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Kapitel 1: Einführung und rechtsvergleichende Grundlagen in:

Elizabeth Gutch

Die Geschäftsunfähigkeit Erwachsener in Deutschland und in der Schweiz, page 1 - 12

Ein Plädoyer für die Anerkennung einer relativen Geschäfts(un)fähigkeit

1. Edition 2019, ISBN print: 978-3-8288-4437-7, ISBN online: 978-3-8288-7453-4, https://doi.org/10.5771/9783828874534-1

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 123

Tectum, Baden-Baden
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1 Kapitel 1:  Einführung und rechtsvergleichende Grundlagen § 1  Einleitung in die Thematik und Gang der Untersuchung A.  Gesellschaftlicher Wandel seit Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs Die Fortschritte der Medizin und Psychiatrie, die Verbesserung der Lebensverhältnisse sowie die Entwicklung der Gesellschaft seit Beginn des 20. Jahrhunderts führen zu verschiedenen Folgen, die für die Väter des Bürgerlichen Gesetzbuchs1 nicht absehbar waren. Während die Lebenserwartung um 1900 für Männer ca. 41 Jahre und für Frauen etwa 44 Jahre betrug,2 liegt sie für 2013 in Deutschland Geborene mit durchschnittlich 81 Jahren3 fast doppelt so hoch. Gleichzeitig führt der seit 1900 anhaltende Geburtenrückgang4 und die langfris- 1 Bürgerliches Gesetzbuch v. 18. August 1896 (RGBl. S. 195) m. W. v. 1. Januar 1900 i. d. F. der Bekanntmachung v. 2. Januar 2002 (BGBl. I S. 42, ber. S. 2909, ber. 2003 I S. 730); im Folgenden „BGB“. 2 Deutsches Zentrum für Altersfragen, S. 14; Hansen, S. 8. 3 Pressemitteilung des Statistischen Bundesamtes (Destatis) Nr. 072/16 v. 4. März 2016. 4 Während eine Frau um 1900 durchschnittlich 4,4 Kinder zur Welt brachte, Schäfers, S. 99, stagnierte die Geburtenrate seit Jahrzehnten bei ca. 1,4 Kindern je Frau, Statistisches Bundesamt, Bevölkerung im Wandel, S. 29. tig niedrige Geburtenrate5 zu einer Bevölkerungsalterung, die insbesondere in der Zahl der Hochbetagten Niederschlag findet. Bereits in 40 Jahren werden 9–13 % der deutschen Gesamtbevölkerung 80 Jahre und älter sein und die Zahl der altersbedingten geistigen Erkrankungen entsprechend ansteigen.6 2013 betrug der Bevölkerungsanteil der über 80-Jährigen demgegenüber etwa 5,4 %.7 Die u. a. rechtlichen Herausforderungen, die mit dem Wachstum dieser Bevölkerungsgruppe, der sich fast jeder über kurz oder lang zugesellen wird, einhergehen, gilt es zu bewältigen.8 Sowohl in Bezug auf alte Menschen als auch gegenüber psychisch Kranken und geistig Behinderten hat sich seit dem Jahr 1900 zudem ein gesellschaftlicher Wandel vollzogen, der bis heute andauert. Stigmatisierung und Paternalismus wurden in Anbetracht der allmählichen Anerkennung des Selbstbestimmungsrechts der Betroffenen zurückgedrängt.9 Ein ausgewogenes Verhältnis zwischen Gleichheit und Autonomie einerseits und Schutz der bzw. Fürsorge für die (nicht nur) geistig Beeinträchtigten andererseits wird angestrebt und in verschiedenen Lebensbereichen umgesetzt. Dabei spielt auch die medizinische Versorgung eine wesentliche Rolle, mit deren Hilfe psychische Krankheiten in gewissen Grenzen eingedämmt bzw. kontrolliert und Rückgänge des Geistes zum Teil verzögert werden können. 