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Julia Vorländer

Die Neufassung des § 136 Absatz 4 Strafprozessordnung

Eine Untersuchung zur Reichweite und Wirkung der Norm im Spannungsverhältnis zwischen Rechten des Beschuldigten und dem allgemeinen Interesse der Erforschung der Wahrheit

1. Edition 2019, ISBN print: 978-3-8288-4428-5, ISBN online: 978-3-8288-7439-8, https://doi.org/10.5771/9783828874398

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 122

Tectum, Baden-Baden
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Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag Reihe Rechtswissenschaften Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag Reihe Rechtswissenschaften Band 122 Julia Vorländer Die Neufassung des § 136 Absatz 4 Strafprozessordnung Eine Untersuchung zur Reichweite und Wirkung der Norm im Spannungsverhältnis zwischen Rechten des Beschuldigten und dem allgemeinen Interesse der Erforschung der Wahrheit Tectum Verlag Julia Vorländer Die Neufassung des § 136 Absatz 4 Strafprozessordnung. Eine Untersuchung zur Reichweite und Wirkung der Norm im Spannungsverhältnis zwischen Rechten des Beschuldigten und dem allgemeinen Interesse der Erforschung der Wahrheit Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag Reihe: Rechtswissenschaften; Bd. 122 Zugl. Diss. Ruhr-Universität Bochum 2019 © Tectum – ein Verlag in der Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2019 ePDF 978-3-8288-7439-8 (Dieser Titel ist zugleich als gedrucktes Werk unter der ISBN 978-3-8288-4428-5 im Tectum Verlag erschienen.) ISSN 1861-7875 Covergestaltung: Tectum Verlag Alle Rechte vorbehalten Besuchen Sie uns im Internet www.tectum-verlag.de Bibliografische Informationen der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Angaben sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Strafprozessrecht ist angewandtes Verfassungsrecht* * Bettermann/Nipperdey/Scheuner/Sax, Die Grundrechte, Bd. III/2, S. 967. V Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .A. 1 Bisherige Aufzeichnungs- und Verwendungsmöglichkeiten der Beschuldigtenvernehmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. 3 Aufzeichnungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 3 Verwendungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 8 Entstehungsgeschichte der Neuregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .C. 11 Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Wahrheitsfindung im Strafverfahren durch verstärkten Einsatz von Bild-Ton-Technik . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. 11 Alternativentwurf Beweisaufnahme (AE-Beweisaufnahme) aus dem Jahr 2014 – Entwurf eines Arbeitskreises deutscher, österreichischer und schweizerischer Strafrechtslehrer (Arbeitskreis AE) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. 13 Bericht der Expertenkommission zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des allgemeinen Strafverfahrens und jugendgerichtlichen Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. 15 Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. 15 Verfassungskonformität der Neuregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .D. 19 Obligatorische Aufzeichnung bei Tötungsdelikten (Abs. 4 S. 2 Nr. 1) . . . . . . . . . . . .I. 19 Einfachgesetzliche Auslegung der äußeren Umstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 21 Vereinbarkeit mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 23 Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a. 23 Recht auf informationelle Selbstbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(1) 24 Recht am eigenen Bild . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(2) 24 VII Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b. 25 Verfassungsmäßige Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c. 26 Das eingreifende Gesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(1) 26 Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(2) 27 Legitimer Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(a) 27 Geeignetheit der Maßnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(b) 28 Erforderlichkeit der Maßnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(c) 29 Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(d) 30 Sonderproblem: Die Weitergabe filmischer Reproduktionen des Verhörs unter dem Blickpunkt des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. 31 Vereinbarkeit mit dem nemo-tenetur-Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 33 Vereinbarkeit mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4. 36 Vereinbarkeit mit dem Anspruch auf effektive Verteidigung . . . . . . . . . . . . . . . .5. 39 Verfassungsrechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a. 40 Abwägung der gegenläufigen Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b. 42 Interessen des Beschuldigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(1) 42 Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(2) 43 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c. 46 Konsequenzen aus der verfassungsrechtlichen Unvereinbarkeit . . . . . . . . . . . .6. 47 Verfassungskonforme Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a. 47 Wortlaut der Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(1) 49 Wille des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(2) 49 Position des Bundesverfassungsgerichts zur sogenannten Geldwäscheentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) 52 Alternative: Qualitative Teilnichtigerklärung ohne Textreduzierung . . . .b. 54 Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c. 54 Obligatorische Aufzeichnung von Vernehmungen Beschuldigter, die unter 18 Jahre sind oder solche, die erkennbar unter eingeschränkten geistigen Fähigkeiten oder einer schwerwiegenden seelischen Störung leiden und vom Gesetzgeber als besonders schutzwürdig eingestuft werden (§ 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 lit. a, b StPO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. 56 Die fakultative Aufzeichnung (§ 136 Abs. 4 S. 1 StPO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 57 Inhaltsverzeichnis VIII Ausfüllung der Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .E. 59 Die obligatorische Aufzeichnungspflicht bei Tötungsdelikten (§ 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. 59 Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 59 Geschäftsmäßige Förderung der Selbsttötung (§ 217 StGB) . . . . . . . . . . . .a. 61 Schwangerschaftsabbruch (§ 218 StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b. 61 Schwangerschaftsabbruch ohne ärztliche Feststellung oder mit vorsätzlich unrichtiger Feststellung (§ 218b StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. 62 Ärztliche Pflichtverletzung bei einem Schwangerschaftsabbruch (§ 218c StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. 63 Werbung für den Abbruch der Schwangerschaft (§ 219a StGB) . . . . . . . . .e. 63 Inverkehrbringen von Mitteln zum Abbruch der Schwangerschaft (§ 219b StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f. 64 Aussetzung (§ 221 StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .g. 64 Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .h. 64 Praktische Handhabung unter dem Gesichtspunkt der Abgrenzung des vorsätzlichen vom fahrlässigen Delikt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. 65 Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 66 Äußere Umstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a. 67 Besondere Dringlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b. 69 Obligatorische Aufzeichnung bei Vernehmungen von besonders schutzwürdigen Beschuldigten (§ 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 lit. a, b StPO) . . . . . . . . . . . II. 70 Erfasste Deliktsarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 71 Schutzwürdige Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 72 Bessere Wahrung der schutzwürdigen Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 73 Bagatelldelikte ohne hohe Straferwartung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a. 73 Fehlende Aussagekonstanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b. 74 Bereits falsches Geständnis abgelegt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c. 75 Mangelnde Ausdrucksmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .d. 75 Anwesenheit des Verteidigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .e. 75 Hemmung, vor der Kamera auszusagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .f. 76 Fakultative Aufzeichnung (§ 136 Abs. 4 S. 1 StPO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 76 Für eine audio-visuelle Dokumentation sprechende Aspekte . . . . . . . . . . . . . . .1. 77 Gegen eine audio-visuelle Dokumentation sprechende Aspekte . . . . . . . . . . . .2. 78 Belehrungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .IV. 79 Inhaltsverzeichnis IX Zusammenfassung der gewonnenen Ergebnisse im Rahmen des Vorverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. 85 Die Einführung der Videodokumentation in den Hauptprozess . . . . . . . . . . . . . .G. 91 Transfer gemäß § 254 StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 91 Die Vorführung unter dem Aspekt der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. 91 Formelle Unmittelbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a. 92 Materielle Unmittelbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b. 93 Anwendungsbereich des § 254 StPO unter dem Blickpunkt der Vorführung nichtrichterlicher Bild-Ton-Aufzeichnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. 96 Bisherige Rechtsprechung zu richterlichen Vernehmungen . . . . . . . . . . . . .a. 97 Übertragbarkeit der Argumentation auf die Ton-Bild-Aufnahme . . . . . . .b. 98 Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c. 100 Schlichter Vorhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 101 Die Frage der Beweisverwertung bei gesetzlich vorgeschriebener, jedoch pflichtwidrig unterlassener Dokumentation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . H. 103 § 136 Abs. 4 StPO als Ordnungsvorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 104 Ordnungsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 105 Einordnung des § 136 Abs. 4 StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 106 Der verbindliche Charakter der Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a. 106 Die Intention des Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b. 107 Fehlende Rechtskreisberührung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(1) 107 Der Schutzcharakter der Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(2) 108 Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c. 109 Beweisverwertungsverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 110 Schlichter Gesetzesverstoß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 110 Willkürliche Handhabung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 114 Abgestufte Lösungsmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 117 Die Beweiswürdigungslösung im Besonderen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 117 Übertragbarkeit im Rahmen der Fallvariante des § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. 119 Kritik der Literatur an der Beweiswürdigungslösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 122 Inhaltsverzeichnis X Stellungnahme zu den kritischen Einwänden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4. 124 Folgen eines Verstoßes gegen § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . .5. 129 Folgen eines Verstoßes gegen § 136 Abs. 4 S. 1 StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .6. 134 Konsequenzen für die Feststellungslast bei behaupteten Verfahrensverstößen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. 135 Sonderproblem: Bestehen einer Dokumentationspflicht, wenn von der gesetzlich postulierten Kamerabegleitung Abstand genommen wurde . . . . . . . . . V. 139 Zusammenfassung der Einführung einer Videoaufzeichnung in den Hauptprozess und des rechtlichen Fehlerfolgengefüges bei Missachtung der Dokumentationspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. 143 Revision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .J. 147 Die Revision bei Missachtung der Videodokumentationspflicht durch gesetzwidrig unterbliebene Kamerabegleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. 147 Aufgezeichnetes Videomaterial in der Revisionsinstanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 149 Der Prüfungsumfang des Revisionsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 149 Die Entwicklung der revisionsgerichtlichen Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . .2. 151 Einordnung der Videoprotokolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 153 Einsichtnahme durch das Revisionsgericht unter Berücksichtigung der von Gesetz und Rechtsprechung vorgegebenen Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. 157 Anforderungen an die Erkennbarkeit des Fehlers unter der Geltung des Rekonstruktionsverbotes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. 159 Konkrete Handhabung einzelner Beanstandungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b. 161 Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c. 162 Auswirkungen des mit der erweiterten Beweisgrundlage einhergehenden (Mehr-)Aufwandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. 163 Schlussbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .K. 167 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 Inhaltsverzeichnis XI Einleitung Im Fokus audio-visuell begleiteter Anhörungen steht bis heute vor‐ nehmlich die Bild-Ton-Aufzeichnung zeugenschaftlicher Aussagen. Von der erstmals im Jahr 2013 kodifizierten Regelung des § 163a Abs. 1 S. 2 StPO, durch welche die in das Ermessen der Verhörsperson gestellte Möglichkeit eröffnet wurde, auch die erste Vernehmung des Beschuldigten mit der Videokamera festzuhalten, ist in der ermitt‐ lungsbehördlichen Praxis nur sehr sparsam Gebrauch gemacht worden. Diese zögerliche Verfahrensweise hat anhaltende Kritik insbesondere auf Seiten der Anwaltschaft hervorgerufen, die sich seit langem für einen verstärkten Einsatz optisch-akustischer Technik im Vorverfah‐ ren ausgesprochen hat mit dem Ziel einer Stärkung der Beschuldigten‐ position durch die Etablierung eines in hohem Maße Authentizität verbürgenden Dokumentationsstandards. Die nunmehr ab 2020 geltende Fassung des § 136 Abs. 4 StPO, welche neben der fakultativen Kamerabegleitung eine obligatorische Aufzeichnung der Beschuldigtenvernehmung verbindlich statuiert und die Verhörsperson ohne Ermessensspielraum in die Pflicht nimmt, stellt ein Novum im deutschen strafprozessualen Verfahrensablauf dar. Im Einzelnen beinhaltet die Neuregelung zwingende Aufzeichnungser‐ fordernisse sowohl bei Befragungen, denen ein vorsätzliches Tötungs‐ delikt zugrunde liegt, als auch bei interrogativen Gesprächen, die mit besonders schutzbedürftigen Beschuldigten geführt werden. In zahlreichen europäischen Ländern ist die Dokumentation der (ersten) Beschuldigtenvernehmung in Ton und Bild schon seit vielen Jahren etabliert. Hinsichtlich der dort gewonnen Erfahrungen im Um‐ gang mit dem Medium liegen diverse wissenschaftliche Abhandlungen vor, die eine neuerliche Befassung mit dieser Thematik entbehrlich machen.1 A. 1 Eingehend Swoboda, Videotechnik im Strafverfahren, S. 90 ff.; Leitner, Videotechnik im Strafverfahren, S. 96 ff. 1 Die vorliegende Arbeit hat sich zur Aufgabe gemacht, Inhalt, Aus‐ legung und Handhabung des § 136 Abs. 4 StPO unter Berücksichti‐ gung der verfassungsrechtlichen Bezüge darzustellen sowie den sich hieraus für das weitere Strafverfahren ergebenden rechtlichen Folge‐ rungen nachzugehen. A. Einleitung 2 Bisherige Aufzeichnungs- und Verwendungsmöglichkeiten der Beschuldigtenvernehmung Aufzeichnungsmöglichkeiten Nach derzeitiger Rechtslage2 ist die audio-visuelle Vernehmung von Beschuldigten im Ermittlungsverfahren nicht specialiter geregelt, son‐ dern das Gesetz begnügt sich mit einer entsprechenden Anwendung des auf die Videoaufzeichnung von Zeugen zugeschnittenen § 58a Abs. 1 S. 1, Abs. 2, Abs. 3 StPO mittels Verweises in § 163a Abs. 1 S. 2 StPO. Hiernach kann die Vernehmung eines Beschuldigten fakultativ in Bild und Ton aufgezeichnet werden (§§ 58a Abs. 1 S. 1, 163a Abs. 1 S. 2 StPO). Die Verwendung einer solchen Aufnahme ist lediglich für Zwecke der Strafverfolgung und nur insoweit zulässig, als dies zur Er‐ forschung der Wahrheit erforderlich ist (§§ 58a Abs. 2 S. 1, 163a Abs. 1 S. 2 StPO). Aufnahmebefugt sind die Staatsanwaltschaft und ihre Ermitt‐ lungspersonen, wie sich aus der systematischen Verortung des Verwei‐ ses in § 163a Abs. 1 S. 2 StPO3 ergibt. Absatz 1 Satz 1 der Norm ge‐ währt allgemein die Garantie des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) für das Vorfahren4 durch Staatsanwaltschaft und Polizei; in diesem Rahmen ist § 58a StPO – unabhängig vom Vernehmenden – entsprechend anzuwenden. Spezielle Modifikationen der Pflichten und B. I. 2 Ab 1. Januar 2020 tritt § 163a Abs. 1 S. 2 StPO außer und § 136 Abs. 4 StPO in Kraft, Art. 18 Abs. 2 des Gesetzes zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens, BGBl. I S. 3202 (3213). 3 Die Norm befindet sich im zweiten Abschnitt der StPO: Vorbereitung der öffentli‐ chen Klage. 4 HK-StPO/Zöller, § 163 Rn. 2. 3 Befugnisse, die sich ausschließlich auf das jeweilige Vernehmungsor‐ gan beziehen, enthalten erst die Abs. 3 und 4. Der Ermittlungsrichter hingegen kann sich – mangels gesetzlichen Verweises in § 168c StPO – nicht auf eine entsprechende Anwendung des § 58a StPO im Rahmen von Beschuldigtenvernehmungen stützen.5 Er wird insoweit – ausgenommen der Fälle der Gefahr im Verzug (ver‐ gleiche § 165 StPO) – nur auf Antrag der Staatsanwaltschaft (§ 162 Abs. 1 S. 1 StPO), die Herrin des Ermittlungsverfahrens ist,6 im Wege der Amtshilfe (Art. 35 GG) tätig.7 Zwar kann der grundsätzlich an den Antrag eng gebundene Ermittlungsrichter auch eigenständig Maßnah‐ men ergreifen, die mutmaßlich von der Staatsanwaltschaft gebilligt werden;8 eine Kompetenzerweiterung geht mit der Amtshilfe aber ge‐ rade nicht einher, sondern es können nur die jeweils originären Befug‐ nisse ausgeübt werden.9 Ob es sich bei der unterlassenen Verweisung für richterliche Be‐ schuldigtenvernehmungen um eine vom Gesetzgeber bewusst gewollte Ausklammerung der Aufzeichnungsbefugnis in diesem Bereich oder ein schlichtes Redaktionsversehen handelt, lässt sich den – insoweit schweigenden – Gesetzesmaterialien10 nicht entnehmen. Fraglich ist in diesem Zusammenhang, ob die Staatsanwaltschaft den Ermittlungsrichter um die Vernehmung des Beschuldigten ersu‐ chen und diese Vernehmung auch gegen den Willen des Richters auf‐ nehmen darf, um dessen fehlende Aufzeichnungskompetenz auszu‐ gleichen. Auf den ersten Blick scheint dies unproblematisch der Fall zu sein, da sich die anwesenheitsberechtigte Herrin des Vorverfahrens (§ 168c 5 Vergleiche Alternativentwurf Beweisaufnahme (AE-Beweisaufnahme) – Entwurf eines Arbeitskreises deutscher, österreichischer und schweizerischer Strafrechtsleh‐ rer (Arbeitskreis AE) in GA 2014, 1 (32), der den fehlenden Verweis als „sach‐ grundlos“ bemängelt. 6 BGH NJW 2000, 967; KK/Fischer, Einl. Rn. 176; MünchKomm StPO/Kölbel, § 160 Rn. 16; Roxin/Schünemann, Strafprozessrecht, § 9 Rn. 26. 7 Vergleiche hierzu BVerfGE 31, 43 (46); SK-StPO/Wohlers, § 162 Rn. 6; LR/Erb, § 162 Rn. 2; HK-StPO/Zöller, § 162 Rn. 1; anderer Ansicht Brüning/Wenske, ZIS 2008, 340 (343 f.) 8 AnwK/Löffelmann, § 162 Rn. 6; HK-StPO/Zöller, § 162 Rn. 1. 9 Maunz/Dürig, Art. 35 GG Rn. 1. 10 BT-Drs. 17/12418. B. Bisherige Aufzeichnungs- und Verwendungsmöglichkeiten der Beschuldigtenvernehmung 4 Abs. 1 S. 1 StPO) auf die Befugnis zur Beschuldigtenaufnahme gemäß §§ 163a Abs. 1 S. 2, 58a Abs. 1 S. 1 StPO stützen kann. Diese Betrachtungsweise lässt aber unberücksichtigt, dass der Er‐ mittlungsrichter ein gegenüber der Staatsanwaltschaft selbstständiges Organ der Rechtspflege ist und nach der grundgesetzlichen Kompe‐ tenzordnung jeder Verwaltungsträger seine Aufgaben unabhängig von anderen Verwaltungsträgern ausübt.11 Dies bedingt, dass ein jeder Übergriff in die Tätigkeit des anderen, hier die Videoaufzeichnung einer Amtshandlung, einer gesetzlichen (Ermächtigungs-)Grundlage bedarf. Da die §§ 163a Abs. 1 S. 2, 58a Abs. 1 S. 1 StPO aber lediglich Rechte gegenüber dem Beschuldigten begründen, fehlt es an der Kom‐ petenz der Staatsanwaltschaft, die Vernehmung gegen den Willen des Ermittlungsrichters zu dokumentieren. Anders stellt sich die Situation im Verhältnis Staatsanwaltschaft – Polizei dar. Hier kann erstere die Polizisten grundsätzlich anweisen, den Beschuldigten und damit den Vernehmungsbeamten aufzuneh‐ men, weil dieser im Hinblick auf § 152 GVG zum ausführenden Organ der Staatsanwaltschaft selbst wird12 und ihr somit gerade nicht auto‐ nom gegenübersteht. Eine andere Frage ist, ob sich der (angewiesene) Polizeibeamte un‐ ter Verweis auf das informationelle Selbstbestimmungsrecht im Sinne von Art. 2 Abs. 1 GG im Einzelfall weigern kann, eine Videoverneh‐ mung durchzuführen, da er selbst zwangsläufig von der Aufnahme er‐ fasst wird. Der Beamte befindet sich in einem sogenannten Sonderstatusver‐ hältnis,13 welches durch eine besondere Nähe zum Innenbereich des Staates kraft Eingliederung in die Sphäre hoheitlicher Gewalt gekenn‐ zeichnet ist.14 Wurde früher noch vertreten, dass die Grundrechte in‐ nerhalb dieses Sektors keine Geltung beanspruchen können,15 hat sich das Verständnis spätestens seit der sogenannten Strafgefangenenent‐ 11 Wolffgang/Hendricks/Merz, POR NRW Rn. 345; Steiner/Brinktrine/Schenke, Bes‐ VerwR, Rn. 147. 12 Vergleiche Maunz/Dürig, Art. 35 GG Rn. 10. 13 Teilweise wird die Terminologie „besonderes Gewaltverhältnis“ bevorzugt, verglei‐ che Loschelder in HStR IX, § 202 Rn. 8; Maunz/Dürig/Schwarz, Art. 17a Rn. 10. 14 Peine in HdGR III, § 65 Rn. 2, 8; Maunz/Dürig/Schwarz, Art. 17a Rn. 9. 15 Vergleiche die umfassende Übersicht bei Ronellenfitsch, DÖV 1981, 933 (935) und bei Loschelder in HStR IX, § 202 Rn. 2. I. Aufzeichnungsmöglichkeiten 5 scheidung des BVerfG16 gewandelt, welches mit Blick auf die Bindung aller staatlichen Gewalt an die Grundrechte (Art. 1 Abs. 3 GG) und unter Berufung auf die Verfassung als objektive Werteordnung grund‐ rechtsfreien Räumen eine Absage erteilt hat. Nach heute ganz überwie‐ gender Meinung dürfen sich deshalb vom Grundsatz her ebenfalls die im Sonderstatusverhältnis Befindlichen auf Grundrechte berufen,17 namentlich auch Beamte.18 Da Sonderstatusverhältnisse eine Funktionsbedingung für das staatliche Gemeinwesen darstellen,19 können Grundrechte in ihnen nicht wie im normalen Staat-Bürger-Verhältnis gelebt werden, sondern es ergeben sich Einschränkungen, soweit der Zweck und die Funkti‐ onstüchtigkeit der Verhältnisse dies gebieten.20 Mit der Institutionalisierung des Berufsbeamtentums in Art. 33 Abs. 5 GG hat die Verfassung selbst dessen freiheitsmindernde Wir‐ kung in Kauf genommen.21 Durch die Wahrnehmung seines Amtes in Erfüllung staatlicher Aufgaben mittels hoheitlicher und gerade nicht subjektiv eigener Befugnisse reiht sich der Beamte in die Staatsorgani‐ sation ein.22 Insofern wird er zum Grundrechtsverpflichteten und hat seine privaten Interessen im Rahmen der dienstlichen Tätigkeit grund‐ sätzlich hintanzustellen.23 Bei der (Video-)Vernehmung eines Beschuldigten durch Polizisten handelt es sich um eine klassische hoheitliche Maßnahme. Allerdings besteht die Besonderheit, dass der Vernehmende selbst intensiv unter Beobachtung steht und zwangsläufig potentiell reproduzierbar als menschliches Individuum mit seinen ihm eigentümlichen Persönlich‐ keitsmerkmalen abgebildet und aufgezeichnet wird. Da sich hier staat‐ 16 BVerfGE 33, 1. 17 Graf Vitzthum in HdGR II, § 48 Rn. 35; Peine in HdGR III, § 65 Rn. 43; Loschelder in HStR IX, § 202 Rn. 4, 9; Mangoldt/Klein/Starck/Brenner, Art. 17a Rn. 5. 18 Vergleiche BVerfGE 39, 334 (366 f.). 19 BVerfGE 39, 334 (347). 20 Peine in HdGR III, § 65 Rn. 6, 44; Maunz/Dürig/Schwarz, Art. 17a Rn. 11, 14 je‐ weils mit weiteren Nachweisen. 21 Peine in HdGR III, § 65 Rn. 7; Loschelder in HStR IX, § 202 Rn. 31; Lecheler, JuS 1992, 473 (474). 22 Vergleiche Rudolf in HdGR IV, § 90 Rn. 36; Peine in HdGR III, § 65 Rn. 43; Loschel‐ der in HStR IX, § 202 Rn. 31, 39. 23 Vergleiche BVerfGE 73, 334 (366). B. Bisherige Aufzeichnungs- und Verwendungsmöglichkeiten der Beschuldigtenvernehmung 6 licher und persönlicher Sektor in einem nicht unerheblichen Maße überschneiden, ist dem Beamten die Ausübung von Abwehrrechten nicht per se verwehrt.24 Jedoch eröffnet die verfassungsimmanente Schranke des Art. 33 Abs. 5 GG nach den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums Raum für die Schmälerung der Grundrechts‐ ausübung, wenn Sinn und Zweck des konkreten Dienst- und Treuever‐ hältnisses dies fordern.25 Im Rahmen der Strafprozessordnung wird die Polizei als Organ der Strafverfolgung tätig, um ihren Beitrag zur ef‐ fektiven Strafrechtspflege, einem Gut von hohem Verfassungsrang,26 zu leisten. Vordringliche Aufgabe ist die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruches, die hier durch (gleichmäßige) Dokumentation von Beschuldigtenvernehmungen zwecks Beweissicherung erfolgen soll. Die Aufzeichnung kann aber nur dann ihre objektive Funktion erfül‐ len, wenn sowohl der Vernommene als auch der Vernehmende zu se‐ hen sind, um die Verhörsituation in ihrer Gänze abzubilden. Demge‐ genüber ist das persönliche Anliegen des Beamten, von der Aufzeich‐ nung ausgenommen zu werden, als nachrangig einzustufen. Die Vi‐ deoaufnahme betrifft einen Kernbereich seiner Aufgabenzuweisung, erfolgt in offener Weise, ist klar erkennbar und temporär begrenzt, so dass dem Strafverfolgungsinteresse des Staates der Vorzug gebührt. Die angefertigten Aufnahmen sind, sobald ihre Erforderlichkeit für das Strafverfahren entfällt, unverzüglich zu löschen (§§ 163a Abs. 1 S. 2, 58a Abs. 2 S. 2, 101 Abs. 8 StPO). Dem nach §§ 147, 406e StPO Akten‐ einsicht zustehenden Personenkreis (Verteidiger, Anwalt des Verletzten) ist auf Verlangen eine Kopie der Aufzeichnung zu überlassen (§§ 163a Abs. 1 S. 2, 58a Abs. 2 S. 3 StPO). Hiergegen steht dem Beschuldigten jedoch ein Widerspruchsrecht gegen die Weitergabe der Kopien an Akteneinsichtsberechtigte zu mit der Folge, dass ihnen lediglich ein Protokoll der Vernehmung nach Maßgabe der §§ 147, 406e StPO ausge‐ händigt wird (§§ 163a Abs. 1 S. 2, 58a Abs. 3 S. 1 StPO). An andere Stellen dürfen Ton-Bild-Aufnahmen nur mit Einverständnis des Be‐ 24 Ähnlich zum Grundrechtsschutz der Polizeibeamten bezüglich des Einsatzes von Body-Cams Starnecker, Videoüberwachung zur Risikovorsorge, S. 238. 25 BVerfGE 19, 203 (322); BeckOK BeamtenR Bund/Werres, § 4 Rn. 12; Starnecker, Videoüberwachung zur Risikovorsorge, S. 239. 26 BVerfGE 80, 367 (375); BVerfGE 122, 248 (272 ff.); BVerfGE 33, 367 (383). I. Aufzeichnungsmöglichkeiten 7 schuldigten weitergegeben werden (§§ 163a Abs. 1 S. 2, 58a Abs. 2 S. 6 StPO). Die eine (schriftliche) Protokollierung beziehungsweise Akten‐ kundigmachung fordernden §§ 168–168b StPO bleiben von der Ent‐ scheidung, eine Videoaufzeichnung anzufertigen, unberührt.27 Verwendungsmöglichkeiten Der neu gefasste § 254 StPO28 mit Geltung ab dem 24. August 2017 er‐ möglicht, Bild-Ton-Aufzeichnungen einer Beschuldigtenvernehmung zum Zweck der Beweisaufnahme über ein Geständnis (§ 254 Abs. 1 StPO) oder zur Behebung eines in der Vernehmung hervortre‐ tenden und nicht in anderer Weise ohne Unterbrechung der Hauptver‐ handlung feststell- oder behebbaren Widerspruchs mit früheren Aus‐ sagen (§ 254 Abs. 2 StPO) vorzuführen. Hierdurch kann – je nach Er‐ giebigkeit – bewiesen werden, dass und wie sich der Beschuldigte in einer früheren Vernehmung eingelassen hat.29 Rechtsdogmatisch han‐ delt es sich um eine Inaugenscheinnahme,30 der durch die systemati‐ sche Gleichstellung mit dem Verlesen richterlicher Protokolle die Be‐ weiskraft und -tiefe einer Urkunde zukommt.31 Daneben kann die Videoaufnahme nach überwiegender Ansicht32 als klassisches Augenscheinobjekt in den Prozess eingeführt werden. Der Augenschein in diesem Sinne ermöglicht jedoch im Gegensatz zur Vorführung gemäß § 254 StPO keinen Transfer des Vernehmungsin‐ II. 27 KK/Senge, § 58a Rn. 9; Meyer-Goßner/Schmitt, § 58a Rn. 9; SK-StPO/Rogall, § 58a Rn. 22. 