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§ 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel in:

Tibor Szigetvári

Moderne Erscheinungsformen des Arbeitskampfes, page 103 - 242

Eine Untersuchung der Zulässigkeit und Grenzen atypischer Arbeitskampfmittel der Arbeitnehmerseite

1. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8288-4450-6, ISBN online: 978-3-8288-7469-5, https://doi.org/10.5771/9783828874695-103

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 126

Tectum, Baden-Baden
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Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel Inwieweit eine Verwendung der zuvor beschriebenen atypischen Kampfmittel rechtlich statthaft ist, soll nachfolgend untersucht werden. Die Darstellung beschränkt sich dabei auf Kampfmaßnahmen der Arbeitnehmerseite.539 Die rechtliche Bewertung atypischer Kampfmittel hängt einerseits von der (abstrakten) Zulässigkeit des Kampfmittels (A.), andererseits von der (konkreten) Rechtmäßigkeit seines Einsatzes im Einzelfall (B.) ab. Zulässigkeit bedeutet dabei, dass eine Kampfform praktiziert werden kann, sie daher als solche rechtlich in Betracht kommt. Dies hängt vor allem von den verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen und der allgemeinen Ausgestaltung des Arbeitskampfrechts ab. Demgegen- über meint Rechtmäßigkeit, dass die Durchführung der gewählten Kampfform im konkreten Einzelfall den Anforderungen an eine Arbeitskampfmaßnahme genügt. Hierbei spielen die in Schrifttum und Rechtsprechung entwickelten Anforderungen eines Kampfmittels sowie deren Verhältnismäßigkeit eine zentrale Rolle. Die Rechtsprechung, die in Ermangelung einfachgesetzlicher Vorgaben mit der Ausgestaltung des Arbeitskampfrechts betraut ist, muss dabei die in der Verfassung angelegten Leitlinien und Prinzipien zur Begrenzung heranziehen.540 § 4 539 Atypische Kampfmittel auf Arbeitgeberseite sind bislang nicht in Erscheinung getreten. Insgesamt spielen Arbeitskampfmittel der Arbeitgeberseite, allen voran die Aussperrung, in der heutigen Arbeitskampfpraxis kaum noch eine nennenswerte Rolle. 540 Vgl. zum verfassungsrechtlichen Rahmen des Arbeitskampfrechts Greiner, S. 25. 103 Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen Die Frage der Zulässigkeit atypischer Kampfmittel hängt im Wesentlichen vom Verständnis der Arbeitskampfmittelfreiheit als einem der Grundprinzipien des Arbeitskampfrechts ab. Dieser Grundsatz kann weit, etwa im Sinne eines entwicklungsoffenen und formenungebundenen Autonomieprinzips, oder eng als von vornherein auf bestimmte Formen beschränkte Auswahl zulässiger Kampfmittel interpretiert werden. Die Entwicklungslinien der Arbeitskampfmittelfreiheit in Rechtsprechung und Literatur sowie ihr heutiges Verständnis sollen in diesem Kapitel nachvollzogen werden (II.). Zuvor bedarf es jedoch einer Betrachtung des verfassungsrechtlichen Fundaments, auf dem dieser Grundsatz fußt (I.). Dem Grundgedanken folgend, dass Arbeitskampfrecht in Ermangelung einfachgesetzlicher Ausgestaltungen im Wesentlichen durch die Rechtsprechung interpretiertes Verfassungsrecht ist, hängt der Inhalt dieses Prinzips unmittelbar vom Verständnis der Koalitionsfreiheit des Art. 9 Abs. 3 GG ab. Dies gilt nicht nur für die Zulässigkeit, sondern ebenso für die Rechtmäßigkeitsanforderungen, die durch dieses verfassungsrechtliche Verständnis geprägt sind. Im Anschluss wird der Einfluss des Paritätsprinzips auf das Arbeitskampfrecht untersucht (III.). Insbesondere ist zu erörtern, ob und inwiefern eine Paritätsbindung der Ausgestaltung des Arbeitskampfrechts durch die Rechtsprechung zu beachten ist und welche Folgen dies für die Zulässigkeit von Arbeitskampfmitteln hat. Verfassungsrechtliches Fundament Den Ausgangspunkt der Überlegungen zu einem verfassungsrechtlichen Fundament der Zulässigkeit von Kampfmitteln bildet die grundlegende Feststellung, dass Arbeitskampfrecht durch die Rechtsprechung konkretisiertes Verfassungsrecht ist.541 Das BAG bewegt sich bei der Ausformung des Arbeitskampfrechts auch ganz auf Linie des BVerfG, welches in Ermangelung gesetzgeberischer Ausgestaltung in ständiger Recht- A. I. 541 Schmidt, in „Es gibt keine Bagatellen“, SZ v. 29.12.2009, S. 6. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 104 sprechung davon ausgeht, dass dies Aufgabe der Arbeitsgerichtsbarkeit sei.542 Zwar hat das richterliche Arbeitskampfrecht nicht selbst Gesetzeskraft oder gar Verfassungsrang.543 Doch muss, jedenfalls soweit es um das Verhältnis der Kampfparteien als gleichgeordneter Grundrechtsträger geht, eine Ausformung des Arbeitskampfrechts nicht zwingend durch gesetzliche Regelungen erfolgen.544 Eine solche Ausformung ist im Wege der Verfassungsinterpretation auch durch die Gerichte anhand der erkennbaren Eckpunkte und Prinzipien des Grundgesetzes möglich.545 Höchstrichterliche Entscheidungen beeinflussen hierbei unmittelbar Inhalt und Schranken der grundrechtlich geschützten Freiheiten, insbesondere der Arbeitskampffreiheit.546 Ein Regelungs- und Begrenzungsbedürfnis durch richterliche Entscheidung besteht vor allem dort, wo eine gesetzliche Regelung, etwa aufgrund einer verfassungsrechtlichen Schutzpflicht, notwendig wäre.547 Der Staat ist gehalten, grundrechtliche Freiheiten jedenfalls dort zu begrenzen, wo sie mit anderen Grundrechten und Verfassungsprinzipien kollidieren. Gerade im Zusammenhang mit Arbeitskampfmaßnahmen entstehen vielfältige Kollisionslagen, die eine solche Begrenzung erfordern. Dem entspricht es, dass Inhalt und Reichweite des Grundrechtsschutzes durch subkonstitutionelles Richterrecht dort in besonderer Weise geprägt wurden. 548 Im Bereich des Arbeitskampfrechts erfüllt das Richterrecht des BAG insoweit eine gleichsam gesetzesvertretende Funktion.549 542 BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NJW 2014, 1874, 1876f.; BVerfG v. 2.3.1993 – 1 BvR 1213/85, NJW 1993, 1379, 1380; BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NJW 1991, 2549, 2250. 543 BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NJW 1991, 2549, 2250; BVerfG v. 19.2.1975 – 1 BvR 418/71, NJW 1975, 968; Isensee/Kirchhof/Ossenbühl, HStR V, § 100 Rn. 50; ferner Lerche, NJW 1987, 2465. 544 BVerfG v. 2.3.1993 – 1 BvR 1213/85, NJW 1993, 1379, 1380; BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NJW 1991, 2549, 2250 m.w.N. 545 Greiner, S. 25. 546 Vgl. Lerche, NJW 1987, 2465ff. 547 BVerfG v. 2.3.1993 – 1 BvR 1213/85, NJW 1993, 1379, 1380; BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NJW 1991, 2549, 2250 m.w.N. 548 Isensee, in: Die Zukunft der sozialen Partnerschaft, S. 159, 176; Richardi, JZ 1985, 410, 420; Schwarze, JuS 1994, 653, 654ff. 549 Vgl. Isensee/Kirchhof/Ossenbühl, HStR V, § 100 Rn. 50ff., 53. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 105 Ausgangspunkt: Die Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG Den verfassungsrechtlichen Boden des Arbeitskampfrechts bildet die in Art. 9 Abs. 3 GG verbürgte Koalitionsfreiheit.550 Das Grundgesetz sichert hiernach jedermann ohne Einschränkung auf bestimmte Berufsfelder oder Branchen das Recht zu, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden. Damit ist dem Wortlaut nach jedoch zunächst nur das individuelle, zweckgebundene Recht zur Koalitionsbildung verfassungsrechtlich garantiert, was auch dem historischen Kontext bei Entstehung des Grundrechts entspricht.551 Das BVerfG hat bei der Interpretation und Ausgestaltung der Koalitionsfreiheit insoweit auch stets betont, dass Voraussetzungen und Rechtsfolgen dieser Freiheit nur unter Berücksichtigung der historischen Entwicklung angemessen erfasst werden können.552 Die Koalitionsfreiheit ist nach mittlerweile allgemeiner Ansicht allerdings nicht auf die Freiheit zur Bildung von Vereinigungen beschränkt. Der gegenständliche wie personelle Schutzbereich wird vielmehr weit interpretiert. Art. 9 Abs. 3 GG besitzt insofern einen mehrdimensionalen Charakter:553 So schützt die Vorschrift nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG als Doppelgrundrecht sowohl die individuelle, wie die kollektive Koalitionsfreiheit. Sie umfasst mithin nicht nur die Freiheit des einzelnen Grundrechtsträgers eine Koalition zu gründen, ihr beizutreten oder sie zu verlassen, sondern ebenso die Koalition selbst, d.h. in ihrem Bestand, ihrer verbandsautonomen Ausgestaltung und ihrer Betätigung.554 Koalitionen besitzen folglich das Recht zu „spezifisch koalitionsmäßiger Betätigung“ und sind insoweit 1. 550 BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NJW 2014, 1874, 1875 mwN; Berliner Kommentar/Kluth, Art. 9 GG Rn. 212ff.; Merten/Papier/von Danwitz, HGR V § 116 Rn. 66ff., 72f.; Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke/Kannengießer, Art. 9 GG Rn. 22ff.; von Münch/Kunig/Löwer, Art. 9 GG Rn. 101ff. 551 ErfK/Linsenmaier, Art. 9 GG Rn. 15, 20, 30. 552 BVerfG v. 18.11.1954 – 1 BvR 629/52 – NJW 1954, 1881. 553 Vgl. Sachs/Höfling, Art. 9 GG Rn. 68. 554 BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NJW 2014, 1874, 1875; BVerfG v. 24.4.1996 – 1 BvR 712/86, NJW 1997, 513; BVerfG v. 14.11.1995 – 1 BvR 601/92, NJW 1996, 1201; Butzer, RdA 1994, 375, 376; Isensee/Kirchhof/Scholz, HStR VIII, § 175 Rn. 10; Neumann, RdA 2007, 71. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 106 hinsichtlich ihrer Tätigkeiten privilegiert.555 Gerade dieser kollektive Aspekt der Koalitionsbetätigungsfreiheit, zu der auch die Freiheit zur Durchführung von Arbeitskämpfen zählt, wird dabei zunehmend weit interpretiert. Es entspricht der wohl herrschenden Auffassung, dass die kollektive Dimension des Grundrechts keinen abgeleiteten Aspekt der individuellen Koalitionsfreiheit, sondern eine unmittelbare und eigenständige Tatbestandsdimension des Grundrechts darstellt.556 Eines Rückgriffs auf Art. 19 Abs. 3 GG bedarf der Schutz kollektiver Verhaltensweisen insofern nicht.557 In ähnlicher Weise ist die Arbeitskampffreiheit kein von den Koalitionsmitgliedern abgeleitetes, sondern ein eigenständiges Freiheitsrecht, welches gleichwohl jedoch nur im Kollektiv ausgeübt werden kann.558 Die kollektive Dimension steht deshalb neben der individuellen Dimension des Grundrechts.559 Ein bisweilen verlangtes mitgliedschaftliches Legitimationserfordernis für Betätigungen einer Koalition im Sinne einer Ableitung der kollektiven von der individuellen Betätigungsfreiheit erscheint auf Grundlage dieses rechtsdogmatischen Verständnisses als eine systemwidrige Einschränkung.560 Eine Einschränkung erfährt die Betätigungsfreiheit allerdings insofern, als sie, wie alle Aspekte der Koalitionsfreiheit, der Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen dienen muss. Jedwede Betätigung ist somit stets an diesem Ziel auszurichten.561 Die Koalitionsfreiheit ist mithin nur zweckgebunden gewährleistet; die ko- 555 BeckOK-GG/Cornils, Art. 9 GG Rn. 55. 556 Merten/Papier/von Danwitz, HGR V § 116 Rn. 66 m.w.N.; Schwarze, JuS 1994, 653, 654; zweifelnd Isensee/Kirchhof/Scholz, HStR VIII, § 175 Rn. 10; a.A. Isensee, in: Die Zukunft der sozialen Partnerschaft, S. 159, 165. 557 St. Rspr. seit BVerfG v. 18.11.1954 – 1 BvR 629/52, NJW 1954, 1881; ferner Neumann, RdA 2007, 71. 558 Merten/Papier/von Danwitz, HGR V § 116 Rn. 66 m.w.N. 559 Vgl. hierzu Berliner Kommentar/Kluth, Art. 9 GG Rn. 119 m.w.N.; ebenso Isensee/Kirchhof/Scholz, HStR VIII, § 175 Rn. 10. 560 In Ansehung des Flashmobs gefordert von Franzen, in: Jahrbuch des Arbeitsrechts, Bd. 47, S. 119, 135f.; Greiner, JM 2014, 414, 417; Kersten, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 61, 80; Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 620f.; Rüthers/Höpfner, JZ 2010, 261, 263; Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 329, 349ff. 561 BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NJW 2014, 1874, 1875; BVerfG v. 6.2.2007 – 1 BvR 978/05, NZA 2007, 394, 395 m.w.N. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 107 alitionsspezifische Betätigung nur insoweit privilegiert, wie sie der Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen dient.562 Ihre Legitimation finden sämtliche Handlungen und Vereinbarungen von Koalitionen letztlich in dieser grundrechtsprägenden Zielbestimmung. Einen zentralen Aspekt dieser hinsichtlich ihres Ausübungszwecks eingeschränkt gewährleisteten Koalitionsbetätigungsfreiheit stellt die Arbeitskampffreiheit dar.563 Sie erlaubt es den Koalitionen und nicht etwa einzelnen Arbeitnehmern, Vereinbarungen auch unter Einsatz von Druck und einer damit verbundenen Schädigung des Gegners zu erreichen. Diese Übertragung der Freiheit zur Betätigung und damit Gestaltung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen gewährleistet Privatautonomie auf kollektiver Ebene. Sie hat jedoch ihren Preis, denn sie korreliert mit der Verantwortung der Koalitionen, diese Freiheit dem Wohle der Verbesserung dieser Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen auch entsprechend wahrzunehmen, ohne dass sie dadurch allerdings wie staatliche Organe zum Handeln verpflichtet sind.564 Einordnung der Koalitionsbetätigungsfreiheit Ausgangspunkt der Einordnung der Koalitionsbetätigungsfreiheit als Element der kollektiven Koalitionsfreiheit ist die aus dem Status Negativus abgeleitete abwehrrechtliche Dimension der Grundrechte.565 Die Koalitionsfreiheit sichert dem Grundrechtsträger als liberales Freiheitsrecht566 eine subjektiv-rechtliche Freiheitssphäre zu, welche den Staat zur Unterlassung von Eingriffen verpflichtet.567 Dieses liberale und 2. 562 Greiner, S. 26 m.w.N. 563 Berliner Kommentar/Kluth, Art. 9 GG Rn. 212ff.; Jarass/Pieroth, Art. 9 GG Rn. 57ff.; Sachs/Höfling, Art. 9 GG Rn. 71f., 101ff.; von Münch/Kunig/Löwer, Art. 9 GG Rn. 101ff. 564 Vgl. zum Schutzkonzept des Art. 9 Abs. 3 GG ErfK/Linsenmaier, Art. 9 GG Rn. 20. 565 Berliner Kommentar/Kluth, Art. 9 GG Rn. 115; Isensee/Kirchhof/Scholz, HStR VIII, § 175 Rn. 10, 27; Merten/Papier/von Danwitz, HGR V, § 116 Rn. 22; Schmidt- Bleibtreu/Hofmann/Henneke/Kannengießer, Art. 9 GG Rn. 5, 22; von Münch/ Kunig/Löwer, Art. 9 GG Rn. 73. 566 Zuletzt etwa BVerfG v. 11.7.2017 – 1 BvR 1571/15 u.a., NZA 2017, 915. 567 Butzer, RdA 1994, 375, 377 m.w.N.; Isensee/Kirchhof/Scholz, HStR VIII, § 100 Rn. 10; zur liberalen Grundrechtstheorie vgl. insb. Böckenförde, NJW 1974, 1529, 1530ff. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 108 vorbehaltlose – wenngleich zweckgebundene – Freiheitsrecht erweist sich als Freiheit mit hohem Schutzniveau. Aus dem Regelungszusammenhang des Art. 9 Abs. 3 GG folgt sodann die Koalitionsbetätigungsfreiheit sowie insbesondere die Freiheit zur Ergreifung von Arbeitskampfmaßnahmen.568 Auch die Tarifautonomie, d.h. die Freiheit zum Abschluss von Tarifverträgen zwecks Regelung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen, ist ein wesentliches Element der Koalitionsfreiheit.569 Das BVerfG versteht diesen Grundrechtsaspekt als Sicherung der „spezifisch koalitionsgemäßen Betätigung“.570 Dieser Schutz prägt sich nach der Literatur in den vier Teilgarantien Koalitionsbestandsgarantie, Koalitionszweckgarantie, Koalitionsverfahrensgarantie und Koalitionsmittelgarantie aus.571 Die Koalitionsmittelgarantie umfasst die Sicherung von freier Koalitionseinigung, freiem Koalitionskampf und freiheitlicher Wahl der verfahrensmäßig einzusetzenden Koalitionsmittel (Arbeitskampffreiheit). Neben der Ebene des individuellen und des kollektiven Freiheitsrechts wird der Koalitionsfreiheit noch eine weitere Gewährleistungsebene in Form objektiv-rechtlicher Gewährleistungen zugeschrieben.572 Art. 9 Abs. 3 GG enthält nach einer im Schrifttum vertretenen Auffassung nämlich zugleich eine Institutionsgarantie oder institutionelle Garantie als objektiv-rechtliche Grundrechtsdimension. In dieser soll die Wertentscheidung der Verfassung für eine durch autonome Vereinigungen mitgestaltete Arbeits- und Wirtschaftsordnung zum Ausdruck kommen.573 Die Tarifautonomie ließe sich nach dieser Sichtweise als Element der Institutionsgarantie einordnen. 568 Greiner, S. 26. 569 BeckOK-GG/Cornils, Art. 9 GG Rn. 61. 570 St. Rspr.: BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u.a., NZA 1995, 754; BVerfG v. 27.4.1999 – 1 BvR 2203/93, 1 BvR 897/95, NZA 1999, 992; BVerfG v. 11.7.2006 – 1 BvL 4/00, NZA 2007, 42; BVerfG v. 11.7.2017 – 1 BvR 1571/15 u.a., NZA 2017, 915. 571 Maunz/Dürig, Art. 9 GG Rn. 241ff. 572 Maunz/Dürig, Art. 9 GG Rn. 172. 573 Engels, S. 263ff., 271 m.w.N.; Jarass/Pieroth, Art. 9 GG Rn. 30; zweifelnd Merten/ Papier/Kloepfer, HGR II, § 43 Rn. 90f.; ablehnend von Münch/Kunig/Löwer, Art. 9 GG Rn. 73; zur institutionellen Grundrechtstheorie vgl. weiterführend Böckenförde, NJW 1974, 1529, 1532ff. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 109 Diese Sichtweise kann jedoch nicht überzeugen.574 Richtigerweise ist die Tarifautonomie ein Aspekt der Betätigungsfreiheit und – ebenso wie die Arbeitskampffreiheit – Element der kollektiven Dimension des Grundrechts.575 Die Koalitionsfreiheit enthält auch ohne besondere institutionelle Gewährleistungen die objektivrechtliche Garantie eines arbeitsverfassungsrechtlichen Ordnungsprinzips, wenngleich die Erfüllung dieses Prinzips von den Koalitionen selbst und ihrer autonomen Funktionsentfaltung abhängt.576 Nach wie vor umstritten ist die Frage, ob die Koalitionsfreiheit eine natürliche oder eine normgeprägte bzw. normativ-gestaltete Freiheit darstellt.577 Diese Unterscheidung betrifft in gleicher Weise die Koalitionsbetätigungsfreiheit, da Art. 9 Abs. 3 GG zumeist ein einheitliches Verständnis zu Grunde gelegt wird. Während ein Teil der Lehre die Koalitionsfreiheit als einheitliches, normgeprägtes und damit ausgestaltungsbedürftiges Grundrecht ansieht,578 gehen andere Stimmen im Schrifttum davon aus, dass es sich – jedenfalls hinsichtlich der Arbeitskampffreiheit – um ein natürliches Freiheitsrecht handelt.579 Ebenso wie die Glaubens-, Gewissens- oder Kunstfreiheit wäre damit auch die Koalitionsfreiheit ein Grundrecht, welches der Staat mit einem natürlichen Schutzbereich bereits vorfindet.580 Jede den natürlichen Schutzbereich begrenzende Ausgestaltung wäre dann zugleich ein Eingriff in das Grundrecht und an den hierfür geltenden strengeren Anforderungen zu messen. Demgegenüber würde eine normgeprägte Koalitionsfreiheit, in ähnlicher Weise wie die Eigentumsfreiheit oder Privatautonomie, erst der Ausgestaltung durch einfaches Gesetzesrecht bedürfen, um überhaupt einen Schutzbereich entfalten zu können. Normgeprägtheit bedeutet folglich, dass ein Grundrecht einer Ausgestaltung nicht nur zugänglich ist, sondern sie erfordert und erst durch normative Konstitu- 574 Vgl. auch Maunz/Dürig, Art. 9 GG Rn. 173. 575 Vgl. auch BVerfG v. 11.7.2017 – 1 BvR 1571/15 u.a., NZA 2017, 915. 576 Isensee/Kirchhof/Scholz, HStR VIII, § 175 Rn. 14; Maunz/Dürig, Art. 9 GG Rn. 172. 577 Vgl. Greiner, S. 25f. m.w.N. 578 Poscher, RdA 2017, 235. 579 Greiner, S. 25; Engels, S. 261f.; Cornils, S. 412f. 580 Greiner, S. 25f. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 110 ierung und Konturierung eine Freiheitsausübung ermöglicht wird.581 Ohne Vertragsrecht existiert keine Vertragsfreiheit, ohne Eigentumsschutz kein Eigentum.582 Art. 9 Abs. 3 GG wird insofern teilweise als besonders ausgestaltungsbedürftig angesehen. Erst die Schaffung eines Rechtsrahmens, bei der Tarifautonomie etwa des Tarifrechts, ermögliche die Ausübung des Grundrechts.583 Gegen die Annahme einer natürlichen und zugunsten einer normgeprägten Freiheit werden historische wie systematische Erwägungen angeführt. Das Verständnis der Koalitionsfreiheit sei im Bonner Grundgesetz ein anderes als noch zur Zeit der Weimarer Reichsverfassung. Es dürfe deshalb nicht auf das Verständnis der Koalitions- und Arbeitskampffreiheit zur Zeit der Weimarer Republik abgestellt werden,584 da der Arbeitskampf zur damaligen Zeit nicht als ein rechtliches Druckmittel mit der Folge einer Suspendierung der Vertragspflichten, sondern als vertragswidriges und deliktisches Verhalten gewertet wurde.585 Ferner habe sich die Koalitions- und Arbeitskampffreiheit nicht, wie etwa die Glaubens- und Gewissensfreiheit, aus einem menschlichen Grundbedürfnis heraus, sondern als Reaktion auf die (unternehmerische) Eigentums- und Berufsfreiheit entwickelt.586 In gleicher Weise wie die Eigentumsfreiheit als normgeprägtes Grundrecht keine „natürliche Freiheit“ darstelle, sondern erst durch rechtliche Rahmenbedingungen Gestalt erlangt, sei auch die Koalitions- und Arbeitskampffreiheit nur innerhalb eines rechtlichen Rahmens vorstellbar.587 Die Arbeitskampffreiheit stelle ohne rechtliche Konturierung deshalb allenfalls eine Art außerrechtliches Gewaltmonopol dar. 581 Vgl. Merten/Papier/von Danwitz, HGR V, § 116 Rn. 33, 36, 81; Neumann, RdA 2007, 71; ferner bereits BVerfG v. 1.3.1979 – 1 BvR 532 u.a., NJW 1979, 699, 709. 582 Poscher, RdA 2017, 235. 583 Vgl. Poscher, RdA 2017, 235. 584 Vgl. Engels, S. 275. 585 Vgl. Engels, S. 276 m.w.N. 586 Hierzu Isensee/Kirchhof/Scholz, HStR VIII, § 175 Rn. 3. 587 Zum Bedürfnis koordinierender Rahmenregelungen Neumann, RdA 2007, 71 m.w.N. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 111 Art. 9 Abs. 3 GG ist jedoch gerade kein klassisches Grundrecht.588Es kann nicht als einheitliches Freiheitsrecht verstanden werden, sondern stellt ein Konglomerat verschiedener Teilgarantien dar, die auch dogmatisch unterschiedlicher Natur sind. Diese Teilgarantien sind als eigenständige Grundrechte zu betrachten.589 Die Koalitionsfreiheit lässt sich deshalb auch nicht übergreifend als natürliche oder normgeprägte Freiheit einordnen, sondern vereint Elemente beider Grundrechtsformen. Inhalt und Umfang sowie dogmatische Qualität der Teilgarantien bestimmen sich nach deren jeweiliger Funktionsweise. Die Koalitionsfreiheit ist folglich (nur) im Kern eine „natürliche Freiheit“, die sich als Reaktion auf die im industriellen Zeitalter herrschenden Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen entwickelt hat. Einige Teilgarantien wie die Koalitionsbildungsfreiheit oder die Tarifautonomie kommen jedoch nicht ohne rechtlichen Rahmen aus, innerhalb dessen sie ausgeübt werden können.590 Die kollektive Regelung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen erfordert etwa ein Tarifrecht und das Rechtsinstitut des Tarifvertrages, um überhaupt sinnvoll ausgeübt werden zu können. Es gilt insofern für die Tarifautonomie nichts anderes als für die allgemeine Vertragsfreiheit.591 Auch der Koalitionsbegriff selbst und die mit ihm verbundenen Schutzwirkungen erfordern eine rechtliche Konturierung. Die Koalitionsbildungsfreiheit erscheint inhaltsleer, wenn nicht feststeht, wie eine Koalition beschaffen ist. Demgegenüber erfordert die Arbeitskampffreiheit zu ihrer Aus- übung nicht notwendigerweise einer rechtlichen Kontur, auch wenn sie dieser zugänglich ist. Sie ist insofern ausgestaltungsfähig, aber nicht in gleicher Weise ausgestaltungsbedürftig wie etwa die Tarifautonomie.592 Hierfür spricht schon die historische Entwicklung der Arbeitskampffreiheit als natürliche Abwehrreaktion auf nachteilige Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen. Mit der Anerkennung dieses Freiheitsaspekts, 588 Berliner Kommentar/Kluth, Art. 9 GG Rn. 124; Merten/Papier/von Danwitz, HGR V, § 116 Rn. 1; Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke/Kannengießer, Art. 9 GG Rn. 3, 22. 589 Vgl. Hromadka, NZA 2018, 961. 590 Poscher, RdA 2017, 235. 591 Poscher, RdA 2017, 235. 592 Greiner, S. 34 m.w.N. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 112 d.h. der Befähigung zur Gestaltung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen durch Druckausübung als Schutzgut des Art. 9 Abs. 3 GG, wurde der Arbeitskampf als grundsätzlich legitime Betätigungsform der Beschäftigten anerkannt und nachvollzogen. Ein Ausgestaltungsauftrag an den Gesetzgeber war mit dieser Anerkennung jedoch nicht verbunden. Auch die allgemein anerkannte Rechtsfolge, wonach die Beteiligung an einer (rechtmäßigen) Arbeitskampfmaßnahme keine vertrags- und deliktsrechtlichen Ansprüche auslöst, sondern einen rechtmäßigen Vertragsbruch darstellt, ist keine Schaffung oder Erweiterung des Arbeitskampfs durch das einfache Recht. Sie stellt sich vielmehr als Folge der verfassungsrechtlichen Anerkennung der natürlich vorgefundenen Arbeitskampffreiheit dar.593 Die grundsätzliche Anerkennung von Streik und Aussperrung und das damit verbundene Recht auf Schädigung innerhalb einer Vertragsbeziehung war somit Folge der Anerkennung einer Arbeitskampffreiheit als spezifisch koalitionsmäßiger Betätigung. Die verfassungsrechtlich garantierte Arbeitskampffreiheit prägt insofern das einfache Recht, d.h. die Vertragsfreiheit und das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Dies unterscheidet die Arbeitskampffreiheit von der Tarifautonomie, die erst einer normprägenden Ausgestaltung bedarf. Ohne Tarifvertragsrecht besitzt die Tarifautonomie keinen Inhalt, die Arbeitskampffreiheit ohne vorgreifende Festlegung auf bestimmte Kampfformen allerdings schon. Dies bedeutet jedoch nicht, dass eine Ausgestaltung der Arbeitskampffreiheit nicht geboten wäre. Eine solche Ausgestaltung der Zulässigkeits- und Rechtmäßigkeitsanforderungen an Arbeitskampfmaßnahmen ist zur Herstellung eines angemessenen Ausgleichs mit kollidierenden Verfassungsgütern sogar besonders angezeigt. Die bei einer solchen Grenzziehung zu beachtenden Anforderungen gehen jedoch über die einer einfachen Ausgestaltung hinaus. In Ermangelung gesetzgeberischen Tätigwerdens fällt die Aufgabe einer Konturierung der Arbeitsgerichtsbarkeit zu. Sie steht damit vor der Herausforderung, durch ihre Entscheidungen begrenzenden Eingriff und Ausgestaltung zu vereinen. 593 Greiner, S. 26f. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 113 Schutzniveau der Koalitionsbetätigungsfreiheit Wie angedeutet besitzt die Koalitionsfreiheit und damit auch die Koalitionsbetätigungsfreiheit ein hohes Schutzniveau. Der Schutzbereich ist auch nicht nur in einem Kernbereich gewährleistet. Die Koalitionsbetätigungsfreiheit in ihrer heutigen Gestalt ruht seit der Entscheidung des BVerfG im Jahre 1995 auf einem neuen verfassungsrechtlichen Fundament.594 Die bis dahin geltende Kernbereichslehre, nach welcher hinsichtlich des grundrechtlichen Schutzumfangs der Koalitionsfreiheit zwischen einem Kern- und einem Randbereich zu unterscheiden war, deklarierte das BVerfG in diesem Beschluss als ein Missverständnis.595 Der Grundrechtstatbestand ist demnach weit zu verstehen und beschränkt sich nicht auf Betätigungsweisen, die für die Grundrechtsausübung „unerlässlich“ sind.596 Die Feststellung einer allgemeinen Erforderlichkeit bestimmter Betätigungsformen ist für die Eröffnung des Grundrechtstatbestands damit nicht mehr notwendig. Einzelne Arbeitskampfformen werden von diesem weiten Schutzbereichsverständnis mitumfasst.597 Allerdings bleibt es bei der Einschränkung, dass Arbeitskampfmaßnahmen nicht ihrer selbst willen, sondern nur als Hilfsmittel zu Verwirklichung der Tarifautonomie, mithin zur Erreichung tariflicher Ziele, gewährleistet sind.598 Die Gewährleistung der Arbeitskampffreiheit beruht folglich auf ihrer grundsätzlichen Erforderlichkeit für die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie und besitzt eine dienende Funktion, die ihrer inhaltlichen Reichweite Grenzen setzt.599 3. 594 BVerfG v. 14.11.1995 – 1 BvR 601/92, NJW 1996, 1201. 595 BVerfG v. 14.11.1995 – 1 BvR 601/92, NJW 1996, 1201, 1202. 596 Ebenfalls BAG v. 20.11.2012 – 1 AZR 611/11, NZA 2013, 437, 442; BAG v. 7.7.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 1068, 1075; BAG v. 22. 9. 2009–1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 33; BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 11. 597 BAG v. 22. 9. 2009–1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 33; BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 11; hierzu Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 614; grundlegend BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NJW 1991, 2549; hierzu Berliner Kommentar/Kluth, Art. 9 GG Rn. 216. 598 Engels, S. 226f.; Rüthers, NZA 2010, 6, 7. 599 BAG v. 5.3.1985 – 1 AZR 468/83, NZA 1985, 504, 507; BAG v. 7.6.1988 – 1 AZR 372/86, NZA 1988, 883f.; Cornils, S. 415; Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 615. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 114 Abgrenzung von Eingriff und Ausgestaltung Von entscheidender Bedeutung für die Begrenzung der Arbeitskampffreiheit ist die grundrechtsdogmatische Frage, ob es sich bei der Aufstellung allgemeiner Rahmenbedingungen und Rechtmäßigkeitsanforderungen für Arbeitskampfmaßnahmen um Ausgestaltung oder Eingriff in Grundrechte handelt.600 In den Entscheidungen des BAG und BVerfG erfolgt zumeist keine klare Trennung dieser dogmatischen Kategorien. In der Entscheidung zum Tarifeinheitsgesetz etwa legt sich das BVerfG hinsichtlich Eingriff oder Ausgestaltung nicht fest, sondern vertritt eine „Sowohl-als-auch“ Sichtweise.601 An anderer Stelle werden die Rechtfertigungsanforderungen der Eingriffsdogmatik zu Grunde gelegt, obwohl von Ausgestaltung die Rede ist. Eine klare Abgrenzung der Kategorien ist dem BVerfG bisher nicht gelungen.602 In der Literatur ist die Frage in Hinblick auf die Arbeitskampffreiheit umstritten.603 Die Entscheidung, ob Ausgestaltung oder Eingriff vorliegt, kann jedoch dann nicht dahinstehen, wenn man mit der herrschenden Lehre von einem strengen Exklusivitätsverhältnis zwischen diesen ausgeht.604 Grundsätzlich wird mit Ausgestaltung, ebenso wie mit Grundrechtsprägung oder Inhaltsbestimmung ein Vorgang beschrieben, bei dem der Gesetzgeber oder an seiner statt die Rechtsprechung, erstmalig Rahmenbedingungen für die Ausübung eines Grundrechts vorsieht oder diese modifiziert.605 Hierzu gehört insbesondere die positive Ausformung des Schutzbereichs, infolge derer der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt auf bestimmte Ausübungsformen erstreckt und die Entfaltung der Freiheit gesichert wird.606 Von besonderer Relevanz ist die Ausgestaltung bei normgeprägten und ausgestaltungsbedürfti- 4. 600 Vgl. Cornils, S. 396ff.; Engels, S. 281ff.; Jarass/Pieroth, Art. 9 GG Rn. 45ff.; Merten/ Papier/von Danwitz, HGR V, § 116 Rn. 32ff.; Sachs/Höfling, Art. 9 GG Rn. 79ff., 122ff. 601 Im Einzelnen Hromadka, NZA 2018, 961. 602 Greiner, S. 60. 603 Cornils, S. 400ff.; Sachs/Höfling, Art. 9 GG Rn. 79ff. 604 Butzer, RdA 1994, 375, 378; Cornils, S. 400; Engels, S. 286; Hesse, Rn. 303ff.; Ipsen, JZ 1997, 473, 479. 605 Vgl. BVerfG v. 10.1.1995 – 1 BvF 1/90 u. a., AP GG Art. 9 Nr. 76; BeckOK-GG/ Cornils, Art. 9 GG Rn. 75; Butzer, RdA 1994, 375, 378f.; Engels, S. 284ff. 606 Vgl. Engels, S. 289; ähnlich Neumann, RdA 2007, 71, 72. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 115 gen Grundrechten wie der Eigentumsfreiheit, Privatautonomie oder Rundfunkfreiheit.607 Der Erlass der Rundfunkordnung bei Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG, die Vorsehung eigentumsrechtlicher Vorschriften bei Art. 14 GG oder auch der Erlass des Tarifvertragsgesetzes bei der nach Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie sind als Grundrechtsausgestaltungen einzuordnen.608 Der staatlichen Gewalt kommt bei normgeprägten Grundrechten die Aufgabe zu, den Gewährleistungsgehalt durch Ausgestaltung konkrete Kontur zu verleihen.609 Es geht bei der Ausgestaltung nicht darum, ein bestimmtes Verhalten innerhalb des Schutzbereichs zu verwehren, sondern Verhaltensmöglichkeiten erst normativ zu eröffnen bzw. zu konkretisieren.610 Demgegenüber liegt ein Eingriff vor, wenn der (ausgestaltete) Grundrechtstatbestand negativ berührt oder wenn Grundrechtsgewährleistungen durch staatliche Maßnahmen beschränkt werden.611 Während die Ausgestaltung in systematischer Hinsicht der objektivrechtlichen Dimension eines Grundrechts zuzuordnen ist, beziehen sich Grundrechtseingriffe auf dessen subjektiv-abwehrrechtliche Dimension.612 Mit dem modernen Eingriffsbegriff ist davon auszugehen, dass jedes staatliche Handeln, welches ein grundrechtlich geschütztes Verhalten erschwert oder unmöglich macht bzw. ein grundrechtlich geschütztes Rechtsgut beeinträchtigt, einen Eingriff in das Grundrecht darstellt.613 Ein derart grundrechtlich geschütztes Verhalten ist auch die Durchführung eines Arbeitskampfes, mithin die Ausübung der Arbeitskampffreiheit. Damit hat die Aufstellung allgemeiner Rechtmäßigkeitsanforderungen an die Ausübung der Arbeitskampffreiheit im Vorfeld, etwa die Beschränkung auf einen Kanon zulässiger Arbeitskampfmittel, zumindest dann Eingriffscharakter, wenn der Schutzbereich dieses Grundrechts weit verstanden wird und im Ausgangspunkt jede koaliti- 607 Vgl. BVerfG v. 10.1.1995 – 1 BvF 1/90 u. a., AP GG Art. 9 Nr. 76 m.w.N.; Merten/ Papier/Kloepfer, HGR II, § 43 Rn. 76, 87, 90. 608 Butzer, RdA 1994, 375, 378; Engels, S. 283ff. 609 Engels, S. 290; Neumann, RdA 2007, 71, 72 m.w.N. 610 Butzer, RdA 1994, 375, 378; Neumann, RdA 2007, 71, 72. 611 Vgl. Engels, S. 303ff. 612 Sachs/Höfling, Art. 9 GG Rn. 123f.; Engels, S. 284, 287f. 613 Engels, S. 302; Voßkuhle/Kaiser, JuS 2009, 313. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 116 onsspezifische Betätigungsweise umfasst.614 Jede Grundrechtsbeschränkung, die den weit definierten Grundrechtstatbestand in seiner Aus- übung beschränkt, ist damit als Eingriff in das Grundrecht zu werten, selbst wenn sie in rechtstechnischer Hinsicht einem Ausgestaltungsvorgang entspricht.615 Maßgeblich ist insoweit, dass die Reglementierung die verfassungsmäßigen Grenzen des Grundrechts nicht nur nachzeichnet, sondern verschärft und die grundrechtsspezifische Freiheitsaus- übung (weiter) einschränkt.616 Eine Unterscheidung zwischen Ausgestaltung und Eingriff kann deshalb nicht dahinstehen, weil die herrschende Lehre an beide Kategorien unterschiedliche Voraussetzungen und Rechtswirkungen knüpft. Während eine Ausgestaltung bereits dann gerechtfertigt ist, wenn sie die Funktionsfähigkeit eines Grundrechts sichert oder herstellt, mithin ein sich aus dem Funktionszusammenhang ergebender sachlicher Grund vorliegt, ist ein Eingriff in ein vorbehaltloses Grundrecht nur dann gerechtfertigt, wenn verfassungsimmanente Schranken, etwa Grundrechte Dritter oder andere Güter von Verfassungsrang, vorliegen.617 In beiden Fällen bedarf es zudem der Einhaltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, wenngleich mit unterschiedlicher Weite und Intensität. Insbesondere wird dem Staat bei der Ausgestaltung regelmäßig ein weiter Einschätzungsspielraum gewährt. Die Verhältnismäßigkeit eines Eingriffes zielt dagegen auf die Erreichung praktischer Konkordanz ab, daher die betroffenen Freiheitssphären wechselseitig zu einem schonenden Ausgleich zu bringen sind.618 Allerdings gilt in Ansehung der Arbeitskampffreiheit insofern eine Besonderheit. Diese ist trotz ihres Charakters als „natürliche Freiheit“ wegen der unausweichlichen Kollision widerstreitender Grundrechtspositionen für ihre Ausübung auf koordinierende Regelungen angewiesen.619 Jede Ausübung der Arbeitskampffreiheit greift zugleich vorsätzlich in die Grundrechtspositionen der jeweiligen Gegenseite sowie, 614 Von einer eingriffsdogmatischen Konturierung ausgehen etwa Neumann, RdA 2007, 71. 615 Vgl. Engels, S. 293f.; Neumann, RdA 2007, 71, 72. 616 Engels, S. 291 m.w.N. 617 Vgl. Hromadka, NZA 2018, 961, 962, 964. 618 Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, Rn. 317ff.; Greiner, S. 31 m.w.N. 619 BVerfG v. 10.1.1995 – 1 BvF 1/90 u. a., AP GG Art. 9 Nr. 76; BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u. a., AP AFG § 116 Nr. 4; BVerfG v. 2.3.1993 – 1 BvR 1213/85, NJW A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 117 etwa im Bereich der Daseinsvorsorge, in Grundrechtspositionen mittelbar betroffener Dritter ein. Den anstelle des Gesetzgebers zur Ausgestaltung berufenen Richter trifft aus diesem Grunde die schwierige Aufgabe, eine Kollision der widerstreitenden Grundrechte durch koordinierende Regelungen in einen angemessenen Ausgleich zu bringen und zugleich die Funktionsfähigkeit des Aushandlungsmechanismus zu wahren. Diese Herausforderung legt die Gewährung des mit der Ausgestaltung typischerweise verbundenen Handlungs- und Einschätzungsspielraums auch in Fällen nahe, in denen grundrechtsdogmatisch wegen der Einschränkung des Grundrechtstatbestandes prinzipiell von einem Eingriff auszugehen ist. Entgegen dem in der Literatur favorisierten strengen Exklusivitätsverhältnisses ist es im Falle der Koalitionsbetätigungsfreiheit deshalb ausnahmsweise geboten, die Anforderungen an Eingriff und Ausgestaltung zu kumulieren. Dogmatisch könnte man vom einem „ausgestaltenden Eingriff “ sprechen.620 Gesetzgeber wie Rechtsprechung sind bei der Ausgestaltung der Ausübungsschranken im Bereich der Arbeitskampffreiheit mithin einerseits an den strengen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz der Eingriffsdogmatik gebunden und dürfen nur zum Schutz betroffener Rechtsgüter von Verfassungsrang Begrenzungen vornehmen. Andererseits sind sie durch einen grundrechtsspezifischen Einschätzungsspielraum privilegiert, den sie jedoch in Hinblick auf den Erhalt der Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie gerichtet auszuüben haben. Diesbezüglich ließe sich von einem zweckgerichteten Einschätzungsspielraum sprechen, der sich am Normziel des Art. 9 Abs. 3 GG zu orientieren hat.621 Das BAG bringt diese Verknüpfung mit der Formulierung zum Ausdruck, die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie sei „zugleich als Rechtfertigung wie als Grenze der Ausgestaltung anzusehen“.622 Im Anwendungsbereich des öffentlich-rechtlichen Verhältnismäßigkeitsprinzips als maßgeblicher Schranken-Schranke ist sodann 1993, 1379, 1380; BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NJW 1991, 2549, 2550; ferner BeckOK-GG/Cornils, Art. 9 GG Rn. 74ff.; derselbe, S. 400ff., 406ff.; Merten/ Papier/Kloepfer, HGR II, § 43 Rn. 90; Sachs/Höfling, Art. 9 GG Rn. 79. 620 BeckOK-GG/Cornils, Art. 9 GG Rn. 80; derselbe, S. 409ff. 621 BVerfG v. 10.1.1995 – 1 BvF 1/90 u. a., AP Art. 9 GG Nr. 76. 622 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 39; BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 20. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 118 nicht nur das Übermaßverbot, sondern ebenso das Untermaßverbot zu beachten. Für das Arbeitskampfrecht hat die Rechtsprechung im Wege ausgestaltender Eingriffe Regeln geschaffen, welche die Arbeitskampffreiheit begrenzen und eine sinnvolle Ordnung und Befriedung des Arbeitslebens sicherstellen sollen.623 Sie durfte sich dabei in Ausübung ihres Einschätzungsspielraums tendenziell zurückhalten und den Tarifvertragsparteien ob ihrer Sachnähe zur Regelung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Autonomie gewähren. Ausdruck dieser Autonomie in Bezug auf Auswahl und Anwendung von Arbeitskampfmaßnahmen ist die Arbeitskampfmittelfreiheit. Arbeitskampfmittelfreiheit Auf dem Boden der aufgezeigten verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen ist die Kampfmittelfreiheit ein Element der verfassungsrechtlich garantierten Arbeitskampffreiheit und ein allgemeiner Rechtsgrundsatz des Arbeitskampfrechts. Bei dessen Ausformung spielt die Rechtsprechung eine entscheidende Rolle.624 Teilweise wird die Kampfmittelfreiheit insoweit mittlerweile als zentraler Aspekt des richterrechtlichen Arbeitskampfrechts angesehen.625 Dies war allerdings nicht immer so. Die Kampfmittelfreiheit hat sich vielmehr im Laufe der letzten Jahrzehnte deutlich gewandelt und ist erst nach Aufgabe der Kernbereichslehre des BVerfG in den 1990er Jahren sowie im Zuge jüngerer Entscheidungen des BAG in den Fokus der wissenschaftlichen Diskussion gerückt.626 II. 623 Vgl. Hromadka, NZA 2018, 961, 963. 624 Vgl. Franzen, in: Jahrbuch des Arbeitsrechts, Bd. 47, S. 119, 128; Hellenthal, NZA 1987, 52, 54; Seiter, Streikrecht, S. 140ff. 625 Czerweny v. Arland, S. 26; Hellenthal, NZA 1987, 52, 54; Scholz/Konzen, S. 181; a.A. Otto, Arbeitskampfrecht, § 4 Rn. 26. 626 Zur aktuellen Diskussion vgl. u.a. Däubler/Wroblewski, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 2ff.; Giesen, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 95, 100ff.; Greiner, NJW 2010, 2977; Jacobs, ZfA 2011, 71, 78ff.; Kersten, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 61, 63ff.; Konzen, in: FS Reuter, S. 603, S. 609ff.; Krause, in: Entgrenzter Arbeitskampf?, S. 43, 55ff.; Rehder/Deinert/Callsen, S. 87ff.; Rüthers/Höpfner, JZ 2010, 261ff.; Thüsing/ Waldhoff, ZfA 2011, 329, 337ff.; Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 44 Rn. 76ff. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 119 Inhaltliche Einordnung Kampfmittelfreiheit bedeutet zunächst, dass die Wahl des im Rahmen eines Arbeitskampfes zum Einsatz kommenden – rechtmäßigen – Kampfmittels grundsätzlich im Ermessen der kampfführenden Partei steht.627 Die Kampfparteien haben insofern die Wahl, für welches nach ihrer Einschätzung geeignete Kampfmittel sie sich in der konkreten Situation entscheiden und wie sie es zum Einsatz bringen wollen. Dies gilt unstreitig für die Auswahl der hergebrachten, typischen Kampfmittel Streik und Aussperrung sowie ihren jeweiligen Erscheinungsformen, soweit diese erforderlich sind, um eine funktionsfähige Tarifautonomie zu gewährleisten.628 Darüber hinaus werden dem Grundsatz allerdings noch weitere Aspekte zugeschrieben, die jedoch umstritten sind. Nach der heute wohl h.M. ermächtige die Kampfmittelfreiheit die Koalitionen etwa dazu, ihr Kampfverhalten und ihre Kampfmittel an die sich wandelnden Umstände anzupassen und fortzuentwickeln.629 Dies beinhalte die Schaffung neuer Kampfmittel und Methoden, womit im Wesentlichen die Ablehnung eines Typenzwangs bzw. eines „Numerus Clausus“ zu- 1. 