5 Trotz des zu beobachtenden allmählichen Anstiegs der Geburtenrate auf 1,5 Kinder pro Frau (bei deutschen Frauen), Statistisches Bundesamt, Bevölkerung im Wandel, S. 31, ist eine Kinderzahl von bestenfalls 1,7 je Frau nur zu realisieren, wenn sich das Geburtenverhalten gravierend ändern würde, Statistisches Bundesamt, Bevölkerung im Wandel, S. 35. Langfristig wird das Reproduktionsniveau von 2,1 Kindern pro Frau also nicht erreicht. 6 Statistisches Bundesamt, Bevölkerung im Wandel, S. 26; die Deutsche Alzheimer Gesellschaft rechnet für das Jahr 2050 mit über zwei Millionen Alzheimer- Patienten, wenn kein Heilmittel gefunden wird, Schmoeckel/Schmoeckel, S. 13, und Klockgether, S. 25. 7 Statistisches Bundesamt, Bevölkerung Deutschlands bis 2060, S. 6. 8 Coester M., Jura 1991, 1, 3, spricht von einem „Altenberg“. 9 Coester-Waltjen/Lipp/Schumann/Veit/Schmahl, S. 12, und Ganner, S. 42. 2 Kapitel 1: Einführung und rechtsvergleichende Grundlagen All diese Entwicklungen führen zu der Frage, ob die seit 1900 sowohl redaktionell als auch dem Verständnis nach größtenteils unverändert gebliebenen Vorschriften des Allgemeinen Teils des BGB noch den zwischenzeitlich veränderten Gegebenheiten und Bedürfnissen der Gesellschaft entsprechen. Im Zusammenhang mit den Personengruppen der aufgrund Behinderung oder Alters geistig Beeinträchtigten sowie der psychisch Kranken ist dabei insbesondere die Anwendung der Regelungen zur Geschäftsunfähigkeit in §§ 104 Nr. 2, 105 Abs. 1 BGB kritisch zu hinterfragen. Um den Blick für alternative Lösungsmöglichkeiten zu öffnen, bietet sich hierfür eine rechtsvergleichende Herangehensweise an. B. Gang der Untersuchung Im Folgenden wird daher nach einer kurzen Darlegung der rechtsvergleichenden Hintergründe zunächst die Geschäftsunfähigkeit Erwachsener in der Schweiz vorgestellt, wobei sich der Länderbericht um eine neutrale, wertungs- und kritikfreie Darstellung des fremden Rechts bemüht.10 Das 3. Kapitel wird sodann die Geschäftsunfähigkeit Erwachsener in Deutschland behandeln und vergleichende Zwischenergebnisse zur schweizerischen Rechtslage enthalten. Die Arbeit mündet in einer rechtsvergleichenden Schlussbetrachtung mit Anregungen zur Fortentwicklung des Verständnisses vom deutschen Institut der Geschäfts(un)fähigkeit. 10 Vgl. Zweigert/Kötz, § 3 V, S. 42. 3 § 1 Einleitung in die Thematik und Gang der Untersuchung § 2  Hintergrund zur rechtsvergleichenden Betrachtung A.  Begriff und Aufgaben der Rechtsvergleichung Rechtsvergleichung ist, wie der Terminus bereits nahelegt, die komparative wissenschaftliche Begutachtung zweier oder mehrerer Rechtsordnungen.11 Zu der reinen Ermittlung und Beschreibung fremden Rechts (sog. Auslandsrechtskunde)12 als Vorstufe muss also ein vergleichendes Element hinzukommen.13 Erst der Vergleich der unterschiedlichen, erprobten Lösungswege führt zu Erkenntnisgewinn – der primären Funktion der Rechtsvergleichung.14 Der Blick über den nationalen Tellerrand des Rechts hinaus schult die objektiv-kritische Auseinandersetzung mit dem Heimatrecht und kann z. B. aufzeigen, inwiefern und weshalb nationale Rechtsinstitute nicht mehr dem Zeitgeist entsprechen und auf welche Weise andere Rechte das damit verbundene Problem zweckmäßiger und einfacher regeln.15 Der wissenschaftliche Vergleich mit ausländischen Modellen und die rechtspolitische Verwertung der dabei gewonnenen Erkenntnisse können demnach einen wesentlichen Beitrag zu einem weiteren Zweck der Rechtsvergleichung leisten, nämlich der Kontrolle, Fortentwicklung und Verbesserung des eigenen Rechts.16 Schließlich dient die Rechtsvergleichung u. a. regelmäßig auch der Vorbereitung und Förderung der internationalen bzw. europäischen Rechtsvereinheitlichung (oder zumindest -harmonisierung), und damit der Erleich- 11 Koch/Magnus/Winkler v. Mohrenfels, § 13, S. 277, Rn. 3; Zweigert/Kötz, § 1 I, S. 2; Rainer, § 1, S. 20. 