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§ 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel in:

Tibor Szigetvári

Moderne Erscheinungsformen des Arbeitskampfes, page 45 - 102

Eine Untersuchung der Zulässigkeit und Grenzen atypischer Arbeitskampfmittel der Arbeitnehmerseite

1. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8288-4450-6, ISBN online: 978-3-8288-7469-5, https://doi.org/10.5771/9783828874695-45

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 126

Tectum, Baden-Baden
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Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel Maßnahmen zur gezielten Beeinflussung der Öffentlichkeit Zu den atypischen Kampfmitteln der Arbeitnehmerseite gehören Maßnahmen und Strategien, die eine Druckwirkung auf den Gegner durch Beeinflussung der Öffentlichkeit aufbauen wollen.211 Bereits seit Mitte der 1990er Jahre finden etwa unternehmenskritische Kampagnen statt, die durch Einsatz von Informations-, Appell- und Aktionsformen Druck auf den Kampfgegner ausüben.212 Die Druckentfaltung entsteht hierbei in der Regel durch den mit der Kampagne einhergehenden Verlust öffentlichen Ansehens, der bis zum indirekten Boykott des Unternehmens oder seiner Produkte und Dienstleistungen reichen kann.213 Als Bestandteil solcher Kampagnen oder als eigenständige Maßnahme spielt auch der Aufruf zum Boykott eine zunehmende Rolle.214 Weitere Elemente öffentlichkeitswirksamer Strategien sind Demonstrationsversammlungen, Mahnwachen sowie Informationsangebote, etwa auf Webseiten, Foren, Blogs, Tweeds oder anderer Online-Plattformen, die sich an Beschäftigte, Kunden und Geschäftspartner des Unternehmens oder die Öffentlichkeit richten.215 § 3 A. 211 Hierzu BKS/Berg, Teil 3 Rn. 209ff.; Däubler, Arbeitskampfrecht, § 30 Rn. 1ff.; Rehder/Deinert/Callsen, S. 26ff. 212 Vgl. Rehder/Deinert/Callsen, S. 29; als Beginn dieser Entwicklung wird die „Schlecker Kampagne“ gesehen, vgl. Bormann, in: Gewerkschaftliche Modernisierung, S. 194ff.; Dribbusch, in: Never work alone, S. 24, 44f.; Renneberg, S. 222. 213 BKS/Berg, Teil 3 Rn. 210ff.; Rehder/Deinert/Callsen, S. 29. 214 Renneberg, S. 225ff.; vgl. den Citibank-Boykott des Jahres 1999, hierzu LG Düsseldorf v. 14.5.2000 – 12 O 556/99 – AuR 2001, 194; Renneberg, S. 230ff. 215 Vgl. Rehder, in: Handbuch Gewerkschaften in Deutschland, S. 245; Rehder/Deinert/ Callsen, S. 26f.; Wetzel, in: Handbuch Gewerkschaften in Deutschland, S. 47, 52; zu den Online-Methoden sozialer Bewegungen der Neuzeit ferner Bieber, NSB 2/2006, 60ff.; Schmidt, NSB 2/2006, 37ff. 45 Unternehmenskritische Kampagnen Der Begriff Kampagne findet seinen Ursprung im militärischen Sprachgebrauch und bezog sich auf die Zeitspanne, die ein mobilisiertes Heer im Feld verbrachte.216 Als Betätigungsform sozialer Bewegungen und Institutionen wie Parteien und Gewerkschaften werden mit dem Begriff solche Strategien verknüpft, die über einen längeren Zeitraum aufrechterhalten bleiben und darauf abzielen, ein bestimmtes Ziel indirekt durch Einwirkung auf Dritte oder die Öffentlichkeit zu erreichen.217 Je größer der Stellenwert eines Unternehmens- oder Produktimages ist, desto eher versprechen deshalb Arbeitskampfmittel Erfolg, welche die geschäftlichen, gesellschaftlichen und politischen Beziehungen des Unternehmens zu seiner Umwelt beeinträchtigen.218 Eigenschaften gewerkschaftlicher Kampagnen Kampagnen sind verbundene Aktionsformen, die ihre Wirkung gerade nicht kurzfristig oder durch ein singuläres Ereignis entwickeln.219 Eine typische gewerkschaftliche Kampagne stellt sich meist als unternehmenskritische Imagekampagne dar, die ein unternehmerisches Fehlverhalten, insbesondere mit Bezug zu Arbeits- und Umweltbedingungen, aufdecken und anprangern will.220 Somit lässt sie sich als zeitlich befristete, thematisch begrenzte und längerfristige kommunikative Anstrengung zur Verfolgung eines bestimmten gewerkschaftlichen Zieles definieren.221 Allen Kampagnen ist in inhaltlicher Hinsicht gemein, dass sie zugleich auf die jeweilige Organisation und ihre Themen aufmerksam machen sollen.222 I. 1. 216 Vahlpahl/Arlt/Wissmeier/Wohland, Kampagnen Organisieren, S. 5. 217 Vgl. Rehder/Deinert/Callsen, S. 29; Vahlpahl/Arlt/Wissmeier/Wohland, Kampagnen Organisieren, S. 5. 218 BKS/Berg, Teil 3 Rn. 211a; Renneberg, S. 219, 225ff. 219 Dribbusch, in: Never work alone, S. 24, 39; Vahlpahl/Arlt/Wissmeier/Wohland, Kampagnen Organisieren, S. 5. 220 Vgl. Baringhorst, in: Unternehmenskritische Kampagnen, S. 9ff.; Renneberg, S. 215f. 221 Ähnlich Vahlpahl/Arlt/Wissmeier/Wohland, Kampagnen Organisieren, S. 5. 222 Rehder/Deinert/Callsen, S. 29; Renneberg, S. 216; Vahlpahl/Arlt/Wissmeier/Wohland, Kampagnen Organisieren, S. 6. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 46 Nicht alle Aktionsformen innerhalb gewerkschaftlicher Kampagnen dienen jedoch arbeitskampfspezifischen Zwecken oder sind in einen Arbeitskampf integriert. Denkbar ist etwa die Verbreitung politischer Ansichten, die Werbung neuer oder die Mobilisierung bereits gewerkschaftszugehöriger Mitglieder, 223 mithin die Verankerung einer Gewerkschaft im Unternehmen.224 Kampagnen können jedoch auch rein informativen oder allgemeinpolitischen Charakter haben. In diesem Fall beurteilen sie sich nicht nach den Grundsätzen des Arbeitskampfrechts, sondern, ebenso wie die Betätigungsformen anderer sozialer Bewegungen, nach den Grundsätzen der Meinungs- und Versammlungsfreiheit gem. Art. 5 und 8 GG.225 Gewerkschaftliche Kampagnen kommen bei der Durchsetzung tariflicher Ziele alternativ oder ergänzend zu herkömmlichen Arbeitskampfmaßnahmen zum Einsatz.226 Ihre Verbreitung steht im Zusammenhang mit dem bereits erwähnten „Organizing-Modell“, welches Gewerkschaftsarbeit und Arbeitskampfführung beeinflusst.227 Da die angestrebte Wirkung von Kampagnen nicht kurzfristig durch einzelne Aktionen zu erzielen ist, werden Gewerkschaften diese meist über einen längeren Zeitraum hinweg verfolgen und unterschiedliche Aktionsformen wie Demonstrationen, Boykottaufrufe, Flashmobs oder Mahnwachen mit dem Ziel einer fortschreitenden Eskalation kombinieren. Diese Wirkweise unterscheidet Kampagnen grundlegend von anderen Durchsetzungsmitteln wie dem Streik, bei dem mit möglichst geringem Ressourcen- und Zeitaufwand versucht wird, zeitnah konkrete Erfolge zu erreichen. 223 Rehder, in: Handbuch Gewerkschaften in Deutschland, S. 241, 242ff.; Renneberg, S. 216ff.; Wohland, in: Organisieren am Konflikt, S. 67ff. 224 Dörre/Nachtwey, NSB 4/2009, 32, 34ff.; Renneberg, S. 216ff.; vgl. ferner Vahlpahl/ Arlt/Wissmeier/Wohland, Kampagnen Organisieren, S. 5ff.; Funke/Ruhfus/Wissmeier/Wohland, Mobilisierungskampagnen für Tarifrunden, S. 7ff. 225 BKS/Berg, Teil 3 Rn. 212f. 226 Vgl. BKS/Berg, Teil 3, Rn. 209ff.; Rehder/Deinert/Callsen, S. 29; Wohland, in: Organisieren am Konflikt, S. 67ff. 227 Vgl. Dörre, WSI-Mitt. 1/2008, 3ff.; Dörre/Nachtwey, NSB 4/2009, 32ff.; Dribbusch, WSI-Mitt. 1/2008, 18ff.; derselbe, in: Never work alone, S. 24, 30ff.; Niemann- Findeisen/Berhe/Kim, in: Organizing, S. 67ff.; Rehder, in: Handbuch Gewerkschaften in Deutschland, S. 241, 244ff. A. Maßnahmen zur gezielten Beeinflussung der Öffentlichkeit 47 Formen der Kampagnenarbeit In Anlehnung an die Begrifflichkeiten amerikanischer Gewerkschaften werden zunächst sog. „corporate campaigns“ und „comprehensive campaigns“ unterschieden.228 Während Erstere auf ein bestimmtes Unternehmen zugeschnitten sind und primär unter Beteiligung der dort Beschäftigten durchgeführt werden, sind Letztere nicht auf den Gegner beschränkt. Sie sollen auch dessen Umfeld einbeziehen und den Druck im weiteren Verlauf durch mehrere Eskalationsstufen kontinuierlich steigern.229 Im Rahmen von „comprehensive campaigns“ wird deshalb auch die Beteiligung Dritter angestrebt.230 Ferner können Kampagnen nach ihrem Inhalt in Aktions-, Informations- und Imagekampagnen unterschieden werden.231 Während Informationskampagnen bestimmte politische Themen adressieren, richten sich Imagekampagnen an das öffentliche Bild von Organisationen, Personen oder Produkten und sollen dieses positiv oder negativ beeinflussen. Aktionskampagnen stellen sich als Druckmittel im engeren Sinne dar und sollen Verhandlungen über erhobene Forderungen ermöglichen oder begleiten.232 Praktisch wird es sich bei „Organizing- Kampagnen“ jedoch meist um Mischformen handeln. Hinsichtlich der Zielsetzung von Kampagnen hat sich die Untergliederung in Organisierungs-, Mobilisierungs- und Druckkampagnen durchgesetzt.233 Auch diese Formen können wiederum verbunden werden.234 Organisierungskampagnen Organisierungskampagnen zielen darauf ab, in Betrieben, Unternehmen oder ganzen Branchen den gewerkschaftlichen Organisationsgrad und die Bindungswirkung gegenüber der Gewerkschaft zu erhöhen.235 a) aa) 228 Vgl. Choi, WSI-Mitt. 1/2008, 11, 12. 229 Choi, WSI-Mitt. 1/2008, 11, 12; Dörre, WSI-Mitt. 1/2008, 3, 6. 230 Dörre, WSI-Mitt. 1/2008, 3, 6. 231 Vgl. Vahlpahl/Arlt/Wissmeier/Wohland, Kampagnen Organisieren, S. 5. 232 Vahlpahl/Arlt/Wissmeier/Wohland, Kampagnen Organisieren, S. 5. 233 Vgl. Renneberg, S. 216f.; Wohland, in: Organisieren am Konflikt, S. 67. 234 Vgl. Wohland, in: Organisieren am Konflikt, S. 67, 69ff. 235 Renneberg, S. 216. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 48 Dies kann einerseits durch die Erschließung bislang nicht gewerkschaftlich organisierter Einheiten, andererseits durch Ausbau einer bereits vorhandenen gewerkschaftlichen Verankerung geschehen. Rechtlich gesehen handelt es sich bei diesen Organisierungsprozessen um Formen gewerkschaftlicher Werbung im Betrieb, die als grundsätzlich legitime Formen der Koalitionsbetätigung durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützt sind.236 Mobilisierungskampagnen Im Gegensatz dazu zielen Mobilisierungskampagnen nicht auf die Rekrutierung neuer Mitglieder, sondern auf die Aktivierung bereits gewerkschaftlich erschlossener Mitarbeiter einer betrieblichen Einheit ab.237 Indem Gewerkschaftsmitglieder und beteiligungsinteressierte Beschäftigte gezielt angesprochen und mobilisiert werden, soll gewerkschaftliche Handlungs- und Arbeitskampffähigkeit hergestellt werden.238 Hierzu dienen Aktionsformen, die die prinzipielle Bereitschaft der Angesprochenen zur Beteiligung bereits voraussetzen, als auch Aktionsformen, bei denen in kurzer Zeit eine Kontaktaufnahme zu möglichst vielen Beschäftigten erfolgt.239 Im Rahmen einer Gesamtkampagne bilden Mobilisierungsversuche meist die zweite Phase, bevor mit der Druckausübung auf den Gegner begonnen wird. Da auch diese Form der Kampagnenarbeit nach innen gerichtet ist und in erster Linie auf der Kommunikation zwischen der Gewerkschaft und den Beschäftigten beruht, werden sich rechtliche Probleme nur dann ergeben, wenn die Gewerkschaft, ähnlich wie bei Organisierungskampagnen, auf Werbe- und Informationsmaßnahmen im Betrieb zurückgreift. Druckkampagnen Die aus arbeitskampfrechtlicher Sicht relevanteste Kampagnenform sind Druckkampagnen, deren Zweck darin besteht, konkrete Fordebb) cc) 236 Vgl. BVerfG v. 26.5.1970 – 2 BvR 664/65, NJW 1970, 1635; BVerfG v. 30.11.1965 – 2 BvR 54/62, BVerfGE 19, 303. 237 Vgl. www.orka-web.de/index.php/organizing-kampagnen, abgerufen am 7.1.2020. 238 Wohland, in: Organisieren am Konflikt, S. 67f. 239 Boewe/Schulten, in: Organizing, S. 139, 153. A. Maßnahmen zur gezielten Beeinflussung der Öffentlichkeit 49 rungen gegenüber dem Kampagnengegner durchzusetzen.240 Sie zeichnen sich meist durch eine Zentrierung auf ein bestimmtes Thema, eine eindeutige Zielbestimmung, einen zeitlich definierten Rahmen sowie eine eskalierende Reihe unterschiedlicher Aktionsformen mit erkennbarem Gegnerbezug aus. Das erzeugte Druckpotenzial wird der Gewerkschaft entweder zur Verstärkung eines laufenden Arbeitskampfes oder als Alternative zu hergebrachten Arbeitskampfformen dienen.241 Charakteristisch für Druckkampagnen ist die allmähliche Erhöhung des Drucks über einen längeren Zeitraum durch nacheinander folgende Eskalationsstufen, bei denen zunehmend intensivere Druckmitteln zum Einsatz kommen.242 Druckkampagnen bleiben dabei regelmäßig nicht auf einen betrieblichen Rahmen beschränkt, sondern können andere Betriebe, Unternehmen, Kunden sowie die Öffentlichkeit zur Druckentfaltung einbeziehen. Oft wird zudem versucht, außenstehende Personen als Akteure in die Kampagne zu integrieren. Druckkampagnen kombinieren gelegentlich demonstrative Aktionen mit atypischen Kampfformen wie Boykottaufrufen oder Flashmobs sowie Störungen entlang der Wertschöpfungskette durch produktionsbehindernde Maßnahmen.243 Die Zielsetzung solcher Kampagnen kann in der Erschließung neuer Branchen und Betriebe durch Tarifbindung, der Gründung von Betriebsratsstrukturen oder der Durchsetzung tariflicher Forderungen liegen. In einer kombinierten Kampagnenstrategie, wie sie beim „Organizing“ üblich ist, macht die Druckkampagne die dritte und letzte Stufe aus, nachdem durch Organisierungs- und Mobilisierungseffekte der Beteiligungsgrad zunächst maximiert worden ist. In rechtlicher Hinsicht werden Druckkampagnen häufig die Definition einer Arbeitskampfmaßnahme erfüllen (vgl. Ausführungen in § 2 A.). Dies gilt jedenfalls dann, wenn versucht wird, durch Druckentfaltung auf den tariflichen Gegner bestimmte tariflich regelbare Forderungen durchzusetzen, unabhängig davon, mit welchen Mitteln und Methoden dies im Einzelfall geschieht. Die allgemeinen Rechtmäßig- 240 Vgl. Wohland, in: Organisieren am Konflikt, S. 67ff. 241 Vgl. Wohland, in: Organisieren am Konflikt, S. 67ff. 242 Renneberg, S. 217. 243 Vgl. www.orka-web.de/index.php/organizing-kampagnen, abgerufen am 7.1.2020. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 50 keitsvoraussetzungen des Arbeitskampfrechts müssen auch in solchen Fällen zum Tragen kommen, sodass Druckkampagnen und die in sie integrierten Aktionsformen den Rechtmäßigkeitsanforderungen von Arbeitskampfmaßnahmen genügen müssen. Hinsichtlich der konkreten Grenzen kommt es maßgeblich auf die jeweilige Einzelmaßnahme an. Mittel der Kampagnenarbeit Zu den Mitteln der Kampagnenarbeit gehören sämtliche Werkzeuge, die Gewerkschaften zum Zwecke der Werbung und Informationsvermittlung einsetzen.244 Dies reicht von Flugblättern, Plakaten und Unterschriftenlisten bis hin zu eigenen Webseiten, Blogs, Tweeds, Foren, Rundmails und Beiträgen in sozialen Netzwerken.245 Hinzu treten Demonstrationsumzüge und Mahnwachen sowie Formen virtuellen Protests im Internet.246 Weitere Eskalationsstufen sind der Aufruf zum Boykott bestimmter Unternehmen, Produkte oder Dienstleistungen, die Führung von Positiv-/Negativlisten bestimmter Unternehmen, etwa bei branchenweiten Kampagnen, die Durchführung von Flashmob- Aktionen in und vor Betriebsstätten sowie die Störung von Telefonhotlines und Unternehmenswebseiten.247 Die vorgenannten Eskalationsmittel sind hinsichtlich ihrer Auswirkungen für den Gegner schwer einschätzbar, wodurch eine adäquate Reaktion erschwert wird. Hinzu kommt, dass viele Mittel durch ihre öffentliche Resonanz mit langfristigen Folgen einhergehen. Diese wirken gegebenenfalls noch fort, wenn die Auseinandersetzung längst einvernehmlich beigelegt wurde. Eine Rufschädigung wird etwa nicht bereits dadurch aufgehoben, dass die Gewerkschaft ihre diesbezüglich Äußerungen einstellt oder widerruft, denn das durch eine Kampagne geschaffene negative Image eines Unternehmens oder der assoziierten b) 244 Vgl. Vahlpahl/Arlt/Wissmeier/Wohland, Kampagnen Organisieren, S. 16ff. 245 Vgl. Rehder, in: Handbuch Gewerkschaften in Deutschland, S. 241, 250; Wetzel, in: Handbuch Gewerkschaften in Deutschland, S. 47, 51f. 246 Wetzel, in: Handbuch Gewerkschaften in Deutschland, S. 47, 51f.; zu virtuellen Mitteln: Rehder/Deinert/Callsen, S. 37ff.; Renneberg, S. 232ff.; Richter, S. 73ff.; Vahlpahl/Arlt/Wissmeier/Wohland, Kampagnen Organisieren, S. 21f. 247 Vgl. Funke/Ruhfus/Wissmeier/Wohland, Mobilisierungskampagnen für Tarifrunden, S. 45ff.; Rehder, in: Handbuch Gewerkschaften in Deutschland, S. 241, 245. A. Maßnahmen zur gezielten Beeinflussung der Öffentlichkeit 51 Marken und Produkte kann noch lange im Bewusstsein der Kunden und Geschäftspartner präsent bleiben. Im Ergebnis kann das abstrakte Schädigungspotenzial unternehmenskritischer Kampagnen sogar grö- ßer sein als das herkömmlicher Arbeitskampfmaßnahmen wie Streiks, deren Folgen kalkulierbar und durch entsprechende Verteidigungsstrategien gegebenenfalls kompensierbar sind. Beispiele jüngerer Zeit Im Folgenden sollen einige gewerkschaftliche Kampagnen der letzten zwanzig Jahre dargestellt werden. Schlecker-Kampagne(n) Eine der ersten Kampagnen war die Schlecker-Kampagne der Gewerkschaft Handel, Banken und Versicherungen (HBV) von 1994/1995.248 Sie richtete sich gegen die als unzureichend empfundenen Arbeitsund Sicherheitsstandards sowie die Nichteinhaltung tariflicher Lohnverpflichtungen durch die Drogeriekette Schlecker.249 Die Schlecker- Kampagne war der Prototyp einer gewerkschaftlich organisierten Druckkampagne und erreichte durch Einbindung der Beschäftigten, Gewerkschaftsmitglieder sowie Kooperationspartnern aus Kirche und Presse ein hohes Maß an öffentlicher Resonanz.250 Sie war zugleich die erste Großkampagne deutscher Gewerkschaften, die das angestrebte Ziel erreichte, nachdem die Ford-Kampagne der IG-Metall in den 1960er Jahren noch ergebnislos verlaufen war.251 Zugleich hob die Kampagne den gewerkschaftlichen Organisationsgrad von 1% im Jahr 1999 auf 13% im Jahr 2002 an.252 Im Jahr 2010 folgte eine zweite Kampagne gegen die Drogeriekette Schlecker. Am Ende schloss das Unter- 2. a) 248 Vgl. Bormann, in: Gewerkschaftliche Modernisierung, S. 194ff.; Dribbusch, in: Never work alone, S. 24, 44; Renneberg, S. 222f.; Vahlpahl/Arlt/Wissmeier/Wohland, Kampagnen Organisieren, S. 27. 