627 Vgl. bereits BVerfG v. 6.5.1964 – 1 BvR 79/62, NJW 1964, 1267; BAG v. 28.1.1955 – GS 1/54, NJW 1955, 882; Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 929; Seiter, Streikrecht, S. 142; neuerdings: BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631; Czerweny v. Arland, S. 26; Däubler/Wroblewski, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 2ff.; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 23 Rn. 2, 26; Otto, Arbeitskampfrecht, § 4 Rn. 26ff.; Richter, S. 139ff.; Treber, S. 394ff.; kritisch ferner Konzen, in: 50 Jahre BAG, S. 515, 550; derselbe, in: FS Molitor, S. 181, 199ff.; Söllner, in: FS Molitor, S. 333, 346; ablehnend: Löwisch, ZfA 1971, 334; Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 44 Rn. 79. 628 Vgl. Franzen, in: Jahrbuch des Arbeitsrechts, Bd. 47, S. 119, 128ff.; Gamillscheg, KollArbR I, S. 984; Jacobs, ZfA 2011, 71, 84ff.; Konzen, in: FS Molitor, S. 181, 199ff.; Otto, Arbeitskampfrecht, § 4 Rn. 26; Picker, ZfA 2011, 469ff.; Richter, S. 140ff.; Rüthers/Höpfner, JZ 2010, 261ff.; Scholz, ZfA 1990, 377, 390; Thüsing/ Waldhoff, ZfA 2011, 329, 337ff.; einschränkend Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 44 Rn. 79. 629 BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NJW 2014, 1874; BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u.a., NJW 1996, 185; BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631; Czerweny v. Arland, S. 26; Däubler, Arbeitskampfrecht, § 9 Rn. 44, § 17 Rn. 2ff.; Fischer, RdA 2011, 50, 54; Gamillscheg, KollArbR I, S. 983ff.; Giesen, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 95, 101ff.; Jacobs, ZfA 2011, 71, 84ff.; Rehder/ Deinert/Callsen, S. 87ff.; grds. zustimmend Mösch, S. 35; Otto, Arbeitskampfrecht, § 4 Rn. 25; kritisch Picker, ZfA 2011, 469ff.; Rieble, NZA 2008, 796, 797; derselbe, BB 2008, 1506, 1212; Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 44 Rn. 76ff. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 120 lässiger Kampfformen gemeint ist.630 Ferner billigt die Rechtsprechung den Koalitionen hinsichtlich Geeignetheit wie Erforderlichkeit der Kampfmittelwahl einen weiten Entscheidungsspielraum zu.631 Während der Grundsatz nach seinem früheren, engen Verständnis im Schrifttum noch überwiegend Zustimmung fand,632 wird er mittlerweile von weiten Teilen des arbeitsrechtlichen Schrifttums kritisch gesehen und unter Zugrundelegung unterschiedlicher Argumentationsansätze – entgegen der Rechtsprechung – einschränkend interpretiert.633 Herkunft und Entwicklung Den Grundstein für den Rechtsgrundsatz der Kampfmittelfreiheit legte der Große Senat des BAG mit seiner Entscheidung vom 28. Januar 1955 und nahm dabei Bezug auf Argumentationsmuster des Reichsarbeitsgerichts aus der Weimarer Zeit.634 Das damalige Verständnis von Kampfmittelfreiheit wich jedoch sowohl hinsichtlich der dogmatischen Verankerung als auch hinsichtlich Inhalt und Bedeutung des Grundsatzes deutlich vom heutigen Verständnis ab. Dies hängt sowohl 2. 630 BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NJW 2014, 1874; BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NZA 1991, 809, 810ff.; BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631; Däubler, Arbeitskampfrecht, § 9 Rn. 44, § 17 Rn. 8; ErfK/Linsenmaier, Art. 9 GG Rn. 271; zudem bereits Franzen, in: Jahrbuch des Arbeitsrechts, Bd. 47, S. 119, 129; Kluth, in: Verfassungsfragen des Arbeitskampfes, S. 102, 122ff.; Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 610; Otto, Arbeitskampfrecht, § 4 Rn. 26; derselbe, RdA 2010, 135, 136; Seiter, Streikrecht, S. 143; Zöllner, in: FS Bötticher, S. 432, 442. 631 Vgl. BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631; BAG v. 19. 6. 2007–1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 26f.; ferner Fischer, RdA 2011, 50, 56 m.w.N.; Greiner, NJW 2010, 2977; abl. u.a. Franzen, in: Jahrbuch des Arbeitsrechts, Bd. 47, S. 119, 129ff.; Jacobs, ZfA 2011, 71, 80f.; Konzen, SAE 2008, 1, 7; Otto, RdA 2010, 135, 137ff.; Rüthers/Höpfner, JZ 2010, 261, 262; Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 329, 368. 632 Vgl. Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 929; Konzen, in: FS Molitor, S. 181, 199ff. 633 Giesen, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 95ff.; Greiner, jM 2014, 414ff.; Jacobs, ZfA 2011, 71ff.; Kersten, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 61ff.; Konzen, in: FS Reuter, S. 603ff.; Otto, RdA 2010, 135ff.; derselbe, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 15ff.; Picker, ZfA 2011, 443, 469ff.; Rieble, NZA 2008, 796ff.; Rüthers/Höpfner, JZ 2010, 261ff.; Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 329ff.; Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 44 Rn. 76ff. 634 BAG v. 28.1.1955 – GS 1/54, NJW 1955, 882 verweisend auf RAG ArbRSamml. 7, 494. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 121 mit der damaligen verfassungsrechtlichen Rechtsprechung als auch den damaligen Wirtschafts- und Arbeitsbedingungen zusammen. Ein Bedürfnis nach Kampfmitteln jenseits von Streik und Aussperrung war zum damaligen Zeitpunkt noch nicht vorhanden oder für die Sozialpartner zumindest nicht erkennbar.635 Die Entwicklung von einem rudimentären Verständnis der Kampfmittelfreiheit als einem bloßen Postulat hin zu einem umfassenden Rechtsprinzip mit Relevanz für die Ausgestaltung des Arbeitskampfrechts vollzog sich in den etwa sechs Jahrzehnten zwischen der Grundlagenentscheidung von 1955 und der Flashmob-Entscheidung 2009 nicht linear, sondern anhand zahlreicher Einzelentscheidungen. Das BAG folgte dabei zumeist den verfassungsrechtlichen Leitlinien, die das BVerfG in seinen Grundsatzentscheidungen aus einer immer umfassender verstandenen Koalitionsfreiheit ableitete. Entscheidung des BAG v. 28.1.1955 – GS 1/54 Mit der Entscheidung des Großen Senats vom 28. Januar 1955 wurde die Kampfmittelfreiheit als allgemeines Rechtsprinzip des Arbeitskampfrechts erstmals etabliert.636 Gegenstand des Verfahrens war ein gewerkschaftlich organisierter Streik von Hafenarbeitern gegen die Deutsche Hochseefischerei AG im Jahre 1953.637 Entgegen der durch die Rechtsprechung des Reichsarbeitsgerichts geprägten Vorstellung,638 wonach Arbeitskämpfe stets rechtswidrig seien und zur Auflösung der Arbeitsverhältnisse der Streikteilnehmer führen konnten, befand der Große Senat, dass die Streikteilnahme lediglich eine Suspendierung der Arbeitsverhältnisse zur Folge habe und damit keine widerrechtliche Arbeitspflichtverletzung begründe.639 Allerdings könne die Arbeitgeberseite ihrerseits durch das kollektive Kampfmittel der Aussperrung eine Lösung der Arbeitsverhältnisse hera) 635 Vgl. allerdings zum Boykott Kittner, Arbeitskampf, S. 27, 305, 311ff. 636 Hellenthal, NZA 1987, 52, 54; Seiter, Streikrecht, S. 140ff. 637 BAG v. 28.1.1955 – GS 1/54, NJW 1955, 882. 638 Vgl. RAG ArbRSamml. 7, 494. 639 BAG v. 28.1.1955 – GS 1/54, NJW 1955, 882, 883ff. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 122 beiführen.640 Die hierin erstmals verankerte Kampfmittelfreiheit wurde vom Schrifttum überwiegend befürwortet.641 Aus den Entscheidungsgründen wird ersichtlich, dass der Große Senat den Grundsatz der Kampfmittelfreiheit im Jahr 1955 jedoch noch nicht als verfassungsrechtlich garantierten Teilaspekt der Koalitionsfreiheit des Art. 9 Abs. 3 GG, sondern als Ausdruck eines freien Spiels der wirtschaftlichen Kräfte und gegensätzlichen Interessen innerhalb des freiheitlichen sozialen Rechtsstaats einordnete.642 Zudem stellt der Senat einen Zusammenhang zwischen der Kampfmittelfreiheit und der damals noch rein formell verstandenen Waffengleichheit zwischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerseite her, weshalb er die freie Wahl der Kampfmittel für beide Seiten als gegeben ansah.643 Dies unterstreicht auch die Konkretisierung der Arbeitskampffreiheit durch Streikfreiheit und Aussperrungsfreiheit in den Entscheidungsgründen. Als Konsequenz der Kampfmittelfreiheit sieht das BAG eine Eigenverantwortung der Kampfpartei, mit den gewählten Mitteln den gewünschten Erfolg zu erzielen; eine Erfolgsgarantie für Arbeitskämpfe entspricht dagegen nicht dem Gedanken des freien Spiels der Kräfte.644 Aus den Entscheidungsgründen ergibt sich jedoch auch, dass der Große Senat die Kampfmittelfreiheit nicht als unbegrenzt ansah.645 Dies folgt aus der Klarstellung, dass der Grundsatz der Kampfmittelfreiheit (nur) im Rahmen der „sozialen Adäquanz“ gelte, sowie aus der mehrdeutigen Formulierung, wonach jede Gruppe, daher Arbeitgeber wie Koalition, in den Grenzen des legitimen Kampfes das ihr gemäße, 640 BAG v. 28.1.1955 – GS 1/54, NJW 1955, 882, 883ff. 641 Vgl. Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 929 m.w.N.; Konzen, in: FS Molitor, S. 181, 199; kritisch Reuss, AuR 1963, 225ff. 642 Vgl. Preis/Greiner, § 111 Rn. 1116; Richter, S. 47; später abw. BVerfG v. 6.5.1964 – 1 BvR 79/62, NJW 1964, 1267; hierzu Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 929; Konzen, in: FS Molitor, S. 181, 199; Zöllner, in: FS Bötticher, S. 427, 431; derselbe, AöR 98 (1973), S. 71, 98. 643 Vgl. BAG v. 28.1.1955 – GS 1/54, NJW 1955, 882, 883ff.; Adomeit, NJW1984, 773; Hueck/Nipperdey/Säcker, S 929. 644 Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 929; Mayer-Maly, RdA 1968, 432ff.; Treber, S. 394. 645 Vgl. BAG v. 28.1.1955 – GS 1/54, NJW 1955, 882, 883; Zöllner, in: FS Bötticher, S. 427, 429. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 123 historisch überkommene, der Natur der Sache entsprechende Kampfmittel wählen dürfe. Umstritten ist, ob sich aus diesen Ausführungen entnehmen lässt, dass das BAG von einer Begrenzung der Kampfmittelfreiheit im Sinne eines Typenzwangs ausging oder ob es schon zur damaligen Zeit eine Typenfreiheit und damit die Zulässigkeit der Bildung neuer Kampfmittelformen annahm.646 Ein Typenzwang hätte zur Folge, dass andersartige Kampfmittel bereits im Wege einer typologisierenden Betrachtungsweise ihrer Art nach als unzulässig und damit stets rechtswidrig anzusehen wären.647 Für die Einordnung des damaligen Verständnisses der Kampfmittelfreiheit ist der vom BAG bemühte Begriff der „sozialen Adäquanz“ von maßgeblicher Bedeutung. Hinter diesem Maßstab steht die Erwägung, dass Arbeitskämpfe, obwohl sie notwendigerweise in fremde Rechte eingreifen und ihrer Natur nach prinzipiell deliktischer Natur sind, jedenfalls als Ultima Ratio und unter Führung einer Koalition ein gesellschaftlich akzeptiertes und zur Erreichung tariflicher Ziele legitimes Verhalten darstellen, mit dem die betroffenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer rechnen müssen.648 Die Sozialadäquanz stellt sich insoweit als ein offener Tatbestand dar.649 Da sich der Sinngehalt menschlichen Verhaltens aus dessen Funktion innerhalb des Zusammenlebens ergebe, könne sich auch dessen Unrechtsgehalt nur aus der Beziehung dieser Handlung zur Ordnung des jeweiligen Zusammenlebens bestimmen. Handlungen innerhalb dieser allgemeinen Ordnung wie Streiks seien demnach sozialadäquat und damit grundsätzlich nicht widerrechtlich.650 Eine Verwendung im Sinne der Wetzel‘schen Lehre, wonach unter Sozialadäquanz eine unveränderliche geschichtlich gewordene Ordnung zu verstehen sei, machte sich das BAG demgegen- über nicht zu eigen.651 646 Konzen, in: FS Molitor, S. 181, 199; Zöllner, in: FS Bötticher, S. 427. 428ff. m.w.N.; Seiter, Streikrecht, S. 142; exemplarisch für die heutige Zeit: Däubler/Wroblewski, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 13; Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 329, 337ff. 647 Vgl. Seiter, Streikrecht, S. 142; Zöllner, in: FS Bötticher, S. 427; 430. 648 Vgl. BAG v. 28.1.1955 – GS 1/54, NJW 1955, 882, 883ff.; Zöllner, in: FS Bötticher, S. 427, 431ff.; ferner Richter, S. 47. 649 Zöllner, in: FS Bötticher, S. 427, 431; Greiner, S. 36. 650 Vgl. BAG v. 28.1.1955 – GS 1/54, NJW 1955, 882, 883ff.; Greiner, S. 36. 651 Zöllner, in: FS Bötticher, S. 427, 431ff. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 124 Arbeitskampfmaßnahmen innerhalb des als sozialadäquat anerkannten Rahmens stellen sich auf dem Boden dieser Entscheidung als legitimer Gebrauch der grundrechtlich geschützten Entfaltungsfreiheit dar. Hieraus kann jedoch keine Beschränkung auf bestimmte Formen abgeleitet werden.652 Ebenso wenig ist der umgekehrte Schluss zulässig, dass bereits die Sozialadäquanz eines Arbeitskampfmittels dessen Rechtmäßigkeit im Einzelfall zur Folge hätte.653 Schon zur damaligen Zeit waren zudem nicht nur Streik und Aussperrung „historisch überkommen“, sondern beispielsweise auch der Boykott.654 Die Formulierung bringt zum Ausdruck, dass Kampfformen existieren, die sich in Hinblick auf ihre Entwicklung und gesellschaftliche Akzeptanz nicht als rechtswidrige deliktische Handlungen, sondern als legitimes Mittel der kollektiven Auseinandersetzung darstellen. Eine Entscheidung darüber, ob in Zukunft neue Formen anzuerkennen oder abzulehnen sind, war hiermit nicht verbunden. Die Notwendigkeit einer Entscheidung über die Zulässigkeit alternativer Mittel war zum damaligen Zeitpunkt auch noch nicht erkennbar gewesen. Für das BAG bestand keinerlei Anlass, über Streik, Aussperrung und gegebenenfalls Boykott hinaus noch andere Kampfmittel als möglicherweise zulässig einzustufen.655 Kern der Entscheidung war vielmehr, eine gesellschaftliche Realität rechtlich anzuerkennen und die hierbei aufeinanderprallenden Interessen zu einem angemessenen Ausgleich zu bringen. Eben diese Anerkennung sollte die beiden Seiten eingeräumte Kampfmittelfreiheit wiederspiegeln. Sie sollte ferner verdeutlichen, dass den Sozialpartnern die ihnen angestammten Kampfmittel nicht von staatlicher Seite entzogen werden dürfen.656 Mit der Kampfmittelfreiheit schuf der Große Senat daher ein legitimierendes Rechtsprinzip für eine vorgefundene und nunmehr rechtlich anerkannte Realität. Eine darüberhinausgehende Interpretation, 652 Seiter, Streikrecht, S. 142; Zöllner, in: FS Bötticher, S. 427, 430ff. 653 Konzen, in: FS Molitor, S. 181, 199; Zöllner, in: FS Bötticher, S. 427, 429. 654 Kittner, Arbeitskampf, S. 27, 305, 311ff. 655 Vgl. Zöllner, in: FS Bötticher, S. 427, 429ff. 656 Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 929. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 125 die diese Entscheidung in der einen657 oder anderen Weise658 verstehen will, kann nicht überzeugen. Entscheidung des BAG v. 21.4.1971 – GS 1/68 Einen Wendepunkt in der Entwicklung des Arbeitskampfrechts bildet die Spielbank-Entscheidung des Großen Senats vom 21. April 1971 betreffend den Wiedereinstellungsanspruch eines Streikteilnehmers, der im Wege der lösenden Aussperrung seinen Arbeitsplatz verloren hatte.659 Zwar versteht das Gericht diese Entscheidung als Weiterentwicklung des Beschlusses vom 28. Januar 1955; viele der zuvor verwendeten Argumentationsmuster kommen in dieser Entscheidung jedoch nicht mehr zum Tragen.660 Insbesondere fehlt eine Anlehnung an die Grundsätze der Kampfmittelfreiheit, der Kampfparität oder der Sozialadäquanz. Ohne sich von diesen Grundsätzen ausdrücklich zu distanzieren, legte das BAG mit der Entscheidung den Grundstein für den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als zentralen Maßstab der Rechtmäßigkeitskontrolle von Arbeitskampfmaßnahmen. Hierbei wollte das BAG auch die wirtschaftlichen Gegebenheiten sowie das Gemeinwohl in die Abwägung miteinstellen.661 Entscheidungen des BVerfG bis zum Beschluss v. 18.11.1981 Das verfassungsrechtliche Fundament der im Beschluss des Großen Senats von 1955 erstmals postulierten Kampfmittelfreiheit bildete sich im Zuge der Entscheidungen des BVerfG kontinuierlich seit den 1950er Jahren heraus.662 Die Konkretisierung der in Art. 9 Abs. 3 GG b) c) 657 Zugunsten der Typenfreiheit: Däubler/Wroblewski, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 12ff.; Zöllner, in: FS Bötticher, S. 427, 432ff. 658 Zugunsten des Typenzwanges u.a.: Waldhoff/Thüsing, ZfA 2011, 329, 339ff. 659 BAG v. 21.4.1971 – GS 1/68, NJW 1971, 1668. 660 BAG v. 21.4.1971 – GS 1/68, NJW 1971, 1668. 661 Greiner, S. 37. 662 Vgl. BVerfG v. 17.2.1981 – 2 BvR 384/78, NJW 1981, 1829; BVerfG v. 1.3.1979 – 1 BvR 532/77, NJW 1979, 699; BVerfG v. 18.12.1974 – 1 BvR 430/65, NJW 1975; BVerfG v. 19.2.1975 – 1 BvR 418/71, NJW 1975, 968; BVerfG v. 19.2.1975 – 1 BvR 418/71, NJW 1975, 968; BVerfG v. 26.5.1970 – 2 BvR 664/65, NJW 1970, 1635; § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 126 angelegten mehrdimensionalen Koalitionsfreiheit erfolgte zunächst in Anlehnung an die historischen Vorläufer der Weimarer Zeit unter Bezugnahme auf den wortgleichen Art. 165 Abs. 1 WRV663 und später in Anlehnung an die vom BVerfG entwickelte Kernbereichslehre664 welche die Rechtsprechung des BAG für lange Zeit prägen sollte. Bereits in der Entscheidung vom 18. November 1954 zur Anerkennung der Tariffähigkeit eines Arbeitgeberverbandes stellte das BVerfG klar, dass sowohl das Tarifvertragssystem, als auch die frei wählbare Organisationsform, jedenfalls in einem Kernbereich durch die Koalitionsfreiheit gewährleistet seien, da andernfalls Koalitionen den ihnen zur Rechtssetzung freigelassenen Raum nicht ordnend ausfüllen könnten.665 Dieser Kernbereich dürfe weder unmittelbar noch mittelbar ausgehöhlt werden.666 Gleichzeitig weise die Koalitionsfreiheit eine kollektive Komponente auf.667 Das BVerfG bezog die Schutzwirkung der Koalitionsfreiheit damals jedoch lediglich auf die Bildung und Entwicklung der Organisation sowie des Tarifvertragssystems, nicht auf die Koalitionsbetätigung selbst.668 Mit der Entscheidung vom 6.5.1964 zur Tariffähigkeit des Verbands katholischer Hausangestellter bereicherte das BVerfG die Koalitionsfreiheit um einen negativen Freiheitsaspekt.669 Diese Freiheit umfasse neben Bildung, Betätigung und Entwicklung einer Koalition auch das Recht, von einer arbeitskampfspezifischen Betätigung Abstand zu nehmen und gleichwohl tariffähig zu bleiben.670 Die freie Wahl der Mittel bedeute auch, dass einer Koalition keine Mittel gegen ihren Willen aufgezwungen werden dürfen.671 BVerfG v. 30.11.1965 – 2 BvR 54/62, NJW 1966, 491; BVerfG v. 6.5.1964 – 1 BvR 79/62, NJW 1964, 1267; BVerfG v. 18.11.1954 – 1 BvR 629/52, NJW 1954, 1881. 663 Vgl. BVerfG v. 30.11.1965 – 2 BvR 54/62, NJW 1966, 491. 664 Vgl. BVerfG v. 17.2.1981 – 2 BvR 384/78, NJW 1981, 1829. 665 BVerfG v. 18.11.1954 – 1 BvR 629/52, NJW 1954, 1881, 1882; Heinze, NJW 1983, 2409, 2413. 666 BVerfG v. 18.11.1954 – 1 BvR 629/52, NJW 1954, 1881, 1882. 667 BVerfG v. 18.11.1954 – 1 BvR 629/52, NJW 1954, 1881, 1882. 668 BVerfG v. 18.11.1954 – 1 BvR 629/52, NJW 1954, 1881, 1882. 669 BVerfG v. 6.5.1964 – 1 BvR 79/62, NJW 1964, 1267ff.; Zöllner, in: FS Bötticher, S. 427, 431. 670 BVerfG v. 6.5.1964 – 1 BvR 79/62, NJW 1964, 1267, 1268. 671 BVerfG v. 6.5.1964 – 1 BvR 79/62, NJW 1964, 1269. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 127 Erstmals mit Beschluss vom 30.11.1965 sah das BVerfG auch die spezifisch koalitionsgemäße Betätigung als verfassungsrechtlich garantiert an, soweit sie der Erreichung der darin genannten Ziele diene.672 Die Koalitionsbetätigung sei jedenfalls in einem Kernbereich vor gesetzgeberischen Eingriffen geschützt.673 Zugleich habe jedes Koalitionsmitglied ein Teilnahmerecht an den verfassungsrechtlich geschützten Tätigkeiten. Auf die individuelle Entfaltungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG komme es dabei nicht an, da sich der verfassungsrechtliche Schutz des Betätigungsbereichs ausschließlich und abschlie- ßend aus Art. 9 Abs. 3 GG entnehmen lasse.674 Dieses auf einen Kernbereich beschränkte Schutzbereichsverständnis wurde durch Entscheidungen des BVerfG in den 1970er Jahren erweitert und präzisiert. Zudem konkretisierte das BVerfG den Kernbereich der Koalitionsbetätigungsfreiheit dahingehend, dass nur diejenigen Betätigungen verfassungsrechtlich geschützt seien, die für die Sicherung der Existenz der Koalition als unerlässlich betrachtet werden müssen.675 In verfassungsdogmatischer Hinsicht ließ das BVerfG damit erkennen, dass Art. 9 Abs. 3 GG, obwohl in erster Linie ein Freiheitsrecht,676 kein klassisches Grundrecht darstelle und in besonderer Weise einer Ausgestaltung durch den Gesetzgeber bedürfe.677 Diese Einordnung als subjektives Freiheitsrecht und objektiver Ordnungsrahmen sowie der normgeprägte Grundrechtscharakter des einheitlich verstandenen Art. 9 Abs. 3 GG wird noch heute so vertreten.678 Im Beschluss vom 17. Februar 1981 hob das BVerfG sodann hervor, dass der historischen Entwicklung des Tarif- und Arbeitskampfwesens bei der Auslegung und Ausgestaltung des Art. 9 GG eine wich- 672 BVerfG v. 30.11.1965 – 2 BvR 54/62, NJW 1966, 491ff. 673 BVerfG v. 30.11.1965 – 2 BvR 54/62, NJW 1966, 493. 674 BVerfG v. 30.11.1965 – 2 BvR 54/62, NJW 1966, 491. 675 BVerfG v. 18.12.1974 – 1 BvR 430/65, NJW 1975, 1265ff.; BVerfG v. 26.5.1970 – 2 BvR 664/65, NJW 1970, 1635ff. 676 BVerfG v. 1.3.1979 – 1 BvR 532/77, NJW 1979, 699, 708f. 677 BVerfG v. 1.3.1979 – 1 BvR 532/77, NJW 1979, 699, 708f. 678 Vgl. Maunz/Dürig/Scholz, Art. 9 GG Rn. 154ff.; Poscher, RdA 2017, 235; a.A. Greiner, S. 25ff. m.w.N. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 128 tige Rolle zukomme,679 dabei jedoch nur bedingt auf einen traditionell feststehenden Inhalt zurückgegriffen werden könne.680 Der Senat ging in diesem Beschluss bereits von der Kernbereichslehre als ständiger Rechtsprechung aus.681 Mit der Entscheidung vom 18. November 1981 fanden die Entwicklung der Kernbereichslehre und ihre Konkretisierung durch das Kriterium der Unerlässlichkeit ihren vorläufigen Abschluss.682 Ihr waren damals zwei wesentliche Aspekte zu entnehmen: Einerseits markierte sie einen Mindeststandard, den der Gesetzgeber durch Ausgestaltung der Koalitionsfreiheit gewährleisten musste; andererseits bildete sie eine Schranke für die Anerkennung koalitionsspezifischer Betätigungsformen, soweit diese für eine funktionsfähige Tarifautonomie erforderlich waren. Koalitionsmäßige Betätigungen waren hiernach nur insoweit dem Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG zugeordnet, wie sie zur Sicherung der Existenz einer Koalition unerlässlich sind.683 Die mit der Kernbereichslehre geschaffene Einschränkung der Koalitionsfreiheit wird heute noch in Teilen der Literatur vertreten,684 auch wenn die Frage, welche Betätigungsformen im Einzelnen für die Sicherung der Existenz einer Koalition unerlässlich sind, vom BVerfG nie beantwortet wurde.685 679 Vgl. BVerfG v. 1.3.1979 – 1 BvR 532/77, NJW 1979, 699; BVerfG v. 30.11.1965 – 2 BvR 54/62, NJW 1966, 491; BVerfG v. 18.11.1954 – 1 BvR 629/52, NJW 1954, 1881. 680 BVerfG v. 1.3.1979 – 1 BvR 532/77, NJW 1979, 699ff.; Treber, S. 289 m.w.N. 681 BVerfG v. 17.2.1981 – 2 BvR 384/78, NJW 1981, 1829; bezugnehmend auf BVerfG v. 1.3.1979 – 1 BvR 532/77, NJW 1979, 699; BVerfG v. 18.12.1974 – 1 BvR 430/65, NJW 1975, 1265; BVerfG v. 19.2.1975 – 1 BvR 418/71, NJW 1975, 968; BVerfG v. 26.5.1970 – 2 BvR 664/65, NJW 1970, 1635; BVerfG v. 30.11.1965 – 2 BvR 54/62, NJW 1966, 491; BVerfG v. 6.5.1964 – 1 BvR 79/62, NJW 1964, 1267; BVerfG v. 18.11.1954 – 1 BvR 629/52, NJW 1954, 1881. 682 Vgl. BVerfG v. 17.2.1981 – 2 BvR 384/78, NJW 1981, 1829. 683 BVerfG v. 17.2.1981 – 2 BvR 384/78, NJW 1981, 1829; BVerfG v. 26.5.1970 – 2 BvR 664/65, NJW 1970, 1635; vgl. Etzel, NJW 1982, 2347. 684 Vgl. Otto, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 15, 27; kritisch Kersten, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 61, 65. 685 Kersten, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 61, 65. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 129 Entscheidung des BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 822/79 u.a. Anfang der 1980er Jahre konnte sich das BAG mit der Zulässigkeit von Aussperrungen befassen.686 In Anlehnung an die Leitentscheidung des Großen Senats vom 21. April 1971 bewertete der erste Senat die den Entscheidungen vom 10. Juni 1980 zu Grunde liegenden Aussperrungen primär anhand des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, wobei er die Anforderungen mithilfe von arithmetischen Relationen konkretisierte.687 Im Vergleich zur zuvor weitgehenden Zulässigkeit suspendierender Aussperrungen bedeutete dies eine erhebliche Einschränkung der Kampfmittelfreiheit auf Arbeitgeberseite.688 Aus den Entscheidungsgründen wird deutlich, dass der Senat Aussperrungen und Streiks auf der Grundlage der Rechtsprechung des BVerfG als grundsätzlich legitime Koalitionsbetätigung ansieht.689 Die Grenzen der Kampfmittel ergeben sich für das BAG dabei aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unter Berücksichtigung eines materiell verstandenen Paritätsprinzips.690 Ein weiterer Aspekt der Entscheidungen war die Anbindung an die Kernbereichsdogmatik des BVerfG und die Ableitung der Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen von der im Kern gewährleisteten Tarifautonomie.691 Hierdurch tritt die dienende Funktion des Arbeitskampfes als Hilfsmittel zur Verwirklichung der Tarifautonomie hervor. In diesem Zusammenhang legt das BAG auch das Konzept einer Richtigkeitsgewähr von Tarifverträgen zugrunde,692 was zu einer zurückhaltenden inhaltlichen Prüfung der tariflichen Ziele führte. Die in Teilen der Literatur gehegte Hoffnung, dass durch die neue Linie des BAG in d) 686 Vgl. BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 822/79, NJW 1980, 1642; BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 168/79, NJW 1980, 1653; BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 331/79, NJW 1980, 1653; vgl. Etzel, NJW 1981, 1702. 687 BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 822/79, NJW 1980, 1642, 1643. 688 Adomeit, NJW 1984, 773. 689 BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 822/79, NJW 1980, 1642, 1644ff.; BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 331/79, NJW 1980, 1653, 1654; Mayer-Maly, AP Art. 9 GG Arbeitskampf Rn. 66. 690 BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 822/79, NJW 1980, 1642, 1643; BAG v. 21.4.1971 – GS 1/68, NJW 1971, 1668ff. 691 BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 822/79, NJW 1980, 1642, 1643; Etzel, NJW 1981, 1702. 692 Mayer-Maly, AP Art. 9 GG Arbeitskampf Rn. 66. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 130 Zukunft eine Limitierung des Arbeitskampfrechts eintreten würde,693 sollte sich nicht erfüllen. Beschluss des BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85 Mit der Entscheidung des BVerfG vom 26. Juni 1991 zu den Grenzen der Aussperrung präzisierte das Gericht den Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG auf der Grundlage seiner Kernbereichslehre weiter.694 Das BVerfG bezog dabei erstmals Stellung zur bisherigen Rechtsprechung des BAG in Arbeitskampfsachen.695 Besondere Bedeutung kommt insoweit der Klarstellung zu, dass Arbeitskampfmaßnahmen, die auf die Erreichung tariflicher Ziele gerichtet sind, verfassungsrechtlichen Schutz genießen.696 Soweit die Verfolgung des Koalitionszwecks vom Einsatz bestimmter Mittel abhängt, werden demnach auch diese vom Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG umfasst.697 Dieser Schutz setze nach dem BVerfG jedoch voraus, dass die jeweilige Maßnahme allgemein erforderlich ist, um eine funktionierende Tarifautonomie sicherzustellen.698 Mit dieser Einschränkung, die auf dem Kernbereichsverständnis ebenso wie dem vom BAG geprägten materiellen Paritätsverständnis beruhte,699 stellte das BVerfG im Ergebnis eine abstrakt-typisierende Schranke für die Zulässigkeit von Arbeitskampfmitteln auf, der die Entwicklung neuer Kampfmittel einem Erforderlichkeitsvorbehalt unterwarf.700 Hintergrund war die Erwägung, dass Arbeitskämpfe nur als Hilfsinstrument zur Verwirklichung der Tarifautonomie verfassungsrechtlich garantiert seien. Eine eigenständige verfassungsrechtliche Legitimation, losgelöst von dieser dienenden Funktion, zog das BVerfG nicht in Betracht.701 Gleichwohl sprach es sich gegen die Idee eines prästabilen Gleichgewichts zwischen den Kampfparteien e) 693 Adomeit, NJW 1984, 773, 774ff. 694 BAG v. 12.3.1985- 1 AZR 636/82, NJW 1985, 2548. 695 Richardi, JZ 1992, 27, 28; Richter, S. 47. 696 BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NJW 1991, 2549. 697 BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NJW 1991, 2550. 698 BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NJW 1991, 2550; vgl. Hohenstatt/Schramm, NZA 2007, 1034ff.; Konzen, SAE 2008, 1, 6ff.; Rieth, SAE 2010, 37, 38. 699 Vgl. BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NJW 1991, 2549ff. 700 Vgl. Otto, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 15, 26ff. 701 Richardi, JZ 1992, 27, 29. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 131 und ihren Kampfmitteln aus.702 Insbesondere könne ein solches Gleichgewicht nicht aus der Historie der Kampfmittel abgeleitet werden.703 Damit lehnte das BVerfG im Ergebnis schon auf Grundlage seiner Kernbereichslehre einen Numerus Clausus der Kampfmittel im engeren Sinne ab.704 Das Kampfmittelarsenal unterlag damit zwar einer abstrakten Zulässigkeitsschranke, war jedoch unter dem Aspekt der Erforderlichkeit grundsätzlich entwicklungsoffen. Beschluss BVerfG v. 2.3.1993 – 1 BvR 1213/85 Im Zusammenhang mit einem Streik im öffentlichen Dienst, bei dem die Arbeitgeberseite die Streikfolgen durch den Einsatz von Beamten auf bestreikten Arbeitsplätzen kompensieren konnte, nahm das BVerfG am 2. März 1993 erneut zur Kampfmittelfreiheit Stellung.705 Die Entscheidung deutet darauf hin, dass der Senat die Kampfmittelfreiheit nur als eine Wahlfreiheit zwischen zulässigen Kampfmitteln und nicht als Freiheit zur Entwicklung neuer Mittel ansah.706 In der Entscheidung wird jedoch zugleich deutlich, dass das BVerfG sich von seiner Kernbereichslehre zu distanzieren beginnt, indem es diese in die Argumentation nicht mehr integriert.707 Die Entscheidung ist damit Vorzeichen einer Kehrtwende in der Verfassungsdogmatik des BVerfG. Urteil des BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvR 2/86 u.a. Mit dem Urteil vom 4. Juli 1995 zur Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes zur Sicherung der Neutralität der Bundesanstalt für Arbeit bei Arbeitskämpfen erging eine weitere Entscheidung zumindest formell noch auf dem Boden der Kernbereichslehre.708 Ohne ausdrückliche Bezugnahme auf einen Kernbereich legte das BVerfG eine abstrakt-typisierende Betrachtungsweise an und stellte die verfassungsrechtliche f) g) 702 Vgl. Kluth, in: Verfassungsfragen des Arbeitskampfes, S. 102, 123. 703 Vgl. BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NJW 1991, 2549, 2550ff. 704 Kluth, in: Verfassungsfragen des Arbeitskampfes, S. 102, 123. 705 BVerfG vom 2.3.1993 – 1 BvR 1213/85, NJW 1993, 1379. 706 Vgl. Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 329, 335. 707 Vgl. Treber, S. 367. 708 BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u.a., NJW 1996, 185; vgl. hierzu Däubler, AiB 1995, 595; Kreßel, NZA 1995, 1121; Lieb, JZ 1995, 1169. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 132 Anerkennung des Streiks fest.709 Obwohl es dabei auf seine bisherige Rechtsprechung Bezug nahm, fällt eine erkennbare Distanzierung von der eigenen Kernbereichslehre auf.710 Das BVerfG spricht im Zusammenhang mit Art. 9 Abs. 3 GG erstmals von einem objektiven Gehalt als Ausgestaltungsgrenze, an die der Gesetzgeber bei der Ausformung des Grundrechts gebunden sei.711 Die Grenze dieser Ausgestaltung sei nach Ansicht des BVerfG jedenfalls dann erreicht, wenn die Funktionsfähigkeit der Koalition dadurch gefährdet ist, dass sie die Möglichkeit zur Führung eines wirksamen Arbeitskampfes verliere. Dies wird am Gleichgewicht der Kräfte im Sinne einer materiellen Parität festgemacht.712 Zugleich hob der Senat hervor, dass der Gesetzgeber keine Optimierung der Kampfbedingungen zu leisten habe, sondern über einen weiten Handlungsspielraum verfüge.713 Das Ausgestaltungserfordernis des Gesetzgebers erfordere nicht solche Disparitäten auszugleichen, die nicht strukturell bedingt sind, sondern auf der inneren Stärke oder Schwäche einer Koalition beruhen.714 Der Organisationsgrad einer Koalition, ihre Fähigkeit zur Anwerbung und Mobilisierung von Mitgliedern und vergleichbare Faktoren lägen demnach von vornherein außerhalb der Verantwortung des Gesetzgebers. In diesem Zusammenhang erfolgt erstmals der Hinweis, dass Koalitionen ihre Mittel neuen Herausforderungen und Umständen anpassen können müssen und hierzu in erster Linie selbst berufen sind.715 An der prinzipiellen Entwicklungsoffenheit des Arbeitskampfrechts auf dem Boden der Rechtsprechung kann ab diesem Zeitpunkt kein vernünftiger Zweifel mehr bestehen. 709 BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u.a., NJW 1996, 185, 186. 710 Vgl. Lieb, JZ 1995, 1169, 1174. 711 BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u.a., NJW 1996, 185, 186; vgl. Lieb, JZ 1995, 1169, 1174; Otto, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 15, 29. 712 Kreßel, NZA 1995, 1121, 1124. 713 BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u.a., NJW 1996, 185, 186; Otto, Jura 1997, 18, 23. 714 BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u.a., NJW 1996, 185; Kluth, in: Verfassungsfragen des Arbeitskampfes, S. 102, 109; Lieb, JZ 1995, 1169, 1174; Otto, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 15, 29. 715 BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u.a., NJW 1996, 185; Otto, Jura 1997, 18, 23. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 133 Beschluss des BVerfG v. 14.11.1995 – 1 BvR 601/92 Im Beschluss zur Zulässigkeit der Mitgliederwerbung durch Gewerkschaften während der Arbeitszeit vom 14. November 1995 vollzog das BVerfG die endgültige Aufgabe seiner Kernbereichslehre, indem es ausführte, die Formulierung eines der Koalitionsfreiheit innewohnenden Kernbereichs dürfe nicht als Begrenzung des Schutzbereichs verstanden werden.716 Aus diesem Rechtsprechungswandel ergaben sich weitreichende Folgen für den Grundsatz der Kampfmittelfreiheit und die Entwicklung der Arbeitskampfrechtsprechung.717 Die neue verfassungsrechtliche Leitlinie ermöglichte dem BAG eine Abkehr von der abstrakt-typisierenden Zulässigkeitsbetrachtung.718 Mit Aufgabe der Kernbereichslehre erfolgte zugleich die Abwendung vom Unerlässlichkeitskriterium und dem strengen Erforderlichkeitsvorbehalt in Bezug auf die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie, der Koalitionsbetätigungen bislang unterworfen waren.719 Demzufolge werden nunmehr sämtliche koalitionsspezifischen Betätigungen vom Schutzbereich erfasst, die der Wahrung und Förderung der Arbeitsund Wirtschaftsbedingungen dienen.720 Ihre Beschränkung ist somit eine Frage der Grundrechtseinschränkung im Einzelfall, nicht der Ausgestaltung des Schutzbereichs von Art. 9 Abs. 3 GG und unterliegt einer Abwägung mit anderen Rechtsgütern.721 Diese Abwägung hat in erster Linie innerhalb des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu erfolgen.722 Entscheidung des BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06 In der Entscheidung zum Unterstützungsstreik vollzog das BAG die Anpassung seiner Rechtsprechung an die vom BVerfG nunmehr ohne h) i) 716 BVerfG v. 14.11.1995 – 1 BvR 601/92, NJW 1996, 1201. 717 Vgl. BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631; BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055; Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 604. 718 Vgl. Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 604, 614ff. 719 Vgl. Gamillscheg, KollArbR I, S. 227ff.; Jacobs, ZfA 2011, 71, 77; Kersten, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 61, 63ff.; vgl. auch Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 604. 720 Vgl. Pfohl, ZBR 1997, 78, 79; kritisch Jacobs, ZfA 2011, 71, 77; Rieble, NZA 2008, 1506, 1508. 721 Kersten, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 61, 64; Pfohl, ZBR 1997, 78, 79. 722 Pfohl, ZBR 1997, 78, 79 m.w.N. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 134 einen Kernbereich verstandene Koalitionsbetätigungsfreiheit.723 Entgegen seiner früheren Rechtsprechung sprach sich der erste Senat nicht mehr gegen die grundsätzliche Unzulässigkeit von Unterstützungskampfmaßnahmen aus, sondern stellte fest, dass deren Rechtmä- ßigkeit weder generell bejaht oder verneint werden könne, da sie stets der Abwägung im Einzelfall unterliege.724 Die Ausführungen des Gerichts lassen erkennen, dass das BAG eine grundlegende Akzentverschiebung in der eigenen Arbeitskampfdogmatik vorgenommen hatte.725 Dies betrifft zunächst die Ausdehnung des Schutzbereichs der Koalitionsfreiheit auf alle koalitionsspezifischen Verhaltensweisen, deren Rechtmäßigkeit zwar von einer tarifvertraglichen Zielsetzung als Kampfziel, nicht jedoch von der bisher gebräuchlichen allgemeinen Erforderlichkeit zur Gewährleistung einer funktionierenden Tarifautonomie abhängig gemacht wird.726 Der verfassungsgerichtlichen Dogmatik folgend, bewertete das BAG die Frage der Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmitteln nur als eine Frage der Grundrechtseinschränkung im Einzelfall und nicht als Ausgestaltung.727 Dies bedeutet die Aufgabe der abstrakt-typisierenden Zulässigkeitsbetrachtung von Arbeitskampfmitteln und gleichzeitige Hinwendung zur Abwägungslehre auf Eingriffsebene. Zentraler Maßstab dieser Abwägung ist hierbei der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.728 Der erste Senat nahm allerdings Modifizierungen an den Kernelementen der Geeignetheit und Erforderlichkeit vor,729 indem er der Koalition eine Einschätzungsprärogative zubilligte.730 Den Anknüpfungspunkt für diese Ausweitung findet der erste Senat in der nunmehr vom 723 Vgl. BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055; Hohenstatt/Schramm, NZA 2007, 1034ff.; Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 604. 724 BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055; hierzu Beckerle, NJW 2017, 439. 725 BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055; BVerfG v. 14.11.1995 – 1 BvR 601/92, NJW 1996, 1201; BVerfG v. 6.2.2007 – 1 BvR 978/05, NJW 2007, 1672; vgl. hierzu Otto, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 15, 17 m.w.N. 726 BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 11; Jacobs, ZfA 2011, 71, 77; Kersten, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 61, 64. 727 BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 22. 728 Beckerle, NJW 2017, 439. 729 BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 26f. 730 BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 26f.; vgl. Hohenstatt/ Schramm, NZA 2007, 1034; Otto, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 15, 24. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 135 Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG umfassten Kampfmittelfreiheit, welcher die Freiheit der Einschätzung des Mitteleinsatzes durch die kampfführende Koalition innewohnt.731 Die Modalitäten der Maßnahme und ihre Ausgestaltung im Einzelfall werden einer richterlichen Überprüfung damit weitgehend entzogen. Übrig bleibt im Wesentlichen die Angemessenheitsprüfung.732 Die Kampfmittelfreiheit wird in dieser Entscheidung erstmals zu einem Argument gegen die Unzulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen.733 Entscheidung des BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08 Den vorläufigen Abschluss der kampfmittelbezogenen Rechtsprechung stellt die Flashmob-Entscheidung des BAG vom 22. September 2009 dar,734 die in Teilen der Literatur als Zeitenwende im Arbeitskampfrecht empfunden wurde.735 Der Flashmob als Gegenstand der Entscheidung wurde bereits zuvor erläutert.736 Indem es die Kampfmaßnahme keiner Zulässigkeitsprüfung unterwarf, festigte das BAG die mit der Entscheidung vom 19. Juni 2007 eingeleitete Rechtsprechungslinie, wonach Arbeitskampfmaßnahmen nur noch anhand der Verhältnismäßigkeit im Einzelfall unter Bewilligung einer weiten Einschätzungsprärogative bewertet werden sollen.737 Das Gericht distanziert sich ausdrücklich von einem Numerus Clausus, daher der auf einer abstrakt-typisierenden Beurteilung beruhenden Beschränkung des Kampfmittelarsenals auf einen historisch j) 731 Jacobs, ZfA 2011, 71, 78; Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 605. 732 Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 605. 733 BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 11. 734 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631. 735 Beispielhaft Baeck/Winzer/Kramer, NZG 2015, 1063; Grau, BB 2009, 2309; Greiner, NJW 2010, 2977; Jacobs, ZfA 2011, 71ff; Krieger/Günther, NZA 2010, 20; Löwisch, NZA 2010, 209; Maaß, ArbRAktuell 2009, 151; Otto, RdA 2010, 135ff.; Picker, ZfA 2010, 499, 525ff.; Rüthers, NZA 2010, 6; derselbe/Höpfner, JZ 2010, 261; Säcker, NJW 2010, 1115; Schmitz-Scholemann, NZA 2012, 1001; Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 329, 343; v. Steinau-Steinrück/Brugger, NZA-Beil. 2010, 127, 130ff. 736 Vgl. § 3 B. III. dieser Arbeit. 737 Vgl. BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 22ff. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 136 gewachsenen Kern an Kampfmitteln.738 Auch die Möglichkeit einer funktionellen Eingrenzung auf solche Kampfmittel, deren Druckwirkung durch die Vorenthaltung der Arbeitsleistung bewirkt wird, macht sich der Senat nicht zu eigen.739 Eine historische Betrachtung kommt für den Senat nicht in Betracht, da Koalitionen sich – nach gemeinsamer Auffassung von BAG und BVerfG – den sich wandelnden Umständen anpassen müssen, um dem Gegner gewachsen zu bleiben.740 Der erste Senat etabliert damit ein Autonomie-Prinzip, welches in der Literatur später als Kampfmittelerfindungsfreiheit bezeichnet werden sollte.741 Die Kampfmittelfreiheit umfasst seit der Flashmob-Entscheidung nicht nur die Wahl zwischen zulässigen – weil erforderlichen – Kampfmitteln, sondern ebenso die Schaffung neuer Kampfmittel, deren Erforderlichkeit nicht mehr durch den Staat, sondern durch die Koalitionen beurteilt wird.742 Dieses weite Schutzbereichsverständnis des Art. 9 Abs. 3 GG, welches – friedliche743 – Kampfmittel bereits dann erfasst, wenn sie tariflichen Zielen dienen,744 kann sich auf die neue Rechtsprechung des BVerfG stützen, welche die Koalitionsbetätigung keiner Prüfung der Erforderlichkeit mehr unterstellt und den Kreis zulässiger Mittel nicht von vornherein auf das Unerlässliche beschränkt.745 738 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 34; vgl. Giesen, in: Neues Arbeitskampfrecht, S. 95, 101ff.; Kluth, in: Verfassungsfragen des Arbeitskampfes, S. 102, 117; kritisch Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 329, 339, 342ff. 739 Vgl. Rehder/Deinert/Callsen, S. 91; gefordert von Jacobs, ZfA 2011, 71, 84ff.; Picker, ZfA 2011, 443, 469ff.; kritisch etwa ErfK/Linsenmaier, Art. 9 GG Rn. 271 m.w.N. 740 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 34; vgl. bereits BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u.a., NJW 1996, 185. 