28 Gesetz vom 17. August 2017 (BGBl. I S. 3202). 29 Zur Beweiskraft des § 254 StPO a. F. bereits RGSt 45, 196 (197); RGSt 54, 126 (128); zur Neufassung Meyer-Goßner/Schmitt, § 254 Rn. 2; SSW-StPO/Kudlich/ Schuhr, § 254 Rn. 6. 30 So auch SSW-StPO/Kudlich/Schuhr, § 254 Rn. 1. 31 In diese Richtung für den dogmatisch ähnlich gelagerten § 255a StPO: Diemer, NJW 1999, 1667 (1673). 32 Grundlegend BGHSt 3, 149 (150); vergleiche auch KK/Diemer, § 254 Rn. 1; LR/ Mosbacher, § 254 Rn. 10; Meyer-Goßner/Schmitt, § 254 Rn. 8; MünchKomm StPO/ Kreicker, § 254 Rn. 5; HK-StPO/Julius, § 254 Rn. 8; anderer Ansicht SSW-StPO/ Kudlich/Schuhr, § 254 Rn. 11 und SK-StPO/Velten, § 254 Rn. 2, die § 254 StPO als abschließende Spezialregelung verstehen. B. Bisherige Aufzeichnungs- und Verwendungsmöglichkeiten der Beschuldigtenvernehmung 8 halts in die Hauptverhandlung, sondern vermag lediglich nachzuwei‐ sen, dass (überhaupt) eine Einlassung erfolgte33 und welche äußeren Umstände (z.B. körperliche Verfassung des Beschuldigten) hierbei wahrnehmbar waren.34 Die Nutzung der Aufzeichnung als bloßer Vernehmungsbehelf zu Zwecken des Vorhalts bleibt nach ganz überwiegender Meinung unbe‐ rührt.35 Inwiefern die Verwertung der Videoaufzeichnung in der Haupt‐ verhandlung durch § 58a Abs. 2 S. 1 StPO eingeschränkt wird, wonach die Verwendung der Bild-Ton-Aufzeichnungen nur für Zwecke der Strafverfolgung und nur insoweit zulässig ist, als dies die Erforschung der Wahrheit erfordert, wurde bislang nur für die ähnliche Regelung des § 255a StPO bei Zeugenvernehmungen diskutiert. Teilweise wird § 58a Abs. 2 S. 1 StPO auch in der Hauptverhand‐ lung eigenständige Bedeutung beigemessen und gefordert, dass gerade durch das Abspielen der Aufnahme gegenüber der Vernehmung der Verhörsperson ein Aufklärungsmehrwert zu erwarten ist.36 Nach überwiegender Meinung hingegen geht § 58a Abs. 2 S. 1 StPO im Hauptverfahren vollständig in § 255a StPO auf bezie‐ hungsweise tritt als lex generalis zurück, da Beweiserhebungen in der Hauptverhandlung ohnehin erforderlich sein müssen und im Übrigen eine Videoaufnahme die früher getätigte Aussage stets besser und ge‐ nauer wiedergebe als ein Zeuge dies jemals könnte.37 33 Vergleiche BGH MDR 1976, 632 (634). 34 KK/Diemer, § 255a Rn. 3; Meyer-Goßner/Schmitt, § 255a Rn. 4; SSW-StPO/Tsam‐ bikakis, § 255a Rn. 7. 35 BGHSt 3, 149 (150); BGHSt 14, 310 (311); HK-StPO/Lemke, § 86 Rn. 7; LR/Krause, § 86 Rn. 10; Meyer-Goßner/Schmitt, § 254 Rn. 2; MünchKomm StPO/Trück, § 86 Rn. 6 mit weiteren Nachweisen; SSW-StPO/Kudlich/Schuhr, § 254 Rn. 12; anderer Ansicht SK-StPO/Velten, § 254 Rn. 12. 36 Meyer-Goßner/Schmitt, § 255a Rn. 5. 37 KK/Diemer, § 255a Rn. 4; LR/Mosbacher, § 255a Rn. 1; MünchKomm StPO/Maier, § 58a Rn. 9; SK-StPO/Velten, § 255a Rn. 7; SSW-StPO/Tsambikakis, § 58a Rn. 12. II. Verwendungsmöglichkeiten 9 Entstehungsgeschichte der Neuregelung Die audio-visuelle Vernehmung von Beschuldigten war in der Politik lange Zeit allenfalls ein Randthema,38 ist aber in den letzten Jahren zu‐ nehmend in den Fokus von Wissenschaft und Praxis aufgerückt. Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Wahrheitsfindung im Strafverfahren durch verstärkten Einsatz von Bild-Ton-Technik39 Der Strafrechtsausschuss der Bundesrechtsanwaltskammer sah 2010 das Bedürfnis nach einer Vernehmungsdokumentation mit einer hö‐ heren Richtigkeitsgewähr,40 die den bislang anzufertigenden schriftli‐ chen Vernehmungsprotokollen überlegen ist. Insbesondere wurde be‐ mängelt, dass die bisherige Protokollierungspraxis die Vernehmungen überwiegend nicht in einen zusammenhängenden Bericht über die eingangs getätigte Schilderung des gesamten Geschehens durch den Beschuldigten und einen sich anschließenden separaten Befragungsteil untergliedert. Darüber hinaus gibt das Protokoll Fragen und Vorhalte sowie die entsprechenden Antworten nicht wörtlich wieder, sondern in den von dem Vernehmungsbeamten gewählten Formulierungen, wodurch die Authentizität der verschrifteten Vernehmungsinhalte deutlich leide.41 Anlass zur Kritik gab insbesondere der Umstand, dass es vielfach zu zeitraubenden und aufwändigen Erörterungen kommt, C. I. 38 „In geeigneten Fällen können auch Beschuldigtenvernehmungen aufgezeichnet werden“, heißt es im Eckpunktepapier einer Reform des Strafverfahrens der Bun‐ desregierung vom 6. April 2001, abgedruckt bei Salditt, StV 2001, 314 (316); „Ver‐ nehmungen des Beschuldigten sollen in geeigneten Fällen auf Bild-Ton-Träger auf‐ gezeichnet werden“, heißt es im Diskussionsentwurf für eine Reform des Strafver‐ fahrens, abgedruckt in StV 2004, 228 ff. 39 Strafrechtsausschuss der Bundesrechtsanwaltskammer, Februar 2010, BRAK-Stel‐ lungnahme Nr. 1/2010. 40 BRAK-Stellungnahme Nr. 1/2010, S. 2. 41 BRAK-Stellungnahme Nr. 1/2010, S. 13. 11 ob der protokollierte Verfahrensablauf den Tatsachen entspricht und die erforderliche Belehrung vollständig und verständlich erfolgte.42 Im Februar 2010 legte der Ausschuss einen Gesetzesentwurf vor, der zur Beschleunigung und Verbesserung der Wahrheitsfindung im Strafverfahren unter anderem den Einsatz von Bild-Ton-Aufzeichnun‐ gen bei Beschuldigtenvernehmungen vorsah.43 § 136 StPO, der die ers‐ te richterliche Vernehmung des Beschuldigten vor und außerhalb der Hauptverhandlung regelt, sollte ein neuer Absatz 4 angefügt werden, der in Satz 1 die fakultative Videoaufnahme jeder Beschuldigtenver‐ nehmung und in Satz 2 die obligatorische Aufzeichnung in Fällen not‐ wendiger Verteidigung (§ 140 StPO) normiert.44 Das Kriterium der notwendigen Verteidigung wurde unter Verhältnismäßigkeitsaspekten gewählt, um Bagatelldelikte aus der Aufzeichnungspflicht herauszu‐ nehmen.45 Mittels vorgesehenen Verweises in § 163a StPO-Entwurf (StPO-E) sollte die Möglichkeit zur Videovernehmung auch der Staatsanwalt‐ schaft und der Polizei eröffnet werden.46 Um eine möglichst vollständige Abbildung der umfassenden Be‐ schuldigtenäußerung im Gesamtkontext zu gewährleisten, bestimmte der Entwurf in § 136 Abs. 5 StPO-E die Pflicht der Vernehmenden, am Ende der Aufzeichnung zu erklären, ob mit dem Beschuldigten ander‐ weitige Gespräche geführt wurden und gegebenenfalls welchen Inhalt diese hatten; dem Beschuldigten wurde das Recht zur diesbezüglichen Stellungnahme eingeräumt.47 § 136 Abs. 5 StPO-E sollte zudem den Verfahrensbeteiligten grundsätzlich ein Anrecht auf Aushändigung einer Kopie der Video‐ dokumentation gewähren, nicht hingegen einen Anspruch auf Ver‐ schriftung.48 Vorgesehen war jedoch, dass der Beschuldigte einer sol‐ chen Überlassung von Kopien zum Schutz seines Persönlichkeitsrechts widersprechen konnte mit der Folge, dass nur die Möglichkeit zur Ein‐ 42 BRAK-Stellungnahme Nr. 1/2010, S. 12. 43 BRAK-Stellungnahme Nr. 1/2010, S. 3. 44 BRAK-Stellungnahme Nr. 1/2010, S. 4, 23 f., 26. 45 BRAK-Stellungnahme Nr. 1/2010, S. 4, 20, 24. 46 BRAK-Stellungnahme Nr. 1/2010, S. 25 f. 47 BRAK-Stellungnahme Nr. 1/2010, S. 4, 17, 22, 25. 48 BRAK-Stellungnahme Nr. 1/2010, S. 6, 25. C. Entstehungsgeschichte der Neuregelung 12 sichtnahme der Aufzeichnung bei der Staatsanwaltschaft oder der Aus‐ händigung des – nach wie vor anzufertigenden49 – Vernehmungspro‐ tokolls bestand.50 Die Einführung eines auf Bild-Ton-Träger festgehaltenen Geständ‐ nisses in die Hauptverhandlung wurde entsprechend der Verwertung richterlicher Vernehmungsprotokolle in § 254 StPO-E beabsichtigt.51 Hinsichtlich etwaiger Verstöße gegen die Aufzeichnungspflicht sah der Entwurf ein abgestuftes Fehlerfolgen-Konzept vor. Bei unterlasse‐ ner Videoaufnahme war nicht die Rechtsfolge eines Verwertungsver‐ botes konzipiert, vielmehr sollte der geringere Beweiswert einer nicht aufgezeichneten Vernehmung im Rahmen der richterlichen Beweis‐ würdigung Berücksichtigung finden; lediglich bei Willkür war danach ein Verwertungsverbot in Betracht zu ziehen.52 Alternativentwurf Beweisaufnahme (AE-Beweisaufnahme) aus dem Jahr 2014 – Entwurf eines Arbeitskreises deutscher, österreichischer und schweizerischer Strafrechtslehrer (Arbeitskreis AE)53 Der Arbeitskreis beschränkte sich nicht auf die Neufassung einzelner Normen, sondern entwickelte eine vollständig neue Gesamtkonzeption der Beweisaufnahme,54 die insbesondere die Selbstbelastungsfreiheit des Beschuldigten stärken sollte.55 Der Kreis ging davon aus, dass – in Fällen zulässiger Ersetzung von Aussagen – das Abspielen einer Bild-Ton-Aufzeichnung der Verle‐ II. 49 BRAK-Stellungnahme Nr. 1/2010, S. 6, 17, 22. 50 BRAK-Stellungnahme Nr. 1/2010, S. 6, 25. 51 BRAK-Stellungnahme Nr. 1/2010, S. 6, 17, 26. 52 BRAK-Stellungnahme Nr. 1/2010, S. 22, 25. 53 Vorgelegt von Albin Eser, Helmut Frister, Frank Höpfel, Barbara Huber, Matthias Jahn, Heike Jung, Bernd Dieter Meier, Henning Radtke, Rudolf Rengier, Peter RiejJ, Frank Riklin, Klaus Rolinski, Claus Roxin, Heinz Schöch, Torsten Verrel, Thomas Weigend in GA 2014, 1–72. 54 AE-Beweisaufnahme, GA 2014, 1 (7 ff.). 55 AE-Beweisaufnahme, GA 2014, 1 (6); auch eine weitere Stärkung des Konfrontati‐ onsrechts mit Belastungszeugen war vorgesehen, GA 2014, 1 (5). II. Alternativentwurf Beweisaufnahme (AE-Beweisaufnahme) aus dem Jahr 2014 13 sung eines Protokolls und der Vernehmung der Verhörsperson auf‐ grund einer höheren Authentizität überlegen sei.56 Vor diesem Hintergrund wurde in § 136 AE eine Kann-Regelung zur Videoaufnahme von Beschuldigtenvernehmungen aufgenommen (Abs. 4 S. 1), die sich in Fällen eines Verbrechensvorwurfs zu einer Soll-Bestimmung verdichtete (Abs. 4 S. 2).57 Dem Beschuldigten wur‐ de da-rüber hinaus das Recht eingeräumt, die Videodokumentation seiner Vernehmung mittels Antrages zu erzwingen.58 Am Ende der Vernehmung sollte sich der Vernehmungsbeamte zur Richtigkeit und Vollständigkeit der Aufzeichnung erklären und der Beschuldigte hierzu Stellung nehmen können.59 Über einen Verweis in § 163a Abs. 3 S. 2 AE wurde § 136 Abs. 4 AE auch in Bezug auf die Staatsanwaltschaft und die Polizei für anwendbar erklärt.60 Der Überlassung einer Kopie der Aufzeichnung an Dritte konnte der Beschuldigte nach dem Entwurf widersprechen, weil der Arbeits‐ kreis mit Blick auf die Unschuldsvermutung (Art. 6 Abs. 2 EMRK) kein legitimes Interesse Dritter an der Überlassung einer solchen Ko‐ pie gegen seinen Willen zu erkennen vermochte.61 Eingeführt werden durften die Aufzeichnungen gemäß § 254 AE grundsätzlich nur mit Zustimmung des Beschuldigten oder ohne seine Zustimmung, wenn ein Verteidiger an dem Vernehmungstermin teil‐ genommen oder der Beschuldigte auf Rechtsbeistand verzichtet hat‐ te.62 In all diesen Fällen wurde es zudem zur Voraussetzung gemacht, dass der Beschuldigte vor der Vernehmung über die späteren Verwen‐ dungsmöglichkeiten in der Hauptverhandlung hinreichend belehrt wurde. 56 AE-Beweisaufnahme, GA 2014, 1 (5, 24). 57 AE-Beweisaufnahme, GA 2014, 1 (31). 58 AE-Beweisaufnahme, GA 2014, 1 (33). 59 AE-Beweisaufnahme, GA 2014, 1 (33). 60 AE-Beweisaufnahme, GA 2014, 1 (36). 61 AE-Beweisaufnahme, GA 2014, 1 (33). 62 AE-Beweisaufnahme, GA 2014, 1 (12). C. Entstehungsgeschichte der Neuregelung 14 Bericht der Expertenkommission zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des allgemeinen Strafverfahrens und jugendgerichtlichen Verfahrens Im Juli 2014 wurde vom Bundesminister der Justiz und für Verbrau‐ cherschutz Heiko Maas eine Expertengruppe bestehend aus Mitglie‐ dern der Wissenschaft, der juristischen Praxis und der Landesverwal‐ tungen eingesetzt mit dem Auftrag, das geltende Strafverfahrensrecht entsprechend der Vereinbarung im Koalitionsvertrag63 auf seine Effek‐ tivität, Praxistauglichkeit und Zeitgemäßheit zu untersuchen.64 Im Bereich der Beschuldigtenvernehmungen empfahl die Kom‐ mission, eine gesetzliche Regelung zu schaffen, die den verstärkten Einsatz audio-visueller Dokumentationstechniken vorsieht, da hier‐ durch der Prozess der Wahrheitsfindung gefördert und das Strafver‐ fahren transparenter und effektiver ausgestaltet werden könne.65 Aus Gründen der Verhältnismäßigkeit und zur Vermeidung einer Aufblähung des Ermittlungsverfahrens wurde vorgeschlagen, ver‐ pflichtende Videoaufnahmen auf Vernehmungen bei schweren Tatvor‐ würfen oder schwierigen Sach- und Rechtslagen zu beschränken.66 Der Transfer audio-visuell dokumentierter Vernehmungen in die Hauptverhandlung sollte durch eine Erweiterung des § 254 StPO auf die Vorführung richterlicher Beschuldigtenvernehmungen erfolgen.67 Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens68 Das am 17. August 2017 verabschiedete und zum 1. Januar 2020 in Kraft tretende Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausge‐ III. IV. 63 Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD, 18. Legislaturperiode, S. 146. 64 Bericht der Expertenkommission zur effektiveren und praxistauglicheren Ausge‐ staltung des allgemeinen Strafverfahrens und jugendgerichtlichen Verfahrens (Be‐ richt der Expertenkommission), Oktober 2015, S. 1. 65 Bericht der Expertenkommission, S. 3, 67. 66 Bericht der Expertenkommission, S. 67, 70. 67 Bericht der Expertenkommission, S. 139. 68 Gesetz vom 17. August 2017, BGBl. I S. 3202. IV. Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens 15 staltung des Strafverfahrens69 hat die Grundideen der Expertenkom‐ mission aufgegriffen und enthält mit § 136 Abs. 4 StPO n. F. zum ers‐ ten Mal eine spezielle Normierung der audio-visuellen Dokumentati‐ on von Beschuldigtenvernehmungen. Die verbindliche Gesetzesfassung lautet nunmehr: (4) 1 Die Vernehmung des Beschuldigten kann in Bild und Ton aufgezeichnet werden. 2 Sie ist aufzuzeichnen, wenn 1. dem Verfahren ein vorsätzlich begangenes Tötungsdelikt zugrunde liegt und der Aufzeichnung weder die äußeren Umstände noch die besondere Dringlichkeit der Vernehmung entgegenstehen, oder 2. die schutzwürdigen Interessen von a) Beschuldigten unter 18 Jahren oder b) Beschuldigten, die erkennbar unter eingeschränkten geistigen Fähigkeiten oder einer schwerwiegenden seelischen Störung lei‐ den, durch die Aufzeichnung besser gewahrt werden können. 3 § 58a Absatz 2 gilt entsprechend. In Satz 1 der Bestimmung wird ausdrücklich die fakultative Auf‐ zeichnung einer jeden Beschuldigtenvernehmung für zulässig erklärt, ohne dass der Gesetzgeber nähere Ermessenskriterien an die Hand gibt. § 136 Abs. 4 S. 2 StPO n. F. enthält demgegenüber zwei Konstella‐ tionen, in denen die Video-dokumentation zwingend zu erfolgen hat. Dies betrifft zum einen Vernehmungen im Rahmen von vorsätzlichen Tötungsdelikten (§ 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO n. F.), zum anderen Fälle, in denen die schutzwürdigen Interessen von Beschuldigten unter 18 Jahren (lit. a) oder Beschuldigten, die erkennbar unter eingeschränk‐ ten geistigen Fähigkeiten oder einer schwerwiegenden seelischen Stö‐ rung leiden (lit. b), durch die Aufzeichnung besser gewahrt werden können (§ 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 StPO n. F.). Die Schutzmechanismen des § 58a Abs. 2 StPO finden gemäß § 136 Abs. 4 S. 3 StPO n. F. entsprechende Anwendung. Von einem Verweis auf § 58a Abs. 3 StPO, wie ihn § 163a Abs. 1 S. 2 StPO derzeit noch vorsieht mit der Folge, dass der Beschuldigte der Aushändigung 69 BGBl. I S. 3202 (3208). C. Entstehungsgeschichte der Neuregelung 16 einer Kopie der Videoaufnahme an akteneinsichtsberechtigte Personen widersprechen kann, wurde bewusst abgesehen.70 Durch den bisherigen Verweis in § 163a Abs. 3 S. 2 StPO und die neue – ebenfalls zum 1. Januar 2020 in Kraft tretende71 – Bezugsrege‐ lung in § 163a Abs. 4 S. 2 StPO findet § 136 Abs. 4 StPO sowohl für die Staatsanwaltschaft als auch die Polizei Anwendung. Die entsprechende Geltung von § 58a StPO für Beschuldigtenvernehmungen über § 163a Abs. 1 S. 2 StPO wird in diesem Zuge gestrichen.72 Der Beweistransfer in die Hauptverhandlung erfolgt über § 254 StPO. Dieses Regelungsgefüge findet gemäß § 2 Abs. 2 JGG auch im Ju‐ gendstrafverfahren Anwendung. Fünf Jahre nach Inkrafttreten des Gesetzes soll die Effektivität der Regelung evaluiert werden.73 70 BT-Drs. 18/11277, S. 26. 71 BGBl. I S. 3202 (3213). 72 BGBl. I S. 3202 (3209). 73 BT-Drs. 18/11277, S. 18. IV. Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens 17 Verfassungskonformität der Neuregelung Der neu gefasste § 136 Abs. 4 StPO eröffnet im Hinblick auf den zwin‐ genden Anwendungsbereich der Norm eine neue Dimension der Be‐ schuldigtenvernehmung. Der Tatverdächtige sieht sich besonders in‐ tensiv der staatlichen Strafverfolgungsgewalt ausgesetzt in dem Wissen, dass jedes Detail seiner Einlassung wie Wortwahl, Tonfall, Mimik oder Gestik festgehalten wird und einer jederzeitigen Reproduzierbarkeit unterliegt. Der Aussagegehalt existiert damit nicht mehr lediglich auf dem Papier des Vernehmungsprotokolls, sondern steht umfänglich als – im wahrsten Wortsinne – anschauliches, unter Umständen belasten‐ des Beweismaterial zur Verfügung. Gerade bei der ersten Vernehmung, in welcher häufig die Weichen für den weiteren Verfahrensgang gestellt werden, stellt sich die Frage nach der Verfassungskonformität der Regelung. Ist der Beschuldigte mit der Aufzeichnung einverstanden, besteht kein verfassungsrechtliches Spannungsverhältnis zwischen seinen Rechten und der Durchsetzung des staatlichen Strafverfolgungsan‐ spruchs. Das Problem der Verfassungskonformität eröffnet sich jedoch für den Fall, dass der Beschuldigte die Videoaufnahme ablehnt, weil er sich innerlich gegen diese sperrt und sie als belastend empfindet. Obligatorische Aufzeichnung bei Tötungsdelikten (Abs. 4 S. 2 Nr. 1) Begonnen werden soll die Prüfung mit der obligatorischen Aufzeich‐ nung von Vernehmungen im Rahmen der Tötungsdelikte, da insofern den Verhörspersonen kein Ermessensspielraum hinsichtlich des Ob der Aufnahme zukommt, der flexibel als Regulativ zur Abwendung unverhältnismäßiger Ergebnisse genutzt werden könnte. Dies gilt umso mehr, als auch der Beschuldigte die belastende Wir‐ kung der Videoaufzeichnung nicht durch einseitigen Verzicht auf die D. I. 19 Anfertigung einer Bild-Ton-Aufzeichnung abzuwenden vermag. Ihm fehlt insofern die Dispositionsbefugnis,74 die nach einhelliger Meinung allenfalls75 bei solchen Verfahrensnormen bestehen kann, die in erster Linie seinem Interessenkreis zuzurechnen sind.76 Die audio-visuelle Dokumentation dient aber nicht nur dem Schutz des Beschuldigten vor unsachgemäßen Vernehmungsmethoden.77 Zumindest gleichran‐ gig – nach der Gesetzesbegründung der Bundesregierung sogar „in erster Linie“78 – wird dem Allgemeininteresse an einer verbesserten Wahrheitsfindung durch authentischere Protokollierung Rechnung ge‐ tragen79 und die Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege erhöht, in‐ dem durch die jederzeitige Reproduzierbarkeit der Vernehmungssitua‐ tion Streitigkeiten über Inhalt und Zustandekommen der Aussage schneller und zuverlässiger geklärt werden sollen. 80 Insbesondere er‐ öffnet § 254 StPO die Möglichkeit, das im Vorverfahren Gesagte zum Zwecke der Beweisaufnahme über ein Geständnis oder zur Feststel‐ lung und Behebung eines Widerspruchs mit der früheren Einlassung in die Hauptverhandlung zu transferieren. Zwar wird in den Gesetzes‐ materialien der Beschuldigtenschutz als ein maßgeblicher Aspekt der Vorschrift hervorgehoben; die anderen dort benannten Schutzgüter sind jedoch keineswegs „so unbedeutend“, dass sie bei der Frage nach der Verfügungsbefugnis „außer Betracht bleiben dürfte[n]“,81 da die Erforschung der Wahrheit schlechthin der rechtsstaatlichen Ausgestal‐ tung des Strafverfahrens dient und somit der Disposition aller entzo‐ gen ist.82 74 Zur Notwendigkeit der Verfügungsbefugnis vergleiche bereits RGSt 9, 49 (50). 75 Das Verfahrensrecht unterliegt grundsätzlich nicht der Disposition der Verfahrens‐ beteiligten, ganz überwiegende Meinung, vergleiche nur die Ausführungen in BVerfGE 133, 168. 76 Ganz überwiegende Ansicht, vergleiche beispielhaft BGHSt 23, 261 (263 f.). 77 Vergleiche BT-Drs. 18/11277, S. 24. 78 BT-Drs. 18/11277, S. 24, 27. 79 BT-Drs. 18/11277, S. 24, 27. 80 BT-Drs. 18/11277, S. 14, 24 f. 81 BGHSt 5, 66 (68); BGHSt 50, 80 (90). 82 Bereits RGSt 12, 104 (106); RGSt 1, 118 (119); RGSt 9, 49 (50); vergleiche aus der neueren Rechtsprechung BVerfGE 133, 168 (210); OLG Hamm NJW 1956, 1330 (1331): „rechtsstaatliche Belange und das gemeine Wohl“. D. Verfassungskonformität der Neuregelung 20 Es bleibt daher festzuhalten, dass eine Abwendungsmöglichkeit durch Verzicht des Beschuldigten auf die Einhaltung der Rechtsnorm nicht erreicht werden kann.83 Einfachgesetzliche Auslegung der äußeren Umstände Bedenken aus verfassungsrechtlicher Sicht ist die Grundlage entzogen, wenn sich durch entsprechende Auslegung der Ausnahmeregelungen aus der Norm selbst heraus ableiten lässt, dass die Verpflichtung zur Aufnahme beziehungsweise zu deren Duldung bei Ablehnung der Ton-Bild-Dokumentation entfällt. Gemäß § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO kann die Aufzeichnung unterbleiben, wenn „äußere Umstände“ entge‐ genstehen. Ist hierunter auch die Aussageunwilligkeit vor laufender Kamera zu subsumieren, hätte der Gesetzgeber selbst ein verfassungs‐ rechtliches Instrumentarium zur Lösung des Konflikts an die Hand ge‐ geben. Vom Wortlaut her fällt die innere Aussageunwilligkeit dann unter die „äußeren Umstände“, wenn letztere ausschließlich aus Sicht der Verhörsperson zu bestimmen sind in dem Sinne, dass alle Begleitum‐ stände, welche sich dem Einfluss der vernehmenden Person entziehen, den „äußeren“ Gegebenheiten zugeordnet werden.84 Die ablehnende Haltung des zu Vernehmenden stellt sich dann als nicht beeinflussba‐ rer Umstand dar, der von außen auf den Beamten einwirkt ähnlich wie das Fehlen funktionstüchtiger Videogeräte.85 Gegen ein solches Verständnis der Norm spricht aus systemati‐ scher Sicht, dass die Regelung des § 136 Abs. 4 S. 2 StPO in Nr. 1 und Nr. 2 zwischen „äußeren Umständen“ und inneren „schutzwürdigen Belangen von Beschuldigten“ differenziert und beide Ausnahmetatbe‐ stände als inhaltsverschieden gegenüberstellt. Unter „äußeren Umstän‐ den“ können unter diesem Aspekt nur solche verstanden werden, die 1. 83 Im Ergebnis ebenso Neubacher/Bachmann, ZRP 2017, 140 (142); HK-StPO/Ahl‐ brecht, § 136 Rn. 55. 84 In diesem Sinne die Beschlussempfehlung und der Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz (6. Ausschuss) in BT-Drs. 18/11272, S. 59. 85 Vergleiche BT-Drs. 18/11277, S. 27: technische Geräte am Vernehmungsort über‐ haupt nicht vorhanden. I. Obligatorische Aufzeichnung bei Tötungsdelikten (Abs. 4 S. 2 Nr. 1) 21 ihren Grund und ihre Ursache gerade nicht in der persönlichen Wil‐ lensbildung oder der psychischen Befindlichkeit eines Beteiligten ha‐ ben. Dieser Befund wird nachdrücklich durch den in den Materialien dokumentierten Willen der Bundesregierung, die den Gesetzentwurf eingebracht hat, bestätigt. Sie hat sich ausdrücklich dagegen entschie‐ den, die Aufnahmepflicht bei Tötungsdelikten von der Aufzeichnungs‐ willigkeit des Beschuldigten abhängig zu machen. In den Gesetzesma‐ terialien spricht sie sich explizit gegen die vom Bundesrat vorgeschla‐ gene Erweiterung der Ausnahmetatbestände um das Kriterium der Gebotenheit, das auch eine etwaige Medienscheu berücksichtigen soll‐ te,86 aus.87 Der Beschuldigte wird insofern bei fehlender Billigung der audio-visuellen Dokumentation vielmehr auf sein Aussageverweige‐ rungsrecht verwiesen.88 Dies steht in enger Verbindung zum verfolg‐ ten Zweck, eine „verstärkt kommunikative und transparente Verfah‐ rensführung“89 gerade durch Videoprotokollierung lückenlos zu errei‐ chen.90 Bei dem so gewonnenen Auslegungsinhalt91 handelt es sich aller‐ dings lediglich um ein bloßes Zwischenergebnis, da dieses systema‐ tisch und teleologisch hergeleitete Normverständnis dann keinen Be‐ stand haben kann, wenn es mit verfassungsrechtlichen Grundsätzen nicht in Einklang zu bringen ist. 86 BR-Drs. 796/16, S. 3. 87 BT-Drs. 18/11277, S. 47. 88 BT-Drs. 18/11277, S. 25, 47. 89 BT-Drs. 18/11277, S. 2, 24. 90 BT-Drs. 18/11277, S. 14, 26. 91 Ausdrücklich die Kamerascheu nicht unter die „äußeren Umstände“ subsumierend verhält sich die zweite Stellungnahme des Deutschen Richterbundes Nr. 24/2016, S. 4; die ablehnende Haltung des Beschuldigten gegenüber der audio-visuellen Do‐ kumentation im Rahmen der „äußeren Umstände“ nicht erwähnend Singelnstein/ Derin, NJW 2017, 2646 (2649); Schiemann, KriPoZ 2017, 338 (344); Meyer-Goß‐ ner/Schmitt, § 136 Rn. 19d. D. Verfassungskonformität der Neuregelung 22 Vereinbarkeit mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht Im Strafprozess, einem Verfahren, in dem intensiv Persönlichkeitsfor‐ schung betrieben wird, um einen Schuldvorwurf zu verifizieren oder zu widerlegen, sieht sich dieses Grundrecht einer besonderen Gefähr‐ dung ausgesetzt.92 Stellt sich der Beschuldigte allerdings freiwillig der audio-visuellen Dokumentation zur Verfügung, ist bereits der Schutz‐ bereich des grundgesetzlich verbürgten Rechts nicht eröffnet. 93 Frei‐ willigkeit in diesem Sinne ist jedoch behutsam auszulegen, sie kann je‐ denfalls nicht eo ipso angenommen werden, wenn der Betroffene sich wissentlich in den Erfassungsbereich einer Kamera begibt und schlicht den inneren Protest nicht nach außen kehrt.94 Das allgemeine Persönlichkeitsrecht ist im Grundgesetz nicht ei‐ gens normiert, sondern wurde im Wege der Rechtsfortbildung95 ent‐ wickelt und vom Bundesverfassungsgericht als unbenanntes Freiheits‐ recht96 unter Heranziehung von Art. 1 Abs. 1 GG ausgestaltet. Art. 1 Abs. 1 GG dient insofern lediglich als bekräftigende Auslegungsrichtli‐ nie,97 nicht aber als echtes Grundrecht mit der Folge, dass das allge‐ meine Persönlichkeitsrecht weder absolut geschützt noch verfassungs‐ änderungsfest ausgestaltet ist.98 Schutzbereich Das Grundrecht garantiert die Achtung der sozialen und persönlichen Identität in all ihren Ausformungen. Mitumfasst sind daher unter an‐ derem die eigene Erscheinung, die Darstellung in der Öffentlichkeit, die gesellschaftliche Geltung, die Ehre, aber auch das Recht, einfach in 2. a. 92 So auch Mangoldt/Klein/Starck, Art. 2 I Rn. 91. 93 BVerfGE 34, 238 (246); BVerfGE 35, 202 (224); BVerfGE 54, 148 (154); BVerfGE 87, 334 (340). 94 BVerfGK 10, 330 (336); BVerwG NVwZ 2012, 757 (759). 95 Erstmals BGHZ 13, 334 (337 ff.). 96 So ausdrücklich BVerfGE 95, 220 (241) unter Verweis auf BVerfGE 16, 194 (201 f.); BVerfGE 17, 108 (117); BVerfGE 27, 211 (218 f.). 97 BVerfGE 34, 238 (245); Beck’sche Kompakt-Kommentare GG/Sodan, Art. 2 Rn. 5; Dreier, GG (Bd. 1), Art. 2 I Rn. 69. 98 Vergleiche hierzu Mangoldt/Klein/Starck, Art. 2 I Rn. 89. I. Obligatorische Aufzeichnung bei Tötungsdelikten (Abs. 4 S. 2 Nr. 1) 23 Ruhe gelassen zu werden.99 Einer abschließenden Beschreibung seines Schutzbereiches entzieht sich das allgemeine Persönlichkeitsrecht, weil es von seiner Natur her entwicklungsoffen ist, um den Gefährdungen der menschlichen Persönlichkeit, die durch die Dynamik der moder‐ nen (technischen) Entwicklungen drohen, effektiv entgegenzuwir‐ ken.100 Recht auf informationelle Selbstbestimmung Als besondere Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts hat das Bundesverfassungsgericht seit dem sogenannten Volkszählungsur‐ teil101 das Recht auf informationelle Selbstbestimmung anerkannt, wo‐ nach einem jeden die Befugnis zusteht, grundsätzlich selbst zu ent‐ scheiden, wann und innerhalb welcher Grenzen er persönliche Sach‐ verhalte offenbaren will.102 Dieses Recht wurde im Lauf der Zeit im‐ mer stärker ausdifferenziert, um jenen Gefährdungen der Persönlich‐ keit Rechnung zu tragen, „die sich unter den Bedingungen moderner Datenverarbeitung aus informationsbezogenen Maßnahmen erge‐ ben.