12 v. Bar/Mankowski, § 2, Rn. 95; Junker, § 3, S. 36, Rn. 31. Trotz des fehlenden Vergleichsmoments spricht Zweigert/Kötz, § 1 III, S. 6 in diesem Zusammenhang von „deskriptiver Rechtsvergleichung“. 13 v. Hoffmann/Thorn, § 1, S. 22 f., Rn. 95–97; Zweigert/Puttfarken/Radbruch, S. 52. 14 Sacco/Rossi, § 1, S. 21, Rn. 59 f.; Zweigert/Puttfarken/Kohler, S. 28. 15 David/Grasmann/Neumayer, S. 36; Zweigert/Puttfarken/Zitelmann, S. 14. 16 Schnitzer, S. 106 f.; Rauscher, § 1 G, S. 37, Rn. 141; Lipp, § 8, S. 222; Zweigert/Puttfarken/Rabel, S. 93 f.; Mansel, JZ 1991, 529 f. 4 Kapitel 1: Einführung und rechtsvergleichende Grundlagen terung des internationalen Rechtsverkehrs sowie der Erhöhung der Rechtssicherheit.17 Auch wenn die Herbeiführung einer europäischen Rechtseinheit durch Ausarbeitung eines einheitlichen Europäischen Zivilgesetzbuches noch in entfernter (und ungewisser) Zukunft liegt, konnten bisher aufgrund vorbereitender, rechtsvergleichender Untersuchungen punktuelle Einzelfragen auf europäischer18 und auch internationaler19 Ebene einheitlich geregelt werden. Anlass für die vorliegende rechtsvergleichende Untersuchung ist – wie so häufig20 – eine als unzulänglich empfundene Lösung in der eigenen Rechtsordnung: So erscheint das Institut der Geschäfts(un) fähigkeit von Volljährigen in Deutschland sehr starr und wenig flexibel ausgestaltet. Steht die Geschäftsunfähigkeit eines Erwachsenen fest, kann dieser selbst – von den Fällen der fingierten Wirksamkeit in § 105a BGB einmal abgesehen – kein Rechtsgeschäft wirksam tätigen.21 Umgekehrt kann ein geistig beeinträchtigter, z. B. das Down-Syndrom aufweisender Volljähriger, der als geschäftsfähig angesehen wird, im Grundsatz jedes noch so kompliziert ausgestaltete Rechtsgeschäft wirksam vornehmen. Liegen keine anderen Nichtigkeits- oder Unwirksamkeitsgründe vor, kann der Handelnde lediglich über die Regeln der Sittenwidrigkeit geschützt werden, die jedoch nur in Extremfällen zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts führen.22 Eine Differen- 17 MüKo/v. Hein, Einleitung zum Internationalen Privatrecht, Rn. 321; Kischel, § 2, S. 68 f., Rn. 41 ff.; Zajtay, S. 56; Schmitthoff, JZ 1978, 495, 497. 18 Hauptinstrumente der europäischen Rechtsvereinheitlichung bzw. -angleichung sind die unmittelbar wirkende Verordnung sowie die von den Mitgliedstaaten umzusetzende Richtlinie, vgl. z. B. für das Kollisionsrecht: Rom-Verordnungen I–IV; im Bereich des Schuldrechts: die Richtlinien über Haustürgeschäfte, Verbraucherkredite, Pauschalreisen, Verbrauchsgüterkauf. 19 Vgl. z. B. das Wiener Übereinkommen über internationale Kaufverträge v. 1980 (CISG/UN–Kaufrecht); hierzu auch Kischel, § 2, S. 69 f., Rn. 45 f. 20 Zweigert/Kötz, § 3 II, S. 33. 21 BGHZ 107, 268, 270; Palandt/Ellenberger, Überbl v § 104, Rn. 27; Boecken, S. 114, Rn. 213; Hirsch, § 1, S. 36 f., Rn. 11. 