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Tibor Szigetvári

Moderne Erscheinungsformen des Arbeitskampfes

Eine Untersuchung der Zulässigkeit und Grenzen atypischer Arbeitskampfmittel der Arbeitnehmerseite

1. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8288-4450-6, ISBN online: 978-3-8288-7469-5, https://doi.org/10.5771/9783828874695

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 126

Tectum, Baden-Baden
Bibliographic information
Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag Reihe Rechtswissenschaften Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag Reihe Rechtswissenschaften Band 126 Tibor Szigetvári Moderne Erscheinungsformen des Arbeitskampfes Eine Untersuchung der Zulässigkeit und Grenzen atypischer Arbeitskampfmittel der Arbeitnehmerseite Tectum Verlag Tibor Szigetvári Moderne Erscheinungsformen des Arbeitskampfes. Eine Untersuchung der Zulässigkeit und Grenzen atypischer Arbeitskampfmittel der Arbeitnehmerseite Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag Reihe: Rechtswissenschaften; Bd. 126 Zugl. Diss. Eberhard Karls Universität Tübingen 2019 D21 © Tectum – ein Verlag in der Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2020 ePDF 978-3-8288-7469-5 (Dieser Titel ist zugleich als gedrucktes Werk unter der ISBN 978-3-8288-4450-6 im Tectum Verlag erschienen.) ISSN 1861-7875 Covergestaltung: Tectum Verlag Alle Rechte vorbehalten Besuchen Sie uns im Internet www.tectum-verlag.de Bibliografische Informationen der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Angaben sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Vorwort Diese Arbeit entstand während meiner Tätigkeit als wissenschaftlicher Assistent am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels-, Wirtschaftsund Arbeitsrecht von Herrn Prof. Dr. Hermann Reichold sowie meiner Berufstätigkeit für die Kanzlei Freshfields Bruckhaus Deringer LLP in Frankfurt am Main. Sie wurde im Sommersemester 2019 von der Juristischen Fakultät der Universität Tübingen als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur konnten bis Januar 2020 berücksichtigt werden. Mein Dank gilt zunächst meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Hermann Reichold, für die Betreuung der Arbeit und die Erstellung des Erstgutachtens sowie Herrn Prof. Dr. Wolfgang Forster für die Erstellung des Zweitgutachtens. Auch möchte ich mich ganz herzlich bei Herrn Dr. René Döring und Herrn Dr. Timon Grau bedanken, die mir stets den nötigen Freiraum für die Fertigstellung dieser Dissertation während meiner Tätigkeit bei Freshfields gewährt haben. Ganz besonderer Dank gebührt jedoch meiner Frau Shraddha sowie meinen Eltern, Zoltan und Andrea, für die stete Unterstützung und Ermunterung zur Vollendung dieser Arbeit. Frankfurt am Main, im Januar 2020 V Inhaltsübersicht Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XV Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .§ 1 1 Gegenstand der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .A. 2 Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .B. 3 Begriff und Entstehungsursachen atypischer Kampfmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . .§ 2 5 Arbeitskampf und Kampfmittelbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .A. 5 Abgrenzung atypischer Kampfmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .B. 18 Ursachen der Entstehung atypischer Kampfmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .C. 30 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .§ 3 45 Maßnahmen zur gezielten Beeinflussung der Öffentlichkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .A. 45 Produktionsbehindernde Maßnahmen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .B. 69 Internet- und telekommunikationsbasierte Kampfmittel. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .C. 94 Gewaltaktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .D. 100 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .§ 4 103 Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .A. 104 Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .B. 169 Summa, Thesen und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .§ 5 243 Beschreibung und Abgrenzung atypischer Kampfmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .A. 243 Ursachen der Entwicklung atypischer Kampfmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .B. 244 Bewertungsmaßstäbe atypischer Kampfmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .C. 244 Ein Blick in die Zukunft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .D. 246 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 VII Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XV Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .§ 1 1 Gegenstand der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .A. 2 Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .B. 3 Begriff und Entstehungsursachen atypischer Kampfmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . .§ 2 5 Arbeitskampf und Kampfmittelbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .A. 5 Empirisch-historische Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 6 Rechtlich-systematische Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 8 Enge Definitionsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 9 Weite Definitionsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 10 Definitionsmerkmal „Kampfparteien“. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 11 Definitionsmerkmal „Kampfziel“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 12 Definitionsmerkmal „Kampfmittel“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c) 13 Zusammenfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .d) 16 Abgrenzung atypischer Kampfmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .B. 18 Empirisch-historische Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 19 Organisationstheoretische Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 20 Direkte Aktionen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 22 Demonstrative Aktionen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 23 Intermediäre Aktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 24 Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4. 25 Rechtliche Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 26 Typische Kampfmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 27 Atypische Kampfmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 29 IX Ursachen der Entstehung atypischer Kampfmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .C. 30 Gewerkschaftliche Modernisierungsbestrebungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 31 Ursachen gewerkschaftlicher Veränderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 34 Wirtschaftlicher Strukturwandel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 35 Gesellschaftliche Veränderungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 38 Institutioneller Wandel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 38 Abnahme gewerkschaftlicher Durchsetzungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . .4. 39 Abnehmende Organisationsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 40 Abnehmende Mobilisierungsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 41 Zusammenfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 42 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .§ 3 45 Maßnahmen zur gezielten Beeinflussung der Öffentlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .A. 45 Unternehmenskritische Kampagnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 46 Eigenschaften gewerkschaftlicher Kampagnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 46 Formen der Kampagnenarbeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 48 Organisierungskampagnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa) 48 Mobilisierungskampagnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bb) 49 Druckkampagnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .cc) 49 Mittel der Kampagnenarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 51 Beispiele jüngerer Zeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 52 Schlecker-Kampagne(n) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 52 Citibank-Kampagne. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 53 LIDL-Kampagne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c) 54 Kampagne im Hamburger Bewachungsgewerbe. . . . . . . . . . . . . . .d) 54 Kampagne im KFZ-Gewerbe Baden-Württemberg . . . . . . . . . . . . .e) 55 Amazon-Kampagne. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .f ) 55 Zusammenfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .g) 56 Rechtliche Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 57 Anforderungen unterschiedlicher Kampagnenformen . . . . . . . . .a) 57 Unternehmenskritische Äußerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 60 Demonstrationen und Mahnwachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c) 62 Aufruf zum Boykott . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 63 Beispiele gewerkschaftlicher Boykottaufrufe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 65 Rechtliche Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 67 Inhaltsverzeichnis X Produktionsbehindernde Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .B. 69 Betriebsblockaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 71 Beispiele jüngerer Zeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 72 Rechtliche Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 72 Betriebsbesetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 75 Beispiele jüngerer Zeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 76 Rechtliche Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 77 Flashmob-Aktionen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 79 Entwicklungshintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 80 Beispiele gewerkschaftlicher Flashmob-Aktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 83 Rechtliche Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 85 Einschätzung der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 86 Einschätzung des Schrifttums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 90 Generelle Unzulässigkeit atypischer Kampfmittel . . . . . . . .aa) 90 Unzulässigkeit des Flashmobs im Einzelfall . . . . . . . . . . . . . .bb) 92 Zusammenfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c) 94 Internet- und telekommunikationsbasierte Kampfmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .C. 94 Virtueller Protest . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 95 Betriebsmittelstörungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 97 Rechtliche Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 99 Gewaltaktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .D. 100 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .§ 4 103 Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .A. 104 Verfassungsrechtliches Fundament. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 104 Ausgangspunkt: Die Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG . . . . . . .1. 106 Einordnung der Koalitionsbetätigungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 108 Schutzniveau der Koalitionsbetätigungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 114 Abgrenzung von Eingriff und Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4. 115 Arbeitskampfmittelfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 119 Inhaltliche Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 120 Herkunft und Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 121 Entscheidung des BAG v. 28.1.1955 – GS 1/54 . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 122 Entscheidung des BAG v. 21.4.1971 – GS 1/68 . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 126 Inhaltsverzeichnis XI Entscheidungen des BVerfG bis zum Beschluss v. 18.11.1981 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) 126 Entscheidung des BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 822/79 u.a. . . . . . .d) 130 Beschluss des BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85 . . . . . . . . . . . .e) 131 Beschluss BVerfG v. 2.3.1993 – 1 BvR 1213/85 . . . . . . . . . . . . . . . . .f ) 132 Urteil des BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvR 2/86 u.a. . . . . . . . . . . . . . . . .g) 132 Beschluss des BVerfG v. 14.11.1995 – 1 BvR 601/92 . . . . . . . . . . .h) 134 Entscheidung des BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06 . . . . . . . . . . .i) 134 Entscheidung des BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08 . . . . . . . . . . .j) 136 Beschluss des BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09 . . . . . . . . . . .k) 139 Beschluss des BVerfG v. 11.7.2017 – 1 BvR 1571/15 u.a.. . . . . . .l) 140 Ausgestaltung der Kampfmittelfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 141 Aspekte der Kampfmittelfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 141 Kampfmittelwahlfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa) 142 Freiheit der Kampfmittelauswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(1) 142 Freiheit des Kampfmitteleinsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . .(2) 144 Freiheit der Kampfmittelentwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bb) 145 Grenzen der Kampfmittelfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 146 Historisch überkommene Kampfmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa) 146 Privatrechtlich legitimierte Kampfmittel . . . . . . . . . . . . . . . . .bb) 147 Funktionsbedingt erforderliche Kampfmittel . . . . . . . . . . . .cc) 149 Sämtliche koalitionsspezifischen Verhaltensweisen. . . . . .dd) 150 Die Unterscheidung von Autonomie- und Heteronomieprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) 150 Paritätsprinzip und Kampfmittelfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4. 153 Bedeutung des Paritätsprinzips. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 153 Umstrittenes Paritätsverständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 155 Formelle Parität. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa) 156 Normative Parität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bb) 157 Materielle Parität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .cc) 157 Konkrete-materielle Paritätsbestimmung . . . . . . . . . .(1) 158 Abstrakt-materielle Paritätsbestimmung. . . . . . . . . . .(2) 159 Auswirkung auf die Kampfmittelfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c) 161 Mangelnde Konkretisierbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(1) 161 Richtigkeitsgewähr und Neutralitätsprinzip . . . . . . . .(2) 163 Das Paritätspostulat als Dilemma-Situation . . . . . . . .(3) 165 Auflösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(4) 166 Inhaltsverzeichnis XII Stellungnahme zur Kampfmittelfreiheit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 168 Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .B. 169 Anforderungen rechtmäßiger Arbeitskampfmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . .I. 171 Anforderungen an die Kampfbeteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 171 Organisatorische Trägerschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 171 Beteiligung an Arbeitskampfmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 172 Passive Beteiligung Dritter. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa) 174 Aktive Beteiligung Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bb) 175 Anforderungen an die Kampfziele. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 177 Anforderungen an die Kampfmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 179 Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 179 Entwicklung innerhalb des Arbeitskampfrechts . . . . . . . . . .aa) 181 Maßstab und Bezugspunkt der Verhältnismäßigkeit. . . . .bb) 184 Meinungsbild im Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(1) 185 Herrschende Meinung im Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . .(2) 187 Stellungnahme zum Bezugspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . .(3) 188 Elemente der Verhältnismäßigkeitsprüfung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 188 Geeignetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa) 188 Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bb) 190 Mildestes Mittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(1) 191 Letztes Mittel. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(2) 191 Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .cc) 193 Herleitung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(1) 193 Struktur und Maßstab der Abwägung . . . . . . . . . . . . . .(2) 194 Keine Einschätzungsprärogative . . . . . . . . . . . . . .(a) 196 Keine bloße Rechtsmissbrauchskontrolle . . . . .(b) 196 Bezugspunkt der Abwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(3) 199 Bewertungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(4) 203 Beeinträchtigung von Grundrechten . . . . . . . . . .(a) 205 Faire Kampfführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(b) 208 Aufwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(c) 210 Verteidigungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . .(d) 211 Eskalationsgefahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(e) 214 Erkennbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(f) 217 Friedlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(g) 221 Arbeitnehmerbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(h) 230 Inhaltsverzeichnis XIII Stellungnahme zur Rechtmäßigkeit von Kampfmaßnahmen . . . . . . . . . . .II. 234 Entgrenztes Arbeitskampfrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 234 Bewertung atypischer Arbeitskampfmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 238 Maßnahmen zur Beeinflussung der Öffentlichkeit . . . . . . . . . . . . .a) 239 Produktionsbehindernde Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 239 Betriebsmittelstörungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c) 240 Summa, Thesen und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .§ 5 243 Beschreibung und Abgrenzung atypischer Kampfmittel. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .A. 243 Ursachen der Entwicklung atypischer Kampfmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .B. 244 Bewertungsmaßstäbe atypischer Kampfmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .C. 244 Ein Blick in die Zukunft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .D. 246 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 Inhaltsverzeichnis XIV Abkürzungsverzeichnis a.A. andere Ansicht abl. ablehnend Abs. Absatz abw. abweichend AcP Archiv für die civilistische Praxis (Zeitschrift) AFG Arbeitsförderungsgesetz AG Aktiengesellschaft AiB Arbeitsrecht im Betrieb (Zeitschrift) ALLBUS Allgemeine Bevölkerungsumfrage der Sozialwissenschaften Alt. Alternativ(e) AöR Archiv des öffentlichen Rechts (Zeitschrift) AP Arbeitsrechtliche Praxis (Entscheidungssammlung) APUZ Aus Politik und Zeitgeschichte (Beilage zu „Das Parlament“) ArbG Arbeitsgericht ArbR Arbeitsrecht (Zeitschrift) ArbRAktuell Arbeitsrecht Aktuell (Zeitschrift) AuR (ArbuR) Arbeit und Recht (Zeitschrift) Az. Aktenzeichen AZR Aktenzeichen Revisionen (BAG) BAG Bundesarbeitsgericht BAGE Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts BB Der Betriebs-Berater (Zeitschrift) BeckRS Beck-Rechtsprechung (Online-Datenbank) Beil. Beilage BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGH Bundesgerichtshof BMBF Bundesministerium für Bildung und Forschung BMAS Bundesministerium für Arbeit und Soziales bspw. beispielsweise BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts bzw. beziehungsweise CCZ Corporate Compliance Zeitschrift CGB Christliche Gewerkschaftsbund XV d.h. das heißt DB Der Betrieb (Zeitschrift) DBB Deutsche Beamtenbund und Tarifunion DGB Deutscher Gewerkschaftsbund DöV Die öffentliche Verwaltung (Zeitschrift) DVBl. Deutsches Verwaltungsblatt engl. englisch EuGH Europäischer Gerichtshof F.A.Z. Frankfurter Allgemeine Zeitung f. folgend ff. folgende FS Festschrift gem. gemäß GewerkMH Gewerkschaftliche Monatshefte (Zeitschrift) GG Grundgesetz ggü. gegenüber grds. grundsätzlich GS Großer Senat GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen HBV Gewerkschaft Handel, Banken, Versicherungen h.M. herrschende Meinung Hrsg. Herausgeber IAB Institut für Arbeitsmarkt- und Berufsforschung IG Metall Gewerkschaft der Metall- und Elektroindustrie insb. insbesondere i.S.d. im Sinne des/der i.V.m. in Verbindung mit JM Juris – Die Monatszeitschrift JuS Juristische Schulung (Zeitschrift) JZ Juristenzeitung KommJur Der Kommunaljurist (Zeitschrift) LAG Landesarbeitsgericht LG Landgericht LVerf Landesverfassung MMR Multimedia und Recht (Zeitschrift) MünchArbR Münchener Handbuch Arbeitsrecht m.w.N. mit weiteren Nachweisen NGG Gewerkschaft Nahrung-Genuss-Gaststätten NJW Neue Juristische Wochenschrift NJW-RR Neue Juristische Wochenschrift, Rechtsprechungsreport Nr. Nummer Abkürzungsverzeichnis XVI NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht NZA-RR Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, Rechtsprechungsreport NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht OLG Oberlandesgericht ORKA Organisierung und Kampagnen (Gewerkschaftsnahes Beraternetzwerk) o.V. ohne (namentlich genannten) Verfasser RAG Reichsarbeitsgericht RdA Recht der Arbeit (Zeitschrift) Rn. Randnummer Rspr. Rechtsprechung RSU Rappresentanza Sindicale Unitaria (Ital. Gewerkschaft) S. Satz oder Seite SAE Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen der Vereinigung der Arbeitgeberverbände SEIU Service Employees International Union (Amerikanische Gewerkschaft) sog. sogenannte/sogenannter st. Rspr. ständige Rechtsprechung StGB Strafgesetzbuch TV Tarifvertrag u.a. unter anderem UWG Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb v. vom VERDI Vereinigte Dienstleistungsgewerkschaft vgl. vergleiche WSI-Mitt. Mitteilungen des wirtschafts- und sozialwissenschaftlichen Instituts Düsseldorf ZAF Zeitschrift für Arbeitsmarktforschung ZfA Zeitschrift für Arbeitsrecht ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik Hinsichtlich der hier nicht erläuterten Abkürzungen wird verwiesen auf Kirchner, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 9. Auflage, Berlin 2018. Abkürzungsverzeichnis XVII Einleitung Die letzten zehn Jahre scheinen das Arbeitskampfrecht erneut in Bewegung gebracht zu haben. Dies gilt jedenfalls für den viel diskutierten Bereich der Daseinsvorsorge, Arbeitskämpfe von Berufsgewerkschaften oder die jüngeren Entwicklungen rund um die sog. Tarifeinheit und das Tarifeinheitsgesetz. Auch das Erscheinungsbild moderner Arbeitskämpfe hat sich jedoch gewandelt und mit ihm das vorherrschende Verständnis dessen, was im Arbeitskampfgeschehen rechtlich akzeptiert ist. Neue Aktionsformen und Maßnahmen wie gewerkschaftliche Kampagnen, Boykottaufrufe, Flashmobs oder internetbasierte Protestformen sind Teil dieses neuen Erscheinungsbildes. War das Arbeitskampfrecht über Dekaden hinweg ein zwar undurchsichtiger, aber vergleichsweise wenig beachteter Regelungsbereich des Arbeitsrechts, so ist spätestens seit der Flashmob-Entscheidung des BAG im Jahre 2009,1 im Grunde jedoch schon seit der Entscheidung zum Unterstützungsstreik aus dem Jahr 20072 eine zunehmende Kontroverse hinsichtlich der Zulässigkeit und Grenzen gewerkschaftlicher Kampfmaßnahmen zu beobachten. Ausdruck dieser Kontroverse ist der in jüngeren Diskussionsbeiträgen gebrauchte Begriff der „Entgrenzung“.3 Mit ihm wird eine Deregulierungstendenz der Rechtsprechung, daher eine Herabsetzung rechtlicher Grenzen im Arbeitskampfrecht, vor allem hinsichtlich der Anforderungen an Zulässigkeit und Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmitteln, assoziiert. Die damit verbundene Anerkennung neuer, alternativer Kampfformen geht nicht ohne Anpassung tradierter Prinzipien des Arbeits- § 1 1 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631. 2 BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055. 3 Statt vieler Giesen/Junker/Rieble, Entgrenzter Arbeitskampf?, 6. ZAAR Tagung v. 19.9.2014. 1 kampfrechts einher. Grundsätze wie die Kampfmittelfreiheit, die Verhältnismäßigkeit oder das Paritätsprinzip erscheinen in Ansehung dieser Entwicklungen in einem neuen Licht. Im Fokus steht dabei die Verhältnismäßigkeitsprüfung, die von der Rechtsprechung zunehmend permissiv angewandt wird. Bisweilen erscheint sie mit Blick auf Einschätzungsprärogativen und einer Begrenzung auf evidente Rechtsverstöße nur mehr als bloße Rechtsmissbrauchskontrolle. Die stete Fortentwicklung der rechtlichen Grundlagen parallel zum Wandel des Kampfgeschehens ist jedoch der Eigenheit des Arbeitskampfrechts geschuldet, welches wie kein anderes Rechtsgebiet durch die Rechtsprechung und gerade nicht durch einfaches Gesetzesrecht ausgestaltet wird. Infolge der Abhängigkeit der Rechtsprechung von den Gegebenheiten konkreter Einzelfälle entsteht ein prägender Einfluss des tatsächlichen Arbeitskampfgeschehens und damit letztlich der Koalitionen auf das Arbeitskampfrecht. Ausgehend von der durch Alfred Söllner in Erinnerung gerufenen Redewendung „Gute Gewohnheit – Gutes Recht“ ist in diesem Zusammenhang zu fragen, ob es tatsächlich stets „gute Gewohnheiten“ waren, die das Arbeitskampfrecht der letzten Jahre geprägt haben.4 Das Rechtsgebiet zeigt, u.a. durch die Anerkennung von Einschätzungsprärogativen der beteiligten Parteien und einem weiten Autonomieverständnis der Koalitionen, einen der allgemeinen Entwicklung hin zu stärkerer Regulierung entgegenstehenden Trend, der in der zunehmenden Zurückhaltung der Gerichte bei der Kontrolle gewerkschaftlicher Arbeitskampfmaßnahmen sichtbar wird. Diese Zurückhaltung bringt für die von Arbeitskämpfen betroffenen Unternehmen sowie für die Allgemeinheit jedoch erhebliche Risiken mit sich. Gegenstand der Untersuchung Als Arbeitskampf wird gemeinhin ein kollektiv ausgetragener Konflikt zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern verstanden, bei dem beide Seiten versuchen, durch Druckausübung Einfluss auf die zwischen ihnen geltenden Arbeitsbedingungen zu nehmen. Synonym für den Ar- A. 4 Söllner, in: FS Molitor, S. 333ff. § 1 Einleitung 2 beitskampf war aus arbeitsrechtlicher Sicht stets der Streik als hergebrachtes Mittel der Auseinandersetzung. Diese Assoziation wird jedoch durch das Aufkommen neuer Methoden der Druckausübung in Frage gestellt. In manchen Abhandlungen werden solche alternativen Kampfformen mittlerweile als „atypische Arbeitskampfmittel“ bezeichnet.5 Die Verwendung dieses Begriffs ist allerdings uneinheitlich; eine Abgrenzung im Sinne einer klar umrissenen Kategorie bestimmter Maßnahmen existiert nicht. Diese Arbeit widmet sich dem Phänomen atypischer Arbeitskampfmittel in seinen unterschiedlichen Facetten, von der Begriffsfindung bis zur Frage nach rechtlichen Grenzen. Das Meinungsbild in Schrifttum und Rechtsprechung soll dabei hinterfragt und eine zusammenhängende Analyse atypischer Arbeitskampfmittel vorgenommen werden. Eine Untersuchung dieses Problemkomplexes muss der Frage nachgehen, ob atypische Arbeitskampfmittel unter rechtlichen Gesichtspunkten generell zulässig sowie im Einzelfall rechtmäßig sein können. Der Klärung dieser Fragestellung geht voraus, ob und anhand welcher Kriterien sich atypische von typischen Arbeitskampfmitteln unterscheiden lassen, welche Arten atypischer Kampfmittel bestehen und welche Ursachen ihre Entwicklung beeinflusst haben. Gang der Darstellung Die Arbeit unternimmt zunächst eine begriffliche Einordnung atypischer Kampfmittel in das System des Arbeitskampfrechts (§ 2). Sodann sollen diese von hergebrachten Kampfmitteln wie dem Streik abgegrenzt werden. In diesem Zusammenhang werden die Entstehungsursachen atypischer Kampfmittel näher beleuchtet. Anschließend erfolgt eine vertiefte Betrachtung ausgewählter atypischer Arbeitskampfmittel, insbesondere demonstrativer Formen des B. 5 Vgl. Beckerle/Stolzenberg, NZA 2016, 1313; Georges, S. 51f.; Gesamtes Arbeitsrecht/ Hanau, Art. 9 GG Rn. 192; Greiner, NJW 2010, 2977; Kluth, in: Verfassungsfragen des Arbeitskampfes, S. 102, 122; Rehder/Deinert/Callsen, Arbeitskampfmittelfreiheit; dieselben, AuR 2012, 103; Richardi/Bayreuther, § 10 Rn. 93; Schaub/Treber, § 192 Rn. 48. B. Gang der Darstellung 3 Protests (wie Kampagnen und Boykottaufrufe), sog. produktionsbehindernder Maßnahmen (wie Betriebsblockaden und Betriebsbesetzungen) sowie internetbasierter Kampfmittel (§ 3). Ein Schwerpunkt der Arbeit liegt auf sog. Flashmob-Aktionen, daher Betriebsstörungen unter Einbindung Dritter. Im Zentrum der Arbeit (§ 4) steht die rechtliche Bewertung atypischer Arbeitskampfmittel der Arbeitnehmerseite. Dabei erfolgt zunächst ein Blick auf die verfassungsrechtlichen Grundlagen des Arbeitskampfrechts, die den Ausgangspunkt für eine Untersuchung der Zulässigkeit und Grenzen atypischer Kampfformen bilden. Eine Stellungnahme zu den Rechtmäßigkeitsanforderungen atypischer Kampfmittel rundet die Untersuchung ab. Am Schluss der Arbeit (§ 5) erfolgen eine Zusammenfassung der Thesen und ein Ausblick auf das mögliche Erscheinungsbild zukünftiger Arbeitskämpfe. § 1 Einleitung 4 Begriff und Entstehungsursachen atypischer Kampfmittel Arbeitskampf und Kampfmittelbegriff Die rechtliche Würdigung neuer, atypischer Arbeitskampfformen wie gewerkschaftlicher Kampagnen, Online-Demonstrationen oder Flashmobs bedarf zunächst einer begrifflichen Einordnung innerhalb des Arbeitskampfrechts. Diese Einordnung ist empirischer wie rechtlicher Natur. Der Arbeitskampf selbst ist ein Sammelbegriff, der eine Vielzahl von teils mehr, teils weniger kämpferischen Erscheinungsformen tariflicher Auseinandersetzungen umfasst6. Dem Bild eines Zweikampfes der Kontrahenten folgend bezeichnet man die sozialen Gegenspieler dieser Auseinandersetzung üblicherweise als „Kampfparteien“, ihre Maßnahmen als „Kampfmittel“, ihre Forderungen als „Kampfziele“ und die zwischen ihnen vermeintlich bestehende Waffengleichheit als „Kampfparität“.7 Die das Arbeitskampfgeschehen dominierende Aktionsform ist seit jeher der Streik, d.h. die Arbeitsniederlegung der Beschäftigten.8 Der Begriff Streik hat allerdings erst zu Beginn des 19. Jahrhunderts in den deutschen Sprachgebrauch Einzug gehalten. Zuvor sprach man von Ausstand oder Aufstand der Arbeiter.9 Erscheinungsbild und Charakter dieser Kampfform haben sich im Laufe der Zeit nur wenig verändert. Im Zentrum steht nach wie vor die kollektive Arbeitsniederlegung eines Teils der Belegschaft eines oder mehrerer Betriebe des Arbeitgebers, oft einhergehend mit Demonstra- § 2 A. 6 Vgl. Brockhaus, Band 2, S. 313, Arbeitskampf; Gamillscheg, KollArbR I, S. 912. 7 Vgl. Brox/Rüthers, § 2 Rn. 18ff.; zur „Militanz“ im arbeitskampfrechtlichen Sprachgebrauch siehe Isensee, in: Die Zukunft der sozialen Partnerschaft, S. 159, 216. 8 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 1; Wesch, S. 19. 9 Däubler, Arbeitskampfrecht, § 8 Rn. 11. 5 tionen in räumlicher Nähe zur jeweiligen Beschäftigungsstätte.10 Freilich ist die gesellschaftliche Brisanz solcher Versammlungen heute eine andere als noch im industriellen Zeitalter. Der Streik ist jedoch nicht mehr das einzige Mittel, welches zur Durchsetzung von Tarifforderungen gegenüber dem sozialen Gegenspieler zum Einsatz kommt. Zwar existierten schon im Industriezeitalter Alternativen wie Boykott, Verruf oder Sabotage.11 In heutigen Arbeitskämpfen treten allerdings weitere Maßnahmen wie Flashmobs, Protestkampagnen oder internet- und telekommunikationsbasierte Aktionen als Ergänzung oder Alternative zur Arbeitsniederlegung in Erscheinung. Empirisch-historische Betrachtung Obwohl Arbeitskämpfe in Deutschland, verglichen mit anderen Staaten Europas, verhältnismäßig selten vorkommen,12 hat sich aufgrund ihrer Durchführung in regelmäßig wiederkehrenden Tarifrunden eine gewisse Routine entwickelt. Arbeitskämpfe erscheinen deshalb auch hierzulande zumeist als Alltagsphänomen. Sie dienen Gewerkschaften jedoch nicht allein zur Durchsetzung tariflicher Ziele, sondern erzeugen zugleich öffentliche Aufmerksamkeit für die Organisation und ihre Ziele. Die wirtschaftliche Bedeutung von Arbeitskämpfen lässt sich anhand der arbeitsmarktpolitischen Zahlen ablesen, die u.a. vom Institut für Arbeitsmarkt- und Berufsforschung der Bundesagentur für Arbeit (IAB)13, dem Wirtschafts- und Sozialwissenschaftlichen Institut der Hans-Böckler-Stiftung (WSI)14 sowie dem Institut der Deutschen Wirtschaft Köln (IW Köln)15 erhoben werden. Wie Deutschland hierbei insgesamt im Verhältnis zu anderen Ländern steht, wurde bereits I. 10 Däubler, Arbeitskampfrecht, § 8 Rn. 11ff.; Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 896ff.; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 1–15. 11 Vgl. Kissel, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 24; Otto, Arbeitskampfrecht, § 1 Rn. 19. 12 Vgl. Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 2, 3. 13 www.iab.de, abgerufen am 7.1.2020. 14 www.boeckler.de/index_wsi.htm, abgerufen am 7.1.2020. 15 www.iwkoeln.de, abgerufen am 7.1.2020. § 2 Begriff und Entstehungsursachen atypischer Kampfmittel 6 zuvor angedeutet.16 Ein Rückgang gewerkschaftlicher Aktivitäten und die periodischen Schwankungen in Abhängigkeit von konjunktureller Entwicklung und Wirtschaftswachstum deuten dabei auf eine Wechselwirkung zwischen wirtschaftlichen Parametern und der Streikbereitschaft von Beschäftigten hin.17 Die historische Entwicklung des Arbeitskampfes als Mittel kollektiver Interessendurchsetzung ist zum Verständnis seiner Erscheinungsformen ebenfalls aufschlussreich. Es gilt mittlerweile als gesicherte Erkenntnis, dass die kollektive Verweigerung der Arbeitsleistung abhängig beschäftigter Arbeitskräfte nicht erst eine Erscheinung des Industriezeitalters ist.18 Vielmehr soll es frühe Erscheinungsformen des Streiks zur Erreichung einer Verbesserung der persönlichen Lebensumstände bereits im Altertum gegeben haben.19 Auch im europäischen Mittelalter waren Arbeitskämpfe bereits ein bekanntes gesellschaftliches Phänomen. Der Staat der frühen Neuzeit reagierte auf solche Bestrebungen noch mit Strafandrohungen, wie sie beispielsweise im Bayerischen Landrecht von 1518 sowie im Reichsschluss von 1731 enthalten sind.20 Erst das Zerbrechen der Zunftordnungen im Zuge der fortschreitenden Industrialisierung und der in weiten Teilen Europas mit erschwerten Arbeitsbedingungen einhergehende Wirtschaftsliberalismus zu Beginn des 19. Jahrhunderts brachte den Streik als bevorzugtes Mittel „kollektiver Selbsthilfe“ der Beschäftigten gegen industrielle Arbeitsbedingungen hervor.21 In Deutschland machte erst die Gewerbeordnung von 1869 durch Beseitigung von Strafandrohungen die freie Bildung von Koalitionen möglich. Verboten blieb jedoch der Aufruf zu Arbeitskampfmaßnahmen.22 Über einen langen Zeitraum hinweg unter Inkaufnahme persönlicher Nachteile erkämpft, etablierte sich der Streik als gesellschaftlich akzeptierte Form „zivilen Ungehorsams“ im Verhältnis zwischen 16 Vgl. hierzu etwa Goerke, ZAF 2005, 230–240. 17 Vgl. Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 3. 18 Vgl. MünchArbR/Ricken, § 267 Rn. 1ff.; Otto, Arbeitskampfrecht, § 2 Rn. 1ff.; zur Geschichte des Arbeitskampfes insb.: Kittner, Arbeitskampf, 2005. 19 Vgl. Bogs, in: Koalitionen und Koalitionskampfmittel, S. 2ff. 20 Kittner, Arbeitskampf, S. 73ff.; Otto, Arbeitskampfrecht, § 2 Rn. 1. 21 Otto, Arbeitskampfrecht, § 2 Rn. 2ff. 22 Otto, Arbeitskampfrecht, § 2 Rn. 2, 3. A. Arbeitskampf und Kampfmittelbegriff 7 Arbeitnehmern und Arbeitgebern erst in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts.23 Ihren Niederschlag fand das Streben nach Regelungen zur sozialen Partnerschaft schließlich in Art. 159 und 165 der Weimarer Reichsverfassung. Mit Gründung der Bundesrepublik Deutschland fand die Anerkennung gewerkschaftlicher Betätigung Ausdruck in Art. 9 GG, der die freie Bildung von Vereinigungen zur Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen garantiert. Auch wenn das Recht, zu diesem Zweck Arbeitskämpfe zu führen, anders als in einigen Landesverfassungen der Bundesrepublik aus unterschiedlichen Gründen nicht ausdrücklich erwähnt wird,24 gilt der Arbeitskampf – jedenfalls in Form des Streiks – heute als gesellschaftlich akzeptiertes und gleichsam „sozialadäquates“ Mittel koalitionärer Betätigung.25 Es besteht kein Zweifel, dass Arbeitskämpfe auch zukünftig einen Platz in der deutschen Wirtschafts- und Arbeitsordnung haben werden. Schwer absehbar ist jedoch, wie sich Erscheinungsbild und gesellschaftliche Anerkennung von Arbeitskämpfen, bedingt durch mögliche Veränderungen der Arbeitswelt etwa im Zuge einer Digitalisierung der Produktionsabläufe sowie rechtspolitischen und konjunkturellen Veränderungen, wandeln werden.26 Die Entwicklungsperspektiven scheinen insofern noch weitgehend offen.27 Rechtlich-systematische Betrachtung Der Begriff des Arbeitskampfes wird in der Rechtsordnung zwar an verschiedenen Stellen erwähnt.28 Eine gesetzliche Definition existiert jedoch nicht. Auch die Rechtsprechung konnte bislang keine allgemeingültige Definition entwickeln.29 Im Laufe der Zeit haben sich zwar unterschiedliche Ansätze herausgebildet, um das soziale Phäno- II. 23 Kittner, Arbeitskampf, S. 131ff.; Bernstein, in: Die Gesellschaft, S. 8. 24 Weiterführend Däubler, Arbeitskampfrecht, § 6 Rn. 10ff. 25 Vgl. Engels, S. 66ff; Däubler, Arbeitskampfrecht, § 7 Rn. 4ff. 26 Vgl. Kittner, Arbeitskampf, S. 718f.; Schulze, in: Der Kampf um Arbeit, S. 103ff. 27 Vgl. Däubler, Arbeitskampfrecht, § 7 Rn. 24ff. 28 Etwa in Art. 9 Abs. 3 S. 3 GG; Art. 29 Abs. 4 Hess. LVerf; Art 37 Abs. 2 Thür. LVerf. 29 Gooren, S. 47. § 2 Begriff und Entstehungsursachen atypischer Kampfmittel 8 men Arbeitskampf in rechtlicher Hinsicht zu erfassen.30 Nach wie vor existiert jedoch kein einheitliches Verständnis seiner rechtlichen Eigenschaften.31 Sämtliche Ansätze orientieren sich bei der Bestimmung der Definitionsmerkmale phänomenologisch am zuvor erläuterten allgemeinen Arbeitskampfbegriff.32 Eine rechtliche Analyse und wissenschaftliche Diskussion über Teilelemente dieses Begriffs setzt jedoch eine präzise und grundsätzlich konsensfähige Definition voraus, selbst wenn diese nicht für alle Vorschriften und Zusammenhänge Geltung beanspruchen kann.33 Den Inhalt des Oberbegriffs umgekehrt aus einer der wenigen vorhandenen Vorschriften abzuleiten, dürfte jedoch als Begriffsjurisprudenz überwiegend auf Ablehnung stoßen, zumal ein einheitliches Verständnis in den verschiedenen Spezialbestimmungen nicht vorausgesetzt werden kann.34 Enge Definitionsansätze Eine frühe und recht differenzierte Definition geht auf das Lehrbuch von Hueck, Nipperdey und Säcker zurück, wonach ein Arbeitskampf die „auf Grund eines Kampfentschlusses der Arbeitnehmer- oder Arbeitgeberseite erfolgende Störung des Arbeitslebens durch kollektive Kampfmaßnahmen zu dem Zweck, mit Hilfe des dadurch ausgeübten Drucks eine freiwillige, nicht zugestandene kollektivvertragliche Regelung zu erreichen (Angriffsarbeitskampf) oder abzuwehren (Abwehrarbeitskampf) ist“.35 Die Definition umschreibt den Arbeitskampf umfassend mit objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmalen.36 Sie ist allerdings auch auf Kritik gestoßen. Insbesondere wird dieser Ansatz von der h.M. wohl zu Recht als zu eng und vorselektierend 1. 30 Vgl. bereits Ramm, AcP 160 (1961), S. 336ff.; aktuell etwa Engels, S. 74ff.; Reichold, Arbeitsrecht, § 13 Rn. 4. 31 Gamillscheg, KollArbR I, S. 934; Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 14. 32 Vgl. BAG v. 31.10.1958, AP TVG § 1 Friedenspflicht, Nr. 2; Otto, Arbeitskampfrecht, § 1 Rn. 1; Reichold, Arbeitsrecht, § 13 Rn. 4. 33 Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 870. 34 Brox/Rüthers, § 2 Rn. 16. 35 Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 870. 36 Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 870. A. Arbeitskampf und Kampfmittelbegriff 9 empfunden.37 Ein enger Begriff birgt die Gefahr, dass die rechtliche Bewertung bereits über die begriffliche Qualität einer Kampfmaßnahme als Element eines Arbeitskampfs vorweggenommen wird.38 Trotz seiner juristischen Natur sollte der als Oberbegriff zu verwendende Terminus die rechtliche Bewertung jedoch nicht vorwegnehmen, mithin wertungsneutral ausgestaltet sein und eine Präjudizwirkung vermeiden. Dieser Aufgabe kann er nur gerecht werden, wenn von der Aufnahme von Rechtmäßigkeitskriterien abgesehen wird.39 Auch werden so Unstimmigkeiten bei der Anwendung der verschiedenen gesetzlichen Vorschriften, in denen der Arbeitskampf als Rechtsbegriff Verwendung findet, vermieden.40 Weite Definitionsansätze Dem Bedürfnis einer wertungsneutralen Definition entsprechen vor allem Ansätze des jüngeren Schrifttums. Hiernach ist von einem Arbeitskampf auszugehen, „wenn Kampfparteien mittels kollektiver Maßnahmen auf Arbeitgeber- oder Arbeitnehmerseite die Arbeitsbeziehungen stören, um hierdurch ein bestimmtes Ziel zu erreichen“.41 Dieser Ansatz ähnelt dem weiten Streikbegriff, der in erster Linie auf Indikatoren wie das Erscheinungsbild, die Druckausübung und die beteiligten Parteien abstellt.42 Die Frage der Zulässigkeit und Vereinbarkeit mit dem Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG ist dabei eine Frage der Rechtmäßigkeitsprüfung.43 Die weiten Definitionsansätze haben je nach Wortlaut zwei bis vier Tatbestandselemente. Ricken erfasst den Arbeitskampfbegriff bereits durch die Elemente „kollektive Druckausübung“ und „Ausrichtung auf ein bestimmtes Ziel“.44 Andere Stimmen der Literatur verlangen ergän- 2. 37 Brox/Rüthers, § 2 Rn. 23. 38 Brox/Rüthers, § 2 Rn. 23. 39 Otto, Arbeitskampfrecht, § 1 Rn. 1. 40 Vgl. Gamillscheg, KollArbR I, S. 934f. 41 Reichold, Arbeitsrecht, § 13 Rn. 4; ähnlich Otto, Arbeitskampfrecht, § 1 Rn. 1. 42 Brox/Rüthers, § 2 Rn. 17; Gamillscheg, KollArbR I, S. 934; Seiter, Streikrecht, S. 568. 43 Gamillscheg, KollArbR I, S. 934. 44 MünchArbR/Ricken, § 265 Rn. 3; vgl. hierzu BAG v. 31.10.1958, AP TVG § 1 Friedenspflicht, Nr. 2. § 2 Begriff und Entstehungsursachen atypischer Kampfmittel 10 zend noch ein drittes Merkmal.45 Beispielsweise charakterisiert Brox den Arbeitskampf durch die drei Begriffsmerkmale „Kampfparteien“, „Kampfmittel“ und „Kampfziel“.46 Den weiten Ansätzen ist gemein, dass sie die rechtliche Qualität des Kampfzieles noch nicht im Einzelnen konkretisieren.47 Definitionsmerkmal „Kampfparteien“ Merkmal dieses Arbeitskampfbegriffs sind die kampfbeteiligten Parteien,48 welche von den Teilnehmern einer Kampfmaßnahme zu unterscheiden sind.49 Im Ergebnis besteht Einigkeit, dass taugliche Parteien nur Arbeitgeber, Arbeitnehmer und die von ihnen gebildeten Organisationen sind.50 Der Kreis der Organisationen ist nicht auf Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände beschränkt, sondern kann prinzipiell von beliebig organisierten Gruppen auf Arbeitgeber- oder Arbeitnehmerseite ausgefüllt werden. Dies unterscheidet das begriffliche Merkmal der Kampfparteien von der gewerkschaftlichen Trägerschaft im Rahmen der Rechtmäßigkeit.51 Keine Arbeitskämpfe sind demgegenüber Aktionen, die durch am Arbeitsverhältnis unbeteiligte Dritte wie beispielsweise Kunden durchgeführt werden.52 Dies schließt die bloße Teilnahme Dritter, etwa streikinteressierter Passanten, an den von tauglichen Kampfparteien organisierten Maßnahmen jedoch zumindest begrifflich nicht aus.53 Eine Eingrenzung der tauglichen Parteien ergibt sich bereits insofern, als nur die vorgenannten Rechtssubjekte (Koalitionen sowie Arbeitgeber) in der Lage sind, Tarifabschlüsse zu erzielen und damit das a) 45 Vgl. Otto, Arbeitskampfrecht, § 1 Rn. 3. 46 Brox/Rüthers, § 2 Rn. 18ff.; Reichold, Arbeitsrecht, § 13 Rn. 4; ähnlich Hromadka/ Maschmann, § 14 Rn. 15ff.; ferner Kissel, Arbeitskampfrecht, § 13 Rn. 5ff. 47 Gooren, S. 46. 48 Vgl. HWK/Hergenröder, Art. 9 GG Rn. 146f. 49 Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 15. 50 Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 15; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 13 Rn. 5. 51 ErfK/Linsenmaier, Art. 9 GG Rn. 123; HWK/Hergenröder, Art. 9 GG Rn. 147, 184, 251. 52 So bereits Hueck/Nipperdey/Säcker, § 47, S. 873. 53 Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 15. A. Arbeitskampf und Kampfmittelbegriff 11 Regelungsziel von Arbeitskämpfen zu erfüllen.54 Zugleich ist diese Begrenzung Ausdruck des Verständnisses des Arbeitskampfes als Arbeitskonflikt, der von den am Arbeitsleben in ihrer sozialen Rolle beteiligten Gegenspielern ausgefochten wird.55 Nach anderer Ansicht ergibt sich die Eingrenzung aus der Notwendigkeit einer Dauerrechtsbeziehung, in der beide Seiten stehen müssen. Diese sei das Arbeitsverhältnis, durch welches der Bezug zum Arbeitsleben hergestellt wird und der den Konflikt erst zum Arbeitskampf macht.56 Auf beiden Seiten des Arbeitskampfes muss daher eine Partei stehen, die in ein solches soziales Abhängigkeitsverhältnis eingebunden ist.57 Definitionsmerkmal „Kampfziel“ Nach der engen Definition erfordern Arbeitskämpfe bereits begrifflich ein auf Änderung der kollektiven Arbeitsbedingungen ausgerichtetes Ziel.58 Nach der weiten Definition soll dagegen jedes bestimmte Ziel zur Annahme eines Arbeitskampfes in begrifflicher Hinsicht genügen, auch beispielsweise ein politisches.59 Das Kampfziel der Akteure muss lediglich darin bestehen, den Gegner unter Druck zu setzen, um ihn hierdurch zu einem bestimmten Verhalten zu bewegen.60 Die kollektive Ausübung von Individualrechten oder ein gemeinschaftliches Verhalten von Arbeitnehmern zu privaten Zwecken stellt demnach schon begrifflich keinen Arbeitskampf dar, sofern hiermit nicht die Umsetzung eines bestimmten Zieles mit Bezug zum Arbeitsverhältnis verfolgt wird.61 b) 54 Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 872. 55 Gamillscheg, KollArbR I, S. 934; Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 872. 56 Vgl. Kissel, Arbeitskampfrecht, § 13 Rn. 2. 57 Vgl. Däubler, Arbeitskampfrecht, § 8 Rn. 2. 58 Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 878ff; hierzu Gooren, S. 43ff. 59 Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 18, HWK/Hergenröder, Art. 9 GG Rn. 148. 60 Vgl. Däubler, Arbeitskampfrecht, § 8 Rn. 4. 61 Brox/Rüthers, § 2 Rn. 22; Otto, Arbeitskampfrecht, § 1 Rn. 6; vgl. ferner Kissel, Arbeitskampfrecht, § 13 Rn. 2. § 2 Begriff und Entstehungsursachen atypischer Kampfmittel 12 Definitionsmerkmal „Kampfmittel“ Weiteres Tatbestandsmerkmal des Arbeitskampfbegriffs ist die Qualität der Kampfmaßnahme. Hierbei handelt es sich um ein rein objektives Kriterium, welches auch von Vertretern des weiten Arbeitskampfbegriffs unterschiedlich interpretiert wird. Nach der wohl herrschenden Auffassung ist taugliches Kampfmittel „jede kollektive Maßnahme zur Störung der Arbeitsbeziehungen (durch Entfaltung von wirtschaftlichem oder psychischem Druck)“.62 Das Merkmal besteht nach dieser Lesart aus drei Komponenten: Der kollektiven Maßnahme, der Druckausübung sowie der Störung der Arbeitsbeziehungen.63 Das Erfordernis einer kollektiven Maßnahme dürfte noch weitgehend unstreitig sein. Maßnahmen einzelner Personen, selbst wenn sie zur Druckentfaltung geeignet seien sollten, erfüllen nicht die Qualität eines Arbeitskampfes. Abgesehen von der notwendigen Kollektivität ist der Begriff der Maßnahme jedoch weitgehend inhaltsleer und umfasst praktisch jedes menschliche Verhalten. Die Frage der Zulässigkeit bestimmter Kampfmittel ist hiernach erst Bestandteil der rechtlichen Bewertung.64 Das BVerfG hat eine generelle Begrenzung der tauglichen Kampfmittel aus verfassungsrechtlichen Erwägungen ebenfalls abgelehnt.65 Gemäß vorgenannter Definition muss eine Arbeitskampfmaßnahme ferner zur Druckausübung auf den Gegner geeignet und bestimmt sein. Kissel geht noch einen Schritt weiter und verlangt eine bewusste Druckausübung mit der Folge eines Schadenseffekts beim sozialen Gegenspieler.66 Unklar ist, welcher Art und welcher Intensität der ausgeübte Druck sein muss. Einigkeit besteht jedenfalls dahingehend, dass sich die Druckwirkung gerade aus der kollektiven Verbundenheit der Kämpfenden ergeben muss.67 Die Druckwirkung kann dabei wirtc) 62 Vgl. Brox/Rüthers, § 2 Rn. 21; Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 16. 63 Vgl. Däubler, Arbeitskampfrecht, § 8 Rn. 2ff.; Otto, Arbeitskampfrecht, § 1 Rn. 3ff. 64 MünchArbR/Ricken, § 265 Rn. 3. 65 BVerfG v. 2.3.1993 – 1 BvR 1213/85, NJW 1993, 1379; BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NJW 1991, 2549. 66 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 13 Rn. 1. 67 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 13 Rn. 2. A. Arbeitskampf und Kampfmittelbegriff 13 schaftlicher wie psychischer Art sein, muss ihrer Intensität nach jedoch über die bloße Manifestation der Unzufriedenheit mit den Arbeitsbedingungen hinausgehen.68 Druck auf den Arbeitgeber ist in der Regel dann anzunehmen, wenn die Arbeitsverhältnisse nicht wie geplant funktionieren und es zu Störungen im Arbeits- und Betriebsablauf kommt.69 Auch Kampagnen, Appelle oder unternehmenskritische Äußerungen von Gewerkschaften sind zur Druckausübung auf die Arbeitgeberseite potentiell geeignet.70 Entscheidend ist, dass es über die offengelegte Unzufriedenheit hinaus zu einer Kraftentfaltung kommt, die geeignet ist, den Adressaten des Arbeitskampfes zum Einlenken zu bewegen. An dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass die Personen, gegen die sich der Druck richtet, nicht Bestandteil des Begriffsmerkmals sind und auch nicht mit dem Adressaten des Kampfziels übereinstimmen müssen.71 Beispielsweise kann der Adressat der Kampfforderung ein bestimmter Arbeitgeber sein, während der Druck auf ein mit diesem in Geschäftsbeziehung stehendes Unternehmen ausgeübt wird, wie dies bei Sympathiearbeitskämpfen der Fall ist. Zudem fordern einige Vertreter im Schrifttum als Folge der Druckentfaltung eine Störung der Arbeitsbeziehungen.72 Von einem Arbeitskampf im Rechtssinne sei nur dann auszugehen, wenn das Kampfmittel die Vertragsbeziehungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern störe.73 Auch dieses Merkmal dient dem Zweck, den Bezug der Auseinandersetzung zum Arbeitsverhältnis herzustellen. Seine Berechtigung ist umstritten. Ricken stellt insofern zutreffend fest, dass sich eine begriffliche Beschränkung der Kampfmittelauswahl nicht aus dem allgemeinen Sprachgebrauch ableiten lässt, sondern bereits eine rechtliche Bewertung darstellt, welche die Rechtmäßigkeitsprüfung auf begrifflicher Ebene vorwegnimmt.74 Auch Otto vertritt die Ansicht, dass die not- 68 Däubler, Arbeitskampfrecht, § 8 Rn. 3. 69 Vgl. Däubler, Arbeitskampfrecht, § 8 Rn. 4. 70 Vgl. Däubler, Arbeitskampfrecht, § 8 Rn. 3. 71 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 13 Rn. 2. 72 Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 874; ferner Däubler, Arbeitskampfrecht, § 8 Rn. 4; Engels, S. 74ff.; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 13 Rn. 1; Wesch, S. 19ff. 73 Vgl. Brox/Rüthers, § 2 Rn. 17; Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 43 Rn. 3ff. 74 MünchArbR/Ricken, § 265 Rn. 3. § 2 Begriff und Entstehungsursachen atypischer Kampfmittel 14 wendigen Folgen des Kampfmitteleinsatzes begrifflich nicht auf eine Störung der Arbeitsbeziehungen beschränkt werden dürften, sondern jedweder Nachteil als Folge der Kampfmaßnahmen für die jeweils andere Seite genüge.75 Das Erfordernis einer Störung der Arbeitsbeziehungen begegnet zwar bei klassischen Arbeitskampfformen wie Streik und Aussperrung keinen Bedenken, da hier gerade die Hauptleistungspflicht im Arbeitsverhältnis suspendiert werden. Ein solches Erfordernis hätte jedoch zur Folge, dass bestimmte Randerscheinungen wie Boykott, Flashmob oder unternehmenskritische Kampagnen bereits aus dem Arbeitskampfbegriff herausfielen, da sie unter Umständen keine direkte Störung der Vertragsbeziehungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern bewirken. Damit wäre ein begrifflicher „Numerus Clausus“ zulässiger Kampfmittel geschaffen, der jedwede Weiterentwicklung der Mittel und Anpassung an sich wandelnde technologische, gesellschaftliche und wirtschaftliche Umstände ausschließen würde. In seiner Entscheidung vom 31. Oktober 1958 sah jedenfalls das BAG noch sämtliche Maßnahmen als potentiell taugliche Arbeitskampfmittel an, die den Verhandlungspartner bewusst und gewollt unter unmittelbaren Druck eingeleiteter Arbeitskämpfe setzen und damit seine Entschließungsfreiheit beeinträchtigen sollen.76 Die Notwendigkeit einer Beschränkung auf solche Mittel, deren Druckentfaltung gerade durch Störung der Arbeitsbeziehungen erfolgt, bestand für die Rechtsprechung damals nicht. Der Einwand der Befürworter eines Störungserfordernisses, andernfalls sei mit dem Arbeitskampfbegriff eine Vorentscheidung über die Rechtmäßigkeit eines Arbeitskampfes verbunden, geht zudem fehl.77 Vielmehr ist die Intention des weiten Arbeitskampfbegriffs gerade, eine präjudizielle Wirkung des Begriffs für die spätere Rechtmäßigkeitsbeurteilung zu vermeiden. Eine rechtliche Konturierung muss daher möglichst ohne Vorentscheidung über rechtlich anerkennenswerte Kampfmittel erfolgen.78 In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung und zur Vermeidung einer präjudiziellen Wirkung ist daher von einem 75 Otto, Arbeitskampfrecht, § 1 Rn. 3. 76 BAG v. 31.10.1958 – 1 AZR 632/57, NJW 1959, 356. 77 Vgl. Otto, Arbeitskampfrecht, § 1 Rn. 3. 78 Vgl. MünchArbR/Ricken, § 265 Rn. 3. A. Arbeitskampf und Kampfmittelbegriff 15 weiten Kampfmittelbegriff auszugehen, der hinsichtlich Funktionsweise und Druckwirkung nicht typologisch auf bestimmte Kampfformen beschränkt ist.79 Zusammenfassung Die obige Darstellung hat gezeigt, dass nur ein weit gefasster Begriff ohne präjudizielle Wirkung dem Bedürfnis eines praktikablen und entwicklungsoffenen Arbeitskampfrechts gerecht wird. Dessen Inhalt lässt sich anhand der drei Kernelemente Kampfparteien, Kampfmittel und Kampfziel hinreichend präzise umschreiben.80 Kampfparteien sind die auf Arbeitnehmer- oder Arbeitgeberseite stehenden organisatorischen Träger der Kampfmaßnahme, in der Regel daher Arbeitgeber und ihre Verbände sowie Gewerkschaften. Arbeitnehmer und Arbeitgeber müssen jedoch nicht begriffsnotwendig die ausschließlichen Teilnehmer der Kampfmaßnahme sein. Eine Kampfmaßnahme, die ausschließlich von Dritten organisiert wird, erscheint mangels Bezugs zum Arbeitsverhältnis allerdings fraglich. Als Kampfziel kommt praktisch jedes Ziel in Betracht, welches Bezug zum Arbeitsverhältnis bzw. den Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen aufweist.81 Eine Eingrenzung auf tariflich regelbare Ziele oder eine Änderung konkreter Arbeitsbedingungen ist begrifflich nicht erforderlich. Kampfmittel ist im Ausgangspunkt jede kollektive Maßnahme, die geeignet ist, Druck auf die Gegenseite auszuüben und Nachteile zuzufügen. Eine kollektive Maßnahme kann dabei jedes gemeinschaftliche Verhalten sein. Dies trägt der Tatsache Rechnung, dass der Arbeitskampf ein kollektiver Konflikt ist, für den Handlungen einzelner Personen nicht ausreichen. Eine bloß gleichzeitige Ausübung von Individualrechten genügt nicht. Die erforderliche Kollektivität verlangt vielmehr ein aufeinander abgestimmtes Verhalten, bei der mehrere Personen mit einem gemeinsamen Ziel koordiniert zusammenwirken. Folge der Maßnahme muss die Entfaltung von Druck auf den sozialen Gegenspieler sein, der seiner Intensität nach über die Kundgabe der eiged) 79 Vgl. MünchArbR/Ricken, § 265 Rn. 3. 80 Vgl. Kissel, Arbeitskampfrecht, § 13 Rn. 2ff. 81 Vgl. Art. 9 Abs. 3 S. 3 GG. § 2 Begriff und Entstehungsursachen atypischer Kampfmittel 16 nen Unzufriedenheit hinausgeht.82 Das Kampfmittel muss schließlich mit messbaren Nachteilen für den Kampfgegner einhergehen, ohne das hierfür gerade eine Störung der Arbeitsbeziehungen erforderlich ist. Eine Definition des Arbeitskampfbegriffs könnte daher lauten: „Unter einem Arbeitskampf sind kollektive Maßnahmen der Arbeitnehmer- oder Arbeitgeberseite zu verstehen, welche zur Druckaus- übung auf die jeweils andere Partei geeignet sind und der Erreichung bestimmter Ziele mit Bezug zu den Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen dienen.“ Als Arbeitskampfmittel kommt mithin jede „kollektive Maßnahme“ in Betracht, die geeignet ist, „Druck auf die Gegenseite auszuüben und dem Gegner Nachteile zuzufügen“.83 Die Nachteilszufügung muss hierbei darauf gerichtet sein, ein Einlenken beim tariflichen Gegner zu bewirken, ihn mithin verhandlungsbereit zu machen.84 Neben der Störung der Arbeitsbeziehungen, etwa durch Zurückhaltung der geschuldeten Hauptleistungen, kann hierzu auch die Entfaltung von wirtschaftlichem oder psychischem Druck durch bloße Streikandrohung – sog. kalter Streik – oder einen Boykottaufruf genügen.85 Selbst faktische Beeinträchtigungen der betrieblichen Abläufe durch produktionsbehindernde Maßnahmen wie Flashmobs, Betriebsbesetzungen und -blockaden sowie Störungen von Internet- und Telekommunikationsanlagen können dieses Merkmal erfüllen. Zudem ist zumindest in begrifflicher Hinsicht nicht erforderlich, dass die Druckwirkung eines gewerkschaftlichen Kampfmittels gerade von den Arbeitnehmern des betroffenen Betriebes ausgeht.86 Dem Kampfmittelbegriff unterfallen somit hinsichtlich Anlass, Zweck, Wirkung und Funktionsweise, Träger und Adressaten sowie den Modalitäten der Ausgestaltung wie Dauer, Umfang und Reichweite zahlreiche Maßnahmen.87 82 Ebenso Däubler, Arbeitskampfrecht, § 8 Rn. 3. 83 Otto, Arbeitskampfrecht, § 1 Rn. 2ff. 84 ErfK/Linsenmaier, Art, 9 GG Rn. 94. 85 Vgl. Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 16. 86 Vgl. BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NJW 2014, 1874; BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631. 87 Vgl. Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 22ff.; Engels, S. 78f. A. Arbeitskampf und Kampfmittelbegriff 17 Abgrenzung atypischer Kampfmittel Zu den Mitteln bisheriger Arbeitskämpfe zählen Arbeitskampfformen wie Streik und dessen unterschiedliche „Erscheinungsformen“ Erzwingungs-, Warn- und Sympathiestreiks, Voll- und Teilstreiks sowie streik- ähnliche Mittel wie kalte Streiks88, Bummelstreiks, sog. „Going Sick“ usw.89 Hinzu treten in jüngerer Zeit Formen der Beeinflussung der Öffentlichkeit, etwa unternehmenskritische Kampagnen oder Boykottaufrufe, Störmaßnahmen wie Betriebsbesetzungen, -blockaden und kurzfristige Betriebsstörungen sowie die Beeinträchtigung von Betriebsmitteln wie Telefon und Internet.90 Um diese „atypischen Maßnahmekonzepte“ bewerten zu können, bedarf es einer Abgrenzung von typischen Kampfformen, d.h. der Herausarbeitung ihrer faktischen und rechtlichen Eigenheiten. Dabei lassen sich Kampfmittel nicht nur rechtlich als Element eines Arbeitskampfes, sondern zugleich als Aktionsformen sozialer Bewegungen „organisationstheoretisch“ begreifen.91 Hintergrund ist, dass Gewerkschaften im Ausgangspunkt wie viele andere Nichtregierungsorganisationen organisierte soziale Bewegungen sind, die ihren Mitgliedern durch unterschiedliche Aktionsformen eine Partizipation bei der Erreichung des gemeinsamen Zieles bieten.92 Gesellschaftlicher und technologischer Wandel hat neben der hergebrachten Partizipationsform des Streiks insofern neue Aktionsformen entstehen lassen, die auch nach organisationstheoretischen Gesichtspunkten unterschieden werden können.93 Eine Systematisierung kann demnach anhand empirischer, organisationssoziologischer und rechtlicher Kategorien erfolgen.94 Entsprechend dem Untersuchungsgegenstand der Arbeit beschränkt sich die B. 88 Vgl. Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 82. 89 Vgl. Gamillscheg, KollArbR I, S. 912ff.; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 1ff.; Otto, Arbeitskampfrecht, § 1 Rn. 10ff.; Richardi/Bayreuther, § 10 Rn. 62ff., 97ff. 90 Im Überblick Renneberg, S. 25. 91 Rehder/Deinert/Callsen, S. 9. 92 Vgl. Raschke, Soziale Bewegungen, S. 274ff. 93 Vgl. Raschke, Soziale Bewegungen, S. 277ff. 94 Zu diesen Perspektiven Rehder/Deinert/Callsen, Arbeitskampfmittelfreiheit. § 2 Begriff und Entstehungsursachen atypischer Kampfmittel 18 weitere Darstellung dabei auf die Arbeitskampfmittel der Arbeitnehmerseite. Empirisch-historische Betrachtung Unter empirischem Blickwinkel lassen sich Kampfmittel anhand von Kennzahlen und Relationen erfassen. Sie unterscheiden sich zudem nach ihrer historischen Entwicklung, daher ab wann und in welchem Zeitraum ein bestimmtes Kampfmittel auftrat und wie häufig es zur Anwendung kam. Diese Merkmale lassen die Unterscheidung in althergebrachte bzw. tradierte und neue Kampfformen zu. Während zu den historisch-tradierten Mitteln insbesondere Streik, Aussperrung und Boykott gehören, sind andere Mittel wie Flashmobs, medienwirksame Öffentlichkeitskampagnen und Aktionsdemonstrationen ebenso wie internetund telekommunikationsbasierte Maßnahmen, Ausdruck sozialer Bewegungsformen jüngerer Zeit und Zeichen des technologischen und gesellschaftlichen Wandels.95 Ihr Auftreten in den letzten zehn bis fünfzehn Jahren charakterisiert sie als neue Kampfmittel. In ähnlicher Weise gilt dies für Unterstützungsstreiks, die erst durch einen Wandel der Rechtsprechung Anerkennung erfuhren. Auf den ersten Blick liegt es nahe, althergebrachte Kampfmittel wie Streik und Boykott als typische und neuere Kampfmittel wie Flashmobs, Öffentlichkeitskampagnen sowie Internet- und Telefonblockaden als atypisch einzuordnen.96 In ähnlicher Weise differenziert Kluth, wenn er als atypische Mittel solche Maßnahmen definiert, die an die gewandelten Umstände angepasst wurden.97 Es handelt sich folglich um veränderte Kampfmittel, die der historischen Gestalt der Arbeitskämpfe des industriellen Zeitalters nicht mehr entsprechen. Obwohl diese Vorgehensweise auf den ersten Blick eine klare Unterscheidung ermöglicht, zeigt sich bei genauerer Betrachtung doch deren Unzulänglichkeit. Schwierigkeiten bereitet bereits der Versuch, histo- I. 95 Vgl. Rehder/Deinert/Callsen, S. 12ff. 96 Ähnlich Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 329, 342. 97 Kluth, in: Verfassungsfragen des Arbeitskampfes, S. 102, 122. B. Abgrenzung atypischer Kampfmittel 19 risch nicht eindeutig zu verortende Kampfmittel wie etwa Betriebsbesetzung und Betriebsblockade einzuordnen. Beide Kampfmittel sind bereits seit langem bekannt, fanden jedoch nie große Verbreitung und werden auch zum gegenwärtigen Zeitpunkt selten praktiziert.98 Es bleibt somit unklar, ob sie als typische oder atypische Kampfmittel einzuordnen wären. In ähnlicher Weise gilt dies für Sonderformen des Streiks wie Bummelstreik, Dienst nach Vorschrift, kalte Streiks oder Unterstützungsstreiks sowie bei Demonstrationen und Öffentlichkeitskampagnen, deren Erscheinungsbild sich zwar gewandelt haben mag, die jedoch seit jeher von Gewerkschaften verwendet wurden. Mit einer historischen Unterscheidung wäre für die rechtliche Unterscheidung zudem nicht viel gewonnen. Es fehlt ein Zusammenhang zwischen historischer Verbreitung und rechtlicher Zulässigkeit. Zwar sind Streik und Boykott Urgesteine des Arbeitskampfes; in ihren Anforderungen, ihrer Funktion und ihrer Druckwirkung sind beide jedoch völlig verschieden. Mit der historischen Verbreitung allein kann eine sinnvolle Unterscheidung folglich nicht gelingen. Organisationstheoretische Betrachtung In Anlehnung an Raschkes Studien zur Systematisierung der Aktionsformen sozialer Bewegungen lassen sich Arbeitskampfmittel als Aktionen deuten, die von Gewerkschaften – mithin institutionalisierten Organisationsformen der Arbeiterbewegung99 – zur Erreichung und Vermittlung ihrer Ziele eingesetzt werden.100 Gewerkschaften sind dabei in organisationstheoretischer Hinsicht als utilitaristisch-normative Mischformen einzuordnen, da sie hinsichtlich Zielsetzung und Wirkungsweise zwischen den rein utilitaristischen Organisationen wie Unternehmen und Wirtschaftsverbänden sowie den rein normativen Organisationen wie Kirchen und politischen Vereinigungen stehen.101 II. 98 Vgl. weiterführend zu diesen Kampfmitteln insbesondere Treber; Wesch. 99 Müller-Jentsch, Organisationssoziologie, S. 16, 143. 100 Vgl. Raschke, Soziale Bewegungen, S. 274ff. 101 Müller-Jentsch, Organisationssoziologie, S. 29. § 2 Begriff und Entstehungsursachen atypischer Kampfmittel 20 Eine Aktion zeichnet sich dabei nach Raschke in Abgrenzung zur reinen Mobilisierung dadurch aus, dass sie ein über die bloße Mitgliederwerbung hinausgehendes Ziel verfolgt.102 Sie ist folglich die zielgerichtete Realisierung vorhandener Organisationsmacht. Unter Zielerreichung ist die Umsetzung des organisationsspezifischen Programms, d.h. die Realisierung der konkreten Handlungsziele, zu verstehen.103 Die Durchführung der Aktion erfolgt durch Partizipation der Mitglieder an den gemeinschaftlichen Verhaltensweisen. Diese Elemente liegen grundsätzlich auch bei Arbeitskampfmaßnahmen vor. Im Streik realisiert sich beispielsweise im Wege gemeinsamer Partizipation der Mitglieder die Organisationsmacht der Gewerkschaft zur Umsetzung bestimmter tariflicher Ziele, die dem Programm und am Ende der Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen dient. Der Zweck einer Aktion kann dabei auch in der Vermittlung eines bestimmten Anliegens liegen. Unter Vermittlung versteht Raschke die Gewinnung von Verbündeten außerhalb der Organisation für die eigenen Ziele.104 Zugleich kann durch ein „Nach Außen-Treten“ der Organisationsmacht eine Beeinflussung der Öffentlichkeit erfolgen. Keine Vermittlung ist dagegen die zugleich eintretende Mobilisierungswirkung einer Maßnahme gegenüber ihren Teilnehmern, denn diese ist bereits typischer Bestandteil von Aktionsformen sozialer Bewegungen.105 Bei Gewerkschaften wird in jüngerer Zeit eine zunehmende Orientierung an politischen Bewegungen bei der Anpassung des eigenen Kampfmittelinstrumentariums erkennbar.106 Deren Betätigungsformen umfassen mittlerweile neben der Einbindung moderner Kommunikationsformen wie sozialer Netzwerke sowie sogenannte Organizing-Strategien vor allem Methoden, die auf eine verstärkte Einbeziehung des öffentlichen Raumes abzielen.107 102 Raschke, Soziale Bewegungen, S. 274. 103 Raschke, Soziale Bewegungen, S. 165ff. 104 Raschke, Soziale Bewegungen, S. 337ff. 105 Raschke, Soziale Bewegungen, S. 187ff. 106 Rehder/Deinert/Callsen, S. 10. 107 Vgl. Rehder/Deinert/Callsen, S. 9f.; ferner Bieber, NSB 2/2006, 60ff.; Dörre/Nachtwey, NSB 4/2009, 32ff.; Hamm, NSB 2/2006, 77ff.; Voss, NSB 2/2006, 68ff.; Zimmermann, NSB 2/2006, 22ff. B. Abgrenzung atypischer Kampfmittel 21 Indem Unternehmen insoweit als gesellschaftlich integrierte Institutionen begriffen werden, sind sie aus Gewerkschaftssicht durch Beeinflussung und Mobilisierung ihres sozialen und wirtschaftlichen Umfelds angreifbar. Eine solche Angriffsstrategie stellt etwa die Störung der Beziehungen zwischen dem Unternehmen und seinen Geschäftspartnern und Kunden dar. Diese Erkenntnis hat zu neuen Betätigungsformen im Arbeitskampf wie Flashmob-Aktionen und Öffentlichkeitskampagnen, maßgeblich beigetragen.108 Der Facettenreichtum heutiger Aktionsformen macht aus organisationssoziologischer Sicht eine Systematisierung erforderlich.109 Diese Systematisierung kann prinzipiell auf Arbeitskampfmittel übertragen werden.110 Nach Raschke sind für die Unterscheidung politischer Aktionsformen drei Kategorien vorgesehen.111 Direkte Aktionen Direkte Aktionsformen zeichnen sich durch einen geringen Grad an Regulierung seitens der praktizierenden Organisation und einen hohen Grad an Partizipationsmöglichkeiten aus.112 Hintergrund ist, dass kein abgrenzbares Kollektiv, sondern eine unbestimmte Gruppe an Individuen mit ähnlichen Interessen und Zielen angesprochen wird. Die Teilnahme an der Aktion ist nicht durch Zugehörigkeitskriterien beschränkt, sondern hängt vom subjektiven Interesse des Einzelnen ab.113 Typischerweise entscheiden die Teilnehmer selbst über den Zeitpunkt des Beginns der Aktion sowie dessen Durchführung und Beendigung. An einer organisationsvermittelten Kontrolle fehlt es meist.114 Teilnehmer direkter Aktionen zeigen typischerweise wenig Kompromiss- und Verhandlungsbereitschaft.115 1. 108 Rehder/Deinert/Callsen, S. 9f. 109 Raschke, Soziale Bewegungen, S. 277ff. 110 Rehder/Deinert/Callsen, S. 9f.; 111 Raschke, Soziale Bewegungen, S. 277ff. 112 Raschke, Soziale Bewegungen, S. 278f. 113 Rehder/Deinert/Callsen, S. 10f. 114 Raschke, Soziale Bewegungen, S. 278f. 115 Raschke, Soziale Bewegungen, S. 278. § 2 Begriff und Entstehungsursachen atypischer Kampfmittel 22 Der Vorteil solcher Aktionsformen liegt für die Organisatoren in der hohen Mobilisierungswirkung, da formelle Voraussetzungen wie die Gruppen- oder Organisationszugehörigkeit ausgeblendet werden.116 Zugleich bedeutet die starke Mobilisierung der Öffentlichkeit ein erhebliches Maß an medialer Aufmerksamkeit, die der Werbung für die Organisation und ihrer Ziele dienlich sind. Auch bewirkt die Beteiligung Dritter, dass direkte Aktionen auch bei geringem Organisationsgrad und Ressourcenaufwand möglich sind. In der Literatur werden insbesondere Flashmob-Aktionen dieser Kategorie zugerechnet, da sie spontan und mit geringem Planungsaufwand organisiert werden können und sich meist an Sympathisanten der Bewegung sowie eine breite Öffentlichkeit richten.117 Die Gefahr solcher Aktionen liegt in dem Risiko von Exzesshandlungen aus der Menge weitgehend anonymer Teilnehmer heraus und der damit einhergehenden erschwerten Beherrschbarkeit.118 Direkte Aktionen verleiten ihre Teilnehmer eher dazu, den vorgegebenen Rahmen zu verlassen, wodurch es auch zu potentiell gewaltsamen Verläufen kommen kann.119 Raschke zählt deshalb auch politische Generalstreiks, Sabotagen, Besetzungen und Hungerstreiks zu den direkten Aktionsformen.120 Demonstrative Aktionen Demonstrativen Aktionsformen fehlt es häufig an unmittelbaren Adressaten und einer adressatenspezifischen Druckwirkung.121 Sie sind die klassischen Mittel des (friedlichen) Protests, der vor allem der Meinungskundgabe dient und eine appellative Funktion aufweist. Infolgedessen ist ihre Wirkung indirekt und oftmals symbolischer Natur, da sie mehr auf Überzeugung als auf Zwang setzen.122 2. 116 Rehder/Deinert/Callsen, S. 10f. 117 Rehder/Deinert/Callsen, S. 11. 118 Vgl. Kersten, Neues Arbeitskampfrecht, S. 80ff.; Krieger/Günther, NZA 2010, 20; Otto, RdA 2010, 135; Säcker, NJW 2010, 1115; Säcker/Mohr, JZ 2010, 440. 119 Vgl. Raschke, Soziale Bewegungen, S. 278. 120 Raschke, Soziale Bewegungen, S. 280. 121 Rehder/Deinert/Callsen, S. 11. 122 Raschke, Soziale Bewegungen, S. 280. B. Abgrenzung atypischer Kampfmittel 23 Zu dieser Aktionsform gehören neben Demonstrationen auch öffentlichkeitswirksame Kampagnen, mit denen auf den Ruf oder die Reputation einer Person oder Institution durch Beeinflussung der Öffentlichkeit eingewirkt werden soll.123 Während Kampagnen in der Vergangenheit noch meist politischer Natur waren, werden sie mittlerweile auch als Arbeitskampfmittel von Gewerkschaften eingesetzt.124 Dies liegt u.a. an der zunehmenden Bedeutung der Reputation für Unternehmen, die nicht nur für den Absatz von Produkten und Dienstleistungen, sondern ebenso für die Attraktivität gegenüber potentiellen Bewerbern relevant ist. Intermediäre Aktionen Intermediär sind Aktionsformen, die durch Planung, Selbstregulierung, einen definierten Adressaten und identifizierbaren Teilnehmerkreis gekennzeichnet sind.125 Intermediäre Aktionen bedürfen einer organisationsvermittelten Durchführung und bewegen sich regelmä- ßig innerhalb eines rechtlich vorgegebenen Rahmens.126 Sie sind meist im Vorhinein zeitlich befristet und haben ein definiertes Ziel, einen konkret ausgewählten Ort und in der Regel auch ein strategisches Programm. Zu den intermediären Aktionen wird insbesondere der gewerkschaftliche Erzwingungsstreik in seiner heutigen Form gerechnet.127 Auch die meisten Sonderformen des Streiks, etwa Unterstützungs- und Warnstreiks sowie Teil-, Flächen- und Schwerpunktstreiks haben vergleichbare Anforderungen an Planung, Abstimmung und Durchführung. Intermediäre Aktionen haben aus Gewerkschaftssicht den Vorteil der Planungssicherheit und Kalkulierbarkeit, der jedoch zugleich das Risiko einer Ritualisierung in sich birgt und die Aktion für den Gegner berechenbar macht.128 Sie sind durch den notwendigen zeitlichen Vorlauf kaum spontan durchführbar und können durch den begrenzten 3. 123 Rehder/Deinert/Callsen, S. 11. 124 Rehder/Deinert/Callsen, S. 11. 125 Rehder/Deinert/Callsen, S. 9f. 126 Raschke, Soziale Bewegungen, S. 278f. 127 Rehder/Deinert/Callsen, S. 9f. 128 Raschke, Soziale Bewegungen, S. 279. § 2 Begriff und Entstehungsursachen atypischer Kampfmittel 24 Teilnehmerkreis nur in geringem Maße zur Mobilisierung der Öffentlichkeit beitragen. Die mediale Aufmerksamkeit ist in starkem Maße von den situativen Bedingungen abhängig und dann am größten, wenn wie im Verkehrs-, Versorgungs- oder Erziehungssektor eine breite Öffentlichkeit von der Aktion betroffen ist. Ein weiterer Nachteil intermediärer Aktionsformen dürfte aus Gewerkschaftssicht sein, dass deren Wirkung in hohem Maße vom Organisationsgrad der ausführenden Gewerkschaft und den zur Verfügung stehenden Ressourcen abhängt. Stellungnahme Eine Abgrenzung typischer und atypischer Mittel anhand organisationstheoretischer Kategorien liegt insofern nahe, als es sich bei Kampfmitteln von Gewerkschaften um Aktionsformen sozialer Bewegungen handelt, für welche aus sozialwissenschaftlicher Perspektive dieselben Unterscheidungskriterien gelten wie für politische Aktionsformen.129 Beispielsweise ließen sich intermediäre Aktionsformen wie Streiks potentiell als typische Kampfmittel, demonstrative und direkte Aktionsformen als atypische Kampfmittel einordnen. Allerdings ist die klare Einordnung einer Kampfmittelart als direkte, demonstrative oder intermediäre Aktionsform nicht immer möglich. Während Raschke etwa den gewerkschaftlichen Streik zu früheren Zeiten noch als direkte Aktion eingestuft hat, sah er ihn 1985, mit Blick auf die damals bereits vorhandene routinierte Durchführung, als typischerweise intermediäre Aktion an.130 Der Übergang zwischen beiden Kategorien dürfte meist fließend sein, je nachdem, wie sehr eine Aktion zentral organisiert wird. Auch ein gewerkschaftlich organisierter Aufruf zu einem Flashmob im Betrieb eines Unternehmens kann mal mehr, mal weniger reglementiert sein. Er kann sich in einem Fall an die breite Öffentlichkeit, in einem anderen Fall lediglich an die eigenen Mitglieder richten. Eine eindeutige Einordnung als intermediäre oder direkte Aktion ist demnach nicht immer möglich. 