“103 Beispielhaft nennt hier das Bundesverfassungsgericht die Vi‐ deoüberwachung öffentlicher Plätze als einschlägigen Anwendungsbe‐ reich des Grundrechts.104 Recht am eigenen Bild Als weitere Facette des Persönlichkeitsschutzes ist in diesem Zusam‐ menhang ebenfalls das Recht am eigenen Bild zu nennen. Es gebietet eine Abwehrmöglichkeit gegen Aufnahmen der eigenen Person durch Fotografie und Film sowie deren Verwertung ohne oder gegen den (1) (2) 99 BVerfGE 35, 202 (220); BVerfGE 54, 148 (155); BVerfGE 57, 170 (177 ff.); BVerfGE 63, 131 (142); BVerfGE 90, 255 (261 f.). 100 So BVerfGE 54, 148 (153); BVerfGE 72, 155 (170); stellvertretend für die Litera‐ tur: Dreier, GG (Bd. 1), Art. 2 I Rn. 69. 101 BVerfGE 65, 1 (41 f.). 102 Instruktiv insofern auch BVerfGE 85, 219 (224). 103 BVerfGE 130, 151 (183). 104 NVwZ 2007, 688 (698). D. Verfassungskonformität der Neuregelung 24 Willen des Betroffenen.105 Zu denken ist insoweit beispielsweise an die Anfertigung von Lichtbildern Tatverdächtiger und von filmischen Auf‐ nahmen, die die Strafverfolgungsbehörden zur Kriminalitätsaufklä‐ rung oder -bekämpfung – etwa bei Observationen – anfertigen.106 Eingriff Die verbindliche audio-visuelle Aufzeichnung des Beschuldigten gegen seinen Willen im Rahmen der ersten Vernehmung greift zweifellos in dessen Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG ein, können doch Ausschnitte der Persönlichkeit ohne seine Zustimmung fixiert werden. Unerheblich ist insofern, dass der Ver‐ nommene nicht in Auslebung seiner Intim- oder Privatsphäre gefilmt wird, da das Recht auf informationelle Selbstbestimmung107 und dasje‐ nige am eigenen Bild108 auch den Schutzinteressen im Bereich eines öffentlichen Bezugsrahmens Rechnung tragen. Welche Ausprägung des Schutzbereiches im Besonderen – infor‐ mationelle Selbstbestimmung oder Recht am eigenen Bild – durch Vi‐ deodokumentation betroffen wird, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Das Bundesverfassungsgericht rekurriert hauptsächlich auf das in‐ formationelle Selbstbestimmungsrecht, wenn mit der Filmaufnahme besondere Gefahren moderner Datenverarbeitung einhergehen wie beispielsweise bei der präventiven Kameraüberwachung öffentlicher Räume, da insofern unter anderem das Erstellen von Bewegungsprofi‐ len ermöglicht wird.109 Diesen Maßstab verwendet grundsätzlich auch der BGH, nimmt aber neuerdings ein Nebeneinander beider Grund‐ rechtsausprägungen an, wenn der Betroffene zusätzlich auf den Bil‐ dern individuell erkennbar ist.110 In der Literatur wiederum wird das Recht am eigenen Bild über‐ wiegend als Konkretisierung des Rechts auf informationelle Selbstbe‐ b. 105 BVerfGE 35, 202 (220); BVerfGE 87, 334 (340); BVerfGE 101, 361 (381); Dreier, GG (Bd. 1), Art. 2 I Rn. 73; Jarass/Pieroth, Art. 2 Rn. 45. 106 BGH NJW 1991, 2651; Maunz/Dürig/Di Fabio, Art. 2 I Rn. 194. 107 BVerfGE 65, 1 (45). 108 BVerfGE 106, 28 (39 f.). 109 BVerfG NVwZ 2007, 688 (690). 110 BGH NJW 2018, 2883 (2888). I. Obligatorische Aufzeichnung bei Tötungsdelikten (Abs. 4 S. 2 Nr. 1) 25 stimmung verstanden, weil sich aus den heutigen technischen Mög‐ lichkeiten ein spezifisches Schutzbedürfnis vor unübersehbarer Ver‐ breitung gerade des Bildnisses ergibt.111 Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung soll somit das allgemeine, dasjenige am eigenen Bild das spezielle Datenschutzrecht sein.112 Die genaue dogmatische Einordnung kann hier dahingestellt blei‐ ben, da zweifelsohne eine der beiden Grundrechtsausprägungen be‐ troffen ist und sich keine Unterschiede bezüglich der jeweiligen Recht‐ fertigung von Eingriffen ergeben. Verfassungsmäßige Rechtfertigung Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung und das Recht am ei‐ genen Bild können nur durch formelle Gesetze eingeschränkt werden, die hohen Bestimmtheitsanforderungen genügen müssen.113 Es gilt in‐ sofern das Gebot der Normenklarheit sowie enger Zweckbindungsund Zweckbestimmungsvorgaben.114 Das eingreifende Gesetz § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO, ein Parlamentsgesetz, entspricht diesen Anforderungen. Sein Anwendungsbereich ist klar umgrenzt (Video‐ aufnahme der ersten Beschuldigtenvernehmung bei Verdacht eines Tö‐ tungsdelikts). Die besondere Zweckbindung der angefertigten Aufnah‐ men gibt der Gesetzgeber durch den Verweis in § 136 Abs. 4 S. 3 StPO auf § 58a Abs. 2 S. 1 StPO vor, indem er deren Verwendung auf Zwecke der Strafverfolgung beschränkt. c. (1) 111 Maunz/Dürig/Di Fabio, Art. 2 I Rn. 194. 112 So ausdrücklich Mangoldt/Klein/Starck, Art. 2 I Rn. 114. 113 BVerfGE 65, 1 (44); BVerfGE 89, 69 (84); Mangoldt/Klein/Starck, Art. 2 I Rn. 23. 114 BVerfGE 65, 1 (44, 46); BVerfGE 92, 191 (197); BVerfGE 113, 29 (50); Dreier, GG (Bd. 1), Art. 2 I Rn. 91; Jarass/Pieroth, Art. 2 Rn. 59. D. Verfassungskonformität der Neuregelung 26 Verhältnismäßigkeit Das eingreifende Gesetz muss darüber hinaus dem Grundsatz der Ver‐ hältnismäßigkeit Rechnung tragen.115 Die Maxime des verhältnismä‐ ßigen Eingriffs leitet sich ab aus dem Rechtsstaatsprinzip in Verbin‐ dung mit der Menschenwürdegarantie und der den Grundrechten im‐ manenten Werteordnung, wonach staatliche Freiheitsbeschränkungen des Bürgers nur insoweit zulässig sind, als es verfassungsrechtlich an‐ erkannte gegenläufige Interessen gebieten.116 Hieraus folgt, dass das gesetzgeberische Ziel einen verfassungs‐ rechtlich legitimen Zweck verfolgen und die freiheitsbeschränkende Maßnahme zur Zweckerreichung geeignet, erforderlich und angemes‐ sen im engeren Sinne sein muss.117 Legitimer Zweck Der Gesetzgeber verfolgt mit der Schaffung des § 136 Abs. 4 StPO mehrere Zwecke. Zum einen soll die Wahrheitserforschung durch die Dokumentation per Videoaufnahme verbessert118 und das Strafverfah‐ ren vereinfacht119 werden. Zum anderen wird sowohl der Schutz des Beschuldigten vor unsachgemäßen und rechtswidrigen Vernehmungs‐ methoden120 als auch der Schutz der Vernehmungsbeamten vor unzu‐ treffenden Vorwürfen hinsichtlich beruflichen Fehlverhaltens121 beab‐ sichtigt. Hierbei handelt es sich um legitime Zwecke, die höhere Transpa‐ renz im Strafprozess schaffen und den effektiven, rechtsstaatlichen Ab‐ lauf des Verfahrens sichern sollen. (2) (a) 115 BVerfGE 27, 344 (351); BVerfGE 32, 373 (378 f.); BVerfGE 34, 238 (245); BVerfGE 35, 35 (39); BVerfGE 38, 312 (320); BVerfGE 80, 367 (373 f.); Dreier, GG (Bd. 1), Art. 2 I Rn. 92; Mangoldt/Klein/Starck, Art. 2 I Rn. 30. 116 BVerfGE 19, 342 (348); BVerfGE 34, 266 (267); BVerfGE 23, 127 (133); LR/Kühne, Einl. I Rn. 96; Hömig/Wolff/Antoni, Art. 20 Rn. 13. 117 Ausführlich zu den Anforderungen im Allgemeinen: BVerfGE 115, 320 (345); vergleiche hierzu auch Mangoldt/Klein/Starck, Art. 2 I Rn. 31; LR/Kühne, Einl. I Rn. 97. 118 BT-Drs. 18/11277, S. 1, 24. 119 BT-Drs. 18/11277, S. 14, 24. 120 BT-Drs. 18/11277, S. 24. 121 BT-Drs. 18/11277, S. 25. I. Obligatorische Aufzeichnung bei Tötungsdelikten (Abs. 4 S. 2 Nr. 1) 27 Geeignetheit der Maßnahme Die verfolgten legitimen Zwecke müssen mit dem eingreifenden Ge‐ setz erreicht und gefördert werden können.122 Das verwendete Mittel muss nicht das schlechthin geeignetste oder beste sein und auch nicht in jedem Einzelfall zum Tragen kommen; vielmehr steht dem Gesetz‐ geber diesbezüglich ein weiter Prognosespielraum zu.123 Eine Videoaufnahme vermittelt die Einlassung eines Beschuldig‐ ten wesentlich präziser und authentischer als ein schriftliches Proto‐ koll.124 Dies liegt zum einen in der Natur des Protokolls, welches Ges‐ tik, Mimik und Emotion des Vernommenen nicht abbildet, sondern allenfalls den persönlichen Eindruck eines subjektiv würdigenden Dritten – in Schriftform – festzuhalten vermag. Zum anderen fassen Protokolle das Gesagte zumeist zusammen, so dass nicht immer die Entwicklung der Vernehmung nachvollzogen werden kann, obgleich diese möglicherweise wertvolle Anhaltspunkte für Glaubwürdigkeit und Täterschaft oder Unschuld des Beschuldigten liefern könnte. Inso‐ fern ist eine Verbesserung der Wahrheitsfindung durch die audio-visu‐ elle Dokumentation möglich. Ob im Einzelfall Beschuldigte aufgrund von Hemmungen, vor der Kamera auszusagen, von ihrem Aussagever‐ weigerungsrecht Gebrauch machen und so die Wahrheitserforschung erschweren, ist bei der generalisierenden Betrachtung der Geeignetheit außer Ansatz zu lassen. Auch vermag die Videoaufzeichnung in adäquaten Fällen das Strafverfahren zu vereinfachen, indem die Aufnahme bei Vorliegen der rechtlichen Voraussetzungen des § 254 StPO im Hauptprozess zum Zwecke der Beweisaufnahme vorgespielt und unter Umständen auf eine (zeitaufwendige) Ladung und Befragung des Vernehmungsbeam‐ ten verzichtet werden kann. (b) 122 Vergleiche hierzu exemplarisch BVerfGE 19, 330 (337); BVerfGE 25, 1 (17 f.); BVerfGE 30, 292 (316); BVerfGE 67, 157 (175). 123 BVerfGE 16, 147 (183); BVerfGE 30, 292 (316); BVerfGE 33, 171 (187); BVerfGE 67, 151 (173); BVerfGE 96, 10 (23). 124 AE-Beweisaufnahme, GA 2014, 1 (5, 24); Altenhain, ZIS 2015, 269 (279); Eisenberg, StPO, Rn. 616 f.; Griesbaum, NStZ 1998, 433 (438); Leipold, NJW-Spe‐ zial 2005, 471; Roxin/Schünemann, Strafprozessrecht, § 69 Rn. 6; v. Schlieffen, frei‐ spruch 2014, 1. D. Verfassungskonformität der Neuregelung 28 Schließlich erleichtert die audio-visuelle Dokumentation für den Beschuldigten den Nachweis unlauterer Vernehmungsmethoden und für die Verhörspersonen den Nachweis gesetzmäßiger Amtsausübung, indem ein grundsätzlich unbestechliches Beweismittel geschaffen wird.125 Erforderlichkeit der Maßnahme Die Regelung zur Videoaufzeichnung ist erforderlich, wenn die vom Gesetzgeber avisierten Ziele nicht durch ein anderes gleichwirksames, aber milderes Mittel erreicht werden können.126 Alternativ zur Videoaufnahme könnten Wortlautprotokolle oder Tonbandaufnahmen der Vernehmungen angefertigt werden, um den Beschuldigten von der Abbildung seiner Person zu verschonen, zu‐ gleich aber größtmögliche Exaktheit der Wiedergabe zu gewährleisten. Bei Wortlautprotokollen besteht jedoch der Nachteil, dass auch bei schnellsten Stenographiekünsten der Fluss der Vernehmung immer wieder unterbrochen werden muss, damit der Protokollierende mit der Aufzeichnung des (rasch) gesprochenen Wortes Schritt halten kann; ein sich entwickelndes Gespräch und die flüssige Schilderung im Ge‐ samtzusammenhang des Geschehens geraten dann immer wieder ins Stocken. Darüber hinaus können Gestik und Mimik, die im Einzelfall weitere wertvolle Fingerzeige enthalten mögen, nicht lebensecht auf Papier gebannt werden. Tonbandaufnahmen hingegen unterbrechen zwar nicht das Verhör, da sie „nebenher“ laufen, sie fangen auch Stimmlage und Tonfall des Vernommen ein. Hierbei handelt es sich aber nur um eine ausschnitt‐ weise Erfassung der rein verbalen Kommunikation, die niemals den Gesamteindruck der ton-bildlichen Aufzeichnung qualitativ erreichen kann. Die audio-visuelle Vernehmung ist somit erforderlich im Hinblick auf die Zweckerreichung. (c) 125 Altenhain, ZIS 2015, 269 (279); BRAK-Stellungnahme Nr. 17/2017, S. 4; Nestler, ZIS 2014, 594 (597). 126 BVerfGE 76, 107 (120); BVerfGE 77, 65 (84). I. Obligatorische Aufzeichnung bei Tötungsdelikten (Abs. 4 S. 2 Nr. 1) 29 Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne Schließlich muss die Gesetzesnovellierung verhältnismäßig im engeren Sinne sein. Dies bedeutet, dass der Eingriff in angemessenem Verhält‐ nis zu Gewicht und Bedeutung des betroffenen Grundrechts und zu den der Allgemeinheit daraus erwachsenden Vorteilen steht.127 Erfor‐ derlich ist eine umfassende Güterabwägung.128 Die Videoaufzeichnung soll durch exaktere Dokumentation als Mittel zur Aufklärung von Verbrechen gegen das höchste Gut, nämlich das menschliche Leben (Art. 1 Abs. 1 GG), beitragen. An der Verfol‐ gung solcher Tötungsdelikte hat die Allgemeinheit von Natur her ein besonders hohes Interesse.129 Auch das Gebot einer zügigen Straf‐ rechtspflege130 streitet für den Gesetzgeber, soweit mit § 136 Abs. 4 StPO zeitaufwändige Streitigkeiten über die Einhaltung der Ver‐ nehmungsförmlichkeiten und -methoden vermieden werden können. Auf Seiten des Beschuldigten hingegen wiegt das Interesse am Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nicht gleich schwer. Mag zwar von der Kamera ein gewisser Einschüchterungseffekt ausgehen, der eingriffsverstärkend wirken kann,131 wird der Vernommene – für ihn auch offen erkennbar – doch lediglich im sozialen Diskurs aufge‐ zeichnet. Die Privat-132 oder gar Intimsphäre,133 die von der verfas‐ sungsrechtlichen Verbürgung im Besonderen geschützt wird und Ein‐ griffen weitaus höhere Schranken entgegenstellt, ist nicht betroffen. Darüber hinaus drohen auch angesichts der jederzeitigen Reprodu‐ zierbarkeit der Aussage keine besonders gravierenden Nachteile, so‐ fern es gerade um die im allgemeinen Persönlichkeitsrecht wurzelnden Verfassungsgarantien geht, da die Verwendung der Aufnahmen aus‐ schließlich begrenzt zu Zwecken der Strafverfolgung zulässig ist (§ 136 Abs. 4 S. 3 in Verbindung mit § 58a Abs. 2 S. 1 StPO) und die Dateiträ‐ (d) 127 BVerfGE 50, 217 (227); BVerfGE 80, 103 (107); BVerfGE 99, 202 (212); BVerfGE 113, 29 (52). 128 BVerfGE 67, 157 (173, 178); BVerfGE 100, 313 (391); BVerfGE 113, 29 (54). 129 Beispielhaft BVerfGE 44, 353 (374); BVerfGE 100, 313 (388); BVerfGE 113, 29 (54); BGHSt 61, 221 (236). 130 Vergleiche hierzu Roxin/Schünemann, Strafprozessrecht, § 16 Rn. 3 ff. 131 BVerfGE 113, 29 (46). 132 BVerfGE 101, 361 (382 f.). 133 BVerfGE 119, 1 (29 f.). D. Verfassungskonformität der Neuregelung 30 ger unverzüglich zu löschen sind, sobald ihre Erforderlichkeit für die Strafverfolgung entfällt (§ 136 Abs. 4 S. 3 in Verbindung mit §§ 58a Abs. 2 S. 2, 101 Abs. 8 StPO). Im Einklang zu dem gewonnen Abwägungsergebnis steht, dass das BVerfG134 die Videoaufzeichnung einer nach § 58 Abs. 2 StPO im Vor‐ verfahren erfolgten Gegenüberstellung des Beschuldigten mit Zeugen als „offensichtlich nicht unverhältnismäßig[en]“ Eingriff in dessen Persönlichkeitssphäre qualifiziert hat. Es bleibt somit festzuhalten, dass § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO zwar in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Betroffenen eingreift, dieser Eingriff aber verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist. Sonderproblem: Die Weitergabe filmischer Reproduktionen des Verhörs unter dem Blickpunkt des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts Kollisionen mit Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG in Ausprägung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung können sich allerdings im weiteren Verfahren ergeben, wenn es um den der rechtmäßigen Gewinnung nachgelagerten Umgang mit dem angefer‐ tigten Vernehmungsvideo geht. Im Zuge der Novellierung135 des § 406e Abs. 3 S. 1 StPO ist dem nicht durch einen Rechtsanwalt vertretenen Verletzten unter der Vor‐ aussetzung eines bestehenden berechtigten Interesses zum 1. Januar 2018 ein eigenes Akteneinsichtsrecht eingeräumt worden, welches ihm im Zusammenspiel mit den §§ 136 Abs. 4 S. 3, 58a Abs. 2 S. 3 StPO einen Anspruch auf Aushändigung einer Kopie der filmischen Auf‐ zeichnung des Vernommenen vermittelt. Für den Beschuldigten bedeutet dies einen tiefgreifenden, verfas‐ sungsrechtlich nicht mehr hinnehmbaren Eingriff in seine grundge‐ setzlich verbürgten Rechte.136 Indem hochsensible, höchstpersönliche d. 134 NStZ 1983, 84; zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Anfertigung von Lichtbildern des Beschuldigten nach § 81b StPO vergleiche BGHSt 34, 39 (49). 135 Durch Gesetz zur Einführung der elektronischen Akte in der Justiz und zur wei‐ teren Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs vom 5. Juli 2017 (BGBl. I S. 2208) wurde unter anderem § 406e StPO zum 1. Januar 2018 geändert. 136 Zu den Geheimhaltungsinteressen des Beschuldigten im Strafverfahren verglei‐ che BVerfG NJW 2007, 1052 (1053); zur Grundrechtsrelevanz der Akteneinsicht siehe auch MünchKomm StPO/Grau, § 406e Rn. 1. I. Obligatorische Aufzeichnung bei Tötungsdelikten (Abs. 4 S. 2 Nr. 1) 31 und jederzeit reproduzierbare Dateien aus dem Bereich der Rechts‐ pflege einem Bürger zur Einsichtnahme außerhalb des Einfluss- und Kontrollbereichs staatlicher Rechtspflegeorgane überlassen werden, sieht sich die informationelle Selbstbestimmung einem besonderen Gefährdungspotential ausgesetzt. Die hierbei bestehenden Risiken einer Zweckentfremdung der Dokumentation durch unkontrollierte Vervielfältigung des Videomaterials, dessen Verbreitung im Internet oder auch seine Vorführung im weiteren Bekanntenkreis liegen auf der Hand.137 Angesichts der unübersehbaren Folgen missbräuchlicher Nutzung filmischer Reproduktionen und der damit einhergehenden Verletzungstiefe kommt dem vitalen Interesse des Beschuldigten, Bild- Ton-Aufzeichnungen seiner Vernehmung der faktischen Verfügungs‐ disposition Privater vorzuenthalten, im Hinblick auf die schwer zu bannende Publikationsgefahr hohes Gewicht zu. Demgegenüber beschränken sich die anerkannten berechtigten In‐ teressen des Verletzten im Sinne von § 406e StPO auf die Prüfung der Erhebung einer Einstellungsbeschwerde nach § 172 Abs. 1 StPO, der Stellung eines Klageerzwingungsantrags gemäß § 172 Abs. 2 StPO oder auf die Geltendmachung beziehungsweise Abwehr zivilrechtlicher An‐ sprüche.138 Diesen Anliegen trägt das Gesetz bereits durch das Akten‐ einsichtsrecht und die Möglichkeit, Bild-Ton-Aufnahmen auf der Ge‐ schäftsstelle einzusehen, hinreichend Rechnung. Dem Verletzten wird hierdurch eine solide, umfassende Informationsgrundlage zur Verfü‐ gung gestellt, welche für eine angemessene Beurteilung der Sachlage genügt. Ein weiterer Erkenntnisvorteil gerade durch die Überlassung des Videos samt (bequemer) Abspielmöglichkeit im häuslichen Be‐ reich ist hingegen nicht zu erwarten. Gibt der Staat aber ohne Not In‐ formationsträger höchstpersönlichen Inhalts aus der Hand und über‐ lässt diese einem nicht der Rechtspflege Verpflichteten, überschreitet er die Grenzen des rechtlich Zulässigen. In der Praxis besteht zudem die begründete Annahme, dass Beschuldigte die Einlassung unter Vi‐ 137 Der Bundesrat spricht im Hinblick auf das Akteneinsichtsrecht des Verletzten und des Privatklägers von einer Einladung zum Missbrauch, vergleiche BT-Drs. 18/9416, S. 92. 138 Vergleiche zu den berechtigten Interessen KK/Zabeck, § 406e Rn. 4; Münch‐ Komm StPO/Grau, § 406e Rn. 4; Hilger, NStZ 1984, 541; kritisch zu der Schutz‐ würdigkeit zivilrechtlicher Ansprüche Riedel/Wallau, NStZ 2003, 393 (394). D. Verfassungskonformität der Neuregelung 32 deobeobachtung aus Furcht vor medialem Missbrauch gänzlich ver‐ weigern könnten, sollten tatsächlich Kopien an Verletzte herausgege‐ ben werden. Die Neuregelung des § 136 Abs. 4 StPO würde auf diese Weise unbegründet an Wirkungskraft einbüßen. Um der Bedeutung des Rechts auf informationelle Selbstbestim‐ mung gerecht zu werden, muss § 58a Abs. 2 S. 3 StPO teleologisch re‐ duziert und der Verletzte aus dem zur Entgegennahme einer Filmko‐ pie befugten Personenkreis herausgenommen werden. Eine entspre‐ chende Reduktion des Normtextes in Bezug auf den Rechtsbeistand des Verletzten (§ 406e Abs. 1 StPO) ist hingegen nicht geboten. Zwar gehören Anwälte nicht den Strafverfolgungsbehörden an, sie sind aber Organ der Rechtspflege (vergleiche § 1 BRAO), weshalb ihnen der sachgerechte und legale Umgang mit dem Videomaterial zugetraut werden muss. Vereinbarkeit mit dem nemo-tenetur-Grundsatz Wird die Vernehmung auf Bild-Ton-Träger aufgenommen, liefert der Beschuldigte neben dem gesprochenen Aussagegehalt durch Gestik und Mimik wohl oder übel eine weitere Informationsquelle, die im Einzelfall durchaus Schlüsse auf seine Täterschaft zulassen kann. Die verbale Äußerung wird durch die non-verbale komplettiert; die Kör‐ persprache illustriert das gesprochene Wort, verstärkt es, vermittelt ihm Glaubwürdigkeit oder überführt es der Lüge. Fraglich ist daher, ob die obligatorische Aufzeichnung des Verhörs gegen den Grundsatz nemo tenetur se ipsum accusare verstößt, wenn der Beschuldigte mit der Videoaufzeichnung nicht einverstanden, an‐ sonsten aber aussagewillig ist. Der Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit ist Ausdruck der staat‐ lichen Pflicht zur Achtung der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 S. 2 GG) und Bestandteil des Rechtsstaatsprinzips.139 Er gehört damit zum so‐ genannten änderungsfesten verfassungsrechtlichen Minimum140 und 3. 139 BVerfGE 38, 105 (113); BVerfGE 55, 144 (150 f.); BVerfGE 56, 37 (43); BVerfGE 110, 1 (31). 140 LR/Kühne, Einl. J Rn. 87; Böse, GA 2002, 98: „abwägungsfest“. I. Obligatorische Aufzeichnung bei Tötungsdelikten (Abs. 4 S. 2 Nr. 1) 33 zum Kernbestand der Beschuldigtenrechte. Seine weitere verfassungs‐ rechtliche Verankerung findet er im allgemeinen Persönlichkeits‐ recht141 und steht insoweit in enger Verbindung zum Anspruch auf ein faires Verfahren.142 Schutz bietet der nemo-tenetur-Grundsatz vor der Pflicht, sich durch eigene Aussagen einer Straftat bezichtigen zu müssen oder an‐ derweitig an der eigenen Verurteilung aktiv mitzuwirken.143 Der Be‐ troffene muss eigenverantwortlich und von jedem Zwang befreit ent‐ scheiden können, ob und gegebenenfalls inwieweit er sich an der Wahrheitserforschung beteiligt.144 Erfasst werden lediglich aktive Mitwirkungsformen wie das Schaf‐ fen von Anknüpfungstatsachen für die Erstellung von Gutachten,145 nicht aber bloße Duldungsmaßnahmen wie beispielsweise Blutentnah‐ men.146 Der Grenzverlauf im Einzelnen zwischen verbotenem Zwang zur aktiven Eigenüberführung und zulässigen Duldungspflichten ist häufig schwer zu ziehen und nicht immer eindeutig.147 Fraglich ist zunächst, ob die Videoaufzeichnung des Beschuldigten überhaupt unter die aktiven Mitwirkungspflichten fällt oder ob er hier‐ bei lediglich passiv verpflichtet wird und daher der Schutzbereich des Prinzips unberührt bleibt. Auf den ersten Blick mag letzteres angenommen werden, da die Kamera einfach beobachtend „nebenher“ läuft entsprechend etwa der zulässigen Fixierung einer Gegenüberstellung auf Datenträger.148 In Abweichung zur passiv geduldeten Gegenüberstellung geht es bei der 141 BVerfGE 38, 105 (111 ff.); BVerfGE 55, 144 (150); BVerfGE 56, 37 (41 f.). 142 BVerfGE 38, 105 (113); BVerfGE 56, 37 (41 ff.); BVerfGE 80, 109 (121 f.); Uhle in HdGR V, § 129 Rn. 63; Steiner, Das Fairnessprinzip im Strafprozess, S. 153; HK- StPO/Gercke/Temming, Einl. Rn. 33. 143 BVerfGE 56, 37 (41 f.); BVerfGE 95, 220 (241); BVerfGE 96, 171 (181); BVerfGE 109, 279 (324); BGHSt 34, 39 (45 f.) Uhle in HdGR V, § 129 Rn. 99; Möstl in HStR VIII, § 179 Rn. 69; Jarass/Pieroth, Art. 2 Rn. 68. 144 BVerfGE 38, 105 (113); BVerfGE 56, 37 (43); BVerfGE 52, 11 (17 ff.); BGHSt 61, 221 (242). 145 BGHSt 34, 39 (46); LR/Kühne, Einl. J Rn. 90: Teilnahme an Tests oder das Zurver‐ fügungstellen von Schriftproben. 146 BVerfGE 56, 36 (42); BGHSt 34, 39 (45); KK/Pfeiffer, Einl. Rn. 89; LR/Kühne, Einl. J Rn. 90; Meyer-Goßner/Schmitt, Einl. Rn. 80. 147 Möstl in HStR VIII, § 179 Rn. 69. 148 BVerfG NStZ 1983, 84. D. Verfassungskonformität der Neuregelung 34 Aufzeichnung jedoch nicht um eine schlichte Inaugenscheinnahme des Vernommenen, sondern letzterer wird zum Beweismittel gemacht, indem er aktiv filmisch erfasste Tätigkeit entfaltet, seine Gesichtszüge oder seinen Körper bewegt und sich verbal zum Geschehen äußert. Hierdurch wird eine zusätzliche Grundlage für die Beweiswürdigung geschaffen, der nach der Rechtsprechung eine wesentlich höhere Aus‐ sagekraft zukommt als der Bekundung des Vernehmenden bezüglich seines persönlichen Eindrucks vom Beschuldigten.149 Insofern steht eine die Persönlichkeitserforschung ermöglichende Videoaufzeich‐ nung der (rechtlich nicht erzwingbaren)150 Schaffung von Anknüp‐ fungstatsachen für Gutachten gleich. Da aber die Beweisfunktion des Beschuldigten als Augenscheinobjekt gegen dessen Willen nur durch‐ gesetzt werden darf, wenn er lediglich passiv Beteiligter bleibt,151 er‐ streckt sich der Schutzbereich der Selbstbelastungsfreiheit dem Grun‐ de nach auch auf Mimik, Gestik, Sprache und Aussageverhalten. Dennoch ist der nemo-tenetur-Grundsatz im Endergebnis nicht verletzt. Der Beschuldigte kann insgesamt die Aussage zur Sache verwei‐ gern und so Gestik, Mimik und Wort der Audiovision entziehen. Ob er sich hierdurch seiner Verteidigungsmöglichkeit beraubt, ist in die‐ sem Zusammenhang rechtlich nicht von Bedeutung, sondern erst an späterer Stelle im Hinblick auf möglicherweise anderweitig betroffene Grundrechtspositionen zu überprüfen. Auch die grundsätzliche Pflicht des Beschuldigten,152 vor der Ka‐ mera Angaben zur Person im Sinne von § 111 Abs. 1 OWiG zu ma‐ chen, begründet keine Verletzung der verfassungsrechtlichen Verbür‐ gung, da nemo tenetur nur Schutz vor Selbstbelastungen in der Sache selbst bietet, also Aussagefreiheit für Umstände gewährt, die die Schuld- und Straffrage betreffen.153 Hierzu gehören die der Identifizie‐ rung des Beschuldigten dienenden Personalien grundsätzlich nicht, es 149 Vergleiche nur BGHSt 49, 72 (78). 150 BGHSt 34, 39 (46); LR/Kühne, Einl. J Rn. 90. 151 So ausdrücklich BGHSt 34, 39 (45). 152 BGHSt 21, 334 (364); BGHSt 25, 13 (17) jeweils zu § 360 Abs. 1 Nr. 8 StGB a. F., der Vorgängernorm des § 111 OWiG. 153 Vergleiche BVerfGE 56, 37 (49); BGHSt 14, 358 (364); Meyer-Goßner/Schmitt, § 136 Rn. 7; MünchKomm StPO/Schuhr, § 136 Rn. 19; Roxin/Schünemann, Straf‐ prozessrecht, § 25 Rn. 8. I. Obligatorische Aufzeichnung bei Tötungsdelikten (Abs. 4 S. 2 Nr. 1) 35 sei denn, sie betreffen ausnahmsweise zugleich die Schuldfrage wie beispielsweise der Beruf bei Amtsdelikten oder die Staatsangehörigkeit bei unerlaubtem Aufenthalt.154 Fällt aber bereits der gesprochene Aus‐ sageteil nicht unter den Schutzbereich, kann für die begleitende nonverbale Ausdrucksweise nichts anderes gelten. Schließlich bestehen auch im Falle der Aussagewilligkeit des Be‐ troffenen keine Bedenken, der nemo tenetur Grundsatz werde durch die zu duldende Kamerabegleitung verletzt, obwohl die Aufzeichnung einen erhöhten Beweiswert durchaus auch zum Nachteil des Vernom‐ menen entfalten kann. Hält der Beschuldigte eine aktive Beteiligung für opportuner und lässt er sich im Bewusstsein der Freiwilligkeit sei‐ ner Ausführungen vor den Vernehmungsbeamten unter Kamerabeob‐ achtung ein, verzichtet er automatisch auf seine Selbstbelastungsfrei‐ heit insgesamt, da er sich in all seinen persönlichen Facetten gegen‐ über einer Verhörsperson erklärt und zur Betrachtung stellt. Verbales und nonverbales Aussageverhalten sind derart eng miteinander ver‐ zahnt, dass sie eine untrennbare Einheit bilden, so dass die Entschei‐ dung des Beschuldigten, aus freien Stücken aktiv am Verfahren teilzu‐ nehmen, nur einheitlich ausfallen kann. Bei einer gewöhnlichen Ver‐ nehmung ohne audio-visuelle Dokumentation kann der Vernommene schließlich auch nicht verlangen, der Beamte solle seine Augen schlie‐ ßen. Vereinbarkeit mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) ist ein grundrechtsgleiches Recht155 und stellt eine bedeutende Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips dar.156 Er garantiert dem Betroffenen als 4. 154 MünchKomm StPO/Schuhr, § 136 Rn. 19; Meyer-Goßner/Schmitt, § 136 Rn. 5; Roxin/Schünemann, Strafprozessrecht, § 25 Rn. 6. 155 „Grundrechtsähnliches Recht“: BVerfGE 61, 82 (104); BVerfGE 75, 192 (200); BVerfGE 106, 28 (49); „grundrechtsgleiches Recht“: BVerfGE 107, 395 (396, 407); Uhle in HdGR V, § 129 Rn. 44. 