22 Spickhoff, AcP 208 (2008), 345, 381; NK/Baldus, § 104, Rn. 35, 41; hierzu auch Roth, AcP 208 (2008), 451, 472 f. 5 § 2 Hintergrund zur rechtsvergleichenden Betrachtung zierung der Geschäftsfähigkeit anhand der Komplexität und Schwierigkeit des konkreten Rechtsgeschäfts (sog. relative Geschäfts(un) fähigkeit) wird in der deutschen Rechtsprechung23 und mehrheitlich auch in der Literatur24 abgelehnt. Bezugspunkt für die Beurteilung der Geschäftsunfähigkeit eines Volljährigen ist also ausschließlich die Person des Handelnden, während das jeweilige Rechtsgeschäft völlig außer Betracht bleibt.25 Diese in Deutschland vorherrschende Konzeption der Rechtsgeschäftsfähigkeit erscheint realitätsfern und vor dem Hintergrund der rechtspolitischen Bestrebungen, die individuelle Selbstbestimmung geistig beeinträchtigter Erwachsener so weit wie möglich zu bewahren und nur so weit als nötig einzuschränken,26 fragwürdig. Es ist daher zu untersuchen, ob andere Rechtssysteme das Problem geschickter gelöst haben und ob dies in der Bundesrepublik ebenfalls umsetzbar wäre. Die vorliegende rechtsvergleichende Arbeit verfolgt daher neben dem Erkenntnisgewinn vorwiegend den Zweck der Fortentwicklung und Verbesserung des eigenen Rechts. 23 BGH NJW 1953, 1342; BGH NJW 1961, 261; BGH NJW 1970, 1680, 1681; Bay- ObLG NJW 1989, 1678, 1679; a. A.: RG JW 1938, 1590, 1591; OLG Köln NJW 1960, 1389. 24 RGRK/Krüger-Nieland, § 104, Rn. 19; NK/Baldus, § 104, Rn. 29; Bamberger/Roth/ Wendtland, § 104, Rn. 10; Soergel/Hefermehl, § 104, Rn. 7; Czeguhn, S. 31, Rn. 28; Faust, § 18, S. 169, Rn. 49; Wertenbruch, § 17, S. 242, Rn. 6; Brehm, § 9, S. 169, Rn. 276; Musielak/Hau, § 5, S. 116, Rn. 324; Roth, AcP 208 (2008), 451, 470 f. Für eine relative Geschäfts(un)fähigkeit hingegen Soergel/Zimmermann, § 1896, Rn. 25; MüKo/Spickhoff, § 104, Rn. 23 ff.; Flume, § 13/5, S. 186 ff.; Schellhammer, S. 1164 f., Rn. 2305; Leipold, § 11, S. 136, Rn. 17; Kröber/Dölling/Leygraf/Saß/Kern, S. 4; Gebauer, AcP 153 (1954), 332, 361; Holzhauer, Gutachten 57. DJT 1988 I, B 113; Cypionka, DNotZ 1991, 571, 576; Neuhausen, RNotZ 2003, 158, 161 f.; Spickhoff, AcP 208 (2008), 381 ff.; nicht abgeneigt scheint auch Schwab, ZBJV 2006, 561, 565. 25 Lipp, § 4, S. 68; Gebauer, AcP 153 (1954), 332, 351. 26 Spickhoff, AcP 208 (2008), 345, 355. 6 Kapitel 1: Einführung und rechtsvergleichende Grundlagen B.  Methode der privatrechtlichen Rechtsvergleichung Eine allgemein gültige, feststehende Methode der privatrechtlichen Rechtsvergleichung, wie es beispielsweise bei der Auslegung von Normen der Fall ist, existiert bislang nicht. Sie richtet sich vielmehr nach dem individuellen Gegenstand der Untersuchung. Im Laufe der Zeit haben sich jedoch einige Vorgehensweisen rechtsvergleichenden Arbeitens als empfehlenswerte Hilfestellung erwiesen:27 I. Mikrovergleich versus Makrovergleich Eine Differenzierung nach dem Gegenstand der Untersuchung führt dazu, dass der Vergleich mehrerer Rechtsordnungen auf zwei Weisen erfolgen kann: Zum einen kann sich die Untersuchung konkreten Rechtsinstituten, speziellen Einzelproblemen oder gewissen Interessenkonflikten zuwenden und analysieren, wie diese in den verschiedenen nationalen Rechtssystemen behandelt und gelöst werden.28 Diese Art der Rechtsvergleichung wird als Mikrovergleichung bezeichnet.29 Der konkrete Gegenstand