4. 129 Rehder/Deinert/Callsen, S. 9ff. 130 Raschke, Soziale Bewegungen, S. 279f. B. Abgrenzung atypischer Kampfmittel 25 Zudem dürften viele Arbeitskampfmittel in organisationstheoretischer Hinsicht ohnehin Mischformen darstellen. Beispielsweise ist ein gewerkschaftlich organisierter Streik, der mit einer für jedermann offenen Demonstration verbunden wird, sowohl eine demonstrative als auch eine intermediäre Aktion. Eine Zerlegung des einheitlichen Geschehens in zwei unterschiedliche Aktionsformen erscheint wirklichkeitsfern. Auch könnte ein Boykottaufruf, je nach Ausgestaltung, allen drei Kategorien zugerechnet werden, denn er enthält Elemente der direkten, intermediären und demonstrativen Aktionsform. Dies macht deutlich, dass eine klare Unterscheidung der Kampfmaßnahmen in typische und atypische Kampfmittel anhand der organisationstheoretischen Kategorien kaum möglich und auch nicht intendiert ist. Rechtliche Betrachtung Für die rechtliche Einordnung sind solche Merkmale relevant, die sich rechtlich gewichten lassen oder ihren Aussagegehalt erst durch eine rechtliche Bewertung erlangen. Dies trifft jedenfalls typischerweise auf die Folgen einer Kampfmaßnahme zu. Wirkung, Effekt und Schadenspotential sind rechtlich relevante Beurteilungskriterien einer Kampfmaßnahme.131 Von zentraler Bedeutung ist ferner die Funktionsweise, d.h. die Art und Weise, wie die Wirkung einer Maßnahme in rechtstechnischer Hinsicht zustande kommt. Ebenfalls relevant für die Einordnung sind Adressaten, Organisatoren und Beteiligte einer Maßnahme.132 Die Rolle des organisatorischen Trägers entscheidet darüber, ob ein Mittel als Angriffs- oder Verteidigungsmittel in Betracht kommt, je nachdem, ob der Organisator den Zielen des Arbeitskampfes befürwortend oder ablehnend gegenübersteht. Auch der Anlass für eine bestimmte Maßnahme ist rechtlich relevant, ebenso wie die Modalitäten seiner Durchführung. Hierzu gehört etwa, ob eine Maßnahme kampfbegleitend oder isoliert III. 131 Vgl. Rehder/Deinert/Callsen, S. 90f. 132 Vgl. Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 22ff. § 2 Begriff und Entstehungsursachen atypischer Kampfmittel 26 eingesetzt wird, welche Dauer, Reichweite und Umfang sie hat und welchem Ziel sie dient. Eine Abgrenzung atypischer Kampfmittel kann mithin durch geeignete rechtliche Kriterien erfolgen.133 Um den Eigenheiten atypischer Arbeitskampfmittel auf die Spur zu kommen, bietet es sich an, auf deren rechtliche Funktionsweise als maßgebliches Unterscheidungsmerkmal abzustellen.134 Typische Kampfmittel Die Funktionsweise des gewerkschaftlich getragenen Streiks liegt dabei in der Störung der Arbeitsbeziehungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern. Indem eine größere Anzahl von Arbeitnehmern planmäßig und gemeinschaftlich ihre Arbeitsleistung einstellt,135 wird eine Störung betrieblicher Abläufe verursacht. Die Folge dieser betrieblichen Störung ist ein dem Arbeitgeber drohender wirtschaftlicher Schaden, da er die vorenthaltene Arbeitskraft nicht wirtschaftlich nutzen kann, Aufträge dementsprechend nicht abgearbeitet und Leistungen nicht vereinbarungsgemäß erbracht werden können.136 Der wirtschaftliche Schaden kann auch in zusätzlichen Aufwendungen liegen, die dem Unternehmen durch Umorganisation der betrieblichen Abläufe oder Einsatz von Ersatzkräften entstehen. Die Realisierung dieses Schadens soll die Verhandlungsbereitschaft des Kampfgegners beeinflussen und ein Einlenken zugunsten der tariflichen Forderung bewirken. Die Störung der Arbeitsbeziehungen kann dabei grundsätzlich auf drei Wegen erfolgen:137 Im Fall des Erzwingungsstreiks wird die Arbeitsleistung zeitweise eingestellt, die Arbeitnehmer erscheinen daher gar nicht erst am Arbeitsplatz oder sie erscheinen zwar, leisten jedoch keine Arbeit.138 Eine andere Erscheinungsform des Streiks ist der sog. 1. 133 Rehder/Deinert/Callsen, S. 90f. 134 Vgl. Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, S. 329, 342. 135 BAG GS v. 28.1.1955 – GS 1/54, NJW 1955, 882; ErfK/Linsenmaier, Art. 9 GG Rn. 161; Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 892; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 39 Rn. 1; Reichold, Arbeitsrecht, § 13 Rn. 5; Richardi/Bayreuther, § 10 Rn. 57. 136 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 1ff. 137 Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 68. 138 Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 68. B. Abgrenzung atypischer Kampfmittel 27 „Bummelstreik“, bei dem die Arbeitnehmer ihre Arbeitspflicht nicht ordnungsgemäß, sondern schlecht erfüllen, etwa indem sie deutlich langsamer arbeiten, als üblich.139 Eine weitere Erscheinungsform ist der sog. „Dienst nach Vorschrift oder „Go Slow“, bei dem durch übergenaue Befolgung bestimmter Abläufe und Vorschriften die Arbeitspflicht ebenfalls schlecht erfüllt wird.140 Eine vergleichbare Funktionsweise besitzt auch der Unterstützungsstreik, bei dem die Arbeitnehmer eines Unternehmens in den Streik treten, um die tarifliche Forderung der Arbeitnehmer eines anderen Unternehmens zu unterstützen.141 Zwar stimmen hier Adressat der Maßnahme und Adressat des Kampfzieles nicht überein.142 Die rechtliche Funktionsweise gegenüber dem Adressaten der Kampfmaßnahme ist jedoch dieselbe wie beim klassischen Erzwingungsstreik: Durch Nichterbringung der Arbeitsleistung wird eine betriebliche Störung verursacht. Die Beeinträchtigung tritt somit auch bei dieser Streikform zuerst im Arbeitsverhältnis ein.143 Weniger eindeutig ist die rechtliche Bewertung „kalter Streiks“, bei denen bereits die Streikandrohung gegenüber dem Kampfgegner im Zuge einer präventiven Anpassung der betrieblichen Abläufe zu einer Schädigung führt.144 Auch hier liegt die Funktionsweise jedoch in der erwarteten Störung der Arbeitsverhältnisse durch die Nichterfüllung der arbeitnehmerseitigen Leistungspflichten, so dass auch dieser Form des Streiks eine ähnliche Funktionsweise zugrunde liegt. Sämtliche Erscheinungsformen des Streiks weisen somit hinsichtlich ihrer rechtlichen Funktionsweise eine enge Beziehung zum Arbeitsverhältnis auf, die dadurch gekennzeichnet ist, dass die Störung durch die Arbeitnehmer des Unternehmens und mittels Beeinträchtigung der Leistungspflichten vermittelt wird. 139 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 3, 17. 140 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61 Rn. 10; Otto, Arbeitskampfrecht, § 10 Rn. 48; Richardi/Bayreuther, § 10 Rn. 97. 141 Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 72. 142 Richardi/Bayreuther, § 10 Rn. 80f. 143 Vgl. ErfK/Linsenmaier, Art. 9 GG Rn. 120f.; Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 72. 144 Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 82. § 2 Begriff und Entstehungsursachen atypischer Kampfmittel 28 Atypische Kampfmittel Diese enge Beziehung zum Arbeitsverhältnis, die bisweilen als generelles Begriffsmerkmal des Arbeitskampfes angesehen wird,145 fehlt jedoch bei anderen Kampfmitteln. Bei Boykott und öffentlichkeitswirksamen Kampagnen etwa kommt die schädigende Wirkung nicht durch eine Störung der Arbeitsbeziehungen, sondern indirekt durch Einwirkung auf Dritte, d.h. Kunden, Geschäftspartner oder die Allgemeinheit, zustande.146 Bei produktionsbehindernden Maßnahmen wie Flashmobs, Betriebsbesetzungen und Betriebsblockaden entsteht die schädigende Wirkung nicht in erster Linie durch die Arbeitseinstellung, sondern durch die Hemmung betrieblicher Abläufe, etwa indem Zugänge zum Betrieb blockiert und hierdurch der Warenaustausch oder der Zutritt von Kunden verhindert wird. Diese Behinderungswirkung tritt unabhängig davon ein, ob sich an der Maßnahme betriebsangehörige Arbeitnehmer oder betriebsfremde Dritte beteiligen. Sie wirkt faktisch, ohne dass es einer Einwirkung auf das rechtliche Pflichtenprogramm bedarf. Gleiches gilt für internet- und telekommunikationsbasierte Kampfmittel, deren Druckentfaltung durch eine Störung elektronischer Betriebsmittel wie Unternehmenshomepage, Telefonanlage oder Kundenhotline und nicht durch eine Beeinträchtigung der Arbeitsbeziehungen eintritt. Während die Funktionsweise gewerkschaftlicher Streiks sich somit privatrechtlich erfassen lässt und im Wesentlichen in der Störung der Arbeitsbeziehungen liegt, ist dies bei den anderen genannten Kampfmitteln nicht der Fall. Teilweise bleiben diese Mittel hinter den auf das Arbeitsverhältnis bezogenen Wirkungen zurück (etwa bei reiner Demonstration oder Öffentlichkeitskampagne), teilweise gehen sie auch darüber hinaus (wie bei Flashmob oder streikbegleitender Betriebsbesetzung/-blockade). Manche Kampfmittel wie der Boykott haben nur indirekte Wirkungen oder beschränken sich auf eine Behinderung der betrieblichen Abläufe durch Betriebsmittelstörung, wie die internetund telekommunikationsbasierten Kampfmittel, bei denen Arbeitneh- 2. 145 Vgl. Brox/Rüthers, § 2 Rn. 17ff., 21; Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 43 Rn. 3ff. 146 Vgl. Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 75ff. B. Abgrenzung atypischer Kampfmittel 29 mer zur Herbeiführung der Störung gar nicht mehr benötigt werden. Diese rechtliche Eigenheit charakterisiert sie als atypische Kampfmittel. Atypisch sind demnach Mittel, deren Funktionsweise keinen unmittelbaren Bezug zum Arbeitsverhältnis aufweist. Die Druckentfaltung dieser Art von Maßnahme erfordert keine Einwirkung auf die arbeitsvertraglichen Leistungspflichten. Der Effekt atypischer Mittel realisiert sich folglich nicht im Arbeitsverhältnis, sondern wird direkt durch eine Störung der betrieblichen Abläufe verursacht oder durch Dritte vermittelt. Sofern sich eine Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses als Folge einstellt, ist diese für die Unterscheidung unschädlich. Entscheidend ist, dass die Wirkung nicht auf der Einwirkung auf die Leistungspflichten des Arbeitsverhältnisses „beruht“. Bei typischen Kampfmitteln beruht die Wirkung demgegenüber gerade auf der Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses, sei es durch vollständige Suspendierung der Leistungspflichten, durch ineffiziente bzw. mangelhafte Erfüllung oder durch bloße Androhung solcher Pflichtverletzungen. Zu den typischen Kampfmitteln zählen daher Streiks in ihrer ursprünglichen Form als Erzwingungsstreiks sowie in ihren unterschiedlichen Sonderformen und Abwandlungen. Zu den atypischen Kampfmitteln zählen neben den produktionsbehindernden Maßnahmen wie Betriebsstörung, Betriebsblockade und Betriebsbesetzung rein demonstrative Aktionen, öffentlichkeitswirksame Kampagnen, Boykott, internet- bzw. telekommunikationsbasierte Kampfmittel sowie Formen instrumentalisierter Gewaltausübung. Ursachen der Entstehung atypischer Kampfmittel Nachfolgend soll der Frage nachgegangen werden, weshalb Gewerkschaften atypische Mittel in ihr Arbeitskampfarsenal aufgenommen haben und zunehmend zur Anwendung bringen.147 C. 147 Vgl. Rehder/Deinert/Callsen, S. 12; Renneberg, S. 239ff. § 2 Begriff und Entstehungsursachen atypischer Kampfmittel 30 Gewerkschaftliche Modernisierungsbestrebungen Atypische Kampfmittel sind im Wesentlichen Ausdruck gewerkschaftlicher Modernisierungsbestrebungen jüngerer Zeit.148 Deren Hintergründe sind vielschichtig und stehen wohl im Zusammenhang mit einer Krise der Gewerkschaften, die schwerpunktmäßig zwischen 1990 und 2010 innergewerkschaftliche Reformbewegungen sowie die Erprobung neuer Strategieansätze auslöste.149 Die vergangenen zwanzig Jahre haben einen Wandel des Arbeitskampfgeschehens sichtbar werden lassen, der neben neuen Erscheinungsformen des Streiks mit atypischen Formen der Konfliktführung einherging. Dieser Formenwandel beruht maßgeblich auf einem ver- änderten Selbstverständnis deutscher Gewerkschaften, welches nicht zuletzt Folge eines neuen Zeitgeistes in gesellschaftlichen und politischen Auseinandersetzungen ist.150 Dieser Zeitgeist zeigt sich etwa im Instrument der politischen Kampagne, auf die soziale Bewegungen vermehrt zurückgreifen.151 In Tarifkonflikten kommt dieser Formenwandel durch Kampfmittel zum Ausdruck, die neben einer Einbindung neuer Medien zum Zweck der öffentlichkeitswirksamen Darstellung auf einem partizipativen Ansatz beruhen. Sie binden daher nicht nur betroffene Mitarbeiter, sondern ebenso Dritte in den Konflikt ein.152 Diese Einbeziehung kann passiv geschehen, etwa bei der Beeinflussung potenzieller Kunden durch einen arbeitskonfliktbezogenen Boykottaufruf, oder aktiv, wie bei der Einladung von Gewerkschafts- I. 148 Dörre/Nachtwey, NSB 4/2009, 32ff.; Dribbusch, in: Gewerkschaftliche Modernisierung, S. 231ff.; Haipeter, in: Gewerkschaftliche Modernisierung, S. 7ff.; Rehder/ Deinert/Callsen, S. 9ff.; Werneke, in: Never work alone, S. 7ff. 149 Vgl. Brinkmann/Nachtwey, APUZ 13–14/2010, 21ff.; Dörre/Nachtwey, NSB 4/2009, 32ff.; Ebbinghaus/Göbel, in: Handbuch Gewerkschaften in Deutschland, S. 207, 235ff.; Meise, S. 9ff.; Schröder, in: Handbuch Gewerkschaften in Deutschland, S. 13, 26ff. 150 Dribbusch, NSB 4/2009, 56, 61ff. 151 Vgl. Baringhorst, in: Unternehmenskritische Kampagnen, S. 9ff.; Meise, S. 19f.; Rehder/Deinert/Callsen, S. 12; Renneberg, S. 215ff. 152 Brinkmann/Nachtwey, APUZ 13–14/2010, 21, 23; Dribbusch, in: Never work alone, S. 24, 40f.; derselbe, NSB 4/2009, 56, 61; Rehder, in: Handbuch Gewerkschaften in Deutschland, S. 241, 244ff.; Schroeder, NSB 4/2009, 13, 15. C. Ursachen der Entstehung atypischer Kampfmittel 31 sympathisanten und politischen Aktivisten zu einer gewerkschaftlich organisierten Flashmob-Aktion.153 Hintergrund der zunehmenden Einbeziehung Dritter ist die Idee eines „Organisierens am Konflikt“, bei der die jeweilige tarifliche Auseinandersetzung nicht lediglich als Streit in der Sache, sondern zugleich als Möglichkeit gesehen wird, der eigenen Organisation und ihrem Anliegen zu größerer Bekanntheit zu verhelfen, neue Mitglieder zu rekrutieren oder die Kampfbereitschaft vorhandener Mitglieder zu mobilisieren.154 Der Kampfmitteleinsatz wird insofern nicht nur als Druckmittel gegenüber dem Gegner, sondern ebenso als Gelegenheit begriffen, die eigene Position unabhängig vom konkreten Arbeitskonflikt dauerhaft zu stärken. Hierin kommt ein Selbstverständnis zum Ausdruck, nach welchem sich Gewerkschaften immer weniger als Stellvertreterorganisation und Ordnungsfaktor des Tarifsystems, sondern (wieder) zunehmend als „soziale Bewegung“ begreifen wollen.155 Ein entscheidender Aspekt dieser strategischen Neuausrichtung ist das aus dem anglo-amerikanischen Raum stammende Organizing- Konzept, welches maßgeblichen Einfluss auf die Entstehung atypischer Arbeitskampfmittel hatte.156 Mit „Organizing“ wird im sozialwissenschaftlichen Schrifttum ein Modell assoziiert, bei dem sich öffentlichkeitswirksame, partizipative und basisdemokratische Betätigungsformen zu umfassenden Kampagnen verbinden, um eine Stärkung gewerkschaftlicher Durchsetzungsmacht, unter anderem durch langfristige Steigerung des eigenen Organisationsgrades, zu erreichen.157 Indem durch dramaturgische Aktionen die Beweggründe gewerkschaftlicher Betätigung am konkreten Einzelfall vor Augen geführt werden, soll ein Mobilisierungseffekt erzeugt werden, der sich mit hergebrach- 153 Dribbusch, NSB 4/2009, 56, 61; Rehder/Deinert/Callsen, S. 10f. 154 Dieckhoff, in: Organisieren am Konflikt, S. 19ff.; Dribbusch, in: Gewerkschaftliche Modernisierung, S. 231ff.; Kocsis, in: Organisieren am Konflikt, S. 12, 15ff. 155 Dörre, WSI-Mitt. 1/2008, 3, 5f.; Dribbusch, in: Never work alone, S. 24, 30; Renneberg, S. 257ff. 156 Brinkmann/Nachtwey, APUZ 13–14/2010, 21, 26; Rehder, in: Handbuch Gewerkschaften in Deutschland, S. 241, 249ff.; Wissmeier, NSB 4/2009, 112. 157 Dörre/Nachtwey, NSB 4/2009, 32ff.; Dribbusch, in: Never work alone, S. 24, 31ff.; Niemann-Findeisen/Berhe/Kim, in: Organizing, S. 67ff.; Rehder, in: Handbuch Gewerkschaften in Deutschland, S. 241, 244ff.; Werneke, in: Never work alone, S. 7, 8. § 2 Begriff und Entstehungsursachen atypischer Kampfmittel 32 ten Arbeitskampfmaßnahmen nicht in gleicher Weise erreichen lie- ße.158 Organizing-Methoden werden sich oftmals nicht einer bestimmten Art von Koalitionsbetätigung zuordnen lassen, sondern bewegen sich im Schnittmengenfeld zwischen Öffentlichkeitsarbeit, Mitgliederwerbung und Arbeitskampf.159 Das vorstehend beschriebene Konzept wird auch als „Organizing Unionism“ in Abgrenzung zum bisherigen „Service Unionism“ beschrieben (bei dem sich Gewerkschaften vor allem als Repräsentanten und Servicestellen ihrer Mitglieder verstehen würden).160 Als Beleg für das im Organizing-Konzept liegende Potenzial wird von Gewerkschaftsseite häufig die Kampagne „Justice for Janitors“ der amerikanischen Gewerkschaft SEIU161 angeführt, durch deren Einsatz selbige Gewerkschaft in der als schwer zu organisieren geltenden Gebäudereinigerbranche Fuß fassen und in den 1990er Jahren ihre Mitgliederzahl erheblich steigern konnte.162 Arbeitskampfformen auf der Straße oder im Internet, an denen die breite Öffentlichkeit teilnehmen kann, erhöhen die Wahrscheinlichkeit einer Beteiligung gewerkschaftsferner Personen.163 Hierdurch soll die Rückbindung der Arbeitskampfmacht an die eigene Organisationsstärke relativiert werden. Anders als bei Streiks ist der Erfolg dieser partizipativen Kampfmittel deshalb weitaus weniger von strukturellen Erfolgsbedingungen wie dem gewerkschaftlichen Organisationsgrad, der Mobilisierungsfähigkeit, der Tarifbindung des Gegners oder den finanziellen Rücklagen abhängig. Situationsbezogene Faktoren wie das Aktionsthema, die Attraktivität der Kampagne und die Reputation der Organisation bestimmen maßgeblich den Erfolgsgrad. Hierdurch soll es Gewerkschaften selbst in bisher schlecht organisierten Sektoren wie der Dienstleistungsbranche gelingen, Druck aufzubauen.164 158 Vgl. Dörre/Nachtwey, NSB 4/2009, 32, 35; Wetzel, in: Handbuch Gewerkschaften in Deutschland, S. 47, 53. 159 Vgl. BKS/Berg, Teil 3, Rn. 209ff.; Däubler, Arbeitskampfrecht, § 30 Rn. 1ff. 160 Dörre/Nachtwey, NSB 4/2009, 32, 33f.; Dribbusch, in: Never work alone, S. 24, 30. 161 Siehe http://www.seiu.org/justice-for-janitors, abgerufen am 7.1.2020. 162 Choi, WSI-Mitt. 1/2008, 11ff.; Dribbusch, in: Never work alone, S. 24, 35f.; Rehder, in: Handbuch Gewerkschaften in Deutschland, S. 241, 247ff. 163 Renneberg, S. 236. 164 Rehder/Deinert/Callsen, S. 14. C. Ursachen der Entstehung atypischer Kampfmittel 33 Die Beteiligung politischer Aktivisten ist vor diesem Hintergrund nicht Folge, sondern gerade Merkmal von Organizing-Strategien. Zugleich erlangt die Maßnahme durch ihre Aufbereitung mehr öffentliche Wahrnehmung, als ein Streik und dient damit zugleich der Anwerbung neuer Mitglieder, 165 was ebenfalls Beweggrund für die Wahl von Kampagnen und anderen atypischen Kampfmitteln ist.166 Manche atypischen Kampfmittel wie Boykottaufrufe und Kampagnen zielen ferner darauf ab, die Umwelt gegen den jeweiligen Gegner einzunehmen. Sie sollen in den öffentlichen Raum „hineinwirken“.167 Dies erfolgt etwa, indem unternehmenskritische Berichte Geschäftspartner und Kunden von der Aufnahme oder Fortsetzung vertraglicher Beziehungen, dem Erwerb von Produkten oder der Nutzung von Dienstleistungen des jeweiligen Unternehmens abhalten sollen.168 Tarifkonfliktbezogene Boykottaufrufe gewinnen insofern als Element umfassender Organizing-Kampagnen eine neue Bedeutung. Sie profitieren von der Popularität der Kampagne und den mit ihr verbundenen demonstrativen Aktionsformen. Mit dem Einsatz dieser Methoden sind Gewerkschaften in der Lage, die Reputation des Kampfgegners nachhaltig zu schädigen, da Unternehmen heute mehr denn je von ihrer öffentlichen Reputation abhängig sind. Dies macht deeskalierende Informationskampagnen für Unternehmen zu einem der wichtigsten Verteidigungsmittel gegenüber Organizing-Kampagnen. Ursachen gewerkschaftlicher Veränderungen Als Ursachen der vorgenannten gewerkschaftlichen Anpassungsbestrebungen wird zumeist eine Schwächung gewerkschaftlicher Durchsetzungsmacht im Zuge der eingangs beschriebenen Krise genannt, bei der schwindende Mitgliederzahlen, eine fehlende Verankerung von II. 165 Rehder/Deinert/Callsen, S. 17. 166 Dörre/Nachtwey, NSB 4/2009, 32, 39; Dribbusch, in: Never work alone, S. 24, 25f.; Rehder, in: Handbuch Gewerkschaften in Deutschland, S. 241, 242. 167 Dörre/Nachtwey, NSB 4/2009, 32; Dribbusch, WSI-Mitt. 1/2008, 18; derselbe, in: Never work alone, S. 24, 34; Rehder, in: Handbuch Gewerkschaften in Deutschland, S. 241, 244; Rehder/Deinert/Callsen, S. 29; Wetzel/Weigand/Niemann-Findeisen/Lankau, in: Organizing, S. 47, 55. 168 Rehder, in: Handbuch Gewerkschaften in Deutschland, S. 241, 244. § 2 Begriff und Entstehungsursachen atypischer Kampfmittel 34 Gewerkschaften in wachsenden Sektoren wie der Dienstleistungsbranche oder ein politischer Bedeutungsverlust festgestellt wurden.169 Für diese Krise werden wiederum strukturelle Veränderungen sozialer, ökonomischer, politischer und rechtlicher Art verantwortlich gemacht, welche die Rahmenbedingungen für Tarifverhandlungen und Arbeitskämpfe zu Lasten der Gewerkschaften verschoben haben sollen.170 Einfluss haben neben den zuvor beschriebenen äußeren (exogenen) jedoch auch innere (endogene) Faktoren. Als endogen gelten Ursachen, die aus den Gewerkschaftsstrukturen selbst herrühren. Hierzu gehören die innere Struktur der jeweiligen Organisation, Größe und Zusammensetzung des Mitgliederbestandes und die Mobilisierungsfähigkeit gegenüber den Mitgliedern.171 Diese Bedingungen wirken sich unmittelbar auf die Organisationsmacht einer Gewerkschaft aus.172 Endogene Bedingungen hängen zudem eng mit dem Selbstverständnis einer Gewerkschaft zusammen,173 welche Arbeitnehmergruppen in welchen Wirtschaftssektoren wie vertreten werden sollen. Wirtschaftlicher Strukturwandel Ein wirtschaftlicher Strukturwandel wird im jüngeren sozialwissenschaftlichen Schrifttum meist mit den Schlagworten „Globalisierung“, „Prekarisierung“, „Tertiarisierung“ und „Verbetrieblichung“ beschrieben.174 Gemeint sind unter anderem eine Zunahme von Unternehmenskooperationen und die Abwanderung von Produktionsstandorten ins Ausland, wodurch Unternehmen in der Lage seien sollen, tarif- 1. 169 Brinkmann/Nachtwey, APUZ 13–14/2010, 21ff.; Dörre/Nachtwey, NSB 4/2009, 32ff.; Ebbinghaus/Göbel, in: Handbuch Gewerkschaften in Deutschland, S. 207, 235ff.; Schröder, in: Handbuch Gewerkschaften in Deutschland, S. 13, 26ff. 170 Klebe, Mitbestimmung 11/2009, 58, 59; Rehder, in: Handbuch Gewerkschaften in Deutschland, S. 241f.; Rehder/Deinert/Callsen, S. 12ff.; Renneberg, S. 257; Wetzel, in: Organizing, S. 13f. 171 Vgl. Schroeder, in: Handbuch Gewerkschaften in Deutschland, S. 13, 22f. 172 Vgl. Brinkmann/Nachtwey, APUZ 13–14/2010, 21; Schroeder, in: Handbuch Gewerkschaften in Deutschland, S. 13, 22f.; Schulten, in: Organisieren am Konflikt, S. 256, 257f. 173 Vgl. Rehder/Deinert/Callsen, S. 9ff.; Renneberg, S. 239ff. 174 Lesch, in: Der Kampf um Arbeit, S. 17, 42f.; Renneberg, S. 239ff. C. Ursachen der Entstehung atypischer Kampfmittel 35 liche Forderungen selbst bei maximaler Druckausübung durch Gewerkschaften nicht mehr akzeptieren zu müssen.175 Von einem solchen Strukturwandel soll insbesondere der industrielle Sektor betroffen sein, bei dem jedoch infolge hoher Organisationsgrade nach wie vor eine erhebliche Durchsetzungsmacht zu bestehen scheint.176 Hier sind es vor allem eine zunehmende Zersplitterung von Produktionsstandorten und die Anstellung von Leiharbeitnehmern statt regulären Beschäftigten, die Gewerkschaften unter Druck setzen.177 Eine damit einhergehende „Verbetrieblichung“ soll in der Ablösung des Großbetriebs mit zentralisierter Produktionskette durch kleinere und dezentral organisierte Produktionseinheiten sichtbar werden.178 Hinzu treten technologische Entwicklungen wie die der „Industrie 4.0“, bei der durch Verzahnung von Produktionsanlagen im Zuge der Digitalisierung eine enge Kommunikation zwischen Mensch, Maschine und Produkt vorgesehen ist. Am Ende dieser Entwicklung soll neben effizienteren Wertschöpfungsketten mit geringerem Personalbedarf die „Smart Factory“ stehen.179 Teil dieser Zukunftsvision ist, dass es durch Vernetzung der Beschäftigten und Produktionsanlagen sowie der Übertragung von Arbeitstätigkeiten auf Robotik-Systeme zu einer Art „vierten industriellen Revolution“ kommt, in deren Folge Maschinen weitgehend autonom unter menschlicher Aufsicht komplexe Produkte fertigen können.180 Diese Entwicklung dürfte mit zunehmender Akademisierung der Beschäftigten und damit eines Anstiegs hochqualifizierter Arbeitnehmer bei gleichzeitiger Abnahme klassischer Produktionsmitarbeiter einhergehen.181 Hierzu dürfte schließlich auch der erwartete Umstieg vom Verbrennungs- auf den Elektro- 175 Funk, APUZ 47–48/2003, 14, 16; Renneberg, S. 239. 176 Schroeder, NSB 4/2009, 13, 14. 177 Rehder/Deinert/Callsen, S. 13: Schroeder, in: Handbuch Gewerkschaften in Deutschland, S. 13, 32ff.; Wetzel, in: Organizing, S. 13ff. 178 Funk, APUZ 47–48/2003, 14, 16. 179 Vgl. hierzu Anders/Lesch, Mitbestimmung 4.0, Gewerkschaftsspiegel 1/2015 sowie www.bmbf.de/de/zukunftsprojekt-industrie-4-0-848.html, abgerufen am 7.1.2020. 180 Vgl. www.fraunhofer.de/de/forschung/forschungsfelder/produktion-dienstleistu ng/industrie-4-0.html, abgerufen am 7.1.2020. 181 Vgl. Schroeder, in: Handbuch Gewerkschaften in Deutschland, S. 13f. § 2 Begriff und Entstehungsursachen atypischer Kampfmittel 36 motor beitragen, der mit deutlich geringem Personalaufwand gefertigt werden kann. In diesem Zusammenhang fällt meist zugleich der Begriff „Arbeit 4.0“, der die mit den vorstehend genannten Entwicklungen einhergehende Entgrenzung von Zeit, Ort und Methoden der Arbeit umschreibt.182 Eine zentrale Herausforderung für Gewerkschaften dürfte darin bestehen, außerhalb klassischer gewerkschaftlicher Milieus verstärkt höher qualifizierte Berufsgruppen, insbesondere im IT-Umfeld, anzusprechen und als Mitglieder zu gewinnen.183 Ein weiterer Aspekt des wirtschaftlichen Strukturwandels ist das Wachstum des Dienstleistungssektors, der gegenüber dem in Deutschland traditionell breit aufgestellten industriellen Sektor weiterhin an Bedeutung gewinnt.184 Mit der Vergrößerung des Dienstleistungssektors vollzieht sich zugleich ein Wandel der Beschäftigungsformen, bei dem Angestellte und flexible Beschäftigungsverhältnisse an die Stelle von (Fach-)Arbeitern und unbefristeten Vollbeschäftigungsformen treten. Flexible Beschäftigungsformen wie Befristung, Leiharbeit und Teilzeitarbeit werden dabei oft mit prekären Arbeitsbedingungen in Verbindung gebracht. Trotz dieser „Prekarisierung“ der Beschäftigungsbedingungen und dem damit zu erwartenden größeren Vertretungsbedürfnis scheint es Gewerkschaften dennoch schwerer zu fallen, betroffene Arbeitnehmergruppen zu organisieren, da die Bereitschaft zu kollektivem Handeln unter diesen Umständen offenbar geringer ausgeprägt ist.185 Arbeitsmarktzahlen jüngerer Zeit deuten darauf hin, dass sich nach wie vor in erster Linie Beschäftigtengruppen wie Arbeiter und Beamte bzw. Angestellte im öffentlichen Dienst gewerkschaftlich organisieren.186 Beispielsweise ist der Anteil organisierter Angestellter zwischen 2002 und 2012 nur marginal angestiegen, während der Anteil 182 Vgl. www.bmas.de/DE/Schwerpunkte/Arbeiten-vier-null/arbeiten-vier-null.html, abgerufen am 7.1.2020; www.arbeitenviernull.de, abgerufen am 7.1.2020. 183 Vgl Ebbinghaus/Göbel, in: Handbuch Gewerkschaften in Deutschland, S. 207, 224; Schroeder, in: Handbuch Gewerkschaften in Deutschland, S. 13f. 184 Vgl. etwa Reichold, in: Zukunft des Arbeitskampfes, S. 10, 26. 185 Rehder/Deinert/Callsen, S. 13. 186 Ebbinghaus/Göbel, in: Handbuch Gewerkschaften in Deutschland, S. 207, 221ff.; vgl. Daten der ALLBUS (https://www.gesis.org/allbus/allbus, abgerufen am 7.1.2020). C. Ursachen der Entstehung atypischer Kampfmittel 37 der Arbeiter, wohl wegen der Zunahme des Dienstleistungssektors, abgenommen hat.187 Wenn jedoch die Bedeutung der Angestellten in Zukunft – wie zu erwarten steht – steigt, gehen diese Trends zulasten des Organisationsgrades und dürften die Durchsetzungsfähigkeit von Gewerkschaften in Zukunft schmälern. Gesellschaftliche Veränderungen Im sozialwissenschaftlichen Schrifttum werden zudem auch gesellschaftliche Veränderungen diskutiert, die Einfluss auf hergebrachte Organisationsformen haben sollen. Einfluss auf die Mitgliederwerbung und Mobilisierung durch Gewerkschaften soll insbesondere eine zunehmende Individualisierung der Lebensentwürfe von Beschäftigten haben, die in einem Rückgang der Beteiligung an Organisationen wie Parteien, Wohlfahrtsverbänden und Gewerkschaften zum Ausdruck komme.188 Demgegenüber gewinnen weniger institutionell ausgerichtete Organisationsformen wie soziale Protestbewegungen, Bürgerinitiativen und ehrenamtliches Engagement in der Bevölkerung zunehmend an Bedeutung. Solche Bewegungen können in Konkurrenz mit Gewerkschaften treten und mit ihnen um mediale Präsenz sowie die Deutungshoheit über bestimmte Themen konkurrieren. Gewerkschaften reagieren hierauf mit einer Adaption der Betätigungsformen solcher Bewegungen, etwa wenn sie zu Eventaktionen wie Flashmobs aufrufen oder öffentliche Gebäude mit Lichtprojektionen und Multimediashows in Szene setzen.189 Institutioneller Wandel In engem Zusammenhang mit wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Entwicklungen stehen Veränderungen innerhalb der Gewerkschaftslandschaft wie etwa der erhebliche Bedeutungsgewinn kleinerer Berufs- und Spartengewerkschaften gegenüber Einheits- und Branchen- 2. 3. 187 Ebbinghaus/Göbel, in: Handbuch Gewerkschaften in Deutschland, S. 207, 221ff. 188 Vgl. etwa Kittner, Arbeitskampf, S. 719. 189 Rehder, in: Handbuch Gewerkschaften in Deutschland, S. 241, 244ff.; Rehder/ Deinert/Callsen, S. 9ff. § 2 Begriff und Entstehungsursachen atypischer Kampfmittel 38 gewerkschaften in den vergangenen Jahren.190 Dies zeigt sich besonders deutlich bei den Spezialistengewerkschaften im ehemals monopolistischen Verkehrs- sowie dem stark regulierten Gesundheitssektor, in denen sich seit den 2000er Jahren durchschlagskräftige Vertretungsstrukturen gebildet haben.191 Berufsgewerkschaften organisieren und vertreten Funktionseliten wie Zugführer, Piloten und Ärzte und erreichen hierbei vergleichsweise hohe Organisationsgrade sowie ein erhebliches Konfliktpotenzial in Tarifverhandlungen.192 Sie treten dabei teilweise in direkten Überbietungswettbewerb mit größeren Einheitsgewerkschaften, die oftmals für die jeweilige Berufsgruppe weniger erkämpfen können oder wollen, als die primär auf die Partikularinteressen ihrer Mitglieder ausgerichteten Berufsgewerkschaften.193 Das Aufkommen durchsetzungsstarker Berufsgewerkschaften, denen es gelungen ist, hochqualifizierte Fachkräfte und Akademiker zu organisieren, zeigt, dass Gewerkschaften mit entsprechender Programmatik und passenden Angeboten durchaus in der Lage sind, hochqualifizierte Arbeitnehmergruppen anzusprechen und für eine gewerkschaftliche Mitgliedschaft zu gewinnen. Arbeitskämpfe und Tarifverhandlungen dieser Berufsgewerkschaften haben zugleich deutlich gemacht, dass solche Berufsgruppen in keiner Weise streikunfähig oder -unwillig sind, sofern sie sich durch die jeweilige Organisation gut vertreten fühlen. Einen Bedarf an Organizing-Strategien wie unternehmenskritischen Kampagnen oder anderen atypischen Kampfformen sahen Berufsgewerkschaften bislang nicht. Abnahme gewerkschaftlicher Durchsetzungsmacht Unmittelbare endogene Ursachen für gewerkschaftliche Veränderungen sind unter anderem eine verringerte gewerkschaftliche Durchsetzungsmacht und die damit einhergehende Abnahme der tariflichen Gestaltungsfähigkeit. Eine entscheidende Bedingung gewerkschaftlicher 4. 190 Vgl. Kittner, Arbeitskampf, S. 717ff.; Renneberg, S. 242ff. 191 Lesch, Spartengewerkschaften, Gewerkschaftsspiegel 2/2012. 192 Lesch, Spartengewerkschaften, Gewerkschaftsspiegel 2/2012. 193 Vgl. zur Tarifeinheit BAG v. 7.7.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 1068; zum Überbietungswettbewerb: Schroeder/Greef, in: Handbuch Gewerkschaften in Deutschland, S. 123, 135ff. C. Ursachen der Entstehung atypischer Kampfmittel 39 Durchsetzungsfähigkeit ist dabei die Organisationsmacht. Diese beruht maßgeblich auf der Zahl aktiver, beitragszahlender Mitglieder und der Fähigkeit einer Gewerkschaft zu deren Rekrutierung (Organisationsfähigkeit) sowie der Mobilisierbarkeit dieser Mitglieder im Streikfall (Mobilisierungsfähigkeit). Abnehmende Organisationsmacht Länge und Intensität von Arbeitskämpfen hängen direkt von der Organisationsmacht ab.194 Seit den 1990er Jahren ist insoweit von einer Krise der Gewerkschaftsbewegung die Rede, welche primär an einem Mitgliederschwund der Einheitsgewerkschaften des DGB festgemacht wird.195 Der DGB als größte der drei gewerkschaftlichen Dachverbände in Deutschland verlor etwa ein Drittel seines Mitgliederbestands seit 1995 (rund neun Millionen Mitgliedern) und lag damit 2015 bei etwa sechs Millionen Mitgliedern.196 Die beiden anderen Dachverbände DBB sowie CGB blieben dagegen in ihrem Mitgliederbestand weitgehend stabil.197 Besonders deutlich war der Mitgliederverlust der DGB-Gewerkschaften nach der Verschmelzung mehrerer Einzelgewerkschaften zu Branchenund Industriegewerkschaften. Neben der absoluten Zahl an Mitgliedern sank im Referenzzeitraum auch der gewerkschaftliche Organisationsgrad, daher der Anteil gewerkschaftlich organisierter Beschäftigter im Verhältnis zur Gesamtzahl der Beschäftigten. Bisherige Analysen legen nahe, dass Einheitsgewerkschaften wie der DGB vor allem ein strukturell bedingtes Repräsentationsdefizit bei jungen, hochqualifizierten und weiblichen Beschäftigten aufweisen.198 Die Abnahme des absoluten Mitgliederbestandes ist damit nicht nur a) 194 Schroeder, in: Handbuch Gewerkschaften in Deutschland, S. 13, 22f.; Schulten, in: Organisieren am Konflikt, S. 256, 257f. 195 Ebbinghaus/Göbel, in: Handbuch Gewerkschaften in Deutschland, S. 207ff.; Schroeder, in: Handbuch Gewerkschaften in Deutschland, S. 13, 24ff. 196 Quellen: DGB. 197 Quellen: DBB; CGB. 198 Ebbinghaus/Göbel, in: Handbuch Gewerkschaften in Deutschland, S. 207, 213ff.; Schroeder, in: Handbuch Gewerkschaften in Deutschland, S. 13, 25; Biebeler/Haas, Mitgliederstruktur, Gewerkschaftsspiegel 3/2011; Lesch, Die Jüngeren im Visier, Gewerkschaftsspiegel 4/2015; Lesch, Mitgliederstruktur, Gewerkschaftsspiegel 1/2015. § 2 Begriff und Entstehungsursachen atypischer Kampfmittel 40 Folge sich verändernder äußerer Rahmenbedingungen. Er scheint ebenso Ausdruck des Unvermögens der großen Einheitsgewerkschaften zu sein, neue Arbeitnehmergruppen jenseits klassischer Gewerkschaftsmileus zu erschließen und damit den konstanten Mitgliederverlust durch Ausscheiden älterer Mitglieder zu kompensieren. Allerdings ist der Mitgliederverlust bei den DGB-Gewerkschaften seit einigen Jahren rückläufig, so dass sich die absoluten Mitgliederzahlen seit 2014 wieder stabilisiert haben. Bei der IG-Metall erhöhte sich der Mitgliederbestand seit 2013 sogar erstmals wieder.199 Im gewerkschaftsnahen Schrifttum war insoweit bereits von einem „Comeback der Gewerkschaften“ und einer Trendwende bei der Mitgliederentwicklung die Rede.200 Unabhängig davon werden Gewerkschaften jedoch aller Voraussicht nach weiter versuchen, ihre Organisationsfähigkeit, insbesondere branchenspezifisch und gegenüber bestimmten Beschäftigtengruppen, durch Reformbestrebungen weiter zu steigern und hierdurch ihre Organisationsmacht zu erhöhen. Abnehmende Mobilisierungsfähigkeit Als weitere innere Ursache für einen gewerkschaftlichen Strategiewandel wird eine Mobilisierungsschwäche angeführt, daher nur noch einen geringen Teil der Beschäftigten zur Teilnahme an Arbeitskampfmaßnahmen bewegen zu können.201 Die Zunahme kurzfristiger Warnstreiks im Verhältnis zu längerfristigen Erzwingungsstreiks ist Ausdruck der nachlassenden Mobilisierungsfähigkeit.202 Diese Entwicklung soll in erster Linie den Dienstleistungssektor betreffen.203 Fehlende Betriebsratsstrukturen und effektive Verteidigungsmittel der Arbeitgeberseite, wie der Einsatz von Streikbrechern sowie die Zahlung von Streikbruchprämien an arbeitswillige Beschäftigte, sollen reguläre Arbeitskampfmaßnahmen ebenfalls erschweren.204 b) 199 Hellmich, Mitgliederentwicklung des DGB, Gewerkschaftsspiegel 1/2016; Schmid, Trendwende steht bevor, Gewerkschaftsspiegel 1/2013. 200 Vgl. Dörre/Schmalz, Comeback der Gewerkschaften?; Urban, APUZ 13–14/2010, 3. 201 Brinkmann/Nachtwey, APUZ 13–14/2010, 21. 202 Dribbusch, WSI-Mitt. 7/2006, 382, 385. 203 Rehder/Deinert/Callsen, S. 13. 204 Boll/Kalass, in: Handbuch Gewerkschaften in Deutschland, S. 535, 553. C. Ursachen der Entstehung atypischer Kampfmittel 41 Zusammenfassung Atypische Arbeitskampfmittel als Elemente von Modernisierungsbestrebungen sind Teil der Antwort deutscher Gewerkschaften auf die aufgezeigten inneren und äußeren Herausforderungen. Sie finden zudem deshalb Verbreitung, weil ihre Anforderungen an den gewerkschaftlichen Organisations- und Mobilisierungsgrad oftmals geringer sind als bei Durchführung klassischer Streiks.205 Gewerkschaften erhoffen sich durch solche Mittel nicht zuletzt auch, die Bedingungen für zukünftige Arbeitskämpfe, etwa durch Aufbau einer Organisationsbasis, zu verbessern.206 Neue gewerkschaftliche Strategieansätze und Kampfmittel sind jedoch nicht nur eine Folge reaktiver Anpassungsbemühungen, sondern ebenso Ausdruck eines gewandelten gewerkschaftlichen Selbstverständnisses, welches neue Konfliktarenen in den Blick nimmt.207 Neben dem industriellen Sektor ist etwa zunehmend der öffentliche wie private Dienstleistungssektor von tariflichen Forderungen und den sie begleitenden Arbeitskämpfen betroffen.208 Die gewerkschaftliche Neuausrichtung ist deshalb nicht zuletzt auch der Versuch, Organisationsmacht in bislang gar nicht erschlossenen Sektoren und bei bisher gewerkschaftlich kaum erschlossenen Beschäftigtengruppen (jung, weiblich, hochqualifiziert) aufzubauen. Dass Gewerkschaften hierbei erschwerte Bedingungen vorfinden, ist ein erwartbares Hindernis beim Aufbau einer Organisationsbasis. Zudem treffen Gewerkschaften im Dienstleistungssektor auf Beschäftigte, die wenig Erfahrung mit Arbeitskämpfen haben. Im Ergebnis stehen Gewerkschaften insofern nicht nur vor der Aufgabe, verlorene Sektoren zurückzugewinnen, sondern auch vor dem erstmaligen Aufbau einer Organisation sowie der Rekrutierung von Mitgliedern, für die sie zuvor keinen Vertretungsanspruch formuliert oder jedenfalls nicht durchgesetzt hatten. Diese Offensive geht Hand in III. 205 Rehder/Deinert/Callsen, S. 14f. 206 Rehder/Deinert/Callsen, S. 17f. 207 Vgl. Meise, S. 14; Renneberg, S. 257. 208 Rehder/Deinert/Callsen, S. 13. § 2 Begriff und Entstehungsursachen atypischer Kampfmittel 42 Hand mit der Vorstellung, sich wieder verstärkt als „soziale Bewegung“ verstehen wollen („Organisationsmodell“).209 Die Umsetzung dieses neuen Modells geht mit einer Übernahme von Konzepten und Taktiken sozialer Bewegungen einher und zeigt sich in der Entwicklung neuer, atypischer Arbeitskampfmittel wie Flashmobs, verschiedener Formen von Betriebsmittelstörungen und unternehmenskritischen Kampagnen, deren Zweck nicht nur die Entfaltung von Druck auf den Gegner ist, sondern die zugleich arbeitskampfunerfahrenen Personen die Möglichkeit der Beteiligung eröffnen sollen.210 Atypische Arbeitskampfformen sind somit im Kern Ausdruck eines gewandelten gewerkschaftlichen Selbstverständnisses sowie einer Reformoffensive zur Erweiterung des Vertretungsanspruchs. Sie dienen auch nicht nur der Durchsetzung tariflicher Forderungen oder der Aufrechterhaltung gewerkschaftlicher Arbeitskampfmacht, sondern ganz wesentlich der Mobilisierung von Beschäftigten für laufende oder zukünftige Arbeitskämpfe und der Organisierung neuer Mitglieder, mithin Zwecken gewerkschaftlicher Werbung. 209 Dörre/Nachtwey, NSB 4/2009, 32, 33; Renneberg, S. 257 m.w.N. 210 Burda, S. 19f.; Renneberg, S. 257. C. Ursachen der Entstehung atypischer Kampfmittel 43 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel Maßnahmen zur gezielten Beeinflussung der Öffentlichkeit Zu den atypischen Kampfmitteln der Arbeitnehmerseite gehören Maßnahmen und Strategien, die eine Druckwirkung auf den Gegner durch Beeinflussung der Öffentlichkeit aufbauen wollen.211 Bereits seit Mitte der 1990er Jahre finden etwa unternehmenskritische Kampagnen statt, die durch Einsatz von Informations-, Appell- und Aktionsformen Druck auf den Kampfgegner ausüben.212 Die Druckentfaltung entsteht hierbei in der Regel durch den mit der Kampagne einhergehenden Verlust öffentlichen Ansehens, der bis zum indirekten Boykott des Unternehmens oder seiner Produkte und Dienstleistungen reichen kann.213 Als Bestandteil solcher Kampagnen oder als eigenständige Maßnahme spielt auch der Aufruf zum Boykott eine zunehmende Rolle.214 Weitere Elemente öffentlichkeitswirksamer Strategien sind Demonstrationsversammlungen, Mahnwachen sowie Informationsangebote, etwa auf Webseiten, Foren, Blogs, Tweeds oder anderer Online-Plattformen, die sich an Beschäftigte, Kunden und Geschäftspartner des Unternehmens oder die Öffentlichkeit richten.215 § 3 A. 211 Hierzu BKS/Berg, Teil 3 Rn. 209ff.; Däubler, Arbeitskampfrecht, § 30 Rn. 1ff.; Rehder/Deinert/Callsen, S. 26ff. 212 Vgl. Rehder/Deinert/Callsen, S. 29; als Beginn dieser Entwicklung wird die „Schlecker Kampagne“ gesehen, vgl. Bormann, in: Gewerkschaftliche Modernisierung, S. 194ff.; Dribbusch, in: Never work alone, S. 24, 44f.; Renneberg, S. 222. 213 BKS/Berg, Teil 3 Rn. 210ff.; Rehder/Deinert/Callsen, S. 29. 214 Renneberg, S. 225ff.; vgl. den Citibank-Boykott des Jahres 1999, hierzu LG Düsseldorf v. 14.5.2000 – 12 O 556/99 – AuR 2001, 194; Renneberg, S. 230ff. 215 Vgl. Rehder, in: Handbuch Gewerkschaften in Deutschland, S. 245; Rehder/Deinert/ Callsen, S. 26f.; Wetzel, in: Handbuch Gewerkschaften in Deutschland, S. 47, 52; zu den Online-Methoden sozialer Bewegungen der Neuzeit ferner Bieber, NSB 2/2006, 60ff.; Schmidt, NSB 2/2006, 37ff. 45 Unternehmenskritische Kampagnen Der Begriff Kampagne findet seinen Ursprung im militärischen Sprachgebrauch und bezog sich auf die Zeitspanne, die ein mobilisiertes Heer im Feld verbrachte.216 Als Betätigungsform sozialer Bewegungen und Institutionen wie Parteien und Gewerkschaften werden mit dem Begriff solche Strategien verknüpft, die über einen längeren Zeitraum aufrechterhalten bleiben und darauf abzielen, ein bestimmtes Ziel indirekt durch Einwirkung auf Dritte oder die Öffentlichkeit zu erreichen.217 Je größer der Stellenwert eines Unternehmens- oder Produktimages ist, desto eher versprechen deshalb Arbeitskampfmittel Erfolg, welche die geschäftlichen, gesellschaftlichen und politischen Beziehungen des Unternehmens zu seiner Umwelt beeinträchtigen.218 Eigenschaften gewerkschaftlicher Kampagnen Kampagnen sind verbundene Aktionsformen, die ihre Wirkung gerade nicht kurzfristig oder durch ein singuläres Ereignis entwickeln.219 Eine typische gewerkschaftliche Kampagne stellt sich meist als unternehmenskritische Imagekampagne dar, die ein unternehmerisches Fehlverhalten, insbesondere mit Bezug zu Arbeits- und Umweltbedingungen, aufdecken und anprangern will.220 Somit lässt sie sich als zeitlich befristete, thematisch begrenzte und längerfristige kommunikative Anstrengung zur Verfolgung eines bestimmten gewerkschaftlichen Zieles definieren.221 Allen Kampagnen ist in inhaltlicher Hinsicht gemein, dass sie zugleich auf die jeweilige Organisation und ihre Themen aufmerksam machen sollen.222 I. 1. 216 Vahlpahl/Arlt/Wissmeier/Wohland, Kampagnen Organisieren, S. 5. 217 Vgl. Rehder/Deinert/Callsen, S. 29; Vahlpahl/Arlt/Wissmeier/Wohland, Kampagnen Organisieren, S. 5. 218 BKS/Berg, Teil 3 Rn. 211a; Renneberg, S. 219, 225ff. 219 Dribbusch, in: Never work alone, S. 24, 39; Vahlpahl/Arlt/Wissmeier/Wohland, Kampagnen Organisieren, S. 5. 220 Vgl. Baringhorst, in: Unternehmenskritische Kampagnen, S. 9ff.; Renneberg, S. 215f. 221 Ähnlich Vahlpahl/Arlt/Wissmeier/Wohland, Kampagnen Organisieren, S. 5. 222 Rehder/Deinert/Callsen, S. 29; Renneberg, S. 216; Vahlpahl/Arlt/Wissmeier/Wohland, Kampagnen Organisieren, S. 6. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 46 Nicht alle Aktionsformen innerhalb gewerkschaftlicher Kampagnen dienen jedoch arbeitskampfspezifischen Zwecken oder sind in einen Arbeitskampf integriert. Denkbar ist etwa die Verbreitung politischer Ansichten, die Werbung neuer oder die Mobilisierung bereits gewerkschaftszugehöriger Mitglieder, 223 mithin die Verankerung einer Gewerkschaft im Unternehmen.224 Kampagnen können jedoch auch rein informativen oder allgemeinpolitischen Charakter haben. In diesem Fall beurteilen sie sich nicht nach den Grundsätzen des Arbeitskampfrechts, sondern, ebenso wie die Betätigungsformen anderer sozialer Bewegungen, nach den Grundsätzen der Meinungs- und Versammlungsfreiheit gem. Art. 5 und 8 GG.225 Gewerkschaftliche Kampagnen kommen bei der Durchsetzung tariflicher Ziele alternativ oder ergänzend zu herkömmlichen Arbeitskampfmaßnahmen zum Einsatz.226 Ihre Verbreitung steht im Zusammenhang mit dem bereits erwähnten „Organizing-Modell“, welches Gewerkschaftsarbeit und Arbeitskampfführung beeinflusst.227 Da die angestrebte Wirkung von Kampagnen nicht kurzfristig durch einzelne Aktionen zu erzielen ist, werden Gewerkschaften diese meist über einen längeren Zeitraum hinweg verfolgen und unterschiedliche Aktionsformen wie Demonstrationen, Boykottaufrufe, Flashmobs oder Mahnwachen mit dem Ziel einer fortschreitenden Eskalation kombinieren. Diese Wirkweise unterscheidet Kampagnen grundlegend von anderen Durchsetzungsmitteln wie dem Streik, bei dem mit möglichst geringem Ressourcen- und Zeitaufwand versucht wird, zeitnah konkrete Erfolge zu erreichen. 223 Rehder, in: Handbuch Gewerkschaften in Deutschland, S. 241, 242ff.; Renneberg, S. 216ff.; Wohland, in: Organisieren am Konflikt, S. 67ff. 224 Dörre/Nachtwey, NSB 4/2009, 32, 34ff.; Renneberg, S. 216ff.; vgl. ferner Vahlpahl/ Arlt/Wissmeier/Wohland, Kampagnen Organisieren, S. 5ff.; Funke/Ruhfus/Wissmeier/Wohland, Mobilisierungskampagnen für Tarifrunden, S. 7ff. 225 BKS/Berg, Teil 3 Rn. 212f. 226 Vgl. BKS/Berg, Teil 3, Rn. 209ff.; Rehder/Deinert/Callsen, S. 29; Wohland, in: Organisieren am Konflikt, S. 67ff. 227 Vgl. Dörre, WSI-Mitt. 1/2008, 3ff.; Dörre/Nachtwey, NSB 4/2009, 32ff.; Dribbusch, WSI-Mitt. 1/2008, 18ff.; derselbe, in: Never work alone, S. 24, 30ff.; Niemann- Findeisen/Berhe/Kim, in: Organizing, S. 67ff.; Rehder, in: Handbuch Gewerkschaften in Deutschland, S. 241, 244ff. A. Maßnahmen zur gezielten Beeinflussung der Öffentlichkeit 47 Formen der Kampagnenarbeit In Anlehnung an die Begrifflichkeiten amerikanischer Gewerkschaften werden zunächst sog. „corporate campaigns“ und „comprehensive campaigns“ unterschieden.228 Während Erstere auf ein bestimmtes Unternehmen zugeschnitten sind und primär unter Beteiligung der dort Beschäftigten durchgeführt werden, sind Letztere nicht auf den Gegner beschränkt. Sie sollen auch dessen Umfeld einbeziehen und den Druck im weiteren Verlauf durch mehrere Eskalationsstufen kontinuierlich steigern.229 Im Rahmen von „comprehensive campaigns“ wird deshalb auch die Beteiligung Dritter angestrebt.230 Ferner können Kampagnen nach ihrem Inhalt in Aktions-, Informations- und Imagekampagnen unterschieden werden.231 Während Informationskampagnen bestimmte politische Themen adressieren, richten sich Imagekampagnen an das öffentliche Bild von Organisationen, Personen oder Produkten und sollen dieses positiv oder negativ beeinflussen. Aktionskampagnen stellen sich als Druckmittel im engeren Sinne dar und sollen Verhandlungen über erhobene Forderungen ermöglichen oder begleiten.232 Praktisch wird es sich bei „Organizing- Kampagnen“ jedoch meist um Mischformen handeln. Hinsichtlich der Zielsetzung von Kampagnen hat sich die Untergliederung in Organisierungs-, Mobilisierungs- und Druckkampagnen durchgesetzt.233 Auch diese Formen können wiederum verbunden werden.234 Organisierungskampagnen Organisierungskampagnen zielen darauf ab, in Betrieben, Unternehmen oder ganzen Branchen den gewerkschaftlichen Organisationsgrad und die Bindungswirkung gegenüber der Gewerkschaft zu erhöhen.235 a) aa) 228 Vgl. Choi, WSI-Mitt. 1/2008, 11, 12. 229 Choi, WSI-Mitt. 1/2008, 11, 12; Dörre, WSI-Mitt. 1/2008, 3, 6. 230 Dörre, WSI-Mitt. 1/2008, 3, 6. 231 Vgl. Vahlpahl/Arlt/Wissmeier/Wohland, Kampagnen Organisieren, S. 5. 232 Vahlpahl/Arlt/Wissmeier/Wohland, Kampagnen Organisieren, S. 5. 233 Vgl. Renneberg, S. 216f.; Wohland, in: Organisieren am Konflikt, S. 67. 234 Vgl. Wohland, in: Organisieren am Konflikt, S. 67, 69ff. 235 Renneberg, S. 216. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 48 Dies kann einerseits durch die Erschließung bislang nicht gewerkschaftlich organisierter Einheiten, andererseits durch Ausbau einer bereits vorhandenen gewerkschaftlichen Verankerung geschehen. Rechtlich gesehen handelt es sich bei diesen Organisierungsprozessen um Formen gewerkschaftlicher Werbung im Betrieb, die als grundsätzlich legitime Formen der Koalitionsbetätigung durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützt sind.236 Mobilisierungskampagnen Im Gegensatz dazu zielen Mobilisierungskampagnen nicht auf die Rekrutierung neuer Mitglieder, sondern auf die Aktivierung bereits gewerkschaftlich erschlossener Mitarbeiter einer betrieblichen Einheit ab.237 Indem Gewerkschaftsmitglieder und beteiligungsinteressierte Beschäftigte gezielt angesprochen und mobilisiert werden, soll gewerkschaftliche Handlungs- und Arbeitskampffähigkeit hergestellt werden.238 Hierzu dienen Aktionsformen, die die prinzipielle Bereitschaft der Angesprochenen zur Beteiligung bereits voraussetzen, als auch Aktionsformen, bei denen in kurzer Zeit eine Kontaktaufnahme zu möglichst vielen Beschäftigten erfolgt.239 Im Rahmen einer Gesamtkampagne bilden Mobilisierungsversuche meist die zweite Phase, bevor mit der Druckausübung auf den Gegner begonnen wird. Da auch diese Form der Kampagnenarbeit nach innen gerichtet ist und in erster Linie auf der Kommunikation zwischen der Gewerkschaft und den Beschäftigten beruht, werden sich rechtliche Probleme nur dann ergeben, wenn die Gewerkschaft, ähnlich wie bei Organisierungskampagnen, auf Werbe- und Informationsmaßnahmen im Betrieb zurückgreift. Druckkampagnen Die aus arbeitskampfrechtlicher Sicht relevanteste Kampagnenform sind Druckkampagnen, deren Zweck darin besteht, konkrete Fordebb) cc) 236 Vgl. BVerfG v. 26.5.1970 – 2 BvR 664/65, NJW 1970, 1635; BVerfG v. 30.11.1965 – 2 BvR 54/62, BVerfGE 19, 303. 237 Vgl. www.orka-web.de/index.php/organizing-kampagnen, abgerufen am 7.1.2020. 238 Wohland, in: Organisieren am Konflikt, S. 67f. 239 Boewe/Schulten, in: Organizing, S. 139, 153. A. Maßnahmen zur gezielten Beeinflussung der Öffentlichkeit 49 rungen gegenüber dem Kampagnengegner durchzusetzen.240 Sie zeichnen sich meist durch eine Zentrierung auf ein bestimmtes Thema, eine eindeutige Zielbestimmung, einen zeitlich definierten Rahmen sowie eine eskalierende Reihe unterschiedlicher Aktionsformen mit erkennbarem Gegnerbezug aus. Das erzeugte Druckpotenzial wird der Gewerkschaft entweder zur Verstärkung eines laufenden Arbeitskampfes oder als Alternative zu hergebrachten Arbeitskampfformen dienen.241 Charakteristisch für Druckkampagnen ist die allmähliche Erhöhung des Drucks über einen längeren Zeitraum durch nacheinander folgende Eskalationsstufen, bei denen zunehmend intensivere Druckmitteln zum Einsatz kommen.242 Druckkampagnen bleiben dabei regelmäßig nicht auf einen betrieblichen Rahmen beschränkt, sondern können andere Betriebe, Unternehmen, Kunden sowie die Öffentlichkeit zur Druckentfaltung einbeziehen. Oft wird zudem versucht, außenstehende Personen als Akteure in die Kampagne zu integrieren. Druckkampagnen kombinieren gelegentlich demonstrative Aktionen mit atypischen Kampfformen wie Boykottaufrufen oder Flashmobs sowie Störungen entlang der Wertschöpfungskette durch produktionsbehindernde Maßnahmen.243 Die Zielsetzung solcher Kampagnen kann in der Erschließung neuer Branchen und Betriebe durch Tarifbindung, der Gründung von Betriebsratsstrukturen oder der Durchsetzung tariflicher Forderungen liegen. In einer kombinierten Kampagnenstrategie, wie sie beim „Organizing“ üblich ist, macht die Druckkampagne die dritte und letzte Stufe aus, nachdem durch Organisierungs- und Mobilisierungseffekte der Beteiligungsgrad zunächst maximiert worden ist. In rechtlicher Hinsicht werden Druckkampagnen häufig die Definition einer Arbeitskampfmaßnahme erfüllen (vgl. Ausführungen in § 2 A.). Dies gilt jedenfalls dann, wenn versucht wird, durch Druckentfaltung auf den tariflichen Gegner bestimmte tariflich regelbare Forderungen durchzusetzen, unabhängig davon, mit welchen Mitteln und Methoden dies im Einzelfall geschieht. Die allgemeinen Rechtmäßig- 240 Vgl. Wohland, in: Organisieren am Konflikt, S. 67ff. 241 Vgl. Wohland, in: Organisieren am Konflikt, S. 67ff. 242 Renneberg, S. 217. 243 Vgl. www.orka-web.de/index.php/organizing-kampagnen, abgerufen am 7.1.2020. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 50 keitsvoraussetzungen des Arbeitskampfrechts müssen auch in solchen Fällen zum Tragen kommen, sodass Druckkampagnen und die in sie integrierten Aktionsformen den Rechtmäßigkeitsanforderungen von Arbeitskampfmaßnahmen genügen müssen. Hinsichtlich der konkreten Grenzen kommt es maßgeblich auf die jeweilige Einzelmaßnahme an. Mittel der Kampagnenarbeit Zu den Mitteln der Kampagnenarbeit gehören sämtliche Werkzeuge, die Gewerkschaften zum Zwecke der Werbung und Informationsvermittlung einsetzen.244 Dies reicht von Flugblättern, Plakaten und Unterschriftenlisten bis hin zu eigenen Webseiten, Blogs, Tweeds, Foren, Rundmails und Beiträgen in sozialen Netzwerken.245 Hinzu treten Demonstrationsumzüge und Mahnwachen sowie Formen virtuellen Protests im Internet.246 Weitere Eskalationsstufen sind der Aufruf zum Boykott bestimmter Unternehmen, Produkte oder Dienstleistungen, die Führung von Positiv-/Negativlisten bestimmter Unternehmen, etwa bei branchenweiten Kampagnen, die Durchführung von Flashmob- Aktionen in und vor Betriebsstätten sowie die Störung von Telefonhotlines und Unternehmenswebseiten.247 Die vorgenannten Eskalationsmittel sind hinsichtlich ihrer Auswirkungen für den Gegner schwer einschätzbar, wodurch eine adäquate Reaktion erschwert wird. Hinzu kommt, dass viele Mittel durch ihre öffentliche Resonanz mit langfristigen Folgen einhergehen. Diese wirken gegebenenfalls noch fort, wenn die Auseinandersetzung längst einvernehmlich beigelegt wurde. Eine Rufschädigung wird etwa nicht bereits dadurch aufgehoben, dass die Gewerkschaft ihre diesbezüglich Äußerungen einstellt oder widerruft, denn das durch eine Kampagne geschaffene negative Image eines Unternehmens oder der assoziierten b) 244 Vgl. Vahlpahl/Arlt/Wissmeier/Wohland, Kampagnen Organisieren, S. 16ff. 245 Vgl. Rehder, in: Handbuch Gewerkschaften in Deutschland, S. 241, 250; Wetzel, in: Handbuch Gewerkschaften in Deutschland, S. 47, 51f. 246 Wetzel, in: Handbuch Gewerkschaften in Deutschland, S. 47, 51f.; zu virtuellen Mitteln: Rehder/Deinert/Callsen, S. 37ff.; Renneberg, S. 232ff.; Richter, S. 73ff.; Vahlpahl/Arlt/Wissmeier/Wohland, Kampagnen Organisieren, S. 21f. 247 Vgl. Funke/Ruhfus/Wissmeier/Wohland, Mobilisierungskampagnen für Tarifrunden, S. 45ff.; Rehder, in: Handbuch Gewerkschaften in Deutschland, S. 241, 245. A. Maßnahmen zur gezielten Beeinflussung der Öffentlichkeit 51 Marken und Produkte kann noch lange im Bewusstsein der Kunden und Geschäftspartner präsent bleiben. Im Ergebnis kann das abstrakte Schädigungspotenzial unternehmenskritischer Kampagnen sogar grö- ßer sein als das herkömmlicher Arbeitskampfmaßnahmen wie Streiks, deren Folgen kalkulierbar und durch entsprechende Verteidigungsstrategien gegebenenfalls kompensierbar sind. Beispiele jüngerer Zeit Im Folgenden sollen einige gewerkschaftliche Kampagnen der letzten zwanzig Jahre dargestellt werden. Schlecker-Kampagne(n) Eine der ersten Kampagnen war die Schlecker-Kampagne der Gewerkschaft Handel, Banken und Versicherungen (HBV) von 1994/1995.248 Sie richtete sich gegen die als unzureichend empfundenen Arbeitsund Sicherheitsstandards sowie die Nichteinhaltung tariflicher Lohnverpflichtungen durch die Drogeriekette Schlecker.249 Die Schlecker- Kampagne war der Prototyp einer gewerkschaftlich organisierten Druckkampagne und erreichte durch Einbindung der Beschäftigten, Gewerkschaftsmitglieder sowie Kooperationspartnern aus Kirche und Presse ein hohes Maß an öffentlicher Resonanz.250 Sie war zugleich die erste Großkampagne deutscher Gewerkschaften, die das angestrebte Ziel erreichte, nachdem die Ford-Kampagne der IG-Metall in den 1960er Jahren noch ergebnislos verlaufen war.251 Zugleich hob die Kampagne den gewerkschaftlichen Organisationsgrad von 1% im Jahr 1999 auf 13% im Jahr 2002 an.252 Im Jahr 2010 folgte eine zweite Kampagne gegen die Drogeriekette Schlecker. Am Ende schloss das Unter- 2. a) 248 Vgl. Bormann, in: Gewerkschaftliche Modernisierung, S. 194ff.; Dribbusch, in: Never work alone, S. 24, 44; Renneberg, S. 222f.; Vahlpahl/Arlt/Wissmeier/Wohland, Kampagnen Organisieren, S. 27. 249 Renneberg, S. 222. 250 Renneberg, S. 223. 251 Dribbusch, in: Organizing, S. 92, 98. 252 Vahlpahl/Arlt/Wissmeier/Wohland, Kampagnen Organisieren, S. 27. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 52 nehmen die von der Gewerkschaft Verdi geforderten Tarifverträge ab.253 Citibank-Kampagne Bekanntheit erlangte die Citibank-Kampagne „Citi-Critic“ der HBV aus den Jahren 1998 und 1999.254 Auslöser dieser Kampagne war die Verlagerung von Mitarbeitern unternehmenseigener Callcenter in Bochum und Düsseldorf auf eine hierfür gegründete Tochtergesellschaft in Duisburg ohne Tarifbindung. Zugleich war die Entlassung von Arbeitnehmern der aufgelösten Callcenter, verbunden mit dem Angebot, zu neuen Arbeitsbedingungen in Duisburg weiterbeschäftigt zu werden, vorgesehen.255 Der Versuch der Gewerkschaft, für die in Duisburg Beschäftigten einen Tarifvertrag auszuhandeln scheiterte, ebenso wie der Versuch, diese Forderungen mittels Streik durchzusetzen.256 Durch Rufumleitungen innerhalb der Callcenter konnte das Unternehmen die Folgen der Arbeitsniederlegungen relativieren und sich den Forderungen der Gewerkschaft wirksam entziehen.257 Die mangelnde Durchsetzungsfähigkeit der Gewerkschaft führte zum ersten bundesweiten Boykottaufruf seit 1945 und einer Großkampagne, mit der sich auch Personen aus Politik und Kirche solidarisierten.258 Der Versuch des Unternehmens, den Boykottaufruf gerichtlich untersagen zu lassen, hatte keinen Erfolg. Das LG Düsseldorf stufte den Boykottaufruf der HBV am 14. Juni 2000 unter Verweis auf Art. 5 GG als „aus ethischen Gründen“ vertretbar ein.259 Mit der Entscheidung wurde der Boykott erstmals seit Gründung der Bundesrepublik als gewerkschaftliches Kampfmittel legitimiert, ohne an ihn spezifisch jedoch arbeitskampfrechtliche Bewertungsmaßstäbe anzulegen.260 Dies überrascht, war die Citibank-Kampagne doch auf die Durchsetzung eines b) 253 Rehder/Deinert/Callsen, S. 31. 254 Vahlpahl/Arlt/Wissmeier/Wohland, Kampagnen Organisieren, S. 25f. 255 Renneberg, S. 230. 256 Renneberg, S. 230; Vahlpahl/Arlt/Wissmeier/Wohland, Kampagnen Organisieren, S. 25. 257 Renneberg, S. 231. 258 Vgl. Vahlpahl/Arlt/Wissmeier/Wohland, Kampagnen Organisieren, S. 25. 259 Vgl. LG Düsseldorf v. 14.6.2000 – 12 O 556/99 – AuR 2001, 194. 260 Vgl. LG Düsseldorf v. 14.6.2000 – 12 O 556/99 – AuR 2001, 194. A. Maßnahmen zur gezielten Beeinflussung der Öffentlichkeit 53 Tarifvertrages gerichtet und nur deshalb an die Stelle eines Streiks getreten, weil dieser infolge grundsätzlich legitimer unternehmerischer Verteidigungsstrategien nicht zum Erfolg geführt hatte. LIDL-Kampagne Mit einer Organizing-Kampagne gegen den Discounter LIDL verfolgte die Gewerkschaft Verdi zwischen 2004 und 2010 das Ziel, den Aufbau von Gewerkschafts- und Betriebsratsstrukturen sowie die Etablierung der Tarifbindung zu erreichen.261 Die Kampagne kombinierte verschiedene Formen der Öffentlichkeitsarbeit, zu denen eine unternehmenskritische Publikation, der Betrieb einer eigenen Internetseite sowie die Herausgabe einer Kampagnenzeitung gehörten.262 Ergänzt wurde die Öffentlichkeitsarbeit durch lokale Organizing-Aktionen, etwa dem Aufbahren eines Sarges mit der Aufschrift „Menschenwürde“ vor einer Filiale in München. Von Beginn an wurde auch die Unterstützung anderer gesellschaftlicher Gruppen gesucht, die sich mit eigenen Parallelkampagnen anschlossen.263 Allerdings wirkte die von der Geschäftsführung initiierte Imagekampagne deeskalierend.264 Der Aufbau von Gewerkschaftsstrukturen gelang Verdi nicht.265 Kampagne im Hamburger Bewachungsgewerbe Eine weitere Organizing-Kampagne fand 2006 im Hamburger Bewachungsgewerbe statt.266 Die Planung und Umsetzung der breit angelegten Kampagne erfolgte mit Unterstützung der amerikanischen Gewerkschaft SEIU, deren Organizing-Erfahrungen in die Verdi-Kampagne einfließen sollten.267 Ziel waren Organisierungs- und Mobilisierungseffekte in der Bewachungsbranche sowie die Durchsetzung einer tariflic) d) 261 Bormann, in: Gewerkschaftliche Modernisierung, S. 194ff.; Rehder/Deinert/Callsen, S. 30ff.; Schreieder, Never work alone, S. 153ff. 262 Rehder/Deinert/Callsen, S. 30. 263 Rehder/Deinert/Callsen, S. 30. 264 Bormann, in: Gewerkschaftliche Modernisierung, S. 194, 199. 265 Bormann, in: Gewerkschaftliche Modernisierung, S. 194. 266 Vgl. Alzaga, in: Never work alone, S. 218ff.; Bremme, in: Never work alone, S. 194ff.; Bruder, in: Never work alone, S. 240ff.; Dribbusch, WSI-Mitt. 1/2008, S. 18ff. 267 Dribbusch, WSI-Mitt. 1/2008, S. 20. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 54 chen Lohnerhöhung.268 Zu den Mitteln der Kampagne zählten Aktionsveranstaltungen und Demonstrationen.269 Zwar erreichte die Kampagne nur einen geringfügigen Mitgliederzuwachs; sie führte jedoch zur Erhöhung der Entgelte nach Tarifabschluss.270 Kampagne im KFZ-Gewerbe Baden-Württemberg Nur wenig Aufsehen erhielt eine Kampagne im Jahr 2008, mit der die IG-Metall auf die Lossagung von Werkstattbetrieben aus der Tarifmitgliedschaft im Deutschen Kfz-Verband Baden-Württemberg reagierte.271 Neben der Erstellung einer unternehmenskritischen Internetseite gab die Gewerkschaft sog. „Negativlisten“ heraus, in denen Betriebe mit Name und Anschrift aufgeführt wurden, die ihre Mitarbeiter unter Tarif bezahlten und daher „unfair“ seien.272 Zugleich suggerierte die Formulierung, dass die Bezahlung zu qualitativ minderwertiger Arbeit führen würde und entsprechende Betriebe von Kunden zu meiden seien. Die inhaltliche Gestaltung der Liste kam faktisch einem Boykottaufruf gegenüber den gelisteten Betrieben gleich. Das Arbeitsgericht Stuttgart verwarf jedoch die einstweilige Verfügung gegen die Negativliste gestützt auf die Grundsätze freier Meinungsäußerung, ohne eine spezifisch arbeitskampfrechtliche Prüfung anzustellen und die vorgetragenen wirtschaftlichen Auswirkungen auf die betroffenen Betriebe durch den drohenden Verlust ihrer Kunden zu würdigen.273 Amazon-Kampagne Ein seit 2011 laufendes Organizing-Projekt der Gewerkschaft Verdi ist die gegen den Online-Versandhändler Amazon gerichtete Kampagne, die mittlerweile durch TV-Dokumentationen, Internetseiten und die regelmäßig widerkehrenden Streiks ins öffentliche Bewusstsein gerückt ist.274 Anlass der Kampagne war das Bestreben der Gewerkschaft, die nur e) f) 268 Dribbusch, WSI-Mitt. 1/2008, S. 21. 269 Bremme, in: Never work alone, S. 194, 212ff.; Bruder, in: Never work alone, S. 240ff. 270 Dribbusch, WSI-Mitt. 1/2008, S. 21. 271 Vgl. ArbG Stuttgart v. 4.4.2008 – 35 Ga 32/08 (n.v.). 272 Vgl. ArbG Stuttgart v. 4.4.2008 – 35 Ga 32/08 (n.v.). 273 Vgl. ArbG Stuttgart v. 4.4.2008 – 35 Ga 32/08 (n.v.). 274 Vgl. Schulten, in: Organizing, S. 260ff. A. Maßnahmen zur gezielten Beeinflussung der Öffentlichkeit 55 schwach gewerkschaftlich erschlossene Versandhandelsbranche zu organisieren und eine Bindung des Unternehmens an die Tarifverträge des Einzelhandels herzustellen.275 Demgegenüber sah sich Amazon an die Tarifverträge der Logistikbranche gebunden, die es auch einhielt. Neben der Kontaktsuche zur Belegschaft fanden verschiedene Eventaktionen statt, die der Organisierung der Beschäftigten dienen sollten.276 Nachdem die Gewerkschaft ihren Organisationsgrad in einigen Betrieben gesteigert hatte, begann sie mit der Durchsetzung tariflicher Forderungen. Mitte Mai 2013 kam es erstmals zu einem Streik von etwa 1000 Beschäftigten zur Durchsetzung tariflicher Forderungen.277 Weitere Eskalationsstrategien wie das Abhalten spontaner Versammlungen und der Aufruf zu Protestmails und Online-Petitionen an die Geschäftsführung folgten. Zwischenzeitlich erfolgte zudem der Aufruf zu einem „Konsument*Innen-Streik“, bei dem Kunden bestellte Ware grundlos und mit einem Solidaritätsaufkleber versehen an das Unternehmen retournieren sollten. Das Unternehmen reagierte mit deeskalierenden Strategien, etwa in Form von Imagekampagnen, auf die gewerkschaftliche Kritik. Öffentlichkeitsarbeit und Solidaritätsaufrufe konnten das Einkaufverhalten der Kunden bislang nicht nachhaltig beeinflussen. Zudem konnte sich Amazon gegen die Streikversuche gerichtlich erfolgreich zur Wehr setzen.278 Ob die Kampagne langfristige Folgen haben wird, steht zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch nicht fest. Zusammenfassung Die Darstellung hat gezeigt, dass Organizing-Strategien mittlerweile branchenübergreifend von Gewerkschaften praktiziert werden und dabei oft konkrete tarifliche Ziele verfolgen. Die Öffentlichkeit wird hierbei nicht nur zum Empfänger der unternehmenskritischen Botschaft, sondern zum Mittel der Druckerzeugung auf den Gegner und zu einem „aktiven Teilnehmer“ im Arbeitskampf.279 g) 275 Schulten, in: Organizing, S. 260. 276 Schulten, in: Organizing, S. 260, 262ff. 277 Schulten, in: Organizing, S. 260, 268. 278 ArbG Berlin v. 7.4.2016 – 41 Ca 15029/15 (n.v.). 279 Renneberg, S. 220. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 56 Bei der Betrachtung einzelner Kampagnen wurde deutlich, dass deren Erfolgsaussichten in erheblichem Maße von der Reaktion des Unternehmens auf die Kampagne abhingen. Ein offener Umgang mit der Kritik der Gewerkschaft und eine deeskalierende Imagekampagne mit Blick auf die unternehmerischen Erfolge bei der Verbesserung der Arbeits- und Umweltbedingungen führten in einigen Fällen faktisch zur Entkräftung der Kampagne. Rechtliche Bewertung Die Bewertung gewerkschaftlicher Kampagnen ist wegen der Vielfalt an Mitteln und Zielen eine komplexe Herausforderung. Die überwiegende Zahl der Kampagnen besteht zudem aus Organisierungs-, Mobilisierungs- und Druckelementen, die miteinander verbunden werden und – je nach verfolgtem Ziel – unterschiedliche rechtliche Maßstäbe erfordern. Bei der rechtlichen Würdigung darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass unternehmenskritische Kampagnen, die öffentlichen Druck auf den Arbeitgeber aufbauen, zu erheblichen wirtschaftlichen Schäden und gravierenden Spätfolgen für ein Unternehmen führen können. Dies gilt ganz besonders in Fällen, in denen es der Gewerkschaft gelingt, das Image des Unternehmens und seiner Produkte oder Dienstleistungen nachhaltig zu beschädigen und eine Boykotthaltung durch die Konsumenten herbeizuführen. Anforderungen unterschiedlicher Kampagnenformen Für die rechtliche Einordnung gewerkschaftlicher Kampagnen kommt es darauf an, welche Form in Ansehung des jeweils verfolgten Zwecks vorliegt. Hierbei können, wie zuvor beschrieben, Organisierungs-, Mobilisierungs- und Druckkampagnen unterschieden werden. Rechtlich gesehen handelt es sich bei Organisierungskampagnen um Formen gewerkschaftlicher Werbung im Betrieb, die als grundsätzlich legitime Formen der Koalitionsbetätigung durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützt sind.280 Die Anforderungen des Arbeitskampfrechts finden demgegenüber keine Anwendung. Zur Koalitionsbetätigung gehören 3. a) 280 Vgl. BVerfG v. 26.5.1970 – 2 BvR 664/65, NJW 1970, 1635; BVerfG v. 30.11.1965 – 2 BvR 54/62, BVerfGE 19, 303. A. Maßnahmen zur gezielten Beeinflussung der Öffentlichkeit 57 etwa das Verteilen von Werbe- und Informationsmaterial im Betrieb während der arbeitsfreien Zeiten sowie das Anbringen von Plakaten.281 Mangels gesetzlicher Regelungen findet die Mitgliederwerbung ihre Schranken in den gegebenenfalls beeinträchtigten Grundrechten des Arbeitgebers aus Art. 12 und 14 GG sowie der negativen Koalitionsfreiheit Dritter nach Art. 9 Abs. 3 GG, die zur Koalitionsbetätigungsfreiheit der Gewerkschaften im Wege praktischer Konkordanz in ein ausgeglichenes Verhältnis zu bringen sind.282 Die Grenzen zulässiger Mitgliederwerbung sind dann überschritten, wenn durch den Zutritt oder die Betätigung der Gewerkschaft im Betrieb Störungen auftreten und die betrieblichen Abläufe beeinträchtigt werden, wenn Arbeitnehmer in aufdringlicher Weise zum Beitritt gedrängt werden oder wenn Betriebseigentum des Arbeitgebers zur Werbung zweckentfremdet wird.283 In jüngeren Entscheidungen wird ein Zutrittsrecht betriebsfremder Gewerkschaftsmitglieder etwa einmal pro Halbjahr nach angemessener Ankündigungsfrist von etwa einer Woche angenommen.284 Eine Nutzung betrieblicher Kontaktwege wie dienstlicher E-Mail-Accounts kann zulässig sein.285 Ähnliche Anforderungen gelten bei Mobilisierungskampagnen. Nicht immer wird zwar eine klare Trennung zwischen Organisierungsund Mobilisierungskampagne möglich sein; da jedoch auch diese Form der Kampagnenarbeit nach innen gerichtet ist und in erster Linie auf der Kommunikation zwischen der Gewerkschaft und den Beschäftigten beruht, werden sich rechtliche Probleme nur dann ergeben, wenn die Gewerkschaft, ähnlich wie bei Organisierungskampagnen, auf Werbe- und Informationsmaßnahmen im Betrieb zurückgreift. Die Ausführungen zur rechtlichen Bewertung von Organisierungskampagnen gelten insoweit entsprechend. Einer engmaschigeren Kontrolle bedürften dagegen Druckkampagnen, also solche Kampagnen, bei denen Unternehmenskritik mit der 281 Vgl. BAG v. 28.2.2006 – 1 AZR 460/04, NZA 2006, 798; BAG v. 30.8.1983 – 1 AZR 121/81, AP GG Art. 9 Nr. 38 = DB 1984, 462; BAG v. 14.2.1967 – 1 AZR 494/65, NJW 1967, 843. 282 Vgl. Schaub/Treber, § 189 Rn. 23ff. 283 Vgl. Schaub/Treber, § 189 Rn. 23ff. 284 BAG v. 22.6.2010 – 1 AZR 179/09, NZA 2010, 1365. 285 BAG v. 20.1.2009 – 1 AZR 515/08, NJW 2009, 1990. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 58 Verfolgung konkreter tariflicher Forderungen verbunden wird. Neben den Anforderungen an die Meinungsäußerung ist zu fordern, dass zugleich arbeitskampfrechtliche Grenzen eingehalten werden, wenn die Äußerungen und Aktionen auf die Durchsetzung tariflicher Forderungen gerichtet sind. An konkreten Maßstäben für die Auflösung dieser grundrechtlichen Gemengelage fehlt es mangels einschlägiger Rechtsprechung jedoch bisher. Bei der arbeitskampfrechtlichen Bewertung einer Druckkampagne wäre zunächst zu berücksichtigen, dass Maßnahmen, die als Appell oder Meinungsäußerung gegenüber der Öffentlichkeit wirken, von den Grundsätzen freier Meinungsäußerung überlagert werden. Gewerkschaften können sich daher nicht nur auf ihre koalitionsspezifische Betätigungsfreiheit, sondern ebenso auf die Meinungsfreiheit sowie bei demonstrativen Aktionsformen ergänzend auf die Versammlungsfreiheit berufen.286 In diesen Fällen müssen Meinungsäußerungsund Versammlungsfreiheit der Teilnehmer bei der Rechtmäßigkeitsbeurteilung berücksichtigt werden. Umgekehrt sind auf Seiten der betroffenen Arbeitgeber die durch mögliche Ruf- und Imageschädigung betroffenen Grundrechte zu berücksichtigen und einer Abwägung zuzuführen. Noch komplexer sind Gemengelagen, bei denen mehrere Kampagnenformen miteinander zu einer Gesamtkampagne verbunden werden und es zu verschiedenen Aktionen im Zuge der Kampagne kommt. Wird etwa vor dem Betriebsgelände eines Unternehmens demonstriert, Gewerkschaftswerbung verteilt, der Betriebsablauf gestört sowie die Unternehmenspolitik kritisiert, ist sowohl eine Mobilisierung der Beschäftigten als auch eine forderungsbezogene Druckausübung bezweckt. Die Maßnahme müsste demzufolge anhand der rechtlichen Voraussetzungen gewerkschaftlicher Werbung, unternehmenskritischer Meinungs- äußerung sowie nach Arbeitskampf- und Versammlungsrecht bewertet werden.287 Auf Gewerkschaftsseite wären in diesem Fall Art. 5 Abs. 1, Art. 8 Abs. 1 und Art. 9 Abs. 3 GG, auf Arbeitgeberseite, je nach Art der Äußerung und der betrieblichen Auswirkungen, Art. 2 Abs. 1 i.V.m. 1 Abs. 1, Art. 12 und Art. 14 GG zu berücksichtigen. Letztlich müssten alle 286 BKS/Berg, Teil 3 Rn. 212ff.; Däubler, Arbeitskampfrecht, § 30 Rn. 3, 6ff. 287 Vgl. Däubler, Arbeitskampfrecht, § 30 Rn. 3; Donat/Kühling, AuR 2009, S. 1ff.; ErfK/ Linsenmaier, Art. 9 GG Rn. 277a; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61 Rn. 135ff., 144. A. Maßnahmen zur gezielten Beeinflussung der Öffentlichkeit 59 grundrechtlich relevanten Aspekte bei der Bewertung der Verhältnismäßigkeit dieser Maßnahme geprüft werden, was in der Praxis jedoch – soweit ersichtlich – bisher nicht erfolgt. In den wenigen Entscheidungen, die hierzu verfügbar sind, wird eine kampagnenbezogene Maßnahme vielmehr einem Maßstab isoliert zugeordnet, was der Gesamtwirkung einer Kampagne regelmäßig nicht gerecht wird. Beispielsweise werden Boykottaufrufe, Formen der Öffentlichkeitsarbeit und Unterschriftslisten als reine Meinungsäußerungen, Demonstrationen als Versammlungen und Eventaktionen wie Flashmobs als Arbeitskampfmaßnahmen verstanden.288 Die Gesamtwirkung mehrerer ineinandergreifender Aktionen kann jedoch größer sein als die isolierte Wirkung ihrer Einzelaktionen, etwa wenn negative Äußerungen über einen Kampagnengegner und öffentlichkeitswirksame Eventaktionen eskalierend und in kurzen Zeitabständen durchgeführt werden, um eine maximale Druckwirkung zu erreichen. Die Wirkung auf potentielle Kunden kann dabei gravierender sein, als ein einzelner Boykottaufruf. Eine Kampagne ist als Ganzes insofern mehr, als die Summe ihrer Teile. Die rechtliche Überprüfung gewerkschaftlicher Kampagnen muss diese Gesamtwirkungen berücksichtigen und sämtliche einschlägigen Maßstäbe zur Bewertung heranziehen. Unternehmenskritische Äußerungen Eine unternehmenskritische Äußerung gegenüber der Allgemeinheit hat als Kampfmittel jedenfalls die Grundsätze der Meinungsäußerungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 GG zu berücksichtigen.289 Kritische Äußerungen finden ihre Grenzen demnach in den allgemeinen Gesetzen sowie dem Schutz der persönlichen Ehre (Art. 5 Abs. 2 GG). Als Tatsachenbehauptungen dürfen sie nicht bewusst unwahr, als Meinungsäußerungen weder verunglimpfend noch herabwürdigend sein.290 Auch bei umstrittenen Tatsachen dürfen Äußerungen nicht „ins Blaue hinein“ getätigt b) 288 Vgl. BKS/Berg, Teil 3 Rn. 211ff. 289 Däubler, Arbeitskampfrecht, § 30 Rn. 3, 8ff. 290 Zum Begriff der Schmähkritik: BVerfG v. 26.6.1990 – 1 BvR 1165/89, NJW 1991, 95; zur Unzulässigkeit unwahrer Tatsachenbehauptungen: BVerfG v. 10.11.1998 – 1 BvR 1531/96, NJW 1999, 1322; ferner ErfK/Schmidt, Art. 5 GG Rn. 5ff.; Gesamtes Arbeitsrecht/Frieling, Art. 5 GG Rn. 2ff. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 60 werden, sondern erfordern gegebenenfalls eine vorherige Recherche unter Einbeziehung zugänglicher Informationsquellen.291 Schmähkritik oder Beleidigung eines Arbeitgebers sowie seiner Repräsentanten und Führungskräfte ist unzulässig.292 Zudem ist bereits unter Meinungs- äußerungsgesichtspunkten bedenklich, wenn einzelne Unternehmen ohne sachlichen Grund aus einer Vielzahl gleich gelagerter Fälle herausgegriffen und angeprangert werden.293 Will eine Gewerkschaft schlechte Arbeitsbedingungen einer Branche kritisieren und hierfür Beispielsfälle nennen, was grundsätzlich zulässig ist,294 hat sie nicht nur ein Unternehmen dieser Branche, sondern mehrere herauszugreifen und anzusprechen.295 Eine isolierte Betrachtung unternehmenskritischer Äußerungen anhand Art. 5 Abs. 1 GG erscheint in Situationen unbefriedigend, in denen öffentliche Appelle und Äußerungen der Durchsetzung tariflicher Ziele dienen und mit wirtschaftlichen Schäden für den Kampagnengegner einhergehen.296 Dies kann vor allem bei unternehmenskritischen Publikationen,297 den als Einkaufsführern herausgegebenen „Positiv- und Negativlisten“298 sowie Unterschriftenlisten299 auftreten, durch die Beschäftigungsbedingungen eines Unternehmens öffentlich kritisiert werden.300 Je nach Intensität des Appells kann dies einem faktischen Boykottaufruf gleichkommen.301 Dient ein gewerkschaftlicher Appell zumindest auch der Verwirklichung tariflicher Ziele und geht mit wirtschaftlichen Auswirkungen auf das Unternehmen einher, muss dieses Verhalten als Arbeitskampfmaßnahme gewertet werden und hat die Voraussetzungen des Arbeits- 291 Däubler, Arbeitskampfrecht, § 30 Rn. 9. 292 Gesamtes Arbeitsrecht/Frieling, Art. 5 GG Rn. 2, 21. 293 Däubler, Arbeitskampfrecht, § 30 Rn. 9. 294 BGH v. 25.11.1986 – VI ZR 269/85, NJW 1987, 2746. 295 Däubler, Arbeitskampfrecht, § 30 Rn. 9. 296 Vgl. Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61 Rn. 144. 297 Vgl. Rehder/Deinert/Callsen, S. 30. 298 Vgl. Rehder/Deinert/Callsen, S. 33. 299 Vgl. BVerfG v. 6.2.2007 – 1 BvR 978/05, NZA 2007, 394; BAG v. 25.1.2005 – 1 AZR 657/03, NJW 2005, 1596. 300 Vgl. LAG Hamm v. 3.9.2014 – 2 Ca 1062/13 O, NZA-RR 2015, 131; ArbG Stuttgart v. 4.4.2008 – 35 Ga 32/08 (n.v.); ArbG Hamburg v. 30.6.1992 – 25 b Ga 5/92, BB 1992, 2070. 301 Vgl. ArbG Stuttgart v. 4.4.2008 – 35 Ga 32/08 (n.v.). A. Maßnahmen zur gezielten Beeinflussung der Öffentlichkeit 61 kampfrechts in gleichem Maße einzuhalten wie jede andere Arbeitskampfmaßnahme.302 Demonstrationen und Mahnwachen Organisiert eine Gewerkschaft eine Demonstration oder Mahnwache um mittels öffentlichem Druck tarifliche Forderungen durchzusetzen, kann auch dies eine Arbeitskampfmaßnahme darstellen.303 Diese Einschätzung gilt unabhängig davon, ob die Maßnahme im Rahmen eines Streiks stattfindet oder Bestandteil einer gewerkschaftlichen Kampagne ohne Streikaufruf ist.304 Regelmäßig wird eine Demonstration zugleich eine Versammlung i.S.d. Art. 8 Abs. 1 GG darstellen, da sie der Meinungskundgabe zu einem allgemeinpolitischen Thema, hier bestimmter Arbeits- oder Wirtschaftsbedingungen dient und für die Öffentlichkeit frei zugänglich ist.305 Ihre Grenzen finden solche Veranstaltungen daher bereits in den formellen Voraussetzungen der Versammlungsgesetze, insbesondere der Anmelde- und Kontrollpflichten der verantwortlichen Organisatoren.306 Da tarifliche Auseinandersetzungen meist über einen längeren Zeitraum andauern und ihnen ergebnislose Verhandlungen vorauszugehen haben, dürften die Anforderungen an Spontan- und Eilversammlungen regelmäßig nicht vorliegen. Eine Anmeldung der Versammlung bei der zuständigen Behörde dürfte deshalb zumeist erforderlich sein.307 Da Demonstrationen mit tarifbezogener Zielsetzung gegenüber einem oder mehrerer Unternehmen zugleich eine spezifisch koalitionsmäßige Betätigung darstellen, finden Art. 8 Abs. 1 sowie Art. 9 Abs. 3 GG nebeneinander Anwendung und werden hinsichtlich der Inhalte ferner durch die Meinungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 GG überlagert.308 c) 302 Ähnlich Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61 Rn. 144, a.A. offenbar BKS/Berg, Teil 3 Rn. 212; Däubler, Arbeitskampfrecht, § 30 Rn. 3; ferner BAG v. 25.1.2005 – 1 AZR 657/03, NZA 2005, 592. 303 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61 Rn. 137ff. 304 Vgl. Däubler, Arbeitskampfrecht, § 30 Rn. 14. 305 Vgl. Däubler, Arbeitskampfrecht, § 30 Rn. 15. 306 Däubler, Arbeitskampfrecht, § 30 Rn. 14f. 307 A.A. Däubler, Arbeitskampfrecht, § 30 Rn. 15. 308 Donat/Kühling, AuR 2009, 1; Rieble, NZA 2009, 299. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 62 Bei der arbeitskampfrechtlichen Prüfung ist insbesondere die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme unter Berücksichtigung der aufgeführten Grundrechte zu prüfen.309 Die Anforderungen entsprechen denen eines Streiks, wenn Arbeitnehmer während der Arbeitszeit teilnehmen und ihre Arbeit niederlegen.310 Sofern die Demonstration außerhalb der Arbeitszeit stattfindet bedarf es allerdings der Einhaltung arbeitskampfrechtlicher Anforderungen, da die mit der unternehmenskritischen Demonstration erzeugte Druckwirkung den Arbeitgeber wirtschaftlich belasten kann und somit als Eingriff rechtfertigungsbedürftig ist. Die Konstellation der tarif- und arbeitgeberbezogenen Demonstration ist von der Demonstration um allgemeinpolitische Themen abzugrenzen, die allein dem Schutz von Art. 8 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 GG unterliegt, selbst wenn sie gewerkschaftlich organisiert wurde. Arbeitnehmer dürfen sich an politischen Demonstrationen nur außerhalb der Arbeitszeit beteiligen.311. Aufruf zum Boykott Zu den tradierten Arbeitskampfmitteln zählt auch der Boykottaufruf in seinen vielfältigen Erscheinungsformen.312 Der Begriff geht zurück auf den irischen Gutsbesitzer Charles C. Boycott, der Ende des 19. Jahrhunderts aufgrund seiner harten Gangart gegenüber Pächtern selbst zum Ziel kollektiver Ächtung wurde, nachdem die irische Landliga zum gewaltlosen Widerstand gegen seine Praktiken aufgerufen hatte. Boykottieren steht seitdem als Synonym für einen Appell, wonach Personen, Unternehmen oder andere Organisationen aus wirtschaftlichen, sozialen oder politisch-ideellen Gründen vom regelmäßigen Geschäftsverkehr ausgeschlossen werden sollen.313 Zwar gehen die historischen Wurzeln des Boykotts im deutschen Rechtsraum bis ins mittelalterliche Zunft- und Gesellenwesen zu- II. 309 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61 Rn. 138. 310 Vgl. Däubler, Arbeitskampfrecht, § 30 Rn. 14; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61 Rn. 131, 136ff. 311 LAG Rheinland-Pfalz v. 5.3.1986 – 1 Ta 50/86, NZA 1986, 264. 312 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61 Rn. 124; Konzen, in: FS Molitor, S. 181. 313 Binkert, S. 22ff.; Richter, S. 50; Schwittau, S. 238. A. Maßnahmen zur gezielten Beeinflussung der Öffentlichkeit 63 rück.314 Als Arbeitskampfmittel fand der Boykott jedoch erst nach Erlass der Reichsgewerbeordnung von 1869 Verbreitung.315 Nach Gründung der Bundesrepublik spielte der Boykott zunächst als Mittel der politisch-gesellschaftlichen Auseinandersetzung, nicht aber als Arbeitskampfmaßnahme eine Rolle.316 Hierfür war nicht zuletzt auch die Einführung suspendierender Kampfbefugnisse ursächlich, die den suspendierenden Streik zum Kampfmittel erster Wahl machten.317 Erst seit den 1970er Jahren trat der Boykott wieder als Druckmittel in Erscheinung und gewann in den letzten zwei Jahrzehnten als Instrument kampagnenbasierter Gewerkschaftspolitik wieder zunehmend an Bedeutung.318 Er tritt dabei immer öfter auch als primäres Druckmittel in Erscheinung. Unter einem arbeitskampfrechtlichen Boykott wird der Ausschluss eines Gegners vom geschäftlichen Verkehr verstanden, welcher das Ziel hat, diesen durch drohende wirtschaftliche Einbußen unter Druck zu setzen.319 Der Aufruf einer Gewerkschaft zum Boykott eines Unternehmens erfordert die kommunikative Einwirkung auf Dritte, mit dem Kampfgegner keine Verträge mehr zu schließen oder bestehende nicht ordnungsgemäß zu erfüllen.320 Das Kampfmittel zeichnet sich durch ein Drei-Parteien-Verhältnis und die notwendige Beteiligung Dritter am Arbeitskampfgeschehen aus.321 Eine Beeinträchtigung der zum Boykott aufrufenden Gewerkschaft oder der Arbeitnehmer tritt nicht ein, da keine auszugleichenden Lohnausfälle der an der Kampfmaßnahme teilnehmenden Personen zu erwarten sind und der finanzielle Aufwand eines Boykottaufrufs vergleichsweise gering ist. 314 Kittner, Arbeitskampf, S. 27ff., 305ff.; Richter, S. 50. 315 Brunner, S. 1; Richter, S. 50. 316 Vgl. BVerfG v. 26.2.1969 – 1 BvR 619/63, NJW 1969, 1161; BVerfG v. 15.1.1958 – 1 BvR 400/51 – GRUR 1958, 254. 317 HWK/Hergenröder, Art. 9 GG Rn. 241. 318 Vgl. BKS/Berg, Teil 3 Rn. 205ff.; Däubler, Arbeitskampfrecht, § 30 Rn. 29ff. 319 Gesamtes Arbeitsrecht/Hanau, Art. 9 GG Rn. 199; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61 Rn. 124; Richardi/Bayreuther, § 10 Rn. 96. 320 Rehder/Deinert/Callsen, S. 28. 321 BKS/Berg, Teil 3 Rn. 204; Brunner, S. 24. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 64 Eine Boykottmaßnahme kann sich dabei auf den Nichtabschluss von Arbeitsverträgen,322 den Nichterwerb von Waren und Dienstleistungen durch Endkunden,323 oder die Versagung des Bezugs sowie der Lieferung von Waren durch Zulieferer und Abnehmer eines Unternehmens beziehen.324 Häufig wird das Ziel der Maßnahme allerdings darin bestehen, den Kampfgegner umfassend in seinem wirtschaftlichen und beruflichen Tätigkeitsfeld einzuschränken und den Abschluss oder die Durchführung jedweden Geschäfts zu beeinträchtigen.325 Abzugrenzen ist der Boykott von der begrifflich nicht mehr gebräuchlichen „Absperrung“ als dem Aufruf einer Gewerkschaft an die Arbeitnehmer anderer Betriebe oder Unternehmen, sich mit den Streikenden eines Betriebs solidarisch zu zeigen.326 Eine solche Maßnahme könnte nach heutiger Rechtslage je nach Ausgestaltung entweder als Sympathieboykott oder als Aufruf zum Sympathiestreik eingeordnet werden.327 Beispiele gewerkschaftlicher Boykottaufrufe Eine der ersten gewerkschaftlichen Boykottmaßnahmen war der 1973 durchgeführte Hafenarbeiterboykott.328 Um eine Reederei zum Abschluss von Tarifverträgen zu bewegen, rief die zuständige Gewerkschaft zum Boykott der zur Reederei gehörenden Schiffe durch die Arbeiter internationaler Seehäfen auf.329 Das BAG hob in seiner diesbezüglichen Entscheidung hervor, dass Boykott und Boykottaufruf als geschichtlich überkommene Arbeitskampfmittel grundsätzlich zuläs- 1. 322 Sog. „Zuzugsperre“ bzw. „Verruf “: Gesamtes Arbeitsrecht/Hanau, Art. 9 GG Rn. 199; Kissel, Arbeitskmpfrecht, § 61 Rn. 122; Otto, Arbeitskampfrecht, § 11 Rn. 26. 323 Sog. „Käuferstreik“ bzw. „Verbraucherboykott“: Däubler, Arbeitskampfrecht, § 30 Rn. 28; Rehder/Deinert/Callsen, S. 28; Renneberg, S. 225. 324 Sog. „Absatz- bzw. Liefersperre“: Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61 Rn. 122. 325 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61 Rn. 122. 326 BAG v. 20.12.1963 – 1 AZR 157/63, NJW 1964, 1291. 327 Vgl. Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61 Rn. 129; HWK/Hergenröder, Art. 9 GG Rn. 242. 328 BAG v. 19.1.1976 – 1 AZR 611/75, NJW 1977, 318. 329 BAG v. 19.1.1976 – 1 AZR 611/75, NJW 1977, 318f. A. Maßnahmen zur gezielten Beeinflussung der Öffentlichkeit 65 sig seien und keine widerrechtliche Drohung darstellten, nahm jedoch keine Stellung zu dessen Rechtmäßigkeit.330 In jüngerer Zeit sind Boykottmaßnahmen zumeist als Bestandteil gewerkschaftlicher Kampagnen eingesetzt worden. Beispielsweise rief die Gewerkschaft HBV im Rahmen der Citibank-Kampagne dazu auf, keine Konten bei der betreffenden Bank zu eröffnen, da diese durch die Zusammenlegung mehrerer Callcenter Arbeitsplätze abbauen und tarifliche Arbeitsbedingungen verschlechtern wolle.331 Das LG Düsseldorf ordnete diese Maßnahme als Boykottaufruf ein und bewertete sie anhand Art. 5 Abs. 1 GG als zulässig, legte jedoch keine spezifisch arbeitskampfrechtlichen Maßstäbe an.332 Ähnlich gelagert war die Veröffentlichung einer „Negativliste“ nicht tarifgebundener Kfz-Betriebe durch die IG-Metall im Jahr 2007.333 Das Gericht wertete den in der Negativliste enthaltenen Appell allerdings nicht als Boykottaufruf, sondern lediglich als unternehmenskritische Äußerung und sah sie als von der Meinungsäußerungsfreiheit der Gewerkschaft umfasst an, ohne arbeitskampfrechtliche Bewertungsmaßstäbe heranzuziehen.334 Demgegenüber hielt das LAG Schleswig-Holstein die im Jahr 2005 zur Unterstützung laufender Streiks auf Fährschiffen einer norwegischen Reederei durchgeführten Boykottaufrufe für unrechtmäßig und untersagte den Aufruf der Gewerkschaft zu weiteren Maßnahmen unter Heranziehung arbeitskampfrechtlicher Bewertungskriterien, insbesondere der Friedenspflicht.335 Das Gericht hob jedoch hervor, dass der Boykott jedenfalls in der Seeschifffahrt ein prinzipiell zulässiges Arbeitskampfmittel sei.336 In ähnlicher Weise unterwarf das LAG Berlin-Brandenburg im Jahr 2010 eine zu Arbeitskampfzwecken durchgeführte Boykottmaßnahme gegenüber einem Berliner Kinobetrieb dem 330 BAG v. 19.1.1976 – 1 AZR 611/75, NJW 1977, 318. 331 LG Düsseldorf v. 14.6.2000 – 12 O 556/99 – AuR 2001, 194; hierzu Rehder/ Deinert/Callsen, S. 28; Renneberg, S. 230f. 332 LG Düsseldorf v. 14.6.2000 – 12 O 556/99 – AuR 2001, 194. 333 Vgl. ArbG Stuttgart v. 4.4.2008 – 35 Ga 32/08 (n.v.). 334 ArbG Stuttgart v. 4.4.2008 – 35 Ga 32/08 (n.v.). 335 LAG Schleswig-Holstein v. 24.3.2005 – 2 Sa 139/05 – BeckRS 2005, 41144. 336 LAG Schleswig-Holstein v. 24.3.2005 – 2 Sa 139/05 – BeckRS 2005, 41144. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 66 Arbeitskampfrecht, weshalb nur eine tariffähige Gewerkschaft zum Boykott mit tariflicher Zielsetzung aufrufen dürfe.337 Rechtliche Bewertung Die arbeitskampfrechtliche Bewertung von Boykottmaßnahmen ist seit jeher umstritten.338 In der Literatur wird vertreten, Boykottmaßnahmen seien aufgrund der notwendigen Beteiligung unternehmensfremder Personen sowie dem fehlenden Selbstschädigungselement auf Gewerkschafts- bzw. Arbeitnehmerseite generell nicht von der Kampfmittelfreiheit umfasst und somit stets unzulässig.339 Demgegenüber sieht die wohl h.M. den Boykott als grundsätzlich zulässige Arbeitskampfmaßnahme an, deren Rechtmäßigkeit eine Frage des Einzelfalles ist.340 Während in einigen Entscheidungen und in Teilen des Schrifttums ein Boykottaufruf lediglich den für Meinungsäußerungen geltenden allgemeinen Anforderungen nach Art. 5 Abs. 1 GG genügen muss,341 gehen die höchstrichterliche Rechtsprechung und einige Stimmen des Schrifttums von arbeitskampfrechtlichen Maßstäben aus, die neben den für Meinungsäu- ßerungen geltenden Anforderungen einzuhalten sind.342 Zudem ist der streikbegleitend durchgeführte Boykott hinsichtlich seiner Rechtmäßigkeit unabhängig von der Rechtmäßigkeit des Hauptarbeitskampfmittels zu bewerten.343 2. 337 LAG Berlin-Brandenburg v. 16.2.2010 – 19 SaGa 2480/09 – BeckRS 2010, 68201. 338 Binkert, S. 110ff.; aus jüngerer Zeit: Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61 Rn. 124ff. m.w.N. 339 Gesamtes Arbeitsrecht/Hanau, Art. 9 GG Rn. 199; kritisch Konzen, in: FS Molitor, S. 181, 200ff.; Rieble, NZA 2005, 1, 5; a.A. Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61 Rn. 128. 340 Vgl. BAG v. 19.1.1976 – 1 AZR 611/75, NJW 1977, 318; LG Düsseldorf v. 14.6.2000 – 12 O 556/99 – AuR 2001, 194; Binkert, AuR 1979, 234, 235; Birk, AuR 1977, 235ff.; HWK/Hergenröder, Art. 9 GG Rn. 244; Däubler, Arbeitskampfrecht, § 30 Rn. 30ff.; Otto, Arbeitskampfrecht, § 11 Rn. 25f.; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61 Rn. 124 m.w.N. 341 LG Düsseldorf v. 14.6.2000 – 12 O 556/99 – AuR 2001, 194; ArbG Stuttgart v. 4.4.2008 – 35 Ga 32/08 (n.v.); Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61 Rn. 128; Rehder/ Deinert/Callsen, S. 113ff.; teils abw. Däubler, Arbeitskampfrecht, § 30 Rn. 30, 31. 342 BAG v. 19.1.1976 – 1 AZR 611/75, NJW 1977, 318; LAG Berlin-Brandenburg v. 16.2.2010 – 19 SaGa 2480/09 – BeckRS 2010, 68201; LAG Schleswig-Holstein v. 24.3.2005 – 2 Sa 139/05 – BeckRS 2005, 41144; Binkert, S. 110ff.; derselbe, AuR 1979, 234ff.; Brunner, S. 67ff.; Gamillscheg, KollArbR I, S. 1053ff. 343 HWK/Hergenröder, Art. 9 GG Rn. 241; differenzierend noch Brunner, S. 58ff.; Konzen, in: FS Molitor, S. 181, 182. A. Maßnahmen zur gezielten Beeinflussung der Öffentlichkeit 67 Arbeitskampfrechtliche Maßstäbe sind jedoch nicht nur dann anzulegen, wenn ein Boykott durch ausdrücklichen Aufruf initiiert wird, sondern auch dann, wenn dieser indirekt, etwa als Bestandteil einer unternehmenskritischen Kampagne, erfolgt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der ausgeübte Druck der Erreichung tariflich regelbarer Ziele oder der Herstellung einer Tarifbindung dient.344 Maßgeblich für die Anwendung arbeitskampfrechtlicher Grundsätze muss stets die Zielsetzung der Maßnahme, nicht ihre formale Ausgestaltung sein, sodass es auf einen ausdrücklichen Aufruf nicht ankommt. Vielmehr stellt bereits die negative Äußerung einer Gewerkschaft über den Boykottierten und der darin liegende Appell gegenüber Dritten oder der Öffentlichkeit einen Boykottaufruf dar, falls hierdurch zielgerichtet Druck zur Verwirklichung tariflicher Ziele aufgebaut werden soll. Die Einordnung einer Kampagne als Boykott nur unter der Voraussetzung eines ausdrücklichen Aufrufs wäre eine formalistische Betrachtungsweise, die den mit einer unternehmenskritischen Kampagne typischerweise einhergehenden Auswirkungen auf das betroffene Unternehmen nicht gerecht wird. Soweit vertreten wird, dass für die Bewertung eines Boykotts mit tariflicher Zielsetzung allein die Meinungsäußerungsfreiheit sowie die hierzu entwickelten Grundsätze entscheidend seien und diesbezüglich auf die Lüth-Entscheidung und andere verfassungsgerichtliche Entscheidungen verwiesen wird, kann diese Argumentation nicht überzeugen.345 Hierbei wird übersehen, dass es sich bei den diesen Entscheidungen zugrundeliegenden Sachverhalten gerade nicht um gewerkschaftliche Boykottaufrufe zur Erreichung tariflicher Ziele, sondern um Formen gesellschaftlichen Protests handelte.346 Verfolgt ein Boykott ein allgemeinpolitisches oder ideelles Ziel, stellt er sich tatsächlich als freie Meinungsäußerung dar, welche die Maßstäbe des Art. 5 Abs. 1 GG zu wahren hat und für die dementsprechend die ver- 344 A.A. BKS/Berg, Teil 3 Rn. 212f.; Däubler, Arbeitskampfrecht, § 30 Rn. 30f. 345 Vgl. BVerfG v. 8.10.2007 – 292/02, NJW-RR 2008, 200; BVerfG v. 31.10.1984 – 1 BvR 753/83, NJW 1985, 787; BVerfG v. 15.1.1958 – 1 BvR 400/51 – GRUR 1958, 254; i.d.S. jedoch argumentierend Rehder/Deinert/Callsen, S. 113. 346 Vgl. BVerfG v. 8.10.2007 – 292/02, NJW-RR 2008, 200ff.; BVerfG v. 31.10.1984 – 1 BvR 753/83, NJW 1985, 787ff.; BVerfG v. 15.1.1958 – 1 BvR 400/51 – GRUR 1958, 254ff. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 68 hältnismäßige Wahrnehmung eines berechtigten Interesses sowie die Einhaltung der allgemeinen Gesetze i.S.d. Art. 5 Abs. 2 GG genügt.347 Dies gilt unabhängig davon, welche gesellschaftliche Gruppierung ihn initiiert. Treten im Zusammenhang mit allgemeinpolitischen Äußerungen wirtschaftliche Einbußen ein, so sind diese hinzunehmen, sofern das schutzwürdige Interesse des Boykottierten nicht gegenüber den Interessen des zum Boykott Aufrufenden Vorrang hat. Ausnahmen gelten gegebenenfalls bei wettbewerbsrechtlich relevanten Sachverhalten nach den Vorschriften des GWB und UWG.348 Das Grundrecht der freien Meinungsäußerung schützt daher im Ausgangspunkt nur die nicht eigennützigen Zielen dienende Aufforderung zum Boykott.349 Dient ein Boykottaufruf dagegen der Erreichung tariflicher Regelungen und damit letztlich Zielen der Gewerkschaft und der durch sie vertretenen Arbeitnehmer, so ist der mit dem Boykott einhergehende Eingriff in den ausgeübten und eingerichteten Gewerbebetrieb gem. § 823 BGB abzuwägen mit dem Interesse der kampfführenden Partei an der Erreichung ihrer Ziele unter Zugrundelegung arbeitskampfrechtlicher Bewertungsmaßstäbe.350 Die Privilegierung des BVerfG verdient der zu eigenen Zwecken initiierte gewerkschaftliche Boykott nicht, denn es geht in diesen Fällen nicht um ideellen Meinungskampf, sondern um eine rein wirtschaftliche Auseinandersetzung der am Arbeitsleben beteiligten Parteien.351 Produktionsbehindernde Maßnahmen Zu den atypischen Kampfmitteln zählen auch aktiv produktionsbehindernde Maßnahmen, d.h. Kampfmittel, die die unternehmerische Tätigkeit beeinträchtigen, jedoch keinen Streik im engeren Sinne darstellen.352 Hierzu gehören Formen der Betriebsstörung wie Betriebsbeset- B. 347 Vgl. BVerfG v. 15.1.1958 – 1 BvR 400/51 – GRUR 1958, 254, 256. 348 Vgl. BGH v. 10.5.1957 – I ZR 234/55 – GRUR 1957, 494; OLG Stuttgart v. 31.10.1967 – 2 U (Kart) 97/67 – GRUR 1970, 146; OLG Hamburg v. 15.2.1962 – 3 U 213/61, NJW 1962, 917. 349 OLG Frankfurt v. 7.3.1969 – 16 U 80/68, NJW 1969, 2095. 350 Otto, Arbeitskampfrecht, § 11 Rn. 30; a.A. Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61 Rn. 128. 351 Ähnlich Rieble, NZA 2005, 1, 5ff. 352 Zum Begriff Seiter, Streikrecht, S. 520ff.; Treber, S. 52ff., 114ff.; 496. B. Produktionsbehindernde Maßnahmen 69 zung, Betriebsblockade und produktionsbehindernde Versammlungen in oder vor Betriebsstätten – sog. Flashmobs, bei denen die Fortführung des Betriebes durch Verhinderung des Zugangs zum Betrieb oder durch Behinderung der betrieblichen Abläufe beeinträchtigt wird.353 Zweck dieser Maßnahmen ist regelmäßig, die Dispositionsmöglichkeit des Arbeitgebers über die eigenen Produktionsmittel sowie dessen Absatzmöglichkeiten einzuschränken.354 Produktionsbehindernde Maßnahmen beschränken sich nicht auf das passive Zurückhalten vertraglich geschuldeter Leistungen, sondern wirken aktiv auf die betrieblichen Abläufe ein.355 Hierdurch unterscheiden sie sich von Arbeitskampfformen wie dem Streik, bei dem die Störungswirkung in einem vertragswidrigen, aber aufgrund koalitionsmäßiger Betätigungsfreiheit gerechtfertigten Verhalten der betriebsangehörigen Arbeitnehmer, nämlich der Zurückhaltung geschuldeter Arbeitsleistung, wurzelt.356 Bei produktionsbehindernden Maßnahmen tritt die störende Wirkung dagegen infolge direkter Beeinträchtigung der Betriebsmittel oder Betriebsstätte ein, ohne dass ein vertragliches Rechtsverhältnis zwischen den störenden Personen und dem gestörten Betriebsinhaber erforderlich ist. Dies macht eine Durchführung solcher Maßnahmen durch betriebsfremde Personen ohne Bezug zum jeweiligen Betriebsinhaber möglich, wie dies etwa bei einer Flashmob- Aktion in einem Berliner Supermarkt im Jahr 2007 der Fall war.357 Produktionsbehindernde Maßnahmen traten vor allem im Laufe der 1980er Jahre infolge der Gewerkschaftsbewegung „Neue Beweglichkeit“ auf, führten jedoch wegen der ablehnenden Haltung der Rechtsprechung lange Zeit ein Schattendasein im Arbeitskampfrecht.358 Infolge rechtlicher und tatsächlicher Veränderungen in der Arbeitskampfpraxis ist die diesbezügliche Diskussion auch im Zuge neuer Aktionsformen wie Flashmobs und kampagnenbasierter Aktionsformen in jüngere Zeit wieder neu entflammt. 353 Vgl. Rehder/Deinert/Callsen, S. 34; Richter, S. 37. 354 Preis/Greiner, § 111 Rn. 1154. 355 Wesch, S. 24ff. 356 Wesch, S. 24. 357 Vgl. BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631. 358 Vgl. Hellenthal, NZA 1987, 52; Rein/Wilcke, NZA 2009, 1127ff. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 70 Durch die von einer Zurückhaltung der Arbeitsleistung losgelösten Wirkung können produktionsbehindernde Maßnahmen bereits vorhandene Streikwirkungen verstärken oder auch als isoliertes Druckmittel zum Einsatz kommen, etwa wenn Streiks mangels hinreichendem Organisations- bzw. Mobilisierungsgrad der Gewerkschaft keine Wirkung zeigen.359 Sie können Gewerkschaften dazu dienen, den Einsatz von Streikbrechern zu verhindern oder eine besonders intensive Form des Protestes gegen Personalmaßnahmen, etwa Betriebsschlie- ßungen und Massenentlassungen, darstellen.360 Betriebsblockaden Bei Betriebsblockaden wird der Zugang zum Betriebsgelände oder den betrieblichen Räumlichkeiten abgeriegelt, wodurch eine Absperrung des Betriebes nach außen hin eintritt.361 Durch die Absperrung soll der Ein- und Austritt von arbeitswilligen Beschäftigten, Lieferanten oder Kunden erschwert oder unterbunden werden.362 Auf diese Weise wird eine weit über die bloße Arbeitsniederlegung hinausgehende Produktionsstörung hervorgerufen, die einen Streik hinsichtlich seiner Wirkung auf den Betrieb gegebenenfalls sogar erübrigt. Typischerweise erfolgt eine Betriebsblockade mittels eines verdichteten Streikpostenaufgebots oder dem Versperren der Zu- und Abfahrtswege mit Kraftfahrzeugen oder anderen sperrigen Gegenständen.363 Hierdurch wird die Dispositionsbefugnis des Betriebsinhabers über die Betriebsmittel erheblich beeinträchtigt.364 Sie tangiert oft zugleich die Rechtssphäre Dritter, etwa Lieferanten und Kunden, die Waren zum Betrieb bringen oder dort abholen wollen. Abzugrenzen ist die Betriebsblockade von der Aufstellung gewerkschaftlicher Streik- I. 359 Vgl. Richter, S. 37ff.; Treber, S. 93ff. 360 Treber, S. 94ff. 361 BAG v. 8.11.1988 – 1 AZR 417/86, NJW 1989, 1881; Berghaus, S. 19ff.; Gesamtes Arbeitsrecht/Hanau, Art. 9 GG Rn. 195; Richter, S. 38. 362 Berghaus, S. 20; Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 78; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61 Rn. 101ff.; Richter, S. 38; Wesch, S. 27. 363 Berghaus, S. 19; Wesch, S. 27. 364 Wesch, S. 27. B. Produktionsbehindernde Maßnahmen 71 posten, die Arbeitswillige durch gütliches Zureden und den Appell zur Solidarität mit den Streikenden von der Arbeit abhalten wollen.365 Beispiele jüngerer Zeit Die historischen Ursprünge von Blockadeaktionen reichen bis ins späte Mittelalter zurück.366 In der jüngeren Vergangenheit sind gezielte Blockade-Aktionen allerdings selten und traten zuletzt in den tariflichen Auseinandersetzungen der Drucker- und Metallindustrie in den 1980er und 1990er Jahren auf.367 Insofern kann wohl nicht mehr von einem regulären Kampfmittel der Gewerkschaften gesprochen werden.368 Derzeit besitzen Betriebsblockaden zwar keine große Relevanz im Arsenal deutscher Gewerkschaften; sie treten aber im Rahmen gewerkschaftlicher Kampagnen vereinzelt in Erscheinung. Beispielsweise kam es im Jahr 2006 zur Blockade von Heizkraftwerken durch Mitarbeiter der Stuttgarter Entsorgungsbetriebe und im Jahr 2007 zu Zutrittsbehinderungen auf Baustellen durch Streikposten der IG Bau.369 Rechtliche Bewertung In Rechtsprechung und Literatur werden Betriebsblockaden einhellig für unzulässig gehalten.370 Das BAG führte in mehreren Entscheidungen zu Blockadeaktionen während der Druckerstreiks aus, dass diese rechtswidrige Eingriffe in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbetrieb 1. 2. 365 Gesamtes Arbeitsrecht/Hanau, Art. 9 GG Rn. 194. 366 Treber, S. 60ff. 367 Vgl. BAG v. 8.11.1988 – 1 AZR 417/86, NJW 1989, 1881; BAG v. 21.6.1988 – 1 AZR 653/86, NJW 1989, 61; LAG Düsseldort v. 24.2.1994 – 13 Sa 1214/93, DB 1994, 887; LAG Schleswig-Holstein v. 25.6.1986 – 7 (2) Sa 480/85, NZA 1987, 65; ArbG Köln v. 2.7.1984 – 9 Sa 602/84, DB 1984, 2095; ArbG Köln v. 6.6.1984 – 1 Ga 49/84, DB 1984, 1681; hierzu Treber, S. 30ff., 82ff. 368 Vgl. Treber, S. 77ff. m.w.N. 369 Dribbusch, WSI-Mitt. 2006, 382, 386; Rehder/Deinert/Callsen, S. 36f. 370 Vgl. BAG v. 8.11.1988 – 1 AZR 417/86, NJW 1989, 1881; BAG v. 21.6.1988 – 1 AZR 653/86, NJW 1989, 61; Berghaus, S. 203; Buchner, RdA 1986, 219; Gesamtes Arbeitsrecht/Hanau, Art. 9 GG Rn. 195; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61 Rn. 106; Otto, Arbeitskampfrecht, § 11 Rn. 5; Seiter, Streikrecht, S. 520ff.; Söllner, in: FS Molitor, S. 333, 345; Wesch, S. 221; relativierend Lübbe-Wolff, DB 1988, Beil. 9, 8; a.A. BKS/Berg, Teil 3 Rn. 226; Donat/Kühling, AuR 2009, 1, 5. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 72 des Betriebsinhabers darstellen.371 Die Entscheidungen betrafen Situationen, bei denen ein exzessives Verhalten gewerkschaftlicher Streikposten vorlag, die den jeweiligen Betrieb für mehrere Stunden blockierten. Hierdurch sollten die Produktionsabläufe vollständig zum Erliegen gebracht werden.372 Das Gericht führte aus, dass Unterlassungsansprüche gegen die den Arbeitskampf als solchen führende Gewerkschaft nur bestünden, sofern diese die rechtswidrigen Handlungen geplant und gewollt habe, so dass exzessive Handlungen ihrer Streikposten nicht ohne Weiteres zur Rechtswidrigkeit der zugrundeliegenden Arbeitskampfmaßnahme führen müssten.373 Allerdings sah das Gericht auch eine Pflicht der Gewerkschaft, gegen entsprechende Handlungen der zu ihrer Organisation gehörenden Personen einzuschreiten.374 In strafrechtlicher Hinsicht hat die Beteiligung der Streikposten an den rechtswidrigen Blockadeaktionen eine Strafbarkeit nach § 240 StGB zur Folge, da sich die Handlungen als Nötigungen des Betriebsinhabers sowie arbeitswilliger Arbeitnehmer, Lieferanten und Kunden darstellen.375 Die h.M. wertet Betriebsblockaden demnach als unmittelbare Eingriffe in den deliktsrechtlich geschützten eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, die weder als streikbegleitende noch als isolierte Kampfmaßnahme von der Koalitionsbetätigungsfreiheit des Art. 9 Abs. 3 GG umfasst sind.376 Es handele sich vielmehr um „grundrechtsferne Maßnahmen“.377 Zudem stelle das Strafrecht eine nicht zu überwindende Grenze gewerkschaftlicher Arbeitskampfmaßnahmen 371 Vgl. BAG v. 8.11.1988 – 1 AZR 417/86, NJW 1989, 1881; BAG v. 21.6.1988 – 1 AZR 653/86, NJW 1989, 61. 372 BAG v. 21.6.1988 – 1 AZR 653/86, NJW 1989, 61ff. 373 BAG v. 8.11.1988 – 1 AZR 417/86, NJW 1989, 1881, 1882ff. 374 BAG v. 8.11.1988 – 1 AZR 417/86, NJW 1989, 1881ff. 375 LAG Köln v. 2.7.1984 – 9 Sa 602/84, NZA 1984, 402; BayOBLG v. 7.10.1955 – 3 ST 182 a-b/55, NJW 1955, 1806; AG Köln v. 6.6.1984 – 1 Ga 49/84, DB 1984, 1682. 376 BAG v. 8.11.1988 – 1 AZR 417/86, NJW 1989, 1881; BAG v. 21.6.1988 – 1 AZR 653/86, NJW 1989, 61; LAG Schleswig-Holstein v. 12.7.2002 – 4 Sa 241/02 – BeckRS 2002, 30796377; LAG Schleswig-Holstein v. 25.6.1986 – 7 (2) Sa 480/85, NZA 1987, 65; LAG Köln v. 2.7.1984 – 9 Sa 602/84, NZA 1984, 402; LAG Hamm v. 6.11.1975 – 8 Ta BV 21/75, DB 1976, 343; ArbG Köln v. 2.7.1984 – 9 Sa 602/84, DB 1984, 2095; ArbG Köln v. 6.6.1984 – 1 Ga 49/84, DB 1984, 1681; Berghaus, S. 203. 377 LAG Köln v. 2.7.1984 – 9 Sa 602/84, NZA 1984, 402. B. Produktionsbehindernde Maßnahmen 73 dar, die, anders als bei einem Streik, bei der Betriebsblockade überschritten sei.378 An der strafrechtlichen Bewertung solcher Maßnahmen hat sich auch durch die Sitzblockaden-Entscheidungen des BVerfG nichts geändert,379 denn Betriebsblockaden stellen keine bloßen Protestversammlungen dar; sie sind vielmehr Druckmittel in tariflichen Auseinandersetzungen, die unter Berücksichtigung ihres Zwecks als verwerflich im Sinne des § 240 Abs. 2 StGB anzusehen sind.380 Zudem sind auch arbeitswillige Arbeitnehmer und am Arbeitskampf unbeteiligte Dritte betroffen, sodass die Einwirkung auf fremde Rechtsgüter bei einer Blockade deutlich intensiver ist als bei anderen Kampfmitteln.381 Rechtswidrig ist deshalb bereits die Teilblockade eines Betriebs, die zu Zugangserschwernissen für Dritte führt.382 Das BAG ließ in der Entscheidung vom 8. November 1988 allerdings offen, ob es die Zulässigkeit von Betriebsblockaden für den Fall, dass herkömmliche Kampfmittel wie der Streik infolge technologischer Entwicklungen ins Leere laufen würden, ähnlich bewertet hätte.383 Schon zur damaligen Zeit war offenbar unsicher, ob die kategorische Ablehnung der Betriebsblockade eine dauerhafte Einschätzung darstellen würde. In eine andere Richtung deutet etwa die Flashmob-Entscheidung, in der blockadeähnliche Maßnahmen von kurzer Dauer als nicht per se unzulässig einstuft wurden.384 378 BAG v. 8.11.1988 – 1 AZR 417/86, NJW 1989, 1881; LAG Schleswig-Holstein v. 25.6.1986 – 7 (2) Sa 480/85, NZA 1987, 65; LAG Köln v. 2.7.1984 – 9 Sa 602/84, NZA 1984, 402; BayOBLG v. 7.10.1955 – 3 ST 182 a-b/55, NJW 1955, 1806; LG Augsburg v. 11.3.1954 – AK 125/53, 7 KLs 1/53, SAE 1954, 119; Wesch, S. 48. 379 BVerfG v. 24.10.2001 – 1 BvR 1190/90 u.a., NJW 2002, 1031; BVerfG v. 10.1.1995 – 1 BvR 718/89 u.a., NJW 1995, 1141. 380 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61 Rn. 109; ähnlich BAG v. 8.11.1988 – 1 AZR 417/86, NJW 1989, 1881, 1884; a.A. Donat/Kühling, AuR 2009, 1, 5. 381 BAG v. 8.11.1988 – 1 AZR 417/86, NJW 1989, 1881, 1882ff.; LAG Schleswig- Holstein v. 12.7.2002 – 4 Sa 241/02 – BeckRS 2002, 30796377; LAG Schleswig- Holstein v. 25.6.1986 – 7 (2) Sa 480/85, NZA 1987, 65, 67; LAG Köln v. 2.7.1984 – 9 Sa 602/84, NZA 1984, 402; Berghaus, S. 203. 382 LAG Schleswig-Holstein v. 12.7.2002 – 4 Sa 241/02 – BeckRS 2002, 30796377. 383 BAG v. 8.11.1988 – 1 AZR 417/86, NJW 1989, 1881, 1884. 384 BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NJW 2014, 1874; BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 74 Demgegenüber wird im gewerkschaftsnahen Schrifttum seit den 1980er Jahren vertreten, dass Betriebsblockaden von der Koalitionsbetätigungsfreiheit der Gewerkschaften umfasst und als Kampfmittel gegebenenfalls zulässig seien.385 Jedenfalls dann, wenn Arbeitsniederlegungen allein nicht mehr zur Durchsetzung tariflicher Forderungen ausreichen, könne eine Betriebsblockade als Kampfmittel verhältnismä- ßig sein.386 Dem liegt die Annahme zugrunde, dass nicht nur eine Arbeitskampffreiheit, sondern auch ein Anspruch auf effektiven Arbeitskampf, mithin eine Art Erfolgsgarantie gewerkschaftlicher Kampfmaßnahmen, verfassungsrechtlich zugesichert sei.387 Sofern gesellschaftliche, wirtschaftliche oder technologische Entwicklung zu einem Effizienzverlust hergebrachter Arbeitskampfmittel führten, könnten produktionsbehindernde Maßnahmen nach dieser Auffassung als Kampfmittel zukünftig in Betracht kommen.388 Allerdings hat das BAG in der Flashmob-Entscheidung den gewerkschaftlichen Flashmob ausdrücklich nicht als Betriebsblockade gewertet und diese somit auch (noch) nicht für zulässig erklärt.389 Von einem Wandel der Rechtsprechung in Bezug auf die Bewertung von Betriebsblockaden kann daher derzeit noch keine Rede sein. Betriebsbesetzungen Betriebsbesetzungen sind Maßnahmen, bei denen Räumlichkeiten oder Arbeitsplätze eines Betriebes gegen den Willen des Betriebsinhabers nicht mehr verlassen werden.390 Dies kann vom Verweilen am Arbeits- II. 385 Däubler/Rödl, Arbeitskampfrecht, § 21 Rn. 251; Däubler/Wolter/Schubert/Rödl, Arbeitskampfrecht, § 16 Rn. 51f.; Donat/Kühling, AuR 2009, 1, 5; Lübbe-Wolff, DB 1988, Beil. 9, 1ff.; ferner Treber, S. 400ff., 496ff. 386 BKS/Berg, Teil 3 Rn. 226; Lübbe-Wolff, DB 1988, Beil. 9, 7; Treber, S. 476ff. 387 Vgl. Däubler/Unterhinninghofen, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 206 m.w.N.; a.A. LAG Köln v. 2.7.1984 – 9 Sa 602/84, NZA 1984, 402. 388 Vgl. Däubler/Unterhinninghofen, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 206ff.; a.A. u.a. LAG Köln v. 2.7.1984 – 9 Sa 602/84, NZA 1984, 402; Otto, Arbeitskampfrecht, § 11 Rn. 5. 389 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 62. 390 Berghaus, S. 13; Gesamtes Arbeitsrecht/Hanau, Art. 9 GG Rn. 195; Hromadka/ Maschmann, § 14 Rn. 79; Otto, Arbeitskampfrecht, § 11 Rn. 6ff. B. Produktionsbehindernde Maßnahmen 75 platz bis hin zu Besetzungsaktionen reichen.391 Folge ist stets die zeitweise Störung der betrieblichen Abläufe, da die betroffenen Arbeitsplätze nicht mit arbeitswilligen Arbeitnehmern – sog. Streikbrechern – besetzt werden können.392 Eine Besetzung wird regelmäßig durch betriebszugehörige Arbeitnehmer erfolgen, ist jedoch ebenso durch Dritte denkbar.393 Sie bezweckt in gleicher Weise wie eine Betriebsblockade den Entzug der Verfügungsgewalt des Arbeitgebers über die Produktionsmittel.394 Im Gegensatz zur Betriebsblockade, die sich als Absperrung des Betriebs von außen darstellt, geht es bei der Betriebsbesetzung um eine Absperrung des Betriebs von innen, die auf dem Betriebsgelände oder in den betrieblichen Räumlichkeiten stattfinden kann. Das verbindende Element beider Maßnahmen ist die Wirkung auf das Betriebseigentum. Während bei der Betriebsblockade jedoch nur das Dispositionsrecht des Unternehmers über den Betrieb und dessen Nutzungsmöglichkeit beeinträchtigt wird, betrifft die Betriebsbesetzung auch dessen Hausrecht, mithin die Befugnis darüber bestimmen zu können, wer sich auf dem Betriebsgelände aufhalten darf.395 Die Betriebsbesetzung wird gegenüber der Betriebsblockade als intensivere Form der Produktionsbehinderung angesehen.396 Beispiele jüngerer Zeit Während Betriebsbesetzungen in Frankreich, Großbritannien, Italien oder den USA gelegentlich praktiziert werden, kam es in Deutschland in der Vergangenheit nur vereinzelt zu Besetzungen auf dem Betriebsgelände von Arbeitgebern.397 Größere Aktionen fanden etwa im Zuge der Septemberstreiks um 1969, während der Wirtschaftskrisen der 1970er und 1980er Jahre sowie im Zuge der Schließung von Werken 1. 391 Berghaus, S. 14f.; Loritz, DB 1987, 223; Olbrich, S. 1; Söllner, in: FS Molitor, S. 333, 345; Treber, S. 93ff.; Wesch, S. 24ff. 392 Vgl. ErfK/Linsenmaier, Art. 9 GG Rn. 275; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61 Rn. 57. 393 Otto, Arbeitskampfrecht, § 11 Rn. 7ff.; Söllner, in: FS Molitor, S. 333, 346. 394 Berghaus, S. 201. 395 Däubler/Unterhinninghofen, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 190; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61 Rn. 62ff.; Otto, Arbeitskampfrecht, § 11 Rn. 6. 396 BKS/Berg, Teil 3 Rn. 228; Gamillscheg, KollArbR I, S. 1057f. 397 Wendt, Die Betriebsbesetzung, S. 17ff.; Wesch, S. 32ff. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 76 nach der Wiedervereinigung Anfang der 1990er Jahre statt.398 Diese Besetzungsaktionen, die häufig als Streiks auf dem Betriebsgelände begannen, waren jedoch zumeist Exzesshandlungen von Beschäftigen, die als Reaktion auf krisenbedingte Massenentlassungen oder Werksschließungen erfolgten.399 Die Planung einiger Gewerkschaften gegen Ende der 1980er Jahre, Betriebsbesetzungen flächendeckend als Gegenmaßnahmen gegenüber Aussperrungen einzusetzen, wurde wohl wegen des zwischenzeitlichen Bedeutungsverlusts der Aussperrung nie in die Praxis umgesetzt.400 Während Betriebsbesetzungen in anderen Ländern zudem oftmals durch Polizeikräfte und mit Waffengewalt beendet werden mussten, liefen die wenigen Besetzungen in Deutschland bisher weitgehend gewaltlos ab.401 Rechtliche Bewertung Die rechtliche Bewertung von Betriebsbesetzungen knüpft an diejenige von Betriebsblockaden an, da beide Kampfformen mit ähnlichen Auswirkungen für den Betriebsinhaber sowie Dritte verbunden sind. Die Betriebsbesetzung wird jedoch als intensivere Form der Produktionsbehinderung angesehen.402 Sowohl im Ausland als auch in Deutschland werden Betriebsbesetzungen folglich überwiegend erst recht für unzulässig gehalten, wobei die Zahl einschlägiger Entscheidungen dürftig ist.403 Das LAG Hamm bringt die kritische Einschätzung gegenüber der Betriebsbesetzung im Jahr 1975 mit der Klarstellung auf den Punkt, „eine Werksbesetzung gehöre nicht zum legalen Instrumentarium arbeitsrechtlicher Auseinandersetzungen“ und sei daher ein „illegales 2. 398 Däubler/Unterhinninghofen, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 186; Olbrich, S. 2ff. 399 Olbrich, S. 4ff. 400 Vgl. Loritz, DB 1987, 223; Rudolphi, RdA 1987, 160. 401 Däubler/Unterhinninghofen, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 186. 402 BKS/Berg, Teil 3 Rn. 228; Gamillscheg, KollArbR I, S. 1057f. 403 LAG Düsseldorf v. 24.2.1994 – 13 Sa 1214/93, DB 1994, 887; LAG Schleswig- Holstein v. 6.11.1975 – 8 TaBV 21/75, DB 1976, 343; Berghaus, S. 201ff.; Hellenthal, NZA 1987, 52ff.; Loritz, DB 1987, 223ff.; Olbrich, S. 51ff.; Otto, Arbeitskampfrecht, § 11 Rn. 9ff.; Wesch, S. 221; abw. Treber, S. 498ff.; a.A. BAG v. 14.2.1978 – 1 AZR 76/97 u.a., NJW 1979, 236; Donat/Kühling, AuR 2009, 1, 8. B. Produktionsbehindernde Maßnahmen 77 Druckmittel“.404 Gilt dies schon für eine Werksbesetzung durch die Belegschaft, muss dies erst recht für eine Besetzung durch betriebsfremde Dritte gelten. Eine Betriebsbesetzung stellt sich demnach, ebenso wie eine Betriebsblockade, als rechtswidriger Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb sowie als Nötigung i.S.d. § 240 StGB dar.405 Der Entzug der Verfügungsgewalt über die Betriebsmittel ist eine erhebliche Beeinträchtigung der nach Art. 12 GG und Art. 14 GG geschützten Grundrechtspositionen des Arbeitgebers und beeinträchtigt zudem Grundrechte Dritter, insbesondere arbeitswilliger Arbeitnehmer, Lieferanten und Kunden.406 Die Betriebsbesetzung geht jedoch über die mit dem Entzug der Verfügungsgewalt über die Betriebsmittel verbundene Wirkung hinaus und verletzt ferner das Hausrecht des Betriebsinhabers, daher die gem. Art. 14 GG sowie Art. 13 GG garantierte Befugnis, über den Aufenthalt von Personen in den ihm eigentumsrechtlich zugeordneten Räumlichkeiten zu bestimmen.407 Die Teilnahme der betriebsangehörigen Arbeitnehmer an einer solchen Aktion stellt sich deshalb zugleich als Hausfriedensbruch i.S.d. § 123 StGB dar.408 Hierbei kann sowohl ein Verweilen als auch ein widerrechtliches Eindringen einschlägig sein.409 Für Dritte, die keine betriebsangehörigen Arbeitnehmer sind, bedeutet bereits das Betreten des Betriebsgeländes ohne Einwilligung ein widerrechtliches Eindringen i.S.d. § 123 StGB, sofern es sich nicht um Räumlichkeiten handelt, die für den allgemeinen Publikumsverkehr geöffnet sind; dies trifft etwa auf Verkaufsräume zu.410 In diesem Fall wäre die Grenze zur Strafbarkeit erst überschritten, wenn der Hausrechtsinhaber zum Verlassen der Räumlichkeiten aufgefordert hat oder das Verhalten des Betretenden von vornherein nach seinem äuße- 404 LAG Schleswig-Holstein v. 6.11.1975 – 8 TaBV 21/75, DB 1976, 343. 405 Vgl. Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61 Rn. 83ff. 406 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61 Rn. 68. 407 Berghaus, S. 161f.; Hellenthal, NZA 1987, 52f.; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61 Rn. 62ff.; Loritz, DB 1987, 223, 224; Olbrich, S. 39ff.; Wesch, S. 61; a.A. Däubler/ Bieback/Unterhinninghofen, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 216. 408 Berghaus, S. 162; Greiner, NJW 2010, 2977; Hellenthal, NZA 1987, 52f.;, Arbeitskampfrecht, § 11 Rn. 6; Rudolphi, RdA 1987, 160, 161; Schönke/Schröder/ Sternberg-Lieben/Schittenhelm, § 123 StGB Rn. 33. 409 Ronellenfitsch, BB 1987, Beilage 6 zu Heft 10; Rudolphi, RdA 1987, 160, 161. 410 Vgl. BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 57. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 78 ren Erscheinungsbild von einem normalen Betreten der Verkaufsräume abweicht.411 Flashmob-Aktionen Ein noch junges Kampfmittel stellen die von Gewerkschaften bisher nur vereinzelt durchgeführten Flashmobs dar.412 Hiermit werden im arbeitskampfrechtlichen Kontext Aktionsformen bezeichnet,413 die darauf abzielen, durch (scheinbar) spontane Menschenansammlungen in oder vor Betriebsflächen eine Störung der betrieblichen Abläufe herbeizuführen.414 Die Teilnehmer solcher Maßnahmen, bei denen es sich typischerweise nicht um betriebsangehörige Arbeitnehmer, sondern um Dritte wie Gewerkschaftsmitglieder und politische Aktivisten handelt werden hierbei durch Kurznachrichten und Beiträge in sozialen Netzwerken zusammengerufen, um durch ihr blitzhaftes Auftreten Chaos zu stiften und hierdurch Aufmerksamkeit zu erregen.415 Die von der Gewerkschaft zusammengerufenen Teilnehmer einer Flashmob-Aktion kennen sich meist nicht persönlich und treten als anonyme Gruppe auf, die bisweilen als Schwarm charakterisiert wird.416 Die gleichförmigen Handlungen der Flashmob-Teilnehmer sind zwar regelmäßig legale, zugleich jedoch oft anstößige Verhaltensweisen, wie etwa das willkürliche Ausräumen von Regalen, Befüllen von Einkaufswägen ohne Kaufabsicht oder bewusste Stehenbleiben an be- III. 411 Vgl. OLG Zweibrücken v. 16.10.1984 – 1 Ss 175/84 – NStZ 1985, 456; OLG Düsseldorf v. 7.7.1982 – 2 Ss 152/82–48/82 III, NJW 1982, 2678. 412 Flashmob (engl. flash mob; flash: Blitz; mob: mobilisierend/beweglich); vgl. hierzu Webster’s New Millenium Dictionary, www.dictionary.com/browse/flash-mob, abgerufen am 7.1.2020. 413 Vgl. BKS/Berg, Teil 3 Rn. 213ff.; Däubler, Arbeitskampfrecht, § 31 Rn. 5; Rehder/ Deinert/Callsen, S. 34. 414 Götz, S. 1f.; Rehder/Deinert/Callsen, Rehder/Deinert/Callsen, S. 34; Rieble, NZA 2008, 796; Rosenau, S. 235. 415 Vgl. BKS/Berg, Teil 3 Rn. 215; Krieger/Günther, NZA 2010, 20; Rosenau, S. 235. 416 Krieger/Günther, NZA 2010, 20; Rieble, NZA 2008, 796; Rüthers/Höpfner, JZ 2010, 261; zum Schwarmverständnis: Kersten, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 61, 73ff. m.w.N. B. Produktionsbehindernde Maßnahmen 79 stimmten Stellen einer Verkaufsfläche, um Kunden und Beschäftigte zu behindern.417 Gewerkschaftliche Flashmobs dienten in der Vergangenheit stets dazu, die betrieblichen Abläufe zu stören, weshalb sie zu den produktionsbehindernden Maßnahmen gerechnet werden können.418 Entgegen dem Erscheinungsbild handelt es sich meist um Aktionen, die nicht spontan, sondern von langer Hand geplant wurden und denen detaillierte Handlungsanweisungen vorausgegangen sind.419 Für die Initiatoren spielt dabei der Demonstrationscharakter der Maßnahme, d.h. die Erlangung öffentlicher Aufmerksamkeit für die verfolgten Ziele, eine zentrale Rolle.420 Die verabredeten Handlungen werden im Zusammenhang mit einem Arbeitskampf meist darauf abzielen, eine Betriebsstörung zu verursachen und die Wirkung eines Streiks zu verstärken.421 In der Vergangenheit sind Flashmobs daher meist streikbegleitend zum Einsatz gekommen, etwa um eine geringe Mobilisierung zu kompensieren. Sie können zudem Bestandteil einer gewerkschaftlichen Kampagne sein.422 Entwicklungshintergrund Die Entdeckung des Flashmobs als potentielles Arbeitskampfmittel hängt wesentlich mit dem gewandelten Selbstverständnis der Gewerkschaften und einer daraus hervorgehenden neuen Arbeitskampfstrategie zusammen. Die kurzfristige Mobilisierung Dritter bietet Gewerkschaften die Möglichkeit, Verteidigungsstrategien des Arbeitgebers wie den Einsatz von Streikbrechern zu unterlaufen, da diesem keine Zeit für entsprechende Vorbereitungen bleibt.423 Die mit dem Flashmob einher- 1. 417 Vgl. ErfK/Linsenmaier, Art. 9 GG Rn. 277b; Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 80; Rieble, NZA 2008, 796; Rehder/Deinert/Callsen, S. 34. 418 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 52; Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 606. 419 Vgl. Klebe, Mitbestimmung 11/2009, 58; Krieger/Günther, NZA 2010, 20; Rehder/ Deinert/Callsen, S. 34; ferner LAG BB v. 29.9.2008 – 5 Sa 9667/08, juris Rn. 1ff.; ArbG Berlin v. 1.4.2008 – 34 Ca 2402/08, juris Rn. 1ff. 420 Vgl. BKS/Berg, Teil 3 Rn. 221; Klebe, Mitbestimmung 11/2009, 58. 421 Vgl. BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 29. 422 Vgl. BKS/Berg, Teil 3 Rn. 221. 423 Vgl. BKS/Berg, Teil 3 Rn. 213ff.; Däubler, Arbeitskampfrecht, § 31 Rn. 8, 15. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 80 gehenden betrieblichen Störungen treten zudem selbst dann ein, wenn ein erheblicher Teil der betriebsangehörigen Arbeitnehmer arbeitswillig ist. Dies spielt vor allem in Branchen mit geringem Organisationsgrad eine Rolle.424 Darüber hinaus bieten Flashmobs durch öffentliche Wahrnehmbarkeit eine Gelegenheit für Gewerkschaften, auf ihre Ziele aufmerksam zu machen, neue Mitglieder zu werben oder vorhandene für Kampfmaßnahmen zu mobilisieren. Der „Event-Charakter“ ist daher nicht nur willkommener Nebeneffekt, sondern Grund der Durchführung.425 Flashmobs sind allerdings keine gewerkschaftliche Erfindung, sondern zunächst als künstlerische Aktionsform im Laufe der 2000er Jahre entstanden. Die Vermittlung gesellschaftlicher oder politischer Ansichten war zunächst nicht Inhalt der Aktionen, die sich meist als spontane Menschenansammlungen auf öffentlichen Flächen darstellen und deren Teilnehmer nach Instruktion durch die Organisatoren bestimmte synchrone Handlungen aufführen.426 Solche Flashmobs erinnern entfernt an die Happenings des 20. Jahrhunderts, die von simultan durchgeführten Aktionskunstwerken bis hin zu Gewaltorgien reichen konnten und von Aktionskünstlern wie Joseph Beuys oder Wolf Vostell praktiziert wurden. Charakteristiken beider Kunstformen sind gleichförmige Darbietungen, eine überraschende Wirkung, der Bezug zu Raum und Ort sowie das vermittelte Gefühl von Anarchie, welches Ausdruck einer bewussten Agitation gegen gesellschaftliche Standards ist.427 Die Ursprünge des Flashmobs als kollektive Performance-Kunst gehen ins Jahr 2003 zurück, in dem Bill Wasik, Autor des gesellschaftskritischen „Harper‘s Magazine“, in den Straßen New Yorks sein erstes „Mob Project“ veranstaltete.428 In den nachfolgenden Jahren kam es weltweit zu vergleichbaren Aufführungen, die etwa massenhafte Kis- 424 Vgl. BKS/Berg, Teil 3 Rn. 213ff.; Däubler, Arbeitskampfrecht, § 31 Rn. 15; Decruppe, jurisPR-ArbR 1/2009; Klebe, Mitbestimmung 11/2009, 58, 59; Rieble, NZA 2008, 796. 425 Klebe, Mitbestimmung 11/2009, 58, 59. 426 Krieger/Günther, NZA 2010, 20; Neumann, NVwZ 2011, 1171; Rehder/Deinert/ Callsen, S. 34; Rieble, NZA 2008, 796; Rosenau, S. 235; Stalberg, KommJur 2013, 169. 427 Walker, Flash Memory: A History of Flash Mobs, www.natcom.org, abgerufen am 7.1.2020. 428 Shirky, Here comes everybody, S. 164ff. B. Produktionsbehindernde Maßnahmen 81 senschlachten, Tanzdarbietungen oder schlichtes Stehenbleiben der Teilnehmer beinhalteten.429 Für die Entstehung wie Verbreitung dieser Aktionsform war die Entwicklung neuer Kommunikationstechnologien entscheidend.430 Nur durch kurze Kommunikationswege, die einen direkten Verbindungsaufbau zu einer Vielzahl von Personen innerhalb kürzester Zeit ermöglichen, konnten sich Flashmobs als Versammlungsform etablieren. Ihre mediale Resonanz verdanken sie entscheidend der Möglichkeit ihrer Teilnehmer, während der Veranstaltung mittels mobiler Kommunikation in Kontakt zu bleiben und Eindrücke durch Bild- und Videoaufnahmen unmittelbar miteinander sowie der Öffentlichkeit zu teilen.431 Sie waren und sind damit ein Phänomen der Digitalisierung und in ihrer ursprünglichen Form Ausdruck der nach sozialen Erlebnissen suchenden virtuellen Gesellschaft.432 Hiervon abzugrenzen sind Aktionsformen, die der Erreichung bestimmter gesellschaftspolitischer Ziele dienen und die auch als Smartmobs bezeichnet werden.433 Die Idee zur Durchführung politisch motivierter Smartmobs geht auf den Netztheoretiker Howard Rheingold zurück, der auf die Entstehung neuer sozialer Bewegungen mittels Methoden der „Virtual Community“ aufmerksam machte.434 Im Laufe der letzten fünfzehn Jahre konnten sich Smartmobs als politische Protestform etablieren und spielten in einigen Umwälzungen jüngerer Zeit, etwa während des sogenannten „arabischen Frühlings“ 2010/2011 oder den Protesten in Weißrussland 2004 eine Rolle.435 Auch gewerkschaftlich organisierte Flashmobs stellen sich unter Anlegung der aufgezeigten Maßstäbe regelmäßig als Smartmobs dar, 429 Krieger/Günther, NZA 2010, 20. 430 Vgl. Neumann, NVwZ 2011, 1171; Stalberg, KommJur 2013, 169. 431 Vgl. Möhlen, MMR 2013, 221, 223 m.w.N. 432 Rehder/Deinert/Callsen, S. 34; Rieble, NZA 2008, 796. 433 Vgl. Clark, What are smart mobs?, in: HowStuffWorks.com, people.howstuffworks.com/smart-mob.htm, abgerufen am 7.1.2020; Ernst, DöV 2011, 537, 538; Götz, S. 1; Neumann, NVwZ 2011, 1171, 1172; Rehder/Deinert/Callsen, S. 34; Stalberg, KommJur 2013, 169, 170. 434 Vgl. Rheingold, Smart Mobs. 435 Clark, What are smart mobs?, in: HowStuffWorks.com, people.howstuffworks.com/ smart-mob.htm, abgerufen am 7.1.2020; Rheingold, Smart Mobs, S. 157ff.; Söllner/ Wecker, ZRP 2011, 179. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 82 wenn sie als Störaktionen zur Verwirklichung tariflicher Ziele initiiert werden.436 Gewerkschaftliche Flashmobs gehen somit im Ergebnis auf Mobilisierungsansätze zurück, die zuerst von sozialen Bewegungen entwickelt und verbreitet wurden und denen im Kern ein Unterhaltungscharakter zugrunde liegt. Beispiele gewerkschaftlicher Flashmob-Aktionen In den vergangenen fünfzehn Jahren kam es immer wieder zu gewerkschaftlich getragenen Flashmobs in wie außerhalb tariflicher Auseinandersetzungen. Beispielsweise rief die Gewerkschaft NGG während des im Jahr 2009 laufenden Arbeitskampfes des Gebäudereinigerhandwerks zur „Aktion Dreckiger Schuh“ auf, bei der ausgewählte Personen ein Kaufhaus mit schmutzigen Schuhen betraten, um die Verkaufsflächen derart verunreinigt zurückzulassen, dass eine erneute Reinigung erforderlich war.437 Im Jahr 2011 rief dieselbe Gewerkschaft zu einer synchronen Tanzveranstaltung in der Lobby eines Bremer Hotels auf, an der eine Gruppe von Aktivisten unter lauter Musikbegleitung teilnahmen und die im Anschluss an die nur wenige Minuten dauernde Darbietung mit einem gemeinsamen Slogan zum Boykott des Hotels aufforderten.438 Im Jahr 2008 hatte die Gewerkschaft Verdi mehrere Flashmob-Aktionen in einem Stuttgarter Modekaufhaus initiiert, an denen sich an einem Tag mehr als 1000 Menschen, unter ihnen sowohl Gewerkschaftsmitglieder als auch politische Aktivisten, beteiligten.439 Die verschiedenen Störaktionen, zu denen etwa die zielgerichtete Behinderung von Kunden des Kaufhauses, ebenso wie die Blockade der Kassen und Umkleidekabinen gehörte, entwickelten dabei eine bedrohliche Eigendynamik und ließ Angestellte des Kaufhauses sowie Besucher verstört zurück.440 Im Jahr 2015 sorgte schließlich eine von Verdi streikbegleitend organisierte Flashmob-Aktion in einem Kaufhaus in 2. 436 Ernst, DöV 2011, 537, 539; Götz, S. 2. 437 Rehder/Deinert/Callsen, S. 35; Tornau, Ausweitung der Kampfzone, in: Mitbestimmung 06/2012, www.boeckler.de/40333_40354.htm, abgerufen am 7.1.2020. 438 Rehder/Deinert/Callsen, S. 34f. 439 Vgl. Jöris, NJW-Spezial 2014, 370. 440 Vgl. Jöris, NJW-Spezial 2014, 370. B. Produktionsbehindernde Maßnahmen 83 Schwäbisch Hall für Irritationen, bei der Gänge mit gefüllten Einkaufswägen zugestellt und Wände mit Sprühkreide beschmiert wurden, was bei Kunden wie Mitarbeitern auf Unverständnis stieß und zudem Strafanzeigen wegen Sachbeschädigung nach sich zog.441 Bekanntester Präzedenzfall eines gewerkschaftlichen Flashmobs war eine durch Verdi Ende 2007 veranstaltete Aktion in einem Berliner Einkaufsmarkt, die streikbegleitend im Rahmen der Tarifrunde 2007/2008 des Berliner Einzelhandels stattfand.442 Zu der Aktion hatte die Gewerkschaft in einem virtuellen Flugblatt sowie im Rahmen einer Demonstrationsveranstaltung aufgerufen. Dem Aufruf folgten zwischen 40 und 50 Personen, die für eine Dreiviertelstunde die Verkaufsabläufe behinderten, indem sie, wie zuvor instruiert, Cent-Artikel einkauften, Waren aus den Regalen räumten und in Einkaufswägen stehen ließen sowie an der Kasse vorgaben, kein Geld bei sich zu haben, um die aufs Band gelegte Ware zu bezahlen. Die Menge begleitete die Störhandlungen mit lauten Zurufen, verteilte Flugblätter mit Streikaufforderungen und forderte die arbeitenden Beschäftigten zur Streikteilnahme auf. Etwa zwei bis drei der Teilnehmer trugen während der Aktion Kleidung mit Erkennungsmerkmalen der Gewerkschaft. Eine Verweisung der Teilnehmer aus den Räumlichkeiten oder eine vorübergehende Schließung des Marktes gelang der Filialleitung nicht. Das Arbeitsgericht Berlin entschied im Hauptsacheverfahren zugunsten der Gewerkschaft und stufte die vorgenannte Flashmob-Aktion als rechtmäßige Kampfmaßnahme ein.443 Auch das Berufungsgericht hob hervor, dass die Grenze der Kampfparität durch vergleichbare Aufrufe noch nicht überschritten sei.444 Das BAG führte aus, dass Flashmob-Aktionen der vorliegenden Art nicht generell unzulässig seien und sah die konkrete Aktion nicht als Betriebsblockade oder rechtswidrige Eigentumsbeeinträchtigung, sondern als gerechtfertigten Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Arbeitgebers 441 Stegmaier, Streit weitet sicht aus: Flashmob bei Kaufland in Schwäbisch Hall, in: Haller Tagblatt, 22.6.2015, www.swp.de/schwaebisch_hall/lokales/schwaebisch_ hall/art1188139,3292621, abgerufen am 7.1.2020. 442 Zum Sachverhalt vgl. LAG BB v. 29.9.2008 – 5 Sa 967/08, juris Rn. 1ff.; ArbG Berlin v. 1.4.2008 – 34 Ca 2402/08, juris Rn. 1ff.; Rehder/Deinert/Callsen, S. 35f. 443 ArbG Berlin v. 1.4.2008 – 34 Ca 2402/08, juris Rn. 30ff. 444 LAG Berlin-Brandenburg v. 29.9.2008 – 5 Sa 967/08, juris Rn. 49ff., 62. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 84 an.445 Das BVerfG nahm die hiergegen gerichtete Verfassungsbeschwerde des Arbeitgeberverbands nicht zur Entscheidung an und erkannte in der Einschätzung des BAG jedenfalls keine Verletzung verfassungsrechtlicher Vorgaben.446 Im Schrifttum waren die Maßnahmen dagegen auf heftige Kritik und konsequente Ablehnung gestoßen, sowohl was die Zulässigkeit der Kampfform als auch die Rechtmäßigkeit der konkreten Maßnahme anging.447 Es ist denkbar, dass Flashmob-Aktionen das Bild gewerkschaftlicher Arbeitskämpfe sowie die gewerkschaftliche Kampagnenarbeit in Zukunft weiter prägen werden. In Planung waren zuletzt etwa Flashmobs, die ein gezieltes Zustellen von Firmen-, Kunden- oder Vorstandsparkplätzen beinhalteten und hierdurch die An- und Abreise zum Betrieb mit dem PKW behindern sollen, ohne den Zugang zum Betrieb dabei vollständig zu blockieren und sich so dem Vorwurf der Betriebsblockade auszusetzen.448 Rechtliche Bewertung Die rechtliche Bewertung gewerkschaftlicher Flashmobs, die im Zuge tariflicher Auseinandersetzung als Druckmittel gegenüber der Arbeitgeberseite zum Einsatz kommen, ist nach wie vor höchst umstritten. Die weit auseinanderliegenden Vorstellungen über die Zulässigkeit solcher Aktionsformen haben zu tiefen Gräben zwischen der Rechtsprechung und dem arbeitsrechtlichen Schrifttum geführt, welches sich mit deutlicher Mehrheit gegen eine Zulässigkeit als Arbeitskampfmittel ausgesprochen hat.449 Die Hoffnungen auf ein „Machtwort“ des BVerfG, 3. 445 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2009, 631. 446 BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NJW 2014, 1874; hierzu Thüsing/Waldhoff, ZfA2011, 329ff. 447 Vgl. Jacobs, Bucerius Law Journal 2010, 1; Rieth SAE 2010, 37, 41; Rüthers, JZ 2014, 736, 741; Säcker, NJW 2010, 1115; kritisch Fischer, RdA 2011, 50; Schmidt, „Es gibt keine Bagatellen“ in SZ v. 29.12.2009, S. 6. 448 Funke/Ruhfus/Wissmeier/Wohland, Mobilisierungskampagnen für Tarifrunden, S. 47. 449 Baeck/Winzer/Kramer, NZG 2015, 1063, 1065ff.; Bertke, NJW 2014, 1852ff.; Brötzmann, NJW 2010, 631, 638ff.; Franzen, ZfA 2010, 723, 871ff.; derselbe, in: Jahrbuch des Arbeitsrechts Bd. 47, S. 119, 131ff.; Giesen, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 95ff.; Grau, BB 2009, 2309; Greiner, NJW 2010, 2977ff.; derselbe, jM 2014, 414ff.; Jacobs, Bucerius Law Journal 2010, 1ff.; derselbe, ZfA 2011, 71ff.; Jöris, NJW- B. Produktionsbehindernde Maßnahmen 85 welches sich mit der Rechtsprechung des BAG kritisch hätte auseinandersetzen können, haben sich mit dem Nichtannahmebeschluss im Jahr 2014 nicht erfüllt.450 Zustimmung hat die Rechtsprechung jedoch in Teilen des gewerkschaftsnahen Schrifttums erfahren.451 Einschätzung der Rechtsprechung Die rechtliche Einordnung von Flashmobs beruht wesentlich auf der Entscheidung des BAG vom 22. September 2009. In dieser befand der erste Senat, dass streikbegleitende Flashmob-Aktionen der streitbefangenen Art nicht per se als unzulässiges Kampfmittel zu bewerten seien.452 Diese würden in gleicher Weise wie hergebrachte Arbeitskampfmittel unmittelbare, betriebsbezogene Eingriffe in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellen, der als sonstiges (Rahmen-)Recht i.S.d. § 823 BGB deliktsrechtlich geschützt ist.453 Flashmobs in Verkaufsräumen, die Kunden vom Geschäftsabschluss abhalten, führen jedenfalls zu erheblichen Betriebsablaufstörungen.454 Hierüber kann der demonstrative Charakter dieser Aktionen, der auf die Gewinnung öffentlicher Aufmerksamkeit abzielt, nicht hinwegtäuschen.455 Solche Aktionen können folglich – vorbehaltlicher ihrer arbeitskampfrechtlichen Rechtfertigung – Unterlassungsansprüche nach § 1004 BGB (analog) i.V.m. § 823 I BGB sowie Art. 9 Abs. 3 a) Spezial 2014, 370ff.; Kersten, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 61, 73ff.; derselbe, Neues Arbeitskampfrecht, S. 66ff.; Kluth, in: Verfassungsfragen des Arbeitskampfes, S. 102ff.; Konzen, in: FS Reuter, S. 603ff.; Krieger/Günther, NZA 2010, 20ff.; Lembke, NZA 2014, 471ff.; Olbertz/Reinartz, ArbRB 2008, 310, 313f.; Otto, RdA 2010, 135ff.; derselbe, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 15, 39ff.; Richardi, Arbeitskampf und Deliktsschutz, in: FS Säcker, S. 285ff.; Rieth, SAE 2010, 37ff.; Rosenau, S. 235ff.; Rüthers, NZA 2010, 6ff.; derselbe, JZ 2014, 736, 738ff.; Rüthers/Höpfner, JZ 2010, 261ff.; Säcker/Mohr, JZ 2010, 440ff.; Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 329ff.; Willemsen/ Mehrens, Anm. AP Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 174; v. Steinau-Steinrück/Brugger, NZA-Beil. 2010, 127. 450 BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NJW 2014, 1874. 451 Däubler, Arbeitskampfrecht, § 31 Rn. 2ff.; ErfK/Linsenmaier, Art. 9 GG Rn. 277b; Fischer, RdA 2011, 50ff.; Rehder/Deinert/Callsen, S. 109ff. 452 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 31ff. 453 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 8. 454 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 24. 455 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 30. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 86 GG begründen.456 Im Falle eines begründeten Anspruchs wäre ein gewerkschaftlicher Aufruf zu einer solchen Aktion zu unterlassen.457 Allerdings kommt für Flashmob-Aktionen eine Rechtfertigung als Arbeitskampfmaßnahme in Betracht.458 Die Rechtswidrigkeit ist dabei eine Frage des Einzelfalls, die unter Heranziehung der konkreten situativen Begebenheiten zu klären ist.459 Eine Einschränkung der Arbeitskampffreiheit kann somit nicht abstrakt-typisierend auf Schutzbereichsebene vorgenommen werden, selbst wenn das gewählte Mittel gegen einfachgesetzliche Vorschriften verstoßen sollte. Allerdings erwähnt das BAG an dieser Stelle die Friedlichkeit eines Kampfmittels als immanente Voraussetzung, freilich ohne dieses Kriterium näher zu konkretisieren.460 Der an anderer Stelle gegebene Hinweis, dass jedenfalls die Verletzung absolut geschützter Rechte i.S.d. § 823 Abs. 1 BGB, d.h. Eigentum, Freiheit, Leben und körperliche Unversehrtheit, regelmäßig unangemessen sei, kann nicht als Konkretisierung dieses Friedlichkeitsvorbehalts verstanden werden.461 Ausgehend von diesem Verständnis der Arbeitskampffreiheit subsumiert das BAG Flashmob-Aktionen mit tariflicher Zielsetzung unter den Begriff koalitionsspezifischer Verhaltensweisen und begründet dies im Ergebnis mit der Notwendigkeit, Kampfmittel an gewandelte Umstände anpassen zu können.462 Die dem Flashmob immanente Beteiligung Dritter sieht es dabei nicht als Hindernis an.463 Für die Rechtmäßigkeit einer Flashmob-Aktion stellt das Gericht in erster Linie auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in seiner verfassungsrechtlichen Dimension ab.464 Als äußerste Grenze der Ausgestaltung sieht es dabei die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie an, die durch das Paritätsprinzip konkretisiert werde.465 Allerdings relativiert das Gericht diese Aussage durch die Feststellung, dass sich dem Pari- 456 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 18. 457 Vgl. BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 18f. 458 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 31. 459 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 31. 460 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 34. 461 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 8. 462 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 34. 463 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 35. 464 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 36. 465 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 39. B. Produktionsbehindernde Maßnahmen 87 tätsprinzip keine konkreten Maßstäbe entnehmen ließen, mit dessen Hilfe das für die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie erforderliche Gleichgewicht charakterisiert werden könne.466 Da sich das Paritätsprinzip folglich aufgrund seines hohen Abstraktionsgrades und der Fülle denkbarer Kriterien weder abstrakt noch konkret bestimmen lässt, komme es als Maßstab der Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht in Betracht.467 Offen bleibt, wie es dann andererseits als Grenze der gerichtlichen Ausgestaltung die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie näher konkretisieren soll. Die Schwelle zur Unverhältnismäßigkeit überschreitet ein Flashmob nach Auffassung des BAG erst dann, wenn er sich als offensichtlich ungeeignet oder offensichtlich nicht erforderlich darstellt.468 Im Rahmen dieser Beurteilung sichert das BAG den Gewerkschaften mithin eine Eingriffs- und Verletzungsbefugnis zu, die ihre Grenze erst im Vorwurf rechtsmissbräuchlichen Verhaltens findet.469 Das Gericht begründet dies mit der Erwägung, dass bei Eignung und Erforderlichkeit tatsächliche und nicht rechtliche Einschätzungen zu treffen seien.470 Demgegenüber besteht bei der durch Abwägung gegenläufiger Rechtspositionen zu ermittelnden Angemessenheit keine Einschätzungsprärogative, sodass eine umfassende gerichtliche Kontrolle erfolgen könnte.471 Gleichwohl relativiert der Senat diese letzte Kontrollstufe, indem er ausführt, dass für die Angemessenheit eines Arbeitskampfes derart viele Umstände zu berücksichtigen seien, dass ein abschließendes Gewichten der gegenläufigen Rechtspositionen nicht möglich sei.472 Als Indikatoren der Angemessenheit will das Gericht insbesondere berücksichtigen, ob das Kampfmittel mit eigenen Opfern für die angreifende Partei verbunden ist und dem Gegner effektive Verteidi- 466 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 40. 467 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 40. 468 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 38; sinngemäß bereits zum Unterstützungsstreik BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 32. 469 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 38; BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 105 Rn. 27. 470 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 42f.; BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 25f. 471 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 44. 472 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 45f. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 88 gungsmöglichkeiten belässt.473 Sollte beides nicht zutreffen, gelte dem Vernehmen des ersten Senats nach ein Regel-Ausnahme-Verhältnis für die Annahme einer „Paritätsgefährdung“.474 Dabei sei Voraussetzung effektiver Verteidigungsmaßnahmen die Erkennbarkeit als gewerkschaftliche Kampfmaßnahme, wobei das Gericht jedoch auf die Nennung konkreter Anforderungen verzichtet und eine hypothetische Erkennbarkeit aus den Umständen ausreichen lässt.475 Möglich sei etwa ein Abstellen auf aktionsbegleitend herausgegebene Flugblätter, die einen Rückschluss auf die verantwortliche Gewerkschaft erlauben.476 Taugliche Verteidigungsmittel seien etwa die Ausübung des Hausrechts und eine vorübergehende Betriebsstillegung durch den Arbeitgeber.477 Anhaltspunkte dafür, dass ein Einsatz dieser Verteidigungsmöglichkeiten im konkreten Fall tatsächlich möglich war, standen dem Gericht allerdings nicht zur Verfügung. Der erste Senat begnügt sich insofern mit der Behauptung, ein Arbeitgeber sei aufgrund der genannten Abwehrmittel einem Flashmob nicht wehrlos ausgeliefert. Ebenso wie im Falle des zum Zwecke gewerkschaftlicher Werbung gewährten Zutrittsrechts zum Betrieb seien auch Betriebsablaufstörungen seitens des Hausrechtsinhabers nicht zu dulden.478 Die praktischen Hindernisse bei der Ausübung des Hausrechts aufgrund der schwierigen Identifikation der Flashmob-Teilnehmer werden vom ersten Senat zwar gesehen, führen ihn aber nicht zur Unzulänglichkeit des Verteidigungsmittels, da spätestens mit dem Eintritt der ersten Störungen eine hinreichende Identifizierbarkeit gegeben sei.479 Auch an der Effizienz einer vorübergehenden Betriebsstillegung als Verteidigungsmittel hat der Senat keine Zweifel.480 Der infolge der Gegenmaßnahme drohende Lohnverlust auf Seiten der Arbeitnehmer sei ein hinreichendes Druckmittel, um die Gewerkschaft zum Einlenken zu bewegen.481 Dass damit im Ergebnis dem Ziel der Gewerk- 473 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 46. 474 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 46. 475 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 47. 476 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 54. 477 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 55ff. 478 Siehe bereits BAG v. 28.2.2006 – 1 AZR 460/04, NZA 2006, 798. 479 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 58. 480 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 61. 481 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 60. B. Produktionsbehindernde Maßnahmen 89 schaft, den Betrieb möglichst umfassend zum Erliegen zu bringen, zum Erfolg verholfen wird, stellt die Wirksamkeit des Mittels aus Sicht des Gerichts nicht in Frage.482 Bemerkenswert ist schlussendlich, dass die Eigenschaft des Flashmobs als streikbegleitende Maßnahme nicht in der Abwägung berücksichtigt wird.483 Das BAG stellt zwar die Zulässigkeit solcher Aktionen nur für streikbegleitende Maßnahmen fest, unterlässt es jedoch, dieses Kriterium als notwendige Anforderung anzusprechen. Ob sich hieraus ableiten lässt, dass auch isolierte Flashmob-Aktionen als Hauptkampfmittel zulässig sind, bleibt offen. Einschätzung des Schrifttums Die Kritik des arbeitsrechtlichen Schrifttums betrifft sämtliche Elemente der Entscheidungsbegründung und reicht von grundsätzlichen dogmatischen Einwänden über den Vorwurf unzureichender Erwägungen in der Verhältnismäßigkeitsprüfung bis hin zur Verkennung der Tatsachenlage in Hinblick auf die Effektivität arbeitgeberseitiger Verteidigungsmittel.484 Generelle Unzulässigkeit atypischer Kampfmittel Ablehnung hat die Entscheidung des BAG nicht zuletzt für das Bekenntnis zu einer im Ausgangspunkt unbegrenzten Arbeitskampfmittelfreiheit und eines weiten Schutzbereichsverständnisses des Art. 9 Abs. 3 GG erfahren.485 In der Literatur werden zumeist restriktivere Ansätze verb) aa) 482 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 61. 483 Vgl. BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 55ff. 484 Vgl. Bertke, NJW 2014, 1852ff.; Franzen, in: Jahrbuch des Arbeitsrechts, Bd. 47, S. 119, 131ff.; Giesen, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 95, 97ff.; Greiner, NJW 2010, 2977ff.; derselbe, jM 2014, 414ff.; Jacobs, ZfA 2011, 71ff.; Kersten, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 61, 73ff.; Klumpp, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 129, 140ff.; Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 606ff.; Krieger/Günther, NZA 2010, 20ff.; Otto, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 15, 39ff.; derselbe, RdA 2010, 135, 144ff.; Rüthers/ Höpfner, JZ 2010, 261ff.; Säcker, NJW 2010, 1115ff.; Säcker/Mohr, JZ 2010, 440ff.; Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 330ff.; v. Steinau-Steinrück/Brugger, NZA-Beil. 2010, 127, 129ff. 485 Vgl. Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 330, 333ff. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 90 treten, wonach atypische Kampfmittel bereits nicht dem Schutzbereich unterfallen. Die Koalitionsbetätigungsfreiheit lasse nur Mittel zu, deren Wirkung auf der Zurückhaltung der arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung beruhe und denen daher eine privatrechtliche Legitimation zukomme.486 Folglich seien Flashmob-Aktionen unzulässig.487 Andere Stimmen im Schrifttum vertreten in Anlehnung an die ältere Rechtsprechung weiterhin, dass nur solche Mittel in tariflichen Auseinandersetzungen zulässig seien können, die für die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie tatsächlich erforderlich sind.488 In Bezug auf Flashmob-Aktionen wird eine Zulässigkeit verneint, da deren Erfordernis für die Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie nicht empirisch belegt sei.489 Teilweise wird vertreten, dass die immanente Drittbeteiligung die Zulässigkeit solcher Aktionen per se in Frage stelle.490 Es fehle den externen Teilnehmern an der mitgliedschaftlichen Legitimation.491 In Ermangelung dessen können sich Dritte nicht auf die individuelle Koalitionsfreiheit berufen.492 Grundrechtsträger sind hiernach in Bezug auf die Ausübungsfreiheit nur Menschen in ihrer Eigenschaft als Berufsangehörige.493 Bisweilen wird eine Beschränkung der Zulässigkeit auch darauf gestützt, dass das Strafrecht eine absolute Grenze des Arbeitskampfrechts bilde.494 Insbesondere wird vertreten, Flashmob-Aktionen in den 486 Jacobs, ZfA 2011, 71, 84; Maas, ArbRAktuell 2009, 151, 152; Picker, ZfA 2011, 443, 469ff.; derselbe, ZfA 2010, 499, 527ff.; Rieble, NZA 2008, 796, 797. 487 Jacobs, ZfA 2011, 71, 84; Maas, ArbRAktuell 2009, 151, 152; Wesch, S. 211f. 488 Jacobs, ZfA 2010, 71, 87; Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 613ff., 615; derselbe, in: 50 Jahre BAG, S. 515, 527ff.; Otto, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 15, 26f.; derselbe, Arbeitskampfrecht, § 4 Rn. 25, 26, 29; Rüthers/Höpfner, JZ 2010, 261, 262; Thüsing/ Waldhoff, ZfA 2011, 329, 338ff. 489 Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 323, 345f. 490 Franzen, in: Jahrbuch des Arbeitsrechts, Bd. 47, S. 119, 135f.; Greiner, jM 2014, 414, 417f.; Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 621; a.A. etwa Fischer, RdA 2011, 50, 56. 491 Vgl. Franzen, in: Jahrbuch des Arbeitsrechts, Bd. 47, S. 119, 135f.; Greiner, JM 2014, 414, 417; Kersten, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 61, 80; Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 620f.; Rüthers/Höpfner, JZ 2010, 261, 263; Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 329, 349ff.; Willemsen/Mehrens, AP Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 174. 492 Rosenau, S. 242 m.w.N.; Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 329, 349f. 493 Rosenau, S. 242. 494 Willemsen/Mehrens, AP Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 174. B. Produktionsbehindernde Maßnahmen 91 Betriebsräumen des Arbeitgebers seien typischerweise auch ohne Ausweisung der Teilnehmer ein nach § 123 StGB strafbarer Hausfriedensbruch.495 Unzulässigkeit des Flashmobs im Einzelfall In Teilen des Schrifttums wird der Flashmob aufgrund der mit ihm verbundenen Rechtsgutsbeeinträchtigungen für unzulässig gehalten.496 Zwar beeinträchtigen Flashmobs in der Regel nicht die Substanz des Eigentums, allerdings dessen Nutzungsmöglichkeit, die ihrerseits integraler Bestandteil des verfassungs- wie deliktsrechtlich absolut geschützten Eigentums ist.497 Eine geringe Dauer sowie die im Vergleich zu Streiks geringere wirtschaftliche Belastungsintensität ließen keine andere Betrachtung zu.498 Flashmobs werden insoweit als „unfriedliche Kampfmittel“ angesehen.499 Die Friedlichkeit bilde eine immanente Schutzbereichsbegrenzung, nach der Flashmobs per se unzulässig seien.500 Die Rechtmäßigkeitsbeurteilung im Einzelfall steht ebenfalls in der Kritik. Gemeint sind insbesondere der vom BAG vertretene Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und die darin enthaltene (unzureichende) Würdigung der Rechtsgutverletzungen.501 Einerseits sei das Verhältnismäßigkeitsprinzip als alleiniger Maßstab unzureichend.502 Andererseits würde das BAG die mit einem Flashmob verbundenen Rechtsgutsverletzungen nicht hinreichend berücksichtigen.503 Auch mache die bei Eignung und Erforderlichkeit vorgesehene Einschätzungsprärogative bb) 495 Giesen, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 95, 103. 496 Jacobs, Bucerious Law Journal 2010, 1; Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 606; Otto, RdA 2010, 135, 145f.; derselbe, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 15, 42ff.; Rieble, NZA 2008, 796, 797; Rüthers/Höpfner, JZ 2010, 261; Säcker/Mohr, JZ 2010, 440; Säcker, NJW 2010, 1115, 1117; Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 323, 355. 497 Rieble, NZA 2008, 796, 797f.; Säcker/Mohr, JZ 2010, 440ff. 498 Säcker/Mohr, JZ 2010, 440, 442. 499 Säcker/Mohr, JZ 2010, 440. 500 Säcker/Mohr, JZ 2010, 440, 443ff. 501 Krieger/Günther, NZA 2010, 20, 22f.; Kersten, Neues Arbeitskampfrecht, S. 80f.; Rieth, SAE 2010, 37, 41f.; Rosenau, S. 239; Rüthers/Höpfner, JZ 2010, 261, 263. 502 Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 323, 348f. 503 Krieger/Günther, NZA 2010, 20, 22f.; Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 606; Rieth, SAE 2010, 37, 41f.; Rosenau, S. 239; Rüthers/Höpfner, JZ 2010, 261, 263. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 92 die Verhältnismäßigkeitsprüfung inhaltsleer und führe zu einer bloßen Willkürkontrolle.504 Im Rahmen der Angemessenheit werden lediglich Kriterien aneinandergereiht, ohne das eine umfassende Gegenüberstellung und Gewichtung der widerstreitenden Positionen erfolge.505 Es komme jedoch nicht nur auf die Höhe der Verluste, sondern auch auf die Art und Intensität der verletzten Rechtsgüter an, die hier den Kern des Eigentums betreffen.506 Zudem sind Rechtsgüter Dritter, etwa arbeitswilliger Beschäftigter, Kunden und Besucher des Betriebes betroffen.507 Der Arbeitskampf werde auf dem Rücken der Beschäftigten ausgetragen, was diese zum bloßen Objekt der gewerkschaftlichen Kampfmaßnahme macht.508 Weitere nicht oder unzureichend in die Abwägung eingestellten Aspekte seien die aktive Beteiligung Dritter509 – die von der eher zufälligen und passiven Beteiligung Dritter an regulären Streiks zu unterscheiden sei,510 die fehlende Selbstschädigung,511 ein immanentes Eskalations- bzw. Exzessrisiko,512 sowie fehlende Reaktions- bzw. Verteidigungsmöglichkeiten.513 504 Rüthers/Höpfner, JZ 2010, 261, 263. 505 Rosenau, S. 239; Rüthers/Höpfner, JZ 2010, 261, 263. 506 Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 606f.; Rüthers/Höpfner, JZ 2010, 261, 263. 507 Krieger/Günther, NZA 2010, 20, 22. 508 Vgl. Krieger/Günther, NZA 2010, 20, 22; Rieble, NZA 2008, 796, 797. 509 Vgl. Franzen, in: Jahrbuch des Arbeitsrechts, Bd. 47, S. 119, 135; derselbe, ZfA 2010, 723, 873; Greiner, jM 2014, 414, 417; Kersten, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 61, 80; Krieger/Günther, NZA 2010, 20, 22; Rüthers/Höpfner, JZ 2010, 261, 263. 510 Vgl. Fischer, RdA 2011, 50, 56; Rehder/Deinert/Callsen, S. 94ff.; Schmidt, „Es gibt keine Bagatellen“, SZ v. 29.12.2009, S. 6. 511 Jacobs, Bucerius Law Journal 2010, 1, 2; Klumpp, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 129, 134; Rüthers/Höpfner, JZ 2010, 261, 262; Thüsing/Waldhoff, ZfA 2010, 329, 367ff. 512 Vgl. Giesen, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 95, 97ff.; Rieble, NZA 2008, 796, 798f.; Klumpp, CCZ 2010, 197, 199; Krieger/Günther, NZA 2010, 20, 21; Rieble, NZA 2008, 796, 798; Willemsen/Mehrens, AP Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 174; a.A. BKS/Berg, Teil 3 Rn. 219f.; Rehder/Deinert/Callsen, S. 100ff. 513 Vgl. Franzen, in: Jahrbuch des Arbeitsrechts, Bd. 47, S. 119, 134ff.; derselbe, ZfA 2010, 723, 872ff.; Greiner, NJW 2010, 2977ff.; Jacobs, ZfA 2011, 71, 93f.; Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 622ff.; Krieger/Günther, NZA 2010, 20, 23; Otto, RdA 2010, 135, 144ff.; derselbe, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 15, 46ff.; Rüthers/Höpfner, JZ 2010, 261, 263f.; Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 323, 361ff.; v. Steinau-Steinrück/Brugger, NZA -Beil. 2010, 127, 130; a.A. etwa Fischer, RdA 2011, 50, 57f. B. Produktionsbehindernde Maßnahmen 93 Zusammenfassung Formen aktiver Produktionsbehinderung, die zu erheblichen Eigentumsbeeinträchtigungen des Arbeitgebers führen, werden von Rechtsprechung wie Literatur als rechtswidrig angesehen. Kurzfristige Betriebsstörungen wie Flashmob-Aktionen stellen sich dagegen nach der Rechtsprechung und entgegen der h.M. im arbeitsrechtlichen Schrifttum als im Ausgangspunkt zulässige Kampfmittel dar. Ihre Rechtmä- ßigkeit ist insoweit eine Frage des konkreten Einzelfalls. Dieser Einschätzung kann nur eingeschränkt gefolgt werden, da insbesondere die Problematik der Drittbeteiligung, der Friedlichkeit des Mittels sowie seiner Angemessenheit im Einzelfall von der Rechtsprechung nur oberflächlich berücksichtigt wurden und sich die Argumentation etappenweise auf Postulate wie die Verhandlungsparität stützt, ohne konkrete Maßstäbe und Kriterien zu deren Bemessung aufzuzeigen. Auch wurden Sachverhaltsannahmen wie die Umsetzbarkeit bestimmter Verteidigungsmittel ohne schlüssige Begründung in den Raum gestellt. Die Flashmob-Entscheidung des BAG hat das Potenzial, das Arbeitskampfrecht und die Zulässigkeit von produktionsbehindernden Maßnahmen nachhaltig zu verändern.514 Die Besorgnis einer Entgrenzung im Arbeitskampfrecht steht in Anbetracht dieser Entscheidungen berechtigterweise im Raum. Sie bezieht sich aber nicht in erster Linie auf das konkrete Kampfmittel, sondern auf die der Entscheidung zugrundeliegenden allgemeinen Aussagen zu Zulässigkeit und Rechtmä- ßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen, mit denen das Risiko einer Aufweichung arbeitskampfrechtlicher Grenzen einhergeht. Internet- und telekommunikationsbasierte Kampfmittel Zu den atypischen Kampfmitteln zählen auch internet- und telekommunikationsbasierte Maßnahmen, bei denen beispielsweise die Funktionsfähigkeit von Telefonhotlines oder Internetauftritten des Arbeitgebers beeinträchtigt wird. Aufgrund ihrer Besonderheiten werden c) C. 514 Ähnlich Greiner, jM 2014, 414, 420. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 94 diese Mittel nicht zu den produktionsbehindernden Maßnahmen im engeren Sinne gerechnet, da sie zwar ebenfalls betriebliche Störungen verursachen, aber keine physische Präsenz von Personen vor oder im Betrieb für die Herbeiführung der Störung erfordern.515 In der Literatur werden virtuelle Arbeitskampfformen ebenfalls als potentielle gewerkschaftliche Kampfmittel diskutiert.516 Die Rede ist von „virtuellen Streiks“ und anderen digitalen Protestformen in Internet oder sozialen Medien, aber auch von blockadeähnlichen Methoden, durch die Server, Unternehmenswebseiten oder Kundenhotlines vorübergehend außer Betrieb gesetzt werden. Solche Protestformen sind Ausdruck eines durch die Digitalisierung ausgelösten Strukturwandels.517 Sie werden umso bedeutsamer, je mehr Unternehmen auf die Nutzung vernetzter Systeme angewiesen sind. Soweit ersichtlich, spielen diese Mittel zum gegenwärtigen Zeitpunkt jedoch noch keine zentrale Rolle in gewerkschaftlich geführten Arbeitskämpfen.518 In rechtlicher Hinsicht sind sie bisher weitgehend unbekanntes Terrain und lediglich außerhalb des Arbeitskampfrechts als Formen politischen Protests untersucht worden.519 Virtueller Protest Eine gewisse Ähnlichkeit mit Demonstrationen sollen virtuelle Versammlungen oder „virtuelle Streiks“ besitzen, wie sie seit Ende der 1990er Jahre von Internetaktivisten praktiziert werden.520 Zusammenkünfte im Internet müssen zunächst von gewöhnlichen Protestäußerungen abgegrenzt werden, die ebenfalls mittels elektronischer Medien verbreitet werden können. In gleicher Weise, wie sich das soziale Leben ins Internet sowie in virtuelle Netzwerke verlagert, gehen unternehmenskritische Äußerungen von physischen Medien auf I. 515 Ähnlich differenzierend Rehder/Deinert/Callsen, S. 34. 516 Vgl. BKS/Berg, Teil 3 Rn. 222ff.; Däubler, Arbeitskampfrecht, § 31 Rn. 16ff.; Kraft/ Meister, MMR 2003, 366; Möhlen, MMR 2013, 221; Rehder/Deinert/Callsen, S. 37ff., 111f.; Richter, S. 39ff. 517 Vgl. Richter, S. 39. 518 Rehder/Deinert/Callsen, S. 38; Renneberg, S. 232ff. 519 Siehe Kraft/Meister, MMR 2003, 366; Möhlen, MMR 2013, 221. 520 Vgl. Kraft/Meister, MMR 2003, 366; Möhlen, MMR 2013, 221. C. Internet- und telekommunikationsbasierte Kampfmittel 95 elektronische Medien über. Kritik an und Protest gegen Unternehmen sowie ihren Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen können statt durch Printmedien auch durch Beiträge in sozialen Netzwerken, Foren, Blogs, Tweeds oder anderen Kurznachrichtendiensten artikuliert werden. Diese Formen des Protests im Netz unterscheiden sich von hergebrachten Protestformen in erster Linie durch die Art der genutzten Medien und die damit einhergehende Verbreitungsmöglichkeit. Solche Protestformen bieten sich wegen des geringen personellen wie finanziellen Ressourcenaufwands jedoch nicht nur für Internetaktivisten, sondern ebenso für Gewerkschaften an. Im Zusammenhang mit der Nutzung elektronischer Mittel im Rahmen der Kampagnenarbeit wird im gewerkschaftsnahen Schrifttum bereits von „e-Mobilization“, „e-Campaigning“ oder „e-Lobbying“ gesprochen. Ein erster virtueller Protest fand etwa 2007 innerhalb des Online- Spiels „Second Life“ statt, bei der die italienische Gewerkschaft RSU Mitglieder und Sympathisanten dazu aufforderte, während der Teilnahme am Spiel durch Bildung virtueller Streikpostenketten auf das Anliegen der Gewerkschaft aufmerksam zu machen und für die gegen- über dem Gegner erhobene tarifliche Forderung zu protestieren.521 Bei der rechtlichen Bewertung solcher Betätigungsformen in Internet und sozialen Medien ist zu differenzieren. Zunächst gilt, dass elektronisch übermittelte unternehmenskritische Äußerungen in gleicher Weise den Grundsätzen der Meinungsäußerungsfreiheit unterliegen.522 Kommen sie allerdings als Mittel gewerkschaftlicher Betätigung zum Einsatz und sind sie auf die Erreichung eines tariflichen Zieles durch Druckausübung auf den Kampfgegner gerichtet, müssen für sie zugleich die Anforderungen an Arbeitskampfmaßnahmen gelten. Insofern gilt nichts anderes als für unternehmenskritische Kampagnen. Sie sind insbesondere dann besonders rechtfertigungsbedürftig, wenn sie zum Boykott des Unternehmens aufrufen oder eine solche Boykottwirkung faktisch herbeiführen. 521 Vgl. BKS/Berg, Teil 3 Rn. 224. 522 Vgl. Möhlen, MMR 2013, 221ff. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 96 Betriebsmittelstörungen Von anderer Qualität sind Betriebsmittelstörungen im Internet, die uneinheitlich als „Online-Demonstrationen“ oder „Virtual Sit-ins“ bezeichnet werden.523 Bei solchen Aktionen geht es den Teilnehmern nicht um die Kundgabe einer unternehmenskritischen Meinung, sondern um die Störung der unternehmerischen Tätigkeit durch ein bestimmtes Verhalten im Internet, gegebenenfalls auch unter Einsatz bestimmter Softwareanwendungen. Solche Aktionen können etwa die Webseite und Internetpräsenz eines Unternehmens durch massenhafte Aufrufe oder wiederholte Benutzung bestimmter Funktionen überlasten oder E-Mail-Server durch vorgefertigte Nachrichten überfluten um hierdurch Störungen der Systeme hervorzurufen, die gegebenenfalls auch von Dritten bemerkt werden.524 Derartige Angriffe auf Webseiten werden im Bereich der Computersicherheit auch als Denial-of-Service- (DoS-) oder Distributed- Denial-of-Service-Attacken (DDoS-Attacken) bezeichnet.525 Allerdings werden gerade diese Angriffsformen aufgrund der zunehmend resilienten Computer- und Serversysteme in jüngerer Zeit nicht mehr durch manuelle Zugriffe einer Vielzahl von Aktionsteilnehmern, sondern automatisiert durch im Internet verfügbare Programme durchgeführt. Ein gewerkschaftlich organisierter Angriff auf die Funktionsfähigkeit von Serversystemen fand etwa im Februar 2001 gegenüber der invensys Gruppe statt. Die IG-Metall hatte zusammen mit einem lokalen Betriebsrat Mitglieder und Dritte zu einer „Online-Demonstration“ organisiert, bei der diese zu einem bestimmten Zeitpunkt massenhaft vorgefertigte E-Mails an die Geschäftsführung des Unternehmens versenden sollten.526 Insgesamt wurden etwa 100.000 E-Mails durch über 1.000 Personen versandt, was zu einem Ausfall der E-Mail Server des Unternehmens von mehreren Stunden führte. II. 523 Vgl. Kraft/Meister, MMR 2003, 366; Möhlen, MMR 2013, 221; Rehder/Deinert/ Callsen, S. 37f.; Renneberg, S. 232ff. 524 Rehder/Deinert/Callsen, S. 37f. 525 Für die Unterscheidung kommt es darauf an, ob die Angriffe von einem System (DoS) oder von einem Rechnernetz (DDoS) gegen die Zielwebseite geführt werden. Häufig kommen im letzteren Fall sog. Botnets zum Einsatz, bei dem sich Rechner „ferngesteuert“ an einer Attacke beteiligen. 526 Vgl. Rehder/Deinert/Callsen, S. 38; Renneberg, S. 235f. C. Internet- und telekommunikationsbasierte Kampfmittel 97 Eine ähnliche Störungswirkung entfalten massenhafte Telefonanrufe in Unternehmenszentralen und Servicehotlines, bei denen eine Vielzahl von Aktionsteilnehmern während eines abgesprochenen Zeitraums dieselbe Einrichtung kontaktieren, um sich beispielsweise dort zu beschweren oder sich mit bestimmten Gruppen solidarisch zu erklären. In dieser Weise wirkten auch die Teilnehmer einer Aktion zusammen, die im Rahmen der tariflichen Auseinandersetzung zwischen der Gewerkschaft Verdi und dem Berliner Einzelhandel im Jahr 2008 massenhaft Anrufe bei Filialen tätigten, um mit sinnentleerten Fragen nach aktuellen Angeboten die Beschäftigten von ihrer Tätigkeit abzuhalten und am Ende des Gesprächs ihre Solidarität mit streikenden Arbeitnehmern zu bekunden.527 Sind solche Aktion gewerkschaftlich getragen und dienen der Verwirklichung einer tariflichen Forderung, liegt die Anlegung arbeitskampfrechtlicher Anforderungen nahe. Ebenfalls in die Kategorie der Betriebsmittelstörungen gehören Fälle des sog. „Defacement“, bei dem das Aussehen einer Webseite unberechtigterweise verunstaltet wird, wobei in der Regel Sicherheitslücken in Webanwendungen genutzt werden. Bekannt ist die Aktion einer Gruppe Berliner Wissenschaftler, die im Jahr 1998 die Webseite ihres Arbeitgebers, deren Betreuung zu ihren Arbeitsaufgaben zählte, in der Weise umgestalteten, dass diese nicht mehr forschungsrelevante Daten, sondern Dollarzeichen anzeigte.528 Da die geschuldete Tätigkeit der Mitarbeiter die Verwaltung der Internetseite umfasste, wurde diese Maßnahme von Teilen des Schrifttums als „partieller Streik“ gedeutet.529 Neben einer gewissen Öffentlichkeitswirkung trug die gewerkschaftlich getragene Maßnahme damals zum erstrebten Tarifabschluss bei und lässt sich ohne weiteres als arbeitskampfbezogene Maßnahme deuten. Ihre rechtliche Zulässigkeit wurde gerichtlich zwar nicht überprüft; im Ergebnis handelt es sich bei solchen Aktionen jedoch keineswegs um Streiks, die ihre Wirkung durch die Zurückhaltung der geschuldeten Arbeitsleistung entfalten, sondern um Betriebsmittelstörungen. 527 Vgl. Rehder/Deinert/Callsen, S. 39 m.w.N. 528 Däubler, Arbeitskampfrecht, § 31 Rn. 16; Richter, S. 42f. 529 Däubler, Arbeitskampfrecht, § 31 Rn. 16. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 98 Rechtliche Bewertung Die rechtliche Bewertung solcher Betriebsmittelstörungen ist auch au- ßerhalb des Arbeitskampfrechts noch ungeklärt.530 In dem gemeinsamen Zusammenwirken von Aktionsteilnehmern auf einer Internetseite oder gegen einen Server wurde teilweise eine Art Versammlung gesehen, wenngleich diese nicht durch einen gemeinsamen Ort, sondern lediglich durch ein gemeinsames Verhalten gekennzeichnet ist. Die wohl h.M. lehnt es dagegen richtigerweise ab, solche Aktionen dem Schutz des Art. 8 GG und damit dem Regime des Versammlungsrechts zu unterstellen.531 Vielmehr wurde das Verhalten der Teilnehmer solcher Aktionen regelmäßig auf der Grundlage des Strafrechts beurteilt. Mit der Ablehnung einer Versammlung ist jedoch noch nicht zwingend eine Strafbarkeit der Teilnehmer wegen Nötigung, Datenunterdrückung oder Computersabotage verbunden, wie die zurückhaltende Entscheidung des OLG Frankfurt betreffend einen Internetstreik gegenüber der Deutschen Lufthansa AG zeigt.532 Sofern Betätigungsformen mit Bezug zu Internet- und Telekommunikationssystemen, daher sowohl virtuelle Versammlungen als auch die zuvor genannten Störaktionen, von einer Gewerkschaft zur Erreichung tariflicher Ziele organisiert werden, stellt sich wie bei aktiv produktionsbehindernden Maßnahmen die Frage nach ihrer arbeitskampfrechtlichen Zulässigkeit. Im Falle der Einwirkung auf unternehmenseigene Hard- und Softwaresysteme geht es nicht mehr nur um Formen des virtuellen Protests durch unternehmenskritische Meinungsäußerungen, sondern um Störungen der Betriebsmittel. Soweit sich die Literatur hiermit bisher beschäftigt hat, wird die Zulässigkeit oft unter ähnlichen Gesichtspunkten wie bei Flashmob-Aktionen beurteilt und in Anlehnung an die Flashmob-Entscheidung teilweise bejaht.533 Wenngleich die Relevanz virtueller Arbeitskampfmittel derzeit als gering einzuschätzen ist, besteht doch mit dem Voranschreiten der Di- III. 530 Zuletzt etwa Möhlen, MMR 2013, 221. 531 OLG Frankfurt a.M. v. 22.5.2006 – 1 Ss 319/05, MMR 2006, 547; vgl. Kraft/Meister, MMR 2003, 366; Möhlen, MMR 2013, 221. 532 OLG Frankfurt a.M. v. 22.5.2006 – 1 Ss 319/05, MMR 2006, 547. 533 Vgl. BKS/Berg, Teil 3 Rn. 223; Däubler, Arbeitskampfrecht § 31 Rn. 19. C. Internet- und telekommunikationsbasierte Kampfmittel 99 gitalisierung das Risiko, dass virtuelle Protest- und Kampfformen auch in Arbeitskämpfen eine zunehmende Rolle spielen könnten. Gewaltaktionen Praktisch keine Relevanz in Arbeitskämpfen haben zumindest in Deutschland solche Maßnahmen, die mit der Ausübung von Gewalt, etwa gegenüber Unternehmensrepräsentanten einhergehen. Gewalthandlung meint in diesem Zusammenhang physische Einwirkungen auf Personen und Sachen wie Festsetzung, Entführung oder Verletzung von Führungskräften eines Unternehmens sowie Sabotage und Zerstörung von Betriebseigentum.534 Aktionen wie die in anderen Staaten Europas als „Bossnapping“ bekannt gewordenen Festsetzungen von Führungskräften haben in der Bundesrepublik bislang keine Rolle gespielt. Demgegenüber kam es etwa in Frankreich immer wieder zur Festsetzung von Managern, die oftmals strafrechtlich nicht verfolgt wurden, wenngleich sie auch nach französischem Recht mit Freiheitsstrafe belegt sind.535 In der Bundesrepublik wird die Strafbarkeit derartiger Handlungen richtigerweise nicht in Frage gestellt. Eine Rechtfertigung unter arbeitskampfrechtlichen Gesichtspunkten kommt nicht in Betracht, da es an der Rechtmä- ßigkeit infolge der erheblichen Rechtsgutsbeeinträchtigungen fehlen wird. Selbst im Falle gewerkschaftlicher Trägerschaft unterfallen solche Handlungen daher nicht der Kampfmittelfreiheit und genießen nicht den Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG, da sie sich nicht gegen Rechtsgüter des Arbeitgebers, sondern gezielt gegen persönliche Rechtsgüter von Personen richten. Gleiches gilt für alle denkbaren Formen der Sabotage von Betriebsmitteln, die auch Däubler zutreffend als Ausdruck industrieller Aggression versteht.536 Die zielgerichtete Einwirkung auf D. 534 Vgl. Däubler, Arbeitskampfrecht, § 30 Rn. 19ff., 31 Rn. 20f. 535 Vgl. o.V., Bossnapping’, a criminal offence rarely punished in France, in: FRANCE 24 v. 8.1.2014, abrufbar unter www.france24.com/en/20140108-bossnapping-cri minal-offence-rarely-punished-france-goodyear, abgerufen am 7.1.2020; Wiegel, „Bossnapping“: Die „Revolution“ in den Betrieben, in: F.A.Z. v. 22.4.2009, abrufbar unter www.faz.net/-gpf-12ez0, abgerufen am 7.1.2020. 536 Däubler, Arbeitskampfrecht, § 31 Rn. 20. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 100 die Substanz des Betriebseigentums ist stets als unfriedliche Handlung zu bewerten. Erfolgt sie heimlich, stellt sie sich zudem als verdeckte Kampfmaßnahme dar und ist bereits aus diesem Grund rechtswidrig.537 Dies gilt nicht nur für Sabotageakte gegenüber Produktionsmitteln, sondern in gleicher Weise für elektronische Formen wie die Vernichtung von Daten oder die Beschädigung von Computersystemen durch Schadsoftware.538 Die Bewertung solcher Gewalthandlungen erfolgt damit im Ergebnis nach den Grundsätzen des Delikts- und Strafrechts, ohne dass es auf arbeitskampfrechtliche Bewertungsmaßstäbe ankäme. 537 Däubler, Arbeitskampfrecht, § 31 Rn. 20. 538 Däubler, Arbeitskampfrecht, § 31 Rn. 20 m.w.N. D. Gewaltaktionen 101 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel Inwieweit eine Verwendung der zuvor beschriebenen atypischen Kampfmittel rechtlich statthaft ist, soll nachfolgend untersucht werden. Die Darstellung beschränkt sich dabei auf Kampfmaßnahmen der Arbeitnehmerseite.539 Die rechtliche Bewertung atypischer Kampfmittel hängt einerseits von der (abstrakten) Zulässigkeit des Kampfmittels (A.), andererseits von der (konkreten) Rechtmäßigkeit seines Einsatzes im Einzelfall (B.) ab. Zulässigkeit bedeutet dabei, dass eine Kampfform praktiziert werden kann, sie daher als solche rechtlich in Betracht kommt. Dies hängt vor allem von den verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen und der allgemeinen Ausgestaltung des Arbeitskampfrechts ab. Demgegen- über meint Rechtmäßigkeit, dass die Durchführung der gewählten Kampfform im konkreten Einzelfall den Anforderungen an eine Arbeitskampfmaßnahme genügt. Hierbei spielen die in Schrifttum und Rechtsprechung entwickelten Anforderungen eines Kampfmittels sowie deren Verhältnismäßigkeit eine zentrale Rolle. Die Rechtsprechung, die in Ermangelung einfachgesetzlicher Vorgaben mit der Ausgestaltung des Arbeitskampfrechts betraut ist, muss dabei die in der Verfassung angelegten Leitlinien und Prinzipien zur Begrenzung heranziehen.540 § 4 539 Atypische Kampfmittel auf Arbeitgeberseite sind bislang nicht in Erscheinung getreten. Insgesamt spielen Arbeitskampfmittel der Arbeitgeberseite, allen voran die Aussperrung, in der heutigen Arbeitskampfpraxis kaum noch eine nennenswerte Rolle. 540 Vgl. zum verfassungsrechtlichen Rahmen des Arbeitskampfrechts Greiner, S. 25. 103 Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen Die Frage der Zulässigkeit atypischer Kampfmittel hängt im Wesentlichen vom Verständnis der Arbeitskampfmittelfreiheit als einem der Grundprinzipien des Arbeitskampfrechts ab. Dieser Grundsatz kann weit, etwa im Sinne eines entwicklungsoffenen und formenungebundenen Autonomieprinzips, oder eng als von vornherein auf bestimmte Formen beschränkte Auswahl zulässiger Kampfmittel interpretiert werden. Die Entwicklungslinien der Arbeitskampfmittelfreiheit in Rechtsprechung und Literatur sowie ihr heutiges Verständnis sollen in diesem Kapitel nachvollzogen werden (II.). Zuvor bedarf es jedoch einer Betrachtung des verfassungsrechtlichen Fundaments, auf dem dieser Grundsatz fußt (I.). Dem Grundgedanken folgend, dass Arbeitskampfrecht in Ermangelung einfachgesetzlicher Ausgestaltungen im Wesentlichen durch die Rechtsprechung interpretiertes Verfassungsrecht ist, hängt der Inhalt dieses Prinzips unmittelbar vom Verständnis der Koalitionsfreiheit des Art. 9 Abs. 3 GG ab. Dies gilt nicht nur für die Zulässigkeit, sondern ebenso für die Rechtmäßigkeitsanforderungen, die durch dieses verfassungsrechtliche Verständnis geprägt sind. Im Anschluss wird der Einfluss des Paritätsprinzips auf das Arbeitskampfrecht untersucht (III.). Insbesondere ist zu erörtern, ob und inwiefern eine Paritätsbindung der Ausgestaltung des Arbeitskampfrechts durch die Rechtsprechung zu beachten ist und welche Folgen dies für die Zulässigkeit von Arbeitskampfmitteln hat. Verfassungsrechtliches Fundament Den Ausgangspunkt der Überlegungen zu einem verfassungsrechtlichen Fundament der Zulässigkeit von Kampfmitteln bildet die grundlegende Feststellung, dass Arbeitskampfrecht durch die Rechtsprechung konkretisiertes Verfassungsrecht ist.541 Das BAG bewegt sich bei der Ausformung des Arbeitskampfrechts auch ganz auf Linie des BVerfG, welches in Ermangelung gesetzgeberischer Ausgestaltung in ständiger Recht- A. I. 541 Schmidt, in „Es gibt keine Bagatellen“, SZ v. 29.12.2009, S. 6. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 104 sprechung davon ausgeht, dass dies Aufgabe der Arbeitsgerichtsbarkeit sei.542 Zwar hat das richterliche Arbeitskampfrecht nicht selbst Gesetzeskraft oder gar Verfassungsrang.543 Doch muss, jedenfalls soweit es um das Verhältnis der Kampfparteien als gleichgeordneter Grundrechtsträger geht, eine Ausformung des Arbeitskampfrechts nicht zwingend durch gesetzliche Regelungen erfolgen.544 Eine solche Ausformung ist im Wege der Verfassungsinterpretation auch durch die Gerichte anhand der erkennbaren Eckpunkte und Prinzipien des Grundgesetzes möglich.545 Höchstrichterliche Entscheidungen beeinflussen hierbei unmittelbar Inhalt und Schranken der grundrechtlich geschützten Freiheiten, insbesondere der Arbeitskampffreiheit.546 Ein Regelungs- und Begrenzungsbedürfnis durch richterliche Entscheidung besteht vor allem dort, wo eine gesetzliche Regelung, etwa aufgrund einer verfassungsrechtlichen Schutzpflicht, notwendig wäre.547 Der Staat ist gehalten, grundrechtliche Freiheiten jedenfalls dort zu begrenzen, wo sie mit anderen Grundrechten und Verfassungsprinzipien kollidieren. Gerade im Zusammenhang mit Arbeitskampfmaßnahmen entstehen vielfältige Kollisionslagen, die eine solche Begrenzung erfordern. Dem entspricht es, dass Inhalt und Reichweite des Grundrechtsschutzes durch subkonstitutionelles Richterrecht dort in besonderer Weise geprägt wurden. 548 Im Bereich des Arbeitskampfrechts erfüllt das Richterrecht des BAG insoweit eine gleichsam gesetzesvertretende Funktion.549 542 BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NJW 2014, 1874, 1876f.; BVerfG v. 2.3.1993 – 1 BvR 1213/85, NJW 1993, 1379, 1380; BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NJW 1991, 2549, 2250. 543 BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NJW 1991, 2549, 2250; BVerfG v. 19.2.1975 – 1 BvR 418/71, NJW 1975, 968; Isensee/Kirchhof/Ossenbühl, HStR V, § 100 Rn. 50; ferner Lerche, NJW 1987, 2465. 544 BVerfG v. 2.3.1993 – 1 BvR 1213/85, NJW 1993, 1379, 1380; BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NJW 1991, 2549, 2250 m.w.N. 545 Greiner, S. 25. 546 Vgl. Lerche, NJW 1987, 2465ff. 547 BVerfG v. 2.3.1993 – 1 BvR 1213/85, NJW 1993, 1379, 1380; BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NJW 1991, 2549, 2250 m.w.N. 548 Isensee, in: Die Zukunft der sozialen Partnerschaft, S. 159, 176; Richardi, JZ 1985, 410, 420; Schwarze, JuS 1994, 653, 654ff. 549 Vgl. Isensee/Kirchhof/Ossenbühl, HStR V, § 100 Rn. 50ff., 53. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 105 Ausgangspunkt: Die Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG Den verfassungsrechtlichen Boden des Arbeitskampfrechts bildet die in Art. 9 Abs. 3 GG verbürgte Koalitionsfreiheit.550 Das Grundgesetz sichert hiernach jedermann ohne Einschränkung auf bestimmte Berufsfelder oder Branchen das Recht zu, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden. Damit ist dem Wortlaut nach jedoch zunächst nur das individuelle, zweckgebundene Recht zur Koalitionsbildung verfassungsrechtlich garantiert, was auch dem historischen Kontext bei Entstehung des Grundrechts entspricht.551 Das BVerfG hat bei der Interpretation und Ausgestaltung der Koalitionsfreiheit insoweit auch stets betont, dass Voraussetzungen und Rechtsfolgen dieser Freiheit nur unter Berücksichtigung der historischen Entwicklung angemessen erfasst werden können.552 Die Koalitionsfreiheit ist nach mittlerweile allgemeiner Ansicht allerdings nicht auf die Freiheit zur Bildung von Vereinigungen beschränkt. Der gegenständliche wie personelle Schutzbereich wird vielmehr weit interpretiert. Art. 9 Abs. 3 GG besitzt insofern einen mehrdimensionalen Charakter:553 So schützt die Vorschrift nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG als Doppelgrundrecht sowohl die individuelle, wie die kollektive Koalitionsfreiheit. Sie umfasst mithin nicht nur die Freiheit des einzelnen Grundrechtsträgers eine Koalition zu gründen, ihr beizutreten oder sie zu verlassen, sondern ebenso die Koalition selbst, d.h. in ihrem Bestand, ihrer verbandsautonomen Ausgestaltung und ihrer Betätigung.554 Koalitionen besitzen folglich das Recht zu „spezifisch koalitionsmäßiger Betätigung“ und sind insoweit 1. 550 BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NJW 2014, 1874, 1875 mwN; Berliner Kommentar/Kluth, Art. 9 GG Rn. 212ff.; Merten/Papier/von Danwitz, HGR V § 116 Rn. 66ff., 72f.; Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke/Kannengießer, Art. 9 GG Rn. 22ff.; von Münch/Kunig/Löwer, Art. 9 GG Rn. 101ff. 551 ErfK/Linsenmaier, Art. 9 GG Rn. 15, 20, 30. 552 BVerfG v. 18.11.1954 – 1 BvR 629/52 – NJW 1954, 1881. 553 Vgl. Sachs/Höfling, Art. 9 GG Rn. 68. 554 BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NJW 2014, 1874, 1875; BVerfG v. 24.4.1996 – 1 BvR 712/86, NJW 1997, 513; BVerfG v. 14.11.1995 – 1 BvR 601/92, NJW 1996, 1201; Butzer, RdA 1994, 375, 376; Isensee/Kirchhof/Scholz, HStR VIII, § 175 Rn. 10; Neumann, RdA 2007, 71. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 106 hinsichtlich ihrer Tätigkeiten privilegiert.555 Gerade dieser kollektive Aspekt der Koalitionsbetätigungsfreiheit, zu der auch die Freiheit zur Durchführung von Arbeitskämpfen zählt, wird dabei zunehmend weit interpretiert. Es entspricht der wohl herrschenden Auffassung, dass die kollektive Dimension des Grundrechts keinen abgeleiteten Aspekt der individuellen Koalitionsfreiheit, sondern eine unmittelbare und eigenständige Tatbestandsdimension des Grundrechts darstellt.556 Eines Rückgriffs auf Art. 19 Abs. 3 GG bedarf der Schutz kollektiver Verhaltensweisen insofern nicht.557 In ähnlicher Weise ist die Arbeitskampffreiheit kein von den Koalitionsmitgliedern abgeleitetes, sondern ein eigenständiges Freiheitsrecht, welches gleichwohl jedoch nur im Kollektiv ausgeübt werden kann.558 Die kollektive Dimension steht deshalb neben der individuellen Dimension des Grundrechts.559 Ein bisweilen verlangtes mitgliedschaftliches Legitimationserfordernis für Betätigungen einer Koalition im Sinne einer Ableitung der kollektiven von der individuellen Betätigungsfreiheit erscheint auf Grundlage dieses rechtsdogmatischen Verständnisses als eine systemwidrige Einschränkung.560 Eine Einschränkung erfährt die Betätigungsfreiheit allerdings insofern, als sie, wie alle Aspekte der Koalitionsfreiheit, der Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen dienen muss. Jedwede Betätigung ist somit stets an diesem Ziel auszurichten.561 Die Koalitionsfreiheit ist mithin nur zweckgebunden gewährleistet; die ko- 555 BeckOK-GG/Cornils, Art. 9 GG Rn. 55. 556 Merten/Papier/von Danwitz, HGR V § 116 Rn. 66 m.w.N.; Schwarze, JuS 1994, 653, 654; zweifelnd Isensee/Kirchhof/Scholz, HStR VIII, § 175 Rn. 10; a.A. Isensee, in: Die Zukunft der sozialen Partnerschaft, S. 159, 165. 557 St. Rspr. seit BVerfG v. 18.11.1954 – 1 BvR 629/52, NJW 1954, 1881; ferner Neumann, RdA 2007, 71. 558 Merten/Papier/von Danwitz, HGR V § 116 Rn. 66 m.w.N. 559 Vgl. hierzu Berliner Kommentar/Kluth, Art. 9 GG Rn. 119 m.w.N.; ebenso Isensee/Kirchhof/Scholz, HStR VIII, § 175 Rn. 10. 560 In Ansehung des Flashmobs gefordert von Franzen, in: Jahrbuch des Arbeitsrechts, Bd. 47, S. 119, 135f.; Greiner, JM 2014, 414, 417; Kersten, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 61, 80; Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 620f.; Rüthers/Höpfner, JZ 2010, 261, 263; Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 329, 349ff. 561 BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NJW 2014, 1874, 1875; BVerfG v. 6.2.2007 – 1 BvR 978/05, NZA 2007, 394, 395 m.w.N. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 107 alitionsspezifische Betätigung nur insoweit privilegiert, wie sie der Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen dient.562 Ihre Legitimation finden sämtliche Handlungen und Vereinbarungen von Koalitionen letztlich in dieser grundrechtsprägenden Zielbestimmung. Einen zentralen Aspekt dieser hinsichtlich ihres Ausübungszwecks eingeschränkt gewährleisteten Koalitionsbetätigungsfreiheit stellt die Arbeitskampffreiheit dar.563 Sie erlaubt es den Koalitionen und nicht etwa einzelnen Arbeitnehmern, Vereinbarungen auch unter Einsatz von Druck und einer damit verbundenen Schädigung des Gegners zu erreichen. Diese Übertragung der Freiheit zur Betätigung und damit Gestaltung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen gewährleistet Privatautonomie auf kollektiver Ebene. Sie hat jedoch ihren Preis, denn sie korreliert mit der Verantwortung der Koalitionen, diese Freiheit dem Wohle der Verbesserung dieser Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen auch entsprechend wahrzunehmen, ohne dass sie dadurch allerdings wie staatliche Organe zum Handeln verpflichtet sind.564 Einordnung der Koalitionsbetätigungsfreiheit Ausgangspunkt der Einordnung der Koalitionsbetätigungsfreiheit als Element der kollektiven Koalitionsfreiheit ist die aus dem Status Negativus abgeleitete abwehrrechtliche Dimension der Grundrechte.565 Die Koalitionsfreiheit sichert dem Grundrechtsträger als liberales Freiheitsrecht566 eine subjektiv-rechtliche Freiheitssphäre zu, welche den Staat zur Unterlassung von Eingriffen verpflichtet.567 Dieses liberale und 2. 562 Greiner, S. 26 m.w.N. 563 Berliner Kommentar/Kluth, Art. 9 GG Rn. 212ff.; Jarass/Pieroth, Art. 9 GG Rn. 57ff.; Sachs/Höfling, Art. 9 GG Rn. 71f., 101ff.; von Münch/Kunig/Löwer, Art. 9 GG Rn. 101ff. 564 Vgl. zum Schutzkonzept des Art. 9 Abs. 3 GG ErfK/Linsenmaier, Art. 9 GG Rn. 20. 565 Berliner Kommentar/Kluth, Art. 9 GG Rn. 115; Isensee/Kirchhof/Scholz, HStR VIII, § 175 Rn. 10, 27; Merten/Papier/von Danwitz, HGR V, § 116 Rn. 22; Schmidt- Bleibtreu/Hofmann/Henneke/Kannengießer, Art. 9 GG Rn. 5, 22; von Münch/ Kunig/Löwer, Art. 9 GG Rn. 73. 566 Zuletzt etwa BVerfG v. 11.7.2017 – 1 BvR 1571/15 u.a., NZA 2017, 915. 567 Butzer, RdA 1994, 375, 377 m.w.N.; Isensee/Kirchhof/Scholz, HStR VIII, § 100 Rn. 10; zur liberalen Grundrechtstheorie vgl. insb. Böckenförde, NJW 1974, 1529, 1530ff. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 108 vorbehaltlose – wenngleich zweckgebundene – Freiheitsrecht erweist sich als Freiheit mit hohem Schutzniveau. Aus dem Regelungszusammenhang des Art. 9 Abs. 3 GG folgt sodann die Koalitionsbetätigungsfreiheit sowie insbesondere die Freiheit zur Ergreifung von Arbeitskampfmaßnahmen.568 Auch die Tarifautonomie, d.h. die Freiheit zum Abschluss von Tarifverträgen zwecks Regelung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen, ist ein wesentliches Element der Koalitionsfreiheit.569 Das BVerfG versteht diesen Grundrechtsaspekt als Sicherung der „spezifisch koalitionsgemäßen Betätigung“.570 Dieser Schutz prägt sich nach der Literatur in den vier Teilgarantien Koalitionsbestandsgarantie, Koalitionszweckgarantie, Koalitionsverfahrensgarantie und Koalitionsmittelgarantie aus.571 Die Koalitionsmittelgarantie umfasst die Sicherung von freier Koalitionseinigung, freiem Koalitionskampf und freiheitlicher Wahl der verfahrensmäßig einzusetzenden Koalitionsmittel (Arbeitskampffreiheit). Neben der Ebene des individuellen und des kollektiven Freiheitsrechts wird der Koalitionsfreiheit noch eine weitere Gewährleistungsebene in Form objektiv-rechtlicher Gewährleistungen zugeschrieben.572 Art. 9 Abs. 3 GG enthält nach einer im Schrifttum vertretenen Auffassung nämlich zugleich eine Institutionsgarantie oder institutionelle Garantie als objektiv-rechtliche Grundrechtsdimension. In dieser soll die Wertentscheidung der Verfassung für eine durch autonome Vereinigungen mitgestaltete Arbeits- und Wirtschaftsordnung zum Ausdruck kommen.573 Die Tarifautonomie ließe sich nach dieser Sichtweise als Element der Institutionsgarantie einordnen. 568 Greiner, S. 26. 569 BeckOK-GG/Cornils, Art. 9 GG Rn. 61. 570 St. Rspr.: BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u.a., NZA 1995, 754; BVerfG v. 27.4.1999 – 1 BvR 2203/93, 1 BvR 897/95, NZA 1999, 992; BVerfG v. 11.7.2006 – 1 BvL 4/00, NZA 2007, 42; BVerfG v. 11.7.2017 – 1 BvR 1571/15 u.a., NZA 2017, 915. 571 Maunz/Dürig, Art. 9 GG Rn. 241ff. 572 Maunz/Dürig, Art. 9 GG Rn. 172. 573 Engels, S. 263ff., 271 m.w.N.; Jarass/Pieroth, Art. 9 GG Rn. 30; zweifelnd Merten/ Papier/Kloepfer, HGR II, § 43 Rn. 90f.; ablehnend von Münch/Kunig/Löwer, Art. 9 GG Rn. 73; zur institutionellen Grundrechtstheorie vgl. weiterführend Böckenförde, NJW 1974, 1529, 1532ff. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 109 Diese Sichtweise kann jedoch nicht überzeugen.574 Richtigerweise ist die Tarifautonomie ein Aspekt der Betätigungsfreiheit und – ebenso wie die Arbeitskampffreiheit – Element der kollektiven Dimension des Grundrechts.575 Die Koalitionsfreiheit enthält auch ohne besondere institutionelle Gewährleistungen die objektivrechtliche Garantie eines arbeitsverfassungsrechtlichen Ordnungsprinzips, wenngleich die Erfüllung dieses Prinzips von den Koalitionen selbst und ihrer autonomen Funktionsentfaltung abhängt.576 Nach wie vor umstritten ist die Frage, ob die Koalitionsfreiheit eine natürliche oder eine normgeprägte bzw. normativ-gestaltete Freiheit darstellt.577 Diese Unterscheidung betrifft in gleicher Weise die Koalitionsbetätigungsfreiheit, da Art. 9 Abs. 3 GG zumeist ein einheitliches Verständnis zu Grunde gelegt wird. Während ein Teil der Lehre die Koalitionsfreiheit als einheitliches, normgeprägtes und damit ausgestaltungsbedürftiges Grundrecht ansieht,578 gehen andere Stimmen im Schrifttum davon aus, dass es sich – jedenfalls hinsichtlich der Arbeitskampffreiheit – um ein natürliches Freiheitsrecht handelt.579 Ebenso wie die Glaubens-, Gewissens- oder Kunstfreiheit wäre damit auch die Koalitionsfreiheit ein Grundrecht, welches der Staat mit einem natürlichen Schutzbereich bereits vorfindet.580 Jede den natürlichen Schutzbereich begrenzende Ausgestaltung wäre dann zugleich ein Eingriff in das Grundrecht und an den hierfür geltenden strengeren Anforderungen zu messen. Demgegenüber würde eine normgeprägte Koalitionsfreiheit, in ähnlicher Weise wie die Eigentumsfreiheit oder Privatautonomie, erst der Ausgestaltung durch einfaches Gesetzesrecht bedürfen, um überhaupt einen Schutzbereich entfalten zu können. Normgeprägtheit bedeutet folglich, dass ein Grundrecht einer Ausgestaltung nicht nur zugänglich ist, sondern sie erfordert und erst durch normative Konstitu- 574 Vgl. auch Maunz/Dürig, Art. 9 GG Rn. 173. 575 Vgl. auch BVerfG v. 11.7.2017 – 1 BvR 1571/15 u.a., NZA 2017, 915. 576 Isensee/Kirchhof/Scholz, HStR VIII, § 175 Rn. 14; Maunz/Dürig, Art. 9 GG Rn. 172. 577 Vgl. Greiner, S. 25f. m.w.N. 578 Poscher, RdA 2017, 235. 579 Greiner, S. 25; Engels, S. 261f.; Cornils, S. 412f. 580 Greiner, S. 25f. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 110 ierung und Konturierung eine Freiheitsausübung ermöglicht wird.581 Ohne Vertragsrecht existiert keine Vertragsfreiheit, ohne Eigentumsschutz kein Eigentum.582 Art. 9 Abs. 3 GG wird insofern teilweise als besonders ausgestaltungsbedürftig angesehen. Erst die Schaffung eines Rechtsrahmens, bei der Tarifautonomie etwa des Tarifrechts, ermögliche die Ausübung des Grundrechts.583 Gegen die Annahme einer natürlichen und zugunsten einer normgeprägten Freiheit werden historische wie systematische Erwägungen angeführt. Das Verständnis der Koalitionsfreiheit sei im Bonner Grundgesetz ein anderes als noch zur Zeit der Weimarer Reichsverfassung. Es dürfe deshalb nicht auf das Verständnis der Koalitions- und Arbeitskampffreiheit zur Zeit der Weimarer Republik abgestellt werden,584 da der Arbeitskampf zur damaligen Zeit nicht als ein rechtliches Druckmittel mit der Folge einer Suspendierung der Vertragspflichten, sondern als vertragswidriges und deliktisches Verhalten gewertet wurde.585 Ferner habe sich die Koalitions- und Arbeitskampffreiheit nicht, wie etwa die Glaubens- und Gewissensfreiheit, aus einem menschlichen Grundbedürfnis heraus, sondern als Reaktion auf die (unternehmerische) Eigentums- und Berufsfreiheit entwickelt.586 In gleicher Weise wie die Eigentumsfreiheit als normgeprägtes Grundrecht keine „natürliche Freiheit“ darstelle, sondern erst durch rechtliche Rahmenbedingungen Gestalt erlangt, sei auch die Koalitions- und Arbeitskampffreiheit nur innerhalb eines rechtlichen Rahmens vorstellbar.587 Die Arbeitskampffreiheit stelle ohne rechtliche Konturierung deshalb allenfalls eine Art außerrechtliches Gewaltmonopol dar. 581 Vgl. Merten/Papier/von Danwitz, HGR V, § 116 Rn. 33, 36, 81; Neumann, RdA 2007, 71; ferner bereits BVerfG v. 1.3.1979 – 1 BvR 532 u.a., NJW 1979, 699, 709. 582 Poscher, RdA 2017, 235. 583 Vgl. Poscher, RdA 2017, 235. 584 Vgl. Engels, S. 275. 585 Vgl. Engels, S. 276 m.w.N. 586 Hierzu Isensee/Kirchhof/Scholz, HStR VIII, § 175 Rn. 3. 587 Zum Bedürfnis koordinierender Rahmenregelungen Neumann, RdA 2007, 71 m.w.N. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 111 Art. 9 Abs. 3 GG ist jedoch gerade kein klassisches Grundrecht.588Es kann nicht als einheitliches Freiheitsrecht verstanden werden, sondern stellt ein Konglomerat verschiedener Teilgarantien dar, die auch dogmatisch unterschiedlicher Natur sind. Diese Teilgarantien sind als eigenständige Grundrechte zu betrachten.589 Die Koalitionsfreiheit lässt sich deshalb auch nicht übergreifend als natürliche oder normgeprägte Freiheit einordnen, sondern vereint Elemente beider Grundrechtsformen. Inhalt und Umfang sowie dogmatische Qualität der Teilgarantien bestimmen sich nach deren jeweiliger Funktionsweise. Die Koalitionsfreiheit ist folglich (nur) im Kern eine „natürliche Freiheit“, die sich als Reaktion auf die im industriellen Zeitalter herrschenden Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen entwickelt hat. Einige Teilgarantien wie die Koalitionsbildungsfreiheit oder die Tarifautonomie kommen jedoch nicht ohne rechtlichen Rahmen aus, innerhalb dessen sie ausgeübt werden können.590 Die kollektive Regelung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen erfordert etwa ein Tarifrecht und das Rechtsinstitut des Tarifvertrages, um überhaupt sinnvoll ausgeübt werden zu können. Es gilt insofern für die Tarifautonomie nichts anderes als für die allgemeine Vertragsfreiheit.591 Auch der Koalitionsbegriff selbst und die mit ihm verbundenen Schutzwirkungen erfordern eine rechtliche Konturierung. Die Koalitionsbildungsfreiheit erscheint inhaltsleer, wenn nicht feststeht, wie eine Koalition beschaffen ist. Demgegenüber erfordert die Arbeitskampffreiheit zu ihrer Aus- übung nicht notwendigerweise einer rechtlichen Kontur, auch wenn sie dieser zugänglich ist. Sie ist insofern ausgestaltungsfähig, aber nicht in gleicher Weise ausgestaltungsbedürftig wie etwa die Tarifautonomie.592 Hierfür spricht schon die historische Entwicklung der Arbeitskampffreiheit als natürliche Abwehrreaktion auf nachteilige Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen. Mit der Anerkennung dieses Freiheitsaspekts, 588 Berliner Kommentar/Kluth, Art. 9 GG Rn. 124; Merten/Papier/von Danwitz, HGR V, § 116 Rn. 1; Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke/Kannengießer, Art. 9 GG Rn. 3, 22. 589 Vgl. Hromadka, NZA 2018, 961. 590 Poscher, RdA 2017, 235. 591 Poscher, RdA 2017, 235. 592 Greiner, S. 34 m.w.N. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 112 d.h. der Befähigung zur Gestaltung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen durch Druckausübung als Schutzgut des Art. 9 Abs. 3 GG, wurde der Arbeitskampf als grundsätzlich legitime Betätigungsform der Beschäftigten anerkannt und nachvollzogen. Ein Ausgestaltungsauftrag an den Gesetzgeber war mit dieser Anerkennung jedoch nicht verbunden. Auch die allgemein anerkannte Rechtsfolge, wonach die Beteiligung an einer (rechtmäßigen) Arbeitskampfmaßnahme keine vertrags- und deliktsrechtlichen Ansprüche auslöst, sondern einen rechtmäßigen Vertragsbruch darstellt, ist keine Schaffung oder Erweiterung des Arbeitskampfs durch das einfache Recht. Sie stellt sich vielmehr als Folge der verfassungsrechtlichen Anerkennung der natürlich vorgefundenen Arbeitskampffreiheit dar.593 Die grundsätzliche Anerkennung von Streik und Aussperrung und das damit verbundene Recht auf Schädigung innerhalb einer Vertragsbeziehung war somit Folge der Anerkennung einer Arbeitskampffreiheit als spezifisch koalitionsmäßiger Betätigung. Die verfassungsrechtlich garantierte Arbeitskampffreiheit prägt insofern das einfache Recht, d.h. die Vertragsfreiheit und das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Dies unterscheidet die Arbeitskampffreiheit von der Tarifautonomie, die erst einer normprägenden Ausgestaltung bedarf. Ohne Tarifvertragsrecht besitzt die Tarifautonomie keinen Inhalt, die Arbeitskampffreiheit ohne vorgreifende Festlegung auf bestimmte Kampfformen allerdings schon. Dies bedeutet jedoch nicht, dass eine Ausgestaltung der Arbeitskampffreiheit nicht geboten wäre. Eine solche Ausgestaltung der Zulässigkeits- und Rechtmäßigkeitsanforderungen an Arbeitskampfmaßnahmen ist zur Herstellung eines angemessenen Ausgleichs mit kollidierenden Verfassungsgütern sogar besonders angezeigt. Die bei einer solchen Grenzziehung zu beachtenden Anforderungen gehen jedoch über die einer einfachen Ausgestaltung hinaus. In Ermangelung gesetzgeberischen Tätigwerdens fällt die Aufgabe einer Konturierung der Arbeitsgerichtsbarkeit zu. Sie steht damit vor der Herausforderung, durch ihre Entscheidungen begrenzenden Eingriff und Ausgestaltung zu vereinen. 593 Greiner, S. 26f. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 113 Schutzniveau der Koalitionsbetätigungsfreiheit Wie angedeutet besitzt die Koalitionsfreiheit und damit auch die Koalitionsbetätigungsfreiheit ein hohes Schutzniveau. Der Schutzbereich ist auch nicht nur in einem Kernbereich gewährleistet. Die Koalitionsbetätigungsfreiheit in ihrer heutigen Gestalt ruht seit der Entscheidung des BVerfG im Jahre 1995 auf einem neuen verfassungsrechtlichen Fundament.594 Die bis dahin geltende Kernbereichslehre, nach welcher hinsichtlich des grundrechtlichen Schutzumfangs der Koalitionsfreiheit zwischen einem Kern- und einem Randbereich zu unterscheiden war, deklarierte das BVerfG in diesem Beschluss als ein Missverständnis.595 Der Grundrechtstatbestand ist demnach weit zu verstehen und beschränkt sich nicht auf Betätigungsweisen, die für die Grundrechtsausübung „unerlässlich“ sind.596 Die Feststellung einer allgemeinen Erforderlichkeit bestimmter Betätigungsformen ist für die Eröffnung des Grundrechtstatbestands damit nicht mehr notwendig. Einzelne Arbeitskampfformen werden von diesem weiten Schutzbereichsverständnis mitumfasst.597 Allerdings bleibt es bei der Einschränkung, dass Arbeitskampfmaßnahmen nicht ihrer selbst willen, sondern nur als Hilfsmittel zu Verwirklichung der Tarifautonomie, mithin zur Erreichung tariflicher Ziele, gewährleistet sind.598 Die Gewährleistung der Arbeitskampffreiheit beruht folglich auf ihrer grundsätzlichen Erforderlichkeit für die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie und besitzt eine dienende Funktion, die ihrer inhaltlichen Reichweite Grenzen setzt.599 3. 594 BVerfG v. 14.11.1995 – 1 BvR 601/92, NJW 1996, 1201. 595 BVerfG v. 14.11.1995 – 1 BvR 601/92, NJW 1996, 1201, 1202. 596 Ebenfalls BAG v. 20.11.2012 – 1 AZR 611/11, NZA 2013, 437, 442; BAG v. 7.7.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 1068, 1075; BAG v. 22. 9. 2009–1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 33; BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 11. 597 BAG v. 22. 9. 2009–1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 33; BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 11; hierzu Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 614; grundlegend BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NJW 1991, 2549; hierzu Berliner Kommentar/Kluth, Art. 9 GG Rn. 216. 598 Engels, S. 226f.; Rüthers, NZA 2010, 6, 7. 599 BAG v. 5.3.1985 – 1 AZR 468/83, NZA 1985, 504, 507; BAG v. 7.6.1988 – 1 AZR 372/86, NZA 1988, 883f.; Cornils, S. 415; Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 615. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 114 Abgrenzung von Eingriff und Ausgestaltung Von entscheidender Bedeutung für die Begrenzung der Arbeitskampffreiheit ist die grundrechtsdogmatische Frage, ob es sich bei der Aufstellung allgemeiner Rahmenbedingungen und Rechtmäßigkeitsanforderungen für Arbeitskampfmaßnahmen um Ausgestaltung oder Eingriff in Grundrechte handelt.600 In den Entscheidungen des BAG und BVerfG erfolgt zumeist keine klare Trennung dieser dogmatischen Kategorien. In der Entscheidung zum Tarifeinheitsgesetz etwa legt sich das BVerfG hinsichtlich Eingriff oder Ausgestaltung nicht fest, sondern vertritt eine „Sowohl-als-auch“ Sichtweise.601 An anderer Stelle werden die Rechtfertigungsanforderungen der Eingriffsdogmatik zu Grunde gelegt, obwohl von Ausgestaltung die Rede ist. Eine klare Abgrenzung der Kategorien ist dem BVerfG bisher nicht gelungen.602 In der Literatur ist die Frage in Hinblick auf die Arbeitskampffreiheit umstritten.603 Die Entscheidung, ob Ausgestaltung oder Eingriff vorliegt, kann jedoch dann nicht dahinstehen, wenn man mit der herrschenden Lehre von einem strengen Exklusivitätsverhältnis zwischen diesen ausgeht.604 Grundsätzlich wird mit Ausgestaltung, ebenso wie mit Grundrechtsprägung oder Inhaltsbestimmung ein Vorgang beschrieben, bei dem der Gesetzgeber oder an seiner statt die Rechtsprechung, erstmalig Rahmenbedingungen für die Ausübung eines Grundrechts vorsieht oder diese modifiziert.605 Hierzu gehört insbesondere die positive Ausformung des Schutzbereichs, infolge derer der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt auf bestimmte Ausübungsformen erstreckt und die Entfaltung der Freiheit gesichert wird.606 Von besonderer Relevanz ist die Ausgestaltung bei normgeprägten und ausgestaltungsbedürfti- 4. 600 Vgl. Cornils, S. 396ff.; Engels, S. 281ff.; Jarass/Pieroth, Art. 9 GG Rn. 45ff.; Merten/ Papier/von Danwitz, HGR V, § 116 Rn. 32ff.; Sachs/Höfling, Art. 9 GG Rn. 79ff., 122ff. 601 Im Einzelnen Hromadka, NZA 2018, 961. 602 Greiner, S. 60. 603 Cornils, S. 400ff.; Sachs/Höfling, Art. 9 GG Rn. 79ff. 604 Butzer, RdA 1994, 375, 378; Cornils, S. 400; Engels, S. 286; Hesse, Rn. 303ff.; Ipsen, JZ 1997, 473, 479. 605 Vgl. BVerfG v. 10.1.1995 – 1 BvF 1/90 u. a., AP GG Art. 9 Nr. 76; BeckOK-GG/ Cornils, Art. 9 GG Rn. 75; Butzer, RdA 1994, 375, 378f.; Engels, S. 284ff. 606 Vgl. Engels, S. 289; ähnlich Neumann, RdA 2007, 71, 72. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 115 gen Grundrechten wie der Eigentumsfreiheit, Privatautonomie oder Rundfunkfreiheit.607 Der Erlass der Rundfunkordnung bei Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG, die Vorsehung eigentumsrechtlicher Vorschriften bei Art. 14 GG oder auch der Erlass des Tarifvertragsgesetzes bei der nach Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie sind als Grundrechtsausgestaltungen einzuordnen.608 Der staatlichen Gewalt kommt bei normgeprägten Grundrechten die Aufgabe zu, den Gewährleistungsgehalt durch Ausgestaltung konkrete Kontur zu verleihen.609 Es geht bei der Ausgestaltung nicht darum, ein bestimmtes Verhalten innerhalb des Schutzbereichs zu verwehren, sondern Verhaltensmöglichkeiten erst normativ zu eröffnen bzw. zu konkretisieren.610 Demgegenüber liegt ein Eingriff vor, wenn der (ausgestaltete) Grundrechtstatbestand negativ berührt oder wenn Grundrechtsgewährleistungen durch staatliche Maßnahmen beschränkt werden.611 Während die Ausgestaltung in systematischer Hinsicht der objektivrechtlichen Dimension eines Grundrechts zuzuordnen ist, beziehen sich Grundrechtseingriffe auf dessen subjektiv-abwehrrechtliche Dimension.612 Mit dem modernen Eingriffsbegriff ist davon auszugehen, dass jedes staatliche Handeln, welches ein grundrechtlich geschütztes Verhalten erschwert oder unmöglich macht bzw. ein grundrechtlich geschütztes Rechtsgut beeinträchtigt, einen Eingriff in das Grundrecht darstellt.613 Ein derart grundrechtlich geschütztes Verhalten ist auch die Durchführung eines Arbeitskampfes, mithin die Ausübung der Arbeitskampffreiheit. Damit hat die Aufstellung allgemeiner Rechtmäßigkeitsanforderungen an die Ausübung der Arbeitskampffreiheit im Vorfeld, etwa die Beschränkung auf einen Kanon zulässiger Arbeitskampfmittel, zumindest dann Eingriffscharakter, wenn der Schutzbereich dieses Grundrechts weit verstanden wird und im Ausgangspunkt jede koaliti- 607 Vgl. BVerfG v. 10.1.1995 – 1 BvF 1/90 u. a., AP GG Art. 9 Nr. 76 m.w.N.; Merten/ Papier/Kloepfer, HGR II, § 43 Rn. 76, 87, 90. 608 Butzer, RdA 1994, 375, 378; Engels, S. 283ff. 609 Engels, S. 290; Neumann, RdA 2007, 71, 72 m.w.N. 610 Butzer, RdA 1994, 375, 378; Neumann, RdA 2007, 71, 72. 611 Vgl. Engels, S. 303ff. 612 Sachs/Höfling, Art. 9 GG Rn. 123f.; Engels, S. 284, 287f. 613 Engels, S. 302; Voßkuhle/Kaiser, JuS 2009, 313. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 116 onsspezifische Betätigungsweise umfasst.614 Jede Grundrechtsbeschränkung, die den weit definierten Grundrechtstatbestand in seiner Aus- übung beschränkt, ist damit als Eingriff in das Grundrecht zu werten, selbst wenn sie in rechtstechnischer Hinsicht einem Ausgestaltungsvorgang entspricht.615 Maßgeblich ist insoweit, dass die Reglementierung die verfassungsmäßigen Grenzen des Grundrechts nicht nur nachzeichnet, sondern verschärft und die grundrechtsspezifische Freiheitsaus- übung (weiter) einschränkt.616 Eine Unterscheidung zwischen Ausgestaltung und Eingriff kann deshalb nicht dahinstehen, weil die herrschende Lehre an beide Kategorien unterschiedliche Voraussetzungen und Rechtswirkungen knüpft. Während eine Ausgestaltung bereits dann gerechtfertigt ist, wenn sie die Funktionsfähigkeit eines Grundrechts sichert oder herstellt, mithin ein sich aus dem Funktionszusammenhang ergebender sachlicher Grund vorliegt, ist ein Eingriff in ein vorbehaltloses Grundrecht nur dann gerechtfertigt, wenn verfassungsimmanente Schranken, etwa Grundrechte Dritter oder andere Güter von Verfassungsrang, vorliegen.617 In beiden Fällen bedarf es zudem der Einhaltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, wenngleich mit unterschiedlicher Weite und Intensität. Insbesondere wird dem Staat bei der Ausgestaltung regelmäßig ein weiter Einschätzungsspielraum gewährt. Die Verhältnismäßigkeit eines Eingriffes zielt dagegen auf die Erreichung praktischer Konkordanz ab, daher die betroffenen Freiheitssphären wechselseitig zu einem schonenden Ausgleich zu bringen sind.618 Allerdings gilt in Ansehung der Arbeitskampffreiheit insofern eine Besonderheit. Diese ist trotz ihres Charakters als „natürliche Freiheit“ wegen der unausweichlichen Kollision widerstreitender Grundrechtspositionen für ihre Ausübung auf koordinierende Regelungen angewiesen.619 Jede Ausübung der Arbeitskampffreiheit greift zugleich vorsätzlich in die Grundrechtspositionen der jeweiligen Gegenseite sowie, 614 Von einer eingriffsdogmatischen Konturierung ausgehen etwa Neumann, RdA 2007, 71. 615 Vgl. Engels, S. 293f.; Neumann, RdA 2007, 71, 72. 616 Engels, S. 291 m.w.N. 617 Vgl. Hromadka, NZA 2018, 961, 962, 964. 618 Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, Rn. 317ff.; Greiner, S. 31 m.w.N. 619 BVerfG v. 10.1.1995 – 1 BvF 1/90 u. a., AP GG Art. 9 Nr. 76; BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u. a., AP AFG § 116 Nr. 4; BVerfG v. 2.3.1993 – 1 BvR 1213/85, NJW A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 117 etwa im Bereich der Daseinsvorsorge, in Grundrechtspositionen mittelbar betroffener Dritter ein. Den anstelle des Gesetzgebers zur Ausgestaltung berufenen Richter trifft aus diesem Grunde die schwierige Aufgabe, eine Kollision der widerstreitenden Grundrechte durch koordinierende Regelungen in einen angemessenen Ausgleich zu bringen und zugleich die Funktionsfähigkeit des Aushandlungsmechanismus zu wahren. Diese Herausforderung legt die Gewährung des mit der Ausgestaltung typischerweise verbundenen Handlungs- und Einschätzungsspielraums auch in Fällen nahe, in denen grundrechtsdogmatisch wegen der Einschränkung des Grundrechtstatbestandes prinzipiell von einem Eingriff auszugehen ist. Entgegen dem in der Literatur favorisierten strengen Exklusivitätsverhältnisses ist es im Falle der Koalitionsbetätigungsfreiheit deshalb ausnahmsweise geboten, die Anforderungen an Eingriff und Ausgestaltung zu kumulieren. Dogmatisch könnte man vom einem „ausgestaltenden Eingriff “ sprechen.620 Gesetzgeber wie Rechtsprechung sind bei der Ausgestaltung der Ausübungsschranken im Bereich der Arbeitskampffreiheit mithin einerseits an den strengen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz der Eingriffsdogmatik gebunden und dürfen nur zum Schutz betroffener Rechtsgüter von Verfassungsrang Begrenzungen vornehmen. Andererseits sind sie durch einen grundrechtsspezifischen Einschätzungsspielraum privilegiert, den sie jedoch in Hinblick auf den Erhalt der Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie gerichtet auszuüben haben. Diesbezüglich ließe sich von einem zweckgerichteten Einschätzungsspielraum sprechen, der sich am Normziel des Art. 9 Abs. 3 GG zu orientieren hat.621 Das BAG bringt diese Verknüpfung mit der Formulierung zum Ausdruck, die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie sei „zugleich als Rechtfertigung wie als Grenze der Ausgestaltung anzusehen“.622 Im Anwendungsbereich des öffentlich-rechtlichen Verhältnismäßigkeitsprinzips als maßgeblicher Schranken-Schranke ist sodann 1993, 1379, 1380; BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NJW 1991, 2549, 2550; ferner BeckOK-GG/Cornils, Art. 9 GG Rn. 74ff.; derselbe, S. 400ff., 406ff.; Merten/ Papier/Kloepfer, HGR II, § 43 Rn. 90; Sachs/Höfling, Art. 9 GG Rn. 79. 620 BeckOK-GG/Cornils, Art. 9 GG Rn. 80; derselbe, S. 409ff. 621 BVerfG v. 10.1.1995 – 1 BvF 1/90 u. a., AP Art. 9 GG Nr. 76. 622 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 39; BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 20. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 118 nicht nur das Übermaßverbot, sondern ebenso das Untermaßverbot zu beachten. Für das Arbeitskampfrecht hat die Rechtsprechung im Wege ausgestaltender Eingriffe Regeln geschaffen, welche die Arbeitskampffreiheit begrenzen und eine sinnvolle Ordnung und Befriedung des Arbeitslebens sicherstellen sollen.623 Sie durfte sich dabei in Ausübung ihres Einschätzungsspielraums tendenziell zurückhalten und den Tarifvertragsparteien ob ihrer Sachnähe zur Regelung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Autonomie gewähren. Ausdruck dieser Autonomie in Bezug auf Auswahl und Anwendung von Arbeitskampfmaßnahmen ist die Arbeitskampfmittelfreiheit. Arbeitskampfmittelfreiheit Auf dem Boden der aufgezeigten verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen ist die Kampfmittelfreiheit ein Element der verfassungsrechtlich garantierten Arbeitskampffreiheit und ein allgemeiner Rechtsgrundsatz des Arbeitskampfrechts. Bei dessen Ausformung spielt die Rechtsprechung eine entscheidende Rolle.624 Teilweise wird die Kampfmittelfreiheit insoweit mittlerweile als zentraler Aspekt des richterrechtlichen Arbeitskampfrechts angesehen.625 Dies war allerdings nicht immer so. Die Kampfmittelfreiheit hat sich vielmehr im Laufe der letzten Jahrzehnte deutlich gewandelt und ist erst nach Aufgabe der Kernbereichslehre des BVerfG in den 1990er Jahren sowie im Zuge jüngerer Entscheidungen des BAG in den Fokus der wissenschaftlichen Diskussion gerückt.626 II. 623 Vgl. Hromadka, NZA 2018, 961, 963. 624 Vgl. Franzen, in: Jahrbuch des Arbeitsrechts, Bd. 47, S. 119, 128; Hellenthal, NZA 1987, 52, 54; Seiter, Streikrecht, S. 140ff. 625 Czerweny v. Arland, S. 26; Hellenthal, NZA 1987, 52, 54; Scholz/Konzen, S. 181; a.A. Otto, Arbeitskampfrecht, § 4 Rn. 26. 626 Zur aktuellen Diskussion vgl. u.a. Däubler/Wroblewski, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 2ff.; Giesen, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 95, 100ff.; Greiner, NJW 2010, 2977; Jacobs, ZfA 2011, 71, 78ff.; Kersten, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 61, 63ff.; Konzen, in: FS Reuter, S. 603, S. 609ff.; Krause, in: Entgrenzter Arbeitskampf?, S. 43, 55ff.; Rehder/Deinert/Callsen, S. 87ff.; Rüthers/Höpfner, JZ 2010, 261ff.; Thüsing/ Waldhoff, ZfA 2011, 329, 337ff.; Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 44 Rn. 76ff. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 119 Inhaltliche Einordnung Kampfmittelfreiheit bedeutet zunächst, dass die Wahl des im Rahmen eines Arbeitskampfes zum Einsatz kommenden – rechtmäßigen – Kampfmittels grundsätzlich im Ermessen der kampfführenden Partei steht.627 Die Kampfparteien haben insofern die Wahl, für welches nach ihrer Einschätzung geeignete Kampfmittel sie sich in der konkreten Situation entscheiden und wie sie es zum Einsatz bringen wollen. Dies gilt unstreitig für die Auswahl der hergebrachten, typischen Kampfmittel Streik und Aussperrung sowie ihren jeweiligen Erscheinungsformen, soweit diese erforderlich sind, um eine funktionsfähige Tarifautonomie zu gewährleisten.628 Darüber hinaus werden dem Grundsatz allerdings noch weitere Aspekte zugeschrieben, die jedoch umstritten sind. Nach der heute wohl h.M. ermächtige die Kampfmittelfreiheit die Koalitionen etwa dazu, ihr Kampfverhalten und ihre Kampfmittel an die sich wandelnden Umstände anzupassen und fortzuentwickeln.629 Dies beinhalte die Schaffung neuer Kampfmittel und Methoden, womit im Wesentlichen die Ablehnung eines Typenzwangs bzw. eines „Numerus Clausus“ zu- 1. 627 Vgl. bereits BVerfG v. 6.5.1964 – 1 BvR 79/62, NJW 1964, 1267; BAG v. 28.1.1955 – GS 1/54, NJW 1955, 882; Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 929; Seiter, Streikrecht, S. 142; neuerdings: BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631; Czerweny v. Arland, S. 26; Däubler/Wroblewski, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 2ff.; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 23 Rn. 2, 26; Otto, Arbeitskampfrecht, § 4 Rn. 26ff.; Richter, S. 139ff.; Treber, S. 394ff.; kritisch ferner Konzen, in: 50 Jahre BAG, S. 515, 550; derselbe, in: FS Molitor, S. 181, 199ff.; Söllner, in: FS Molitor, S. 333, 346; ablehnend: Löwisch, ZfA 1971, 334; Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 44 Rn. 79. 628 Vgl. Franzen, in: Jahrbuch des Arbeitsrechts, Bd. 47, S. 119, 128ff.; Gamillscheg, KollArbR I, S. 984; Jacobs, ZfA 2011, 71, 84ff.; Konzen, in: FS Molitor, S. 181, 199ff.; Otto, Arbeitskampfrecht, § 4 Rn. 26; Picker, ZfA 2011, 469ff.; Richter, S. 140ff.; Rüthers/Höpfner, JZ 2010, 261ff.; Scholz, ZfA 1990, 377, 390; Thüsing/ Waldhoff, ZfA 2011, 329, 337ff.; einschränkend Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 44 Rn. 79. 629 BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NJW 2014, 1874; BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u.a., NJW 1996, 185; BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631; Czerweny v. Arland, S. 26; Däubler, Arbeitskampfrecht, § 9 Rn. 44, § 17 Rn. 2ff.; Fischer, RdA 2011, 50, 54; Gamillscheg, KollArbR I, S. 983ff.; Giesen, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 95, 101ff.; Jacobs, ZfA 2011, 71, 84ff.; Rehder/ Deinert/Callsen, S. 87ff.; grds. zustimmend Mösch, S. 35; Otto, Arbeitskampfrecht, § 4 Rn. 25; kritisch Picker, ZfA 2011, 469ff.; Rieble, NZA 2008, 796, 797; derselbe, BB 2008, 1506, 1212; Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 44 Rn. 76ff. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 120 lässiger Kampfformen gemeint ist.630 Ferner billigt die Rechtsprechung den Koalitionen hinsichtlich Geeignetheit wie Erforderlichkeit der Kampfmittelwahl einen weiten Entscheidungsspielraum zu.631 Während der Grundsatz nach seinem früheren, engen Verständnis im Schrifttum noch überwiegend Zustimmung fand,632 wird er mittlerweile von weiten Teilen des arbeitsrechtlichen Schrifttums kritisch gesehen und unter Zugrundelegung unterschiedlicher Argumentationsansätze – entgegen der Rechtsprechung – einschränkend interpretiert.633 Herkunft und Entwicklung Den Grundstein für den Rechtsgrundsatz der Kampfmittelfreiheit legte der Große Senat des BAG mit seiner Entscheidung vom 28. Januar 1955 und nahm dabei Bezug auf Argumentationsmuster des Reichsarbeitsgerichts aus der Weimarer Zeit.634 Das damalige Verständnis von Kampfmittelfreiheit wich jedoch sowohl hinsichtlich der dogmatischen Verankerung als auch hinsichtlich Inhalt und Bedeutung des Grundsatzes deutlich vom heutigen Verständnis ab. Dies hängt sowohl 2. 630 BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NJW 2014, 1874; BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NZA 1991, 809, 810ff.; BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631; Däubler, Arbeitskampfrecht, § 9 Rn. 44, § 17 Rn. 8; ErfK/Linsenmaier, Art. 9 GG Rn. 271; zudem bereits Franzen, in: Jahrbuch des Arbeitsrechts, Bd. 47, S. 119, 129; Kluth, in: Verfassungsfragen des Arbeitskampfes, S. 102, 122ff.; Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 610; Otto, Arbeitskampfrecht, § 4 Rn. 26; derselbe, RdA 2010, 135, 136; Seiter, Streikrecht, S. 143; Zöllner, in: FS Bötticher, S. 432, 442. 631 Vgl. BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631; BAG v. 19. 6. 2007–1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 26f.; ferner Fischer, RdA 2011, 50, 56 m.w.N.; Greiner, NJW 2010, 2977; abl. u.a. Franzen, in: Jahrbuch des Arbeitsrechts, Bd. 47, S. 119, 129ff.; Jacobs, ZfA 2011, 71, 80f.; Konzen, SAE 2008, 1, 7; Otto, RdA 2010, 135, 137ff.; Rüthers/Höpfner, JZ 2010, 261, 262; Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 329, 368. 632 Vgl. Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 929; Konzen, in: FS Molitor, S. 181, 199ff. 633 Giesen, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 95ff.; Greiner, jM 2014, 414ff.; Jacobs, ZfA 2011, 71ff.; Kersten, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 61ff.; Konzen, in: FS Reuter, S. 603ff.; Otto, RdA 2010, 135ff.; derselbe, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 15ff.; Picker, ZfA 2011, 443, 469ff.; Rieble, NZA 2008, 796ff.; Rüthers/Höpfner, JZ 2010, 261ff.; Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 329ff.; Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 44 Rn. 76ff. 634 BAG v. 28.1.1955 – GS 1/54, NJW 1955, 882 verweisend auf RAG ArbRSamml. 7, 494. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 121 mit der damaligen verfassungsrechtlichen Rechtsprechung als auch den damaligen Wirtschafts- und Arbeitsbedingungen zusammen. Ein Bedürfnis nach Kampfmitteln jenseits von Streik und Aussperrung war zum damaligen Zeitpunkt noch nicht vorhanden oder für die Sozialpartner zumindest nicht erkennbar.635 Die Entwicklung von einem rudimentären Verständnis der Kampfmittelfreiheit als einem bloßen Postulat hin zu einem umfassenden Rechtsprinzip mit Relevanz für die Ausgestaltung des Arbeitskampfrechts vollzog sich in den etwa sechs Jahrzehnten zwischen der Grundlagenentscheidung von 1955 und der Flashmob-Entscheidung 2009 nicht linear, sondern anhand zahlreicher Einzelentscheidungen. Das BAG folgte dabei zumeist den verfassungsrechtlichen Leitlinien, die das BVerfG in seinen Grundsatzentscheidungen aus einer immer umfassender verstandenen Koalitionsfreiheit ableitete. Entscheidung des BAG v. 28.1.1955 – GS 1/54 Mit der Entscheidung des Großen Senats vom 28. Januar 1955 wurde die Kampfmittelfreiheit als allgemeines Rechtsprinzip des Arbeitskampfrechts erstmals etabliert.636 Gegenstand des Verfahrens war ein gewerkschaftlich organisierter Streik von Hafenarbeitern gegen die Deutsche Hochseefischerei AG im Jahre 1953.637 Entgegen der durch die Rechtsprechung des Reichsarbeitsgerichts geprägten Vorstellung,638 wonach Arbeitskämpfe stets rechtswidrig seien und zur Auflösung der Arbeitsverhältnisse der Streikteilnehmer führen konnten, befand der Große Senat, dass die Streikteilnahme lediglich eine Suspendierung der Arbeitsverhältnisse zur Folge habe und damit keine widerrechtliche Arbeitspflichtverletzung begründe.639 Allerdings könne die Arbeitgeberseite ihrerseits durch das kollektive Kampfmittel der Aussperrung eine Lösung der Arbeitsverhältnisse hera) 635 Vgl. allerdings zum Boykott Kittner, Arbeitskampf, S. 27, 305, 311ff. 636 Hellenthal, NZA 1987, 52, 54; Seiter, Streikrecht, S. 140ff. 637 BAG v. 28.1.1955 – GS 1/54, NJW 1955, 882. 638 Vgl. RAG ArbRSamml. 7, 494. 639 BAG v. 28.1.1955 – GS 1/54, NJW 1955, 882, 883ff. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 122 beiführen.640 Die hierin erstmals verankerte Kampfmittelfreiheit wurde vom Schrifttum überwiegend befürwortet.641 Aus den Entscheidungsgründen wird ersichtlich, dass der Große Senat den Grundsatz der Kampfmittelfreiheit im Jahr 1955 jedoch noch nicht als verfassungsrechtlich garantierten Teilaspekt der Koalitionsfreiheit des Art. 9 Abs. 3 GG, sondern als Ausdruck eines freien Spiels der wirtschaftlichen Kräfte und gegensätzlichen Interessen innerhalb des freiheitlichen sozialen Rechtsstaats einordnete.642 Zudem stellt der Senat einen Zusammenhang zwischen der Kampfmittelfreiheit und der damals noch rein formell verstandenen Waffengleichheit zwischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerseite her, weshalb er die freie Wahl der Kampfmittel für beide Seiten als gegeben ansah.643 Dies unterstreicht auch die Konkretisierung der Arbeitskampffreiheit durch Streikfreiheit und Aussperrungsfreiheit in den Entscheidungsgründen. Als Konsequenz der Kampfmittelfreiheit sieht das BAG eine Eigenverantwortung der Kampfpartei, mit den gewählten Mitteln den gewünschten Erfolg zu erzielen; eine Erfolgsgarantie für Arbeitskämpfe entspricht dagegen nicht dem Gedanken des freien Spiels der Kräfte.644 Aus den Entscheidungsgründen ergibt sich jedoch auch, dass der Große Senat die Kampfmittelfreiheit nicht als unbegrenzt ansah.645 Dies folgt aus der Klarstellung, dass der Grundsatz der Kampfmittelfreiheit (nur) im Rahmen der „sozialen Adäquanz“ gelte, sowie aus der mehrdeutigen Formulierung, wonach jede Gruppe, daher Arbeitgeber wie Koalition, in den Grenzen des legitimen Kampfes das ihr gemäße, 640 BAG v. 28.1.1955 – GS 1/54, NJW 1955, 882, 883ff. 641 Vgl. Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 929 m.w.N.; Konzen, in: FS Molitor, S. 181, 199; kritisch Reuss, AuR 1963, 225ff. 642 Vgl. Preis/Greiner, § 111 Rn. 1116; Richter, S. 47; später abw. BVerfG v. 6.5.1964 – 1 BvR 79/62, NJW 1964, 1267; hierzu Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 929; Konzen, in: FS Molitor, S. 181, 199; Zöllner, in: FS Bötticher, S. 427, 431; derselbe, AöR 98 (1973), S. 71, 98. 643 Vgl. BAG v. 28.1.1955 – GS 1/54, NJW 1955, 882, 883ff.; Adomeit, NJW1984, 773; Hueck/Nipperdey/Säcker, S 929. 644 Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 929; Mayer-Maly, RdA 1968, 432ff.; Treber, S. 394. 645 Vgl. BAG v. 28.1.1955 – GS 1/54, NJW 1955, 882, 883; Zöllner, in: FS Bötticher, S. 427, 429. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 123 historisch überkommene, der Natur der Sache entsprechende Kampfmittel wählen dürfe. Umstritten ist, ob sich aus diesen Ausführungen entnehmen lässt, dass das BAG von einer Begrenzung der Kampfmittelfreiheit im Sinne eines Typenzwangs ausging oder ob es schon zur damaligen Zeit eine Typenfreiheit und damit die Zulässigkeit der Bildung neuer Kampfmittelformen annahm.646 Ein Typenzwang hätte zur Folge, dass andersartige Kampfmittel bereits im Wege einer typologisierenden Betrachtungsweise ihrer Art nach als unzulässig und damit stets rechtswidrig anzusehen wären.647 Für die Einordnung des damaligen Verständnisses der Kampfmittelfreiheit ist der vom BAG bemühte Begriff der „sozialen Adäquanz“ von maßgeblicher Bedeutung. Hinter diesem Maßstab steht die Erwägung, dass Arbeitskämpfe, obwohl sie notwendigerweise in fremde Rechte eingreifen und ihrer Natur nach prinzipiell deliktischer Natur sind, jedenfalls als Ultima Ratio und unter Führung einer Koalition ein gesellschaftlich akzeptiertes und zur Erreichung tariflicher Ziele legitimes Verhalten darstellen, mit dem die betroffenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer rechnen müssen.648 Die Sozialadäquanz stellt sich insoweit als ein offener Tatbestand dar.649 Da sich der Sinngehalt menschlichen Verhaltens aus dessen Funktion innerhalb des Zusammenlebens ergebe, könne sich auch dessen Unrechtsgehalt nur aus der Beziehung dieser Handlung zur Ordnung des jeweiligen Zusammenlebens bestimmen. Handlungen innerhalb dieser allgemeinen Ordnung wie Streiks seien demnach sozialadäquat und damit grundsätzlich nicht widerrechtlich.650 Eine Verwendung im Sinne der Wetzel‘schen Lehre, wonach unter Sozialadäquanz eine unveränderliche geschichtlich gewordene Ordnung zu verstehen sei, machte sich das BAG demgegen- über nicht zu eigen.651 646 Konzen, in: FS Molitor, S. 181, 199; Zöllner, in: FS Bötticher, S. 427. 428ff. m.w.N.; Seiter, Streikrecht, S. 142; exemplarisch für die heutige Zeit: Däubler/Wroblewski, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 13; Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 329, 337ff. 647 Vgl. Seiter, Streikrecht, S. 142; Zöllner, in: FS Bötticher, S. 427; 430. 648 Vgl. BAG v. 28.1.1955 – GS 1/54, NJW 1955, 882, 883ff.; Zöllner, in: FS Bötticher, S. 427, 431ff.; ferner Richter, S. 47. 649 Zöllner, in: FS Bötticher, S. 427, 431; Greiner, S. 36. 650 Vgl. BAG v. 28.1.1955 – GS 1/54, NJW 1955, 882, 883ff.; Greiner, S. 36. 651 Zöllner, in: FS Bötticher, S. 427, 431ff. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 124 Arbeitskampfmaßnahmen innerhalb des als sozialadäquat anerkannten Rahmens stellen sich auf dem Boden dieser Entscheidung als legitimer Gebrauch der grundrechtlich geschützten Entfaltungsfreiheit dar. Hieraus kann jedoch keine Beschränkung auf bestimmte Formen abgeleitet werden.652 Ebenso wenig ist der umgekehrte Schluss zulässig, dass bereits die Sozialadäquanz eines Arbeitskampfmittels dessen Rechtmäßigkeit im Einzelfall zur Folge hätte.653 Schon zur damaligen Zeit waren zudem nicht nur Streik und Aussperrung „historisch überkommen“, sondern beispielsweise auch der Boykott.654 Die Formulierung bringt zum Ausdruck, dass Kampfformen existieren, die sich in Hinblick auf ihre Entwicklung und gesellschaftliche Akzeptanz nicht als rechtswidrige deliktische Handlungen, sondern als legitimes Mittel der kollektiven Auseinandersetzung darstellen. Eine Entscheidung darüber, ob in Zukunft neue Formen anzuerkennen oder abzulehnen sind, war hiermit nicht verbunden. Die Notwendigkeit einer Entscheidung über die Zulässigkeit alternativer Mittel war zum damaligen Zeitpunkt auch noch nicht erkennbar gewesen. Für das BAG bestand keinerlei Anlass, über Streik, Aussperrung und gegebenenfalls Boykott hinaus noch andere Kampfmittel als möglicherweise zulässig einzustufen.655 Kern der Entscheidung war vielmehr, eine gesellschaftliche Realität rechtlich anzuerkennen und die hierbei aufeinanderprallenden Interessen zu einem angemessenen Ausgleich zu bringen. Eben diese Anerkennung sollte die beiden Seiten eingeräumte Kampfmittelfreiheit wiederspiegeln. Sie sollte ferner verdeutlichen, dass den Sozialpartnern die ihnen angestammten Kampfmittel nicht von staatlicher Seite entzogen werden dürfen.656 Mit der Kampfmittelfreiheit schuf der Große Senat daher ein legitimierendes Rechtsprinzip für eine vorgefundene und nunmehr rechtlich anerkannte Realität. Eine darüberhinausgehende Interpretation, 652 Seiter, Streikrecht, S. 142; Zöllner, in: FS Bötticher, S. 427, 430ff. 653 Konzen, in: FS Molitor, S. 181, 199; Zöllner, in: FS Bötticher, S. 427, 429. 654 Kittner, Arbeitskampf, S. 27, 305, 311ff. 655 Vgl. Zöllner, in: FS Bötticher, S. 427, 429ff. 656 Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 929. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 125 die diese Entscheidung in der einen657 oder anderen Weise658 verstehen will, kann nicht überzeugen. Entscheidung des BAG v. 21.4.1971 – GS 1/68 Einen Wendepunkt in der Entwicklung des Arbeitskampfrechts bildet die Spielbank-Entscheidung des Großen Senats vom 21. April 1971 betreffend den Wiedereinstellungsanspruch eines Streikteilnehmers, der im Wege der lösenden Aussperrung seinen Arbeitsplatz verloren hatte.659 Zwar versteht das Gericht diese Entscheidung als Weiterentwicklung des Beschlusses vom 28. Januar 1955; viele der zuvor verwendeten Argumentationsmuster kommen in dieser Entscheidung jedoch nicht mehr zum Tragen.660 Insbesondere fehlt eine Anlehnung an die Grundsätze der Kampfmittelfreiheit, der Kampfparität oder der Sozialadäquanz. Ohne sich von diesen Grundsätzen ausdrücklich zu distanzieren, legte das BAG mit der Entscheidung den Grundstein für den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als zentralen Maßstab der Rechtmäßigkeitskontrolle von Arbeitskampfmaßnahmen. Hierbei wollte das BAG auch die wirtschaftlichen Gegebenheiten sowie das Gemeinwohl in die Abwägung miteinstellen.661 Entscheidungen des BVerfG bis zum Beschluss v. 18.11.1981 Das verfassungsrechtliche Fundament der im Beschluss des Großen Senats von 1955 erstmals postulierten Kampfmittelfreiheit bildete sich im Zuge der Entscheidungen des BVerfG kontinuierlich seit den 1950er Jahren heraus.662 Die Konkretisierung der in Art. 9 Abs. 3 GG b) c) 657 Zugunsten der Typenfreiheit: Däubler/Wroblewski, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 12ff.; Zöllner, in: FS Bötticher, S. 427, 432ff. 658 Zugunsten des Typenzwanges u.a.: Waldhoff/Thüsing, ZfA 2011, 329, 339ff. 659 BAG v. 21.4.1971 – GS 1/68, NJW 1971, 1668. 660 BAG v. 21.4.1971 – GS 1/68, NJW 1971, 1668. 661 Greiner, S. 37. 662 Vgl. BVerfG v. 17.2.1981 – 2 BvR 384/78, NJW 1981, 1829; BVerfG v. 1.3.1979 – 1 BvR 532/77, NJW 1979, 699; BVerfG v. 18.12.1974 – 1 BvR 430/65, NJW 1975; BVerfG v. 19.2.1975 – 1 BvR 418/71, NJW 1975, 968; BVerfG v. 19.2.1975 – 1 BvR 418/71, NJW 1975, 968; BVerfG v. 26.5.1970 – 2 BvR 664/65, NJW 1970, 1635; § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 126 angelegten mehrdimensionalen Koalitionsfreiheit erfolgte zunächst in Anlehnung an die historischen Vorläufer der Weimarer Zeit unter Bezugnahme auf den wortgleichen Art. 165 Abs. 1 WRV663 und später in Anlehnung an die vom BVerfG entwickelte Kernbereichslehre664 welche die Rechtsprechung des BAG für lange Zeit prägen sollte. Bereits in der Entscheidung vom 18. November 1954 zur Anerkennung der Tariffähigkeit eines Arbeitgeberverbandes stellte das BVerfG klar, dass sowohl das Tarifvertragssystem, als auch die frei wählbare Organisationsform, jedenfalls in einem Kernbereich durch die Koalitionsfreiheit gewährleistet seien, da andernfalls Koalitionen den ihnen zur Rechtssetzung freigelassenen Raum nicht ordnend ausfüllen könnten.665 Dieser Kernbereich dürfe weder unmittelbar noch mittelbar ausgehöhlt werden.666 Gleichzeitig weise die Koalitionsfreiheit eine kollektive Komponente auf.667 Das BVerfG bezog die Schutzwirkung der Koalitionsfreiheit damals jedoch lediglich auf die Bildung und Entwicklung der Organisation sowie des Tarifvertragssystems, nicht auf die Koalitionsbetätigung selbst.668 Mit der Entscheidung vom 6.5.1964 zur Tariffähigkeit des Verbands katholischer Hausangestellter bereicherte das BVerfG die Koalitionsfreiheit um einen negativen Freiheitsaspekt.669 Diese Freiheit umfasse neben Bildung, Betätigung und Entwicklung einer Koalition auch das Recht, von einer arbeitskampfspezifischen Betätigung Abstand zu nehmen und gleichwohl tariffähig zu bleiben.670 Die freie Wahl der Mittel bedeute auch, dass einer Koalition keine Mittel gegen ihren Willen aufgezwungen werden dürfen.671 BVerfG v. 30.11.1965 – 2 BvR 54/62, NJW 1966, 491; BVerfG v. 6.5.1964 – 1 BvR 79/62, NJW 1964, 1267; BVerfG v. 18.11.1954 – 1 BvR 629/52, NJW 1954, 1881. 663 Vgl. BVerfG v. 30.11.1965 – 2 BvR 54/62, NJW 1966, 491. 664 Vgl. BVerfG v. 17.2.1981 – 2 BvR 384/78, NJW 1981, 1829. 665 BVerfG v. 18.11.1954 – 1 BvR 629/52, NJW 1954, 1881, 1882; Heinze, NJW 1983, 2409, 2413. 666 BVerfG v. 18.11.1954 – 1 BvR 629/52, NJW 1954, 1881, 1882. 667 BVerfG v. 18.11.1954 – 1 BvR 629/52, NJW 1954, 1881, 1882. 668 BVerfG v. 18.11.1954 – 1 BvR 629/52, NJW 1954, 1881, 1882. 669 BVerfG v. 6.5.1964 – 1 BvR 79/62, NJW 1964, 1267ff.; Zöllner, in: FS Bötticher, S. 427, 431. 670 BVerfG v. 6.5.1964 – 1 BvR 79/62, NJW 1964, 1267, 1268. 671 BVerfG v. 6.5.1964 – 1 BvR 79/62, NJW 1964, 1269. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 127 Erstmals mit Beschluss vom 30.11.1965 sah das BVerfG auch die spezifisch koalitionsgemäße Betätigung als verfassungsrechtlich garantiert an, soweit sie der Erreichung der darin genannten Ziele diene.672 Die Koalitionsbetätigung sei jedenfalls in einem Kernbereich vor gesetzgeberischen Eingriffen geschützt.673 Zugleich habe jedes Koalitionsmitglied ein Teilnahmerecht an den verfassungsrechtlich geschützten Tätigkeiten. Auf die individuelle Entfaltungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG komme es dabei nicht an, da sich der verfassungsrechtliche Schutz des Betätigungsbereichs ausschließlich und abschlie- ßend aus Art. 9 Abs. 3 GG entnehmen lasse.674 Dieses auf einen Kernbereich beschränkte Schutzbereichsverständnis wurde durch Entscheidungen des BVerfG in den 1970er Jahren erweitert und präzisiert. Zudem konkretisierte das BVerfG den Kernbereich der Koalitionsbetätigungsfreiheit dahingehend, dass nur diejenigen Betätigungen verfassungsrechtlich geschützt seien, die für die Sicherung der Existenz der Koalition als unerlässlich betrachtet werden müssen.675 In verfassungsdogmatischer Hinsicht ließ das BVerfG damit erkennen, dass Art. 9 Abs. 3 GG, obwohl in erster Linie ein Freiheitsrecht,676 kein klassisches Grundrecht darstelle und in besonderer Weise einer Ausgestaltung durch den Gesetzgeber bedürfe.677 Diese Einordnung als subjektives Freiheitsrecht und objektiver Ordnungsrahmen sowie der normgeprägte Grundrechtscharakter des einheitlich verstandenen Art. 9 Abs. 3 GG wird noch heute so vertreten.678 Im Beschluss vom 17. Februar 1981 hob das BVerfG sodann hervor, dass der historischen Entwicklung des Tarif- und Arbeitskampfwesens bei der Auslegung und Ausgestaltung des Art. 9 GG eine wich- 672 BVerfG v. 30.11.1965 – 2 BvR 54/62, NJW 1966, 491ff. 673 BVerfG v. 30.11.1965 – 2 BvR 54/62, NJW 1966, 493. 674 BVerfG v. 30.11.1965 – 2 BvR 54/62, NJW 1966, 491. 675 BVerfG v. 18.12.1974 – 1 BvR 430/65, NJW 1975, 1265ff.; BVerfG v. 26.5.1970 – 2 BvR 664/65, NJW 1970, 1635ff. 676 BVerfG v. 1.3.1979 – 1 BvR 532/77, NJW 1979, 699, 708f. 677 BVerfG v. 1.3.1979 – 1 BvR 532/77, NJW 1979, 699, 708f. 678 Vgl. Maunz/Dürig/Scholz, Art. 9 GG Rn. 154ff.; Poscher, RdA 2017, 235; a.A. Greiner, S. 25ff. m.w.N. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 128 tige Rolle zukomme,679 dabei jedoch nur bedingt auf einen traditionell feststehenden Inhalt zurückgegriffen werden könne.680 Der Senat ging in diesem Beschluss bereits von der Kernbereichslehre als ständiger Rechtsprechung aus.681 Mit der Entscheidung vom 18. November 1981 fanden die Entwicklung der Kernbereichslehre und ihre Konkretisierung durch das Kriterium der Unerlässlichkeit ihren vorläufigen Abschluss.682 Ihr waren damals zwei wesentliche Aspekte zu entnehmen: Einerseits markierte sie einen Mindeststandard, den der Gesetzgeber durch Ausgestaltung der Koalitionsfreiheit gewährleisten musste; andererseits bildete sie eine Schranke für die Anerkennung koalitionsspezifischer Betätigungsformen, soweit diese für eine funktionsfähige Tarifautonomie erforderlich waren. Koalitionsmäßige Betätigungen waren hiernach nur insoweit dem Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG zugeordnet, wie sie zur Sicherung der Existenz einer Koalition unerlässlich sind.683 Die mit der Kernbereichslehre geschaffene Einschränkung der Koalitionsfreiheit wird heute noch in Teilen der Literatur vertreten,684 auch wenn die Frage, welche Betätigungsformen im Einzelnen für die Sicherung der Existenz einer Koalition unerlässlich sind, vom BVerfG nie beantwortet wurde.685 679 Vgl. BVerfG v. 1.3.1979 – 1 BvR 532/77, NJW 1979, 699; BVerfG v. 30.11.1965 – 2 BvR 54/62, NJW 1966, 491; BVerfG v. 18.11.1954 – 1 BvR 629/52, NJW 1954, 1881. 680 BVerfG v. 1.3.1979 – 1 BvR 532/77, NJW 1979, 699ff.; Treber, S. 289 m.w.N. 681 BVerfG v. 17.2.1981 – 2 BvR 384/78, NJW 1981, 1829; bezugnehmend auf BVerfG v. 1.3.1979 – 1 BvR 532/77, NJW 1979, 699; BVerfG v. 18.12.1974 – 1 BvR 430/65, NJW 1975, 1265; BVerfG v. 19.2.1975 – 1 BvR 418/71, NJW 1975, 968; BVerfG v. 26.5.1970 – 2 BvR 664/65, NJW 1970, 1635; BVerfG v. 30.11.1965 – 2 BvR 54/62, NJW 1966, 491; BVerfG v. 6.5.1964 – 1 BvR 79/62, NJW 1964, 1267; BVerfG v. 18.11.1954 – 1 BvR 629/52, NJW 1954, 1881. 682 Vgl. BVerfG v. 17.2.1981 – 2 BvR 384/78, NJW 1981, 1829. 683 BVerfG v. 17.2.1981 – 2 BvR 384/78, NJW 1981, 1829; BVerfG v. 26.5.1970 – 2 BvR 664/65, NJW 1970, 1635; vgl. Etzel, NJW 1982, 2347. 684 Vgl. Otto, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 15, 27; kritisch Kersten, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 61, 65. 685 Kersten, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 61, 65. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 129 Entscheidung des BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 822/79 u.a. Anfang der 1980er Jahre konnte sich das BAG mit der Zulässigkeit von Aussperrungen befassen.686 In Anlehnung an die Leitentscheidung des Großen Senats vom 21. April 1971 bewertete der erste Senat die den Entscheidungen vom 10. Juni 1980 zu Grunde liegenden Aussperrungen primär anhand des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, wobei er die Anforderungen mithilfe von arithmetischen Relationen konkretisierte.687 Im Vergleich zur zuvor weitgehenden Zulässigkeit suspendierender Aussperrungen bedeutete dies eine erhebliche Einschränkung der Kampfmittelfreiheit auf Arbeitgeberseite.688 Aus den Entscheidungsgründen wird deutlich, dass der Senat Aussperrungen und Streiks auf der Grundlage der Rechtsprechung des BVerfG als grundsätzlich legitime Koalitionsbetätigung ansieht.689 Die Grenzen der Kampfmittel ergeben sich für das BAG dabei aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unter Berücksichtigung eines materiell verstandenen Paritätsprinzips.690 Ein weiterer Aspekt der Entscheidungen war die Anbindung an die Kernbereichsdogmatik des BVerfG und die Ableitung der Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen von der im Kern gewährleisteten Tarifautonomie.691 Hierdurch tritt die dienende Funktion des Arbeitskampfes als Hilfsmittel zur Verwirklichung der Tarifautonomie hervor. In diesem Zusammenhang legt das BAG auch das Konzept einer Richtigkeitsgewähr von Tarifverträgen zugrunde,692 was zu einer zurückhaltenden inhaltlichen Prüfung der tariflichen Ziele führte. Die in Teilen der Literatur gehegte Hoffnung, dass durch die neue Linie des BAG in d) 686 Vgl. BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 822/79, NJW 1980, 1642; BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 168/79, NJW 1980, 1653; BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 331/79, NJW 1980, 1653; vgl. Etzel, NJW 1981, 1702. 687 BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 822/79, NJW 1980, 1642, 1643. 688 Adomeit, NJW 1984, 773. 689 BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 822/79, NJW 1980, 1642, 1644ff.; BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 331/79, NJW 1980, 1653, 1654; Mayer-Maly, AP Art. 9 GG Arbeitskampf Rn. 66. 690 BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 822/79, NJW 1980, 1642, 1643; BAG v. 21.4.1971 – GS 1/68, NJW 1971, 1668ff. 691 BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 822/79, NJW 1980, 1642, 1643; Etzel, NJW 1981, 1702. 692 Mayer-Maly, AP Art. 9 GG Arbeitskampf Rn. 66. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 130 Zukunft eine Limitierung des Arbeitskampfrechts eintreten würde,693 sollte sich nicht erfüllen. Beschluss des BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85 Mit der Entscheidung des BVerfG vom 26. Juni 1991 zu den Grenzen der Aussperrung präzisierte das Gericht den Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG auf der Grundlage seiner Kernbereichslehre weiter.694 Das BVerfG bezog dabei erstmals Stellung zur bisherigen Rechtsprechung des BAG in Arbeitskampfsachen.695 Besondere Bedeutung kommt insoweit der Klarstellung zu, dass Arbeitskampfmaßnahmen, die auf die Erreichung tariflicher Ziele gerichtet sind, verfassungsrechtlichen Schutz genießen.696 Soweit die Verfolgung des Koalitionszwecks vom Einsatz bestimmter Mittel abhängt, werden demnach auch diese vom Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG umfasst.697 Dieser Schutz setze nach dem BVerfG jedoch voraus, dass die jeweilige Maßnahme allgemein erforderlich ist, um eine funktionierende Tarifautonomie sicherzustellen.698 Mit dieser Einschränkung, die auf dem Kernbereichsverständnis ebenso wie dem vom BAG geprägten materiellen Paritätsverständnis beruhte,699 stellte das BVerfG im Ergebnis eine abstrakt-typisierende Schranke für die Zulässigkeit von Arbeitskampfmitteln auf, der die Entwicklung neuer Kampfmittel einem Erforderlichkeitsvorbehalt unterwarf.700 Hintergrund war die Erwägung, dass Arbeitskämpfe nur als Hilfsinstrument zur Verwirklichung der Tarifautonomie verfassungsrechtlich garantiert seien. Eine eigenständige verfassungsrechtliche Legitimation, losgelöst von dieser dienenden Funktion, zog das BVerfG nicht in Betracht.701 Gleichwohl sprach es sich gegen die Idee eines prästabilen Gleichgewichts zwischen den Kampfparteien e) 693 Adomeit, NJW 1984, 773, 774ff. 694 BAG v. 12.3.1985- 1 AZR 636/82, NJW 1985, 2548. 695 Richardi, JZ 1992, 27, 28; Richter, S. 47. 696 BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NJW 1991, 2549. 697 BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NJW 1991, 2550. 698 BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NJW 1991, 2550; vgl. Hohenstatt/Schramm, NZA 2007, 1034ff.; Konzen, SAE 2008, 1, 6ff.; Rieth, SAE 2010, 37, 38. 699 Vgl. BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NJW 1991, 2549ff. 700 Vgl. Otto, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 15, 26ff. 701 Richardi, JZ 1992, 27, 29. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 131 und ihren Kampfmitteln aus.702 Insbesondere könne ein solches Gleichgewicht nicht aus der Historie der Kampfmittel abgeleitet werden.703 Damit lehnte das BVerfG im Ergebnis schon auf Grundlage seiner Kernbereichslehre einen Numerus Clausus der Kampfmittel im engeren Sinne ab.704 Das Kampfmittelarsenal unterlag damit zwar einer abstrakten Zulässigkeitsschranke, war jedoch unter dem Aspekt der Erforderlichkeit grundsätzlich entwicklungsoffen. Beschluss BVerfG v. 2.3.1993 – 1 BvR 1213/85 Im Zusammenhang mit einem Streik im öffentlichen Dienst, bei dem die Arbeitgeberseite die Streikfolgen durch den Einsatz von Beamten auf bestreikten Arbeitsplätzen kompensieren konnte, nahm das BVerfG am 2. März 1993 erneut zur Kampfmittelfreiheit Stellung.705 Die Entscheidung deutet darauf hin, dass der Senat die Kampfmittelfreiheit nur als eine Wahlfreiheit zwischen zulässigen Kampfmitteln und nicht als Freiheit zur Entwicklung neuer Mittel ansah.706 In der Entscheidung wird jedoch zugleich deutlich, dass das BVerfG sich von seiner Kernbereichslehre zu distanzieren beginnt, indem es diese in die Argumentation nicht mehr integriert.707 Die Entscheidung ist damit Vorzeichen einer Kehrtwende in der Verfassungsdogmatik des BVerfG. Urteil des BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvR 2/86 u.a. Mit dem Urteil vom 4. Juli 1995 zur Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes zur Sicherung der Neutralität der Bundesanstalt für Arbeit bei Arbeitskämpfen erging eine weitere Entscheidung zumindest formell noch auf dem Boden der Kernbereichslehre.708 Ohne ausdrückliche Bezugnahme auf einen Kernbereich legte das BVerfG eine abstrakt-typisierende Betrachtungsweise an und stellte die verfassungsrechtliche f) g) 702 Vgl. Kluth, in: Verfassungsfragen des Arbeitskampfes, S. 102, 123. 703 Vgl. BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NJW 1991, 2549, 2550ff. 704 Kluth, in: Verfassungsfragen des Arbeitskampfes, S. 102, 123. 705 BVerfG vom 2.3.1993 – 1 BvR 1213/85, NJW 1993, 1379. 706 Vgl. Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 329, 335. 707 Vgl. Treber, S. 367. 708 BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u.a., NJW 1996, 185; vgl. hierzu Däubler, AiB 1995, 595; Kreßel, NZA 1995, 1121; Lieb, JZ 1995, 1169. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 132 Anerkennung des Streiks fest.709 Obwohl es dabei auf seine bisherige Rechtsprechung Bezug nahm, fällt eine erkennbare Distanzierung von der eigenen Kernbereichslehre auf.710 Das BVerfG spricht im Zusammenhang mit Art. 9 Abs. 3 GG erstmals von einem objektiven Gehalt als Ausgestaltungsgrenze, an die der Gesetzgeber bei der Ausformung des Grundrechts gebunden sei.711 Die Grenze dieser Ausgestaltung sei nach Ansicht des BVerfG jedenfalls dann erreicht, wenn die Funktionsfähigkeit der Koalition dadurch gefährdet ist, dass sie die Möglichkeit zur Führung eines wirksamen Arbeitskampfes verliere. Dies wird am Gleichgewicht der Kräfte im Sinne einer materiellen Parität festgemacht.712 Zugleich hob der Senat hervor, dass der Gesetzgeber keine Optimierung der Kampfbedingungen zu leisten habe, sondern über einen weiten Handlungsspielraum verfüge.713 Das Ausgestaltungserfordernis des Gesetzgebers erfordere nicht solche Disparitäten auszugleichen, die nicht strukturell bedingt sind, sondern auf der inneren Stärke oder Schwäche einer Koalition beruhen.714 Der Organisationsgrad einer Koalition, ihre Fähigkeit zur Anwerbung und Mobilisierung von Mitgliedern und vergleichbare Faktoren lägen demnach von vornherein außerhalb der Verantwortung des Gesetzgebers. In diesem Zusammenhang erfolgt erstmals der Hinweis, dass Koalitionen ihre Mittel neuen Herausforderungen und Umständen anpassen können müssen und hierzu in erster Linie selbst berufen sind.715 An der prinzipiellen Entwicklungsoffenheit des Arbeitskampfrechts auf dem Boden der Rechtsprechung kann ab diesem Zeitpunkt kein vernünftiger Zweifel mehr bestehen. 709 BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u.a., NJW 1996, 185, 186. 710 Vgl. Lieb, JZ 1995, 1169, 1174. 711 BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u.a., NJW 1996, 185, 186; vgl. Lieb, JZ 1995, 1169, 1174; Otto, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 15, 29. 712 Kreßel, NZA 1995, 1121, 1124. 713 BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u.a., NJW 1996, 185, 186; Otto, Jura 1997, 18, 23. 714 BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u.a., NJW 1996, 185; Kluth, in: Verfassungsfragen des Arbeitskampfes, S. 102, 109; Lieb, JZ 1995, 1169, 1174; Otto, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 15, 29. 715 BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u.a., NJW 1996, 185; Otto, Jura 1997, 18, 23. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 133 Beschluss des BVerfG v. 14.11.1995 – 1 BvR 601/92 Im Beschluss zur Zulässigkeit der Mitgliederwerbung durch Gewerkschaften während der Arbeitszeit vom 14. November 1995 vollzog das BVerfG die endgültige Aufgabe seiner Kernbereichslehre, indem es ausführte, die Formulierung eines der Koalitionsfreiheit innewohnenden Kernbereichs dürfe nicht als Begrenzung des Schutzbereichs verstanden werden.716 Aus diesem Rechtsprechungswandel ergaben sich weitreichende Folgen für den Grundsatz der Kampfmittelfreiheit und die Entwicklung der Arbeitskampfrechtsprechung.717 Die neue verfassungsrechtliche Leitlinie ermöglichte dem BAG eine Abkehr von der abstrakt-typisierenden Zulässigkeitsbetrachtung.718 Mit Aufgabe der Kernbereichslehre erfolgte zugleich die Abwendung vom Unerlässlichkeitskriterium und dem strengen Erforderlichkeitsvorbehalt in Bezug auf die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie, der Koalitionsbetätigungen bislang unterworfen waren.719 Demzufolge werden nunmehr sämtliche koalitionsspezifischen Betätigungen vom Schutzbereich erfasst, die der Wahrung und Förderung der Arbeitsund Wirtschaftsbedingungen dienen.720 Ihre Beschränkung ist somit eine Frage der Grundrechtseinschränkung im Einzelfall, nicht der Ausgestaltung des Schutzbereichs von Art. 9 Abs. 3 GG und unterliegt einer Abwägung mit anderen Rechtsgütern.721 Diese Abwägung hat in erster Linie innerhalb des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu erfolgen.722 Entscheidung des BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06 In der Entscheidung zum Unterstützungsstreik vollzog das BAG die Anpassung seiner Rechtsprechung an die vom BVerfG nunmehr ohne h) i) 716 BVerfG v. 14.11.1995 – 1 BvR 601/92, NJW 1996, 1201. 717 Vgl. BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631; BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055; Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 604. 718 Vgl. Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 604, 614ff. 719 Vgl. Gamillscheg, KollArbR I, S. 227ff.; Jacobs, ZfA 2011, 71, 77; Kersten, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 61, 63ff.; vgl. auch Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 604. 720 Vgl. Pfohl, ZBR 1997, 78, 79; kritisch Jacobs, ZfA 2011, 71, 77; Rieble, NZA 2008, 1506, 1508. 721 Kersten, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 61, 64; Pfohl, ZBR 1997, 78, 79. 722 Pfohl, ZBR 1997, 78, 79 m.w.N. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 134 einen Kernbereich verstandene Koalitionsbetätigungsfreiheit.723 Entgegen seiner früheren Rechtsprechung sprach sich der erste Senat nicht mehr gegen die grundsätzliche Unzulässigkeit von Unterstützungskampfmaßnahmen aus, sondern stellte fest, dass deren Rechtmä- ßigkeit weder generell bejaht oder verneint werden könne, da sie stets der Abwägung im Einzelfall unterliege.724 Die Ausführungen des Gerichts lassen erkennen, dass das BAG eine grundlegende Akzentverschiebung in der eigenen Arbeitskampfdogmatik vorgenommen hatte.725 Dies betrifft zunächst die Ausdehnung des Schutzbereichs der Koalitionsfreiheit auf alle koalitionsspezifischen Verhaltensweisen, deren Rechtmäßigkeit zwar von einer tarifvertraglichen Zielsetzung als Kampfziel, nicht jedoch von der bisher gebräuchlichen allgemeinen Erforderlichkeit zur Gewährleistung einer funktionierenden Tarifautonomie abhängig gemacht wird.726 Der verfassungsgerichtlichen Dogmatik folgend, bewertete das BAG die Frage der Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmitteln nur als eine Frage der Grundrechtseinschränkung im Einzelfall und nicht als Ausgestaltung.727 Dies bedeutet die Aufgabe der abstrakt-typisierenden Zulässigkeitsbetrachtung von Arbeitskampfmitteln und gleichzeitige Hinwendung zur Abwägungslehre auf Eingriffsebene. Zentraler Maßstab dieser Abwägung ist hierbei der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.728 Der erste Senat nahm allerdings Modifizierungen an den Kernelementen der Geeignetheit und Erforderlichkeit vor,729 indem er der Koalition eine Einschätzungsprärogative zubilligte.730 Den Anknüpfungspunkt für diese Ausweitung findet der erste Senat in der nunmehr vom 723 Vgl. BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055; Hohenstatt/Schramm, NZA 2007, 1034ff.; Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 604. 724 BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055; hierzu Beckerle, NJW 2017, 439. 725 BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055; BVerfG v. 14.11.1995 – 1 BvR 601/92, NJW 1996, 1201; BVerfG v. 6.2.2007 – 1 BvR 978/05, NJW 2007, 1672; vgl. hierzu Otto, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 15, 17 m.w.N. 726 BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 11; Jacobs, ZfA 2011, 71, 77; Kersten, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 61, 64. 727 BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 22. 728 Beckerle, NJW 2017, 439. 729 BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 26f. 730 BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 26f.; vgl. Hohenstatt/ Schramm, NZA 2007, 1034; Otto, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 15, 24. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 135 Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG umfassten Kampfmittelfreiheit, welcher die Freiheit der Einschätzung des Mitteleinsatzes durch die kampfführende Koalition innewohnt.731 Die Modalitäten der Maßnahme und ihre Ausgestaltung im Einzelfall werden einer richterlichen Überprüfung damit weitgehend entzogen. Übrig bleibt im Wesentlichen die Angemessenheitsprüfung.732 Die Kampfmittelfreiheit wird in dieser Entscheidung erstmals zu einem Argument gegen die Unzulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen.733 Entscheidung des BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08 Den vorläufigen Abschluss der kampfmittelbezogenen Rechtsprechung stellt die Flashmob-Entscheidung des BAG vom 22. September 2009 dar,734 die in Teilen der Literatur als Zeitenwende im Arbeitskampfrecht empfunden wurde.735 Der Flashmob als Gegenstand der Entscheidung wurde bereits zuvor erläutert.736 Indem es die Kampfmaßnahme keiner Zulässigkeitsprüfung unterwarf, festigte das BAG die mit der Entscheidung vom 19. Juni 2007 eingeleitete Rechtsprechungslinie, wonach Arbeitskampfmaßnahmen nur noch anhand der Verhältnismäßigkeit im Einzelfall unter Bewilligung einer weiten Einschätzungsprärogative bewertet werden sollen.737 Das Gericht distanziert sich ausdrücklich von einem Numerus Clausus, daher der auf einer abstrakt-typisierenden Beurteilung beruhenden Beschränkung des Kampfmittelarsenals auf einen historisch j) 731 Jacobs, ZfA 2011, 71, 78; Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 605. 732 Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 605. 733 BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 11. 734 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631. 735 Beispielhaft Baeck/Winzer/Kramer, NZG 2015, 1063; Grau, BB 2009, 2309; Greiner, NJW 2010, 2977; Jacobs, ZfA 2011, 71ff; Krieger/Günther, NZA 2010, 20; Löwisch, NZA 2010, 209; Maaß, ArbRAktuell 2009, 151; Otto, RdA 2010, 135ff.; Picker, ZfA 2010, 499, 525ff.; Rüthers, NZA 2010, 6; derselbe/Höpfner, JZ 2010, 261; Säcker, NJW 2010, 1115; Schmitz-Scholemann, NZA 2012, 1001; Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 329, 343; v. Steinau-Steinrück/Brugger, NZA-Beil. 2010, 127, 130ff. 736 Vgl. § 3 B. III. dieser Arbeit. 737 Vgl. BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 22ff. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 136 gewachsenen Kern an Kampfmitteln.738 Auch die Möglichkeit einer funktionellen Eingrenzung auf solche Kampfmittel, deren Druckwirkung durch die Vorenthaltung der Arbeitsleistung bewirkt wird, macht sich der Senat nicht zu eigen.739 Eine historische Betrachtung kommt für den Senat nicht in Betracht, da Koalitionen sich – nach gemeinsamer Auffassung von BAG und BVerfG – den sich wandelnden Umständen anpassen müssen, um dem Gegner gewachsen zu bleiben.740 Der erste Senat etabliert damit ein Autonomie-Prinzip, welches in der Literatur später als Kampfmittelerfindungsfreiheit bezeichnet werden sollte.741 Die Kampfmittelfreiheit umfasst seit der Flashmob-Entscheidung nicht nur die Wahl zwischen zulässigen – weil erforderlichen – Kampfmitteln, sondern ebenso die Schaffung neuer Kampfmittel, deren Erforderlichkeit nicht mehr durch den Staat, sondern durch die Koalitionen beurteilt wird.742 Dieses weite Schutzbereichsverständnis des Art. 9 Abs. 3 GG, welches – friedliche743 – Kampfmittel bereits dann erfasst, wenn sie tariflichen Zielen dienen,744 kann sich auf die neue Rechtsprechung des BVerfG stützen, welche die Koalitionsbetätigung keiner Prüfung der Erforderlichkeit mehr unterstellt und den Kreis zulässiger Mittel nicht von vornherein auf das Unerlässliche beschränkt.745 738 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 34; vgl. Giesen, in: Neues Arbeitskampfrecht, S. 95, 101ff.; Kluth, in: Verfassungsfragen des Arbeitskampfes, S. 102, 117; kritisch Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 329, 339, 342ff. 739 Vgl. Rehder/Deinert/Callsen, S. 91; gefordert von Jacobs, ZfA 2011, 71, 84ff.; Picker, ZfA 2011, 443, 469ff.; kritisch etwa ErfK/Linsenmaier, Art. 9 GG Rn. 271 m.w.N. 740 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 34; vgl. bereits BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u.a., NJW 1996, 185. 741 Däubler/Wroblewski, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 13; Krause, in: Entgrenzter Arbeitskampf, S. 43, 61; Zöllner, in: FS Bötticher, S. 427ff. 742 Rehder/Deinert/Callsen, S. 91; kritisch Jacobs ZfA 2011, 77ff.; Kersten, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 61, 68ff. 743 Vgl. zum Friedlichkeitsvorbehalt Greiner, NJW 2010, 2977, 2981 m.w.N.; Kluth, in: Verfassungsfragen des Arbeitskampfes, S. 102, 118 m.w.N. 744 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 34; vgl. Kersten, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 61, 68; Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 329, 332; Beckerle, NJW 2017, 439, 440 m.w.N. 745 BVerfG v. 14.11.1995 – 1 BvR 601/92, NJW 1996, 1201; vgl. Kersten, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 61, 63ff.; Schmitz-Scholemann, NZA 2012, 1001, 1005; a.A. Otto, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 15, 27. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 137 Das BAG geht jedoch noch einen Schritt weiter, indem es selbst die Teilnahme von betriebs- oder unternehmensangehörigen Arbeitnehmern nicht als Voraussetzung einer Arbeitskampfmaßnahme anzusehen scheint.746 Auf die individuelle Motivation der Teilnehmer könne es nicht ankommen, sodass die Beteiligung gewerkschafts- wie unternehmensfremder Dritter für die Bewertung als Kampfmaßnahme offenbar als irrelevant anzusehen ist.747 Für die verfassungsrechtliche Legitimation einer von Dritten getragenen Maßnahme verbleibt somit nur eine rein kollektiv verstandene Dimension der als Doppelgrundrecht748 aufgefassten Koalitionsfreiheit, deren Anbindung an das in Art. 9 GG ursprünglich enthaltene Individualgrundrecht unterbrochen wird.749 Das hieraus folgende Legitimationsproblem wird deutlich, wenn man sich vergegenwärtigt, dass auf diese Weise Arbeitskampfmaßnahmen durch eine Koalition auch gegen den Willen und ohne Beteiligung der Arbeitnehmer des betroffenen Betriebs geführt werden können.750 Das BAG begründet die Abkehr von der Zulässigkeitsprüfung mit der Prämisse, das Arbeitskampfrecht sei zurückhaltend auszugestalten.751 Es sieht als koordinierende Rahmenbedingungen nur das Verhältnismäßigkeits- und Paritätsprinzip vor.752 Die fehlende Konkretisierung des Paritätsprinzips führt an dieser Stelle jedoch zu dessen Entwertung, da das BAG keine Kriterien nennt, nach denen sich die paritätsgebundene Zulässigkeit richten soll. Das Gericht stellt vielmehr fest, dass es gar keine Kriterien gebe, nach denen sich die Parität sinn- 746 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 35; kritisch Kersten, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 61, 68; Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 605; Thüsing/ Waldhoff, ZfA 2011, 329, 349. 747 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 35. 748 Vgl. BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 35. 749 Vgl. Kersten, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 61, 68; Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 621; a.A. Fischer, RdA 2011, 50, 56. 750 Franzen, in: Jahrbuch des Arbeitsrechts, Bd. 47, S. 119, 134. 751 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 37. 752 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 37.; vgl. insoweit Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 622; Otto, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 15, 30ff. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 138 voll beurteilen ließe.753 Diese Argumentation ist nachvollziehbarerweise auf Kritik gestoßen.754 In der verbleibenden Verhältnismäßigkeitsprüfung zeigt sich erneut das Autonomieprinzip des BAG:755 Da die Koalitionen die Beurteilung der Eignung und Erforderlichkeit des jeweiligen Mittels autonom vornehmen können, gewährt das Gericht ihnen auch bei der Beurteilung atypischer Kampfmittel eine Einschätzungsprärogative, deren Einhaltung nur auf offensichtliche Fehleinschätzung überprüft wird.756 Im Ergebnis verbleibt damit nur die Angemessenheitsprüfung für eine Kontrolle atypischer Arbeitskampfmaßnahmen. Beschluss des BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09 Die gegen die Flashmob-Entscheidung gerichtete Verfassungsbeschwerde nahm das BVerfG mit Kammerbeschluss vom 26. März 2014 nicht zur Entscheidung an.757 Die Ausführungen in den Gründen des Nichtannahmebeschlusses lassen erkennen, dass die zur Entscheidung berufene dritte Kammer die durch das BAG betriebene Fortbildung des Arbeitskampfrechts für verfassungskonform hält.758 Die Hoffnung des Schrifttums auf ein verfassungsgerichtliches Machtwort, welches die Deregulierungstendenzen des BAG in die Schranken weisen würde, hat sich insofern nicht erfüllt.759 Vielmehr sieht die Kammer die Flashmob-Entscheidung als auf dem Boden der seit Anfang der 1990er Jahre herausgebildeten ständigen Rechtsprechung des BVerfG stehend an.760 Eine abstrakt-typisierende Zulässigkeitskontrolle der Arbeitskampfmittel lehnt die Kammer nach Aufgabe der Kernbereichslehre in gleicher Weise wie das BAG ab, auch wenn in den Entscheidungsgrünk) 753 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 40. 754 Jacobs, ZfA 2011, 71, 78f.; Kersten, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 61, 69; Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 622; Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 329, 358ff. 755 Vgl. hierzu: Krause, in: Entgrenzter Arbeitskampf?, S. 43, 57ff. 756 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 40; Jacobs, ZfA 2011, 71, 80; Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 613ff. 757 Thüsing/Waldhoff, ZfA 2010, 329. 758 BKS/Berg, Teil 3 Rn. 214ff.; Greiner, jM 2014, 414ff.; Lembke, NZA 2014, 471. 759 Krause, in: Entgrenzter Arbeitskampf?, S. 43, 46. 760 Vgl. BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NJW 2014, 1874, 1875; BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u.a., NJW 1996, 185; BVerfG v. 2.3.1993 – 1 BvR 1213/85, NJW 1993, 1379; BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NJW 1991, 2549. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 139 den noch etwas irreführend von einem Flashmob „der vorliegenden Art“ gesprochen wird.761 Gegebenenfalls wäre eine typisierende Betrachtung von Kampfmitteln daher zwar möglich, aber nicht verfassungsrechtlich geboten. Dieser Prämisse folgend lehnt die Kammer die verfassungsrechtliche Notwendigkeit einer Beschränkung der Kampfmittel auf traditionell anerkannte Formen ab und spricht sich mit dem BAG gegen das Vorhandensein eines prästabilen Gleichgewichts zwischen bestimmten Kampfmitteln aus.762 Auch eine Eingrenzung des Kampfmittelarsenals nach zivilrechtlichen Kategorien thematisiert der Kammerbeschluss des 1. Senats nicht.763 Die vom BAG noch angedeutete Beschränkung der Kampfmittel auf friedliche Maßnahmen wird nicht aufgegriffen.764 Gegen eine Rechtmäßigkeitsbeurteilung der Maßnahme allein anhand der Verhältnismäßigkeit hat die Kammer keine Bedenken.765 Dies gilt auch für die Einschätzungsprärogative der Koalitionen hinsichtlich der Geeignetheit und Erforderlichkeit der Maßnahme.766 Die als Ausgleich für die fehlende Schutzbereichsbeschränkung erforderliche Abwägung der widerstreitenden Grundrechte und Rechtsgüter von Verfassungsrang nach dem Gebot praktischer Konkordanz, die das Gericht in seinen bisherigen Entscheidungen eingefordert hatte, verlangt es dem BAG allerdings nicht ab.767 Beschluss des BVerfG v. 11.7.2017 – 1 BvR 1571/15 u.a. Die vieldiskutierte Entscheidung des BVerfG zum Tarifeinheitsgesetz besitzt zwar keinen unmittelbaren Bezug zu den Arbeitskampfmitteln. In ihr kommt jedoch erneut das geltende Verständnis der Koalitionsbetätigungsfreiheit zum Ausdruck. Insbesondere bei der (eingriffsgleichen) Ausgestaltung der Koalitionsfreiheit und der Strukturbedingunl) 761 BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NJW 2014, 1874, 1875. 762 Vgl. Krause, in: Entgrenzter Arbeitskampf?, S. 43, 61. 763 Vgl. ErfK/Linsenmaier, Art. 9 GG Rn. 271; befürwortend: Jacobs, ZfA 2011, 71, 84ff.; Picker, ZfA 2011, 443, 469ff.; Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 44 Rn. 77. 764 Vgl. BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 34; Greiner, jM 2014, 414. 765 BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NJW 2014, 1874, 1875f. 766 Vgl. BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NJW 2014, 1874f. 767 Vgl. Greiner, jM 2014, 414, 415ff. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 140 gen der Tarifautonomie stehe dem Gesetzgeber eine Einschätzungsprärogative und ein weiter Handlungsspielraum zu.768 Ausgestaltung der Kampfmittelfreiheit Der Grundsatz der Kampfmittelfreiheit mag mittlerweile ein allgemein anerkannter Rechtsgrundsatz des Arbeitskampfrechts sein; Inhalt, Umfang und Bedeutung dieses Grundsatzes sind jedoch nach wie vor nicht abschließend geklärt.769 Die Differenzen zwischen Rechtsprechung und Literatur haben zu verschiedenen Ansätzen geführt, die der zunehmenden Ausdehnung des Grundsatzes mit einem engeren Inhaltsverständnis entgegentreten wollen.770 Diese Ansätze gehen wiederum auf zwei Konzepte zurück, die als Heteronomie- und Autonomieprinzip bezeichnet werden können.771 Aspekte der Kampfmittelfreiheit Wie soeben unter 2. ausgeführt, haben sich Inhalt und Bedeutung der Kampfmittelfreiheit als historisch gewachsener Rechtsgrundsatz über sieben Jahrzehnte hinweg beständig gewandelt. Bei einer Gesamtbetrachtung lassen sich dem Grundsatz heute zahlreiche Aspekte zuschreiben, die eine Systematisierung erfordern. In der Literatur wird meist ein zweigliedriges Schema verwendet, welches zwischen „Typenwahlfreiheit“ und „Typenbildungsfreiheit“ unterscheidet.772 Diese Zweiteilung geht auf den Beitrag von Zöllner in der Festschrift für Bötticher im Jahre 1969 zurück.773 Bieback und Wroblewski vertreten demgegenüber ein dreigliedriges Schema und 3. a) 768 Vgl. BVerfG v. 11.7.2017 – 1 BvR 1571/15 u.a.; hierzu Hromadka, NZA 2018, 961. 769 Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 44 Rn. 76. 770 Vgl. Giesen, in: Neues Arbeitskampfrecht, S. 95, 100ff.; Franzen, in: Jahrbuch des Arbeitsrechts, Bd. 47, S. 119, 128f.; Jacobs, ZfA 2011, 71, 82ff.; Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 613f.; Otto, RdA 2010, 135, 137; Picker, ZfA 2010, 499, 532ff.; Rieble, NZA 2008, 796, 797; Rüthers, NZA 2010, 6, 7. 771 Vgl. BKS/Kocher, Teil 3 Rn. 2c; Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 927; Kluth, in: Verfassungsfragen des Arbeitskampfes, S. 102, 122f.; Krause, in: Entgrenzter Arbeitskampf?, S. 43, 57ff. 772 Vgl. Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 44 Rn. 76. 773 Zöllner, in: FS Bötticher, S. 427, 430. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 141 unterscheiden die Freiheit der Kampfmittelentwicklung, der Arbeitskampftaktik sowie des Arbeitskampfeinsatzes.774 Es soll an dieser Stelle versucht werden, beide Betrachtungsweisen miteinander zu verbinden, indem die freie Wahl der Arbeitskampftaktik sowie des Arbeitskampfeinsatzes als Kampfmittelwahlfreiheit einer Kampfmittelentwicklungsfreiheit gegenübergestellt werden. Kampfmittelwahlfreiheit Einigkeit besteht insofern, als die Kampfmittelfreiheit jedenfalls die Freiheit der Auswahl rechtmäßiger Kampfmittel umfasst.775 In seiner Grundsatzentscheidung vom 28. Januar 1955 stellte das BAG insoweit fest, dass innerhalb eines bestimmten Rahmens die Freiheit einer Kampfpartei bestehe, das ihr gemäße, historisch überkommene und der Natur der Sache entsprechende Kampfmittel zu wählen.776 Dies bedeutet, dass nicht ein Gericht seine Einschätzung zur Zweckmäßigkeit an die Stelle der Koalition setzen darf, sondern diese eine eigene Zweckmäßigkeitsbeurteilung treffen und sich des ihr als am wirkungsvollsten erscheinenden rechtmäßigen Kampfmittels bedienen kann.777 In jüngerer Zeit werden diesbezüglich zwei Elemente unterschieden, deren Grenzen fließend sind.778 Freiheit der Kampfmittelauswahl Die Freiheit der Kampfmittelauswahl beinhaltet zunächst das Recht der kampfführenden Koalitionen, zwischen den zulässigen bzw. rechtmäßigen koalitionsspezifischen Betätigungsweisen frei zu wählen.779 aa) (1) 774 Däubler/Wroblewski, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 12ff. 775 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 23 Rn. 2; Seiter, Streikrecht, S. 142ff.; Zöllner, in: FS Bötticher, S. 427, 429ff. 776 BAG v. 28.1.1955 – GS 1/54, NJW 1955, 882, 884f. 777 Däubler/Wroblewski, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 14; Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 929; Seiter, Streikrecht, S. 141ff. 778 Vgl. Däubler/Wroblewski, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 14, 15. 779 BAG v. 28.1.1955 – GS 1/54, NJW 1955, 882, 884; Däubler/Wroblewski, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 8, 14; Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 929; Konzen, in: FS Molitor, S. 181, 199. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 142 Eine im älteren Schrifttum vertretene Auffassung, die auf der Grundlage eines engen Verständnisses der älteren BAG Rechtsprechung nur eine Wahlfreiheit in Bezug auf die taktische Verwendung eines Mittels geben soll, gilt als überholt.780 Aufgrund der Hilfsfunktion des Arbeitskampfes für die Verwirklichung der Tarifautonomie besteht die Freiheit der Kampfmittelauswahl jedoch nur insoweit, wie die Tarifparteien mit ihren Maßnahmen tarifliche Ziele verfolgen.781 Dient die Maßnahme dagegen schwerpunktmäßig anderen Zielen, etwa der Beeinflussung der Öffentlichkeit, der politischen Meinungsbildung, der Verunglimpfung des Kampfgegners oder der Mitgliederwerbung, erweist sich die Maßnahme als rechtswidrig. Die Auswahlfreiheit setzt voraus, dass die Kampfparteien bei der Wahl ihrer Kampftaktiken autonom entscheiden können, welches legitime Kampfmittel oder welche Kombination aus Angriffs- und Verteidigungsmitteln sie zur Erreichung der verfolgten tariflichen Ziele für zweckmäßig halten.782 Insbesondere besteht keine Rang- oder Reihenfolge zwischen verschiedenen Kampfmitteln und ihren jeweiligen Erscheinungsformen.783 Die Freiheit der Kampfmittelauswahl ist jedoch nicht absolut gewährleistet. Sie unterliegt ihrerseits den allgemeinen Schranken, die in Ansehung der konkreten Arbeitskampf- und Tarifsituation zu beachten sind.784 Die Kampffreiheit steht unter dem Vorbehalt der Rechtmäßig- 780 Löwisch, ZfA 1971, 319, 334; Richardi, SAE 1972, 10, 12; ablehnend Hellenthal, NZA 1987, 52, 54; Seiter, Streikrecht, S. 142 m.w.N. 781 BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NJW 2014, 1874, 1875; BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 8; BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 12; vgl. Gamillscheg, KollArbR I, S. 1071; Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 30; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 24 Rn. 2, 3; Reichold, Arbeitsrecht, § 13 Rn. 12; Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 44 Rn. 58ff.; a.A. Gooren, S. 277ff. 782 Vgl. BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NJW 2014, 1874, 1875; BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631. 783 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 30 Rn. 44; Seiter, Streikrecht, S. 143f. 784 Noch auf dem Boden der Kernbereichslehre: Hellenthal, NZA 1987, 52, 54f.; Lieb, ZfA 1982, 113, 138ff.; neuerdings: Greiner, jM 2014, 414, 416; derselbe, NJW 2010, 2977, 2981ff.; Kersten, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 61, 69; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 23 Rn. 5ff.; Otto, RdA 2010, 135, 136ff.; kritisch Däubler/Wroblewski, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 9ff.; Rehder/Deinert/Callsen, S. 88ff. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 143 keit der Maßnahme, insbesondere ihrer Verhältnismäßigkeit.785 Allerdings übt die Rechtsprechung eine Kontrolle der im Verhältnismäßigkeitsprinzip enthaltenen Teilgrundsätze Geeignetheit und Erforderlichkeit zurückhaltend aus. Koalitionen steht insoweit eine Einschätzungsprärogative zu, deren Einhaltung nur noch auf grobe Fehlerhaftigkeit hin untersucht werden kann.786 Das BAG beschränkt die Untersuchung der Kampfmittelauswahl insoweit auf eine bloße Rechtsmissbrauchskontrolle.787 Freiheit des Kampfmitteleinsatzes Zur Kampfmittelfreiheit gehört ferner die Entscheidung der Koalition, wie das gewählte Kampfmittel im konkreten Konfliktfall zum Einsatz kommen soll.788 Über Beginn, Dauer, Umfang und Intensität des Kampfmittleinsatzes soll grundsätzlich frei entschieden werden.789 Ob etwa eine Gewerkschaft zunächst einen Warnstreik oder gleich einen Erzwingungsstreik, nur einen Teil- oder einen Vollstreik ergreift, liegt grundsätzlich in ihrem Ermessen.790 Auch diese Freiheit findet ihre Grenze jedoch im Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, insbesondere der Angemessenheit. Hierbei ist eine umfassende Güterabwägung anhand eines geeigneten Bezugspunktes erforderlich, welche die Kampfziele der Koalitionen auf der (2) 785 BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u.a., NJW 1996, 185ff.; BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NJW 1991, 2549ff.; BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 37; BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 22.; hierzu Jacobs, ZfA 2011, 71, 88ff.; Otto, RdA 2010, 135, 136. 786 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 42f.; BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007 Rn. 26ff.; Franzen, in: Jahrbuch des Arbeitsrechts, Bd. 47, S. 119, 129ff.; Kersten, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 61, 69f.; ablehnend: Jacobs, ZfA 2011, 71, 90. 787 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 43; BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 27; Kersten, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 61, 70; Greiner, S. 31f. 788 Däubler/Wroblewski, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 15; Jacobs, ZfA 2011, S. 71, 85. 789 Vgl. Däubler/Wroblewski, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 15; Jacobs, ZfA 2011, S. 71, 85f.; kritisch Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 44 Rn. 80. 790 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 30 Rn. 44; anders Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 44 Rn. 80. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 144 einen Seite mit den Beeinträchtigungen der Rechtsgüter des Kampfgegners sowie Dritten und der Allgemeinheit auf der anderen Seite in Relation setzt. Der Abwägungsvorgang muss die auftretenden Grundrechtskollisionen im Sinne praktischer Konkordanz für alle betroffenen Seiten auflösen.791 Einschränkungen hinsichtlich des zeitlichen Einsatzes von Kampfmitteln ergeben sich aus der Friedenspflicht, seltener aus dem Ultima-Ratio Prinzip.792 Freiheit der Kampfmittelentwicklung Die Freiheit der Kampfmittelentwicklung, auch als Typenbildungsfreiheit, Kampfmittelerfindungsfreiheit oder Kampfmittelpluralität umschrieben, bezeichnet einen umstrittenen Freiheitsaspekt, der den Koalitionen die eigenständige Herausbildung neuer Formen und Mittel zur Führung von Arbeitskämpfen gestatten soll.793 Dieser Freiheitsaspekt ist Ausdruck des weiten Schutzbereichsverständnisses des Art. 9 Abs. 3 GG und basiert wesentlich auf der jüngeren Rechtsprechung des BVerfG.794 Die Koalitionsbetätigungsfreiheit wird seit Aufgabe der Kernbereichslehre als entwicklungsoffener Tatbestand verstanden, der im Sinne eines freien Spiels der Kräfte auch die Erfindung neuer Kampfmittel ermöglicht. Dies bedeutet, dass Koalitionen jedenfalls nicht auf ein feststehendes historisch gewachsenes Kampfarsenal verwiesen werden können, sondern zur Anpassung an sich wandelnde Umstände berechtigt sind, neue Mittel und Methoden zu entwickeln, um dem Gegner gewachsen zu bleiben.795 Hiervon unbeeinflusst bleibt der generelle Ausschluss von Kampfmitteln in bestimmten Tendenzbereichen, etwa bb) 791 Vgl. Däubler/Wroblewski, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 8; Greiner, S. 31f. 792 Däubler/Wroblewski, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 22f.; ErfK/Linsenmaier, Art. 9 GG Rn. 132f. m.w.N.; ferner BAG v. 21.6.1988 – 1 AZR 651/86, NZA 1988, 846ff. 793 Däubler/Wroblewski, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 8, 13; Greiner, NJW 2010, 2977; Zöllner, in: FS Bötticher, S. 427, 430. 794 BVerfG v. 10.9.2004 – 1 BvR 1191/03, NZA 2004, 1338, 1339; BVerfG v. 3.4.2001 – 1 BvL 32/97, NZA 2001, 777, 778; BVerfG v. 14.11.1995 – 1 BvR 601/92, NJW 1996, 1201f. 795 BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u.a., NJW 1996, 185; BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 34; BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055; vgl. Kluth, in: Verfassungsfragen des Arbeitskampfes, S. 102, 122f.; A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 145 im Bereich des kirchlichen Arbeitsrechts, sofern Tarifverträge und Arbeitskämpfe insgesamt unstatthaft sind.796 Grenzen der Kampfmittelfreiheit Zur Eingrenzung der Kampfmittelfreiheit werden unterschiedliche Ansätze vertreten. Historisch überkommene Kampfmittel Eine Ansicht sah nur diejenigen Kampfmittel als zulässig an, die im Wege einer historischen Betrachtung als überkommene Kampfmittel seit jeder zum anerkannten Arsenal der Koalitionen gehören.797 Als legitime koalitionsmäßige Betätigungsformen anzuerkennen sei nur ein eng umrissener Numerus Clausus an Kampfformen.798 Hierzu zählten Streik und Aussperrung sowie je nach Sichtweise der zur Weimarer Zeit noch häufiger anzutreffende Boykott.799 Die Möglichkeit einer Fortentwicklung des Kampfmittelinstrumentariums und die Schaffung neuer Mittel und Methoden sind nach dieser Ansicht ausgeschlossen. Kampfmittelfreiheit bedeutet hiernach lediglich Wahl zwischen solchen Kampfmitteln, die dem historisch begründeten Kampfmittelarsenal zugerechnet werden können, sowie den Modalitäten des Kampfmitteleinsatzes im konkreten Fall.800 Begründet wird dies mit einer engen Interpretation der Entscheidung des Großen Senats von 1955, wonach „jede Gruppe in den Grenzen des legitimen Kampfes das ihr gemäße, historisch überkommene, der Natur der Sache entsprechende Kampfmittel wählen dürfe“.801 Wie allerdings zuvor ausgeführt, ist diese Interpretation der Senatsentb) aa) Rehder/Deinert/Callsen, S. 87; ablehnend: Giesen, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 95, 100ff. 796 Däubler/Wroblewski, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 13. 797 Kritisch Däubler/Wroblewski, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 18; Giesen, in: Neues Arbeitskampfrecht, S. 95, 100ff.; Kluth, in: Verfassungsfragen des Arbeitskampfes, S. 102, 122ff.; Konzen, in: FS Molitor, S. 181, 199; derselbe, in: FS Reuter, S. 603, 610f.; Seiter, Streikrecht, S. 142f.; Treber, S. 398; Wesch, S. 194. 798 Vgl. Kluth, in: Verfassungsfragen des Arbeitskampfes, S. 102, 122ff; Treber, S. 398. 799 Vgl. Konzen, in: FS Molitor, S. 181, 199; Seiter, Streikrecht, S. 142f. m.w.N. 800 Vgl. Däubler/Wroblewski, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 18. 801 BAG GS v. 28.1.1955 – GS 1/54, NJW 1955, 882, 885. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 146 scheidung abzulehnen.802 Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Große Senat bereits 1955 und zudem anlasslos zu dieser Frage dezidiert hatte äußern wollen. Erst recht muss auf dem Boden der aktuellen Rechtsprechung des BVerfG die Verfassungsmäßigkeit dieser Ansicht fraglich erscheinen.803 Die Koalitionsbetätigungsfreiheit umfasst demnach alle koalitionsspezifischen Betätigungsweisen, die – ohne Rücksicht auf die Art des Mittels – der Erreichung eines tariflichen Zieles dienen.804 Auf dem Boden dieser Rechtslage erscheint das Konzept eines historischen Numerus Clausus zulässiger Mittel nicht mehr vertretbar.805 Privatrechtlich legitimierte Kampfmittel Eine weitere Auffassung stellt eine Eingrenzung der zulässigen Kampfmittel unter privatrechtlichen Gesichtspunkten her. Es seien nur solche Arbeitskampfmittel zulässig, deren Funktionsweise auf der kollektiven Zurückhaltung der arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung beruhe.806 Die Koalitionsbetätigungsfreiheit werde durch zivilrechtliche Wertungen konkretisiert, der Arbeitskampf hierdurch vertragsrechtlich gedeutet.807 Im Ergebnis wären nach dieser Auffassung nur Streik und Aussperrung als zulässige Kampfformen anzuerkennen, womit letztlich ebenfalls eine Art Numerus Clausus zulässiger Kampfmittel gegeben wäre.808 Begründet wird dies, indem die verfassungsrechtlichen Wertungen des Art. 9 Abs. 3 GG einer privatrechtlichen Dogmatik unterbb) 802 Vgl. Seiter, Streikrecht, S. 141f.; Zöllner, in: FS Bötticher, S. 427, 428ff. 803 Vgl. BVerfG v. 14.11.1995 – 1 BvR 601/92, NJW 1996, 1201; BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u.a., NJW 1996, 185; BVerfG v. 2.3.1993 – 1 BvR 1213/85, NJW 1993, 1379; BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NJW 1991, 2549; zweifelnd Otto, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 15, 26f.; derselbe, RdA 2010, 135, 137. 804 BVerfG v. 14.11.1995 – 1 BvR 601/92, NJW 1996, 1201. 805 Vgl. bereits Treber, S. 398; neuerdings Däubler/Wroblewski, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 18; Kluth, in: Verfassungsfragen des Arbeitskampfes, S. 102, 122ff. 806 Jacobs, ZfA 2011, 71, 77ff.; Picker, ZfA 2011, 443, 456ff., 469ff.; derselbe, ZfA 2010, 499, 527ff.; 84ff.; Rieble, NZA 2008, 796, 797; ähnlich Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 323, 342; Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 44 Rn. 77. 807 Vgl. Rehder/Deinert/Callsen, S. 88; Rieble, NZA 2008, 796, 797. 808 Vgl. Kluth, in: Verfassungsfragen des Arbeitskampfes, S. 102, 123. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 147 geordnet werden.809 Streik wie Aussperrung werden hierbei als kollektiv ausgeübte Zurückbehaltungsrechte gedeutet.810 Auf den ersten Blick kann diese Lösung an die Entscheidung vom 28. Januar 1955 angelehnt werden, wonach im äußersten Fall jede Gruppe der anderen ihre Leistung entziehen kann, um sie zu einem bestimmten Verhalten zu zwingen und Änderungen auf dem Gebiet der Arbeitsbedingungen herbeizuführen.811 Es kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass der Große Senat sich damals bereits abschließend zur Zulässigkeit der Kampfmittel äußern wollte. Vielmehr ist die Aussage so zu verstehen, dass jedenfalls diese Druckausübung als grundsätzlich sozialadäquat anzuerkennen ist. Eine Beschränkung der Kampfmittel auf die Ausübung vertraglicher Zurückbehaltungsrechte steht zudem in Konflikt mit der derzeitigen Rechtsprechung des BVerfG.812 Die Koalitionsbetätigungsfreiheit kann zwar durch das Privatrecht konkretisiert, nicht jedoch in ihrem weit verstandenen Schutzbereich durch zivilrechtliche Kategorien generell eingeschränkt werden.813 Zudem würde bei Zugrundelegung dieser Sichtweise das historisch überkommene und zur Weimarer Zeit verbreitete Kampfmittel des Boykotts von vornherein aus dem Kanon zulässiger Kampfmittel ausscheiden.814 Warum für die Bewertung der Kampfmittel allein deren zivilrechtliche Funktionsweise, nicht aber die tatsächlichen Wirkungen bei Gegner und Dritten maßgeblich sein sollen, vermag auch unter teleologischen Gesichtspunkten nicht zu überzeugen.815 809 Vgl. Picker, ZfA 2011, 443, 456ff., 469ff.; derselbe, ZfA 2010, 499, 527ff.; Jacobs, ZfA 2011, 71, 77ff., 84ff.; kritisch Rehder/Deinert/Callsen, S. 88. 810 Jacobs, ZfA 2011, 71, 84ff.; Wesch, S. 211f.; ablehnend Treber, S. 360f. 811 BAG GS v. 28.1.1955 – GS 1/54, NJW 1955, 882, 885. 812 BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NJW 2014, 1874, 1875; BVerfG v. 14.11.1995 – 1 BvR 601/92, NJW 1996, 1201; BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u.a., NJW 1996, 185; BVerfG v. 2.3.1993 – 1 BvR 1213/85, NJW 1993, 1379; BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NJW 1991, 2549. 813 ErfK/Linsenmaier, Art. 9 GG Rn. 271. 814 Vgl. Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 617; Seiter, Streikrecht, S. 142ff. 815 Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 610f., 617; Treber, S. 360f. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 148 Funktionsbedingt erforderliche Kampfmittel Angelehnt an die frühere Rechtsprechung des BVerfG wird vertreten, dass nur solche Kampfmittel zulässig seien, die für die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie erforderlich sind.816 Diese Ansicht führt zu einer abstrakt-typisierenden Zulässigkeitsschranke, welche die Kampfmittelfreiheit durch einen Erlaubnisvorbehalt einschränkt.817 Bei näherer Betrachtung zeigen sich allerdings deutliche Unterschiede zwischen den Vertretern dieses Begrenzungsansatzes. Kersten vertritt etwa unter Berufung auf eine „doppelt gestufte Gegenseitigkeitsordnung“, in der die Doppelnatur des Art. 9 Abs. 3 GG im Sinne eines Freiheitsrechts und einer institutionellen Garantie zum Ausdruck komme, eine weitergehende Beschränkung des personellen Schutzbereichs bei Beteiligung Dritter sowie des sachlichen Schutzbereichs im Falle der Verletzung bestimmter Rechtsgüter.818 Zwar werden die am Erforderlichkeitsprinzip entwickelten Ansichten dem Autonomieerfordernis der Koalitionsbetätigung besser gerecht als Begrenzungsansätze, die das Konzept eines unveränderlichen Kampfmittelarsenals aufgreifen. Wie bereits ausgeführt, hat sich das BVerfG jedoch von der Kernbereichslehre distanziert.819 Ein „allgemeines“ Erforderlichkeitskriterium hat das BVerfG in jüngeren Entscheidungen nicht mehr vertreten. Es hat auch die Ausführungen des BAG in der Flashmob-Entscheidung, die keine derartige Begrenzung mehr vorsahen, nicht beanstandet.820 Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Begrenzung der Kampfmittelfreiheit durch einen allgemeinen Erforderlichkeitsvorbehalt erscheint auf dem Boden dieser Rechtsprechung fraglich.821 Es bestehen zudem Zweifel an der Praktikabilität der Ansicht, da Gerichte mit der Einschätzung einer allgemeinen Erforderlichkeit becc) 816 Kersten, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 61, 72, 77ff., Otto, RdA 2010, 135, 138; derselbe, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 15, 26f.; derselbe, Arbeitskampfrecht, § 4 Rn. 25, 26, 29; ähnlich Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 613ff.; derselbe, in: 50 Jahre BAG, S. 515, 527ff.; Jacobs, ZfA 2010, 71, 87; Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 329, 338ff. 817 Vgl. Däubler/Wroblewski, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 13. 818 Kersten, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 61, 72. 819 BVerfG v. 14.11.1995 – 1 BvR 601/92, NJW 1996, 1201. 820 BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NJW 2014, 1874. 821 Vgl. Däubler/Wroblewski, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 13. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 149 stimmter Mittel überfordert wären. Selbst in der Literatur sind Konkretisierungen des Erforderlichkeitsvorbehalts bisher kaum zu finden. Sämtliche koalitionsspezifischen Verhaltensweisen Das BAG lehnt eine abstrakt-typologische Begrenzung der Kampfmittelfreiheit offenbar generell ab und zeigt insoweit eine deutliche Tendenz zur Deregulierung des Arbeitskampfrechts.822 Weitere Beschränkungen, die an Art oder Funktionsweise eines Mittels anknüpfen, nennt das BAG nicht. Allerdings thematisiert das Gericht in der Flashmob-Entscheidung hinsichtlich der Zulässigkeit des neuen Kampfmittels auch ein nicht näher bestimmtes Friedlichkeitsgebot, worauf es in späteren Entscheidungen möglicherweise noch zurückkommen wird.823 Die Unterscheidung von Autonomie- und Heteronomieprinzip Die unterschiedlichen Vorstellungen über die Gestaltung des Arbeitskampfrechts gehen auf zwei gegensätzliche Denkansätze zurück, die eng mit dem Verständnis der Koalitionsfreiheit verknüpft sind.824 Die von BAG und BVerfG entwickelte Koalitionsbetätigungsfreiheit ist Ausdruck eines Autonomieprinzips, welches insbesondere in der weit verstandenen Kampfmittelfreiheit als Kampfmittelentwicklungsfreiheit, der Einschätzungsprärogative der Koalitionen bei der Kampfmittelanwendung sowie der auf eine Rechtsmissbrauchskontrolle reduzierten Verhältnismäßigkeitsprüfung erkennbar wird.825 Autonomie steht hierbei für das Selbstbestimmungsrecht der Koalitionen, ob und wie sie Arbeitskämpfe führen wollen. Dieses Selbstbestimmungsrecht hat das BVerfG mit der Entscheidung, sämtliche koalitionsspezifischen Tätigkeiten seien verfassungsrechtlich durch die Kodd) c) 822 Vgl. BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631; BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055; aus der Literatur: Rehder/Deinert/Callsen, S. 87ff.; zuletzt Greiner, 27f. 823 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 43. 824 Vgl. Krause, in: Entgrenzter Arbeitskampf?, S. 43, 57ff. 825 Vgl. BKS/Kocher, Teil 3 Rn. 2c; Kluth, in: Verfassungsfragen des Arbeitskampfes, S. 102, 122ff. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 150 alitionsfreiheit des Art. 9 Abs. 3 GG geschützt, im Arbeitskampfrecht grundlegend verankert.826 Demgegenüber liegt den in der Literatur vertretenen Begrenzungsansätzen ein ausgeprägtes Heteronomieprinzip zugrunde.827 Heteronomie bedeutet in diesem Kontext, dass Koalitionen bei der Durchführung von Arbeitskämpfen mittels rechtlicher Vorgaben und deren Kontrolle durch die rechtsprechende Gewalt eingeschränkt bzw. fremdbestimmt werden. Eine solche Fremdbestimmung ist etwa in der Argumentation zu sehen, die Kampfmittelfreiheit sei auf einen historisch gewachsenen Kern an Kampfmitteln beschränkt oder bestehe nur für solche Mittel, deren Wirkung auf der Zurückhaltung der arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung beruht.828 Dem Heteronomieprinzip entsprach auch die früher vom BVerfG vertretene Kernbereichslehre, die die Kampfmittelfreiheit auf solche Mittel beschränkte, die allgemein erforderlich sind, um eine funktionsfähige Tarifautonomie sicherzustellen.829 Max Weber brachte den Unterschied zwischen Autonomie und Heteronomie im Verbandswesen auf den Punkt, indem er ausführte: „Autonomie bedeutet, daß nicht, wie bei Heteronomie, die Ordnung des Verbands durch Außenstehende gesatzt wird, sondern durch Verbandsgenossen kraft dieser ihrer Qualität (gleichviel sie im übrigen erfolgt).“830 Übertragen auf das Arbeitskampfrecht geht es damit um die Frage, ob die (begrenzende) Ausgestaltung durch den Staat zurückhaltend oder umfassend erfolgt und Koalitionen ein weiter Beurteilungsspielraum eingeräumt oder konkrete Vorgaben gemacht werden, wie und mit welchen Mitteln Arbeitskämpfe geführt werden dürfen. Die Anwendung des Heteronomieprinzips im Arbeitskampfrecht hat zur Folge, dass die Abwägung zwischen der Freiheitswahrnehmung der Koalitionen und den notwendigerweise betroffenen Grundrechtspositionen auf Seiten der Kampfgegner sowie Dritter vorab im Wege staatlicher Ausgestaltung erfolgt. Dagegen bedeutet die Umsetzung des Autonomieprinzips, den Koalitionen Handlungsspielräume zu eröffnen, die nicht oder nur sehr eingeschränkt der staatlichen Kontrolle 826 Krause, in: Entgrenzter Arbeitskampf?, S. 43, 57ff. 827 Vgl. Krause, in: Entgrenzter Arbeitskampf?, S. 43, 61ff. 828 Vgl. Krause, in: Entgrenzter Arbeitskampf?, S. 43, 61ff. 829 Vgl. Krause, in: Entgrenzter Arbeitskampf?, S. 43, 57ff. 830 Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, Teil 1, Kapitel 1, § 12. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 151 unterliegen. Statt normativer Gestaltung bliebe somit Raum für eine staatsferne, tarifautonome und marktwirtschaftliche Ordnung der Arbeitsbeziehungen.831 Eine solche Deregulierung geht allerdings einher mit dem Verlust an Rechtssicherheit für diejenigen, die von der Handlungsfreiheit der Koalitionen betroffen sind. Dies trifft in erster Linie Unternehmen und ihre Geschäftspartner, die auf Planungs- und Investitionssicherheit sowie Kalkulierbarkeit von arbeitsmarkttypischen Risiken angewiesen sind. Ebenso betroffen sind Dritte, etwa im Bereich der Daseinsfürsorge oder des Personenverkehrs. Umgekehrt führt die Verfolgung des Heteronomieprinzips zwar zu einem Mehr an Rechtssicherheit für beide Seiten, schränkt jedoch die Freiheit der Koalitionen bei der Kampfführung ein und führt so zu einem weniger entwicklungsfähigen Arbeitskampfrecht, bei dem sich die Sachnähe und Kompetenz der Tarifpartner zur eigenverantwortlichen Gestaltung der Arbeits- und Wirtschaftsbeziehungen weniger entfalten kann. Während das Autonomieprinzip insoweit tendenziell eher die Arbeitgeberseite belastet, führt das Heteronomieprinzip primär zu Beeinträchtigung der Gewerkschafts- und Arbeitnehmerseite, deren Arbeitskämpfe kalkulierbar und deren Anpassungsmöglichkeiten eingeschränkt werden. Bei Befolgung des Autonomieprinzips läge es jedoch in der Verantwortung der Koalitionen, ob sie ihre Ziele auch tatsächlich erreichen. Umgekehrt wäre es folgerichtig, bei konsequenter Anwendung des Heteronomieprinzips zu verlangen, dass der Gesetzgeber mittels Ausgestaltung eine Mindestdurchsetzungsfähigkeit sicherstellt und eine funktionierende Tarifautonomie garantiert. Beide Prinzipien schließen sich allerdings gegenseitig nicht aus. Das Bedürfnis nach Rechtssicherheit auf der einen Seite kann und muss mit dem Bedürfnis nach Entwicklungsoffenheit im Sinne praktischer Konkordanz zu einem für beide Seiten tragfähigen Kompromiss aufgelöst werden. Eine solche Lösung könnte darin bestehen, bei grundsätzlicher Anerkennung eines Entwicklungsbedürfnisses auf Seiten der Koalitionen gleichzeitig ein Rechtssicherheitsbedürfnis anzuerkennen und durch Entwicklung angemessener Schranken für den Kampfmitteleinsatz im Einzelfall eine für beide Seiten gleichermaßen zumutbare Aus- 831 Vgl. Greiner, S. 30ff. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 152 gestaltung zu erreichen. Diese Schranken müssten sich nicht an der Vorstellung eines Gleichgewichts oder einer strukturell zu garantierenden Funktionsfähigkeit, sondern sollten sich an der Schutzpflichtendimension betroffener Grundrechte und Verfassungsgüter orientieren. Paritätsprinzip und Kampfmittelfreiheit In der Flashmob-Entscheidung lässt das BAG anklingen, dass es die Parität als ungefähres Gleichgewicht der Verhandlungspartner nach wie vor als Kriterium seiner Ausgestaltung des Arbeitskampfrechts ansieht.832 Hierbei bezieht sich das Gericht auf die bisherige Rechtsprechung zu diesem Rechtsgrundsatz, vermag jedoch selbst keine Maßstäbe zu nennen, nach denen sich ein solches Gleichgewicht konkretisieren ließe. Unter diesem Vorzeichen ist fraglich, welche Bedeutung der Parität bei der Ausgestaltung des Arbeitskampfrechts und den Anforderungen an die Zulässigkeit (oder gegebenenfalls Rechtmäßigkeit) der Kampfmittel zukommt. Bedeutung des Paritätsprinzips Das Paritätsprinzip, im arbeitskampfrechtlichen Sprachgebrauch auch als Kampfparität, Gebot der Waffengleichheit oder Verhandlungsgewicht bezeichnet,833 soll ein ideales Kräfteverhältnis zwischen den Tarifparteien beschreiben. Seinen Ursprung findet es weder in der Verfassung noch im einfachen Gesetzesrecht.834 Es ist vielmehr ein ungeschriebener Rechtsgrundsatz der seine dogmatische Grundlage in der gem. Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie finden soll.835 Die historischen Wurzeln dieses Prinzips lassen sich bis in die Anfänge der Arbeitskampfrechtsprechung des 19. Jahrhunderts zurück- 4. a) 832 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 39f.; hierzu u.a. Greiner, S. 64. 833 Däubler, Arbeitskampfrecht, § 9 Rn. 32ff.; Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 928; HWK/ Hergenröder, Art. 9 GG Rn. 166; Gamillscheg, KollArbR I, S. 968; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 32 Rn. 1ff.; Preis/Greiner, § 109 Rn. 1084ff.; Seiter, Streikrecht, S. 156. 834 Vgl. Ruhland, S. 15. 835 BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u.a., NJW 1996, 185; BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NJW 1991, 2549; Buchner, in: GS Seiter, S. 21, 32; Gamillscheg, KollArbR I, S. 968 m.w.N.; Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 928. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 153 verfolgen.836 In der Entscheidung vom 28. Januar 1955 wurde der Paritätsgrundsatz vom BAG erstmals zur Bewertung der Legitimität von Arbeitskampfmaßnahmen herangezogen.837 Auch die damalige Literatur sprach sich für die Idee einer Waffengleichheit aus.838 Nipperdey befand die Parität etwa als notwendige Konsequenz der konstitutionellen und rechtstatsächlichen Verfasstheit des Arbeitsmarktes nach dem ökonomischen Gegengewichtsprinzip.839 Im gewerkschaftsnahen Schrifttum war die Idee einer Waffengleichheit zwischen den Tarifparteien dagegen auf eher kritische Resonanz gestoßen.840 Ein Wandel im Paritätsverständnis und eine Neuausrichtung hin zu einer weniger formalistisch geprägten Parität erfolgten mit den Aussperrungs- und Warnstreikentscheidungen des BAG in den 1980er Jahren.841 Mit den Entscheidungen zu Unterstützungsstreik und Flashmob traten einige neue Aspekte bei der Bewertung von Arbeitskampfmitteln hinzu, die das Paritätsprinzip weiter ausdifferenzierten.842 Gleichzeitig nahm die Bedeutung des Paritätsprinzips als Kriterium bei Abwägungsentscheidungen in Bezug auf die Rechtmäßigkeit von Kampfmitteln beständig ab.843 Am grundlegenden Bekenntnis der h.M. zum Paritätsgrundsatz als „oberstem Prinzip des Arbeitskampfrechts“ hat sich allerdings nichts geändert.844 Die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie soll hiernach nur gewährleistet sein, wenn die Kräfteverhältnisse in den Verhandlungen so austariert sind, dass jede Seite mit annähernd gleichen Er- 836 HWK/Hergenröder, Art. 9 GG Rn. 166; Seiter, Streikrecht, S. 157f. m.w.N. 837 BAG v. 28.1.1955 – GS 1/54, NJW 1955, 882. 838 Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 928 m.w.N.; ferner Otto, Arbeitskampfrecht, § 2 Rn. 61. 839 Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 868, 928. 840 Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 928 m.w.N. 841 BAG v. 12.3.1985 – 1 AZR 636/82- NJW 1985, 2548; BAG v. 12.9.1984 – 1 AZR 342/83, NJW 1985, 85; BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 168/79, NJW 1980, 1653; BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 822/79, NJW 1980, 1642. 842 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631; BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055. 843 Vgl. Däubler, Arbeitskampfrecht, § 9 Rn. 32; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 32 Rn. 53; Preis/Greiner, § 109 Rn. 1087ff.; Rosenau, S. 207; Rüthers/Höpfner, JZ 2010, 261, 262; vgl. BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055. 844 Vgl. Gamillscheg, KollArbR I, S. 969; HWK/Hergenröder, Art. 9 GG Rn. 166; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 32 Rn. 1ff.; Preis/Greiner, § 109 Rn. 1088f. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 154 folgschancen an diesen teilnehmen kann.845 Ist eine Seite aufgrund der für sie günstigen strukturellen Bedingungen oder ihren Kampf- oder Verteidigungsmitteln in der Lage, die Verhandlungen so zu führen, dass der Gegenseite keine gleichwertige Reaktionsmöglichkeit verbleibt, sei der Abschluss angemessener Tarifverträge gefährdet.846 Es bestehe die Gefahr, dass die tariflichen Regelungen der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen in diesem Fall nicht mehr auf einem System freier Vereinbarung, sondern einseitigem Diktat beruhen würden.847 In einem solchen System wäre die Vermutung der Richtigkeit und Angemessenheit, die Tarifverträgen zugeschrieben wird, nicht mehr gerechtfertigt.848 Ein Paritätstheorem ist bei Zugrundelegung dieser Sichtweise notwendiger Bestandteil der Ausgestaltung von Art. 9 Abs. 3 GG.849 Wie genau es aber inhaltlich beschaffen sein soll und ob es überhaupt rechtstatsächlicher Konkretisierung zugänglich ist, bleibt unklar.850 In Teilen der arbeitsrechtlichen Literatur wird in jüngerer Zeit der Versuch unternommen, gestützt auf das Paritätsprinzip und den Gedanken eines tradierten Bestands an Kampfmitteln, eine Eingrenzung zulässiger Arbeitskampfmittel zu erreichen.851 Diese Ansicht steht in Verbindung einer der gegen die Flashmob-Entscheidung eingelegten Verfassungsbeschwerde, die maßgeblich auf den Paritätsgedanken Bezug nimmt.852 Umstrittenes Paritätsverständnis Im Ausgangspunkt kann zwischen zwei Paritätskategorien unterscheiden werden. Während die Verhandlungsparität ein Gleichgewicht der b) 845 Buchner, in: GS Seiter, S. 21, 32; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 32 Rn. 2; Müller, GewerkMH 1972, 273, 276; Rolfs, DB 1994, 1237, 1238; Schaub/Treber, § 192 Rn. 30. 846 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 32 Rn. 1; Preis/Greiner, § 109 Rn. 1086. 847 BAG v. 21.4.1971 – GS 1/68, NJW 1971, 1668; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 32 Rn. 2. 848 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 32 Rn. 1. 849 Vgl. Otto, Arbeitskampfrecht, § 2 Rn. 58; Preis/Greiner, § 109 Rn. 1086; Seiter, Streikrecht, S. 171. 850 Gamillscheg, KollArbR I, S. 970ff.; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 32 Rn. 25ff. 851 Vgl. Jacobs, ZfA 2011, 71, 88ff.; Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 329, 357ff. 852 Vgl. Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 329ff. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 155 Verhandlungschancen zwischen den Tarifparteien beschreibt, stellt die Kampfparität auf ein Gleichgewicht der Kampfmittel ab.853 Die Bestimmung von Kampf- und Verhandlungsparität ist jedoch umstritten. Dies gilt bereits für das grundlegende Verständnis der Parität im Arbeitskampfrecht. Formelle Parität Die ursprünglichste Form des Paritätsverständnisses bildet die formelle Parität, wie sie bereits zu Zeiten des Reichsarbeitsgerichts vertreten wurde.854 Ihr lag ein liberales Verständnis von Waffengleichheit zwischen den Tarifpartnern zugrunde, wonach Streik und Aussperrung als gleichwertige Mittel zu verstehen und rechtlich in gleicher Weise zu behandeln seien.855 Das BAG griff diese Betrachtungsweise 1955 auf und verknüpfte sie mit der Kampfmittelfreiheit.856 Dem formellen Paritätsverständnis liegt die Überzeugung zugrunde, dass ein paritätisches Machtverhältnis nur durch weitgehende staatliche Neutralität erreicht werden kann, da auf diese Weise die Autonomie der Tarifpartner gewährleistet bleibt.857 Die Auswahl dieser Mittel soll ihnen selbst obliegen; der Staat darf folglich keine Selektion vornehmen und muss von einer paritätischen Lage ausgehen.858 Das Gleichgewicht zwischen den Kampfmitteln der Koalitionen wird damit letztlich unterstellt;859 die tatsächlichen Machtverhältnisse zwischen den Tarifparteien bleiben außen vor,860 weshalb die formelle Parität in der Literatur einhellig abgelehnt wird.861 aa) 853 Preis/Greiner, § 109 Rn. 1086. 854 Seiter, Streikrecht, S. 157ff. m.w.N. 855 Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 928f.; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 32 Rn. 7. 856 BAG v. 28.1.1955 – GS 1/54, NJW 1955, 882; Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 928f. 857 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 32 Rn. 7; Otto, Arbeitskampfrecht, § 2 Rn. 60ff. 858 Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 929; Preis/Greiner, § 109 Rn. 1091. 859 Gamillscheg, KollArbR I, S. 970 m.w.N. 860 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 32 Rn. 9; Seiter, Streikrecht, S. 160. 861 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 32 Rn. 9; vgl. auch Preis/Greiner, § 109 Rn. 1091. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 156 Normative Parität Ein normatives Paritätsverständnis wurde etwa von Mayer-Maly Ende der 1970er Jahre in die Diskussion eingebracht.862 Auch nach dieser Lesart des Paritätsprinzips ist von einem Gleichgewicht zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmerseite ohne tatsächliche Feststellungen auszugehen.863 Dieses Gleichheitspostulat wird unmittelbar aus der Rechtsordnung abgeleitet.864 Der wesentliche Unterschied zum formalen Paritätsverständnis besteht darin, dass der dogmatische Ansatz seine Grundlage nunmehr in Art. 9 Abs. 3 GG und nicht mehr in Art. 3 GG findet.865 Eingriffe des Gesetzgebers bedürfen auch hiernach einer besonderen Rechtfertigung, weshalb sich die normative Paritätsbetrachtung als Kampfmitteleingrenzung darstellt.866 Materielle Parität Im Zuge der Aussperrungsentscheidungen des BAG in den 1980er Jahren konnte sich ein materielles Verständnis der Parität etablieren.867 Nach diesem soll ein Gleichgewicht zwischen den Verhandlungspartnern weder normativ angeordnet, noch im Wege einer formalistischen Betrachtungsweise fingiert werden.868 Ausgangspunkt ist vielmehr die Ableitung der Kampf- und Verhandlungsparität aus den tatsächlichen Kräfteverhältnissen.869 Angestrebt wird nicht mehr nur ein Gleichgewicht der Mittel, sondern ein tatsächliches Gleichgewicht der Tarifparteien „am Verhandlungstisch“.870 Wie das ambitionierte Ziel der Erbb) cc) 862 Mayer-Maly, DB 1979, 95ff.; Richardi, NJW 1978, 2057ff. 863 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 32 Rn. 8; Preis/Greiner, § 109 Rn. 1093. 864 Gamillscheg, KollArbR I, S. 970; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 32 Rn. 8. 865 Preis/Greiner, § 109 Rn. 1093. 866 Otto, Arbeitskampfrecht, § 2 Rn. 62. 867 Buchner, RdA 1986, 7, 10; Hensche, RdA 1996, 293, 303ff.; Konzen, AcP 177 (1977), 473, 525; Otto, Arbeitskampfrecht, § 2 Rn. 64; Ruhland, S. 25ff.; Seiter, Streikrecht, S. 158ff.; Treber, S. 408ff.; a.A. Staudinger/Richardi/Fischinger, § 611 BGB Rn. 1147. 868 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 32 Rn. 10; Preis/Greiner, § 109 Rn. 1094. 869 Otto, Arbeitskampfrecht, § 2 Rn. 63ff.; vgl. bereits Rüthers, JurA 1970, 85, 102ff. 870 BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NJW 1991, 2549; BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 822/79, NJW 1980, 1642; Gamillscheg, KollArbR I, S. 970; Konzen, AcP 177 (1977), 473, 525; Otto, Arbeitskampfrecht, § 2 Rn. 63f. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 157 mittlung eines solchen Gleichgewichts erreicht werden soll, ist jedoch umstritten und hat zur Ausbildung verschiedener Lesarten des materiellen Paritätsverständnisses geführt.871 Konkrete-materielle Paritätsbestimmung Im Wege einer konkret-materiellen Paritätsbestimmung könnte die Parität als Bewertungskriterium in konkreten Tarifauseinandersetzungen, d.h. als Rechtmäßigkeitskriterium im Einzelfall angewandt werden.872 Innerhalb der jeweils konkret betroffenen tarifvertraglichen Beziehung müssten dann die Lage der Tarifvertragsparteien im Einzelfall berücksichtigt werden.873 Die Rechtsprechung hat sich dieser Auffassung aus guten Gründen nie angeschlossen. Es ist auch nie dargelegt worden, wie es der Rechtsprechung möglich sein sollte, sämtliche relevanten sozioökonomischen Begebenheiten zu ermitteln und abschließend zu gewichten. Die konkret-materiell verstandene Parität begegnet zudem dogmatischen Bedenken, da sie das Paritätsprinzip letztlich zu einem Einzelfallkriterium macht, ohne es präzise definieren zu können.874 Eine für den Einzelfall geeignete Definition wird aufgrund der Abstraktionshöhe des Paritätsprinzips auch nicht gelingen können.875 Die Richtigkeitsgewähr der Tarifverträge ist durch situativ bedingte Ungleichgewichte zudem nicht gefährdet, weswegen eine konkret-materielle Betrachtungsweise nicht geboten ist.876 (1) 871 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 32 Rn. 10; Preis/Greiner, § 109 Rn. 1094. 872 Treber, S. 423ff.; Wolf, ZfA 1971, 151, 161ff.; ferner Buchner, in: GS Seiter, S. 21, 34; ErfK/Linsenmaier, Art. 9 GG Rn. 112; HWK/Hergenröder, Art. 9 GG Rn. 168; Otto, Arbeitskampfrecht, § 2 Rn. 65ff.; Seiter, Streikrecht, S. 163ff. 873 Buchner, in: GS Seiter, S. 21, 34; Farouq, S. 158. 874 Farouq, S. 157. 875 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 40; BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055; Schaub/Treber, § 192 Rn. 32. 876 Farouq, S. 158. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 158 Abstrakt-materielle Paritätsbestimmung Die herrschende Lehre versteht die Parität in Anlehnung an die Rechtsprechung der 1980er Jahre877 nicht als einzelfallbezogenes Kriterium, sondern als Maßstab für die Zulässigkeit von Kampfmitteln, der im Wege einer typisierenden und vom Einzelfall losgelösten Betrachtung ermittelt werden müsse und sich an den tatsächliche Kräfteverhältnissen orientiere.878 Im Wege einer abstrakt-typisierenden Betrachtung tarifbezogener Kriterien sei ein annäherndes Kräftegleichgewicht zwischen den Tarifvertragsparteien zu gewährleisten.879 Kleinere Ungleichgewichtslagen, die nicht auf einer strukturellen Unterlegenheit beruhen, seien im Interesse einer autonomen Gestaltung der Arbeitsund Wirtschaftsbedingungen hinzunehmen.880 Die Parität ist nach dieser Lesart ein abstrakt-generelles Leitprinzip.881 Es handele sich um ein öffentlich-rechtliches Prinzip, dass für die Ausgestaltung des Arbeitskampfrechts, nicht aber für die Beurteilung konkreter Einzelfälle, Relevanz habe. Für letzteres sei die Verhältnismäßigkeit das maßgebliche Kriterium.882 Für dieses Paritätsverständnis spricht die Überlegung, dass die Fülle an Faktoren, die bei einer Berücksichtigung situationsbedingter Umstände im Einzelfall für die Bestimmung eines Gleichgewichts berücksichtigt werden müsste, niemals vollständig erfasst und auf einen gemeinsamen Nenner ge- (2) 877 Vgl. BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 168/79, NJW 1980, 1653ff.; vgl. zuvor noch BAG v. 21.4. 1971 – GS 1/68, NJW 1971, 1668ff.; in Anlehnung daran BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055; BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631. 878 Buchner, RdA 1986, 7, 10ff.; derselbe, in: GS Seiter, S. 21, 34ff.; Coester, Jura 1992, 84, 86; Gamillscheg, KollArbR I, S. 973; HWK/Hergenröder, Art. 9 GG Rn. 168; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 32 Rn. 18ff.; Otto, Arbeitskampfrecht, § 2 Rn. 72ff.; Treber, § 192 Rn. 31f.; Seiter, RdA 1981, 65, 74ff. 879 St. Rspr: BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 39; BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055; hierzu Buchner, RdA 1986, 7, 14ff.; Gamillscheg, KollArbR I, S. 973; HWK/Hergenröder, Art. 9 GG Rn. 168. 880 Farouq, S. 158; Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 50. 881 Buchner, RdA 1986, 7, 10; Seiter, RdA 1981, 65, 74. 882 BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 159 bracht werden könnten.883 Es sei allenfalls ein ungefähres bzw. annäherndes Gleichgewicht ermittelbar. Die Beschränkung auf ein annäherndes Gleichgewicht befreit jedoch nicht davon, dieses Gleichgewicht näher zu charakterisieren und mit geeigneten Kriterien zu konkretisieren. Welche Faktoren im Rahmen einer abstrakt-typisierenden Betrachtung relevant sind, ist nicht abschließend geklärt, auch wenn die Flashmob-Entscheidung einige neue Ansatzpunkte geliefert hat.884 In Anbetracht atypischer Kampfmittel mehren sich jedoch Stimmen im Schrifttum, die eine materielle Parität des gebilligten Kampfarsenals in Frage stellen und entgegen der Rechtsprechung bei Zugrundelegung einer abstrakt-typisierenden Sichtweise zu anderen Ergebnissen kommen. Hierbei wird oft auf ein Arsenal tradierter Kampfmittel wie Streik und Aussperrung abgestellt, die zur Gewährleistung der Verhandlungsparität ausreichend seien. Durch die Ausweitung gewerkschaftlicher Kampfmittel auf der einen Seite und die Einschränkung arbeitgeberseitiger Kampfmittel auf der anderen Seite sei das Gleichgewicht zulasten der Arbeitgeberseite verschoben worden.885 Atypische Kampfmittel wie Betriebsstörungen oder Flashmobs, die mit deutlich geringerer Selbstschädigung auf Seiten der kampfführenden Partei auskämen, bedürfe es zur Wahrung der Kampfparität nicht.886 Die Kampfmittelfreiheit wird zwecks Paritätsförderung eng interpretiert. Die Rechtsprechung steckt in einem nicht auflösbaren Dilemma, wenn sie einerseits zwar Ungleichgewichtslagen verhindern, andererseits aber im Interesse des Autonomieprinzips vermeiden möchte, Maßstäbe und Grenzen aufzustellen, bei deren Überschreitung eine Ungleichgewichtslage anzunehmen ist.887 Der noch immer nicht geklärte Paritätsbegriff sorgt so für erhebliche Rechtsunsicherheit und wirft starke Zweifel an seiner Eignung als Ausgestaltungsprämisse des Arbeitskampfrechts auf. 883 Vgl. BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u.a., NZA 1995, 754; Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 49; vgl. auch Preis/Greiner, § 109 Rn. 1096; Schaub/Treber, § 192 Rn. 30. 884 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631; ablehnend Willemsen/Mehrens, NZA 2009, 1347. 885 Statt vieler Rüthers/Höpfner, JZ 2010, 261, 262. 886 Rüthers/Höpfner, JZ 2010, 261, 262. 887 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 32 Rn. 46; Otto, Arbeitskampfrecht, § 2 Rn. 80. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 160 Auswirkung auf die Kampfmittelfreiheit Entgegen der vorherrschenden Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum888 bedarf die Kampfmittelfreiheit keiner Anbindung an das Paritätsprinzip. Es trifft zwar zu, dass die Arbeitskampffreiheit und die ihr innewohnende Kampfmittelfreiheit auf ihrer Erforderlichkeit für die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie beruhen und insoweit eine dienende Funktion besitzen.889 Die Funktionsfähigkeit erfordert als objektiv-rechtlicher Grundrechtsgehalt des Art. 9 Abs. 3 GG jedoch keine paritätsgelenkte Konkretisierung durch staatliche Zuweisung von Druckentfaltungsinstrumenten.890 Die nachfolgenden Ausführungen legen dar, dass das Paritätsprinzip keinen für die Ausformung des Arbeitskampfrechts tauglichen Maßstab darstellt und für die Auslegung und Anwendung der Koalitionsbetätigungsfreiheit entbehrlich ist. Mangelnde Konkretisierbarkeit Die Untersuchung hat gezeigt, dass sich ein Kräftegleichgewicht bzw. eine Chancengleichheit zwischen den Tarifpartnern weder im konkreten Fall noch abstrakt feststellen lässt. Weder der formelle noch der abstraktmaterielle und ebenso wenig der gesamtparitätische Ansatz konnten Kriterien benennen, mit deren Hilfe sich ein solches Gleichgewicht konkretisieren ließe. Im Gegensatz zu anderen auslegungsbedürftigen Rechtsbegriffen ist bei der Parität schon im Ansatz nicht geklärt, durch welche Eigenschaften der Tatbestand dieses Rechtsinstituts, also ein Gleichgewicht zwischen den Tarifpartnern, charakterisiert ist.891 Eine entsprechend c) (1) 888 BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u.a., NJW 1996, 185; BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NJW 1991, 2549; BAG v. 25.8.2015 – 1 AZR 875/13, NZA 2016, 179; BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631; BAG v. 28.1.1955 – GS 1/54, NJW 1955, 882; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 32 Rn. 1ff.; Otto, Arbeitskampfrecht, § 58ff. 889 Cornils, S. 415; Greiner, S. 32 m.w.N. 890 Kritisch Cornils, 413f, 416ff.; Engels, S. 238ff., 241ff.; Däubler, Arbeitskampfrecht, § 9 Rn. 37; Wolter, AuR 1979, 193, 194f. 891 Vgl. Isensee, in: Die Zukunft der sozialen Partnerschaft, S. 159, 181ff. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 161 der herrschenden Meinung materiell verstandene Parität wäre jedoch zumindest in groben Zügen auf einen konkretisierbaren Inhalt angewiesen.892 Diesen Anspruch ernst zu nehmen würde bedeuten, eine Vielzahl von Faktoren wie die Gefahr von Arbeitsplatz- und Einkommensverlusten, die konjunkturelle Lage und die Lage am Arbeitsmarkt sowie Marktanteilsverluste von Unternehmen und die finanzielle Ausstattung der Verbände zusammenzustellen und gewichten zu müssen.893 Das BAG hebt mittlerweile selbst hervor, dass die Parität wegen ihrer Abstraktionshöhe und dem Fehlen geeigneter Maßstäbe gar keiner näheren Bestimmung zugänglich ist.894 In der Flashmob-Entscheidung hat das Gericht folglich eine Diskussion zur Einschränkbarkeit atypischer Kampfmittel auf Grundlage des Paritätsgedankens vermieden. Vielmehr stellte es apodiktisch fest, dass solche Kampfmittel zumindest nicht per se unverhältnismäßig und damit auch nicht „paritätsgefährdend“ seien.895 Der Einwand, die Abstraktionshöhe des Paritätsprinzips ließe eine Konkretisierung nicht zu,896 ändert jedoch nichts an der grundsätzlich erforderlichen Bestimmbarkeit eines Rechtsbegriffs.897 Die Betrachtungsweise des BAG ist Ausdruck einer Deregulierungstendenz,898 wonach Arbeitskampfmittel nur auf „evidente Koalitionsimparität“ untersucht werden sollen und eine Pflicht zur gerichtlichen Untersagung erst bei offenkundiger Störung der Chancengleichheit oder zum Ausgleich offensichtlicher Ungleichgewichtslagen anzunehmen sei.899 Es ist der Rechtsprechung jedoch auch unter diesem Vorzeichen nicht gelungen, den Grundsatz der Parität mit allgemein- 892 Buchner, RdA 1986, 7, 14ff.; Hensche, RdA 1996, 293, 294ff. 893 Franzen, in: Jahrbuch des Arbeitsrechts, Bd. 47, S. 119, 123 m.w.N. 894 BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u.a., NJW 1996, 185, 186; BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 40; BAG v. 19.6 2007–1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 21. 895 Vgl. BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 48ff.; u.a. Litschen, NZA-RR 2015, 57, 63ff.; Otto, RdA 2010, 135ff.; Rüthers/Höpfner, JZ 2010, 261ff. 896 Vgl. BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NZA 2009, 1347, 1352; BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NJW 2007, 1055. 897 Vgl. Däubler, Arbeitskampfrecht, § 9 Rn. 32. 898 Vgl. Greiner, S. 50f. 899 Schaub/Treber, § 192 Rn. 31; Staudinger/Richardi/Fischinger, § 611 BGB Rn. 1147. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 162 gültigen Kriterien zu versehen, die die Feststellung eines Kampf- oder Verhandlungsgleichgewichts unter Zugrundelegung des materiellen Paritätsverständnisses ermöglichen würden.900 Ein Maßstab, welcher von vornherein keiner Konkretisierung zugänglich ist, besitzt jedoch auch keinen rechtlichen Gehalt und damit keine Funktion innerhalb einer juristischen Argumentation. Er kann unter diesen Voraussetzungen nur unterstellt werden und verhindert eine stattdessen notwendige Grundrechtsprüfung. Ohne inhaltliche Kriterien handelt es sich in Wahrheit stets um eine Spielart normativer Parität, in der die empirisch durch nichts belegte Vermutung zum Ausdruck kommt, zwischen den Tarifpartnern herrsche eine Art „prästabiles Gleichgewicht“.901 Eine in dieser Weise verstandene Parität dient lediglich als dogmatisches Postulat, um die im Arbeitskampfrecht vorgenommenen Ausgestaltungen sowie die Richtigkeitsgewähr des Tarifvertragsrechts dogmatisch zu legitimieren.902 Richtigkeitsgewähr und Neutralitätsprinzip Die eingeschränkte Überprüfbarkeit von Tarifverträgen, die nach der Rechtsprechung auf deren Richtigkeitsgewähr fußt, bedarf keines Paritätsprinzips als Legitimationsgrundlage.903 Vielmehr folgt die notwendige Zurückhaltung bei der Prüfung des Tarifrechts bereits aus dem Neutralitätsgebot des Staates. Die Koalitionsfreiheit ist in erster Linie ein Freiheitsrecht, welches den Koalitionen unabhängig von dem durch die Koalitionsbetätigung erzielten Ergebnis verfassungsrechtlich garantiert ist. Auf eine Richtigkeitsgewähr, die möglicherweise auf paritätische Verhältnisse zwischen den Parteien angewiesen wäre, kommt es daher nicht an.904 Der Staat muss selbst dann von der Richtigkeit tariflicher (2) 900 Buchner, RdA 1986, 7, 14; Däubler, Arbeitskampfrecht, § 9 Rn. 32; Gamillscheg, KollArbR I, S. 974; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 32 Rn. 46; Ruhland, S. 33ff.; vgl. bereits Zöllner, Aussperrung und arbeitskampfrechtliche Parität, S. 47; Rüthers, JurA 1970, 85, 88. 901 Vgl. Seiter, RdA 1981, 65, 74. 902 Vgl. Däubler, Arbeitskampfrecht, § 9 Rn. 36. 903 Ähnlich Engels, S. 238f. 904 Isensee, in: Die Zukunft der sozialen Partnerschaft, S. 159, 161, 177ff., 218. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 163 Normen ausgehen, wenn sich eine Chancengleichheit oder ein Kräftegleichgewicht nicht feststellen lässt.905 Das derzeitige Konzept einer paritätsfördernden oder paritätsgelenkten Ausgestaltung widerspricht auch dem Prinzip staatlicher Neutralität. Das in Art. 9 Abs. 3 GG verankerte Neutralitätsgebot ist als Ausdruck der verfassungsrechtlichen Wertentscheidung für eine autonome Gestaltung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen durch die Tarifparteien sowohl Strukturprinzip als auch Grenze für staatliche Regelungen.906 Ziel der verfassungsrechtlich verbürgten Staatsferne ist gerade die Schaffung eines Freiraums der Tarifparteien für die Vereinbarung tariflicher Regelungen in eigener Verantwortung.907 Dem Staat obliegt hierbei die Aufgabe, ein funktionsfähiges Tarifvertragssystem und einen Aushandlungsmechanismus zu gewährleisten.908 Die Koalitionsfreiheit verlangt jedoch nicht, dass der Gesetzgeber optimale rechtliche Bedingungen schafft.909 Es genügt die Gewährleistung eines offenen Systems, in dem beide Seiten ihre verfassungsmäßigen Rechte wahrnehmen können. Der Ausgleich von Defiziten an Verhandlungsmacht obliegt in erster Linie den Tarifpartnern selbst, etwa durch Anpassung von Strategie und Kampftaktik. Auch für strukturelle Grundbedingungen wie Organisationsgrad und finanzielle Kampfkraft sind sie selbst verantwortlich. 905 Vgl. Engels, S. 239. 906 HWK/Hergenröder, Art. 9 GG Rn. 171. 907 Vgl. BVerfG v. 24.5.1977 – 2 BvL 11/74, BVerfGE 44, 322ff; HWK/Hergenröder, Art. 9 GG Rn. 171; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 34 Rn. 1ff. m.w.N.; die Verfassung favorisiert nach dieser Lesart das Autonomie- ggü. dem Heteronomieprinzip im Arbeitskampfrecht, vgl. Krause, in: Entgrenzter Arbeitskampf?, S. 43, 57ff. 908 Gamillscheg, KollArbR I, S. 980; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 34 Rn. 4. 909 Vgl. BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u.a., NZA 1995, 754, 756 = NJW 1996, 185, 186; BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NJW 2014, 1874ff.; Greiner, jM 2014, 414, 417; Krause, in: Entgrenzter Arbeitskampf?, S. 43, 59. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 164 Das Paritätspostulat als Dilemma-Situation Der beschriebene Zustand charakterisiert das Dilemma, in dem sich die dem Paritätsprinzip folgende h.M. befindet.910 Denn es geht bei dem vorherrschenden Paritätsverständnis in Wirklichkeit nicht um eine empirische Analyse sozioökonomischer Tatsachen, sondern um einen normativ-wertenden Akt.911 Das Paritätsprinzip beschreibt einen deduktiv nicht überprüfbaren Idealzustand, dessen Realisierung im Arbeitskampfrecht tatsächlich wie rechtlich bisher nicht zufriedenstellend gelungen ist.912 Insbesondere durch die materielle Betrachtungsweise gerät das Recht so in Abhängigkeit von kaum verifizierbaren Erfahrungssätzen, typisierten Tatsacheneinschätzungen und unsicheren Prognosen.913 Dem kann auch nicht durch den Einwand begegnet werden, aufgrund der derzeit blühenden Wirtschaft der Bundesrepublik Deutschland könne grundsätzlich auf ein bestehendes Gleichgewicht der Tarifpartner geschlossen werden.914 Zur Auflösung dieses Dilemmas hilft es nicht, die Prüfung auf evidente Fälle zu beschränken und eine Paritätsgefährdung nur im Falle offensichtlicher Ungleichgewichtslagen oder struktureller Defizite einer Tarifpartei annehmen zu wollen. Auch für diese Fallgruppen existieren, wie aufgezeigt, keine Kriterien um den Maßstab einer „Evidenz-Imparität“ zu konkretisieren. Zu Recht wird das Paritätsprinzip daher als Leerformel bezeichnet, die lediglich unterstellt, dass ein Gleichgewicht zwischen den Tarifpartnern bestünde.915 Zwar führt die Unbestimmtheit eines Begriffs bzw. Kriteriums als solche noch nicht zu dessen Unzulässigkeit.916 Eine mangelnde Bestimmbarkeit verletzt jedoch nicht nur das Gebot der Rechtsklarheit, (3) 910 Buchner, RdA 1986, 7, 14; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 32 Rn. 46; Otto, Arbeitskampfrecht, § 2 Rn. 80; Zöllner, Aussperrung und arbeitskampfrechtliche Parität, S. 47. 911 Zurückhaltend Rüthers, DB 1969, 967ff.; derselbe, JurA 1970, 85, 87. 912 Hensche, RdA 1996, 293, 294ff., 306; Mayer-Maly, AP Art. 9 GG Arbeitskampf Rn. 66; Ruhland, S. 154. 913 Isensee, in: Die Zukunft der sozialen Partnerschaft, S. 159, 181. 914 So aber Gamillscheg, KollArbR I, S. 974. 915 Rüthers, DB 1969, 967ff.; derselbe, JurA 1970, 85ff. 916 Engels, S. 237; Maunz/Dürig/Grzeszick, Art. 20 GG, VII, Rn. 62. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 165 sondern ebenso den verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz.917 Diese Feststellung ändert sich auch dann nicht, wenn die Parität nicht als abwägungsrelevantes Kriterium, sondern als „äußerste Grenze der Ausgestaltung“ bezeichnet wird.918 Die Einordnung als Ausgestaltungsgrenze führt nicht dazu, dass sich ein Gleichgewicht der Verhandlungschancen einfacher konkretisieren ließe. Vielmehr verhält es sich umgekehrt so, dass der Aussagegehalt des Paritätsbegriffs umso undurchsichtiger wird, je abstrakter er interpretiert wird. Es liegen zudem keine Anhaltspunkte dafür vor, dass Art. 9 Abs. 3 GG eine immanente Gleichgewichtsgrenze im Sinne eines strukturellen Postulats enthält. Auflösung Dieses Dilemma lässt sich nur auflösen, wenn davon ausgegangen wird, dass die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie kein idealtypisches Gleichgewicht, sondern lediglich die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit des autonomen Aushandelns und die Durchsetzung tariflicher Regelungen mittels Druckausübung voraussetzt. Hierfür genügt bereits die abstrakte Möglichkeit eines Aushandelns der Tarifbedingungen, ohne dass es auf Chancen und Ergebnisse ankäme.919 Der Staat schuldet nur die Bereitstellung eines Mechanismus zur autonomen Schaffung tariflichen Rechts, nicht dagegen die Gewährleistung bestimmter Verhandlungs- oder Kampfchancen, deren Feststellung ihm ohnehin nicht gelingen kann. Die Funktionsfähigkeit ist demnach erst dann gefährdet, wenn dieser Aushandlungsmechanismus faktisch nicht mehr existiert, weil Tarifverträge entweder generell nicht oder ohne nennenswerten Gehalt durchgesetzt werden können. Strukturelle Rahmenbedingungen wirtschaftlicher oder gesellschaftlicher Art haben für die Funktionsfähigkeit hierbei allenfalls indizielle Bedeutung. Entscheidend ist, ob der Aushandlungsmechanismus tatsächlich funktioniert. Dabei schadet es nicht, wenn vorübergehend oder branchen- (4) 917 Vgl., JurA 1970, 85, 88; Söllner, DB 1969, 838, 839; zu Rechtssicherheit und -klarheit: Maunz/Dürig/Greszick, Art. 20 GG, VII, Rn. 50ff. 918 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 40; BAG v. 19.6 2007– 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 21. 919 Vgl. Engels, S. 240. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 166 spezifisch Ungleichgewichte, etwa wegen unterdurchschnittlichen Tarifergebnisse oder erschwerter Kampfbedingungen, denkbar erscheinen. Ebenso wenig ist die Funktionsfähigkeit allein deshalb gefährdet, weil eine Seite Kampf- oder Verteidigungsmittel besitzt, auf die sich die jeweils andere noch nicht eingestellt hat. Es ist gerade Ausdruck der Neutralität des Staates und der Autonomie der Tarifparteien, für den Erfolg und die hierfür notwendigen Bedingungen, wie etwa eine ausreichende Organisations- und Finanzmacht, selbst verantwortlich zu sein. Eine „staatliche Erfolgs- bzw. Chancengarantie“ widerspricht dem liberalen Geist des Grundgesetzes und lässt sich Art. 9 Abs. 3 GG nicht entnehmen. Eine Verschärfung oder Lockerung der Anforderungen an Arbeitskampfmaßnahmen aufgrund bestimmter Ausgangsbedingungen, die in der Verantwortung der Koalitionen liegen, kommt nicht in Betracht. Bewertungsmaßstab (ausgestaltender) Eingriffe muss vielmehr die Herstellung praktischer Konkordanz der widerstreitenden Grundrechtspositionen sein, daher welche Rechtsgutsbeeinträchtigungen in Anbetracht des Interesses an der Ausübung des Grundrechts jeweils zumutbar sind. Unter Zugrundelegung der vorgenannten Aspekte muss die rechtsdogmatische Legitimität sowie die Praktikabilität des Paritätsprinzips zur Ausgestaltung des Arbeitskampfrechts in Zweifel gezogen werden.920 Sowohl die Gewährleistung autonomer Kollektivverhandlungen als auch ihre Durchsetzung im Wege des Arbeitskampfes lassen sich ohne das Konzept eines Kräftegleichgewichts zwischen den Tarifpartnern lösen.921 Die Entbehrlichkeit dieses rechtlichen Gedankenkonstrukts zeigt sich schließlich darin, dass ausländische Rechtsordnungen, in denen Koalitions- und Arbeitskampffreiheit nach kontinentaleuropäischem Vorbild ebenfalls gelten, einen vergleichbaren Grundsatz nicht kennen oder sogar ablehnen.922 920 Vgl. Engels, S. 237ff.; Hensche, RdA 1996, 293, 294ff., 306; Isensee, in: Die Zukunft der sozialen Partnerschaft, S. 159, 179ff.; abl. ebenfalls Rieble, NZA 2008, 1506, 1509. 921 Däubler, Arbeitskampfrecht, § 9 Rn. 37. 922 Däubler, Arbeitskampfrecht, § 9 Rn. 37; Franzen, in: Jahrbuch des Arbeitsrechts, Bd. 47, S. 119, 124; Rebhahn, NZA 2001, 763, 769 m.w.N. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 167 Stellungnahme zur Kampfmittelfreiheit Die Kampfmittelfreiheit ist nach alledem in Anlehnung an die höchstrichterliche Rechtsprechung weit zu verstehen. Eine Beschränkung auf einen Kanon zulässiger Arbeitskampfmittel ist wegen des natürlichen Grundrechtscharakters der Arbeitskampffreiheit abzulehnen. Ebenso sind Schutzbereichsrestriktionen auf „unerlässliche“ oder „allgemein zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit erforderliche Mittel“ abzulehnen.923 Eine abstrakt-typisierende Zulässigkeitsbegrenzung, die an die Art eines Kampfmittels anknüpfen und dieses als per se unzulässig ausschließen würde, besteht nicht. Als Kampfmaßnahmen kommen im Ausgangspunkt somit sämtliche spezifisch koalitionsmäßigen Verhaltensweisen in Betracht, die von einer Koalition zur Regelung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingung, d.h. tarifbezogen, angestrengt werden.924 Die Erscheinungsformen des Arbeitskampfes sind ihrer Form nach nur durch den Ideenreichtum der Koalitionen begrenzt.925 Auch atypische Kampfmittel sind prinzipiell von der Kampfmittelfreiheit umfasst, sofern sie sich in den Grenzen der Rechtmäßigkeit halten.926 Das natürliche Grundrechtsverständnis bedeutet, dass eine Beschränkung nur in Ansehung verfassungsimmanenter Schranken, mithin Grundrechten Dritter und anderer Rechtsgüter von Verfassungsrang, in Betracht kommt.927 Es ist notwendige Folge des legitimen Autonomiebedürfnisses der Koalitionen auf Arbeitgeber- wie Arbeitnehmerseite, ihrem tariflichen Gegenspieler durch Anpassung des Kampfverhaltens gewachsen zu bleiben.928 Dies setzt die Möglichkeit zur Veränderung der Kampfmittel III. 923 Vgl. BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055; Greiner, S. 28; a.A. etwa Konzen, SAE 2008, 1ff.; derselbe, in: FS Reuter, S. 603, 613ff.; Kersten, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 61, 72, 77ff., Otto, RdA 2010, 135, 138; derselbe, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 15, 26f. 924 Vgl. BVerfG v. 10.9.2004 – 1 BvR 1191/03, NZA 2004, 1338; BVerfG v. 14.11.1995 – 1 BvR 601/92, NJW 1996, 1201; BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 33; Greiner, S. 28. 925 Vgl. Greiner, S. 21. 926 Vgl. hierzu § 4 B. dieser Arbeit. 927 Ebenso Greiner, S. 28 m.w.N. 928 BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u.a., NJW 1996, 185; Däubler/Wroblewski, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 3ff.; Rehder/Deinert/Callsen, S. 87. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 168 voraus und schließt gegebenenfalls auch die Entwicklung neuer Kampfmittel ein. Die praktische Folge einer Kampfmittelfixierung wäre die Erstarkung des Arbeitskampfrechts im frühen 21. Jahrhundert und die damit einhergehende fehlende Anpassungsmöglichkeit an technologische, gesellschaftliche und ökonomische Entwicklungen, insbesondere die voranschreitende Digitalisierung. Auch ist nicht nachvollziehbar, warum gerade das äußere Erscheinungsbild eines Mittels und nicht seine konkreten Auswirkungen auf den Gegner und Dritte als Maßstab seiner Begrenzung gewählt werden sollte. Die Vorsehung eines Instrumentariums zulässiger Kampfmittel müsste bei strenger Anwendung des Heteronomieprinzips zugleich bedeuten, dass der Staat zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit die Möglichkeit der Erreichung angemessener Verhandlungsergebnissen sicherstellt. Dies würde gegebenenfalls die Lockerung der Rechtmäßigkeitsanforderungen zulässiger Kampfmittel oder die Einschränkung von Verteidigungsmitteln der Gegenseite erfordern und liefe im Ergebnis auf ein staatlich gelenktes Arbeitskampfrecht hinaus. Zur Bemessung der Verhandlungschancen wäre ein Maßstab wie das Paritätsprinzip erforderlich. Ein idealtypisches Kräftegleichgewicht ist jedoch aufgrund seiner immanenten Unschärfe abzulehnen. Ein angemessener Kompromiss zwischen Heteronomie und Autonomieprinzip ist daher nur durch ein – in Ermangelung abstrakter Zulässigkeitsgrenzen – entwicklungsoffenes Arbeitskampfrecht in Verbindung mit strengen Rechtmäßigkeitsanforderungen an die Durchführung der Arbeitskampfmaßnahmen möglich. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen Mit der grundsätzlichen Anerkennung atypischer Arbeitskampfmaßnahmen im Zuge der weit verstandenen Kampfmittelfreiheit ist noch kein Urteil über die Anforderungen an deren konkrete Durchführung gefallen. Nach den allgemeinen Maßstäben des Zivil- und Strafrechts wären Arbeitskampfmaßnahmen zwar an sich infolge Beeinträchtigung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb sowie gegebenenfalls der Eigentumsfreiheit regelmäßig mit Sanktionen für die B. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 169 kämpfenden Parteien verbunden.929 Ebenso wie Streik und Aussperrung sind jedoch auch atypische Kampfmittel nach der vom BAG 1955 aufgestellten kollektiven Arbeitskampftheorie von den allgemeinen zivilrechtlichen Bestimmungen ausgenommen. Nur für rechtswidrige Arbeitskämpfe sollen hiernach die nachteiligen Konsequenzen des Vertrags- und Deliktsrechts gelten; für rechtmäßige Arbeitskämpfe werden diese Regelungen dagegen weitgehend außer Kraft gesetzt.930 Es besteht insofern ein „Recht auf Schädigung“.931 Ein solches Schädigungsprivileg kann in einer modernen Rechtsordnung jedoch nur dann bestehen, wenn zugleich strenge Anforderungen an die Rechtmäßigkeit von Arbeitskämpfen angelegt werden. Rechtliche Anforderungen an die Durchführung von Arbeitskampfmaßnahmen müssen dabei die Auswirkungen von Arbeitskämpfen eingrenzen, ohne die verfassungsrechtliche Garantie des Art. 9 Abs. 3 GG auszuhöhlen.932 Dies geht, wie aufgezeigt, nur im Wege der Abwägung der Koalitionsbetätigungsfreiheit mit verfassungsimmanenten Schranken wie betroffenen Grundrechten der Kampfgegner und Dritter.933 Hierbei haben Gerichte die widerstreitenden Grundrechtspositionen im Wege praktischer Konkordanz in einen angemessenen Ausgleich zu bringen, sodass diese möglichst umfassend nebeneinander existieren können.934 Insbesondere das erhöhte Schädigungspotential atypischer Kampfmittel und die Schutzpflichtendimension der Grundrechte erfordern insoweit strenge Anforderungen. Es bedarf inhaltsreicher Kriterien, anhand derer die Rechtmäßigkeit einer Kampfmaßnahme bewertet werden kann. Dabei muss vor allem die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme unter Berücksichtigung der Belastungen der Gegenseite gewürdigt werden. Nachfolgend sollen die von der Rechtsprechung vorgesehenen Anforderungen an rechtmäßige Arbeitskampfmaßnahmen aufgezeigt und 929 Söllner/Waltermann, § 30 Rn. 667. 930 Vgl. Otto, Arbeitskampfrecht, §§ 14–16; Söllner/Waltermann, § 31 Rn. 710ff. 931 Hierzu Greiner, S. 27. 932 Vgl. bereits BAG GS v. 28. 1. 1955 – GS 1/54 – NJW 1955, 882. 933 Greiner, S. 31. 934 Vgl. Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 25; zum Begriff der praktischen Konkordanz zuerst Hesse, Rn. 72; ferner BVerfG v. 7.3.1990 – 1 BvR 1215/87, BVerfGE 81, 298; BVerfG v. 29.10.1987 – 2 BvR 624/83, BVerfGE 77, 240; BVerfG v. 17.12.1975 – 1 BvR 63/68, BVerfGE 41, 29. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 170 bewertet werden. Die Darstellung beschäftigt sich zunächst mit den generellen Anforderungen an Arbeitskampfmaßnahmen (I.) und zeigt sodann auf, welche Konsequenzen deren Anlegung allgemein sowie für bestimmte atypische Arbeitskampfmittel bedeutet (II.). Anforderungen rechtmäßiger Arbeitskampfmaßnahmen Die Rechtsprechung hat im Wege eingriffsartiger Ausgestaltung eine Reihe von Kriterien abgeleitet, die im Ausgangspunkt sowohl für arbeitnehmerseitige als auch für arbeitgeberseitige Kampfmaßnahmen gelten. Zu unterscheiden sind dabei Anforderungen an die kampfbeteiligten Parteien (1.), an ihre Ziele (2.) sowie an die Durchführung der Maßnahme selbst (3.). Die weitere Darstellung soll sich auf kampfmittelbezogene Rechtmäßigkeitskriterien konzentrieren. Dies sind solche Kriterien, welche die Art und Weise sowie die Durchführung von Arbeitskampfmaßnahmen betreffen. Hierzu zählt allen voran die Verhältnismäßigkeit als zentraler Maßstab der Güterabwägung. Anforderungen an die Kampfbeteiligten Organisatorische Trägerschaft Zu den Anforderungen an die Kampfbeteiligten gehört die organisatorische Trägerschaft der Kampfmaßnahme durch geeignete Kampfparteien. Wie sich bereits aus dem in § 2 dieser Arbeit aufgezeigten Arbeitskampfbegriff ergibt, finden Arbeitskämpfe nur zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern sowie ihren jeweiligen Organisationen statt. Sie unterliegen dabei der Kontrolle durch Koalitionen nach Art. 9 Abs. 3 GG.935 Fehlt es an der organisatorischen Trägerschaft durch eine tariffähige und tarifzuständige Koalition, so ist die Arbeitskampfmaßnahme nach allgemeiner Meinung schon allein deshalb rechtswidrig.936 Arbeitskampfmaßnahmen ohne gewerkschaftliche I. 1. a) 935 HWK/Hergenröder, Art. 9 GG Rn. 184; Schaub/Treber, § 192 Rn. 26. 936 ErfK/Linsenmaier, Art. 9 GG Rn. 123; Reichold, Arbeitsrecht, § 13 Rn. 11; Söllner/ Waltermann, § 30 Rn. 674; Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 44 Rn. 57. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 171 Trägerschaft – sogenannte „wilde Streiks“ – werden folglich mangels Führung durch eine tariffähige Kampfpartei als rechtswidrig angesehen.937 Dies gilt nicht nur für Individualaktionen einzelner Arbeitnehmer, sondern ebenso für Arbeitskämpfe, die durch Arbeitnehmergruppen ohne verbandsmäßige Organisation durchgeführt werden.938 Für eine Beschränkung auf koalitionsgeführte Arbeitskampfmaßnahmen spricht, dass eine wirksame Kontrolle der Arbeitskampfmittel nur gewährleistet ist, wenn hinter diesen Mittel identifizierbare Organisationen stehen, welche die Einhaltung der Kampfregeln sicherstellen.939 Mitteilungspflichten gegenüber der Gegenseite und Überwachungspflichten gegenüber den Maßnahmeteilnehmern knüpfen ebenfalls an die organisatorische Trägerschaft an. Zugleich ist das Erfordernis einer Koalition als organisatorischem Träger der Kampfmaßnahme Ausdruck der verfassungsrechtlich fundierten Überzeugung, dass Arbeitskämpfe Hilfsmittel der Tarifautonomie sind, die nur von tariffähigen Koalitionen in Anspruch genommen werden können.940 Kampfgegner und Maßnahmenadressat ist meist der jeweilige Tarifpartner. Im Falle eines gewerkschaftlichen Streiks ist dies in der Regel der Arbeitgeberverband oder ein Arbeitgeber.941 Dieser muss selbst tariffähig und tarifzuständig sein.942 Eine Ausnahme von dieser Voraussetzung gilt für Sympathie- bzw. Unterstützungsstreiks, bei denen der Forderungsadressat nicht identisch ist mit dem Adressaten der Kampfmaßnahme.943 Beteiligung an Arbeitskampfmaßnahmen Von der Trägerschaft zu unterscheiden ist die Beteiligung an Kampfmaßnahmen. Unklar ist, ob es für diese eines Teilnahmerechts bedarf b) 937 St. Rspr.: BAG v. 7.6.1988 – 1 AZR 372/86, BAGE 58, 343; BAG v. 14.2.1978 – 1 AZR 76/76, BAGE 30, 50; BAG v. 21.4.1971 – GS 1/68, BAGE 23, 292; BAG v. 21.10.1969 – 1 AZR 93/68, BAGE 22, 162; BAG v. 20.12.1963 – 1 AZR 428/62, NJW 1964, 883. 938 Gamillscheg, KollArbR I, S. 1085ff; Otto, Arbeitskampfrecht, § 6 Rn. 22. 939 Vgl. BAG v. 20.12.1963 – 1 AZR 428/62, BAGE 52, 380. 940 HWK/Hergenröder, Art. 9 GG Rn. 184; Reichold, Arbeitsrecht, § 13 Rn. 10, 11. 941 HWK/Hergenröder, Art. 9 GG Rn. 188. 942 ErfK/Linsenmaier, Art. 9 GG Rn. 123; Otto, Arbeitskampfrecht, § 6 Rn. 1. 943 Vgl. Gamillscheg, KollArbR I, S. 1135ff; Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 72ff. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 172 und wer ein solches besitzt. Insbesondere bei Kampfmaßnahmen wie dem Flashmob, an dem sich typischerweise auch Dritte aktiv beteiligen, kann eine Entscheidung dieser Frage nicht dahinstehen. Teilnehmen darf jedenfalls der gewerkschaftszugehörige Arbeitnehmer, dessen Teilnahmerecht ohne weiteres aus seiner individuellen Koalitionsfreiheit folgt.944 Ebenfalls teilnahmeberechtigt sind „Außenseiter“, d.h. Arbeitnehmer, die nicht Mitglieder der kampfführenden Gewerkschaft sind.945 Sie sind, in gleicher Weise wie gewerkschaftszugehörige Beschäftigte, gegebenenfalls von abwehrenden Arbeitskampfmaßnahmen des Arbeitgebers betroffen und für das Funktionieren des Arbeitskampfsystems aus Gewerkschaftssicht unerlässlich, da regelmä- ßig nur ein geringer Teil der Belegschaft tatsächlich gewerkschaftlich organisiert sein wird.946 Problematisch ist die Beteiligung von Arbeitnehmern, deren Arbeitsbedingungen durch den angestrebten Tarifabschluss nicht betroffen sind, da etwa für ihre Berufsgruppe keine tariflichen Regelungen getroffen werden sollen. Da die Belegschaft eines Betriebs nicht nach dem angestrebten Regelungsgegenstand gespalten werden soll, wird man auch ihnen ein Teilnahmerecht zusprechen müssen.947 Inwieweit dagegen Dritte, die nicht Arbeitnehmer des betroffenen Unternehmens und gegebenenfalls auch nicht Gewerkschaftsmitglieder sind, an Arbeitskampfmaßnahmen teilnehmen können, wird erst seit der Flashmob-Entscheidung des BAG diskutiert und ist derzeit noch nicht abschließend geklärt.948 Die Beteiligung Dritter an Arbeitskampfmaßnahmen ist jedoch grundsätzlich kein neues Phänomen atypischer Kampfmittel. Schon bisher war es nicht ungewöhnlich, dass sich etwa Angehörige streikender Arbeitnehmer, Aktivisten oder schaulustige Passanten unter die Menge der streikenden Arbeitnehmer mischten um diese zu unterstützen. Mangels äußerer Erkennbarkeit 944 Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 28; Schaub/Treber, § 192 Rn. 28. 945 HWK/Hergenröder, Art. 9 GG Rn. 187; Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 44 Rn. 22ff. 946 Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 28; Otto, Arbeitskampfrecht, § 6 Rn. 11, 12. 947 Vgl. Otto, Arbeitskampfrecht, § 6 Rn. 14. 948 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 mit Anm. Brötzmann; kritisch Maaß, ArbRAktuell 2009, 151; Rüthers, NZA 2010, 6; Säcker, NJW 2010, 1115; Schmitz-Scholemann, NZA 2012, 1001; Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 329, 343; v. Steinau-Steinrück/Brugger, NZA-Beil. 2010, 127, 130ff. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 173 der fehlenden Beschäftigteneigenschaft oder Gewerkschaftszugehörigkeit fällt die Teilnahme solcher Personen auch nicht weiter auf. Eine neue Qualität gewinnt die Teilnahme Dritter jedoch dann, wenn diesen in Ansehung der Kampfmaßnahme eine besondere Rolle und Funktion zukommt. Dies kann etwa der Fall sein, wenn deren Beteiligung die Druckwirkung auf den Gegenspieler erheblich verstärkt oder die Kampfmaßnahme überhaupt erst möglich macht.949 Während eine Beteiligung Dritter bei Streiks wegen fehlender Arbeitsverpflichtung der Dritten keine besondere Bedeutung hat, ist eine Drittbeteiligung bei anderen Kampfmaßnahmen wie Flashmobs, Betriebsblockaden, Betriebsbesetzungen oder Boykottaufrufen besonders brisant.950 Die Druckwirkung auf den Kampfgegner folgt bei diesen Kampfformen nicht primär aus der Niederlegung der Arbeit, sondern aus der unmittelbaren Beeinträchtigung der betrieblichen Abläufe, welche umso intensiver ausfällt, je größer die Beteiligung an der Maßnahme ist.951 Hinsichtlich der Art und Weise einer Beteiligung Dritter bei Arbeitskampfmaßnahmen sind eine passive und eine aktive Rolle zu unterscheiden. Passive Beteiligung Dritter In passiver Weise werden Dritte in Arbeitskämpfe involviert, wenn sie als Teil der Öffentlichkeit oder als Geschäftspartner eines Unternehmens von einem gewerkschaftlichen Boykottaufruf, etwa der Aufforderung an Verbraucher zum Boykott eines Produkts oder Anbieters, betroffen sind.952 Ein besonderes Teilnahmerecht benötigen Dritte für eine Mitwirkung bei solchen Aufrufen nicht. Boykottmaßnahmen sind, auch wenn sie mit einer gezielten Einbindung der Öffentlichkeit einhergehen, als koalitionsmäßige Betätigung der Gewerkschaften grundsätzlich aneraa) 949 Rehder/Deinert/Callsen, S. 95ff. 950 Gaul/Janz, NZA-Beil. 2010, 60, 62; Jöris, NJW-Spezial 2014, 370, 371; Maaß, ArbRAktuell 2009, 151, 152; v. Steinau-Steinrück/Brugger, NZA-Beil. 2010, 127, 130. 951 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631. 952 Rehder/Deinert/Callsen, S. 95ff. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 174 kannt.953 Auf Seiten der Gewerkschaften streiten hierfür sowohl die Koalitionsfreiheit als auch die Meinungsfreiheit.954 Die Grenzen solcher Maßnahmen ergeben sich, wie in § 3 A. II. aufgezeigt, aus einer Abwägung zwischen den verfassungsrechtlich geschützten Interessen des Unternehmers und denen der kämpfenden Koalition.955 Von der passiven Einbeziehung Dritter zu unterscheiden ist die Beeinträchtigung Dritter bzw. der Allgemeinheit als Folge von Arbeitskampfmaßnahmen, wie sie insbesondere im Bereich der Daseinsvorsorge eintreten kann. Eine Beeinträchtigung Dritter kann mittelbar zu einer Druckentfaltung gegenüber dem Arbeitgeber führen, etwa wenn dieser für die Beeinträchtigung Kritik erfährt. Diese Einbindung Dritter als passives Druckelement stellt keine Form der Beteiligung im engeren Sinne dar,956 muss jedoch gegebenenfalls im Rahmen der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme Berücksichtigung finden. Aktive Beteiligung Dritter Problematisch ist demgegenüber die aktive Beteiligung Dritter an gewerkschaftlich organisierten Arbeitskampfmaßnahmen.957 Hierzu kann es insbesondere bei produktionsbehindernden Maßnahmen kommen, an denen nicht nur Beschäftigte des jeweiligen Betriebs bzw. Unternehmens, sondern auch Dritte teilnehmen.958 Umstritten sind sowohl die individuelle Teilnahmeberechtigung von Personen, die keinen Bezug zum Arbeitskampf und dessen Forderungen haben, als auch die Frage, welche kollektivrechtlichen Folgen ihre Teilnahme für die Rechtmäßigkeit der Arbeitskampfmaßnahme hat. Während die Rechtsprechung hinsichtlich der Folgen einer Drittbeteiligung davon ausgeht, dass ein individuelles Teilnahmerecht keine bb) 953 BAG v. 19.10.1977 – 1 AZR 611/75, NJW 1977, 318. 954 Rehder/Deinert/Callsen, S. 95. 955 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61 Rn. 124; Otto, Arbeitskampfrecht, § 11 Rn. 25. 956 Rehder/Deinert/Callsen, S. 95. 957 Fischer, RdA 2011, 50, 56ff; Gaul/Janz, NZA-Beil. 2010, 60, 62; Jöris, NJW-Spezial 2014, 370, 371; Lembke, NZA 2014, 471, 472; Litschen, NZA-RR 2015, 57, 63; Maaß, ArbRAktuell 2009, 151, 152; Rehder/Deinert/Callsen, S. 96ff.; Säcker/Mohr, JZ 2010, 440ff.; Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 329ff.; v. Steinau-Steinrück/Brugger, NZA-Beil. 2010, 127, 130. 958 Vgl. BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 175 unmittelbare Voraussetzung für die kollektivrechtliche Rechtmäßigkeit der Arbeitskampfmaßnahme ist,959 sind die Folgen in Bezug auf einzelne Teilnehmer noch nicht näher untersucht worden. Ein koalitionsfremder Dritter kann jedenfalls kein individuelles Teilnahmerecht aus Art. 9 Abs. 3 GG herleiten, da seine individuelle Koalitionsfreiheit durch den Arbeitskampf nicht betroffen ist.960 Ferner dürfte seine Teilnahme nicht durch Art. 8 GG legitimiert sein, da es sich bei Betriebsstörungen wie Flashmobs in den Räumlichkeiten des Arbeitgebers nicht um öffentliche Versammlungen handelt.961 Sofern man mit der Literatur ein individuelles Teilnahmerecht fordert, ließe sich dieses nur der kollektiven Koalitionsfreiheit der die Maßnahme tragenden Koalition entnehmen. Das Teilnahmerecht steht und fällt dann, ebenso wie die Frage, ob Dritte für die aktive Teilnahme delikts- oder strafrechtlich belangt werden können, maßgeblich mit der Rechtmäßigkeit der Arbeitskampfmaßnahme.962 Hält diese einschließlich der Drittbeteiligung einer Rechtmäßigkeitsprüfung stand, legitimiert sie auch die individuelle Teilnahme Dritter. Maßgeblich sind daher die kollektivrechtlichen Konsequenzen einer aktiven Drittbeteiligung für den Arbeitskampf und die ihn organisierende Gewerkschaft. Insoweit gilt nach der Flashmob-Entscheidung, dass der Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG für gewerkschaftlich organisierte Arbeitskampfmaßnahmen, an denen sich Dritte beteiligen, nicht von vornherein verschlossen ist.963 Zudem ist die individuelle Motivation des einzelnen Teilnehmers für die rechtliche Bewertung der Kampfmaßnahme selbst grundsätzlich irrelevant.964 Es besteht demzufolge keine Zulässigkeitsschranke, die Maßnahmen unter Beteiligung Dritter ausschließen würde. Eine andere Frage ist, wie sich die aktive Beteiligung Dritter auf die Rechtmäßigkeit im Einzelfall auswirkt. In der Literatur wird die Recht- 959 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631. 960 Lembke, NZA 2014, 471, 472. 961 Neumann, NVwZ 2011, 1171; Stalberg, KommJur 2013, 169. 962 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 66f.; a.A. Bertke, NJW 2014, 1852, 1853. 963 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 35. 964 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 35. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 176 mäßigkeit solcher Aktionen durchgehend kritisch gesehen.965 Bedenken hinsichtlich der Rechtmäßigkeit einer Kampfmaßnahme sind vor allem dann angebracht, wenn diese infolge des weniger leicht beeinflussbaren Verhaltens Dritter außer Kontrolle geriete.966 Wegen einer erhöhten Eskalationsgefahr bei Teilnahme anonymer Dritter werden Flashmobs und vergleichbare Maßnahmen deshalb in Teilen der Literatur prinzipiell für rechtswidrig gehalten, unabhängig davon, ob sich eine Eskalationsgefahr im Einzelfall realisiert.967 Schon aufgrund einer gesteigerten abstrakten Gefährdungslage ergebe sich die Rechtswidrigkeit von Maßnahmen, an denen Dritte aktiv beteiligt sind.968 Diese wenig differenzierte Sichtweise überzeugt jedoch im Ergebnis nicht. Solange sich eine solche Eskalationsgefahr tatsächlich nicht realisiert und die Maßnahme trotz der Beteiligung Dritter noch als gewerkschaftliche Kampfmaßnahme erkennbar ist, dürfte die Rechtmä- ßigkeit nicht generell abzulehnen sein.969 Die Auswirkungen einer derartigen Drittbeteiligung sind vielmehr im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles zu bewerten. Die Rechtswidrigkeit der Maßnahme kann dabei eine mögliche, muss aber nicht zwingende Folge sein. Anforderungen an die Kampfziele Die Rechtmäßigkeit einer Arbeitskampfmaßnahme bedarf stets der Ausrichtung auf ein tariflich regelbares Ziel.970 Kampfziel muss somit der Abschluss eines Tarifvertrages sein, der einen tariflich regelbaren 2. 965 Gaul/Janz, NZA-Beil. 2010, 60; Jöris, NJW-Spezial 2014, 370; Krieger/Günther, NZA 2010, 20; Lembke, NZA 2014, 471; Litschen, NZA-RR 2015, 57; Maaß, ArbRAktuell 2009, 151; Säcker/Mohr, JZ 2010, 440; Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 329; v. Steinau-Steinrück/Brugger, NZA-Beil. 2010, 127; a.A. Decruppe, jurisPR- ArbR 1/2009; Fischer, RdA 2011, 50; Rehder/Deinert/Callsen, S. 96ff.; dieselben, AuR 2012, 106, 111ff. 966 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 52. 967 Maaß, ArbRAktuell 2009, 151, 153; Rieble, NZA 2008, 796, 798. 968 Krieger/Günther, NZA 2010, 20, 21. 969 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 54. 970 Gamillscheg, KollArbR I, S. 1071; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 24 Rn. 2, 3; Lieb, ZfA 1982, 113ff; Reichold, Arbeitsrecht, § 13 Rn. 12; Seiter, Streikrecht, S. 485; Söllner/Waltermann, Rn. 674; Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 44 Rn. 58ff.; a.A. Däubler, Arbeitskampfrecht, § 13 Rn. 5; Gooren, S. 277ff. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 177 Inhalt hat.971 Begründet wird dies in verfassungsrechtlicher Hinsicht mit der Ableitung der Arbeitskampffreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG, dessen Funktion primär darin besteht, eine funktionierende Tarifautonomie sicherzustellen.972 Unzulässig sind hiernach etwa Arbeitskämpfe mit rein politischer Forderung.973 Auch bei demonstrativen Arbeitskampfformen, etwa im Rahmen gewerkschaftlicher Kampagnen, muss es den Teilnehmern um die kollektive Kundgabe einer Meinung gehen, die Bezug zu den Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen aufweist.974 Mangelt es einem reinen Demonstrationsarbeitskampf an der Ausrichtung auf ein tariflich regelbares Ziel, so fehlt diesem die verfassungsrechtliche Legitimation durch Art. 9 Abs. 3 GG, der Arbeitskämpfe eben nur als Hilfsinstrument zur Verwirklichung der Tarifautonomie gewährleistet.975 Eine andere Bewertung kann auch nicht mit Blick auf die Meinungsäußerungsfreiheit oder die Versammlungsfreiheit erfolgen.976 Beide Grundrechte berechtigen nicht zur Arbeitsniederlegung gegenüber dem Arbeitgeber und stellen die Rechtswidrigkeit der Kampfmaßnahme damit nicht in Frage.977 971 St. Rspr.: BAG 27.6.1989 – 1 AZR 404/88, NZA 1989, 969; BAG v. 7.6.1988 – 1 AZR 372/86, NJW 1989, 63; BAG v. 5.3.1985 – 1 AZR 468/83, NJW 1985, 2545; BAG v. 21.3.1978 – 1 AZR 11/76, NJW 1978, 2114. 972 BVerfG v. 10.9.2004 – 1 BvR 1191/03, NZA 2004, 1338; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 24 Rn. 1ff.; Otto, Arbeitskampfrecht, § 5 Rn. 2. 973 BAG v. 27.6.1989 – 1 AZR 404/88, NZA 1989, 969; BAG v. 23.10.1984 – 1 AZR 126/81 – SAE 1988, 41; Hueck/Nipperdey/Säcker, S 884; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 24 Rn. 57; Otto, Arbeitskampfrecht, § 5 Rn. 38ff.; Reichold, Arbeitsrecht, § 13 Rn. 12; Seiter, Streikrecht, S. 118; Söllner/Waltermann, Rn. 676; Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 44 Rn. 113ff.; a.A. Gooren, S. 302. 974 HWK/Hergenröder, Art. 9 GG Rn. 273; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 24 Rn. 68; a.A. Däubler/Wroblewski, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 179ff. 975 BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, BVerfGE 84, 212, 229; BVerfG v. 24.5.1977 – 2 BvL 11/74, BVerfGE 44, 322, 342; Seiter, Streikrecht, S. 110. 976 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 24 Rn. 70; Otto, Arbeitskampfrecht, § 5 Rn. 42; a.A. Däubler/Wroblewski, § 17 Rn. 179ff. 977 Vgl. BAG v. 23.10.1984 – 1 AZR 126/81, DB 85, 1239; Otto, Arbeitskampfrecht, § 5 Rn. 43; weniger eindeutig dagegen: BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055; Däubler, Arbeitskampfrecht, § 13 Rn. 2; Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 30. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 178 Nichts anderes kann gelten, wenn eine Gewerkschaft mit dem Arbeitskampf ausschließlich organisationspolitische Ziele verfolgt, etwa zwecks Mitgliedergewinnung auf sich aufmerksam machen will.978 Weniger eindeutig gestaltet sich die Rechtslage dagegen, wenn eine Kampfpartei neben einem tariflich regelbaren Ziel auch isoliert unzulässige Ziele verfolgt.979 Die Bewertung der Rechtmäßigkeit einer Kampfmaßnahme, die zur Erreichung mehrerer Ziele eingesetzt wird, von denen jedoch nicht alle zulässig sind, ist im arbeitsrechtlichen Schrifttum umstritten.980 Die Rechtsprechung stellt insoweit zutreffend auf den Schwerpunkt des Arbeitskampfes ab, d.h. welches Ziel die Hauptforderung darstellt.981 Rechtswidrig ist ein Arbeitskampf deshalb erst dann, wenn ein unzulässiges Ziel den Kern der Forderung darstellt. Die Mitverfolgung organisationspolitischer Ziele wie einer Verbesserung des eigenen Organisationsgrades im Zuge atypischer Kampfmittel stellt die Rechtmäßigkeit daher nicht per se in Frage. Anforderungen an die Kampfmittel Der weite Schutzbereich der Arbeitskampffreiheit macht auf Ebene der Rechtmäßigkeit ein korrigierendes Element erforderlich, um Konflikte mit anderen Verfassungsgütern wie den Grundrechten betroffener Unternehmer und Dritter aufzulösen. Dem insoweit gebotenen schonenden Ausgleich trägt die Rechtsprechung mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung.982 Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Die Verhältnismäßigkeit, auch als Übermaßverbot oder Proportionalitätsprinzip bezeichnet, bildet den Kern der Rechtmäßigkeitsbeurteilung von Arbeitskampfmaßnahmen und den zentralen Maßstab der Kampfmittel und ihrer Durchführung. Dieses Abwägungspostulat stellt eine in 3. a) 978 Otto, Arbeitskampfrecht, § 5 Rn. 7. 979 Vgl. etwa LAG Hamm v. 19.4.1984 – 8 Sa 702/84, NZA 1984, 130. 980 HWK/Hergenröder, Art 9 GG Rn. 279; a.A. Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 1015; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 24 Rn. 11; Otto, Arbeitskampfrecht, § 5 Rn. 25. 981 BAG v. 10.12.2002 – 1 AZR 96/02, NZA 2003, 734; BAG v. 4.5.1955 – 1 AZR 493/54, NJW 1955, 1373. 982 Vgl. Greiner, S. 31. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 179 Rechtsprechung wie Schrifttum allgemein anerkannte, wenn auch ungeschriebene Grenze dar, die näherer Konkretisierung bedarf und in den letzten Jahrzehnten durch die Rechtsprechung zumindest partiell auch erfahren hat.983 Das Verhältnismäßigkeitsprinzip ist im Ausgangspunkt ein Abwägungspostulat des öffentlichen Rechts und grundlegendes Leitprinzip staatlichen Handelns.984 Das BVerfG hat es dort zu einem universellen Kontrollmaßstab für staatliche Maßnahmen ausgestaltet.985 Dieser Kontrollmaßstab besteht aus den Teilelementen Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit der Maßnahme in Bezug zur Erreichung des angestrebten Ziels.986 Dogmatisch wird das Verhältnismäßigkeitsprinzip in Art. 20 Abs. 3 GG als Unterfall des Rechtsstaatsprinzips verortet.987 Zudem folgt es aus dem Wesen der Grundrechte selbst, die als Ausdruck eines allgemeinen Freiheitsanspruchs des Bürgers gegenüber dem Staat nur insoweit beschränkt werden dürfen, als dies zum Schutz öffentlicher Interessen notwendig ist.988 Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bindet daher jegliche Form staatlicher Gewalt bei der unmittelbaren oder mittelbaren Einschränkung subjektiver Rechte.989 Im Privatrecht fand das Verhältnismäßigkeitsprinzip dagegen zunächst keine Anwendung. Vielmehr wurde auf regelungsspezifische Grenzen abgestellt, die sich normativ an vorhandenen gesetzlichen 983 Vgl. BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055; Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 1ff.; Engels, S. 122ff.; Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 63ff.; HWK/ Hergenröder, Art. 9 GG Rn. 169ff.; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 29 Rn. 1ff.; Kreuz, S. 32ff.; Löwisch, ZfA 1971, 319ff.; Otto, Arbeitskampfrecht, § 8 Rn. 3ff.; Preis/ Greiner, § 115 Rn. 1274ff.; Reichold, Arbeitsrecht, § 13 Rn. 14; Richardi, NJW 1978, 2057ff.; Seiter, Streikrecht, S. 146ff; Treber, S. 476ff.; v. Hoyningen-Huene, JuS 1987, 506, 507; kritisch noch Däubler, JuS 1972, 642ff.; Joachim, AuR 1973, 289; Reinfelder/ Treber, AuR 2015, G21, G23; Reuß, AuR 1971, 353ff.; Wolter, AuR 1979, 193ff.; zum Verhältnismäßigkeitsprinzip ferner: Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, S. 19ff. 984 Jarass/Pieroth, Art. 20 GG Rn. 81; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 29 Rn. 2; Kreuz, S. 33; Sachs, Art. 20 GG Rn. 145, 148; v. Hoyningen-Huene, JuS 1987, 506, 507; Greiner, S. 39. 985 Vgl. BVerfG v. 15.12.1965 – 1 BvR 513/65, BVerfGE 19, 342. 986 Jarass/Pieroth, Art. 20 GG Rn. 83ff.; Sachs, Art. 20 GG Rn. 149ff. 987 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 29 Rn. 2; Sachs, Art. 20 GG Rn. 146. 988 BVerfG v. 19.12.1982 – 1 BvL 35, 55/80, BVerfGE 61, 126, 134; BVerfG v. 15.12.1965 – 1 BvR 513/65, BVerfGE 19, 342, 348. 989 Jarass/Pieroth, Art. 20 GG Rn. 81. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 180 Bestimmungen orientierten.990 In den letzten Jahrzehnten bildete sich jedoch die Rechtsauffassung heraus, dass der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als allgemeines Rechtsprinzip im Rahmen gerichtlicher Kontrolle auch in Privatrechtsverhältnissen beachtet werden muss.991 Im Arbeitsrecht wurden das Verhältnismäßigkeitsprinzip und die damit verbundene Idee einer Gesamtabwägung in der Folge von Seiten des BAG als allgemeiner Rechtsgrundsatz anerkannt.992 Entwicklung innerhalb des Arbeitskampfrechts Der Lehre seines Präsidenten Nipperdey folgend, stellte der Große Senat des BAG 1955 fest, dass Arbeitskämpfe innerhalb bestimmter Grenzen sozialadäquat und mithin von der Rechtsordnung anzuerkennen sind („Lehre von der Sozialadäquanz“993).994 Die „soziale Akzeptanz“ von Arbeitskämpfen bildet jedoch noch kein hinreichendes Konzept zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen.995 Sie stellt sich mangels ableitbaren Bewertungskriterien als zu unpräziser Kontrollmechanismus dar.996 Nicht ohne Grund leitete Nipperdey später aus der Koalitionsfreiheit noch weitere Kriterien ab, um die Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen rechtssicher beurteilen zu können.997 aa) 990 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 29 Rn. 4. 991 Vgl. BGH v. 6.12.1989 – IVa ZR 249/88, NJW 1990, 911; BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 822/79, NJW 1980, 1642; Hirschberg, S. 31; Kreuz, S. 33ff.; Seiter, RdA 1981, 65, 75; kritisch Kissel, RdA 1994, 328; derselbe, Arbeitskampfrecht, § 29 Rn. 5; Hromadka, in: FS Kissel, S. 429; Medicus, AcP Bd. 192, 35ff., 70; Säcker, GewerkMH 1972, 287, 297. 992 BAG 10.10.1989 – 3 AZR 200/88, BAGE 63, 100; BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 822/79, NJW 1980, 1642; BAG v. 12.3.1985 – 1 AZR 636/82, BAGE 48, 195; BAG v. 27.9.1974 – 1 ABR 71/73, BAGE 26, 269; vgl. Müller, GewerkMH 1972, 273ff. 993 Vgl. Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 998ff.; Nipperdey, Der Zeitungsstreik, S. 40ff; Otto, Arbeitskampfrecht, § 8 Rn. 2; Preis/Greiner, § 115 Rn. 1275; Seiter, Streikrecht, S. 448. 994 BAG v. 28.1.1955 – GS 1/54, NJW 1955, 882, 883. 995 Kritisch: Bötticher, BB 1957, 621, 622; Brandner, BB 1957, 1281, 1284; Hoffmann, AuR 1968, 33, 35ff.; Ramm, AuR 1966, 161ff.; derselbe, AuR 1964, 321fff.; Seiter, Streikrecht, S. 450 m.w.N. 996 Otto, Arbeitskampfrecht, § 8 Rn. 2. 997 Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 1004f. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 181 Mit der zweiten Grundsatzentscheidung des Großen Senats vom 21. April 1971 unter Müller wurde die Lehre von der Sozialadäquanz nicht mehr weiterverfolgt und der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als zentraler Kontrollmechanismus aufgegriffen.998 Eine einzelne Arbeitskampfmaßnahme ist hiernach verhältnismäßig, wenn sie geeignet, erforderlich und proportional ist, um ein bestimmtes rechtmäßiges Ziel zu erreichen.999 Die zum Einsatz kommenden Mittel dürfen ihrer Art nach nicht über das hinausgehen, was zur Durchsetzung des erstrebten Ziels notwendig ist. Die Verhältnismäßigkeit bezieht sich dabei nicht nur auf Zeitpunkt und Ziel, sondern auch auf Art und Intensität der Durchführung von Kampfmaßnahmen.1000 Ihr Fehlen führt zur Rechtswidrigkeit der jeweiligen Kampfmaßnahme, nicht jedoch ohne weiteres des gesamten Arbeitskampfes.1001 Die Prüfung durch das Verhältnismäßigkeitsprinzip ist auf den Einsatz eines bestimmten Kampfmittels bezogen und berücksichtigt die konkreten Umstände der Durchführung der jeweiligen Maßnahme.1002 Diese konkrete Verhältnismäßigkeitsprüfung, das sogenannte privatrechtliche Übermaßverbot, ist von einer abstrakten Verhältnismäßigkeitsprüfung im Rahmen der Grundrechtskonkretisierung bzw. der Abwägung eines staatlichen Eingriffs zu unterscheiden.1003 Letztere ist zur Beurteilung der (eingriffsartigen) Ausgestaltung des Kampfmittelsystems durch Rechtsprechung bzw. Gesetzgeber notwendig, sogenanntes öffentlich-rechtliches Übermaßverbot.1004 Für den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als zentralen Maßstab zur Beurteilung konkreter Arbeitskampfmaßnahmen spricht, dass es zwischen der Arbeitskampffreiheit und den mit Arbeitskampfmaßnahmen notwendigerweise einhergehenden Beeinträchtigungen von 998 BAG v. 21.4.1971 – GS 1/68, NJW 1971, 1668; Jacobs, ZfA 2011, 71, 72; Preis/ Greiner, § 115 Rn. 1275; Seiter, RdA 1981, 65, 75. 999 Brox/Rüthers, § 8 Rn. 163; Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 1; HWK/Hergenröder, Art. 9 GG Rn. 169; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 29 Rn. 8ff.; Otto, Arbeitskampfrecht, § 8 Rn. 3, 4. 1000 BAG v. 21.4.1971 – GS 1/68, NJW 1971, 1668; Hensche/Wolter, in: GS Zachert, S. 547. 1001 A.A. wohl Kissel, Arbeitskampfrecht, § 29 Rn. 54. 1002 Vgl. Otto, Arbeitskampfrecht, § 8 Rn. 4, 5; Preis/Greiner, § 115 Rn. 1275. 1003 Greiner, S. 31. 1004 Vgl. Maunz/Dürig, Art. 9 GG Rn. 271; HWK/Hergenröder, Art. 9 GG Rn. 260. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 182 Rechtsgütern einen schonenden Ausgleich zu schaffen vermag.1005 Ein solcher Ausgleich mit den nach Art. 12 und 14 GG geschützten Interessen der Gegenseite sowie dem Gemeinwohl kann nur im Wege einer umfassenden Abwägung gefunden werden, bei welchem „der Einzelne und die Gruppe gehalten sind, die eigene Rechtsposition zurückzustellen, um miteinander bestehen zu können“. Die hinter diesem Ausgleichsgedanken stehende Abwägungsprämisse entspricht dem aus der Verfassungsauslegung bekannten Prinzip der praktischen Konkordanz des Staatsrechtlers Konrad Hesse.1006 Dieses beinhaltet, dass jede Seite von ihren verfassungsrechtlich geschützten Rechtsgütern im Falle einer Kollision mit den verfassungsrechtlichen Rechtsgütern des jeweils anderen nur in verhältnismäßiger Weise Gebrauch machen darf, sodass die Konkordanz beider Rechtsgüter sichergestellt ist.1007 Die hierfür notwendige Begrenzung der betroffenen Rechtsgüter muss ihrerseits im konkreten Fall verhältnismäßig sein.1008 Die Verhältnismäßigkeitsprüfung beruht mithin auch im Arbeitskampfrecht auf dem allgemeinen Prinzip praktischer Konkordanz.1009 In der arbeitsrechtlichen Literatur werden noch weitere Begründungsansätze zur Geltung des Verhältnismäßigkeitsprinzips im Arbeitskampfrecht vertreten.1010 Teilweise wird vorgebracht, das Recht zum Arbeitskampf sei nichts anderes als eine Eingriffsbefugnis der Tarifvertragsparteien in die bestehende Vertragsordnung. Diese könne jedoch nicht schrankenlos zulässig sein und müsse dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit unterstellt werden.1011 Teilweise wird im Verhältnismäßig- 1005 Vgl. BAG v. 21.4.1971 – GS 1/68, NJW 1971, 1668; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 29 Rn. 9ff.; Müller, GewerkMH 1972, 273ff. 1006 Vgl. Seiter, Streikrecht, S. 147 m.w.N. 1007 Hesse, Rn. 72ff. 1008 Hesse, Rn. 72. 1009 Vgl. Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 17ff.; Fischinger, RdA 2007, 99, 100; Hensche/Wolter, in: GS Zachert, S. 544, 557f.; HWK/Hergenröder, Art. 9 GG Rn. 260; Krause, in: Entgrenzter Arbeitskampf?, S. 43, 80; Greiner, S. 31; Gamillscheg, KollArbR I, S. 1128. 1010 Vgl. Kissel, Arbeitskampfrecht, § 29 Rn. 9 m.w.N.; Otto, Arbeitskampfrecht, § 8 Rn. 8. 1011 Czerweny von Arland, S. 45ff.; Hensche/Wolter, in: GS Zachert, S. 544ff., 547; Löwisch, ZfA 1971, 323, 325ff.; Richardi, NJW 1978, 2059ff.; v. Hoyningen-Huene, RdA 1990, 195ff.; derselbe, DB 1989, 1466, 1468. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 183 keitsprinzip auch eine Konkretisierung des Rechtsmissbrauchsgedanken aus § 242 BGB gesehen.1012 Maßstab und Bezugspunkt der Verhältnismäßigkeit Umstritten ist der Bezugspunkt der Verhältnismäßigkeitsprüfung im Arbeitskampfrecht, daher der Orientierungspunkt auf Seiten der kampfführenden Koalition, zu dem die konkrete Kampfmaßnahme in Relation gesetzt wird.1013 Dieser Bezugspunkt entspricht dem legitimen Ziel auf der ersten Stufe der Verhältnismäßigkeitsprüfung im öffentlichen Recht, an dem die zu überprüfende staatliche Maßnahme auszurichten ist.1014 Er bildet den Maßstab für alle drei Teilelemente der Verhältnismäßigkeit. Es liegt nahe, den Zweck einer Kampfmaßnahme, mithin das konkrete Kampfziel, als Bezugspunkt anzusehen.1015 Unklar ist jedoch, wie das konkrete Kampfziel zu ermitteln ist, also welche Informationsquellen und Äußerungen heranzuziehen und welche Auslegungsgrundsätze bei der Bewertung mehrdeutiger Kampfziele anzuwenden sind.1016 Problematisch ist zudem, wie die Herstellung einer Relation zwischen Ziel und Kampfmittel erfolgen kann, wenn das Ziel selbst – die angestrebte tarifliche Forderung – nach Inhalt, Art und Umfang nicht der gerichtlichen Prüfung unterliegt.1017 Hintergrund ist, dass eine staatliche Kontrolle und Bewertung von tariflichen Forderungen (eine „Tarifzensur“) zu unterbleiben hat.1018 bb) 1012 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 29 Rn. 8; Otto, Arbeitskampfrecht, § 8 Rn. 8; im Ansatz ebenso BAG v. 11.5.1993 – 1 AZR 649/92, NZA 1993, 809. 