaftliche Risiko der Maßnahme verwirklicht. Sollte dann trotzdem eine Einstandspflicht der Muttergesellschaft bestehen, käme dies der (nicht gewollten) Aufgabe der beschränkten Haftung sehr nahe. Von der Reichweite wäre dies im Übrigen mit der Verlustausgleichspflicht des § 302 AktG vergleichbar. Denn auch bei Vertragskonzernen spielt es keine Rolle, ob die herrschende Gesellschaft für den eingetretenen Verlust tatsächlich verantwortlich war. Letztlich geht es um eine Wertungsentscheidung, welche mittelbar zu Lasten der Gläubiger der Tochtergesellschaft getroffen wird. Dennoch erscheint es in Zusammenschau mit der Anerkennung des Konzerninteresses und der Ablehnung einer generellen Verlustausgleichspflicht konsequent, wenn in der genannten (weiten) Konstellation die Muttergesellschaft nicht einzustehen hat. Die weite Auslegung ist daher abzulehnen. Jedoch muss differenziert werden, sodass die Muttergesellschaft durch die Einschränkung ihrer Haftung nicht übermäßig bevorteilt würde. Die Einschränkung darf keine Fälle betreffen, in denen die Maßnahme zwar (nachweislich) ex-ante die Voraussetzungen der Ziff. 15.16 EMCA erfüllt, jedoch später durch das Management der Muttergesellschaft der Nachteilsausgleich aktiv verhindert wird. In dem Fall sollte den Gläubigern der Tochter nicht bloß die (dann wohl mögliche) Inanspruchnahme des Managements der Muttergesellschaft möglich sein, sondern haftungsmäßig auch das Vermögen der Muttergesellschaft zur Verfügung stehen. 152 In diesem Zusammenhang wird noch ein anderer Aspekt relevant. Zwar ist die ex-ante Betrachtung nach der o.g. engen Auslegung maßgeblich, es sei denn, das Management verhindert aktiv den Ausgleich des Nachteils. Jedoch sollte die Muttergesellschaft auch im Nachgang einer negativen Einflussnahme die Entwicklung in der Tochtergesellschaft beobachten. Schäden in der Tochtergesellschaft könnten in vielen Konstellationen verringert werden, sofern die sich anbahnende Entwicklung rechtzeitig erkannt und unter Umständen eingegriffen würde. Bedenkt man, dass nach dem EMCA Ansatz der Muttergesellschaft weitgehende Leitungsbefugnisse zustehen und im Rahmen der ex-post Einstandspflicht negative Geschäftsentwicklungen nicht zu Lasten der Mutter gehen sollen (enge Auslegung), so dürfte es die Rechtsposition der Muttergesellschaft nicht überstrapazieren, wenn jedenfalls die Pflicht besteht, die Geschäftsentwicklung der Tochter regelmäßig zu überwachen. Eine Blaupause für eine entsprechende Überwachungspflicht der Muttergesellschaft, könnte die Pflicht des Vorstands einer AG zur systematischen Überwachung gem. § 91 Abs. 2 AktG sein. 153 § 7 Bewertung der Modelle Die zuvor analysierten Modelle der Einflussnahme auf eine abhängige Gesellschaft werden in diesem Abschnitt miteinander verglichen und bewertet. Dabei wird gezeigt, welches Schutzniveau den Gläubigern einer abhängigen Gesellschaft gewährt wird. Zum einen wird auf die Unterschiede zwischen den Regelungsvorschlägen eingegangen. Zum anderen wird die Frage beantwortet, ob die Gläubiger nach deutscher Rechtslage de lege lata besser oder schlechter geschützt sind, als sie es de lege ferenda nach einer Umsetzung der Regelungsvorschläge wären. I. Verhältnis von Möglichkeit der Einflussnahme und Gläubigerschutz Aus der Analyse der Regelungsvorschläge ist deutlich geworden, was bereits aus dem deutschen Recht hinlänglich bekannt ist. Jede Stärkung der Möglichkeiten auf eine abhängige Gesellschaft Einfluss zu nehmen, findet auf Kosten des lokalen Gläubigerschutzes statt. Die Einflussnahme und der Gläubigerschutz bedingen sich gegenseitig. Nichts anderes ist gemeint, wenn Hommelhoff argumentiert, Konzernrecht müsse „Gewährleistungs- und Schutzrecht zugleich sein“.668 Niemand dürfte bezweifeln, dass eine Unternehmung nur durch eine funktionierende Kooperation mit den Gläubigern erfolgreich sein kann. Die Vorschriften zum Schutz der Gläubiger gewährleisten jene Kooperation. Daher ist es folgerichtig, dass weder der Schutz zugunsten der Leitung geopfert werden sollte, noch umgekehrt.669 Letztendlich geht es um die Frage, ob ein Regelungsmodell einen angemessenen Kompromiss zwischen Einfluss und Schutz finden kann. Im deutschen Gesellschaftsrecht ist ein gewisses Niveau an Gläubigerschutz etabliert. Wenn die Regelungsvorschläge das Verhältnis von ______ 668 Hommelhoff, ZGR 2012, 535 (538); ebenso Teichmann, ZGR 2014, 45 (68), nach dem Haftung und Leitung eine Einheit bilden; ebenso Dominike, Einheitliche Gruppenleitung, S. 44, mit Bezugnahme auf die leidenschaftlich diskutierte Formulierung Hommelhoffs, beide Aspekte seien „zwei Seiten derselben Medaille“; siehe dazu auch Schön, ZGR 2019, 343, 371 f.; zur entsprechenden Diskussion im Rahmen des faktischen AG-Konzerns mit der Frage, ob es eine Privilegierung der „Leitung“ vor dem „Schutz“ gibt, siehe KK/Koppensteiner, AktG, Vorb. § 311 Rn. 8 ff. mwN. 669 Dominike, Einheitliche Gruppenleitung, S. 44; Beck, Der Konzern 2012, 301 (303) „das Pendel in keine Richtung maximal ausschlagen darf“. 154 Einfluss und Gläubigerschutz verändern möchten, würde in Frage stehen, ob jene Veränderung noch mit den Wertungen des deutschen Rechts vereinbar wäre. II. Vergleich des Schutzniveaus der Regelungsmodelle im Hinblick auf Gläubigerschutz in der abhängigen Gesellschaft Um das den einzelnen Modellen innewohnende Schutzniveau vergleichen zu können, müssen die gläubigerschützenden Regelungen zunächst funktional eingeordnet werden. Nur auf diese Weise lässt sich erkennen, ob zwei verschiedene Regelungen überhaupt sinnvoll miteinander verglichen werden können. Die Einordnung zeigt gewisserma- ßen die „Stellschrauben“ von Einfluss und Schutz. Auch eine Aussage darüber, ob sich einer der Vorschläge leicht in ein bestehendes Regime integrieren lässt oder ob die systematischen Unterschiede insoweit eine erhebliche Hürde wären, wird erleichtert. Zur Einordnung kann die auf S. 20 f. dargestellte Klassifizierung von Strategien670 erneut herangezogen werden. 1) Übersicht über die Regelungsmodelle Zunächst werden die verschiedenen Ansätze der Regelungsvorschläge, sowie die Mechanismen des deutschen Konzernrechts, übersichtsartig dargestellt. Dadurch lassen sich bereits systematische Gemeinsamkeiten und Unterschiede erkennen. a) Regelungsvorschläge zur Anerkennung des Konzerninteresses Bei einer funktionalen Einordnung der drei untersuchten Regelungsvorschläge ergibt sich folgende Übersicht: ______ 670 Lösungsstrategien im Konflikt zwischen Gesellschafter und dem Gläubiger. 155 Bei der Ausübung des Einflusses gewährt das Forum Europeum ebenso wie der EMCA einer herrschenden Gesellschaft ein verbindliches Weisungsrecht gegenüber dem Leitungsorgan der abhängigen Gesellschaft.671 Demgegenüber wird von der ICLEG die Möglichkeit der Einflussnahme als „berücksichtigen-dürfen“ ausgedrückt, womit es ausschließlich auf die Perspektive der Geschäftsleitung der abhängigen Gesellschaft ankommt.672 Das Forum Europeum sowie der EMCA machen das anzuwendende Schutzniveau davon abhängig, ob in der Tochtergesellschaft Minderheitsgesellschafter vorhanden sind. Ist dies der Fall, wird die Einflussnahme nach dem Vorschlag des Forum Europeum durch die Rozenblum-Formel begrenzt. Nach dieser müssen eine Reihe von Merkmalen erfüllt sein und insbesondere müssen zukünftig die verursachten ______ 671 Zum Forum Europeum-Weisungsrecht Forum Europeum on Company Groups, ZGR 2015, 507, 511, sowie oben S. 117; zum EMCA-Weisungsrecht nach Ziff. 15.09 siehe EMCA, First Edition 2017, S. 379 sowie oben S. 128. 672 ICLEG Report aaO (Fn. 11), S. 41; siehe dazu oben S. 122. 156 Nachteile wieder ausgeglichen werden.673 Der EMCA beschränkt die Einflussnahme ebenfalls durch die Rozenblum-Formel, wobei diese modifiziert zur Anwendung kommen soll.674 Handelt es sich bei der Tochter um eine „Servicegesellschaft“, soll nach dem Forum Europeum Vorschlag das Weisungsrecht lediglich durch einen Solvenztest (bzw. die Stellung einer Garantie) sowie die Grenze der Existenzgefährdung begrenzt sein.675 Auch nach dem EMCA soll es bei hundertprozentigen Tochtergesellschaften auf den Rozenblum-Test und einen Nachteilsausgleich nicht ankommen. Das Weisungsrecht der Ziff. 15.09 EMCA wird lediglich durch die Grenze der Existenzgefährdung begrenzt.676 Nach dem ICLEG-Vorschlag soll die Einflussnahme stets begrenzt bleiben auf Fälle, in denen keine Minderheitsgesellschafter vorhanden sind.677 Der Vorschlag der ICLEG kennt keine Vorschriften, nach denen Nachteile wieder ausgeglichen werden müssen. Stattdessen sollen fremde Interessen ausnahmsweise nicht berücksichtigt werden dürfen, sofern (je nach Option) ein Bilanz- bzw. ein Solvenztest negativ ausfällt.678 Das Forum Europeum und die ICLEG verhalten sich nicht zu Einflussgrenzen, welche ex-post wirken. Es ist davon auszugehen, dass die nationalen Regelungen Anwendung finden sollen. Demgegenüber soll nach Ziff. 15.17 EMCA die Muttergesellschaft haften, sofern sie in einer Krise der Muttergesellschaft nicht unverzüglich Maßnahmen ergreift.679 Unter Umständen soll sie daneben auch für Schäden haften, welche durch eine schädliche Weisung verursacht wurden.680 ______ 673 Forum Europeum on Company Groups ZGR 2015, 507, 513, siehe auch oben S. 117 zum Forum Europeum Ansatz sowie zum Nachteilsausgleich des Rozenblum-Ansatzes S. 109. 674 EMCA, First Edition 2017, S. 386; zur Modifizierung im Einzelnen siehe oben S. 135. 675 Forum Europeum on Company Groups ZGR 2015, 507, 512; zur Servicegesellschaft siehe bereits S. 119. 676 EMCA, First Edition 2017, S. 385; siehe auch oben S. 142. 677 ICLEG Report aaO (Fn. 11), S. 41; sowie oben S. 122. 678 ICLEG Report aaO (Fn. 11), S. 42 f.; siehe auch oben ab S. 123. 679 EMCA, First Edition 2017, S. 388; siehe dazu ab S. 149. 680 EMCA, First Edition 2017, S. 388; siehe dazu ab. S. 153. 157 b) Die Möglichkeiten der Einflussnahme nach deutschem Recht Bei einer entsprechenden Einordnung der verschiedenen Gestaltungsoptionen des deutschen Konzernrechts, ergibt sich folgende Übersicht: Das Weisungsrecht der herrschenden Gesellschaft ergibt sich beim faktischen GmbH-Konzern allgemeinen aus den Regeln des GmbHG681, während es beim Vertragskonzern ausdrücklich in § 308 AktG festgeschrieben ist682. Gegenüber einer abhängigen AG besteht im Übrigen kein Weisungsrecht, sofern die Regeln der §§ 291 ff. AktG nicht anwendbar sind. Die Möglichkeiten der Einflussnahme finden in dem Fall in § 311 AktG ihren Ausdruck. Dabei wird stets eine Situation ______ 681 Siehe dazu oben ab S. 71; zum allgemeinen Weisungsrecht gegenüber dem Geschäftsführer einer GmbH siehe Schneider/Schneider in Scholz, GmbHG, § 37 Rn. 58ff. 682 Näher zu Inhalt und Grenzen siehe oben S. 49. 158 vorausgesetzt, in der ein Rechtsgeschäft oder eine Maßnahme „veranlasst“ wurde.683 Die Grenzen der Einflussnahme unterscheiden sich im deutschen Recht, abhängig von der Art der Konzernierung, deutlich. In einem faktischen GmbH-Konzern, in dem keine Minderheitsgesellschafter vorhanden sind, ist ein Ausgleich von zugefügten Nachteilen nicht erforderlich. Bei Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsregeln des § 30 GmbHG684 oder bei einer Existenzgefährdung der Gesellschaft685, wird die Einflussnahme der herrschenden Gesellschaft allerdings beschränkt. Im Gegensatz dazu findet das Schädigungsverbot gegenüber einer faktisch abhängigen AG ausdrücklich keine Anwendung, wenn die Nachteile gem. § 311 Abs. 2 AktG ausgeglichen werden.686 Der Ausgleich kann entweder tatsächlich oder durch die Gewährung eines Rechtsanspruchs erfolgen, muss sich jedoch spätestens am Ende des Geschäftsjahres bilanziell bei der (abhängigen) Gesellschaft ausgewirkt haben.687 Bei Bestehen eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags wird das Weisungsrecht der herrschenden Gesellschaft grundsätzlich (im Hinblick auf Vermögensinteressen der Tochter) nicht beschränkt. Dafür gibt es nach der Systematik der §§ 291 ff. AktG auch keinen Grund. Denn gem. § 302 AktG ist die herrschende Gesellschaft nicht nur verpflichtet etwaig zugefügte Nachteile auszugleichen, wie es im faktischen AG-Konzern der Fall ist. Stattdessen ist sogar jeder bei der abhängigen Gesellschaft während der Vertragslaufzeit entstehende Verlust auszugleichen.688 Die grundlegenden Unterschiede zeigen sich entsprechend auch bei den ex-post wirkenden Schutzmechanismen. Beim faktischen GmbH-Konzern ist die Erstattungspflicht nach § 31 GmbHG sowie die Existenzvernichtungshaftung relevant.689 Beim faktischen AG-Konzern haftet ______ 683 Siehe dazu bereits oben S. 57; zu den möglichen Formen der Veranlassung siehe Hüffer/Koch, AktG, § 311 Rn. 13; Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien – und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 23. 684 Zu den Regeln der §§ 30, 31 GmbHG siehe oben ausführlich ab S. 31. 685 Siehe dazu oben ausführlich ab S. 73. 686 Zu den Details siehe oben ab S. 59. 687 Hüffer/Koch, AktG, § 311 Rn. 44; siehe zur Art und Weise des Ausgleichs auch oben S. 64. 688 Siehe dazu näher oben ab S. 52. 