der Untersuchung darf dabei jedoch nicht als isolierte Gegebenheit verstanden werden, sondern muss stets als Teil der jeweiligen Rechtsordnung im Gesamtgefüge der Normen und vor dem jeweiligen kulturellen und soziologischen Hintergrund betrachtet werden.30 Auf der anderen Seite können einzelne Rechtsordnungen oder sogar Rechtskreise im Ganzen – quasi aus der Vogelperspektive – einander hinsichtlich ihrer strukturellen Grundzüge, systematischen Zusammenhänge, stilprägenden Faktoren sowie den juristischen Denk- und Verfahrensweisen vergleichend gegenübergestellt 27 Koch/Magnus/Winkler v. Mohrenfels, § 13, S. 280, Rn. 9; Ebert, § 47, S. 141. 28 Zweigert/Puttfarken/Zweigert/Puttfarken, S. 401. 29 Rauscher, § 1 G, S. 37, Rn. 141; Drobnig/Rehbinder/Zweigert, S. 155. 30 Zweigert/Puttfarken/Rabel, S. 88 f.; Rheinstein, § 4, S. 32; Bartels, § 5, S. 129. 7 § 2 Hintergrund zur rechtsvergleichenden Betrachtung werden.31 Anders als bei der Mikrovergleichung geht es im Rahmen der sog. Makrovergleichung32 nicht um konkrete Sachprobleme und den Umgang der einzelnen Nationen damit, sondern um die Herausarbeitung der Gemeinsamkeiten und Unterschiede in Bezug auf allgemeine Rechtsmethoden, wie beispielsweise die Gesetzgebungstechniken, die Methoden der Gesetzesauslegung oder die Kodifikationsstile.33 Die Grenzen dieser beiden rechtsvergleichenden Vorgehensweisen sind fließend und nicht eindeutig trennbar.34 So können die rechtlichen Auswirkungen eines Einzelproblems oft nur umfassend herausgearbeitet werden, wenn ein Wechsel des Beobachtungsstandpunkts von der Mikro- zur Makroebene erfolgt und die charakteristischen Grundstrukturen sowie Verfahrensweisen der jeweiligen Rechtsordnung beleuchtet und berücksichtigt werden.35 In einer rechtsvergleichenden Analyse ist daher zumeist auf beide Methoden zurückzugreifen. Die vorliegende Arbeit befasst sich mit der Geschäfts(un)fähigkeit geistig beeinträchtigter Erwachsener in Deutschland und zieht einen Vergleich zu der schweizerischen Rechtslage. Ausgangspunkt der Untersuchung ist somit ein mikrovergleichender Ansatz, der sich zunächst auf den Schutz geschäftsunfähiger Volljähriger und das damit verbundene Spannungsverhältnis zu den Interessen des Rechtsverkehrs beschränkt. Ein Rückgriff auf die makrovergleichende Vorgehensweise ist jedoch insofern unumgänglich, als die Unterschiede, die sich bei der Behandlung dieses Rechtsinstituts im deutschen und im schweizerischen Recht herauskristallisieren werden, nur nachvollziehbar sind, wenn die juristischen Grundvorstellungen der jeweiligen Rechtsordnungen berücksichtigt werden. 31 Junker, § 3, S. 36, Rn. 32; Constantinesco, Rechtsvergleichung I, S. 259. 32 Koch/Magnus/Winkler v. Mohrenfels, § 13, S. 280, Rn. 10; Junker, § 3, S. 36, Rn. 32. 33 Zweigert/Kötz, § 1 II, S. 4; Ebert, § 2, S. 23. 34 Zweigert/Kötz, § 1 II, S. 5; Leser/Rheinstein, S. 245. 35 Constantinesco, Rechtsvergleichung I, 258 f.; Zweigert/Kötz, § 1 II, S. 5. 