1013 BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 822/79, NJW 1980, 1642; Fischinger, RdA 2007, 99, 100; HWK/Hergenröder, Art. 9 GG Rn. 169ff.; Hensche/Wolter, in: GS Zachert, S. 544, 548ff.; Jacobs, ZfA 2011, 71, 88ff.; Kreuz, S. 97; Preis/Greiner, § 115 Rn. 1278. 1014 Maunz/Dürig/Grzeszick, Art. 20 GG, VII, Rn. 111. 1015 BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055; vgl. Jacobs, ZfA 2011, 71, 88ff.; kritisch: Czerweny von Arland, S. 52ff.; Feudner, RdA 2008, 104, 105; Hensche/Wolter, in: GS Zachert, S. 544, 548ff.; Jacobs, ZfA 2011, 71, 88ff. 1016 Vgl. bereits Lieb, ZfA 1982, 113, 115ff. 1017 A.A. Feudner, RdA 2008, 104, 105; Fischinger, RdA 2007, 99, 101; Kreuz, S. 115ff. 1018 Buchner, in: GS Seiter, S. 21, 29; Czerweny von Arland, S. 52ff.; Hensche/Wolter, in: GS Zachert, S. 544, 549; v. Hoyningen-Huene, Jus 1987, S. 505, 508. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 184 Dies ist, wie unter § 4 A. II. 4. c) aufgezeigt, entgegen der herrschenden Meinung aber nicht etwa Folge einer paritätsbedingten Richtigkeitsgewähr des Tarifrechts, sondern dem Autonomieprinzip geschuldet. Die verfassungsmäßig garantierte Tarifautonomie beinhaltet die Berechtigung der Tarifparteien, durch Abschluss von Tarifverträgen die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu ändern und ihre gegenläufigen Interessen ohne staatliche Einflussnahme zu einem angemessenen Ausgleich zu bringen.1019 Ziel der Koalitionsfreiheit ist gerade die Gewährleistung eines autonomen Interessenausgleichs zwischen den Tarifparteien.1020 Würde die tarifliche Forderung als Bezugspunkt der Güterabwägung gewählt, müssten Arbeitsgerichte über die Angemessenheit der angestrebten Regelungen befinden. Dies würde die Autonomie der Tarifparteien in Frage stellen.1021 Selbst wenn man mit der Berücksichtigung einer Einschätzungsprärogative der kampfführenden Partei dieses Problem insoweit umzugehen vermag als die Einhaltung der Geeignetheit und Erforderlichkeit nur auf grobe Unverhältnismäßigkeit überprüft wird, taucht das Problem doch beim Teilgrundsatz der Angemessenheit wieder auf.1022 Da bei der Feststellung dieser Teilvoraussetzung eine Einschätzungsprärogative der kampfführenden Partei nicht gegeben ist,1023 käme man nicht umhin, die tarifliche Forderung an dieser Stelle inhaltlich zu gewichten um eine Relation zu den Auswirkungen der Kampfmaßnahme auf die Gegenseite herstellen zu können.1024 Meinungsbild im Überblick In der Literatur werden verschiedene alternative Ansätze zur Bestimmung des maßgeblichen Bezugspunktes ins Spiel gebracht. (1) 1019 Brox/Rüthers, § 8 Rn. 195; Czerweny von Arland, S. 52; vgl. hierzu ebenfalls BAG v. 21.4.1971 – GS 1/68, NJW 1971, 1668. 1020 Czerweny von Arland, S. 52; Löwisch, ZfA 1971, 319, 334. 1021 Brox/Rüthers, § 8 Rn. 195; Buchner, in: GS Seiter, S. 21, 29; Czerweny von Arland, S. 52ff.; Hensche/Wolter, in: GS Zachert, S. 544, 549; v. Hoyningen-Huene, JuS 1987, S. 505, 508. 1022 Hensche/Wolter, in: GS Zachert, S. 544, 549. 1023 Vgl. Greiner, S. 65f. 1024 Hensche/Wolter, in: GS Zachert, S. 544, 549. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 185 Löwisch vertrat in den 1970er Jahren, dass Bezugspunkt der Kampfmaßnahme die Verwirklichung einer bestimmten Kampftaktik sei, für deren Umsetzung die konkrete Maßnahme geeignet, erforderlich und angemessen sein müsse. Die kampfführende Partei sei dabei hinsichtlich der Wahl ihrer Kampftaktik frei.1025 Je nach gewählter Strategie könnten demnach unterschiedliche Maßnahmen im jeweiligen Arbeitskampf geeignet, erforderlich und angemessen sein, ohne dass es auf das Gesamtziel dieses Arbeitskampfes ankäme.1026 Dieser Auffassung ist entgegenzuhalten, dass sie den eigentlichen Zweck des Arbeitskampfes, daher die Erreichung eines eigenen oder die Förderung eines fremden Tarifabschlusses, ausblendet und nur auf das jeweilige Verfahrensziel abstellt. Bei dieser Herangehensweise können nur die Interessen der Kampfparteien berücksichtigt werden, während Gemeinwohlinteressen ausgeblendet würden, da sie regelmäßig nicht Teil der taktischen Überlegungen sind.1027 Zudem bestünde ein erhebliches Missbrauchspotential, da die kampfführende Partei bei der Wahl der Kampftaktik grundsätzlich frei ist und einer gerichtlichen Prüfung nicht unterliegt.1028 Sie hätte es damit in der Hand, durch Anpassung ihrer Strategie auf ein sehr weitreichendes Ziel jede Maßnahme als verhältnismäßig erscheinen zu lassen.1029 Die Verhältnismäßigkeitsprüfung würde so der Beliebigkeit preisgegeben. Andere Stimmen im Schrifttum stellen auf die Beeinflussung des Willens der Gegenseite als Bezugspunkt ab.1030 Hiernach kommt es der kampfführenden Partei auf die Herstellung eines Druckpotentials an, welches die Willensbildung der Gegenseite im Sinne des Verhandlungszieles beeinflussen soll.1031 Dem ist entgegenzuhalten, dass die Willensbeeinflussung nur ein verfahrenstechnisches Zwischenziel ist, welches der Erreichung des eigentlichen Kampfzieles dient. Dieses Kampfziel ist die Verwirklichung der tariflichen Forderung. Die Willensbeeinflussung ist insofern kein 1025 Löwisch, ZfA 1971, 319, 326ff. 1026 Löwisch, ZfA 1971, 319, 329ff. 1027 Kreuz, S. 108ff. 1028 Fischinger, RdA 2007, 99, 100. 1029 Czerweny von Arland, S. 54ff.; Kreuz, S. 108, 109. 1030 Buchner, in: GS Seiter, S. 21, 29; v. Hoyningen-Huene, JuS 1987, 506, 507. 1031 Czerweny von Arland, S. 59. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 186 Selbstzweck.1032 Die tatsächliche Motivationslage auszublenden und auf eine Willensbeeinflussung der Gegenseite abzustellen, kann folglich nicht überzeugen. Es ist auch nicht erkennbar, wie mithilfe dieses Bezugspunktes eine überzeugende Abwägung im Rahmen der Angemessenheit erfolgen kann, d.h. welche Einzelfallkriterien konkret gegeneinander abzuwägen sind. Herrschende Meinung im Schrifttum Die wohl herrschende Meinung in der Literatur sieht den Bezugspunkt der Verhältnismäßigkeit in der beabsichtigen Erreichung desjenigen Kräftegleichgewichts mit der Gegenseite, welches zu gleichwertigen Verhandlungschancen beiträgt und zum Abschluss einer tariflichen Regelungen benötigt wird.1033 Hierbei wird angenommen, dass die Herstellung eines Gleichgewichts der Verhandlungspartner für ein funktionsfähiges Tarifsystem erforderlich ist.1034 Bei dieser Auffassung werden somit Paritäts- und Verhältnismäßigkeitsprinzip miteinander verknüpft. Kampfmaßnahmen können hiernach nur insoweit verhältnismäßig sein, wie sie zur Herstellung eines funktionierenden Tarifsystems geeignet, erforderlich und angemessen sind.1035 Die Anknüpfung an das Paritätsprinzip kann jedoch in dogmatischer Hinsicht nicht überzeugen. Wie in § 4 A. II. 4. c) dieser Arbeit aufgezeigt wurde, ist der Paritätsgedanke als empirisch nicht verifizierbares Postulat abzulehnen. Er taugt zudem aufgrund seiner Abstraktheit nicht als Maßstab zur Kontrolle konkreter Kampfmaßnahmen. Der Ansicht ist ferner entgegenzuhalten, dass das Problem der Ermittlung eines Prüfungsmaßstabs nicht gelöst, sondern durch das Problem der Paritätsermittlung ersetzt wird. Als Bezugspunkt und Abwägungskrite- (2) 1032 Fischinger, RdA 2007, 99, 100ff. 1033 Buchner, in: GS Seiter, S. 21, 28, 36; Jacobs, ZfA 2011, 71, 88ff.; Konzen, Jura 1981, 585, 587; derselbe SAE 1977, 237ff.; Rebel, RdA 1979, 207, 211; Seiter, RdA 1981, 65, 75ff.; vgl. ferner BAG v. 12.3.1985 – 1 AZR 636/82, NJW 1985, 2548; BAG v. 12.9.1984 – 1 AZR 342/83, NJW 1985, 85; BAG v. 30.3.1982 – 1 AZR 265/80 – AuR 1983, 251ff. 1034 Konzen, Jura 1981, 585, 587; derselbe SAE 1977, 237ff.; Seiter, RdA 1981, 65, 75ff. 1035 Vgl. Fischinger, RdA 2007, 99, 100; Kreuz, S. 110ff. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 187 rium für die Proportionalität der Kampfmaßnahme im Einzelfall überzeugt das Paritätsprinzip nicht.1036 Hiervon hat sich auch die Rechtsprechung spätestens mit der Unterstützungsstreikentscheidung gelöst.1037 Stellungnahme zum Bezugspunkt Im Ergebnis vermag keine der dargestellten Lösungen zu überzeugen.1038 Erforderlich ist ein angemessener Ausgleich zwischen Autonomie- und Heteronomiebedürfnis der Tarifpartner sowie betroffener Dritter. Es bedarf einer differenzierenden Betrachtungsweise hinsichtlich des Bezugspunktes, welche im Rahmen der Angemessenheitsprüfung zu entwickeln ist. Elemente der Verhältnismäßigkeitsprüfung Zum Prüfungsprogramm der Verhältnismäßigkeit gehören die drei Teilgrundsätze der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit.1039 Alle drei Teilprinzipien beziehen sich auf eigene, voneinander zu trennende Ebenen der Abwägung.1040 Geeignetheit Die Geeignetheit knüpft an Art, Ausgestaltung und Wirkung eines Kampfmittels an. Ein konkretes Kampfmittel ist geeignet, wenn durch seinen Einsatz die Durchsetzung des Kampfzieles erreicht oder zumindest gefördert werden kann.1041 Die Durchsetzung einer tariflichen Forderung gegenüber der Gegenseite wird dabei erreicht, indem mittels Druckausübung die Verhandlungsbereitschaft der Gegenseite gesteigert (3) b) aa) 1036 Fischinger, RdA 2007, 99, 100ff.; Kreuz, S. 114ff. 1037 Bieder, NZA 2008, 799, 800 m.w.N.; Jacobs, ZfA 2011, 71, 88. 1038 Vgl. Fischinger, RdA 2007, 99, 100. 1039 Jarass/Pieroth, Art. 20 GG Rn. 83ff.; Sachs, Art. 20 GG Rn. 149ff. 1040 Vgl. Kreuz, S. 36ff., 119ff. 1041 BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055; bestätigt in BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NZA 2009, 1347, 1352; vgl. Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 5; Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 64; Kreuz, S. 36. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 188 wird.1042 Die Eignung eines Mittels verläuft insoweit regelmäßig kongruent zum realisierbaren Druckpotenzial einer Maßnahme im konkreten Fall. Nach der Rechtsprechung kann die Geeignetheit jedoch nur eingeschränkt dahingehend überprüft werden, ob ein Mittel zur Erreichung eines bestimmten Zieles „offensichtlich ungeeignet“ ist.1043 Das BAG billig den Koalitionen eine Einschätzungsprärogative bei der Beurteilung von Geeignetheit und Erforderlichkeit zu.1044 Hiernach haben Koalitionen einen Beurteilungsspielraum bei der Frage, ob die Kampfmaßnahme zur Zielerreichung geeignet und erforderlich, mithin zweckmäßig ist.1045 Die Prüfung wird insoweit auf eine reine Exzessoder Evidenzkontrolle reduziert.1046 In der Literatur ist diese gerichtliche Selbstbeschränkung umstritten.1047 Bedenklich erscheint, dass ein weit verstandener Beurteilungsspielraum den Koalitionen die Möglichkeit gibt, das dem Gegner zumutbare Maß an Rechtsgutsbeeinträchtigungen selbst zu bestimmen. Allerdings sprechen für einen Beurteilungsspielraum der Gedanke autonomer Koalitionsbetätigung und die Ermöglichung einer staatsfernen Findung der angemessenen und marktüblichen Arbeitsbedingungen.1048 Räumt das Grundgesetz den Tarifvertragsparteien in Art. 9 Abs. 3 GG das Recht auf einen autonomen Verhandlungsmechanismus ein, muss der damit verbundene freie Verhandlungsspielraum zwangsläufig auch bei der Prüfung von Eignung und Erforderlichkeit der Verhandlungsmethoden gelten.1049 Zudem spricht teleologisch einiges dafür, keine Zweckmäßigkeitsbeurteilung eines Gerichts an die 1042 Vgl. Preis/Greiner, § 115 Rn. 1284. 1043 ErfK/Linsenmaier, Art. 9 GG Rn. 130a; vgl. bereits BVerfG v. 10.9.2004 – 1 BvR 1191/03, NZA 2004, 1338, 1340. 1044 BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055; Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 64; Preis/Greiner, § 115 Rn. 1284. 1045 BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055; Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 5; Preis/Greiner, § 115 Rn. 1284. 1046 Vgl. Greiner, S. 32, 34, 47. 1047 Gesamtes Arbeitsrecht/Hanau, Art. 9 GG Rn. 150; Greiner, jM 2014, 414, 417; Jacobs, ZfA 2011, 71, 90; Konzen, SAE 2008, 1, 7f.; Rüthers/Höpfner, JZ 2010, 261, 263.; Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 329, 368f; a.A. Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 5, 7; ebenso wohl Greiner, S. 32, 34, 47. 1048 Greiner, S. 32. 1049 Greiner, S. 44; Hirschberg, S. 155f. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 189 Stelle derjenigen einer Koalition zu setzen. Anders als bei der Angemessenheit geht es bei Eignung und Erforderlichkeit der Kampfmittel gerade nicht um eine rechtliche Wertung, sondern die Einschätzung situativer Bedingungen und strategischer Entscheidungen. Diese Beurteilung dürfte maßgeblich auf Erfahrungen aus vergangenen Tarifkonflikten wie dem Widerstandsgrad des Gegners, dem Beteiligungsgrad der Beschäftigten und der Vertretbarkeit der tariflichen Forderung beruhen. Einem Gericht wird die Beurteilung dieser Tatsachen ebenso schwerfallen, wie die Feststellung eines materiellen Gleichgewichts der Tarifparteien am Verhandlungstisch. Ist die Parität nicht im Einzelnen gerichtlich feststellbar, muss dies auch für Eignung und Erforderlichkeit der eingesetzten Kampfmittel gelten. Die Annahme eines Beurteilungsspielraums trägt dieser Einsicht Rechnung. Bei Anwendung dieses eingeschränkten Kontrollmaßstabs ist die Bedeutung der Geeignetheitsprüfung tendenziell gering.1050 Ungeeignet sind allerdings solche Maßnahmen, die auf die Durchsetzung unmöglicher oder nicht tariflich regelbarer Forderungen gerichtet sind oder nicht der Durchsetzung einer Forderung dienen, sondern sich als bloße Machtdemonstration darstellen.1051 Erforderlichkeit Die Erforderlichkeit des Kampfmittels ist gegeben, wenn mildere, gleichermaßen wirksame Mittel zur Erreichung des angestrebten Kampfziels nicht zur Verfügung stehen.1052 Auch hierbei steht der kampfführenden Koalition nach der Rechtsprechung eine Einschätzungsprärogative zu.1053 Die Maßnahme ist unverhältnismäßig, wenn sie offensichtlich nicht erforderlich ist um das jeweilige Kampfziel zu erreichen.1054 Die Erforderlichkeitsprüfung umfasst einerseits die Anwendung des mildesten Mittels, daher die Erforderlichkeit in inhaltlicher Hinsicht. Andererseits umfasst sie die Einhaltung des Ultima-Ratio-Prinbb) 1050 Vgl. Buchner, in: GS Seiter, S. 21, 29; Preis/Greiner, § 115 Rn. 1285. 1051 Vgl. Gamillscheg, KollArbR I, S. 1134; Preis/Greiner, § 115 Rn. 1285. 1052 BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055; Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 7ff.; Gamillscheg, KollArbR I, S. 1141; Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 65; Kreuz, S. 37ff. 1053 Vgl. Greiner, S. 32, 34, 47. 1054 Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 7ff.; Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 65. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 190 zips, daher der Erforderlichkeit in zeitlicher Hinsicht.1055 Die Einschätzungsprärogative der Koalition bezieht sich somit nach der Rechtsprechung auf sämtliche Aspekte der Erforderlichkeit.1056 Mildestes Mittel Der Grundsatz der Erforderlichkeit verlangt von der kampfführenden Partei, grundsätzlich dasjenige Mittel zu wählen, welches unter mehreren gleich geeigneten Mitteln das Mildeste darstellt.1057 Die Milde eines Mittels beurteilt sich nach den Auswirkungen auf die Gegenseite. Aufgrund der vorgenannten Einschätzungsprärogative ist die gerichtliche Kontrolldichte jedoch darauf beschränkt, offensichtlich nicht erforderliche Mittel auszuschließen. Für eine zurückhaltende Beurteilung der Erforderlichkeit spricht auch der Grundsatz der Kampfmittelfreiheit, wonach es gerade den Koalitionen selbst obliegt, ein geeignetes und erforderliches Mittel zu finden.1058 Eine strengere Kontrolle der Erforderlichkeit dahingehend, ob mildere Mittel konkret in Betracht kommen, hätte eine gerichtliche Kontrolle der Kampftaktik der Koalition zur Folge und würde deren Autonomie in Frage stellen.1059 Letztes Mittel Nach dem Ultima-Ratio-Prinzip dürfen Arbeitskampfmaßnahmen nur das letzte Mittel zur Durchsetzung der tariflichen Ziele sein.1060 Ande- (1) (2) 1055 Brox/Rüthers, § 8 Rn. 164; Czerweny von Arland, S. 97ff.; Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 7ff.; Gamillscheg, KollArbR I, S. 1147; Preis/Greiner, § 115 Rn. 1287ff. 1056 Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 7ff. 1057 Czerweny von Arland, S. 98; Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 7; Kreuz, S. 37ff. 1058 Preis/Greiner, § 115 Rn. 1301f. 1059 Preis/Greiner, § 115 Rn. 1302. 1060 Czerweny von Arland, S. 100.; ErfK/Linsenmaier, Art. 9 GG Rn. 132; Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 9; Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 1023ff.; Otto, Arbeitskampfrecht, § 7 Rn. 11; Seiter, Streikrecht, S. 513; vgl. BAG v. 21.4.1971 – GS 1/68, NJW 1971, 1668. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 191 re Verständigungsmöglichkeiten sollen zuvor ausgeschöpft werden.1061 Hierdurch wird der Arbeitskampf in zeitlicher Hinsicht begrenzt.1062 Seinen Ursprung findet dieses Prinzip in der Entscheidung vom 28. Januar 1955, in der es das BAG als eine der acht zentralen Spielregeln für einen rechtmäßigen Arbeitskampf aufstellte.1063 Als Erforderlichkeitsgrenze untersagt es die Einleitung von Arbeitskampfmaßnahmen zu einem Zeitpunkt, in dem eine ernsthafte Verhandlungsbereitschaft auf der Gegenseite noch vorhanden ist.1064 Eine Verletzung des Ultima-Ratio-Prinzips kommt bei Zugrundelegung eines Beurteilungsspielraums jedoch erst bei einem offensichtlich zu frühen Kampfbeginn, mithin nur dann in Betracht, wenn von der kampfführenden Tarifpartei gar nicht erst der Versuch einer Verhandlungslösung unternommen wurde.1065 Ob jedoch ein Arbeitskampfmittel tatsächlich letztes Mittel ist, die Verhandlungen über den tariflichen Gegenstand daher gescheitert sind, wird durch Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs „Scheitern der Verhandlungen“ ermittelt. An dieser Stelle ist eine Einschätzungsprärogative nicht angezeigt, denn wie die Verhandlungen verliefen und bis zu welchem Zeitpunkt noch mit einer Verhandlungslösung zu rechnen war, sind Umstände, die ein Gericht ohne Weiteres beurteilen kann. Es handelt sich um Rechtsfragen, nicht um Zweckmäßigkeitsbeurteilungen auf Grundlage situativer Bedingungen und unsicherer Erfahrungssätze. Bezüglich der zeitlichen Eignung und Erforderlichkeit des Kampfmitteleinsatzes, d.h. ab wann und bis wann ein Kampfmittel zum Einsatz kommt, bleibt es folglich bei der vollen gerichtlichen Kontrolldichte. Bei der Erforderlichkeitsprüfung bezieht sich der Beurteilungsspielraum daher richtigerweise nur auf das Kampfmittel, nicht auf dessen zeitliche Einsetzbarkeit. 1061 Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 58; Preis/Greiner, § 115 Rn. 1289f. 1062 Czerweny von Arland, S. 100; Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 9. 1063 BAG v. 28.1.1955 – GS 1/54, NJW 1955, 882; Bötticher, BB 1957, 621, 622ff. 1064 Preis/Greiner, § 115 Rn. 1290. 1065 Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 9. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 192 Angemessenheit Spricht man sich mit dem BAG für eine Einschätzungsprärogative der Koalition hinsichtlich Geeignetheit und Erforderlichkeit aus, bleibt von der arbeitskampfrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Arbeitskampfmaßnahme im Kern nur eine Angemessenheitsprüfung übrig.1066 Umso wichtiger ist folglich, dass dieses abwägende Teilelement über eine klare Struktur sowie insbesondere einen prüfungsfähigen Bezugspunkt und inhaltsreiche Kriterien zur Beurteilung typischer wie atypischer Kampfmittel verfügt. Die Angemessenheit, Proportionalität bzw. Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne als Abwägung der widerstreitenden Grundrechte und Rechtpositionen der von einer Maßnahme Betroffenen wird damit zum entscheidenden Aspekt der Verhältnismäßigkeitsprüfung.1067 Herleitung Nach dem BVerfG gilt, dass der mit einer Maßnahme verbundene Eingriff nicht außer Verhältnis zu den die Maßnahme rechtfertigenden Gründen stehen darf.1068 Die Prüfung dieser Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne erfolgt im Verfassungsrecht in drei Schritten: Zunächst werden die Auswirkungen des Eingriffs auf den Betroffenen gewichtet. Sodann wird die Bedeutung des Eingriffs für die Erreichung des mit der Maßnahme verfolgten Ziels ermittelt. Hierbei sind Rang und Gewicht des geschützten Rechtsguts sowie die Intensität seiner Gefährdung maßgeblich. Zudem ist relevant, wie effektiv die Förderung der Zielerreichung durch den Eingriff, der Nutzeffekt,1069 tatsächlich ist. Anschließend sind die ermittelten Befunde in einer offenen Gesamtabwägung zu einem schonenden Ausgleich zu bringen. Das notwendige Gewicht des verfolgten Ziels nimmt dabei im Verhältnis zu Bedeutung cc) (1) 1066 Vgl. Greiner, S. 31. 1067 Preis/Greiner, § 115 Rn. 1312. 1068 Vgl. u.a. BVerfG v. 13.6.2007 – 1 BvR 1550/03 u.a., NJW 2007, 2464; BVerfG, v. 20.6.1984 – 1 BvR 1494/78, NJW 1985, 121; BVerfG, v. 15.12.1983 – 1 BvR 209/83 u.a., NJW 1984, 419; BVerfG, v. 20.6.1978 – 1 BvL 30–35/78, NJW 1978, 2023; BVerfG, v. 16.3.1971 – 1 BvR 52, 665, 667, 754/66, NJW 1971, 1255. 1069 Sachs, Art. 20 GG Rn. 157. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 193 und Beeinträchtigungsgrad des betroffenen Rechtsguts zu.1070 Die Beeinträchtigung eines oder mehrerer betroffener Grundrechte ist umso intensiver, je mehr ihr Wesensgehalt oder ihre besondere Wirkkraft betroffen sind.1071 Die Angemessenheitsprüfung des Verfassungsrechts lässt sich nicht ohne Modifizierung auf das Arbeitskampfrecht übertragen. Dies liegt vor allem darin begründet, dass es im Arbeitskampfrecht nicht um die Rechtfertigung staatlicher Eingriffe, sondern um die Auflösung von Grundrechtskollisionen zwischen Privatrechtssubjekten geht, bei der Grundrechte auf der einen Seite, insbesondere die Koalitionsbetätigungsfreiheit, mit Grundrechten auf der anderen Seite, insbesondere der Berufs- und Eigentumsfreiheit, im Wege praktischer Konkordanz gegeneinander abzuwägen sind.1072 Der Staat ist insoweit gehalten, im Wege eingriffsartiger Ausgestaltung mit der Angemessenheit ein Prüfprogramm zu etablieren, das im Wege einer umfassenden Güterabwägung die kollidierenden Freiheitssphären zu einem vertretbaren Ausgleich bringt.1073 Hierbei sind sowohl das Autonomiebedürfnis in Form der tarifautonomen Eigenverantwortung als auch das Heteronomiebedürfnis in Form der Schutzpflichtendimension der Grundrechte hinreichend zu berücksichtigen. Struktur und Maßstab der Abwägung Das Gebot der Angemessenheit privater Eingriffe allein enthält noch keine Kriterien zur Gewichtung der kollidierenden Rechtspositionen und Interessen.1074 Vielmehr handelt es sich um ein Strukturprinzip bzw. eine Methode zur Auflösung von Grundrechtskonflikten, die erst unter Anlegung spezifischer Abwägungskriterien und eines Bewertungsmaßstabs zu einer wirksamen Rechtmäßigkeitskontrolle erstarken kann. (2) 1070 Vgl. BVerfG v. 13.6.2007 – 1 BvR 1550/03 u.a., NJW 2007, 2464; BVerfG v. 4.4.2006 – 1 BvR 518/02, NJW 2006, 1939; BVerfG v. 24.5.2005 – 1 BvR 1072/01, NJW 2005, 2912; BVerfG v. 15.5.1995 – 2 BvL 19/91 u.a., NJW 1995, 1811. 1071 BVerfG v. 3.4.2001 – 1 BvL 32/97, NZA 2001, 777; Sachs, Art. 20 GG Rn. 157. 1072 Vgl. Greiner, S. 31 m.w.N. 1073 Vgl. Greiner, S. 31ff. 1074 Buchner, in: GS Seiter, S. 29. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 194 Auch eine der tarifautonomen Eigenverantwortung Raum gebende „offene Güterabwägung“ kommt nicht ohne solche Abwägungselemente aus.1075 Entscheidend für die Ausgestaltung der Angemessenheitsprüfung ist dabei der Maßstab, an dem Arbeitskampfmittel zu messen sind. Ein Maß für die Angemessenheit kann sich dabei nur aus dem Vergleich der durch die Abwägungskriterien vermittelten Grundrechte und Interessen ergeben.1076 Zur Herstellung einer Zweck-Mittel-Relation bedarf es mithin eines Zwecks, zu dem das Kampfmittel in Relation gesetzt wird sowie den zur Bewertung dieser Relation relevanten Kriterien.1077 Das BAG hat diesen Maßstab in der Flashmob-Entscheidung wie folgt charakterisiert: „Verhältnismäßig im engeren Sinne (proportional) ist ein Arbeitskampfmittel, das sich unter hinreichender Würdigung der grundrechtlich gewährleisteten Betätigungsfreiheit zur Erreichung des angestrebten Kampfziels unter Berücksichtigung der Rechtspositionen der von der Kampfmaßnahme unmittelbar oder mittelbar Betroffenen als angemessen darstellt“.1078 Dem lässt sich entnehmen, dass der Bezugspunkt der Angemessenheit auf der einen Seite das Kampfziel der Maßnahme sein soll;1079 auf der anderen Seite steht als Bezugspunkt die Kampfmaßnahme selbst bzw. die mit ihr verbundenen Auswirkungen auf den Kampfgegner und Dritte.1080 Bei der anschließenden Gesamtabwägung sind insbesondere die Bedeutung der Koalitionsbetätigungsfreiheit und die Auswirkungen des Kampfmittels auf die unmittelbar betroffenen Kampfgegner sowie mittelbar betroffenen Dritte zu berücksichtigten. Das BAG spricht in diesem Zusammenhang von einer „hinreichenden Würdigung“.1081 Hierbei sollen sowohl Charakter als auch Funktion der Maßnahme eine Rolle spielen.1082 1075 Vgl. Greiner, S. 35f. (ein “offen abwägender Topos”). 1076 Vgl. Kreuz, S. 160ff. 1077 Vgl. Czerweny von Arland, S. 107, 111; Engels, S. 230; Kreuz, S. 147. 1078 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NZA 2009, 1347, 1352; BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 28. 1079 Vgl. Preis/Greiner, § 115 Rn. 1313f.; Rosenau, S. 202. 1080 Rüthers, ZfA 1987, 1, 33ff.; Engels, S. 230. 1081 Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 10. 1082 Preis/Greiner, § 115 Rn. 1314. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 195 Keine Einschätzungsprärogative Auffallend ist, dass das BAG den Kampfparteien in seinen jüngeren Entscheidungen bei der Angemessenheit, anders als bei Geeignetheit und Erforderlichkeit, keine Einschätzungsprärogative einräumt.1083 Eine Einschränkung auf offensichtlich (un-)angemessene Kampfmittel und damit eine bloße Evidenzkontrolle besteht insofern nicht. Dem ist zuzustimmen, da es sich bei der Angemessenheit um eine Rechtsfrage handelt, die gerichtlich voll überprüfbar ist und eben nicht um eine tatsächliche Einschätzung, die dem Beurteilungsspielraum der Parteien überlassen bleibt.1084 Es geht bei dieser Gesamtabwägung um die Abgrenzung zweier rechtlich geschützter Freiheitssphären und nicht um eine kampftaktische Einschätzung dergestalt, wieviel Druck notwendig ist, um den Gegner zum Einlenken zu bewegen.1085 Ein Beurteilungsspielraum oder eine Einschätzungsprärogative wäre an dieser Stelle verfehlt. Keine bloße Rechtsmissbrauchskontrolle Umstritten ist, ob sich die Angemessenheit als umfassende Güterabwägung oder bloße Rechtsmissbrauchs- bzw. Exzesskontrolle darstellt. Letzteres wird zumeist aus der negativen Formulierung des BAG in jüngeren Entscheidungen hergeleitet. Ein Arbeitskampfmittel soll etwa erst dann unverhältnismäßig sein, „wenn es sich unter Berücksichtigung dieses Zusammenhangs als unangemessene Beeinträchtigung gegenläufiger ebenfalls verfassungsrechtlich geschützter Rechtspositionen darstellt“.1086 Hiermit soll zugleich eine negative Bestimmung der Angemessenheit verbunden sein.1087 Der Zusammenhang, auf den das BAG in seiner Entscheidung abstellt, ist das Wesen der Arbeitskampfmaßnahme, welches gerade darin (a) (b) 1083 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 44; BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 28; hierzu Preis/Greiner, § 115 Rn. 1314f. 1084 BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 28. 1085 Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 10. 1086 BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 28. 1087 Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 66; MünchArbR/Ricken, § 272 Rn. 73. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 196 bestehen soll, durch Zufügung wirtschaftlicher Nachteile Druck zur Erreichung eines legitimen Ziels auszuüben.1088 Dieses Schädigungsprivileg rechtfertige es, nicht die mit dem Arbeitskampf verbundene Grundrechtsbeeinträchtigung, sondern seine Einschränkung oder Untersagung als rechtfertigungsbedürftig anzusehen. Hierdurch kommt eine Zurückhaltung bei der Prüfung der Angemessenheit von Arbeitskampfmaßnahmen zum Ausdruck, die sich in der bisherigen Praxis auf eine Art Zumutbarkeits- oder Exzesskontrolle beschränkt.1089 Die arbeitsrechtliche Literatur hat sich diesen Negativmaßstab vielfach zu eigen gemacht.1090 Aus der Selbstbeschränkung des Gerichts ließe sich schlussfolgern, dass es dem BAG bei der Angemessenheitsprüfung nicht um die Herstellung optimaler Arbeitskampfverhältnisse durch Ermittlung der jeweils angemessenen Arbeitskampfmaßnahme, sondern lediglich um eine Rechtsmissbrauchskontrolle geht, die evident unangemessene Maßnahmen aussortieren soll.1091 Diese Eingrenzeng trage dem Wesen des Arbeitskampfes Rechnung, der im Gegensatz zu staatlichen Maßnahmen grundrechtsrelevante Auswirkungen einer Kampfmaßnahme bei Adressaten und Dritten nicht nur mit sich bringt, sondern gerade bezweckt.1092 Eine Optimierung der Kampfbedingungen durch die Rechtsprechung ist zudem verfassungsrechtlich nicht erforderlich.1093 Gleichwohl wird eine bloße Rechtsmissbrauchskontrolle, wie sie dem BAG offenbar vorschwebt,1094 den verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine Einschränkung der Arbeitskampffreiheit im Ergebnis nicht gerecht. Sie vernachlässigt die Schutzpflichtendimension der Grundrechte Betroffener gegenüber dem Schädigungsprivileg der Ko- 1088 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 44; BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 28; ebenso BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NJW 2014, 1874. 1089 Vgl. Greiner, S. 32. 1090 Vgl. Czerweny von Arland, S. 110, 166; Engels, S. 230; Greiner, S. 32ff.; Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 66; Kreuz, S. 39, 147. 1091 Czerweny von Arland, S. 110, 166; Engels, S. 230; Greiner, jM 2014, 414, 417ff.; derselbe, S. 32ff.; Kreuz, S. 39, 147. 1092 Preis/Greiner, § 115 Rn. 1314f. 1093 BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NJW 2014, 1874; Greiner, jM 2014, 414, 417. 1094 Vgl. BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 19; BAG v. 11.5.1993 – 1 AZR 649/92, NZA 1993, 809. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 197 alitionen und vermag keinen angemessenen Ausgleich zwischen Autonomie- und Heteronomieprinzip herzustellen. Die Argumentationslast der (Un-)Zumutbarkeit wird nach der Rechtsprechung dem Kampfgegner aufgeladen, was weder im Ergebnis noch hinsichtlich der Begründung überzeugen kann. Rechtsverletzungen, insbesondere absolut geschützter Rechte, sind grundsätzlich rechtfertigungsbedürftig und zwar von Seiten desjenigen, der sie zu vertreten hat. Eine Abweichung von diesem Grundsatz wäre eine Verletzung des der Rechtsordnung insgesamt zu Grunde liegenden Neminem-Laedere Prinzips.1095 Dieses Prinzip gilt auch im Arbeitskampfrecht und zwar selbst dann, wenn man richtigerweise davon ausgeht, dass gewisse Schädigungen denknotwendige Folge der ausgeübten Arbeitskampffreiheit sind. Selbst ein solches Schädigungsprivileg vermag die Verpflichtung des Staates zum Schutz grundrechtlich geschützter Rechtsgüter nicht zu durchbrechen und macht eine Einzelfallprüfung der Vertretbarkeit dieser Schädigungen nicht obsolet. Entgegen einer im Schrifttum verbreiteten Ansicht1096 handelt es sich bei der Angemessenheitsprüfung von Arbeitskampfmaßnahmen auch nicht um eine Abwägung im Gleichordnungs-, sondern im Eingriffsverhältnis. Die Annahme, der Arbeitgeber habe sich durch Abschluss von Arbeitsverträgen in ein Gleichordnungsverhältnis begeben und müsse Rechtsverletzungen durch Arbeitskampfmaßnahmen in ähnlicher Weise wie die Ausübung vertraglicher Rechte in Kauf nehmen, solange sie nicht unverhältnismäßig sind,1097 überzeugt nicht. Eine Koalition macht mit dem Einsatz von Arbeitskampfmitteln von besonderen, verfassungsrechtlich legitimierten Eingriffsrechten Gebrauch, die ebenso rechtfertigungsbedürftig sind wie staatliche Eingriffsrechte. Erforderlich ist demnach eine umfassende Abwägung zwischen der Koalitionsfreiheit der kampfführenden Koalition und den Grundrechten des kampfbetroffenen Gegners sowie gegebenenfalls betroffener Dritter. Nur dies vermag eine praktische Konkordanz bei gleichzeitiger Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie sicherzustel- 1095 Vgl. hierzu Isensee/Kirchhof, HStR IX, § 191 Rn. 232; Schiemann, JuS 1989, 345ff. 1096 Gesamtes Arbeitsrecht/Hanau, Art. 9 GG Rn. 127ff. 1097 Gesamtes Arbeitsrecht/Hanau, Art. 9 GG Rn. 127. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 198 len.1098 Voraussetzung eines hinreichenden Abwägungsvorgangs ist deshalb stets die positive Feststellung der Angemessenheit im Einzelfall. Die bloße Einordnung als „jedenfalls nicht unverhältnismäßig“ genügt nicht.1099 Das mit dem Arbeitskampf notwendigerweise verbundene Recht zur Schädigung des Gegners1100 ist auf Ebene des Abwägungsvorgangs durch entsprechende Kriterien und einen im Einzelnen noch auszudifferenzierenden „Angemessenheitsvorsprung“ sicherzustellen. Bezugspunkt der Abwägung Weitgehend ungeklärt ist der Bezugspunkt der Angemessenheitsprüfung. Damit ist diejenige Größe gemeint, zu welcher die zu prüfende Kampfmaßnahme, d.h. Art und Wirkung bzw. Funktion des Mittels,1101 in Relation gesetzt wird. Die Rechtsprechung und die wohl herrschende Lehre erkennen diese Bezugsgröße im Kampfziel als dem Zweck der jeweiligen Maßnahme.1102 Fraglich bleibt, wie eine abwägbare Zweck-Mittel-Relation entstehen soll, wenn eine inhaltliche Bewertung der Tarifforderungen durch staatliche Gerichte aufgrund des Verbots der Tarifzensur nicht erfolgen darf.1103 Nach herrschender Meinung verletzt eine solche Tarifzensur die Koalitionsbetätigungsfreiheit sowie das in der Tarifautonomie wurzelnde Gebot staatlicher Neutralität im Arbeitskampf.1104 Andern- (3) 1098 Vgl. BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 25; Hensche/Wolter, in: GS Zachert, S. 546, 557f.; Krause, in: Entgrenzter Arbeitskampf?, S. 43, 80. 1099 Vgl. Gesamtes Arbeitsrecht/Hanau, Art. 9 GG Rn. 130. 1100 Vgl. Greiner, S. 27. 1101 Preis/Greiner, § 115 Rn. 1314. 1102 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 41; BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055. 1103 BAG v. 24.4.2007 – 1 AZR 252/06, NZA 2007, 987; BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 822/79, NJW 1980, 1642; Bieder, NZA 2008, 799, 801; MünchArbR/Ricken, § 272 Rn. 71; a.A. Feudner, RdA 2008, 104, 106; Fischinger, RdA 2007, 99ff. 1104 BAG v. 24.4.2007 – 1 AZR 252/06, NZA 2007, 987; BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 882/79, NJW 1980, 1642, 1650; BAG v. 10. 6. 1980–1 AZR 168/79, BAGE 33, 185; LAG Berlin-Brandenburg v. 14.8.2012 – 22 SaGa 1131/12 – BeckRS 2012, 72275; ferner Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 11; Dieterich, in: FS Otto, S. 46ff.; Preis/Greiner, § 115 Rn. 1317; a.A. Feudner, RdA 2008, 104, 106; Fischinger, RdA 2007, 99, 101; Kreuz, S. 115ff. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 199 falls könnten staatliche Gerichte gegen den Willen der Tarifparteien über Inhalt und Umfang tariflicher Forderungen nach Art einer staatlichen Zwangsschlichtung entscheiden, indem sie Maßnahmen, die auf Ziele jenseits des akzeptierten Spektrums abzielen, für rechtswidrig erklären würden. Folge wäre eine staatliche Kontrolle von Tarifverträgen und eine Aushöhlung der Tarifautonomie der Tarifvertragsparteien.1105 Dies muss ebenso für eine bloße Rechtsmissbrauchskontrolle gelten, selbst wenn das BAG dies bislang offengelassen hat.1106 Der Konflikt, welcher bei Zugrundelegung des Kampfziels als Bezugsgröße durch die Unantastbarkeit der tariflichen Forderung einerseits und der gleichzeitigen Notwendigkeit einer Abwägung anderseits entsteht, kann letztlich nicht aufgelöst werden. Das tarifliche Kampfziel ist als Bezugspunkt der Angemessenheit untauglich.1107 An dieser Stelle wiederholt sich die bereits angedeutete Problematik der Bestimmung des Bezugspunktes der Verhältnismäßigkeitsprüfung. Diese ist, wie unter § 4 B. 3. b) (2) dargestellt, umstritten. Die bisher in der Literatur vertretenen Ansichten vermögen, wie aufgezeigt, im Ergebnis nicht zu überzeugen.1108 Es fehlt insbesondere an bewertungsfähigen Kriterien, um einen Relation zwischen Zweck und Mittel herzustellen.1109 Soll die Verhältnismäßigkeit jedoch mehr sein als ein strukturierendes Verfahrensprinzip,1110 bedarf es eines Bezugspunktes sowie anerkannter Abwägungskriterien, anhand derer eine Arbeitskampfmaßnahme bewertet werden kann. Nimmt man mit dem BAG einen Bezugspunkt an, der einer inhaltlichen Bewertung von vorneherein entzogen ist, läuft die Abwägung ins Leere. Überlegungen in Richtung einer quantitativen Begrenzung des Arbeitskampfrechts1111 scheitern an der Schwierigkeit, Zweck 1105 BAG v. 24.4.2007 – 1 AZR 252/06, NZA 2007, 987; Brox/Rüthers, § 8 Rn. 195; Czerweny von Arland, S. 52; Hensche/Wolter, in: GS Zachert, S. 549; Rosenau, S. 169. 1106 Vgl. BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 882/79, NJW 1980, 1642, 1650; BAG v. 10. 6. 1980–1 AZR 168/79, AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 65; a.A. Feudner, RdA 2008, 104, 106; Fischinger, RdA 2007, 99, 101; Wank, RdA 2009, 1, 7. 1107 Hensche/Wolter, in: GS Zachert, S. 549; Preis/Greiner, § 115 Rn. 1317. 1108 Vgl. Fischinger, RdA 2007, 99, 100. 1109 Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 11; Rosenau, S. 203. 1110 Vgl. Gesamtes Arbeitsrecht/Hanau, Art. 9 GG Rn. 120. 1111 Czerweny von Arland, S. 115ff. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 200 und Mittel in einem numerischen Verhältnis zueinander auszudrücken, zumal es an einem gemeinsamen Nenner fehlen dürfte. Zudem würde eine quantitative Eingrenzung der Kampfmittelfreiheit Gerichte wohl überfordern.1112 Zu unflexibel und in seiner dogmatischen Herleitung problematisch ist eine qualitative Begrenzung nach Art eines Stufenmodells.1113 Damit kommt als Anhaltspunkt für die Angemessenheit im Ergebnis nur der jeweilige Zweck der Arbeitskampfmaßnahme, d.h. die Durchsetzung der tariflichen Forderung, in Betracht. Zur Lösung des wegen der Gefahr einer Tarifzensur entstehenden Dilemmas ist deshalb nach einer Möglichkeit zu suchen, diesen Zweck ohne inhaltliche Bewertung der tariflichen Forderung zu gewichten. Ein vielversprechender Ansatz ist dabei die von Kreuz vorgeschlagene „Interessenwertkonstante“, die eine inhaltliche Würdigung der Forderung obsolet machen würde.1114 Allerdings schränkt die Annahme einer Konstante die Angemessenheitsprüfung erheblich ein und geht zulasten der Einzelfallgerechtigkeit, deren Verwirklichung eine Angemessenheitsprüfung gerade dienen soll. Die Angemessenheitsprüfung muss eine Gesamtabwägung der kollidierenden Rechtsgüter und Interessen mit dem Ziel der Herstellung praktischer Konkordanz leisten.1115 Eine Kampfmaßnahme kann deshalb nur dann als angemessen gelten, wenn das Bedürfnis der kampfführenden Koalition an der Erreichung des Zwecks, mithin an der Durchführung des Arbeitskampfes zur Verwirklichung des tariflichen Zieles, gleich oder schwerer wiegt als das Interesse der Gegenseite sowie betroffener Dritter an der Nichtbelastung mit den Folgen des Kampfmittels. Das Interesse an dieser Zweckerreichung auf Seiten der kampfführenden Koalition entspricht jedoch nicht dem Inhalt der aktuellen Forderung, sondern dem generellen Bedürfnis der Koalition an einer Realisierung gerade im Wege des Arbeitskampfes. Dieses Bedürfnis an der Arbeitskampfmaßname ist in Ansehung der bisherigen Arbeitskampf- und Tarifkonflikthistorie zu bestimmen. Um dem Schädigungsprivileg der Arbeitskampffreiheit gerecht zu werden, muss hierbei ein Grund- oder Mindestbedürf- 1112 Vgl. Czerweny von Arland, S. 139. 1113 A.A. Czerweny von Arland, S. 140ff. 1114 Vgl. Kreuz, S. 115ff. 1115 Vgl. etwa Rosenau, S. 272ff. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 201 nis der kampfführenden Koalition als eine Art Sockelwert berücksichtigt werden. Dieser Sockelwert ist jedoch keine Konstante, sondern ein Angemessenheitsvorsprung, der in die Abwägung einzustellen ist und typische Arbeitskampffolgen legitimiert, wie sie bei der Durchführung von Streiks gewöhnlicher Art und Dauer der jeweiligen Branche eintreten. Die Berücksichtigung eines solchen Grundbedürfnisses führt allerdings nicht zur Vermutung der Angemessenheit von Arbeitskampfmaßnahmen, sondern ist lediglich ein Indiz zugunsten der Zumutbarkeit im Rahmen des bisher üblichen Arbeitskampfgeschehens. Es ähnelt insofern dem Gedanken der Sozialadäquanz aus der Entscheidung des Großen Senats von 1955 und legitimiert Kampfmaßnahmen mit solchen Auswirkungen, die in Ansehung der jeweiligen Branche und Wirtschaftslage üblich, mithin „sozialadäquat“ sind.1116 In Branchen mit hohem Widerstandsgrad der Gegenseite wie dem Dienstleistungssektor mag dieses Grundbedürfnis höher, in gut organisierten Branchen wie der Metall- und Elektroindustrie geringer sein. Intensivere und über dieses Grundbedürfnis hinausgehende Kampffolgen durch häufigere, länger andauernde oder atypische Kampfmittel bedürfen dagegen der positiven Feststellung eines entsprechenden Bedürfnisses und damit der Angemessenheit der jeweiligen Kampfmaßnahme. Wie rasch Arbeitskämpfe in der Vergangenheit zum Ziel führten, wie umfassend tarifliche Forderungen realisiert werden konnten und wie kompromissbereit sich ein Gegner in der Vergangenheit gezeigt hat, kann maßgebliches Indiz dafür sein, welche Einwirkungen dem Tarifpartner im Arbeitskampf zumutbar sein werden. Das Bedürfnis an Arbeitskampfmaßnahmen ist dabei umso höher zu bewerten, je schwieriger Tarifkonflikte in der Vergangenheit ausgefochten und eine erstmalige Tarifbindung oder ein Tarifabschluss erzielt werden konnte. Das Bedürfnis an tariflichen Konflikten ist ferner umso höher, je schlechter der bisherige Status Quo an Arbeitsbedingungen in der jeweiligen Branche oder dem jeweiligen Unternehmen ist. Die Gefahr einer Tarifzensur besteht bei dieser Herangehensweise mangels inhaltlicher Würdigung der konkret erhobenen tariflichen Forderungen nicht, da lediglich eine in die Vergangenheit gerichtete 1116 Zum Wiederaufleben der Sozialadäquanz auch Greiner, S. 35ff., 51. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 202 Sichtweise (Vergangenheitsbetrachtung) angestellt wird. Die aktuell erhobene Forderung bleibt inhaltlich unberücksichtigt. Das so ermittelte Bedürfnis an der Arbeitskampfmaßnahme ist als Bezugsgröße dem Schutzinteresse des Kampfgegners sowie mittelbar betroffener Dritter gegenüberzustellen. Deren Schutzbedürfnis ist umso höher zu bewerten, je intensiver die Belastungen ihrer Grundrechte und Rechtsgüter ausfallen. Dies betrifft vor allem Einwirkungen auf die grundrechtlich geschützte Eigentums-, Berufs- und Handlungsfreiheit. Während rein finanzielle Folgen des Tarifgegners im Zuge einer zeitweisen Arbeitsniederlegung als Beeinträchtigung des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs eine übliche Belastung darstellen, sind andere Beeinträchtigungen, etwa des Eigentums oder die Vorenthaltung von Gütern der Daseinsvorsorge, besonders rechtfertigungsbedürftig. Das arbeitskampfrechtliche Schädigungsprivileg trägt solche Einwirkungen grundsätzlich nicht. Die Grenze der Zumutbarkeit ist demzufolge nicht erst bei existenzgefährdenden Belastungen oder Rechtsmissbrauch, sondern schon dann erreicht, wenn sich die Belastungen in Ansehung des Bedürfnisses der Gewerkschaft unter Berücksichtigung der nachfolgend dargestellten Abwägungskriterien als unverhältnismäßig darstellt. Bewertungskriterien Zur Bewertung der Angemessenheit bedarf es neben eines tauglichen Bezugspunkts noch geeigneter Kriterien, anhand derer Zweck und Mittel gewichtet werden können.1117 Diese Kriterien sind verknüpft mit den betroffenen Grundrechtspositionen, denn das Ziel der Angemessenheitskontrolle besteht gerade darin, die Grundrechtskollisionen zwischen den kämpfenden Parteien unter Einbeziehung der Belastungen mittelbar betroffener Dritter zu einem schonenden Ausgleich zu bringen.1118 Demgegenüber spielt etwa die Funktionsfähigkeit der Ta- (4) 1117 Engels, S. 230; ferner Gentz, NJW 1968, 1600, 1601ff.; Hirschberg, S. 43ff., 77ff.; Jakobs, S. 14ff., 20, 22; Kreuz, S. 160; Wendt, AÖR 104 (1979), 414, 458ff.; Grabitz, AöR 98 (1973), 568, 575; Kreuz, S. 157ff. 1118 Engels, S. 231; Grabitz, AöR 98 (1973), 568, 576ff.; Richardi, NJW 1978, 2057, 2059ff. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 203 rifautonomie an dieser Stelle nur eine nachgeordnete Rolle, taugt aber, ebenso wie die schon im Ansatz abzulehnende Parität, nicht als Abwägungskriterium im konkreten Auseinandersetzungsverhältnis. Auch wenn die Rechtsprechung bislang nur selten den Versuch unternommen hat, Arbeitskampfmaßahmen tatsächlich einer umfassenden Angemessenheitsprüfung zu unterziehen, kristallisierten sich in den Entscheidungen der letzten Jahre doch eine Reihe von Kriterien heraus, mit der sich Kampfmittel gewichten und bewerten lassen.1119 Ein einheitliches Konzept ist bislang jedoch nicht zu erkennen. Vielmehr zeigt sich, dass die Rechtsprechung je nach Art des Kampfmittels unterschiedliche Kriterien heranzieht.1120 Im Falle eines Teilstreiks hat das Gericht beispielsweise auf die konjunkturelle Lage, die Konkurrenzsituation im Tarifgebiet, die Streikbreite und die Streikdauer abgestellt.1121 Eine Reihe kampfmittelspezifischer Kriterien wie die Nähe zum Hauptarbeitskampf, die Erkennbarkeit und die Verteidigungsfähigkeit des Arbeitgebers hat es für Unterstützungsstreiks und Flashmobs aufgestellt.1122 Allen mittelbezogenen Kriterien ist gemein, dass sie mit denjenigen Interessen und Rechtsgütern der Betroffenen in Zusammenhang stehen, die durch den Einsatz des Mittels negativ berührt werden.1123 Demgegenüber hat das BAG für den Zweck der Maßnahme bislang keine Abwägungskriterien aufgestellt. Hintergrund ist, dass es diesen bislang im tariflichen Kampfziel sah und, wie aufgezeigt, zur Vermeidung einer Tarifzensur nicht inhaltlich bewerten wollte. Mit dem zuvor vorgestellten Ansatz eines Kampfbedürfnisses als Zweck der Maßnahme lassen sich jedoch Abwägungskriterien auf Seiten der kampfführenden Koalition finden. Aus der unterschiedlichen Natur der Kriterien bei Zweck und Mittel folgt allerdings, dass diese nicht im Sinne einer mathematisch-summarischen Betrachtung gegeneinander abgewogen werden können.1124 Dies ist jedoch auch nicht erforderlich, 1119 Vgl. MünchArbR/Ricken, § 200 Rn. 57. 1120 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 45; BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 39ff. 1121 BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 822/79, NJW 1980, 1642, 1651. 1122 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 47ff.; BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 29ff. 1123 Jakobs, S. 20; Kreuz, S. 40ff. 1124 Vgl. Hirschberg, S. 79. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 204 da eine rechtliche Abwägung in der Lage ist, Kriterien unterschiedlicher Kategorien zu gewichten und sie ihrer Bedeutung nach im Wege einer juristisch-wertenden Betrachtung gegenüberzustellen.1125 Eine vollständige Aufzählung aller relevanten Kriterien kann an dieser Stelle nicht gelingen, da für die Angemessenheit bestimmter Kampfmittel unterschiedliche Kriterien je nach Art des Kampfmittels unterschiedliche Bedeutung erlangen können.1126 Die fehlende Möglichkeit, sämtliche Kriterien abschließend aufzählen zu können, ändert jedoch nichts an dem generellen Erfordernis abwägbarer Kriterien. Eine Auswahl der insbesondere für atypische Kampfmittel relevanten Kriterien soll nachfolgend dargestellt werden. Beeinträchtigung von Grundrechten Erster Anhaltspunkt für die Gewichtung und Bewertung des Mittels im Verhältnis zum verfolgten Zweck ist dessen Wirkung auf die Kampfbetroffenen. Hierbei ist zwischen den Adressaten der Kampfmaßnahme, insbesondere Arbeitgebern und Arbeitgeberverbänden, sowie unbeteiligten Dritten zu unterscheiden.1127 Der Grad der Einwirkung hängt von den wirtschaftlichen Auswirkungen ab, mithin den erwarteten bzw. eingetretenen finanziellen Schäden ab, die das Mittel verursacht.1128 Die Schadenshöhe ist ein entscheidender Indikator für die Beeinträchtigung der unternehmerischen Freiheit gem. Art. 12 Abs. 1 GG und dem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gem. Art. 14 Abs. 1 GG. Die Einwirkung ist dabei umso intensiver, je länger und umfassender ein Betrieb beeinträchtigt wird oder ausfällt. Die Druckwirkung eines Mittels gegenüber dem Kampfgegner stellt sich somit als proportional zur erwarteten Gesamtschadenshöhe des Arbeitskampfes dar.1129 Zu den möglichen Schadensposten zählen entgangener Gewinn, laufende Fixkosten ohne Nutzungsmöglichkeit oder ersatzweise getätigte Aufwendungen. (a) 1125 ErfK/Linsenmaier, Art. 9 GG Rn. 130. 1126 Vgl. BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631Rn. 31ff. 1127 Czerweny von Arland, S. 167ff; Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 13, 14, 17ff. 1128 Czerweny von Arland, S. 169. 1129 Czerweny von Arland, S. 111, 170ff. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 205 Die Rechtsprechung hat es bislang unterlassen, die Angemessenheit eines Kampfmittels in Hinblick auf seine finanzielle Schadenswirkung zu bewerten. Angekündigt hat sie eine solche Berücksichtigung der Streikfolgen allenfalls für Extremfälle existenzbedrohenden Ausmaßes, die auch von einigen Vertretern in der Literatur als eine Art Rechtsmissbrauchskontrolle befürwortet wird.1130 Welchen Grad an Beeinträchtigung das BAG allerdings für die Annahme solcher Extremfälle bei Kampfgegnern, Dritten oder der Allgemeinheit für erforderlich hält, ist nicht geklärt. In die Betrachtung einzustellen sind entgegen der Rechtsprechung jedoch auch solche Schäden, die keine existenzbedrohende Wirkung haben.1131 Ihre Außerachtlassung käme einer Bagatellgrenze für die Beeinträchtigung von Grundrechten gleich, für die es verfassungsrechtlich keine Rechtfertigung gibt. Erreicht die Schadenswirkung existenzbedrohende Ausmaße, stellt sich ein Mittel unabhängig vom Kampfbedürfnis als regelmäßig unangemessen dar. Zudem sind die Spätfolgen atypischer Arbeitskampfmaßnahmen, etwa der Imageschaden in Folge einer Kampagne, in die Betrachtung miteinzustellen. Spätfolgen, die auch noch nach Abschluss des Arbeitskampfes erhebliche finanzielle Folgen nach sich ziehen stellen sich dabei ebenfalls regelmäßig als unangemessene Beeinträchtigung dar. Eine Maßnahme wird deshalb nur dann angemessen sein, wenn die kampfführende Koalition die belastenden Folgen im Zeitpunkt des Abschlusses der Maßnahme aufheben kann, wie dies bei einer Arbeitsniederlegung der Fall ist. Eine differenzierte Betrachtung ist bei der Einwirkung auf Grundrechte Dritter durch Arbeitskampfmaßnahmen geboten. Dritte leiden gegebenenfalls ebenfalls an den Folgen des kampfbedingten Produktions- bzw. Betriebsausfalls.1132 Für Geschäftspartner entstehen durch Ausfall von Waren und Dienstleistungen gegebenenfalls bezifferbare 1130 Vgl. BAG v. 11.5.1993 – 1 AZR 649/92, NJW 1993, 2829; BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 822/79, NJW 1980, 1642; BAG v. 10. 6. 1980–1 AZR 168/79, AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 65; ferner Feudner, RdA 2008, 104, 106; Fischinger, RdA 2007, 99, 101; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 31 Rn. 5ff.; Otto, Arbeitskampfrecht, § 8 Rn. 8ff.; Wank, RdA 2009, 1, 7. 1131 Czerweny von Arland, S. 169; a.A. Hensche/Wolter, in: GS Zachert, S. 557. 1132 Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 17ff. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 206 Schäden, bei Privatkunden dagegen der zeitweise Verlust von Leistungen im Bereich der Daseinsvorsorge oder Mobilität.1133 Beeinträchtigungen des täglichen Lebens wie der Ausfall des öffentlichen Nahoder Fernverkehrs, lassen sich kaum beziffern. Sie können aber gravierend sein und müssen daher im Rahmen der Proportionalitätsprüfung Berücksichtigung finden. Hierbei spielt auch der ungeschriebene Grundsatz der Gemeinwohlbindung eine Rolle.1134 Die Aussage des BVerfG, wonach die Tarifautonomie wie jede Grundrechtsausübung der Gemeinwohlbindung unterliege, beansprucht nach wie vor Geltung.1135 Hieraus lassen sich Einschränkungen der konkreten Kampfführung, etwa die Verpflichtung zu Erhaltungs- und Notdienstarbeiten, insbesondere im Bereich der Daseinsvorsorge, herleiten.1136 Unter Erhaltungsarbeiten versteht man dabei Arbeiten während des andauernden Arbeitskampfes, die zur Erhaltung der Produktionsanlagen eines Unternehmens und zur Verhinderung von Schäden an den Betriebsmitteln verrichtet werden.1137 Notdienstarbeiten sind demgegenüber Leistungen, die der Erhaltung der Versorgung der Bevölkerung mit lebensnotwendigen Diensten und Gütern während des laufenden Arbeitskampfes dienen.1138 Abhängig von ihrem konkreten Umfang bewirken solche Dienste eine Abmilderung der Belastung bei Arbeitgebern (Erhaltungsarbeiten) oder Dritten bzw. der Allgemeinheit (Notdienste) und reduzieren hierdurch die jeweils bestehende Grundrechtsbeeinträchtigung.1139 Solche Erhaltungsarbei- 1133 Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 44 Rn. 85. 1134 Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 19; Engels, S. 135, 244; ErfK/Linsenmaier, Art. 9 GG Rn. 126ff.; Gamillscheg, KollArbR I, S. 1173ff.; Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 67; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 27 Rn. 1ff.; Otto, Arbeitskampfrecht, § 2 Rn. 92ff. 1135 BVerfG v. 6.2.2007 – 1 BvR 978/05, NZA 2007, 394; BVerfG v. 3.4.2001 – 1 BvL 32/97, NZA 2001, 777; BVerfG v. 27.4.1999 – 1 BvR 2203/93, 1 BvR 897/95, NJW 1999, 3033; BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NJW 1991, 2549; Gamillscheg, KollArbR I, S. 319, Kissel, Arbeitskampfrecht, § 27 Rn. 1; a.A. Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 19; Greiner, NJW 2010, 2977, 2982. 1136 Gamillscheg, KollArbR I, S. 1175ff.; Greiner, NJW 2010, 2977, 2982; Rudkowski, S. 33ff.; Schaub/Treber, § 192 Rn. 38. 1137 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 43 Rn. 4ff.; Otto, Arbeitskampfrecht, § 8 Rn. 27. 1138 BAG v. 30. 3.1982 – 1 AZR 265/80, NJW 1982, 2835; Däubler/Reinfelder, Arbeitskampfrecht, § 15 Rn 39ff.; Otto, Arbeitskampfrecht, § 8 Rn. 25, 26. 1139 Vgl. Kreuz, S. 165f. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 207 ten und Notdienste sind im Rahmen der Abwägung als Abmilderung der Folgen einer Kampfmaßnahme mit zu berücksichtigen.1140 Als Faustformel lässt sich festhalten, dass die Grundrechtsbeeinträchtigung als Abwägungskriterium von den ausgelösten Kampffolgen abhängt.1141 Ergänzend können Auswirkungen bei mittelbar kampfbetroffenen Dritten berücksichtigt werden.1142 Aus einer Gesamtschau der bei unmittelbar und mittelbar Kampfbetroffenen eintreten Schäden kann eine ungefähre Richtgröße für die Wirkung der Kampfmaßnahme ermittelt werden. Diese Schadenswirkung ist ein notwendiges, nicht jedoch ein hinreichendes Kriterium für die Bewertung der Angemessenheit innerhalb der Zweck-Mittel-Relation. Faire Kampfführung Ein ungeschriebenes Gebot fairer Kampfführung ist allgemein anerkannt.1143 Die Angemessenheit eines Kampfmittels umfasst nicht nur die Phase der Einleitung, sondern ebenso Durchführung und Beendigung einer Kampfmaßnahme. In die Abwägung einzustellen sind somit auch die Art und Weise der Durchführung einer Kampfmaßnahme, insbesondere Vermeidung einer wirtschaftlichen Vernichtung des Kampfgegners und Widerherstellung des Arbeitsfriedens nach Beendigung des Arbeitskampfes.1144 Zu den wichtigsten Ausprägungen dieses Grundsatzes zählt das Vernichtungs- oder Existenzgefährdungsverbot.1145 Ein Arbeitskampf (b) 1140 Vgl. Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 18; Hensche/Wolter, in: GS Zachert, S. 558; Rudkowski, S. 57ff; 114ff; 304; Söllner, AuR 1982, 233, 237; a.A. Zöllner/ Loritz/Hergenröder, § 44 Rn. 86. 1141 Vgl. bereits Birk, Der gewerkschaftliche Warnstreik im öffentlichen Dienst, S. 41. 1142 Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 991; Reuter, JuS 1973, 284. 1143 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631; BAG v. 31.10.1995 – 1 AZR 217/95, NZA 1996, 389, 390ff.; BAG v. 21.4.1971 – GS 1/68, NJW 1971, 1668, 1669; Czerweny von Arland, S. 113; Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 16; Engels, S. 136; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 31 Rn. 1ff.; Otto, Arbeitskampfrecht, § 2 Rn. 97ff. 1144 BAG v. 21.4.1971 – GS 1/68, NJW 1971, 1668, 1669; Czerweny von Arland, S. 113; Engels, S. 136ff.; Brox/Rüthers, § 8 Rn. 165. 1145 BAG v. 11.5.1993 – 1 AZR 649/92, NJW 1993, 2829, 2830; Czerweny von Arland, S. 113ff.; Engels, S. 138ff.; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 31 Rn. 1ff.; Preis/Greiner, § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 208 darf nicht die wirtschaftliche Vernichtung des Gegners zum Ziel haben oder seine wirtschaftliche Existenz gefährden.1146 Die praktische Relevanz dieser Grenzziehung dürfte schon wegen der entgegenstehenden Eigeninteressen der kampfbeteiligten Arbeitnehmer gegen Null tendieren.1147 Die wohl herrschende Meinung sieht im Vernichtungsverbot daher nur eine Schranke für Extremfälle und kein Kriterium für die Konkretisierung der Angemessenheit.1148 Manche Stimmen im Schrifttum leiten aus dem Gebot fairer Kampfführung ein allgemeines Fairnessgebot ab. Hierzu zähle nicht nur der Verzicht auf unfaire Kampfmittel wie Betriebsblockaden und -besetzungen, sondern auch die Unterlassung der Behinderung arbeitswilliger Mitarbeiter beim Zugang zum bestreikten Betrieb, etwa durch den Einsatz von Streikposten.1149 Ebenso werde gegen das Fairnessgebot verstoßen, wenn Gewerkschafts- oder Arbeitgeberseite sich wahrheitswidriger oder hetzerischer Propaganda sowie bewusst unrichtiger Mitteilungen zur Kampfbeeinflussung bedienen.1150 Hinsichtlich der Überredung Arbeitswilliger zur Teilnahme an Kampfmaßnahmen wird ein „Appell an die Solidarität“ oder ein „gütliches Zureden“ für zulässig gehalten.1151 Dagegen ist die Androhung oder Anwendung von Gewalt unter Fairnessgesichtspunkten regelmäßig unangemessen.1152 § 115 Rn. 1320; a.A. Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 14; Hensche/Wolter, in: GS Zachert, S. 557. 1146 BAG v. 21.4.1971 – GS 1/68, NJW 1971, 1668, 1669; Engels, S. 138ff.; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 31 Rn. 5ff.; Preis/Greiner, § 115 Rn. 1320; Seiter, Streikrecht, S. 532ff. 1147 Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 14. 1148 Vgl. Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 16; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 31 Rn. 6ff. 1149 BAG v. 21.6.1988 – 1 AZR 653/86, NJW 1989, 61; LAG Schleswig-Holstein v. 24.3.2005 – 2 Sa 139/05 – BeckRS 2005, 41144; LAG Schleswig-Holstein v. 12.7.2002 – 4 Sa 241/02 – BeckRS 2002, 30796377; LAG Köln v. 2.7.1984 – 9 Sa 602/84, NZA 1984, 402; ebenso Czerweny von Arland, S. 113ff.; a.A. Brox/ Rüthers, § 13 Rn. 488; Gitter, JZ 1965, 197, 202; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 31 Rn. 16ff. 1150 Gamillscheg, KollArbR I, S. 1123; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 31 Rn. 12, 13. 1151 BAG v. 21.6.1988 – 1 AZR 653/86, NJW 1989, 61; LAG Köln v. 2.7.1984 – 9 Sa 602/84, NZA 1984, 402; Czerweny von Arland, S. 113ff. 1152 Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 1029; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 31 Rn. 15. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 209 Aufwendungen Mit der Flashmob-Entscheidung sind die eigenen Aufwendungen der kampfführenden Koalition als Angemessenheitskriterium in den Blick geraten.1153 Da diese den hergebrachten Kampfmitteln Streik und Aussperrung ohnehin immanent sind, waren sie zuvor nicht näher betrachtet worden.1154 Ein Streik führt beispielsweise stets zum Verlust von Lohnzahlungen für die streikenden Arbeitnehmer, welche die Gewerkschaft aus ihren begrenzten Mitteln durch Streikgelder ausgleichen muss. Bei typischen Arbeitskampfmaßnahmen wirkt die finanzielle Belastung auf beiden Seiten als eine Art Fliehkraftregler, welcher Dauer und Umfang einer Kampfmaßnahme begrenzt.1155 Im Falle von Kampfmitteln mit starker Drittbeteiligung wie Flashmobs kann dieses Gleichgewicht zwischen Eigenaufwendungen und Schadenswirkung verloren gehen.1156 Hierfür spricht, dass durch Einbindung Dritter typischerweise eine Schädigung der Gegenseite bei gleichzeitiger Schonung eigener Ressourcen bewirkt werden kann. Dies könnte den Einsatz von Kampfmaßnahmen, die intensiver oder ausgedehnter angelegt sind zur Folge haben und so die Hemmschwelle zur Einleitung von Kampfmaßnahmen herabsetzen.1157 Solche risikofreien Kampfmittel stellen nach dem BAG eine Gefahr für das Verhandlungsgleichgewicht und die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie dar.1158 Je geringer demnach die eigenen Aufwendungen infolge Drittbeteiligung, desto stärker müsste dies bei der Proportionalität des Mittels ins Gewicht fallen.1159 Stellt man jedoch für den Abwägungsvorgang nicht auf das Paritätsprinzip und die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie, sondern auf die tatsächlichen Auswirkungen bei den Betroffenen im Verhältnis zum Zweck der Maßnahme ab, kann es auf die Aufwendungen der Ko- (c) 1153 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631. 1154 Rosenau, S. 197, 278. 1155 Ähnlich Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 329, 367. 1156 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 52; Jacobs, ZfA 2011, 71, 86ff.; Rieth, SAE 2010, 37, 40. 1157 Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 329, 367ff. 1158 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 46. 1159 Rehder/Deinert/Callsen, S. 100ff.; Rosenau, S. 278; Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 329, 369. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 210 alition selbst grundsätzlich nicht ankommen. Geringe Aufwendungen wirken sich allenfalls mittelbar aus, indem sie Kampfmittel mit höherer Druckwirkung bzw. intensiveren Grundrechtseinwirkungen ermöglichen. Diese Einwirkungen lassen sich jedoch bereits unmittelbar in die Abwägung einstellen (vgl. Unterpunkt (a)), weshalb den Aufwendungen der Koalition lediglich indizieller Charakter für eine potentielle Grundrechtsbeeinträchtigung zukommen kann. Als eigenständiges Abwägungskriterium sind die Kampfaufwendungen demnach nicht zu berücksichtigten. Sie sind vielmehr Aspekt der dem Autonomiebereich zugehörigen Kampfführung. Verteidigungsmöglichkeiten Das BAG hat in der Flashmob-Entscheidung noch auf ein weiteres Abwägungskriterium abgestellt. Bei anderen als den klassischen Arbeitskampfmitteln soll es eine Rolle spielen, ob dem Gegner effektive Verteidigungsmöglichkeiten verbleiben.1160 Erforderlich ist insoweit, dass der Kampfgegner dem Angriff nicht hilflos gegenübersteht und sich mit der Beeinträchtigung nicht abfinden muss.1161 Eine Arbeitskampfmaßnahme, die so ausgestaltet ist, dass dem Gegner keine Möglichkeit zur Reaktion verbleibt und er sich in sein Schicksal fügen muss, beeinträchtige nach dem BAG die Verhandlungsparität der Kampfparteien und sei als unverhältnismäßig anzusehen.1162 Aber auch ohne Anknüpfung an das Paritätsprinzip liegt nahe, dass bestehende Verteidigungs- und Reaktionsmöglichkeiten die Auswirkungen einer Kampfmaßnahme abmildern können. Die Möglichkeit dieser Abmilderung von Kampffolgen ist folglich im Rahmen der Angemessenheit in die Abwägung miteinzustellen. Eine Abwehr von Arbeitskampfmaßnahmen kann durch eigene Kampfmaßnahmen, wie die suspendierende oder lösende Aussperrung, sowie durch rein defensive Verteidigungsmittel erfolgen. Zu den Verteidigungsmitteln der Arbeitgeberseite gehören unter anderem die vorübergehende Betriebs- (d) 1160 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 46. 1161 Greiner, NJW 2010, 2977, 2978. 1162 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 46; ferner Greiner, NZA 2007, 1023, 1025. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 211 schließung bzw. -stilllegung,1163 die Ausübung des Hausrechts auf dem Betriebsgelände,1164 der Einsatz von Streikbrechern in Form arbeitswilliger Arbeitnehmer oder kurzfristig einbestellter Leiharbeitskräfte1165 sowie die Auslobung von Sonderzahlungen für Arbeitswillige.1166 Während einem Arbeitgeber zur Abwehr von Streiks die vorgenannten Angriffs- und Verteidigungsmittel meist zur Verfügung stehen, ist dies bei atypischen Kampfmitteln wie produktionsbehindernden Maßnahmen gegebenenfalls nicht der Fall.1167 Zwar nahm das BAG an, dass der Arbeitgeber gegenüber einem Flashmob ebenfalls über wirksame Verteidigungsmöglichkeiten verfüge, da er auf die Störung seines Betriebes mit einer vorübergehende Betriebsstillegung oder der Ausübung seines Hausrechts reagieren könne. Die Literatur sieht dies jedoch kritisch. Eingewandt wird, dass beide Verteidigungsmittel weder praktisch umgesetzt werden können, noch das gewünschte Ziel erreichen. Eine Betriebsstillegung sei letztlich nichts anderes als eine selbstschädigende Kapitulation des Arbeitgebers und könne wegen der starken Drittbeteiligung bei Flashmobs keine ausreichende Wirkung entfalten, da Dritten, anders als Arbeitnehmern des Betriebs, kein Lohnverlust drohe.1168 Die Ausübung des Hausrechts sei zudem erst möglich, sobald es zur Maßnahme bereits gekommen sei und begegne praktischen Bedenken, da die konkreten Adressaten eines solchen Verbots in der chaotischen Situation nicht erkennbar seien und 1163 Gaul/Janz, NZA-Beil. 2010, 60, 62ff.; Greiner, NJW 2010, 2977, 2979ff.; Otto, RdA 2010, 135, 145. 1164 Greiner, NJW 2010, 2977, 2978ff.; Otto, RdA 2010, 135, 145. 1165 Gaul/Janz, NZA-Beil. 2010, 60, 62ff.; Greiner, NJW 2010, 2977, 2980ff. 1166 Belling, NZA 1990, 214; Gaul/Janz, NZA-Beil. 2010, 60ff.; Schwarze, RdA 1993, 264. 1167 Vgl. Greiner, jM 2014, 414, 419ff.; Jacobs, ZfA 2011, 71, 93; Jöris, NJW-Spezial 2014, 370ff.; Krieger/Günther, NZA 2010, 20, 21ff.; Litschen, NZA-RR 2015, 57, 63ff.; Löwisch, NZA 2010, 209ff.; Otto, RdA 2010, 135, 145ff.; Picker, ZfA 2010, 499, 552ff.; Rüthers/Höpfner, JZ 2010, 261, 263ff.; Rüthers, NZA 2010, 6, 12; Schmitz-Scholemann, NZA 2012, 1001, 1005ff.; Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 329, 362ff.; v. Steinau-Steinrück/Brugger, NZA-Beil. 2010, 127, 129ff. 1168 Greiner, NZA 2010, 2977, 2978ff.; Jacobs, ZfA 2011, 71, 93; Krieger/Günther, NZA 2010, 20, 21; Otto, RdA 2010, 135, 145ff.; Rüthers/Höpfner, JZ 2010, 261, 263ff.; Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 329, 362ff.; v. Steinau-Steinrück/Brugger, NZA-Beil. 2010, 127, 129; a.A. Fischer, RdA 2011, 50, 57ff. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 212 eine Aufforderung zum Verlassen des Betriebsgeländes daher weder vorbeugend noch im akuten Ernstfall umgesetzt werden könne.1169 Die apodiktische Kritik der Literatur greift allerdings zu kurz. Für die Proportionalität des Mittels ist zwar von erheblicher Relevanz, ob geeignete Verteidigungsmittel bestehen, die es dem Kampfgegner ermöglichen auf die Maßnahme angemessen zu reagieren.1170 Selbstredend müssen solche Maßnahmen im konkreten Fall auch tatsächlich durchführbar sein.1171 Die Geeignetheit einer Verteidigungsmaßnahme erfordert jedoch nicht, dass ihre Umsetzung ohne Aufwand oder eigene Nachteile für den Verteidiger möglich ist. Es ist auch nicht erforderlich, dass der Einsatz der Verteidigungsmittel die Wirkungen des Arbeitskampfes restlos zu beseitigen vermag. Das Bestehen von Verteidigungsmitteln, welche die Auswirkungen von Arbeitskämpfen vollständig negieren können, würde dazu führen, dass Arbeitskämpfe in der jeweiligen Konfliktsituation wirkungslos wären. Könnte der Gegner die Wirkung einer Kampfmaßnahme jederzeit und ohne eigene Nachteile aufheben, wäre der Arbeitskampf als Druckmittel entwertet und zur Durchsetzung tariflicher Forderungen ungeeignet. Dies würde den Arbeitskampf als Hilfsmittel zur Verwirklichung der Tarifautonomie generell in Frage stellen. Verteidigungsmittel, die mithin eine gleichsam „antibiotische“ Wirkung entfalten und die Auswirkungen auf den Kampfgegner vollständig aufheben, sind auch gegenüber Streiks regelmäßig nicht gegeben. Aussperrungen, Betriebsstillegungen oder der Einsatz von Streikbrechern und Streikbruchprämien werden mal mehr, mal weniger zum gewünschten Erfolg führen. Im konkreten Einzelfall wird die Effektivität ihrer Umsetzung von zahlreichen Faktoren, wie der Beteiligung und Solidarität der Arbeitnehmer sowie branchen- und situationsspezifischer Gegebenheiten abhängen. Verteidigungsmittel gehen zudem regelmäßig mit einem hohen Eigenaufwand des Arbeitgebers einher und verursachen erhebliche Kosten. Im Falle einer Aussperrung oder Betriebsschließung als Reaktion auf eine Arbeitsniederlegung werden dem Arbeitgeber durch den Aus- 1169 Wie zuvor. 1170 Vgl. BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NJW 2014, 1874; BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 46; Rosenau, S. 239. 1171 Vgl. BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NJW 2014, 1874. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 213 fall des Betriebs Verluste in Form entgangenen Gewinns und nutzloser Aufwendungen entstehen. Auch im Falle des Einsatzes von Streikprämien zur Aufrechterhaltung des Betriebs können erhebliche Kosten entstehen. Ob und inwieweit diese Gegenmaßnahmen tatsächlich Wirkung zeigen, steht vor ihrem Einsatz nie mit absoluter Sicherheit fest. Ein Arbeitgeber wird deshalb stets abwägen müssen, ob er sich für den Einsatz eines Verteidigungsmittels entscheidet oder keine Gegenmaßnahmen ergreift.1172 Sieht man das Bestehen effektiver Verteidigungsmittel richtigerweise als ein Kriterium der einzelfallbezogenen Angemessenheit an,1173 so richtet sich dessen Gewichtung nach verschiedenen Gesichtspunkten. Fest steht, dass der Arbeitgeber prinzipiell in der Lage sein muss, Arbeitskampfmaßnahmen durch Einsatz von Angriffs- oder Verteidigungsmitteln zu kontern.1174 Eine Kampfmaßnahme, die eine Verteidigung der dem Arbeitgeber zustehenden Grundrechte per se nicht zulässt, stellt sich als regelmäßig unangemessen und damit typischerweise als rechtswidrig dar. Sofern Reaktionsmöglichkeiten bestehen, ist nicht erforderlich, dass diese ohne Eigenaufwendungen oder finanzielle Nachteile einhergehen. Eine vollständige Druckbeseitigung durch Gegenmaßnahmen ist für die Angemessenheit nicht erforderlich. Eskalationsgefahr Die Eskalationsgefahr einer Kampfmaßnahme bedarf ebenfalls der Berücksichtigung im Rahmen der Angemessenheitsprüfung.1175 Das potentielle Eskalationsrisiko im Einzelfall ist jedoch zu unterscheiden von dem im Schrifttum vereinzelt geforderten – bisher aber nicht näher definierten -Vorbehalt der Friedlichkeit einer Kampfmaßnah- (e) 1172 Sog. „Durchhaltetaktik“, vgl. HWK/Hergenröder, Art. 9 GG Rn. 209. 1173 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 46; zuletzt ArbG Frankfurt v. 25.3.2013 – 9 Ca 5558/12 – BeckRS 2013, 67520, I. 1. F) bb) (2) (b) (aa). 1174 Vgl. BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NJW 2014, 1874; BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 46. 1175 Vgl. Fischer, RdA 2011, 50, 57; Greiner, NJW 2010, 2977, 2981; Krause, in: Entgrenzter Arbeitskampf?, S. 43, 70f.; Krieger/Günther, NZA 2010, 20, 21; Maaß, ArbRAktuell 2009, 151, 153; Rieble, NZA 2008, 796, 798ff. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 214 me.1176 Dieser wird zumeist als Element des Schutzbereichs begriffen, wonach unfriedliche Maßnahmen von vornherein nicht als legitime Ausübung der Koalitionsbetätigungsfreiheit anzusehen sind. Dieses Verständnis widerspricht jedoch dem oben aufgezeigten weiten Verständnis der Kampfmittelfreiheit. Demgegenüber handelt es sich bei der Eskalationsgefahr um eine im Einzelfall abzuwägende Eigenschaft der jeweiligen Kampfmaßnahme. Besondere Bedeutung hat dieses Kriterium mit dem Flashmob erlangt.1177 Zwar werden Exzesshandlungen grundsätzlich als deliktische Einzelhandlungen beurteilt und führen zur Haftung der Exzesstäter.1178 Sie können jedoch nach wohl herrschender Meinung zur Rechtswidrigkeit eines Arbeitskampfes führen, wenn die ihn tragende Organisation nicht gegen sie einschreitet oder sich gar an ihnen beteiligt.1179 Die Pflicht der verantwortlichen Koalition und ihrer Repräsentanten zum Einschreiten folgt, wie Rieble zutreffend ausführt, aus einer deliktsrechtlichen Verkehrssicherungspflicht für die durch die Kampfmaßnahme geschaffene Gefahrenquelle. Es geht hierbei nicht um die Zurechnung fremden Verschuldens, sondern um eigenes Organisationsverschulden der Organisatoren. Genügt die Koalition den erforderlichen Auswahl-, Überwachungs- und Steuerungspflichten nicht, kann dies nicht folgenlos bleiben.1180 Dem Chaos-Element freien Lauf zu lassen unter der Prämisse, dass man für das Fehlverhalten der Teilnehmer grundsätzlich nicht verantwortlich ist, muss zu der Einsicht führen, die Proportionalität des Mittels insgesamt anzuzweifeln.1181 Die Eskalationsgefahr folgt dabei meist indirekt aus den Begleitumständen einer Maßnahme, d.h. dem erwartbaren Verhalten ihrer Teilnehmer. Die hierfür ausschlaggebenden situativen Begebenheiten wie die durch die Maßnahme geschaffene Stimmungslage, Anonymität und Gruppendynamik bestimmen auch, wie hoch das Risiko ist, dass 1176 Vgl. Greiner, jM 2014, 414, 418 m.w.N. 1177 Vgl. Fischer, RdA 2011, 50, 57; Krieger/Günther, NZA 2010, 20, 21; Maas, ArbRAktuell 2009, 151, 153; Otto, RdA 2010, 135, 141ff.; Rieble, NZA 2008, 796, 798. 