741 Däubler/Wroblewski, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 13; Krause, in: Entgrenzter Arbeitskampf, S. 43, 61; Zöllner, in: FS Bötticher, S. 427ff. 742 Rehder/Deinert/Callsen, S. 91; kritisch Jacobs ZfA 2011, 77ff.; Kersten, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 61, 68ff. 743 Vgl. zum Friedlichkeitsvorbehalt Greiner, NJW 2010, 2977, 2981 m.w.N.; Kluth, in: Verfassungsfragen des Arbeitskampfes, S. 102, 118 m.w.N. 744 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 34; vgl. Kersten, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 61, 68; Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 329, 332; Beckerle, NJW 2017, 439, 440 m.w.N. 745 BVerfG v. 14.11.1995 – 1 BvR 601/92, NJW 1996, 1201; vgl. Kersten, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 61, 63ff.; Schmitz-Scholemann, NZA 2012, 1001, 1005; a.A. Otto, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 15, 27. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 137 Das BAG geht jedoch noch einen Schritt weiter, indem es selbst die Teilnahme von betriebs- oder unternehmensangehörigen Arbeitnehmern nicht als Voraussetzung einer Arbeitskampfmaßnahme anzusehen scheint.746 Auf die individuelle Motivation der Teilnehmer könne es nicht ankommen, sodass die Beteiligung gewerkschafts- wie unternehmensfremder Dritter für die Bewertung als Kampfmaßnahme offenbar als irrelevant anzusehen ist.747 Für die verfassungsrechtliche Legitimation einer von Dritten getragenen Maßnahme verbleibt somit nur eine rein kollektiv verstandene Dimension der als Doppelgrundrecht748 aufgefassten Koalitionsfreiheit, deren Anbindung an das in Art. 9 GG ursprünglich enthaltene Individualgrundrecht unterbrochen wird.749 Das hieraus folgende Legitimationsproblem wird deutlich, wenn man sich vergegenwärtigt, dass auf diese Weise Arbeitskampfmaßnahmen durch eine Koalition auch gegen den Willen und ohne Beteiligung der Arbeitnehmer des betroffenen Betriebs geführt werden können.750 Das BAG begründet die Abkehr von der Zulässigkeitsprüfung mit der Prämisse, das Arbeitskampfrecht sei zurückhaltend auszugestalten.751 Es sieht als koordinierende Rahmenbedingungen nur das Verhältnismäßigkeits- und Paritätsprinzip vor.752 Die fehlende Konkretisierung des Paritätsprinzips führt an dieser Stelle jedoch zu dessen Entwertung, da das BAG keine Kriterien nennt, nach denen sich die paritätsgebundene Zulässigkeit richten soll. Das Gericht stellt vielmehr fest, dass es gar keine Kriterien gebe, nach denen sich die Parität sinn- 746 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 35; kritisch Kersten, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 61, 68; Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 605; Thüsing/ Waldhoff, ZfA 2011, 329, 349. 747 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 35. 748 Vgl. BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 35. 749 Vgl. Kersten, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 61, 68; Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 621; a.A. Fischer, RdA 2011, 50, 56. 750 Franzen, in: Jahrbuch des Arbeitsrechts, Bd. 47, S. 119, 134. 751 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 37. 752 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 37.; vgl. insoweit Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 622; Otto, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 15, 30ff. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 138 voll beurteilen ließe.753 Diese Argumentation ist nachvollziehbarerweise auf Kritik gestoßen.754 In der verbleibenden Verhältnismäßigkeitsprüfung zeigt sich erneut das Autonomieprinzip des BAG:755 Da die Koalitionen die Beurteilung der Eignung und Erforderlichkeit des jeweiligen Mittels autonom vornehmen können, gewährt das Gericht ihnen auch bei der Beurteilung atypischer Kampfmittel eine Einschätzungsprärogative, deren Einhaltung nur auf offensichtliche Fehleinschätzung überprüft wird.756 Im Ergebnis verbleibt damit nur die Angemessenheitsprüfung für eine Kontrolle atypischer Arbeitskampfmaßnahmen. Beschluss des BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09 Die gegen die Flashmob-Entscheidung gerichtete Verfassungsbeschwerde nahm das BVerfG mit Kammerbeschluss vom 26. März 2014 nicht zur Entscheidung an.757 Die Ausführungen in den Gründen des Nichtannahmebeschlusses lassen erkennen, dass die zur Entscheidung berufene dritte Kammer die durch das BAG betriebene Fortbildung des Arbeitskampfrechts für verfassungskonform hält.758 Die Hoffnung des Schrifttums auf ein verfassungsgerichtliches Machtwort, welches die Deregulierungstendenzen des BAG in die Schranken weisen würde, hat sich insofern nicht erfüllt.759 Vielmehr sieht die Kammer die Flashmob-Entscheidung als auf dem Boden der seit Anfang der 1990er Jahre herausgebildeten ständigen Rechtsprechung des BVerfG stehend an.760 Eine abstrakt-typisierende Zulässigkeitskontrolle der Arbeitskampfmittel lehnt die Kammer nach Aufgabe der Kernbereichslehre in gleicher Weise wie das BAG ab, auch wenn in den Entscheidungsgrünk) 753 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 40. 754 Jacobs, ZfA 2011, 71, 78f.; Kersten, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 61, 69; Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 622; Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 329, 358ff. 755 Vgl. hierzu: Krause, in: Entgrenzter Arbeitskampf?, S. 43, 57ff. 756 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 40; Jacobs, ZfA 2011, 71, 80; Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 613ff. 757 Thüsing/Waldhoff, ZfA 2010, 329. 758 BKS/Berg, Teil 3 Rn. 214ff.; Greiner, jM 2014, 414ff.; Lembke, NZA 2014, 471. 759 Krause, in: Entgrenzter Arbeitskampf?, S. 43, 46. 760 Vgl. BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NJW 2014, 1874, 1875; BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u.a., NJW 1996, 185; BVerfG v. 2.3.1993 – 1 BvR 1213/85, NJW 1993, 1379; BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NJW 1991, 2549. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 139 den noch etwas irreführend von einem Flashmob „der vorliegenden Art“ gesprochen wird.761 Gegebenenfalls wäre eine typisierende Betrachtung von Kampfmitteln daher zwar möglich, aber nicht verfassungsrechtlich geboten. Dieser Prämisse folgend lehnt die Kammer die verfassungsrechtliche Notwendigkeit einer Beschränkung der Kampfmittel auf traditionell anerkannte Formen ab und spricht sich mit dem BAG gegen das Vorhandensein eines prästabilen Gleichgewichts zwischen bestimmten Kampfmitteln aus.762 Auch eine Eingrenzung des Kampfmittelarsenals nach zivilrechtlichen Kategorien thematisiert der Kammerbeschluss des 1. Senats nicht.763 Die vom BAG noch angedeutete Beschränkung der Kampfmittel auf friedliche Maßnahmen wird nicht aufgegriffen.764 Gegen eine Rechtmäßigkeitsbeurteilung der Maßnahme allein anhand der Verhältnismäßigkeit hat die Kammer keine Bedenken.765 Dies gilt auch für die Einschätzungsprärogative der Koalitionen hinsichtlich der Geeignetheit und Erforderlichkeit der Maßnahme.766 Die als Ausgleich für die fehlende Schutzbereichsbeschränkung erforderliche Abwägung der widerstreitenden Grundrechte und Rechtsgüter von Verfassungsrang nach dem Gebot praktischer Konkordanz, die das Gericht in seinen bisherigen Entscheidungen eingefordert hatte, verlangt es dem BAG allerdings nicht ab.767 Beschluss des BVerfG v. 11.7.2017 – 1 BvR 1571/15 u.a. Die vieldiskutierte Entscheidung des BVerfG zum Tarifeinheitsgesetz besitzt zwar keinen unmittelbaren Bezug zu den Arbeitskampfmitteln. In ihr kommt jedoch erneut das geltende Verständnis der Koalitionsbetätigungsfreiheit zum Ausdruck. Insbesondere bei der (eingriffsgleichen) Ausgestaltung der Koalitionsfreiheit und der Strukturbedingunl) 761 BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NJW 2014, 1874, 1875. 762 Vgl. Krause, in: Entgrenzter Arbeitskampf?, S. 43, 61. 763 Vgl. ErfK/Linsenmaier, Art. 9 GG Rn. 271; befürwortend: Jacobs, ZfA 2011, 71, 84ff.; Picker, ZfA 2011, 443, 469ff.; Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 44 Rn. 77. 764 Vgl. BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 34; Greiner, jM 2014, 414. 765 BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NJW 2014, 1874, 1875f. 766 Vgl. BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NJW 2014, 1874f. 767 Vgl. Greiner, jM 2014, 414, 415ff. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 140 gen der Tarifautonomie stehe dem Gesetzgeber eine Einschätzungsprärogative und ein weiter Handlungsspielraum zu.768 Ausgestaltung der Kampfmittelfreiheit Der Grundsatz der Kampfmittelfreiheit mag mittlerweile ein allgemein anerkannter Rechtsgrundsatz des Arbeitskampfrechts sein; Inhalt, Umfang und Bedeutung dieses Grundsatzes sind jedoch nach wie vor nicht abschließend geklärt.769 Die Differenzen zwischen Rechtsprechung und Literatur haben zu verschiedenen Ansätzen geführt, die der zunehmenden Ausdehnung des Grundsatzes mit einem engeren Inhaltsverständnis entgegentreten wollen.770 Diese Ansätze gehen wiederum auf zwei Konzepte zurück, die als Heteronomie- und Autonomieprinzip bezeichnet werden können.771 Aspekte der Kampfmittelfreiheit Wie soeben unter 2. ausgeführt, haben sich Inhalt und Bedeutung der Kampfmittelfreiheit als historisch gewachsener Rechtsgrundsatz über sieben Jahrzehnte hinweg beständig gewandelt. Bei einer Gesamtbetrachtung lassen sich dem Grundsatz heute zahlreiche Aspekte zuschreiben, die eine Systematisierung erfordern. In der Literatur wird meist ein zweigliedriges Schema verwendet, welches zwischen „Typenwahlfreiheit“ und „Typenbildungsfreiheit“ unterscheidet.772 Diese Zweiteilung geht auf den Beitrag von Zöllner in der Festschrift für Bötticher im Jahre 1969 zurück.773 Bieback und Wroblewski vertreten demgegenüber ein dreigliedriges Schema und 3. a) 768 Vgl. BVerfG v. 11.7.2017 – 1 BvR 1571/15 u.a.; hierzu Hromadka, NZA 2018, 961. 769 Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 44 Rn. 76. 770 Vgl. Giesen, in: Neues Arbeitskampfrecht, S. 95, 100ff.; Franzen, in: Jahrbuch des Arbeitsrechts, Bd. 47, S. 119, 128f.; Jacobs, ZfA 2011, 71, 82ff.; Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 613f.; Otto, RdA 2010, 135, 137; Picker, ZfA 2010, 499, 532ff.; Rieble, NZA 2008, 796, 797; Rüthers, NZA 2010, 6, 7. 771 Vgl. BKS/Kocher, Teil 3 Rn. 2c; Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 927; Kluth, in: Verfassungsfragen des Arbeitskampfes, S. 102, 122f.; Krause, in: Entgrenzter Arbeitskampf?, S. 43, 57ff. 772 Vgl. Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 44 Rn. 76. 773 Zöllner, in: FS Bötticher, S. 427, 430. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 141 unterscheiden die Freiheit der Kampfmittelentwicklung, der Arbeitskampftaktik sowie des Arbeitskampfeinsatzes.774 Es soll an dieser Stelle versucht werden, beide Betrachtungsweisen miteinander zu verbinden, indem die freie Wahl der Arbeitskampftaktik sowie des Arbeitskampfeinsatzes als Kampfmittelwahlfreiheit einer Kampfmittelentwicklungsfreiheit gegenübergestellt werden. Kampfmittelwahlfreiheit Einigkeit besteht insofern, als die Kampfmittelfreiheit jedenfalls die Freiheit der Auswahl rechtmäßiger Kampfmittel umfasst.775 In seiner Grundsatzentscheidung vom 28. Januar 1955 stellte das BAG insoweit fest, dass innerhalb eines bestimmten Rahmens die Freiheit einer Kampfpartei bestehe, das ihr gemäße, historisch überkommene und der Natur der Sache entsprechende Kampfmittel zu wählen.776 Dies bedeutet, dass nicht ein Gericht seine Einschätzung zur Zweckmäßigkeit an die Stelle der Koalition setzen darf, sondern diese eine eigene Zweckmäßigkeitsbeurteilung treffen und sich des ihr als am wirkungsvollsten erscheinenden rechtmäßigen Kampfmittels bedienen kann.777 In jüngerer Zeit werden diesbezüglich zwei Elemente unterschieden, deren Grenzen fließend sind.778 Freiheit der Kampfmittelauswahl Die Freiheit der Kampfmittelauswahl beinhaltet zunächst das Recht der kampfführenden Koalitionen, zwischen den zulässigen bzw. rechtmäßigen koalitionsspezifischen Betätigungsweisen frei zu wählen.779 aa) (1) 774 Däubler/Wroblewski, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 12ff. 775 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 23 Rn. 2; Seiter, Streikrecht, S. 142ff.; Zöllner, in: FS Bötticher, S. 427, 429ff. 776 BAG v. 28.1.1955 – GS 1/54, NJW 1955, 882, 884f. 777 Däubler/Wroblewski, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 14; Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 929; Seiter, Streikrecht, S. 141ff. 778 Vgl. Däubler/Wroblewski, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 14, 15. 779 BAG v. 28.1.1955 – GS 1/54, NJW 1955, 882, 884; Däubler/Wroblewski, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 8, 14; Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 929; Konzen, in: FS Molitor, S. 181, 199. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 142 Eine im älteren Schrifttum vertretene Auffassung, die auf der Grundlage eines engen Verständnisses der älteren BAG Rechtsprechung nur eine Wahlfreiheit in Bezug auf die taktische Verwendung eines Mittels geben soll, gilt als überholt.780 Aufgrund der Hilfsfunktion des Arbeitskampfes für die Verwirklichung der Tarifautonomie besteht die Freiheit der Kampfmittelauswahl jedoch nur insoweit, wie die Tarifparteien mit ihren Maßnahmen tarifliche Ziele verfolgen.781 Dient die Maßnahme dagegen schwerpunktmäßig anderen Zielen, etwa der Beeinflussung der Öffentlichkeit, der politischen Meinungsbildung, der Verunglimpfung des Kampfgegners oder der Mitgliederwerbung, erweist sich die Maßnahme als rechtswidrig. Die Auswahlfreiheit setzt voraus, dass die Kampfparteien bei der Wahl ihrer Kampftaktiken autonom entscheiden können, welches legitime Kampfmittel oder welche Kombination aus Angriffs- und Verteidigungsmitteln sie zur Erreichung der verfolgten tariflichen Ziele für zweckmäßig halten.782 Insbesondere besteht keine Rang- oder Reihenfolge zwischen verschiedenen Kampfmitteln und ihren jeweiligen Erscheinungsformen.783 Die Freiheit der Kampfmittelauswahl ist jedoch nicht absolut gewährleistet. Sie unterliegt ihrerseits den allgemeinen Schranken, die in Ansehung der konkreten Arbeitskampf- und Tarifsituation zu beachten sind.784 Die Kampffreiheit steht unter dem Vorbehalt der Rechtmäßig- 780 Löwisch, ZfA 1971, 319, 334; Richardi, SAE 1972, 10, 12; ablehnend Hellenthal, NZA 1987, 52, 54; Seiter, Streikrecht, S. 142 m.w.N. 781 BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NJW 2014, 1874, 1875; BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 8; BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 12; vgl. Gamillscheg, KollArbR I, S. 1071; Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 30; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 24 Rn. 2, 3; Reichold, Arbeitsrecht, § 13 Rn. 12; Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 44 Rn. 58ff.; a.A. Gooren, S. 277ff. 782 Vgl. BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NJW 2014, 1874, 1875; BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631. 783 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 30 Rn. 44; Seiter, Streikrecht, S. 143f. 784 Noch auf dem Boden der Kernbereichslehre: Hellenthal, NZA 1987, 52, 54f.; Lieb, ZfA 1982, 113, 138ff.; neuerdings: Greiner, jM 2014, 414, 416; derselbe, NJW 2010, 2977, 2981ff.; Kersten, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 61, 69; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 23 Rn. 5ff.; Otto, RdA 2010, 135, 136ff.; kritisch Däubler/Wroblewski, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 9ff.; Rehder/Deinert/Callsen, S. 88ff. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 143 keit der Maßnahme, insbesondere ihrer Verhältnismäßigkeit.785 Allerdings übt die Rechtsprechung eine Kontrolle der im Verhältnismäßigkeitsprinzip enthaltenen Teilgrundsätze Geeignetheit und Erforderlichkeit zurückhaltend aus. Koalitionen steht insoweit eine Einschätzungsprärogative zu, deren Einhaltung nur noch auf grobe Fehlerhaftigkeit hin untersucht werden kann.786 Das BAG beschränkt die Untersuchung der Kampfmittelauswahl insoweit auf eine bloße Rechtsmissbrauchskontrolle.787 Freiheit des Kampfmitteleinsatzes Zur Kampfmittelfreiheit gehört ferner die Entscheidung der Koalition, wie das gewählte Kampfmittel im konkreten Konfliktfall zum Einsatz kommen soll.788 Über Beginn, Dauer, Umfang und Intensität des Kampfmittleinsatzes soll grundsätzlich frei entschieden werden.789 Ob etwa eine Gewerkschaft zunächst einen Warnstreik oder gleich einen Erzwingungsstreik, nur einen Teil- oder einen Vollstreik ergreift, liegt grundsätzlich in ihrem Ermessen.790 Auch diese Freiheit findet ihre Grenze jedoch im Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, insbesondere der Angemessenheit. Hierbei ist eine umfassende Güterabwägung anhand eines geeigneten Bezugspunktes erforderlich, welche die Kampfziele der Koalitionen auf der (2) 785 BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u.a., NJW 1996, 185ff.; BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NJW 1991, 2549ff.; BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 37; BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 22.; hierzu Jacobs, ZfA 2011, 71, 88ff.; Otto, RdA 2010, 135, 136. 786 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 42f.; BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007 Rn. 26ff.; Franzen, in: Jahrbuch des Arbeitsrechts, Bd. 47, S. 119, 129ff.; Kersten, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 61, 69f.; ablehnend: Jacobs, ZfA 2011, 71, 90. 787 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 43; BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 27; Kersten, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 61, 70; Greiner, S. 31f. 788 Däubler/Wroblewski, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 15; Jacobs, ZfA 2011, S. 71, 85. 789 Vgl. Däubler/Wroblewski, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 15; Jacobs, ZfA 2011, S. 71, 85f.; kritisch Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 44 Rn. 80. 790 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 30 Rn. 44; anders Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 44 Rn. 80. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 144 einen Seite mit den Beeinträchtigungen der Rechtsgüter des Kampfgegners sowie Dritten und der Allgemeinheit auf der anderen Seite in Relation setzt. Der Abwägungsvorgang muss die auftretenden Grundrechtskollisionen im Sinne praktischer Konkordanz für alle betroffenen Seiten auflösen.791 Einschränkungen hinsichtlich des zeitlichen Einsatzes von Kampfmitteln ergeben sich aus der Friedenspflicht, seltener aus dem Ultima-Ratio Prinzip.792 Freiheit der Kampfmittelentwicklung Die Freiheit der Kampfmittelentwicklung, auch als Typenbildungsfreiheit, Kampfmittelerfindungsfreiheit oder Kampfmittelpluralität umschrieben, bezeichnet einen umstrittenen Freiheitsaspekt, der den Koalitionen die eigenständige Herausbildung neuer Formen und Mittel zur Führung von Arbeitskämpfen gestatten soll.793 Dieser Freiheitsaspekt ist Ausdruck des weiten Schutzbereichsverständnisses des Art. 9 Abs. 3 GG und basiert wesentlich auf der jüngeren Rechtsprechung des BVerfG.794 Die Koalitionsbetätigungsfreiheit wird seit Aufgabe der Kernbereichslehre als entwicklungsoffener Tatbestand verstanden, der im Sinne eines freien Spiels der Kräfte auch die Erfindung neuer Kampfmittel ermöglicht. Dies bedeutet, dass Koalitionen jedenfalls nicht auf ein feststehendes historisch gewachsenes Kampfarsenal verwiesen werden können, sondern zur Anpassung an sich wandelnde Umstände berechtigt sind, neue Mittel und Methoden zu entwickeln, um dem Gegner gewachsen zu bleiben.795 Hiervon unbeeinflusst bleibt der generelle Ausschluss von Kampfmitteln in bestimmten Tendenzbereichen, etwa bb) 791 Vgl. Däubler/Wroblewski, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 8; Greiner, S. 31f. 792 Däubler/Wroblewski, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 22f.; ErfK/Linsenmaier, Art. 9 GG Rn. 132f. m.w.N.; ferner BAG v. 21.6.1988 – 1 AZR 651/86, NZA 1988, 846ff. 793 Däubler/Wroblewski, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 8, 13; Greiner, NJW 2010, 2977; Zöllner, in: FS Bötticher, S. 427, 430. 794 BVerfG v. 10.9.2004 – 1 BvR 1191/03, NZA 2004, 1338, 1339; BVerfG v. 3.4.2001 – 1 BvL 32/97, NZA 2001, 777, 778; BVerfG v. 14.11.1995 – 1 BvR 601/92, NJW 1996, 1201f. 795 BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u.a., NJW 1996, 185; BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 34; BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055; vgl. Kluth, in: Verfassungsfragen des Arbeitskampfes, S. 102, 122f.; A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 145 im Bereich des kirchlichen Arbeitsrechts, sofern Tarifverträge und Arbeitskämpfe insgesamt unstatthaft sind.796 Grenzen der Kampfmittelfreiheit Zur Eingrenzung der Kampfmittelfreiheit werden unterschiedliche Ansätze vertreten. Historisch überkommene Kampfmittel Eine Ansicht sah nur diejenigen Kampfmittel als zulässig an, die im Wege einer historischen Betrachtung als überkommene Kampfmittel seit jeder zum anerkannten Arsenal der Koalitionen gehören.797 Als legitime koalitionsmäßige Betätigungsformen anzuerkennen sei nur ein eng umrissener Numerus Clausus an Kampfformen.798 Hierzu zählten Streik und Aussperrung sowie je nach Sichtweise der zur Weimarer Zeit noch häufiger anzutreffende Boykott.799 Die Möglichkeit einer Fortentwicklung des Kampfmittelinstrumentariums und die Schaffung neuer Mittel und Methoden sind nach dieser Ansicht ausgeschlossen. Kampfmittelfreiheit bedeutet hiernach lediglich Wahl zwischen solchen Kampfmitteln, die dem historisch begründeten Kampfmittelarsenal zugerechnet werden können, sowie den Modalitäten des Kampfmitteleinsatzes im konkreten Fall.800 Begründet wird dies mit einer engen Interpretation der Entscheidung des Großen Senats von 1955, wonach „jede Gruppe in den Grenzen des legitimen Kampfes das ihr gemäße, historisch überkommene, der Natur der Sache entsprechende Kampfmittel wählen dürfe“.801 Wie allerdings zuvor ausgeführt, ist diese Interpretation der Senatsentb) aa) Rehder/Deinert/Callsen, S. 87; ablehnend: Giesen, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 95, 100ff. 796 Däubler/Wroblewski, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 13. 797 Kritisch Däubler/Wroblewski, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 18; Giesen, in: Neues Arbeitskampfrecht, S. 95, 100ff.; Kluth, in: Verfassungsfragen des Arbeitskampfes, S. 102, 122ff.; Konzen, in: FS Molitor, S. 181, 199; derselbe, in: FS Reuter, S. 603, 610f.; Seiter, Streikrecht, S. 142f.; Treber, S. 398; Wesch, S. 194. 798 Vgl. Kluth, in: Verfassungsfragen des Arbeitskampfes, S. 102, 122ff; Treber, S. 398. 799 Vgl. Konzen, in: FS Molitor, S. 181, 199; Seiter, Streikrecht, S. 142f. m.w.N. 800 Vgl. Däubler/Wroblewski, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 18. 801 BAG GS v. 28.1.1955 – GS 1/54, NJW 1955, 882, 885. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 146 scheidung abzulehnen.802 Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Große Senat bereits 1955 und zudem anlasslos zu dieser Frage dezidiert hatte äußern wollen. Erst recht muss auf dem Boden der aktuellen Rechtsprechung des BVerfG die Verfassungsmäßigkeit dieser Ansicht fraglich erscheinen.803 Die Koalitionsbetätigungsfreiheit umfasst demnach alle koalitionsspezifischen Betätigungsweisen, die – ohne Rücksicht auf die Art des Mittels – der Erreichung eines tariflichen Zieles dienen.804 Auf dem Boden dieser Rechtslage erscheint das Konzept eines historischen Numerus Clausus zulässiger Mittel nicht mehr vertretbar.805 Privatrechtlich legitimierte Kampfmittel Eine weitere Auffassung stellt eine Eingrenzung der zulässigen Kampfmittel unter privatrechtlichen Gesichtspunkten her. Es seien nur solche Arbeitskampfmittel zulässig, deren Funktionsweise auf der kollektiven Zurückhaltung der arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung beruhe.806 Die Koalitionsbetätigungsfreiheit werde durch zivilrechtliche Wertungen konkretisiert, der Arbeitskampf hierdurch vertragsrechtlich gedeutet.807 Im Ergebnis wären nach dieser Auffassung nur Streik und Aussperrung als zulässige Kampfformen anzuerkennen, womit letztlich ebenfalls eine Art Numerus Clausus zulässiger Kampfmittel gegeben wäre.808 Begründet wird dies, indem die verfassungsrechtlichen Wertungen des Art. 9 Abs. 3 GG einer privatrechtlichen Dogmatik unterbb) 802 Vgl. Seiter, Streikrecht, S. 141f.; Zöllner, in: FS Bötticher, S. 427, 428ff. 803 Vgl. BVerfG v. 14.11.1995 – 1 BvR 601/92, NJW 1996, 1201; BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u.a., NJW 1996, 185; BVerfG v. 2.3.1993 – 1 BvR 1213/85, NJW 1993, 1379; BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NJW 1991, 2549; zweifelnd Otto, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 15, 26f.; derselbe, RdA 2010, 135, 137. 804 BVerfG v. 14.11.1995 – 1 BvR 601/92, NJW 1996, 1201. 805 Vgl. bereits Treber, S. 398; neuerdings Däubler/Wroblewski, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 18; Kluth, in: Verfassungsfragen des Arbeitskampfes, S. 102, 122ff. 806 Jacobs, ZfA 2011, 71, 77ff.; Picker, ZfA 2011, 443, 456ff., 469ff.; derselbe, ZfA 2010, 499, 527ff.; 84ff.; Rieble, NZA 2008, 796, 797; ähnlich Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 323, 342; Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 44 Rn. 77. 807 Vgl. Rehder/Deinert/Callsen, S. 88; Rieble, NZA 2008, 796, 797. 808 Vgl. Kluth, in: Verfassungsfragen des Arbeitskampfes, S. 102, 123. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 147 geordnet werden.809 Streik wie Aussperrung werden hierbei als kollektiv ausgeübte Zurückbehaltungsrechte gedeutet.810 Auf den ersten Blick kann diese Lösung an die Entscheidung vom 28. Januar 1955 angelehnt werden, wonach im äußersten Fall jede Gruppe der anderen ihre Leistung entziehen kann, um sie zu einem bestimmten Verhalten zu zwingen und Änderungen auf dem Gebiet der Arbeitsbedingungen herbeizuführen.811 Es kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass der Große Senat sich damals bereits abschließend zur Zulässigkeit der Kampfmittel äußern wollte. Vielmehr ist die Aussage so zu verstehen, dass jedenfalls diese Druckausübung als grundsätzlich sozialadäquat anzuerkennen ist. Eine Beschränkung der Kampfmittel auf die Ausübung vertraglicher Zurückbehaltungsrechte steht zudem in Konflikt mit der derzeitigen Rechtsprechung des BVerfG.812 Die Koalitionsbetätigungsfreiheit kann zwar durch das Privatrecht konkretisiert, nicht jedoch in ihrem weit verstandenen Schutzbereich durch zivilrechtliche Kategorien generell eingeschränkt werden.813 Zudem würde bei Zugrundelegung dieser Sichtweise das historisch überkommene und zur Weimarer Zeit verbreitete Kampfmittel des Boykotts von vornherein aus dem Kanon zulässiger Kampfmittel ausscheiden.814 Warum für die Bewertung der Kampfmittel allein deren zivilrechtliche Funktionsweise, nicht aber die tatsächlichen Wirkungen bei Gegner und Dritten maßgeblich sein sollen, vermag auch unter teleologischen Gesichtspunkten nicht zu überzeugen.815 809 Vgl. Picker, ZfA 2011, 443, 456ff., 469ff.; derselbe, ZfA 2010, 499, 527ff.; Jacobs, ZfA 2011, 71, 77ff., 84ff.; kritisch Rehder/Deinert/Callsen, S. 88. 810 Jacobs, ZfA 2011, 71, 84ff.; Wesch, S. 211f.; ablehnend Treber, S. 360f. 811 BAG GS v. 28.1.1955 – GS 1/54, NJW 1955, 882, 885. 812 BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NJW 2014, 1874, 1875; BVerfG v. 14.11.1995 – 1 BvR 601/92, NJW 1996, 1201; BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u.a., NJW 1996, 185; BVerfG v. 2.3.1993 – 1 BvR 1213/85, NJW 1993, 1379; BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NJW 1991, 2549. 813 ErfK/Linsenmaier, Art. 9 GG Rn. 271. 814 Vgl. Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 617; Seiter, Streikrecht, S. 142ff. 815 Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 610f., 617; Treber, S. 360f. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 148 Funktionsbedingt erforderliche Kampfmittel Angelehnt an die frühere Rechtsprechung des BVerfG wird vertreten, dass nur solche Kampfmittel zulässig seien, die für die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie erforderlich sind.816 Diese Ansicht führt zu einer abstrakt-typisierenden Zulässigkeitsschranke, welche die Kampfmittelfreiheit durch einen Erlaubnisvorbehalt einschränkt.817 Bei näherer Betrachtung zeigen sich allerdings deutliche Unterschiede zwischen den Vertretern dieses Begrenzungsansatzes. Kersten vertritt etwa unter Berufung auf eine „doppelt gestufte Gegenseitigkeitsordnung“, in der die Doppelnatur des Art. 9 Abs. 3 GG im Sinne eines Freiheitsrechts und einer institutionellen Garantie zum Ausdruck komme, eine weitergehende Beschränkung des personellen Schutzbereichs bei Beteiligung Dritter sowie des sachlichen Schutzbereichs im Falle der Verletzung bestimmter Rechtsgüter.818 Zwar werden die am Erforderlichkeitsprinzip entwickelten Ansichten dem Autonomieerfordernis der Koalitionsbetätigung besser gerecht als Begrenzungsansätze, die das Konzept eines unveränderlichen Kampfmittelarsenals aufgreifen. Wie bereits ausgeführt, hat sich das BVerfG jedoch von der Kernbereichslehre distanziert.819 Ein „allgemeines“ Erforderlichkeitskriterium hat das BVerfG in jüngeren Entscheidungen nicht mehr vertreten. Es hat auch die Ausführungen des BAG in der Flashmob-Entscheidung, die keine derartige Begrenzung mehr vorsahen, nicht beanstandet.820 Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Begrenzung der Kampfmittelfreiheit durch einen allgemeinen Erforderlichkeitsvorbehalt erscheint auf dem Boden dieser Rechtsprechung fraglich.821 Es bestehen zudem Zweifel an der Praktikabilität der Ansicht, da Gerichte mit der Einschätzung einer allgemeinen Erforderlichkeit becc) 816 Kersten, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 61, 72, 77ff., Otto, RdA 2010, 135, 138; derselbe, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 15, 26f.; derselbe, Arbeitskampfrecht, § 4 Rn. 25, 26, 29; ähnlich Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 613ff.; derselbe, in: 50 Jahre BAG, S. 515, 527ff.; Jacobs, ZfA 2010, 71, 87; Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 329, 338ff. 817 Vgl. Däubler/Wroblewski, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 13. 818 Kersten, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 61, 72. 819 BVerfG v. 14.11.1995 – 1 BvR 601/92, NJW 1996, 1201. 820 BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NJW 2014, 1874. 821 Vgl. Däubler/Wroblewski, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 13. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 149 stimmter Mittel überfordert wären. Selbst in der Literatur sind Konkretisierungen des Erforderlichkeitsvorbehalts bisher kaum zu finden. Sämtliche koalitionsspezifischen Verhaltensweisen Das BAG lehnt eine abstrakt-typologische Begrenzung der Kampfmittelfreiheit offenbar generell ab und zeigt insoweit eine deutliche Tendenz zur Deregulierung des Arbeitskampfrechts.822 Weitere Beschränkungen, die an Art oder Funktionsweise eines Mittels anknüpfen, nennt das BAG nicht. Allerdings thematisiert das Gericht in der Flashmob-Entscheidung hinsichtlich der Zulässigkeit des neuen Kampfmittels auch ein nicht näher bestimmtes Friedlichkeitsgebot, worauf es in späteren Entscheidungen möglicherweise noch zurückkommen wird.823 Die Unterscheidung von Autonomie- und Heteronomieprinzip Die unterschiedlichen Vorstellungen über die Gestaltung des Arbeitskampfrechts gehen auf zwei gegensätzliche Denkansätze zurück, die eng mit dem Verständnis der Koalitionsfreiheit verknüpft sind.824 Die von BAG und BVerfG entwickelte Koalitionsbetätigungsfreiheit ist Ausdruck eines Autonomieprinzips, welches insbesondere in der weit verstandenen Kampfmittelfreiheit als Kampfmittelentwicklungsfreiheit, der Einschätzungsprärogative der Koalitionen bei der Kampfmittelanwendung sowie der auf eine Rechtsmissbrauchskontrolle reduzierten Verhältnismäßigkeitsprüfung erkennbar wird.825 Autonomie steht hierbei für das Selbstbestimmungsrecht der Koalitionen, ob und wie sie Arbeitskämpfe führen wollen. Dieses Selbstbestimmungsrecht hat das BVerfG mit der Entscheidung, sämtliche koalitionsspezifischen Tätigkeiten seien verfassungsrechtlich durch die Kodd) c) 822 Vgl. BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631; BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055; aus der Literatur: Rehder/Deinert/Callsen, S. 87ff.; zuletzt Greiner, 27f. 823 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 43. 824 Vgl. Krause, in: Entgrenzter Arbeitskampf?, S. 43, 57ff. 825 Vgl. BKS/Kocher, Teil 3 Rn. 2c; Kluth, in: Verfassungsfragen des Arbeitskampfes, S. 102, 122ff. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 150 alitionsfreiheit des Art. 9 Abs. 3 GG geschützt, im Arbeitskampfrecht grundlegend verankert.826 Demgegenüber liegt den in der Literatur vertretenen Begrenzungsansätzen ein ausgeprägtes Heteronomieprinzip zugrunde.827 Heteronomie bedeutet in diesem Kontext, dass Koalitionen bei der Durchführung von Arbeitskämpfen mittels rechtlicher Vorgaben und deren Kontrolle durch die rechtsprechende Gewalt eingeschränkt bzw. fremdbestimmt werden. Eine solche Fremdbestimmung ist etwa in der Argumentation zu sehen, die Kampfmittelfreiheit sei auf einen historisch gewachsenen Kern an Kampfmitteln beschränkt oder bestehe nur für solche Mittel, deren Wirkung auf der Zurückhaltung der arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung beruht.828 Dem Heteronomieprinzip entsprach auch die früher vom BVerfG vertretene Kernbereichslehre, die die Kampfmittelfreiheit auf solche Mittel beschränkte, die allgemein erforderlich sind, um eine funktionsfähige Tarifautonomie sicherzustellen.829 Max Weber brachte den Unterschied zwischen Autonomie und Heteronomie im Verbandswesen auf den Punkt, indem er ausführte: „Autonomie bedeutet, daß nicht, wie bei Heteronomie, die Ordnung des Verbands durch Außenstehende gesatzt wird, sondern durch Verbandsgenossen kraft dieser ihrer Qualität (gleichviel sie im übrigen erfolgt).“830 Übertragen auf das Arbeitskampfrecht geht es damit um die Frage, ob die (begrenzende) Ausgestaltung durch den Staat zurückhaltend oder umfassend erfolgt und Koalitionen ein weiter Beurteilungsspielraum eingeräumt oder konkrete Vorgaben gemacht werden, wie und mit welchen Mitteln Arbeitskämpfe geführt werden dürfen. Die Anwendung des Heteronomieprinzips im Arbeitskampfrecht hat zur Folge, dass die Abwägung zwischen der Freiheitswahrnehmung der Koalitionen und den notwendigerweise betroffenen Grundrechtspositionen auf Seiten der Kampfgegner sowie Dritter vorab im Wege staatlicher Ausgestaltung erfolgt. Dagegen bedeutet die Umsetzung des Autonomieprinzips, den Koalitionen Handlungsspielräume zu eröffnen, die nicht oder nur sehr eingeschränkt der staatlichen Kontrolle 826 Krause, in: Entgrenzter Arbeitskampf?, S. 43, 57ff. 827 Vgl. Krause, in: Entgrenzter Arbeitskampf?, S. 43, 61ff. 828 Vgl. Krause, in: Entgrenzter Arbeitskampf?, S. 43, 61ff. 829 Vgl. Krause, in: Entgrenzter Arbeitskampf?, S. 43, 57ff. 830 Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, Teil 1, Kapitel 1, § 12. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 151 unterliegen. Statt normativer Gestaltung bliebe somit Raum für eine staatsferne, tarifautonome und marktwirtschaftliche Ordnung der Arbeitsbeziehungen.831 Eine solche Deregulierung geht allerdings einher mit dem Verlust an Rechtssicherheit für diejenigen, die von der Handlungsfreiheit der Koalitionen betroffen sind. Dies trifft in erster Linie Unternehmen und ihre Geschäftspartner, die auf Planungs- und Investitionssicherheit sowie Kalkulierbarkeit von arbeitsmarkttypischen Risiken angewiesen sind. Ebenso betroffen sind Dritte, etwa im Bereich der Daseinsfürsorge oder des Personenverkehrs. Umgekehrt führt die Verfolgung des Heteronomieprinzips zwar zu einem Mehr an Rechtssicherheit für beide Seiten, schränkt jedoch die Freiheit der Koalitionen bei der Kampfführung ein und führt so zu einem weniger entwicklungsfähigen Arbeitskampfrecht, bei dem sich die Sachnähe und Kompetenz der Tarifpartner zur eigenverantwortlichen Gestaltung der Arbeits- und Wirtschaftsbeziehungen weniger entfalten kann. Während das Autonomieprinzip insoweit tendenziell eher die Arbeitgeberseite belastet, führt das Heteronomieprinzip primär zu Beeinträchtigung der Gewerkschafts- und Arbeitnehmerseite, deren Arbeitskämpfe kalkulierbar und deren Anpassungsmöglichkeiten eingeschränkt werden. Bei Befolgung des Autonomieprinzips läge es jedoch in der Verantwortung der Koalitionen, ob sie ihre Ziele auch tatsächlich erreichen. Umgekehrt wäre es folgerichtig, bei konsequenter Anwendung des Heteronomieprinzips zu verlangen, dass der Gesetzgeber mittels Ausgestaltung eine Mindestdurchsetzungsfähigkeit sicherstellt und eine funktionierende Tarifautonomie garantiert. Beide Prinzipien schließen sich allerdings gegenseitig nicht aus. Das Bedürfnis nach Rechtssicherheit auf der einen Seite kann und muss mit dem Bedürfnis nach Entwicklungsoffenheit im Sinne praktischer Konkordanz zu einem für beide Seiten tragfähigen Kompromiss aufgelöst werden. Eine solche Lösung könnte darin bestehen, bei grundsätzlicher Anerkennung eines Entwicklungsbedürfnisses auf Seiten der Koalitionen gleichzeitig ein Rechtssicherheitsbedürfnis anzuerkennen und durch Entwicklung angemessener Schranken für den Kampfmitteleinsatz im Einzelfall eine für beide Seiten gleichermaßen zumutbare Aus- 831 Vgl. Greiner, S. 30ff. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 152 gestaltung zu erreichen. Diese Schranken müssten sich nicht an der Vorstellung eines Gleichgewichts oder einer strukturell zu garantierenden Funktionsfähigkeit, sondern sollten sich an der Schutzpflichtendimension betroffener Grundrechte und Verfassungsgüter orientieren. Paritätsprinzip und Kampfmittelfreiheit In der Flashmob-Entscheidung lässt das BAG anklingen, dass es die Parität als ungefähres Gleichgewicht der Verhandlungspartner nach wie vor als Kriterium seiner Ausgestaltung des Arbeitskampfrechts ansieht.832 Hierbei bezieht sich das Gericht auf die bisherige Rechtsprechung zu diesem Rechtsgrundsatz, vermag jedoch selbst keine Maßstäbe zu nennen, nach denen sich ein solches Gleichgewicht konkretisieren ließe. Unter diesem Vorzeichen ist fraglich, welche Bedeutung der Parität bei der Ausgestaltung des Arbeitskampfrechts und den Anforderungen an die Zulässigkeit (oder gegebenenfalls Rechtmäßigkeit) der Kampfmittel zukommt. Bedeutung des Paritätsprinzips Das Paritätsprinzip, im arbeitskampfrechtlichen Sprachgebrauch auch als Kampfparität, Gebot der Waffengleichheit oder Verhandlungsgewicht bezeichnet,833 soll ein ideales Kräfteverhältnis zwischen den Tarifparteien beschreiben. Seinen Ursprung findet es weder in der Verfassung noch im einfachen Gesetzesrecht.834 Es ist vielmehr ein ungeschriebener Rechtsgrundsatz der seine dogmatische Grundlage in der gem. Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie finden soll.835 Die historischen Wurzeln dieses Prinzips lassen sich bis in die Anfänge der Arbeitskampfrechtsprechung des 19. Jahrhunderts zurück- 4. a) 832 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 39f.; hierzu u.a. Greiner, S. 64. 833 Däubler, Arbeitskampfrecht, § 9 Rn. 32ff.; Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 928; HWK/ Hergenröder, Art. 9 GG Rn. 166; Gamillscheg, KollArbR I, S. 968; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 32 Rn. 1ff.; Preis/Greiner, § 109 Rn. 1084ff.; Seiter, Streikrecht, S. 156. 834 Vgl. Ruhland, S. 15. 835 BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u.a., NJW 1996, 185; BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NJW 1991, 2549; Buchner, in: GS Seiter, S. 21, 32; Gamillscheg, KollArbR I, S. 968 m.w.N.; Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 928. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 153 verfolgen.836 In der Entscheidung vom 28. Januar 1955 wurde der Paritätsgrundsatz vom BAG erstmals zur Bewertung der Legitimität von Arbeitskampfmaßnahmen herangezogen.837 Auch die damalige Literatur sprach sich für die Idee einer Waffengleichheit aus.838 Nipperdey befand die Parität etwa als notwendige Konsequenz der konstitutionellen und rechtstatsächlichen Verfasstheit des Arbeitsmarktes nach dem ökonomischen Gegengewichtsprinzip.839 Im gewerkschaftsnahen Schrifttum war die Idee einer Waffengleichheit zwischen den Tarifparteien dagegen auf eher kritische Resonanz gestoßen.840 Ein Wandel im Paritätsverständnis und eine Neuausrichtung hin zu einer weniger formalistisch geprägten Parität erfolgten mit den Aussperrungs- und Warnstreikentscheidungen des BAG in den 1980er Jahren.841 Mit den Entscheidungen zu Unterstützungsstreik und Flashmob traten einige neue Aspekte bei der Bewertung von Arbeitskampfmitteln hinzu, die das Paritätsprinzip weiter ausdifferenzierten.842 Gleichzeitig nahm die Bedeutung des Paritätsprinzips als Kriterium bei Abwägungsentscheidungen in Bezug auf die Rechtmäßigkeit von Kampfmitteln beständig ab.843 Am grundlegenden Bekenntnis der h.M. zum Paritätsgrundsatz als „oberstem Prinzip des Arbeitskampfrechts“ hat sich allerdings nichts geändert.844 Die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie soll hiernach nur gewährleistet sein, wenn die Kräfteverhältnisse in den Verhandlungen so austariert sind, dass jede Seite mit annähernd gleichen Er- 836 HWK/Hergenröder, Art. 9 GG Rn. 166; Seiter, Streikrecht, S. 157f. m.w.N. 837 BAG v. 28.1.1955 – GS 1/54, NJW 1955, 882. 