689 Zu § 31 GmbHG näher oben S. 34; zur mittlerweile auf § 826 BGB gestützten Haftung, ausgestaltet durch die Grundsätze der Trihotel-Entscheidung siehe BGH, Urt. v. 16.07.2007 - II ZR 3/04, NJW 2007, 2689; sowie oben S. 79 ff. 159 die herrschende Gesellschaft gesamtschuldnerisch mit ihren gesetzlichen Vertretern gem. § 317 AktG, sofern durch einen ausgebliebenen Nachteilsausgleich Schäden entstehen.690 Bei Vertragskonzernen sind vergleichbare ex-post Schutzmechanismen, wegen der umfassenden Verlustausgleichpflicht der Muttergesellschaft, nicht vorhanden. Jedoch muss den Gläubigern der beherrschten Gesellschaft bei Beendigung des Beherrschungsvertrages, unter Umständen, gem. § 303 AktG Sicherheit geleistet werden.691 c) Unterscheidung zwischen dauerhafter und bloß zeitlicher Entnahme von Ressourcen Betrachtet man die verschiedenen Modelle der Regelungsvorschläge, sowie die verschiedenen Arten der Konzernierung nach deutschem Recht, erscheint es zunächst schwierig diese miteinander zu vergleichen. Bei näherer Betrachtung fällt jedoch auf, dass bei den ex-ante wirkenden Beschränkungen der Einflussnahme zwei unterschiedliche Kategorien gebildet werden können. Ein Teil der Modelle verlangt, dass die durch Einflussnahme entstehenden Schäden wieder ausgeglichen werden müssen. Ein solcher Nachteilsausgleich ist etwa beim faktischen AG-Konzern erforderlich.692 Daneben verlangen auch das Forum Europeum für „reguläre Tochtergesellschaften“693 und der EMCA (sofern Minderheitsgesellschafter vorhanden sind694), jeweils inspiriert durch den Rozenblum-Ansatz, dass zukünftig die Nachteile wieder durch Vorteile ausgeglichen werden. Kein Nachteilsausgleich wird dagegen verlangt beim faktischen GmbH-Konzern (ohne Minderheitsgesellschafter)695, nach allen Optionen der ICLEG696, bei Servicegesellschaften nach dem Forum ______ 690 Dazu näher bereits oben S. 65 ff. 691 Ausführlich dazu oben S. 54 ff. 692 Siehe dazu ausführlich ab S. 59. 693 Forum Europeum on Company Groups, ZGR 2015, 507, 513; siehe zum Nachteilsausgleich nach dem originären Rozenblum-Ansatz oben S. 109. 694 Vgl. Ziff. 15.16 Abs. 1 b) EMCA, EMCA, First Edition 2017, S. 385; speziell zum Verlustausgleich siehe oben S. 137. 695 Näher zu den Grenzen der Einflussnahme beim faktischen GmbH-Konzern siehe oben ab S. 71. 696 ICLEG Report aaO (Fn. 11), S. 41 ff. 160 Europeum697 sowie bei im Alleinbesitz stehenden Tochtergesellschaften im Rahmen des EMCA698. Innerhalb dieser Modelle ist demnach durch negative Einflussnahme einer herrschenden Gesellschaft, eine dauerhafte Entnahme von Vermögengegenständen der abhängigen Gesellschaft möglich, sofern die jeweils anwendbaren Einflussgrenzen gewahrt bleiben. Folglich zeichnet die erste Kategorie von Modellen eine Verpflichtung zum Nachteilsausgleich aus, wobei dieser Ausgleich zeitlich gestreckt erfolgt. Charakteristika der zweiten Kategorie ist die Tatsache, dass oberhalb von bestimmten Schutzgrenzen eine dauerhafte Entnahme von Ressourcen möglich ist. Innerhalb der jeweiligen Kategorie werden die Modelle vergleichbar. Auf diese Weise können mithin die Unterschiede des (den Gläubigern zugutekommenden) Schutzniveaus identifiziert werden. d) Einordnung von Vertragskonzernen Während die übrigen Regelungsmodelle sich in eine der beiden Kategorien einordnen lassen, will dies für Vertragskonzerne nach den §§ 291 ff. AktG nicht gelingen. Dem Anschein nach lässt sich dieses Modell ebenfalls in die erste Kategorie einordnen. Ein Wesensmerkmal der Modelle der ersten Kategorie ist die Möglichkeit, finanzielle Ressourcen jedenfalls zeitweise zu entziehen. Die Risiken, welche sich aus dem Entzug von Mitteln für eine gewisse Zeit ergeben, verbleiben bei der abhängigen Gesellschaft. Zwar steht einer abhängigen Gesellschaft ein Ausgleichsanspruch zu, jedoch trägt sie bis zum tatsächlichen Ausgleich das Insolvenzrisiko der herrschenden Gesellschaft. Anders ausgedrückt, wird, trotz des Konzernverhältnisses, in den Modellen der ersten Kategorie die Haftungssegmentierung nicht in Frage gestellt. Beim Vertragskonzern erfolgt kein zeitlich gestreckter Nachteilsausgleich. Die herrschende Gesellschaft eines Vertragskonzerns trifft die Verpflichtung nicht nur zugefügte Nachteile auszugleichen, sondern die gesamten Verluste bei der beherrschten Gesellschaft zu tragen.699 Dies ______ 697 Forum Europeum on Company Groups, ZGR 2015, 507, 513. 698 Vgl. Ziff. 15.16 Abs. 2 EMCA, EMCA, First Edition 2017, S. 385; ausführlich dazu oben S. 142. 699 Ausführlich dazu oben ab S. 51. 161 gilt selbst dann, wenn die Verluste in keinerlei Zusammenhang mit einer negativen Einflussnahme stehen. Die Parteien des Beherrschungsvertrags bilden eine Einheit, die sich grundlegend von den Modellen der ersten Kategorie unterscheidet. Die Fragen nach der Sinnhaftigkeit und den Vor- und Nachteilen der §§ 291 ff. AktG gegenüber anderen Modellen, sollen hier ausdrücklich offenbleiben. Jedoch wird deutlich, dass die systematischen Unterschiede im Vergleich zu den anderen Modellen der ersten Kategorie derart groß sind, dass ein sinnvoller Vergleich nicht möglich ist. Die Reflection Group deutete in ihrem Bericht aus dem Jahr 2011 an, dass sie für eine europaweit realisierbare Umsetzung, den Rozenblum- Ansatz nach französischem Vorbild präferieren würde.700 Dabei wurde ebenfalls angedeutet, dass bei einem solchen Vorgehen die systematischen Unterschiede zum deutschen Konzernrecht des AktG, problematisch sein könnten. Denn das deutsche Recht und insbesondere das Recht der Vertragskonzerne mit den Regelungen zum Verlustausgleich, wären von der Anerkennung des Konzerninteresses „in größerem Maße beeinträchtigt“.701 Die gerade gezeigten Unterschiede zu den sonstigen Modellen der ersten Kategorie, bestätigen die Aussagen der Reflection Group. Sollte einer der vorgestellten Regelungsvorschläge umgesetzt werden, würde dieser sich fundamental vom System der §§ 291 ff. AktG unterscheiden. 2) Modelle mit zeitlich gestreckter Entnahme Zunächst wird das Schutzniveau der Modelle der ersten Kategorie verglichen. Diese erlauben einen (bloß) zeitlich begrenzten Entzug von Mitteln der abhängigen Gesellschaft. a) Unterschiedlicher Anwendungsbereich von Forum Europeum und EMCA Auf den ersten Blick scheinen sich bei den drei Modellen bloß die Modelle, welche sich im Wesentlichen auf den Rozenblum-Ansatz berufen ______ 700 Report of the Reflection Group on the Future of EU Company Law, 2011, S. 62 f. 701 Report of the Reflection Group on the Future of EU Company Law, 2011, S. 63 aE „could be more affected“. 162 und das Modell der §§ 311 ff. AktG gegenüber zu stehen. Jedoch unterscheiden sich EMCA und der Vorschlag des Forum Europeum nicht nur bei den Merkmalen des Rozenblum-Ansatzes.702 Tatsächlich unterscheiden sich die Modelle auch im Anwendungsbereich. Nach dem EMCA-Ansatz darf bei hundertprozentigen Tochtergesellschaften gem. Ziff. 15.16 Abs. 2 EMCA stets auf die Prüfung der (modifizierten) Rozenblum-Formel verzichtet werden. Anders ist dies nach dem Forum Europeum-Vorschlag. Nur Tochtergesellschaften, welche die Voraussetzungen einer Servicegesellschaft erfüllen, werden von der Prüfung befreit.703 Liegen die Voraussetzungen nicht vor, etwa weil die Tochtergesellschaft eine gewisse Größe erreicht hat oder nicht nur „Hilfstätigkeiten“ ausführt, muss die Rozenblum-Formel angewandt werden.704 Damit können auch Tochtergesellschaft im Alleinbesitz der herrschenden Gesellschaft unter das „strengere“ Rozenblum-Regime fallen. Nach dem EMCA ist dies nicht möglich. Der Forum Europeum-Vorschlag ist daher an dieser Stelle etwas strenger als der EMCA. b) Unterschiedliches Schutzniveau von Rozenblum-Ansatz und dem Nachteilsausgleich des § 311 AktG Möchte man die Modelle im Hinblick auf ihr Schutzniveau vergleichen, ist besondere Vorsicht geboten. Das liegt schlicht daran, dass sich die Merkmale zum Teil deutlich unterscheiden. Dennoch finden sich mehrere Parallelen, die einem Vergleich zugänglich sind. i. Anwendungsbereich der Einflussnahmemöglichkeit Die Vorschrift des § 311 AktG findet zwingend Anwendung, wenn eine abhängige AG keinen Beherrschungsvertrag (als abhängige Gesellschaft) abgeschlossen hat. Demgegenüber ist der Anwendungsbereich der Rozenblum-Formel enger. Wenn etwa eine gemeinsame Gruppenpolitik fehlt oder im Geschäftsplan die nachteilige Maßnahme nicht bereits im Vorfeld angelegt war, scheidet eine Einflussnahme der herrschenden Gesellschaft von vorneherein aus.705 Wenn der Anwendungsbereich enger ist, kommt es vermutlich zu weniger Fällen der negativen ______ 702 Zur Modifikation des Rozenblum-Ansatzes im EMCA siehe EMCA, First Edition 2017, S. 386; sowie oben ab S. 133. 703 Näher dazu oben S. 119. 704 Forum Europeum on Company Groups, ZGR 2015, 507, 512 f. 705 Siehe zu den anwendbaren Merkmalen der Rozenblum-Formel nach dem EMCA ausführlich oben ab S. 130. 163 Einflussnahme auf die abhängige Gesellschaft. Dies dürfte im Interesse von deren Gläubigern sein. Ein gemeinsamer, ausgewogener Geschäftsplan der Gruppe, dürfte im Allgemeinen ebenso im Interesse der Gläubiger der abhängigen Gesellschaft liegen. Vom Anwendungsbereich betrachtet, ist das Schutzniveau der Rozenblum-Modelle daher eher höher, als beim faktischen AG-Konzern. ii. Anforderungen an den Nachteilsausgleich Betrachtet man die Verpflichtung zum Nachteilsausgleich, dürfte das Ergebnis umgekehrt ausfallen. Das Regime des § 311 AktG verlangt, dass die nachteilige Veranlassung dem Einzelausgleich zugänglich ist.706 Daneben ist der zeitliche Rahmen des Nachteilsausgleichs strikt vorgegeben. Anders ist dies beim Rozenblum-Ansatz und insbesondere in der Ausgestaltung durch den EMCA. Auch wenn viele Details streitig sind, ist ein zeitlich flexibler Ausgleich möglich.707 Bei § 311 AktG erfolgt der Ausgleich im Grundsatz durch tatsächlichen Ausgleich (etwa in Form einer Zahlung) bzw. durch Gewährung eines durchsetzbaren Rechtsanspruchs708. Der Rozenblum-Ansatz dagegen ist auch bei Form der Ausgleichsgewährung flexibler709, auch wenn viele Details umstritten und daher von der konkreten Auslegung abhängig sind. Wenn schwer bezifferbare Vorteile tatsächlich als Ausgleich gestattet sind, werden die Gläubiger der Tochter folglich vom strengeren § 311 AktG besser geschützt. Der Unterschied des Schutzniveaus würde sogar noch verstärkt, wenn der Nachteilsausgleich nach dem Rozenblum-Ansatz nicht zwangsläufig der beeinträchtigten Gesellschaft zugutekommen muss.710 ______ 706 Zu den Problemen diesbezüglich ausführlich oben ab S. 60. 707 Dazu im Rahmen des EMCA siehe S. 137; zum Nachteilsausgleich nach der französischen Rechtsprechung siehe auch S. 109. 708 Siehe dazu Hüffer/Koch, AktG, § 311 Rn. 46 f. 709 Siehe zu den Vorteilen bereits ab S. 138 im Rahmen des EMCA; siehe zum ursprünglichen Ansatz auch ab S. 109. 710 Zu einer möglichen „konsolidierenden Betrachtung“ siehe Forum Europeum, Konzernrecht für Europa ZGR 1998, 672, 708; Gräbener, Schutz außenstehender Gesellschafter im deutschen und französischen Kapitalgesellschaftsrecht, S. 115; sowie oben ab S. 109 und ab S. 138. 164 c) Rechtsfolgen bei Verstoß gegen den Nachteilsausgleich Das Forum Europeum möchte bei Verstößen keine Modifikation der nationalen Modelle vornehmen. Ob die Autoren damit etwa die Anwendung des § 317 AktG im Blick hatten, kann nicht geklärt werden. Jener § 317 AktG regelt bei faktischen AG-Konzernen, dass Schäden zu ersetzen sind, die dadurch entstanden waren, dass die herrschende Gesellschaft ihrer Pflicht zum Nachteilsausgleich nicht nachgekommen ist. Dabei handelt es sich um eine verschuldensunabhängige Haftung711. Der EMCA schlägt mit Ziff. 15.17 EMCA ein anderes Modell vor. i. Schäden nach Eintritt des „Krisenzeitpunktes“ Nach den Absätzen 1 und 2 der Ziff. 15.17 EMCA soll eine Pflicht bestehen, in der Krise unverzüglich eine Umstrukturierung bei der Tochtergesellschaft vorzunehmen oder das Insolvenzverfahren einzuleiten.712 Wird dem nicht nachgekommen, haftet die Muttergesellschaft (und nicht die Geschäftsleiter der abhängigen Gesellschaft) für alle offenen Forderungen, die nach dem Eintritt der Krise entstehen.713 Die Pflicht der Ziff. 15.17 Abs. 1 EMCA umgehend Maßnahmen zu ergreifen oder Insolvenzantrag zu stellen, dürfte sich im deutschen Recht im Wesentlichen decken mit den Insolvenzantragspflichten der InsO. Jedoch mit dem bedeutsamen Unterschied, dass diese Pflicht nach deutschem Recht nicht die Muttergesellschaft, sondern die Vertretungsorgane der (abhängigen) Gesellschaft trifft.714 Die Vorstände einer faktisch abhängigen AG haften auch für Schäden, die nach Eintritt der materiellen Insolvenz entstehen.715 Im Übrigen findet die Haftung wegen verbotener Zahlungen auch im faktischen AG-Konzern Anwendung. Denn nach allgemeiner Ansicht soll § 311 AktG die Vorschrift des § 92 Abs. 2 AktG nicht verdrängen.716 Vom zeitlichen Anwendungsbereich (gewisser „Krisenzeitpunkt“) dürften § 92 AktG und Ziff. 15.17 Abs. 2 EMCA meist übereinstimmen. ______ 711 Hüffer/Koch, AktG, § 317 Rn. 5; zu § 317 AktG siehe bereits auch oben S. 65. 712 EMCA, First Edition 2017, S. 388. 713 EMCA, First Edition 2017, S. 388; siehe näher dazu oben ab S. 149. 714 Siehe dazu bereits oben ab S. 42. 715 Zur Insolvenzverschleppungshaftung und der Haftung wegen verbotener Zahlungen in der unabhängigen Gesellschaft siehe näher oben ab S. 44. 716 K. Schmidt/Lutter/J. Vetter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 311 Rn. 125. 