249 Renneberg, S. 222. 250 Renneberg, S. 223. 251 Dribbusch, in: Organizing, S. 92, 98. 252 Vahlpahl/Arlt/Wissmeier/Wohland, Kampagnen Organisieren, S. 27. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 52 nehmen die von der Gewerkschaft Verdi geforderten Tarifverträge ab.253 Citibank-Kampagne Bekanntheit erlangte die Citibank-Kampagne „Citi-Critic“ der HBV aus den Jahren 1998 und 1999.254 Auslöser dieser Kampagne war die Verlagerung von Mitarbeitern unternehmenseigener Callcenter in Bochum und Düsseldorf auf eine hierfür gegründete Tochtergesellschaft in Duisburg ohne Tarifbindung. Zugleich war die Entlassung von Arbeitnehmern der aufgelösten Callcenter, verbunden mit dem Angebot, zu neuen Arbeitsbedingungen in Duisburg weiterbeschäftigt zu werden, vorgesehen.255 Der Versuch der Gewerkschaft, für die in Duisburg Beschäftigten einen Tarifvertrag auszuhandeln scheiterte, ebenso wie der Versuch, diese Forderungen mittels Streik durchzusetzen.256 Durch Rufumleitungen innerhalb der Callcenter konnte das Unternehmen die Folgen der Arbeitsniederlegungen relativieren und sich den Forderungen der Gewerkschaft wirksam entziehen.257 Die mangelnde Durchsetzungsfähigkeit der Gewerkschaft führte zum ersten bundesweiten Boykottaufruf seit 1945 und einer Großkampagne, mit der sich auch Personen aus Politik und Kirche solidarisierten.258 Der Versuch des Unternehmens, den Boykottaufruf gerichtlich untersagen zu lassen, hatte keinen Erfolg. Das LG Düsseldorf stufte den Boykottaufruf der HBV am 14. Juni 2000 unter Verweis auf Art. 5 GG als „aus ethischen Gründen“ vertretbar ein.259 Mit der Entscheidung wurde der Boykott erstmals seit Gründung der Bundesrepublik als gewerkschaftliches Kampfmittel legitimiert, ohne an ihn spezifisch jedoch arbeitskampfrechtliche Bewertungsmaßstäbe anzulegen.260 Dies überrascht, war die Citibank-Kampagne doch auf die Durchsetzung eines b) 253 Rehder/Deinert/Callsen, S. 31. 254 Vahlpahl/Arlt/Wissmeier/Wohland, Kampagnen Organisieren, S. 25f. 255 Renneberg, S. 230. 256 Renneberg, S. 230; Vahlpahl/Arlt/Wissmeier/Wohland, Kampagnen Organisieren, S. 25. 257 Renneberg, S. 231. 258 Vgl. Vahlpahl/Arlt/Wissmeier/Wohland, Kampagnen Organisieren, S. 25. 259 Vgl. LG Düsseldorf v. 14.6.2000 – 12 O 556/99 – AuR 2001, 194. 260 Vgl. LG Düsseldorf v. 14.6.2000 – 12 O 556/99 – AuR 2001, 194. A. Maßnahmen zur gezielten Beeinflussung der Öffentlichkeit 53 Tarifvertrages gerichtet und nur deshalb an die Stelle eines Streiks getreten, weil dieser infolge grundsätzlich legitimer unternehmerischer Verteidigungsstrategien nicht zum Erfolg geführt hatte. LIDL-Kampagne Mit einer Organizing-Kampagne gegen den Discounter LIDL verfolgte die Gewerkschaft Verdi zwischen 2004 und 2010 das Ziel, den Aufbau von Gewerkschafts- und Betriebsratsstrukturen sowie die Etablierung der Tarifbindung zu erreichen.261 Die Kampagne kombinierte verschiedene Formen der Öffentlichkeitsarbeit, zu denen eine unternehmenskritische Publikation, der Betrieb einer eigenen Internetseite sowie die Herausgabe einer Kampagnenzeitung gehörten.262 Ergänzt wurde die Öffentlichkeitsarbeit durch lokale Organizing-Aktionen, etwa dem Aufbahren eines Sarges mit der Aufschrift „Menschenwürde“ vor einer Filiale in München. Von Beginn an wurde auch die Unterstützung anderer gesellschaftlicher Gruppen gesucht, die sich mit eigenen Parallelkampagnen anschlossen.263 Allerdings wirkte die von der Geschäftsführung initiierte Imagekampagne deeskalierend.264 Der Aufbau von Gewerkschaftsstrukturen gelang Verdi nicht.265 Kampagne im Hamburger Bewachungsgewerbe Eine weitere Organizing-Kampagne fand 2006 im Hamburger Bewachungsgewerbe statt.266 Die Planung und Umsetzung der breit angelegten Kampagne erfolgte mit Unterstützung der amerikanischen Gewerkschaft SEIU, deren Organizing-Erfahrungen in die Verdi-Kampagne einfließen sollten.267 Ziel waren Organisierungs- und Mobilisierungseffekte in der Bewachungsbranche sowie die Durchsetzung einer tariflic) d) 261 Bormann, in: Gewerkschaftliche Modernisierung, S. 194ff.; Rehder/Deinert/Callsen, S. 30ff.; Schreieder, Never work alone, S. 153ff. 262 Rehder/Deinert/Callsen, S. 30. 263 Rehder/Deinert/Callsen, S. 30. 264 Bormann, in: Gewerkschaftliche Modernisierung, S. 194, 199. 265 Bormann, in: Gewerkschaftliche Modernisierung, S. 194. 266 Vgl. Alzaga, in: Never work alone, S. 218ff.; Bremme, in: Never work alone, S. 194ff.; Bruder, in: Never work alone, S. 240ff.; Dribbusch, WSI-Mitt. 1/2008, S. 18ff. 267 Dribbusch, WSI-Mitt. 1/2008, S. 20. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 54 chen Lohnerhöhung.268 Zu den Mitteln der Kampagne zählten Aktionsveranstaltungen und Demonstrationen.269 Zwar erreichte die Kampagne nur einen geringfügigen Mitgliederzuwachs; sie führte jedoch zur Erhöhung der Entgelte nach Tarifabschluss.270 Kampagne im KFZ-Gewerbe Baden-Württemberg Nur wenig Aufsehen erhielt eine Kampagne im Jahr 2008, mit der die IG-Metall auf die Lossagung von Werkstattbetrieben aus der Tarifmitgliedschaft im Deutschen Kfz-Verband Baden-Württemberg reagierte.271 Neben der Erstellung einer unternehmenskritischen Internetseite gab die Gewerkschaft sog. „Negativlisten“ heraus, in denen Betriebe mit Name und Anschrift aufgeführt wurden, die ihre Mitarbeiter unter Tarif bezahlten und daher „unfair“ seien.272 Zugleich suggerierte die Formulierung, dass die Bezahlung zu qualitativ minderwertiger Arbeit führen würde und entsprechende Betriebe von Kunden zu meiden seien. Die inhaltliche Gestaltung der Liste kam faktisch einem Boykottaufruf gegenüber den gelisteten Betrieben gleich. Das Arbeitsgericht Stuttgart verwarf jedoch die einstweilige Verfügung gegen die Negativliste gestützt auf die Grundsätze freier Meinungsäußerung, ohne eine spezifisch arbeitskampfrechtliche Prüfung anzustellen und die vorgetragenen wirtschaftlichen Auswirkungen auf die betroffenen Betriebe durch den drohenden Verlust ihrer Kunden zu würdigen.273 Amazon-Kampagne Ein seit 2011 laufendes Organizing-Projekt der Gewerkschaft Verdi ist die gegen den Online-Versandhändler Amazon gerichtete Kampagne, die mittlerweile durch TV-Dokumentationen, Internetseiten und die regelmäßig widerkehrenden Streiks ins öffentliche Bewusstsein gerückt ist.274 Anlass der Kampagne war das Bestreben der Gewerkschaft, die nur e) f) 268 Dribbusch, WSI-Mitt. 1/2008, S. 21. 269 Bremme, in: Never work alone, S. 194, 212ff.; Bruder, in: Never work alone, S. 240ff. 270 Dribbusch, WSI-Mitt. 1/2008, S. 21. 271 Vgl. ArbG Stuttgart v. 4.4.2008 – 35 Ga 32/08 (n.v.). 272 Vgl. ArbG Stuttgart v. 4.4.2008 – 35 Ga 32/08 (n.v.). 273 Vgl. ArbG Stuttgart v. 4.4.2008 – 35 Ga 32/08 (n.v.). 274 Vgl. Schulten, in: Organizing, S. 260ff. A. Maßnahmen zur gezielten Beeinflussung der Öffentlichkeit 55 schwach gewerkschaftlich erschlossene Versandhandelsbranche zu organisieren und eine Bindung des Unternehmens an die Tarifverträge des Einzelhandels herzustellen.275 Demgegenüber sah sich Amazon an die Tarifverträge der Logistikbranche gebunden, die es auch einhielt. Neben der Kontaktsuche zur Belegschaft fanden verschiedene Eventaktionen statt, die der Organisierung der Beschäftigten dienen sollten.276 Nachdem die Gewerkschaft ihren Organisationsgrad in einigen Betrieben gesteigert hatte, begann sie mit der Durchsetzung tariflicher Forderungen. Mitte Mai 2013 kam es erstmals zu einem Streik von etwa 1000 Beschäftigten zur Durchsetzung tariflicher Forderungen.277 Weitere Eskalationsstrategien wie das Abhalten spontaner Versammlungen und der Aufruf zu Protestmails und Online-Petitionen an die Geschäftsführung folgten. Zwischenzeitlich erfolgte zudem der Aufruf zu einem „Konsument*Innen-Streik“, bei dem Kunden bestellte Ware grundlos und mit einem Solidaritätsaufkleber versehen an das Unternehmen retournieren sollten. Das Unternehmen reagierte mit deeskalierenden Strategien, etwa in Form von Imagekampagnen, auf die gewerkschaftliche Kritik. Öffentlichkeitsarbeit und Solidaritätsaufrufe konnten das Einkaufverhalten der Kunden bislang nicht nachhaltig beeinflussen. Zudem konnte sich Amazon gegen die Streikversuche gerichtlich erfolgreich zur Wehr setzen.278 Ob die Kampagne langfristige Folgen haben wird, steht zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch nicht fest. Zusammenfassung Die Darstellung hat gezeigt, dass Organizing-Strategien mittlerweile branchenübergreifend von Gewerkschaften praktiziert werden und dabei oft konkrete tarifliche Ziele verfolgen. Die Öffentlichkeit wird hierbei nicht nur zum Empfänger der unternehmenskritischen Botschaft, sondern zum Mittel der Druckerzeugung auf den Gegner und zu einem „aktiven Teilnehmer“ im Arbeitskampf.279 g) 275 Schulten, in: Organizing, S. 260. 276 Schulten, in: Organizing, S. 260, 262ff. 277 Schulten, in: Organizing, S. 260, 268. 278 ArbG Berlin v. 7.4.2016 – 41 Ca 15029/15 (n.v.). 279 Renneberg, S. 220. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 56 Bei der Betrachtung einzelner Kampagnen wurde deutlich, dass deren Erfolgsaussichten in erheblichem Maße von der Reaktion des Unternehmens auf die Kampagne abhingen. Ein offener Umgang mit der Kritik der Gewerkschaft und eine deeskalierende Imagekampagne mit Blick auf die unternehmerischen Erfolge bei der Verbesserung der Arbeits- und Umweltbedingungen führten in einigen Fällen faktisch zur Entkräftung der Kampagne. Rechtliche Bewertung Die Bewertung gewerkschaftlicher Kampagnen ist wegen der Vielfalt an Mitteln und Zielen eine komplexe Herausforderung. Die überwiegende Zahl der Kampagnen besteht zudem aus Organisierungs-, Mobilisierungs- und Druckelementen, die miteinander verbunden werden und – je nach verfolgtem Ziel – unterschiedliche rechtliche Maßstäbe erfordern. Bei der rechtlichen Würdigung darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass unternehmenskritische Kampagnen, die öffentlichen Druck auf den Arbeitgeber aufbauen, zu erheblichen wirtschaftlichen Schäden und gravierenden Spätfolgen für ein Unternehmen führen können. Dies gilt ganz besonders in Fällen, in denen es der Gewerkschaft gelingt, das Image des Unternehmens und seiner Produkte oder Dienstleistungen nachhaltig zu beschädigen und eine Boykotthaltung durch die Konsumenten herbeizuführen. Anforderungen unterschiedlicher Kampagnenformen Für die rechtliche Einordnung gewerkschaftlicher Kampagnen kommt es darauf an, welche Form in Ansehung des jeweils verfolgten Zwecks vorliegt. Hierbei können, wie zuvor beschrieben, Organisierungs-, Mobilisierungs- und Druckkampagnen unterschieden werden. Rechtlich gesehen handelt es sich bei Organisierungskampagnen um Formen gewerkschaftlicher Werbung im Betrieb, die als grundsätzlich legitime Formen der Koalitionsbetätigung durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützt sind.280 Die Anforderungen des Arbeitskampfrechts finden demgegenüber keine Anwendung. Zur Koalitionsbetätigung gehören 3. a) 280 Vgl. BVerfG v. 26.5.1970 – 2 BvR 664/65, NJW 1970, 1635; BVerfG v. 30.11.1965 – 2 BvR 54/62, BVerfGE 19, 303. A. Maßnahmen zur gezielten Beeinflussung der Öffentlichkeit 57 etwa das Verteilen von Werbe- und Informationsmaterial im Betrieb während der arbeitsfreien Zeiten sowie das Anbringen von Plakaten.281 Mangels gesetzlicher Regelungen findet die Mitgliederwerbung ihre Schranken in den gegebenenfalls beeinträchtigten Grundrechten des Arbeitgebers aus Art. 12 und 14 GG sowie der negativen Koalitionsfreiheit Dritter nach Art. 9 Abs. 3 GG, die zur Koalitionsbetätigungsfreiheit der Gewerkschaften im Wege praktischer Konkordanz in ein ausgeglichenes Verhältnis zu bringen sind.282 Die Grenzen zulässiger Mitgliederwerbung sind dann überschritten, wenn durch den Zutritt oder die Betätigung der Gewerkschaft im Betrieb Störungen auftreten und die betrieblichen Abläufe beeinträchtigt werden, wenn Arbeitnehmer in aufdringlicher Weise zum Beitritt gedrängt werden oder wenn Betriebseigentum des Arbeitgebers zur Werbung zweckentfremdet wird.283 In jüngeren Entscheidungen wird ein Zutrittsrecht betriebsfremder Gewerkschaftsmitglieder etwa einmal pro Halbjahr nach angemessener Ankündigungsfrist von etwa einer Woche angenommen.284 Eine Nutzung betrieblicher Kontaktwege wie dienstlicher E-Mail-Accounts kann zulässig sein.285 Ähnliche Anforderungen gelten bei Mobilisierungskampagnen. Nicht immer wird zwar eine klare Trennung zwischen Organisierungsund Mobilisierungskampagne möglich sein; da jedoch auch diese Form der Kampagnenarbeit nach innen gerichtet ist und in erster Linie auf der Kommunikation zwischen der Gewerkschaft und den Beschäftigten beruht, werden sich rechtliche Probleme nur dann ergeben, wenn die Gewerkschaft, ähnlich wie bei Organisierungskampagnen, auf Werbe- und Informationsmaßnahmen im Betrieb zurückgreift. Die Ausführungen zur rechtlichen Bewertung von Organisierungskampagnen gelten insoweit entsprechend. Einer engmaschigeren Kontrolle bedürften dagegen Druckkampagnen, also solche Kampagnen, bei denen Unternehmenskritik mit der 281 Vgl. BAG v. 28.2.2006 – 1 AZR 460/04, NZA 2006, 798; BAG v. 30.8.1983 – 1 AZR 121/81, AP GG Art. 9 Nr. 38 = DB 1984, 462; BAG v. 14.2.1967 – 1 AZR 494/65, NJW 1967, 843. 282 Vgl. Schaub/Treber, § 189 Rn. 23ff. 283 Vgl. Schaub/Treber, § 189 Rn. 23ff. 284 BAG v. 22.6.2010 – 1 AZR 179/09, NZA 2010, 1365. 285 BAG v. 20.1.2009 – 1 AZR 515/08, NJW 2009, 1990. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 58 Verfolgung konkreter tariflicher Forderungen verbunden wird. Neben den Anforderungen an die Meinungsäußerung ist zu fordern, dass zugleich arbeitskampfrechtliche Grenzen eingehalten werden, wenn die Äußerungen und Aktionen auf die Durchsetzung tariflicher Forderungen gerichtet sind. An konkreten Maßstäben für die Auflösung dieser grundrechtlichen Gemengelage fehlt es mangels einschlägiger Rechtsprechung jedoch bisher. Bei der arbeitskampfrechtlichen Bewertung einer Druckkampagne wäre zunächst zu berücksichtigen, dass Maßnahmen, die als Appell oder Meinungsäußerung gegenüber der Öffentlichkeit wirken, von den Grundsätzen freier Meinungsäußerung überlagert werden. Gewerkschaften können sich daher nicht nur auf ihre koalitionsspezifische Betätigungsfreiheit, sondern ebenso auf die Meinungsfreiheit sowie bei demonstrativen Aktionsformen ergänzend auf die Versammlungsfreiheit berufen.286 In diesen Fällen müssen Meinungsäußerungsund Versammlungsfreiheit der Teilnehmer bei der Rechtmäßigkeitsbeurteilung berücksichtigt werden. Umgekehrt sind auf Seiten der betroffenen Arbeitgeber die durch mögliche Ruf- und Imageschädigung betroffenen Grundrechte zu berücksichtigen und einer Abwägung zuzuführen. Noch komplexer sind Gemengelagen, bei denen mehrere Kampagnenformen miteinander zu einer Gesamtkampagne verbunden werden und es zu verschiedenen Aktionen im Zuge der Kampagne kommt. Wird etwa vor dem Betriebsgelände eines Unternehmens demonstriert, Gewerkschaftswerbung verteilt, der Betriebsablauf gestört sowie die Unternehmenspolitik kritisiert, ist sowohl eine Mobilisierung der Beschäftigten als auch eine forderungsbezogene Druckausübung bezweckt. Die Maßnahme müsste demzufolge anhand der rechtlichen Voraussetzungen gewerkschaftlicher Werbung, unternehmenskritischer Meinungs- äußerung sowie nach Arbeitskampf- und Versammlungsrecht bewertet werden.287 Auf Gewerkschaftsseite wären in diesem Fall Art. 5 Abs. 1, Art. 8 Abs. 1 und Art. 9 Abs. 3 GG, auf Arbeitgeberseite, je nach Art der Äußerung und der betrieblichen Auswirkungen, Art. 2 Abs. 1 i.V.m. 1 Abs. 1, Art. 12 und Art. 14 GG zu berücksichtigen. Letztlich müssten alle 286 BKS/Berg, Teil 3 Rn. 212ff.; Däubler, Arbeitskampfrecht, § 30 Rn. 3, 6ff. 287 Vgl. Däubler, Arbeitskampfrecht, § 30 Rn. 3; Donat/Kühling, AuR 2009, S. 1ff.; ErfK/ Linsenmaier, Art. 9 GG Rn. 277a; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61 Rn. 135ff., 144. A. Maßnahmen zur gezielten Beeinflussung der Öffentlichkeit 59 grundrechtlich relevanten Aspekte bei der Bewertung der Verhältnismäßigkeit dieser Maßnahme geprüft werden, was in der Praxis jedoch – soweit ersichtlich – bisher nicht erfolgt. In den wenigen Entscheidungen, die hierzu verfügbar sind, wird eine kampagnenbezogene Maßnahme vielmehr einem Maßstab isoliert zugeordnet, was der Gesamtwirkung einer Kampagne regelmäßig nicht gerecht wird. Beispielsweise werden Boykottaufrufe, Formen der Öffentlichkeitsarbeit und Unterschriftslisten als reine Meinungsäußerungen, Demonstrationen als Versammlungen und Eventaktionen wie Flashmobs als Arbeitskampfmaßnahmen verstanden.288 Die Gesamtwirkung mehrerer ineinandergreifender Aktionen kann jedoch größer sein als die isolierte Wirkung ihrer Einzelaktionen, etwa wenn negative Äußerungen über einen Kampagnengegner und öffentlichkeitswirksame Eventaktionen eskalierend und in kurzen Zeitabständen durchgeführt werden, um eine maximale Druckwirkung zu erreichen. Die Wirkung auf potentielle Kunden kann dabei gravierender sein, als ein einzelner Boykottaufruf. Eine Kampagne ist als Ganzes insofern mehr, als die Summe ihrer Teile. Die rechtliche Überprüfung gewerkschaftlicher Kampagnen muss diese Gesamtwirkungen berücksichtigen und sämtliche einschlägigen Maßstäbe zur Bewertung heranziehen. Unternehmenskritische Äußerungen Eine unternehmenskritische Äußerung gegenüber der Allgemeinheit hat als Kampfmittel jedenfalls die Grundsätze der Meinungsäußerungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 GG zu berücksichtigen.289 Kritische Äußerungen finden ihre Grenzen demnach in den allgemeinen Gesetzen sowie dem Schutz der persönlichen Ehre (Art. 5 Abs. 2 GG). Als Tatsachenbehauptungen dürfen sie nicht bewusst unwahr, als Meinungsäußerungen weder verunglimpfend noch herabwürdigend sein.290 Auch bei umstrittenen Tatsachen dürfen Äußerungen nicht „ins Blaue hinein“ getätigt b) 288 Vgl. BKS/Berg, Teil 3 Rn. 211ff. 289 Däubler, Arbeitskampfrecht, § 30 Rn. 3, 8ff. 290 Zum Begriff der Schmähkritik: BVerfG v. 26.6.1990 – 1 BvR 1165/89, NJW 1991, 95; zur Unzulässigkeit unwahrer Tatsachenbehauptungen: BVerfG v. 10.11.1998 – 1 BvR 1531/96, NJW 1999, 1322; ferner ErfK/Schmidt, Art. 5 GG Rn. 5ff.; Gesamtes Arbeitsrecht/Frieling, Art. 5 GG Rn. 2ff. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 60 werden, sondern erfordern gegebenenfalls eine vorherige Recherche unter Einbeziehung zugänglicher Informationsquellen.291 Schmähkritik oder Beleidigung eines Arbeitgebers sowie seiner Repräsentanten und Führungskräfte ist unzulässig.292 Zudem ist bereits unter Meinungs- äußerungsgesichtspunkten bedenklich, wenn einzelne Unternehmen ohne sachlichen Grund aus einer Vielzahl gleich gelagerter Fälle herausgegriffen und angeprangert werden.293 Will eine Gewerkschaft schlechte Arbeitsbedingungen einer Branche kritisieren und hierfür Beispielsfälle nennen, was grundsätzlich zulässig ist,294 hat sie nicht nur ein Unternehmen dieser Branche, sondern mehrere herauszugreifen und anzusprechen.295 Eine isolierte Betrachtung unternehmenskritischer Äußerungen anhand Art. 5 Abs. 1 GG erscheint in Situationen unbefriedigend, in denen öffentliche Appelle und Äußerungen der Durchsetzung tariflicher Ziele dienen und mit wirtschaftlichen Schäden für den Kampagnengegner einhergehen.296 Dies kann vor allem bei unternehmenskritischen Publikationen,297 den als Einkaufsführern herausgegebenen „Positiv- und Negativlisten“298 sowie Unterschriftenlisten299 auftreten, durch die Beschäftigungsbedingungen eines Unternehmens öffentlich kritisiert werden.300 Je nach Intensität des Appells kann dies einem faktischen Boykottaufruf gleichkommen.301 Dient ein gewerkschaftlicher Appell zumindest auch der Verwirklichung tariflicher Ziele und geht mit wirtschaftlichen Auswirkungen auf das Unternehmen einher, muss dieses Verhalten als Arbeitskampfmaßnahme gewertet werden und hat die Voraussetzungen des Arbeits- 291 Däubler, Arbeitskampfrecht, § 30 Rn. 9. 292 Gesamtes Arbeitsrecht/Frieling, Art. 5 GG Rn. 2, 21. 293 Däubler, Arbeitskampfrecht, § 30 Rn. 9. 294 BGH v. 25.11.1986 – VI ZR 269/85, NJW 1987, 2746. 295 Däubler, Arbeitskampfrecht, § 30 Rn. 9. 296 Vgl. Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61 Rn. 144. 297 Vgl. Rehder/Deinert/Callsen, S. 30. 298 Vgl. Rehder/Deinert/Callsen, S. 33. 299 Vgl. BVerfG v. 6.2.2007 – 1 BvR 978/05, NZA 2007, 394; BAG v. 25.1.2005 – 1 AZR 657/03, NJW 2005, 1596. 300 Vgl. LAG Hamm v. 3.9.2014 – 2 Ca 1062/13 O, NZA-RR 2015, 131; ArbG Stuttgart v. 4.4.2008 – 35 Ga 32/08 (n.v.); ArbG Hamburg v. 30.6.1992 – 25 b Ga 5/92, BB 1992, 2070. 301 Vgl. ArbG Stuttgart v. 4.4.2008 – 35 Ga 32/08 (n.v.). A. Maßnahmen zur gezielten Beeinflussung der Öffentlichkeit 61 kampfrechts in gleichem Maße einzuhalten wie jede andere Arbeitskampfmaßnahme.302 Demonstrationen und Mahnwachen Organisiert eine Gewerkschaft eine Demonstration oder Mahnwache um mittels öffentlichem Druck tarifliche Forderungen durchzusetzen, kann auch dies eine Arbeitskampfmaßnahme darstellen.303 Diese Einschätzung gilt unabhängig davon, ob die Maßnahme im Rahmen eines Streiks stattfindet oder Bestandteil einer gewerkschaftlichen Kampagne ohne Streikaufruf ist.304 Regelmäßig wird eine Demonstration zugleich eine Versammlung i.S.d. Art. 8 Abs. 1 GG darstellen, da sie der Meinungskundgabe zu einem allgemeinpolitischen Thema, hier bestimmter Arbeits- oder Wirtschaftsbedingungen dient und für die Öffentlichkeit frei zugänglich ist.305 Ihre Grenzen finden solche Veranstaltungen daher bereits in den formellen Voraussetzungen der Versammlungsgesetze, insbesondere der Anmelde- und Kontrollpflichten der verantwortlichen Organisatoren.306 Da tarifliche Auseinandersetzungen meist über einen längeren Zeitraum andauern und ihnen ergebnislose Verhandlungen vorauszugehen haben, dürften die Anforderungen an Spontan- und Eilversammlungen regelmäßig nicht vorliegen. Eine Anmeldung der Versammlung bei der zuständigen Behörde dürfte deshalb zumeist erforderlich sein.307 Da Demonstrationen mit tarifbezogener Zielsetzung gegenüber einem oder mehrerer Unternehmen zugleich eine spezifisch koalitionsmäßige Betätigung darstellen, finden Art. 8 Abs. 1 sowie Art. 9 Abs. 3 GG nebeneinander Anwendung und werden hinsichtlich der Inhalte ferner durch die Meinungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 GG überlagert.308 c) 302 Ähnlich Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61 Rn. 144, a.A. offenbar BKS/Berg, Teil 3 Rn. 212; Däubler, Arbeitskampfrecht, § 30 Rn. 3; ferner BAG v. 25.1.2005 – 1 AZR 657/03, NZA 2005, 592. 303 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61 Rn. 137ff. 304 Vgl. Däubler, Arbeitskampfrecht, § 30 Rn. 14. 305 Vgl. Däubler, Arbeitskampfrecht, § 30 Rn. 15. 306 Däubler, Arbeitskampfrecht, § 30 Rn. 14f. 307 A.A. Däubler, Arbeitskampfrecht, § 30 Rn. 15. 308 Donat/Kühling, AuR 2009, 1; Rieble, NZA 2009, 299. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 62 Bei der arbeitskampfrechtlichen Prüfung ist insbesondere die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme unter Berücksichtigung der aufgeführten Grundrechte zu prüfen.309 Die Anforderungen entsprechen denen eines Streiks, wenn Arbeitnehmer während der Arbeitszeit teilnehmen und ihre Arbeit niederlegen.310 Sofern die Demonstration außerhalb der Arbeitszeit stattfindet bedarf es allerdings der Einhaltung arbeitskampfrechtlicher Anforderungen, da die mit der unternehmenskritischen Demonstration erzeugte Druckwirkung den Arbeitgeber wirtschaftlich belasten kann und somit als Eingriff rechtfertigungsbedürftig ist. Die Konstellation der tarif- und arbeitgeberbezogenen Demonstration ist von der Demonstration um allgemeinpolitische Themen abzugrenzen, die allein dem Schutz von Art. 8 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 GG unterliegt, selbst wenn sie gewerkschaftlich organisiert wurde. Arbeitnehmer dürfen sich an politischen Demonstrationen nur außerhalb der Arbeitszeit beteiligen.311. Aufruf zum Boykott Zu den tradierten Arbeitskampfmitteln zählt auch der Boykottaufruf in seinen vielfältigen Erscheinungsformen.312 Der Begriff geht zurück auf den irischen Gutsbesitzer Charles C. Boycott, der Ende des 19. Jahrhunderts aufgrund seiner harten Gangart gegenüber Pächtern selbst zum Ziel kollektiver Ächtung wurde, nachdem die irische Landliga zum gewaltlosen Widerstand gegen seine Praktiken aufgerufen hatte. Boykottieren steht seitdem als Synonym für einen Appell, wonach Personen, Unternehmen oder andere Organisationen aus wirtschaftlichen, sozialen oder politisch-ideellen Gründen vom regelmäßigen Geschäftsverkehr ausgeschlossen werden sollen.313 Zwar gehen die historischen Wurzeln des Boykotts im deutschen Rechtsraum bis ins mittelalterliche Zunft- und Gesellenwesen zu- II. 309 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61 Rn. 138. 310 Vgl. Däubler, Arbeitskampfrecht, § 30 Rn. 14; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61 Rn. 131, 136ff. 311 LAG Rheinland-Pfalz v. 5.3.1986 – 1 Ta 50/86, NZA 1986, 264. 312 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61 Rn. 124; Konzen, in: FS Molitor, S. 181. 313 Binkert, S. 22ff.; Richter, S. 50; Schwittau, S. 238. A. Maßnahmen zur gezielten Beeinflussung der Öffentlichkeit 63 rück.314 Als Arbeitskampfmittel fand der Boykott jedoch erst nach Erlass der Reichsgewerbeordnung von 1869 Verbreitung.315 Nach Gründung der Bundesrepublik spielte der Boykott zunächst als Mittel der politisch-gesellschaftlichen Auseinandersetzung, nicht aber als Arbeitskampfmaßnahme eine Rolle.316 Hierfür war nicht zuletzt auch die Einführung suspendierender Kampfbefugnisse ursächlich, die den suspendierenden Streik zum Kampfmittel erster Wahl machten.317 Erst seit den 1970er Jahren trat der Boykott wieder als Druckmittel in Erscheinung und gewann in den letzten zwei Jahrzehnten als Instrument kampagnenbasierter Gewerkschaftspolitik wieder zunehmend an Bedeutung.318 Er tritt dabei immer öfter auch als primäres Druckmittel in Erscheinung. Unter einem arbeitskampfrechtlichen Boykott wird der Ausschluss eines Gegners vom geschäftlichen Verkehr verstanden, welcher das Ziel hat, diesen durch drohende wirtschaftliche Einbußen unter Druck zu setzen.319 Der Aufruf einer Gewerkschaft zum Boykott eines Unternehmens erfordert die kommunikative Einwirkung auf Dritte, mit dem Kampfgegner keine Verträge mehr zu schließen oder bestehende nicht ordnungsgemäß zu erfüllen.320 Das Kampfmittel zeichnet sich durch ein Drei-Parteien-Verhältnis und die notwendige Beteiligung Dritter am Arbeitskampfgeschehen aus.321 Eine Beeinträchtigung der zum Boykott aufrufenden Gewerkschaft oder der Arbeitnehmer tritt nicht ein, da keine auszugleichenden Lohnausfälle der an der Kampfmaßnahme teilnehmenden Personen zu erwarten sind und der finanzielle Aufwand eines Boykottaufrufs vergleichsweise gering ist. 314 Kittner, Arbeitskampf, S. 27ff., 305ff.; Richter, S. 50. 315 Brunner, S. 1; Richter, S. 50. 316 Vgl. BVerfG v. 26.2.1969 – 1 BvR 619/63, NJW 1969, 1161; BVerfG v. 15.1.1958 – 1 BvR 400/51 – GRUR 1958, 254. 317 HWK/Hergenröder, Art. 9 GG Rn. 241. 318 Vgl. BKS/Berg, Teil 3 Rn. 205ff.; Däubler, Arbeitskampfrecht, § 30 Rn. 29ff. 319 Gesamtes Arbeitsrecht/Hanau, Art. 9 GG Rn. 199; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61 Rn. 124; Richardi/Bayreuther, § 10 Rn. 96. 320 Rehder/Deinert/Callsen, S. 28. 321 BKS/Berg, Teil 3 Rn. 204; Brunner, S. 24. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 64 Eine Boykottmaßnahme kann sich dabei auf den Nichtabschluss von Arbeitsverträgen,322 den Nichterwerb von Waren und Dienstleistungen durch Endkunden,323 oder die Versagung des Bezugs sowie der Lieferung von Waren durch Zulieferer und Abnehmer eines Unternehmens beziehen.324 Häufig wird das Ziel der Maßnahme allerdings darin bestehen, den Kampfgegner umfassend in seinem wirtschaftlichen und beruflichen Tätigkeitsfeld einzuschränken und den Abschluss oder die Durchführung jedweden Geschäfts zu beeinträchtigen.325 Abzugrenzen ist der Boykott von der begrifflich nicht mehr gebräuchlichen „Absperrung“ als dem Aufruf einer Gewerkschaft an die Arbeitnehmer anderer Betriebe oder Unternehmen, sich mit den Streikenden eines Betriebs solidarisch zu zeigen.326 Eine solche Maßnahme könnte nach heutiger Rechtslage je nach Ausgestaltung entweder als Sympathieboykott oder als Aufruf zum Sympathiestreik eingeordnet werden.327 Beispiele gewerkschaftlicher Boykottaufrufe Eine der ersten gewerkschaftlichen Boykottmaßnahmen war der 1973 durchgeführte Hafenarbeiterboykott.328 Um eine Reederei zum Abschluss von Tarifverträgen zu bewegen, rief die zuständige Gewerkschaft zum Boykott der zur Reederei gehörenden Schiffe durch die Arbeiter internationaler Seehäfen auf.329 Das BAG hob in seiner diesbezüglichen Entscheidung hervor, dass Boykott und Boykottaufruf als geschichtlich überkommene Arbeitskampfmittel grundsätzlich zuläs- 1. 322 Sog. „Zuzugsperre“ bzw. „Verruf “: Gesamtes Arbeitsrecht/Hanau, Art. 9 GG Rn. 199; Kissel, Arbeitskmpfrecht, § 61 Rn. 122; Otto, Arbeitskampfrecht, § 11 Rn. 26. 323 Sog. „Käuferstreik“ bzw. „Verbraucherboykott“: Däubler, Arbeitskampfrecht, § 30 Rn. 28; Rehder/Deinert/Callsen, S. 28; Renneberg, S. 225. 324 Sog. „Absatz- bzw. Liefersperre“: Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61 Rn. 122. 325 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61 Rn. 122. 326 BAG v. 20.12.1963 – 1 AZR 157/63, NJW 1964, 1291. 327 Vgl. Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61 Rn. 129; HWK/Hergenröder, Art. 9 GG Rn. 242. 328 BAG v. 19.1.1976 – 1 AZR 611/75, NJW 1977, 318. 329 BAG v. 19.1.1976 – 1 AZR 611/75, NJW 1977, 318f. A. Maßnahmen zur gezielten Beeinflussung der Öffentlichkeit 65 sig seien und keine widerrechtliche Drohung darstellten, nahm jedoch keine Stellung zu dessen Rechtmäßigkeit.330 In jüngerer Zeit sind Boykottmaßnahmen zumeist als Bestandteil gewerkschaftlicher Kampagnen eingesetzt worden. Beispielsweise rief die Gewerkschaft HBV im Rahmen der Citibank-Kampagne dazu auf, keine Konten bei der betreffenden Bank zu eröffnen, da diese durch die Zusammenlegung mehrerer Callcenter Arbeitsplätze abbauen und tarifliche Arbeitsbedingungen verschlechtern wolle.331 Das LG Düsseldorf ordnete diese Maßnahme als Boykottaufruf ein und bewertete sie anhand Art. 5 Abs. 1 GG als zulässig, legte jedoch keine spezifisch arbeitskampfrechtlichen Maßstäbe an.332 Ähnlich gelagert war die Veröffentlichung einer „Negativliste“ nicht tarifgebundener Kfz-Betriebe durch die IG-Metall im Jahr 2007.333 Das Gericht wertete den in der Negativliste enthaltenen Appell allerdings nicht als Boykottaufruf, sondern lediglich als unternehmenskritische Äußerung und sah sie als von der Meinungsäußerungsfreiheit der Gewerkschaft umfasst an, ohne arbeitskampfrechtliche Bewertungsmaßstäbe heranzuziehen.334 Demgegenüber hielt das LAG Schleswig-Holstein die im Jahr 2005 zur Unterstützung laufender Streiks auf Fährschiffen einer norwegischen Reederei durchgeführten Boykottaufrufe für unrechtmäßig und untersagte den Aufruf der Gewerkschaft zu weiteren Maßnahmen unter Heranziehung arbeitskampfrechtlicher Bewertungskriterien, insbesondere der Friedenspflicht.335 Das Gericht hob jedoch hervor, dass der Boykott jedenfalls in der Seeschifffahrt ein prinzipiell zulässiges Arbeitskampfmittel sei.336 In ähnlicher Weise unterwarf das LAG Berlin-Brandenburg im Jahr 2010 eine zu Arbeitskampfzwecken durchgeführte Boykottmaßnahme gegenüber einem Berliner Kinobetrieb dem 330 BAG v. 19.1.1976 – 1 AZR 611/75, NJW 1977, 318. 331 LG Düsseldorf v. 14.6.2000 – 12 O 556/99 – AuR 2001, 194; hierzu Rehder/ Deinert/Callsen, S. 28; Renneberg, S. 230f. 332 LG Düsseldorf v. 14.6.2000 – 12 O 556/99 – AuR 2001, 194. 333 Vgl. ArbG Stuttgart v. 4.4.2008 – 35 Ga 32/08 (n.v.). 334 ArbG Stuttgart v. 4.4.2008 – 35 Ga 32/08 (n.v.). 335 LAG Schleswig-Holstein v. 24.3.2005 – 2 Sa 139/05 – BeckRS 2005, 41144. 336 LAG Schleswig-Holstein v. 24.3.2005 – 2 Sa 139/05 – BeckRS 2005, 41144. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 66 Arbeitskampfrecht, weshalb nur eine tariffähige Gewerkschaft zum Boykott mit tariflicher Zielsetzung aufrufen dürfe.337 Rechtliche Bewertung Die arbeitskampfrechtliche Bewertung von Boykottmaßnahmen ist seit jeher umstritten.338 In der Literatur wird vertreten, Boykottmaßnahmen seien aufgrund der notwendigen Beteiligung unternehmensfremder Personen sowie dem fehlenden Selbstschädigungselement auf Gewerkschafts- bzw. Arbeitnehmerseite generell nicht von der Kampfmittelfreiheit umfasst und somit stets unzulässig.339 Demgegenüber sieht die wohl h.M. den Boykott als grundsätzlich zulässige Arbeitskampfmaßnahme an, deren Rechtmäßigkeit eine Frage des Einzelfalles ist.340 Während in einigen Entscheidungen und in Teilen des Schrifttums ein Boykottaufruf lediglich den für Meinungsäußerungen geltenden allgemeinen Anforderungen nach Art. 5 Abs. 1 GG genügen muss,341 gehen die höchstrichterliche Rechtsprechung und einige Stimmen des Schrifttums von arbeitskampfrechtlichen Maßstäben aus, die neben den für Meinungsäu- ßerungen geltenden Anforderungen einzuhalten sind.342 Zudem ist der streikbegleitend durchgeführte Boykott hinsichtlich seiner Rechtmäßigkeit unabhängig von der Rechtmäßigkeit des Hauptarbeitskampfmittels zu bewerten.343 2. 337 LAG Berlin-Brandenburg v. 16.2.2010 – 19 SaGa 2480/09 – BeckRS 2010, 68201. 338 Binkert, S. 110ff.; aus jüngerer Zeit: Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61 Rn. 124ff. m.w.N. 339 Gesamtes Arbeitsrecht/Hanau, Art. 9 GG Rn. 199; kritisch Konzen, in: FS Molitor, S. 181, 200ff.; Rieble, NZA 2005, 1, 5; a.A. Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61 Rn. 128. 340 Vgl. BAG v. 19.1.1976 – 1 AZR 611/75, NJW 1977, 318; LG Düsseldorf v. 14.6.2000 – 12 O 556/99 – AuR 2001, 194; Binkert, AuR 1979, 234, 235; Birk, AuR 1977, 235ff.; HWK/Hergenröder, Art. 9 GG Rn. 244; Däubler, Arbeitskampfrecht, § 30 Rn. 30ff.; Otto, Arbeitskampfrecht, § 11 Rn. 25f.; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61 Rn. 124 m.w.N. 341 LG Düsseldorf v. 14.6.2000 – 12 O 556/99 – AuR 2001, 194; ArbG Stuttgart v. 4.4.2008 – 35 Ga 32/08 (n.v.); Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61 Rn. 128; Rehder/ Deinert/Callsen, S. 113ff.; teils abw. Däubler, Arbeitskampfrecht, § 30 Rn. 30, 31. 342 BAG v. 19.1.1976 – 1 AZR 611/75, NJW 1977, 318; LAG Berlin-Brandenburg v. 16.2.2010 – 19 SaGa 2480/09 – BeckRS 2010, 68201; LAG Schleswig-Holstein v. 24.3.2005 – 2 Sa 139/05 – BeckRS 2005, 41144; Binkert, S. 110ff.; derselbe, AuR 1979, 234ff.; Brunner, S. 67ff.; Gamillscheg, KollArbR I, S. 1053ff. 343 HWK/Hergenröder, Art. 9 GG Rn. 241; differenzierend noch Brunner, S. 58ff.; Konzen, in: FS Molitor, S. 181, 182. A. Maßnahmen zur gezielten Beeinflussung der Öffentlichkeit 67 Arbeitskampfrechtliche Maßstäbe sind jedoch nicht nur dann anzulegen, wenn ein Boykott durch ausdrücklichen Aufruf initiiert wird, sondern auch dann, wenn dieser indirekt, etwa als Bestandteil einer unternehmenskritischen Kampagne, erfolgt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der ausgeübte Druck der Erreichung tariflich regelbarer Ziele oder der Herstellung einer Tarifbindung dient.344 Maßgeblich für die Anwendung arbeitskampfrechtlicher Grundsätze muss stets die Zielsetzung der Maßnahme, nicht ihre formale Ausgestaltung sein, sodass es auf einen ausdrücklichen Aufruf nicht ankommt. Vielmehr stellt bereits die negative Äußerung einer Gewerkschaft über den Boykottierten und der darin liegende Appell gegenüber Dritten oder der Öffentlichkeit einen Boykottaufruf dar, falls hierdurch zielgerichtet Druck zur Verwirklichung tariflicher Ziele aufgebaut werden soll. Die Einordnung einer Kampagne als Boykott nur unter der Voraussetzung eines ausdrücklichen Aufrufs wäre eine formalistische Betrachtungsweise, die den mit einer unternehmenskritischen Kampagne typischerweise einhergehenden Auswirkungen auf das betroffene Unternehmen nicht gerecht wird. Soweit vertreten wird, dass für die Bewertung eines Boykotts mit tariflicher Zielsetzung allein die Meinungsäußerungsfreiheit sowie die hierzu entwickelten Grundsätze entscheidend seien und diesbezüglich auf die Lüth-Entscheidung und andere verfassungsgerichtliche Entscheidungen verwiesen wird, kann diese Argumentation nicht überzeugen.345 Hierbei wird übersehen, dass es sich bei den diesen Entscheidungen zugrundeliegenden Sachverhalten gerade nicht um gewerkschaftliche Boykottaufrufe zur Erreichung tariflicher Ziele, sondern um Formen gesellschaftlichen Protests handelte.346 Verfolgt ein Boykott ein allgemeinpolitisches oder ideelles Ziel, stellt er sich tatsächlich als freie Meinungsäußerung dar, welche die Maßstäbe des Art. 5 Abs. 1 GG zu wahren hat und für die dementsprechend die ver- 344 A.A. BKS/Berg, Teil 3 Rn. 212f.; Däubler, Arbeitskampfrecht, § 30 Rn. 30f. 345 Vgl. BVerfG v. 8.10.2007 – 292/02, NJW-RR 2008, 200; BVerfG v. 31.10.1984 – 1 BvR 753/83, NJW 1985, 787; BVerfG v. 15.1.1958 – 1 BvR 400/51 – GRUR 1958, 254; i.d.S. jedoch argumentierend Rehder/Deinert/Callsen, S. 113. 346 Vgl. BVerfG v. 8.10.2007 – 292/02, NJW-RR 2008, 200ff.; BVerfG v. 31.10.1984 – 1 BvR 753/83, NJW 1985, 787ff.; BVerfG v. 15.1.1958 – 1 BvR 400/51 – GRUR 1958, 254ff. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 68 hältnismäßige Wahrnehmung eines berechtigten Interesses sowie die Einhaltung der allgemeinen Gesetze i.S.d. Art. 5 Abs. 2 GG genügt.347 Dies gilt unabhängig davon, welche gesellschaftliche Gruppierung ihn initiiert. Treten im Zusammenhang mit allgemeinpolitischen Äußerungen wirtschaftliche Einbußen ein, so sind diese hinzunehmen, sofern das schutzwürdige Interesse des Boykottierten nicht gegenüber den Interessen des zum Boykott Aufrufenden Vorrang hat. Ausnahmen gelten gegebenenfalls bei wettbewerbsrechtlich relevanten Sachverhalten nach den Vorschriften des GWB und UWG.348 Das Grundrecht der freien Meinungsäußerung schützt daher im Ausgangspunkt nur die nicht eigennützigen Zielen dienende Aufforderung zum Boykott.349 Dient ein Boykottaufruf dagegen der Erreichung tariflicher Regelungen und damit letztlich Zielen der Gewerkschaft und der durch sie vertretenen Arbeitnehmer, so ist der mit dem Boykott einhergehende Eingriff in den ausgeübten und eingerichteten Gewerbebetrieb gem. § 823 BGB abzuwägen mit dem Interesse der kampfführenden Partei an der Erreichung ihrer Ziele unter Zugrundelegung arbeitskampfrechtlicher Bewertungsmaßstäbe.350 Die Privilegierung des BVerfG verdient der zu eigenen Zwecken initiierte gewerkschaftliche Boykott nicht, denn es geht in diesen Fällen nicht um ideellen Meinungskampf, sondern um eine rein wirtschaftliche Auseinandersetzung der am Arbeitsleben beteiligten Parteien.351 Produktionsbehindernde Maßnahmen Zu den atypischen Kampfmitteln zählen auch aktiv produktionsbehindernde Maßnahmen, d.h. Kampfmittel, die die unternehmerische Tätigkeit beeinträchtigen, jedoch keinen Streik im engeren Sinne darstellen.352 Hierzu gehören Formen der Betriebsstörung wie Betriebsbeset- B. 347 Vgl. BVerfG v. 15.1.1958 – 1 BvR 400/51 – GRUR 1958, 254, 256. 348 Vgl. BGH v. 10.5.1957 – I ZR 234/55 – GRUR 1957, 494; OLG Stuttgart v. 31.10.1967 – 2 U (Kart) 97/67 – GRUR 1970, 146; OLG Hamburg v. 15.2.1962 – 3 U 213/61, NJW 1962, 917. 349 OLG Frankfurt v. 7.3.1969 – 16 U 80/68, NJW 1969, 2095. 350 Otto, Arbeitskampfrecht, § 11 Rn. 30; a.A. Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61 Rn. 128. 351 Ähnlich Rieble, NZA 2005, 1, 5ff. 352 Zum Begriff Seiter, Streikrecht, S. 520ff.; Treber, S. 52ff., 114ff.; 496. B. Produktionsbehindernde Maßnahmen 69 zung, Betriebsblockade und produktionsbehindernde Versammlungen in oder vor Betriebsstätten – sog. Flashmobs, bei denen die Fortführung des Betriebes durch Verhinderung des Zugangs zum Betrieb oder durch Behinderung der betrieblichen Abläufe beeinträchtigt wird.353 Zweck dieser Maßnahmen ist regelmäßig, die Dispositionsmöglichkeit des Arbeitgebers über die eigenen Produktionsmittel sowie dessen Absatzmöglichkeiten einzuschränken.354 Produktionsbehindernde Maßnahmen beschränken sich nicht auf das passive Zurückhalten vertraglich geschuldeter Leistungen, sondern wirken aktiv auf die betrieblichen Abläufe ein.355 Hierdurch unterscheiden sie sich von Arbeitskampfformen wie dem Streik, bei dem die Störungswirkung in einem vertragswidrigen, aber aufgrund koalitionsmäßiger Betätigungsfreiheit gerechtfertigten Verhalten der betriebsangehörigen Arbeitnehmer, nämlich der Zurückhaltung geschuldeter Arbeitsleistung, wurzelt.356 Bei produktionsbehindernden Maßnahmen tritt die störende Wirkung dagegen infolge direkter Beeinträchtigung der Betriebsmittel oder Betriebsstätte ein, ohne dass ein vertragliches Rechtsverhältnis zwischen den störenden Personen und dem gestörten Betriebsinhaber erforderlich ist. Dies macht eine Durchführung solcher Maßnahmen durch betriebsfremde Personen ohne Bezug zum jeweiligen Betriebsinhaber möglich, wie dies etwa bei einer Flashmob- Aktion in einem Berliner Supermarkt im Jahr 2007 der Fall war.357 Produktionsbehindernde Maßnahmen traten vor allem im Laufe der 1980er Jahre infolge der Gewerkschaftsbewegung „Neue Beweglichkeit“ auf, führten jedoch wegen der ablehnenden Haltung der Rechtsprechung lange Zeit ein Schattendasein im Arbeitskampfrecht.358 Infolge rechtlicher und tatsächlicher Veränderungen in der Arbeitskampfpraxis ist die diesbezügliche Diskussion auch im Zuge neuer Aktionsformen wie Flashmobs und kampagnenbasierter Aktionsformen in jüngere Zeit wieder neu entflammt. 353 Vgl. Rehder/Deinert/Callsen, S. 34; Richter, S. 37. 354 Preis/Greiner, § 111 Rn. 1154. 355 Wesch, S. 24ff. 356 Wesch, S. 24. 357 Vgl. BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631. 358 Vgl. Hellenthal, NZA 1987, 52; Rein/Wilcke, NZA 2009, 1127ff. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 70 Durch die von einer Zurückhaltung der Arbeitsleistung losgelösten Wirkung können produktionsbehindernde Maßnahmen bereits vorhandene Streikwirkungen verstärken oder auch als isoliertes Druckmittel zum Einsatz kommen, etwa wenn Streiks mangels hinreichendem Organisations- bzw. Mobilisierungsgrad der Gewerkschaft keine Wirkung zeigen.359 Sie können Gewerkschaften dazu dienen, den Einsatz von Streikbrechern zu verhindern oder eine besonders intensive Form des Protestes gegen Personalmaßnahmen, etwa Betriebsschlie- ßungen und Massenentlassungen, darstellen.360 Betriebsblockaden Bei Betriebsblockaden wird der Zugang zum Betriebsgelände oder den betrieblichen Räumlichkeiten abgeriegelt, wodurch eine Absperrung des Betriebes nach außen hin eintritt.361 Durch die Absperrung soll der Ein- und Austritt von arbeitswilligen Beschäftigten, Lieferanten oder Kunden erschwert oder unterbunden werden.362 Auf diese Weise wird eine weit über die bloße Arbeitsniederlegung hinausgehende Produktionsstörung hervorgerufen, die einen Streik hinsichtlich seiner Wirkung auf den Betrieb gegebenenfalls sogar erübrigt. Typischerweise erfolgt eine Betriebsblockade mittels eines verdichteten Streikpostenaufgebots oder dem Versperren der Zu- und Abfahrtswege mit Kraftfahrzeugen oder anderen sperrigen Gegenständen.363 Hierdurch wird die Dispositionsbefugnis des Betriebsinhabers über die Betriebsmittel erheblich beeinträchtigt.364 Sie tangiert oft zugleich die Rechtssphäre Dritter, etwa Lieferanten und Kunden, die Waren zum Betrieb bringen oder dort abholen wollen. Abzugrenzen ist die Betriebsblockade von der Aufstellung gewerkschaftlicher Streik- I. 359 Vgl. Richter, S. 37ff.; Treber, S. 93ff. 360 Treber, S. 94ff. 361 BAG v. 8.11.1988 – 1 AZR 417/86, NJW 1989, 1881; Berghaus, S. 19ff.; Gesamtes Arbeitsrecht/Hanau, Art. 9 GG Rn. 195; Richter, S. 38. 362 Berghaus, S. 20; Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 78; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61 Rn. 101ff.; Richter, S. 38; Wesch, S. 27. 363 Berghaus, S. 19; Wesch, S. 27. 364 Wesch, S. 27. B. Produktionsbehindernde Maßnahmen 71 posten, die Arbeitswillige durch gütliches Zureden und den Appell zur Solidarität mit den Streikenden von der Arbeit abhalten wollen.365 Beispiele jüngerer Zeit Die historischen Ursprünge von Blockadeaktionen reichen bis ins späte Mittelalter zurück.366 In der jüngeren Vergangenheit sind gezielte Blockade-Aktionen allerdings selten und traten zuletzt in den tariflichen Auseinandersetzungen der Drucker- und Metallindustrie in den 1980er und 1990er Jahren auf.367 Insofern kann wohl nicht mehr von einem regulären Kampfmittel der Gewerkschaften gesprochen werden.368 Derzeit besitzen Betriebsblockaden zwar keine große Relevanz im Arsenal deutscher Gewerkschaften; sie treten aber im Rahmen gewerkschaftlicher Kampagnen vereinzelt in Erscheinung. Beispielsweise kam es im Jahr 2006 zur Blockade von Heizkraftwerken durch Mitarbeiter der Stuttgarter Entsorgungsbetriebe und im Jahr 2007 zu Zutrittsbehinderungen auf Baustellen durch Streikposten der IG Bau.369 Rechtliche Bewertung In Rechtsprechung und Literatur werden Betriebsblockaden einhellig für unzulässig gehalten.370 Das BAG führte in mehreren Entscheidungen zu Blockadeaktionen während der Druckerstreiks aus, dass diese rechtswidrige Eingriffe in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbetrieb 1. 2. 365 Gesamtes Arbeitsrecht/Hanau, Art. 9 GG Rn. 194. 366 Treber, S. 60ff. 367 Vgl. BAG v. 8.11.1988 – 1 AZR 417/86, NJW 1989, 1881; BAG v. 21.6.1988 – 1 AZR 653/86, NJW 1989, 61; LAG Düsseldort v. 24.2.1994 – 13 Sa 1214/93, DB 1994, 887; LAG Schleswig-Holstein v. 25.6.1986 – 7 (2) Sa 480/85, NZA 1987, 65; ArbG Köln v. 2.7.1984 – 9 Sa 602/84, DB 1984, 2095; ArbG Köln v. 6.6.1984 – 1 Ga 49/84, DB 1984, 1681; hierzu Treber, S. 30ff., 82ff. 368 Vgl. Treber, S. 77ff. m.w.N. 369 Dribbusch, WSI-Mitt. 2006, 382, 386; Rehder/Deinert/Callsen, S. 36f. 370 Vgl. BAG v. 8.11.1988 – 1 AZR 417/86, NJW 1989, 1881; BAG v. 21.6.1988 – 1 AZR 653/86, NJW 1989, 61; Berghaus, S. 203; Buchner, RdA 1986, 219; Gesamtes Arbeitsrecht/Hanau, Art. 9 GG Rn. 195; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61 Rn. 106; Otto, Arbeitskampfrecht, § 11 Rn. 5; Seiter, Streikrecht, S. 520ff.; Söllner, in: FS Molitor, S. 333, 345; Wesch, S. 221; relativierend Lübbe-Wolff, DB 1988, Beil. 9, 8; a.A. BKS/Berg, Teil 3 Rn. 226; Donat/Kühling, AuR 2009, 1, 5. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 72 des Betriebsinhabers darstellen.371 Die Entscheidungen betrafen Situationen, bei denen ein exzessives Verhalten gewerkschaftlicher Streikposten vorlag, die den jeweiligen Betrieb für mehrere Stunden blockierten. Hierdurch sollten die Produktionsabläufe vollständig zum Erliegen gebracht werden.372 Das Gericht führte aus, dass Unterlassungsansprüche gegen die den Arbeitskampf als solchen führende Gewerkschaft nur bestünden, sofern diese die rechtswidrigen Handlungen geplant und gewollt habe, so dass exzessive Handlungen ihrer Streikposten nicht ohne Weiteres zur Rechtswidrigkeit der zugrundeliegenden Arbeitskampfmaßnahme führen müssten.373 Allerdings sah das Gericht auch eine Pflicht der Gewerkschaft, gegen entsprechende Handlungen der zu ihrer Organisation gehörenden Personen einzuschreiten.374 In strafrechtlicher Hinsicht hat die Beteiligung der Streikposten an den rechtswidrigen Blockadeaktionen eine Strafbarkeit nach § 240 StGB zur Folge, da sich die Handlungen als Nötigungen des Betriebsinhabers sowie arbeitswilliger Arbeitnehmer, Lieferanten und Kunden darstellen.375 Die h.M. wertet Betriebsblockaden demnach als unmittelbare Eingriffe in den deliktsrechtlich geschützten eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, die weder als streikbegleitende noch als isolierte Kampfmaßnahme von der Koalitionsbetätigungsfreiheit des Art. 9 Abs. 3 GG umfasst sind.376 Es handele sich vielmehr um „grundrechtsferne Maßnahmen“.377 Zudem stelle das Strafrecht eine nicht zu überwindende Grenze gewerkschaftlicher Arbeitskampfmaßnahmen 371 Vgl. BAG v. 8.11.1988 – 1 AZR 417/86, NJW 1989, 1881; BAG v. 21.6.1988 – 1 AZR 653/86, NJW 1989, 61. 372 BAG v. 21.6.1988 – 1 AZR 653/86, NJW 1989, 61ff. 373 BAG v. 8.11.1988 – 1 AZR 417/86, NJW 1989, 1881, 1882ff. 374 BAG v. 8.11.1988 – 1 AZR 417/86, NJW 1989, 1881ff. 375 LAG Köln v. 2.7.1984 – 9 Sa 602/84, NZA 1984, 402; BayOBLG v. 7.10.1955 – 3 ST 182 a-b/55, NJW 1955, 1806; AG Köln v. 6.6.1984 – 1 Ga 49/84, DB 1984, 1682. 376 BAG v. 8.11.1988 – 1 AZR 417/86, NJW 1989, 1881; BAG v. 21.6.1988 – 1 AZR 653/86, NJW 1989, 61; LAG Schleswig-Holstein v. 12.7.2002 – 4 Sa 241/02 – BeckRS 2002, 30796377; LAG Schleswig-Holstein v. 25.6.1986 – 7 (2) Sa 480/85, NZA 1987, 65; LAG Köln v. 2.7.1984 – 9 Sa 602/84, NZA 1984, 402; LAG Hamm v. 6.11.1975 – 8 Ta BV 21/75, DB 1976, 343; ArbG Köln v. 2.7.1984 – 9 Sa 602/84, DB 1984, 2095; ArbG Köln v. 6.6.1984 – 1 Ga 49/84, DB 1984, 1681; Berghaus, S. 203. 