156 BVerfGE 9, 89 (95); BVerfGE 39, 156 (168); BVerfGE 74, 220 (224); BVerfGE 74, 228 (233); Uhle in HdGR V, § 129 Rn. 44; Graßhof in HdGR V, § 133 Rn. 12. D. Verfassungskonformität der Neuregelung 36 „prozessuale[s] Urrecht“157 die Gelegenheit, sich zu den gegen ihn ge‐ richteten Vorwürfen zu äußern.158 Verzichtet der Beschuldigte gerade aus Scheu vor der audio-visuel‐ len Aufzeichnung und nicht etwa deshalb auf eine Einlassung, weil er ohnehin von seinem Schweigerecht Gebrauch machen will, muss eine Verkürzung dieser Garantie durch die in § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO statuierte Dokumentationspflicht in Betracht gezogen werden. Die Art und Weise der Gehörsgewährung ist jedoch zunächst dem Gesetzgeber überlassen;159 insbesondere besteht kein Anspruch darauf, sich in einer bestimmten Form äußern und die Modalitäten der Verneh‐ mung nach eigenem Gutdünken festlegen zu dürfen.160 Verfassungsge‐ richtlicher Nachprüfung unterliegt nur, ob der Gesetzgeber Tragweite und Bedeutung der grundgesetzlichen Verbürgung verkannt hat.161 Obwohl Art. 103 Abs. 1 GG seinem Wortlaut nach nur im gericht‐ lichen Verfahren gilt,162 findet sein Grundgedanke ebenfalls im Er‐ mittlungsverfahren Anwendung.163 Auch wenn in letzterem dogma‐ tisch gesehen nur vorläufige Tatsachenfeststellung betrieben wird, um die spätere Hauptverhandlung vorzubereiten, besteht dennoch ein an‐ erkennenswertes Interesse des Beschuldigten an der Anhörung und Mitwirkung bei der Sachverhaltserforschung bereits in diesem Verfah‐ rensabschnitt.164 Allerdings muss das rechtliche Gehör im Vorverfahren nicht in dem umfassenden Maß gewährt werden wie jenes im gerichtlichen 157 BVerfGE 55, 1 (6); BVerfGE 70, 180 (188); zustimmend Böse, GA 2002, 98 (118); Möstl in HStR VIII, § 179 Rn. 55. 158 Vergleiche BVerfGE 1, 418 (429); BVerfGE 19, 32 (36); BVerfGE 60, 175 (210); Uhle in HdGR V, § 129 Rn. 44. 159 BVerfGE 9, 89 (95); BVerfGE 67, 208 (211); BVerfGE 74, 228 (233); Degenhart in HStR V, § 115 Rn. 36; LR/Kühne, Einl. I Rn. 76; Graßhof in HdGR V, § 133 Rn. 16, 22. 160 BVerfGE 89, 381 (391); Maunz/Dürig/Remmert, Art. 103 I Rn. 65. 161 BVerfGE 60, 305 (319); LR/Kühne, Einl. I Rn. 76; derselbe, Einl. H Rn. 21. 162 Ausdrücklich hervorgehoben von BVerfGE 9, 89 (95); Graßhof in HdGR V, § 133 Rn. 1, 23; Uhle in HdGR V, § 129 Rn. 45. 163 Wagner, ZStW 109 (1997), 545 (564); AK-GG/Wassermann, Art. 103 Rn. 23; Bonn.Komm/Rüping, Art. 103 I Rn. 99; Möstl in HStR VIII, § 179 Rn. 55; anderer Ansicht: BVerfGE 27, 88 (103), das die entsprechende Gewährleistung für das Er‐ mittlungsverfahren aus dem Rechtsstaatsprinzip ableitet. 164 So auch im Ergebnis LR/Kühne, Einl. H Rn. 33.; Perron, ZStW 108 (1996), 128 (132); Wagner, ZStW 109 (1997), 545 (557); Mehle, Zeitpunkt und Umfang not‐ wendiger Verteidigung im Ermittlungsverfahren, S. 327. I. Obligatorische Aufzeichnung bei Tötungsdelikten (Abs. 4 S. 2 Nr. 1) 37 Verfahren; der Umfang bestimmt sich entsprechend der Konzeption des Ermittlungsverfahrens als lediglich vorläufiges nach dem Gebot der Fairness und der Achtung der Stellung des Beschuldigten als Pro‐ zesssubjekt.165 Seine einfachgesetzliche Normierung im Rahmen des Vorverfah‐ rens findet das Recht in § 163a Abs. 1–4 StPO, der die Durchsetzung der grundgesetzlichen Garantie 166 und damit die Subjektstellung des Beschuldigten167 sichert. Das rechtliche Gehör im Sinne von § 163a Abs. 1 S. 1 StPO ist be‐ reits dann gewährt, wenn dem Beschuldigten eine ausreichende Gele‐ genheit zur Äußerung gegeben wurde, und zwar unabhängig davon, ob er diese auch wahrgenommen hat.168 Dem Betroffenen darf die Wahrnehmung seiner Rechte lediglich nicht in unzumutbarer Weise erschwert werden, wie dies etwa beim Ansetzen der Hauptverhand‐ lung gegen einen Angeklagten streng jüdischen Glaubens am ersten höchsten Feiertag des Laubhüttenfests angenommen wurde.169 Vor diesem Hintergrund handelt es sich bei der obligatorischen Videoaufzeichnung der Vernehmung nicht um eine verfassungsrele‐ vante Verkürzung des grundrechtlichen Schutzbereichs. Die faktische Möglichkeit, das rechtliche Gehör wahrzunehmen, besteht unstreitig. Durch die authentische Konservierung wird die (nachträgliche) Zur‐ kenntnisnahme der Einlassung zudem in viel tieferem Umfang ge‐ währleistet als bei einem zusammenfassenden Protokoll. Mag der Be‐ schuldigte auch die Umstände der Äußerungsmöglichkeit als unange‐ nehm, befremdlich oder gar peinlich empfinden, „überspannt“ die Pflicht, vor die Kamera zu treten, „nicht die Anforderungen daran, was einem Prozessbeteiligten [im Rahmen der Gehörsgewährung] abver‐ langt werden kann.“170 Die verfassungsrechtlich äußerste Grenze, wie sie beispielsweise bei einer subjektiven Einlassungsunmöglichkeit 165 Vergleiche Wagner, ZStW 109 (1997), 545 (567); SK-StPO/Rogall, § 136 Rn. 1, 3. 166 KK/Griesbaum, § 163a Rn. 1; LR/Kühne, Einl. I Rn. 78; MünchKomm StPO/Köl‐ bel, § 163a Rn. 1; SSW-StPO/Ziegler, § 163a Rn. 1; Wagner, ZStW 109 (1997), 545 (548). 167 BVerfG NStZ 1984, 228. 168 BVerfGE 1, 418 (429); BVerfGE 36, 92 (97); BVerfGE 69, 145 (149); LR/Kühne, Einl. I Rn. 88; Graßhof in HdGR V, § 133 Rn. 40. 169 BGHSt 13, 123 (126). 170 Hierzu BVerfGE 74, 220 (225); Graßhof in HdGR V, § 133 Rn. 40. D. Verfassungskonformität der Neuregelung 38 überschritten wird, die auf einer für sich als unbedingt verpflichtend empfundenen religiösen Motivation beruht, ist hier nicht erreicht. Festzuhalten bleibt, dass das rechtliche Gehör durch § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO nicht verletzt wird; das fehlende Ausschöpfen der Mög‐ lichkeit, sich zu äußern, geht zu Lasten des Beschuldigten.171 Vereinbarkeit mit dem Anspruch auf effektive Verteidigung Ist ein Beschuldigter nicht willens, vor der Kamera auszusagen, sei es, dass er innerlichen Hemmungen unterliegt, sei es, dass er seine Ge‐ sichtszüge beziehungsweise das Aussageverhalten nicht zu Beweiszwe‐ cken konserviert sehen will, kann er die Videodokumentation abwen‐ den, indem er schlicht auf jede Einlassung verzichtet und rechtliches Gehör insofern nicht in Anspruch nimmt. Diese Lösung, nämlich Ab‐ wehr des staatlichen Eingriffs durch Ausüben des Schweigerechts im Ermittlungsverfahren, birgt für den an sich Aussagewilligen hohe Risi‐ ken. Das Ermittlungsverfahren ist gerade darauf ausgerichtet, Beweis‐ material zu sammeln und zu sichern, um bei Erhärtung des Tatver‐ dachts eine Hauptverhandlung vorzubereiten oder im Falle der Wider‐ legung eine solche zu vermeiden.172 Kommt es späterhin zu einer Ver‐ handlung vor Gericht, wird das dortige Verfahren maßgeblich durch die bisherigen Feststellungen geprägt.173 Das Beweisprogramm ist durch die Ermittlungen bereits in groben Zügen vorgegeben und eine mehr oder weniger stichhaltige Anklage, die gerade den Angeklagten der Täterschaft „überführt“, zur Kenntnis des Spruchkörpers gebracht. Es besteht daher sowohl die faktische Gefahr einer bestimmten vorge‐ zeichneten Verhandlungsrichtung als auch die psychologische Unwäg‐ barkeit, dass Bestätigungen des vorgeworfenen Sachverhalts stärker ge‐ wichtet werden als erstmals neu vorgebrachte entlastende Momente 5. 171 BVerfGE 21, 132 (137); BVerfGE 28, 10 (14); BVerfGE 74, 220 (225). 172 Roxin/Schünemann, Strafprozessrecht, § 39 Rn. 1. 173 So zum Beispiel Eisenberg, StPO, Rn. 502a; Roxin/Schünemann, Strafprozessrecht, § 1 Rn. 16. I. Obligatorische Aufzeichnung bei Tötungsdelikten (Abs. 4 S. 2 Nr. 1) 39 (sogenannter Perseveranzeffekt).174 Deshalb liegt es im ureigenen vita‐ len Interesse des Beschuldigten, so früh wie möglich – also bereits im Ermittlungsstadium – auf den Gang des Verfahrens und die Ermitt‐ lungsrichtung Einfluss zu nehmen, um die Verfestigung und den Transfer unrichtiger oder einseitiger Tatsachenfeststellungen in das Hauptverfahren von vornherein zu unterbinden und so das Verteidi‐ gungsrecht effektiv auszuschöpfen.175 Eine erstmalige (videofreie) Ein‐ lassung vor Gericht kann diesen Zweck nicht mehr erreichen, sondern allenfalls „Schadensbegrenzung“ ermöglichen.176 Verfassungsrechtliche Grundlagen Die Effektivität der Verteidigung ist als strafrechtsspezifische Ausprä‐ gung des Fairnessgebotes,177 welches den „oberste[n] Grundsatz des gesamten Strafprozessrechts“178 darstellt, ein Gut von höchstem Ver‐ fassungsrang. Seine Wurzeln liegen im Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) in Verbindung mit dem allgemeinen Freiheitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG) und der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG).179 Anwen‐ dung findet es bereits und gerade im Ermittlungsverfahren,180 da die‐ ses normativ nicht so detailliert vorstrukturiert ist wie das Hauptver‐ a. 174 Vergleiche hierzu Roxin/Schünemann, Strafprozessrecht, § 1 Rn. 16 mit weiteren Nachweisen. 175 So auch Roxin/Schünemann, Strafprozessrecht, § 39 Rn. 35, der explizit darauf hinweist, dass die meisten Fehlurteile gerade deshalb zustande kommen, weil die Weichen im Ermittlungsverfahren falsch gestellt wurden. 176 Vergleiche zur ähnlich gelagerten Problematik bei gänzlich unterbliebenem Ge‐ hör im Ermittlungsverfahren SK-StPO/Wohlers/Albrecht, § 163a Rn. 11; Kempf in FS-DAV, S. 592 (598); Leitner in FS-Volk, S. 301 ff.; Wagner in ZStW 109 (1997), 577 (582). 177 Vergleiche nur Uhle in HdGR V, § 129 Rn. 95 f. 178 Roxin, 40 Jahre BGH, S. 90 (91); in der Sache auch BVerfGE 38, 105 (111); BVerfGE 46, 202 (210). 179 BVerfGE 57, 250 (274 f.); BVerfGE 86, 288 (317); BVerfGE 118, 212 (231); BVerfGE 122, 248 (271); Dreier GG/Schulze-Fielitz (Bd. 2), Art. 20 Rn. 216, der die Grundlagen insbesondere im Rechtsstaatsprinzip verankert sieht. 180 HK-StPO/Gercke/Temming, Einl. Rn. 33; LR/Kühne, Einl. I Rn. 112; Steiner, Das Fairneßprinzip im Strafprozeß, S. 150. D. Verfassungskonformität der Neuregelung 40 fahren181 und von der Anklagevertretung, nicht aber dem unabhängi‐ gen Gericht dominiert wird.182 Das Prinzip garantiert dem Einzelnen, zur Wahrung seiner Rechte auf Gang und Ergebnis des Strafverfahrens Einfluss nehmen zu kön‐ nen und umfasst insoweit die diesbezüglich erforderlichen aktiven prozessualen Befugnisse, deren Ausübung im Sinne eines Optimie‐ rungsgebotes nicht unnötig erschwert werden darf.183 Der Grundsatz gebietet, dem Betroffenen größtmögliche Partizipation durch unge‐ störte Ausübung von Verteidigungsrechten zu Teil werden zu lassen, um seiner Subjektstellung im Prozess Genüge zu tun.184 Einzelanforde‐ rungen an die Ausgestaltung des prozessualen Verfahrens lassen sich aus diesem Prinzip jedoch regelmäßig nicht ableiten,185 sondern eine Inhaltsbestimmung des Grundsatzes kann nur unter Rückgriff auf die anderweitigen dem Grundgesetz immanenten Wertvorstellungen ge‐ lingen.186 Die erforderliche (einfachgesetzliche) Konkretisierung des fairen Verfahrens ist primär Aufgabe des Gesetzgebers, dem eine weite Einschätzungsprärogative zukommt.187 Der verfassungsrechtlich zu‐ lässige Rahmen ist erst dann verlassen, wenn rechtsstaatlich zwingende Folgerungen nicht gezogen worden sind oder rechtsstaatlich Unver‐ zichtbares preisgegeben wurde.188 181 Zu diesem Aspekt vergleiche Rieß in FS-Rebmann, S. 381 (386). 182 Steiner, Das Fairneßprinzip im Strafprozeß, S. 150. 183 BVerfGE 46, 202 (210); BVerfGE 57, 250 (275); BVerfG NJW 1995, 1951 f.; Man‐ goldt/Klein/Starck, Bd. I Art. 2 I Rn. 128; HK/Gercke/Temming, Einl. Rn. 32; Uhle in HdGR V, § 129 Rn. 61; Möstl in HStR VIII, § 179 Rn. 63. 184 Vergleiche Gaede, Fairness als Teilhabe, S. 649; LR/Kühne, Einl. I Rn. 108; HK- StPO/Gercke/Temming, Einl. Rn. 33. 185 BVerfGE 57, 250 (276); BVerfGE 63, 45 (61); LR/Kühne, Einl. I Rn. 105; Steiner, Das Fairneßprinzip im Strafprozeß, S. 193. 186 Vergleiche hierzu LR/Kühne, Einl. I Rn. 105; Steiner, Das Fairneßprinzip im Straf‐ prozeß, S. 154. 187 BVerfGE 57, 250 (276); BVerfGE 63, 45 (61); Dreier GG/Schulze-Fielitz (Bd. 2), Art. 20 Rn. 216; Jarass/Pieroth, Art. 20 Rn. 43; Uhle in HdGR V, § 129 Rn. 62; Stei‐ ner, Das Fairneßprinzip im Strafprozeß, S. 193. 188 BVerfGE 57, 250 (275 f.); BVerfGE 63, 45 (61); BVerfGE 64, 135 (145 f.); BVerfGE 70, 297 (308 f.); BVerfGE 86, 288 (317 f.); BVerfGE 122, 248 (272); LR/Kühne, Einl. I Rn. 105; Steiner, Das Fairneßprinzip im Strafprozeß, S. 193. I. Obligatorische Aufzeichnung bei Tötungsdelikten (Abs. 4 S. 2 Nr. 1) 41 Abwägung der gegenläufigen Interessen Ob die Neuregelung des § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO dem grundgesetz‐ lichen Standard gerecht wird, kann nur beurteilt werden, wenn die in der konkreten Vernehmungssituation widerstreitenden Belange her‐ ausgearbeitet und in ihrer Gesamtheit betrachtet werden.189 Bei der erforderlichen Gesamtschau sind sowohl die Interessen des Beschuldigten, staatliche Eingriffe abzuwehren, als auch die weiteren aus dem Rechtsstaats- und dem Fairnessprinzip abgeleiteten Gebote der Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege, der materiellen Wahr‐ heitsermittlung und der Schleunigkeit des Verfahrens zu berücksichti‐ gen. Interessen des Beschuldigten Auf Seiten des Beschuldigten ist von Bedeutung, dass bereits das Be‐ treiben des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens als solches einen Grundrechtseingriff von erheblichem Gewicht darstellt.190 Besonders belastend wirken der drohende Unwertausspruch, der in Freiheit oder Vermögen (Art. 2 Abs. 2 S. 2, Abs. 1 GG) einzugreifen vermag, und das soziale Stigma, welches mit einem Tatvorwurf verbunden zu werden pflegt.191 Entsprechend ist es eine der vordringlichsten Pflichten des Strafprozesses, einen unschuldig unter Verdacht Geratenen so schnell wie möglich aus dem Ermittlungsverfahren zu entlassen.192 Wird dem Beschuldigten aber nach einem „Alles oder Nichts Prinzip“ nur die Einlassungsmöglichkeit unter Kameradokumentation zugestanden und er im Übrigen auf sein Schweigerecht verwiesen, kann er – beim Ablehnen audio-visueller Aufzeichnungen – seine eigene Darstellung der Dinge nicht zur Geltung bringen, um sich effektiv und umfassend vom Tatverdacht zu befreien oder strafmildernde Tatumstände aufzu‐ zeigen. Eine allenfalls verbleibende schriftliche Äußerungsmöglichkeit kann den dynamischen Kommunikationsprozess zwischen Beschul‐ digtem und Verhörsperson auch nicht annähernd ersetzen. Verfah‐ b. (1) 189 BVerfGE 130, 1 (25). 190 Möstl in HStR VIII, § 179 Rn. 19. 191 Vergleiche BVerfGE 90, 145 (225). 192 BVerfGE 63, 45 (61). D. Verfassungskonformität der Neuregelung 42 rensgestaltungen, die die Sachverhaltsaufklärung zu beeinträchtigen vermögen, bedrohen klassischerweise das Recht auf ein faires Verfah‐ ren,193 das in besonderem Maße die effektive Verteidigung als funda‐ mentale Verfahrensgarantie einfordert. Dies gilt gerade für Konstella‐ tionen, in denen sich der Beschuldigte aus Furcht vor der Kamera scheut, Dinge vorzubringen, die für die Wahrheitsfindung von erhebli‐ cher Bedeutung sind,194 und zwar unabhängig davon, ob der Beschul‐ digte insgesamt oder partiell die Aussage verweigert oder schlicht sei‐ ne Ausführungen minimiert. Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege Das Gebot einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege, ohne das der materiellen Gerechtigkeit nicht zum Durchbruch verholfen werden kann, vermag die Verwirklichung des Fairnessprinzips – nicht das Prinzip als solches –195 einzuschränken.196 Die Aufrechterhaltung der Funktionstüchtigkeit der Kriminalitäts‐ bekämpfung und -eindämmung wird als Folge des staatlichen Gewalt‐ monopols von der Verfassung vorgegeben.197 Ist der Staat nicht in der Lage, das materielle Recht durchzusetzen, um für Sicherheit und Schutz zu sorgen, verliert er seine Legitimation und seinen Status als Rechtsstaat.198 Die Verfassung gestaltet die funktionierende Unrechtsverfolgung als institutionelle Garantie aus mit der Folge, dass sie gegenläufigen Freiheitsrechten ranggleich gegenüberzutreten vermag.199 Freilich be‐ (2) 193 BVerfGE 57, 250 (275); BVerfGE 63, 45 (61); Uhle in HdGR V, § 129 Rn. 105. 194 So BVerfGE 103, 44 (68) zu dem Fall, in dem sich der Beschuldigte aufgrund der Medienaufnahmen nicht im Stande sah, eine Einlassung abzugeben. 195 LR/Kühne, Einl. I Rn. 110. 196 BVerfGE 33, 367 (383); BVerfGE 34, 238 (248 f.); BVerfGE 38, 105, (118); BVerfGE 38, 212 (321); BVerfGE 41, 246 (250); BVerfGE 44, 353 (374, 378); BVerfGE 46, 214 (222 f.); BVerfGE 51, 324 (343 f., 345 f.); Möstl in HStR VIII, § 179 Rn. 63; Uhle in HdGR V, § 129 Rn. 63; Steiner, Das Fairneßprinzip im Straf‐ prozeß, S. 179; Swoboda, Videotechnik im Strafverfahren, S. 47. 197 BVerfGE 109, 279 (336); BVerfGE 122, 248 (272); BVerfGE 130, 1 (26); LR/Kühne, Einl. H Rn. 10; Möstl in HStR VIII, § 179 Rn. 3. 198 BVerfGE 49, 24 (56 f.); BVerwGE 49, 202 (209); LR/Kühne, Einl. H Rn. 13; Roxin/ Schünemann, Strafprozessrecht, § 1 Rn. 7. 199 Vergleiche Möstl in HStR VIII, § 179 Rn. 3. I. Obligatorische Aufzeichnung bei Tötungsdelikten (Abs. 4 S. 2 Nr. 1) 43 deutet dies nicht einen Freifahrtschein zugunsten jeglicher staatlicher Grundrechtseingriffe, die mit dem verfolgten Ziel der Rechtsdurchset‐ zung verbunden sind.200 Die schlichte (Verfolgungs-)Effizienz genügt allein nicht den Ansprüchen des Grundgesetzes, sondern wird nur im Rahmen eines rechtsstaatlichen justizförmigen Verfahrens, das sich an den jeweiligen Prozesszwecken orientiert, ihrer verfassungsrechtlich zugedachten Funktion gerecht.201 Hauptanliegen des strafprozessualen Verfahrens ist die Erfor‐ schung der materiellen Wahrheit, damit dem Schuldprinzip entspre‐ chend nur der Verantwortliche der staatlichen Strafgewalt unterworfen wird.202 Der Wahrheitserforschung sind sowohl die Gerichte im Hauptprozess als auch die Staatsanwaltschaft – diese allerdings bereits im Vorverfahren -verpflichtet.203 Die audio-visuelle Dokumentation der ersten Beschuldigtenver‐ nehmung dient in besonderem Maße auch der Wahrheitsermittlung, indem sie die Einlassung authentisch festhält und eine diesbezüglich zuverlässige Erkenntnisquelle bietet. Verweigert aber der Beschuldigte die Aussage lediglich aus dem Grund, weil er gerade die Kameraauf‐ zeichnung scheut, wird die wahrheitsfördernde Funktion in ihr Gegen‐ teil verkehrt. An die Stelle einer besseren Dokumentation von Infor‐ mationen tritt Schweigen. Erlangen die Staatsanwaltschaft und ihre Er‐ mittlungspersonen keine persönliche Schilderung der Geschehnisse aus Sicht des Tatverdächtigen, fehlen ihnen maßgebliche Aspekte, auf deren Grundlage sie Schuld oder Unschuld und andere bedeutsame Tatumstände umfassend und mit erheblich höherer Richtigkeitsge‐ währ erforschen könnten. Sowohl eine prägnante Aussage als auch ein Verlieren des Beschuldigten in offensichtlich leeren Ausflüchten oder Widersprüchen sowie das glaubhafte Offenbaren eines Alternativsach‐ verhalts vermögen offensichtlich die Wahrheitsfindung zu fördern. 200 Diese Befürchtung äußernd Möstl in HStR VIII, § 179 Rn. 8; LR/Kühne, Einl. I Rn. 96. 201 Roxin/Schünemann, Strafprozessrecht, § 1 Rn. 7; LR/Kühne, Einl. H Rn. 13: „an rechtsstaatlichen Erfordernissen ausgerichtet“; Möstl HStR VIII, § 179 Rn. 6. 202 BVerfGE 57, 250 (275); BVerfGE 63, 45 (68 f.); BVerfGE 80, 367 (378); BVerfGE 86, 288 (317 f.); BVerfGE 122, 248 (273); Uhle in HdGR V, § 129 Rn. 104. 203 BVerfGE 9, 223 (228); BVerfGE 63, 45 (61); BVerfGE 109, 279 (369). D. Verfassungskonformität der Neuregelung 44 Führt man sich vor Augen, dass der Gesetzgeber das Vorverfahren bewusst als Freibeweisverfahren ausgestaltet und zur Sachverhaltser‐ forschung die Verwendung aller sachdienlichen und rechtsstaatlichen Mittel, die das bestmögliche Beweisergebnis erwarten lassen, an die Hand gegeben hat,204 wird deutlich, dass auch und gerade im Ermitt‐ lungsverfahren zu Recht hoher Wert auf optimale Wahrheitserfor‐ schung gelegt wird.205 Konsequenterweise hat das Bundesverfassungs‐ gericht das Gebot der Optimierung von Verteidigungsrechten nach‐ drücklich hervorgehoben und als im Rechtsstaatsprinzip wurzelnden Kernbestand der Beschuldigtenrechte in den Vordergrund gerückt.206 Kann eine der Aufklärung dienliche Aussage des Beschuldigten nicht vor der Kamera erzielt werden, ist dem Gebot der besten Sachverhalts‐ aufklärung folgend auf das minus, hier also die Aussage ohne Kamera zurückzugreifen. Nur durch diese Verfahrensweise können das Funda‐ mentalrecht auf umfassende Verteidigung, welches keine Einschrän‐ kung ohne Not duldet, und die Erforschung der materiellen Wahrheit, ohne die eine funktionstüchtige Strafrechtspflege undenkbar ist, effek‐ tiv gewährleistet werden. Aus dem Beschleunigungsgrundsatz, der eine zügige Verfahrens‐ führung nicht nur zum Schutze des Beschuldigten, sondern auch im öffentlichen Interesse gebietet,207 folgt keine abweichende Beurteilung. Zwar dient die Videodokumentation auch dem Zweck des reibungslo‐ sen und schnellen Verfahrensablaufs, indem durch die authentische Vernehmungskonservierung unter anderem Belehrungsfehler, unsach‐ gemäße Vernehmungsmethoden oder Widersprüche einfacher als bis‐ lang aufgeklärt werden können.208 Es wäre aber widersinnig und gera‐ dezu kontraproduktiv, hieraus abzuleiten, verfahrensökonomisch sinn‐ voller beziehungsweise den Strafzwecken dienlicher sei es, auf eine Be‐ schuldigtenaussage gänzlich zu verzichten als eine solche ohne Kame‐ raaufzeichnung zu gewinnen. Die Schleunigkeit des Verfahrens ist kein Selbstzweck,209 sondern dient dem Schutz der Verfahrensbeteiligten 204 Vergleiche LR/Kühne, Einl. H Rn. 34. 205 Im Ergebnis auch Möstl in HStR VIII, § 179 Rn. 38. 206 BVerfGE 46, 202 (210); BVerfGE 57, 250 (275); BVerfG NJW 1995, 1951 f. 207 Vergleiche BGHSt 26, 228 (232). 208 Vergleiche BT-Drs. 18/11277, S. 24. 209 KK/Fischer, Einl. Rn. 35. I. Obligatorische Aufzeichnung bei Tötungsdelikten (Abs. 4 S. 2 Nr. 1) 45 und gewährleistet darüber hinaus, dass die Durchsetzung des staatli‐ chen Strafanspruchs noch als Reaktion auf das begangene Unrecht wahrgenommen werden kann durch zeitnahe Sachverhaltsaufklärung mit Hilfe „frischer“ Beweismittel.210 Es besteht die Gefahr einer weit‐ aus größeren Verzögerung, wenn der Beschuldigte wegen des Einsatzes audio-visueller Mittel im Vorverfahren noch nicht aussagt und sich erst später vor Gericht zur Sache einlässt. In diesem Fall muss die Hauptverhandlung unter Umständen unterbrochen werden, um bei‐ spielsweise (bislang unbekannte) Zeugen zu laden oder anderweitige Beweismittel herbeizuschaffen. Im Übrigen wird die Beweisgrundlage durch Zeitablauf regelmäßig dünner und die Sachverhaltserforschung dementsprechend schwieriger und zeitintensiver.211 Folglich stellt die Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege unter dem Aspekt der effektiven und raschen Wahrheitserforschung vorlie‐ gend kein Gegeninteresse zur effektiven Verteidigung dar, sondern for‐ dert – bei abgelehnter Videodokumentation – im Gegenteil gerade gleichlaufend mit den Interessen des Beschuldigten eine Vernehmung ohne Anfertigung audio-visueller Aufzeichnungen. Zwischenergebnis Es hat sich herauskristallisiert, dass in dem hochsensiblen Bereich ef‐ fektiven Rechtsschutzes des Beschuldigten verfassungsrechtliche Vor‐ gaben die Verfahrensweise dergestalt beeinflussen, dass bei Weigerung der Duldung einer Videodokumentation dem Beschuldigten die Mög‐ lichkeit eingeräumt werden muss, auch ohne diese technische Beglei‐ tung seine Aussage ungehindert tätigen zu dürfen. Die diametral ver‐ schiedene Stellung von Zeugen, die als Beweismittel die Aufzeichnung ihrer Person zu dulden haben, und Beschuldigten, die angesichts po‐ tentieller empfindlicher Strafdrohung auf effektive Verteidigung ange‐ wiesene Subjekte des staatlicherseits gegen sie betriebenen Verfahrens sind, wird hier besonders deutlich. Ein Verständnis des § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO, das ausnahmslos die Bild-Ton-Aufzeichnung zwingend c. 210 Vergleiche BVerfGE 130, 1 (27). 211 Vergleiche BVerfGE 57, 250 (280); BVerfGE 122, 248 (273); BVerfGE 130, 1 (27). D. Verfassungskonformität der Neuregelung 46 normiert, hält insofern der verfassungsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Zu untersuchen ist, welche rechtlichen Folgerungen sich hieraus für die Wirksamkeit und den Geltungsbereich des neugefassten Geset‐ zes ergeben. Konsequenzen aus der verfassungsrechtlichen Unvereinbarkeit Um verfassungsrechtliche Kollisionen von Normen mit dem Grundge‐ setz zu beseitigen, stehen grundsätzlich zwei Abhilfemöglichkeiten zur Verfügung: zum einen die verfassungskonforme Auslegung der Norm, zum anderen deren (Teil-)Nichtigerklärung. Der verfassungskonformen Auslegung gebührt dabei aus Gründen der Gewaltenteilung und des Respekts vor dem Gesetzgeber stets und zwingend der Vorrang vor der Einordnung der Norm als mit der Ver‐ fassung nicht vereinbar.212 Dieser Grundsatz des favor legis gebietet, dem gesetzgeberischen Willen im Rahmen des verfassungsrechtlich Zulässigen so weit wie möglich Rechnung zu tragen.213 Die verfolgten Absichten dürfen und müssen nur dort ins Leere laufen, wo sie mit dem Grundgesetz nicht in Einklang zu bringen sind. Verfassungskonforme Auslegung Bei der verfassungskonformen Auslegung wird im Gegensatz zur ein‐ fachgesetzlichen Auslegung nicht das naheliegendste oder dogmatisch beziehungsweise systematisch überzeugendste Gesetzesverständnis zu‐ grundegelegt, sondern diejenige unter mehreren möglichen Normdeu‐ tungen herausgefiltert, die mit dem Grundgesetz in Einklang steht.214 Ihre Grenze findet sie dort, wo sie zum klaren Wortlaut der Norm und dem erkennbaren gesetzgeberischen Willen in Widerspruch treten 6. a. 212 BVerfGE 64, 229 (242); BVerfGE 69, 1 (55); BVerfGE 74, 297 (299, 345, 347); BVerfGE 88, 203 (331). 213 BVerfGE 86, 288 (320); BVerfGE 90, 263 (275); HK-BVerfGG/Dollinger, § 81 Rn. 4 mit weiteren Nachweisen. 214 BVerfGE 2, 266 (282); BVerfGE 32, 373 (383 f.); BVerfGE 51, 304 (323); BVerfGE 64, 229 (242). I. Obligatorische Aufzeichnung bei Tötungsdelikten (Abs. 4 S. 2 Nr. 1) 47 würde.215 Positiv gewendet ist eine verfassungskonforme Auslegung der Norm dort geboten, wo sie „durch den Wortlaut des Gesetzes ge‐ deckt ist und die prinzipielle Zielsetzung des Gesetzgebers wahrt.“216 Dem gesetzgeberischen Willen kommt in diesem Zusammenhang ausschlaggebende schrankensetzende Bedeutung zu. Die Problematik, ob maßgebliches Ziel der Auslegung die Ermittlung des – historischen – Gesetzgeberwillens (subjektive Theorie) oder der in der Norm verob‐ jektivierte Wille des gesetzgebenden Verfassungsorgans (objektive Theorie) ist,217 wird hier nicht angesprochen, da es bei den Grenzen der verfassungskonformen Auslegung nicht mehr um die – vorgelagert erfolgte – Ermittlung der möglichen Interpretationen der Norm geht, sondern um die vom Grundgesetz vorgegebene Trennung der unter‐ schiedlichen spezifischen Aufgabenbereiche von Judikative und Legis‐ lative. Insofern handelt es sich nicht um ein Auslegungs-, sondern ein Kompetenzproblem. Art. 20 Abs. 2 GG, der den Grundsatz der Gewal‐ tenteilung normiert, verbietet es, im Wege der Auslegung einem Gesetz einen entgegengesetzten Sinn zu verleihen oder den grundlegenden normativen Gehalt einer Vorschrift neu zu bestimmen, indem sich die Judikative originär legislatorische Befugnisse anmaßt.218 Eine derartige „Korrektur“ durch die Judikative würde zudem den Normzweck des Art. 100 Abs. 1 GG unterminieren, der die Autorität des Gesetzgebers im Verhältnis zu den Fachgerichten dadurch wahren will, dass er die Ent‐ scheidung über die Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz ausschließlich in die Hände der Verfassungsgerichte gelegt hat.219 § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO müsste bei diesem Lösungsansatz also einer Interpretation dergestalt zugänglich sein, dass bei Aussagever‐ weigerung des Beschuldigten aufgrund der audio-visuellen Dokumen‐ tation die Aufzeichnungspflicht entfällt. Dies könnte über eine entspre‐ 215 BVerfGE 54, 277 (299); BVerfGE 71, 81 (105); BVerfGE 90, 263 (275); BVerfGE 93, 37 (81); BVerfGE 101, 312 (329); BVerfGE 110, 226 (267). 216 BVerfGE 86, 288 (320). 217 Vertiefte Aufbereitungen der unterschiedlichen Strömungen finden sich bei Bydlin‐ ski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 428 ff.; Zippelius in Festgabe für BVerfG, Bd. II, S. 118 ff.; Beck, JURA 2018, 330. 218 BVerfGE 90, 263 (275); BVerfGE 110, 226 (267). 