165 Jedoch sind Unterschiede vorhanden. Etwa ist nicht ersichtlich, dass es im Rahmen der Ziff. 15.17 Abs. 2 EMCA eine Ausnahme für „sorgfaltsgemäße Geschäfte“ gem. § 92 Abs. 2 S. 2 AktG717 geben soll. Offensichtlich sind die Unterschiede beim Haftungsadressaten. Bei § 92 AktG haftet der Vorstand der abhängigen AG persönlich, während bei Ziff. 15.17 Abs. 2 EMCA die Muttergesellschaft adressiert ist. Fraglich ist, ob und wie sich dieser Umstand auf das Schutzniveau auswirkt. Im Hinblick auf die zur Verfügung stehende Haftungsmasse dürfte die Inanspruchnahme der Mutter (anstatt dem Organ) regelmäßig im Interesse der Gläubiger der abhängigen Gesellschaft liegen. Die Frage ist, ob dies auch in der Krise der abhängigen Gesellschaft gilt. Ein Geschäftsleiter, der eine persönliche Inanspruchnahme fürchtet, dürfte sich am ehesten verpflichtet sehen, rechtzeitig entsprechende Maßnahmen, wie die Stellung eines Insolvenzantrags, einzuleiten. Da die EMCA-Erläuterungen dazu keine Stellung beziehen, kann nicht geklärt werden, ob das Organ einer im Konzerninteresse geführten (abhängigen) Gesellschaft im Rahmen des Modellgesetzes auch die Verpflichtung treffen soll, den Insolvenzantrag zu stellen. Die Verpflichtung der Mutter gemäß Ziff. 15.17 Abs. 1 EMCA (entsprechend Antrag zu stellen), könnte darauf hindeuten, dass eine solche Verpflichtung beim Organ nicht bestehen soll. Besteht die Verpflichtung nicht, könnte es zu folgendem Problem kommen. Hat eine herrschende Gesellschaft in der Krise „nichts mehr zu verlieren“, könnte sie versucht sein, durch übermäßig riskante Geschäfte in ihren Töchtern eine wirtschaftliche Wende einzuleiten. Dabei könnte sie das Risiko zukünftig aus Ziff. 15.17 Abs. 2 EMCA in Anspruch genommen zu werden, möglicherweise in Kauf nehmen. Ein solches Vorgehen würde in der Risikosphäre und auf Kosten der Gläubiger stattfinden.718 Für das Schutzniveau ergibt sich daher folgendes Bild. Da gemäß Ziff. 15.17 Abs. 2 EMCA die Muttergesellschaft selbst einzustehen hat, dürfte, wegen der regelmäßig größeren Haftungsmasse, das Schutzniveau der Gläubiger höher sein als bei § 92 Abs. 2 AktG. Sollte die EMCA-Regel jedoch dazu führen, dass die Organe der im ______ 717 Zur objektiven Verbotsausnahme näher Hüffer/Koch, AktG, § 92 Rn. 34. 718 Ein solches, besonders riskantes Verhalten auf Kosten der Gläubiger wird auch als „gambling for resurrection“ beschrieben, welchem auch mit einem Anreiz zur früheren Insolvenzantragsstellung begegnet werden soll; siehe dazu näher Kuhner, ZGR 2005, 753 (768); Eidenmüller, ZHR 175 (2011), 11 (17); Seibt/Bulgrin, ZIP 2017, 353 (355). 166 Konzerninteresse geführten Tochter von ihren Pflichten befreit werden, bestünde die Gefahr, dass dies zulasten der Gläubiger der Tochter für riskante Geschäftsvorhaben ausgenutzt würde. In dem Fall gewährt die aktienrechtliche Regelung den besseren Schutz. ii. Vor der Krise entstandene Schäden Die Haftung gemäß § 317 AktG ersetzt Schäden, die durch Verletzung der Nachteilsausgleichspflicht entstanden sind und zwar unabhängig von einem Verschulden.719 Die Adressaten der Haftung sind die Muttergesellschaft und deren Organe.720 Demgegenüber soll nach dem EMCA und der Ziff. 15.17 Abs. 3 die Muttergesellschaft eine Haftung für unbezahlte Schulden treffen, sofern diese aus einer schädlichen Weisung resultierten und jene Weisung auch zu dem Eintritt einer Krise der Tochter geführt hat.721 Die Haftung soll vom Verschulden abhängig sein.722 Die Unterschiede sind hier demnach groß. Während das Erfordernis des Verschuldens stets die Möglichkeit schafft, dass der Anspruch mangels (nachweisbarem) Sorgfaltsverstoß nicht geltend gemacht werden kann, greift die Haftung des § 317 AktG unabhängig davon. Im Übrigen fordert entgegen der herrschenden Meinung723 insbesondere Altmeppen auch bei § 317 AktG ein Verschulden, da nach seiner Ansicht die Vorschrift eine Haftung wegen organähnlicher faktischer Verantwortung darstelle.724 Selbst wenn dies bei § 317 AktG nicht zutreffend wäre, was hier ausdrücklich offen bleiben soll, erklärt die Argumentation, warum es im Rahmen der Ziff. 15.17 EMCA auf ein Verschulden ankommen sollte, da diese Regel eher als eine Organhaftung (aber eben für die Mutter) konzipiert ist. Damit sind die Gläubiger der Tochter im Hinblick auf den weiteren Anwendungsbereich der Norm von § 317 AktG besser geschützt. Allerdings soll Ziff. 15.17 Abs. 3 EMCA sämtliche Schulden erfassen, die durch die Weisung verursacht wurden. Demgegenüber setzt ______ 719 Hüffer/Koch, AktG, § 317 Rn. 5; zu § 317 AktG siehe bereits auch oben S. 65. 720 Zur Mithaftung der veranlassenden Organe siehe auch oben ab S. 65. 721 EMCA, First Edition 2017, S. 388; siehe dazu ausführlich oben ab S. 153. 722 Vorbild sei insoweit der Anspruch „action en responsabilité pour insuffisance d'actif“ siehe EMCA, First Edition 2017, S. 388. 723 Siehe statt aller Hüffer/Koch, § 317 Rn. 1, 5 mwN. 724 MüKo/Altmeppen, AktG, § 317 Rn. 8 ff. 167 § 317 AktG nicht an der Einflussnahme an, sondern erst beim Nachteilsausgleich. Nur die Schäden, die durch die ausgebliebene oder verspätete Nachteilsausgleichung entstehen, müssen ersetzt werden. Führt die Nichterfüllung der Ausgleichspflicht (und nur diese) zur Insolvenz, dürfte sich der Anspruch des § 317 AktG mit Ziff. 15.17 Abs. 3 EMCA decken. In allen anderen Fällen können bei Ziff. 15.17 Abs. 3 EMCA aber weitaus mehr Schäden erfasst sein, als bei § 317 AktG. Daher hat die Haftung der Ziff. 15.17 Abs. 3 EMCA zwar einen engeren Anwendungsbereich als § 317 AktG, sie gewährt den Gläubigern jedoch im Ergebnis ein höheres Schutzniveau. 3) Modelle mit dauerhafter Entnahme Nun wird das Schutzniveau der Modelle verglichen, die eine dauerhafte Entnahme von finanziellen Ressourcen ermöglichen. a) Beschränkung auf Tochtergesellschaften im Alleinbesitz Wie bereits festgestellt, soll bei einem Teil der Modelle eine negative Einflussnahme möglich sein, wenn die jeweils anwendbaren Schutzvorschriften eingehalten sind. Zu einem (zukünftigen) Ausgleich der mit der Einflussnahme einhergehenden Nachteile, muss es nicht kommen. Für einen Verzicht auf den Ausgleich ist zentrale Voraussetzung, dass keine Minderheitsgesellschafter in der abhängigen Gesellschaft vorhanden sind. Alle von der ICLEG genannten Optionen verzichten auf den Nachteilsausgleich, jedoch sollen diese nur bei hundertprozentigen Tochtergesellschaften Anwendung finden.725 Dies gilt auch für Servicegesellschaften nach dem Forum Europeum.726 Ebenso ist die Ausnahme der Ziff. 15.16 Abs. 2 EMCA auf im Alleinbesitz stehende Tochtergesellschaften beschränkt.727 Im deutschen Konzernrecht wird ein Nachteilsausgleich (oder sogar Verlustausgleich) nur im faktischen GmbH- Konzern nicht verlangt, jedoch auch nur, sofern keine Minderheitsgesellschafter vorhanden sind.728 ______ 725 ICLEG Report aaO (Fn. 11), S. 41 ff. 726 Forum Europeum on Company Groups, ZGR 2015, 507, 513. 727 Vgl. Ziff. 15.16 Abs. 2 EMCA, EMCA, First Edition 2017, S. 385; ausführlich dazu oben S. 142. 728 Näher zu den Grenzen der Einflussnahme beim faktischen GmbH-Konzern siehe oben ab S. 71. 168 So wird auch aus der dargestellten Übersicht729 deutlich, dass es kein Modell gibt, nachdem auch bei vorhandenen Minderheitsgesellschaftern auf den Ausgleich verzichtet werden darf. b) Dauerhafte Entnahme auch bei abhängiger AG Im Hinblick auf die Regelungsvorschläge wird deutlich, dass der Verzicht auf den Nachteilsausgleich sich nicht auf die GmbH oder ihre europäischen Pendants beschränkt. Sowohl nach Forum Europeum, EMCA und ICLEG kann es sich bei der abhängigen Gesellschaft, bei der dauerhafte Entnahmen gestattet sind, auch um eine AG handeln. Dauerhafte Entnahmen aus dem Vermögen einer AG sind im deutschen Recht wegen der Regelung des § 311 AktG nicht zulässig.730 Demnach hätte eine Umsetzung ins deutsche Recht an dieser Stelle große Auswirkungen. Die Regelungsvorschläge machen die Grenzen der Einflussnahme also nicht nur von der Rechtsform abhängig. Die ICLEG unterscheidet in ihrer Option 3 durchaus AG und GmbH. Es soll dann zwar ein unterschiedliches Schutzniveau gelten, jedoch soll auch bei der abhängigen AG kein Nachteilsausgleich erforderlich werden.731 Das Forum Europeum bewertet etwa die wirtschaftliche Größe und die Art der Tätigkeit für die Frage, welches Schutzregime Anwendung finden soll.732 c) Kleine Unterschiede zwischen den Reglungsvorschlägen und dem faktischen GmbH-Konzern Die Modelle stimmen weitestgehend in dem Punkt überein, dass es zu keiner Existenzgefährdung der Tochtergesellschaft kommen darf. Im faktischen GmbH Konzern wird die Einflussnahme etwa begrenzt, wenn die Schwelle der Existenzgefährdung überschritten wird, also sofern eine Maßnahme die finanziellen Möglichkeiten der abhängigen GmbH übersteigen würde.733 Auch für Servicegesellschaften nach dem Vorschlag des Forum Europeum wird diese Grenze herangezogen734, ______ 729 Siehe oben ab S. 160. 730 Im Übrigen auch nicht bei den hier ausgeklammerten Vertragskonzernen. 731 ICLEG Report aaO (Fn. 11), S. 43. 732 Forum Europeum on Company Groups, ZGR 2015, 507, 512. 733 Siehe zur Existenzgefährdung oben ausführlich ab S. 73 734 Forum Europeum on Company Groups, ZGR 2015, 507, 512, „dürfen die Tochtergeschäftsführer unter keinen Umständen folgen, falls die Tochter in ihrer Existenz gefährdet würde“. 169 ebenso wie für abhängige Gesellschaften ohne Minderheitsgesellschafter nach dem EMCA735. Ob bei den Optionen der ICLEG, neben den dort genannten Schutzgrenzen, die Einflussnahme bei einer Existenzgefährdung ausgeschlossen sein soll, ist unklar. Explizit geht der Vorschlag darauf nicht ein. Daneben wird im faktischen GmbH Konzern die Einflussnahme begrenzt, wenn eine stichtagsbezogene Bewertung der Bilanz (Bilanztest) zu dem Ergebnis führt, dass durch die Einflussnahme das Stammkapital der Gesellschaft beeinträchtigt wäre.736 Im Gegensatz dazu soll nach dem Forum Europeum eine Einflussnahme die finanziellen Möglichkeiten einer abhängigen Servicegesellschaft übersteigen, wenn ein mit Prognoseelementen versehener Solvenztest aufzeigt, dass die Verbindlichkeiten der Gesellschaft nicht ausreichend bedient werden können.737 Möglich ist auch, dass hinsichtlich der Verbindlichkeiten eine Garantie abgegeben wird; angesetzt wird dabei jeweils ein Zeitraum von 12 Monaten.738 Nach der ICLEG soll, abgesehen von Option 1 (die überhaupt keine Schutzgrenzen kennt), ebenfalls ein Bilanztest (im Sinne des Art. 17 Abs. 1 – 3 VO 2012/30/EU) eingreifen.739 Nur bei der Option 3 soll, statt des Bilanztests, für Tochtergesellschaften in der Rechtsform der GmbH ein Solvenztest eingreifen, bei einem Zeithorizont von sechs Monaten.740 Im Rahmen des EMCA ist nicht ersichtlich, ob es bei im Konzerninteresse geführten Tochtergesellschaften ohne Minderheitsgesellschafter auf die Kapitalerhaltungsregeln ankommen soll. Der Abschnitt 15 des EMCA gibt darüber jedenfalls keine Auskunft.741 Mit Sicherheit kann daher nur festgestellt werden, dass die Einflussnahme bei Existenzgefährdung ausgeschlossen ist. ______ 735 Siehe dazu oben S. 141. 736 Siehe zu den Kapitalerhaltungsregeln bei der GmbH bereits ausführlich ab S. 31. 737 Forum Europeum on Company Groups, ZGR 2015, 507, 512. 738 Forum Europeum on Company Groups, ZGR 2015, 507, 512; siehe dazu auch oben ab S. 119. 739 Siehe dazu bereits oben S. 123. 740 ICLEG Report aaO (Fn. 11), S. 43. 741 Der EMCA kennt im Übrigen für kleine Kapitalgesellschaften keine festgeschriebene Höhe des Mindestkapitals (Ziff. 2.07 EMCA), siehe EMCA, First Edition 2017, S. 48; auf Ausschüttungssperren wird dennoch nicht verzichtet. Dabei wird offenbar sogar ein Bilanztest (Ziff. 7.02 Abs. 2 EMCA) mit einem Solvenztest (Ziff. 7.02 Abs. 3 EMCA) kombiniert, siehe EMCA, First Edition 2017, S. 135. 170 Wenn man argumentiert, dass ein Solvenztest eher auf die Belange der Gläubiger eingeht, da sich der Test an der Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft orientiert, ergibt sich im Hinblick auf das Schutzniveau folgendes Ergebnis. Die Regelungsvorschläge mit Solvenztest schützen die Interessen der Gläubiger besser, als dies bei einer faktisch abhängigen GmbH der Fall ist. Da das Forum Europeum dabei sogar einen Zeitrahmen von 12 Monaten vorschlägt, ist das Schutzniveau der Gläubiger dort höher als beim ICLEG Vorschlag, nach dem sechs Monate ausreichen. In jedem Fall sind die Unterschiede zum deutschen Recht an dieser Stelle gering. Insoweit könnte eine Beschränkung des Regelungsprojekts auf die kleine Kapitalgesellschaft die Umsetzbarkeit erhöhen. Dies wäre in Betracht zu ziehen, falls ein umfassender Ansatz scheitern sollte. 4) Ergebnisse des Vergleichs Greift ein Gesetzgeber in den gesetzlichen Rahmen zwischen Mutterund Tochtergesellschaft ein, findet eine Stärkung der Einflussnahmemöglichkeit der Mutter stets zu Lasten des Gläubigerschutzes in der Tochter statt. Einflussnahme und der Gläubigerschutz beeinflussen sich gegenseitig. Da eine erfolgreiche Kooperation mit den Gläubigern für jede Unternehmung notwendig ist, sollte der Schutz zugunsten der Einflussnahme nicht vollständig geopfert werden und auch nicht umgekehrt. Die verschiedenen Modelle742 zur Regelung der Einflussnahme, lassen sich in zwei Kategorien unterscheiden. Die Modelle der ersten Kategorie verlangen, dass die durch Einflussnahme entstehenden Schäden wieder ausgeglichen werden müssen. Demgegenüber verlangen die Modelle der zweiten Kategorie zwar die Beachtung von bestimmten Schutzmechanismen, jedoch gerade keinen Nachteilsausgleich. Im Gegensatz zu den Modellen der ersten Kategorie, ist ein dauerhafter und nicht bloß zeitlicher Entzug von Ressourcen der abhängigen Gesellschaft gestattet. Innerhalb ihrer Kategorie werden die Modelle im Hinblick auf das Schutzniveau vergleichbar. ______ 742 Darunter sind die untersuchten Regelungsvorschläge zur „Anerkennung des Konzerninteresses“ sowie die unterschiedlichen Möglichkeiten der Konzernierung nach deutschem Recht zu verstehen. 