8 Kapitel 1: Einführung und rechtsvergleichende Grundlagen II. Funktionale Rechtsvergleichung Ausgangspunkt einer rechtsvergleichenden Analyse mit mikrovergleichendem Ansatz ist also eine konkrete Fragestellung, die es aus Sicht der unterschiedlichen Rechtsordnungen zu beleuchten und zu vergleichen gilt. Dabei ist zu bedenken, dass „man Unvergleichbares nicht sinnvoll vergleichen kann, und im Recht nur vergleichbar ist, was dieselbe Aufgabe, dieselbe Funktion erfüllt“, wie es Zweigert/Kötz36 einprägsam formuliert. Die Arbeitshypothese der komparativen Arbeit ist daher nach dem der gesamten Rechtsvergleichung zugrundeliegenden Prinzip der Funktionalität zu formulieren.37 Das bedeutet, dass die Ausgangsfrage der Untersuchung frei von der Dogmatik, Systematik und Terminologie des eigenen, vertrauten Rechts aufzuwerfen ist.38 Die Brille der eigenen Rechtsordnung, die dem Juristen durch mehrjährige Ausbildung aufgesetzt wurde, muss bewusst abgelegt werden. Losgelöst von den Systembegriffen des Heimatrechts hat der Verfasser einer rechtsvergleichenden Arbeit vielmehr ein konkretes Sachproblem aufzuzeigen, das sich in jeder sozialen Gesellschaft stellt und das als gemeinsame Vergleichsgrundlage herangezogen werden kann.39 In die Darstellung der verschiedenen Lösungswege der einzelnen Rechtsordnungen sind dann alle Instrumente einzubeziehen, die funktional zur Regelung des sozialen Problems beitragen bzw. beitragen sollen.40 Dabei ist als Quelle das tatsächlich gelebte Recht (law in action)41 heranzuziehen wie es in der nationalen Rechtswirklich- 36 § 3 II, S. 33. 37 Zweigert/Kötz, § 3 II, S. 33; Ebert, § 48, S. 147; Bartels, § 3, S. 66; zu der Kritik an und den Alternativen zu funktionaler Rechtsvergleichung Kischel, § 3, S. 95 ff., Rn. 6 ff. 38 Zweigert/Kötz, § 3 II, S. 33 f.; Ebert, § 4, S. 29; Glendon/Carozza/Picker, p. 12. 39 Jayme, S. 13; Constantinesco, Rechtsvergleichung II, S. 90 (Fn. 256). 40 Koch/Magnus/Winkler v. Mohrenfels, § 13, S. 280, Rn. 11; Rheinstein, § 4, S. 33; Ebert, § 4, S. 29. 41 Im Gegensatz hierzu steht das sog. law in the books, das als überpositives Idealrecht oder gar totes Recht lediglich den Soll-Zustand repräsentiert, vgl. Ebert, § 2, S. 22. 9 § 2 Hintergrund zur rechtsvergleichenden Betrachtung keit angewendet und praktiziert wird.42 Dieses speist sich aus Normen, gerichtlichen und behördlichen Entscheidungen, Gewohnheitsrecht, Rechtspraxis, Verkehrssitten u. v. m.43 Vor diesem Hintergrund des Prinzips der funktionalen Rechtsvergleichung ist zunächst der gesellschaftliche Interessenkonflikt herauszuarbeiten, der in Deutschland mithilfe des Rechtsinstituts der Handlungs(un)fähigkeit Erwachsener im rechtgeschäftlichen Bereich zu lösen versucht wird. Im Kern geht es einerseits um die Reichweite und Grenzen der rechtsgeschäftlichen Autonomie von Volljährigen, die aufgrund einer psychischen Krankheit oder geistigen Behinderung geistig oder seelisch beeinträchtigt sind, und andererseits um das Interesse des redlichen Geschäftsverkehrs an Verkehrs- und Rechtssicherheit. Wie begegnen die deutsche und die schweizerische Rechtsordnung der Tatsache, dass Erwachsene mit einer geistigen Störung „einfache“ Rechtsgeschäfte durchaus verstehen können, bei „schwierigen“ Geschäften aufgrund dieser Beeinträchtigung jedoch völlig überfordert sind? Wie schützen die Rechtssysteme diese Personengruppe auf der einen Seite und wie reagieren sie auf der anderen Seite, um die Autonomie dieser Personen im rechtsgeschäftlichen Bereich so weit wie möglich zu erhalten? Dies führt auch zu der weiteren Frage, wie flexibel das jeweilige Recht auf die Wirklichkeit reagieren kann, insofern als viele Krankheiten, die zu geistigen