219 BVerfGE 63, 131 (141); BVerfGE 86, 71 (77); lediglich bei älteren Regelungen kann die Bedeutung des ursprünglichen gesetzgeberischen Normverständnisses an Bedeutung verlieren, vergleiche BVerfGE 34, 269 (288 f.); BVerfGE 96, 375 (394). D. Verfassungskonformität der Neuregelung 48 chende Ausfüllung des Tatbestandmerkmals „äußere Umstände“ erfol‐ gen. Wortlaut der Norm Bei großzügigem Verständnis unter Vernachlässigung des systemati‐ schen und teleologischen Zusammenhangs liegt, wie oben bereits dar‐ gelegt,220 eine Subsumtion der inneren Aussageunwilligkeit unter die äußeren Umstände im Bereich des noch Möglichen, sofern die Aus‐ nahmekonstellation einseitig aus Sicht des Vernehmenden und seines beherrschbaren Einflussbereiches bestimmt wird. Wille des Gesetzgebers Größere Bedenken könnten sich im Hinblick auf den in der Gesetzes‐ begründung klar erkennbar geäußerten Willen der Bundesregierung ergeben, wonach die Aussageunwilligkeit gerade nicht zu einem Aus‐ nahmetatbestand erhoben werden sollte.221 Der jeweiligen Begrün‐ dung kommt bei der gesetzgeberischen Willensermittlung nach über‐ wiegender Meinung besondere Bedeutung zu, stammt sie doch origi‐ när vom Verfasser der Norm und lässt einen unmittelbaren Rück‐ schluss auf seine Vorstellungen zu.222 Teilweise wird gerade der Regie‐ rungsbegründung maßgebliches Gewicht beigemessen, weil man bei ihr davon ausgehen könne, dass sie dem Willen der Regierungspartei‐ en und damit dem der politischen Mehrheit entspreche.223 Hierbei darf aber nicht übersehen werden, dass der einzelne Urheber des Ge‐ setzentwurfs – sei es auch die Bundesregierung, die Exekutivorgan ist – und der aus den Körperschaften Bundestag und Bundesrat beste‐ hende Gesetzgeber im Sinne von Art. 122 Abs. 1 GG nicht identisch sind. Zwar macht sich das Parlament nach der sogenannten Pakten‐ (1) (2) 220 S. 21 f. 221 BT-Drs. 18/11277, S. 25, 27. 222 Hierzu ausführlich mit weiteren Nachweisen Frieling, Gesetzesmaterialien und Wille des Gesetzgebers, S. 27 f., 54 ff. 223 Vergleiche Frieling, Gesetzesmaterialien und Wille des Gesetzgebers, S. 66 unter Hinweis auf Hopf in FS 200 Jahre ABGB, S. 1070. I. Obligatorische Aufzeichnung bei Tötungsdelikten (Abs. 4 S. 2 Nr. 1) 49 theorie224 grundsätzlich das Ansinnen und die Zwecksetzung des Ver‐ fassers bei positiver Abstimmung zu eigen;225 dies gilt jedoch nur inso‐ weit, als die Regierungsbegründung unbeanstandet bleibt.226 Der Bundesrat hat sich in seiner Stellungnahme zum Gesetzent‐ wurf der Bundesregierung nachdrücklich dafür ausgesprochen, mittels Einfügung des Kriteriums der Gebotenheit einen Beurteilungsspiel‐ raum zu eröffnen, der es ermöglicht, bei Kamerascheu auf den Einsatz audio-visueller Medien zu verzichten.227 Er hat seine diesbezüglichen Beweggründe klar formuliert: „Der Gesetzentwurf würde demgegen‐ über die bedenkliche Folge haben, dass der eines vorsätzlichen Tö‐ tungsdelikts verdächtige Beschuldigte, der zwar aussagebereit ist, je‐ doch die Aufzeichnung seiner Vernehmung ablehnt, seine Aussage verweigern müsste und ihm nicht ermöglicht werden könnte, ihn statt‐ dessen konventionell dokumentiert zu vernehmen.“ Zwar wurde das Merkmal der Gebotenheit im weiteren Gesetzgebungsverfahren nicht aufgegriffen, hieraus kann in der vorliegenden Konstellation indes nicht der Schluss gezogen werden, der parlamentarische Gesetzgeber habe dieses Ansinnen verworfen. Der Rechtsausschuss des Bundesta‐ ges stellte vielmehr in seiner Beschlussempfehlung – wenn auch nur schlanker Hand und ohne nähere Ausführungen – expressis verbis fest, dass sich die innere Aussageunwilligkeit des an sich Einlassungswilli‐ gen auch unter die „äußeren Umstände“ subsumieren lasse,228 welches erklärt, weshalb das Bedürfnis nach einer Normtextänderung (wohl) nicht mehr als dringend empfunden und daher nicht umgesetzt wurde, zumal die Neuregelung auf diese Weise ohne weitere Verzögerung das Parlament passieren konnte. 224 Die Paktentheorie geht zurück auf v. Wächter, Abhandlungen aus dem Strafrechte (1835) Bd. I, S. 245: „Ist eine Stelle des von der Regierung vorgelegten Entwurfs von den Ständen geradezu angenommen worden: so ist vorauszusetzen, dass sie in dem Sinne angenommen worden sey, den ihr die Regierung beilegte. In einem solchen Fall kann und muss daher der Sinn des Gesetzes aus den von der Regie‐ rung beigegebenen Motiven […] entnommen werden.“ 225 Vergleiche hierzu auch Deckert, JA 1994, 412 (416); Möllers, Methodenlehre, S. 145; eingehend zur Paktentheorie Engisch, Einführung in das juristische Den‐ ken, S. 95. 226 Vergleiche auch MünchKomm StGB/Schmitz, § 1 Rn. 87, der explizit darauf hin‐ weist, dass die gesamte Entstehungsgeschichte zu berücksichtigen ist. 227 BT-Drs. 18/11277, S. 45. 228 BT-Drs. 18/12785, S. 59. D. Verfassungskonformität der Neuregelung 50 Da die am Gesetzgebungsverfahren beteiligten maßgeblichen Ak‐ teure Bundesrat und Bundestag (repräsentiert durch den Rechtsaus‐ schuss) ein von der Bundesregierung abweichendes Normverständnis vertraten und offenlegten, ist nicht der Schluss erlaubt, der Gesetzgeber habe sich die Begründung des Regierungsentwurfs uneingeschränkt zu eigen gemacht. Abgestimmt wird im Parlament nicht über den Geset‐ zesvorschlag des einbringenden Urhebers in seiner originären Fassung, sondern über den Entwurf in der Gestalt, die er im maßgeblichen Ausschuss angenommen hat.229 Ein eindeutiger, der verfassungskonfor‐ men Auslegung schrankensetzender entgegenstehender Wille des Ver‐ fassungsorgans „Gesetzgeber“ besteht daher nicht. Ob er völlig frei von Zweifeln oder gar unisono für die grundgesetzkonforme Lesart spricht, ist in diesem Zusammenhang irrelevant, da der Legislative jedenfalls keine aliud-Regelung kompetenzüberschreitend „untergeschoben“, son‐ dern ihr (allenfalls) ein zulässiges,230 die generelle Zielsetzung respek‐ tierendes minus an die Hand gegeben wird. Hauptanliegen aller Betei‐ ligten war, eine Effektuierung der Strafverfolgung durch verstärkten und umfassenden Einsatz der authentischeren231 Videodokumentation zu erzielen.232 Dieser Zweck wird am besten erreicht, indem durch entspre‐ chende Auslegung ausschließlich diejenigen Fälle aus dem Anwen‐ dungsbereich der Norm gelöst werden, in denen die Aussageunwilligkeit auf der audio-visuellen Konservierung beruht; die grundsätzliche Auf‐ zeichnungspflicht der Vernehmungspersonen, die sich bei Tötungsde‐ likten nicht mehr auf ihren Ermessensspielraum zurückziehen dürfen, kann und soll so dem Kerninhalt der Neuregelung entsprechend gerade aufrecht erhalten werden. 229 Vergleiche nur Maunz/Dürig/Kersten, Art. 77 Rn. 21; Ossenbühl in HStR V, § 102 Rn. 34; Maurer, Staatsrecht I, § 17 Rn. 65. 230 Ständige Rechtsprechung, BVerfGE 8, 28 (34), BVerfGE 86, 288 (320), BVerfGE 95, 64 (93), BVerfGE 99, 341 (358), BVerfGE 101, 312 (329), BVerfGE 112, 164 (183). 231 BGHSt 49, 72 (78); Swoboda, Videotechnik im Strafverfahren, S. 375 ff; AE-Beweis‐ aufnahme, GA 2014, 1 (5, 24); BRAK-Stellungnahme-Nr. 1/2010, S. 23; Stellung‐ nahme DAV zu BT-Drs. 17/1224, S. 5, 7; Leitner, Videotechnik im Strafverfahren, S. 125 f.; Albrecht, Video- und Tonbandtechnik im Strafverfahren, S. 477 (480); Scheumer, Videovernehmung kindlicher Zeugen, S. 109; Leipold, NJW-Spezial 2005, 471; Griesbaum, NStZ 1998, 433 (438); Nestler, ZIS 2014, 594 (597); Altenhain, ZIS 2015, 269 (276); Beulke, ZStW 113 (2001), 709 (730). 232 Vergleiche BT-Drs. 18/11277, S. 1, 14, 26; BT-Drs. 18/12785, S. 1. I. Obligatorische Aufzeichnung bei Tötungsdelikten (Abs. 4 S. 2 Nr. 1) 51 Position des Bundesverfassungsgerichts zur sogenannten Geldwäscheentscheidung Das Bundesverfassungsgericht ist bezüglich des Anwendungsbereichs der verfassungskonformen Auslegung äußerst großzügig und überwin‐ det weitaus größere Hindernisse als dies im Falle des § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO erforderlich ist. Beispielhaft soll hier die sogenannten Geld‐ wäscheentscheidung233 angeführt werden, die im Hinblick auf die Weitherzigkeit der Auslegung hervorsticht. In seinem Urteil zur Geldwäsche durch Strafverteidiger mittels Annahme (bemakelten) Honorars beschritt das Gericht den Weg der Auslegung anstelle den der Nichtigerklärung. Dem Urteil lag die Ver‐ fassungsbeschwerde zweier wegen Geldwäsche (§ 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB) verurteilter Rechtsanwälte zu Grunde. Vom Wortlaut der Norm her genügt für die Tatbestandsverwirklichung bereits einfacher Vorsatz im Sinne des § 15 StGB.234 Verfassungsrechtlich problematisch im Hinblick auf Strafverteidiger war, dass diese bei der Verteidigung von Beschuldigten, denen eine Katalogtat im Sinne von § 261 Abs. 1 StGB zur Last gelegt wird, in Gefahr gerieten, sich der Geldwä‐ sche strafbar zu machen, sobald sie ihr Honorar entgegen nahmen. Dieser Eingriff in die Berufsfreiheit der Strafverteidiger und die ein‐ hergehende Gefahr des Vertrauensverlustes im Mandatsverhältnis sind von Verfassungs wegen nicht hinzunehmen. Zur Auflösung dieser Friktion entschied das Bundesverfassungsgericht daher, dass Strafver‐ teidiger wegen Verwirklichung des Geldwäschetatbestandes nach § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB nur dann zu bestrafen sind, wenn sie bei Annahme des Entgeltes sichere Kenntnis von dessen Herkunft aus einer Katalog‐ tat hatten.235 Einer derartigen Auslegung stehe nicht entgegen, so der Senat, dass der Gesetzgeber von Ausnahmetatbeständen bewusst abgesehen und § 261 Abs. 2 StGB als weit zu verstehende Auffangvorschrift kon‐ zipiert hat, um eine effektive Geldwäschebekämpfung zu erzielen.236 Zwar dürfe der eindeutige gesetzgeberische Wille nicht durch richterli‐ (3) 233 BVerfGE 110, 226. 234 § 261 Abs. 5 StGB pönalisiert sogar die leichtfertige Begehungsweise. 235 BVerfGE 110, 226 (265). 236 BVerfGE 110, 226 (267). D. Verfassungskonformität der Neuregelung 52 che Auslegung unterminiert werden, jedoch habe der Gesetzgeber die besondere verfassungsrechtliche Spannungslage in Bezug auf Strafver‐ teidiger nicht bedacht. Trotz eines im legislatorischen Verfahren er‐ folgten Hinweises des Strafrechtsausschusses des Deutschen Anwalt‐ vereins auf die grundrechtliche Gefährdungslage fand eine diesbezüg‐ liche Erörterung nicht statt.237 Das Bundesverfassungsgericht zog da‐ raus den Schluss, dass der Gesetzgeber von einer Strafbarkeit für Ver‐ teidiger, denen sichere Kenntnis nicht nachgewiesen werden kann, ab‐ gesehen hätte, wäre er sich der verfassungsrechtlichen Problematik nur bewusst gewesen.238 Auslegungsgrenzen ergäben sich auch nicht aus dem Wortlaut des § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB, der gerade keine Umschreibung der Voraus‐ setzungen für die subjektive Tatbestandsseite enthält.239 Wegen der of‐ fenen Formulierung könne der Vorsatzgrad individuell bestimmt wer‐ den.240 Die aufgezeigte Argumentationsstruktur lässt sich vom Prinzip her auf § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO übertragen. Der Wortlaut der Norm stellt einem Verständnis, wonach bei ab‐ lehnender Haltung des Beschuldigten die Videodokumentation unter‐ bleiben muss, weitaus geringere Hürden entgegen als § 261 Abs. 1, Abs. 2 StGB in dem vom Bundesverfassungsgericht entschiedenen Fall. Musste bei der Geldwäscheproblematik das allgemeine Verständnis von „einfachem“ Vorsatz hin zu „sicherem Wissen“ überwunden wer‐ den, genügt hier die schlichte Auswahl einer von mehreren Sinndeu‐ tungen. Wurde im Geldwäschefall bewusst von Ausnahmetatbeständen ab‐ gesehen, hat der Rechtsausschuss des Bundestages den Bedenken des Bundesrates Rechnung tragend eine Ausnahmeregelung durch ent‐ sprechende Subsumtion unter den Ausnahmetatbestand explizit für möglich erklärt. 237 Vergleiche das Stenographische Protokoll der 31. Sitzung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages vom 22. Januar 1992, S. 159 ff. 238 BVerfGE 110, 226 (268). 239 BVerfGE 110, 226 (267). 240 Auf § 261 Abs. 5 StGB, der die leichtfertige Begehungsweise normiert, stellte das Gericht in diesem Zusammenhang nicht ab. I. Obligatorische Aufzeichnung bei Tötungsdelikten (Abs. 4 S. 2 Nr. 1) 53 Alternative: Qualitative Teilnichtigerklärung ohne Textreduzierung Wollte man allerdings, wie Einzelstimmen in der Literatur betonen, der Regierungsbegründung einen dominanten Stellenwert beimessen, weil angenommen werden könne, dass sie dem politischen Willen des Parlaments entspreche,241 bliebe zur Lösung des Konflikts nur noch die Teilnichtigerklärung der dann partiell verfassungswidrigen Norm durch das BVerfG. Der Respekt vor dem Gesetzgeber gebietet, seinem Willen im Rahmen des verfassungsrechtlich Zulässigen so weit wie möglich Rechnung zu tragen.242 Entsprechend wäre § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO nur insoweit für verfassungswidrig zu erklären, als er durch den Zwang zur audio-visuellen Dokumentation Beschuldigte davon abhält, sich zur Sache einzulassen und das Recht auf effektive Verteidi‐ gung in Anspruch zu nehmen. Dogmatisch handelt es sich bei diesem methodischen Schritt um eine teilweise qualitative Nichtigerklärung der Norm ohne Reduzie‐ rung ihres Wortlautes, 243 bei der im Gegensatz zur sogenannten quan‐ titativen Teilnichtigerklärung nicht Wortpassagen des Gesetzestextes gestrichen, sondern einzelne Konstellationen aus dem Anwendungsbe‐ reich der Regelung herausgenommen werden. Anschaulich wird dieses Vorgehen auch als „geltungserhaltende Reduktion“244 bezeichnet. Stellungnahme Praktisch kommen sowohl die verfassungskonforme Auslegung als auch die quantitative Teilnichtigkeit zum selben Ergebnis: will der Be‐ schuldigte nicht unter Kamerabeobachtung aussagen, ist ihm Gelegen‐ b. c. 241 Vergleiche Frieling, Gesetzesmaterialien und Wille des Gesetzgebers unter Hin‐ weis auf Hopf in FS 200 Jahre ABGB, S. 1070. 242 Vergleiche BVerfGE 86, 288 (320); BVerfGE 90, 263 (275); HK-BVerfGG/Dollin‐ ger, § 81 Rn. 4 mit weiteren Nachweisen. 243 Diesen Begriff prägend Skouris, Teilnichtigkeit von Gesetzen, S. 93 ff.; heute aner‐ kannter Terminus, vergleiche Maunz/Dürig/Dederer, Art. 100 Rn. 241; Heun, Ver‐ fassung und Verfassungsgerichtsbarkeit im Vergleich, S. 209 f.; Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassungsgericht Rn. 386 f.; BeckOK BVerfGG/Karpenstein, § 78 Rn. 15; ausführlich zur Dogmatik Vogel, Bundesverfassungsgericht, S. 218 ff.; Maunz/Schmidt/Bleibtreu/Klein/Bethge BVerfGG, § 78 Rn. 34; Löwer in HStR III, § 70 Rn. 116 ff. 244 BeckOK BVerfGG/Karpenstein, § 78 Rn. 15. D. Verfassungskonformität der Neuregelung 54 heit zur Einlassung ohne Einsatz audio-visueller Mittel zu geben, da‐ mit er sein Recht auf effektive Verteidigung wirkungsvoll ausschöpfen kann. Bei beiden methodischen Ansätzen besteht das Recht des Be‐ schuldigten, ohne Kameraaufzeichnung zu kommunizieren; umge‐ kehrt verbleibt es hinsichtlich der Vernehmungsorgane nicht bei der teilweise – zu Recht – kritisierten245 Praxis, den bestehenden Ermes‐ senspielraum kaum zu nutzen246 beziehungsweise die Möglichkeit der Videodokumentation schlichtweg zu ignorieren. Der Neuregelung wird so in beiden Alternativen der größtmögliche von der Verfassung gedeckte Anwendungsbereich zugestanden. Es mutet jedoch konstruiert an, vorliegend den Weg der Teilnich‐ tigkeit zu beschreiten und dem Gesetzgeber vorzuwerfen, er habe eine – teilnichtige – verfassungswidrige Norm mit der Festlegung eines nicht grundgesetzkonformen Inhalts geschaffen, obwohl die maßgebli‐ chen Gesetzgebungsorgane die Möglichkeit, in Konfliktfällen Einlas‐ sungen ohne Kameraaufzeichnung zuzulassen, offen angesprochen und über das Konstrukt der Subsumtion unter den Ausnahmetatbe‐ stand (äußere Umstände) ausdrücklich bekundet haben. Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung des Grund‐ satzes des favor legis ist im Gleichklang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts der verfassungskonformen Auslegung der Vorzug zu geben. 245 Altenhain, ZIS 2010, 269 (273); Dieckerhoff, Audiovisuelle Vernehmung kindli‐ cher Opferzeugen sexuellen Missbrauchs im Strafverfahren, S. 147 unter Hinweis auf die Äußerung eines Staatsanwaltes: „Ja, wenn die [Regelungen] natürlich ein‐ deutig wären, dann muss man. Das ist ganz klar, dann hat man keine Wahl mehr. Aber alles, was mit KANN und SOLL zu tun hat, versucht man irgendwo, ja gut, man muss mit seinem täglichen Geschäft fertig werden.“; vergleiche auch S. 227. 246 Bericht der Expertenkommission, S. 3; Singelnstein/Derin, NJW 2017, 2646 (2649). I. Obligatorische Aufzeichnung bei Tötungsdelikten (Abs. 4 S. 2 Nr. 1) 55 Obligatorische Aufzeichnung von Vernehmungen Beschuldigter, die unter 18 Jahre sind oder solche, die erkennbar unter eingeschränkten geistigen Fähigkeiten oder einer schwerwiegenden seelischen Störung leiden und vom Gesetzgeber als besonders schutzwürdig eingestuft werden (§ 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 lit. a, b StPO) Die Norm, die sich im Gegensatz zu § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO nicht am Deliktstyp, sondern an der Person des Beschuldigten orientiert, knüpft die Aufzeichnungspflicht entsprechend an den individuellen Schutz der Belange des Vernommenen an. Maßgeblich ist, dass „die schutzwürdigen Interessen […] durch die Aufzeichnung besser ge‐ wahrt werden können,“ welches der pflichtgemäßen Beurteilung der Verhörsperson unterliegt.247 Dies ist unter anderem dann nicht der Fall, wenn der Beschuldigte ersichtlich gehemmt ist, vor der Kamera auszusagen oder die audio-visuelle Dokumentation zu selbstdarstelle‐ rischen Zwecken missbräuchlich nutzt, wie der Gesetzgeber ausdrück‐ lich hervorhebt.248 In Anbetracht dieser weiten Ausnahmeregelung, die eine flexible Handhabung der Aufzeichnung nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalles zulässt, besteht bei § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 lit. a, b StPO kei‐ ne verfassungsrechtliche Kollisionsproblematik. Das Recht auf effekti‐ ve Verteidigung wird dem Einzelnen nicht aus der Hand geschlagen, da er sich bei Kamerascheu auch ohne mediale Beobachtung einlassen kann. Darüber hinaus bietet der eingeräumte Beurteilungsspielraum die Möglichkeit, unverhältnismäßige Belastungen durch die Videoauf‐ zeichnung, beispielsweise bei Bagatelldelikten, abzuwenden, da in der‐ artigen Konstellationen die schutzwürdigen Interessen des Beschuldig‐ ten vermittels einer Ton-Bild-Dokumentation in aller Regel nicht bes‐ ser gewahrt werden können. II. 247 Vergleiche BT-Drs. 18/11277, S. 25. 248 Vergleiche BT-Drs. 18/11277, S. 25, 28. D. Verfassungskonformität der Neuregelung 56 Die fakultative Aufzeichnung (§ 136 Abs. 4 S. 1 StPO) Der generalklauselartig249 gefasste § 136 Abs. 4 S. 1 StPO, wonach Be‐ schuldigtenvernehmungen aufgezeichnet werden können, trifft verfas‐ sungsrechtlich auf keine Bedenken. Für die Interpretation und Kon‐ kretisierung der Norm kann auf die allgemeinen Auslegungsgrundsät‐ ze zurückgegriffen werden.250 Von besonderer Bedeutung sind in die‐ sem Zusammenhang der verfolgte Normzweck und die gesetzliche Systematik,251 welche sich aus den Gesetzesmaterialien und dem Zu‐ sammenspiel mit S. 2 der Regelung ermitteln lassen. Durch entspre‐ chende Ermessensausübung können grundrechtliche Spannungsver‐ hältnisse einfach und am Einzelfall orientiert aufgelöst werden. III. 249 Vergleiche zur grundsätzlichen Verfassungskonformität von Generalklauseln BVerfGE 8, 274 (326); BVerfGE 13, 153 (161); BVerfGE 56, 1 (12). 250 BVerfGE 73, 206 (237). 251 BVerfGE 7, 267 (272 f.). III. Die fakultative Aufzeichnung (§ 136 Abs. 4 S. 1 StPO) 57 Ausfüllung der Norm Im Folgenden sollen die einzelnen Regelungen und Begrifflichkeiten der Neukodifizierung inhaltlich konkretisiert und Kriterien für die praktische Handhabung herausgearbeitet werden. Die obligatorische Aufzeichnungspflicht bei Tötungsdelikten (§ 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO) Anwendungsbereich Der Begriff der „vorsätzlichen Tötungsdelikte“, bei denen eine Auf‐ zeichnung der ersten Beschuldigtenvernehmung dem Grunde nach stets zu erfolgen hat, umfasst dem Gesetzgeber folgend grundsätzlich die gegen das Leben gerichteten Delikte des sechzehnten Abschnitts des StGB (§§ 211–221) sowohl im Versuchs- als auch im Vollendungs‐ stadium.252 Ausweislich der Gesetzesmaterialien soll § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 StPO ebenfalls auf entsprechende erfolgsqualifizierte Delikte253 anwendbar E. I. 1. 252 So ausdrücklich BT-Drs. 18/11277, S. 27 und dem folgend Meyer-Goßner/Schmitt, § 136 Rn. 19c; SSW-StPO/Eschelbach, § 136 Rn. 144; HK-StPO/Ahlbrecht, § 136 Rn. 57; Singelnstein/Derin, NJW 2017, 2646 (2649). 253 § 176b StGB (Sexueller Mißbrauch von Kindern mit Todesfolge), § 178 StGB (Sexueller Übergriff, sexuelle Nötigung und Vergewaltigung mit Todesfolge), § 227 StGB (Körperverletzung mit Todesfolge), § 239 Abs. 4 StGB (Freiheitsberau‐ bung mit Todesfolge), § 239a Abs. 3 StGB (Erpresserischer Menschenraub mit Todesfolge), § 239 b Abs. 2 StGB in Verbindung mit 239a Abs. 3 StGB (Geiselnahme mit Todesfolge), § 251 StGB (Raub mit Todesfolge), § 252 StGB in Verbindung mit § 251 StGB (Räuberischer Diebstahl mit Todesfolge), §§ 255, 253 StGB in Verbin‐ dung mit § 251 StGB (Räuberische Erpressung mit Todesfolge), § 306 c StGB (Brandstiftung mit Todesfolge), § 307 Abs. 3 Nr. 1, 2 StGB (Herbeiführen einer Explosion durch Kernenergie mit Todesfolge), § 308 Abs. 3 StGB (Herbeiführen einer Sprengstoffexplosion), § 309 Abs. 4 StGB (Mißbrauch ionisierender Strahlen), § 313 Abs. 2 StGB in Verbindung mit § 308 Abs. 3 StGB (Herbeiführen einer 59 sein, sofern der Vorsatz auf den Eintritt des Todeserfolges gerichtet war.254 Diesen Konstellationen dürfte jedoch praktisch keine eigenstän‐ dige Bedeutung zukommen, da in derartigen Fällen regelmäßig Ideal‐ konkurrenz zu einem der in §§ 211–221 StGB tatbestandlich erfassten Verbrechen bestehen wird.255 Zweifelhaft ist, ob alle im sechzehnten Abschnitt normierten De‐ likte – man denke nur an die geschäftsmäßige Förderung der Selbsttö‐ tung (§ 217 StGB) oder die im Zusammenhang mit Schwangerschafts‐ abbrüchen pönalisierten Verhaltensweisen (§§ 218b-219b StGB) – un‐ ter die „vorsätzlichen Tötungsdelikte“ im Sinne des § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO zu subsumieren sind. Mord, Totschlag, minder schwerer Fall des Totschlages und Tötung auf Verlangen (§§ 211–216 StGB) sind unzweifelhaft klassische Tö‐ tungshandlungen, die künftig verpflichtend die Aufzeichnung der Be‐ schuldigtenvernehmung nach sich ziehen, da der Vorsatz auf die Le‐ bensbeendigung bestimmter Personen konkretisiert und die Tathand‐ lung gegen individuelle Opfer geführt, unterstützt oder initiiert wird. Charakteristikum dieser Tatbestände ist somit eine täterschaftliche oder teilnehmende Begehungsweise und ein unmittelbar gegen das Le‐ ben gerichteter, individualisierter Verletzungsvorsatz, der im Hinblick auf die enorme Bedeutung des zu schützenden Rechtsguts die beson‐ dere Intensität des Unrechtsgehalts kennzeichnet. Die Einordnung als „besonders schwere […] Straftaten“ war Anlass für den Gesetzgeber, gerade bei solchen Delikten wegen des einhergehenden hohen Aufklä‐ rungsinteresses und -druckes die obligatorische audio-visuelle Doku‐ mentation zu erproben.256 Die übrigen Verbrechen und Vergehen des Abschnitts „Straftaten gegen das Leben“ fallen nur dann unter § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO, wenn sie einen vergleichbaren Unrechtskern aufweisen. Überschwemmung mit Todesfolge), § 314 Abs. 2 StGB in Verbindung mit § 308 Abs. 3 StGB (Gemeingefährliche Vergiftung mit Todesfolge), § 316 a Abs. 3 StGB (Räuberischer Angriff auf Kraftfahrer mit Todesfolge), § 316 c Abs. 3 StGB (Angriffe auf den Luft- und Seeverkehr mit Todesfolge). 254 BT-Drs. 18/11277, S. 27. 255 So auch SSW-StPO/Eschelbach, § 136 Rn. 144. 256 Vergleiche BT-Drs. 18/11277, S. 24. E. Ausfüllung der Norm 60 Geschäftsmäßige Förderung der Selbsttötung (§ 217 StGB) Nach § 217 StGB macht sich strafbar, wer in der Absicht, die Selbsttö‐ tung eines anderen zu fördern, diesem hierzu geschäftsmäßig die Gele‐ genheit gewährt, verschafft oder vermittelt. Hierdurch pönalisiert die Norm die an sich straffreie Beihilfe zum Suizid in Fällen, in denen der Teilnehmer die Tathandlung geschäfts‐ mäßig vollzieht, sie mithin – unabhängig von etwaigen Kommerziali‐ sierungsinteressen – zu einem dauernden oder wiederkehrenden Be‐ standteil seiner Tätigkeit macht.257 Maßgeblicher Strafgrund ist somit nicht die Förderung lebensbeendender Maßnahmen, sondern aus‐ schließlich die Geschäftsmäßigkeit der geleisteten Unterstützung.258 Verhindert werden soll, dass die Gesellschaft Suizidhilfe als gewöhnli‐ che Dienstleistung versteht259 und die Tötung von eigener Hand ver‐ mehrt als „sozialadäquate“ Lösung gewählt wird. Bei § 217 StGB han‐ delt es sich folglich um ein (bloßes) abstraktes Gefährdungsdelikt,260 das vom Unrechtsgehalt her mit vorsätzlichen, unmittelbar gegen das Leben gerichteten Taten nicht vergleichbar ist und daher der Aufzeich‐ nungspflicht nicht unterliegt. Schwangerschaftsabbruch (§ 218 StGB) Der Schwangerschaftsabbruch gemäß § 218 StGB ist unproblematisch als Tötungsdelikt einzuordnen. Die Strafnorm sanktioniert die kon‐ kret-individuelle Beendigung (ungeborenen) menschlichen Lebens, welches dem geborenen gleichartig ist und deshalb unter dem Schutz des Grundgesetzes (Art. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG) steht.261 Die tatbestandsmäßige Deliktshandlung vor dem Zeitpunkt der Geburt vermag nichts daran zu ändern, dass es sich um eine gezielte Vernichtung menschlichen Lebens handelt. Auch eine et‐ waige – nicht von § 218a Abs. 2, Abs. 3 StPO erfasste – Notlage der a. b. 257 BT-Drs. 18/5373, S. 17. 258 BeckOK StGB/Oğlakcıoğlu, § 217 Rn. 1; NK-StGB/Saliger, § 217 Rn. 2; Münch‐ Komm StGB/Brunhöber, § 217 Rn. 56. 259 Vergleiche MünchKomm StGB/Brunhöber, § 217 Rn. 20. 260 So auch BT-Drs. 18/5373, S. 14, 16; Duttge, NJW 2016, 120 (122); Grünewald, JZ 2016, 938 (940); NK-StGB/Saliger, § 217 Rn. 2; SSW-StGB/Momsen, § 217 Rn. 1. 261 BVerfGE 39, 1 (36); BVerfGE 88, 203 (251). I. Die obligatorische Aufzeichnungspflicht bei Tötungsdelikten (§ 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO) 61 Mutter, die den Abbruch als Täterin begeht, vermag zu keiner anderen Beurteilung zu führen, sondern kann allenfalls im Rahmen der Straf‐ zumessung Bedeutung erlangen. Schwangerschaftsabbruch ohne ärztliche Feststellung oder mit vorsätzlich unrichtiger Feststellung (§ 218b StGB) § 218b Abs. 1 StGB erfasst Fallkonstellationen, in denen der abbre‐ chende Arzt (Satz 1) einen Schwangerschaftsabbruch vornimmt, ohne dass ihm eine schriftliche Feststellung eines anderen Arztes über das Bestehen einer medizinischen (§ 218a Abs. 2 StGB) beziehungsweise kriminologischen (§ 218a Abs. 3 StGB) Indikation vorliegt oder (Satz 2) ein dritter Arzt wider besseres Wissen eine unrichtige Feststellung über die Voraussetzungen einer entsprechenden Indikation trifft. Sobald eine tatbestandsmäßige rechtswidrige Tat im Sinne von § 218 StGB vorliegt, tritt § 218b StGB allerdings auf Konkurrenzebene aus Gründen formeller Subsidiarität zurück. Der Anwendungsbereich des § 218b Abs. 1 S. 1 StGB beschränkt sich daher auf Fälle, in denen der Arzt einen gerechtfertigten medizinisch oder kriminologisch indi‐ zierten (§ 218a Abs. 2, Abs. 3 StGB) Schwangerschaftsabbruch vor‐ nimmt.262 Strafbarkeitsbegründend ist folglich allein das formale Defi‐ zit eines entsprechenden Testates. Ähnliche Erwägungen gelten für § 218b Abs. 1 S. 2 StGB; auch hier tritt der Tatbestand zurück, sobald sich der wissentlich falsch testierende Arzt wegen einer Tat gemäß § 218 StGB als Täter oder Teilnehmer strafbar gemacht hat. Der Un‐ rechtsvorwurf des § 218b Abs. 1 S. 2 StGB besteht deshalb einzig in dem Anfertigen falscher Indikationsbescheinigungen. Als abstraktes Gefährdungsdelikt stellt die Vorschrift somit aus‐ schließlich die Missachtung oder manipulative Beeinflussung des für die Rechtmäßigkeit des Eingriffs vorgeschriebenen Verfahrens unter Strafe, um Zuverlässigkeit und Neutralität des bei einem Schwanger‐ schaftsabbruch gesetzlich vorgegebenen Procedere zu gewährleisten.263 Die Tötung des ungeborenen Kindes hingegen berührt nicht den c. 262 Vergleiche Sch/Sch/Eser, § 218b Rn. 22; LK/Kröger, § 218b Rn. 14. 