171 Das Modell der Vertragskonzerne nach den §§ 291 ff. AktG lässt sich in keine der beiden Kategorie einordnen. Nach diesem Modell erfolgt kein zeitlich gestreckter Nachteilsausgleich, sondern eine herrschende Gesellschaft verantwortet auch Verluste in der beherrschten Gesellschaft, selbst wenn diese in keinem Zusammenhang mit der negativen Einflussnahme stehen. Wegen dieses systematischen Unterschieds ist ein sinnvoller Vergleich mit den anderen Modellen nicht möglich. Bei einer Umsetzung der Regelungsvorschläge könnten die fundamentalen Unterschiede zu den §§ 291 ff. AktG einer minimalinvasiven Einbettung ins deutsche Recht entgegenstehen. Zur ersten Kategorie, in der ein (bloß) zeitlicher Entzug von Ressourcen der Tochter gestattet wird, gehören das Modell des faktischen AG-Konzerns, der Vorschlag des Forum Europeum für „reguläre Tochtergesellschaften“ sowie die Regel des EMCA, sofern Minderheitsgesellschafter vorhanden sind. Vom Anwendungsbereich betrachtet, ist das Schutzniveau der Rozenblum-Modelle (FECG und EMCA), die eine Einflussnahme überhaupt nur bei ex-ante gegebenen Merkmalen (wie das Vorliegen eines gemeinsamen Gruppengeschäftsplans) gestatten, eher höher, als beim faktischen AG-Konzern. Demgegenüber sind die Vorgaben zum Nachteilsausgleich des § 311 AktG deutlich strenger, als sie es bei den flexibleren Rozenblum-Modellen sind. Daher ist das Schutzniveau der Gläubiger im faktischen Konzern höher, als nach den entsprechenden Regelungsvorschlägen und eine Umsetzung würde, im Hinblick auf faktisch abhängige AGs, eine Herabsetzung des Schutzniveaus für Gläubiger bedeuten. Der EMCA-Vorschlag unterscheidet sich im Hinblick auf ex-post wirkende Einflussschranken vom deutschen Recht. Dennoch dürften im Hinblick auf Schäden, die nach Überschreitung eines „Krisenpunktes“ eintreten, die systematischen Unterschiede nicht übermäßig groß sein. Da nach der Ziff. 15.17 Abs. 2 EMCA die Muttergesellschaft und nicht die Organe der abhängigen Gesellschaft Haftungsadressat ist, müsste die zur Verfügung stehende Haftungsmasse regelmäßig größer als bei § 92 Abs. 2 AktG sein und damit den Gläubigern nach dem EMCA ein höheres Schutzniveau geboten werden. Sollte die EMCA-Regel jedoch die Organe der im Konzerninteresse geführten Tochter von bestimmten Pflichten in der Krise befreien, besteht die Gefahr, dass dies zulasten der Gläubiger der Tochter für riskante Geschäftsvorhaben ausgenutzt wird. Hinsichtlich bereits vor dem Krisenpunkt entstandenen Schäden, sind die systematischen Unterschiede zwischen EMCA und dem 172 faktischen AG-Konzern größer. Der Anwendungsbereich des verschuldensunabhängigen § 317 AktG ist weiter als der von Ziff. 15.17 Abs. 3 EMCA. Jedoch dürfte die EMCA-Regel inhaltlich weitaus mehr Schäden abdecken als § 317 AktG und daher den Gläubigern im Ergebnis ein höheres Schutzniveau bieten. Die Regelungsmodelle der zweiten Kategorie, die eine dauerhafte Entnahme von Ressourcen gestatten, sind die ICLEG-Optionen, der Vorschlag zu Servicegesellschaften des Forum Europeum, die Ziff. 15.16 Abs. 2 des EMCA sowie die für faktische GmbH-Konzerne anwendbaren Regeln. Diese Modelle haben gemein, dass sie die dauerhafte Entnahme ohne Nachteilsausgleich nur gestatten, wenn keine Minderheitsgesellschafter in der Tochter vorhanden sind. Im Hinblick auf das deutsche Recht ist bedeutsam, dass die Regelungsvorschläge auch bei einer in Alleinbesitz stehenden Tochter in der Rechtsform einer AG eine dauerhafte Entnahme ohne Nachteilsausgleich gestatten. Dies würde bei einer Umsetzung zu einem Widerspruch mit den §§ 311 ff. AktG führen. Innerhalb der zweiten Kategorie von Modellen dürften die auf einem Schutzsystem mit Solvenztest beruhenden Modelle (FECG, zum Teil ICLEG, unklar bei EMCA) eher die Belange der Gläubiger schützen, als die Modelle, denen eine bilanzielle Betrachtung zugrunde liegt. Folglich dürfte deren Schutzniveau über dasjenige des faktischen GmbH-Konzerns hinausgehen. Entscheidend ist, dass die systematischen Unterschiede zwischen den Modellen der zweiten Kategorie gering sind. Im Hinblick auf eine Umsetzung der Regelungsvorschläge ins deutsche Recht, würden jene Modelle der zweiten Kategorie keine größeren Einschnitte in das Recht zur faktisch abhängigen GmbH bedeuten. Eine Beschränkung des Gesetzgebungsprojekts auf die kleine Kapitalgesellschaft könnte daher die Chancen der tatsächlichen Umsetzung erhöhen. 173 § 8 Eigener Lösungsansatz zum Schutz der Geschäftsleiter in der abhängigen Gesellschaft: Anwendung der Regeln zur unternehmerischen Entscheidung innerhalb des EMCA Ansatzes Der angestellte Vergleich der verschiedenen Modelle hat gezeigt, dass eine Umsetzung der Regelungsvorschläge ins deutsche Recht zum Teil eine Herabsetzung des Schutzniveaus der Gläubiger bedeuten würde. Dies gilt auch im Hinblick auf den Vorschlag des EMCA. Dennoch würde das konzernrechtliche Kapitel des EMCA und insbesondere das Modell zum Konzerninteresse, bei einer Umsetzung in geltendes Recht gewichtige Vorzüge bei der Konzernsteuerung mit sich bringen. Im Einzelfall kann es für die Vertretungsorgane allerdings schwierig sein zu beurteilen, ob die Voraussetzungen der Rechtfertigung vorliegen, wofür insbesondere die (teilweise) äußerst unbestimmten Merkmale des EMCA-Ansatzes verantwortlich sind. Daher rücken neben dem zuvor analysierten Schutz der Gläubiger, auch die Interessen der Geschäftsleiter in den Fokus. Im Zweifelsfall müssten nämlich in den Geschäftsleitungen, insbesondere in den abhängigen Gesellschaften, möglicherweise haftungsbegründende Abwägungsentscheidungen getroffen werden. Dabei war es gerade eines der erklärten Ziele des Regelungsprojekts, die Geschäftsleiter im Sinne eines safe harbour zu schützen. Um diese Probleme zu bewältigen, wird vorgeschlagen den Rozenblum-Ansatz in der Ausgestaltung des EMCA mit den anerkannten Rechtsregeln für unternehmerische Entscheidungen zu verschränken. I. Unsicherheiten für Geschäftsleiter nach dem EMCA Modell Der vom EMCA gewählte Ansatz einer modifizierten Prüfung der Rozenblum Formel ist durchaus gelungen. Die Autoren haben sich offensichtlich intensiv mit den einzelnen Merkmalen auseinandergesetzt und deren Tauglichkeit für moderne, internationale Konzerne untersucht. Durch ein derartiges Modell, insbesondere mit dem verbindlichen Weisungsrecht, könnten Konzerne über die Binnengrenzen Europas hinweg 174 in einer nie dagewesenen Art und Weise geleitet werden.743 Die damit verbundenen Kostensenkungen bei der Konzernsteuerung dürften enorm sein, wobei sich eine genaue Schätzung schwierig gestaltet. Bei der vorgenommenen genaueren Betrachtung der einzelnen Merkmale ist allerdings deutlich geworden, dass die Geschäftsleiter bei der Prüfung Unsicherheiten ausgesetzt sind. Dies liegt an der großen Unschärfe der einzelnen Kriterien. Für die Geschäftsleiter könnte sich die Frage stellen, wo nun konkret der Vorteil des „neuen“ Tests gegenüber der bisherigen Rechtslage zu sehen ist. Würde damit nur eine schwierige Prüfung durch eine (europäisch einheitliche) andere schwierige Prüfung ausgetauscht werden? Das dies nicht der Fall sein muss, soll nachstehend aufgezeigt werden. Durch die vielen auslegungsbedürftigen Begriffe und dem Ermessen, welches dem Geschäftsleiter (unter Umständen) auch im Rahmen der Ziff. 15.16 EMCA zusteht, wird deutlich, dass das Organ weiterhin eine unternehmerische Entscheidung zu treffen hat. Nach den Gesetzesmaterialien zum UMAG ist eine unternehmerische Entscheidung infolge ihrer Zukunftsbezogenheit durch Prognosen und nicht justiziable Einschätzungen geprägt und von Pflichten ohne tatbestandlichen Beurteilungsspielraum abzugrenzen.744 Für die Beantwortung der Frage, ob eine Maßnahme „im Interesse der gesamten Gruppe liegt“ oder ob der Nachteil innerhalb „eines angemessenen Zeitraums durch Nutzen/Gewinn/Vorteile“ ausgeglichen werden wird, muss eine Auslegung und Interpretation durch den Geschäftsleiter erfolgen. Also muss im weitesten Sinne ein vorgelagerter Abwägungsprozess stattfinden. Dies entspricht im Wesentlichen den Anforderungen, welche an eine unternehmerische Entscheidung gestellt werden. Vor dem Hintergrund, dass es ein Ziel der Anerkennung des Konzerninteresses ist, einen safe harbour für Geschäftsleiter zu schaffen745, wird ______ 743 Siehe dazu auch den Ausblick unten S. 201. 744 Begründung RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 11. 745 Als wesentlicher Vorteil der Anerkennung des Konzerninteresses schon Report of the Reflection Group on the Future of EU Company Law, 2011, S. 60; ähnlich jedoch einschränkend Soltysinski, FS Baums (2017), S. 1193 (1198). 175 durch die genannten Unsicherheiten deutlich, dass durch die Regelung nur bedingt Rechtssicherheit geschaffen wird746. Daher drängt sich die Frage auf, ob der gewählte Ansatz einer modifizierten Rozenblum Doktrin in der Ausgestaltung der Ziff. 15.16 EMCA tatsächlich den idealen Weg darstellt. Zwar ist es den Geschäftsleitern nun explizit gestattet fremde Interessen, wie die Interessen der Muttergesellschaft oder anderer Konzerngesellschaften, einzubeziehen, die korrekte Auslegung der Merkmale747 der Ziff. 15.16 Abs. 1 EMCA, verbleibt aber in ihrer Risikosphäre. Wie kritisch dies für einen Geschäftsleiter wäre, hängt von der Frage ab, inwieweit die unternehmerische Entscheidung des Geschäftsleiters einer gerichtlichen Überprüfung zugänglich gemacht werden kann.748 II. Die Business Judgement Rule für unternehmerische Entscheidungen Im Bereich der Geschäftsleiterhaftung existiert für die Frage der Überprüfbarkeit unternehmerischer Entscheidungen das Institut der business judgement rule, welches in Deutschland in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG gesetzlich verankert wurde. Danach handelt ein Vorstand nicht pflichtwidrig, wenn er bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Auch der EMCA enthält an anderer Stelle die business judgement rule. Nach Ziff. 10.01 Abs. 3 EMCA (Haftung des Geschäftsleiters) handelt ein Geschäftsleiter pflichtgemäß, wenn er bei einer unternehmerischen Entscheidung („business judgement“) in gutem Glauben ist, kein persönliches Interesse an der Entscheidung hat, angemessen über die Entscheidung informiert ist und vernünftigerweise der Ansicht („rationally believes“) war, dass die Entscheidung im Wohle der Gesellschaft liegt.749 Die business judgement rule ist im Übrigen in den meisten Rechtsordnungen etabliert. Weiterhin ähneln die Voraussetzungen des § 93 Abs.1 S. 2 AktG denen des EMCA. ______ 746 Teichmann, GmbHR 2018, 713 (721) bezeichnet das EMCA System als „relativ komplex“. 747 Siehe hierzu sogleich unten S. 190 f. 748 Siehe hierzu sogleich unter S. 188. 749 EMCA, First Edition 2017, S. 223. 176 Um nach deutschem Recht in den Genuss der business judgement rule zu kommen, müssen die nachfolgend genannten fünf positiven Tatbestandsvoraussetzungen kumulativ vorliegen und die Entscheidung auch legal sein750: Unternehmerische Entscheidung, Handeln zum Wohle der Gesellschaft, Handeln auf Grundlage angemessener Information, Gutgläubigkeit (vernünftigerweise Annehmen-Dürfen) und keine Interessenkonflikte oder sachfremde Einflüsse. Bei der zu überprüfenden Maßnahme muss es sich also stets um eine unternehmerische Entscheidung handeln. Wie bereits zuvor erläutert, ist eine unternehmerische Entscheidung infolge ihrer Zukunftsbezogenheit durch Prognosen und nicht justiziable Einschätzungen geprägt und abzugrenzen von Pflichten ohne tatbestandlichem Beurteilungsspielraum.751 1) Wohl der Gesellschaft Die Entscheidung muss daneben auch zum Wohle der Gesellschaft erfolgen. Der Gesetzgeber verstand darunter die langfristige Stärkung der Ertrags- und der Wettbewerbsfähigkeit.752 Nach überwiegender Ansicht ist das Wohl der Gesellschaft grundsätzlich mit dem Unternehmensinteresse753 gleichzusetzen.754 Auch wird angeführt, dass der Formulierung in den Gesetzesmaterialien, nach der unter Wohl der Gesellschaft auch der Gesamtkonzern zu fassen sei755, nicht zu viel Gewicht beizumessen werden sollte.756 Dagegen wird an anderer Stelle zu Recht vertreten, dass bei grundsätzlicher Fixierung auf die Gesellschaft im Einzelfall auch mittelbar Konzerninteressen berücksichtigt werden können.757 Handelt es sich bei den zu prüfenden Kriterien um unbestimmte Rechtsbegriffe, ist einem Vorstand bei der Konkretisierung ebenfalls ______ 750 Zu dieser Unterscheidung siehe Hopt/Roth, Großkomm AktG, § 93 Rn. 69 ff. 751 Begründung RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 11; K. Schmidt/Lutter/Krieger/Sailer-Coceani, AktG, 3. Aufl. 2015, § 93 Rn. 15; differenzierend Hopt/Roth, Großkomm AktG, § 93 Rn. 84 wonach ein Prognose- bzw. ein Risikoelement regelmäßig gegeben sein wird, jedoch nicht zwingend erforderlich ist. 752 Begründung RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 11. 753 Zum Unternehmensinteresse des Gesellschafters in Abgrenzung zum Konzerninteresse siehe bereits S. 92 ff. 754 Hopt/Roth, Großkomm AktG, § 93 Rn 101 m.w.N. 755 Begründung RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 11. 756 MüKo AktG/Spindler, § 93 Rn. 46 die Formulierung begründe keinen Abschied vom Unternehmensinteresse. 757 Hopt/Roth, Großkomm AktG, § 93 Rn 100. 