838 Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 928 m.w.N.; ferner Otto, Arbeitskampfrecht, § 2 Rn. 61. 839 Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 868, 928. 840 Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 928 m.w.N. 841 BAG v. 12.3.1985 – 1 AZR 636/82- NJW 1985, 2548; BAG v. 12.9.1984 – 1 AZR 342/83, NJW 1985, 85; BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 168/79, NJW 1980, 1653; BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 822/79, NJW 1980, 1642. 842 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631; BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055. 843 Vgl. Däubler, Arbeitskampfrecht, § 9 Rn. 32; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 32 Rn. 53; Preis/Greiner, § 109 Rn. 1087ff.; Rosenau, S. 207; Rüthers/Höpfner, JZ 2010, 261, 262; vgl. BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055. 844 Vgl. Gamillscheg, KollArbR I, S. 969; HWK/Hergenröder, Art. 9 GG Rn. 166; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 32 Rn. 1ff.; Preis/Greiner, § 109 Rn. 1088f. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 154 folgschancen an diesen teilnehmen kann.845 Ist eine Seite aufgrund der für sie günstigen strukturellen Bedingungen oder ihren Kampf- oder Verteidigungsmitteln in der Lage, die Verhandlungen so zu führen, dass der Gegenseite keine gleichwertige Reaktionsmöglichkeit verbleibt, sei der Abschluss angemessener Tarifverträge gefährdet.846 Es bestehe die Gefahr, dass die tariflichen Regelungen der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen in diesem Fall nicht mehr auf einem System freier Vereinbarung, sondern einseitigem Diktat beruhen würden.847 In einem solchen System wäre die Vermutung der Richtigkeit und Angemessenheit, die Tarifverträgen zugeschrieben wird, nicht mehr gerechtfertigt.848 Ein Paritätstheorem ist bei Zugrundelegung dieser Sichtweise notwendiger Bestandteil der Ausgestaltung von Art. 9 Abs. 3 GG.849 Wie genau es aber inhaltlich beschaffen sein soll und ob es überhaupt rechtstatsächlicher Konkretisierung zugänglich ist, bleibt unklar.850 In Teilen der arbeitsrechtlichen Literatur wird in jüngerer Zeit der Versuch unternommen, gestützt auf das Paritätsprinzip und den Gedanken eines tradierten Bestands an Kampfmitteln, eine Eingrenzung zulässiger Arbeitskampfmittel zu erreichen.851 Diese Ansicht steht in Verbindung einer der gegen die Flashmob-Entscheidung eingelegten Verfassungsbeschwerde, die maßgeblich auf den Paritätsgedanken Bezug nimmt.852 Umstrittenes Paritätsverständnis Im Ausgangspunkt kann zwischen zwei Paritätskategorien unterscheiden werden. Während die Verhandlungsparität ein Gleichgewicht der b) 845 Buchner, in: GS Seiter, S. 21, 32; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 32 Rn. 2; Müller, GewerkMH 1972, 273, 276; Rolfs, DB 1994, 1237, 1238; Schaub/Treber, § 192 Rn. 30. 846 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 32 Rn. 1; Preis/Greiner, § 109 Rn. 1086. 847 BAG v. 21.4.1971 – GS 1/68, NJW 1971, 1668; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 32 Rn. 2. 848 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 32 Rn. 1. 849 Vgl. Otto, Arbeitskampfrecht, § 2 Rn. 58; Preis/Greiner, § 109 Rn. 1086; Seiter, Streikrecht, S. 171. 850 Gamillscheg, KollArbR I, S. 970ff.; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 32 Rn. 25ff. 851 Vgl. Jacobs, ZfA 2011, 71, 88ff.; Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 329, 357ff. 852 Vgl. Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 329ff. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 155 Verhandlungschancen zwischen den Tarifparteien beschreibt, stellt die Kampfparität auf ein Gleichgewicht der Kampfmittel ab.853 Die Bestimmung von Kampf- und Verhandlungsparität ist jedoch umstritten. Dies gilt bereits für das grundlegende Verständnis der Parität im Arbeitskampfrecht. Formelle Parität Die ursprünglichste Form des Paritätsverständnisses bildet die formelle Parität, wie sie bereits zu Zeiten des Reichsarbeitsgerichts vertreten wurde.854 Ihr lag ein liberales Verständnis von Waffengleichheit zwischen den Tarifpartnern zugrunde, wonach Streik und Aussperrung als gleichwertige Mittel zu verstehen und rechtlich in gleicher Weise zu behandeln seien.855 Das BAG griff diese Betrachtungsweise 1955 auf und verknüpfte sie mit der Kampfmittelfreiheit.856 Dem formellen Paritätsverständnis liegt die Überzeugung zugrunde, dass ein paritätisches Machtverhältnis nur durch weitgehende staatliche Neutralität erreicht werden kann, da auf diese Weise die Autonomie der Tarifpartner gewährleistet bleibt.857 Die Auswahl dieser Mittel soll ihnen selbst obliegen; der Staat darf folglich keine Selektion vornehmen und muss von einer paritätischen Lage ausgehen.858 Das Gleichgewicht zwischen den Kampfmitteln der Koalitionen wird damit letztlich unterstellt;859 die tatsächlichen Machtverhältnisse zwischen den Tarifparteien bleiben außen vor,860 weshalb die formelle Parität in der Literatur einhellig abgelehnt wird.861 aa) 853 Preis/Greiner, § 109 Rn. 1086. 854 Seiter, Streikrecht, S. 157ff. m.w.N. 855 Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 928f.; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 32 Rn. 7. 856 BAG v. 28.1.1955 – GS 1/54, NJW 1955, 882; Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 928f. 857 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 32 Rn. 7; Otto, Arbeitskampfrecht, § 2 Rn. 60ff. 858 Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 929; Preis/Greiner, § 109 Rn. 1091. 859 Gamillscheg, KollArbR I, S. 970 m.w.N. 860 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 32 Rn. 9; Seiter, Streikrecht, S. 160. 861 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 32 Rn. 9; vgl. auch Preis/Greiner, § 109 Rn. 1091. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 156 Normative Parität Ein normatives Paritätsverständnis wurde etwa von Mayer-Maly Ende der 1970er Jahre in die Diskussion eingebracht.862 Auch nach dieser Lesart des Paritätsprinzips ist von einem Gleichgewicht zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmerseite ohne tatsächliche Feststellungen auszugehen.863 Dieses Gleichheitspostulat wird unmittelbar aus der Rechtsordnung abgeleitet.864 Der wesentliche Unterschied zum formalen Paritätsverständnis besteht darin, dass der dogmatische Ansatz seine Grundlage nunmehr in Art. 9 Abs. 3 GG und nicht mehr in Art. 3 GG findet.865 Eingriffe des Gesetzgebers bedürfen auch hiernach einer besonderen Rechtfertigung, weshalb sich die normative Paritätsbetrachtung als Kampfmitteleingrenzung darstellt.866 Materielle Parität Im Zuge der Aussperrungsentscheidungen des BAG in den 1980er Jahren konnte sich ein materielles Verständnis der Parität etablieren.867 Nach diesem soll ein Gleichgewicht zwischen den Verhandlungspartnern weder normativ angeordnet, noch im Wege einer formalistischen Betrachtungsweise fingiert werden.868 Ausgangspunkt ist vielmehr die Ableitung der Kampf- und Verhandlungsparität aus den tatsächlichen Kräfteverhältnissen.869 Angestrebt wird nicht mehr nur ein Gleichgewicht der Mittel, sondern ein tatsächliches Gleichgewicht der Tarifparteien „am Verhandlungstisch“.870 Wie das ambitionierte Ziel der Erbb) cc) 862 Mayer-Maly, DB 1979, 95ff.; Richardi, NJW 1978, 2057ff. 863 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 32 Rn. 8; Preis/Greiner, § 109 Rn. 1093. 864 Gamillscheg, KollArbR I, S. 970; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 32 Rn. 8. 865 Preis/Greiner, § 109 Rn. 1093. 866 Otto, Arbeitskampfrecht, § 2 Rn. 62. 867 Buchner, RdA 1986, 7, 10; Hensche, RdA 1996, 293, 303ff.; Konzen, AcP 177 (1977), 473, 525; Otto, Arbeitskampfrecht, § 2 Rn. 64; Ruhland, S. 25ff.; Seiter, Streikrecht, S. 158ff.; Treber, S. 408ff.; a.A. Staudinger/Richardi/Fischinger, § 611 BGB Rn. 1147. 868 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 32 Rn. 10; Preis/Greiner, § 109 Rn. 1094. 869 Otto, Arbeitskampfrecht, § 2 Rn. 63ff.; vgl. bereits Rüthers, JurA 1970, 85, 102ff. 870 BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NJW 1991, 2549; BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 822/79, NJW 1980, 1642; Gamillscheg, KollArbR I, S. 970; Konzen, AcP 177 (1977), 473, 525; Otto, Arbeitskampfrecht, § 2 Rn. 63f. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 157 mittlung eines solchen Gleichgewichts erreicht werden soll, ist jedoch umstritten und hat zur Ausbildung verschiedener Lesarten des materiellen Paritätsverständnisses geführt.871 Konkrete-materielle Paritätsbestimmung Im Wege einer konkret-materiellen Paritätsbestimmung könnte die Parität als Bewertungskriterium in konkreten Tarifauseinandersetzungen, d.h. als Rechtmäßigkeitskriterium im Einzelfall angewandt werden.872 Innerhalb der jeweils konkret betroffenen tarifvertraglichen Beziehung müssten dann die Lage der Tarifvertragsparteien im Einzelfall berücksichtigt werden.873 Die Rechtsprechung hat sich dieser Auffassung aus guten Gründen nie angeschlossen. Es ist auch nie dargelegt worden, wie es der Rechtsprechung möglich sein sollte, sämtliche relevanten sozioökonomischen Begebenheiten zu ermitteln und abschließend zu gewichten. Die konkret-materiell verstandene Parität begegnet zudem dogmatischen Bedenken, da sie das Paritätsprinzip letztlich zu einem Einzelfallkriterium macht, ohne es präzise definieren zu können.874 Eine für den Einzelfall geeignete Definition wird aufgrund der Abstraktionshöhe des Paritätsprinzips auch nicht gelingen können.875 Die Richtigkeitsgewähr der Tarifverträge ist durch situativ bedingte Ungleichgewichte zudem nicht gefährdet, weswegen eine konkret-materielle Betrachtungsweise nicht geboten ist.876 (1) 871 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 32 Rn. 10; Preis/Greiner, § 109 Rn. 1094. 872 Treber, S. 423ff.; Wolf, ZfA 1971, 151, 161ff.; ferner Buchner, in: GS Seiter, S. 21, 34; ErfK/Linsenmaier, Art. 9 GG Rn. 112; HWK/Hergenröder, Art. 9 GG Rn. 168; Otto, Arbeitskampfrecht, § 2 Rn. 65ff.; Seiter, Streikrecht, S. 163ff. 873 Buchner, in: GS Seiter, S. 21, 34; Farouq, S. 158. 874 Farouq, S. 157. 875 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 40; BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055; Schaub/Treber, § 192 Rn. 32. 876 Farouq, S. 158. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 158 Abstrakt-materielle Paritätsbestimmung Die herrschende Lehre versteht die Parität in Anlehnung an die Rechtsprechung der 1980er Jahre877 nicht als einzelfallbezogenes Kriterium, sondern als Maßstab für die Zulässigkeit von Kampfmitteln, der im Wege einer typisierenden und vom Einzelfall losgelösten Betrachtung ermittelt werden müsse und sich an den tatsächliche Kräfteverhältnissen orientiere.878 Im Wege einer abstrakt-typisierenden Betrachtung tarifbezogener Kriterien sei ein annäherndes Kräftegleichgewicht zwischen den Tarifvertragsparteien zu gewährleisten.879 Kleinere Ungleichgewichtslagen, die nicht auf einer strukturellen Unterlegenheit beruhen, seien im Interesse einer autonomen Gestaltung der Arbeitsund Wirtschaftsbedingungen hinzunehmen.880 Die Parität ist nach dieser Lesart ein abstrakt-generelles Leitprinzip.881 Es handele sich um ein öffentlich-rechtliches Prinzip, dass für die Ausgestaltung des Arbeitskampfrechts, nicht aber für die Beurteilung konkreter Einzelfälle, Relevanz habe. Für letzteres sei die Verhältnismäßigkeit das maßgebliche Kriterium.882 Für dieses Paritätsverständnis spricht die Überlegung, dass die Fülle an Faktoren, die bei einer Berücksichtigung situationsbedingter Umstände im Einzelfall für die Bestimmung eines Gleichgewichts berücksichtigt werden müsste, niemals vollständig erfasst und auf einen gemeinsamen Nenner ge- (2) 877 Vgl. BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 168/79, NJW 1980, 1653ff.; vgl. zuvor noch BAG v. 21.4. 1971 – GS 1/68, NJW 1971, 1668ff.; in Anlehnung daran BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055; BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631. 878 Buchner, RdA 1986, 7, 10ff.; derselbe, in: GS Seiter, S. 21, 34ff.; Coester, Jura 1992, 84, 86; Gamillscheg, KollArbR I, S. 973; HWK/Hergenröder, Art. 9 GG Rn. 168; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 32 Rn. 18ff.; Otto, Arbeitskampfrecht, § 2 Rn. 72ff.; Treber, § 192 Rn. 31f.; Seiter, RdA 1981, 65, 74ff. 879 St. Rspr: BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 39; BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055; hierzu Buchner, RdA 1986, 7, 14ff.; Gamillscheg, KollArbR I, S. 973; HWK/Hergenröder, Art. 9 GG Rn. 168. 880 Farouq, S. 158; Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 50. 881 Buchner, RdA 1986, 7, 10; Seiter, RdA 1981, 65, 74. 882 BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 159 bracht werden könnten.883 Es sei allenfalls ein ungefähres bzw. annäherndes Gleichgewicht ermittelbar. Die Beschränkung auf ein annäherndes Gleichgewicht befreit jedoch nicht davon, dieses Gleichgewicht näher zu charakterisieren und mit geeigneten Kriterien zu konkretisieren. Welche Faktoren im Rahmen einer abstrakt-typisierenden Betrachtung relevant sind, ist nicht abschließend geklärt, auch wenn die Flashmob-Entscheidung einige neue Ansatzpunkte geliefert hat.884 In Anbetracht atypischer Kampfmittel mehren sich jedoch Stimmen im Schrifttum, die eine materielle Parität des gebilligten Kampfarsenals in Frage stellen und entgegen der Rechtsprechung bei Zugrundelegung einer abstrakt-typisierenden Sichtweise zu anderen Ergebnissen kommen. Hierbei wird oft auf ein Arsenal tradierter Kampfmittel wie Streik und Aussperrung abgestellt, die zur Gewährleistung der Verhandlungsparität ausreichend seien. Durch die Ausweitung gewerkschaftlicher Kampfmittel auf der einen Seite und die Einschränkung arbeitgeberseitiger Kampfmittel auf der anderen Seite sei das Gleichgewicht zulasten der Arbeitgeberseite verschoben worden.885 Atypische Kampfmittel wie Betriebsstörungen oder Flashmobs, die mit deutlich geringerer Selbstschädigung auf Seiten der kampfführenden Partei auskämen, bedürfe es zur Wahrung der Kampfparität nicht.886 Die Kampfmittelfreiheit wird zwecks Paritätsförderung eng interpretiert. Die Rechtsprechung steckt in einem nicht auflösbaren Dilemma, wenn sie einerseits zwar Ungleichgewichtslagen verhindern, andererseits aber im Interesse des Autonomieprinzips vermeiden möchte, Maßstäbe und Grenzen aufzustellen, bei deren Überschreitung eine Ungleichgewichtslage anzunehmen ist.887 Der noch immer nicht geklärte Paritätsbegriff sorgt so für erhebliche Rechtsunsicherheit und wirft starke Zweifel an seiner Eignung als Ausgestaltungsprämisse des Arbeitskampfrechts auf. 883 Vgl. BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u.a., NZA 1995, 754; Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 49; vgl. auch Preis/Greiner, § 109 Rn. 1096; Schaub/Treber, § 192 Rn. 30. 884 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631; ablehnend Willemsen/Mehrens, NZA 2009, 1347. 885 Statt vieler Rüthers/Höpfner, JZ 2010, 261, 262. 886 Rüthers/Höpfner, JZ 2010, 261, 262. 887 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 32 Rn. 46; Otto, Arbeitskampfrecht, § 2 Rn. 80. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 160 Auswirkung auf die Kampfmittelfreiheit Entgegen der vorherrschenden Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum888 bedarf die Kampfmittelfreiheit keiner Anbindung an das Paritätsprinzip. Es trifft zwar zu, dass die Arbeitskampffreiheit und die ihr innewohnende Kampfmittelfreiheit auf ihrer Erforderlichkeit für die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie beruhen und insoweit eine dienende Funktion besitzen.889 Die Funktionsfähigkeit erfordert als objektiv-rechtlicher Grundrechtsgehalt des Art. 9 Abs. 3 GG jedoch keine paritätsgelenkte Konkretisierung durch staatliche Zuweisung von Druckentfaltungsinstrumenten.890 Die nachfolgenden Ausführungen legen dar, dass das Paritätsprinzip keinen für die Ausformung des Arbeitskampfrechts tauglichen Maßstab darstellt und für die Auslegung und Anwendung der Koalitionsbetätigungsfreiheit entbehrlich ist. Mangelnde Konkretisierbarkeit Die Untersuchung hat gezeigt, dass sich ein Kräftegleichgewicht bzw. eine Chancengleichheit zwischen den Tarifpartnern weder im konkreten Fall noch abstrakt feststellen lässt. Weder der formelle noch der abstraktmaterielle und ebenso wenig der gesamtparitätische Ansatz konnten Kriterien benennen, mit deren Hilfe sich ein solches Gleichgewicht konkretisieren ließe. Im Gegensatz zu anderen auslegungsbedürftigen Rechtsbegriffen ist bei der Parität schon im Ansatz nicht geklärt, durch welche Eigenschaften der Tatbestand dieses Rechtsinstituts, also ein Gleichgewicht zwischen den Tarifpartnern, charakterisiert ist.891 Eine entsprechend c) (1) 888 BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u.a., NJW 1996, 185; BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NJW 1991, 2549; BAG v. 25.8.2015 – 1 AZR 875/13, NZA 2016, 179; BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631; BAG v. 28.1.1955 – GS 1/54, NJW 1955, 882; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 32 Rn. 1ff.; Otto, Arbeitskampfrecht, § 58ff. 889 Cornils, S. 415; Greiner, S. 32 m.w.N. 890 Kritisch Cornils, 413f, 416ff.; Engels, S. 238ff., 241ff.; Däubler, Arbeitskampfrecht, § 9 Rn. 37; Wolter, AuR 1979, 193, 194f. 891 Vgl. Isensee, in: Die Zukunft der sozialen Partnerschaft, S. 159, 181ff. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 161 der herrschenden Meinung materiell verstandene Parität wäre jedoch zumindest in groben Zügen auf einen konkretisierbaren Inhalt angewiesen.892 Diesen Anspruch ernst zu nehmen würde bedeuten, eine Vielzahl von Faktoren wie die Gefahr von Arbeitsplatz- und Einkommensverlusten, die konjunkturelle Lage und die Lage am Arbeitsmarkt sowie Marktanteilsverluste von Unternehmen und die finanzielle Ausstattung der Verbände zusammenzustellen und gewichten zu müssen.893 Das BAG hebt mittlerweile selbst hervor, dass die Parität wegen ihrer Abstraktionshöhe und dem Fehlen geeigneter Maßstäbe gar keiner näheren Bestimmung zugänglich ist.894 In der Flashmob-Entscheidung hat das Gericht folglich eine Diskussion zur Einschränkbarkeit atypischer Kampfmittel auf Grundlage des Paritätsgedankens vermieden. Vielmehr stellte es apodiktisch fest, dass solche Kampfmittel zumindest nicht per se unverhältnismäßig und damit auch nicht „paritätsgefährdend“ seien.895 Der Einwand, die Abstraktionshöhe des Paritätsprinzips ließe eine Konkretisierung nicht zu,896 ändert jedoch nichts an der grundsätzlich erforderlichen Bestimmbarkeit eines Rechtsbegriffs.897 Die Betrachtungsweise des BAG ist Ausdruck einer Deregulierungstendenz,898 wonach Arbeitskampfmittel nur auf „evidente Koalitionsimparität“ untersucht werden sollen und eine Pflicht zur gerichtlichen Untersagung erst bei offenkundiger Störung der Chancengleichheit oder zum Ausgleich offensichtlicher Ungleichgewichtslagen anzunehmen sei.899 Es ist der Rechtsprechung jedoch auch unter diesem Vorzeichen nicht gelungen, den Grundsatz der Parität mit allgemein- 892 Buchner, RdA 1986, 7, 14ff.; Hensche, RdA 1996, 293, 294ff. 893 Franzen, in: Jahrbuch des Arbeitsrechts, Bd. 47, S. 119, 123 m.w.N. 894 BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u.a., NJW 1996, 185, 186; BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 40; BAG v. 19.6 2007–1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 21. 895 Vgl. BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 48ff.; u.a. Litschen, NZA-RR 2015, 57, 63ff.; Otto, RdA 2010, 135ff.; Rüthers/Höpfner, JZ 2010, 261ff. 896 Vgl. BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NZA 2009, 1347, 1352; BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NJW 2007, 1055. 897 Vgl. Däubler, Arbeitskampfrecht, § 9 Rn. 32. 898 Vgl. Greiner, S. 50f. 899 Schaub/Treber, § 192 Rn. 31; Staudinger/Richardi/Fischinger, § 611 BGB Rn. 1147. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 162 gültigen Kriterien zu versehen, die die Feststellung eines Kampf- oder Verhandlungsgleichgewichts unter Zugrundelegung des materiellen Paritätsverständnisses ermöglichen würden.900 Ein Maßstab, welcher von vornherein keiner Konkretisierung zugänglich ist, besitzt jedoch auch keinen rechtlichen Gehalt und damit keine Funktion innerhalb einer juristischen Argumentation. Er kann unter diesen Voraussetzungen nur unterstellt werden und verhindert eine stattdessen notwendige Grundrechtsprüfung. Ohne inhaltliche Kriterien handelt es sich in Wahrheit stets um eine Spielart normativer Parität, in der die empirisch durch nichts belegte Vermutung zum Ausdruck kommt, zwischen den Tarifpartnern herrsche eine Art „prästabiles Gleichgewicht“.901 Eine in dieser Weise verstandene Parität dient lediglich als dogmatisches Postulat, um die im Arbeitskampfrecht vorgenommenen Ausgestaltungen sowie die Richtigkeitsgewähr des Tarifvertragsrechts dogmatisch zu legitimieren.902 Richtigkeitsgewähr und Neutralitätsprinzip Die eingeschränkte Überprüfbarkeit von Tarifverträgen, die nach der Rechtsprechung auf deren Richtigkeitsgewähr fußt, bedarf keines Paritätsprinzips als Legitimationsgrundlage.903 Vielmehr folgt die notwendige Zurückhaltung bei der Prüfung des Tarifrechts bereits aus dem Neutralitätsgebot des Staates. Die Koalitionsfreiheit ist in erster Linie ein Freiheitsrecht, welches den Koalitionen unabhängig von dem durch die Koalitionsbetätigung erzielten Ergebnis verfassungsrechtlich garantiert ist. Auf eine Richtigkeitsgewähr, die möglicherweise auf paritätische Verhältnisse zwischen den Parteien angewiesen wäre, kommt es daher nicht an.904 Der Staat muss selbst dann von der Richtigkeit tariflicher (2) 900 Buchner, RdA 1986, 7, 14; Däubler, Arbeitskampfrecht, § 9 Rn. 32; Gamillscheg, KollArbR I, S. 974; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 32 Rn. 46; Ruhland, S. 33ff.; vgl. bereits Zöllner, Aussperrung und arbeitskampfrechtliche Parität, S. 47; Rüthers, JurA 1970, 85, 88. 901 Vgl. Seiter, RdA 1981, 65, 74. 902 Vgl. Däubler, Arbeitskampfrecht, § 9 Rn. 36. 903 Ähnlich Engels, S. 238f. 904 Isensee, in: Die Zukunft der sozialen Partnerschaft, S. 159, 161, 177ff., 218. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 163 Normen ausgehen, wenn sich eine Chancengleichheit oder ein Kräftegleichgewicht nicht feststellen lässt.905 Das derzeitige Konzept einer paritätsfördernden oder paritätsgelenkten Ausgestaltung widerspricht auch dem Prinzip staatlicher Neutralität. Das in Art. 9 Abs. 3 GG verankerte Neutralitätsgebot ist als Ausdruck der verfassungsrechtlichen Wertentscheidung für eine autonome Gestaltung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen durch die Tarifparteien sowohl Strukturprinzip als auch Grenze für staatliche Regelungen.906 Ziel der verfassungsrechtlich verbürgten Staatsferne ist gerade die Schaffung eines Freiraums der Tarifparteien für die Vereinbarung tariflicher Regelungen in eigener Verantwortung.907 Dem Staat obliegt hierbei die Aufgabe, ein funktionsfähiges Tarifvertragssystem und einen Aushandlungsmechanismus zu gewährleisten.908 Die Koalitionsfreiheit verlangt jedoch nicht, dass der Gesetzgeber optimale rechtliche Bedingungen schafft.909 Es genügt die Gewährleistung eines offenen Systems, in dem beide Seiten ihre verfassungsmäßigen Rechte wahrnehmen können. Der Ausgleich von Defiziten an Verhandlungsmacht obliegt in erster Linie den Tarifpartnern selbst, etwa durch Anpassung von Strategie und Kampftaktik. Auch für strukturelle Grundbedingungen wie Organisationsgrad und finanzielle Kampfkraft sind sie selbst verantwortlich. 905 Vgl. Engels, S. 239. 906 HWK/Hergenröder, Art. 9 GG Rn. 171. 907 Vgl. BVerfG v. 24.5.1977 – 2 BvL 11/74, BVerfGE 44, 322ff; HWK/Hergenröder, Art. 9 GG Rn. 171; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 34 Rn. 1ff. m.w.N.; die Verfassung favorisiert nach dieser Lesart das Autonomie- ggü. dem Heteronomieprinzip im Arbeitskampfrecht, vgl. Krause, in: Entgrenzter Arbeitskampf?, S. 43, 57ff. 908 Gamillscheg, KollArbR I, S. 980; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 34 Rn. 4. 909 Vgl. BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u.a., NZA 1995, 754, 756 = NJW 1996, 185, 186; BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NJW 2014, 1874ff.; Greiner, jM 2014, 414, 417; Krause, in: Entgrenzter Arbeitskampf?, S. 43, 59. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 164 Das Paritätspostulat als Dilemma-Situation Der beschriebene Zustand charakterisiert das Dilemma, in dem sich die dem Paritätsprinzip folgende h.M. befindet.910 Denn es geht bei dem vorherrschenden Paritätsverständnis in Wirklichkeit nicht um eine empirische Analyse sozioökonomischer Tatsachen, sondern um einen normativ-wertenden Akt.911 Das Paritätsprinzip beschreibt einen deduktiv nicht überprüfbaren Idealzustand, dessen Realisierung im Arbeitskampfrecht tatsächlich wie rechtlich bisher nicht zufriedenstellend gelungen ist.912 Insbesondere durch die materielle Betrachtungsweise gerät das Recht so in Abhängigkeit von kaum verifizierbaren Erfahrungssätzen, typisierten Tatsacheneinschätzungen und unsicheren Prognosen.913 Dem kann auch nicht durch den Einwand begegnet werden, aufgrund der derzeit blühenden Wirtschaft der Bundesrepublik Deutschland könne grundsätzlich auf ein bestehendes Gleichgewicht der Tarifpartner geschlossen werden.914 Zur Auflösung dieses Dilemmas hilft es nicht, die Prüfung auf evidente Fälle zu beschränken und eine Paritätsgefährdung nur im Falle offensichtlicher Ungleichgewichtslagen oder struktureller Defizite einer Tarifpartei annehmen zu wollen. Auch für diese Fallgruppen existieren, wie aufgezeigt, keine Kriterien um den Maßstab einer „Evidenz-Imparität“ zu konkretisieren. Zu Recht wird das Paritätsprinzip daher als Leerformel bezeichnet, die lediglich unterstellt, dass ein Gleichgewicht zwischen den Tarifpartnern bestünde.915 Zwar führt die Unbestimmtheit eines Begriffs bzw. Kriteriums als solche noch nicht zu dessen Unzulässigkeit.916 Eine mangelnde Bestimmbarkeit verletzt jedoch nicht nur das Gebot der Rechtsklarheit, (3) 910 Buchner, RdA 1986, 7, 14; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 32 Rn. 46; Otto, Arbeitskampfrecht, § 2 Rn. 80; Zöllner, Aussperrung und arbeitskampfrechtliche Parität, S. 47. 911 Zurückhaltend Rüthers, DB 1969, 967ff.; derselbe, JurA 1970, 85, 87. 912 Hensche, RdA 1996, 293, 294ff., 306; Mayer-Maly, AP Art. 9 GG Arbeitskampf Rn. 66; Ruhland, S. 154. 913 Isensee, in: Die Zukunft der sozialen Partnerschaft, S. 159, 181. 914 So aber Gamillscheg, KollArbR I, S. 974. 915 Rüthers, DB 1969, 967ff.; derselbe, JurA 1970, 85ff. 916 Engels, S. 237; Maunz/Dürig/Grzeszick, Art. 20 GG, VII, Rn. 62. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 165 sondern ebenso den verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz.917 Diese Feststellung ändert sich auch dann nicht, wenn die Parität nicht als abwägungsrelevantes Kriterium, sondern als „äußerste Grenze der Ausgestaltung“ bezeichnet wird.918 Die Einordnung als Ausgestaltungsgrenze führt nicht dazu, dass sich ein Gleichgewicht der Verhandlungschancen einfacher konkretisieren ließe. Vielmehr verhält es sich umgekehrt so, dass der Aussagegehalt des Paritätsbegriffs umso undurchsichtiger wird, je abstrakter er interpretiert wird. Es liegen zudem keine Anhaltspunkte dafür vor, dass Art. 9 Abs. 3 GG eine immanente Gleichgewichtsgrenze im Sinne eines strukturellen Postulats enthält. Auflösung Dieses Dilemma lässt sich nur auflösen, wenn davon ausgegangen wird, dass die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie kein idealtypisches Gleichgewicht, sondern lediglich die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit des autonomen Aushandelns und die Durchsetzung tariflicher Regelungen mittels Druckausübung voraussetzt. Hierfür genügt bereits die abstrakte Möglichkeit eines Aushandelns der Tarifbedingungen, ohne dass es auf Chancen und Ergebnisse ankäme.919 Der Staat schuldet nur die Bereitstellung eines Mechanismus zur autonomen Schaffung tariflichen Rechts, nicht dagegen die Gewährleistung bestimmter Verhandlungs- oder Kampfchancen, deren Feststellung ihm ohnehin nicht gelingen kann. Die Funktionsfähigkeit ist demnach erst dann gefährdet, wenn dieser Aushandlungsmechanismus faktisch nicht mehr existiert, weil Tarifverträge entweder generell nicht oder ohne nennenswerten Gehalt durchgesetzt werden können. Strukturelle Rahmenbedingungen wirtschaftlicher oder gesellschaftlicher Art haben für die Funktionsfähigkeit hierbei allenfalls indizielle Bedeutung. Entscheidend ist, ob der Aushandlungsmechanismus tatsächlich funktioniert. Dabei schadet es nicht, wenn vorübergehend oder branchen- (4) 917 Vgl., JurA 1970, 85, 88; Söllner, DB 1969, 838, 839; zu Rechtssicherheit und -klarheit: Maunz/Dürig/Greszick, Art. 20 GG, VII, Rn. 50ff. 918 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 40; BAG v. 19.6 2007– 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 21. 919 Vgl. Engels, S. 240. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 166 spezifisch Ungleichgewichte, etwa wegen unterdurchschnittlichen Tarifergebnisse oder erschwerter Kampfbedingungen, denkbar erscheinen. Ebenso wenig ist die Funktionsfähigkeit allein deshalb gefährdet, weil eine Seite Kampf- oder Verteidigungsmittel besitzt, auf die sich die jeweils andere noch nicht eingestellt hat. Es ist gerade Ausdruck der Neutralität des Staates und der Autonomie der Tarifparteien, für den Erfolg und die hierfür notwendigen Bedingungen, wie etwa eine ausreichende Organisations- und Finanzmacht, selbst verantwortlich zu sein. Eine „staatliche Erfolgs- bzw. Chancengarantie“ widerspricht dem liberalen Geist des Grundgesetzes und lässt sich Art. 9 Abs. 3 GG nicht entnehmen. Eine Verschärfung oder Lockerung der Anforderungen an Arbeitskampfmaßnahmen aufgrund bestimmter Ausgangsbedingungen, die in der Verantwortung der Koalitionen liegen, kommt nicht in Betracht. Bewertungsmaßstab (ausgestaltender) Eingriffe muss vielmehr die Herstellung praktischer Konkordanz der widerstreitenden Grundrechtspositionen sein, daher welche Rechtsgutsbeeinträchtigungen in Anbetracht des Interesses an der Ausübung des Grundrechts jeweils zumutbar sind. Unter Zugrundelegung der vorgenannten Aspekte muss die rechtsdogmatische Legitimität sowie die Praktikabilität des Paritätsprinzips zur Ausgestaltung des Arbeitskampfrechts in Zweifel gezogen werden.920 Sowohl die Gewährleistung autonomer Kollektivverhandlungen als auch ihre Durchsetzung im Wege des Arbeitskampfes lassen sich ohne das Konzept eines Kräftegleichgewichts zwischen den Tarifpartnern lösen.921 Die Entbehrlichkeit dieses rechtlichen Gedankenkonstrukts zeigt sich schließlich darin, dass ausländische Rechtsordnungen, in denen Koalitions- und Arbeitskampffreiheit nach kontinentaleuropäischem Vorbild ebenfalls gelten, einen vergleichbaren Grundsatz nicht kennen oder sogar ablehnen.922 920 Vgl. Engels, S. 237ff.; Hensche, RdA 1996, 293, 294ff., 306; Isensee, in: Die Zukunft der sozialen Partnerschaft, S. 159, 179ff.; abl. ebenfalls Rieble, NZA 2008, 1506, 1509. 921 Däubler, Arbeitskampfrecht, § 9 Rn. 37. 922 Däubler, Arbeitskampfrecht, § 9 Rn. 37; Franzen, in: Jahrbuch des Arbeitsrechts, Bd. 47, S. 119, 124; Rebhahn, NZA 2001, 763, 769 m.w.N. A. Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 167 Stellungnahme zur Kampfmittelfreiheit Die Kampfmittelfreiheit ist nach alledem in Anlehnung an die höchstrichterliche Rechtsprechung weit zu verstehen. Eine Beschränkung auf einen Kanon zulässiger Arbeitskampfmittel ist wegen des natürlichen Grundrechtscharakters der Arbeitskampffreiheit abzulehnen. Ebenso sind Schutzbereichsrestriktionen auf „unerlässliche“ oder „allgemein zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit erforderliche Mittel“ abzulehnen.923 Eine abstrakt-typisierende Zulässigkeitsbegrenzung, die an die Art eines Kampfmittels anknüpfen und dieses als per se unzulässig ausschließen würde, besteht nicht. Als Kampfmaßnahmen kommen im Ausgangspunkt somit sämtliche spezifisch koalitionsmäßigen Verhaltensweisen in Betracht, die von einer Koalition zur Regelung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingung, d.h. tarifbezogen, angestrengt werden.924 Die Erscheinungsformen des Arbeitskampfes sind ihrer Form nach nur durch den Ideenreichtum der Koalitionen begrenzt.925 Auch atypische Kampfmittel sind prinzipiell von der Kampfmittelfreiheit umfasst, sofern sie sich in den Grenzen der Rechtmäßigkeit halten.926 Das natürliche Grundrechtsverständnis bedeutet, dass eine Beschränkung nur in Ansehung verfassungsimmanenter Schranken, mithin Grundrechten Dritter und anderer Rechtsgüter von Verfassungsrang, in Betracht kommt.927 Es ist notwendige Folge des legitimen Autonomiebedürfnisses der Koalitionen auf Arbeitgeber- wie Arbeitnehmerseite, ihrem tariflichen Gegenspieler durch Anpassung des Kampfverhaltens gewachsen zu bleiben.928 Dies setzt die Möglichkeit zur Veränderung der Kampfmittel III. 923 Vgl. BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055; Greiner, S. 28; a.A. etwa Konzen, SAE 2008, 1ff.; derselbe, in: FS Reuter, S. 603, 613ff.; Kersten, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 61, 72, 77ff., Otto, RdA 2010, 135, 138; derselbe, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 15, 26f. 924 Vgl. BVerfG v. 10.9.2004 – 1 BvR 1191/03, NZA 2004, 1338; BVerfG v. 14.11.1995 – 1 BvR 601/92, NJW 1996, 1201; BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 33; Greiner, S. 28. 925 Vgl. Greiner, S. 21. 926 Vgl. hierzu § 4 B. dieser Arbeit. 927 Ebenso Greiner, S. 28 m.w.N. 928 BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u.a., NJW 1996, 185; Däubler/Wroblewski, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 3ff.; Rehder/Deinert/Callsen, S. 87. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 168 voraus und schließt gegebenenfalls auch die Entwicklung neuer Kampfmittel ein. Die praktische Folge einer Kampfmittelfixierung wäre die Erstarkung des Arbeitskampfrechts im frühen 21. Jahrhundert und die damit einhergehende fehlende Anpassungsmöglichkeit an technologische, gesellschaftliche und ökonomische Entwicklungen, insbesondere die voranschreitende Digitalisierung. Auch ist nicht nachvollziehbar, warum gerade das äußere Erscheinungsbild eines Mittels und nicht seine konkreten Auswirkungen auf den Gegner und Dritte als Maßstab seiner Begrenzung gewählt werden sollte. Die Vorsehung eines Instrumentariums zulässiger Kampfmittel müsste bei strenger Anwendung des Heteronomieprinzips zugleich bedeuten, dass der Staat zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit die Möglichkeit der Erreichung angemessener Verhandlungsergebnissen sicherstellt. Dies würde gegebenenfalls die Lockerung der Rechtmäßigkeitsanforderungen zulässiger Kampfmittel oder die Einschränkung von Verteidigungsmitteln der Gegenseite erfordern und liefe im Ergebnis auf ein staatlich gelenktes Arbeitskampfrecht hinaus. Zur Bemessung der Verhandlungschancen wäre ein Maßstab wie das Paritätsprinzip erforderlich. Ein idealtypisches Kräftegleichgewicht ist jedoch aufgrund seiner immanenten Unschärfe abzulehnen. Ein angemessener Kompromiss zwischen Heteronomie und Autonomieprinzip ist daher nur durch ein – in Ermangelung abstrakter Zulässigkeitsgrenzen – entwicklungsoffenes Arbeitskampfrecht in Verbindung mit strengen Rechtmäßigkeitsanforderungen an die Durchführung der Arbeitskampfmaßnahmen möglich. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen Mit der grundsätzlichen Anerkennung atypischer Arbeitskampfmaßnahmen im Zuge der weit verstandenen Kampfmittelfreiheit ist noch kein Urteil über die Anforderungen an deren konkrete Durchführung gefallen. Nach den allgemeinen Maßstäben des Zivil- und Strafrechts wären Arbeitskampfmaßnahmen zwar an sich infolge Beeinträchtigung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb sowie gegebenenfalls der Eigentumsfreiheit regelmäßig mit Sanktionen für die B. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 169 kämpfenden Parteien verbunden.929 Ebenso wie Streik und Aussperrung sind jedoch auch atypische Kampfmittel nach der vom BAG 1955 aufgestellten kollektiven Arbeitskampftheorie von den allgemeinen zivilrechtlichen Bestimmungen ausgenommen. Nur für rechtswidrige Arbeitskämpfe sollen hiernach die nachteiligen Konsequenzen des Vertrags- und Deliktsrechts gelten; für rechtmäßige Arbeitskämpfe werden diese Regelungen dagegen weitgehend außer Kraft gesetzt.930 Es besteht insofern ein „Recht auf Schädigung“.931 Ein solches Schädigungsprivileg kann in einer modernen Rechtsordnung jedoch nur dann bestehen, wenn zugleich strenge Anforderungen an die Rechtmäßigkeit von Arbeitskämpfen angelegt werden. Rechtliche Anforderungen an die Durchführung von Arbeitskampfmaßnahmen müssen dabei die Auswirkungen von Arbeitskämpfen eingrenzen, ohne die verfassungsrechtliche Garantie des Art. 9 Abs. 3 GG auszuhöhlen.932 Dies geht, wie aufgezeigt, nur im Wege der Abwägung der Koalitionsbetätigungsfreiheit mit verfassungsimmanenten Schranken wie betroffenen Grundrechten der Kampfgegner und Dritter.933 Hierbei haben Gerichte die widerstreitenden Grundrechtspositionen im Wege praktischer Konkordanz in einen angemessenen Ausgleich zu bringen, sodass diese möglichst umfassend nebeneinander existieren können.934 Insbesondere das erhöhte Schädigungspotential atypischer Kampfmittel und die Schutzpflichtendimension der Grundrechte erfordern insoweit strenge Anforderungen. Es bedarf inhaltsreicher Kriterien, anhand derer die Rechtmäßigkeit einer Kampfmaßnahme bewertet werden kann. Dabei muss vor allem die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme unter Berücksichtigung der Belastungen der Gegenseite gewürdigt werden. Nachfolgend sollen die von der Rechtsprechung vorgesehenen Anforderungen an rechtmäßige Arbeitskampfmaßnahmen aufgezeigt und 929 Söllner/Waltermann, § 30 Rn. 667. 930 Vgl. Otto, Arbeitskampfrecht, §§ 14–16; Söllner/Waltermann, § 31 Rn. 710ff. 931 Hierzu Greiner, S. 27. 932 Vgl. bereits BAG GS v. 28. 1. 1955 – GS 1/54 – NJW 1955, 882. 933 Greiner, S. 31. 934 Vgl. Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 25; zum Begriff der praktischen Konkordanz zuerst Hesse, Rn. 72; ferner BVerfG v. 7.3.1990 – 1 BvR 1215/87, BVerfGE 81, 298; BVerfG v. 29.10.1987 – 2 BvR 624/83, BVerfGE 77, 240; BVerfG v. 17.12.1975 – 1 BvR 63/68, BVerfGE 41, 29. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 170 bewertet werden. Die Darstellung beschäftigt sich zunächst mit den generellen Anforderungen an Arbeitskampfmaßnahmen (I.) und zeigt sodann auf, welche Konsequenzen deren Anlegung allgemein sowie für bestimmte atypische Arbeitskampfmittel bedeutet (II.). Anforderungen rechtmäßiger Arbeitskampfmaßnahmen Die Rechtsprechung hat im Wege eingriffsartiger Ausgestaltung eine Reihe von Kriterien abgeleitet, die im Ausgangspunkt sowohl für arbeitnehmerseitige als auch für arbeitgeberseitige Kampfmaßnahmen gelten. Zu unterscheiden sind dabei Anforderungen an die kampfbeteiligten Parteien (1.), an ihre Ziele (2.) sowie an die Durchführung der Maßnahme selbst (3.). Die weitere Darstellung soll sich auf kampfmittelbezogene Rechtmäßigkeitskriterien konzentrieren. Dies sind solche Kriterien, welche die Art und Weise sowie die Durchführung von Arbeitskampfmaßnahmen betreffen. Hierzu zählt allen voran die Verhältnismäßigkeit als zentraler Maßstab der Güterabwägung. Anforderungen an die Kampfbeteiligten Organisatorische Trägerschaft Zu den Anforderungen an die Kampfbeteiligten gehört die organisatorische Trägerschaft der Kampfmaßnahme durch geeignete Kampfparteien. Wie sich bereits aus dem in § 2 dieser Arbeit aufgezeigten Arbeitskampfbegriff ergibt, finden Arbeitskämpfe nur zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern sowie ihren jeweiligen Organisationen statt. Sie unterliegen dabei der Kontrolle durch Koalitionen nach Art. 9 Abs. 3 GG.935 Fehlt es an der organisatorischen Trägerschaft durch eine tariffähige und tarifzuständige Koalition, so ist die Arbeitskampfmaßnahme nach allgemeiner Meinung schon allein deshalb rechtswidrig.936 Arbeitskampfmaßnahmen ohne gewerkschaftliche I. 1. a) 935 HWK/Hergenröder, Art. 9 GG Rn. 184; Schaub/Treber, § 192 Rn. 26. 936 ErfK/Linsenmaier, Art. 9 GG Rn. 123; Reichold, Arbeitsrecht, § 13 Rn. 11; Söllner/ Waltermann, § 30 Rn. 674; Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 44 Rn. 57. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 171 Trägerschaft – sogenannte „wilde Streiks“ – werden folglich mangels Führung durch eine tariffähige Kampfpartei als rechtswidrig angesehen.937 Dies gilt nicht nur für Individualaktionen einzelner Arbeitnehmer, sondern ebenso für Arbeitskämpfe, die durch Arbeitnehmergruppen ohne verbandsmäßige Organisation durchgeführt werden.938 Für eine Beschränkung auf koalitionsgeführte Arbeitskampfmaßnahmen spricht, dass eine wirksame Kontrolle der Arbeitskampfmittel nur gewährleistet ist, wenn hinter diesen Mittel identifizierbare Organisationen stehen, welche die Einhaltung der Kampfregeln sicherstellen.939 Mitteilungspflichten gegenüber der Gegenseite und Überwachungspflichten gegenüber den Maßnahmeteilnehmern knüpfen ebenfalls an die organisatorische Trägerschaft an. Zugleich ist das Erfordernis einer Koalition als organisatorischem Träger der Kampfmaßnahme Ausdruck der verfassungsrechtlich fundierten Überzeugung, dass Arbeitskämpfe Hilfsmittel der Tarifautonomie sind, die nur von tariffähigen Koalitionen in Anspruch genommen werden können.940 Kampfgegner und Maßnahmenadressat ist meist der jeweilige Tarifpartner. Im Falle eines gewerkschaftlichen Streiks ist dies in der Regel der Arbeitgeberverband oder ein Arbeitgeber.941 Dieser muss selbst tariffähig und tarifzuständig sein.942 Eine Ausnahme von dieser Voraussetzung gilt für Sympathie- bzw. Unterstützungsstreiks, bei denen der Forderungsadressat nicht identisch ist mit dem Adressaten der Kampfmaßnahme.943 Beteiligung an Arbeitskampfmaßnahmen Von der Trägerschaft zu unterscheiden ist die Beteiligung an Kampfmaßnahmen. Unklar ist, ob es für diese eines Teilnahmerechts bedarf b) 937 St. Rspr.: BAG v. 7.6.1988 – 1 AZR 372/86, BAGE 58, 343; BAG v. 14.2.1978 – 1 AZR 76/76, BAGE 30, 50; BAG v. 21.4.1971 – GS 1/68, BAGE 23, 292; BAG v. 21.10.1969 – 1 AZR 93/68, BAGE 22, 162; BAG v. 20.12.1963 – 1 AZR 428/62, NJW 1964, 883. 