263 BeckOK StGB/Eschelbach, § 218b Rn. 1; MünchKomm StGB/Gropp, § 218b Rn. 1; Sch/Sch/Eser, § 218b Rn. 1; Lackner/Kühl, § 218b Rn. 1; NK-StGB/Merkel, § 218b Rn. 1. E. Ausfüllung der Norm 62 Kerngehalt der Norm, so dass § 218b StGB dem Anwendungsbereich des § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO nicht unterfällt. Ärztliche Pflichtverletzung bei einem Schwangerschaftsabbruch (§ 218c StGB) § 218c StGB findet – ebenfalls aufgrund formeller Subsidiarität – nur dann Anwendung, wenn der Arzt bestimmte formale Verfahrensvor‐ gaben im Zusammenhang mit dem Schwangerschaftsabbruch (unzu‐ reichende Kommunikation mit der Schwangeren, mangelnde körperli‐ che Untersuchung oder fehlende Aufklärung über die Bedeutung des Eingriffs, unzulässige Vorbefassung bei der Beratung) verletzt hat und der Abbruch als solcher nicht gemäß § 218 StGB strafbar ist.264 Dies zeigt, dass die Vorschrift ärztliche Pflichtverletzungen im Rahmen des gesetzlich bestimmten Vorgehens bei Abtreibungen unter Strafe stellt, nicht aber die Tötung des Ungeborenen an sich.265 Als ebenfalls ab‐ straktes Gefährdungsdelikt,266 das der Absicherung bestimmter Ver‐ haltensanforderungen dient, kann § 218c StGB weder als Tötungsdelikt klassifiziert werden noch eine Aufzeichnungspflicht gemäß § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO begründen. Werbung für den Abbruch der Schwangerschaft (§ 219a StGB) Zweck des – umstrittenen und partiell neu gefassten267 – § 219a StGB ist es, zu verhindern, dass sich aufgrund werbender Tätigkeit Dritter in der Gesellschaft ein Verständnis der Abtreibung als sozial-adäquate, am Markt erhältliche Dienstleistung etabliert.268 Dies zeigt, dass die Norm unmittelbar nur den abstrakten Gefahren des Anbietens, An‐ preisens oder Ankündigens von Schwangerschaftsabbrüchen begegnen d. e. 264 So ausdrücklich beispielsweise MünchKomm StGB/Gropp, § 218c Rn. 1. 265 Lackner/Kühl, § 218c Rn. 1; NK-StGB/Merkel, § 218c Rn. 1. 266 BeckOK StGB/Eschelbach, § 218c Rn. 1; NK-StGB/Merkel, § 218c Rn. 3; SK-StGB/ Rogall, § 218c Rn. 2; anders MünchKomm StGB/Gropp, § 218c Rn. 1: konkretes Gefährdungsdelikt. 267 Gesetz vom 22. März 2019 mit Wirkung vom 29. März 2019, BGBl. I S. 350. 268 BT-Drs. 7/1981, S. 17; BT-Drs. 19/820, S. 4; BeckOK StGB/Eschelbach, § 219a Vor Rn. 1; Fischer, § 219a Rn. 1. I. Die obligatorische Aufzeichnungspflicht bei Tötungsdelikten (§ 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO) 63 will und lediglich mittelbar dem Lebensschutz dient.269 Verengt sich nämlich später das allgemeine Werben auf die Anstiftung oder Beihilfe zu einer konkreten Tat nach § 218 StGB und wird nunmehr unmittel‐ bar die Existenz des Ungeborenen bedroht, handelt es sich nicht mehr um ein Bewerben, sondern um eine echte Teilnahme am Schwanger‐ schaftsabbruch, die in Realkonkurrenz zu § 219a StGB tritt.270 Damit scheidet auch § 219a StGB aus dem Anwendungsbereich des § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO aus. Inverkehrbringen von Mitteln zum Abbruch der Schwangerschaft (§ 219b StGB) Entsprechende Erwägungen gelten für § 219b StGB, der als abstraktes Gefährdungsdelikt bereits Handlungen im Vorfeld einer teilnahmefä‐ higen Tat nach § 218 StGB inkriminiert.271 Aussetzung (§ 221 StGB) Die Aussetzung im Sinne von § 221 Abs. 1, Abs. 2 StGB ist kein Tö‐ tungsdelikt, da sich der Vorsatz grundsätzlich „nur“ auf eine Lebensoder Leibesgefährdung und gerade nicht den Todeserfolg beziehen muss. Erst wenn die Erfolgsqualifikation des § 221 Abs. 3 StGB – der Tod des Opfers – vorsätzlich verursacht wird, ist die Beschuldigtenver‐ nehmung im Einklang mit den gesetzgeberischen Erwägungen272 ge‐ mäß § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StGB obligatorisch aufzuzeichnen. Ergebnis Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass unter die dokumentations‐ pflichtigen Tötungsdelikte im Sinne von § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO alle f. g. h. 269 LK/Kröger, § 219a Rn. 1; derselbe Vor § 218 Rn. 30; MünchKomm StGB/Gropp, § 219a Rn. 1; Goldbeck, ZfL 2005, 102. 270 BeckOK StGB/Eschelbach, § 219a Rn. 16; MünchKomm StGB/Gropp, § 219a Rn. 13; Sch/Sch/Eser, § 219a Rn. 14; Lackner/Kühl, § 219a Rn. 7; Fischer, § 219a Rn. 6; anderer Ansicht Satzger, JURA 2008, 424 (433). 271 MünchKomm StGB/Gropp, § 219b Rn. 2; Sch/Sch/Eser, § 219b Rn. 1; Fischer, § 219b Rn. 1; NK-StGB/Merkel, § 219b Rn. 1. 272 Vergleiche BT-Drs. 18/11277, S. 27. E. Ausfüllung der Norm 64 diejenigen Tatbestände zu subsumieren sind, die unmittelbar auf täter‐ schaftliche oder teilnahmebedingte vorsätzliche Tötung eines individuell konkretisierten Opfers abzielen. Im Rahmen der Delikte gegen das ungeborene Leben kommt hier einzig § 218 StGB in Betracht, nicht aber die §§ 218b, 218c, 219a, 219b StGB, da diesen primär eine ordnungs- und verfahrenssichernde Funktion zukommt oder lediglich die abstrakte Gefährdung unter Strafe gestellt wird, welches vom Unrechtsgehalt her deutlich unterhalb desjenigen eines vorsätzlichen Tötungsdelikts anzu‐ siedeln ist. Praktische Handhabung unter dem Gesichtspunkt der Abgrenzung des vorsätzlichen vom fahrlässigen Delikt Da § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StGB nur auf vorsätzliche Tötungsdelikte ab‐ stellt, ist der Umgang mit Situationen zu klären, in denen noch nicht sicher beurteilt werden kann, ob die Tat vorsätzlich oder „nur“ fahrläs‐ sig begangen wurde. Für das Ermittlungsverfahren ist es – im Gegen‐ satz zum Zwischen- oder Hauptverfahren – charakteristisch, dass vor‐ ab intensive Sachverhaltsaufklärung mit einer nach allen Seiten offe‐ nen Ermittlungsrichtung betrieben werden muss.273 Die Verdachtsbeziehungsweise Wahrscheinlichkeitskategorie im Vorverfahren ist ge‐ rade nicht der hinreichende Tatverdacht (vergleiche § 170 Abs. 1 StPO), welcher die überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Begehung eines bestimmten Delikts erfordert,274 und erst recht nicht die sichere Überzeugung im Sinne von § 261 StPO, sondern lediglich ein Anfangsverdacht (vergleiche § 152 Abs. 2 StPO), der bereits dann gegeben ist, wenn nach kriminalistischer Erfahrung das Vorliegen einer verfolgbaren Straftat möglich erscheint.275 Kann im Ermittlungs‐ verfahren die Annahme einer Vorsatztat noch nicht ausgeschlossen werden, sondern liegt eine solche im Rahmen des Aufklärungsspek‐ trums, ist der Anwendungsbereich des § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO ent‐ sprechend eröffnet und eine Aufzeichnung hat zu erfolgen, weil in die‐ 2. 273 Vergleiche zur Funktion des Ermittlungsverfahrens KK/Griesbaum, § 160 Rn. 19 ff.; LR/Erb, Vor § 158 Rn. 1; MünchKomm StPO/Kölbel, § 160 Rn. 3 f. 274 BGHSt 15, 155 (158); BGHSt 23, 304 (306). 275 BVerfGK 3, 55 (61); BVerfGE 44, 353 (381 f.); BVerfGE 59, 95 (97 f.). I. Die obligatorische Aufzeichnungspflicht bei Tötungsdelikten (§ 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO) 65 sem Verfahrensstadium den Ermittlungen (auch) ein vorsätzlich be‐ gangenes Tötungsdelikt zugrunde liegt.276 Stellt sich im weiteren Verlauf der Ermittlung heraus, dass eine Vorsatztat unter allen Gesichtspunkten ausscheidet, wird der Anwen‐ dungsbereich des § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO verlassen. Daraus folgt jedoch nicht, dass die Aufzeichnung sofort abzubrechen ist, sie darf vielmehr im Rahmen einer ordnungsgemäßen Ermessensentscheidung gemäß § 136 Abs. 4 S. 1 StPO fortgesetzt werden. Eine solche Vorge‐ hensweise dürfte sich regelmäßig anbieten, da die Fortführung der be‐ reits teilweise erfolgten Dokumentation ohne weiteren Aufwand mög‐ lich ist und eine besonders aussagekräftige und authentische Ermitt‐ lungsgrundlage beziehungsweise ein späteres Beweismittel nur bei Ab‐ bildung der gesamten Vernehmungssituation geschaffen werden kann. Im umgekehrten Fall, in dem zunächst von einem fahrlässigen Tö‐ tungsdelikt ausgegangen und auf eine Videoaufzeichnung verzichtet wurde, hat der Vernehmende, sobald das Vorliegen einer Vorsatztat in Betracht kommt, die audio-visuelle Dokumentation anzuordnen.277 Um dem Sinn und Zweck der Aufnahmeregelung, nämlich Herstellung einer möglichst lebensechten, im Gesamtzusammenhang erfassten Aufzeichnung und umfassenden Abbildung der Vernehmungsumstän‐ de, gerecht zu werden,278 darf jedoch nicht die bloße Fortführung der Anhörung unter Einschaltung der Aufnahmegeräte genügen, sondern die Verhörsperson muss zunächst vor laufender Kamera ausführen, dass und wie der Beschuldigte belehrt wurde und welchen Verlauf das Gespräch bislang genommen hat; dem Vernommenen ist insofern Ge‐ legenheit zur Stellungnahme zu gewähren. Ausnahmen Ausweislich der Norm entfällt der Aufnahmezwang, wenn die „äuße‐ ren Umstände“ oder die „besondere Dringlichkeit“ der Vernehmung der audio-visuellen Dokumentation entgegenstehen. 3. 276 Im Ergebnis ebenso Meyer-Goßner/Schmitt, § 136 Rn. 19c; SSW-StPO/Eschelbach, § 136 Rn. 144; Singelnstein/Derin, NJW 2017, 2646 (2649). 277 So auch Singelnstein/Derin, NJW 2017, 2646 (2649). 278 BT-Drs. 18/11277, S. 26. E. Ausfüllung der Norm 66 Äußere Umstände Hinsichtlich der „äußeren Umstände“ standen dem Gesetzgeber zu‐ nächst Vernehmungen vor Augen, die „im Rahmen einer Nacheile oder Durchsuchung direkt am Ort des Geschehens vorgenommen“279 werden müssen und Aufnahmemedien nicht zur Verfügung stehen. Das schlichte Nichtvorhandensein audio-visueller Mittel allein be‐ gründet allerdings den Ausnahmetatbestand noch nicht, da es andern‐ falls dem Zufall überlassen bliebe, ob die Verhörsräumlichkeit über hinreichende technische Mittel verfügt. Maßgeblich muss vielmehr sein, ob der Beschuldigte in angemessener Zeit an einen Ort mit Vi‐ deokamera verbracht beziehungsweise entsprechende Technik in zu‐ mutbarer Weise zeitnah am Verhörsort installiert werden kann.280 Teilweise281 will die Literatur die äußeren Umstände enger fassen und die Aufnahmepflicht so lange nicht entfallen lassen, wie die Auf‐ zeichnung der Vernehmung an Ort und Stelle mit Hilfe mobiler Auf‐ nahmegeräte (z.B. Handykameras) möglich ist. Gegen die Dokumenta‐ tion einer Aussage mittels tragbarer (Klein-)Geräte spricht jedoch, dass die Kameraperspektive signifikanten Einfluss darauf hat, ob das Gesagte vom späteren Betrachter als wahr oder gelogen beziehungs‐ weise als freiwillig oder abgepresst beurteilt wird.282 So vermittelt bei‐ spielsweise eine Aufzeichnung, die ausschließlich den Beschuldigten frontal zeigt, ein stärkeres Gefühl von seiner Schuld als eine solche, die a. 279 BT-Drs. 18/11277, S. 27; BT-Drs. 18/12785, S. 59. 280 So auch Singelnstein/Derin, NJW 2017, 2646 (2649); Meyer-Goßner/Schmitt, § 136 Rn. 19d; HK-StPO/Ahlbrecht, § 136 Rn. 57; im Ergebnis auch Schiemann, KriPoZ 2017, 338 (344). 281 Singelnstein/Derin, NJW 2017, 2646 (2649); HK-StPO/Ahlbrecht, § 136 Rn. 57; Schiemann, KriPoZ 2017, 338 (344). 282 Vergleiche die Untersuchungen von Lassiter/Munhall/Geers/Handley/Wei‐ land, Criminal Confessions on Videotape: Does Camera Perspective Bias Their Perceived Veracity?, in: Current Research in Social Psychology, November 2001, 1 (7); Lassiter/Ware/Ratcliff/Irvin, Evidence of the camera perspective bias in au‐ thentic videotaped interrogations: Implications for emerging reform in the crimi‐ nal justice system, in: Legal and Criminological Psychology 2009, 157; siehe auch Schlothauer, StV 1999, 47 (48). I. Die obligatorische Aufzeichnungspflicht bei Tötungsdelikten (§ 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO) 67 den Vernehmenden und den Beschuldigten gleichzeitig im Profil zei‐ gen.283 Eine beweglich eingesetzte Handykamera vermag nicht die gleiche Neutralität der Dokumentation zu gewährleisten wie ein fest installier‐ tes Gerät mit konstanter umfassender Perspektive. Zum einen ist der objektive Aufnahmewinkel deutlich kleiner und bildet entsprechend lediglich Ausschnitte oder weit entfernte Dinge ab. Zum anderen liegt die mobile Kamera in der Hand eines Menschen, der selbst die Einstel‐ lung hinsichtlich Winkel, Höhe oder Zoom wählen muss und so un‐ willkürlich der Dokumentation seine persönliche (subjektive) Hand‐ schrift verleiht. Wird gleichwohl eine Aufzeichnung angefertigt, be‐ steht die Gefahr der Verfestigung eines suggerierten Eindrucks, der durch Vorführen der Dateien bis in die Hauptverhandlung Einzug hal‐ ten kann; die Videoaufzeichnung trägt dann nicht zu der erhofften Wahrheitserforschung bei, sondern es besteht die Befürchtung einer einseitigen Dokumentation. Erschwerend kommt hinzu, dass es auf‐ grund von Ermüdungserscheinungen bei sich hinziehenden Verneh‐ mungen nicht zuletzt im Hinblick auf notwendige Korrekturen bei der Einstellung des Gerätes kaum möglich sein dürfte, das Handy über einen längeren Zeitraum gleichförmig zu führen. Des Weiteren fällt, wie bereits im Rahmen der verfassungskonfor‐ men Auslegung dargelegt, die innere Unwilligkeit, vor der Kamera auszusagen, ebenfalls unter die Ausnahmeregelung. Der Rechtsaus‐ schuss des Bundestages geht davon aus, dass der an sich aussagebereite Beschuldigte in diesem Zusammenhang Gründe anzuführen hat, war‐ um er sich nicht unter Beobachtung durch audio-visuelle Medien zur Sache einlassen möchte.284 In Anbetracht der überragenden Bedeu‐ tung der effektiven Verteidigung in einem rechtstaatlichen Verfahren dürfen an eine derartige Begründung aber keine hohen Anforderun‐ gen gestellt werden. Ausreichend sein muss vielmehr jede Äußerung, 283 Vergleiche Lassiter/Munhall/Geers/Handley/Weiland, Criminal Confessions on Videotape: Does Camera Perspective Bias Their Perceived Veracity? in Current Research, in: Social Psychology, November 2001, 1 (7); Lassiter/Ware/Ratcliff/Ir‐ vin, Evidence of the camera perspective bias in authentic videotaped interrogati‐ ons: Implications for emerging reform in the criminal justice system, in: Legal and Criminological Psychology 2009, 157 (165, 167). 284 BT-Drs. 18/12785, S. 59. E. Ausfüllung der Norm 68 die erkennen lässt, dass sich der Beschuldigte unter Medienbegleitung gehindert sieht, frei zu sprechen. Eine detaillierte Erklärungspflicht hingegen würde die aktive Einflussnahme auf den Gang des Verfah‐ rens unnötig erschweren und das im Recht auf effektive Verteidigung angelegte Optimierungsgebot285 unterlaufen. Müsste der Beschuldigte seine innere Motivation im Einzelnen konkretisieren und sich einer unter Umständen sogar selbstbelastenden Offenbarungspflicht unter‐ ziehen, würden verfassungsrechtlich bedenkliche, unverhältnismäßige Hürden errichtet. Zudem besteht kein anerkennenswertes Interesse des Staates, die genaue Motivlage des Beschuldigten bis ins Einzelne zu er‐ forschen, da es keine mehr oder weniger „guten Gründe“ gibt, sondern die unmissverständlich ablehnende Haltung gegenüber einer audio-vi‐ suellen Vernehmung genügt, um die verfassungsrechtliche Pflicht zu begründen, eine Einlassungsmöglichkeit ohne Medienbegleitung zu gewähren.286 Die Angabe des Grundes „Ich will nicht unter Kamerabe‐ obachtung aussagen“ muss daher genügen. Besondere Dringlichkeit Der Gesetzgeber hatte auch hier – wie schon bei der Ausfüllung des Tatbestandsmerkmals „äußere Umstände“ – an Vernehmungen ge‐ dacht, die „direkt am Tatort oder dessen Umkreis vorgenommen wer‐ den [müssen] und [bei denen] die technischen Möglichkeiten der au‐ dio-visuellen Aufzeichnung aufgrund der Eilsituation nicht gegeben sind.“287 Naturgemäß kommt es insoweit zu Überschneidungen des Dringlichkeitselements mit dem Aspekt der „äußeren Umstände“, da das schlichte Nichtvorhandensein der Aufnahmetechnik am Tatort als Ausnahmetatbestand nur anzuerkennen ist, wenn Abhilfe in zumutba‐ rer Zeit nicht geschaffen werden kann. Dies ist in Eilfällen regelmäßig zu bejahen. Nach der Auffassung des Rechtsausschusses des Bundestages soll daneben auch dann die besondere Dringlichkeit einer Aufzeichnung b. 285 BVerfGE 46, 202 (210); BVerfGE 57, 250 (275); BVerfG NJW 1995, 1951 f.; Man‐ goldt/Klein/Starck, Bd. I Art. 2 I Rn. 128; HK-StPO/Gercke/Temming, Einl. Rn. 32; Uhle in HdGR V, § 129 Rn. 61; Möstl in HStR VIII, § 179 Rn. 63. 286 Siehe oben S. 46. 287 BT-Drs. 18/12785, S. 59; ähnlich BT- Drs. 18/11277, S. 27. I. Die obligatorische Aufzeichnungspflicht bei Tötungsdelikten (§ 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO) 69 entgegen stehen, wenn die Aussage des Beschuldigten besonders rasch benötigt wird, dieser aber die audio-visuelle Dokumentation ab‐ lehnt.288 Dieses Verständnis vermag dogmatisch nicht zu überzeugen. Nach der hier dargelegten Konzeption fällt die Aussageunwilligkeit vor der Kamera als solche unter den Ausnahmetatbestand der äußeren Umstände, ohne dass es auf ein Zeitmoment ankäme. Wird aber „be‐ sonders schnell eine Aussage des Beschuldigten benötigt“,289 kann sei‐ ne billigende oder ablehnende Haltung hinsichtlich einer audio-visuel‐ len Dokumentation nichts an der „Dringlichkeit“ der als ohnehin eil‐ bedürftig erkannten Vernehmung ändern. Charakteristisch für die „besondere Dringlichkeit“ ist demnach ausschließlich eine besondere Eilbedürftigkeit, die über die bloße all‐ gemeine Dringlichkeit von Vernehmungen bei Tötungsdelikten hin‐ ausgeht. Sie ist anzunehmen, wenn eine sofortige Vernehmung des Be‐ schuldigten erforderlich ist, weil andernfalls eine Behinderung der Verbrechensaufklärung droht. Dies ist beispielsweise anzunehmen, wenn die Beteiligung Mehrerer an der Tat im Raum steht und die Aus‐ sage des Beschuldigten benötigt wird, um alsbald eine entsprechende Fahndung nach den Flüchtigen einzuleiten oder aber weitere potentiel‐ le Opfer vor möglichen Schäden zu bewahren. Gleiches gilt für Situa‐ tionen, in denen Tatverdächtige – aufgewühlt durch das traumatische Geschehen – noch an Ort und Stelle den Drang verspüren, ihre Versi‐ on der Dinge mitzuteilen, jedoch zu befürchten steht, dass der potenti‐ elle Täter nur unter dem frischen Eindruck der Tat rückhaltlos aussa‐ gen wird. Nicht anders stellt sich die Lage dar, wenn eine sofortige Tat‐ rekonstruktion an Ort und Stelle erforderlich ist, etwa weil das Verwi‐ schen von Spuren, beispielsweise durch Witterungseinflüsse, droht. Obligatorische Aufzeichnung bei Vernehmungen von besonders schutzwürdigen Beschuldigten (§ 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 lit. a, b StPO) Vernehmungen von Beschuldigten, die minderjährig sind (lit. a) oder erkennbar unter eingeschränkten geistigen Fähigkeiten oder einer II. 288 BT-Drs. 18/12785, S. 59. 289 BT-Drs. 18/12785, S. 59. E. Ausfüllung der Norm 70 schwerwiegenden seelischen Störung leiden (lit. b), sind verpflichtend aufzuzeichnen, wenn dadurch die schutzwürdigen Interessen der Ver‐ nommenen besser gewahrt werden können. Zu der Frage, wann von eingeschränkten geistigen Fähigkeiten oder schwerwiegenden seeli‐ schen Störungen auszugehen ist, schweigen die Gesetzesmaterialien. Es wird aber davon auszugehen sein, dass Personen mit verminderten kognitiven Fähigkeiten, die insbesondere an Aufmerksamkeits-, Wahr‐ nehmungs- oder Abstraktionsdefiziten leiden sowie Menschen mit an‐ geborenen oder erworbenen psychischen Anomalien unter die Rege‐ lung fallen. Erfasste Deliktsarten Im Gegensatz zu § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO knüpft § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 lit. a, b StPO die Aufzeichnungspflicht nicht an bestimmte De‐ liktsarten, sondern an die persönlichen Eigenschaften bestimmter Be‐ schuldigtengruppen. Von Interesse und praktischer Bedeutung ist in diesem Zusammenhang das Verhältnis der beiden Alternativen zuein‐ ander. Stellt Nummer 2 der Regelung die speziellere dar, erfasst sie auch Konstellationen, in denen Minderjährigen oder geistig Einge‐ schränkten ein Tötungsdelikt im Sinne der Nummer 1 vorgeworfen wird. Bei einem solchen Verständnis würde die Vorschrift des § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 StPO die Aufzeichnungspflicht unterschiedslos für alle Straftaten (nur) in solchen Fallkonstellationen statuieren, in denen die schutzwürdigen Belange durch begleitende Dokumentation besser ge‐ wahrt werden können. Der Gesetzeswortlaut spricht jedoch für einen umfassenden, kei‐ nerlei Einschränkungen unterliegenden Anwendungsbereich der Nr. 1, wenn Tötungsdelikte im Raume stehen, da die Ausnahmetatbestände der „äußeren Umstände“ und „besonderen Dringlichkeit“ gerade nicht um den Aspekt der schutzwürdigen Interessen erweitert, sondern letz‐ tere eigenständig – verdeutlicht durch die Konjunktion „oder“ – alter‐ nativ in einer getrennten Nummer verortet wurden. Auch der Gesetz‐ geber geht ausweislich der Materialien im Einklang mit dem Ziel einer möglichst lückenlosen Dokumentation davon aus, dass Nummer 1 alle Vernehmungen, denen Delikte gegen das Leben zugrunde liegen, er‐ 1. II. Obligatorische Aufzeichnung bei Vernehmungen von besonders schutzwürdigen Beschuldigten 71 schöpfend erfasst und Nummer 2 lediglich „darüber hinaus“ eine „ge‐ nerelle Aufzeichnungspflicht“290 in bestimmten Fallkonstellationen au‐ ßerhalb der Tötungsdelikte normiert. Unterstützt wird dieses Ver‐ ständnis durch Sinn und Zweck des Regelungsgefüges. Nr. 2 orientiert sich an den Interessen der genannten Personengruppen, weil diese als besonders schutzbedürftig erachtet werden und ihnen mit Hilfe der – zusätzlich eingeräumten – Videodokumentation auch im Rahmen sonstiger Straftaten je nach Lage des Einzelfalles eine höhere Richtig‐ keitsgewähr sowie verbesserte Überprüfungsmöglichkeiten zu Gute kommen sollen. Würde man die Regelung der Nummer 2 als lex spe‐ cialis einordnen, wäre die in Nummer 1 statuierte grundsätzlich un‐ umstößliche Aufzeichnungspflicht ohne überzeugenden Grund relati‐ viert. Einschränkungen der Verteidigungsrechte Minderjähriger oder geistig eingeschränkter Personen sind durch das dargelegte Normver‐ ständnis nicht zu besorgen, da nach der hier entwickelten Konzeption auch im Rahmen des Anwendungsbereichs der Nummer 1 eine Ton- Bild-Aufnahme stets zu unterbleiben hat, wenn der Beschuldigte sich ersichtlich gegen eine solche Vernehmung sträubt. Schutzwürdige Interessen Gerade bei minderjährigen Beschuldigten, deren Entwicklungsprozess noch nicht abgeschlossen ist, und solchen Personen, die unter vermin‐ derten kognitiven Fähigkeiten, Konzentrationsproblemen oder seeli‐ schen Störungen leiden, ist die Gefahr, dass unrichtige Angaben getä‐ tigt und insbesondere falsche Geständnisse abgelegt werden, beson‐ ders hoch.291 Dies liegt primär an der erhöhten Beeinflussbarkeit die‐ ser Gruppen,292 ihrer eingeschränkten Fähigkeit, langfristig Konse‐ quenzen des eigenen Verhaltens abzuschätzen sowie der Tendenz, un‐ angenehmen Situationen über den Weg des geringsten Widerstandes 2. 290 BT-Drs. 18/11277, S. 26. 291 Volbert, KUP 2012, 69 (82) mit weiteren Nachweisen aus der Wissenschaft; Neu‐ bacher/Bachmann, ZRP 2017, 140 (142); vergleiche auch SK-StPO/Velten, § 261 Rn. 34c. 292 BT-Drs. 18/11277, S. 27 f. E. Ausfüllung der Norm 72 durch (vermeintlich) „erwünschtes“ oder angepasstes Verhalten zu entfliehen.293 Darüber hinaus sind bei der Beurteilung der Schutzwürdigkeit der Belange auch das Allgemeine Persönlichkeitsrecht des Beschuldigten, sein Interesse an einer zügigen Verfahrensführung294 sowie das Recht auf effektive Verteidigung einzubeziehen. Bessere Wahrung der schutzwürdigen Interessen Durch die Vorgabe des Gesetzes wird den Verhörspersonen ein Beur‐ teilungsspielraum an die Hand gegeben, bei dessen Ausfüllung stets auf die individuellen Gegebenheiten des jeweiligen Einzelfalles abzu‐ stellen ist.295 Diese einseitig am Schutz des Beschuldigten orientierte Beurteilung kann nur dann gelingen, wenn die für eine Aufzeichnung sprechenden Interessen (insbesondere Schutz vor unzutreffender Ver‐ urteilung) mit den widerstreitenden Belangen (beispielsweise Vermei‐ dung einer unangebrachten Aufblähung des Vorverfahrens)296 best‐ möglich in Ausgleich gebracht werden. Insofern bietet sich die Differenzierung in Fallgruppen an, welche als künftige Aufgabe der Wissenschaft und Rechtsprechung obliegt. Ei‐ nige Konstellationen, an die zu denken ist, sollen bereits hier kurz skiz‐ ziert werden. Bagatelldelikte ohne hohe Straferwartung Von Kameraaufzeichnungen ist grundsätzlich Abstand zu nehmen, wenn lediglich die Aufklärung von Bagatelldelikten in Betracht kommt.297 Zu berücksichtigen ist, dass die Videoaufzeichnung den Vernommenen intensiver begleitet als eine schlichte Protokollanferti‐ 3. a. 293 Hierzu Volbert, KUP 2012, 69 (82 f.); Neubacher/Bachmann, ZRP 2017, 140 (142); zur Motivationslage bei falschen Geständnissen ausführlich Neubacher, Krimino‐ logie, S. 10. 294 BT-Drs. 18/11277, S. 47. 295 BT-Drs. 18/11277, S. 28, 47. 296 BT-Drs. 18/11277, S. 47. 297 So auch die Begründung der Bundesregierung, BT-Drs. 18/11277, S. 47; zustim‐ mend Neubacher/Bachmann, ZRP 2017, 140 (142). II. Obligatorische Aufzeichnung bei Vernehmungen von besonders schutzwürdigen Beschuldigten 73 gung, zudem das Allgemeine Persönlichkeitsrecht tangieren kann298 und den Deliktsvorwurf dramatisiert, welches insbesondere die in Nr. 2 genannten, erfahrungsgemäß leicht beeinflussbaren Gruppen zu‐ sätzlich verunsichern mag. Zudem spricht das Recht auf eine zügige und an dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierte Durchfüh‐ rung des Ermittlungsverfahrens in derartigen Fällen gegen ein (unter Umständen) zeitaufwändiges Verbringen an einen Ort mit den ent‐ sprechenden technischen Mitteln.299 Generell tritt das Interesse des Beschuldigten an einer bestmögli‐ chen Wahrheitserforschung durch audio-visuelle Dokumentation um‐ so stärker zurück, je geringer das verwirklichte Unrecht und damit die Straferwartung ist. Andererseits kann auch bei Bagatelldelikten aus‐ nahmsweise eine Aufzeichnungspflicht bestehen, wenn im Einzelfall, etwa wegen mehrmaliger Tatwiederholung, eine nicht nur geringfügige Sanktion droht. Fehlende Aussagekonstanz Lässt sich der Beschuldigte zunächst geständig, dann wiederum ab‐ streitend ein oder verstrickt er sich in bedeutsame Widersprüche, ist die Vernehmung ab diesem Zeitpunkt grundsätzlich aufzunehmen, weil dann gewichtige Anhaltspunkte dafür sprechen, dass der Vernom‐ mene gerade aufgrund seiner besonderen psychischen oder geistigen Konstitution für unrichtige Angaben anfällig ist. In diesen Konstella‐ tionen besteht mithin ein erhöhter Bedarf, die Aussage nachträglich überprüfen zu können, um den Vernommenen gegebenenfalls vor einem Fehlurteil zu bewahren und dem gesetzlichen Schutzkonzept Genüge zu tun. Freilich kann eine nur geringe Straferwartung in Fällen der Bagatellkriminalität entsprechend obiger Ausführungen im Einzel‐ fall dazu führen, dass in derartigen Situationen trotz der bestehenden Indikatoren keine audio-visuelle Dokumentation zu erfolgen hat. b. 298 Vergleiche zur Eingriffsqualität oben S. 25. 