177 ein Ermessensspielraum zuzustehen.758 Durch die gewählte Formulierung im Gesetzeswortlaut des AktG wird jedoch deutlich, dass der Geschäftsleiter bei der Entscheidung nicht bloß subjektiv davon überzeugt sein muss (zum Wohle der Gesellschaft zu handeln), sondern die Maßnahme muss aus der ex-ante Perspektive auch objektiv plausibel erscheinen.759 2) Informationsgrundlage Weiterhin muss für die unternehmerische Entscheidung eine angemessene Informationsgrundlage bestehen. Bei der Frage des richtigen Umfangs der Informationsbeschaffung, besteht gewisse Unsicherheit. Der Bundesgerichtshof hatte zum Teil verlangt, dass alle verfügbaren Informationsquellen auszuschöpfen sind.760 Dies ist problematisch, da der unbestimmte Rechtsbegriff „angemessene Informationsgrundlage“ des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG dann grundsätzlich gerichtlich voll überprüfbar wäre.761 Für jede Entscheidung alle verfügbaren Informationen zu beschaffen, dürfte die Anforderungen an den Geschäftsleiter dennoch überstrapazieren. Der Umfang sollte vielmehr vom konkreten Einzelfall abhängig sein, sodass es einen gewissen Spielraum hinsichtlich der Anforderungen an die Informationsbeschaffung geben darf.762 Somit wird klar, dass dieses Merkmal, entgegen der in Deutschland früher traditionell vertretenen Meinung kein Objektives ist, sondern dass es sich um einen gemischt objektiv/subjektiven Maßstab handelt, bei dem die gerichtliche Kontrolle begrenzt ist.763 3) Unverantwortlichkeit Weiterhin darf die Entscheidung auch nicht unverantwortlich sein. Das Gesetz schreibt in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG vor, dass der Vorstand nur innerhalb des Schutzbereichs der business judgement rule handelt, wenn er „vernünftigerweise annehmen durfte“ auf angemessener Informationsgrundlage und zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Durch die gewählte Formulierung setzt die Norm die Unverantwortlichkeit als ______ 758 MüKo AktG/Spindler, § 93 Rn. 47; Hopt/Roth, Großkomm AktG, § 93 Rn 101. 759 KK/Mertens/Cahn, 3. Aufl. 2010, § 93 Rn. 23. 760 BGH NJW 2008, 3361, (3362, Rn. 11). 761 MüKo AktG/Spindler, § 93 Rn. 48. 762 so Fleischer, ZIP 2009, 1397 (1404 f.); Spindler/Stilz/ders., 3. Aufl. 2015, § 93 Rn. 75; MüKo AktG/Spindler, § 93 Rn. 48 ff.; Redeke, ZIP 2011, 59 (60). 763 Hopt/Roth, Großkomm AktG, § 93 Rn 102 m.w.N. 178 allgemeine Grenze des unternehmerischen Ermessens.764 Zum Teil wird argumentiert, dass dieser Maßstab nicht gleichermaßen (deckungsgleich) sowohl für die Informationsbeschaffung als auch für die eigentliche Inhaltskontrolle gelten soll.765 Richtigerweise ist es geboten, dass jener restriktiverer, die Entscheidungsträger schützender Kontrollmaßstab sowohl für die Informationsbeschaffung, als auch für die eigentliche Entscheidung gilt.766 Der Gesetzgeber hat klargestellt, dass die unternehmerische Entscheidung nicht verrechtlicht oder objektiviert werden soll, sondern, dass auch Instinkt und Erfahrung mit einbezogen werden können.767 Dem Geschäftsleiter wird damit an dieser Stelle auch für die inhaltliche Entscheidung ein großer Spielraum gelassen. Erst wenn aus Sicht eines Dritten in der ex-ante Perspektive das Verhalten absolut unverantwortlich ist, kommt ein Geschäftsleiter nicht mehr in den Genuss der business judgement rule.768 Der Spielraum des Entscheidungsträgers, darf nicht schon außerhalb der normalen „Vertretbarkeit“ überschritten sein. Vielmehr ist dies erst bei Unverantwortlichkeit der Fall, wofür eine deutliche Überschreitung erforderlich ist.769 Auch wenn die Tendenz einer „langen Leine“ erkennbar ist, verbleibt wegen der Unbestimmtheit des Merkmals eine Unsicherheit. 4) Interessenkonflikte Bei einer Entscheidung darf der Geschäftsleiter sich nicht von sachfremden Interessen leiten lassen. Dabei soll schon sachliche Befangenheit vorliegen, wenn eine nahstehende Person einen Interessenkonflikt hat, wobei dieses Merkmal wegen der großen Anzahl möglicher Konflikte auf „relevante“ Fälle beschränkt sein sollte.770 Der Geschäftsleiter unterliegt jedenfalls dann keinem Interessenkonflikt, wenn seine persönlichen Interessen mit den Interessen der Gesellschaft gleichgerichtet ______ 764 Hopt/Roth, Großkomm AktG, § 93 Rn. 113, 124. 765 Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 21. 766 Hopt/Roth, Großkomm AktG, § 93 Rn. 103; Roth, Unternehmerisches Ermessen, S. 82 f., 98. 767 Begründung RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 11. 768 Roth, Unternehmerisches Ermessen, S. 98; in diese Richtung für die Grenze der inhaltlichen Entscheidung Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 23. 769 Roth, Unternehmerisches Ermessen, S. 96 ff. 770 Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 25. 179 sind.771 Problematisch ist demnach, wenn der Geschäftsleiter auch ein eigenes, persönliches Interesse an der Entscheidung hat, etwa wenn er (oder eine nahestehende Person) nicht unerheblich an einem Unternehmen beteiligt ist (sind), mit welchem ein Rechtsgeschäft geschlossen werden soll.772 Daneben kann sich ein Interessenkonflikt ergeben, wenn ein Rechtsgeschäft mit einer anderen Konzerngesellschaft geschlossen wird und der Geschäftsleiter auch in dieser Gesellschaft eine Organstellung innehat.773 In diesem Fall ergibt sich der Interessenkonflikt nicht zwischen dem persönlichen Interesse des Geschäftsleiters und dem Gesellschaftsinteresse, sondern es besteht ein Konflikt zwischen den sich entgegenstehenden Interessen der beiden Konzerngesellschaften.774 Ist ein Geschäftsleiter auf diese Weise befangen, bleibt ihm auch ohne (eigenes) persönliches Interesse der Genuss der business judgement rule verwehrt.775 5) Legalitätspflicht Ein ungeschriebenes Merkmal der business judgement rule ist die Legalitätspflicht. Selbst wenn alle sonstigen Voraussetzungen vorliegen, darf die Entscheidung des Organs nicht gegen Gesetz, Satzungsbestimmung oder einen Hauptversammlungsbeschluss verstoßen.776 Die Folgen dieser Regel sind weitreichend. Steht etwa einer Maßnahme ein klares gesetzliches Verbot entgegen, ist es völlig unbeachtlich wenn alle sonstigen Voraussetzungen gegeben sind, selbst wenn die Maßnahme im Wohle der Gesellschaft liegt. Diese Beschränkung, etwa bei Bestimmungen eines Strafgesetzbuches, ist einleuchtend und selbstverständlich gerechtfertigt. Gleichwohl ist ein beunruhigender Trend zur Schaffung von neuen öffentlich-rechtlichen Bestimmungen zu erkennen, welche für Geschäftsleiter immer schwieriger zu erkennen und zu überblicken sind.777 ______ 771 Hopt/Roth, Großkomm AktG, § 93 Rn. 92; KK/Mertens/Cahn, 3. Aufl. 2010, § 93 Rn. 26. 772 KK/Mertens/Cahn, 3. Aufl. 2010, § 93 Rn. 25. 773 KK/Mertens/Cahn, 3. Aufl. 2010, § 93 Rn. 28. 774 Siehe zur Bedeutung dieser Differenzierung auch unten S. 194. 775 KK/Mertens/Cahn, 3. Aufl. 2010, § 93 Rn. 28. 776 Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 16; KK/Mertens/Cahn, 3. Aufl. 2010, § 93 Rn. 21. 777 Scholz/Schneider, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 13 mwN. 180 6) Dogmatische Einordnung Über den Normzweck der business judgement rule besteht allgemein Einigkeit, jedoch ist die dogmatische Einordnung streitig. Zum Teil wird für eine unwiderlegbare Rechtsvermutung für rechtskonformes Verhalten778, zum Teil auch für einen Tatbestandsausschlussgrund779 argumentiert. Nach überzeugender Ansicht handelt es sich bei der business judgement rule um eine gesetzliche Konkretisierung des Sorgfaltsmaßstabs bei rechtlich nicht bindenden Entscheidungen.780 III. Anerkennung von Konzerninteressen über die business judgement rule Es stellt sich die Frage, ob die Anerkennung des Konzerninteresses über die business judgement rule erreicht werden könnte. Teichmann schlägt vor, dass die Anerkennung von Konzerninteressen alternativ zum Rozenblum Ansatz über eine konzerndimensionale business judgement rule erfolgen sollte.781 Problematisch am Rozenblum Ansatz sei, dass sich die haftungsfreistellenden Voraussetzungen auf abstrakt-genereller Ebene nur mit großer Unschärfe definieren lassen.782 Demgegenüber sei die business judgement rule vorzugswürdig, nicht nur wegen ihres gesellschaftsrechtlichen Ursprungs, sondern weil bereits alle Rechtsordnungen in den Grundzügen mit der Regelung für unternehmerische Entscheidungen vertraut seien.783 Die Formel nach der ein Geschäftsleiter keine Pflichtverletzung begeht, solange er die relevanten Voraussetzungen erfüllt, sei zu öffnen, indem das Wohl der Gesellschaft auch unter Einbeziehung ihrer Konzernverbundenheit definiert werden darf.784 Es sei dann in der Hand des Geschäftsleiters eine angemessene Informationsgrundlage zu schaffen, wobei es erforderlich sein könne, dass Informationen über die wirtschaftliche Lage anderer Konzerngesellschaften ______ 778 Lutter, FS Canaris Bd. II (2007), S. 245 (249 f.); Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 14; ders., ZGR 2006, 769 (784). 779 Spindler/Stilz/Fleischer, 3. Aufl. 2015, § 93 Rn. 65; Fleischer in Fleischer VorstandsR-HdB § 7 Rn. 50 f.; ders., ZIP 2004, 685 (689). 780 Hopt/Roth, Großkomm AktG, § 93 Rn 67; MüKo AktG/Spindler, § 93 Rn. 39. 781 Teichmann, AG 2013, 184 (196 f). 782 Teichmann, AG 2013, 184 (196). 783 Teichmann, AG 2013, 184 (196). 784 Teichmann, AG 2013, 184 (196). 181 herangezogen werden.785 Der Vorteil dieser Gestaltung sei, dass die Vorgaben für die Entscheidung prozessualer786 und nicht inhaltlicher Natur seien; weiterhin würde die Abschirmung der unternehmerischen Entscheidung von der gerichtlichen Kontrolle dem Bedürfnis von im Binnenmarkt tätigen Konzernen entsprechen.787 Der Vorschlag ist auch auf Kritik gestoßen. Gegen eine konzerndimensionale business judgement rule wird angeführt, dass ein Geschäftsführer einer Regel stets entnehmen können muss, ob die Voraussetzungen vorliegen, nach denen er das Gruppeninteresse berücksichtigen darf; es müsse jedenfalls ein Handlungsrahmen erkennbar sein.788 Dies soll bei einer angepassten Generalklausel über einen Sorgfaltsmaßstab nicht der Fall sein. Auch soll eine Generalklausel wie die business judgement rule eine effektive Gruppenleitung durch eine Konzernmuttergesellschaft erschweren, da den Geschäftsleitern in den abhängigen Gesellschaften zusätzliches Ermessen eingeräumt würde.789 Weiterhin wird argumentiert, dass eine Anerkennung des Konzerninteresses über einen konzerndimensionalen Sorgfaltsmaßstab den Außenseiterschutz nicht angemessen berücksichtigen würde. Eine Generalklausel enthalte keine entsprechenden Schutzmechanismen und genüge somit nicht den Anforderungen an ein europäisches Konzernrecht, welches jedenfalls auch Schutzrecht zu sein habe.790 Trotz dieser Kritik sind die Vorteile des Vorschlags gewichtig. Durch die Schaffung einer Informationsgrundlage und deren Auswertung, hat ein Geschäftsleiter selbst die Möglichkeit, sich bei einer Anweisung aus dem Konzernverhältnis eine Grundlage zu verschaffen, sollte er sich später für die entsprechende Durchführung rechtfertigen müssen. Im Hinblick auf eine europaweite Umsetzung spricht für den Vorschlag, dass die business judgement rule weitestgehend bekannt und anerkannt ist. Dies dürfte jedoch für weite Teile des europäischen Auslands auch für den Rozenblum Ansatz gelten. Daneben erkennt der Vorschlag ______ 785 Teichmann, AG 2013, 184 (196). 786 Zur tatsächlich nicht erfolgten prozessualen Einbettung der busniness judgement rule vgl. Hopt/Roth, Großkomm AktG, § 93 Rn. 66. 787 Teichmann, AG 2013, 184 (196). 788 Dominike, Einheitliche Gruppenleitung, S. 95. 789 Hommelhoff, GmbHR 2014, 1065 (1071); Dominike, Einheitliche Gruppenleitung, S. 95. 790 Dominike, Einheitliche Gruppenleitung, S. 95. 182 zutreffend, dass ein Geschäftsleiter für die Frage, ob er einer negativen Maßnahme zustimmen kann, ein gewisses Ermessen benötigt. IV. Verschränkung des Rozenblum Ansatzes mit der Business Judgement Rule Ein Geschäftsleiter hat jedoch nicht nur das Problem, dass sein Ermessensspielraum voll überprüfbar ist. Dieser Aspekt wäre nach dem Ansatz Teichmanns gelöst. Problematisch ist vielmehr schon die große Zahl der verschiedenen Haftungstatbestände. Möchte ein Geschäftsführer de lege lata gesellschaftsfremde Interessen berücksichtigen, sind die Risikoquellen nicht bloß im Gesellschaftsrecht zu verorten, sondern ergeben sich auch aus anderen Bereichen des Rechts, wie dem Insolvenzrecht.791 Ist der Konzern grenzüberschreitend tätig, wird die Situation noch unübersichtlicher, da sich die Haftungstatbestände im Ausland (im Hinblick auf das einzuhaltende Schutzniveau) unterscheiden können. Aus Sicht der Geschäftsleiter einer abhängigen Gesellschaft wäre der größte Vorteil des Rozenblum Ansatzes, dass für die Berücksichtigung fremder Interessen die Risikoquellen aus verschiedenen Tatbeständen „gebündelt“ würden. Dies liegt daran, dass der Rozenblum-Ansatz, entsprechend seinem Ursprung, als Rechtfertigungsgrund konzipiert ist. Der Geschäftsleiter kann sich an diesem Rechtfertigungsgrund orientieren. Erfüllt er die Voraussetzungen des Rozenblum Tests, scheidet eine Pflichtverletzung aus, womit es jedenfalls (innerhalb dieser Grenzen) in Ordnung wäre im Interesse des Konzerns zu handeln.792 Innerhalb dieser Prüfung ergeben sich jedoch Ermessensspielräume und unbestimmte Rechtsbegriffe. Dies wird spätestens dann problematisch, wenn eine volle gerichtliche Überprüfung ex post zulässig sein sollte.793 Des Weiteren ist nicht ersichtlich, wie eine konzerndimensionale business judgement rule für die Gläubiger der abhängigen Gesellschaft ein (europäisch) einheitliches Schutzniveau gewährleisten könnte, wie dies beim Rozenblum-Ansatz der Fall wäre. Daher sollte die Frage nicht lauten, ob zur Anerkennung des Konzerninteresses entweder der Rozenblum-Ansatz oder eine ______ 791 Vergleiche hierzu bereits oben S. 42 ff. 792 Zur Funktionsweise des Rozenblum-Ansatzes als Rechtfertigungsgrund siehe bereits S. 107. 