1178 Rieble, NZA 2008, 796, 798. 1179 Seiter, Streikrecht, S. 526 m.w.N. 1180 Rieble, NZA 2008, 796, 798. 1181 Vgl. Krieger/Günther, NZA 2010, 20, 21. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 215 es im Verlauf der Maßnahme zu Exzesshandlungen kommen kann.1182 Dieses Risiko hängt entscheidend von den Kontrollmöglichkeiten der Verantwortlichen ab. Ist es den Teilnehmern der Aktion möglich unter dem Schutz der Anonymität in einer nicht unterscheidbaren Gruppe von Teilnehmern und Unbeteiligten und ohne Aufsicht sowie ohne eigenes Risiko Schädigungshandlungen zu begehen, steigt das Exzessrisiko erheblich.1183 In solchen Fällen wird man, zumal bei fehlenden Vorkehrungen der kampfführenden Koalition zur Verhinderung von Exzesshandlungen, die Angemessenheit des Mittels regelmäßig ablehnen müssen, da es mehr oder weniger vom Zufall abhängt, ob sich das Eskalationsrisiko realisiert.1184 Es kann nicht ausreichen, dass die kampfführende Koalition Exzesstaten nicht einplant, sich nicht zu eigen macht oder Teilnehmer bei der Einladung auffordert hat, diese zu unterlassen. Dies gilt erst recht, falls die Umstände der Kampfmaßnahme das Auftreten von Exzesshandlungen besonders begünstigen. Man wird vielmehr fordern müssen, dass solche Exzesse durch geeignete Vorkehrungen der kampfführenden Partei tatsächlich nicht in nennenswertem Umfang stattfinden können und der Veranstaltung kein unfriedliches Gepräge geben. Hierzu ist unabdingbar, dass die Verantwortlichen das Exzessrisiko durch Kontrollmaßnahmen begrenzen und einen gewaltfreien Ablauf sicherstellen. Geeignete Kontrollmaßnahmen können je nach Art des eingesetzten Mittels etwa darin bestehen, Repräsentanten in Sichtweite der Teilnehmer aufzustellen, Teilnehmer im Vorfeld zu identifizieren und sorgsam auszuwählen sowie im Vorhinein über unzulässige Verhaltensweisen zu informieren. Maßnahmen müssen beim Auftreten erster Exzesse unverzüglich beendet werden können. Ist schon vor der Einleitung der Maßnahme zu erwarten, dass die Durchführung aufgrund der Kampfmaßnahme mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht ohne ein erhebliches Exzessrisiko möglich sein wird, muss von der Maßnahme im Zweifel Abstand genommen werden. 1182 Vgl. Rieble, NZA 2008, 796, 798. 1183 Vgl. Krieger/Günther, NZA 2010, 20, 21; Maas, ArbRAktuell 2009, 151, 153; Rieble, NZA 2008, 796, 798; a.A. wohl Fischer, RdA 2011, 50, 57. 1184 Krieger/Günther, NZA 2010, 20, 21. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 216 Erkennbarkeit Von entscheidender Bedeutung für die Angemessenheit insbesondere atypischer Kampfmaßnahmen ist deren Erkennbarkeit als koalitionsgetragenes Arbeitskampfmittel.1185 Ein Erkennbarkeitserfordernis ist seit 1995 Bestandteil der Rechtmäßigkeitskontrolle von Arbeitskampfmaßnahmen,1186 führte jedoch innerhalb des Arbeitskampfrechts bislang ein Schattendasein. Mit dem Aufkommen atypischer, oftmals gezielt zur Überrumpelung des Gegners eingesetzter Mittel wie Flashmobs, gewinnt dieses Kriterium allerdings zunehmend an Bedeutung. Nach der Rechtsprechung folgt aus dem Gebot fairer Kampfführung, dass der Kampfgegner die Arbeitskampfmaßnahme als solche erkennen und der kampfführenden Partei zuordnen können muss.1187 Nur so werde eine wirksame Reaktionsmöglichkeit sichergestellt, die ihrerseits Voraussetzung für die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme ist. Nach dem Verständnis des ersten Senats ist für die Angemessenheit der Maßnahme eine Erkennbarkeit aus den Gesamtumständen des Arbeitskampfgeschehens freilich ausreichend. Einer Unterrichtung durch die Gewerkschaft bedürfe es nicht.1188 Dieses enge Verständnis wird der gestiegenen Bedeutung der Erkennbarkeit von Arbeitskampfmaßnahmen in Ansehung atypischer Kampfmittel wie gewerkschaftlichen Kampagnen und verschiedenen Formen der Betriebsstörung nicht gerecht.1189 Die Gegenseite ist gerade wegen des atypischen Charakters dieser Maßnahmen darauf angewiesen, rechtzeitig und umfassend über die gegnerische Maßnahme Kenntnis zu erlangen, um angemessen reagieren und gegebenenfalls gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen zu können. Ist ein Unternehmer nicht in der Lage, eine Aktion bereits zu deren Beginn einer Gewerkschaft und einem konkreten Tarifkonflikt zuzuordnen sowie Umfang, Dauer, Teilnehmerzahl und Folgen abzuschätzen, so (f) 1185 Vgl. BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631; BAG v. 31.10.1995 – 1 AZR 217/95, NJW 1996, 1844; aufgegriffen in BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NJW 2014, 1874, 1876; Greiner, NJW 2010, 2977, 2980f.; Otto, RdA 2010, 135, 142, 144f. 1186 BAG v. 31.10.1995 – 1 AZR 217/95, NJW 1996, 1844, 1845f. 1187 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 47. 1188 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 47. 1189 Ebenfalls kritisch Otto, RdA 2010, 135, 142, 144f. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 217 kann er die Rechtmäßigkeit der Maßnahme nicht beurteilen. Folglich kann er auch weder von seinem Hausrecht noch von anderen Verteidigungsmitteln Gebrauch machen. Die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes, gerichtet auf Untersagung der Maßnahme im Wege der einstweiligen Verfügung oder auf Geltendmachung von Schadenersatz, ist ebenfalls nur bei Identifizierbarkeit der Teilnehmer und der verantwortlichen Organisatoren möglich. Die fehlende Erkennbarkeit einer Arbeitskampfmaßnahme, ihrer organisatorischen Trägerschaft und ihrer wesentlichen, maßnahmeprägenden Faktoren muss demnach regelmäßig die Unangemessenheit der Maßnahme zur Folge haben. In gleicher Weise, wie eine Gewerkschaft und die Arbeitnehmer eines Betriebs ein hohes Informationsinteresse hinsichtlich der Frage haben, ob sie von einer regulären oder wilden Aussperrung betroffen sind,1190 hat ein Arbeitgeber und Betriebsinhaber ein hohes Informationsinteresse an Modalitäten einer gewerkschaftlichen Kampfmaßnahme. Dies macht ein Erkennbarkeitserfordernis als eigenständiges und wesentliches Abwägungskriterium unabdingbar.1191 Dieses Kriterium findet seine dogmatische Rechtfertigung nicht allein im Gebot fairer Kampfführung, sondern ebenso in den beeinträchtigten Grundrechten des kampfbetroffenen Gegners sowie dessen Recht auf effektiven Rechtsschutz, daher dem allgemeinen Justizgewährungsanspruch. Dieser ungeschriebene, aus dem Rechtsstaatsgebot des Art. 20 GG ableitbare Anspruch sichert jedermann das Recht auf effektiven Rechtsschutz gegen Rechtsverletzungen anderer Privatrechtssubjekte gegenüber dem Staat zu.1192 Der Staat hat insoweit spiegelbildlich zum Gewaltmonopol und der allgemeinen Friedlichkeitspflicht seiner Bürger dafür Sorge zu tragen, dass gegen Rechtsverletzungen anderer Bürger ein wirkungsvoller Rechtsschutz sichergestellt ist.1193 1190 Vgl. BAG v. 31.10.1995 – 1 AZR 217/95, NJW 1996, 1844, 1845. 1191 Vgl. Greiner, NJW 2010, 2977, 2981f. 1192 BVerfG v. 11.2.1987 – 1 BvR 475/85, NJW 1987, 2067; BVerfG v. 11.6.1980 – 1 PBvU 1/79, NJW 1981, 39; Jarass/Pieroth, Art. 20 GG Rn. 128; Maunz/Dürig/ Grzeszick, Art. 20 GG, VII, Rn. 133; Schmidt-Bleibtreu/Klein/Hofmann, Art. 20 GG Rn. 59. 1193 Voßkuhle/Kaiser, JuS 2014, 312. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 218 Dieser Rechtsschutzanspruch umfasst nicht nur die Schaffung einer entsprechenden Gerichtsbarkeit, sondern ebenso den effektiven Zugang zu dieser.1194 Folglich kann nicht nur der Ausschluss rechtlicher Kontrolle, sondern auch die Nichtbeseitigung von Zugangserschwerungen, den Justizgewährungsanspruch verletzen.1195 Der Justizgewährungsanspruch beinhaltet notwendigerweise die vorprozessualen Voraussetzungen effektiven Rechtsschutzes, d.h. inwieweit die Einleitung von gerichtlichen Maßnahmen dem Rechtsschutzsuchenden überhaupt möglich ist. In gleicher Weise, wie die Vorsehung verfahrensrechtlicher Schranken im Falle einer Erschwerung der Durchsetzung des materiellen Rechts unzulässig ist,1196 muss umgekehrt die Nichtvorsehung entsprechender materieller Voraussetzungen zur Wahrnehmung des Rechtsschutzes den Anspruch auf effektiven Rechtsschutz verletzen. Eine Ausgestaltung des Arbeitskampfrechts, welche dem rechtzeitigen Zugang zu effektivem Rechtsschutz entgegenstünde, würde diesen Leistungsanspruch unverhältnismäßig verkürzen und wäre nicht verfassungskonform. Eine Ausgestaltung des Erkennbarkeitserfordernisses, wonach der Kampfgegner ledig aus den Gesamtumständen des laufenden Kampfgeschehens schlussfolgern können muss, dass er sich irgendeiner koalitionsgetragenen Arbeitskampfmaßnahme gegenübersteht, wird der Bedeutung dieser Anforderung für das Arbeitskampfrechts nicht gerecht. Vielmehr besteht entsprechend dem Verlautbarungsprinzip die Pflicht der kampfführenden Partei, den Gegner über die bevorstehende Arbeitskampfmaßnahme rechtzeitig zu unterrichten.1197 Selbst wenn man mit dem Argument, das Arbeitskampfrecht sei einer Formalisierung weitgehend entzogen,1198 keine formelle Erklärung im Sinne eines Informationsschreibens fordern möchte, genügt umgekehrt die hypothetische Erkennbarkeit aus den Umständen den verfas- 1194 BVerfG v. 27.1.1998 – 1 BvL 15–87, NJW 1998, 1475, 1478; BVerfG v. 12.2.1992 – 1 BvL 1/89, NJW 1992, 1673; BVerfG v. 14.5.1985 – 1 BvR 370/84, NJW 1986, 244; BVerfG v. 16.1.1980 – 1 BvR 127, 679/78, NJW 1980, 1565; BVerfG v. 3.10.1979 – 1 BvR 726/78, NJW 1980, 580; BVerfG v. 11.2.1976 – 2 BvR 652/75, NJW 1976, 747; BVerfG v. 16.12.1975 – 2 BvR 854/75, NJW 1976, 513. 1195 Vgl. Maunz/Dürig/Grzeszick, Art. 20 GG, VII, Rn. 135. 1196 BVerfG v. 8.10.1991 – 1 BvR 1324/90, NJW 1992, 105. 1197 Zum Prinzip der Verlautbarung LAG Hamm v. 21.8.1980 – 8 Sa 66/80, AP Art. 9 GG Arbeitskampf Rn. 72 m.w.N.; u.a. Seiter, Streikrecht, S. 253, 229. 1198 Vgl. BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 47. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 219 sungsrechtlichen Anforderungen nicht. Die kampfführende Partei muss sicherstellen, dass eine umfassende Kenntniserlangung des Kampfgegners spätestens zu Beginn der Maßnahme erfolgt. Dem Unternehmer ist nicht zuzumuten, zunächst einer maßnahmebegleitenden Kundgebung der Gewerkschaft beizuwohnen, um hieraus die notwendigen Informationen zu gewinnen.1199 Durch die Inkenntnissetzung spätestens mit Beginn der Maßnahme ist sichergestellt, dass der Gegner angemessen auf diese reagieren und gerichtlichen Rechtsschutz ersuchen kann. In inhaltlicher Hinsicht erstreckt sich die Kenntniserlangung auf alle Umstände, die zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme erforderlich sind. Dies betrifft nicht nur die Frage, welche Koalition für die Aktion verantwortlich ist, sondern auch den zeitlichen wie örtlichen Umfang der Maßnahme und das mit ihr verfolgte tarifliche Ziel. In gleicher Weise, wie bei einem Streik erkennbar seien muss, welche Arbeitnehmer des Betriebs an diesem teilnehmen,1200 muss bei anderen Aktionen ebenfalls eine Identifizierbarkeit der Teilnehmer gegeben sein. Dies gilt ganz besonders für externe Teilnehmer, die nicht zugleich Arbeitnehmer des jeweiligen Betriebes sind. Die kampfführende Koalition hat insofern für eine transparente Kampfführung „mit offenem Visier“ zu sorgen. Sie haftet für die Folgen einer Verletzung dieses Erkennbarkeitserfordernisses demnach, wenn sich die Maßnahme als rechtswidrig herausstellt. Ihren Anforderungen kann sie genügen, wenn sie durch eine – gegebenenfalls konkludente –1201 Unterrichtung sicherstellt, dass die näheren Umstände der Maßnahme mit deren Beginn dem Kampfgegner bekannt sind. Sie hat zugleich eine Identifizierbarkeit der Teilnehmer sicherzustellen, etwa indem nicht die allgemeine Öffentlichkeit, sondern ausschließlich ihr bekannte Personen zur Teilnahme auffordert und durch geeignete Maßnahmen sicherstellt, dass sich die Teilnehmer der Maßnahme hinreichend von Arbeitnehmern, Kunden und Geschäftspartnern des Arbeitgebers unterscheiden. 1199 A.A. offenbar BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 54. 1200 St. Rspr.: BAG v. 31.10.1995 – 1 AZR 217/95, NJW 1996, 1844, 1845; BAG v. 22.3.1994 – 1 AZR 622/93, NJW 1995, 477, 478; BAG v. 15.1.1991 – 1 AZR 178/90, NZA 1991, 604f.; BAG v. 7.4.1992 – 1 AZR 377/91, NZA 1993, 37f. 1201 Vgl. LAG Hamm v. 21.8.1980 – 8 Sa 66/80, AP Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 72; BAG v. 17.12.1976 – 1 AZR 605/75, AP Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 5. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 220 Übertragen auf atypische Kampfmittel bedeutet dies, dass sich beispielsweise Flashmobs und vergleichbare Betriebsstörungen, zu denen eine im Einzelnen nicht näher bekannte Öffentlichkeit eingeladen wird und bei denen der Betriebsinhaber erst am Ende in der Lage ist, sie einer Gewerkschaft und einem bestimmten Tarifkonflikt zuzuordnen, als nicht rechtzeitig erkennbar und damit regelmäßig rechtswidrig darstellen. Auch eine Inkenntnissetzung nach Beendigung der Kampfmaßnahme kann diesen Mangel nicht heilen.1202 Die Erkennbarkeit ist folglich ein Proportionalitätskriterium, welches bei neuartigen, aber auch bei hergebrachten Kampfmitteln von erheblicher Bedeutung ist. Die Angemessenheit ist dabei nicht nur in Extremfällen unfairen Verhaltens,1203 sondern schon dann tangiert, wenn die Erkennbarkeit der Maßnahme nicht rechtzeitig oder nicht hinreichend deutlich gewährleistet ist. Je stärker die Reaktionsmöglichkeiten der Gegenseite durch mangelnde Erkennbarkeit eingeschränkt und erschwert sind, desto mehr spricht dies gegen die Angemessenheit des Mittels im Vergleich zum verfolgten Zweck. Friedlichkeit Die Untersuchung atypischer Arbeitskampfmittel hat gezeigt, dass diese im Vergleich zu typischen Kampfmitteln wie dem Streik je nach Ausgestaltung mit besonders intensiven Einwirkungen auf Rechtsgüter des Kampfgegners oder kampfbetroffener Dritter verbunden sein können. Betriebsblockaden, Betriebsbesetzungen oder Flashmobs wie derjenige, welcher der Entscheidung vom 22. September 2009 zugrunde lag,1204 beeinträchtigen nicht nur den Produktionsablauf, sondern zielen unmittelbar auf die generelle Nutzungsmöglichkeit des Eigentums ab, etwa indem Zu- oder Ausgänge versperrt oder Verkaufsflächen blockiert werden. Kommt es zudem zu Übergriffen auf das Betriebseigentum, so kann auch die Sachsubstanz des Eigentums Schaden nehmen. (g) 1202 So bereits BAG v. 31.10.1995 – 1 AZR 217/95, NJW 1996, 1844, 1845. 1203 Vgl. Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 16. 1204 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 221 Eine Integritätsverletzung droht auch dann, wenn internet- oder telekommunikationsbezogene Maßnahmen zum zeitweisen oder dauerhaften Ausfall von Betriebsanlagen oder Webseiten eines Unternehmens führen. Noch aggressivere Vorgehensweisen wie das in Frankreich bekanntgewordene „Bossnapping“ führen unter Umständen sogar zu Beeinträchtigungen persönlicher Rechtsgüter wie Freiheit oder Gesundheit. Schließlich können Imagekampagnen und öffentliche Boykottaufrufe nicht nur Auswirkungen auf den Absatz der Produkte und Dienstleistungen eines Unternehmens haben, sondern gegebenenfalls auch Persönlichkeitsrechte der Gesellschafter oder des Unternehmens verletzen.1205 In Ansehung der Gefährdungspotenziale atypischer Kampfmittel wird in der arbeitsrechtlichen Literatur ein allgemeiner Friedlichkeitsvorbehalt zur Eingrenzung des Arbeitskampfrechts gefordert.1206 Auch das BAG hat in der Entscheidung vom 22. September 2009 anklingen lassen, dass die Friedlichkeit ein innerhalb der Rechtmäßigkeitskontrolle von Arbeitskampfmitteln relevantes Kriterium darstellen könnte.1207 Erstmals war die Friedlichkeit der eingesetzten Mittel in der Entscheidung vom 13. Juli 1993 zur Sprache gekommen.1208 Nähere Ausführungen zur inhaltlichen Reichweite sowie den Wirkungen dieses Friedlichkeitskriteriums lassen sich beiden Entscheidungen jedoch nicht entnehmen.1209 Selbst in der Literatur finden sich allenfalls vage Anhaltspunkte zur Ausformung dieser Anforderung, die meist an den Friedlichkeitsvorbehalt der Versammlungsfreiheit in Art. 8 GG anknüpfen.1210 Zwar erscheint ein Friedlichkeitsgebot als generelle Anforderung an Arbeitskampfmaßnahmen in semantischer Hinsicht zunächst widersprüchlich, da Kampfhandlungen ihrer Natur nach unfriedlich sind. Es kann jedoch kein Zweifel bestehen, dass etwa in Ansehung einer fortschreitenden Entgrenzung des Arbeitskampfgeschehens durch Aner- 1205 Zum Unternehmenspersönlichkeitsrecht etwa BGH v. 11.3.2008 – VI ZR 7/07, NJW 2008, 2110, 2111. 1206 Engels, S. 216ff.; Greiner, jM 2014, 414, 418; derselbe, NJW 2010, 2977, 2981; Krause, in: Entgrenzter Arbeitskampf?, S. 70ff.; Rosenau, S. 83ff., 279f.; Säcker/Mohr, JZ 2010, 440, 443; ferner bereits Isensee, in: FS Sendler, S. 39ff. 1207 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 34. 1208 BAG v. 13.7.1993 – 1 AZR 676/92, NJW 1994, 74, 76. 1209 A.A. wohl Krause, in: Entgrenzter Arbeitskampf?, S. 70. 1210 Vgl. Engels, S. 216ff.; Krause, in: Entgrenzter Arbeitskampf?, S. 70ff. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 222 kennung atypischer Kampfmittel ein rechtliches Bedürfnis nach einem Kriterium entstanden ist, welches ausufernde Rechtsgutsverletzungen unterbindet.1211 Somit ist davon auszugehen, dass die Friedlichkeit des Mittels ein notwendiges Gebot zur Eingrenzung des Arbeitskampfrechts und einen zentralen Grundpfeiler bei der Angemessenheitsbeurteilung insbesondere atypischer Kampfmittel bilden muss.1212 Problematisch ist die Begründung eines allgemeinen Friedlichkeitskriteriums. Es wird vertreten, dass die – grundsätzlich vorbehaltlos gewährleistete – Koalitionsfreiheit unter einem grundrechtsimmanenten Vorbehalt stehe, der unfriedliche Betätigungsweisen ausschließe.1213 Im Schrifttum ist die grundrechtssystematische Einordnung dieser Friedenspflicht umstritten. In der Rechtsprechung finden sich keine Ausführungen zu Inhalt und Systematik einer solchen Friedlichkeitspflicht im Zusammenhang mit Art. 9 Abs. 3 GG. Einen ersten Anhaltspunkt für die Existenz einer allgemeinen Friedenspflicht bildet jedenfalls Art. 8 GG.1214 Bereits seit den 1980er Jahren wird insoweit vertreten, dass nicht nur die Versammlungsfreiheit, sondern sämtliche Freiheitsrechte im Zuge ihrer Ausübung einer allgemeinen Friedenspflicht unterliegen.1215 Dieser als tatbestandsimmanente Begrenzung des Schutzbereichs ausgelegte Vorbehalt wird teilweise als staatsbürgerliche Grundpflicht im Sinne eines spiegelbildlichen Pendants der Grundrechte,1216 teilweise als allgemeines Verfassungsprinzip angesehen.1217 Als Begründung eines grundrechtsimmanenten Friedlichkeitsgebot führt etwa Isensee ins Feld, dass mit dem Gewaltmonopol des Staates und der Überantwortung der Sicherung eines friedlichen und geordneten Zusammenlebens aller Bürger auch eine Grundpflicht derselben zu friedlichem Verhalten, mithin eine allgemeine Friedenspflicht, verbun- 1211 So ebenfalls Krause, in: Entgrenzter Arbeitskampf?, S. 70ff.; Rosenau, S. 83ff. 1212 Greiner, jM 2014, 414, 418; derselbe, NJW 2010, 2977, 2981; Krause, in: Entgrenzter Arbeitskampf?, S. 70ff.; Rosenau, S. 83ff.; Säcker/Mohr, JZ 2010, 440, 443. 1213 Krause, in: Entgrenzter Arbeitskampf?, S. 70ff.; Säcker/Mohr, JZ 2010, 440, 443. 1214 Bethge, DVBl. 1989, 841, 845; Isensee, DÖV 1982, 609, 616f.; Kröger, JuS 1984, 172, 173; Schwarz, BayVBl. 2003, 326, 329. 1215 Wie zuvor. 1216 Bethge, DVBl. 1989, 841, 845; Isensee/Kirchhof, HStR IX, § 190 Rn. 132, § 191 Rn. 228; derselbe, DÖV 1982, 609, 616; Schwarz, BayVBl. 2003, 326, 329. 1217 Kröger, JuS 1984, 172, 173. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 223 den sei.1218 Diese bedinge, dass von den grundrechtlichen Freiheiten nur in friedlicher Weise Gebrauch gemacht werden dürfe.1219 Die durch das Grundgesetz gewährleistete Freiheit wird hierbei in überzeugender Weise nicht als negative, anarchistische Form der Emanzipation des Bürgers vom Staat, sondern als sittlich gebundene Autonomie und Selbstverantwortung zu sozialem Handeln verstanden.1220 Dem ist jedenfalls insoweit zuzustimmen, als die Handlungsfreiheiten, zu der neben der Versammlungsfreiheit auch die Berufsfreiheit und die Koalitionsbetätigungsfreiheit zählen, einer grundrechtsspezifischen Friedenspflicht unterliegen. Die Annahme eines Friedlichkeitskriteriums als Element der Koalitionsbetätigungsfreiheit ist auch in Ansehung der Arbeitskampffreiheit gerechtfertigt, da der Einsatz von Arbeitskampfmitteln in nicht minder schwerer Weise als die Durchführung von Versammlungen zu Rechtsgutsverletzungen anderer Grundrechtsträger führen kann.1221 Ferner ist zu bedenken, dass die Koalitionsbetätigungsfreiheit in noch weit größerem Maße ein konfliktträchtiges Grundrecht ist, welches nicht nur in Fällen exzessiven Gebrauchs, sondern bereits nach seiner verfassungsrechtlichen Konzeption zu Rechtsgutsbeeinträchtigungen führt.1222 Schließlich kann aus der Tatsache, dass ein Friedlichkeitsvorbehalt nur in Art. 8 GG ausdrücklich genannt ist, nicht umgekehrt geschlossen werden, dass die Verfassung lediglich die Versammlungsfreiheit als friedlich auszuübendes Grundrecht vorgesehen hätte.1223 Vielmehr verhält es sich so, dass gerade im Zusammenhang mit dem besonders gewaltnahen Artikulationsmittel der Versammlung nach historischer Erfahrung einem Gebot friedlicher Freiheitsaus- übung besondere Bedeutung zukommt.1224 Aus dem Fehlen eines solchen Vorbehalts im Wortlaut des Art. 9 Abs. 3 GG kann nicht umge- 1218 Isensee/Kirchhof, HStR IX, § 190 Rn. 132, § 191 Rn. 228; derselbe, DÖV 1982, 609, 616; derselbe, in: FS Eichenberger, S. 23ff. 1219 Bethge, DVBl. 1989, 841, 845; Isensee/Kirchhof, HStR IX, § 190 Rn. 132; derselbe, in: FS Sendler, S. 39, 50f.; Schwarz, BayVBl. 2003, 326, 331. 1220 Isensee, DÖV 1982, 609, 615. 1221 Vgl. Engels, S. 216ff. 1222 Vgl. Rosenau, S. 84, 92ff. 1223 Vgl. Engels, S. 216f.; Rosenau, S. 83. 1224 Zur Gewaltgeneigtheit der Versammlung Maunz/Dürig/Deppenheuer, Art. 8 GG Rn. 62. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 224 kehrt geschlossen werden, dass die Koalitionsbetätigungsfreiheit einer Pflicht zur friedlichen Ausübung nicht bedarf.1225 Mit der Bejahung einer grundrechtsimmanenten Friedlichkeitspflicht ist noch nicht entschieden, welche systematische Qualität dieser zukommt. Im Schrifttum wird vertreten, dass es sich nur um eine einschränkende, tatbestandsimmanente Ausformung des Schutzbereichs handeln kann.1226 Unfriedliche Mittel würden damit von vornherein nicht dem Gewährleistungsgehalt des Grundrechts unterfallen. Sie wären vielmehr von friedlichen Mittel abzugrenzen und vom Grundrechtstatbestand ausgenommen.1227 Diese Sichtweise hat den Vorteil, dass es auf eine nähere Bewertung der Mittel in ihrer konkreten Gestalt nicht mehr ankommt. Zumindest bei Art. 8 GG ist diese Einordnung auch allgemeine Meinung.1228 Dem ist entgegenzuhalten, dass das Konzept einer Schutzbereichsbegrenzung einem vorzugswürdigen weiten, da natürlichen Tatbestandsverständnis der Koalitionsbetätigungsfreiheit widerspricht, nach welchem diese, ohne nach der Art des Mittels zu differenzieren, im Ausgangspunkt alle koalitionsspezifischen Tätigkeiten umfasst. Zudem ist zu bedenken, dass die Frage, ob ein Verhalten dem Grundrechtstatbestand unterfällt, keinen Abwägungsvorgang, sondern einen Abgrenzungsvorgang darstellt.1229 Arbeitskampfmittel lassen sich jedoch typischerweise nicht abstrakt bzw. nach ihrer Art als zulässig oder unzulässig, friedlich oder unfriedlich einordnen, da sie in ihrer konkreten Gestalt sehr unterschiedlich ausfallen können. Ein Friedlichkeitskriterium bereits auf Tatbestandsebene würde für eine Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls nicht ausreichend Raum lassen. 1225 Ähnlich wohl Rosenau, S. 83. 1226 Isensee, in: FS Sendler, S. 39, 58f.; derselbe, in: FS Eichenberger, S. 23, 31f.; Krause, in: Entgrenzter Arbeitskampf?, S. 71; Rosenau, S. 83; Säcker/Mohr, JZ 2010, 440, 443; Schwarz, BayVBl. 2003, 326, 331. 1227 Isensee, in: FS Sendler, S. 39, 56ff.; Schwarz, BayVBl. 2003, 326, 329f. 1228 BVerfG v. 14.5.1985 – 1 BvR 233/81 u. a., BVerfGE 69, 315, 360; Berliner Kommentar/Geis, Art. 8 GG Rn. 43; Jarass/Pieroth, Art. 8 GG Rn. 7; Isensee/Kirchhof/Kloepfer, HStR VIII, § 164 Rn. 57; Maunz/Dürig/Deppenheuer, Art. 8 GG Rn. 78; Papier/Merten/Hoffmann-Riem, HGR IV, § 106 Rn. 53; Sachs/Höfling, Art. 8 GG Rn. 29; Schmidt-Bleibtreu/Klein/Kannengießer, Art. 8 GG Rn. 23. 1229 Vgl. Schwarz, BayVBl. 2003, 326, 329. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 225 Für die Einordnung als Element der Güterabwägung spricht, dass es sich bei der Friedlichkeit richtigerweise um ein Beurteilungskriterium handelt.1230 Atypische Arbeitskampfmittel lassen sich nicht wie Versammlungen als friedlich oder unfriedlich einstufen. Die Schutzbereichsebene ist für Einzelfallabwägungen nicht gleichermaßen geeignet wie die Schrankenebene, da sie auf klare Unterscheidungen anhand von Sachthemen angewiesen ist, um eine vorhersehbare Aussage über den generellen Gehalt eines Grundrechts zuzulassen. Auf Schutzbereichsebene ist auf dem Boden der weiten Tatbestandstheorie nur zu prüfen, ob ein bestimmtes Verhalten bereits thematisch dem Gewährleistungsgehalt eines Grundrechts unterfällt.1231 Dagegen sollten Regelungen, die die Ausübung eines Grundrechts anhand der hiervon ausgehenden Belastungen im Einzelfall beschränken, konsequenterweise als Schranken eingeordnet werden. Dieser Ansatz entspricht dem heutigen Grundrechtsverständnis des BVerfG, wonach der Schutzbereich nicht durch Schranken definiert werden dürfe, sondern positiv auszuformen sei, mithin eingriffsorientierte Regelungen bei der Beschreibung des Gewährleistungsgehalts keinen Platz haben.1232 Für diese Einschätzung spricht zudem, dass es sich bei der Koalitionsbetätigungsfreiheit, anders als bei der Versammlungsfreiheit, nicht um einen geschlossenen, sondern um einen offenen Grundrechtstatbestand handelt.1233 Während Art. 8 GG nur Versammlungen als denkbare Betätigungsform gewährleistet, ist die Koalitionsfreiheit infolge des weiten Schutzbereichsverständnisses nicht auf bestimmte Betätigungsweisen beschränkt und orientiert sich thematisch lediglich an den von der Koalition verfolgten Zielen. Der Friedlichkeitsvorbehalt der Arbeitskampffreiheit stellt sich somit als immanente Grundrechtsschranke dar, die im Rahmen der Abwägung und in Ansehung der Einzelfallumstände zu einer Ausgrenzung unfriedlicher Maßnahmen führt.1234 Unfriedliche oder unfried- 1230 Zu dieser Differenzierung insb. Isensee, in: FS Sendler, 39, 56f.; Schwarz, BayVBl. 2003, 326, 329f. 1231 Schwarz, BayVBl. 2003, 326, 329. 1232 Vgl. BVerfG v. 25.3.1992 – 1 BvR 1430/88, NJW 1992, 1875ff. 1233 Ähnlich Rosenau, S. 92. 1234 Ähnlich Engels, S. 220ff.; Greiner, jM 2014, 414, 418. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 226 lich durchgeführte Maßnahmen sind demnach regelmäßig unangemessen und damit rechtswidrig. Mit der Einordnung als Grundrechtsschranke ist allerdings noch keine Vorentscheidung über die inhaltliche Reichweite dieses Friedlichkeitskriteriums gefallen. Einen ersten Anknüpfungspunkt könnte insoweit die Rechtsprechung des BVerfG zum Friedlichkeitsvorbehalt der Versammlungsfreiheit darstellen.1235 Nach Art. 8 GG hat jeder Deutsche das Recht, sich mit Anderen „friedlich und ohne Waffen zu versammeln“. Friedlich bedeutet in diesem Zusammenhang jedoch nicht mehr, als dass Gewalttätigkeiten vom Grad aufrührerischer Ausschreitungen unzulässig sind.1236 Die Gewaltschwelle der Versammlungsfreiheit geht mithin deutlich über das für die Erfüllung der Nötigung nach § 240 StGB erforderliche Maß hinaus.1237 Einer Versammlung muss insgesamt ein gesteigertes Gefahrenpotenzial für die physische Integrität von Personen oder Sachen innewohnen, welches dem Einsatz von Waffen entspricht.1238 Rechtsverletzungen und Straftaten Einzelner, die nicht die Versammlung als solche prägen, erfüllen, ebenso wie die Blockade von Zufahrtswegen, nach verfassungsgerichtlicher Rechtsprechung nicht den Tatbestand der Unfriedlichkeit.1239 Es liegt auf der Hand, dass diese Schwelle für eine Eingrenzung der Koalitionsbetätigungsfreiheit nicht geeignet ist.1240 Weder dem tariflichen Gegner noch der Allgemeinheit ist zuzumuten, im Zusammenhang mit tariflichen Konflikten Gewalthandlungen an der Schwelle zu auf- 1235 Vgl. Bethge, DVBl. 1989, 841, 845; Isensee, DÖV 1982, 609, 616f.; Kröger, JuS 1984, 172, 173; Schwarz, BayVBl. 2003, 326, 329. 1236 BVerfG v. 11.11.1986 – 1 BvR 713/83 u.a., BVerfGE 206, 248f.; Isensee/Kirchhof/ Kloepfer, HStR VIII, § 164 Rn. 61; /Merten/Hoffmann-Riem, HGR IV, § 106 Rn. 53; Schmidt-Bleibtreu/Klein/Kannengießer, Art. 8 GG Rn. 24. 1237 Vgl. BVerfG v. 11.11.1986 – 1 BvR 713/83 u.a., BVerfGE 206, 248f.; kritisch insb. Maunz/Dürig/Deppenheuer, Art. 8 GG Rn. 79. 1238 Maunz/Dürig/Deppenheuer, Art. 8 GG Rn. 79; Papier/Merten/Hoffmann-Riem, HGR IV, § 106 Rn. 53; Sachs/Höfling, Art. 8 GG Rn. 31f.; Schmidt-Bleibtreu/Klein/ Kannengießer, Art. 8 GG Rn. 24. 1239 BVerfG v. 24.10.2001 – 1 BvR 1190/90, BVerfGE 104, 92, 105ff.; BVerfG v. 1.12.1992 – 1 BvR 88/91 u.a., BVerfGE 87, 399, 405ff.; BVerfG v. 11.11.1986 – 1 BvR 713/83 u.a., BVerfGE 206, 248f.; Schmidt-Bleibtreu/Klein/Kannengießer, Art. 8 GG Rn. 25; kritisch Maunz/Dürig/Deppenheuer, Art. 8 GG Rn. 80. 1240 Vgl. Engels, S. 218f.; Krause, in: Entgrenzter Arbeitskampf?, S. 71f.; Rosenau, S. 86ff. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 227 rührerischen Ausschreitungen ausgesetzt zu sein. Physische Gewalthandlungen gegen Personen und Sachen sind für die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie schlechterdings nicht erforderlich.1241 Der Friedlichkeitsbegriff des Art. 9 Abs. 3 GG ist demzufolge nicht deckungsgleich mit dem des Art. 8 GG, sondern geht über diesen hinaus.1242 Nicht das Gewaltverbot, sondern das dem Deliktsrecht zugrundeliegende apriorische Gebot der Nichtschädigung, das sogenannte Neminem-Laedere Prinzip,1243 bildet demnach die Grundlage des Friedlichkeitskriteriums.1244 Dieses Postulat, dass bereits in den historischen Quellen des römischen Rechts angeführt wird1245 und sich auch bei Vertretern des Vernunftrechts wie Samuel von Pufendorf und Immanuel Kant wiederfindet,1246 stellt ein zentrales Leitprinzip des Zivilrechts dar. Es ist auch dem Grundgesetz als Aspekt der Schutzpflichtendimension der Grundrechte immanent.1247 Indem es auf die generelle Unversehrtheit von Rechtsgütern und die allgemeine Verwirklichung gesellschaftlichen Rechtsfriedens abzielt, geht es deutlich über ein reines Gewaltverbot hinaus und richtet sich nicht lediglich gegen körperlich wirkenden Zwang oder die Verletzung von Leib, Leben und Eigentum.1248 Der Staat hat zur Verwirklichung dieses Rechtsfriedens durch ein rechtliches Korrektiv Sorge zu tragen, nachdem der Ausgleich widerstreitender Grundrechtspositionen in einer Weise erfolgt, bei der grundrechtlich geschützte Rechtsgüter nicht in ihrer Integrität beeinträchtigt werden und eine Ausübung grundrechtlicher Freiheiten auf beiden Seiten möglich bleibt. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass gerade die Ausübung der Arbeitskampffreiheit nicht möglich ist, ohne zu- 1241 Vgl. Säcker/Mohr, JZ 2010, 440, 443. 1242 Vgl. Engels, S. 216ff.; Rosenau, S. 86. 1243 Hierzu Isensee/Kirchhof, HStR IX, § 191 Rn. 232; derselbe, in: FS Sendler, S. 39, 51ff.; Picker, JZ 1987, 1041, 1048f.; Schiemann, JuS 1989, 345ff. 1244 Engels, S. 222ff.; Rosenau, S. 86ff.; ferner bereits Isensee, in: FS Sendler, S. 39, 51ff. 1245 Dieses Gebot ist in seiner ursprünglichen Form „alterum non laedere“ etwa im ersten Buch der Institutionen Iustinians sowie in den Werken Ulpians enthalten, vgl. Isensee, in: FS Sendler, S. 39, 52; Picker, JZ 1987, 1041, 1048f.; Schiemann, JuS 1989, 345f. 1246 Schiemann, JuS 1989, 345, 346, 349f. 1247 Vgl. Isensee/Kirchhof, HStR IX, § 191 Rn. 232f. 1248 Isensee, in: FS Sendler, S. 39, 52. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 228 gleich Einwirkungen auf grundrechtlich geschützte Rechtsgüter, etwa in Form finanzieller Beeinträchtigungen des Kampfgegners, herbeizuführen. Ausdruck dieser Notwendigkeit ist das bereits genannte Schädigungsprivileg koalitionsgetragener Arbeitskampfmaßnahmen, welches aus verfassungsrechtlicher Perspektive eine Einschränkung der Schutzpflichtendimension betroffener Grundrechte darstellt. Die Berechtigung des Schädigungsprivilegs folgt aus seiner Erforderlichkeit für die Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie, die ohne Druckausübung auf die Gegenseite nicht vorstellbar ist. Diese Privilegierung gilt jedoch nicht grenzenlos, sondern erfasst nur diejenigen Rechtsgutsbeeinträchtigungen, die zur Druckaus- übung auf den tariflichen Gegner tatsächlich erforderlich sind. Zu diesen funktionsbedingt erforderlichen Beeinträchtigungen gehören jedenfalls Vermögensschäden, die im Zusammenhang mit einer Störung des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs des Kampfgegners eintreten sowie Beeinträchtigungen Dritter, welche unmittelbare Folge dieser betrieblichen Störungen sind. Dies sind Einwirkungen, wie sie sich als typische Folge von Streiks, mithin einer Zurückhaltung der Arbeitskraft betriebsangehöriger Arbeitnehmer darstellen. Darüberhinausgehende Beeinträchtigungen des Eigentums sowie anderer Rechtsgüter sind demgegenüber nicht funktionsbedingt erforderlich und im Ausgangspunkt weder dem Gegner noch Dritten zumutbar. Die Flashmob-Entscheidung legt nahe, dass das BAG einer Verletzung anderer Rechtsgüter als des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs ebenfalls ablehnend gegenüber steht.1249 Das Nichtschädigungsgebot gilt jedoch nicht nur für deliktsrechtlich absolut geschützte Rechte, sondern ebenso für Rahmenrechte wie das allgemeine oder unternehmensspezifische Persönlichkeitsrecht. Arbeitskampfmittel sind deshalb nur dann als friedlich anzusehen, wenn und soweit sie außer unmittelbar gewerbebetriebsbezogenen Vermögensschäden keine Schäden an anderen Rechtsgütern, gleich ob absolut oder relativ geschützt, bewirken. Unfriedlich sind Maßnahmen demzufolge, wenn sie in ihrer konkreten Ausgestaltung die Integrität grundrechtlich geschützter Rechtsgüter verletzen oder die Gebrauchsmöglichkeit des Eigentums bzw. die 1249 Vgl. BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 20ff. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 229 Dispositionsbefugnis hierüber zeitweise vollständig ausschließen. Der Gebrauch des Eigentums wird jedoch schon dann entzogen, wenn eine Sache nicht mehr bestimmungsgemäß verwendet werden kann.1250 Eine unzulässige Einschränkung der Gebrauchsmöglichkeit des Eigentums wäre etwa auch bei einer nur vorübergehenden Betriebsblockade oder Betriebsbesetzung anzunehmen, da in diesen Fällen das Betriebseigentum nicht nur nicht mehr als Gewerbebetrieb, sondern für den Betriebsinhaber insgesamt nicht mehr verwendbar ist und er seiner Dispositionsbefugnis zeitweise vollständig enthoben wird. Betriebsblockaden, Betriebsbesetzungen oder Flashmob-Aktionen, bei denen planmäßig die Nutzungsmöglichkeit des Betriebseigentums für einen erheblichen Zeitraum vollständig ausgeschlossen wird, sind somit als unfriedlich und damit regelmäßig unangemessen anzusehen. Als erheblich muss ein Zeitraum hierbei schon dann gelten, wenn er eine Zeitspanne von wenigen Minuten überschreitet.1251 Produktionsbehindernde Maßnahmen stellen sich unter diesen Voraussetzungen allenfalls dann als friedlich dar, wenn sie sich in ähnlicher Weise wie Streiks auf eine Beeinträchtigung der gewerblichen Nutzungsmöglichkeit des Eigentums beschränken und die generelle Dispositionsbefugnis über das Betriebseigentum, die Ausübung des Hausrechts sowie sonstige Rechte des Kampfgegners oder Dritter nicht beeinträchtigen. Eine Besetzung des Betriebs oder die Verhinderung des Zugangs zu diesem kommt nicht in Betracht. Auch ein Boykottaufruf dürfte sich hiernach schon dann als rechtswidrig darstellen, wenn er über die vorübergehende Beeinträchtigung der Absatzmöglichkeiten hinaus zu einer dauerhaften Schädigung des Unternehmens und seiner Beziehungen zu Kunden- und Geschäftspartnern führt oder Beeinträchtigung des Unternehmenspersönlichkeitsrechts zur Folge hat. Arbeitnehmerbeteiligung Besondere Brisanz besitzen atypische Kampfmittel nicht zuletzt, weil sich an ihnen neben betriebsangehörigen Arbeitnehmern auch Dritte (h) 1250 Säcker/Mohr, JZ 2010, 440, 441 m.w.N. 1251 Vgl. LAG Hamburg v. 6.2.2013 – 5 SaGa 1/12, BeckRS 2013, 67336. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 230 aktiv beteiligen können.1252 Denkbar ist eine aktive Beteiligung vor allem bei produktionsbehindernden Maßnahmen sowie bei Kampagnen. Zu untersuchen ist deshalb, ob eine Arbeitnehmerbeteiligung als Rechtmäßigkeitsanforderung von Arbeitskampfmaßnahmen geboten ist. Die Beteiligung Dritter ist bei solchen Maßnahmen gerade nicht, wie in der Flashmob-Entscheidung offenbar unterstellt,1253 untergeordneter und zufälliger Natur. Vielmehr wird eine Gewerkschaft Dritte regelmä- ßig gezielt einbinden, um die eigene Kampfkraft in Branchen mit geringem Organisationsgrad zu steigern und eine Durchsetzung tariflicher Forderungen notfalls ohne Beteiligung der betroffenen Arbeitnehmer zu ermöglichen. Werden Dritte zur Beteiligung an gewerkschaftlichen Kampfmaßnahmen aufgefordert, deren Identität und individuelle Motivation nicht bekannt ist, droht jedoch ein erhöhtes Eskalationsrisiko, zumal es an Loyalitätsgefühlen gegenüber dem betroffenen Arbeitgeber regelmäßig fehlen wird. Zugleich mangelt es bei Einbindung Dritter infolge geringerer Aufwendungen an einem Fliehkraftregler, der die Gewerkschaft vom exzessiven Gebrauch der Kampfmaßnahmen Abstand nehmen ließe. Die aufgezeigten Risiken machen ein einschränkendes rechtliches Korrektiv, mithin die Berücksichtigung einer Dritt- bzw. fehlenden Arbeitnehmerbeteiligung erforderlich. In der Literatur wird vertreten, der Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG erfasse wegen des Erfordernisses mitgliedschaftlicher Legitimation lediglich Betätigungsweisen unter Beteiligung von Koalitionsmitgliedern.1254 Träger der Arbeitskampfmaßnahme blieben stets die einzelnen Arbeitnehmer.1255 Mit der eigenständigen kollektiven 1252 Vgl. Gaul/Janz, NZA-Beil. 2010, 60, 62; Lembke, NZA 2014, 471, 472; Litschen, NZA-RR 2015, 57, 63; Jöris, NJW-Spezial 2014, 370, 371; Maaß, ArbRAktuell 2009, 151, 152; Rosenau, S. 98ff., 240ff.; Säcker/Mohr, JZ 2010, 440ff.; Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 329ff; v. Steinau-Steinrück/Brugger, NZA-Beil. 2010, 127, 130; relativierend Fischer, RdA 2011, 50, 56ff.; Rehder/Deinert/Callsen, S. 96ff. 1253 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 35. 1254 Vgl. Franzen, in: Jahrbuch des Arbeitsrechts, Bd. 47, S. 119, 135f.; Greiner, JM 2014, 414, 417; Kersten, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 61, 80; Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 620f.; Rüthers/Höpfner, JZ 2010, 261, 263; Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 329, 349ff. 1255 Gesames Arbeitsrecht/Hanau, Art. 9 GG Rn. 114; Picker, ZfA 2011, 557, 582; grundlegend Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 137. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 231 Dimension der als Doppelgrundrecht verstandenen Koalitionsfreiheit ist diese Auffassung allerdings nicht vereinbar. Sie ist auch nicht geeignet, die fehlende Zugehörigkeit der Kampfteilnehmer zum kampfbetroffenen Unternehmen angemessen zu lösen. Es ist nicht die fehlende Koalitionsmitgliedschaft,1256 sondern die fehlende Arbeitnehmereigenschaft teilnehmender Dritter, mithin das Fehlen einer rechtlichen Sonderbeziehung zum kampfbetroffenen Arbeitgeber, die Bedenken hinsichtlich der Rechtmäßigkeit von Maßnahmen mit starker Drittbeteiligung aufkommen lässt. Die Rechtmäßigkeit eines Arbeitskampfmittels verlangt eine Rückbindung derselben an die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen, die nicht nur in dem von der Koalition verfolgten Ziel, sondern ebenso in der Eigenschaft der handelnden Personen zum Ausdruck kommen muss.1257 Diese Anforderung ist nicht nur teleologischen Gesichtspunkten, sondern insbesondere in verfassungsrechtlicher Hinsicht einem funktionalen Grundrechtsverständnis der Koalitionsfreiheit geschuldet.1258 Art. 9 Abs. 3 GG besitzt insoweit ein besonderes soziales Qualifikationsmerkmal, wonach nur Berufstätige kraft ihres Arbeitsverhältnisses befugt sind, die grundrechtliche Betätigungsfreiheit zu Arbeitskampfzwecken wahrzunehmen.1259 Die Koalitionsfreiheit stellt sich, anders als etwa die Vereinigungsfreiheit oder Versammlungsfreiheit, nicht als Jedermann- Grundrecht im eigentlichen Sinne, sondern als Arbeitnehmer- bzw. Arbeitgebergrundrecht dar, dessen besondere Qualität bei der konfrontativen Wahrnehmung der grundrechtlichen Freiheiten in einem – wenngleich ungeschriebenen – Arbeitnehmervorbehalt zum Ausdruck kommt. Dieses Qualifikationsmerkmal kommt auch im Text des Grundrechts zum Ausdruck, wonach dieses „für alle Berufe“ gewährleistet ist.1260 Dem Gedanken der Partizipation folgend, den die Rechtsprechung bereits zuvor zur Voraussetzung einer rechtmäßigen Teilnahme an 1256 So aber wohl Rosenau, S. 242ff. 1257 Ähnlich Rosenau, S. 243f. 1258 Vgl. ferner Rosenau, S. 96. 1259 Im Ausgangspunkt ebenso Isensee/Kirchhof/Scholz, HStR VIII, § 175 Rn. 13, 80; derselbe, Koalitionsfreiheit, S. 42; Rosenau, S. 96, 241. 1260 Isensee/Kirchhof/Scholz, HStR VIII, § 175 Rn. 13. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 232 Arbeitskampfmaßnahmen gemacht hat,1261 muss die Änderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen die Teilnehmer der Maßnahme daher selbst betreffen. Die Rechtmäßigkeit einer Arbeitskampfmaßnahme kann folglich nur dann angenommen werden, wenn die Störungsund Druckwirkung gegenüber dem Kampfgegner im Wesentlichen durch Personen erfolgt, die zu diesem in arbeitsvertraglicher Beziehung stehen. Ein grundrechtlicher Funktionsvorbehalt ist dem Grundgesetz keineswegs fremd, sondern liegt etwa dem Beamtenvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG zu Grunde.1262 Hiernach ist die Ausübung hoheitlicher Befugnisse den Beamten als Angehörigen des öffentlichen Dienstes übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis zum Staat stehen.1263 Nur dieses besondere Rechtsverhältnis zwischen dem Staat und seinen Bediensteten legitimiert die Durchsetzung von Eingriffsbefugnissen gegenüber dem Bürger, die mit erheblichen Grundrechtsbeeinträchtigungen verbunden sein können.1264 In ähnlicher Weise legitimiert nur die Stellung als Arbeitnehmer die Einwirkung auf die Rechtsgüter des Arbeitgebers, um eine Änderung der (tariflichen) Arbeitsbedingungen durchzusetzen. Auch das Schädigungsprivileg rechtfertigt sich entscheidend wegen der besonderen Loyalitäts- und Treuepflichten gegenüber dem Arbeitgeber, die als Nebenpflichten Bestandteil des Arbeitsverhältnisses sind.1265 Die fehlende ausdrückliche Vorsehung eines Arbeitnehmervorbehalts im Wortlaut des Art. 9 Abs. 3 GG hindert die Einschränkung der grundrechtlichen Betätigungsfreiheit nicht, da auch die Koalitionsbetätigungsfreiheit selbst nicht im Wortlaut des Grundrechts niedergelegt, sondern erst im Wege extensiver Grundrechtsinterpretation entwickelt wurde. Der Arbeitnehmervorbehalt als Rechtmäßigkeitskriterium im Rahmen der Angemessenheit verlangt, dass die Druckwirkung auf den Kampfgegner im Wesentlichen auf der Betätigung von Personen be- 1261 Vgl. BVerfG v. 10.9.2004 – 1 BvR 1191/03, NZA 2004, 1338, 1339f.; BAG v. 18.2.2003 – 1 AZR 142/02, NZA 2003, 866, 967f.; BAG v. 11.7.1995 – 1 AZR 161/95, NZA 1996, 209. 1262 Vgl. Merten/Papier, HGR V, § 114 Rn. 57. 1263 Merten/Papier, HGR V, § 114 Rn. 57, 65. 1264 Merten/Papier, HGR V, § 114 Rn. 57ff. 1265 Vgl. ErfK/Preis, § 611a BGB Rn. 707ff. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 233 ruht, die zu diesem in arbeitsvertraglicher Beziehung stehen. Die Beteiligung der Arbeitnehmer des Kampfgegners muss der Maßnahme dabei ihr Gepräge geben.1266 Umgekehrt ist eine untergeordnete oder passive Beteiligung Dritter, etwa von Angehörigen oder anderen Gewerkschaftsmitgliedern, unschädlich, sofern diese der Kampfmaßnahme nicht ihr Gepräge gibt. Dies ist der Fall, wenn die Beteiligung Dritter für die Maßnahme keine entscheidende Bedeutung besitzt, d.h. hinweggedacht werden könnte, ohne dass die Maßnahme ihre Druckwirkung verlöre. Die Beteiligung externer Personen darf daher nicht kausal für das Zustandekommen oder die Erfolgsaussicht der Maßnahme gegenüber dem Kampfgegner sein. Auch das BAG verbindet mit der Beteiligung Dritter an Kampfmaßnahmen und der hiermit zusammenhängenden geringeren Eigenbelastung keinen Ausschlussgrund, sondern ein Kriterium, welches im Rahmen der Abwägung zu berücksichtigen ist.1267 Maßnahmen unter starker Dritt- und geringer Arbeitnehmerbeteiligung, denen damit das Gepräge als Arbeitskampfmaßnahme fehlt, stellen sich regelmäßig als unangemessen und damit im Einzelfall rechtswidrig dar. Stellungnahme zur Rechtmäßigkeit von Kampfmaßnahmen Nachfolgend sollen die aufgezeigten Rechtmäßigkeitsanforderungen (1.) im Sinne einer zusammenfassenden Stellungnahme bewertet und (2.) auf ausgewählte atypische Kampfmittel übertragen werden. Entgrenztes Arbeitskampfrecht Die aufgezeigten Rechtmäßigkeitsanforderungen stehen für eine deutliche Deregulierungstendenz der Rechtsprechungim Arbeitskampfrecht.1268 Gerade die Verbindung eines offenen Schutzbereichsverständnisses der Koalitionsbetätigungsfreiheit und die damit einhergehende freie Kampfmittelwahl mit einer zurückhaltenden Rechtmäßig- II. 1. 1266 Zum Begriff des Gesamtgepräges etwa Rosenau, S. 96f. 1267 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 52; BAG v. 18.2.2003 – 1 AZR 142/02 – AiB 2004, 246; Rosenau, S. 278. 1268 Vgl. Greiner, S. 38, 50ff. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 234 keitsbeurteilung führen zu einer Überbewertung des Autonomie- gegenüber dem Heteronomieprinzip. Dieses weite Autonomieverständnis begünstigt einseitig die kampfführende Partei und birgt zugleich die latente Gefahr eine Entgrenzung zukünftigen Arbeitskampfgeschehens. Die Rechtsprechung gelangt mit einem reduzierten und zugleich wertungsoffenen Verhältnismäßigkeitsmaßstab wieder zum Ausgangspunkt zurück: Einem offenen abwägenden Topos, ähnlich dem der Sozialadäquanz, 1269 allerdings mit umgekehrtem Vorzeichen. Anders als noch in den 1950er Jahren muss nun nicht etwa die soziale Adäquanz eines Arbeitskampfmittels dargelegt werden; vielmehr kann nur dessen exzessiver Charakter bzw. seine rechtsmissbräuchliche Verwendung im Einzelfall ausnahmsweise zur Rechtswidrigkeit führen. Die soziale Ad- äquanz ist nach dieser Rechtsprechung daher umgekehrt nur im Falle des Rechtsmissbrauchs zu verneinen. Nur dann fällt das konkrete Kampfverhalten aus dem Rahmen der allgemeinen sozialen Ordnung hinaus.1270 Einschätzungsprärogative und Rechtsmissbrauchskontrolle haben so eine Art „Sozialadäquanz 2.0“ geschaffen, bei der Arbeitskampfmaßnahmen in der sozialen Ordnung nicht nur ihre Legitimationsgrundlage finden, sondern diese – vorbehaltlich einer missbräuchlichen Absicht – gleichsam definieren. Zugleich unterlässt es die Rechtsprechung jedoch, diesen Missbrauchsgedanken weiter auszuformen. Dieses von Rechtsprechung und Teilen der Literatur vertretene Autonomiekonzept kann in seiner derzeitigen Form nicht überzeugen. Es geht einseitig zulasten der Kampfgegner sowie betroffener Dritter und verletzt das legitime Bedürfnis nach Rechtssicherheit gegenüber den mit Arbeitskampfmaßnahmen verbundenen Rechtsgutsverletzungen. Die einseitige Betonung der Freiheitsdimension des Art. 9 Abs. 3 GG vernachlässigt den besonderen Eingriffscharakter der arbeitskampfrechtlichen Koalitionsbetätigungsfreiheit. Deren Aus- übung geht nicht nur, wie andere Formen der Grundrechtsausübung, notwendigerweise mit Grundrechtsbeeinträchtigungen einher, sondern instrumentalisiert diese gezielt zur Erreichung koalitionsspezifi- 1269 In diesem Sinne bereits Greiner, S. 34. 1270 Vgl. Greiner, S. 36. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 235 scher Ziele. Diese finale Eingriffsdimension der Koalitionsfreiheit ist zwar im Ausgangspunkt verfassungsrechtlich garantiert und – um mit es mit den Worten des Großen Senats auszudrücken – grundsätzlich sozialadäquat,1271 bedarf jedoch angemessener Grenzen, um die Zumutbarkeit der Eingriffe zu gewährleisten. Das Heteronomieprinzip wird andernfalls vollständig zugunsten des Autonomieprinzips aufgegeben und die staatliche Schutzpflichtendimension der Grundrechte verletzt. Die fehlende Zulässigkeitsprüfung hinsichtlich neuer Kampfmaßnahmen führt im Zusammenspiel mit einer reduzierten Rechtmäßigkeitsprüfung im Einzelfall zu einem unausgeglichenen, gleichsam grenzenlosen Arbeitskampfrecht. Rückblickend erweist sich der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als zentrale und zugleich unscharfe Rechtmäßigkeitsanforderung. Auf dem Boden der bisherigen Rechtsprechung treten bei allen drei Teilgrundsätzen Anwendungshindernisse auf, infolge derer das Verhältnismäßigkeitsprinzip in der arbeitskampfrechtlichen Praxis nur eine untergeordnete Rolle spielt.1272 Dies liegt vor allem an der Verbindung der Einschätzungsprärogative bei Eignung und Erforderlichkeit mit einer bloßen Rechtsmissbrauchskontrolle der Angemessenheit, deren Bezugspunkt zudem nach derzeitigem Verständnis keiner Abwägung zugänglich ist. Nicht die Rechtmäßigkeit, sondern der Rechtsmissbrauch soll dabei offenbar positiv festgestellt werden; die Prüfungsdichte im Rahmen der Proportionalität hierdurch offenbar auf Extremfälle beschränkt werden.1273 Die Proportionalitätskontrolle droht so zur substanzlosen Leerformel zu werden. Die kritische Resonanz des Schrifttums auf die Ausführungen des BAG zum Verhältnismäßigkeitsprinzip ist insofern begründet.1274 Allerdings ist zu berücksichtigen, dass das Verhältnismäßigkeitsprinzip eben noch kein eigenständiges Rechtmäßigkeitskriterium, sondern le- 1271 Vgl. auch Greiner, S. 35 1272 Vgl. MünchArbR/Ricken, § 272 Rn. 79. 1273 BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 27; Konzen, SAE 2008, 1, 8; Litschen, NZA-RR 2015, 57, 62ff. 1274 Vgl. Feudner, RdA 2008, 104, 105ff.; Greiner, NJW 2010, 2977, 2981; Hanau, in: Entgrenzter Arbeitskampf?, S. 15ff.; Krause, in: Entgrenzter Arbeitskampf?, S. 43, 78ff.; Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 613ff.; Litschen, NZA-RR 2015, 57, 61ff.; Otto, RdA 2010, 135, 140ff.; Picker, ZfA 2010, 499, 535ff.; v. Steinau-Steinrück/Brugger, NZA-Beil. 2010, 127, 132ff. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 236 diglich eine Verfahrensweise darstellt, die den Prüfvorgang systematisieren soll. Diese Verfahrensweise kann erst dann zu überzeugenden Ergebnissen führen, wenn sie durch inhaltliche Elemente konkretisiert wird, die eine differenzierte Bewertung verschiedener Arbeitskampfmaßnahmen ermöglichen.1275 Die aufgezeigten Unstimmigkeiten innerhalb des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes belegen insoweit dessen Reformbedarf. Der Status Quo ist nicht zufriedenstellend.1276 Das Verhältnismäßigkeitsprinzip ist jedoch keinesfalls, wie Däubler meint, überflüssig und kann auch nicht lediglich durch das Gebot praktischer Konkordanz im Sinne einer offenen Grundrechtsabwägung ersetzt werden.1277 Es bildet vielmehr die einzig taugliche Verfahrensweise, mit deren Hilfe auf dem Boden der bisherigen Rechtsprechung eine wirksame Arbeitskampfkontrolle stattfinden kann. Die verfassungsrechtliche Legitimität des Verhältnismäßigkeitsprinzips als Schranke konkreter Arbeitskampfmaßnahmen kann im Grundsatz auch nicht zweifelhaft sein.1278 Die Darstellung unter § 4 B. I. hat Maßstäbe aufgezeigt, die im Ausgangspunkt gleichermaßen für typische wie atypische Arbeitskampfmittel eine angemessene Eingrenzung im Einzelfall sicherstellen können. Ausgangspunkt ist dabei die neue Rechtsprechung des BAG zum Arbeitskampfrecht, die jedoch an ihrem zentralen Prüfmechanismus, der Verhältnismäßigkeit, weiterer Ausdifferenzierung bedarf. Auf dem Boden der hierzu entwickelten Kriterien, der Berücksichtigung einer Einschätzungsprärogative bei Eignung und Erforderlichkeit und der umfassenden Prüfung der Angemessenheit ohne Beschränkung auf eine nicht näher definierte Rechtsmissbrauchskontrolle, kann eine wirksame Begrenzung des Arbeitskampfrechts und ein angemessener Ausgleich von Autonomie und Heteronomiebedürfnis erreicht werden. Einer abstrakten Beschränkung der Kampfmittelfreiheit bedarf es in diesem Fall nicht. 1275 Buchner, in: GS Seiter, S. 29, 31; Kreuz, S. 164f. 1276 Vgl. Dieterich in: Reinfelder/Treber, AuR 2015, G21, G24. 1277 Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 20. 1278 Vgl. BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055; BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631; Czerweny von Arland, S. 44ff.; Georges, S. 5ff.; Greiner, NJA 2010, 2977, 2981ff.; v. Steinau-Steinrück/Brugger, NZA-Beil. 2010, 127, 132ff. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 237 Bewertung atypischer Arbeitskampfmittel Im Ausgangspunkt gilt für alle atypischen Mittel: Sie sind ebenso zulässig wie typische Mittel; eine abstrakte Beschränkung auf bestimmte Formen oder Vorgehensweisen besteht grundsätzlich nicht. Zugleich sind an solche Mittel jedoch strenge Anforderungen hinsichtlich ihrer Rechtmäßigkeit im Einzelfall zu stellen. Auf atypische Kampfmittel finden dabei grundsätzlich dieselben allgemeinen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen Anwendung wie auf typische Kampfmittel. Dies beinhaltet Anforderungen an das Kampfziel, die Kampfparteien und Kampfbeteiligten sowie allgemeine Schranken der Kampfführung. Produktionsbehindernde Maßnahmen wie Flashmobs, Boykottaufrufe oder unternehmenskritische Kampagnen sind folglich nur dann als rechtmäßig anzusehen, wenn sie von Tarifparteien getragen sind und der Erreichung tariflich regelbarer Ziele dienen. Ferner müssen neben einer Friedenspflicht auch die formellen Anforderungen an einen Kampfmitteleinsatz eingehalten werden. Aufgrund der Besonderheiten atypischer Kampfmittel spielen weitere Anforderungen an die Kampfmittel eine besondere Rolle. Insbesondere sollen unfriedliche oder ohne Bezug zu den Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ausgeführte Arbeitskampfmittel unterbunden werden. Auch muss die Einhaltung des Gebots effektiven Rechtsschutzes der betroffenen Kampfgegner gesichert sein. Hierzu bedarf es Kriterien im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung, die eine umfassende Prüfung atypischer Kampfmittel ermöglichen; insbesondere eine wirksame Angemessenheitsprüfung. Besonders eingriffsintensive atypische Kampfmittel werden sich bei Anlegung der oben herausgearbeiteten Maßstäbe dabei regelmäßig als unangemessen darstellen. Die über einen Streik branchenüblicher Dauer und Intensität hinausgehenden Grundrechtsbeeinträchtigungen, die mit einer Substanz- bzw. Integritätsverletzung oder vorübergehenden Entzug der Nutzungsmöglichkeit des Eigentums einhergehen, sind dem Gegner grundsätzlich nicht zumutbar, falls nicht ein besonderes, gesteigertes Interesse der kampfführenden Koalition nachweisbar ist. Innergewerkschaftliche Umstände wie ein geringer Organisationsgrad oder mangelnde finanzielle Ausstattung können ein gesteigertes Arbeitskampfbedürfnis allein nicht begründen. Regelmäßig unangemessen sind 2. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 238 zudem atypische Arbeitskampfmittel, die im konkreten Einzelfall unfair, unfriedlich oder ohne relevante Arbeitnehmerbeteiligung durchgeführt werden, die nicht als solche erkennbar sind oder gegen die sich der Arbeitgeber nicht verteidigen kann. Maßnahmen zur Beeinflussung der Öffentlichkeit Boykottaufrufe und unternehmenskritische Kampagnen mit einer boykottgleichen Wirkung sind nach den vorgenannten Kriterien nur in engen Grenzen rechtmäßig. Insbesondere bedarf es regelmäßig eines besonderen Bedürfnisses auf Seiten der kampfführenden Koalition, da ein Boykott erhebliche und langfristige Schäden nach sich ziehen kann. Ist die Gewerkschaft nicht in der Lage, den Boykottaufruf und seine Folgen nach Tarifabschluss wirksam zu beenden, etwa weil dieser nicht gegenüber bestimmten Kreisen, sondern gegenüber der Öffentlichkeit erfolgte, spricht dies regelmäßig gegen dessen Angemessenheit. Besonderheiten bestehen bei Kampagnen, in denen mehrere unterschiedliche Aktionen und Maßnahmen miteinander verbunden werden. Die Verhältnismäßigkeitsprüfung muss sich zwar im Ausgangspunkt auf jede einzelne, gerichtlich zu prüfende Kampfmaßnahme beziehen. Hängen jedoch mehrere Kampfmaßnahmen zusammen, genügt eine isolierte Bewertung einzelner Maßnahmen nicht, um die Gesamtwirkung zu erfassen. Werden Kampfmittel demnach strategisch aufeinander abgestimmt und zum Zwecke einer Verstärkung ihrer Druckwirkung verbunden, muss die Verhältnismäßigkeitsbeurteilung die Gesamtheit der Kampfmaßnahmen in den Blick nehmen. Auf Seiten des Arbeitgebers sind sodann die Einwirkungen durch die verklammerten Kampfmittel mit ihrer kumulierten Gesamtbelastung zu berücksichtigen. Bilden Flashmobs und Streiks beispielsweise Elemente einer zur Durchsetzung tariflicher Forderungen geführten Kampagne, muss bei der Bewertung der Angemessenheit der jeweiligen Maßnahme die kumulierte Wirkung der Kampfmaßnahmen dieser Kampagne berücksichtigt werden. Produktionsbehindernde Maßnahmen Betriebsbesetzungen und Betriebsblockaden, die typischerweise mit erheblichen Grundrechtsbeeinträchtigungen wie dem zeitweisen Enta) b) B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 239 zug der Nutzungsmöglichkeit des Betriebseigentums einhergehen, sind auch bei gesteigertem Kampfbedürfnis einer Koalition regelmäßig unangemessen. Sie verletzen typischerweise das Friedlichkeitserfordernis, indem sie die Integrität grundrechtlich geschützter Rechtsgüter verletzen oder die Gebrauchsmöglichkeit des Eigentums zeitweise vollständig ausschließen. Für ihre Unangemessenheit sprechen zudem ein typischerweise hohes Eskalationspotential und die eingeschränkten Verteidigungsmöglichkeiten des Arbeitgebers. Finden solche Mittel ferner unter erheblicher Beteiligung unbekannter Dritter statt, erscheint gegebenenfalls auch eine Entgrenzung des Kampfgeschehens infolge mangelnder Arbeitnehmerbeteiligung denkbar. Demgegenüber muss die Bewertung von Flashmob-Aktionen differenzierter ausfallen. Ähneln solche Maßnahmen einer Betriebsblockade, etwa weil Eigentum und Hausrecht zeitweise gänzlich ausgeschlossen werden, stellen sie sich ebenfalls als unfriedlich und damit regelmäßig unangemessen dar. Dies gilt auch bei geringer Dauer von lediglich 45 bis 60 Minuten. Erst recht unangemessen sind solche Flashmobs, wenn sie nicht als gewerkschaftlich getragene Kampfmaßnahme erkennbar sind (und infolge dessen Verteidigungsmittel nicht ergriffen werden können), wenn es an hinreichender Arbeitnehmerbeteiligung mangelt oder wenn die Gewerkschaft das Eskalationspotential nicht durch geeignete Überwachungsmaßnahmen begrenzt hat. Friedliche Flashmob-Aktionen, etwa Tanzdarbietungen vor Betrieben oder auf angrenzenden Flächen wie Unternehmensparkplätzen, die primär eine demonstrative, öffentlichkeitswirksame Protestaktion gegen den Arbeitgeber darstellen und die nicht die Wirkungen einer Betriebsblockade entfalten, können dagegen rechtmäßig sein. Sie müssen sich hierzu als gewerkschaftlich organisierte und kontrollierte Arbeitskampfmittel, gegebenenfalls mit hinreichender Arbeitnehmerbeteiligung, darstellen sowie als solche erkennbar sein. Der Ablauf muss den Regeln eines fairen Arbeitskampfes entsprechen, daher keine unzumutbaren Nachwirkungen haben und friedlich bleiben. Betriebsmittelstörungen Für virtuelle Protestformen und Betriebsmittelstörungen im Internet oder von Telekommunikationsmitteln gilt weitgehend das zu produktic) § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 240 onsbehindernden Maßnahmen Gesagte. Handelt es sich im Kern um eine demonstrative Aktion und erfüllt die Maßnahme die Anforderungen der Friedlichkeit, Erkennbarkeit und hinreichender Arbeitnehmerbeteiligung, kann sie im Einzelfall gerechtfertigt sein. Birgt sie dagegen ein unkontrolliertes Eskalationspotential oder ist sie unfriedlich, etwa indem die Aktionen in Richtung Computersabotage oder Entziehung bzw. Störung von Betriebsmitteln gehen und so die Rechtsgüter des Kampfgegners unzumutbar beeinträchtigen, sind sie regelmäßig unangemessen. Problematisch sind zudem Maßnahmen, die der Mobilisierung von Beschäftigten zu einem bevorstehenden Arbeitskampf dienen und hierzu die Betriebsmittel des Arbeitgebers „in Beschlag nehmen“. Galt bisher der Grundsatz, dass das Betriebsgelände zur Durchführung von Mobilisierungsmaßnahmen grundsätzlich nicht zur Verfügung steht,1279hat das BAG in der sog. „Parkplatz-Entscheidung“ jüngst eine andere Sichtweise eingenommen.1280 Zwar müsse der Arbeitgeber seine Betriebsmittel einer Gewerkschaft grundsätzlich nicht zur Verfügung stellen und hierdurch an dem gegen ihn geführten Arbeitskampf mitwirken; unter bestimmten Voraussetzungen stehe der Gewerkschaft jedoch unter arbeitskampfrechtlichen Gesichtspunkten ein Aufenthaltsrecht auf dem Betriebsgelände – hier dem Firmenplatzplatz – zu, welches Besitzschutzansprüche ausschließe.1281 Anders als in der Flashmob-Entscheidung kann der Arbeitgeber nach dieser Entscheidung auch keine Verteidigungsmittel geltend machen, da der Aufenthalt gesetzlich gestattet sei.1282 Die Entscheidung überrascht u.a. auch deshalb, weil das BAG hier im Rahmen einer offenen Güterabwägung eine dezidierte Prüfung der Erforderlichkeit der Mobilisierungsmaßnahme vornimmt, ohne insoweit auf eine Einschätzungsprärogative der Gewerkschaft anzuerkennen.1283 Vielmehr leitet der Senat gerade aus der im Einzelnen festgestellten Erforderlichkeit im konkreten Fall die Rechtmäßigkeit der 1279 Vgl. etwa Schwarze, JA2019, 462, 463. 1280 BAG v. 20.11.2018 – 1 AZR 189/17, NJW 2019, 1097. 1281 Vgl. Rudkowski, RdA 2019, 308. 1282 BAG v. 20.11.2018 – 1 AZR 189/17, NJW 2019, 1097 Rn. 19. 1283 Vgl. Preis/Greiner, § 115 Rn. 1283. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 241 Maßnahme ab.1284 Laufe eine Mobilisierung außerhalb des Parkplatzgeländes „leer“, müsse der Arbeitgeber die Anwesenheit der Gewerkschaftler auf dem Betriebsgelände dulden.1285 Demgegenüber kommt es nach der vorgestellten Konzeption eines modernen Arbeitskampfrechts nicht primär darauf an, inwieweit die Maßnahme geeignet und erforderlich war, da insoweit eine Einschätzungsprärogative der Gewerkschaft anzuerkennen ist. Maßgeblich ist vielmehr, ob die ins Auge gefasste Maßnahme angemessen ist, d.h. dem Arbeitgeber in Ansehung der zu erwartenden Grundrechtsbeeinträchtigungen und dem konkreten Kampfbedürfnis zugemutet werden kann. In diesem Kontext sind, wie dargelegt, u.a. eine Prägung durch die Arbeitnehmer des Unternehmens, etwaige Eskalationsrisiken und das Gebot der Friedlichkeit zu beachten. Im Ergebnis kann die Annahme einer umfassenden Duldungspflicht des Arbeitgebers nicht überzeugen. Allenfalls Aktionen von untergeordneter Dauer, welche die Nutzung des Parkplatzes nicht beeinträchtigen und lediglich auf die bevorstehende Kampfmaßnahme aufmerksam machen wollen, dürften einem Arbeitgeber insoweit zumutbar sein. Nach einer Stunde sollte der Arbeitgeber das Verlassen des Betriebsgeländes allerdings spätestens durchsetzen können. Das umzäunte Werksgelände muss demgegenüber „Tabuzone“ bleiben, schon um Sicherheit- und Geheimhaltungsinteressen zu wahren. 1284 BAG v. 20.11.2018 – 1 AZR 189/17, NJW 2019, 1097 Rn. 29f. 1285 BAG v. 20.11.2018 – 1 AZR 189/17, NJW 2019, 1097 Rn. 32. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 242 Summa, Thesen und Ausblick Beschreibung und Abgrenzung atypischer Kampfmittel (1) Der Begriff des Arbeitskampfes ist denkbar weit gefasst. Unter einem Arbeitskampf sind alle kollektiven Maßnahmen der Arbeitnehmer- oder Arbeitgeberseite zu verstehen, welche zur Druckausübung auf die jeweils andere Partei geeignet sind und der Erreichung bestimmter Ziele mit Bezug zu den Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen dienen. Damit umfasst der Begriff nicht nur hergebrachte Streiks und ihre jeweiligen Unterformen, sondern ebenso alternative Arbeitskampfkonzepte und ist nicht auf ein historisch geprägtes Repertoire kollektiver Betätigungsweisen beschränkt. (2) Atypische Arbeitskampfmittel unterfallen diesem weiten Arbeitskampfbegriff. Sie sind nicht nach historischen oder sozialwissenschaftlichen Kriterien, sondern entsprechend ihrer rechtlichen Funktionsweise von typischen Kampfmitteln abzugrenzen. Als atypisch gelten hiernach Mittel, deren Funktionsweise keinen unmittelbaren Bezug zum Arbeitsverhältnis aufweist. Ihre Druckentfaltung erfordert keine Einwirkung auf die arbeitsvertraglichen Leistungspflichten. Der Effekt atypischer Mittel realisiert sich folglich nicht im Arbeitsverhältnis, sondern wird unmittelbar durch die Störung der betrieblichen Abläufe verursacht oder durch Dritte vermittelt. Bei typischen Kampfmitteln beruht die Wirkung demgegenüber gerade auf der Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses, sei es durch Suspendierung der Leistungspflichten, ineffiziente bzw. mangelhafte Erfüllung oder bloße Androhung dieser Pflichtverletzungen. (3) Zu den atypischen Mitteln gehören neben Betriebsblockaden sowie Betriebsbesetzungen auch neuartige Maßnahmen wie Flashmobs und internet- sowie telekommunikationsbezogene Betriebsmittelstörungen, ebenso wie Kampagnen und Boykottaufrufe, die die Öffentlichkeit, Kunden oder Geschäftspartner gegen den Kampfgegner einnehmen. Dagegen zählen streikähnliche Maßnahme, die auf der Zurückhaltung § 5 A. 243 der Arbeitsleistung beruhen, wegen der Druckentfaltung innerhalb des Arbeitsverhältnisses nicht zu den atypischen Kampfmitteln im vorgenannten Sinne, auch wenn sie nicht dem hergebrachten Bild des klassischen Erzwingungsstreiks entsprechen mögen. Ursachen der Entwicklung atypischer Kampfmittel (1) Atypische Kampfmittel, insbesondere Kampagnen und vergleichbare Aktionsformen, basieren im Wesentlichen auf Organizing-Strategien amerikanischer Gewerkschaften. Diese sind Ausdruck innergewerkschaftlicher Reformbestrebungen zur Verbesserung der strukturellen Arbeitskampfbedingungen, etwa Erhöhung des Organisationsgrades und Herabsetzung der Beteiligungsschwelle. Sie entsprechend zugleich einem gewandelten Selbstverständnis der Gewerkschaften, wonach sich diese (wieder) zunehmend als soziale Bewegung und weniger als Institution oder Ordnungsfaktor des Tarifsystems verstehen wollen. (2) Diese Reformbestrebungen sind eine Reaktion auf einen infolge innergewerkschaftlicher Schwäche entstandenen Machtverlust, insbesondere die – zumindest branchenspezifisch – geschwächte Fähigkeit zur Mobilisierung und Rekrutierung von Mitgliedern. Dies macht atypische Mittel als Ergebnis solcher Reformbestrebungen nicht illegitim, stellt jedoch zugleich auch keine Rechtfertigung für eine Deregulierung der Arbeitskampfbedingungen dar. Bewertungsmaßstäbe atypischer Kampfmittel (1) Die Einordnung atypischer Kampfmittel in den Arbeitskampfbegriff hat keine indizielle Wirkung für die Frage ihrer Zulässigkeit oder gar der Rechtmäßigkeit ihres Einsatzes im konkreten Fall. In Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist von der grundsätzlichen Zulässigkeit atypischer Kampfmittel auszugehen. Es besteht kein „numerus clausus“ zulässiger Kampfmittel oder eine Beschränkung auf solche Mittel, deren Wirkung allein in der Zurückhaltung der arbeitsvertraglich geschuldeten Hauptleistungspflicht besteht. Der Schutzbereich der Koalitionsbetätigungsfreiheit ist weit zu verste- B. C. § 5 Summa, Thesen und Ausblick 244 hen und umfasst prinzipiell alle denkbaren Arbeitskampfmittel. Ihre Einsetzbarkeit ist damit eine Frage der Rechtmäßigkeit im Einzelfall. (2) An die Rechtmäßigkeit atypischer Arbeitskampfmittel sind jedoch strenge rechtliche Anforderungen zu stellen. Die Kontrollmaßstäbe der höchstrichterlichen Rechtsprechung bedürfen insofern weiterer Ausdifferenzierung. Die Verhältnismäßigkeitsprüfung bildet zwar den Kern der Prüfung, ist jedoch durch eine Einschätzungsprärogative hinsichtlich Geeignetheit und Erforderlichkeit eingeschränkt. Die Angemessenheit bedarf dagegen einer engmaschigen Abwägung anhand von Abwägungskriterien, welche die besondere Brisanz atypischer Kampfmittel reflektieren. Bezugspunkt der Abwägung ist dabei das Bedürfnis der Gewerkschaften an einer konkreten Kampfmaßnahme in Ansehung der situativen und branchenspezifischen Kampfbedingungen, nicht der Inhalt der Tarifforderung. (3) Besondere Bedeutung für atypische Kampfmittel haben die Abwägungskriterien der Friedlichkeit, Erkennbarkeit und hinreichenden Arbeitnehmerbeteiligung. Bei Anlegung dieser Rechtmäßigkeitsanforderungen werden sich viele der bisher bekannten Formen atypischer Kampfmittel nur noch in engen Grenzen rechtfertigen lassen. Insbesondere produktionsbehindernde Maßnahmen wie Betriebsblockade und Betriebsbesetzung, Betriebsmittelstörungen oder Boykottaufrufe sowie Kampagnen mit gravierenden Langzeitfolgen stellen sich hiernach als unfriedlich bzw. unangemessen dar. Einer Entgrenzung des Arbeitskampfrechts soll in dieser Weise hinreichend vorgebeugt werden, ohne die zugleich verfassungsrechtlich zu respektierende Autonomie der Tarifparteien durch Einschränkungen der Kampfmittelfreiheit zu untergraben. (4) Dieses neue Arbeitskampfrecht, dass einerseits auf abstrakte Zulässigkeitsanforderungen verzichtet, andererseits eine Rechtmäßigkeitskontrolle im Einzelfall vornimmt, ähnelt dem Maßstab der Sozialad- äquanz der 1950er Jahre. Jenseits eines Paritätsmodells wird der weit verstandenen Koalitionsfreiheit als natürlichem Freiheitsrecht durch eine Ausgestaltung Rechnung getragen, die das Autonomiebedürfnis der Tarifparteien respektiert, zugleich aber sozial inadäquate Verhaltensweisen im Einzelfall unterbindet. C. Bewertungsmaßstäbe atypischer Kampfmittel 245 Ein Blick in die Zukunft Mit der Entscheidung für einen Nichtannahmebeschluss hat die erste Kammer des BVerfG im Jahr 2014 dieses „neue Arbeitskampfrecht“ des BAG vorerst jedenfalls nicht beanstandet. Die Hoffnungen der Literatur auf ein „Machtwort aus Karlsruhe“ gegenüber einem zunehmenden Grenzverlust im Arbeitskampfrecht haben sich insoweit nicht erfüllt. In Zukunft ist damit zu rechnen, dass atypische Kampfformen zumindest in bestimmten Branchen an Bedeutung gewinnen werden. Auch wird die alle Ebenen des gesellschaftlichen Lebens durchdringende Digitalisierung vor dem Arbeitskampfgeschehen nicht Halt machen. Virtuelle Sit-ins und Online-Demonstrationen sind insoweit ein erster Vorgeschmack auf denkbare Entwicklungen. Umgekehrt ist jedoch nicht erkennbar, dass bisherige Kampfformen von atypischen Kampfmitteln verdrängt oder abgelöst werden. Vielmehr ist damit zu rechnen, dass Gewerkschaften unterschiedliche Kampfformen stärker aufeinander abstimmen und häufiger gemeinsam, beispielsweise im Rahmen von Kampagnen, zum Einsatz bringen werden. Problematisch ist dabei weniger der tatsächliche Einsatz solcher Mittel in einzelnen Arbeitskämpfen, sondern die mit der Anerkennung atypischer Kampfmethoden verbundene Verschiebung der rechtlichen Grenzen des Arbeitskampfrechts, die bisher mit einer Verwässerung der Rechtmäßigkeitsanforderungen an Arbeitskampfmaßnahmen einherging. Dieser allgemeinen Deregulierungstendenz kann in Ermangelung gesetzgeberischen Tätigwerdens nur die Rechtsprechung selbst durch eine Schärfung und Präzisierung der Rechtmäßigkeitsanforderungen begegnen. Dabei ist zu hoffen, dass sie in Zukunft insbesondere die arbeitskampfspezifische Verhältnismäßigkeitsprüfung weiter präzisieren wird. Das Arbeitskampfrecht wird jedoch aller Voraussicht nach auch in Zukunft Gegenstand lebhafter Kontroversen bleiben. 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Zusammenfassung

Das Arbeitskampfrecht gehört seit geraumer Zeit wieder zu den kontrovers diskutierten Bereichen des Arbeitsrechts. Anlass sind u.a. neue Arbeitskampfmittel der Arbeitnehmerseite wie Kampagnen oder Betriebsmittelstörungen. Hierzu zählen auch sog. Flashmobs. Der mit ihrer zumindest partiellen Anerkennung durch die Rechtsprechung verbundene Wandel des Arbeitskampfrechts ist Anlass und Gegenstand dieser Arbeit.

Der Verfasser widmet sich den „modernen“ Erscheinungsformen der Arbeitskampfmittel, ihrer Einordnung und ihren Entstehungsursachen. Im Zentrum steht eine kritische Rezeption der hierzu ergangenen Rechtsprechung und Literatur. Insbesondere wird das Risiko einer Entgrenzung des Arbeitskampfrechts durch eine zunehmend permissive Kontrolle des Bundesarbeitsgerichts untersucht. Zudem stellt der Verfasser ein Konzept für die Bewertung von Arbeitskampfmaßnahmen vor.

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Zusammenfassung

Das Arbeitskampfrecht gehört seit geraumer Zeit wieder zu den kontrovers diskutierten Bereichen des Arbeitsrechts. Anlass sind u.a. neue Arbeitskampfmittel der Arbeitnehmerseite wie Kampagnen oder Betriebsmittelstörungen. Hierzu zählen auch sog. Flashmobs. Der mit ihrer zumindest partiellen Anerkennung durch die Rechtsprechung verbundene Wandel des Arbeitskampfrechts ist Anlass und Gegenstand dieser Arbeit.

Der Verfasser widmet sich den „modernen“ Erscheinungsformen der Arbeitskampfmittel, ihrer Einordnung und ihren Entstehungsursachen. Im Zentrum steht eine kritische Rezeption der hierzu ergangenen Rechtsprechung und Literatur. Insbesondere wird das Risiko einer Entgrenzung des Arbeitskampfrechts durch eine zunehmend permissive Kontrolle des Bundesarbeitsgerichts untersucht. Zudem stellt der Verfasser ein Konzept für die Bewertung von Arbeitskampfmaßnahmen vor.