938 Gamillscheg, KollArbR I, S. 1085ff; Otto, Arbeitskampfrecht, § 6 Rn. 22. 939 Vgl. BAG v. 20.12.1963 – 1 AZR 428/62, BAGE 52, 380. 940 HWK/Hergenröder, Art. 9 GG Rn. 184; Reichold, Arbeitsrecht, § 13 Rn. 10, 11. 941 HWK/Hergenröder, Art. 9 GG Rn. 188. 942 ErfK/Linsenmaier, Art. 9 GG Rn. 123; Otto, Arbeitskampfrecht, § 6 Rn. 1. 943 Vgl. Gamillscheg, KollArbR I, S. 1135ff; Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 72ff. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 172 und wer ein solches besitzt. Insbesondere bei Kampfmaßnahmen wie dem Flashmob, an dem sich typischerweise auch Dritte aktiv beteiligen, kann eine Entscheidung dieser Frage nicht dahinstehen. Teilnehmen darf jedenfalls der gewerkschaftszugehörige Arbeitnehmer, dessen Teilnahmerecht ohne weiteres aus seiner individuellen Koalitionsfreiheit folgt.944 Ebenfalls teilnahmeberechtigt sind „Außenseiter“, d.h. Arbeitnehmer, die nicht Mitglieder der kampfführenden Gewerkschaft sind.945 Sie sind, in gleicher Weise wie gewerkschaftszugehörige Beschäftigte, gegebenenfalls von abwehrenden Arbeitskampfmaßnahmen des Arbeitgebers betroffen und für das Funktionieren des Arbeitskampfsystems aus Gewerkschaftssicht unerlässlich, da regelmä- ßig nur ein geringer Teil der Belegschaft tatsächlich gewerkschaftlich organisiert sein wird.946 Problematisch ist die Beteiligung von Arbeitnehmern, deren Arbeitsbedingungen durch den angestrebten Tarifabschluss nicht betroffen sind, da etwa für ihre Berufsgruppe keine tariflichen Regelungen getroffen werden sollen. Da die Belegschaft eines Betriebs nicht nach dem angestrebten Regelungsgegenstand gespalten werden soll, wird man auch ihnen ein Teilnahmerecht zusprechen müssen.947 Inwieweit dagegen Dritte, die nicht Arbeitnehmer des betroffenen Unternehmens und gegebenenfalls auch nicht Gewerkschaftsmitglieder sind, an Arbeitskampfmaßnahmen teilnehmen können, wird erst seit der Flashmob-Entscheidung des BAG diskutiert und ist derzeit noch nicht abschließend geklärt.948 Die Beteiligung Dritter an Arbeitskampfmaßnahmen ist jedoch grundsätzlich kein neues Phänomen atypischer Kampfmittel. Schon bisher war es nicht ungewöhnlich, dass sich etwa Angehörige streikender Arbeitnehmer, Aktivisten oder schaulustige Passanten unter die Menge der streikenden Arbeitnehmer mischten um diese zu unterstützen. Mangels äußerer Erkennbarkeit 944 Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 28; Schaub/Treber, § 192 Rn. 28. 945 HWK/Hergenröder, Art. 9 GG Rn. 187; Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 44 Rn. 22ff. 946 Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 28; Otto, Arbeitskampfrecht, § 6 Rn. 11, 12. 947 Vgl. Otto, Arbeitskampfrecht, § 6 Rn. 14. 948 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 mit Anm. Brötzmann; kritisch Maaß, ArbRAktuell 2009, 151; Rüthers, NZA 2010, 6; Säcker, NJW 2010, 1115; Schmitz-Scholemann, NZA 2012, 1001; Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 329, 343; v. Steinau-Steinrück/Brugger, NZA-Beil. 2010, 127, 130ff. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 173 der fehlenden Beschäftigteneigenschaft oder Gewerkschaftszugehörigkeit fällt die Teilnahme solcher Personen auch nicht weiter auf. Eine neue Qualität gewinnt die Teilnahme Dritter jedoch dann, wenn diesen in Ansehung der Kampfmaßnahme eine besondere Rolle und Funktion zukommt. Dies kann etwa der Fall sein, wenn deren Beteiligung die Druckwirkung auf den Gegenspieler erheblich verstärkt oder die Kampfmaßnahme überhaupt erst möglich macht.949 Während eine Beteiligung Dritter bei Streiks wegen fehlender Arbeitsverpflichtung der Dritten keine besondere Bedeutung hat, ist eine Drittbeteiligung bei anderen Kampfmaßnahmen wie Flashmobs, Betriebsblockaden, Betriebsbesetzungen oder Boykottaufrufen besonders brisant.950 Die Druckwirkung auf den Kampfgegner folgt bei diesen Kampfformen nicht primär aus der Niederlegung der Arbeit, sondern aus der unmittelbaren Beeinträchtigung der betrieblichen Abläufe, welche umso intensiver ausfällt, je größer die Beteiligung an der Maßnahme ist.951 Hinsichtlich der Art und Weise einer Beteiligung Dritter bei Arbeitskampfmaßnahmen sind eine passive und eine aktive Rolle zu unterscheiden. Passive Beteiligung Dritter In passiver Weise werden Dritte in Arbeitskämpfe involviert, wenn sie als Teil der Öffentlichkeit oder als Geschäftspartner eines Unternehmens von einem gewerkschaftlichen Boykottaufruf, etwa der Aufforderung an Verbraucher zum Boykott eines Produkts oder Anbieters, betroffen sind.952 Ein besonderes Teilnahmerecht benötigen Dritte für eine Mitwirkung bei solchen Aufrufen nicht. Boykottmaßnahmen sind, auch wenn sie mit einer gezielten Einbindung der Öffentlichkeit einhergehen, als koalitionsmäßige Betätigung der Gewerkschaften grundsätzlich aneraa) 949 Rehder/Deinert/Callsen, S. 95ff. 950 Gaul/Janz, NZA-Beil. 2010, 60, 62; Jöris, NJW-Spezial 2014, 370, 371; Maaß, ArbRAktuell 2009, 151, 152; v. Steinau-Steinrück/Brugger, NZA-Beil. 2010, 127, 130. 951 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631. 952 Rehder/Deinert/Callsen, S. 95ff. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 174 kannt.953 Auf Seiten der Gewerkschaften streiten hierfür sowohl die Koalitionsfreiheit als auch die Meinungsfreiheit.954 Die Grenzen solcher Maßnahmen ergeben sich, wie in § 3 A. II. aufgezeigt, aus einer Abwägung zwischen den verfassungsrechtlich geschützten Interessen des Unternehmers und denen der kämpfenden Koalition.955 Von der passiven Einbeziehung Dritter zu unterscheiden ist die Beeinträchtigung Dritter bzw. der Allgemeinheit als Folge von Arbeitskampfmaßnahmen, wie sie insbesondere im Bereich der Daseinsvorsorge eintreten kann. Eine Beeinträchtigung Dritter kann mittelbar zu einer Druckentfaltung gegenüber dem Arbeitgeber führen, etwa wenn dieser für die Beeinträchtigung Kritik erfährt. Diese Einbindung Dritter als passives Druckelement stellt keine Form der Beteiligung im engeren Sinne dar,956 muss jedoch gegebenenfalls im Rahmen der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme Berücksichtigung finden. Aktive Beteiligung Dritter Problematisch ist demgegenüber die aktive Beteiligung Dritter an gewerkschaftlich organisierten Arbeitskampfmaßnahmen.957 Hierzu kann es insbesondere bei produktionsbehindernden Maßnahmen kommen, an denen nicht nur Beschäftigte des jeweiligen Betriebs bzw. Unternehmens, sondern auch Dritte teilnehmen.958 Umstritten sind sowohl die individuelle Teilnahmeberechtigung von Personen, die keinen Bezug zum Arbeitskampf und dessen Forderungen haben, als auch die Frage, welche kollektivrechtlichen Folgen ihre Teilnahme für die Rechtmäßigkeit der Arbeitskampfmaßnahme hat. Während die Rechtsprechung hinsichtlich der Folgen einer Drittbeteiligung davon ausgeht, dass ein individuelles Teilnahmerecht keine bb) 953 BAG v. 19.10.1977 – 1 AZR 611/75, NJW 1977, 318. 954 Rehder/Deinert/Callsen, S. 95. 955 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61 Rn. 124; Otto, Arbeitskampfrecht, § 11 Rn. 25. 956 Rehder/Deinert/Callsen, S. 95. 957 Fischer, RdA 2011, 50, 56ff; Gaul/Janz, NZA-Beil. 2010, 60, 62; Jöris, NJW-Spezial 2014, 370, 371; Lembke, NZA 2014, 471, 472; Litschen, NZA-RR 2015, 57, 63; Maaß, ArbRAktuell 2009, 151, 152; Rehder/Deinert/Callsen, S. 96ff.; Säcker/Mohr, JZ 2010, 440ff.; Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 329ff.; v. Steinau-Steinrück/Brugger, NZA-Beil. 2010, 127, 130. 958 Vgl. BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 175 unmittelbare Voraussetzung für die kollektivrechtliche Rechtmäßigkeit der Arbeitskampfmaßnahme ist,959 sind die Folgen in Bezug auf einzelne Teilnehmer noch nicht näher untersucht worden. Ein koalitionsfremder Dritter kann jedenfalls kein individuelles Teilnahmerecht aus Art. 9 Abs. 3 GG herleiten, da seine individuelle Koalitionsfreiheit durch den Arbeitskampf nicht betroffen ist.960 Ferner dürfte seine Teilnahme nicht durch Art. 8 GG legitimiert sein, da es sich bei Betriebsstörungen wie Flashmobs in den Räumlichkeiten des Arbeitgebers nicht um öffentliche Versammlungen handelt.961 Sofern man mit der Literatur ein individuelles Teilnahmerecht fordert, ließe sich dieses nur der kollektiven Koalitionsfreiheit der die Maßnahme tragenden Koalition entnehmen. Das Teilnahmerecht steht und fällt dann, ebenso wie die Frage, ob Dritte für die aktive Teilnahme delikts- oder strafrechtlich belangt werden können, maßgeblich mit der Rechtmäßigkeit der Arbeitskampfmaßnahme.962 Hält diese einschließlich der Drittbeteiligung einer Rechtmäßigkeitsprüfung stand, legitimiert sie auch die individuelle Teilnahme Dritter. Maßgeblich sind daher die kollektivrechtlichen Konsequenzen einer aktiven Drittbeteiligung für den Arbeitskampf und die ihn organisierende Gewerkschaft. Insoweit gilt nach der Flashmob-Entscheidung, dass der Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG für gewerkschaftlich organisierte Arbeitskampfmaßnahmen, an denen sich Dritte beteiligen, nicht von vornherein verschlossen ist.963 Zudem ist die individuelle Motivation des einzelnen Teilnehmers für die rechtliche Bewertung der Kampfmaßnahme selbst grundsätzlich irrelevant.964 Es besteht demzufolge keine Zulässigkeitsschranke, die Maßnahmen unter Beteiligung Dritter ausschließen würde. Eine andere Frage ist, wie sich die aktive Beteiligung Dritter auf die Rechtmäßigkeit im Einzelfall auswirkt. In der Literatur wird die Recht- 959 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631. 960 Lembke, NZA 2014, 471, 472. 961 Neumann, NVwZ 2011, 1171; Stalberg, KommJur 2013, 169. 962 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 66f.; a.A. Bertke, NJW 2014, 1852, 1853. 963 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 35. 964 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 35. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 176 mäßigkeit solcher Aktionen durchgehend kritisch gesehen.965 Bedenken hinsichtlich der Rechtmäßigkeit einer Kampfmaßnahme sind vor allem dann angebracht, wenn diese infolge des weniger leicht beeinflussbaren Verhaltens Dritter außer Kontrolle geriete.966 Wegen einer erhöhten Eskalationsgefahr bei Teilnahme anonymer Dritter werden Flashmobs und vergleichbare Maßnahmen deshalb in Teilen der Literatur prinzipiell für rechtswidrig gehalten, unabhängig davon, ob sich eine Eskalationsgefahr im Einzelfall realisiert.967 Schon aufgrund einer gesteigerten abstrakten Gefährdungslage ergebe sich die Rechtswidrigkeit von Maßnahmen, an denen Dritte aktiv beteiligt sind.968 Diese wenig differenzierte Sichtweise überzeugt jedoch im Ergebnis nicht. Solange sich eine solche Eskalationsgefahr tatsächlich nicht realisiert und die Maßnahme trotz der Beteiligung Dritter noch als gewerkschaftliche Kampfmaßnahme erkennbar ist, dürfte die Rechtmä- ßigkeit nicht generell abzulehnen sein.969 Die Auswirkungen einer derartigen Drittbeteiligung sind vielmehr im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles zu bewerten. Die Rechtswidrigkeit der Maßnahme kann dabei eine mögliche, muss aber nicht zwingende Folge sein. Anforderungen an die Kampfziele Die Rechtmäßigkeit einer Arbeitskampfmaßnahme bedarf stets der Ausrichtung auf ein tariflich regelbares Ziel.970 Kampfziel muss somit der Abschluss eines Tarifvertrages sein, der einen tariflich regelbaren 2. 965 Gaul/Janz, NZA-Beil. 2010, 60; Jöris, NJW-Spezial 2014, 370; Krieger/Günther, NZA 2010, 20; Lembke, NZA 2014, 471; Litschen, NZA-RR 2015, 57; Maaß, ArbRAktuell 2009, 151; Säcker/Mohr, JZ 2010, 440; Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 329; v. Steinau-Steinrück/Brugger, NZA-Beil. 2010, 127; a.A. Decruppe, jurisPR- ArbR 1/2009; Fischer, RdA 2011, 50; Rehder/Deinert/Callsen, S. 96ff.; dieselben, AuR 2012, 106, 111ff. 966 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 52. 967 Maaß, ArbRAktuell 2009, 151, 153; Rieble, NZA 2008, 796, 798. 968 Krieger/Günther, NZA 2010, 20, 21. 969 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 54. 970 Gamillscheg, KollArbR I, S. 1071; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 24 Rn. 2, 3; Lieb, ZfA 1982, 113ff; Reichold, Arbeitsrecht, § 13 Rn. 12; Seiter, Streikrecht, S. 485; Söllner/Waltermann, Rn. 674; Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 44 Rn. 58ff.; a.A. Däubler, Arbeitskampfrecht, § 13 Rn. 5; Gooren, S. 277ff. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 177 Inhalt hat.971 Begründet wird dies in verfassungsrechtlicher Hinsicht mit der Ableitung der Arbeitskampffreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG, dessen Funktion primär darin besteht, eine funktionierende Tarifautonomie sicherzustellen.972 Unzulässig sind hiernach etwa Arbeitskämpfe mit rein politischer Forderung.973 Auch bei demonstrativen Arbeitskampfformen, etwa im Rahmen gewerkschaftlicher Kampagnen, muss es den Teilnehmern um die kollektive Kundgabe einer Meinung gehen, die Bezug zu den Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen aufweist.974 Mangelt es einem reinen Demonstrationsarbeitskampf an der Ausrichtung auf ein tariflich regelbares Ziel, so fehlt diesem die verfassungsrechtliche Legitimation durch Art. 9 Abs. 3 GG, der Arbeitskämpfe eben nur als Hilfsinstrument zur Verwirklichung der Tarifautonomie gewährleistet.975 Eine andere Bewertung kann auch nicht mit Blick auf die Meinungsäußerungsfreiheit oder die Versammlungsfreiheit erfolgen.976 Beide Grundrechte berechtigen nicht zur Arbeitsniederlegung gegenüber dem Arbeitgeber und stellen die Rechtswidrigkeit der Kampfmaßnahme damit nicht in Frage.977 971 St. Rspr.: BAG 27.6.1989 – 1 AZR 404/88, NZA 1989, 969; BAG v. 7.6.1988 – 1 AZR 372/86, NJW 1989, 63; BAG v. 5.3.1985 – 1 AZR 468/83, NJW 1985, 2545; BAG v. 21.3.1978 – 1 AZR 11/76, NJW 1978, 2114. 972 BVerfG v. 10.9.2004 – 1 BvR 1191/03, NZA 2004, 1338; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 24 Rn. 1ff.; Otto, Arbeitskampfrecht, § 5 Rn. 2. 973 BAG v. 27.6.1989 – 1 AZR 404/88, NZA 1989, 969; BAG v. 23.10.1984 – 1 AZR 126/81 – SAE 1988, 41; Hueck/Nipperdey/Säcker, S 884; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 24 Rn. 57; Otto, Arbeitskampfrecht, § 5 Rn. 38ff.; Reichold, Arbeitsrecht, § 13 Rn. 12; Seiter, Streikrecht, S. 118; Söllner/Waltermann, Rn. 676; Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 44 Rn. 113ff.; a.A. Gooren, S. 302. 974 HWK/Hergenröder, Art. 9 GG Rn. 273; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 24 Rn. 68; a.A. Däubler/Wroblewski, Arbeitskampfrecht, § 17 Rn. 179ff. 975 BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, BVerfGE 84, 212, 229; BVerfG v. 24.5.1977 – 2 BvL 11/74, BVerfGE 44, 322, 342; Seiter, Streikrecht, S. 110. 976 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 24 Rn. 70; Otto, Arbeitskampfrecht, § 5 Rn. 42; a.A. Däubler/Wroblewski, § 17 Rn. 179ff. 977 Vgl. BAG v. 23.10.1984 – 1 AZR 126/81, DB 85, 1239; Otto, Arbeitskampfrecht, § 5 Rn. 43; weniger eindeutig dagegen: BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055; Däubler, Arbeitskampfrecht, § 13 Rn. 2; Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 30. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 178 Nichts anderes kann gelten, wenn eine Gewerkschaft mit dem Arbeitskampf ausschließlich organisationspolitische Ziele verfolgt, etwa zwecks Mitgliedergewinnung auf sich aufmerksam machen will.978 Weniger eindeutig gestaltet sich die Rechtslage dagegen, wenn eine Kampfpartei neben einem tariflich regelbaren Ziel auch isoliert unzulässige Ziele verfolgt.979 Die Bewertung der Rechtmäßigkeit einer Kampfmaßnahme, die zur Erreichung mehrerer Ziele eingesetzt wird, von denen jedoch nicht alle zulässig sind, ist im arbeitsrechtlichen Schrifttum umstritten.980 Die Rechtsprechung stellt insoweit zutreffend auf den Schwerpunkt des Arbeitskampfes ab, d.h. welches Ziel die Hauptforderung darstellt.981 Rechtswidrig ist ein Arbeitskampf deshalb erst dann, wenn ein unzulässiges Ziel den Kern der Forderung darstellt. Die Mitverfolgung organisationspolitischer Ziele wie einer Verbesserung des eigenen Organisationsgrades im Zuge atypischer Kampfmittel stellt die Rechtmäßigkeit daher nicht per se in Frage. Anforderungen an die Kampfmittel Der weite Schutzbereich der Arbeitskampffreiheit macht auf Ebene der Rechtmäßigkeit ein korrigierendes Element erforderlich, um Konflikte mit anderen Verfassungsgütern wie den Grundrechten betroffener Unternehmer und Dritter aufzulösen. Dem insoweit gebotenen schonenden Ausgleich trägt die Rechtsprechung mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung.982 Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Die Verhältnismäßigkeit, auch als Übermaßverbot oder Proportionalitätsprinzip bezeichnet, bildet den Kern der Rechtmäßigkeitsbeurteilung von Arbeitskampfmaßnahmen und den zentralen Maßstab der Kampfmittel und ihrer Durchführung. Dieses Abwägungspostulat stellt eine in 3. a) 978 Otto, Arbeitskampfrecht, § 5 Rn. 7. 979 Vgl. etwa LAG Hamm v. 19.4.1984 – 8 Sa 702/84, NZA 1984, 130. 980 HWK/Hergenröder, Art 9 GG Rn. 279; a.A. Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 1015; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 24 Rn. 11; Otto, Arbeitskampfrecht, § 5 Rn. 25. 981 BAG v. 10.12.2002 – 1 AZR 96/02, NZA 2003, 734; BAG v. 4.5.1955 – 1 AZR 493/54, NJW 1955, 1373. 982 Vgl. Greiner, S. 31. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 179 Rechtsprechung wie Schrifttum allgemein anerkannte, wenn auch ungeschriebene Grenze dar, die näherer Konkretisierung bedarf und in den letzten Jahrzehnten durch die Rechtsprechung zumindest partiell auch erfahren hat.983 Das Verhältnismäßigkeitsprinzip ist im Ausgangspunkt ein Abwägungspostulat des öffentlichen Rechts und grundlegendes Leitprinzip staatlichen Handelns.984 Das BVerfG hat es dort zu einem universellen Kontrollmaßstab für staatliche Maßnahmen ausgestaltet.985 Dieser Kontrollmaßstab besteht aus den Teilelementen Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit der Maßnahme in Bezug zur Erreichung des angestrebten Ziels.986 Dogmatisch wird das Verhältnismäßigkeitsprinzip in Art. 20 Abs. 3 GG als Unterfall des Rechtsstaatsprinzips verortet.987 Zudem folgt es aus dem Wesen der Grundrechte selbst, die als Ausdruck eines allgemeinen Freiheitsanspruchs des Bürgers gegenüber dem Staat nur insoweit beschränkt werden dürfen, als dies zum Schutz öffentlicher Interessen notwendig ist.988 Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bindet daher jegliche Form staatlicher Gewalt bei der unmittelbaren oder mittelbaren Einschränkung subjektiver Rechte.989 Im Privatrecht fand das Verhältnismäßigkeitsprinzip dagegen zunächst keine Anwendung. Vielmehr wurde auf regelungsspezifische Grenzen abgestellt, die sich normativ an vorhandenen gesetzlichen 983 Vgl. BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055; Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 1ff.; Engels, S. 122ff.; Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 63ff.; HWK/ Hergenröder, Art. 9 GG Rn. 169ff.; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 29 Rn. 1ff.; Kreuz, S. 32ff.; Löwisch, ZfA 1971, 319ff.; Otto, Arbeitskampfrecht, § 8 Rn. 3ff.; Preis/ Greiner, § 115 Rn. 1274ff.; Reichold, Arbeitsrecht, § 13 Rn. 14; Richardi, NJW 1978, 2057ff.; Seiter, Streikrecht, S. 146ff; Treber, S. 476ff.; v. Hoyningen-Huene, JuS 1987, 506, 507; kritisch noch Däubler, JuS 1972, 642ff.; Joachim, AuR 1973, 289; Reinfelder/ Treber, AuR 2015, G21, G23; Reuß, AuR 1971, 353ff.; Wolter, AuR 1979, 193ff.; zum Verhältnismäßigkeitsprinzip ferner: Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, S. 19ff. 984 Jarass/Pieroth, Art. 20 GG Rn. 81; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 29 Rn. 2; Kreuz, S. 33; Sachs, Art. 20 GG Rn. 145, 148; v. Hoyningen-Huene, JuS 1987, 506, 507; Greiner, S. 39. 985 Vgl. BVerfG v. 15.12.1965 – 1 BvR 513/65, BVerfGE 19, 342. 986 Jarass/Pieroth, Art. 20 GG Rn. 83ff.; Sachs, Art. 20 GG Rn. 149ff. 987 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 29 Rn. 2; Sachs, Art. 20 GG Rn. 146. 988 BVerfG v. 19.12.1982 – 1 BvL 35, 55/80, BVerfGE 61, 126, 134; BVerfG v. 15.12.1965 – 1 BvR 513/65, BVerfGE 19, 342, 348. 989 Jarass/Pieroth, Art. 20 GG Rn. 81. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 180 Bestimmungen orientierten.990 In den letzten Jahrzehnten bildete sich jedoch die Rechtsauffassung heraus, dass der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als allgemeines Rechtsprinzip im Rahmen gerichtlicher Kontrolle auch in Privatrechtsverhältnissen beachtet werden muss.991 Im Arbeitsrecht wurden das Verhältnismäßigkeitsprinzip und die damit verbundene Idee einer Gesamtabwägung in der Folge von Seiten des BAG als allgemeiner Rechtsgrundsatz anerkannt.992 Entwicklung innerhalb des Arbeitskampfrechts Der Lehre seines Präsidenten Nipperdey folgend, stellte der Große Senat des BAG 1955 fest, dass Arbeitskämpfe innerhalb bestimmter Grenzen sozialadäquat und mithin von der Rechtsordnung anzuerkennen sind („Lehre von der Sozialadäquanz“993).994 Die „soziale Akzeptanz“ von Arbeitskämpfen bildet jedoch noch kein hinreichendes Konzept zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen.995 Sie stellt sich mangels ableitbaren Bewertungskriterien als zu unpräziser Kontrollmechanismus dar.996 Nicht ohne Grund leitete Nipperdey später aus der Koalitionsfreiheit noch weitere Kriterien ab, um die Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen rechtssicher beurteilen zu können.997 aa) 990 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 29 Rn. 4. 991 Vgl. BGH v. 6.12.1989 – IVa ZR 249/88, NJW 1990, 911; BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 822/79, NJW 1980, 1642; Hirschberg, S. 31; Kreuz, S. 33ff.; Seiter, RdA 1981, 65, 75; kritisch Kissel, RdA 1994, 328; derselbe, Arbeitskampfrecht, § 29 Rn. 5; Hromadka, in: FS Kissel, S. 429; Medicus, AcP Bd. 192, 35ff., 70; Säcker, GewerkMH 1972, 287, 297. 992 BAG 10.10.1989 – 3 AZR 200/88, BAGE 63, 100; BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 822/79, NJW 1980, 1642; BAG v. 12.3.1985 – 1 AZR 636/82, BAGE 48, 195; BAG v. 27.9.1974 – 1 ABR 71/73, BAGE 26, 269; vgl. Müller, GewerkMH 1972, 273ff. 993 Vgl. Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 998ff.; Nipperdey, Der Zeitungsstreik, S. 40ff; Otto, Arbeitskampfrecht, § 8 Rn. 2; Preis/Greiner, § 115 Rn. 1275; Seiter, Streikrecht, S. 448. 994 BAG v. 28.1.1955 – GS 1/54, NJW 1955, 882, 883. 995 Kritisch: Bötticher, BB 1957, 621, 622; Brandner, BB 1957, 1281, 1284; Hoffmann, AuR 1968, 33, 35ff.; Ramm, AuR 1966, 161ff.; derselbe, AuR 1964, 321fff.; Seiter, Streikrecht, S. 450 m.w.N. 996 Otto, Arbeitskampfrecht, § 8 Rn. 2. 997 Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 1004f. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 181 Mit der zweiten Grundsatzentscheidung des Großen Senats vom 21. April 1971 unter Müller wurde die Lehre von der Sozialadäquanz nicht mehr weiterverfolgt und der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als zentraler Kontrollmechanismus aufgegriffen.998 Eine einzelne Arbeitskampfmaßnahme ist hiernach verhältnismäßig, wenn sie geeignet, erforderlich und proportional ist, um ein bestimmtes rechtmäßiges Ziel zu erreichen.999 Die zum Einsatz kommenden Mittel dürfen ihrer Art nach nicht über das hinausgehen, was zur Durchsetzung des erstrebten Ziels notwendig ist. Die Verhältnismäßigkeit bezieht sich dabei nicht nur auf Zeitpunkt und Ziel, sondern auch auf Art und Intensität der Durchführung von Kampfmaßnahmen.1000 Ihr Fehlen führt zur Rechtswidrigkeit der jeweiligen Kampfmaßnahme, nicht jedoch ohne weiteres des gesamten Arbeitskampfes.1001 Die Prüfung durch das Verhältnismäßigkeitsprinzip ist auf den Einsatz eines bestimmten Kampfmittels bezogen und berücksichtigt die konkreten Umstände der Durchführung der jeweiligen Maßnahme.1002 Diese konkrete Verhältnismäßigkeitsprüfung, das sogenannte privatrechtliche Übermaßverbot, ist von einer abstrakten Verhältnismäßigkeitsprüfung im Rahmen der Grundrechtskonkretisierung bzw. der Abwägung eines staatlichen Eingriffs zu unterscheiden.1003 Letztere ist zur Beurteilung der (eingriffsartigen) Ausgestaltung des Kampfmittelsystems durch Rechtsprechung bzw. Gesetzgeber notwendig, sogenanntes öffentlich-rechtliches Übermaßverbot.1004 Für den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als zentralen Maßstab zur Beurteilung konkreter Arbeitskampfmaßnahmen spricht, dass es zwischen der Arbeitskampffreiheit und den mit Arbeitskampfmaßnahmen notwendigerweise einhergehenden Beeinträchtigungen von 998 BAG v. 21.4.1971 – GS 1/68, NJW 1971, 1668; Jacobs, ZfA 2011, 71, 72; Preis/ Greiner, § 115 Rn. 1275; Seiter, RdA 1981, 65, 75. 999 Brox/Rüthers, § 8 Rn. 163; Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 1; HWK/Hergenröder, Art. 9 GG Rn. 169; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 29 Rn. 8ff.; Otto, Arbeitskampfrecht, § 8 Rn. 3, 4. 1000 BAG v. 21.4.1971 – GS 1/68, NJW 1971, 1668; Hensche/Wolter, in: GS Zachert, S. 547. 1001 A.A. wohl Kissel, Arbeitskampfrecht, § 29 Rn. 54. 1002 Vgl. Otto, Arbeitskampfrecht, § 8 Rn. 4, 5; Preis/Greiner, § 115 Rn. 1275. 1003 Greiner, S. 31. 1004 Vgl. Maunz/Dürig, Art. 9 GG Rn. 271; HWK/Hergenröder, Art. 9 GG Rn. 260. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 182 Rechtsgütern einen schonenden Ausgleich zu schaffen vermag.1005 Ein solcher Ausgleich mit den nach Art. 12 und 14 GG geschützten Interessen der Gegenseite sowie dem Gemeinwohl kann nur im Wege einer umfassenden Abwägung gefunden werden, bei welchem „der Einzelne und die Gruppe gehalten sind, die eigene Rechtsposition zurückzustellen, um miteinander bestehen zu können“. Die hinter diesem Ausgleichsgedanken stehende Abwägungsprämisse entspricht dem aus der Verfassungsauslegung bekannten Prinzip der praktischen Konkordanz des Staatsrechtlers Konrad Hesse.1006 Dieses beinhaltet, dass jede Seite von ihren verfassungsrechtlich geschützten Rechtsgütern im Falle einer Kollision mit den verfassungsrechtlichen Rechtsgütern des jeweils anderen nur in verhältnismäßiger Weise Gebrauch machen darf, sodass die Konkordanz beider Rechtsgüter sichergestellt ist.1007 Die hierfür notwendige Begrenzung der betroffenen Rechtsgüter muss ihrerseits im konkreten Fall verhältnismäßig sein.1008 Die Verhältnismäßigkeitsprüfung beruht mithin auch im Arbeitskampfrecht auf dem allgemeinen Prinzip praktischer Konkordanz.1009 In der arbeitsrechtlichen Literatur werden noch weitere Begründungsansätze zur Geltung des Verhältnismäßigkeitsprinzips im Arbeitskampfrecht vertreten.1010 Teilweise wird vorgebracht, das Recht zum Arbeitskampf sei nichts anderes als eine Eingriffsbefugnis der Tarifvertragsparteien in die bestehende Vertragsordnung. Diese könne jedoch nicht schrankenlos zulässig sein und müsse dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit unterstellt werden.1011 Teilweise wird im Verhältnismäßig- 1005 Vgl. BAG v. 21.4.1971 – GS 1/68, NJW 1971, 1668; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 29 Rn. 9ff.; Müller, GewerkMH 1972, 273ff. 1006 Vgl. Seiter, Streikrecht, S. 147 m.w.N. 1007 Hesse, Rn. 72ff. 1008 Hesse, Rn. 72. 1009 Vgl. Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 17ff.; Fischinger, RdA 2007, 99, 100; Hensche/Wolter, in: GS Zachert, S. 544, 557f.; HWK/Hergenröder, Art. 9 GG Rn. 260; Krause, in: Entgrenzter Arbeitskampf?, S. 43, 80; Greiner, S. 31; Gamillscheg, KollArbR I, S. 1128. 1010 Vgl. Kissel, Arbeitskampfrecht, § 29 Rn. 9 m.w.N.; Otto, Arbeitskampfrecht, § 8 Rn. 8. 1011 Czerweny von Arland, S. 45ff.; Hensche/Wolter, in: GS Zachert, S. 544ff., 547; Löwisch, ZfA 1971, 323, 325ff.; Richardi, NJW 1978, 2059ff.; v. Hoyningen-Huene, RdA 1990, 195ff.; derselbe, DB 1989, 1466, 1468. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 183 keitsprinzip auch eine Konkretisierung des Rechtsmissbrauchsgedanken aus § 242 BGB gesehen.1012 Maßstab und Bezugspunkt der Verhältnismäßigkeit Umstritten ist der Bezugspunkt der Verhältnismäßigkeitsprüfung im Arbeitskampfrecht, daher der Orientierungspunkt auf Seiten der kampfführenden Koalition, zu dem die konkrete Kampfmaßnahme in Relation gesetzt wird.1013 Dieser Bezugspunkt entspricht dem legitimen Ziel auf der ersten Stufe der Verhältnismäßigkeitsprüfung im öffentlichen Recht, an dem die zu überprüfende staatliche Maßnahme auszurichten ist.1014 Er bildet den Maßstab für alle drei Teilelemente der Verhältnismäßigkeit. Es liegt nahe, den Zweck einer Kampfmaßnahme, mithin das konkrete Kampfziel, als Bezugspunkt anzusehen.1015 Unklar ist jedoch, wie das konkrete Kampfziel zu ermitteln ist, also welche Informationsquellen und Äußerungen heranzuziehen und welche Auslegungsgrundsätze bei der Bewertung mehrdeutiger Kampfziele anzuwenden sind.1016 Problematisch ist zudem, wie die Herstellung einer Relation zwischen Ziel und Kampfmittel erfolgen kann, wenn das Ziel selbst – die angestrebte tarifliche Forderung – nach Inhalt, Art und Umfang nicht der gerichtlichen Prüfung unterliegt.1017 Hintergrund ist, dass eine staatliche Kontrolle und Bewertung von tariflichen Forderungen (eine „Tarifzensur“) zu unterbleiben hat.1018 bb) 1012 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 29 Rn. 8; Otto, Arbeitskampfrecht, § 8 Rn. 8; im Ansatz ebenso BAG v. 11.5.1993 – 1 AZR 649/92, NZA 1993, 809. 1013 BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 822/79, NJW 1980, 1642; Fischinger, RdA 2007, 99, 100; HWK/Hergenröder, Art. 9 GG Rn. 169ff.; Hensche/Wolter, in: GS Zachert, S. 544, 548ff.; Jacobs, ZfA 2011, 71, 88ff.; Kreuz, S. 97; Preis/Greiner, § 115 Rn. 1278. 1014 Maunz/Dürig/Grzeszick, Art. 20 GG, VII, Rn. 111. 1015 BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055; vgl. Jacobs, ZfA 2011, 71, 88ff.; kritisch: Czerweny von Arland, S. 52ff.; Feudner, RdA 2008, 104, 105; Hensche/Wolter, in: GS Zachert, S. 544, 548ff.; Jacobs, ZfA 2011, 71, 88ff. 1016 Vgl. bereits Lieb, ZfA 1982, 113, 115ff. 1017 A.A. Feudner, RdA 2008, 104, 105; Fischinger, RdA 2007, 99, 101; Kreuz, S. 115ff. 1018 Buchner, in: GS Seiter, S. 21, 29; Czerweny von Arland, S. 52ff.; Hensche/Wolter, in: GS Zachert, S. 544, 549; v. Hoyningen-Huene, Jus 1987, S. 505, 508. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 184 Dies ist, wie unter § 4 A. II. 4. c) aufgezeigt, entgegen der herrschenden Meinung aber nicht etwa Folge einer paritätsbedingten Richtigkeitsgewähr des Tarifrechts, sondern dem Autonomieprinzip geschuldet. Die verfassungsmäßig garantierte Tarifautonomie beinhaltet die Berechtigung der Tarifparteien, durch Abschluss von Tarifverträgen die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu ändern und ihre gegenläufigen Interessen ohne staatliche Einflussnahme zu einem angemessenen Ausgleich zu bringen.1019 Ziel der Koalitionsfreiheit ist gerade die Gewährleistung eines autonomen Interessenausgleichs zwischen den Tarifparteien.1020 Würde die tarifliche Forderung als Bezugspunkt der Güterabwägung gewählt, müssten Arbeitsgerichte über die Angemessenheit der angestrebten Regelungen befinden. Dies würde die Autonomie der Tarifparteien in Frage stellen.1021 Selbst wenn man mit der Berücksichtigung einer Einschätzungsprärogative der kampfführenden Partei dieses Problem insoweit umzugehen vermag als die Einhaltung der Geeignetheit und Erforderlichkeit nur auf grobe Unverhältnismäßigkeit überprüft wird, taucht das Problem doch beim Teilgrundsatz der Angemessenheit wieder auf.1022 Da bei der Feststellung dieser Teilvoraussetzung eine Einschätzungsprärogative der kampfführenden Partei nicht gegeben ist,1023 käme man nicht umhin, die tarifliche Forderung an dieser Stelle inhaltlich zu gewichten um eine Relation zu den Auswirkungen der Kampfmaßnahme auf die Gegenseite herstellen zu können.1024 Meinungsbild im Überblick In der Literatur werden verschiedene alternative Ansätze zur Bestimmung des maßgeblichen Bezugspunktes ins Spiel gebracht. (1) 1019 Brox/Rüthers, § 8 Rn. 195; Czerweny von Arland, S. 52; vgl. hierzu ebenfalls BAG v. 21.4.1971 – GS 1/68, NJW 1971, 1668. 1020 Czerweny von Arland, S. 52; Löwisch, ZfA 1971, 319, 334. 1021 Brox/Rüthers, § 8 Rn. 195; Buchner, in: GS Seiter, S. 21, 29; Czerweny von Arland, S. 52ff.; Hensche/Wolter, in: GS Zachert, S. 544, 549; v. Hoyningen-Huene, JuS 1987, S. 505, 508. 1022 Hensche/Wolter, in: GS Zachert, S. 544, 549. 1023 Vgl. Greiner, S. 65f. 1024 Hensche/Wolter, in: GS Zachert, S. 544, 549. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 185 Löwisch vertrat in den 1970er Jahren, dass Bezugspunkt der Kampfmaßnahme die Verwirklichung einer bestimmten Kampftaktik sei, für deren Umsetzung die konkrete Maßnahme geeignet, erforderlich und angemessen sein müsse. Die kampfführende Partei sei dabei hinsichtlich der Wahl ihrer Kampftaktik frei.1025 Je nach gewählter Strategie könnten demnach unterschiedliche Maßnahmen im jeweiligen Arbeitskampf geeignet, erforderlich und angemessen sein, ohne dass es auf das Gesamtziel dieses Arbeitskampfes ankäme.1026 Dieser Auffassung ist entgegenzuhalten, dass sie den eigentlichen Zweck des Arbeitskampfes, daher die Erreichung eines eigenen oder die Förderung eines fremden Tarifabschlusses, ausblendet und nur auf das jeweilige Verfahrensziel abstellt. Bei dieser Herangehensweise können nur die Interessen der Kampfparteien berücksichtigt werden, während Gemeinwohlinteressen ausgeblendet würden, da sie regelmäßig nicht Teil der taktischen Überlegungen sind.1027 Zudem bestünde ein erhebliches Missbrauchspotential, da die kampfführende Partei bei der Wahl der Kampftaktik grundsätzlich frei ist und einer gerichtlichen Prüfung nicht unterliegt.1028 Sie hätte es damit in der Hand, durch Anpassung ihrer Strategie auf ein sehr weitreichendes Ziel jede Maßnahme als verhältnismäßig erscheinen zu lassen.1029 Die Verhältnismäßigkeitsprüfung würde so der Beliebigkeit preisgegeben. Andere Stimmen im Schrifttum stellen auf die Beeinflussung des Willens der Gegenseite als Bezugspunkt ab.1030 Hiernach kommt es der kampfführenden Partei auf die Herstellung eines Druckpotentials an, welches die Willensbildung der Gegenseite im Sinne des Verhandlungszieles beeinflussen soll.1031 Dem ist entgegenzuhalten, dass die Willensbeeinflussung nur ein verfahrenstechnisches Zwischenziel ist, welches der Erreichung des eigentlichen Kampfzieles dient. Dieses Kampfziel ist die Verwirklichung der tariflichen Forderung. Die Willensbeeinflussung ist insofern kein 1025 Löwisch, ZfA 1971, 319, 326ff. 1026 Löwisch, ZfA 1971, 319, 329ff. 1027 Kreuz, S. 108ff. 1028 Fischinger, RdA 2007, 99, 100. 1029 Czerweny von Arland, S. 54ff.; Kreuz, S. 108, 109. 1030 Buchner, in: GS Seiter, S. 21, 29; v. Hoyningen-Huene, JuS 1987, 506, 507. 1031 Czerweny von Arland, S. 59. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 186 Selbstzweck.1032 Die tatsächliche Motivationslage auszublenden und auf eine Willensbeeinflussung der Gegenseite abzustellen, kann folglich nicht überzeugen. Es ist auch nicht erkennbar, wie mithilfe dieses Bezugspunktes eine überzeugende Abwägung im Rahmen der Angemessenheit erfolgen kann, d.h. welche Einzelfallkriterien konkret gegeneinander abzuwägen sind. Herrschende Meinung im Schrifttum Die wohl herrschende Meinung in der Literatur sieht den Bezugspunkt der Verhältnismäßigkeit in der beabsichtigen Erreichung desjenigen Kräftegleichgewichts mit der Gegenseite, welches zu gleichwertigen Verhandlungschancen beiträgt und zum Abschluss einer tariflichen Regelungen benötigt wird.1033 Hierbei wird angenommen, dass die Herstellung eines Gleichgewichts der Verhandlungspartner für ein funktionsfähiges Tarifsystem erforderlich ist.1034 Bei dieser Auffassung werden somit Paritäts- und Verhältnismäßigkeitsprinzip miteinander verknüpft. Kampfmaßnahmen können hiernach nur insoweit verhältnismäßig sein, wie sie zur Herstellung eines funktionierenden Tarifsystems geeignet, erforderlich und angemessen sind.1035 Die Anknüpfung an das Paritätsprinzip kann jedoch in dogmatischer Hinsicht nicht überzeugen. Wie in § 4 A. II. 4. c) dieser Arbeit aufgezeigt wurde, ist der Paritätsgedanke als empirisch nicht verifizierbares Postulat abzulehnen. Er taugt zudem aufgrund seiner Abstraktheit nicht als Maßstab zur Kontrolle konkreter Kampfmaßnahmen. Der Ansicht ist ferner entgegenzuhalten, dass das Problem der Ermittlung eines Prüfungsmaßstabs nicht gelöst, sondern durch das Problem der Paritätsermittlung ersetzt wird. Als Bezugspunkt und Abwägungskrite- (2) 1032 Fischinger, RdA 2007, 99, 100ff. 1033 Buchner, in: GS Seiter, S. 21, 28, 36; Jacobs, ZfA 2011, 71, 88ff.; Konzen, Jura 1981, 585, 587; derselbe SAE 1977, 237ff.; Rebel, RdA 1979, 207, 211; Seiter, RdA 1981, 65, 75ff.; vgl. ferner BAG v. 12.3.1985 – 1 AZR 636/82, NJW 1985, 2548; BAG v. 12.9.1984 – 1 AZR 342/83, NJW 1985, 85; BAG v. 30.3.1982 – 1 AZR 265/80 – AuR 1983, 251ff. 1034 Konzen, Jura 1981, 585, 587; derselbe SAE 1977, 237ff.; Seiter, RdA 1981, 65, 75ff. 1035 Vgl. Fischinger, RdA 2007, 99, 100; Kreuz, S. 110ff. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 187 rium für die Proportionalität der Kampfmaßnahme im Einzelfall überzeugt das Paritätsprinzip nicht.1036 Hiervon hat sich auch die Rechtsprechung spätestens mit der Unterstützungsstreikentscheidung gelöst.1037 Stellungnahme zum Bezugspunkt Im Ergebnis vermag keine der dargestellten Lösungen zu überzeugen.1038 Erforderlich ist ein angemessener Ausgleich zwischen Autonomie- und Heteronomiebedürfnis der Tarifpartner sowie betroffener Dritter. Es bedarf einer differenzierenden Betrachtungsweise hinsichtlich des Bezugspunktes, welche im Rahmen der Angemessenheitsprüfung zu entwickeln ist. Elemente der Verhältnismäßigkeitsprüfung Zum Prüfungsprogramm der Verhältnismäßigkeit gehören die drei Teilgrundsätze der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit.1039 Alle drei Teilprinzipien beziehen sich auf eigene, voneinander zu trennende Ebenen der Abwägung.1040 Geeignetheit Die Geeignetheit knüpft an Art, Ausgestaltung und Wirkung eines Kampfmittels an. Ein konkretes Kampfmittel ist geeignet, wenn durch seinen Einsatz die Durchsetzung des Kampfzieles erreicht oder zumindest gefördert werden kann.1041 Die Durchsetzung einer tariflichen Forderung gegenüber der Gegenseite wird dabei erreicht, indem mittels Druckausübung die Verhandlungsbereitschaft der Gegenseite gesteigert (3) b) aa) 1036 Fischinger, RdA 2007, 99, 100ff.; Kreuz, S. 114ff. 1037 Bieder, NZA 2008, 799, 800 m.w.N.; Jacobs, ZfA 2011, 71, 88. 1038 Vgl. Fischinger, RdA 2007, 99, 100. 1039 Jarass/Pieroth, Art. 20 GG Rn. 83ff.; Sachs, Art. 20 GG Rn. 149ff. 1040 Vgl. Kreuz, S. 36ff., 119ff. 1041 BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055; bestätigt in BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NZA 2009, 1347, 1352; vgl. Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 5; Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 64; Kreuz, S. 36. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 188 wird.1042 Die Eignung eines Mittels verläuft insoweit regelmäßig kongruent zum realisierbaren Druckpotenzial einer Maßnahme im konkreten Fall. Nach der Rechtsprechung kann die Geeignetheit jedoch nur eingeschränkt dahingehend überprüft werden, ob ein Mittel zur Erreichung eines bestimmten Zieles „offensichtlich ungeeignet“ ist.1043 Das BAG billig den Koalitionen eine Einschätzungsprärogative bei der Beurteilung von Geeignetheit und Erforderlichkeit zu.1044 Hiernach haben Koalitionen einen Beurteilungsspielraum bei der Frage, ob die Kampfmaßnahme zur Zielerreichung geeignet und erforderlich, mithin zweckmäßig ist.1045 Die Prüfung wird insoweit auf eine reine Exzessoder Evidenzkontrolle reduziert.1046 In der Literatur ist diese gerichtliche Selbstbeschränkung umstritten.1047 Bedenklich erscheint, dass ein weit verstandener Beurteilungsspielraum den Koalitionen die Möglichkeit gibt, das dem Gegner zumutbare Maß an Rechtsgutsbeeinträchtigungen selbst zu bestimmen. Allerdings sprechen für einen Beurteilungsspielraum der Gedanke autonomer Koalitionsbetätigung und die Ermöglichung einer staatsfernen Findung der angemessenen und marktüblichen Arbeitsbedingungen.1048 Räumt das Grundgesetz den Tarifvertragsparteien in Art. 9 Abs. 3 GG das Recht auf einen autonomen Verhandlungsmechanismus ein, muss der damit verbundene freie Verhandlungsspielraum zwangsläufig auch bei der Prüfung von Eignung und Erforderlichkeit der Verhandlungsmethoden gelten.1049 Zudem spricht teleologisch einiges dafür, keine Zweckmäßigkeitsbeurteilung eines Gerichts an die 1042 Vgl. Preis/Greiner, § 115 Rn. 1284. 1043 ErfK/Linsenmaier, Art. 9 GG Rn. 130a; vgl. bereits BVerfG v. 10.9.2004 – 1 BvR 1191/03, NZA 2004, 1338, 1340. 1044 BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055; Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 64; Preis/Greiner, § 115 Rn. 1284. 1045 BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055; Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 5; Preis/Greiner, § 115 Rn. 1284. 1046 Vgl. Greiner, S. 32, 34, 47. 1047 Gesamtes Arbeitsrecht/Hanau, Art. 9 GG Rn. 150; Greiner, jM 2014, 414, 417; Jacobs, ZfA 2011, 71, 90; Konzen, SAE 2008, 1, 7f.; Rüthers/Höpfner, JZ 2010, 261, 263.; Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 329, 368f; a.A. Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 5, 7; ebenso wohl Greiner, S. 32, 34, 47. 1048 Greiner, S. 32. 1049 Greiner, S. 44; Hirschberg, S. 155f. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 189 Stelle derjenigen einer Koalition zu setzen. Anders als bei der Angemessenheit geht es bei Eignung und Erforderlichkeit der Kampfmittel gerade nicht um eine rechtliche Wertung, sondern die Einschätzung situativer Bedingungen und strategischer Entscheidungen. Diese Beurteilung dürfte maßgeblich auf Erfahrungen aus vergangenen Tarifkonflikten wie dem Widerstandsgrad des Gegners, dem Beteiligungsgrad der Beschäftigten und der Vertretbarkeit der tariflichen Forderung beruhen. Einem Gericht wird die Beurteilung dieser Tatsachen ebenso schwerfallen, wie die Feststellung eines materiellen Gleichgewichts der Tarifparteien am Verhandlungstisch. Ist die Parität nicht im Einzelnen gerichtlich feststellbar, muss dies auch für Eignung und Erforderlichkeit der eingesetzten Kampfmittel gelten. Die Annahme eines Beurteilungsspielraums trägt dieser Einsicht Rechnung. Bei Anwendung dieses eingeschränkten Kontrollmaßstabs ist die Bedeutung der Geeignetheitsprüfung tendenziell gering.1050 Ungeeignet sind allerdings solche Maßnahmen, die auf die Durchsetzung unmöglicher oder nicht tariflich regelbarer Forderungen gerichtet sind oder nicht der Durchsetzung einer Forderung dienen, sondern sich als bloße Machtdemonstration darstellen.1051 Erforderlichkeit Die Erforderlichkeit des Kampfmittels ist gegeben, wenn mildere, gleichermaßen wirksame Mittel zur Erreichung des angestrebten Kampfziels nicht zur Verfügung stehen.1052 Auch hierbei steht der kampfführenden Koalition nach der Rechtsprechung eine Einschätzungsprärogative zu.1053 Die Maßnahme ist unverhältnismäßig, wenn sie offensichtlich nicht erforderlich ist um das jeweilige Kampfziel zu erreichen.1054 Die Erforderlichkeitsprüfung umfasst einerseits die Anwendung des mildesten Mittels, daher die Erforderlichkeit in inhaltlicher Hinsicht. Andererseits umfasst sie die Einhaltung des Ultima-Ratio-Prinbb) 1050 Vgl. Buchner, in: GS Seiter, S. 21, 29; Preis/Greiner, § 115 Rn. 1285. 1051 Vgl. Gamillscheg, KollArbR I, S. 1134; Preis/Greiner, § 115 Rn. 1285. 1052 BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055; Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 7ff.; Gamillscheg, KollArbR I, S. 1141; Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 65; Kreuz, S. 37ff. 1053 Vgl. Greiner, S. 32, 34, 47. 1054 Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 7ff.; Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 65. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 190 zips, daher der Erforderlichkeit in zeitlicher Hinsicht.1055 Die Einschätzungsprärogative der Koalition bezieht sich somit nach der Rechtsprechung auf sämtliche Aspekte der Erforderlichkeit.1056 Mildestes Mittel Der Grundsatz der Erforderlichkeit verlangt von der kampfführenden Partei, grundsätzlich dasjenige Mittel zu wählen, welches unter mehreren gleich geeigneten Mitteln das Mildeste darstellt.1057 Die Milde eines Mittels beurteilt sich nach den Auswirkungen auf die Gegenseite. Aufgrund der vorgenannten Einschätzungsprärogative ist die gerichtliche Kontrolldichte jedoch darauf beschränkt, offensichtlich nicht erforderliche Mittel auszuschließen. Für eine zurückhaltende Beurteilung der Erforderlichkeit spricht auch der Grundsatz der Kampfmittelfreiheit, wonach es gerade den Koalitionen selbst obliegt, ein geeignetes und erforderliches Mittel zu finden.1058 Eine strengere Kontrolle der Erforderlichkeit dahingehend, ob mildere Mittel konkret in Betracht kommen, hätte eine gerichtliche Kontrolle der Kampftaktik der Koalition zur Folge und würde deren Autonomie in Frage stellen.1059 Letztes Mittel Nach dem Ultima-Ratio-Prinzip dürfen Arbeitskampfmaßnahmen nur das letzte Mittel zur Durchsetzung der tariflichen Ziele sein.1060 Ande- (1) (2) 1055 Brox/Rüthers, § 8 Rn. 164; Czerweny von Arland, S. 97ff.; Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 7ff.; Gamillscheg, KollArbR I, S. 1147; Preis/Greiner, § 115 Rn. 1287ff. 1056 Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 7ff. 1057 Czerweny von Arland, S. 98; Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 7; Kreuz, S. 37ff. 1058 Preis/Greiner, § 115 Rn. 1301f. 1059 Preis/Greiner, § 115 Rn. 1302. 1060 Czerweny von Arland, S. 100.; ErfK/Linsenmaier, Art. 9 GG Rn. 132; Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 9; Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 1023ff.; Otto, Arbeitskampfrecht, § 7 Rn. 11; Seiter, Streikrecht, S. 513; vgl. BAG v. 21.4.1971 – GS 1/68, NJW 1971, 1668. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 191 re Verständigungsmöglichkeiten sollen zuvor ausgeschöpft werden.1061 Hierdurch wird der Arbeitskampf in zeitlicher Hinsicht begrenzt.1062 Seinen Ursprung findet dieses Prinzip in der Entscheidung vom 28. Januar 1955, in der es das BAG als eine der acht zentralen Spielregeln für einen rechtmäßigen Arbeitskampf aufstellte.1063 Als Erforderlichkeitsgrenze untersagt es die Einleitung von Arbeitskampfmaßnahmen zu einem Zeitpunkt, in dem eine ernsthafte Verhandlungsbereitschaft auf der Gegenseite noch vorhanden ist.1064 Eine Verletzung des Ultima-Ratio-Prinzips kommt bei Zugrundelegung eines Beurteilungsspielraums jedoch erst bei einem offensichtlich zu frühen Kampfbeginn, mithin nur dann in Betracht, wenn von der kampfführenden Tarifpartei gar nicht erst der Versuch einer Verhandlungslösung unternommen wurde.1065 Ob jedoch ein Arbeitskampfmittel tatsächlich letztes Mittel ist, die Verhandlungen über den tariflichen Gegenstand daher gescheitert sind, wird durch Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs „Scheitern der Verhandlungen“ ermittelt. An dieser Stelle ist eine Einschätzungsprärogative nicht angezeigt, denn wie die Verhandlungen verliefen und bis zu welchem Zeitpunkt noch mit einer Verhandlungslösung zu rechnen war, sind Umstände, die ein Gericht ohne Weiteres beurteilen kann. Es handelt sich um Rechtsfragen, nicht um Zweckmäßigkeitsbeurteilungen auf Grundlage situativer Bedingungen und unsicherer Erfahrungssätze. Bezüglich der zeitlichen Eignung und Erforderlichkeit des Kampfmitteleinsatzes, d.h. ab wann und bis wann ein Kampfmittel zum Einsatz kommt, bleibt es folglich bei der vollen gerichtlichen Kontrolldichte. Bei der Erforderlichkeitsprüfung bezieht sich der Beurteilungsspielraum daher richtigerweise nur auf das Kampfmittel, nicht auf dessen zeitliche Einsetzbarkeit. 1061 Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 58; Preis/Greiner, § 115 Rn. 1289f. 1062 Czerweny von Arland, S. 100; Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 9. 1063 BAG v. 28.1.1955 – GS 1/54, NJW 1955, 882; Bötticher, BB 1957, 621, 622ff. 1064 Preis/Greiner, § 115 Rn. 1290. 1065 Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 9. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 192 Angemessenheit Spricht man sich mit dem BAG für eine Einschätzungsprärogative der Koalition hinsichtlich Geeignetheit und Erforderlichkeit aus, bleibt von der arbeitskampfrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Arbeitskampfmaßnahme im Kern nur eine Angemessenheitsprüfung übrig.1066 Umso wichtiger ist folglich, dass dieses abwägende Teilelement über eine klare Struktur sowie insbesondere einen prüfungsfähigen Bezugspunkt und inhaltsreiche Kriterien zur Beurteilung typischer wie atypischer Kampfmittel verfügt. Die Angemessenheit, Proportionalität bzw. Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne als Abwägung der widerstreitenden Grundrechte und Rechtpositionen der von einer Maßnahme Betroffenen wird damit zum entscheidenden Aspekt der Verhältnismäßigkeitsprüfung.1067 Herleitung Nach dem BVerfG gilt, dass der mit einer Maßnahme verbundene Eingriff nicht außer Verhältnis zu den die Maßnahme rechtfertigenden Gründen stehen darf.1068 Die Prüfung dieser Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne erfolgt im Verfassungsrecht in drei Schritten: Zunächst werden die Auswirkungen des Eingriffs auf den Betroffenen gewichtet. Sodann wird die Bedeutung des Eingriffs für die Erreichung des mit der Maßnahme verfolgten Ziels ermittelt. Hierbei sind Rang und Gewicht des geschützten Rechtsguts sowie die Intensität seiner Gefährdung maßgeblich. Zudem ist relevant, wie effektiv die Förderung der Zielerreichung durch den Eingriff, der Nutzeffekt,1069 tatsächlich ist. Anschließend sind die ermittelten Befunde in einer offenen Gesamtabwägung zu einem schonenden Ausgleich zu bringen. Das notwendige Gewicht des verfolgten Ziels nimmt dabei im Verhältnis zu Bedeutung cc) (1) 1066 Vgl. Greiner, S. 31. 1067 Preis/Greiner, § 115 Rn. 1312. 1068 Vgl. u.a. BVerfG v. 13.6.2007 – 1 BvR 1550/03 u.a., NJW 2007, 2464; BVerfG, v. 20.6.1984 – 1 BvR 1494/78, NJW 1985, 121; BVerfG, v. 15.12.1983 – 1 BvR 209/83 u.a., NJW 1984, 419; BVerfG, v. 20.6.1978 – 1 BvL 30–35/78, NJW 1978, 2023; BVerfG, v. 16.3.1971 – 1 BvR 52, 665, 667, 754/66, NJW 1971, 1255. 1069 Sachs, Art. 20 GG Rn. 157. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 193 und Beeinträchtigungsgrad des betroffenen Rechtsguts zu.1070 Die Beeinträchtigung eines oder mehrerer betroffener Grundrechte ist umso intensiver, je mehr ihr Wesensgehalt oder ihre besondere Wirkkraft betroffen sind.1071 Die Angemessenheitsprüfung des Verfassungsrechts lässt sich nicht ohne Modifizierung auf das Arbeitskampfrecht übertragen. Dies liegt vor allem darin begründet, dass es im Arbeitskampfrecht nicht um die Rechtfertigung staatlicher Eingriffe, sondern um die Auflösung von Grundrechtskollisionen zwischen Privatrechtssubjekten geht, bei der Grundrechte auf der einen Seite, insbesondere die Koalitionsbetätigungsfreiheit, mit Grundrechten auf der anderen Seite, insbesondere der Berufs- und Eigentumsfreiheit, im Wege praktischer Konkordanz gegeneinander abzuwägen sind.1072 Der Staat ist insoweit gehalten, im Wege eingriffsartiger Ausgestaltung mit der Angemessenheit ein Prüfprogramm zu etablieren, das im Wege einer umfassenden Güterabwägung die kollidierenden Freiheitssphären zu einem vertretbaren Ausgleich bringt.1073 Hierbei sind sowohl das Autonomiebedürfnis in Form der tarifautonomen Eigenverantwortung als auch das Heteronomiebedürfnis in Form der Schutzpflichtendimension der Grundrechte hinreichend zu berücksichtigen. Struktur und Maßstab der Abwägung Das Gebot der Angemessenheit privater Eingriffe allein enthält noch keine Kriterien zur Gewichtung der kollidierenden Rechtspositionen und Interessen.1074 Vielmehr handelt es sich um ein Strukturprinzip bzw. eine Methode zur Auflösung von Grundrechtskonflikten, die erst unter Anlegung spezifischer Abwägungskriterien und eines Bewertungsmaßstabs zu einer wirksamen Rechtmäßigkeitskontrolle erstarken kann. (2) 1070 Vgl. BVerfG v. 13.6.2007 – 1 BvR 1550/03 u.a., NJW 2007, 2464; BVerfG v. 4.4.2006 – 1 BvR 518/02, NJW 2006, 1939; BVerfG v. 24.5.2005 – 1 BvR 1072/01, NJW 2005, 2912; BVerfG v. 15.5.1995 – 2 BvL 19/91 u.a., NJW 1995, 1811. 1071 BVerfG v. 3.4.2001 – 1 BvL 32/97, NZA 2001, 777; Sachs, Art. 20 GG Rn. 157. 1072 Vgl. Greiner, S. 31 m.w.N. 1073 Vgl. Greiner, S. 31ff. 1074 Buchner, in: GS Seiter, S. 29. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 194 Auch eine der tarifautonomen Eigenverantwortung Raum gebende „offene Güterabwägung“ kommt nicht ohne solche Abwägungselemente aus.1075 Entscheidend für die Ausgestaltung der Angemessenheitsprüfung ist dabei der Maßstab, an dem Arbeitskampfmittel zu messen sind. Ein Maß für die Angemessenheit kann sich dabei nur aus dem Vergleich der durch die Abwägungskriterien vermittelten Grundrechte und Interessen ergeben.1076 Zur Herstellung einer Zweck-Mittel-Relation bedarf es mithin eines Zwecks, zu dem das Kampfmittel in Relation gesetzt wird sowie den zur Bewertung dieser Relation relevanten Kriterien.1077 Das BAG hat diesen Maßstab in der Flashmob-Entscheidung wie folgt charakterisiert: „Verhältnismäßig im engeren Sinne (proportional) ist ein Arbeitskampfmittel, das sich unter hinreichender Würdigung der grundrechtlich gewährleisteten Betätigungsfreiheit zur Erreichung des angestrebten Kampfziels unter Berücksichtigung der Rechtspositionen der von der Kampfmaßnahme unmittelbar oder mittelbar Betroffenen als angemessen darstellt“.1078 Dem lässt sich entnehmen, dass der Bezugspunkt der Angemessenheit auf der einen Seite das Kampfziel der Maßnahme sein soll;1079 auf der anderen Seite steht als Bezugspunkt die Kampfmaßnahme selbst bzw. die mit ihr verbundenen Auswirkungen auf den Kampfgegner und Dritte.1080 Bei der anschließenden Gesamtabwägung sind insbesondere die Bedeutung der Koalitionsbetätigungsfreiheit und die Auswirkungen des Kampfmittels auf die unmittelbar betroffenen Kampfgegner sowie mittelbar betroffenen Dritte zu berücksichtigten. Das BAG spricht in diesem Zusammenhang von einer „hinreichenden Würdigung“.1081 Hierbei sollen sowohl Charakter als auch Funktion der Maßnahme eine Rolle spielen.1082 1075 Vgl. Greiner, S. 35f. (ein “offen abwägender Topos”). 1076 Vgl. Kreuz, S. 160ff. 1077 Vgl. Czerweny von Arland, S. 107, 111; Engels, S. 230; Kreuz, S. 147. 1078 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NZA 2009, 1347, 1352; BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 28. 1079 Vgl. Preis/Greiner, § 115 Rn. 1313f.; Rosenau, S. 202. 1080 Rüthers, ZfA 1987, 1, 33ff.; Engels, S. 230. 1081 Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 10. 1082 Preis/Greiner, § 115 Rn. 1314. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 195 Keine Einschätzungsprärogative Auffallend ist, dass das BAG den Kampfparteien in seinen jüngeren Entscheidungen bei der Angemessenheit, anders als bei Geeignetheit und Erforderlichkeit, keine Einschätzungsprärogative einräumt.1083 Eine Einschränkung auf offensichtlich (un-)angemessene Kampfmittel und damit eine bloße Evidenzkontrolle besteht insofern nicht. Dem ist zuzustimmen, da es sich bei der Angemessenheit um eine Rechtsfrage handelt, die gerichtlich voll überprüfbar ist und eben nicht um eine tatsächliche Einschätzung, die dem Beurteilungsspielraum der Parteien überlassen bleibt.1084 Es geht bei dieser Gesamtabwägung um die Abgrenzung zweier rechtlich geschützter Freiheitssphären und nicht um eine kampftaktische Einschätzung dergestalt, wieviel Druck notwendig ist, um den Gegner zum Einlenken zu bewegen.1085 Ein Beurteilungsspielraum oder eine Einschätzungsprärogative wäre an dieser Stelle verfehlt. Keine bloße Rechtsmissbrauchskontrolle Umstritten ist, ob sich die Angemessenheit als umfassende Güterabwägung oder bloße Rechtsmissbrauchs- bzw. Exzesskontrolle darstellt. Letzteres wird zumeist aus der negativen Formulierung des BAG in jüngeren Entscheidungen hergeleitet. Ein Arbeitskampfmittel soll etwa erst dann unverhältnismäßig sein, „wenn es sich unter Berücksichtigung dieses Zusammenhangs als unangemessene Beeinträchtigung gegenläufiger ebenfalls verfassungsrechtlich geschützter Rechtspositionen darstellt“.1086 Hiermit soll zugleich eine negative Bestimmung der Angemessenheit verbunden sein.1087 Der Zusammenhang, auf den das BAG in seiner Entscheidung abstellt, ist das Wesen der Arbeitskampfmaßnahme, welches gerade darin (a) (b) 1083 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 44; BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 28; hierzu Preis/Greiner, § 115 Rn. 1314f. 1084 BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 28. 1085 Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 10. 1086 BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 28. 1087 Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 66; MünchArbR/Ricken, § 272 Rn. 73. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 196 bestehen soll, durch Zufügung wirtschaftlicher Nachteile Druck zur Erreichung eines legitimen Ziels auszuüben.1088 Dieses Schädigungsprivileg rechtfertige es, nicht die mit dem Arbeitskampf verbundene Grundrechtsbeeinträchtigung, sondern seine Einschränkung oder Untersagung als rechtfertigungsbedürftig anzusehen. Hierdurch kommt eine Zurückhaltung bei der Prüfung der Angemessenheit von Arbeitskampfmaßnahmen zum Ausdruck, die sich in der bisherigen Praxis auf eine Art Zumutbarkeits- oder Exzesskontrolle beschränkt.1089 Die arbeitsrechtliche Literatur hat sich diesen Negativmaßstab vielfach zu eigen gemacht.1090 Aus der Selbstbeschränkung des Gerichts ließe sich schlussfolgern, dass es dem BAG bei der Angemessenheitsprüfung nicht um die Herstellung optimaler Arbeitskampfverhältnisse durch Ermittlung der jeweils angemessenen Arbeitskampfmaßnahme, sondern lediglich um eine Rechtsmissbrauchskontrolle geht, die evident unangemessene Maßnahmen aussortieren soll.1091 Diese Eingrenzeng trage dem Wesen des Arbeitskampfes Rechnung, der im Gegensatz zu staatlichen Maßnahmen grundrechtsrelevante Auswirkungen einer Kampfmaßnahme bei Adressaten und Dritten nicht nur mit sich bringt, sondern gerade bezweckt.1092 Eine Optimierung der Kampfbedingungen durch die Rechtsprechung ist zudem verfassungsrechtlich nicht erforderlich.1093 Gleichwohl wird eine bloße Rechtsmissbrauchskontrolle, wie sie dem BAG offenbar vorschwebt,1094 den verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine Einschränkung der Arbeitskampffreiheit im Ergebnis nicht gerecht. Sie vernachlässigt die Schutzpflichtendimension der Grundrechte Betroffener gegenüber dem Schädigungsprivileg der Ko- 1088 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 44; BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 28; ebenso BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NJW 2014, 1874. 1089 Vgl. Greiner, S. 32. 1090 Vgl. Czerweny von Arland, S. 110, 166; Engels, S. 230; Greiner, S. 32ff.; Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 66; Kreuz, S. 39, 147. 1091 Czerweny von Arland, S. 110, 166; Engels, S. 230; Greiner, jM 2014, 414, 417ff.; derselbe, S. 32ff.; Kreuz, S. 39, 147. 1092 Preis/Greiner, § 115 Rn. 1314f. 1093 BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NJW 2014, 1874; Greiner, jM 2014, 414, 417. 1094 Vgl. BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 19; BAG v. 11.5.1993 – 1 AZR 649/92, NZA 1993, 809. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 197 alitionen und vermag keinen angemessenen Ausgleich zwischen Autonomie- und Heteronomieprinzip herzustellen. Die Argumentationslast der (Un-)Zumutbarkeit wird nach der Rechtsprechung dem Kampfgegner aufgeladen, was weder im Ergebnis noch hinsichtlich der Begründung überzeugen kann. Rechtsverletzungen, insbesondere absolut geschützter Rechte, sind grundsätzlich rechtfertigungsbedürftig und zwar von Seiten desjenigen, der sie zu vertreten hat. Eine Abweichung von diesem Grundsatz wäre eine Verletzung des der Rechtsordnung insgesamt zu Grunde liegenden Neminem-Laedere Prinzips.1095 Dieses Prinzip gilt auch im Arbeitskampfrecht und zwar selbst dann, wenn man richtigerweise davon ausgeht, dass gewisse Schädigungen denknotwendige Folge der ausgeübten Arbeitskampffreiheit sind. Selbst ein solches Schädigungsprivileg vermag die Verpflichtung des Staates zum Schutz grundrechtlich geschützter Rechtsgüter nicht zu durchbrechen und macht eine Einzelfallprüfung der Vertretbarkeit dieser Schädigungen nicht obsolet. Entgegen einer im Schrifttum verbreiteten Ansicht1096 handelt es sich bei der Angemessenheitsprüfung von Arbeitskampfmaßnahmen auch nicht um eine Abwägung im Gleichordnungs-, sondern im Eingriffsverhältnis. Die Annahme, der Arbeitgeber habe sich durch Abschluss von Arbeitsverträgen in ein Gleichordnungsverhältnis begeben und müsse Rechtsverletzungen durch Arbeitskampfmaßnahmen in ähnlicher Weise wie die Ausübung vertraglicher Rechte in Kauf nehmen, solange sie nicht unverhältnismäßig sind,1097 überzeugt nicht. Eine Koalition macht mit dem Einsatz von Arbeitskampfmitteln von besonderen, verfassungsrechtlich legitimierten Eingriffsrechten Gebrauch, die ebenso rechtfertigungsbedürftig sind wie staatliche Eingriffsrechte. Erforderlich ist demnach eine umfassende Abwägung zwischen der Koalitionsfreiheit der kampfführenden Koalition und den Grundrechten des kampfbetroffenen Gegners sowie gegebenenfalls betroffener Dritter. Nur dies vermag eine praktische Konkordanz bei gleichzeitiger Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie sicherzustel- 1095 Vgl. hierzu Isensee/Kirchhof, HStR IX, § 191 Rn. 232; Schiemann, JuS 1989, 345ff. 1096 Gesamtes Arbeitsrecht/Hanau, Art. 9 GG Rn. 127ff. 1097 Gesamtes Arbeitsrecht/Hanau, Art. 9 GG Rn. 127. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 198 len.1098 Voraussetzung eines hinreichenden Abwägungsvorgangs ist deshalb stets die positive Feststellung der Angemessenheit im Einzelfall. Die bloße Einordnung als „jedenfalls nicht unverhältnismäßig“ genügt nicht.1099 Das mit dem Arbeitskampf notwendigerweise verbundene Recht zur Schädigung des Gegners1100 ist auf Ebene des Abwägungsvorgangs durch entsprechende Kriterien und einen im Einzelnen noch auszudifferenzierenden „Angemessenheitsvorsprung“ sicherzustellen. Bezugspunkt der Abwägung Weitgehend ungeklärt ist der Bezugspunkt der Angemessenheitsprüfung. Damit ist diejenige Größe gemeint, zu welcher die zu prüfende Kampfmaßnahme, d.h. Art und Wirkung bzw. Funktion des Mittels,1101 in Relation gesetzt wird. Die Rechtsprechung und die wohl herrschende Lehre erkennen diese Bezugsgröße im Kampfziel als dem Zweck der jeweiligen Maßnahme.1102 Fraglich bleibt, wie eine abwägbare Zweck-Mittel-Relation entstehen soll, wenn eine inhaltliche Bewertung der Tarifforderungen durch staatliche Gerichte aufgrund des Verbots der Tarifzensur nicht erfolgen darf.1103 Nach herrschender Meinung verletzt eine solche Tarifzensur die Koalitionsbetätigungsfreiheit sowie das in der Tarifautonomie wurzelnde Gebot staatlicher Neutralität im Arbeitskampf.1104 Andern- (3) 1098 Vgl. BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 25; Hensche/Wolter, in: GS Zachert, S. 546, 557f.; Krause, in: Entgrenzter Arbeitskampf?, S. 43, 80. 1099 Vgl. Gesamtes Arbeitsrecht/Hanau, Art. 9 GG Rn. 130. 1100 Vgl. Greiner, S. 27. 1101 Preis/Greiner, § 115 Rn. 1314. 1102 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 41; BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055. 1103 BAG v. 24.4.2007 – 1 AZR 252/06, NZA 2007, 987; BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 822/79, NJW 1980, 1642; Bieder, NZA 2008, 799, 801; MünchArbR/Ricken, § 272 Rn. 71; a.A. Feudner, RdA 2008, 104, 106; Fischinger, RdA 2007, 99ff. 1104 BAG v. 24.4.2007 – 1 AZR 252/06, NZA 2007, 987; BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 882/79, NJW 1980, 1642, 1650; BAG v. 10. 6. 1980–1 AZR 168/79, BAGE 33, 185; LAG Berlin-Brandenburg v. 14.8.2012 – 22 SaGa 1131/12 – BeckRS 2012, 72275; ferner Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 11; Dieterich, in: FS Otto, S. 46ff.; Preis/Greiner, § 115 Rn. 1317; a.A. Feudner, RdA 2008, 104, 106; Fischinger, RdA 2007, 99, 101; Kreuz, S. 115ff. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 199 falls könnten staatliche Gerichte gegen den Willen der Tarifparteien über Inhalt und Umfang tariflicher Forderungen nach Art einer staatlichen Zwangsschlichtung entscheiden, indem sie Maßnahmen, die auf Ziele jenseits des akzeptierten Spektrums abzielen, für rechtswidrig erklären würden. Folge wäre eine staatliche Kontrolle von Tarifverträgen und eine Aushöhlung der Tarifautonomie der Tarifvertragsparteien.1105 Dies muss ebenso für eine bloße Rechtsmissbrauchskontrolle gelten, selbst wenn das BAG dies bislang offengelassen hat.1106 Der Konflikt, welcher bei Zugrundelegung des Kampfziels als Bezugsgröße durch die Unantastbarkeit der tariflichen Forderung einerseits und der gleichzeitigen Notwendigkeit einer Abwägung anderseits entsteht, kann letztlich nicht aufgelöst werden. Das tarifliche Kampfziel ist als Bezugspunkt der Angemessenheit untauglich.1107 An dieser Stelle wiederholt sich die bereits angedeutete Problematik der Bestimmung des Bezugspunktes der Verhältnismäßigkeitsprüfung. Diese ist, wie unter § 4 B. 3. b) (2) dargestellt, umstritten. Die bisher in der Literatur vertretenen Ansichten vermögen, wie aufgezeigt, im Ergebnis nicht zu überzeugen.1108 Es fehlt insbesondere an bewertungsfähigen Kriterien, um einen Relation zwischen Zweck und Mittel herzustellen.1109 Soll die Verhältnismäßigkeit jedoch mehr sein als ein strukturierendes Verfahrensprinzip,1110 bedarf es eines Bezugspunktes sowie anerkannter Abwägungskriterien, anhand derer eine Arbeitskampfmaßnahme bewertet werden kann. Nimmt man mit dem BAG einen Bezugspunkt an, der einer inhaltlichen Bewertung von vorneherein entzogen ist, läuft die Abwägung ins Leere. Überlegungen in Richtung einer quantitativen Begrenzung des Arbeitskampfrechts1111 scheitern an der Schwierigkeit, Zweck 1105 BAG v. 24.4.2007 – 1 AZR 252/06, NZA 2007, 987; Brox/Rüthers, § 8 Rn. 195; Czerweny von Arland, S. 52; Hensche/Wolter, in: GS Zachert, S. 549; Rosenau, S. 169. 1106 Vgl. BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 882/79, NJW 1980, 1642, 1650; BAG v. 10. 6. 1980–1 AZR 168/79, AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 65; a.A. Feudner, RdA 2008, 104, 106; Fischinger, RdA 2007, 99, 101; Wank, RdA 2009, 1, 7. 1107 Hensche/Wolter, in: GS Zachert, S. 549; Preis/Greiner, § 115 Rn. 1317. 1108 Vgl. Fischinger, RdA 2007, 99, 100. 1109 Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 11; Rosenau, S. 203. 1110 Vgl. Gesamtes Arbeitsrecht/Hanau, Art. 9 GG Rn. 120. 1111 Czerweny von Arland, S. 115ff. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 200 und Mittel in einem numerischen Verhältnis zueinander auszudrücken, zumal es an einem gemeinsamen Nenner fehlen dürfte. Zudem würde eine quantitative Eingrenzung der Kampfmittelfreiheit Gerichte wohl überfordern.1112 Zu unflexibel und in seiner dogmatischen Herleitung problematisch ist eine qualitative Begrenzung nach Art eines Stufenmodells.1113 Damit kommt als Anhaltspunkt für die Angemessenheit im Ergebnis nur der jeweilige Zweck der Arbeitskampfmaßnahme, d.h. die Durchsetzung der tariflichen Forderung, in Betracht. Zur Lösung des wegen der Gefahr einer Tarifzensur entstehenden Dilemmas ist deshalb nach einer Möglichkeit zu suchen, diesen Zweck ohne inhaltliche Bewertung der tariflichen Forderung zu gewichten. Ein vielversprechender Ansatz ist dabei die von Kreuz vorgeschlagene „Interessenwertkonstante“, die eine inhaltliche Würdigung der Forderung obsolet machen würde.1114 Allerdings schränkt die Annahme einer Konstante die Angemessenheitsprüfung erheblich ein und geht zulasten der Einzelfallgerechtigkeit, deren Verwirklichung eine Angemessenheitsprüfung gerade dienen soll. Die Angemessenheitsprüfung muss eine Gesamtabwägung der kollidierenden Rechtsgüter und Interessen mit dem Ziel der Herstellung praktischer Konkordanz leisten.1115 Eine Kampfmaßnahme kann deshalb nur dann als angemessen gelten, wenn das Bedürfnis der kampfführenden Koalition an der Erreichung des Zwecks, mithin an der Durchführung des Arbeitskampfes zur Verwirklichung des tariflichen Zieles, gleich oder schwerer wiegt als das Interesse der Gegenseite sowie betroffener Dritter an der Nichtbelastung mit den Folgen des Kampfmittels. Das Interesse an dieser Zweckerreichung auf Seiten der kampfführenden Koalition entspricht jedoch nicht dem Inhalt der aktuellen Forderung, sondern dem generellen Bedürfnis der Koalition an einer Realisierung gerade im Wege des Arbeitskampfes. Dieses Bedürfnis an der Arbeitskampfmaßname ist in Ansehung der bisherigen Arbeitskampf- und Tarifkonflikthistorie zu bestimmen. Um dem Schädigungsprivileg der Arbeitskampffreiheit gerecht zu werden, muss hierbei ein Grund- oder Mindestbedürf- 1112 Vgl. Czerweny von Arland, S. 139. 1113 A.A. Czerweny von Arland, S. 140ff. 1114 Vgl. Kreuz, S. 115ff. 1115 Vgl. etwa Rosenau, S. 272ff. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 201 nis der kampfführenden Koalition als eine Art Sockelwert berücksichtigt werden. Dieser Sockelwert ist jedoch keine Konstante, sondern ein Angemessenheitsvorsprung, der in die Abwägung einzustellen ist und typische Arbeitskampffolgen legitimiert, wie sie bei der Durchführung von Streiks gewöhnlicher Art und Dauer der jeweiligen Branche eintreten. Die Berücksichtigung eines solchen Grundbedürfnisses führt allerdings nicht zur Vermutung der Angemessenheit von Arbeitskampfmaßnahmen, sondern ist lediglich ein Indiz zugunsten der Zumutbarkeit im Rahmen des bisher üblichen Arbeitskampfgeschehens. Es ähnelt insofern dem Gedanken der Sozialadäquanz aus der Entscheidung des Großen Senats von 1955 und legitimiert Kampfmaßnahmen mit solchen Auswirkungen, die in Ansehung der jeweiligen Branche und Wirtschaftslage üblich, mithin „sozialadäquat“ sind.1116 In Branchen mit hohem Widerstandsgrad der Gegenseite wie dem Dienstleistungssektor mag dieses Grundbedürfnis höher, in gut organisierten Branchen wie der Metall- und Elektroindustrie geringer sein. Intensivere und über dieses Grundbedürfnis hinausgehende Kampffolgen durch häufigere, länger andauernde oder atypische Kampfmittel bedürfen dagegen der positiven Feststellung eines entsprechenden Bedürfnisses und damit der Angemessenheit der jeweiligen Kampfmaßnahme. Wie rasch Arbeitskämpfe in der Vergangenheit zum Ziel führten, wie umfassend tarifliche Forderungen realisiert werden konnten und wie kompromissbereit sich ein Gegner in der Vergangenheit gezeigt hat, kann maßgebliches Indiz dafür sein, welche Einwirkungen dem Tarifpartner im Arbeitskampf zumutbar sein werden. Das Bedürfnis an Arbeitskampfmaßnahmen ist dabei umso höher zu bewerten, je schwieriger Tarifkonflikte in der Vergangenheit ausgefochten und eine erstmalige Tarifbindung oder ein Tarifabschluss erzielt werden konnte. Das Bedürfnis an tariflichen Konflikten ist ferner umso höher, je schlechter der bisherige Status Quo an Arbeitsbedingungen in der jeweiligen Branche oder dem jeweiligen Unternehmen ist. Die Gefahr einer Tarifzensur besteht bei dieser Herangehensweise mangels inhaltlicher Würdigung der konkret erhobenen tariflichen Forderungen nicht, da lediglich eine in die Vergangenheit gerichtete 1116 Zum Wiederaufleben der Sozialadäquanz auch Greiner, S. 35ff., 51. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 202 Sichtweise (Vergangenheitsbetrachtung) angestellt wird. Die aktuell erhobene Forderung bleibt inhaltlich unberücksichtigt. Das so ermittelte Bedürfnis an der Arbeitskampfmaßnahme ist als Bezugsgröße dem Schutzinteresse des Kampfgegners sowie mittelbar betroffener Dritter gegenüberzustellen. Deren Schutzbedürfnis ist umso höher zu bewerten, je intensiver die Belastungen ihrer Grundrechte und Rechtsgüter ausfallen. Dies betrifft vor allem Einwirkungen auf die grundrechtlich geschützte Eigentums-, Berufs- und Handlungsfreiheit. Während rein finanzielle Folgen des Tarifgegners im Zuge einer zeitweisen Arbeitsniederlegung als Beeinträchtigung des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs eine übliche Belastung darstellen, sind andere Beeinträchtigungen, etwa des Eigentums oder die Vorenthaltung von Gütern der Daseinsvorsorge, besonders rechtfertigungsbedürftig. Das arbeitskampfrechtliche Schädigungsprivileg trägt solche Einwirkungen grundsätzlich nicht. Die Grenze der Zumutbarkeit ist demzufolge nicht erst bei existenzgefährdenden Belastungen oder Rechtsmissbrauch, sondern schon dann erreicht, wenn sich die Belastungen in Ansehung des Bedürfnisses der Gewerkschaft unter Berücksichtigung der nachfolgend dargestellten Abwägungskriterien als unverhältnismäßig darstellt. Bewertungskriterien Zur Bewertung der Angemessenheit bedarf es neben eines tauglichen Bezugspunkts noch geeigneter Kriterien, anhand derer Zweck und Mittel gewichtet werden können.1117 Diese Kriterien sind verknüpft mit den betroffenen Grundrechtspositionen, denn das Ziel der Angemessenheitskontrolle besteht gerade darin, die Grundrechtskollisionen zwischen den kämpfenden Parteien unter Einbeziehung der Belastungen mittelbar betroffener Dritter zu einem schonenden Ausgleich zu bringen.1118 Demgegenüber spielt etwa die Funktionsfähigkeit der Ta- (4) 1117 Engels, S. 230; ferner Gentz, NJW 1968, 1600, 1601ff.; Hirschberg, S. 43ff., 77ff.; Jakobs, S. 14ff., 20, 22; Kreuz, S. 160; Wendt, AÖR 104 (1979), 414, 458ff.; Grabitz, AöR 98 (1973), 568, 575; Kreuz, S. 157ff. 1118 Engels, S. 231; Grabitz, AöR 98 (1973), 568, 576ff.; Richardi, NJW 1978, 2057, 2059ff. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 203 rifautonomie an dieser Stelle nur eine nachgeordnete Rolle, taugt aber, ebenso wie die schon im Ansatz abzulehnende Parität, nicht als Abwägungskriterium im konkreten Auseinandersetzungsverhältnis. Auch wenn die Rechtsprechung bislang nur selten den Versuch unternommen hat, Arbeitskampfmaßahmen tatsächlich einer umfassenden Angemessenheitsprüfung zu unterziehen, kristallisierten sich in den Entscheidungen der letzten Jahre doch eine Reihe von Kriterien heraus, mit der sich Kampfmittel gewichten und bewerten lassen.1119 Ein einheitliches Konzept ist bislang jedoch nicht zu erkennen. Vielmehr zeigt sich, dass die Rechtsprechung je nach Art des Kampfmittels unterschiedliche Kriterien heranzieht.1120 Im Falle eines Teilstreiks hat das Gericht beispielsweise auf die konjunkturelle Lage, die Konkurrenzsituation im Tarifgebiet, die Streikbreite und die Streikdauer abgestellt.1121 Eine Reihe kampfmittelspezifischer Kriterien wie die Nähe zum Hauptarbeitskampf, die Erkennbarkeit und die Verteidigungsfähigkeit des Arbeitgebers hat es für Unterstützungsstreiks und Flashmobs aufgestellt.1122 Allen mittelbezogenen Kriterien ist gemein, dass sie mit denjenigen Interessen und Rechtsgütern der Betroffenen in Zusammenhang stehen, die durch den Einsatz des Mittels negativ berührt werden.1123 Demgegenüber hat das BAG für den Zweck der Maßnahme bislang keine Abwägungskriterien aufgestellt. Hintergrund ist, dass es diesen bislang im tariflichen Kampfziel sah und, wie aufgezeigt, zur Vermeidung einer Tarifzensur nicht inhaltlich bewerten wollte. Mit dem zuvor vorgestellten Ansatz eines Kampfbedürfnisses als Zweck der Maßnahme lassen sich jedoch Abwägungskriterien auf Seiten der kampfführenden Koalition finden. Aus der unterschiedlichen Natur der Kriterien bei Zweck und Mittel folgt allerdings, dass diese nicht im Sinne einer mathematisch-summarischen Betrachtung gegeneinander abgewogen werden können.1124 Dies ist jedoch auch nicht erforderlich, 1119 Vgl. MünchArbR/Ricken, § 200 Rn. 57. 1120 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 45; BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 39ff. 1121 BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 822/79, NJW 1980, 1642, 1651. 1122 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 47ff.; BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 29ff. 1123 Jakobs, S. 20; Kreuz, S. 40ff. 1124 Vgl. Hirschberg, S. 79. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 204 da eine rechtliche Abwägung in der Lage ist, Kriterien unterschiedlicher Kategorien zu gewichten und sie ihrer Bedeutung nach im Wege einer juristisch-wertenden Betrachtung gegenüberzustellen.1125 Eine vollständige Aufzählung aller relevanten Kriterien kann an dieser Stelle nicht gelingen, da für die Angemessenheit bestimmter Kampfmittel unterschiedliche Kriterien je nach Art des Kampfmittels unterschiedliche Bedeutung erlangen können.1126 Die fehlende Möglichkeit, sämtliche Kriterien abschließend aufzählen zu können, ändert jedoch nichts an dem generellen Erfordernis abwägbarer Kriterien. Eine Auswahl der insbesondere für atypische Kampfmittel relevanten Kriterien soll nachfolgend dargestellt werden. Beeinträchtigung von Grundrechten Erster Anhaltspunkt für die Gewichtung und Bewertung des Mittels im Verhältnis zum verfolgten Zweck ist dessen Wirkung auf die Kampfbetroffenen. Hierbei ist zwischen den Adressaten der Kampfmaßnahme, insbesondere Arbeitgebern und Arbeitgeberverbänden, sowie unbeteiligten Dritten zu unterscheiden.1127 Der Grad der Einwirkung hängt von den wirtschaftlichen Auswirkungen ab, mithin den erwarteten bzw. eingetretenen finanziellen Schäden ab, die das Mittel verursacht.1128 Die Schadenshöhe ist ein entscheidender Indikator für die Beeinträchtigung der unternehmerischen Freiheit gem. Art. 12 Abs. 1 GG und dem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gem. Art. 14 Abs. 1 GG. Die Einwirkung ist dabei umso intensiver, je länger und umfassender ein Betrieb beeinträchtigt wird oder ausfällt. Die Druckwirkung eines Mittels gegenüber dem Kampfgegner stellt sich somit als proportional zur erwarteten Gesamtschadenshöhe des Arbeitskampfes dar.1129 Zu den möglichen Schadensposten zählen entgangener Gewinn, laufende Fixkosten ohne Nutzungsmöglichkeit oder ersatzweise getätigte Aufwendungen. (a) 1125 ErfK/Linsenmaier, Art. 9 GG Rn. 130. 1126 Vgl. BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631Rn. 31ff. 1127 Czerweny von Arland, S. 167ff; Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 13, 14, 17ff. 1128 Czerweny von Arland, S. 169. 1129 Czerweny von Arland, S. 111, 170ff. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 205 Die Rechtsprechung hat es bislang unterlassen, die Angemessenheit eines Kampfmittels in Hinblick auf seine finanzielle Schadenswirkung zu bewerten. Angekündigt hat sie eine solche Berücksichtigung der Streikfolgen allenfalls für Extremfälle existenzbedrohenden Ausmaßes, die auch von einigen Vertretern in der Literatur als eine Art Rechtsmissbrauchskontrolle befürwortet wird.1130 Welchen Grad an Beeinträchtigung das BAG allerdings für die Annahme solcher Extremfälle bei Kampfgegnern, Dritten oder der Allgemeinheit für erforderlich hält, ist nicht geklärt. In die Betrachtung einzustellen sind entgegen der Rechtsprechung jedoch auch solche Schäden, die keine existenzbedrohende Wirkung haben.1131 Ihre Außerachtlassung käme einer Bagatellgrenze für die Beeinträchtigung von Grundrechten gleich, für die es verfassungsrechtlich keine Rechtfertigung gibt. Erreicht die Schadenswirkung existenzbedrohende Ausmaße, stellt sich ein Mittel unabhängig vom Kampfbedürfnis als regelmäßig unangemessen dar. Zudem sind die Spätfolgen atypischer Arbeitskampfmaßnahmen, etwa der Imageschaden in Folge einer Kampagne, in die Betrachtung miteinzustellen. Spätfolgen, die auch noch nach Abschluss des Arbeitskampfes erhebliche finanzielle Folgen nach sich ziehen stellen sich dabei ebenfalls regelmäßig als unangemessene Beeinträchtigung dar. Eine Maßnahme wird deshalb nur dann angemessen sein, wenn die kampfführende Koalition die belastenden Folgen im Zeitpunkt des Abschlusses der Maßnahme aufheben kann, wie dies bei einer Arbeitsniederlegung der Fall ist. Eine differenzierte Betrachtung ist bei der Einwirkung auf Grundrechte Dritter durch Arbeitskampfmaßnahmen geboten. Dritte leiden gegebenenfalls ebenfalls an den Folgen des kampfbedingten Produktions- bzw. Betriebsausfalls.1132 Für Geschäftspartner entstehen durch Ausfall von Waren und Dienstleistungen gegebenenfalls bezifferbare 1130 Vgl. BAG v. 11.5.1993 – 1 AZR 649/92, NJW 1993, 2829; BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 822/79, NJW 1980, 1642; BAG v. 10. 6. 1980–1 AZR 168/79, AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 65; ferner Feudner, RdA 2008, 104, 106; Fischinger, RdA 2007, 99, 101; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 31 Rn. 5ff.; Otto, Arbeitskampfrecht, § 8 Rn. 8ff.; Wank, RdA 2009, 1, 7. 1131 Czerweny von Arland, S. 169; a.A. Hensche/Wolter, in: GS Zachert, S. 557. 1132 Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 17ff. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 206 Schäden, bei Privatkunden dagegen der zeitweise Verlust von Leistungen im Bereich der Daseinsvorsorge oder Mobilität.1133 Beeinträchtigungen des täglichen Lebens wie der Ausfall des öffentlichen Nahoder Fernverkehrs, lassen sich kaum beziffern. Sie können aber gravierend sein und müssen daher im Rahmen der Proportionalitätsprüfung Berücksichtigung finden. Hierbei spielt auch der ungeschriebene Grundsatz der Gemeinwohlbindung eine Rolle.1134 Die Aussage des BVerfG, wonach die Tarifautonomie wie jede Grundrechtsausübung der Gemeinwohlbindung unterliege, beansprucht nach wie vor Geltung.1135 Hieraus lassen sich Einschränkungen der konkreten Kampfführung, etwa die Verpflichtung zu Erhaltungs- und Notdienstarbeiten, insbesondere im Bereich der Daseinsvorsorge, herleiten.1136 Unter Erhaltungsarbeiten versteht man dabei Arbeiten während des andauernden Arbeitskampfes, die zur Erhaltung der Produktionsanlagen eines Unternehmens und zur Verhinderung von Schäden an den Betriebsmitteln verrichtet werden.1137 Notdienstarbeiten sind demgegenüber Leistungen, die der Erhaltung der Versorgung der Bevölkerung mit lebensnotwendigen Diensten und Gütern während des laufenden Arbeitskampfes dienen.1138 Abhängig von ihrem konkreten Umfang bewirken solche Dienste eine Abmilderung der Belastung bei Arbeitgebern (Erhaltungsarbeiten) oder Dritten bzw. der Allgemeinheit (Notdienste) und reduzieren hierdurch die jeweils bestehende Grundrechtsbeeinträchtigung.1139 Solche Erhaltungsarbei- 1133 Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 44 Rn. 85. 1134 Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 19; Engels, S. 135, 244; ErfK/Linsenmaier, Art. 9 GG Rn. 126ff.; Gamillscheg, KollArbR I, S. 1173ff.; Hromadka/Maschmann, § 14 Rn. 67; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 27 Rn. 1ff.; Otto, Arbeitskampfrecht, § 2 Rn. 92ff. 1135 BVerfG v. 6.2.2007 – 1 BvR 978/05, NZA 2007, 394; BVerfG v. 3.4.2001 – 1 BvL 32/97, NZA 2001, 777; BVerfG v. 27.4.1999 – 1 BvR 2203/93, 1 BvR 897/95, NJW 1999, 3033; BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NJW 1991, 2549; Gamillscheg, KollArbR I, S. 319, Kissel, Arbeitskampfrecht, § 27 Rn. 1; a.A. Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 19; Greiner, NJW 2010, 2977, 2982. 1136 Gamillscheg, KollArbR I, S. 1175ff.; Greiner, NJW 2010, 2977, 2982; Rudkowski, S. 33ff.; Schaub/Treber, § 192 Rn. 38. 