299 BT-Drs. 18/11277, S. 47. E. Ausfüllung der Norm 74 Bereits falsches Geständnis abgelegt Ist der Beschuldigte bereits in der nahen Vergangenheit durch das Ab‐ legen falscher Geständnisse aufgefallen, gebieten seine Interessen, die Vernehmung aufzuzeichnen, sofern nicht bloß ein unerheblicher Straf‐ ausspruch zu erwarten ist. Die zuvor erfolgte Selbstbezichtigung spricht stark dafür, dass der Vernommene beziehungsweise zu Verneh‐ mende gerade wegen seiner Zugehörigkeit zu einer der vom Gesetz aufgeführten Gruppen besonderen Anfälligkeiten unterliegt, die einen weitergehenden Schutz gebieten, indem eine Videodokumentation er‐ stellt wird, die später für die Beurteilung der Einlassung aufschluss‐ reich sein kann. Mangelnde Ausdrucksmöglichkeit Ferner werden die Interessen des Beschuldigten durch eine Videoauf‐ zeichnung besser geschützt, wenn er sich aufgrund seiner geistigen Konstitution nur schwer ausdrücken und mitteilen kann. Wird eine solche Vernehmung in einem Inhaltsprotokoll mit den Worten des Vernehmungsbeamten festgehalten, bestehen im Nachhinein häufig Schwierigkeiten, die Glaubwürdigkeit der Person und die Glaubhaftig‐ keit der ersten Einlassung zu beurteilen.300 Bei einer Videoaufzeich‐ nung wird hingegen das Gesagte authentisch festgehalten und steht zur nachträglichen Überprüfung (gegebenenfalls durch Psychologen) zur Verfügung, damit der Beschuldigte nicht missverstanden bleibt. Bei geringfügiger Sanktionserwartung ist allerdings auch hier von Auf‐ zeichnungen regelmäßig Abstand zu nehmen. Anwesenheit des Verteidigers In Fällen, in denen ein Verteidiger anwesend ist, kann dieser dem Be‐ schuldigten beratend und unterstützend zur Seite stehen, indem er ihn auf die Bedeutung der Situation hinweist, ihm die Tragweite einer fal‐ schen (selbstbelastenden) Aussage vor Augen führt, ihm hilft, sich ver‐ ständlich auszudrücken oder missverständliche Formulierungen klar‐ zustellen, gegen suggestive Fragen der Verhörspersonen einschreitet c. d. e. 300 BT-Drs. 18/11277, S. 27. II. Obligatorische Aufzeichnung bei Vernehmungen von besonders schutzwürdigen Beschuldigten 75 und das zu unterschreibende Protokoll mit seinem Mandanten durch‐ geht. Unter Berücksichtigung dieses durch den Verteidiger garantier‐ ten Schutzes wird es im Normalfall nicht weiterer Sicherungsmecha‐ nismen in Form der audio-visuellen Aufzeichnung bedürfen, da der Rechtsbeistand in der Regel korrigierend einzugreifen vermag, bevor es überhaupt zu falschen Geständnissen oder sinnentfremdenden Pro‐ tokollen kommt, die einer Überprüfung durch Sichtung der Videoauf‐ nahme bedürfen.301 Werden jedoch bedeutsame Defizite sichtbar, etwa anhaltende mangelnde Konzentrationsfähigkeit, Verständnisschwierig‐ keiten oder Mitteilungsprobleme, die auch ein Verteidiger nicht auszu‐ gleichen vermag, ist eine Videoanfertigung angezeigt. Hemmung, vor der Kamera auszusagen Schließlich können die schutzwürdigen Interessen des Beschuldigten nicht besser durch die audio-visuelle Dokumentation gewahrt werden, wenn er gehemmt ist, vor laufender Kamera zu kommunizieren,302 weil ihm andernfalls die Möglichkeit aus der Hand geschlagen wird, sich in seiner Einlassung mit dem Tatvorwurf auseinanderzusetzen. Fakultative Aufzeichnung (§ 136 Abs. 4 S. 1 StPO) § 136 Abs. 4 S. 1 StPO knüpft die Möglichkeit der Aufzeichnung einer Beschuldigtenvernehmung an keine besonderen Voraussetzungen und eröffnet der Verhörsperson einen weiten Ermessensspielraum hinsicht‐ lich der Frage, ob eine audio-visuelle Dokumentation angefertigt werden soll. Die Norm ist aber keineswegs so unbestimmt, dass sich nicht erkennen ließe, in welchen Fällen und mit welcher Tendenz von ihr Gebrauch zu machen ist.303 Trotz der offenen Formulierung lassen sich aus dem systematischen Zusammenspiel mit § 136 Abs. 4 S. 2 StPO und dem Sinn und Zweck der Regelung unter Beachtung des das gesamte f. III. 301 Im Ergebnis BT-Drs. 18/11277, S. 47. 302 BT-Drs. 18/11277, S. 28. 303 Zu den Anforderungen an die Bestimmtheit generalklauselartiger Ermächtigungen eingehend BVerfGE 29, 198 (210); BVerfGE 58, 257 (277); BVerfGE 80, 1 (20); BVerfGE 113, 167 (268 f.). E. Ausfüllung der Norm 76 Strafprozessrecht prägenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes304 be‐ stimmte Gesichtspunkte herausarbeiten, an denen die individuelle und am Einzelfall orientierte Abwägung auszurichten ist. Für eine audio-visuelle Dokumentation sprechende Aspekte Aus der in § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1, 2 StPO verankerten gesetzgeberischen Entscheidung, bestimmte Beschuldigtenvernehmungen verpflichtend aufzunehmen, können zunächst zwei Kriterien abgeleitet werden, an denen sich die Ermessensentscheidung zu orientieren hat: einerseits die Schwere des verwirklichten Unrechts, andererseits eine etwaige Schutz‐ bedürftigkeit des Vernommenen. Eine audio-visuelle Dokumentation ist umso eher anzufertigen, je schwerer die begangene Tat wiegt, da das öffentliche Interesse an der Wahrheitserforschung und der Durchsetzung des staatlichen Strafan‐ spruches305 entsprechend der verwirklichten Unrechtstiefe wächst.306 Hier ist beispielsweise an Delikte wie Erpresserischen Menschenraub (§ 239a StGB), Geiselnahme (§ 239b StGB), Raub beziehungsweise räu‐ berische Erpressung (§§ 250 ff. StGB) oder Brandstiftung mit Todesfolge (§ 306c StGB) zu denken. Unter dem Aspekt des Beschuldigtenschutzes bietet sich in Anleh‐ nung an § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 lit. b StPO eine Vernehmung mit Kame‐ rabeobachtung an, wenn der Vernommene, ohne dass ein pathologischer Geistes- oder Seelenzustand festzustellen ist, ähnliche Verhaltensmuster und psychische Anfälligkeiten wie die dort genannten Personengruppen aufweist. Darüber hinaus wird entsprechend des mit der Neuregelung ver‐ folgten gesetzgeberischen Ziels der bestmöglichen Sachverhaltsaufklä‐ rung307 regelmäßig die Aufzeichnung einer Vernehmung zwecks Be‐ 1. 304 BVerfGE 20, 45 (49 f.); BVerfGE 34, 369 (380 ff.); BVerfGE 35, 311 (320 f.); BVerfGE 36, 264 (270); BVerfGE 53, 152 (158 f.); BVerfGE 44, 353 (373); BVerfGE 67, 157 (173). 305 Zur verfassungsrechtlichen Verankerung der effektiven Verbrechensbekämpfung im Rechtsstaatsprinzip Roxin/Schünemann, Strafprozessrecht, § 1 Rn. 7; Steiner, Das Fairneßprinzip im Strafprozeß, S. 180. 306 BVerfGE 34, 238 (248 f.); BVerfGE 80, 367 (375). 307 Vergleiche zu diesem gesetzgeberischen Anliegen BT-Drs. 18/11277, S. 24. III. Fakultative Aufzeichnung (§ 136 Abs. 4 S. 1 StPO) 77 weissicherung nahe liegen, wenn zu erwarten ist, dass sich der Beschul‐ digte in einer späteren Hauptverhandlung nicht noch einmal erklären wird. Schließlich kommt auch dem Wunsch des Beschuldigten, aufge‐ nommen zu werden, eine gewisse Bedeutung im Rahmen der Ermes‐ senentscheidung zu. Zwar kann er sich nicht auf einen Rechtsanspruch bezüglich der Anfertigung von Videoaufnahmen berufen,308 jedoch wird sich derjenige, der ein solches Verlangen aus Furcht oder Misstrau‐ en vor der Art und Weise der Durchführung der Vernehmung äußert, unter Kamerabeobachtung regelmäßig freier und umfassender erklären als bei schlichter Protokollierung durch eine tonbildlich nicht erfasste Verhörsperson und so den Prozess der Wahrheitsfindung beschleunigen. Gegen eine audio-visuelle Dokumentation sprechende Aspekte Von der Videoaufzeichnung eines Verhörs ist insbesondere dann Ab‐ stand zu nehmen, wenn die „äußeren Umstände“ oder die „besondere Dringlichkeit der Vernehmung“ einer Bild-Ton-Aufnahme entgegenste‐ hen. Lässt § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO die zwingende Pflicht zur audiovisuellen Dokumentation bei Vorliegen derartiger Konstellationen ent‐ fallen, kann für die fakultative Aufnahmemöglichkeit des § 136 Abs. 4 S. 1 StPO nichts anderes gelten. Darüber hinaus ist unter dem Gesichtspunkt der Aufrechterhaltung der Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege309 neben dem bereits aufgeführten Abschichtungskriterium der Bagatellkriminalität auf eine mediale Begleitung auch zu verzichten, wenn die Einstellung des Ver‐ fahrens zu erwarten ist.310 Andernfalls bestünde angesichts der Vielzahl der tagtäglich durchzuführenden Vernehmungen die Gefahr der Über‐ 2. 308 Ein solches sah der Gesetzentwurf AE-Beweisaufnahme vor, GA 2004, 1 (33). 309 Zum Verfassungsrang der Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege vergleiche BVerfGE 109, 279 (336); BVerfGE 122, 248 (272); BVerfGE 130 1 (26 f.); LR/Kühne, Einl. H Rn. 10; Möstl HStR VIII, § 179 Rn. 3. 310 So auch der Bericht der Expertenkommission, S. 70. E. Ausfüllung der Norm 78 lastung der personellen und technischen Kapazitäten der Strafverfol‐ gungsorgane.311 Belehrungspflichten Teilweise wird in der Literatur das Bedürfnis nach einer zusätzlichen Beschuldigtenbelehrung gesehen, wonach der zu Vernehmende darauf hinzuweisen ist, dass er seine Einlassung ohne Kamerabeobachtung abgeben kann, wenn er sich durch die audio-visuellen Medien in seiner Mitteilungsbereitschaft eingeschränkt fühlt.312 Im Folgenden soll daher der Frage nachgegangen werden, ob unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck anderer bereits in der StPO kodifizierter Hinweispflichten im Rahmen des § 136 Abs. 4 S. 1, 2 StPO eine Unterrichtung über die Möglichkeit, sich im Falle einer Aussageverweigerung unter Videodo‐ kumentation auch ohne Kamerabegleitung äußern zu dürfen, angezeigt ist. § 136 Abs. 1 S. 2 StPO statuiert nicht nur die Pflicht der Verneh‐ mungsbeamten, den Beschuldigten über sein Schweigerecht zu belehren, sondern auch das Erfordernis, auf die bestehende (positive) Einlas‐ sungsmöglichkeit hinzuweisen. Insofern könnte der Schluss gezogen werden, dass quasi als Annex zu Beginn der Vernehmung ebenfalls über das „Wie“ der Aussage, nämlich die (verfassungsrechtlich gebotene) Möglichkeit informiert werden muss, sich bei Ablehnung der Kame‐ rabegleitung auch ohne Videodokumentation erklären zu dürfen. Da letzteres der Gesetzesfassung des § 136 Abs. 4 S. 1, 2 StPO nicht ohne weiteres zu entnehmen ist, könnten auch Gründe der Waffengleichheit für eine diesbezügliche Unterrichtung sprechen. Eine derartige Auffassung ist jedoch abzulehnen. Bereits das Argu‐ ment der Waffengleichheit greift nicht durch. Die StPO kennt kein allgemeines Gebot, wonach derjenige, dem ein Deliktsvorwurf gemacht wird, über sämtliche Verhaltens- und Verteidigungsmöglichkeiten und erst recht nicht über zur Verfügung stehende Prozesstaktiken aufzuklä‐ IV. 311 In diese Richtung gehen ebenfalls die Erwägungen der BRAK-Stellungnahme Nr. 1/2010, S. 20. 312 SSW-StPO/Eschelbach, § 136 Rn. 143. IV. Belehrungspflichten 79 ren ist.313 Beispielsweise entfällt zweifellos ein Hinweis darauf, dass der Beschuldigte einer Wahrheitspflicht nicht unterliegt.314 Darüber hinaus gebietet auch der nemo tenetur Grundsatz nicht, den Beschuldigten über andere – unter Umständen weniger selbst belasten‐ de – Verhaltensalternativen zu informieren, sondern verordnet lediglich, dem Vernommenen bewusst zu machen, dass er auch passiv bleiben, also schweigen kann.315 Die bereits bestehende Belehrungspflicht des § 136 Abs. 1 S. 2 StPO wird diesem Erfordernis gerecht, indem sie dem zu Vernehmenden hinreichend deutlich vor Augen führt, dass er nicht zu einer Aussage und folglich auch nicht zu einer Erklärung unter Kame‐ rabeobachtung gezwungen werden kann. Da das gesprochene Wort und die begleitenden von der Kamera fixierten Verhaltensweisen eine un‐ trennbare Einheit bilden, ist für den Beschuldigten ersichtlich, dass er sich den Vernehmungsmodalitäten durch Aussageverweigerung entzie‐ hen kann. Anders als im Rahmen von Trunkenheitsfahrten, bei denen umstritten ist, ob neben der Belehrung nach § 136 Abs. 1 S. 2 StPO ein weiterer Hinweis auf die Freiwilligkeit eines Atemalkoholtests erforder‐ lich ist,316 handelt es sich bei der Teilnahme an einem Verhör unter Videobeobachtung gerade nicht um zwei getrennte aktive Mitwirkungs‐ maßnahmen. Erst aber, wenn verschiedene Aufklärungstätigkeiten selbstständig nebeneinandertreten – wie beispielsweise im Falle der (möglichen) Aussage und des anschließenden Pustens in das Teströhr‐ chen –, kann eine zusätzliche Belehrung erforderlich sein, um das Fehlen einer Handlungspflicht hinsichtlich jedes einzelnen Mitwirkungsaktes zu verdeutlichen. 313 Vergleiche auch Cierniak/Herb, NZV 2012, 409 (412); MünchKomm StPO/Schuhr, § 136 Rn. 27. 314 Zur fehlenden Wahrheitspflicht vergleiche eingehend BGHSt 3, 149 (152). 315 Vergleiche zum Inhalt des nemo tenetur Grundsatzes BVerfGE 56, 37 (41 f.); BVerfGE 95, 220 (241); BVerfGE 96, 171 (181); BVerfGE 109, 279 (324); BGHSt 34, 39 (45 f.); LR/Kühne, Einl. I Rn. 88; Uhle in HdGR V, § 129 Rn. 99; Möstl in HStR VIII, § 179 Rn. 69; Jarass/Pieroth, Art. 2 Rn. 68. 316 Die Erforderlichkeit eines zusätzlichen Hinweises bejahend LG Freiburg, NZV 2009, 614 (615); AG Frankfurt, NZV 2010, 266; Geppert, NStZ 2014, 481 (482); Böse, JZ 2015, 653 ff.; Soiné, NZV 2016, 411 (412 ff.); Urbanzyk/Homann, DAR 2018, 402 (405); eine solche Pflicht ablehnend KG, NStZ 2015, 42; Brandenburgisches OLG, SVR 2014, 110; OLG Hamm, NJW 1967, 1524 zu Körperreaktionstests; Cierniak/ Herb, NZV 2012, 409 (411, 413). E. Ausfüllung der Norm 80 Schließlich machen Belehrungspflichten nur Sinn und können ihren Zweck ausschließlich erfüllen, wenn dem Beschuldigten ein echtes Wahlrecht im Vorfeld zukommt, ihm also qua Gesetz autonom ergreif‐ bare Verhaltensalternativen zugesprochen werden. Dies wird deutlich anhand der hergebrachten in § 136 Abs. 1 StPO festgeschriebenen Be‐ lehrungspflichten, die sich dadurch auszeichnen, dass sie dem Beschul‐ digten Informationen an die Hand geben, mit deren Hilfe er ihm zustehende und allein seiner Disposition unterworfene Rechte – wie das Aussage- und Schweigerecht (S. 2 Hs. 1), das Verteidigerkonsultations‐ recht (S. 2 Hs. 2), das Beweisantragsrecht (S. 3 Var. 1), das Recht zur Bestellung eines Pflichtverteidigers (S. 3 Var. 2) oder das Recht zur schriftlichen Äußerung (S. 4 Hs. 1) – freiverantwortlich und wirkungs‐ voll ausschöpfen kann.317 Hierdurch soll einer eventuellen Benachteili‐ gung gerade auf Grund von Unkenntnis der eigenen Verhaltensoptionen vorgebeugt werden.318 § 136 Abs. 4 S. 1, 2 StPO hingegen eröffnet dem Beschuldigten kein Wahlrecht, wonach er uneingeschränkt bestimmen könnte, ob die Auf‐ zeichnung der Vernehmung zu unterbleiben hat. Die Norm steht gerade nicht zu seiner freien Verfügbarkeit, weil sie auch gewichtigen Interessen der Allgemeinheit wie dem Schutz der Verhörspersonen und einer zuverlässigeren Wahrheitsermittlung dient. Der Beschuldigte ist deshalb grundsätzlich gehalten, die Kamerabe‐ gleitung – nicht zuletzt in seinem eigenen Interesse – zu dulden. Insoweit wird auch im Rahmen anderweitiger Dokumentationsformen, bei‐ spielsweise Stenographie oder Tonbandaufnahme, eine Belehrung, so‐ weit ersichtlich, für nicht erforderlich erachtet. Erst in dem Zeitpunkt, in dem – gegebenenfalls durch Nachfrage beim schweigenden Verdächtigen – deutlich wird, dass sich der Ver‐ 317 Vergleiche zum Schweigerecht BGHSt 42, 139 (147); BGHSt 58, 301 (303 f.); SSW- StPO/Eschelbach, § 136 Rn. 43; KK/Diemer, § 136 Rn. 11; zum Verteidigerkonsulta‐ tionsrecht BGHSt 38, 372 (374); BGHSt 47, 172 (174); KK/Diemer, § 136 Rn. 14; zum Beweisantragsrecht SSW-StPO/Eschelbach, § 136 Rn. 130 und MünchKomm StPO/ Schuhr, § 136 Rn. 36, die darauf hinweisen, dass es sich hierbei nicht um ein förmliches Antragsrecht im engeren Sinne handelt, sondern um das sich aus §§ 163a Abs. 2, 166 Abs. 1 StPO ergebende Teilhaberecht, Beweiserhebungen anzuregen; zur schriftlichen Äußerungsbefugnis Fischer, § 136 Rn. 12; MünchKomm StPO/Schuhr, § 136 Rn. 39. 318 So ausdrücklich BGHSt 25, 325 (330) noch zu § 243 Abs. 4 StPO a. F. IV. Belehrungspflichten 81 nommene gerade wegen der technischen Aufzeichnung an seiner freien Aussage gehindert sieht, greifen im Grundgesetz angelegte Prinzipien unmittelbar korrigierend ein. Die Ermittlungsmethode muss nunmehr also mit anderen Grundsätzen von Verfassungsrang – vornehmlich der Gewährleistung effizienter Verteidigungsrechte – abgewogen werden. Insbesondere unter dem Aspekt, dass die Kameraaufzeichnung auch dem Schutz des Vernommenen dient, kann die anzustellende Abwägung erst in dem Moment erfolgen, in dem ersichtlich wird, dass angesichts der individuellen Befindlichkeit im Einzelfall eine Aussageverweigerung und damit eine Interessenkollision gerade wegen der Videodokumenta‐ tion droht. Hieran wird deutlich, dass die Diskrepanz der unterschiedli‐ chen Belange nicht von vornherein in der Norm selbst angelegt oder der Vernehmungsart immanent ist. Lehnt der Beschuldigte eine Einlassung unter Kamerabeobachtung ab, bedingt das Recht auf effektive Verteidigung zwingend, von der Aufzeichnung Abstand zu nehmen. Es besteht insoweit keinerlei Wahlrecht des Beschuldigten im Sinne einer echten Handlungsoption, vielmehr handelt es sich um eine rechtsstaatlich vorgegebene, nicht verhandelbare Inpflichtnahme der Vernehmungsbeamten, von der Vi‐ deodokumentation im Interesse höherrangiger Verfassungsprinzipien abzurücken. Verdeutlicht wird dies durch den Inhalt, den eine „Beleh‐ rung“ zu diesem Zeitpunkt überhaupt haben könnte: „Wir müssen die audio-visuelle Dokumentation abbrechen, weil Sie sich gehemmt fühlen, vor der Kamera (vollständig) auszusagen.“ Freilich ist der Beschuldigte dann, wenn eine Aufzeichnung nicht mehr in Betracht kommt, auf sein nach wie vor bestehendes Recht hinzuweisen, weiterhin – nunmehr aber ohne Kamerabeobachtung – aussagen zu dürfen. Dies ist dem Umstand geschuldet, dass sich dem Vernommenen nicht ohne weiteres erschließen muss, trotz Abbruchs des ersten „Verhöranlaufs“ weiterhin zur Abgabe einer Einlassung befugt zu sein. Hierbei handelt es sich jedoch nicht um eine eigenständige, zusätz‐ liche Belehrung, sondern um die schlichte Wiederholung des bereits erteilten Hinweises nach § 136 Abs. 1 S. 2 StPO, der aus Gründen der Fürsorge und Waffengleichheit geboten ist.319 319 Zu den Grundsätzen der Waffengleichheit und Fürsorgepflicht vergleiche BVerfGE 52, 131 (143 ff., 156); BVerfGE 55, 72 (94); BVerfGE 69, 126 (140); Uhle in HdGR V, E. Ausfüllung der Norm 82 § 129 Rn. 5; LR/Kühne, Einl. I Rn. 117; Roxin/Schünemann, Strafprozessrecht, § 11 Rn. 7; SK-StPO/Rogall, Vor § 133 Rn. 106; Möstl in HStR VIII, § 179 Rn. 64. IV. Belehrungspflichten 83 Zusammenfassung der gewonnenen Ergebnisse im Rahmen des Vorverfahrens Als wesentliche Erkenntnis bleibt festzuhalten, dass die Neufassung des § 136 Abs. 4 StPO (nur) unter Anwendung einer verfassungskon‐ formen Auslegung des Satzes 2 Nummer 1 vor dem Grundgesetz be‐ stehen kann. Die Norm verstößt weder gegen die Selbstbelastungsfreiheit des Beschuldigten, da ihm sein Schweigerecht erhalten bleibt und die Möglichkeit besteht, sich der Audiovision zu entziehen, noch be‐ schneidet sie in unzulässiger Weise den Anspruch auf rechtliches Ge‐ hör, weil eine zumutbare Äußerungsmöglichkeit zur Verfügung steht. Etwaige Eingriffe in das Allgemeine Persönlichkeitsrecht sind im Rah‐ men der obligatorischen Aufzeichnung von Beschuldigtenvernehmun‐ gen bei Tötungsdelikten (§ 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO) verfassungs‐ rechtlich gerechtfertigt, da bei diesen vom Unrechtsvorwurf her gra‐ vierenden Delikten das öffentliche Interesse an effektiver Sachverhalts‐ aufklärung höher wiegt als das Bestreben des Beschuldigten, seine Per‐ son nicht in Bild und Ton festgehalten zu sehen. Innerhalb der übrigen Aufzeichnungskonstellationen (§ 136 Abs. 4 S. 1, 2 Nr. 2 StPO) können unverhältnismäßige Eingriffe durch entsprechende Ermessensaus‐ übung (§ 136 Abs. 4 S. 1 StPO) beziehungsweise Ausfüllung des Beur‐ teilungsspielraums (§ 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 StPO) abgewendet werden. Grundrechtliche Spannungen treten erst dann zu Tage, wenn der an sich aussagewillige Beschuldigte nur deshalb von einer Einlassung Abstand nimmt, weil er die Kamerabegleitung scheut. Das in Art. 20 Abs. 3 GG wurzelnde verfassungsrechtlich verbürg‐ te Recht auf effektive Verteidigung gebietet, dem Betroffenen bereits im frühen Ermittlungsstadium der ersten Vernehmung hinreichenden Einfluss auf Gang und Ergebnis des Strafverfahrens durch die Perspek‐ tive einer freien, ungehinderten Sachaussage zu eröffnen. Um dem Be‐ schuldigten diese Kernposition der Verteidigungsrechte nicht aus der F. 85 Hand zu schlagen, ist ihm daher im Falle der Weigerung zuzugestehen, auch ohne Kamerabeobachtung seine Aussage zu tätigen. Nur so kann das fundamentale Recht des zu Vernehmenden geschützt werden, sei‐ ne eigene Schilderung der Dinge abzugeben, um sich zu entlasten oder strafbarkeitsmildernde Umstände aufzuzeigen. Eine nur schriftliche Äußerungsgelegenheit vermag diesem Anliegen nicht gleichermaßen Rechnung zu tragen, da die Dynamik des Gesprächs beziehungsweise die Entwicklung der einzelnen – zunächst möglicherweise unwichtig erscheinenden – Themenpunkte durch ein inhaltlich zusammengefass‐ tes statisches Schriftstück nicht abgebildet werden kann. Zudem spre‐ chen auch die Aspekte einer zügigen Verfahrensführung und bestmög‐ lichen Sachverhaltsaufklärung in diesen Sonderkonstellationen für eine Aussagegewinnung ohne audio-visuelle Dokumentation. Im Rahmen der verpflichtend aufzuzeichnenden Vernehmungen im Sinne von § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO kann dieses Ergebnis durch eine entsprechende verfassungskonforme Auslegung des Ausnahme‐ tatbestandes „äußere Umstände“ erreicht werden, indem die innere Aussageunwilligkeit hierunter subsumiert wird. Ein derartiges Ver‐ ständnis ist vom Wortlaut der Norm gedeckt und läuft nicht einem er‐ kennbar entgegenstehenden Willen des Gesetzgebers zuwider. Gleich‐ zeitig kann der Kerngehalt der Regelung – die grundsätzliche Pflicht zur Aufzeichnung – aufrechterhalten bleiben. In den übrigen Fällen der Vernehmung besonders schutzwürdiger Beschuldigter (§ 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 StPO) und der fakultativen Auf‐ zeichnungsmöglichkeit im Sinne des § 136 Abs. 4 S. 1 StPO ist den grundgesetzlich verbürgten Verteidigungsrechten des Vernommenen durch entsprechende einzelfallabhängige und individuelle Handha‐ bung des Beurteilungs- beziehungsweise Ermessensspielraumes zum Durchbruch zu verhelfen. Gründe, weshalb der Beschuldigte die Audiovision scheut, muss er nicht spezifizieren. Der neugefasste § 136 Abs. 4 StPO genügt auch dem Bestimmt‐ heitserfordernis. Der Norm lässt sich mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungsmethoden hinreichend sicher entnehmen, in welchen Kon‐ stellationen und mit welcher Tendenz von ihr Gebrauch gemacht wird. Unter die „vorsätzlichen Tötungsdelikte“ des § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO fallen die versuchten oder vollendeten Straftaten der §§ 211 F. Zusammenfassung der gewonnenen Ergebnisse im Rahmen des Vorverfahrens 86 bis 216 und 218 StGB sowie alle Tatbestände, bei denen die tödliche Erfolgsqualifikation wissentlich und willentlich herbeigeführt wird. Die übrigen Vergehen der §§ 218b, 218c, 219a, 219b StGB entziehen sich hingegen einer Aufzeichnungspflicht, weil der Unrechtsvorwurf bei ihnen nicht an den als Täter oder Teilnehmer begangenen unmit‐ telbaren Angriff auf das menschliche Leben anknüpft, sondern (ab‐ strakten) Gefahren beziehungsweise der Nichteinhaltung vorgegebener Verfahrensstandards im Vorfeld begegnen will. Bereits die herabge‐ stufte Strafandrohung dieser Tathandlungen ist ein Indiz, dass ihnen im Verhältnis zu den vorsätzlichen Tötungsdelikten keine vergleichba‐ re Unrechtstiefe zukommt, die eine verfahrensmäßige Gleichbehand‐ lung rechtfertigen könnte. Vermag die Verhörsperson das Vorliegen einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Tatbegehung noch nicht sicher zu beurteilen, muss die Vernehmung gemäß § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO aufgezeichnet werden, da die Ermittlungsrichtung im frühen Stadium des Vorverfahrens er‐ wartungsgemäß nach allen Seiten hin offen ist und deshalb (auch) eine Untersuchung wegen vorsätzlicher Deliktsverwirklichung umfasst. Für die Beurteilung der Frage, ob die „äußeren Umstände“ einer audio-visuellen Dokumentation entgegenstehen, ist – mit Ausnahme der inneren Aussageunwilligkeit – maßgeblich, ob der Beschuldigte in angemessener Zeit an einen Ort mit (professioneller) Aufzeichnungs‐ möglichkeit verbracht werden kann beziehungsweise ob entsprechende Geräte in zumutbarer Weise zu beschaffen sind. Nicht hinreichend ist in diesem Zusammenhang die Aufzeichnung der Vernehmung mittels Handykamera, da sie nicht die gleiche Neutralität der Dokumentation wie ein fest installiertes Gerät zu bieten vermag. Die „besondere Dringlichkeit“ der Vernehmung ist zu bejahen und die Aufnahmepflicht entfällt, wenn die Durchführung des Verhörs be‐ sonders eilbedürftig ist, weil nur eine sofortige Vernehmung einer dro‐ henden Behinderung der Verbrechensaufklärung entgegenwirken kann. Im Rahmen der gemäß § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 StPO zu achtenden „schutzwürdigen Interessen“ muss insbesondere Berücksichtigung fin‐ den, dass die Beschuldigtengruppen der Minderjährigen und psy‐ chisch oder geistig Beeinträchtigten regelmäßig in höherem Maße einer Beeinflussung zugänglich sind, langfristige Konsequenzen der ei‐ F. Zusammenfassung der gewonnenen Ergebnisse im Rahmen des Vorverfahrens 87 genen Handlungsweise oftmals nicht überblickt werden und auch die Neigung besteht, durch angepasstes Aussageverhalten den vermeintli‐ chen Erwartungen gerecht zu werden, wodurch die Gefahr unrichtiger Angaben und falscher Geständnisse steigt. Ob gerade die Kameradokumentation diese Schwachstellen durch die Schaffung einer jederzeit reproduzier- und überprüfbaren Auf‐ zeichnung minimieren und damit die schützenswerten Interessen bes‐ ser wahren kann, obliegt der Einzelfallentscheidung. Eine mediale Be‐ gleitung wird insbesondere in Betracht zu ziehen sein, wenn der Be‐ schuldigte bereits in naher Vergangenheit falsche Geständnisse abge‐ legt hat, ihm nur unzureichende Ausdrucksmöglichkeiten zur Verfü‐ gung stehen oder eine fehlende Aussagekonstanz erkennbar wird. Um‐ gekehrt erscheint eine Videoaufzeichnung in Fällen der Bagatellkrimi‐ nalität grundsätzlich nicht angezeigt. Ist ein Verteidiger bei der Ver‐ nehmung zugegen, wird eine Aufnahmepflicht häufig entfallen, es sei denn, der Vernommene leidet unter geistigen oder psychischen Defizi‐ ten, die auch sein Rechtsbeistand nicht ausgleichen kann. In systematischer Hinsicht tritt § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 StPO hinter die in Nummer 1 geregelten Fälle der vorsätzlichen Tötungsdelikte zu‐ rück, um die dort statuierte Aufnahmepflicht nicht durch eine einzel‐ fallabhängige Abwägung der schutzwürdigen Interessen zu relativieren. Im Rahmen der Auffangvorschrift des § 136 Abs. 4 S. 1 StPO hat sich die zutreffende Ermessensentscheidung in Anlehnung an die in Satz 2 kodifizierten Fallkonstellationen, insbesondere an der Schwere des verwirklichten Unrechts und der Schutzbedürftigkeit des Vernom‐ menen zu orientieren. Die Ausnahmetatbestände „äußere Umstände“ und besondere „Dringlichkeit“ finden im Wege eines erst-Recht- Schlusses auch hier Anwendung. Schließlich bedarf es zu Beginn des Verhörs keiner Belehrung des Vernommenen dahingehend, dass es ihm freistehe, auch ohne Kame‐ rabegleitung zur Sache auszusagen, da das „Ob“ der Aufzeichnung nicht beliebig ist. Grundsätzlich hat der Beschuldigte die Anfertigung der Videoaufnahme sowohl in seinem eigenen als auch im Interesse der Allgemeinheit zu dulden. Erst wenn der effektiven Verteidigung durch die moderne Dokumentationsform im Einzelfall eine Ein‐ schränkung droht, muss von Verfassungs wegen die Aufzeichnung zwingend unterbleiben. Aus Gründen der Fürsorge ist der Beschuldig‐ F. Zusammenfassung der gewonnenen Ergebnisse im Rahmen des Vorverfahrens 88 te sodann bei Fortsetzung der Vernehmung auf sein nach wie vor be‐ stehendes Aussagerecht hinzuweisen; hierbei handelt es sich um eine schlichte Wiederholung der Belehrung nach § 136 Abs. 1 S. 2 StPO, nicht jedoch um eine eigenständige Hinweispflicht. F. Zusammenfassung der gewonnenen Ergebnisse im Rahmen des Vorverfahrens 89 Die Einführung der Videodokumentation in den Hauptprozess Nachdem das Ob und Wie der Anfertigung einer Kameraaufzeichnung der Beschuldigtenvernehmung im Vorverfahren untersucht wurde, soll im Folgenden auf die Verwertungsmöglichkeit der Aufnahme in der Hauptverhandlung eingegangen werden. Transfer gemäß § 254 StPO Der neugefasste § 254 StPO erlaubt das Vorführen einer Bild-Ton-Do‐ kumentation der Beschuldigtenvernehmung zum Zwecke der Beweis‐ aufnahme über ein Geständnis (Abs. 1) oder zur Feststellung bezie‐ hungsweise Behebung eines Widerspruchs (Abs. 2). Die Vorführung unter dem Aspekt der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme In den Fällen, in denen die Videoaufzeichnung in der Hauptverhand‐ lung zu Beweiszwecken abgespielt und ihr Inhalt in den Prozess trans‐ poniert wird, stellt sich die Frage, ob hierdurch das in §§ 250, 251 StPO verankerte Prinzip der Unmittelbarkeit der Beweiserhebung eine Einschränkung erfährt. In den Gesetzesmaterialien klingt diese Thematik an, wenn dort – zwar vorsichtig – ausgeführt wird, dass die Vorführung des Filmmaterials innerhalb der bereits bislang im Gesetz angelegten Durchbrechungen des Unmittelbarkeitsgrundsatzes mög‐ lich und zulässig ist.320 G. I. 1. 320 Vergleiche BT-Drs. 18/11277, S. 26. 