793 Siehe hierzu unter S. 181 f. 183 konzerndimensionale business judgement rule verfolgt werden sollte. Stattdessen müssten die Vorzüge beider Institute fruchtbar gemacht werden. Richtigerweise bietet sich eine Kombination bzw. eine Verschränkung des Rozenblum Ansatzes mit der business judgement rule an.794 1) Funktionsweise der Verschränkung Der Geschäftsleiter darf Konzerninteressen berücksichtigen, wenn die Voraussetzungen des modifizierten Rozenblum-Tests erfüllt sind. Der konkrete Sorgfaltsmaßstab für das Vorgehen und insbesondere die Prüfung der Merkmale erfolgt nach den Wertungen der business judgement rule. Möglich wäre es in der Norm, welche die Rozenblum-Voraussetzungen gesetzlich fixiert, den Satz aufzunehmen, dass die business judgement rule „entsprechend Anwendung findet“. Die grundsätzliche, bekannte Prüfung der business judgement rule bliebe erhalten, müsste jedoch im Einzelnen modifiziert werden, da einige Merkmale des Rozenblum Ansatzes z.T. selbst Ermessen regeln oder z.T. den Anwendungsbereich der business judgement rule von vorneherein sperren würden: Der Anwendungsbereich der business judgement rule ist im Allgemeinen nur eröffnet, sofern es sich bei der konkreten Geschäftsführungsmaßnahme um eine unternehmerische Entscheidung und nicht um eine gebundene Entscheidung handelt.795 Die Umsetzung der konkreten Maßnahme, welche ein Geschäftsleiter an den Rozenblum-Voraussetzungen misst, muss demnach eine unternehmerische Entscheidung sein. Der Ansatzpunkt der Prüfung bleibt die fragliche Maßnahme, etwa die Bestellung einer Sicherheit zugunsten einer anderen Gruppengesellschaft. Diese Maßnahme darf der Geschäftsleiter in der angewiesenen Gesellschaft nur ausführen, wenn die Voraussetzungen des Rozenblum Ansatzes vorliegen, wobei ihm bei der Prüfung der Merkmale Ermessen nach den Grundzügen der business judgement rule zusteht. Das Heranziehen der business judgement rule soll einen Geschäftsleiter nicht dazu berechtigen kritische Merkmale des Rozenblum Tests vorschnell und ohne mögliche Konsequenzen zu bejahen. Stattdessen wird lediglich ______ 794 Ebenso die Anwendung beider Institute vorschlagend Wernert, Das Gruppeninteresse, S. 215 ff. 795 Siehe hierzu und zu den sonstigen Merkmalen oben S. 183 ff. 184 der Sorgfaltsmaßstab, den ein Geschäftsleiter bei Prüfung des Rozenblum Tests zu beachten hat, konkretisiert. 2) Modifikation der Merkmale Auch das Merkmal „Wohl der Gesellschaft“ kann nicht uneingeschränkt gelten. Für die Frage, ob die Maßnahme im Wohl der Gesellschaft liegt, kommt es darauf an, dass keine fremden Interessen berücksichtigt werden, sondern ausschließlich das Unternehmensinteresse. Da es gerade Zweck des Rozenblum Ansatzes ist, Konzerninteressen zu verfolgen, welche mit dem isolierten Unternehmensinteresse der Tochter im Widerspruch stehen, kann es auf das Merkmal des Wohls der Gesellschaft nicht mehr ankommen. Vielmehr muss der Geschäftsleiter prüfen, inwieweit die Maßnahme nach den o.g. Kriterien im Interesse des Konzerns liegt. Das Merkmal „Wohl der Gesellschaft“ ist also, weg vom Unternehmensinteresse, zu öffnen. Die Geschäftsleiter kommen grundsätzlich nur in den Genuss der business judgement rule, wenn sie sich hinsichtlich der Entscheidung angemessen informiert haben, sodass sie mögliche Risiken besser einschätzen können.796 Zum Erfüllen des Sorgfaltsmaßstabes ist die Schaffung einer angemessenen Informationsgrundlage ein entscheidender Aspekt. Dies gilt für Entscheidungen in Konzernsachverhalten ebenso. Es ist nicht ersichtlich, wieso Geschäftsleiter bei Maßnahmen, welche im Sinne des Konzerns durchgeführt werden, privilegiert werden sollten. Es muss die Verpflichtung bestehen sich über die Maßnahme angemessen zu informieren. An dieser Stelle sind die Geschäftsleiter in der Handlungspflicht, wenn sie in den Genuss der Haftungsprivilegierung kommen möchten. Wie bereits aufgezeigt, müssen die Geschäftsleiter wegen der in Konzernsachverhalten regelmäßig erhöhten Komplexität, aber auch auf die Informationen, die von einer herrschenden Gesellschaft vorgelegt werden, vertrauen dürfen.797 Jedoch gilt dies nicht unbeschränkt. Die Geschäftsleiter müssen die Informationen auf Plausibilität überprüfen und sofern sich Unregelmäßigkeiten zeigen, auch Nachforschungen anstellen und weitere Informationen einholen. Das Merkmal der Informationsgrundlage muss demnach vollständig Anwendung finden und die ______ 796 Siehe hierzu bereits S. 185. 797 Siehe hierzu unter S. 131 f. 185 Anforderungen an die Informationsbeschaffung sollten vom konkreten Einzelfall abhängig sein. Weiterhin verlangt die business judgement rule, dass die Entscheidung des Vorstands in gewissen Grenzen inhaltlich angemessen, also jedenfalls nicht unverantwortlich war, wobei auch in dem Fall die ex-ante Betrachtung maßgeblich bleibt.798 Bei diesem Merkmal gibt es Überschneidungen mit der Rozenblum Prüfung nach dem EMCA. Auch nach Ziff. 15.16 Abs. 1(b) EMCA kommt es darauf an, dass der Geschäftsleiter vernünftigerweise annehmen durfte, dass die Nachteile innerhalb angemessener Zeit durch Vorteile ausgeglichen werden. Die an dieser Stelle verortete Plausibilitätsprüfung entspricht im Wesentlichen dem Merkmal der business judgement rule. Nicht unverantwortlich darf darüber hinaus auch die Auslegungen der sonstigen unbestimmten Rechtsbegriffe sein. Kritisch kann dies sein, wenn es um die Frage geht, ob ein Geschäftsleiter nicht unverantwortlich davon ausgegangen ist, dass eine Maßnahme die Existenz der Gesellschaft nicht gefährdet. Nach Ziff. 15.16 Abs. 1(c) EMCA hat der Geschäftsleiter genau diese Frage zu beantworten. Es könnte argumentiert werden, dass es zu weit ginge dem Organ der abhängigen Gesellschaft auch hinsichtlich dieser Frage einen Ermessensspielraum zuzugestehen. Zum Teil wird vertreten, dass es für die Frage der Existenzgefährdung generell kein Ermessen nach der business judgement rule geben kann.799 Jedoch sprechen gute Argument dafür, dass es auch in diesem Fall ein Ermessen geben muss.800 Es sind Konstellationen denkbar, in denen es aus betriebswirtschaftlicher Sicht für das Überleben einer Unternehmung geboten ist, eine Maßnahme durchzuführen, welche existenzgefährdend sein kann, wie etwa ein längst überfälliger Technologiewechsel. Dennoch darf das Ermessen wegen der immensen ______ 798 Siehe hierzu oben S. 186. 799 ThürOLG Jena, NZG 2001, 86, 87 f. wobei es jedoch auf die Umstände des Einzelfalls ankommen soll; OLG Düsseldorf, CCZ 2010, 117 (119) selbst wenn Rating Agenturen das Geschäft als nicht besonders risikoreich einordnen; MüKo AktG/Spindler, § 93 Rn. 54 der klarstellt, dass die Maßnahme nicht von vorneherein pflichtwidrig, aber sehr wohl gerichtlich überprüfbar sei; KK/Mertens/Cahn, 3. Aufl. 2010, § 93 Rn. 22 jedoch mit Ermessen auf Grundlage des allg. Pflichtenmaßstabs; Lutter ZIP 2007, 841 (845) kein Ermessen bei sog. Hazard-Entscheidungen; ders., ZIP 2009, 197 (199). 800 Roth, Unternehmerisches Ermessen, S. 111; Hopt/Roth, Großkomm AktG, § 93 Rn. 88 sowie Rn. 195; K. Schmidt/Lutter/Krieger/Sailer-Coceani, AktG, 3. Aufl. 2015, § 93 Rn. 18; Spindler/Stilz/Fleischer, 3. Aufl. 2015, § 93 Rn. 81. 186 Bedeutung des Merkmals in entsprechenden Fällen nicht unbegrenzt sein und es muss für die Prüfung ein strengerer Maßstab gelten.801 Diese Überlegungen sind in Konzernsachverhalten genauso richtig. Somit muss das Merkmal der Unverantwortlichkeit ebenfalls Anwendung finden. Auf die business judgement rule kann sich ein Geschäftsleiter nicht berufen, wenn er sich bei seiner Entscheidung von sachfremden Interessen leiten lässt.802 Das Merkmal ist zentral, um Missbrauch durch das Organ beizukommen. Wegen den in Konzernsachverhalten stets vorliegenden verschiedenen Interessen, besteht jedoch Anpassungsbedarf. Die Berücksichtigung von anderen Interessen, als dem isoliert betrachteten Unternehmensinteresse, darf jedenfalls dann keinen verbotenen Interessenkonflikt darstellen, wenn stattdessen „Konzerninteressen“ einbezogen werden. Sinn und Zweck des Rozenblum Ansatzes ist es gerade, dass die Berücksichtigung verschiedener Interessen ausnahmsweise keine Pflichtverletzung sein soll. Anders ist es allerdings, wenn der Geschäftsleiter sich von persönlichen Interessen und nicht vom Unternehmensinteresse bzw. dem Konzerninteresse leiten lässt. Auch in Konzernsachverhalten muss dem Geschäftsleiter in derartigen Fällen der Genuss der business judgement rule verwehrt bleiben. Es bietet sich daher an, das Verbot von Interessenkonflikten nicht vollständig auszusparen, sondern es auf die Fallgruppe zu beschränken, in der ein Geschäftsleiter durch eigennütziges Verhalten persönliche Interessen verfolgt.803 Ein Berufen auf die business judgement rule ist in jedem Fall ausgeschlossen, wenn die Maßnahme gegen Gesetz oder die Satzung der Gesellschaft verstößt.804 Die Legalitätspflicht gilt allgemein und muss auch in Konzernsachverhalten Anwendung finden. Fraglich ist wie es sich auswirkt, dass der Rozenblum Ansatz ursprünglich als strafrechtlicher Rechtfertigungsgrund geschaffen wurde. Es könnte argumentiert werden, dass bei Vorliegen der Voraussetzungen des Rozenblum Ansatzes auch Verstöße gegen Gesetz, etwa den Tatbestand der Untreue, gerechtfertigt wären. Betrachtet man den Rozenblum Ansatz isoliert, ist durchaus denkbar, dass eine Maßnahme, die mit einer Straftat ______ 801 Hopt/Roth, Großkomm AktG, § 93 Rn. 195. 802 Siehe hierzu bereits S. 187. 803 Siehe zu dieser Differenzierung oben S. 187 f. 804 Siehe hierzu bereits S. 187. 187 verbunden ist (z.B. ein lukrativer Geschäftsabschluss durch eine Bestechung), die einzelnen Merkmale des Rozenblum Tests erfüllt. An dieser Stelle spiegelt sich eine Problematik, die im Bereich des unternehmerischen Ermessens auch im Allgemeinen bekannt ist. Konkret geht es um die Frage, ob einem Geschäftsleiter auch bei einer besonderen gesetzlichen Pflicht noch geschütztes Ermessen zustehen kann.805 Grundsätzlich gilt, dass für besondere gesetzliche Pflichten keine Handlungsalternativen des Geschäftsleiters mehr bestehen, also die Entscheidung gebunden ist.806 Dies soll jedoch nicht unbeschränkt gelten. Es wird argumentiert, dass je nach Inhalt und Zweck der Norm entweder ausdrücklich oder durch die Aufnahme unbestimmter Rechtsbegriffe ein Ermessensspielraum bestehen kann.807 Dies erscheint richtig, da Geschäftsleiter, sofern es auf eine Risikoeinschätzung ankommt, stets Unsicherheiten ausgesetzt sind. Dies gilt für gebundene Entscheidungen genauso wie für unternehmerische Entscheidungen.808 Daher ist es folgerichtig, dass für dieses Ermessen auch der Verhaltensstandard der business judgement rule gelten darf.809 Dies bedeutet, dass im Einzelfall eine nach den o.g. Grundsätzen erfolgte Entscheidung einen tatbestandlich verwirklichten Verstoß gegen eine besondere gesetzliche Vorschrift rechtfertigen kann. Dies ist die logische Konsequenz der Ausgestaltung der Rozenblum Formel als Rechtfertigungsgrund. Somit kommt es auf die fraglichen Umstände im Einzelfall an. Ist etwa eine Bestechung zum Durchführen der Maßnahme erforderlich, darf dem Geschäftsleiter selbstverständlich keine Handlungsalternative oder Spielraum mehr verbleiben. Sollte dem Geschäftsleiter, wie im gerade genannten Beispiel, kein Ermessensspielraum zugesprochen werden können (da dies entgegen der Legalitätspflicht wäre), so kann ein entsprechendes Handeln, also insbesondere, wenn die Handlung auf angemessener Information und ______ 805 Ausführlich zu der Problematik Hopt/Roth, Großkomm AktG, § 93 Rn 74 ff. 806 K. Schmidt/Lutter/Krieger/Sailer-Coceani, AktG, 3. Aufl. 2015, § 93 Rn. 15 mit Aufzählung von Normen, die sog. Pflichtaufgaben enthalten; kritisch bei zusätzlichen Pflichtaufgaben (im Bankensektor) Hopt, ZIP 2013, 1793 (1799); Scholz/Schneider, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 13 mwN, spricht von einer Überlast an öffentlich-rechtlichen Pflichten. 807 MüKo AktG/Spindler, § 93 Rn. 75; Hopt/Roth, Großkomm AktG, § 93 Rn 75; anders Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 11, Spielraum nur sofern innerhalb der konkreten Norm der Pflichtaufgabe eröffnet. 808 MüKo AktG/Spindler, § 93 Rn. 75. 809 Hopt/Roth, Großkomm AktG, § 93 Rn 75. 188 gutgläubig erfolgt ist, jedoch für das Verschulden des Geschäftsleiters eine entscheidende Rolle spielen. Diesen Gedanken hatte offenbar auch der UMAG-Gesetzgeber, wenn es für illegales Verhalten zwar keinen sicheren Hafen im Sinne einer haftungsrechtlichen Freistellung geben kann, jedoch unter Umständen das Verschulden fehlen kann.810 Abschließend sollte noch die Reichweite der business judgement rule klargestellt werden. Liegt eines der Merkmale der business judgement rule nicht vor, muss das nicht immer bedeuten, dass die Voraussetzungen des Rozenblum-Tests im konkreten Fall nicht gegeben sind. Auch bedeutet dies nicht, dass dem Geschäftsleiter bei der Anwendung des Rozenblum-Tests in dem Fall gar kein Ermessen zustehen kann. Jedoch ist die Auslegung von unbestimmten Rechtsbegriffen, wie etwa das Merkmal des Gruppeninteresses, in dem Fall der gerichtlichen Überprüfung voll zugänglich. V. Auswirkungen auf beteiligte Interessenträger Soll die vorgeschlagene Verschränkung bewertet werden, sind die Auswirkungen auf die Gläubiger (und Minderheitsgesellschafter) der abhängigen Gesellschaft, die Auswirkungen auf die herrschende Gesellschaft sowie der Einfluss auf die Geschäftsleiter in der abhängigen Gesellschaft zu untersuchen. 1) Gläubiger der abhängigen Gesellschaft Die Position der Gläubiger wird durch den Rozenblum Ansatz (auch in der Ausgestaltung des EMCA) regelmäßig verschlechtert.811 Durch die Verschränkung des Rozenblum-Ansatzes mit der business judgement rule ist es denkbar, dass der Geschäftsleiter unter Beachtung des Sorgfaltsmaßstabs eine nach dem Rozenblum Test gerechtfertigte Maßnahme ausführt, diese sich jedoch später als ungeeignet herausstellt. Dadurch erleidet die abhängige Gesellschaft einen finanziellen Verlust, der sich auch auf die Befriedigungsaussichten der Gläubiger auswirkt. Eine haftungsrechtliche Inanspruchnahme scheitert nach hier vertretener Auffassung, wenn sich der Geschäftsleiter innerhalb des vom Ermessen geschützten Bereichs befand. ______ 810 Begründung RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 11. 