Beeinträchtigungen bei Erwachsenen führen – z. B. Demenz –, einen schleichenden bzw. schubweisen Verlauf haben bzw. insofern als viele geistige Behinderungen – wie z. B. Trisomie 21 – individuell äußerst unterschiedlich ausgeprägt sind. Der soziale Konflikt, der sich in diesem Zusammenhang in jeder Rechtsordnung stellt, besteht in dem Spannungsverhältnis zwischen rechtsgeschäftlicher Heteronomie und Autonomie geistig beeinträchtigter Erwachsener sowie dem Interesse des Geschäftsverkehrs.44 42 Drobnig/Rehbinder/Rehbinder, S. 58. 43 Ebert, § 2, S. 22; Bartels, § 5, S. 132. 44 Hierzu für das deutsche Recht Spickhoff, AcP 208 (2008), 345, 346 ff. 10 Kapitel 1: Einführung und rechtsvergleichende Grundlagen C.  Auswahl der zu vergleichenden Rechtsordnungen Schließlich sind die in den Vergleichsprozess einzubeziehenden Rechtsordnungen auszuwählen. Dabei ist es ratsam, sich auf einen begrenzten Kreis von Rechtsordnungen zu konzentrieren und in diese im Rahmen der Forschungsarbeit möglichst intensiv einzudringen.45 Wie sich noch herausstellen wird, weichen die Grundvorstellungen zur rechtsgeschäftlichen Handlungs(un)fähigkeit geistig beeinträchtigter Volljähriger im deutschen Rechtskreis trotz der zahlreichen Parallelen in erheblichem Maße voneinander ab. Aus diesem Grund wird die vorliegende Arbeit ausschließlich den Kernbereich der deutschen Rechtsfamilie behandeln, zu dem neben dem deutschen auch das schweizerische Recht zählt.46 Auf die Darstellung des österreichischen Rechts wird hingegen verzichtet, da es neben dem Schweizer Recht nur einen geringen Erkenntnisgewinn bringt, dessen Ertrag in keinem angemessenen Verhältnis zum Aufwand der empirischen Erfassung des Materials steht.47 So stellt auch Zweigert/Kötz48 eine Faustregel auf, wonach sich der Rechtsvergleich bei den klassischen Problemen des Zivil- und Vertragsrechts, wozu die Handlungsfähigkeit von Erwachsenen im rechtsgeschäftlichen Bereich zu zählen ist, im deutschen Rechtskreis auf Deutschland und die Schweiz beschränken kann. 45 Rheinstein, § 10, S. 82. 46 Koch/Magnus/Winkler v. Mohrenfels, § 14, S. 290, Rn. 1; Ebert, §§ 17–21, S. 57 ff.; Rheinstein, § 10, S. 79. 47 Ebert, § 47, S. 143. 48 § 3 IV, S. 41. 11 § 2 Hintergrund zur rechtsvergleichenden Betrachtung

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Zusammenfassung

Die Regelungen zur natürlichen Geschäftsunfähigkeit in §§ 104 Nr. 2, 105 BGB sind seit Inkrafttreten des BGB im Jahr 1900 unverändert geblieben. Angesichts der für den historischen Gesetzgeber unabsehbaren Entwicklungen seither stellt sich die Frage, ob das diesen Regelungen zugrundeliegende Verständnis einer absoluten Reichweite der Geschäfts(un)fähigkeit noch haltbar ist. Dieses bietet für Personen, die aufgrund einer krankhaften geistigen Störung in den schwer zu beurteilenden Graubereich zwischen freier Willensbestimmung und deren Ausschluss fallen, lediglich die alternativen Extreme des übertriebenen sowie des völlig verwehrten Schutzes für alle Rechtsgeschäfte. Die rechtsvergleichende Untersuchung dieser Fragestellung gibt einen umfassenden Überblick über das Institut der Geschäftsunfähigkeit Erwachsener in Deutschland sowie der Schweiz und plädiert für eine Fortbildung der Dogmatik des deutschen Rechts mithilfe eines relativen Verständnisses der Geschäfts(un)fähigkeit.