377 LAG Köln v. 2.7.1984 – 9 Sa 602/84, NZA 1984, 402. B. Produktionsbehindernde Maßnahmen 73 dar, die, anders als bei einem Streik, bei der Betriebsblockade überschritten sei.378 An der strafrechtlichen Bewertung solcher Maßnahmen hat sich auch durch die Sitzblockaden-Entscheidungen des BVerfG nichts geändert,379 denn Betriebsblockaden stellen keine bloßen Protestversammlungen dar; sie sind vielmehr Druckmittel in tariflichen Auseinandersetzungen, die unter Berücksichtigung ihres Zwecks als verwerflich im Sinne des § 240 Abs. 2 StGB anzusehen sind.380 Zudem sind auch arbeitswillige Arbeitnehmer und am Arbeitskampf unbeteiligte Dritte betroffen, sodass die Einwirkung auf fremde Rechtsgüter bei einer Blockade deutlich intensiver ist als bei anderen Kampfmitteln.381 Rechtswidrig ist deshalb bereits die Teilblockade eines Betriebs, die zu Zugangserschwernissen für Dritte führt.382 Das BAG ließ in der Entscheidung vom 8. November 1988 allerdings offen, ob es die Zulässigkeit von Betriebsblockaden für den Fall, dass herkömmliche Kampfmittel wie der Streik infolge technologischer Entwicklungen ins Leere laufen würden, ähnlich bewertet hätte.383 Schon zur damaligen Zeit war offenbar unsicher, ob die kategorische Ablehnung der Betriebsblockade eine dauerhafte Einschätzung darstellen würde. In eine andere Richtung deutet etwa die Flashmob-Entscheidung, in der blockadeähnliche Maßnahmen von kurzer Dauer als nicht per se unzulässig einstuft wurden.384 378 BAG v. 8.11.1988 – 1 AZR 417/86, NJW 1989, 1881; LAG Schleswig-Holstein v. 25.6.1986 – 7 (2) Sa 480/85, NZA 1987, 65; LAG Köln v. 2.7.1984 – 9 Sa 602/84, NZA 1984, 402; BayOBLG v. 7.10.1955 – 3 ST 182 a-b/55, NJW 1955, 1806; LG Augsburg v. 11.3.1954 – AK 125/53, 7 KLs 1/53, SAE 1954, 119; Wesch, S. 48. 379 BVerfG v. 24.10.2001 – 1 BvR 1190/90 u.a., NJW 2002, 1031; BVerfG v. 10.1.1995 – 1 BvR 718/89 u.a., NJW 1995, 1141. 380 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61 Rn. 109; ähnlich BAG v. 8.11.1988 – 1 AZR 417/86, NJW 1989, 1881, 1884; a.A. Donat/Kühling, AuR 2009, 1, 5. 381 BAG v. 8.11.1988 – 1 AZR 417/86, NJW 1989, 1881, 1882ff.; LAG Schleswig- Holstein v. 12.7.2002 – 4 Sa 241/02 – BeckRS 2002, 30796377; LAG Schleswig- Holstein v. 25.6.1986 – 7 (2) Sa 480/85, NZA 1987, 65, 67; LAG Köln v. 2.7.1984 – 9 Sa 602/84, NZA 1984, 402; Berghaus, S. 203. 382 LAG Schleswig-Holstein v. 12.7.2002 – 4 Sa 241/02 – BeckRS 2002, 30796377. 383 BAG v. 8.11.1988 – 1 AZR 417/86, NJW 1989, 1881, 1884. 384 BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NJW 2014, 1874; BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 74 Demgegenüber wird im gewerkschaftsnahen Schrifttum seit den 1980er Jahren vertreten, dass Betriebsblockaden von der Koalitionsbetätigungsfreiheit der Gewerkschaften umfasst und als Kampfmittel gegebenenfalls zulässig seien.385 Jedenfalls dann, wenn Arbeitsniederlegungen allein nicht mehr zur Durchsetzung tariflicher Forderungen ausreichen, könne eine Betriebsblockade als Kampfmittel verhältnismä- ßig sein.386 Dem liegt die Annahme zugrunde, dass nicht nur eine Arbeitskampffreiheit, sondern auch ein Anspruch auf effektiven Arbeitskampf, mithin eine Art Erfolgsgarantie gewerkschaftlicher Kampfmaßnahmen, verfassungsrechtlich zugesichert sei.387 Sofern gesellschaftliche, wirtschaftliche oder technologische Entwicklung zu einem Effizienzverlust hergebrachter Arbeitskampfmittel führten, könnten produktionsbehindernde Maßnahmen nach dieser Auffassung als Kampfmittel zukünftig in Betracht kommen.388 Allerdings hat das BAG in der Flashmob-Entscheidung den gewerkschaftlichen Flashmob ausdrücklich nicht als Betriebsblockade gewertet und diese somit auch (noch) nicht für zulässig erklärt.389 Von einem Wandel der Rechtsprechung in Bezug auf die Bewertung von Betriebsblockaden kann daher derzeit noch keine Rede sein. Betriebsbesetzungen Betriebsbesetzungen sind Maßnahmen, bei denen Räumlichkeiten oder Arbeitsplätze eines Betriebes gegen den Willen des Betriebsinhabers nicht mehr verlassen werden.390 Dies kann vom Verweilen am Arbeits- II. 385 Däubler/Rödl, Arbeitskampfrecht, § 21 Rn. 251; Däubler/Wolter/Schubert/Rödl, Arbeitskampfrecht, § 16 Rn. 51f.; Donat/Kühling, AuR 2009, 1, 5; Lübbe-Wolff, DB 1988, Beil. 9, 1ff.; ferner Treber, S. 400ff., 496ff. 386 BKS/Berg, Teil 3 Rn. 226; Lübbe-Wolff, DB 1988, Beil. 9, 7; Treber, S. 476ff. 387 Vgl. Däubler/Unterhinninghofen, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 206 m.w.N.; a.A. LAG Köln v. 2.7.1984 – 9 Sa 602/84, NZA 1984, 402. 388 Vgl. Däubler/Unterhinninghofen, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 206ff.; a.A. u.a. LAG Köln v. 2.7.1984 – 9 Sa 602/84, NZA 1984, 402; Otto, Arbeitskampfrecht, § 11 Rn. 5. 389 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 62. 390 Berghaus, S. 13; Gesamtes Arbeitsrecht/Hanau, Art. 9 GG Rn. 195; Hromadka/ Maschmann, § 14 Rn. 79; Otto, Arbeitskampfrecht, § 11 Rn. 6ff. B. Produktionsbehindernde Maßnahmen 75 platz bis hin zu Besetzungsaktionen reichen.391 Folge ist stets die zeitweise Störung der betrieblichen Abläufe, da die betroffenen Arbeitsplätze nicht mit arbeitswilligen Arbeitnehmern – sog. Streikbrechern – besetzt werden können.392 Eine Besetzung wird regelmäßig durch betriebszugehörige Arbeitnehmer erfolgen, ist jedoch ebenso durch Dritte denkbar.393 Sie bezweckt in gleicher Weise wie eine Betriebsblockade den Entzug der Verfügungsgewalt des Arbeitgebers über die Produktionsmittel.394 Im Gegensatz zur Betriebsblockade, die sich als Absperrung des Betriebs von außen darstellt, geht es bei der Betriebsbesetzung um eine Absperrung des Betriebs von innen, die auf dem Betriebsgelände oder in den betrieblichen Räumlichkeiten stattfinden kann. Das verbindende Element beider Maßnahmen ist die Wirkung auf das Betriebseigentum. Während bei der Betriebsblockade jedoch nur das Dispositionsrecht des Unternehmers über den Betrieb und dessen Nutzungsmöglichkeit beeinträchtigt wird, betrifft die Betriebsbesetzung auch dessen Hausrecht, mithin die Befugnis darüber bestimmen zu können, wer sich auf dem Betriebsgelände aufhalten darf.395 Die Betriebsbesetzung wird gegenüber der Betriebsblockade als intensivere Form der Produktionsbehinderung angesehen.396 Beispiele jüngerer Zeit Während Betriebsbesetzungen in Frankreich, Großbritannien, Italien oder den USA gelegentlich praktiziert werden, kam es in Deutschland in der Vergangenheit nur vereinzelt zu Besetzungen auf dem Betriebsgelände von Arbeitgebern.397 Größere Aktionen fanden etwa im Zuge der Septemberstreiks um 1969, während der Wirtschaftskrisen der 1970er und 1980er Jahre sowie im Zuge der Schließung von Werken 1. 391 Berghaus, S. 14f.; Loritz, DB 1987, 223; Olbrich, S. 1; Söllner, in: FS Molitor, S. 333, 345; Treber, S. 93ff.; Wesch, S. 24ff. 392 Vgl. ErfK/Linsenmaier, Art. 9 GG Rn. 275; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61 Rn. 57. 393 Otto, Arbeitskampfrecht, § 11 Rn. 7ff.; Söllner, in: FS Molitor, S. 333, 346. 394 Berghaus, S. 201. 395 Däubler/Unterhinninghofen, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 190; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61 Rn. 62ff.; Otto, Arbeitskampfrecht, § 11 Rn. 6. 396 BKS/Berg, Teil 3 Rn. 228; Gamillscheg, KollArbR I, S. 1057f. 397 Wendt, Die Betriebsbesetzung, S. 17ff.; Wesch, S. 32ff. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 76 nach der Wiedervereinigung Anfang der 1990er Jahre statt.398 Diese Besetzungsaktionen, die häufig als Streiks auf dem Betriebsgelände begannen, waren jedoch zumeist Exzesshandlungen von Beschäftigen, die als Reaktion auf krisenbedingte Massenentlassungen oder Werksschließungen erfolgten.399 Die Planung einiger Gewerkschaften gegen Ende der 1980er Jahre, Betriebsbesetzungen flächendeckend als Gegenmaßnahmen gegenüber Aussperrungen einzusetzen, wurde wohl wegen des zwischenzeitlichen Bedeutungsverlusts der Aussperrung nie in die Praxis umgesetzt.400 Während Betriebsbesetzungen in anderen Ländern zudem oftmals durch Polizeikräfte und mit Waffengewalt beendet werden mussten, liefen die wenigen Besetzungen in Deutschland bisher weitgehend gewaltlos ab.401 Rechtliche Bewertung Die rechtliche Bewertung von Betriebsbesetzungen knüpft an diejenige von Betriebsblockaden an, da beide Kampfformen mit ähnlichen Auswirkungen für den Betriebsinhaber sowie Dritte verbunden sind. Die Betriebsbesetzung wird jedoch als intensivere Form der Produktionsbehinderung angesehen.402 Sowohl im Ausland als auch in Deutschland werden Betriebsbesetzungen folglich überwiegend erst recht für unzulässig gehalten, wobei die Zahl einschlägiger Entscheidungen dürftig ist.403 Das LAG Hamm bringt die kritische Einschätzung gegenüber der Betriebsbesetzung im Jahr 1975 mit der Klarstellung auf den Punkt, „eine Werksbesetzung gehöre nicht zum legalen Instrumentarium arbeitsrechtlicher Auseinandersetzungen“ und sei daher ein „illegales 2. 398 Däubler/Unterhinninghofen, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 186; Olbrich, S. 2ff. 399 Olbrich, S. 4ff. 400 Vgl. Loritz, DB 1987, 223; Rudolphi, RdA 1987, 160. 401 Däubler/Unterhinninghofen, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 186. 402 BKS/Berg, Teil 3 Rn. 228; Gamillscheg, KollArbR I, S. 1057f. 403 LAG Düsseldorf v. 24.2.1994 – 13 Sa 1214/93, DB 1994, 887; LAG Schleswig- Holstein v. 6.11.1975 – 8 TaBV 21/75, DB 1976, 343; Berghaus, S. 201ff.; Hellenthal, NZA 1987, 52ff.; Loritz, DB 1987, 223ff.; Olbrich, S. 51ff.; Otto, Arbeitskampfrecht, § 11 Rn. 9ff.; Wesch, S. 221; abw. Treber, S. 498ff.; a.A. BAG v. 14.2.1978 – 1 AZR 76/97 u.a., NJW 1979, 236; Donat/Kühling, AuR 2009, 1, 8. B. Produktionsbehindernde Maßnahmen 77 Druckmittel“.404 Gilt dies schon für eine Werksbesetzung durch die Belegschaft, muss dies erst recht für eine Besetzung durch betriebsfremde Dritte gelten. Eine Betriebsbesetzung stellt sich demnach, ebenso wie eine Betriebsblockade, als rechtswidriger Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb sowie als Nötigung i.S.d. § 240 StGB dar.405 Der Entzug der Verfügungsgewalt über die Betriebsmittel ist eine erhebliche Beeinträchtigung der nach Art. 12 GG und Art. 14 GG geschützten Grundrechtspositionen des Arbeitgebers und beeinträchtigt zudem Grundrechte Dritter, insbesondere arbeitswilliger Arbeitnehmer, Lieferanten und Kunden.406 Die Betriebsbesetzung geht jedoch über die mit dem Entzug der Verfügungsgewalt über die Betriebsmittel verbundene Wirkung hinaus und verletzt ferner das Hausrecht des Betriebsinhabers, daher die gem. Art. 14 GG sowie Art. 13 GG garantierte Befugnis, über den Aufenthalt von Personen in den ihm eigentumsrechtlich zugeordneten Räumlichkeiten zu bestimmen.407 Die Teilnahme der betriebsangehörigen Arbeitnehmer an einer solchen Aktion stellt sich deshalb zugleich als Hausfriedensbruch i.S.d. § 123 StGB dar.408 Hierbei kann sowohl ein Verweilen als auch ein widerrechtliches Eindringen einschlägig sein.409 Für Dritte, die keine betriebsangehörigen Arbeitnehmer sind, bedeutet bereits das Betreten des Betriebsgeländes ohne Einwilligung ein widerrechtliches Eindringen i.S.d. § 123 StGB, sofern es sich nicht um Räumlichkeiten handelt, die für den allgemeinen Publikumsverkehr geöffnet sind; dies trifft etwa auf Verkaufsräume zu.410 In diesem Fall wäre die Grenze zur Strafbarkeit erst überschritten, wenn der Hausrechtsinhaber zum Verlassen der Räumlichkeiten aufgefordert hat oder das Verhalten des Betretenden von vornherein nach seinem äuße- 404 LAG Schleswig-Holstein v. 6.11.1975 – 8 TaBV 21/75, DB 1976, 343. 405 Vgl. Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61 Rn. 83ff. 406 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61 Rn. 68. 407 Berghaus, S. 161f.; Hellenthal, NZA 1987, 52f.; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61 Rn. 62ff.; Loritz, DB 1987, 223, 224; Olbrich, S. 39ff.; Wesch, S. 61; a.A. Däubler/ Bieback/Unterhinninghofen, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 216. 408 Berghaus, S. 162; Greiner, NJW 2010, 2977; Hellenthal, NZA 1987, 52f.;, Arbeitskampfrecht, § 11 Rn. 6; Rudolphi, RdA 1987, 160, 161; Schönke/Schröder/ Sternberg-Lieben/Schittenhelm, § 123 StGB Rn. 33. 409 Ronellenfitsch, BB 1987, Beilage 6 zu Heft 10; Rudolphi, RdA 1987, 160, 161. 410 Vgl. BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 57. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 78 ren Erscheinungsbild von einem normalen Betreten der Verkaufsräume abweicht.411 Flashmob-Aktionen Ein noch junges Kampfmittel stellen die von Gewerkschaften bisher nur vereinzelt durchgeführten Flashmobs dar.412 Hiermit werden im arbeitskampfrechtlichen Kontext Aktionsformen bezeichnet,413 die darauf abzielen, durch (scheinbar) spontane Menschenansammlungen in oder vor Betriebsflächen eine Störung der betrieblichen Abläufe herbeizuführen.414 Die Teilnehmer solcher Maßnahmen, bei denen es sich typischerweise nicht um betriebsangehörige Arbeitnehmer, sondern um Dritte wie Gewerkschaftsmitglieder und politische Aktivisten handelt werden hierbei durch Kurznachrichten und Beiträge in sozialen Netzwerken zusammengerufen, um durch ihr blitzhaftes Auftreten Chaos zu stiften und hierdurch Aufmerksamkeit zu erregen.415 Die von der Gewerkschaft zusammengerufenen Teilnehmer einer Flashmob-Aktion kennen sich meist nicht persönlich und treten als anonyme Gruppe auf, die bisweilen als Schwarm charakterisiert wird.416 Die gleichförmigen Handlungen der Flashmob-Teilnehmer sind zwar regelmäßig legale, zugleich jedoch oft anstößige Verhaltensweisen, wie etwa das willkürliche Ausräumen von Regalen, Befüllen von Einkaufswägen ohne Kaufabsicht oder bewusste Stehenbleiben an be- III. 411 Vgl. OLG Zweibrücken v. 16.10.1984 – 1 Ss 175/84 – NStZ 1985, 456; OLG Düsseldorf v. 7.7.1982 – 2 Ss 152/82–48/82 III, NJW 1982, 2678. 412 Flashmob (engl. flash mob; flash: Blitz; mob: mobilisierend/beweglich); vgl. hierzu Webster’s New Millenium Dictionary, www.dictionary.com/browse/flash-mob, abgerufen am 7.1.2020. 413 Vgl. BKS/Berg, Teil 3 Rn. 213ff.; Däubler, Arbeitskampfrecht, § 31 Rn. 5; Rehder/ Deinert/Callsen, S. 34. 414 Götz, S. 1f.; Rehder/Deinert/Callsen, Rehder/Deinert/Callsen, S. 34; Rieble, NZA 2008, 796; Rosenau, S. 235. 415 Vgl. BKS/Berg, Teil 3 Rn. 215; Krieger/Günther, NZA 2010, 20; Rosenau, S. 235. 416 Krieger/Günther, NZA 2010, 20; Rieble, NZA 2008, 796; Rüthers/Höpfner, JZ 2010, 261; zum Schwarmverständnis: Kersten, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 61, 73ff. m.w.N. B. Produktionsbehindernde Maßnahmen 79 stimmten Stellen einer Verkaufsfläche, um Kunden und Beschäftigte zu behindern.417 Gewerkschaftliche Flashmobs dienten in der Vergangenheit stets dazu, die betrieblichen Abläufe zu stören, weshalb sie zu den produktionsbehindernden Maßnahmen gerechnet werden können.418 Entgegen dem Erscheinungsbild handelt es sich meist um Aktionen, die nicht spontan, sondern von langer Hand geplant wurden und denen detaillierte Handlungsanweisungen vorausgegangen sind.419 Für die Initiatoren spielt dabei der Demonstrationscharakter der Maßnahme, d.h. die Erlangung öffentlicher Aufmerksamkeit für die verfolgten Ziele, eine zentrale Rolle.420 Die verabredeten Handlungen werden im Zusammenhang mit einem Arbeitskampf meist darauf abzielen, eine Betriebsstörung zu verursachen und die Wirkung eines Streiks zu verstärken.421 In der Vergangenheit sind Flashmobs daher meist streikbegleitend zum Einsatz gekommen, etwa um eine geringe Mobilisierung zu kompensieren. Sie können zudem Bestandteil einer gewerkschaftlichen Kampagne sein.422 Entwicklungshintergrund Die Entdeckung des Flashmobs als potentielles Arbeitskampfmittel hängt wesentlich mit dem gewandelten Selbstverständnis der Gewerkschaften und einer daraus hervorgehenden neuen Arbeitskampfstrategie zusammen. Die kurzfristige Mobilisierung Dritter bietet Gewerkschaften die Möglichkeit, Verteidigungsstrategien des Arbeitgebers wie den Einsatz von Streikbrechern zu unterlaufen, da diesem keine Zeit für entsprechende Vorbereitungen bleibt.423 Die mit dem Flashmob einher- 1. 417 Vgl. ErfK/Linsenmaier, Art. 9 GG Rn. 277b; Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 80; Rieble, NZA 2008, 796; Rehder/Deinert/Callsen, S. 34. 418 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 52; Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 606. 419 Vgl. Klebe, Mitbestimmung 11/2009, 58; Krieger/Günther, NZA 2010, 20; Rehder/ Deinert/Callsen, S. 34; ferner LAG BB v. 29.9.2008 – 5 Sa 9667/08, juris Rn. 1ff.; ArbG Berlin v. 1.4.2008 – 34 Ca 2402/08, juris Rn. 1ff. 420 Vgl. BKS/Berg, Teil 3 Rn. 221; Klebe, Mitbestimmung 11/2009, 58. 421 Vgl. BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 29. 422 Vgl. BKS/Berg, Teil 3 Rn. 221. 423 Vgl. BKS/Berg, Teil 3 Rn. 213ff.; Däubler, Arbeitskampfrecht, § 31 Rn. 8, 15. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 80 gehenden betrieblichen Störungen treten zudem selbst dann ein, wenn ein erheblicher Teil der betriebsangehörigen Arbeitnehmer arbeitswillig ist. Dies spielt vor allem in Branchen mit geringem Organisationsgrad eine Rolle.424 Darüber hinaus bieten Flashmobs durch öffentliche Wahrnehmbarkeit eine Gelegenheit für Gewerkschaften, auf ihre Ziele aufmerksam zu machen, neue Mitglieder zu werben oder vorhandene für Kampfmaßnahmen zu mobilisieren. Der „Event-Charakter“ ist daher nicht nur willkommener Nebeneffekt, sondern Grund der Durchführung.425 Flashmobs sind allerdings keine gewerkschaftliche Erfindung, sondern zunächst als künstlerische Aktionsform im Laufe der 2000er Jahre entstanden. Die Vermittlung gesellschaftlicher oder politischer Ansichten war zunächst nicht Inhalt der Aktionen, die sich meist als spontane Menschenansammlungen auf öffentlichen Flächen darstellen und deren Teilnehmer nach Instruktion durch die Organisatoren bestimmte synchrone Handlungen aufführen.426 Solche Flashmobs erinnern entfernt an die Happenings des 20. Jahrhunderts, die von simultan durchgeführten Aktionskunstwerken bis hin zu Gewaltorgien reichen konnten und von Aktionskünstlern wie Joseph Beuys oder Wolf Vostell praktiziert wurden. Charakteristiken beider Kunstformen sind gleichförmige Darbietungen, eine überraschende Wirkung, der Bezug zu Raum und Ort sowie das vermittelte Gefühl von Anarchie, welches Ausdruck einer bewussten Agitation gegen gesellschaftliche Standards ist.427 Die Ursprünge des Flashmobs als kollektive Performance-Kunst gehen ins Jahr 2003 zurück, in dem Bill Wasik, Autor des gesellschaftskritischen „Harper‘s Magazine“, in den Straßen New Yorks sein erstes „Mob Project“ veranstaltete.428 In den nachfolgenden Jahren kam es weltweit zu vergleichbaren Aufführungen, die etwa massenhafte Kis- 424 Vgl. BKS/Berg, Teil 3 Rn. 213ff.; Däubler, Arbeitskampfrecht, § 31 Rn. 15; Decruppe, jurisPR-ArbR 1/2009; Klebe, Mitbestimmung 11/2009, 58, 59; Rieble, NZA 2008, 796. 425 Klebe, Mitbestimmung 11/2009, 58, 59. 426 Krieger/Günther, NZA 2010, 20; Neumann, NVwZ 2011, 1171; Rehder/Deinert/ Callsen, S. 34; Rieble, NZA 2008, 796; Rosenau, S. 235; Stalberg, KommJur 2013, 169. 427 Walker, Flash Memory: A History of Flash Mobs, www.natcom.org, abgerufen am 7.1.2020. 428 Shirky, Here comes everybody, S. 164ff. B. Produktionsbehindernde Maßnahmen 81 senschlachten, Tanzdarbietungen oder schlichtes Stehenbleiben der Teilnehmer beinhalteten.429 Für die Entstehung wie Verbreitung dieser Aktionsform war die Entwicklung neuer Kommunikationstechnologien entscheidend.430 Nur durch kurze Kommunikationswege, die einen direkten Verbindungsaufbau zu einer Vielzahl von Personen innerhalb kürzester Zeit ermöglichen, konnten sich Flashmobs als Versammlungsform etablieren. Ihre mediale Resonanz verdanken sie entscheidend der Möglichkeit ihrer Teilnehmer, während der Veranstaltung mittels mobiler Kommunikation in Kontakt zu bleiben und Eindrücke durch Bild- und Videoaufnahmen unmittelbar miteinander sowie der Öffentlichkeit zu teilen.431 Sie waren und sind damit ein Phänomen der Digitalisierung und in ihrer ursprünglichen Form Ausdruck der nach sozialen Erlebnissen suchenden virtuellen Gesellschaft.432 Hiervon abzugrenzen sind Aktionsformen, die der Erreichung bestimmter gesellschaftspolitischer Ziele dienen und die auch als Smartmobs bezeichnet werden.433 Die Idee zur Durchführung politisch motivierter Smartmobs geht auf den Netztheoretiker Howard Rheingold zurück, der auf die Entstehung neuer sozialer Bewegungen mittels Methoden der „Virtual Community“ aufmerksam machte.434 Im Laufe der letzten fünfzehn Jahre konnten sich Smartmobs als politische Protestform etablieren und spielten in einigen Umwälzungen jüngerer Zeit, etwa während des sogenannten „arabischen Frühlings“ 2010/2011 oder den Protesten in Weißrussland 2004 eine Rolle.435 Auch gewerkschaftlich organisierte Flashmobs stellen sich unter Anlegung der aufgezeigten Maßstäbe regelmäßig als Smartmobs dar, 429 Krieger/Günther, NZA 2010, 20. 430 Vgl. Neumann, NVwZ 2011, 1171; Stalberg, KommJur 2013, 169. 431 Vgl. Möhlen, MMR 2013, 221, 223 m.w.N. 432 Rehder/Deinert/Callsen, S. 34; Rieble, NZA 2008, 796. 433 Vgl. Clark, What are smart mobs?, in: HowStuffWorks.com, people.howstuffworks.com/smart-mob.htm, abgerufen am 7.1.2020; Ernst, DöV 2011, 537, 538; Götz, S. 1; Neumann, NVwZ 2011, 1171, 1172; Rehder/Deinert/Callsen, S. 34; Stalberg, KommJur 2013, 169, 170. 434 Vgl. Rheingold, Smart Mobs. 435 Clark, What are smart mobs?, in: HowStuffWorks.com, people.howstuffworks.com/ smart-mob.htm, abgerufen am 7.1.2020; Rheingold, Smart Mobs, S. 157ff.; Söllner/ Wecker, ZRP 2011, 179. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 82 wenn sie als Störaktionen zur Verwirklichung tariflicher Ziele initiiert werden.436 Gewerkschaftliche Flashmobs gehen somit im Ergebnis auf Mobilisierungsansätze zurück, die zuerst von sozialen Bewegungen entwickelt und verbreitet wurden und denen im Kern ein Unterhaltungscharakter zugrunde liegt. Beispiele gewerkschaftlicher Flashmob-Aktionen In den vergangenen fünfzehn Jahren kam es immer wieder zu gewerkschaftlich getragenen Flashmobs in wie außerhalb tariflicher Auseinandersetzungen. Beispielsweise rief die Gewerkschaft NGG während des im Jahr 2009 laufenden Arbeitskampfes des Gebäudereinigerhandwerks zur „Aktion Dreckiger Schuh“ auf, bei der ausgewählte Personen ein Kaufhaus mit schmutzigen Schuhen betraten, um die Verkaufsflächen derart verunreinigt zurückzulassen, dass eine erneute Reinigung erforderlich war.437 Im Jahr 2011 rief dieselbe Gewerkschaft zu einer synchronen Tanzveranstaltung in der Lobby eines Bremer Hotels auf, an der eine Gruppe von Aktivisten unter lauter Musikbegleitung teilnahmen und die im Anschluss an die nur wenige Minuten dauernde Darbietung mit einem gemeinsamen Slogan zum Boykott des Hotels aufforderten.438 Im Jahr 2008 hatte die Gewerkschaft Verdi mehrere Flashmob-Aktionen in einem Stuttgarter Modekaufhaus initiiert, an denen sich an einem Tag mehr als 1000 Menschen, unter ihnen sowohl Gewerkschaftsmitglieder als auch politische Aktivisten, beteiligten.439 Die verschiedenen Störaktionen, zu denen etwa die zielgerichtete Behinderung von Kunden des Kaufhauses, ebenso wie die Blockade der Kassen und Umkleidekabinen gehörte, entwickelten dabei eine bedrohliche Eigendynamik und ließ Angestellte des Kaufhauses sowie Besucher verstört zurück.440 Im Jahr 2015 sorgte schließlich eine von Verdi streikbegleitend organisierte Flashmob-Aktion in einem Kaufhaus in 2. 436 Ernst, DöV 2011, 537, 539; Götz, S. 2. 437 Rehder/Deinert/Callsen, S. 35; Tornau, Ausweitung der Kampfzone, in: Mitbestimmung 06/2012, www.boeckler.de/40333_40354.htm, abgerufen am 7.1.2020. 438 Rehder/Deinert/Callsen, S. 34f. 439 Vgl. Jöris, NJW-Spezial 2014, 370. 440 Vgl. Jöris, NJW-Spezial 2014, 370. B. Produktionsbehindernde Maßnahmen 83 Schwäbisch Hall für Irritationen, bei der Gänge mit gefüllten Einkaufswägen zugestellt und Wände mit Sprühkreide beschmiert wurden, was bei Kunden wie Mitarbeitern auf Unverständnis stieß und zudem Strafanzeigen wegen Sachbeschädigung nach sich zog.441 Bekanntester Präzedenzfall eines gewerkschaftlichen Flashmobs war eine durch Verdi Ende 2007 veranstaltete Aktion in einem Berliner Einkaufsmarkt, die streikbegleitend im Rahmen der Tarifrunde 2007/2008 des Berliner Einzelhandels stattfand.442 Zu der Aktion hatte die Gewerkschaft in einem virtuellen Flugblatt sowie im Rahmen einer Demonstrationsveranstaltung aufgerufen. Dem Aufruf folgten zwischen 40 und 50 Personen, die für eine Dreiviertelstunde die Verkaufsabläufe behinderten, indem sie, wie zuvor instruiert, Cent-Artikel einkauften, Waren aus den Regalen räumten und in Einkaufswägen stehen ließen sowie an der Kasse vorgaben, kein Geld bei sich zu haben, um die aufs Band gelegte Ware zu bezahlen. Die Menge begleitete die Störhandlungen mit lauten Zurufen, verteilte Flugblätter mit Streikaufforderungen und forderte die arbeitenden Beschäftigten zur Streikteilnahme auf. Etwa zwei bis drei der Teilnehmer trugen während der Aktion Kleidung mit Erkennungsmerkmalen der Gewerkschaft. Eine Verweisung der Teilnehmer aus den Räumlichkeiten oder eine vorübergehende Schließung des Marktes gelang der Filialleitung nicht. Das Arbeitsgericht Berlin entschied im Hauptsacheverfahren zugunsten der Gewerkschaft und stufte die vorgenannte Flashmob-Aktion als rechtmäßige Kampfmaßnahme ein.443 Auch das Berufungsgericht hob hervor, dass die Grenze der Kampfparität durch vergleichbare Aufrufe noch nicht überschritten sei.444 Das BAG führte aus, dass Flashmob-Aktionen der vorliegenden Art nicht generell unzulässig seien und sah die konkrete Aktion nicht als Betriebsblockade oder rechtswidrige Eigentumsbeeinträchtigung, sondern als gerechtfertigten Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Arbeitgebers 441 Stegmaier, Streit weitet sicht aus: Flashmob bei Kaufland in Schwäbisch Hall, in: Haller Tagblatt, 22.6.2015, www.swp.de/schwaebisch_hall/lokales/schwaebisch_ hall/art1188139,3292621, abgerufen am 7.1.2020. 442 Zum Sachverhalt vgl. LAG BB v. 29.9.2008 – 5 Sa 967/08, juris Rn. 1ff.; ArbG Berlin v. 1.4.2008 – 34 Ca 2402/08, juris Rn. 1ff.; Rehder/Deinert/Callsen, S. 35f. 443 ArbG Berlin v. 1.4.2008 – 34 Ca 2402/08, juris Rn. 30ff. 444 LAG Berlin-Brandenburg v. 29.9.2008 – 5 Sa 967/08, juris Rn. 49ff., 62. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 84 an.445 Das BVerfG nahm die hiergegen gerichtete Verfassungsbeschwerde des Arbeitgeberverbands nicht zur Entscheidung an und erkannte in der Einschätzung des BAG jedenfalls keine Verletzung verfassungsrechtlicher Vorgaben.446 Im Schrifttum waren die Maßnahmen dagegen auf heftige Kritik und konsequente Ablehnung gestoßen, sowohl was die Zulässigkeit der Kampfform als auch die Rechtmäßigkeit der konkreten Maßnahme anging.447 Es ist denkbar, dass Flashmob-Aktionen das Bild gewerkschaftlicher Arbeitskämpfe sowie die gewerkschaftliche Kampagnenarbeit in Zukunft weiter prägen werden. In Planung waren zuletzt etwa Flashmobs, die ein gezieltes Zustellen von Firmen-, Kunden- oder Vorstandsparkplätzen beinhalteten und hierdurch die An- und Abreise zum Betrieb mit dem PKW behindern sollen, ohne den Zugang zum Betrieb dabei vollständig zu blockieren und sich so dem Vorwurf der Betriebsblockade auszusetzen.448 Rechtliche Bewertung Die rechtliche Bewertung gewerkschaftlicher Flashmobs, die im Zuge tariflicher Auseinandersetzung als Druckmittel gegenüber der Arbeitgeberseite zum Einsatz kommen, ist nach wie vor höchst umstritten. Die weit auseinanderliegenden Vorstellungen über die Zulässigkeit solcher Aktionsformen haben zu tiefen Gräben zwischen der Rechtsprechung und dem arbeitsrechtlichen Schrifttum geführt, welches sich mit deutlicher Mehrheit gegen eine Zulässigkeit als Arbeitskampfmittel ausgesprochen hat.449 Die Hoffnungen auf ein „Machtwort“ des BVerfG, 3. 445 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2009, 631. 446 BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NJW 2014, 1874; hierzu Thüsing/Waldhoff, ZfA2011, 329ff. 447 Vgl. Jacobs, Bucerius Law Journal 2010, 1; Rieth SAE 2010, 37, 41; Rüthers, JZ 2014, 736, 741; Säcker, NJW 2010, 1115; kritisch Fischer, RdA 2011, 50; Schmidt, „Es gibt keine Bagatellen“ in SZ v. 29.12.2009, S. 6. 448 Funke/Ruhfus/Wissmeier/Wohland, Mobilisierungskampagnen für Tarifrunden, S. 47. 449 Baeck/Winzer/Kramer, NZG 2015, 1063, 1065ff.; Bertke, NJW 2014, 1852ff.; Brötzmann, NJW 2010, 631, 638ff.; Franzen, ZfA 2010, 723, 871ff.; derselbe, in: Jahrbuch des Arbeitsrechts Bd. 47, S. 119, 131ff.; Giesen, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 95ff.; Grau, BB 2009, 2309; Greiner, NJW 2010, 2977ff.; derselbe, jM 2014, 414ff.; Jacobs, Bucerius Law Journal 2010, 1ff.; derselbe, ZfA 2011, 71ff.; Jöris, NJW- B. Produktionsbehindernde Maßnahmen 85 welches sich mit der Rechtsprechung des BAG kritisch hätte auseinandersetzen können, haben sich mit dem Nichtannahmebeschluss im Jahr 2014 nicht erfüllt.450 Zustimmung hat die Rechtsprechung jedoch in Teilen des gewerkschaftsnahen Schrifttums erfahren.451 Einschätzung der Rechtsprechung Die rechtliche Einordnung von Flashmobs beruht wesentlich auf der Entscheidung des BAG vom 22. September 2009. In dieser befand der erste Senat, dass streikbegleitende Flashmob-Aktionen der streitbefangenen Art nicht per se als unzulässiges Kampfmittel zu bewerten seien.452 Diese würden in gleicher Weise wie hergebrachte Arbeitskampfmittel unmittelbare, betriebsbezogene Eingriffe in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellen, der als sonstiges (Rahmen-)Recht i.S.d. § 823 BGB deliktsrechtlich geschützt ist.453 Flashmobs in Verkaufsräumen, die Kunden vom Geschäftsabschluss abhalten, führen jedenfalls zu erheblichen Betriebsablaufstörungen.454 Hierüber kann der demonstrative Charakter dieser Aktionen, der auf die Gewinnung öffentlicher Aufmerksamkeit abzielt, nicht hinwegtäuschen.455 Solche Aktionen können folglich – vorbehaltlicher ihrer arbeitskampfrechtlichen Rechtfertigung – Unterlassungsansprüche nach § 1004 BGB (analog) i.V.m. § 823 I BGB sowie Art. 9 Abs. 3 a) Spezial 2014, 370ff.; Kersten, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 61, 73ff.; derselbe, Neues Arbeitskampfrecht, S. 66ff.; Kluth, in: Verfassungsfragen des Arbeitskampfes, S. 102ff.; Konzen, in: FS Reuter, S. 603ff.; Krieger/Günther, NZA 2010, 20ff.; Lembke, NZA 2014, 471ff.; Olbertz/Reinartz, ArbRB 2008, 310, 313f.; Otto, RdA 2010, 135ff.; derselbe, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 15, 39ff.; Richardi, Arbeitskampf und Deliktsschutz, in: FS Säcker, S. 285ff.; Rieth, SAE 2010, 37ff.; Rosenau, S. 235ff.; Rüthers, NZA 2010, 6ff.; derselbe, JZ 2014, 736, 738ff.; Rüthers/Höpfner, JZ 2010, 261ff.; Säcker/Mohr, JZ 2010, 440ff.; Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 329ff.; Willemsen/ Mehrens, Anm. AP Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 174; v. Steinau-Steinrück/Brugger, NZA-Beil. 2010, 127. 450 BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NJW 2014, 1874. 451 Däubler, Arbeitskampfrecht, § 31 Rn. 2ff.; ErfK/Linsenmaier, Art. 9 GG Rn. 277b; Fischer, RdA 2011, 50ff.; Rehder/Deinert/Callsen, S. 109ff. 452 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 31ff. 453 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 8. 454 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 24. 455 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 30. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 86 GG begründen.456 Im Falle eines begründeten Anspruchs wäre ein gewerkschaftlicher Aufruf zu einer solchen Aktion zu unterlassen.457 Allerdings kommt für Flashmob-Aktionen eine Rechtfertigung als Arbeitskampfmaßnahme in Betracht.458 Die Rechtswidrigkeit ist dabei eine Frage des Einzelfalls, die unter Heranziehung der konkreten situativen Begebenheiten zu klären ist.459 Eine Einschränkung der Arbeitskampffreiheit kann somit nicht abstrakt-typisierend auf Schutzbereichsebene vorgenommen werden, selbst wenn das gewählte Mittel gegen einfachgesetzliche Vorschriften verstoßen sollte. Allerdings erwähnt das BAG an dieser Stelle die Friedlichkeit eines Kampfmittels als immanente Voraussetzung, freilich ohne dieses Kriterium näher zu konkretisieren.460 Der an anderer Stelle gegebene Hinweis, dass jedenfalls die Verletzung absolut geschützter Rechte i.S.d. § 823 Abs. 1 BGB, d.h. Eigentum, Freiheit, Leben und körperliche Unversehrtheit, regelmäßig unangemessen sei, kann nicht als Konkretisierung dieses Friedlichkeitsvorbehalts verstanden werden.461 Ausgehend von diesem Verständnis der Arbeitskampffreiheit subsumiert das BAG Flashmob-Aktionen mit tariflicher Zielsetzung unter den Begriff koalitionsspezifischer Verhaltensweisen und begründet dies im Ergebnis mit der Notwendigkeit, Kampfmittel an gewandelte Umstände anpassen zu können.462 Die dem Flashmob immanente Beteiligung Dritter sieht es dabei nicht als Hindernis an.463 Für die Rechtmäßigkeit einer Flashmob-Aktion stellt das Gericht in erster Linie auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in seiner verfassungsrechtlichen Dimension ab.464 Als äußerste Grenze der Ausgestaltung sieht es dabei die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie an, die durch das Paritätsprinzip konkretisiert werde.465 Allerdings relativiert das Gericht diese Aussage durch die Feststellung, dass sich dem Pari- 456 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 18. 457 Vgl. BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 18f. 458 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 31. 459 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 31. 460 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 34. 461 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 8. 462 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 34. 