811 Siehe hierzu die Ergebnisse des Vergleichs oben S. 177. 189 Eine mögliche Folgerung wäre, dass die Verschränkung eine weitere Benachteiligung der Gläubiger darstellen würde, da ihnen der Geschäftsleiter nicht mehr als „Puffer“ zu Verfügung stehen würde. Damit ist gemeint, dass es Gläubigern schwerer fallen könnte nach einem wirtschaftlichen Schaden im Schuldnerunternehmen sich über die Inanspruchnahme des Geschäftsleiters bzw. dessen Versicherung wegen einer Pflichtverletzung, schadlos zu halten. Eine solche Aussage ginge jedoch zu fehl. Durch die Verschränkung wird das Schutzniveau nicht insgesamt herabgesetzt. Es liegt im Interesse der Gläubiger, dass die Schuldnergesellschaft durch gutes Management wirtschaftlich erfolgreich ist. Für eine erfolgreiche Geschäftsführung ist unbestritten das Eingehen von wirtschaftlichen Risiken unter stetiger angemessener Prüfung des Risikos unerlässlich. Für diese Risiken benötigt ein Geschäftsführer einen entsprechenden, nur eingeschränkt überprüfbaren, Ermessensspielraum. Es ist nur konsequent diese Wertungen bei Entscheidungen, die das Konzernverhältnis betreffen, ebenfalls anzuwenden. Unbillig wäre es daher, wenn die Gläubiger auf der einen Seite eine entsprechende erfolgsversprechende Geschäftsführung verlangen, sich jedoch ex-post ausschließlich auf den Standpunkt stellen, dass der Geschäftsführer ihre Interessen nicht angemessen berücksichtigt habe und sie daher zu entschädigen seien. Dies soll nicht bedeuten, dass in allen Fällen eine Ersatzpflicht stets ausgeschlossen sein sollte. Das konkrete Austarieren zwischen dem Schutzbedürfnis der Gläubiger auf der einen Seite und dem notwendigen Handlungsspielraum der Geschäftsleiter auf der anderen Seite sollte jedoch über die business judgement rule erfolgen, welche sich, so scheint es, durchweg etabliert hat.812 Daher ist es von den Gläubigern zu akzeptieren, dass ihnen eine übermä- ßige Inanspruchnahme nicht zusteht. Auch sollte nicht vergessen werden, dass mit dem Rozenblum Ansatz durchaus Bestimmungen zum Schutz der Gläubiger einhergehen, welche auch nach der vorgeschlagenen Verschränkung Anwendung finden. ______ 812 Merkt, ZGR 2017, 129 (133f.), bisher haben wenige Nationen die Regel kodifiziert, jedoch sind die Grundzüge oder jedenfalls in gewissen Grenzen ein Entscheidungsermessen durch Richterrecht sehr weitgehend akzeptiert; Teichmann, AG 2013, 184 (197). 190 2) Herrschende Gesellschaft Entsprechend ist die Auswirkung der Verschränkung auf die herrschende Gesellschaft einzuordnen. Die Anerkennung des Konzerninteresses durch den Rozenblum-Ansatz soll die Möglichkeiten einer effektiven Gruppenleitung, insbesondere auch durch das Weisungsrecht, verbessern. Durch die Verschränkung des EMCA Vorschlags für einen Rozenblum Test mit den Wertungen der business judgement rule ändert sich daran grundsätzlich nichts. Sollte argumentiert werden, dass durch die Gewährung des Ermessensspielraums die Position der herrschenden Gesellschaft verbessert würde, da Geschäftsleiter in der abhängigen Gesellschaft nun unter Umständen noch ein Stück weiter instrumentalisiert werden könnten, so greift dies zu kurz. Der hier gewählte Ansatz erfasst weiterhin die Pflicht zu widersprechen, sollte die Maßnahme nicht die Voraussetzungen des Rozenblum Tests erfüllen. Die Ermessensspielräume dürfen nicht einseitig zugunsten der herrschenden Gesellschaft ausgenutzt werden. Auf der anderen Seite wäre es kurzsichtig zu behaupten, eine effektive Gruppenleitung sei durch die Verschränkung erschwert, da die Geschäftsleitung in der abhängigen Gesellschaft zusätzliches Ermessen bei der Befolgung von Weisungen hätte. Ein konkreter Sorgfaltsmaßstab, welcher legitimes Verhalten in der abhängigen Gesellschaft erleichtert, sollte über eine konkrete (einzelne) Maßnahme hinaus, langfristig auch im Interesse der herrschenden Gesellschaft liegen. 3) Geschäftsleiter der abhängigen Gesellschaft Durch die Verschränkung mit der business judgement rule wird die Position der Geschäftsleiter gestärkt. Ein ursprüngliches Ziel der Anerkennung des Konzerninteresses war es, einen safe harbour für Geschäftsleiter zu schaffen.813 Daher stellt sich die Frage, welche Qualität der sichere Hafen nach dem hier gewählten Ansatz für die Geschäftsleiter hätte. Von der Prüfung der konkreten Maßnahme werden die Geschäftsleiter nicht frei.814 Dadurch würden die Interessen der Gläubiger der abhängigen Gesellschaft zu stark beeinträchtigt. Folglich bleiben ______ 813 Report of the Reflection Group on the Future of EU Company Law, 2011, S. 60 f. 814 Zu diesem Ansatz, jedenfalls für Geschäftsleiter in einer abhängigen Gesellschaft siehe oben S. 146 f. 191 die Geschäftsleiter, insbesondere in einer abhängigen Gesellschaft, weiterhin in einem Spannungsfeld zwischen den Interessen der eigenen Gesellschaft (und deren Gläubigern) und den Verpflichtungen gegen- über einer herrschenden Gesellschaft. Mit dem Rozenblum Test wird ihnen jedoch ein konkretes Instrument an die Hand gegeben, mit welchem klar erkennbar ist, inwieweit den Forderungen einer herrschenden Gesellschaft nachgegeben werden kann.815 Durch die Verschränkung des Rozenblum Tests mit der business judgement rule erhalten die Geschäftsleiter dazu einen konkreteren Sorgfaltsmaßstab als Orientierungshilfe. Auf diese Weise kann das oben beschriebene Spannungsverhältnis erheblich entschärft werden. VI. Zusammenfassung des Lösungsansatzes Der Schutz von Geschäftsleitern in den abhängigen Gesellschaften ist nach dem EMCA-Ansatz nicht ausreichend gewährleistet. Die Prüfung der unbestimmten Merkmale des Rozenblum-Tests findet in der Risikosphäre der Geschäftsleiter statt und soll offenbar einer nachträglichen gerichtlichen Überprüfung offenstehen. Eine Verwirklichung der Anerkennung des Konzerninteresses allein über eine konzerndimensionale business judgement rule würde, im Hinblick auf die nachträgliche gerichtliche Kontrolle, gewichtige Vorteile für die Geschäftsleiter mit sich bringen. Der Reiz des Rozenblum-Ansatzes liegt demgegenüber auch darin, dass ein einheitliches Schutzniveau der Gläubiger der abhängigen Gesellschaft etabliert werden könnte. Auch die Geschäftsleiter (in der abhängigen Gesellschaft) profitieren grundsätzlich von einem Rozenblum-Test, da wegen der Konzeption als Rechtfertigungsgrund, verschiedene Haftungsfelder innerhalb einer Prüfung „gebüdelt“ würden. Die Vorteile beider Instrumente sollten fruchtbar gemacht werden, indem der Rozenblum-Ansatz mit der business judgement rule verschränkt wird. Der Ansatzpunkt der Prüfung des Geschäftsleiters bleibt die von der herrschenden Gesellschaft verlangte Maßnahme. Diese darf nur umgesetzt werden, sofern die Voraussetzungen des Rozenblum- Tests gegeben sind, wobei dem Geschäftsleiter bei der Prüfung der Merkmale ein Ermessenspielraum nach den Grundzügen der business judgement rule zusteht. ______ 815 Siehe hierzu ausführlich S. 129 ff. 192 Eine nachträgliche gerichtliche Sanktionierung der Geschäftsleitungen scheidet aus, sofern diese sich bei ihrer Prüfung in den Grenzen des ihnen zuzustehenden unternehmerischen Ermessens bewegt haben. Da der Rozenblum-Ansatz einzelne Merkmale der business judgement rule sperren würde sowie (zum Teil) selbst Ermessenselemente enthält, muss die business judgement rule entsprechend angepasst angewendet werden. Die Gläubiger der abhängigen Gesellschaft werden durch diese Anwendung der business judgement rule im Vergleich zur isolierten Anwendung des Rozenblum-Ansatzes nicht wesentlich schlechter gestellt. In einer Gesamtschau dürfte eine gesicherte Handlungsbasis der Geschäftsleitungen, auch im Rahmen eines Konzernverhältnisses, mittelbar im Interesse der Gläubiger liegen. 193 § 9 Ausblick: Vorteile einer europaweiten Anerkennung des Konzerninteresses Wie diese Untersuchung gezeigt hat, würde eine Umsetzung der Vorschläge ins deutsche Recht (zum Teil) mit einer Verringerung des Schutzniveaus für die Gläubiger abhängiger Gesellschaften einhergehen.816 Von den Befürwortern des Regelungsprojekts werden jedoch vor allem die Vorteile einer europaweiten Anerkennung des Konzerninteresses hervorgehoben. Diese sind die Verbesserung der Gestaltungsmöglichkeiten sowie mehr Rechtssicherheit bei der Steuerung einer Unternehmung über Landesgrenzen hinweg.817 Im Einzelnen würden auch die Transaktions- bzw. Rechtskosten des grenzüberschreitenden Handelns gesenkt werden.818 All dies soll dabei nicht nur zweckdienlich, sondern sogar gesetzlich notwendig sein. Denn zum Teil wird argumentiert, dass die derzeit geltenden unterschiedlichen nationalen Bestimmungen mit der in den europäischen Verträgen garantierten Niederlassungsfreiheit (Art. 49 AEUV) nicht vereinbar seien.819 Weiterhin darf nicht unterschlagen werden, dass einer europäischen Regelung zum Konzernrecht auch eine gewisse Ausstrahlungswirkung zukommen kann. Würde das Konzernphänomen rechtlich erfasst werden, würde der europäische Gesetzgeber explizit zum Ausdruck bringen, dass die Unternehmensgruppe nicht bloß eine geduldete Realität ist, sondern eine akzeptierte, legale und ökonomisch sinnvolle Gestaltungsform darstellt.820 ______ 816 Siehe die Ergebnisse des Vergleichs oben S. 177. 817 Report of the Reflection Group on the Future of EU Company Law, 2011, S. 61; Forum Europeum on Company Groups, ZGR 2015, 507 (508 f.) auch die rechtlichen Unsicherheiten betonend; Soltysinski, FS Baums (2017), Bd. 2, 1193 (1198); Conac, ECFR 2016, 301 (320 f.); Mülbert, ZHR 179 (2015), 645 (658 f.); offenbar auch Drygala, AG 2013, 198 (2013); 818 ICLEG Report aaO (Fn. 11), S.29 ff.; Chiappetta/Tombari, ECFR 2012, 261 (265) am praktischen Beispiel der Transaktionskosten von Pirelli; Soltysinski, FS Baums (2017), Bd. 2, 1193 (1198); Teichmann, AG 2013, 184 (185). 819 Teichmann, AG 2013, 184 (185); ders., ECFR 2015, 202 (214 ff.); Dominke, Einheitliche Gruppenleitung, S. 32, folgert diese Aussage insbesondere daraus, dass andere Möglichkeiten der grenzüberschreitenden Tätigkeit, wie eine Zweigniederlassung nicht gleich wirksam sei; Krapp, StudZR 2017, 236 (246). 820 Diesen Aspekt des Regelungsprojekts zutreffend betonend Dominke, Einheitliche Gruppenleitung, S. 28. 194 Auch im Hinblick auf den Gläubigerschutz sollte in der unionsrechtlichen Perspektive eine differenzierte Bewertung geboten sein. Denn selbst wenn das Schutzniveau für einige Gläubiger herabgesetzt werden würde, etwa für Gläubiger von deutschen Aktiengesellschaften821, müsse das nicht für alle gelten. Eine Regelung könne im Gegenzug nämlich auch dazu führen, dass Schutzlücken geschlossen werden, etwa wenn das Schutzniveau in einzelnen Rechtsordnungen bisher hinter dem vorgeschlagenen Niveau zurückbleibt.822 Die genannten Vorteile sind allesamt verständlich und sollten von jedem Gesetzgeber ernst genommen werden. Aus einer deutschen Perspektive läuft es dennoch auf eine Abwägung zwischen den Vorteilen eines freieren Binnenmarktes und dem Erhalt des bestehenden Niveaus an Gläubigerschutz hinaus. Dabei könnte zu einer Entscheidungsfindung beitragen, dass bereits de lege lata das Schutzniveau einer im Alleinbesitz stehenden, faktisch abhängigen GmbH sich nicht fundamental vom vorgeschlagenen Schutzniveau unterscheidet.823 ______ 821 Wie gezeigt wurde, ist die Niveauherabsetzung besonders hoch, wenn in der AG keine Minderheitsaktionäre vorhanden sind, siehe oben S. 174. 822 Dominke, Einheitliche Gruppenleitung, S. 32 f. 823 Siehe dazu oben S. 175 ff. 195 § 10 Zusammenfassung in Thesenform 1. Die funktionale Rechtsanalyse mithilfe des Prinzipal-Agenten Modells kann für die Analyse von Gläubigerschutzmechanismen erkenntnisfördernd eingesetzt werden. Dies gilt speziell für den Konflikt zwischen Gesellschafter und Gläubiger und den juristischen Konfliktlösungsstrategien einer Rechtsordnung. In Konzernsachverhalten findet sich dieser Konflikt auch wieder, jedoch sind die Informations- und Interessenasymmetrien und damit der Anreiz für opportunistisches Verhalten sogar besonders hoch. Daher ist das Prinzipal-Agenten Modell auch in Konzernsachverhalten hervorragend geeignet um Asymmetrien aufzuzeigen und um bestehende Strategien mit neuen Regelungsvorschlägen zu vergleichen. 2. Die Einflussnahmemöglichkeit des Gesellschafters einer unabhängigen Kapitalgesellschaft wird vor allem durch die Regeln der Kapitalerhaltung begrenzt. Insbesondere bei der AG sind strenge Regeln zu beachten, wenn der Gesellschaft Vermögen entzogen werden soll. Wird gegen die entsprechende Kapitalerhaltungsregel verstoßen, steht der Gesellschaft (bei AG und GmbH) ein Erstattungsanspruch gegen den Gesellschafter zu. Sofern die Gesellschaft insolvent geworden ist, kommen unter Umständen Haftungsansprüche wegen Existenzvernichtung, Insolvenzverschleppung oder verbotener Zahlungen nach Eintritt der materiellen Insolvenz, in Betracht. Diese Instrumente bezwecken ebenfalls den Schutz der Gesellschaftsgläubiger und begrenzen die Einflussnahmemöglichkeit des Gesellschafters jedenfalls mittelbar. 3. Bei Bestehen eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages wird die Einflussnahme (Weisungsrecht gem. § 308 AktG) der herrschenden Gesellschaft kaum beschränkt. Dafür gibt es nach der Systematik der §§ 291 ff. AktG auch keinen Grund. Denn gemäß § 302 AktG ist die herrschende Gesellschaft verpflichtet alle während der Vertragslaufzeit entstehenden Verluste auszugleichen. Direkte Abflüsse von finanziellen Mitteln zur herrschenden Gesellschaft müssen jedoch auf Gewinne beschränkt bleiben. Den Gläubigern der beherrschten Gesellschaft ist bei Beendigung des Beherrschungsvertrages, unter Umständen, gem. § 303 AktG Sicherheit zu leisten. 