1137 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 43 Rn. 4ff.; Otto, Arbeitskampfrecht, § 8 Rn. 27. 1138 BAG v. 30. 3.1982 – 1 AZR 265/80, NJW 1982, 2835; Däubler/Reinfelder, Arbeitskampfrecht, § 15 Rn 39ff.; Otto, Arbeitskampfrecht, § 8 Rn. 25, 26. 1139 Vgl. Kreuz, S. 165f. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 207 ten und Notdienste sind im Rahmen der Abwägung als Abmilderung der Folgen einer Kampfmaßnahme mit zu berücksichtigen.1140 Als Faustformel lässt sich festhalten, dass die Grundrechtsbeeinträchtigung als Abwägungskriterium von den ausgelösten Kampffolgen abhängt.1141 Ergänzend können Auswirkungen bei mittelbar kampfbetroffenen Dritten berücksichtigt werden.1142 Aus einer Gesamtschau der bei unmittelbar und mittelbar Kampfbetroffenen eintreten Schäden kann eine ungefähre Richtgröße für die Wirkung der Kampfmaßnahme ermittelt werden. Diese Schadenswirkung ist ein notwendiges, nicht jedoch ein hinreichendes Kriterium für die Bewertung der Angemessenheit innerhalb der Zweck-Mittel-Relation. Faire Kampfführung Ein ungeschriebenes Gebot fairer Kampfführung ist allgemein anerkannt.1143 Die Angemessenheit eines Kampfmittels umfasst nicht nur die Phase der Einleitung, sondern ebenso Durchführung und Beendigung einer Kampfmaßnahme. In die Abwägung einzustellen sind somit auch die Art und Weise der Durchführung einer Kampfmaßnahme, insbesondere Vermeidung einer wirtschaftlichen Vernichtung des Kampfgegners und Widerherstellung des Arbeitsfriedens nach Beendigung des Arbeitskampfes.1144 Zu den wichtigsten Ausprägungen dieses Grundsatzes zählt das Vernichtungs- oder Existenzgefährdungsverbot.1145 Ein Arbeitskampf (b) 1140 Vgl. Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 18; Hensche/Wolter, in: GS Zachert, S. 558; Rudkowski, S. 57ff; 114ff; 304; Söllner, AuR 1982, 233, 237; a.A. Zöllner/ Loritz/Hergenröder, § 44 Rn. 86. 1141 Vgl. bereits Birk, Der gewerkschaftliche Warnstreik im öffentlichen Dienst, S. 41. 1142 Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 991; Reuter, JuS 1973, 284. 1143 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631; BAG v. 31.10.1995 – 1 AZR 217/95, NZA 1996, 389, 390ff.; BAG v. 21.4.1971 – GS 1/68, NJW 1971, 1668, 1669; Czerweny von Arland, S. 113; Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 16; Engels, S. 136; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 31 Rn. 1ff.; Otto, Arbeitskampfrecht, § 2 Rn. 97ff. 1144 BAG v. 21.4.1971 – GS 1/68, NJW 1971, 1668, 1669; Czerweny von Arland, S. 113; Engels, S. 136ff.; Brox/Rüthers, § 8 Rn. 165. 1145 BAG v. 11.5.1993 – 1 AZR 649/92, NJW 1993, 2829, 2830; Czerweny von Arland, S. 113ff.; Engels, S. 138ff.; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 31 Rn. 1ff.; Preis/Greiner, § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 208 darf nicht die wirtschaftliche Vernichtung des Gegners zum Ziel haben oder seine wirtschaftliche Existenz gefährden.1146 Die praktische Relevanz dieser Grenzziehung dürfte schon wegen der entgegenstehenden Eigeninteressen der kampfbeteiligten Arbeitnehmer gegen Null tendieren.1147 Die wohl herrschende Meinung sieht im Vernichtungsverbot daher nur eine Schranke für Extremfälle und kein Kriterium für die Konkretisierung der Angemessenheit.1148 Manche Stimmen im Schrifttum leiten aus dem Gebot fairer Kampfführung ein allgemeines Fairnessgebot ab. Hierzu zähle nicht nur der Verzicht auf unfaire Kampfmittel wie Betriebsblockaden und -besetzungen, sondern auch die Unterlassung der Behinderung arbeitswilliger Mitarbeiter beim Zugang zum bestreikten Betrieb, etwa durch den Einsatz von Streikposten.1149 Ebenso werde gegen das Fairnessgebot verstoßen, wenn Gewerkschafts- oder Arbeitgeberseite sich wahrheitswidriger oder hetzerischer Propaganda sowie bewusst unrichtiger Mitteilungen zur Kampfbeeinflussung bedienen.1150 Hinsichtlich der Überredung Arbeitswilliger zur Teilnahme an Kampfmaßnahmen wird ein „Appell an die Solidarität“ oder ein „gütliches Zureden“ für zulässig gehalten.1151 Dagegen ist die Androhung oder Anwendung von Gewalt unter Fairnessgesichtspunkten regelmäßig unangemessen.1152 § 115 Rn. 1320; a.A. Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 14; Hensche/Wolter, in: GS Zachert, S. 557. 1146 BAG v. 21.4.1971 – GS 1/68, NJW 1971, 1668, 1669; Engels, S. 138ff.; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 31 Rn. 5ff.; Preis/Greiner, § 115 Rn. 1320; Seiter, Streikrecht, S. 532ff. 1147 Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 14. 1148 Vgl. Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 16; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 31 Rn. 6ff. 1149 BAG v. 21.6.1988 – 1 AZR 653/86, NJW 1989, 61; LAG Schleswig-Holstein v. 24.3.2005 – 2 Sa 139/05 – BeckRS 2005, 41144; LAG Schleswig-Holstein v. 12.7.2002 – 4 Sa 241/02 – BeckRS 2002, 30796377; LAG Köln v. 2.7.1984 – 9 Sa 602/84, NZA 1984, 402; ebenso Czerweny von Arland, S. 113ff.; a.A. Brox/ Rüthers, § 13 Rn. 488; Gitter, JZ 1965, 197, 202; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 31 Rn. 16ff. 1150 Gamillscheg, KollArbR I, S. 1123; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 31 Rn. 12, 13. 1151 BAG v. 21.6.1988 – 1 AZR 653/86, NJW 1989, 61; LAG Köln v. 2.7.1984 – 9 Sa 602/84, NZA 1984, 402; Czerweny von Arland, S. 113ff. 1152 Hueck/Nipperdey/Säcker, S. 1029; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 31 Rn. 15. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 209 Aufwendungen Mit der Flashmob-Entscheidung sind die eigenen Aufwendungen der kampfführenden Koalition als Angemessenheitskriterium in den Blick geraten.1153 Da diese den hergebrachten Kampfmitteln Streik und Aussperrung ohnehin immanent sind, waren sie zuvor nicht näher betrachtet worden.1154 Ein Streik führt beispielsweise stets zum Verlust von Lohnzahlungen für die streikenden Arbeitnehmer, welche die Gewerkschaft aus ihren begrenzten Mitteln durch Streikgelder ausgleichen muss. Bei typischen Arbeitskampfmaßnahmen wirkt die finanzielle Belastung auf beiden Seiten als eine Art Fliehkraftregler, welcher Dauer und Umfang einer Kampfmaßnahme begrenzt.1155 Im Falle von Kampfmitteln mit starker Drittbeteiligung wie Flashmobs kann dieses Gleichgewicht zwischen Eigenaufwendungen und Schadenswirkung verloren gehen.1156 Hierfür spricht, dass durch Einbindung Dritter typischerweise eine Schädigung der Gegenseite bei gleichzeitiger Schonung eigener Ressourcen bewirkt werden kann. Dies könnte den Einsatz von Kampfmaßnahmen, die intensiver oder ausgedehnter angelegt sind zur Folge haben und so die Hemmschwelle zur Einleitung von Kampfmaßnahmen herabsetzen.1157 Solche risikofreien Kampfmittel stellen nach dem BAG eine Gefahr für das Verhandlungsgleichgewicht und die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie dar.1158 Je geringer demnach die eigenen Aufwendungen infolge Drittbeteiligung, desto stärker müsste dies bei der Proportionalität des Mittels ins Gewicht fallen.1159 Stellt man jedoch für den Abwägungsvorgang nicht auf das Paritätsprinzip und die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie, sondern auf die tatsächlichen Auswirkungen bei den Betroffenen im Verhältnis zum Zweck der Maßnahme ab, kann es auf die Aufwendungen der Ko- (c) 1153 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631. 1154 Rosenau, S. 197, 278. 1155 Ähnlich Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 329, 367. 1156 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 52; Jacobs, ZfA 2011, 71, 86ff.; Rieth, SAE 2010, 37, 40. 1157 Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 329, 367ff. 1158 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 46. 1159 Rehder/Deinert/Callsen, S. 100ff.; Rosenau, S. 278; Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 329, 369. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 210 alition selbst grundsätzlich nicht ankommen. Geringe Aufwendungen wirken sich allenfalls mittelbar aus, indem sie Kampfmittel mit höherer Druckwirkung bzw. intensiveren Grundrechtseinwirkungen ermöglichen. Diese Einwirkungen lassen sich jedoch bereits unmittelbar in die Abwägung einstellen (vgl. Unterpunkt (a)), weshalb den Aufwendungen der Koalition lediglich indizieller Charakter für eine potentielle Grundrechtsbeeinträchtigung zukommen kann. Als eigenständiges Abwägungskriterium sind die Kampfaufwendungen demnach nicht zu berücksichtigten. Sie sind vielmehr Aspekt der dem Autonomiebereich zugehörigen Kampfführung. Verteidigungsmöglichkeiten Das BAG hat in der Flashmob-Entscheidung noch auf ein weiteres Abwägungskriterium abgestellt. Bei anderen als den klassischen Arbeitskampfmitteln soll es eine Rolle spielen, ob dem Gegner effektive Verteidigungsmöglichkeiten verbleiben.1160 Erforderlich ist insoweit, dass der Kampfgegner dem Angriff nicht hilflos gegenübersteht und sich mit der Beeinträchtigung nicht abfinden muss.1161 Eine Arbeitskampfmaßnahme, die so ausgestaltet ist, dass dem Gegner keine Möglichkeit zur Reaktion verbleibt und er sich in sein Schicksal fügen muss, beeinträchtige nach dem BAG die Verhandlungsparität der Kampfparteien und sei als unverhältnismäßig anzusehen.1162 Aber auch ohne Anknüpfung an das Paritätsprinzip liegt nahe, dass bestehende Verteidigungs- und Reaktionsmöglichkeiten die Auswirkungen einer Kampfmaßnahme abmildern können. Die Möglichkeit dieser Abmilderung von Kampffolgen ist folglich im Rahmen der Angemessenheit in die Abwägung miteinzustellen. Eine Abwehr von Arbeitskampfmaßnahmen kann durch eigene Kampfmaßnahmen, wie die suspendierende oder lösende Aussperrung, sowie durch rein defensive Verteidigungsmittel erfolgen. Zu den Verteidigungsmitteln der Arbeitgeberseite gehören unter anderem die vorübergehende Betriebs- (d) 1160 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 46. 1161 Greiner, NJW 2010, 2977, 2978. 1162 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 46; ferner Greiner, NZA 2007, 1023, 1025. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 211 schließung bzw. -stilllegung,1163 die Ausübung des Hausrechts auf dem Betriebsgelände,1164 der Einsatz von Streikbrechern in Form arbeitswilliger Arbeitnehmer oder kurzfristig einbestellter Leiharbeitskräfte1165 sowie die Auslobung von Sonderzahlungen für Arbeitswillige.1166 Während einem Arbeitgeber zur Abwehr von Streiks die vorgenannten Angriffs- und Verteidigungsmittel meist zur Verfügung stehen, ist dies bei atypischen Kampfmitteln wie produktionsbehindernden Maßnahmen gegebenenfalls nicht der Fall.1167 Zwar nahm das BAG an, dass der Arbeitgeber gegenüber einem Flashmob ebenfalls über wirksame Verteidigungsmöglichkeiten verfüge, da er auf die Störung seines Betriebes mit einer vorübergehende Betriebsstillegung oder der Ausübung seines Hausrechts reagieren könne. Die Literatur sieht dies jedoch kritisch. Eingewandt wird, dass beide Verteidigungsmittel weder praktisch umgesetzt werden können, noch das gewünschte Ziel erreichen. Eine Betriebsstillegung sei letztlich nichts anderes als eine selbstschädigende Kapitulation des Arbeitgebers und könne wegen der starken Drittbeteiligung bei Flashmobs keine ausreichende Wirkung entfalten, da Dritten, anders als Arbeitnehmern des Betriebs, kein Lohnverlust drohe.1168 Die Ausübung des Hausrechts sei zudem erst möglich, sobald es zur Maßnahme bereits gekommen sei und begegne praktischen Bedenken, da die konkreten Adressaten eines solchen Verbots in der chaotischen Situation nicht erkennbar seien und 1163 Gaul/Janz, NZA-Beil. 2010, 60, 62ff.; Greiner, NJW 2010, 2977, 2979ff.; Otto, RdA 2010, 135, 145. 1164 Greiner, NJW 2010, 2977, 2978ff.; Otto, RdA 2010, 135, 145. 1165 Gaul/Janz, NZA-Beil. 2010, 60, 62ff.; Greiner, NJW 2010, 2977, 2980ff. 1166 Belling, NZA 1990, 214; Gaul/Janz, NZA-Beil. 2010, 60ff.; Schwarze, RdA 1993, 264. 1167 Vgl. Greiner, jM 2014, 414, 419ff.; Jacobs, ZfA 2011, 71, 93; Jöris, NJW-Spezial 2014, 370ff.; Krieger/Günther, NZA 2010, 20, 21ff.; Litschen, NZA-RR 2015, 57, 63ff.; Löwisch, NZA 2010, 209ff.; Otto, RdA 2010, 135, 145ff.; Picker, ZfA 2010, 499, 552ff.; Rüthers/Höpfner, JZ 2010, 261, 263ff.; Rüthers, NZA 2010, 6, 12; Schmitz-Scholemann, NZA 2012, 1001, 1005ff.; Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 329, 362ff.; v. Steinau-Steinrück/Brugger, NZA-Beil. 2010, 127, 129ff. 1168 Greiner, NZA 2010, 2977, 2978ff.; Jacobs, ZfA 2011, 71, 93; Krieger/Günther, NZA 2010, 20, 21; Otto, RdA 2010, 135, 145ff.; Rüthers/Höpfner, JZ 2010, 261, 263ff.; Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 329, 362ff.; v. Steinau-Steinrück/Brugger, NZA-Beil. 2010, 127, 129; a.A. Fischer, RdA 2011, 50, 57ff. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 212 eine Aufforderung zum Verlassen des Betriebsgeländes daher weder vorbeugend noch im akuten Ernstfall umgesetzt werden könne.1169 Die apodiktische Kritik der Literatur greift allerdings zu kurz. Für die Proportionalität des Mittels ist zwar von erheblicher Relevanz, ob geeignete Verteidigungsmittel bestehen, die es dem Kampfgegner ermöglichen auf die Maßnahme angemessen zu reagieren.1170 Selbstredend müssen solche Maßnahmen im konkreten Fall auch tatsächlich durchführbar sein.1171 Die Geeignetheit einer Verteidigungsmaßnahme erfordert jedoch nicht, dass ihre Umsetzung ohne Aufwand oder eigene Nachteile für den Verteidiger möglich ist. Es ist auch nicht erforderlich, dass der Einsatz der Verteidigungsmittel die Wirkungen des Arbeitskampfes restlos zu beseitigen vermag. Das Bestehen von Verteidigungsmitteln, welche die Auswirkungen von Arbeitskämpfen vollständig negieren können, würde dazu führen, dass Arbeitskämpfe in der jeweiligen Konfliktsituation wirkungslos wären. Könnte der Gegner die Wirkung einer Kampfmaßnahme jederzeit und ohne eigene Nachteile aufheben, wäre der Arbeitskampf als Druckmittel entwertet und zur Durchsetzung tariflicher Forderungen ungeeignet. Dies würde den Arbeitskampf als Hilfsmittel zur Verwirklichung der Tarifautonomie generell in Frage stellen. Verteidigungsmittel, die mithin eine gleichsam „antibiotische“ Wirkung entfalten und die Auswirkungen auf den Kampfgegner vollständig aufheben, sind auch gegenüber Streiks regelmäßig nicht gegeben. Aussperrungen, Betriebsstillegungen oder der Einsatz von Streikbrechern und Streikbruchprämien werden mal mehr, mal weniger zum gewünschten Erfolg führen. Im konkreten Einzelfall wird die Effektivität ihrer Umsetzung von zahlreichen Faktoren, wie der Beteiligung und Solidarität der Arbeitnehmer sowie branchen- und situationsspezifischer Gegebenheiten abhängen. Verteidigungsmittel gehen zudem regelmäßig mit einem hohen Eigenaufwand des Arbeitgebers einher und verursachen erhebliche Kosten. Im Falle einer Aussperrung oder Betriebsschließung als Reaktion auf eine Arbeitsniederlegung werden dem Arbeitgeber durch den Aus- 1169 Wie zuvor. 1170 Vgl. BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NJW 2014, 1874; BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 46; Rosenau, S. 239. 1171 Vgl. BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NJW 2014, 1874. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 213 fall des Betriebs Verluste in Form entgangenen Gewinns und nutzloser Aufwendungen entstehen. Auch im Falle des Einsatzes von Streikprämien zur Aufrechterhaltung des Betriebs können erhebliche Kosten entstehen. Ob und inwieweit diese Gegenmaßnahmen tatsächlich Wirkung zeigen, steht vor ihrem Einsatz nie mit absoluter Sicherheit fest. Ein Arbeitgeber wird deshalb stets abwägen müssen, ob er sich für den Einsatz eines Verteidigungsmittels entscheidet oder keine Gegenmaßnahmen ergreift.1172 Sieht man das Bestehen effektiver Verteidigungsmittel richtigerweise als ein Kriterium der einzelfallbezogenen Angemessenheit an,1173 so richtet sich dessen Gewichtung nach verschiedenen Gesichtspunkten. Fest steht, dass der Arbeitgeber prinzipiell in der Lage sein muss, Arbeitskampfmaßnahmen durch Einsatz von Angriffs- oder Verteidigungsmitteln zu kontern.1174 Eine Kampfmaßnahme, die eine Verteidigung der dem Arbeitgeber zustehenden Grundrechte per se nicht zulässt, stellt sich als regelmäßig unangemessen und damit typischerweise als rechtswidrig dar. Sofern Reaktionsmöglichkeiten bestehen, ist nicht erforderlich, dass diese ohne Eigenaufwendungen oder finanzielle Nachteile einhergehen. Eine vollständige Druckbeseitigung durch Gegenmaßnahmen ist für die Angemessenheit nicht erforderlich. Eskalationsgefahr Die Eskalationsgefahr einer Kampfmaßnahme bedarf ebenfalls der Berücksichtigung im Rahmen der Angemessenheitsprüfung.1175 Das potentielle Eskalationsrisiko im Einzelfall ist jedoch zu unterscheiden von dem im Schrifttum vereinzelt geforderten – bisher aber nicht näher definierten -Vorbehalt der Friedlichkeit einer Kampfmaßnah- (e) 1172 Sog. „Durchhaltetaktik“, vgl. HWK/Hergenröder, Art. 9 GG Rn. 209. 1173 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 46; zuletzt ArbG Frankfurt v. 25.3.2013 – 9 Ca 5558/12 – BeckRS 2013, 67520, I. 1. F) bb) (2) (b) (aa). 1174 Vgl. BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NJW 2014, 1874; BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 46. 1175 Vgl. Fischer, RdA 2011, 50, 57; Greiner, NJW 2010, 2977, 2981; Krause, in: Entgrenzter Arbeitskampf?, S. 43, 70f.; Krieger/Günther, NZA 2010, 20, 21; Maaß, ArbRAktuell 2009, 151, 153; Rieble, NZA 2008, 796, 798ff. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 214 me.1176 Dieser wird zumeist als Element des Schutzbereichs begriffen, wonach unfriedliche Maßnahmen von vornherein nicht als legitime Ausübung der Koalitionsbetätigungsfreiheit anzusehen sind. Dieses Verständnis widerspricht jedoch dem oben aufgezeigten weiten Verständnis der Kampfmittelfreiheit. Demgegenüber handelt es sich bei der Eskalationsgefahr um eine im Einzelfall abzuwägende Eigenschaft der jeweiligen Kampfmaßnahme. Besondere Bedeutung hat dieses Kriterium mit dem Flashmob erlangt.1177 Zwar werden Exzesshandlungen grundsätzlich als deliktische Einzelhandlungen beurteilt und führen zur Haftung der Exzesstäter.1178 Sie können jedoch nach wohl herrschender Meinung zur Rechtswidrigkeit eines Arbeitskampfes führen, wenn die ihn tragende Organisation nicht gegen sie einschreitet oder sich gar an ihnen beteiligt.1179 Die Pflicht der verantwortlichen Koalition und ihrer Repräsentanten zum Einschreiten folgt, wie Rieble zutreffend ausführt, aus einer deliktsrechtlichen Verkehrssicherungspflicht für die durch die Kampfmaßnahme geschaffene Gefahrenquelle. Es geht hierbei nicht um die Zurechnung fremden Verschuldens, sondern um eigenes Organisationsverschulden der Organisatoren. Genügt die Koalition den erforderlichen Auswahl-, Überwachungs- und Steuerungspflichten nicht, kann dies nicht folgenlos bleiben.1180 Dem Chaos-Element freien Lauf zu lassen unter der Prämisse, dass man für das Fehlverhalten der Teilnehmer grundsätzlich nicht verantwortlich ist, muss zu der Einsicht führen, die Proportionalität des Mittels insgesamt anzuzweifeln.1181 Die Eskalationsgefahr folgt dabei meist indirekt aus den Begleitumständen einer Maßnahme, d.h. dem erwartbaren Verhalten ihrer Teilnehmer. Die hierfür ausschlaggebenden situativen Begebenheiten wie die durch die Maßnahme geschaffene Stimmungslage, Anonymität und Gruppendynamik bestimmen auch, wie hoch das Risiko ist, dass 1176 Vgl. Greiner, jM 2014, 414, 418 m.w.N. 1177 Vgl. Fischer, RdA 2011, 50, 57; Krieger/Günther, NZA 2010, 20, 21; Maas, ArbRAktuell 2009, 151, 153; Otto, RdA 2010, 135, 141ff.; Rieble, NZA 2008, 796, 798. 1178 Rieble, NZA 2008, 796, 798. 1179 Seiter, Streikrecht, S. 526 m.w.N. 1180 Rieble, NZA 2008, 796, 798. 1181 Vgl. Krieger/Günther, NZA 2010, 20, 21. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 215 es im Verlauf der Maßnahme zu Exzesshandlungen kommen kann.1182 Dieses Risiko hängt entscheidend von den Kontrollmöglichkeiten der Verantwortlichen ab. Ist es den Teilnehmern der Aktion möglich unter dem Schutz der Anonymität in einer nicht unterscheidbaren Gruppe von Teilnehmern und Unbeteiligten und ohne Aufsicht sowie ohne eigenes Risiko Schädigungshandlungen zu begehen, steigt das Exzessrisiko erheblich.1183 In solchen Fällen wird man, zumal bei fehlenden Vorkehrungen der kampfführenden Koalition zur Verhinderung von Exzesshandlungen, die Angemessenheit des Mittels regelmäßig ablehnen müssen, da es mehr oder weniger vom Zufall abhängt, ob sich das Eskalationsrisiko realisiert.1184 Es kann nicht ausreichen, dass die kampfführende Koalition Exzesstaten nicht einplant, sich nicht zu eigen macht oder Teilnehmer bei der Einladung auffordert hat, diese zu unterlassen. Dies gilt erst recht, falls die Umstände der Kampfmaßnahme das Auftreten von Exzesshandlungen besonders begünstigen. Man wird vielmehr fordern müssen, dass solche Exzesse durch geeignete Vorkehrungen der kampfführenden Partei tatsächlich nicht in nennenswertem Umfang stattfinden können und der Veranstaltung kein unfriedliches Gepräge geben. Hierzu ist unabdingbar, dass die Verantwortlichen das Exzessrisiko durch Kontrollmaßnahmen begrenzen und einen gewaltfreien Ablauf sicherstellen. Geeignete Kontrollmaßnahmen können je nach Art des eingesetzten Mittels etwa darin bestehen, Repräsentanten in Sichtweite der Teilnehmer aufzustellen, Teilnehmer im Vorfeld zu identifizieren und sorgsam auszuwählen sowie im Vorhinein über unzulässige Verhaltensweisen zu informieren. Maßnahmen müssen beim Auftreten erster Exzesse unverzüglich beendet werden können. Ist schon vor der Einleitung der Maßnahme zu erwarten, dass die Durchführung aufgrund der Kampfmaßnahme mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht ohne ein erhebliches Exzessrisiko möglich sein wird, muss von der Maßnahme im Zweifel Abstand genommen werden. 1182 Vgl. Rieble, NZA 2008, 796, 798. 1183 Vgl. Krieger/Günther, NZA 2010, 20, 21; Maas, ArbRAktuell 2009, 151, 153; Rieble, NZA 2008, 796, 798; a.A. wohl Fischer, RdA 2011, 50, 57. 1184 Krieger/Günther, NZA 2010, 20, 21. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 216 Erkennbarkeit Von entscheidender Bedeutung für die Angemessenheit insbesondere atypischer Kampfmaßnahmen ist deren Erkennbarkeit als koalitionsgetragenes Arbeitskampfmittel.1185 Ein Erkennbarkeitserfordernis ist seit 1995 Bestandteil der Rechtmäßigkeitskontrolle von Arbeitskampfmaßnahmen,1186 führte jedoch innerhalb des Arbeitskampfrechts bislang ein Schattendasein. Mit dem Aufkommen atypischer, oftmals gezielt zur Überrumpelung des Gegners eingesetzter Mittel wie Flashmobs, gewinnt dieses Kriterium allerdings zunehmend an Bedeutung. Nach der Rechtsprechung folgt aus dem Gebot fairer Kampfführung, dass der Kampfgegner die Arbeitskampfmaßnahme als solche erkennen und der kampfführenden Partei zuordnen können muss.1187 Nur so werde eine wirksame Reaktionsmöglichkeit sichergestellt, die ihrerseits Voraussetzung für die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme ist. Nach dem Verständnis des ersten Senats ist für die Angemessenheit der Maßnahme eine Erkennbarkeit aus den Gesamtumständen des Arbeitskampfgeschehens freilich ausreichend. Einer Unterrichtung durch die Gewerkschaft bedürfe es nicht.1188 Dieses enge Verständnis wird der gestiegenen Bedeutung der Erkennbarkeit von Arbeitskampfmaßnahmen in Ansehung atypischer Kampfmittel wie gewerkschaftlichen Kampagnen und verschiedenen Formen der Betriebsstörung nicht gerecht.1189 Die Gegenseite ist gerade wegen des atypischen Charakters dieser Maßnahmen darauf angewiesen, rechtzeitig und umfassend über die gegnerische Maßnahme Kenntnis zu erlangen, um angemessen reagieren und gegebenenfalls gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen zu können. Ist ein Unternehmer nicht in der Lage, eine Aktion bereits zu deren Beginn einer Gewerkschaft und einem konkreten Tarifkonflikt zuzuordnen sowie Umfang, Dauer, Teilnehmerzahl und Folgen abzuschätzen, so (f) 1185 Vgl. BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631; BAG v. 31.10.1995 – 1 AZR 217/95, NJW 1996, 1844; aufgegriffen in BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NJW 2014, 1874, 1876; Greiner, NJW 2010, 2977, 2980f.; Otto, RdA 2010, 135, 142, 144f. 1186 BAG v. 31.10.1995 – 1 AZR 217/95, NJW 1996, 1844, 1845f. 1187 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 47. 1188 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 47. 1189 Ebenfalls kritisch Otto, RdA 2010, 135, 142, 144f. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 217 kann er die Rechtmäßigkeit der Maßnahme nicht beurteilen. Folglich kann er auch weder von seinem Hausrecht noch von anderen Verteidigungsmitteln Gebrauch machen. Die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes, gerichtet auf Untersagung der Maßnahme im Wege der einstweiligen Verfügung oder auf Geltendmachung von Schadenersatz, ist ebenfalls nur bei Identifizierbarkeit der Teilnehmer und der verantwortlichen Organisatoren möglich. Die fehlende Erkennbarkeit einer Arbeitskampfmaßnahme, ihrer organisatorischen Trägerschaft und ihrer wesentlichen, maßnahmeprägenden Faktoren muss demnach regelmäßig die Unangemessenheit der Maßnahme zur Folge haben. In gleicher Weise, wie eine Gewerkschaft und die Arbeitnehmer eines Betriebs ein hohes Informationsinteresse hinsichtlich der Frage haben, ob sie von einer regulären oder wilden Aussperrung betroffen sind,1190 hat ein Arbeitgeber und Betriebsinhaber ein hohes Informationsinteresse an Modalitäten einer gewerkschaftlichen Kampfmaßnahme. Dies macht ein Erkennbarkeitserfordernis als eigenständiges und wesentliches Abwägungskriterium unabdingbar.1191 Dieses Kriterium findet seine dogmatische Rechtfertigung nicht allein im Gebot fairer Kampfführung, sondern ebenso in den beeinträchtigten Grundrechten des kampfbetroffenen Gegners sowie dessen Recht auf effektiven Rechtsschutz, daher dem allgemeinen Justizgewährungsanspruch. Dieser ungeschriebene, aus dem Rechtsstaatsgebot des Art. 20 GG ableitbare Anspruch sichert jedermann das Recht auf effektiven Rechtsschutz gegen Rechtsverletzungen anderer Privatrechtssubjekte gegenüber dem Staat zu.1192 Der Staat hat insoweit spiegelbildlich zum Gewaltmonopol und der allgemeinen Friedlichkeitspflicht seiner Bürger dafür Sorge zu tragen, dass gegen Rechtsverletzungen anderer Bürger ein wirkungsvoller Rechtsschutz sichergestellt ist.1193 1190 Vgl. BAG v. 31.10.1995 – 1 AZR 217/95, NJW 1996, 1844, 1845. 1191 Vgl. Greiner, NJW 2010, 2977, 2981f. 1192 BVerfG v. 11.2.1987 – 1 BvR 475/85, NJW 1987, 2067; BVerfG v. 11.6.1980 – 1 PBvU 1/79, NJW 1981, 39; Jarass/Pieroth, Art. 20 GG Rn. 128; Maunz/Dürig/ Grzeszick, Art. 20 GG, VII, Rn. 133; Schmidt-Bleibtreu/Klein/Hofmann, Art. 20 GG Rn. 59. 1193 Voßkuhle/Kaiser, JuS 2014, 312. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 218 Dieser Rechtsschutzanspruch umfasst nicht nur die Schaffung einer entsprechenden Gerichtsbarkeit, sondern ebenso den effektiven Zugang zu dieser.1194 Folglich kann nicht nur der Ausschluss rechtlicher Kontrolle, sondern auch die Nichtbeseitigung von Zugangserschwerungen, den Justizgewährungsanspruch verletzen.1195 Der Justizgewährungsanspruch beinhaltet notwendigerweise die vorprozessualen Voraussetzungen effektiven Rechtsschutzes, d.h. inwieweit die Einleitung von gerichtlichen Maßnahmen dem Rechtsschutzsuchenden überhaupt möglich ist. In gleicher Weise, wie die Vorsehung verfahrensrechtlicher Schranken im Falle einer Erschwerung der Durchsetzung des materiellen Rechts unzulässig ist,1196 muss umgekehrt die Nichtvorsehung entsprechender materieller Voraussetzungen zur Wahrnehmung des Rechtsschutzes den Anspruch auf effektiven Rechtsschutz verletzen. Eine Ausgestaltung des Arbeitskampfrechts, welche dem rechtzeitigen Zugang zu effektivem Rechtsschutz entgegenstünde, würde diesen Leistungsanspruch unverhältnismäßig verkürzen und wäre nicht verfassungskonform. Eine Ausgestaltung des Erkennbarkeitserfordernisses, wonach der Kampfgegner ledig aus den Gesamtumständen des laufenden Kampfgeschehens schlussfolgern können muss, dass er sich irgendeiner koalitionsgetragenen Arbeitskampfmaßnahme gegenübersteht, wird der Bedeutung dieser Anforderung für das Arbeitskampfrechts nicht gerecht. Vielmehr besteht entsprechend dem Verlautbarungsprinzip die Pflicht der kampfführenden Partei, den Gegner über die bevorstehende Arbeitskampfmaßnahme rechtzeitig zu unterrichten.1197 Selbst wenn man mit dem Argument, das Arbeitskampfrecht sei einer Formalisierung weitgehend entzogen,1198 keine formelle Erklärung im Sinne eines Informationsschreibens fordern möchte, genügt umgekehrt die hypothetische Erkennbarkeit aus den Umständen den verfas- 1194 BVerfG v. 27.1.1998 – 1 BvL 15–87, NJW 1998, 1475, 1478; BVerfG v. 12.2.1992 – 1 BvL 1/89, NJW 1992, 1673; BVerfG v. 14.5.1985 – 1 BvR 370/84, NJW 1986, 244; BVerfG v. 16.1.1980 – 1 BvR 127, 679/78, NJW 1980, 1565; BVerfG v. 3.10.1979 – 1 BvR 726/78, NJW 1980, 580; BVerfG v. 11.2.1976 – 2 BvR 652/75, NJW 1976, 747; BVerfG v. 16.12.1975 – 2 BvR 854/75, NJW 1976, 513. 1195 Vgl. Maunz/Dürig/Grzeszick, Art. 20 GG, VII, Rn. 135. 1196 BVerfG v. 8.10.1991 – 1 BvR 1324/90, NJW 1992, 105. 1197 Zum Prinzip der Verlautbarung LAG Hamm v. 21.8.1980 – 8 Sa 66/80, AP Art. 9 GG Arbeitskampf Rn. 72 m.w.N.; u.a. Seiter, Streikrecht, S. 253, 229. 1198 Vgl. BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 47. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 219 sungsrechtlichen Anforderungen nicht. Die kampfführende Partei muss sicherstellen, dass eine umfassende Kenntniserlangung des Kampfgegners spätestens zu Beginn der Maßnahme erfolgt. Dem Unternehmer ist nicht zuzumuten, zunächst einer maßnahmebegleitenden Kundgebung der Gewerkschaft beizuwohnen, um hieraus die notwendigen Informationen zu gewinnen.1199 Durch die Inkenntnissetzung spätestens mit Beginn der Maßnahme ist sichergestellt, dass der Gegner angemessen auf diese reagieren und gerichtlichen Rechtsschutz ersuchen kann. In inhaltlicher Hinsicht erstreckt sich die Kenntniserlangung auf alle Umstände, die zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme erforderlich sind. Dies betrifft nicht nur die Frage, welche Koalition für die Aktion verantwortlich ist, sondern auch den zeitlichen wie örtlichen Umfang der Maßnahme und das mit ihr verfolgte tarifliche Ziel. In gleicher Weise, wie bei einem Streik erkennbar seien muss, welche Arbeitnehmer des Betriebs an diesem teilnehmen,1200 muss bei anderen Aktionen ebenfalls eine Identifizierbarkeit der Teilnehmer gegeben sein. Dies gilt ganz besonders für externe Teilnehmer, die nicht zugleich Arbeitnehmer des jeweiligen Betriebes sind. Die kampfführende Koalition hat insofern für eine transparente Kampfführung „mit offenem Visier“ zu sorgen. Sie haftet für die Folgen einer Verletzung dieses Erkennbarkeitserfordernisses demnach, wenn sich die Maßnahme als rechtswidrig herausstellt. Ihren Anforderungen kann sie genügen, wenn sie durch eine – gegebenenfalls konkludente –1201 Unterrichtung sicherstellt, dass die näheren Umstände der Maßnahme mit deren Beginn dem Kampfgegner bekannt sind. Sie hat zugleich eine Identifizierbarkeit der Teilnehmer sicherzustellen, etwa indem nicht die allgemeine Öffentlichkeit, sondern ausschließlich ihr bekannte Personen zur Teilnahme auffordert und durch geeignete Maßnahmen sicherstellt, dass sich die Teilnehmer der Maßnahme hinreichend von Arbeitnehmern, Kunden und Geschäftspartnern des Arbeitgebers unterscheiden. 1199 A.A. offenbar BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 54. 1200 St. Rspr.: BAG v. 31.10.1995 – 1 AZR 217/95, NJW 1996, 1844, 1845; BAG v. 22.3.1994 – 1 AZR 622/93, NJW 1995, 477, 478; BAG v. 15.1.1991 – 1 AZR 178/90, NZA 1991, 604f.; BAG v. 7.4.1992 – 1 AZR 377/91, NZA 1993, 37f. 1201 Vgl. LAG Hamm v. 21.8.1980 – 8 Sa 66/80, AP Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 72; BAG v. 17.12.1976 – 1 AZR 605/75, AP Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 5. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 220 Übertragen auf atypische Kampfmittel bedeutet dies, dass sich beispielsweise Flashmobs und vergleichbare Betriebsstörungen, zu denen eine im Einzelnen nicht näher bekannte Öffentlichkeit eingeladen wird und bei denen der Betriebsinhaber erst am Ende in der Lage ist, sie einer Gewerkschaft und einem bestimmten Tarifkonflikt zuzuordnen, als nicht rechtzeitig erkennbar und damit regelmäßig rechtswidrig darstellen. Auch eine Inkenntnissetzung nach Beendigung der Kampfmaßnahme kann diesen Mangel nicht heilen.1202 Die Erkennbarkeit ist folglich ein Proportionalitätskriterium, welches bei neuartigen, aber auch bei hergebrachten Kampfmitteln von erheblicher Bedeutung ist. Die Angemessenheit ist dabei nicht nur in Extremfällen unfairen Verhaltens,1203 sondern schon dann tangiert, wenn die Erkennbarkeit der Maßnahme nicht rechtzeitig oder nicht hinreichend deutlich gewährleistet ist. Je stärker die Reaktionsmöglichkeiten der Gegenseite durch mangelnde Erkennbarkeit eingeschränkt und erschwert sind, desto mehr spricht dies gegen die Angemessenheit des Mittels im Vergleich zum verfolgten Zweck. Friedlichkeit Die Untersuchung atypischer Arbeitskampfmittel hat gezeigt, dass diese im Vergleich zu typischen Kampfmitteln wie dem Streik je nach Ausgestaltung mit besonders intensiven Einwirkungen auf Rechtsgüter des Kampfgegners oder kampfbetroffener Dritter verbunden sein können. Betriebsblockaden, Betriebsbesetzungen oder Flashmobs wie derjenige, welcher der Entscheidung vom 22. September 2009 zugrunde lag,1204 beeinträchtigen nicht nur den Produktionsablauf, sondern zielen unmittelbar auf die generelle Nutzungsmöglichkeit des Eigentums ab, etwa indem Zu- oder Ausgänge versperrt oder Verkaufsflächen blockiert werden. Kommt es zudem zu Übergriffen auf das Betriebseigentum, so kann auch die Sachsubstanz des Eigentums Schaden nehmen. (g) 1202 So bereits BAG v. 31.10.1995 – 1 AZR 217/95, NJW 1996, 1844, 1845. 1203 Vgl. Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 16. 1204 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 221 Eine Integritätsverletzung droht auch dann, wenn internet- oder telekommunikationsbezogene Maßnahmen zum zeitweisen oder dauerhaften Ausfall von Betriebsanlagen oder Webseiten eines Unternehmens führen. Noch aggressivere Vorgehensweisen wie das in Frankreich bekanntgewordene „Bossnapping“ führen unter Umständen sogar zu Beeinträchtigungen persönlicher Rechtsgüter wie Freiheit oder Gesundheit. Schließlich können Imagekampagnen und öffentliche Boykottaufrufe nicht nur Auswirkungen auf den Absatz der Produkte und Dienstleistungen eines Unternehmens haben, sondern gegebenenfalls auch Persönlichkeitsrechte der Gesellschafter oder des Unternehmens verletzen.1205 In Ansehung der Gefährdungspotenziale atypischer Kampfmittel wird in der arbeitsrechtlichen Literatur ein allgemeiner Friedlichkeitsvorbehalt zur Eingrenzung des Arbeitskampfrechts gefordert.1206 Auch das BAG hat in der Entscheidung vom 22. September 2009 anklingen lassen, dass die Friedlichkeit ein innerhalb der Rechtmäßigkeitskontrolle von Arbeitskampfmitteln relevantes Kriterium darstellen könnte.1207 Erstmals war die Friedlichkeit der eingesetzten Mittel in der Entscheidung vom 13. Juli 1993 zur Sprache gekommen.1208 Nähere Ausführungen zur inhaltlichen Reichweite sowie den Wirkungen dieses Friedlichkeitskriteriums lassen sich beiden Entscheidungen jedoch nicht entnehmen.1209 Selbst in der Literatur finden sich allenfalls vage Anhaltspunkte zur Ausformung dieser Anforderung, die meist an den Friedlichkeitsvorbehalt der Versammlungsfreiheit in Art. 8 GG anknüpfen.1210 Zwar erscheint ein Friedlichkeitsgebot als generelle Anforderung an Arbeitskampfmaßnahmen in semantischer Hinsicht zunächst widersprüchlich, da Kampfhandlungen ihrer Natur nach unfriedlich sind. Es kann jedoch kein Zweifel bestehen, dass etwa in Ansehung einer fortschreitenden Entgrenzung des Arbeitskampfgeschehens durch Aner- 1205 Zum Unternehmenspersönlichkeitsrecht etwa BGH v. 11.3.2008 – VI ZR 7/07, NJW 2008, 2110, 2111. 1206 Engels, S. 216ff.; Greiner, jM 2014, 414, 418; derselbe, NJW 2010, 2977, 2981; Krause, in: Entgrenzter Arbeitskampf?, S. 70ff.; Rosenau, S. 83ff., 279f.; Säcker/Mohr, JZ 2010, 440, 443; ferner bereits Isensee, in: FS Sendler, S. 39ff. 1207 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 34. 1208 BAG v. 13.7.1993 – 1 AZR 676/92, NJW 1994, 74, 76. 1209 A.A. wohl Krause, in: Entgrenzter Arbeitskampf?, S. 70. 1210 Vgl. Engels, S. 216ff.; Krause, in: Entgrenzter Arbeitskampf?, S. 70ff. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 222 kennung atypischer Kampfmittel ein rechtliches Bedürfnis nach einem Kriterium entstanden ist, welches ausufernde Rechtsgutsverletzungen unterbindet.1211 Somit ist davon auszugehen, dass die Friedlichkeit des Mittels ein notwendiges Gebot zur Eingrenzung des Arbeitskampfrechts und einen zentralen Grundpfeiler bei der Angemessenheitsbeurteilung insbesondere atypischer Kampfmittel bilden muss.1212 Problematisch ist die Begründung eines allgemeinen Friedlichkeitskriteriums. Es wird vertreten, dass die – grundsätzlich vorbehaltlos gewährleistete – Koalitionsfreiheit unter einem grundrechtsimmanenten Vorbehalt stehe, der unfriedliche Betätigungsweisen ausschließe.1213 Im Schrifttum ist die grundrechtssystematische Einordnung dieser Friedenspflicht umstritten. In der Rechtsprechung finden sich keine Ausführungen zu Inhalt und Systematik einer solchen Friedlichkeitspflicht im Zusammenhang mit Art. 9 Abs. 3 GG. Einen ersten Anhaltspunkt für die Existenz einer allgemeinen Friedenspflicht bildet jedenfalls Art. 8 GG.1214 Bereits seit den 1980er Jahren wird insoweit vertreten, dass nicht nur die Versammlungsfreiheit, sondern sämtliche Freiheitsrechte im Zuge ihrer Ausübung einer allgemeinen Friedenspflicht unterliegen.1215 Dieser als tatbestandsimmanente Begrenzung des Schutzbereichs ausgelegte Vorbehalt wird teilweise als staatsbürgerliche Grundpflicht im Sinne eines spiegelbildlichen Pendants der Grundrechte,1216 teilweise als allgemeines Verfassungsprinzip angesehen.1217 Als Begründung eines grundrechtsimmanenten Friedlichkeitsgebot führt etwa Isensee ins Feld, dass mit dem Gewaltmonopol des Staates und der Überantwortung der Sicherung eines friedlichen und geordneten Zusammenlebens aller Bürger auch eine Grundpflicht derselben zu friedlichem Verhalten, mithin eine allgemeine Friedenspflicht, verbun- 1211 So ebenfalls Krause, in: Entgrenzter Arbeitskampf?, S. 70ff.; Rosenau, S. 83ff. 1212 Greiner, jM 2014, 414, 418; derselbe, NJW 2010, 2977, 2981; Krause, in: Entgrenzter Arbeitskampf?, S. 70ff.; Rosenau, S. 83ff.; Säcker/Mohr, JZ 2010, 440, 443. 1213 Krause, in: Entgrenzter Arbeitskampf?, S. 70ff.; Säcker/Mohr, JZ 2010, 440, 443. 1214 Bethge, DVBl. 1989, 841, 845; Isensee, DÖV 1982, 609, 616f.; Kröger, JuS 1984, 172, 173; Schwarz, BayVBl. 2003, 326, 329. 1215 Wie zuvor. 1216 Bethge, DVBl. 1989, 841, 845; Isensee/Kirchhof, HStR IX, § 190 Rn. 132, § 191 Rn. 228; derselbe, DÖV 1982, 609, 616; Schwarz, BayVBl. 2003, 326, 329. 1217 Kröger, JuS 1984, 172, 173. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 223 den sei.1218 Diese bedinge, dass von den grundrechtlichen Freiheiten nur in friedlicher Weise Gebrauch gemacht werden dürfe.1219 Die durch das Grundgesetz gewährleistete Freiheit wird hierbei in überzeugender Weise nicht als negative, anarchistische Form der Emanzipation des Bürgers vom Staat, sondern als sittlich gebundene Autonomie und Selbstverantwortung zu sozialem Handeln verstanden.1220 Dem ist jedenfalls insoweit zuzustimmen, als die Handlungsfreiheiten, zu der neben der Versammlungsfreiheit auch die Berufsfreiheit und die Koalitionsbetätigungsfreiheit zählen, einer grundrechtsspezifischen Friedenspflicht unterliegen. Die Annahme eines Friedlichkeitskriteriums als Element der Koalitionsbetätigungsfreiheit ist auch in Ansehung der Arbeitskampffreiheit gerechtfertigt, da der Einsatz von Arbeitskampfmitteln in nicht minder schwerer Weise als die Durchführung von Versammlungen zu Rechtsgutsverletzungen anderer Grundrechtsträger führen kann.1221 Ferner ist zu bedenken, dass die Koalitionsbetätigungsfreiheit in noch weit größerem Maße ein konfliktträchtiges Grundrecht ist, welches nicht nur in Fällen exzessiven Gebrauchs, sondern bereits nach seiner verfassungsrechtlichen Konzeption zu Rechtsgutsbeeinträchtigungen führt.1222 Schließlich kann aus der Tatsache, dass ein Friedlichkeitsvorbehalt nur in Art. 8 GG ausdrücklich genannt ist, nicht umgekehrt geschlossen werden, dass die Verfassung lediglich die Versammlungsfreiheit als friedlich auszuübendes Grundrecht vorgesehen hätte.1223 Vielmehr verhält es sich so, dass gerade im Zusammenhang mit dem besonders gewaltnahen Artikulationsmittel der Versammlung nach historischer Erfahrung einem Gebot friedlicher Freiheitsaus- übung besondere Bedeutung zukommt.1224 Aus dem Fehlen eines solchen Vorbehalts im Wortlaut des Art. 9 Abs. 3 GG kann nicht umge- 1218 Isensee/Kirchhof, HStR IX, § 190 Rn. 132, § 191 Rn. 228; derselbe, DÖV 1982, 609, 616; derselbe, in: FS Eichenberger, S. 23ff. 1219 Bethge, DVBl. 1989, 841, 845; Isensee/Kirchhof, HStR IX, § 190 Rn. 132; derselbe, in: FS Sendler, S. 39, 50f.; Schwarz, BayVBl. 2003, 326, 331. 1220 Isensee, DÖV 1982, 609, 615. 1221 Vgl. Engels, S. 216ff. 1222 Vgl. Rosenau, S. 84, 92ff. 1223 Vgl. Engels, S. 216f.; Rosenau, S. 83. 1224 Zur Gewaltgeneigtheit der Versammlung Maunz/Dürig/Deppenheuer, Art. 8 GG Rn. 62. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 224 kehrt geschlossen werden, dass die Koalitionsbetätigungsfreiheit einer Pflicht zur friedlichen Ausübung nicht bedarf.1225 Mit der Bejahung einer grundrechtsimmanenten Friedlichkeitspflicht ist noch nicht entschieden, welche systematische Qualität dieser zukommt. Im Schrifttum wird vertreten, dass es sich nur um eine einschränkende, tatbestandsimmanente Ausformung des Schutzbereichs handeln kann.1226 Unfriedliche Mittel würden damit von vornherein nicht dem Gewährleistungsgehalt des Grundrechts unterfallen. Sie wären vielmehr von friedlichen Mittel abzugrenzen und vom Grundrechtstatbestand ausgenommen.1227 Diese Sichtweise hat den Vorteil, dass es auf eine nähere Bewertung der Mittel in ihrer konkreten Gestalt nicht mehr ankommt. Zumindest bei Art. 8 GG ist diese Einordnung auch allgemeine Meinung.1228 Dem ist entgegenzuhalten, dass das Konzept einer Schutzbereichsbegrenzung einem vorzugswürdigen weiten, da natürlichen Tatbestandsverständnis der Koalitionsbetätigungsfreiheit widerspricht, nach welchem diese, ohne nach der Art des Mittels zu differenzieren, im Ausgangspunkt alle koalitionsspezifischen Tätigkeiten umfasst. Zudem ist zu bedenken, dass die Frage, ob ein Verhalten dem Grundrechtstatbestand unterfällt, keinen Abwägungsvorgang, sondern einen Abgrenzungsvorgang darstellt.1229 Arbeitskampfmittel lassen sich jedoch typischerweise nicht abstrakt bzw. nach ihrer Art als zulässig oder unzulässig, friedlich oder unfriedlich einordnen, da sie in ihrer konkreten Gestalt sehr unterschiedlich ausfallen können. Ein Friedlichkeitskriterium bereits auf Tatbestandsebene würde für eine Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls nicht ausreichend Raum lassen. 1225 Ähnlich wohl Rosenau, S. 83. 1226 Isensee, in: FS Sendler, S. 39, 58f.; derselbe, in: FS Eichenberger, S. 23, 31f.; Krause, in: Entgrenzter Arbeitskampf?, S. 71; Rosenau, S. 83; Säcker/Mohr, JZ 2010, 440, 443; Schwarz, BayVBl. 2003, 326, 331. 1227 Isensee, in: FS Sendler, S. 39, 56ff.; Schwarz, BayVBl. 2003, 326, 329f. 1228 BVerfG v. 14.5.1985 – 1 BvR 233/81 u. a., BVerfGE 69, 315, 360; Berliner Kommentar/Geis, Art. 8 GG Rn. 43; Jarass/Pieroth, Art. 8 GG Rn. 7; Isensee/Kirchhof/Kloepfer, HStR VIII, § 164 Rn. 57; Maunz/Dürig/Deppenheuer, Art. 8 GG Rn. 78; Papier/Merten/Hoffmann-Riem, HGR IV, § 106 Rn. 53; Sachs/Höfling, Art. 8 GG Rn. 29; Schmidt-Bleibtreu/Klein/Kannengießer, Art. 8 GG Rn. 23. 1229 Vgl. Schwarz, BayVBl. 2003, 326, 329. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 225 Für die Einordnung als Element der Güterabwägung spricht, dass es sich bei der Friedlichkeit richtigerweise um ein Beurteilungskriterium handelt.1230 Atypische Arbeitskampfmittel lassen sich nicht wie Versammlungen als friedlich oder unfriedlich einstufen. Die Schutzbereichsebene ist für Einzelfallabwägungen nicht gleichermaßen geeignet wie die Schrankenebene, da sie auf klare Unterscheidungen anhand von Sachthemen angewiesen ist, um eine vorhersehbare Aussage über den generellen Gehalt eines Grundrechts zuzulassen. Auf Schutzbereichsebene ist auf dem Boden der weiten Tatbestandstheorie nur zu prüfen, ob ein bestimmtes Verhalten bereits thematisch dem Gewährleistungsgehalt eines Grundrechts unterfällt.1231 Dagegen sollten Regelungen, die die Ausübung eines Grundrechts anhand der hiervon ausgehenden Belastungen im Einzelfall beschränken, konsequenterweise als Schranken eingeordnet werden. Dieser Ansatz entspricht dem heutigen Grundrechtsverständnis des BVerfG, wonach der Schutzbereich nicht durch Schranken definiert werden dürfe, sondern positiv auszuformen sei, mithin eingriffsorientierte Regelungen bei der Beschreibung des Gewährleistungsgehalts keinen Platz haben.1232 Für diese Einschätzung spricht zudem, dass es sich bei der Koalitionsbetätigungsfreiheit, anders als bei der Versammlungsfreiheit, nicht um einen geschlossenen, sondern um einen offenen Grundrechtstatbestand handelt.1233 Während Art. 8 GG nur Versammlungen als denkbare Betätigungsform gewährleistet, ist die Koalitionsfreiheit infolge des weiten Schutzbereichsverständnisses nicht auf bestimmte Betätigungsweisen beschränkt und orientiert sich thematisch lediglich an den von der Koalition verfolgten Zielen. Der Friedlichkeitsvorbehalt der Arbeitskampffreiheit stellt sich somit als immanente Grundrechtsschranke dar, die im Rahmen der Abwägung und in Ansehung der Einzelfallumstände zu einer Ausgrenzung unfriedlicher Maßnahmen führt.1234 Unfriedliche oder unfried- 1230 Zu dieser Differenzierung insb. Isensee, in: FS Sendler, 39, 56f.; Schwarz, BayVBl. 2003, 326, 329f. 1231 Schwarz, BayVBl. 2003, 326, 329. 1232 Vgl. BVerfG v. 25.3.1992 – 1 BvR 1430/88, NJW 1992, 1875ff. 1233 Ähnlich Rosenau, S. 92. 1234 Ähnlich Engels, S. 220ff.; Greiner, jM 2014, 414, 418. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 226 lich durchgeführte Maßnahmen sind demnach regelmäßig unangemessen und damit rechtswidrig. Mit der Einordnung als Grundrechtsschranke ist allerdings noch keine Vorentscheidung über die inhaltliche Reichweite dieses Friedlichkeitskriteriums gefallen. Einen ersten Anknüpfungspunkt könnte insoweit die Rechtsprechung des BVerfG zum Friedlichkeitsvorbehalt der Versammlungsfreiheit darstellen.1235 Nach Art. 8 GG hat jeder Deutsche das Recht, sich mit Anderen „friedlich und ohne Waffen zu versammeln“. Friedlich bedeutet in diesem Zusammenhang jedoch nicht mehr, als dass Gewalttätigkeiten vom Grad aufrührerischer Ausschreitungen unzulässig sind.1236 Die Gewaltschwelle der Versammlungsfreiheit geht mithin deutlich über das für die Erfüllung der Nötigung nach § 240 StGB erforderliche Maß hinaus.1237 Einer Versammlung muss insgesamt ein gesteigertes Gefahrenpotenzial für die physische Integrität von Personen oder Sachen innewohnen, welches dem Einsatz von Waffen entspricht.1238 Rechtsverletzungen und Straftaten Einzelner, die nicht die Versammlung als solche prägen, erfüllen, ebenso wie die Blockade von Zufahrtswegen, nach verfassungsgerichtlicher Rechtsprechung nicht den Tatbestand der Unfriedlichkeit.1239 Es liegt auf der Hand, dass diese Schwelle für eine Eingrenzung der Koalitionsbetätigungsfreiheit nicht geeignet ist.1240 Weder dem tariflichen Gegner noch der Allgemeinheit ist zuzumuten, im Zusammenhang mit tariflichen Konflikten Gewalthandlungen an der Schwelle zu auf- 1235 Vgl. Bethge, DVBl. 1989, 841, 845; Isensee, DÖV 1982, 609, 616f.; Kröger, JuS 1984, 172, 173; Schwarz, BayVBl. 2003, 326, 329. 1236 BVerfG v. 11.11.1986 – 1 BvR 713/83 u.a., BVerfGE 206, 248f.; Isensee/Kirchhof/ Kloepfer, HStR VIII, § 164 Rn. 61; /Merten/Hoffmann-Riem, HGR IV, § 106 Rn. 53; Schmidt-Bleibtreu/Klein/Kannengießer, Art. 8 GG Rn. 24. 1237 Vgl. BVerfG v. 11.11.1986 – 1 BvR 713/83 u.a., BVerfGE 206, 248f.; kritisch insb. Maunz/Dürig/Deppenheuer, Art. 8 GG Rn. 79. 1238 Maunz/Dürig/Deppenheuer, Art. 8 GG Rn. 79; Papier/Merten/Hoffmann-Riem, HGR IV, § 106 Rn. 53; Sachs/Höfling, Art. 8 GG Rn. 31f.; Schmidt-Bleibtreu/Klein/ Kannengießer, Art. 8 GG Rn. 24. 1239 BVerfG v. 24.10.2001 – 1 BvR 1190/90, BVerfGE 104, 92, 105ff.; BVerfG v. 1.12.1992 – 1 BvR 88/91 u.a., BVerfGE 87, 399, 405ff.; BVerfG v. 11.11.1986 – 1 BvR 713/83 u.a., BVerfGE 206, 248f.; Schmidt-Bleibtreu/Klein/Kannengießer, Art. 8 GG Rn. 25; kritisch Maunz/Dürig/Deppenheuer, Art. 8 GG Rn. 80. 1240 Vgl. Engels, S. 218f.; Krause, in: Entgrenzter Arbeitskampf?, S. 71f.; Rosenau, S. 86ff. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 227 rührerischen Ausschreitungen ausgesetzt zu sein. Physische Gewalthandlungen gegen Personen und Sachen sind für die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie schlechterdings nicht erforderlich.1241 Der Friedlichkeitsbegriff des Art. 9 Abs. 3 GG ist demzufolge nicht deckungsgleich mit dem des Art. 8 GG, sondern geht über diesen hinaus.1242 Nicht das Gewaltverbot, sondern das dem Deliktsrecht zugrundeliegende apriorische Gebot der Nichtschädigung, das sogenannte Neminem-Laedere Prinzip,1243 bildet demnach die Grundlage des Friedlichkeitskriteriums.1244 Dieses Postulat, dass bereits in den historischen Quellen des römischen Rechts angeführt wird1245 und sich auch bei Vertretern des Vernunftrechts wie Samuel von Pufendorf und Immanuel Kant wiederfindet,1246 stellt ein zentrales Leitprinzip des Zivilrechts dar. Es ist auch dem Grundgesetz als Aspekt der Schutzpflichtendimension der Grundrechte immanent.1247 Indem es auf die generelle Unversehrtheit von Rechtsgütern und die allgemeine Verwirklichung gesellschaftlichen Rechtsfriedens abzielt, geht es deutlich über ein reines Gewaltverbot hinaus und richtet sich nicht lediglich gegen körperlich wirkenden Zwang oder die Verletzung von Leib, Leben und Eigentum.1248 Der Staat hat zur Verwirklichung dieses Rechtsfriedens durch ein rechtliches Korrektiv Sorge zu tragen, nachdem der Ausgleich widerstreitender Grundrechtspositionen in einer Weise erfolgt, bei der grundrechtlich geschützte Rechtsgüter nicht in ihrer Integrität beeinträchtigt werden und eine Ausübung grundrechtlicher Freiheiten auf beiden Seiten möglich bleibt. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass gerade die Ausübung der Arbeitskampffreiheit nicht möglich ist, ohne zu- 1241 Vgl. Säcker/Mohr, JZ 2010, 440, 443. 1242 Vgl. Engels, S. 216ff.; Rosenau, S. 86. 1243 Hierzu Isensee/Kirchhof, HStR IX, § 191 Rn. 232; derselbe, in: FS Sendler, S. 39, 51ff.; Picker, JZ 1987, 1041, 1048f.; Schiemann, JuS 1989, 345ff. 1244 Engels, S. 222ff.; Rosenau, S. 86ff.; ferner bereits Isensee, in: FS Sendler, S. 39, 51ff. 1245 Dieses Gebot ist in seiner ursprünglichen Form „alterum non laedere“ etwa im ersten Buch der Institutionen Iustinians sowie in den Werken Ulpians enthalten, vgl. Isensee, in: FS Sendler, S. 39, 52; Picker, JZ 1987, 1041, 1048f.; Schiemann, JuS 1989, 345f. 1246 Schiemann, JuS 1989, 345, 346, 349f. 1247 Vgl. Isensee/Kirchhof, HStR IX, § 191 Rn. 232f. 1248 Isensee, in: FS Sendler, S. 39, 52. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 228 gleich Einwirkungen auf grundrechtlich geschützte Rechtsgüter, etwa in Form finanzieller Beeinträchtigungen des Kampfgegners, herbeizuführen. Ausdruck dieser Notwendigkeit ist das bereits genannte Schädigungsprivileg koalitionsgetragener Arbeitskampfmaßnahmen, welches aus verfassungsrechtlicher Perspektive eine Einschränkung der Schutzpflichtendimension betroffener Grundrechte darstellt. Die Berechtigung des Schädigungsprivilegs folgt aus seiner Erforderlichkeit für die Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie, die ohne Druckausübung auf die Gegenseite nicht vorstellbar ist. Diese Privilegierung gilt jedoch nicht grenzenlos, sondern erfasst nur diejenigen Rechtsgutsbeeinträchtigungen, die zur Druckaus- übung auf den tariflichen Gegner tatsächlich erforderlich sind. Zu diesen funktionsbedingt erforderlichen Beeinträchtigungen gehören jedenfalls Vermögensschäden, die im Zusammenhang mit einer Störung des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs des Kampfgegners eintreten sowie Beeinträchtigungen Dritter, welche unmittelbare Folge dieser betrieblichen Störungen sind. Dies sind Einwirkungen, wie sie sich als typische Folge von Streiks, mithin einer Zurückhaltung der Arbeitskraft betriebsangehöriger Arbeitnehmer darstellen. Darüberhinausgehende Beeinträchtigungen des Eigentums sowie anderer Rechtsgüter sind demgegenüber nicht funktionsbedingt erforderlich und im Ausgangspunkt weder dem Gegner noch Dritten zumutbar. Die Flashmob-Entscheidung legt nahe, dass das BAG einer Verletzung anderer Rechtsgüter als des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs ebenfalls ablehnend gegenüber steht.1249 Das Nichtschädigungsgebot gilt jedoch nicht nur für deliktsrechtlich absolut geschützte Rechte, sondern ebenso für Rahmenrechte wie das allgemeine oder unternehmensspezifische Persönlichkeitsrecht. Arbeitskampfmittel sind deshalb nur dann als friedlich anzusehen, wenn und soweit sie außer unmittelbar gewerbebetriebsbezogenen Vermögensschäden keine Schäden an anderen Rechtsgütern, gleich ob absolut oder relativ geschützt, bewirken. Unfriedlich sind Maßnahmen demzufolge, wenn sie in ihrer konkreten Ausgestaltung die Integrität grundrechtlich geschützter Rechtsgüter verletzen oder die Gebrauchsmöglichkeit des Eigentums bzw. die 1249 Vgl. BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 20ff. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 229 Dispositionsbefugnis hierüber zeitweise vollständig ausschließen. Der Gebrauch des Eigentums wird jedoch schon dann entzogen, wenn eine Sache nicht mehr bestimmungsgemäß verwendet werden kann.1250 Eine unzulässige Einschränkung der Gebrauchsmöglichkeit des Eigentums wäre etwa auch bei einer nur vorübergehenden Betriebsblockade oder Betriebsbesetzung anzunehmen, da in diesen Fällen das Betriebseigentum nicht nur nicht mehr als Gewerbebetrieb, sondern für den Betriebsinhaber insgesamt nicht mehr verwendbar ist und er seiner Dispositionsbefugnis zeitweise vollständig enthoben wird. Betriebsblockaden, Betriebsbesetzungen oder Flashmob-Aktionen, bei denen planmäßig die Nutzungsmöglichkeit des Betriebseigentums für einen erheblichen Zeitraum vollständig ausgeschlossen wird, sind somit als unfriedlich und damit regelmäßig unangemessen anzusehen. Als erheblich muss ein Zeitraum hierbei schon dann gelten, wenn er eine Zeitspanne von wenigen Minuten überschreitet.1251 Produktionsbehindernde Maßnahmen stellen sich unter diesen Voraussetzungen allenfalls dann als friedlich dar, wenn sie sich in ähnlicher Weise wie Streiks auf eine Beeinträchtigung der gewerblichen Nutzungsmöglichkeit des Eigentums beschränken und die generelle Dispositionsbefugnis über das Betriebseigentum, die Ausübung des Hausrechts sowie sonstige Rechte des Kampfgegners oder Dritter nicht beeinträchtigen. Eine Besetzung des Betriebs oder die Verhinderung des Zugangs zu diesem kommt nicht in Betracht. Auch ein Boykottaufruf dürfte sich hiernach schon dann als rechtswidrig darstellen, wenn er über die vorübergehende Beeinträchtigung der Absatzmöglichkeiten hinaus zu einer dauerhaften Schädigung des Unternehmens und seiner Beziehungen zu Kunden- und Geschäftspartnern führt oder Beeinträchtigung des Unternehmenspersönlichkeitsrechts zur Folge hat. Arbeitnehmerbeteiligung Besondere Brisanz besitzen atypische Kampfmittel nicht zuletzt, weil sich an ihnen neben betriebsangehörigen Arbeitnehmern auch Dritte (h) 1250 Säcker/Mohr, JZ 2010, 440, 441 m.w.N. 1251 Vgl. LAG Hamburg v. 6.2.2013 – 5 SaGa 1/12, BeckRS 2013, 67336. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 230 aktiv beteiligen können.1252 Denkbar ist eine aktive Beteiligung vor allem bei produktionsbehindernden Maßnahmen sowie bei Kampagnen. Zu untersuchen ist deshalb, ob eine Arbeitnehmerbeteiligung als Rechtmäßigkeitsanforderung von Arbeitskampfmaßnahmen geboten ist. Die Beteiligung Dritter ist bei solchen Maßnahmen gerade nicht, wie in der Flashmob-Entscheidung offenbar unterstellt,1253 untergeordneter und zufälliger Natur. Vielmehr wird eine Gewerkschaft Dritte regelmä- ßig gezielt einbinden, um die eigene Kampfkraft in Branchen mit geringem Organisationsgrad zu steigern und eine Durchsetzung tariflicher Forderungen notfalls ohne Beteiligung der betroffenen Arbeitnehmer zu ermöglichen. Werden Dritte zur Beteiligung an gewerkschaftlichen Kampfmaßnahmen aufgefordert, deren Identität und individuelle Motivation nicht bekannt ist, droht jedoch ein erhöhtes Eskalationsrisiko, zumal es an Loyalitätsgefühlen gegenüber dem betroffenen Arbeitgeber regelmäßig fehlen wird. Zugleich mangelt es bei Einbindung Dritter infolge geringerer Aufwendungen an einem Fliehkraftregler, der die Gewerkschaft vom exzessiven Gebrauch der Kampfmaßnahmen Abstand nehmen ließe. Die aufgezeigten Risiken machen ein einschränkendes rechtliches Korrektiv, mithin die Berücksichtigung einer Dritt- bzw. fehlenden Arbeitnehmerbeteiligung erforderlich. In der Literatur wird vertreten, der Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG erfasse wegen des Erfordernisses mitgliedschaftlicher Legitimation lediglich Betätigungsweisen unter Beteiligung von Koalitionsmitgliedern.1254 Träger der Arbeitskampfmaßnahme blieben stets die einzelnen Arbeitnehmer.1255 Mit der eigenständigen kollektiven 1252 Vgl. Gaul/Janz, NZA-Beil. 2010, 60, 62; Lembke, NZA 2014, 471, 472; Litschen, NZA-RR 2015, 57, 63; Jöris, NJW-Spezial 2014, 370, 371; Maaß, ArbRAktuell 2009, 151, 152; Rosenau, S. 98ff., 240ff.; Säcker/Mohr, JZ 2010, 440ff.; Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 329ff; v. Steinau-Steinrück/Brugger, NZA-Beil. 2010, 127, 130; relativierend Fischer, RdA 2011, 50, 56ff.; Rehder/Deinert/Callsen, S. 96ff. 1253 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 35. 1254 Vgl. Franzen, in: Jahrbuch des Arbeitsrechts, Bd. 47, S. 119, 135f.; Greiner, JM 2014, 414, 417; Kersten, in: Neues Arbeitskampfrecht?, S. 61, 80; Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 620f.; Rüthers/Höpfner, JZ 2010, 261, 263; Thüsing/Waldhoff, ZfA 2011, 329, 349ff. 1255 Gesames Arbeitsrecht/Hanau, Art. 9 GG Rn. 114; Picker, ZfA 2011, 557, 582; grundlegend Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 137. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 231 Dimension der als Doppelgrundrecht verstandenen Koalitionsfreiheit ist diese Auffassung allerdings nicht vereinbar. Sie ist auch nicht geeignet, die fehlende Zugehörigkeit der Kampfteilnehmer zum kampfbetroffenen Unternehmen angemessen zu lösen. Es ist nicht die fehlende Koalitionsmitgliedschaft,1256 sondern die fehlende Arbeitnehmereigenschaft teilnehmender Dritter, mithin das Fehlen einer rechtlichen Sonderbeziehung zum kampfbetroffenen Arbeitgeber, die Bedenken hinsichtlich der Rechtmäßigkeit von Maßnahmen mit starker Drittbeteiligung aufkommen lässt. Die Rechtmäßigkeit eines Arbeitskampfmittels verlangt eine Rückbindung derselben an die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen, die nicht nur in dem von der Koalition verfolgten Ziel, sondern ebenso in der Eigenschaft der handelnden Personen zum Ausdruck kommen muss.1257 Diese Anforderung ist nicht nur teleologischen Gesichtspunkten, sondern insbesondere in verfassungsrechtlicher Hinsicht einem funktionalen Grundrechtsverständnis der Koalitionsfreiheit geschuldet.1258 Art. 9 Abs. 3 GG besitzt insoweit ein besonderes soziales Qualifikationsmerkmal, wonach nur Berufstätige kraft ihres Arbeitsverhältnisses befugt sind, die grundrechtliche Betätigungsfreiheit zu Arbeitskampfzwecken wahrzunehmen.1259 Die Koalitionsfreiheit stellt sich, anders als etwa die Vereinigungsfreiheit oder Versammlungsfreiheit, nicht als Jedermann- Grundrecht im eigentlichen Sinne, sondern als Arbeitnehmer- bzw. Arbeitgebergrundrecht dar, dessen besondere Qualität bei der konfrontativen Wahrnehmung der grundrechtlichen Freiheiten in einem – wenngleich ungeschriebenen – Arbeitnehmervorbehalt zum Ausdruck kommt. Dieses Qualifikationsmerkmal kommt auch im Text des Grundrechts zum Ausdruck, wonach dieses „für alle Berufe“ gewährleistet ist.1260 Dem Gedanken der Partizipation folgend, den die Rechtsprechung bereits zuvor zur Voraussetzung einer rechtmäßigen Teilnahme an 1256 So aber wohl Rosenau, S. 242ff. 1257 Ähnlich Rosenau, S. 243f. 1258 Vgl. ferner Rosenau, S. 96. 1259 Im Ausgangspunkt ebenso Isensee/Kirchhof/Scholz, HStR VIII, § 175 Rn. 13, 80; derselbe, Koalitionsfreiheit, S. 42; Rosenau, S. 96, 241. 1260 Isensee/Kirchhof/Scholz, HStR VIII, § 175 Rn. 13. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 232 Arbeitskampfmaßnahmen gemacht hat,1261 muss die Änderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen die Teilnehmer der Maßnahme daher selbst betreffen. Die Rechtmäßigkeit einer Arbeitskampfmaßnahme kann folglich nur dann angenommen werden, wenn die Störungsund Druckwirkung gegenüber dem Kampfgegner im Wesentlichen durch Personen erfolgt, die zu diesem in arbeitsvertraglicher Beziehung stehen. Ein grundrechtlicher Funktionsvorbehalt ist dem Grundgesetz keineswegs fremd, sondern liegt etwa dem Beamtenvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG zu Grunde.1262 Hiernach ist die Ausübung hoheitlicher Befugnisse den Beamten als Angehörigen des öffentlichen Dienstes übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis zum Staat stehen.1263 Nur dieses besondere Rechtsverhältnis zwischen dem Staat und seinen Bediensteten legitimiert die Durchsetzung von Eingriffsbefugnissen gegenüber dem Bürger, die mit erheblichen Grundrechtsbeeinträchtigungen verbunden sein können.1264 In ähnlicher Weise legitimiert nur die Stellung als Arbeitnehmer die Einwirkung auf die Rechtsgüter des Arbeitgebers, um eine Änderung der (tariflichen) Arbeitsbedingungen durchzusetzen. Auch das Schädigungsprivileg rechtfertigt sich entscheidend wegen der besonderen Loyalitäts- und Treuepflichten gegenüber dem Arbeitgeber, die als Nebenpflichten Bestandteil des Arbeitsverhältnisses sind.1265 Die fehlende ausdrückliche Vorsehung eines Arbeitnehmervorbehalts im Wortlaut des Art. 9 Abs. 3 GG hindert die Einschränkung der grundrechtlichen Betätigungsfreiheit nicht, da auch die Koalitionsbetätigungsfreiheit selbst nicht im Wortlaut des Grundrechts niedergelegt, sondern erst im Wege extensiver Grundrechtsinterpretation entwickelt wurde. Der Arbeitnehmervorbehalt als Rechtmäßigkeitskriterium im Rahmen der Angemessenheit verlangt, dass die Druckwirkung auf den Kampfgegner im Wesentlichen auf der Betätigung von Personen be- 1261 Vgl. BVerfG v. 10.9.2004 – 1 BvR 1191/03, NZA 2004, 1338, 1339f.; BAG v. 18.2.2003 – 1 AZR 142/02, NZA 2003, 866, 967f.; BAG v. 11.7.1995 – 1 AZR 161/95, NZA 1996, 209. 1262 Vgl. Merten/Papier, HGR V, § 114 Rn. 57. 1263 Merten/Papier, HGR V, § 114 Rn. 57, 65. 1264 Merten/Papier, HGR V, § 114 Rn. 57ff. 1265 Vgl. ErfK/Preis, § 611a BGB Rn. 707ff. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 233 ruht, die zu diesem in arbeitsvertraglicher Beziehung stehen. Die Beteiligung der Arbeitnehmer des Kampfgegners muss der Maßnahme dabei ihr Gepräge geben.1266 Umgekehrt ist eine untergeordnete oder passive Beteiligung Dritter, etwa von Angehörigen oder anderen Gewerkschaftsmitgliedern, unschädlich, sofern diese der Kampfmaßnahme nicht ihr Gepräge gibt. Dies ist der Fall, wenn die Beteiligung Dritter für die Maßnahme keine entscheidende Bedeutung besitzt, d.h. hinweggedacht werden könnte, ohne dass die Maßnahme ihre Druckwirkung verlöre. Die Beteiligung externer Personen darf daher nicht kausal für das Zustandekommen oder die Erfolgsaussicht der Maßnahme gegenüber dem Kampfgegner sein. Auch das BAG verbindet mit der Beteiligung Dritter an Kampfmaßnahmen und der hiermit zusammenhängenden geringeren Eigenbelastung keinen Ausschlussgrund, sondern ein Kriterium, welches im Rahmen der Abwägung zu berücksichtigen ist.1267 Maßnahmen unter starker Dritt- und geringer Arbeitnehmerbeteiligung, denen damit das Gepräge als Arbeitskampfmaßnahme fehlt, stellen sich regelmäßig als unangemessen und damit im Einzelfall rechtswidrig dar. Stellungnahme zur Rechtmäßigkeit von Kampfmaßnahmen Nachfolgend sollen die aufgezeigten Rechtmäßigkeitsanforderungen (1.) im Sinne einer zusammenfassenden Stellungnahme bewertet und (2.) auf ausgewählte atypische Kampfmittel übertragen werden. Entgrenztes Arbeitskampfrecht Die aufgezeigten Rechtmäßigkeitsanforderungen stehen für eine deutliche Deregulierungstendenz der Rechtsprechungim Arbeitskampfrecht.1268 Gerade die Verbindung eines offenen Schutzbereichsverständnisses der Koalitionsbetätigungsfreiheit und die damit einhergehende freie Kampfmittelwahl mit einer zurückhaltenden Rechtmäßig- II. 1. 1266 Zum Begriff des Gesamtgepräges etwa Rosenau, S. 96f. 1267 BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rn. 52; BAG v. 18.2.2003 – 1 AZR 142/02 – AiB 2004, 246; Rosenau, S. 278. 1268 Vgl. Greiner, S. 38, 50ff. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 234 keitsbeurteilung führen zu einer Überbewertung des Autonomie- gegenüber dem Heteronomieprinzip. Dieses weite Autonomieverständnis begünstigt einseitig die kampfführende Partei und birgt zugleich die latente Gefahr eine Entgrenzung zukünftigen Arbeitskampfgeschehens. Die Rechtsprechung gelangt mit einem reduzierten und zugleich wertungsoffenen Verhältnismäßigkeitsmaßstab wieder zum Ausgangspunkt zurück: Einem offenen abwägenden Topos, ähnlich dem der Sozialadäquanz, 1269 allerdings mit umgekehrtem Vorzeichen. Anders als noch in den 1950er Jahren muss nun nicht etwa die soziale Adäquanz eines Arbeitskampfmittels dargelegt werden; vielmehr kann nur dessen exzessiver Charakter bzw. seine rechtsmissbräuchliche Verwendung im Einzelfall ausnahmsweise zur Rechtswidrigkeit führen. Die soziale Ad- äquanz ist nach dieser Rechtsprechung daher umgekehrt nur im Falle des Rechtsmissbrauchs zu verneinen. Nur dann fällt das konkrete Kampfverhalten aus dem Rahmen der allgemeinen sozialen Ordnung hinaus.1270 Einschätzungsprärogative und Rechtsmissbrauchskontrolle haben so eine Art „Sozialadäquanz 2.0“ geschaffen, bei der Arbeitskampfmaßnahmen in der sozialen Ordnung nicht nur ihre Legitimationsgrundlage finden, sondern diese – vorbehaltlich einer missbräuchlichen Absicht – gleichsam definieren. Zugleich unterlässt es die Rechtsprechung jedoch, diesen Missbrauchsgedanken weiter auszuformen. Dieses von Rechtsprechung und Teilen der Literatur vertretene Autonomiekonzept kann in seiner derzeitigen Form nicht überzeugen. Es geht einseitig zulasten der Kampfgegner sowie betroffener Dritter und verletzt das legitime Bedürfnis nach Rechtssicherheit gegenüber den mit Arbeitskampfmaßnahmen verbundenen Rechtsgutsverletzungen. Die einseitige Betonung der Freiheitsdimension des Art. 9 Abs. 3 GG vernachlässigt den besonderen Eingriffscharakter der arbeitskampfrechtlichen Koalitionsbetätigungsfreiheit. Deren Aus- übung geht nicht nur, wie andere Formen der Grundrechtsausübung, notwendigerweise mit Grundrechtsbeeinträchtigungen einher, sondern instrumentalisiert diese gezielt zur Erreichung koalitionsspezifi- 1269 In diesem Sinne bereits Greiner, S. 34. 1270 Vgl. Greiner, S. 36. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 235 scher Ziele. Diese finale Eingriffsdimension der Koalitionsfreiheit ist zwar im Ausgangspunkt verfassungsrechtlich garantiert und – um mit es mit den Worten des Großen Senats auszudrücken – grundsätzlich sozialadäquat,1271 bedarf jedoch angemessener Grenzen, um die Zumutbarkeit der Eingriffe zu gewährleisten. Das Heteronomieprinzip wird andernfalls vollständig zugunsten des Autonomieprinzips aufgegeben und die staatliche Schutzpflichtendimension der Grundrechte verletzt. Die fehlende Zulässigkeitsprüfung hinsichtlich neuer Kampfmaßnahmen führt im Zusammenspiel mit einer reduzierten Rechtmäßigkeitsprüfung im Einzelfall zu einem unausgeglichenen, gleichsam grenzenlosen Arbeitskampfrecht. Rückblickend erweist sich der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als zentrale und zugleich unscharfe Rechtmäßigkeitsanforderung. Auf dem Boden der bisherigen Rechtsprechung treten bei allen drei Teilgrundsätzen Anwendungshindernisse auf, infolge derer das Verhältnismäßigkeitsprinzip in der arbeitskampfrechtlichen Praxis nur eine untergeordnete Rolle spielt.1272 Dies liegt vor allem an der Verbindung der Einschätzungsprärogative bei Eignung und Erforderlichkeit mit einer bloßen Rechtsmissbrauchskontrolle der Angemessenheit, deren Bezugspunkt zudem nach derzeitigem Verständnis keiner Abwägung zugänglich ist. Nicht die Rechtmäßigkeit, sondern der Rechtsmissbrauch soll dabei offenbar positiv festgestellt werden; die Prüfungsdichte im Rahmen der Proportionalität hierdurch offenbar auf Extremfälle beschränkt werden.1273 Die Proportionalitätskontrolle droht so zur substanzlosen Leerformel zu werden. Die kritische Resonanz des Schrifttums auf die Ausführungen des BAG zum Verhältnismäßigkeitsprinzip ist insofern begründet.1274 Allerdings ist zu berücksichtigen, dass das Verhältnismäßigkeitsprinzip eben noch kein eigenständiges Rechtmäßigkeitskriterium, sondern le- 1271 Vgl. auch Greiner, S. 35 1272 Vgl. MünchArbR/Ricken, § 272 Rn. 79. 1273 BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rn. 27; Konzen, SAE 2008, 1, 8; Litschen, NZA-RR 2015, 57, 62ff. 1274 Vgl. Feudner, RdA 2008, 104, 105ff.; Greiner, NJW 2010, 2977, 2981; Hanau, in: Entgrenzter Arbeitskampf?, S. 15ff.; Krause, in: Entgrenzter Arbeitskampf?, S. 43, 78ff.; Konzen, in: FS Reuter, S. 603, 613ff.; Litschen, NZA-RR 2015, 57, 61ff.; Otto, RdA 2010, 135, 140ff.; Picker, ZfA 2010, 499, 535ff.; v. Steinau-Steinrück/Brugger, NZA-Beil. 2010, 127, 132ff. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 236 diglich eine Verfahrensweise darstellt, die den Prüfvorgang systematisieren soll. Diese Verfahrensweise kann erst dann zu überzeugenden Ergebnissen führen, wenn sie durch inhaltliche Elemente konkretisiert wird, die eine differenzierte Bewertung verschiedener Arbeitskampfmaßnahmen ermöglichen.1275 Die aufgezeigten Unstimmigkeiten innerhalb des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes belegen insoweit dessen Reformbedarf. Der Status Quo ist nicht zufriedenstellend.1276 Das Verhältnismäßigkeitsprinzip ist jedoch keinesfalls, wie Däubler meint, überflüssig und kann auch nicht lediglich durch das Gebot praktischer Konkordanz im Sinne einer offenen Grundrechtsabwägung ersetzt werden.1277 Es bildet vielmehr die einzig taugliche Verfahrensweise, mit deren Hilfe auf dem Boden der bisherigen Rechtsprechung eine wirksame Arbeitskampfkontrolle stattfinden kann. Die verfassungsrechtliche Legitimität des Verhältnismäßigkeitsprinzips als Schranke konkreter Arbeitskampfmaßnahmen kann im Grundsatz auch nicht zweifelhaft sein.1278 Die Darstellung unter § 4 B. I. hat Maßstäbe aufgezeigt, die im Ausgangspunkt gleichermaßen für typische wie atypische Arbeitskampfmittel eine angemessene Eingrenzung im Einzelfall sicherstellen können. Ausgangspunkt ist dabei die neue Rechtsprechung des BAG zum Arbeitskampfrecht, die jedoch an ihrem zentralen Prüfmechanismus, der Verhältnismäßigkeit, weiterer Ausdifferenzierung bedarf. Auf dem Boden der hierzu entwickelten Kriterien, der Berücksichtigung einer Einschätzungsprärogative bei Eignung und Erforderlichkeit und der umfassenden Prüfung der Angemessenheit ohne Beschränkung auf eine nicht näher definierte Rechtsmissbrauchskontrolle, kann eine wirksame Begrenzung des Arbeitskampfrechts und ein angemessener Ausgleich von Autonomie und Heteronomiebedürfnis erreicht werden. Einer abstrakten Beschränkung der Kampfmittelfreiheit bedarf es in diesem Fall nicht. 1275 Buchner, in: GS Seiter, S. 29, 31; Kreuz, S. 164f. 1276 Vgl. Dieterich in: Reinfelder/Treber, AuR 2015, G21, G24. 1277 Däubler, Arbeitskampfrecht, § 14 Rn. 20. 1278 Vgl. BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055; BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631; Czerweny von Arland, S. 44ff.; Georges, S. 5ff.; Greiner, NJA 2010, 2977, 2981ff.; v. Steinau-Steinrück/Brugger, NZA-Beil. 2010, 127, 132ff. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 237 Bewertung atypischer Arbeitskampfmittel Im Ausgangspunkt gilt für alle atypischen Mittel: Sie sind ebenso zulässig wie typische Mittel; eine abstrakte Beschränkung auf bestimmte Formen oder Vorgehensweisen besteht grundsätzlich nicht. Zugleich sind an solche Mittel jedoch strenge Anforderungen hinsichtlich ihrer Rechtmäßigkeit im Einzelfall zu stellen. Auf atypische Kampfmittel finden dabei grundsätzlich dieselben allgemeinen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen Anwendung wie auf typische Kampfmittel. Dies beinhaltet Anforderungen an das Kampfziel, die Kampfparteien und Kampfbeteiligten sowie allgemeine Schranken der Kampfführung. Produktionsbehindernde Maßnahmen wie Flashmobs, Boykottaufrufe oder unternehmenskritische Kampagnen sind folglich nur dann als rechtmäßig anzusehen, wenn sie von Tarifparteien getragen sind und der Erreichung tariflich regelbarer Ziele dienen. Ferner müssen neben einer Friedenspflicht auch die formellen Anforderungen an einen Kampfmitteleinsatz eingehalten werden. Aufgrund der Besonderheiten atypischer Kampfmittel spielen weitere Anforderungen an die Kampfmittel eine besondere Rolle. Insbesondere sollen unfriedliche oder ohne Bezug zu den Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ausgeführte Arbeitskampfmittel unterbunden werden. Auch muss die Einhaltung des Gebots effektiven Rechtsschutzes der betroffenen Kampfgegner gesichert sein. Hierzu bedarf es Kriterien im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung, die eine umfassende Prüfung atypischer Kampfmittel ermöglichen; insbesondere eine wirksame Angemessenheitsprüfung. Besonders eingriffsintensive atypische Kampfmittel werden sich bei Anlegung der oben herausgearbeiteten Maßstäbe dabei regelmäßig als unangemessen darstellen. Die über einen Streik branchenüblicher Dauer und Intensität hinausgehenden Grundrechtsbeeinträchtigungen, die mit einer Substanz- bzw. Integritätsverletzung oder vorübergehenden Entzug der Nutzungsmöglichkeit des Eigentums einhergehen, sind dem Gegner grundsätzlich nicht zumutbar, falls nicht ein besonderes, gesteigertes Interesse der kampfführenden Koalition nachweisbar ist. Innergewerkschaftliche Umstände wie ein geringer Organisationsgrad oder mangelnde finanzielle Ausstattung können ein gesteigertes Arbeitskampfbedürfnis allein nicht begründen. Regelmäßig unangemessen sind 2. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 238 zudem atypische Arbeitskampfmittel, die im konkreten Einzelfall unfair, unfriedlich oder ohne relevante Arbeitnehmerbeteiligung durchgeführt werden, die nicht als solche erkennbar sind oder gegen die sich der Arbeitgeber nicht verteidigen kann. Maßnahmen zur Beeinflussung der Öffentlichkeit Boykottaufrufe und unternehmenskritische Kampagnen mit einer boykottgleichen Wirkung sind nach den vorgenannten Kriterien nur in engen Grenzen rechtmäßig. Insbesondere bedarf es regelmäßig eines besonderen Bedürfnisses auf Seiten der kampfführenden Koalition, da ein Boykott erhebliche und langfristige Schäden nach sich ziehen kann. Ist die Gewerkschaft nicht in der Lage, den Boykottaufruf und seine Folgen nach Tarifabschluss wirksam zu beenden, etwa weil dieser nicht gegenüber bestimmten Kreisen, sondern gegenüber der Öffentlichkeit erfolgte, spricht dies regelmäßig gegen dessen Angemessenheit. Besonderheiten bestehen bei Kampagnen, in denen mehrere unterschiedliche Aktionen und Maßnahmen miteinander verbunden werden. Die Verhältnismäßigkeitsprüfung muss sich zwar im Ausgangspunkt auf jede einzelne, gerichtlich zu prüfende Kampfmaßnahme beziehen. Hängen jedoch mehrere Kampfmaßnahmen zusammen, genügt eine isolierte Bewertung einzelner Maßnahmen nicht, um die Gesamtwirkung zu erfassen. Werden Kampfmittel demnach strategisch aufeinander abgestimmt und zum Zwecke einer Verstärkung ihrer Druckwirkung verbunden, muss die Verhältnismäßigkeitsbeurteilung die Gesamtheit der Kampfmaßnahmen in den Blick nehmen. Auf Seiten des Arbeitgebers sind sodann die Einwirkungen durch die verklammerten Kampfmittel mit ihrer kumulierten Gesamtbelastung zu berücksichtigen. Bilden Flashmobs und Streiks beispielsweise Elemente einer zur Durchsetzung tariflicher Forderungen geführten Kampagne, muss bei der Bewertung der Angemessenheit der jeweiligen Maßnahme die kumulierte Wirkung der Kampfmaßnahmen dieser Kampagne berücksichtigt werden. Produktionsbehindernde Maßnahmen Betriebsbesetzungen und Betriebsblockaden, die typischerweise mit erheblichen Grundrechtsbeeinträchtigungen wie dem zeitweisen Enta) b) B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 239 zug der Nutzungsmöglichkeit des Betriebseigentums einhergehen, sind auch bei gesteigertem Kampfbedürfnis einer Koalition regelmäßig unangemessen. Sie verletzen typischerweise das Friedlichkeitserfordernis, indem sie die Integrität grundrechtlich geschützter Rechtsgüter verletzen oder die Gebrauchsmöglichkeit des Eigentums zeitweise vollständig ausschließen. Für ihre Unangemessenheit sprechen zudem ein typischerweise hohes Eskalationspotential und die eingeschränkten Verteidigungsmöglichkeiten des Arbeitgebers. Finden solche Mittel ferner unter erheblicher Beteiligung unbekannter Dritter statt, erscheint gegebenenfalls auch eine Entgrenzung des Kampfgeschehens infolge mangelnder Arbeitnehmerbeteiligung denkbar. Demgegenüber muss die Bewertung von Flashmob-Aktionen differenzierter ausfallen. Ähneln solche Maßnahmen einer Betriebsblockade, etwa weil Eigentum und Hausrecht zeitweise gänzlich ausgeschlossen werden, stellen sie sich ebenfalls als unfriedlich und damit regelmäßig unangemessen dar. Dies gilt auch bei geringer Dauer von lediglich 45 bis 60 Minuten. Erst recht unangemessen sind solche Flashmobs, wenn sie nicht als gewerkschaftlich getragene Kampfmaßnahme erkennbar sind (und infolge dessen Verteidigungsmittel nicht ergriffen werden können), wenn es an hinreichender Arbeitnehmerbeteiligung mangelt oder wenn die Gewerkschaft das Eskalationspotential nicht durch geeignete Überwachungsmaßnahmen begrenzt hat. Friedliche Flashmob-Aktionen, etwa Tanzdarbietungen vor Betrieben oder auf angrenzenden Flächen wie Unternehmensparkplätzen, die primär eine demonstrative, öffentlichkeitswirksame Protestaktion gegen den Arbeitgeber darstellen und die nicht die Wirkungen einer Betriebsblockade entfalten, können dagegen rechtmäßig sein. Sie müssen sich hierzu als gewerkschaftlich organisierte und kontrollierte Arbeitskampfmittel, gegebenenfalls mit hinreichender Arbeitnehmerbeteiligung, darstellen sowie als solche erkennbar sein. Der Ablauf muss den Regeln eines fairen Arbeitskampfes entsprechen, daher keine unzumutbaren Nachwirkungen haben und friedlich bleiben. Betriebsmittelstörungen Für virtuelle Protestformen und Betriebsmittelstörungen im Internet oder von Telekommunikationsmitteln gilt weitgehend das zu produktic) § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 240 onsbehindernden Maßnahmen Gesagte. Handelt es sich im Kern um eine demonstrative Aktion und erfüllt die Maßnahme die Anforderungen der Friedlichkeit, Erkennbarkeit und hinreichender Arbeitnehmerbeteiligung, kann sie im Einzelfall gerechtfertigt sein. Birgt sie dagegen ein unkontrolliertes Eskalationspotential oder ist sie unfriedlich, etwa indem die Aktionen in Richtung Computersabotage oder Entziehung bzw. Störung von Betriebsmitteln gehen und so die Rechtsgüter des Kampfgegners unzumutbar beeinträchtigen, sind sie regelmäßig unangemessen. Problematisch sind zudem Maßnahmen, die der Mobilisierung von Beschäftigten zu einem bevorstehenden Arbeitskampf dienen und hierzu die Betriebsmittel des Arbeitgebers „in Beschlag nehmen“. Galt bisher der Grundsatz, dass das Betriebsgelände zur Durchführung von Mobilisierungsmaßnahmen grundsätzlich nicht zur Verfügung steht,1279hat das BAG in der sog. „Parkplatz-Entscheidung“ jüngst eine andere Sichtweise eingenommen.1280 Zwar müsse der Arbeitgeber seine Betriebsmittel einer Gewerkschaft grundsätzlich nicht zur Verfügung stellen und hierdurch an dem gegen ihn geführten Arbeitskampf mitwirken; unter bestimmten Voraussetzungen stehe der Gewerkschaft jedoch unter arbeitskampfrechtlichen Gesichtspunkten ein Aufenthaltsrecht auf dem Betriebsgelände – hier dem Firmenplatzplatz – zu, welches Besitzschutzansprüche ausschließe.1281 Anders als in der Flashmob-Entscheidung kann der Arbeitgeber nach dieser Entscheidung auch keine Verteidigungsmittel geltend machen, da der Aufenthalt gesetzlich gestattet sei.1282 Die Entscheidung überrascht u.a. auch deshalb, weil das BAG hier im Rahmen einer offenen Güterabwägung eine dezidierte Prüfung der Erforderlichkeit der Mobilisierungsmaßnahme vornimmt, ohne insoweit auf eine Einschätzungsprärogative der Gewerkschaft anzuerkennen.1283 Vielmehr leitet der Senat gerade aus der im Einzelnen festgestellten Erforderlichkeit im konkreten Fall die Rechtmäßigkeit der 1279 Vgl. etwa Schwarze, JA2019, 462, 463. 1280 BAG v. 20.11.2018 – 1 AZR 189/17, NJW 2019, 1097. 1281 Vgl. Rudkowski, RdA 2019, 308. 1282 BAG v. 20.11.2018 – 1 AZR 189/17, NJW 2019, 1097 Rn. 19. 1283 Vgl. Preis/Greiner, § 115 Rn. 1283. B. Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen 241 Maßnahme ab.1284 Laufe eine Mobilisierung außerhalb des Parkplatzgeländes „leer“, müsse der Arbeitgeber die Anwesenheit der Gewerkschaftler auf dem Betriebsgelände dulden.1285 Demgegenüber kommt es nach der vorgestellten Konzeption eines modernen Arbeitskampfrechts nicht primär darauf an, inwieweit die Maßnahme geeignet und erforderlich war, da insoweit eine Einschätzungsprärogative der Gewerkschaft anzuerkennen ist. Maßgeblich ist vielmehr, ob die ins Auge gefasste Maßnahme angemessen ist, d.h. dem Arbeitgeber in Ansehung der zu erwartenden Grundrechtsbeeinträchtigungen und dem konkreten Kampfbedürfnis zugemutet werden kann. In diesem Kontext sind, wie dargelegt, u.a. eine Prägung durch die Arbeitnehmer des Unternehmens, etwaige Eskalationsrisiken und das Gebot der Friedlichkeit zu beachten. Im Ergebnis kann die Annahme einer umfassenden Duldungspflicht des Arbeitgebers nicht überzeugen. Allenfalls Aktionen von untergeordneter Dauer, welche die Nutzung des Parkplatzes nicht beeinträchtigen und lediglich auf die bevorstehende Kampfmaßnahme aufmerksam machen wollen, dürften einem Arbeitgeber insoweit zumutbar sein. Nach einer Stunde sollte der Arbeitgeber das Verlassen des Betriebsgeländes allerdings spätestens durchsetzen können. Das umzäunte Werksgelände muss demgegenüber „Tabuzone“ bleiben, schon um Sicherheit- und Geheimhaltungsinteressen zu wahren. 1284 BAG v. 20.11.2018 – 1 AZR 189/17, NJW 2019, 1097 Rn. 29f. 1285 BAG v. 20.11.2018 – 1 AZR 189/17, NJW 2019, 1097 Rn. 32. § 4 Rechtliche Untersuchung atypischer Kampfmittel 242

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Zusammenfassung

Das Arbeitskampfrecht gehört seit geraumer Zeit wieder zu den kontrovers diskutierten Bereichen des Arbeitsrechts. Anlass sind u.a. neue Arbeitskampfmittel der Arbeitnehmerseite wie Kampagnen oder Betriebsmittelstörungen. Hierzu zählen auch sog. Flashmobs. Der mit ihrer zumindest partiellen Anerkennung durch die Rechtsprechung verbundene Wandel des Arbeitskampfrechts ist Anlass und Gegenstand dieser Arbeit.

Der Verfasser widmet sich den „modernen“ Erscheinungsformen der Arbeitskampfmittel, ihrer Einordnung und ihren Entstehungsursachen. Im Zentrum steht eine kritische Rezeption der hierzu ergangenen Rechtsprechung und Literatur. Insbesondere wird das Risiko einer Entgrenzung des Arbeitskampfrechts durch eine zunehmend permissive Kontrolle des Bundesarbeitsgerichts untersucht. Zudem stellt der Verfasser ein Konzept für die Bewertung von Arbeitskampfmaßnahmen vor.