463 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 35. 464 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 36. 465 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 39. B. Produktionsbehindernde Maßnahmen 87 tätsprinzip keine konkreten Maßstäbe entnehmen ließen, mit dessen Hilfe das für die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie erforderliche Gleichgewicht charakterisiert werden könne.466 Da sich das Paritätsprinzip folglich aufgrund seines hohen Abstraktionsgrades und der Fülle denkbarer Kriterien weder abstrakt noch konkret bestimmen lässt, komme es als Maßstab der Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht in Betracht.467 Offen bleibt, wie es dann andererseits als Grenze der gerichtlichen Ausgestaltung die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie näher konkretisieren soll. Die Schwelle zur Unverhältnismäßigkeit überschreitet ein Flashmob nach Auffassung des BAG erst dann, wenn er sich als offensichtlich ungeeignet oder offensichtlich nicht erforderlich darstellt.468 Im Rahmen dieser Beurteilung sichert das BAG den Gewerkschaften mithin eine Eingriffs- und Verletzungsbefugnis zu, die ihre Grenze erst im Vorwurf rechtsmissbräuchlichen Verhaltens findet.469 Das Gericht begründet dies mit der Erwägung, dass bei Eignung und Erforderlichkeit tatsächliche und nicht rechtliche Einschätzungen zu treffen seien.470 Demgegenüber besteht bei der durch Abwägung gegenläufiger Rechtspositionen zu ermittelnden Angemessenheit keine Einschätzungsprärogative, sodass eine umfassende gerichtliche Kontrolle erfolgen könnte.471 Gleichwohl relativiert der Senat diese letzte Kontrollstufe, indem er ausführt, dass für die Angemessenheit eines Arbeitskampfes derart viele Umstände zu berücksichtigen seien, dass ein abschließendes Gewichten der gegenläufigen Rechtspositionen nicht möglich sei.472 Als Indikatoren der Angemessenheit will das Gericht insbesondere berücksichtigen, ob das Kampfmittel mit eigenen Opfern für die angreifende Partei verbunden ist und dem Gegner effektive Verteidi- 466 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 40. 467 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 40. 468 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 38; sinngemäß bereits zum Unterstützungsstreik BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 32. 469 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 38; BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 105 Rn. 27. 470 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 42f.; BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 25f. 471 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 44. 472 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 45f. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 88 gungsmöglichkeiten belässt.473 Sollte beides nicht zutreffen, gelte dem Vernehmen des ersten Senats nach ein Regel-Ausnahme-Verhältnis für die Annahme einer „Paritätsgefährdung“.474 Dabei sei Voraussetzung effektiver Verteidigungsmaßnahmen die Erkennbarkeit als gewerkschaftliche Kampfmaßnahme, wobei das Gericht jedoch auf die Nennung konkreter Anforderungen verzichtet und eine hypothetische Erkennbarkeit aus den Umständen ausreichen lässt.475 Möglich sei etwa ein Abstellen auf aktionsbegleitend herausgegebene Flugblätter, die einen Rückschluss auf die verantwortliche Gewerkschaft erlauben.476 Taugliche Verteidigungsmittel seien etwa die Ausübung des Hausrechts und eine vorübergehende Betriebsstillegung durch den Arbeitgeber.477 Anhaltspunkte dafür, dass ein Einsatz dieser Verteidigungsmöglichkeiten im konkreten Fall tatsächlich möglich war, standen dem Gericht allerdings nicht zur Verfügung. Der erste Senat begnügt sich insofern mit der Behauptung, ein Arbeitgeber sei aufgrund der genannten Abwehrmittel einem Flashmob nicht wehrlos ausgeliefert. Ebenso wie im Falle des zum Zwecke gewerkschaftlicher Werbung gewährten Zutrittsrechts zum Betrieb seien auch Betriebsablaufstörungen seitens des Hausrechtsinhabers nicht zu dulden.478 Die praktischen Hindernisse bei der Ausübung des Hausrechts aufgrund der schwierigen Identifikation der Flashmob-Teilnehmer werden vom ersten Senat zwar gesehen, führen ihn aber nicht zur Unzulänglichkeit des Verteidigungsmittels, da spätestens mit dem Eintritt der ersten Störungen eine hinreichende Identifizierbarkeit gegeben sei.479 Auch an der Effizienz einer vorübergehenden Betriebsstillegung als Verteidigungsmittel hat der Senat keine Zweifel.480 Der infolge der Gegenmaßnahme drohende Lohnverlust auf Seiten der Arbeitnehmer sei ein hinreichendes Druckmittel, um die Gewerkschaft zum Einlenken zu bewegen.481 Dass damit im Ergebnis dem Ziel der Gewerk- 473 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 46. 474 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 46. 475 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 47. 476 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 54. 477 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 55ff. 478 Siehe bereits BAG v. 28.2.2006 – 1 AZR 460/04, NZA 2006, 798. 479 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 58. 480 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 61. 481 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 60. B. Produktionsbehindernde Maßnahmen 89 schaft, den Betrieb möglichst umfassend zum Erliegen zu bringen, zum Erfolg verholfen wird, stellt die Wirksamkeit des Mittels aus Sicht des Gerichts nicht in Frage.482 Bemerkenswert ist schlussendlich, dass die Eigenschaft des Flashmobs als streikbegleitende Maßnahme nicht in der Abwägung berücksichtigt wird.483 Das BAG stellt zwar die Zulässigkeit solcher Aktionen nur für streikbegleitende Maßnahmen fest, unterlässt es jedoch, dieses Kriterium als notwendige Anforderung anzusprechen. Ob sich hieraus ableiten lässt, dass auch isolierte Flashmob-Aktionen als Hauptkampfmittel zulässig sind, bleibt offen. Einschätzung des Schrifttums Die Kritik des arbeitsrechtlichen Schrifttums betrifft sämtliche Elemente der Entscheidungsbegründung und reicht von grundsätzlichen dogmatischen Einwänden über den Vorwurf unzureichender Erwägungen in der Verhältnismäßigkeitsprüfung bis hin zur Verkennung der Tatsachenlage in Hinblick auf die Effektivität arbeitgeberseitiger Verteidigungsmittel.484 Generelle Unzulässigkeit atypischer Kampfmittel Ablehnung hat die Entscheidung des BAG nicht zuletzt für das Bekenntnis zu einer im Ausgangspunkt unbegrenzten Arbeitskampfmittelfreiheit und eines weiten Schutzbereichsverständnisses des Art. 9 Abs. 3 GG erfahren.485 In der Literatur werden zumeist restriktivere Ansätze verb) aa) 482 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 61. 483 Vgl. BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 55ff. 484 Vgl. Bertke, NJW 2014, 1852ff.; Franzen, in: Jahrbuch des Arbeitsrechts, Bd. 47, S. 119, 131ff.; Giesen, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 95, 97ff.; Greiner, NJW 2010, 2977ff.; derselbe, jM 2014, 414ff.; Jacobs, ZfA 2011, 71ff.; Kersten, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 61, 73ff.; Klumpp, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 129, 140ff.; Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 606ff.; Krieger/Günther, NZA 2010, 20ff.; Otto, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 15, 39ff.; derselbe, RdA 2010, 135, 144ff.; Rüthers/ Höpfner, JZ 2010, 261ff.; Säcker, NJW 2010, 1115ff.; Säcker/Mohr, JZ 2010, 440ff.; Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 330ff.; v. Steinau-Steinrück/Brugger, NZA-Beil. 2010, 127, 129ff. 485 Vgl. Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 330, 333ff. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 90 treten, wonach atypische Kampfmittel bereits nicht dem Schutzbereich unterfallen. Die Koalitionsbetätigungsfreiheit lasse nur Mittel zu, deren Wirkung auf der Zurückhaltung der arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung beruhe und denen daher eine privatrechtliche Legitimation zukomme.486 Folglich seien Flashmob-Aktionen unzulässig.487 Andere Stimmen im Schrifttum vertreten in Anlehnung an die ältere Rechtsprechung weiterhin, dass nur solche Mittel in tariflichen Auseinandersetzungen zulässig seien können, die für die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie tatsächlich erforderlich sind.488 In Bezug auf Flashmob-Aktionen wird eine Zulässigkeit verneint, da deren Erfordernis für die Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie nicht empirisch belegt sei.489 Teilweise wird vertreten, dass die immanente Drittbeteiligung die Zulässigkeit solcher Aktionen per se in Frage stelle.490 Es fehle den externen Teilnehmern an der mitgliedschaftlichen Legitimation.491 In Ermangelung dessen können sich Dritte nicht auf die individuelle Koalitionsfreiheit berufen.492 Grundrechtsträger sind hiernach in Bezug auf die Ausübungsfreiheit nur Menschen in ihrer Eigenschaft als Berufsangehörige.493 Bisweilen wird eine Beschränkung der Zulässigkeit auch darauf gestützt, dass das Strafrecht eine absolute Grenze des Arbeitskampfrechts bilde.494 Insbesondere wird vertreten, Flashmob-Aktionen in den 486 Jacobs, ZfA 2011, 71, 84; Maas, ArbRAktuell 2009, 151, 152; Picker, ZfA 2011, 443, 469ff.; derselbe, ZfA 2010, 499, 527ff.; Rieble, NZA 2008, 796, 797. 487 Jacobs, ZfA 2011, 71, 84; Maas, ArbRAktuell 2009, 151, 152; Wesch, S. 211f. 488 Jacobs, ZfA 2010, 71, 87; Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 613ff., 615; derselbe, in: 50 Jahre BAG, S. 515, 527ff.; Otto, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 15, 26f.; derselbe, Arbeitskampfrecht, § 4 Rn. 25, 26, 29; Rüthers/Höpfner, JZ 2010, 261, 262; Thüsing/ Waldhoff, ZfA 2011, 329, 338ff. 489 Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 323, 345f. 490 Franzen, in: Jahrbuch des Arbeitsrechts, Bd. 47, S. 119, 135f.; Greiner, jM 2014, 414, 417f.; Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 621; a.A. etwa Fischer, RdA 2011, 50, 56. 491 Vgl. Franzen, in: Jahrbuch des Arbeitsrechts, Bd. 47, S. 119, 135f.; Greiner, JM 2014, 414, 417; Kersten, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 61, 80; Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 620f.; Rüthers/Höpfner, JZ 2010, 261, 263; Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 329, 349ff.; Willemsen/Mehrens, AP Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 174. 492 Rosenau, S. 242 m.w.N.; Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 329, 349f. 493 Rosenau, S. 242. 494 Willemsen/Mehrens, AP Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 174. B. Produktionsbehindernde Maßnahmen 91 Betriebsräumen des Arbeitgebers seien typischerweise auch ohne Ausweisung der Teilnehmer ein nach § 123 StGB strafbarer Hausfriedensbruch.495 Unzulässigkeit des Flashmobs im Einzelfall In Teilen des Schrifttums wird der Flashmob aufgrund der mit ihm verbundenen Rechtsgutsbeeinträchtigungen für unzulässig gehalten.496 Zwar beeinträchtigen Flashmobs in der Regel nicht die Substanz des Eigentums, allerdings dessen Nutzungsmöglichkeit, die ihrerseits integraler Bestandteil des verfassungs- wie deliktsrechtlich absolut geschützten Eigentums ist.497 Eine geringe Dauer sowie die im Vergleich zu Streiks geringere wirtschaftliche Belastungsintensität ließen keine andere Betrachtung zu.498 Flashmobs werden insoweit als „unfriedliche Kampfmittel“ angesehen.499 Die Friedlichkeit bilde eine immanente Schutzbereichsbegrenzung, nach der Flashmobs per se unzulässig seien.500 Die Rechtmäßigkeitsbeurteilung im Einzelfall steht ebenfalls in der Kritik. Gemeint sind insbesondere der vom BAG vertretene Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und die darin enthaltene (unzureichende) Würdigung der Rechtsgutverletzungen.501 Einerseits sei das Verhältnismäßigkeitsprinzip als alleiniger Maßstab unzureichend.502 Andererseits würde das BAG die mit einem Flashmob verbundenen Rechtsgutsverletzungen nicht hinreichend berücksichtigen.503 Auch mache die bei Eignung und Erforderlichkeit vorgesehene Einschätzungsprärogative bb) 495 Giesen, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 95, 103. 496 Jacobs, Bucerious Law Journal 2010, 1; Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 606; Otto, RdA 2010, 135, 145f.; derselbe, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 15, 42ff.; Rieble, NZA 2008, 796, 797; Rüthers/Höpfner, JZ 2010, 261; Säcker/Mohr, JZ 2010, 440; Säcker, NJW 2010, 1115, 1117; Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 323, 355. 497 Rieble, NZA 2008, 796, 797f.; Säcker/Mohr, JZ 2010, 440ff. 498 Säcker/Mohr, JZ 2010, 440, 442. 499 Säcker/Mohr, JZ 2010, 440. 500 Säcker/Mohr, JZ 2010, 440, 443ff. 501 Krieger/Günther, NZA 2010, 20, 22f.; Kersten, Neues Arbeitskampfrecht, S. 80f.; Rieth, SAE 2010, 37, 41f.; Rosenau, S. 239; Rüthers/Höpfner, JZ 2010, 261, 263. 502 Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 323, 348f. 503 Krieger/Günther, NZA 2010, 20, 22f.; Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 606; Rieth, SAE 2010, 37, 41f.; Rosenau, S. 239; Rüthers/Höpfner, JZ 2010, 261, 263. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 92 die Verhältnismäßigkeitsprüfung inhaltsleer und führe zu einer bloßen Willkürkontrolle.504 Im Rahmen der Angemessenheit werden lediglich Kriterien aneinandergereiht, ohne das eine umfassende Gegenüberstellung und Gewichtung der widerstreitenden Positionen erfolge.505 Es komme jedoch nicht nur auf die Höhe der Verluste, sondern auch auf die Art und Intensität der verletzten Rechtsgüter an, die hier den Kern des Eigentums betreffen.506 Zudem sind Rechtsgüter Dritter, etwa arbeitswilliger Beschäftigter, Kunden und Besucher des Betriebes betroffen.507 Der Arbeitskampf werde auf dem Rücken der Beschäftigten ausgetragen, was diese zum bloßen Objekt der gewerkschaftlichen Kampfmaßnahme macht.508 Weitere nicht oder unzureichend in die Abwägung eingestellten Aspekte seien die aktive Beteiligung Dritter509 – die von der eher zufälligen und passiven Beteiligung Dritter an regulären Streiks zu unterscheiden sei,510 die fehlende Selbstschädigung,511 ein immanentes Eskalations- bzw. Exzessrisiko,512 sowie fehlende Reaktions- bzw. Verteidigungsmöglichkeiten.513 504 Rüthers/Höpfner, JZ 2010, 261, 263. 505 Rosenau, S. 239; Rüthers/Höpfner, JZ 2010, 261, 263. 506 Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 606f.; Rüthers/Höpfner, JZ 2010, 261, 263. 507 Krieger/Günther, NZA 2010, 20, 22. 508 Vgl. Krieger/Günther, NZA 2010, 20, 22; Rieble, NZA 2008, 796, 797. 509 Vgl. Franzen, in: Jahrbuch des Arbeitsrechts, Bd. 47, S. 119, 135; derselbe, ZfA 2010, 723, 873; Greiner, jM 2014, 414, 417; Kersten, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 61, 80; Krieger/Günther, NZA 2010, 20, 22; Rüthers/Höpfner, JZ 2010, 261, 263. 510 Vgl. Fischer, RdA 2011, 50, 56; Rehder/Deinert/Callsen, S. 94ff.; Schmidt, „Es gibt keine Bagatellen“, SZ v. 29.12.2009, S. 6. 511 Jacobs, Bucerius Law Journal 2010, 1, 2; Klumpp, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 129, 134; Rüthers/Höpfner, JZ 2010, 261, 262; Thüsing/Waldhoff, ZfA 2010, 329, 367ff. 512 Vgl. Giesen, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 95, 97ff.; Rieble, NZA 2008, 796, 798f.; Klumpp, CCZ 2010, 197, 199; Krieger/Günther, NZA 2010, 20, 21; Rieble, NZA 2008, 796, 798; Willemsen/Mehrens, AP Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 174; a.A. BKS/Berg, Teil 3 Rn. 219f.; Rehder/Deinert/Callsen, S. 100ff. 513 Vgl. Franzen, in: Jahrbuch des Arbeitsrechts, Bd. 47, S. 119, 134ff.; derselbe, ZfA 2010, 723, 872ff.; Greiner, NJW 2010, 2977ff.; Jacobs, ZfA 2011, 71, 93f.; Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 622ff.; Krieger/Günther, NZA 2010, 20, 23; Otto, RdA 2010, 135, 144ff.; derselbe, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 15, 46ff.; Rüthers/Höpfner, JZ 2010, 261, 263f.; Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 323, 361ff.; v. Steinau-Steinrück/Brugger, NZA -Beil. 2010, 127, 130; a.A. etwa Fischer, RdA 2011, 50, 57f. B. Produktionsbehindernde Maßnahmen 93 Zusammenfassung Formen aktiver Produktionsbehinderung, die zu erheblichen Eigentumsbeeinträchtigungen des Arbeitgebers führen, werden von Rechtsprechung wie Literatur als rechtswidrig angesehen. Kurzfristige Betriebsstörungen wie Flashmob-Aktionen stellen sich dagegen nach der Rechtsprechung und entgegen der h.M. im arbeitsrechtlichen Schrifttum als im Ausgangspunkt zulässige Kampfmittel dar. Ihre Rechtmä- ßigkeit ist insoweit eine Frage des konkreten Einzelfalls. Dieser Einschätzung kann nur eingeschränkt gefolgt werden, da insbesondere die Problematik der Drittbeteiligung, der Friedlichkeit des Mittels sowie seiner Angemessenheit im Einzelfall von der Rechtsprechung nur oberflächlich berücksichtigt wurden und sich die Argumentation etappenweise auf Postulate wie die Verhandlungsparität stützt, ohne konkrete Maßstäbe und Kriterien zu deren Bemessung aufzuzeigen. Auch wurden Sachverhaltsannahmen wie die Umsetzbarkeit bestimmter Verteidigungsmittel ohne schlüssige Begründung in den Raum gestellt. Die Flashmob-Entscheidung des BAG hat das Potenzial, das Arbeitskampfrecht und die Zulässigkeit von produktionsbehindernden Maßnahmen nachhaltig zu verändern.514 Die Besorgnis einer Entgrenzung im Arbeitskampfrecht steht in Anbetracht dieser Entscheidungen berechtigterweise im Raum. Sie bezieht sich aber nicht in erster Linie auf das konkrete Kampfmittel, sondern auf die der Entscheidung zugrundeliegenden allgemeinen Aussagen zu Zulässigkeit und Rechtmä- ßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen, mit denen das Risiko einer Aufweichung arbeitskampfrechtlicher Grenzen einhergeht. Internet- und telekommunikationsbasierte Kampfmittel Zu den atypischen Kampfmitteln zählen auch internet- und telekommunikationsbasierte Maßnahmen, bei denen beispielsweise die Funktionsfähigkeit von Telefonhotlines oder Internetauftritten des Arbeitgebers beeinträchtigt wird. Aufgrund ihrer Besonderheiten werden c) C. 514 Ähnlich Greiner, jM 2014, 414, 420. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 94 diese Mittel nicht zu den produktionsbehindernden Maßnahmen im engeren Sinne gerechnet, da sie zwar ebenfalls betriebliche Störungen verursachen, aber keine physische Präsenz von Personen vor oder im Betrieb für die Herbeiführung der Störung erfordern.515 In der Literatur werden virtuelle Arbeitskampfformen ebenfalls als potentielle gewerkschaftliche Kampfmittel diskutiert.516 Die Rede ist von „virtuellen Streiks“ und anderen digitalen Protestformen in Internet oder sozialen Medien, aber auch von blockadeähnlichen Methoden, durch die Server, Unternehmenswebseiten oder Kundenhotlines vorübergehend außer Betrieb gesetzt werden. Solche Protestformen sind Ausdruck eines durch die Digitalisierung ausgelösten Strukturwandels.517 Sie werden umso bedeutsamer, je mehr Unternehmen auf die Nutzung vernetzter Systeme angewiesen sind. Soweit ersichtlich, spielen diese Mittel zum gegenwärtigen Zeitpunkt jedoch noch keine zentrale Rolle in gewerkschaftlich geführten Arbeitskämpfen.518 In rechtlicher Hinsicht sind sie bisher weitgehend unbekanntes Terrain und lediglich außerhalb des Arbeitskampfrechts als Formen politischen Protests untersucht worden.519 Virtueller Protest Eine gewisse Ähnlichkeit mit Demonstrationen sollen virtuelle Versammlungen oder „virtuelle Streiks“ besitzen, wie sie seit Ende der 1990er Jahre von Internetaktivisten praktiziert werden.520 Zusammenkünfte im Internet müssen zunächst von gewöhnlichen Protestäußerungen abgegrenzt werden, die ebenfalls mittels elektronischer Medien verbreitet werden können. In gleicher Weise, wie sich das soziale Leben ins Internet sowie in virtuelle Netzwerke verlagert, gehen unternehmenskritische Äußerungen von physischen Medien auf I. 515 Ähnlich differenzierend Rehder/Deinert/Callsen, S. 34. 516 Vgl. BKS/Berg, Teil 3 Rn. 222ff.; Däubler, Arbeitskampfrecht, § 31 Rn. 16ff.; Kraft/ Meister, MMR 2003, 366; Möhlen, MMR 2013, 221; Rehder/Deinert/Callsen, S. 37ff., 111f.; Richter, S. 39ff. 517 Vgl. Richter, S. 39. 518 Rehder/Deinert/Callsen, S. 38; Renneberg, S. 232ff. 519 Siehe Kraft/Meister, MMR 2003, 366; Möhlen, MMR 2013, 221. 520 Vgl. Kraft/Meister, MMR 2003, 366; Möhlen, MMR 2013, 221. C. Internet- und telekommunikationsbasierte Kampfmittel 95 elektronische Medien über. Kritik an und Protest gegen Unternehmen sowie ihren Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen können statt durch Printmedien auch durch Beiträge in sozialen Netzwerken, Foren, Blogs, Tweeds oder anderen Kurznachrichtendiensten artikuliert werden. Diese Formen des Protests im Netz unterscheiden sich von hergebrachten Protestformen in erster Linie durch die Art der genutzten Medien und die damit einhergehende Verbreitungsmöglichkeit. Solche Protestformen bieten sich wegen des geringen personellen wie finanziellen Ressourcenaufwands jedoch nicht nur für Internetaktivisten, sondern ebenso für Gewerkschaften an. Im Zusammenhang mit der Nutzung elektronischer Mittel im Rahmen der Kampagnenarbeit wird im gewerkschaftsnahen Schrifttum bereits von „e-Mobilization“, „e-Campaigning“ oder „e-Lobbying“ gesprochen. Ein erster virtueller Protest fand etwa 2007 innerhalb des Online- Spiels „Second Life“ statt, bei der die italienische Gewerkschaft RSU Mitglieder und Sympathisanten dazu aufforderte, während der Teilnahme am Spiel durch Bildung virtueller Streikpostenketten auf das Anliegen der Gewerkschaft aufmerksam zu machen und für die gegen- über dem Gegner erhobene tarifliche Forderung zu protestieren.521 Bei der rechtlichen Bewertung solcher Betätigungsformen in Internet und sozialen Medien ist zu differenzieren. Zunächst gilt, dass elektronisch übermittelte unternehmenskritische Äußerungen in gleicher Weise den Grundsätzen der Meinungsäußerungsfreiheit unterliegen.522 Kommen sie allerdings als Mittel gewerkschaftlicher Betätigung zum Einsatz und sind sie auf die Erreichung eines tariflichen Zieles durch Druckausübung auf den Kampfgegner gerichtet, müssen für sie zugleich die Anforderungen an Arbeitskampfmaßnahmen gelten. Insofern gilt nichts anderes als für unternehmenskritische Kampagnen. Sie sind insbesondere dann besonders rechtfertigungsbedürftig, wenn sie zum Boykott des Unternehmens aufrufen oder eine solche Boykottwirkung faktisch herbeiführen. 521 Vgl. BKS/Berg, Teil 3 Rn. 224. 522 Vgl. Möhlen, MMR 2013, 221ff. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 96 Betriebsmittelstörungen Von anderer Qualität sind Betriebsmittelstörungen im Internet, die uneinheitlich als „Online-Demonstrationen“ oder „Virtual Sit-ins“ bezeichnet werden.523 Bei solchen Aktionen geht es den Teilnehmern nicht um die Kundgabe einer unternehmenskritischen Meinung, sondern um die Störung der unternehmerischen Tätigkeit durch ein bestimmtes Verhalten im Internet, gegebenenfalls auch unter Einsatz bestimmter Softwareanwendungen. Solche Aktionen können etwa die Webseite und Internetpräsenz eines Unternehmens durch massenhafte Aufrufe oder wiederholte Benutzung bestimmter Funktionen überlasten oder E-Mail-Server durch vorgefertigte Nachrichten überfluten um hierdurch Störungen der Systeme hervorzurufen, die gegebenenfalls auch von Dritten bemerkt werden.524 Derartige Angriffe auf Webseiten werden im Bereich der Computersicherheit auch als Denial-of-Service- (DoS-) oder Distributed- Denial-of-Service-Attacken (DDoS-Attacken) bezeichnet.525 Allerdings werden gerade diese Angriffsformen aufgrund der zunehmend resilienten Computer- und Serversysteme in jüngerer Zeit nicht mehr durch manuelle Zugriffe einer Vielzahl von Aktionsteilnehmern, sondern automatisiert durch im Internet verfügbare Programme durchgeführt. Ein gewerkschaftlich organisierter Angriff auf die Funktionsfähigkeit von Serversystemen fand etwa im Februar 2001 gegenüber der invensys Gruppe statt. Die IG-Metall hatte zusammen mit einem lokalen Betriebsrat Mitglieder und Dritte zu einer „Online-Demonstration“ organisiert, bei der diese zu einem bestimmten Zeitpunkt massenhaft vorgefertigte E-Mails an die Geschäftsführung des Unternehmens versenden sollten.526 Insgesamt wurden etwa 100.000 E-Mails durch über 1.000 Personen versandt, was zu einem Ausfall der E-Mail Server des Unternehmens von mehreren Stunden führte. II. 523 Vgl. Kraft/Meister, MMR 2003, 366; Möhlen, MMR 2013, 221; Rehder/Deinert/ Callsen, S. 37f.; Renneberg, S. 232ff. 524 Rehder/Deinert/Callsen, S. 37f. 525 Für die Unterscheidung kommt es darauf an, ob die Angriffe von einem System (DoS) oder von einem Rechnernetz (DDoS) gegen die Zielwebseite geführt werden. Häufig kommen im letzteren Fall sog. Botnets zum Einsatz, bei dem sich Rechner „ferngesteuert“ an einer Attacke beteiligen. 526 Vgl. Rehder/Deinert/Callsen, S. 38; Renneberg, S. 235f. C. Internet- und telekommunikationsbasierte Kampfmittel 97 Eine ähnliche Störungswirkung entfalten massenhafte Telefonanrufe in Unternehmenszentralen und Servicehotlines, bei denen eine Vielzahl von Aktionsteilnehmern während eines abgesprochenen Zeitraums dieselbe Einrichtung kontaktieren, um sich beispielsweise dort zu beschweren oder sich mit bestimmten Gruppen solidarisch zu erklären. In dieser Weise wirkten auch die Teilnehmer einer Aktion zusammen, die im Rahmen der tariflichen Auseinandersetzung zwischen der Gewerkschaft Verdi und dem Berliner Einzelhandel im Jahr 2008 massenhaft Anrufe bei Filialen tätigten, um mit sinnentleerten Fragen nach aktuellen Angeboten die Beschäftigten von ihrer Tätigkeit abzuhalten und am Ende des Gesprächs ihre Solidarität mit streikenden Arbeitnehmern zu bekunden.527 Sind solche Aktion gewerkschaftlich getragen und dienen der Verwirklichung einer tariflichen Forderung, liegt die Anlegung arbeitskampfrechtlicher Anforderungen nahe. Ebenfalls in die Kategorie der Betriebsmittelstörungen gehören Fälle des sog. „Defacement“, bei dem das Aussehen einer Webseite unberechtigterweise verunstaltet wird, wobei in der Regel Sicherheitslücken in Webanwendungen genutzt werden. Bekannt ist die Aktion einer Gruppe Berliner Wissenschaftler, die im Jahr 1998 die Webseite ihres Arbeitgebers, deren Betreuung zu ihren Arbeitsaufgaben zählte, in der Weise umgestalteten, dass diese nicht mehr forschungsrelevante Daten, sondern Dollarzeichen anzeigte.528 Da die geschuldete Tätigkeit der Mitarbeiter die Verwaltung der Internetseite umfasste, wurde diese Maßnahme von Teilen des Schrifttums als „partieller Streik“ gedeutet.529 Neben einer gewissen Öffentlichkeitswirkung trug die gewerkschaftlich getragene Maßnahme damals zum erstrebten Tarifabschluss bei und lässt sich ohne weiteres als arbeitskampfbezogene Maßnahme deuten. Ihre rechtliche Zulässigkeit wurde gerichtlich zwar nicht überprüft; im Ergebnis handelt es sich bei solchen Aktionen jedoch keineswegs um Streiks, die ihre Wirkung durch die Zurückhaltung der geschuldeten Arbeitsleistung entfalten, sondern um Betriebsmittelstörungen. 527 Vgl. Rehder/Deinert/Callsen, S. 39 m.w.N. 528 Däubler, Arbeitskampfrecht, § 31 Rn. 16; Richter, S. 42f. 529 Däubler, Arbeitskampfrecht, § 31 Rn. 16. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 98 Rechtliche Bewertung Die rechtliche Bewertung solcher Betriebsmittelstörungen ist auch au- ßerhalb des Arbeitskampfrechts noch ungeklärt.530 In dem gemeinsamen Zusammenwirken von Aktionsteilnehmern auf einer Internetseite oder gegen einen Server wurde teilweise eine Art Versammlung gesehen, wenngleich diese nicht durch einen gemeinsamen Ort, sondern lediglich durch ein gemeinsames Verhalten gekennzeichnet ist. Die wohl h.M. lehnt es dagegen richtigerweise ab, solche Aktionen dem Schutz des Art. 8 GG und damit dem Regime des Versammlungsrechts zu unterstellen.531 Vielmehr wurde das Verhalten der Teilnehmer solcher Aktionen regelmäßig auf der Grundlage des Strafrechts beurteilt. Mit der Ablehnung einer Versammlung ist jedoch noch nicht zwingend eine Strafbarkeit der Teilnehmer wegen Nötigung, Datenunterdrückung oder Computersabotage verbunden, wie die zurückhaltende Entscheidung des OLG Frankfurt betreffend einen Internetstreik gegenüber der Deutschen Lufthansa AG zeigt.532 Sofern Betätigungsformen mit Bezug zu Internet- und Telekommunikationssystemen, daher sowohl virtuelle Versammlungen als auch die zuvor genannten Störaktionen, von einer Gewerkschaft zur Erreichung tariflicher Ziele organisiert werden, stellt sich wie bei aktiv produktionsbehindernden Maßnahmen die Frage nach ihrer arbeitskampfrechtlichen Zulässigkeit. Im Falle der Einwirkung auf unternehmenseigene Hard- und Softwaresysteme geht es nicht mehr nur um Formen des virtuellen Protests durch unternehmenskritische Meinungsäußerungen, sondern um Störungen der Betriebsmittel. Soweit sich die Literatur hiermit bisher beschäftigt hat, wird die Zulässigkeit oft unter ähnlichen Gesichtspunkten wie bei Flashmob-Aktionen beurteilt und in Anlehnung an die Flashmob-Entscheidung teilweise bejaht.533 Wenngleich die Relevanz virtueller Arbeitskampfmittel derzeit als gering einzuschätzen ist, besteht doch mit dem Voranschreiten der Di- III. 530 Zuletzt etwa Möhlen, MMR 2013, 221. 531 OLG Frankfurt a.M. v. 22.5.2006 – 1 Ss 319/05, MMR 2006, 547; vgl. Kraft/Meister, MMR 2003, 366; Möhlen, MMR 2013, 221. 532 OLG Frankfurt a.M. v. 22.5.2006 – 1 Ss 319/05, MMR 2006, 547. 533 Vgl. BKS/Berg, Teil 3 Rn. 223; Däubler, Arbeitskampfrecht § 31 Rn. 19. C. Internet- und telekommunikationsbasierte Kampfmittel 99 gitalisierung das Risiko, dass virtuelle Protest- und Kampfformen auch in Arbeitskämpfen eine zunehmende Rolle spielen könnten. Gewaltaktionen Praktisch keine Relevanz in Arbeitskämpfen haben zumindest in Deutschland solche Maßnahmen, die mit der Ausübung von Gewalt, etwa gegenüber Unternehmensrepräsentanten einhergehen. Gewalthandlung meint in diesem Zusammenhang physische Einwirkungen auf Personen und Sachen wie Festsetzung, Entführung oder Verletzung von Führungskräften eines Unternehmens sowie Sabotage und Zerstörung von Betriebseigentum.534 Aktionen wie die in anderen Staaten Europas als „Bossnapping“ bekannt gewordenen Festsetzungen von Führungskräften haben in der Bundesrepublik bislang keine Rolle gespielt. Demgegenüber kam es etwa in Frankreich immer wieder zur Festsetzung von Managern, die oftmals strafrechtlich nicht verfolgt wurden, wenngleich sie auch nach französischem Recht mit Freiheitsstrafe belegt sind.535 In der Bundesrepublik wird die Strafbarkeit derartiger Handlungen richtigerweise nicht in Frage gestellt. Eine Rechtfertigung unter arbeitskampfrechtlichen Gesichtspunkten kommt nicht in Betracht, da es an der Rechtmä- ßigkeit infolge der erheblichen Rechtsgutsbeeinträchtigungen fehlen wird. Selbst im Falle gewerkschaftlicher Trägerschaft unterfallen solche Handlungen daher nicht der Kampfmittelfreiheit und genießen nicht den Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG, da sie sich nicht gegen Rechtsgüter des Arbeitgebers, sondern gezielt gegen persönliche Rechtsgüter von Personen richten. Gleiches gilt für alle denkbaren Formen der Sabotage von Betriebsmitteln, die auch Däubler zutreffend als Ausdruck industrieller Aggression versteht.536 Die zielgerichtete Einwirkung auf D. 534 Vgl. Däubler, Arbeitskampfrecht, § 30 Rn. 19ff., 31 Rn. 20f. 535 Vgl. o.V., Bossnapping’, a criminal offence rarely punished in France, in: FRANCE 24 v. 8.1.2014, abrufbar unter www.france24.com/en/20140108-bossnapping-cri minal-offence-rarely-punished-france-goodyear, abgerufen am 7.1.2020; Wiegel, „Bossnapping“: Die „Revolution“ in den Betrieben, in: F.A.Z. v. 22.4.2009, abrufbar unter www.faz.net/-gpf-12ez0, abgerufen am 7.1.2020. 536 Däubler, Arbeitskampfrecht, § 31 Rn. 20. § 3 Betrachtung ausgewählter atypischer Kampfmittel 100 die Substanz des Betriebseigentums ist stets als unfriedliche Handlung zu bewerten. Erfolgt sie heimlich, stellt sie sich zudem als verdeckte Kampfmaßnahme dar und ist bereits aus diesem Grund rechtswidrig.537 Dies gilt nicht nur für Sabotageakte gegenüber Produktionsmitteln, sondern in gleicher Weise für elektronische Formen wie die Vernichtung von Daten oder die Beschädigung von Computersystemen durch Schadsoftware.538 Die Bewertung solcher Gewalthandlungen erfolgt damit im Ergebnis nach den Grundsätzen des Delikts- und Strafrechts, ohne dass es auf arbeitskampfrechtliche Bewertungsmaßstäbe ankäme. 537 Däubler, Arbeitskampfrecht, § 31 Rn. 20. 538 Däubler, Arbeitskampfrecht, § 31 Rn. 20 m.w.N. D. Gewaltaktionen 101

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References

Zusammenfassung

Das Arbeitskampfrecht gehört seit geraumer Zeit wieder zu den kontrovers diskutierten Bereichen des Arbeitsrechts. Anlass sind u.a. neue Arbeitskampfmittel der Arbeitnehmerseite wie Kampagnen oder Betriebsmittelstörungen. Hierzu zählen auch sog. Flashmobs. Der mit ihrer zumindest partiellen Anerkennung durch die Rechtsprechung verbundene Wandel des Arbeitskampfrechts ist Anlass und Gegenstand dieser Arbeit.

Der Verfasser widmet sich den „modernen“ Erscheinungsformen der Arbeitskampfmittel, ihrer Einordnung und ihren Entstehungsursachen. Im Zentrum steht eine kritische Rezeption der hierzu ergangenen Rechtsprechung und Literatur. Insbesondere wird das Risiko einer Entgrenzung des Arbeitskampfrechts durch eine zunehmend permissive Kontrolle des Bundesarbeitsgerichts untersucht. Zudem stellt der Verfasser ein Konzept für die Bewertung von Arbeitskampfmaßnahmen vor.