4. Gegenüber faktisch abhängigen Aktiengesellschaften besteht kein Weisungsrecht, jedoch geht das Gesetz insoweit davon aus, dass eine herrschende Gesellschaft durch „Veranlassungen“ Einfluss ausüben kann. Negative Einflussnahme soll ausnahmsweise zulässig sein, sofern die Nachteile unter Einhaltung der Vorgaben des § 311 Abs. 2 AktG ausgeglichen werden. Der Ausgleich kann entweder tatsächlich oder durch die Gewährung eines Rechtsanspruchs erfolgen, in jedem Fall spätestens am Ende des Geschäftsjahres. Den Interessen der Gläubiger soll, neben dem Nachteilsausgleich, durch die Regel des § 317 AktG Rechnung getragen werden. 196 Nach dieser haftet die herrschende Gesellschaft gesamtschuldnerisch mit ihren gesetzlichen Vertretern, sofern durch einen ausgebliebenen Nachteilsausgleich Schäden entstehen. Den Gläubigerschutz bezwecken jedenfalls mittelbar auch der Abhängigkeitsbericht und die daran anschließenden Prüfpflichten der §§ 313 ff. AktG. 5. Sofern Minderheitsgesellschafter in der faktisch abhängigen GmbH vorhanden sind, wird die Einflussnahme durch die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht begrenzt. Das Handeln in der abhängigen GmbH hat sich stets am Satzungszweck zu orientieren, anderenfalls kommen Schadensersatzansprüche gegen die herrschende Gesellschaft in Betracht. Sofern keine Minderheitsgesellschafter vorhanden sind, wird die Einflussnahme dadurch begrenzt, dass der Bestand der abhängigen GmbH geschützt ist. In der Rechtsprechung durchgesetzt, hat sich letztendlich das Institut der Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs, in Form einer vorsatzabhängigen Innenhaftung nach den Regeln des § 826 BGB. 6. Ein möglicher Vergleichsmaßstab für ein Konzerninteresse ist die Handlungsmaxime der Geschäftsleitung einer unabhängigen Gesellschaft. Diese darf ihr Handeln nicht ausschließlich auf das Interesse des Gesellschafters auszurichten, sondern muss nach dem Unternehmensinteresse die Belange der Gesellschafter, der Gläubiger, der Arbeitnehmer und der Öffentlichkeit in Einklang bringen. Würde die Geschäftsleitung einem dem entgegenstehenden, jedoch gemäßigten und auf langfristiges Wachstum angelegten shareholder value Ansatz verfolgen, dürfte dies nur selten zu abweichenden Ergebnissen führen. 7. Unter Berücksichtigung der in der Rechtswissenschaft genannten Wesensmerkmale müsste man das Konzerninteresse beschreiben als die gemeinsame Förderung einer Unternehmung in einem Verbund, in dem nicht bloß die Interessen einer herrschenden Gesellschaft, sondern die Interessen der verschiedenen beteiligten Interessenträger zu berücksichtigen sind. 8. Das Unternehmensinteresse einer herrschenden Gesellschaft und das Konzerninteresse decken sich in den meisten Fällen, können sich jedoch unterscheiden, wenn es um das Ausscheiden eines Konzernteils aus dem Verbund geht. In solchen Situationen sollte das differenzierte Konzerninteresse nicht schutzwürdig sein und keinen Verhaltensmaßstab für die Vertretungsorgane darstellen. Wenn im Rahmen der Regelungsvorschläge von der Anerkennung des Konzerninteresses gesprochen wird, sollte damit inhaltlich eine Ausrichtung an das Unternehmensinteresse der herrschenden Gesellschaft gemeint sein. 9. Der durch französische Rechtsprechung entwickelte Rozenblum-Ansatz gestattet eine „Schädigung“ von Tochtergesellschaften sofern eine Reihe von 197 Merkmalen erfüllt sind, bei denen es sich zum Teil um schwer bestimmbare Rechtbegriffe wie ‚Konzerninteresse‘ und kohärente Gruppenpolitik‘ handelt. Die Schädigung muss ausgeglichen werden und die Existenz der Gesellschaft darf nicht gefährdet sein. Die Art und Weise des zu gewährenden Ausgleichs ist umstritten; gesichert ist, dass zeitlich gestreckt und flexibel ausgeglichen werden darf und nicht zwangsläufig eine Ausgleichszahlung erfolgen muss. 10. Das deutsche Recht kennt ein zum Rozenblum-Ansatz vergleichbares Institut grundsätzlich nicht. Jedoch beurteilt der Bundesgerichtshof die strafrechtliche Untreuehaftung in Konzernsachverhalten nach Maßstäben, die den Merkmalen des Rozenblum-Ansatzes nicht unähnlich sind. 11. Greift ein Gesetzgeber in den gesetzlichen Rahmen zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft ein, findet eine Stärkung der Einflussnahmemöglichkeit der Mutter stets zu Lasten des Gläubigerschutzes in der Tochter statt. Einflussnahme und der Gläubigerschutz beeinflussen sich gegenseitig. Da eine erfolgreiche Kooperation mit den Gläubigern für jede Unternehmung notwendig ist, sollte der Schutz zugunsten der Einflussnahme nicht vollständig geopfert werden und auch nicht umgekehrt. 12. Die verschiedenen Modelle824 zur Regelung der Einflussnahme, lassen sich in zwei Kategorien unterscheiden. Die Modelle der ersten Kategorie verlangen, dass die durch Einflussnahme entstehenden Schäden wieder ausgeglichen werden müssen. Demgegenüber verlangen die Modelle der zweiten Kategorie zwar die Beachtung von bestimmten Schutzmechanismen, jedoch gerade keinen Nachteilsausglich. Im Gegensatz zu den Modellen der ersten Kategorie, ist ein dauerhafter und nicht bloß zeitlicher Entzug von Ressourcen der abhängigen Gesellschaft gestattet. Innerhalb ihrer Kategorie werden die Modelle im Hinblick auf das Schutzniveau vergleichbar. 13. Das Modell der Vertragskonzerne nach den §§ 291 ff. AktG lässt sich in keine der beiden Kategorie einordnen. Nach diesem Modell erfolgt kein zeitlich gestreckter Nachteilsausgleich, sondern eine herrschende Gesellschaft verantwortet auch Verluste in der beherrschten Gesellschaft, selbst wenn diese in keinem Zusammenhang mit der negativen Einflussnahme stehen. Wegen dieses systematischen Unterschieds ist ein sinnvoller Vergleich mit den anderen Modellen nicht möglich. Bei einer Umsetzung der Regelungsvorschläge könnten die fundamentalen Unterschiede zu den ______ 824 Darunter sind die untersuchten Regelungsvorschläge zur „Anerkennung des Konzerninteresses“ sowie die unterschiedlichen Möglichkeiten der Konzernierung nach deutschem Recht zu verstehen. 198 §§ 291 ff. AktG einer minimalinvasiven Einbettung ins deutsche Recht entgegenstehen. 14. Zur ersten Kategorie, in der ein (bloß) zeitlicher Entzug von Ressourcen der Tochter gestattet wird, gehören das Modell des faktischen AG-Konzerns, der Vorschlag des Forum Europeum für „reguläre Tochtergesellschaften“ sowie die Regel des EMCA, sofern Minderheitsgesellschafter vorhanden sind. Vom Anwendungsbereich betrachtet, ist das Schutzniveau der Rozenblum-Modelle (FECG und EMCA), die eine Einflussnahme überhaupt nur bei ex-ante gegebenen Merkmalen (wie dem Vorliegen eines gemeinsamen Gruppengeschäftsplans) gestatten, eher höher, als beim faktischen AG- Konzern. Demgegenüber sind die Vorgaben zum Nachteilsausgleich des § 311 AktG deutlich strengerer, als sie es bei den flexibleren Rozenblum- Modellen sind. Daher ist das Schutzniveau der Gläubiger im faktischen Konzern höher, als nach den entsprechenden Regelungsvorschlägen und eine Umsetzung würde, im Hinblick auf faktisch abhängige AGs, eine Herabsetzung des Schutzniveaus für Gläubiger bedeuten. 15. Der EMCA-Vorschlag unterscheidet sich im Hinblick auf ex-post wirkende Einflussschranken vom deutschen Recht. Dennoch dürften im Hinblick auf Schäden, die nach Überschreitung eines „Krisenpunktes“ eintreten, die systematischen Unterschiede nicht übermäßig groß sein. Da nach der Ziff. 15.17 Abs. 2 EMCA die Muttergesellschaft und nicht die Organe der abhängigen Gesellschaft Haftungsadressat ist, müsste die zur Verfügung stehende Haftungsmasse regelmäßig größer als bei § 92 Abs. 2 AktG sein und damit den Gläubigern nach dem EMCA ein höheres Schutzniveau geboten werden. Sollte die EMCA-Regel jedoch die Organe der im Konzerninteresse geführten Tochter von bestimmten Pflichten in der Krise befreien, besteht die Gefahr, dass dies zulasten der Gläubiger der Tochter für riskante Geschäftsvorhaben ausgenutzt wird. Hinsichtlich bereits vor dem Krisenpunkt entstanden Schäden, sind die systematischen Unterschiede zwischen EMCA und dem faktischen AG-Konzern größer. Der Anwendungsbereich des verschuldensunabhängigen § 317 AktG ist weiter als der von Ziff. 15.17 Abs. 3 EMCA. Jedoch dürfte die EMCA-Regel inhaltlich weitaus mehr Schäden abdecken als § 317 AktG und daher den Gläubigern im Ergebnis ein höheres Schutzniveau bieten. 16. Die Regelungsmodelle der zweiten Kategorie, die eine dauerhafte Entnahme von Ressourcen gestatten, sind die ICLEG-Optionen, der Vorschlag zu Servicegesellschaften des Forum Europeum, die Ziff. 15.16 Abs. 2 des EMCA sowie die für faktische GmbH-Konzerne anwendbaren Regeln. Alle diese Modelle haben gemein, dass sie die dauerhafte Entnahme ohne Nachteilsausgleich nur gestatten, wenn keine Minderheitsgesellschafter in der Tochter vorhanden sind. Im Hinblick auf das deutsche Recht ist bedeutsam, dass die Regelungsvorschläge auch bei einer in Alleinbesitz stehenden 199 Tochter in der Rechtsform einer AG eine dauerhafte Entnahme ohne Nachteilsausgleich gestatten. Dies würde bei einer Umsetzung zu einem Widerspruch mit den §§ 311 ff. AktG führen. 17. Innerhalb der zweiten Kategorie von Modellen dürften die auf einem Schutzsystem mit Solvenztest beruhenden Modelle (FECG, zum Teil IC- LEG, unklar bei EMCA) eher die Belange der Gläubiger schützen, als die Modelle, denen eine bilanzielle Betrachtung zugrunde liegt. Folglich dürfte deren Schutzniveau über dasjenige des faktischen GmbH-Konzerns hinausgehen. Entscheidend ist, dass die systematischen Unterschiede zwischen den Modellen der zweiten Kategorie gering sind. Im Hinblick auf eine Umsetzung der Regelungsvorschläge ins deutsche Recht, würden jene Modelle der zweiten Kategorie keine größeren Einschnitte in das Recht zur faktisch abhängigen GmbH bedeuten. Eine Beschränkung des Gesetzgebungsprojekts auf die kleine Kapitalgesellschaft könnte daher die Chancen der tatsächlichen Umsetzung erhöhen. 18. Der Schutz von Geschäftsleitern in den abhängigen Gesellschaften ist nach dem EMCA-Ansatz nicht ausreichend gewährleistet. Die Prüfung der unbestimmten Merkmale des Rozenblum-Tests findet in der Risikosphäre der Geschäftsleiter statt und soll offenbar einer nachträglichen gerichtlichen Überprüfung offenstehen. 19. Eine Verwirklichung der Anerkennung des Konzerninteresses allein über eine konzerndimensionale business judgement rule würde, im Hinblick auf die nachträgliche gerichtliche Kontrolle, gewichtige Vorteile für die Geschäftsleiter mit sich bringen. Der Reiz des Rozenblum-Ansatzes liegt demgegenüber auch darin, dass ein einheitliches Schutzniveau der Gläubiger der abhängigen Gesellschaft etabliert werden könnte. Auch die Geschäftsleiter (in der abhängigen Gesellschaft) profitieren grundsätzlich von einem Rozenblum-Test, da wegen der Konzeption als Rechtfertigungsgrund, verschiedene Haftungsfelder innerhalb einer Prüfung „gebüdelt“ würden. 20. Die Vorteile beider Instrumente sollten fruchtbar gemacht werden, indem der Rozenblum-Ansatz mit der business judgement rule verschränkt wird. Der Ansatzpunkt der Prüfung des Geschäftsleiters bleibt die von der herrschenden Gesellschaft verlangte Maßnahme. Diese darf nur umgesetzt werden, sofern die Voraussetzungen des Rozenblum-Tests gegeben sind, wobei dem Geschäftsleiter bei der Prüfung der Merkmale ein Ermessenspielraum nach den Grundzügen der business judgement rule zusteht. 21. Eine nachträgliche gerichtliche Sanktionierung der Geschäftsleitungen scheidet aus, sofern diese sich bei ihrer Prüfung in den Grenzen des ihnen zuzustehenden unternehmerischen Ermessens bewegt haben. Da der Rozenblum-Ansatz einzelne Merkmale der business judgement rule sperren würde 200 sowie (zum Teil) selbst Ermessenselemente enthält, muss die business judgement rule entsprechend angepasst angewendet werden. 22. Die Gläubiger der abhängigen Gesellschaft werden durch diese Anwendung der business judgement rule im Vergleich zur isolierten Anwendung des Rozenblum-Ansatzes nicht wesentlich schlechter gestellt. In einer Gesamtschau dürfte eine gesicherte Handlungsbasis der Geschäftsleitungen, auch im Rahmen eines Konzernverhältnisses, mittelbar im Interesse der Gläubiger liegen.

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Abstract

There are no regulations in the European single market that lay down the mechanisms for group governance. For this reason, the academic discussion in the field of group law is increasingly focusing on the concept of group interest. The aim is to facilitate cross-border group management through a harmonised regulatory regime. The study evaluates the current legal situation and the proposed regulations. In the process, obstacles for a transformation into national law are identified. In addition, it is shown what effect the proposals would have on the level of protection granted to creditors. The insights gained are taken into account in a novel regulatory concept for the recognition of group interest.

Zusammenfassung

Im europäischen Binnenraum fehlen Regelungen, welche Konzernleitungsmechanismen statuieren. Aus diesem Grund konzentriert sich die wissenschaftliche Diskussion im Konzernrecht zunehmend auf den Begriff des Konzerninteresses. Avisiert ist die Erleichterung der grenzüberschreitenden Konzernleitung durch ein einheitliches Regelungsregime. In der Untersuchung werden die gegenwärtige Rechtslage sowie die unterbreiteten Regelungsvorschläge ausgewertet. Dabei werden Hürden einer Transformation in nationales Recht aufgezeigt. Daneben wird gezeigt, welche Auswirkung die Vorschläge auf das den Gläubigern gewährte Schutzniveau hätten. Die Erkenntnisse werden in einem neuartigen Regelungskonzept zur Anerkennung des Konzerninteresses berücksichtigt.