91 Obgleich eine Einschränkung des Unmittelbarkeitsprinzips, wel‐ ches keinen Verfassungsrang genießt,321 vorliegend rechtlich unproble‐ matisch ist, da eine entsprechende gesetzliche Regelung in die Straf‐ prozessordnung aufgenommen wurde,322 die den rechtstaatlichen Charakter des Verfahrens nicht in Frage stellt,323 soll aus Gründen dogmatischer Klarheit dennoch kurz erörtert werden, ob der zaghafte Hinweis in den Anmerkungen zum Gesetzentwurf tatsächlich zutrifft. Die Unmittelbarkeit im Strafprozess kann unter formellen (verglei‐ che §§ 226, 261 StPO) und materiellen (vergleiche §§ 250 S. 1, 244 Abs. 2 StPO) Aspekten betrachtet werden.324 Formelle Unmittelbarkeit Der Grundsatz der formellen Unmittelbarkeit besagt, dass das erken‐ nende Gericht die Beweise selbst durch eigene sinnliche Wahrneh‐ mung in der Hauptverhandlung zu erheben hat und dies – mit Aus‐ nahme der §§ 223, 225 StPO – keinem Dritten überlassen darf.325 Be‐ weispersonen sind demnach mit eigenen Augen und Ohren zu verneh‐ men, Augenscheinobjekte müssen selbst betrachtet und Urkundenin‐ halte grundsätzlich selbst gelesen beziehungsweise verlesen werden. Zweck dieser direkten Konfrontation326 mit den Beweismitteln ist das Schaffen einer besseren, weil unverfälschteren Beweisgrundlage.327 Die formelle Unmittelbarkeit kennzeichnet somit das Verhältnis des erkennenden Gerichts zu den Beweismitteln und den Verfahrens‐ a. 321 BVerfGE 1, 418 (429). 322 Der Unmittelbarkeitsgrundsatz gilt nur innerhalb der Grenzen, in denen er gere‐ gelt ist, vergleiche MünchKomm StPO/Kudlich, Einl. Rn. 182. 323 Vergleiche BVerfGE 1, 418 (429). 324 Die Rechtsprechung und Großteile der Literatur vertreten einen formellen Unmit‐ telbarkeitsbegriff, der materiell zusätzlich gebietet, das Beweismittel im Original zur Kenntnis zu nehmen; andere Stimmen hingegen wollen ausschließlich auf materielle Kriterien abstellen, vergleiche zu den verschiedenen Strömungen die umfassenden Nachweise bei Geppert, Der Grundsatz der Unmittelbarkeit, S. 125 ff. 325 LR/Kühne, Einl. I Rn. 63; derselbe, Strafprozessrecht, § 55 Rn. 914; LR/Sander/Ci‐ rener, § 250 Rn. 1; Löhr, Der Grundsatz der Unmittelbarkeit im deutschen Straf‐ prozessrecht, S. 17 f.; Eisenberg, StPO, Rn. 65; Roxin/Schünemann, Strafprozess‐ recht, § 46 Rn. 3; Rieck, Substitut oder Komplement?, S. 135 f. 326 Geppert, Der Grundsatz der Unmittelbarkeit im deutschen Strafverfahren, S. 125. 327 Geppert, Der Grundsatz der Unmittelbarkeit im deutschen Strafverfahren, S. 122; vergleiche auch LR/Sander/Cirener, § 250 Rn. 4. G. Die Einführung der Videodokumentation in den Hauptprozess 92 personen und betrifft die Frage, wie die Beweisgrundlage einzuführen ist.328 Trotz der Verwendung eines technischen Mediums kommt es beim Vorführen einer Bild-Ton-Aufzeichnung des Beschuldigten zu keiner Einschränkung der formellen Unmittelbarkeit. Zwar wird im Rahmen der Vernehmung von Zeugen mittels Vi‐ deokonferenz gemäß § 247a StPO ganz überwiegend eine Durchbre‐ chung des formellen Unmittelbarkeitsgrundsatzes bejaht, weil ein Per‐ sonalbeweis erhoben wird, obwohl der Zeuge im Verhandlungssaal nicht physisch anwesend ist. 329 Dies hat zur Folge, dass es an einer un‐ mittelbaren räumlichen Konfrontation der Beweisperson mit dem Ge‐ richt mangelt und lediglich eine durch audio-visuelle Medien vermit‐ telte Vernehmung durchgeführt werden kann. Bei dem Beschuldigtenvideo handelt es sich aber gerade nicht um einen Personalbeweis, der von Angesicht zu Angesicht zu führen ist, sondern um ein (mediales) Augenscheinobjekt,330 das dem erkennen‐ den Gericht so nah, wie es eben möglich ist, zur Kenntnis gebracht wird, nämlich durch Vorführung in der Hauptverhandlung. Hierdurch wird der Richter in die Lage versetzt, diesen Augenschein selbst sinn‐ lich unmittelbar im Sitzungssaal wahrzunehmen. Insofern sind Aspekte der formellen Unmittelbarkeit nicht berührt. Materielle Unmittelbarkeit Die materielle Unmittelbarkeit betrifft nicht die Frage, wie die Beweis‐ grundlagen in den Prozess einzuführen sind, sondern welche Beweis‐ grundlagen eingeführt werden sollen.331 Es gilt die Maxime, dass das erkennende Gericht die Tatsachen aus der Quelle selbst schöpfen muss, sich grundsätzlich nicht mit Beweissurrogaten begnügen darf b. 328 Geppert, Der Grundsatz der Unmittelbarkeit im deutschen Strafverfahren, S. 124; zustimmend Rieck, Substitut oder Komplement?, S. 139. 329 Vergleiche BGHSt 45, 188 (196); BGH NStZ 2008, 232 (233); Beulke, ZStW 113 (2001), 709 (732 f., 736 f.).; Diemer NJW 1999, 1667 (1669); derselbe, NStZ 2001, 393; Fischer, JZ 1998, 816 (820); LR/Becker, § 247a Rn. 2; Rieck, Substitut oder Komplement?, S. 143. 330 Vergleiche nur LR/Sander/Cirener, § 250 Rn. 11. 331 Vergleiche Geppert, Der Grundsatz der Unmittelbarkeit im deutschen Strafver‐ fahren, S. 127. I. Transfer gemäß § 254 StPO 93 und so größtmögliche Nähe zum Beweisthema herzustellen hat.332 Leitmotiv ist demnach das Streben nach dem bestmöglichen Beweis.333 Ausdruck findet dieser Grundsatz insbesondere in der Regelung des § 250 S. 1 StPO, der bestimmt, dass in Fällen, in denen die zu be‐ weisende Tatsache auf der Wahrnehmung einer Person beruht, diese in der Hauptverhandlung anzuhören ist. Eine Ersetzung der Vernehmung durch Verlesung von Protokollen ist gemäß S. 2 der Norm (grundsätz‐ lich) unzulässig. Das Surrogationsverbot trägt dem Umstand Rech‐ nung, dass die Beweisqualität mit jedem Schritt der Vermittlung ab‐ nimmt.334 Einem Schriftstück kann häufig nicht entnommen werden, „wes Geistes Kind [der] Verfasser ist,“335 sein Inhalt kann nicht durch einen dynamischen Frage-Antwort-Prozess im Hauptverfahren über‐ prüft werden und selbst detaillierte Schilderungen der aussagebeglei‐ tenden Umstände vermögen nicht den höchstpersönlichen Eindruck zu ersetzen, den sich das Gericht bei unmittelbarer Vernehmung der Auskunftsperson verschaffen kann.336 § 254 Abs. 1, Abs. 2 StPO, der die Verlesung eines richterlichen Protokolls über eine frühere Beschuldigtenvernehmung gestattet, stellt eine Durchbrechung des beschriebenen Prinzips dar. Anstatt im Hauptprozess diejenige Verhörsperson zu befragen, die im Ermitt‐ lungsverfahren die Beschuldigtenvernehmung durchgeführt und un‐ mittelbar sinnlich wahrgenommen hat,337 begnügt sich die Norm mit dem Verlesen der auf den Eindrücken des Vernehmenden basierenden Niederschrift. Auf den ersten Blick scheint daher auch das nunmehr innerhalb derselben Grenzen zulässige Abspielen von Videoaufzeichnungen den Grundsatz materieller Unmittelbarkeit zu berühren. 332 Geppert, Der Grundsatz der Unmittelbarkeit im deutschen Strafverfahren, S. 127; Rieck, Substitut oder Komplement?, S. 139; Meyer-Goßner/Schmitt, § 250 Rn. 2; Wömpner, NStZ 1983, 293 (294); Roxin/Schünemann, Strafprozessrecht, § 46 Rn. 4. 333 Geppert, Der Grundsatz der Unmittelbarkeit im deutschen Strafverfahren, S. 127. 334 So beispielsweise ausdrücklich BGHSt 46, 93 (105). 335 Wömpner, NStZ 1983, 293 (294). 336 Geppert, Der Grundsatz der Unmittelbarkeit im deutschen Strafverfahren, S. 172; Rieck, Substitut oder Komplement?, S. 142. 337 Wömpner, NStZ 1983, 293 (294). G. Die Einführung der Videodokumentation in den Hauptprozess 94 Eine solche Auffassung lässt aber außer Betracht, dass der Beweis bezüglich der Aussage des Beschuldigten in der früheren Vernehmung nicht „auf der Wahrnehmung einer Person“ im Sinne von § 250 S. 1 StPO beruht, sondern auf der Bild-Ton-Aufzeichnung als authenti‐ sches, die Vergangenheit abbildendes Augenscheinobjekt.338 Es soll ge‐ rade nicht die Wahrnehmung der Verhörsperson, wie sie das Gespräch erlebt hat, zum Gegenstand eines (ersetzenden) Beweises gemacht werden, sondern kraft der technischen Möglichkeiten das Verhör un‐ mittelbar selbst.339 Ein Verstoß gegen die materielle Unmittelbarkeit scheidet unter diesem Aspekt folglich aus. Eine abweichende Betrachtung ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Gebotes bestmöglicher Sachverhaltsaufklärung (§ 244 Abs. 2 StPO), demzufolge grundsätzlich das originäre Beweis‐ mittel als Ursprungsquelle, beim Personalbeweis also die aussagende Person selbst, vor Gericht heranzuziehen ist. Zwar könnte in Situationen, in denen der Angeklagte vollständig oder partiell schweigt und seine im Ermittlungsverfahren getätigten Ausführungen durch Abspielen der Videoaufzeichnung in den Haupt‐ prozess eingebracht werden, die Annahme nahe liegen, die Einführung des Einlassungsinhalts erfolge mittelbar, weil die – nicht vorhandene – Aussage des Angeklagten vor Gericht durch das Vorführen des Medi‐ ums „ersetzt“ werde. Insofern ist jedoch entscheidend, dass der Angeklagte in der mündlichen Verhandlung dem Grunde nach zwingend anwesend sein muss (vergleiche § 230 Abs. 1 StPO). Er erhält immer die Gelegenheit, sich unmittelbar in dem Hauptverfahren vor dem erkennenden Ge‐ richt einzulassen und von diesem unmittelbar wahrgenommen zu wer‐ den.340 Macht der Angeklagte von seinem fundamentalen prozessualen Recht keinen Gebrauch, wird durch die Vorführung der Aufzeichnung keine sachnähere Beweisgrundlage durch eine entferntere ersetzt, son‐ dern lediglich Rückgriff auf das nächstbeste zur Verfügung stehende Beweismittel genommen, nämlich die der Vernehmung der Verhörs‐ 338 BGHSt 49, 68 (71). 339 So BGHSt 27, 135 (137) für das Abspielen eines Tonbandes. 340 Dieser Grundsatz bleibt von der Neuregelung unberührt, vergleiche BT-Drs. 18/11277, S. 14, 26. I. Transfer gemäß § 254 StPO 95 person überlegene, weil authentischere Videodokumentation. Mit an‐ deren Worten: weil der Personalbeweis nicht geführt werden kann, ist auf das zweitbeste Beweismittel des Augenscheins, der wegen seiner besonderen Objektivität ein qualifizierter ist, zu rekurrieren. Hier‐ durch ist die Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme auch unter materi‐ ellen Aspekten nicht berührt; im Gegenteil gebietet gerade § 244 Abs. 2 StPO eine solche Ausschöpfung durch das Gebot umfassender Sachverhaltsaufklärung. Sofern der Angeklagte seine Aussage tätigt, gleichwohl eine Ton- Bild-Vorführung zur Feststellung beziehungsweise Behebung von Wi‐ dersprüchen erfolgt, ist eine Einschränkung des materiellen Unmittel‐ barkeitsprinzips ebenfalls nicht erkennbar. In der geschilderten Fall‐ kon-stellation wird das Abspielen der Aufzeichnung gerade zusätzlich und neben der persönlichen Einlassung in der Hauptverhandlung als (nur) ergänzende, allein durch die Aussage nicht zu gewinnende Be‐ weiserhebung erforderlich. Anwendungsbereich des § 254 StPO unter dem Blickpunkt der Vorführung nichtrichterlicher Bild-Ton-Aufzeichnungen § 254 StPO gestattet zum Zwecke der Beweisaufnahme das Verlesen ausschließlich richterlicher Protokolle. Mit der ab September 2017 gel‐ tenden Erweiterung der Vorschrift um die Möglichkeit des Vorführens von Bild-Ton-Aufnahmen im Rahmen einer Beschuldigtenverneh‐ mung wird die Frage aufgeworfen, ob in Anlehnung an den bisherigen Anwendungsbereich der Norm nur Aufzeichnungen richterlicher Ver‐ nehmungen abgespielt werden dürfen oder weitergehend auch solche Dokumentationen, die Staatsanwaltschaft und Polizei als Verhörsper‐ sonen veranlasst haben. Der Wortlaut des § 254 Abs. 1 StPO, wonach „Erklärungen des Angeklagten, die in einem richterlichen Protokoll oder in einer Bild- Ton-Aufzeichnung einer Vernehmung enthalten sind […], verlesen be‐ ziehungsweise vorgeführt werden“ dürfen, erweist sich als mehrdeutig. Zwar ist nur dem Protokoll das Wort „richterlich“ unmittelbar voran‐ gestellt, nicht aber der Bild-Ton-Aufzeichnung; das Adjektiv kann je‐ 2. G. Die Einführung der Videodokumentation in den Hauptprozess 96 doch vom sprachlichen Zusammenhang her unproblematisch auch auf die Videoaufnahme bezogen werden. Die erforderliche Auslegung der Norm soll im Folgenden insbe‐ sondere unter Berücksichtigung der bisherigen Rechtsprechung und (überwiegenden) Auffassung in der Literatur erfolgen, wonach richter‐ lichen Protokollen im Vergleich zu anderen Niederschriften per se eine erhöhte Richtigkeitsgewähr zukommt, welches ihre Verwertung im Prozess als mittelbares Beweismittel rechtfertigt. Bisherige Rechtsprechung zu richterlichen Vernehmungen In der Vergangenheit schrieb die Judikative richterlichen Vernehmun‐ gen vor allem deshalb höheres Vertrauen zu, weil vormals nur der Richter zur Belehrung über das Schweigerecht verpflichtet war.341 Nachdem die gesetzliche Belehrungspflicht erweitert und auf Polizei und Staatsanwaltschaft erstreckt worden ist,342 entnimmt man die her‐ vorgehobene Stellung richterlicher Verhöre nunmehr insbesondere der gesetzlichen Wertung des § 251 StPO, der in Abs. 1 die Verlesung nichtrichterlicher Protokolle wesentlich strengeren Voraussetzungen unterwirft als diejenige richterlicher Niederschriften in Abs. 2.343 Auch anhand anderer Stellen des Gesetzes lässt sich die grundsätz‐ lich herausgehobene Bedeutung richterlicher Vernehmungen able‐ sen:344 Beispielsweise bestimmt § 168c StPO umfassende Anwesen‐ heitsrechte – unter anderem des Verteidigers –, ebenso räumt § 161a Abs. 1 S. 3 StPO ausschließlich dem Richter die Möglichkeit eidlicher Vernehmung ein. Darüber hinaus unterliegen einzig richterliche Protokolle zwin‐ gend den strengen Formvorschriften der §§ 168, 168a StPO, wohinge‐ gen polizeiliche und staatsanwaltschaftliche Niederschriften weitge‐ hende Formfreiheit genießen, weshalb bei letzteren „nicht ohne weite‐ a. 341 Vergleiche BGHSt 2, 99 (106). 342 § 163a StPO eingefügt durch das Gesetz zur Änderung der Strafprozessordnung und des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 19. Dezember 1964, BGBl. I S. 1067 (1074); § 161a StPO eingefügt durch das Erste Gesetz zur Reform des Strafverfah‐ rensrechts vom 9. Dezember 1974, BGBl. I S. 3393 (3397). 343 Vergleiche BGHSt 21, 218 (219); BGHSt 36, 384 (386); BGHSt 49, 72 (77); BGHSt 61, 221 (230 f.). 344 BGHSt 61, 221 (236). I. Transfer gemäß § 254 StPO 97 res davon ausgegangen werden [könne], dass [sie] den Inhalt der Ver‐ nehmung vollständig, neutral und präzise“345 wiedergeben. Die beson‐ dere inhaltliche Genauigkeit ist aber im Bereich „mittelbarer“ und da‐ her schon von Natur aus fehleranfälliger346 Beweiserhebung durch Verlesen eines über die Einlassung des Angeklagten aufgenommenen Protokolls wegen der hohen potentiellen Relevanz des Aussageinhalts unumgängliche Voraussetzung, um ein Abrücken vom Grundsatz des Originalbeweismittels, dem eine wahrheitsgewährleistende Funktion zukommt,347 zu kompensieren und zu rechtfertigen.348 Übertragbarkeit der Argumentation auf die Ton-Bild-Aufnahme Für die Auslegung des erweiterten § 254 StPO ist maßgeblich, ob die aufgezeigten Gründe gleichermaßen für die Videodokumentation Gel‐ tung beanspruchen können und deshalb richterlichen Aufzeichnungen ebenfalls eine qualifizierte Richtigkeitsgewähr zukommt, die eine Gleichbehandlung mit schriftlichen Protokollen gebietet und ander‐ weitige Filmaufnahmen vom Anwendungsbereich des § 254 StPO aus‐ nimmt. Der Befund, dass § 251 StPO in seinen Absätzen zwischen richter‐ lichen und nichtrichterlichen Protokollen mittels abgestuft hoher Ver‐ lesungsanforderungen differenziert und ersteren eine bevorzugte Stel‐ lung einräumt, gebietet keinen zwingenden Schluss, wonach auch § 254 StPO in der Alternative der Videovorführung ein Verständnis voraussetzt, welches lediglich richterliche Aufzeichnungen erfasst wis‐ sen will. Vielmehr regelt die Norm ihren Anwendungsbereich eigen‐ ständig specialiter und vermag insofern im Bereich der audio-visuellen Dokumentation durchaus eine von § 251 StPO abweichende Konzepti‐ on zu verfolgen, welche das Einführen aller gefilmten Vernehmungen einschließt. Das Argument der herausgehobenen Bedeutung richterlicher Ver‐ nehmungen wegen der bestehenden Anwesenheitsrechte von Staatsan‐ b. 345 BGHSt 14, 310 (313); zustimmend MünchKomm StPO/Kreicker, § 254 Rn. 3; LR/ Mosbacher, § 254 Rn. 1. 346 Vergleiche dazu ausführlich BVerfGE 57, 250 (276). 347 Vergleiche BVerfGE 57, 250 (277 f.). 348 Vergleiche BGHSt 14, 310 (313). G. Die Einführung der Videodokumentation in den Hauptprozess 98 waltschaft und Verteidigung hat zwischenzeitlich seine Gültigkeit ver‐ loren, da § 163a Abs. 3 S. 2, Abs. 4 S. 3 StPO sowohl bezüglich staats‐ anwaltschaftlicher als nunmehr349 auch polizeilicher Vernehmungen die Regelung des § 168c Abs. 1, Abs. 5 StPO für entsprechend anwend‐ bar erklärt und den Beteiligungsstandard insbesondere mit Blick auf die Gegenwart des Verteidigers angleicht. Darüber hinaus besteht im Gegensatz zu einer Zeugenverneh‐ mung beim Verhör des Beschuldigten nicht die Möglichkeit der Verei‐ digung als Mittel der Wahrheitsfindung,350 so dass seiner Einlassung vor einem Richter unter diesem Gesichtspunkt keine erhöhte Richtig‐ keitsgewähr zukommt, die gegen die Verwertung nichtrichterlicher Vi‐ deoaufnahmen sprechen könnte. Maßgeblicher Grund der Beschränkung des § 254 StPO im Sinne der Entscheidung der Norm, ausschließlich die Verlesung richterlicher Protokolle zu gestatten, ist das aufgrund der Formvorschriften der §§ 168, 168a StPO begründete Vertrauen in die objektive und zutref‐ fende Wiedergabe des persönlichen Gesprächs mit dem Beschuldigten. Die Vorschrift richtet sich aber nicht gegen die Verwertung polizeili‐ cher oder staatsanwaltschaftlicher Verhöre als solche, da sie die Ein‐ führung des Inhalts auf andere Weise wie beispielsweise durch Verneh‐ mung des befragenden Beamten nicht verbietet.351 Im Gegensatz zum Protokoll gibt die Videoaufzeichnung als unbe‐ stechliches Dokument die Vernehmung objektiv und umfassend wie‐ der und bietet daher eine authentischere Dokumentation als die unter Beachtung der §§ 168, 168a StPO angefertigte Niederschrift. Insofern besteht bei der medialen Fixierung des Verhörs durch Richter, Staats‐ 349 Angefügt durch Gesetz vom 27. August 2017 mit Wirkung vom 5. September 2017, BGBl. I S. 3295. 350 Vergleiche zur wahrheitsfördernden Wirkung des Eides BT-Drs. 15/1508, S. 23; BGHSt 16, 99 (103). 351 Ganz überwiegende Meinung, BGHSt 3, 149 (150), BGHSt 6, 141 (143), BGHSt 14, 310 (312), BGHSt 22, 170 (171), LR/Mosbacher, § 254 Rn. 9, MünchKomm StPO/Kreicker, § 254 Rn., KK/Diemer, § 254 Rn. 1, Meyer-Goßner/Schmitt, § 254 Rn. 8, anders allerdings SSW-StPO/Kudlich/Schuhr, § 254 Rn. 11, Grünwald, Be‐ weisrecht, S. 132, Fezer, JuS 1977, 520 (524), SK-StPO/Velten, § 254 Rn. 2: „Dem Beschuldigten soll [durch § 254 StPO] die Möglichkeit gegeben werden, die end‐ gültige Entscheidung über die Ausübung seines Rechts, sich nicht zur Sache ein‐ zulassen, erst bei seiner ersten richterlichen Vernehmung zu treffen.“ I. Transfer gemäß § 254 StPO 99 anwälte oder Polizeibeamte keinerlei Unterschied; vielmehr bieten sämtliche filmischen Reproduktionen dieselbe Richtigkeitsgewähr im Rahmen der von der Gesamtaufzeichnung erfassten Reichweite, wie es kein – auch noch so sorgfältig erstelltes – schriftliches Protokoll zu leisten vermag. Es besteht daher kein Anlass, Aufzeichnungen polizeilicher oder staatsanwaltschaftlicher Vernehmungen generell dem Kreis des gemäß § 254 StPO vorführbaren Bild-Ton-Materials zu entziehen. Bestehen Bedenken, dass die Qualität nichtrichterlicher Verhöre hinter denen eines von seiner Prozessrolle her zu besonderer Neutralität verpflichte‐ ten Richters zurückbleibt,352 ist den daraus für die Wahrheitsfindung drohenden Gefahren durch entsprechende Ausübung der freien rich‐ terlichen Beweiswürdigung zu begegnen.353 Erweist sich die Verneh‐ mung beispielsweise als einseitig, suggestiv oder wurden Vorgespräche offensichtlich nicht mitaufgezeichnet, ist eine Abstufung des Beweis‐ werts bis hin zu vollkommenem Verlust der Aussagekraft des Filmma‐ terials vorzunehmen. Wollte man umgekehrt in der Hauptverhandlung a priori auf die Verwertung nichtrichterlicher Vernehmungsvideos ver‐ zichten, würde die Wirkkraft der Norm ohne Not in erheblichem Um‐ fang beschnitten. Die Aufzeichnungspflicht beziehungsweise -mög‐ lichkeit nach § 136 Abs. 4 S. 1, 2 StPO, welche zu einer besseren Auf‐ klärung strafbarer Handlungen beitragen soll, liefe häufig ins Leere, wenn bei den in der Regel von Staatsanwaltschaft und Polizei durchge‐ führten ersten Beschuldigtenvernehmungen nur Videomaterial produ‐ ziert werden könnte, das der Verwendung im Rahmen von § 254 StPO nicht zugänglich ist. Ergebnis Verwertbar innerhalb des Anwendungsbereichs des § 254 StPO sind aufgrund der bestmöglichen Authentizität der Wiedergabe sämtliche Ton-Bild-Aufzeichnungen von Beschuldigtenvernehmungen unabhän‐ gig von der Person des Verhörenden. Etwaigen Unterschieden hin‐ c. 352 In diese Richtung Kühne, Strafprozessrecht, Rn. 945. 353 So BVerfGE 57, 250 (278) zur freien richterlichen Beweiswürdigung als regulie‐ rendes Korrektiv für die mit den Ausnahmen der §§ 251 ff. StPO verbundenen Unsicherheiten. G. Die Einführung der Videodokumentation in den Hauptprozess 100 sichtlich der Vernehmungsqualität ist im Wege der freien richterlichen Beweiswürdigung zu begegnen. Dieses Ergebnis wird durch den Willen des Gesetzgebers bestätigt, der sich ausdrücklich für die Einführung aller audio-visuell aufgenom‐ menen Verhöre ausgesprochen hat.354 Schlichter Vorhalt Neben dem Vorführen der Bild-Ton-Aufzeichnung zum Zwecke des Beweises über ein Geständnis oder zur Behebung von Widersprüchen bleibt die Möglichkeit, das Videomaterial für Vorhalte (auszugswei‐ se)355 abzuspielen.356 Grundlage des Urteils wird hier allerdings – an‐ ders als in den Fällen des § 254 StPO – nicht der Inhalt des audio-visu‐ ellen Protokolls selbst, sondern nur dasjenige Tatsachenmaterial, wel‐ ches die Person auf den Vorhalt hin aus eigener, aktualisierter Erinne‐ rung zu bekunden vermag.357 II. 354 Vergleiche BT-Drs. 18/11277, S. 36; BRAK-Stellungnahme Nr. 1/2010, S. 26 bezog bereits in dem von der Bundesrechtsanwaltskammer erarbeiteten Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Wahrheitsfindung im Strafverfahren durch ver‐ stärkten Einsatz von Bild-Ton-Technik Position für die Verwertung aller ord‐ nungsgemäß zustande gekommenen Vernehmungen. 355 BGHSt 1, 4 (8); BGHSt 1, 337 (339); BGHSt 14, 310 (312); BGHSt 21, 285 (286); zur Zulässigkeit und zum Umfang von Vorhalten vergleiche ausführlich Münch‐ Komm StPO/Kreicker, § 249 Rn. 63 ff. mit weiteren Nachweisen. 356 BGHSt 1, 337 (339); BGHSt 3, 149 (150); BGHSt 14, 310 (312); BGHSt 21, 285 (286); LR/Mosbacher, § 254 Rn. 23; MünchKomm/Kreicker, § 254 Rn. 31; anderer Ansicht SK-StPO/Velten, § 254 Rn. 12, der § 254 StPO als abschließende Spezial‐ vorschrift versteht. 357 BGHSt 3, 199 (201); BGHSt 3, 281 (283); BGHSt 5, 278 (279); BGHSt 21, 149 (150); BGH NJW 1986, 2063 (2064); BGH NJW 2011, 3733. II. Schlichter Vorhalt 101 Die Frage der Beweisverwertung bei gesetzlich vorgeschriebener, jedoch pflichtwidrig unterlassener Dokumentation Nach der Darstellung von Inhalt und Anwendungsbereich des neuge‐ fassten § 136 Abs. 4 StPO schließt sich der Blick auf etwaige rechtliche Folgerungen an, falls die Verhörspersonen die verbindliche Aufzeich‐ nung trotz Nichtvorliegens eines gesetzlich anerkannten Ausnahmetat‐ bestandes unterlassen und die Vernehmung ohne Kamerabegleitung durchgeführt haben. Laut Stellungnahme der Deutschen Polizeigewerkschaft ist „[e]in‐ zig der erkennbare Wille, dass das nicht Anfertigen einer solchen [vi‐ deobegleiteten] Vernehmung nicht automatisch zu einer Nichtver‐ wertbarkeit der solchen führt, […] durchaus positiv zu sehen.“358 Ob diese pointierte Einschätzung, die das neu an die Hand gegebe‐ ne Instrumentarium des § 136 Abs. 4 StPO als stumpfes Schwert er‐ scheinen ließe, zutreffend ist, verdient nähere Betrachtung. Zwar be‐ zeichnet die Begründung des Regierungsentwurfs, auf die obige Stel‐ lungnahme anspielt, § 136 Abs. 4 StPO als bloße Ordnungsvorschrift, aus deren Verletzung sich grundsätzlich keinerlei Folgen im Hinblick auf die Verwertbarkeit des Vernehmungsergebnisses ergeben sollen. 359 Dieser Beurteilung kommt jedoch, da sie nicht Gesetzestext geworden ist, keine Verbindlichkeit zu, weil auf einfachgesetzlicher Ebene allein maßgebend ist, in welche Form die Norm innerhalb des (Gesamt-)Re‐ gelungsgefüges gegossen wurde. Danach unterliegt die Judikative kei‐ nerlei Bindung an die gesetzgeberische Wertung, sofern es – wie hier – H. 358 DPolG zum Entwurf eines Gesetzes zur effektiveren und praxistauglicheren Aus‐ gestaltung des Strafverfahrens (Referentenentwurf des BMJV) vom 22. Juli 2016, S. 2. 359 BT-Drs. 11277/18, S. 27. 103 darum geht, weiterreichende, nicht kodifizierte rechtliche Folgerungen aus der Neuregelung zu ziehen. Im Folgenden ist zunächst der Wesensgehalt des § 136 Abs. 4 StPO herauszuarbeiten und – sofern er sich nicht in einer Ordnungsvor‐ schrift erschöpft – in einem zweiten Schritt der Frage nachzugehen, welche Konsequenzen aus einem Verstoß gegen die Aufzeichnungs‐ pflicht für das weitere Strafverfahren zu ziehen sind. § 136 Abs. 4 StPO als Ordnungsvorschrift Die Rechtsprechung versteht unter Ordnungsvorschriften Normen, „welche regelmäßig beob-achtet werden soll[en], deren Befolgung aber nach Lage des Falles unterlassen werden darf; sie [haben] […] die Be‐ deutung einer Instruktion, von der nach Lage des Falles abgewichen werden darf, ohne dass die Abweichung mit irgendwelchen rechtlichen Folgen verknüpft wäre.“360 Gemeint sind damit unabhängig von der Formulierung als Muss- oder Sollvorschrift Verfahrensvorschriften mit einem „instruktionellen,“361 nicht verbindlichen362 Charakter, die um einer sinnvollen Ordnung willen zu befolgen sind363 und deren Verlet‐ zung nicht der Revision – und somit keinerlei Beweisverwertungsver‐ bot –364 unterliegt.365 Die generelle Sanktionslosigkeit von Verstößen gegen diesen Normtypus sehen Teile der Literatur durchaus kritisch; sie wollen die I. 360 RGSt 42, 168 (169). 361 LR/Franke, § 337 Rn. 15. 362 Die Abweichungsmöglichkeit ist diesem Normtyp immanent, vergleiche BGHSt 6, 326 (328); LR/Franke, § 337 Rn. 15. 363 SK-StPO/Frisch, § 337 Rn. 39. 364 Rechtsprechung und größere Teile der Literatur beurteilen die Frage, ob Verwer‐ tungsverbote überhaupt in Betracht kommen, traditionell in engem Zusammen‐ hang mit der Revisibilität der jeweiligen Verfahrensverstöße; zwischen Beweisver‐ wertung und Revision besteht demnach eine Wechselwirkung (sogenannte Funk‐ tionslehre), vergleiche BGHSt 36, 217 (220); BGHSt 40, 336 (339); Gössel, GA 1991, 483 (486); LR/Gössel, Einl. L Rn. 47. Die auf die Revision bezogenen Aus‐ führungen können daher im Rahmen der Verwertungsproblematik entsprechend herangezogen werden, Schroth, JuS 1998, 969 (974). 365 Bohnert, NStZ 1982, 5 (6); Rudolphi, MDR 1970, 93 (94); LR/Franke, § 337 Rn. 15; BeckOK StPO/Wiedner, § 337 Rn. 13. H. Die Frage der Beweisverwertung 104 verfahrensrechtlichen Folgen nicht an der formalen Klassifizierung einer Vorschrift, sondern materiell an ihrer verfahrensrechtlichen Funktion und ihrer Bedeutung für die Verfahrensbeteiligten im kon‐ kreten Einzelfall festmachen.366 Ordnungsvorschriften Die inhaltliche Ausfüllung instruktioneller Vorschriften, ihr Rechts‐ charakter und die Konsequenzen, welche an ihre Verletzung anknüp‐ fen, entziehen sich der Notwendigkeit vertiefter Erörterung, sofern auch unter Anwendung der Prämissen durch Rechtsprechung und Li‐ teratur nach heutigem Verständnis § 136 Abs. 4 StPO nicht als Ord‐ nungsvorschrift zu qualifizieren ist. Die Einordnung der verschiedenen strafprozessualen Normen hat der Bundesgerichtshof zunächst auf eine im Gesetz angelegte „natürli‐ che Stufung der Verfahrensvorschriften“367 zurückgeführt. Diese Stu‐ fung wurde insbesondere in der jeweils unterschiedlichen und bei Ordnungsvorschriften vollständig fehlenden Rechtskreisberührung des Beschuldigten beziehungsweise Angeklagten gesehen.368 Auch den Belehrungspflichten nach § 136 StPO ließ der Bundesgerichtshof an‐ fangs lediglich die Rolle einer Ordnungsvorschrift zukommen und verneinte eine entsprechende Konnexion des Rechtskreises.369 Nach‐ dem diese Konzeption eingehender Kritik in der Wissenschaft ausge‐ setzt war,370 schloss sich die höchstrichterliche Rechtsprechung den ge‐ äußerten Bedenken an und bezeichnete es in Anlehnung an Hanack371 als „methodisch veraltete Vorstellung […], einen Verstoß gegen die Hinweispflicht allein mit der Erwägung, [die Norm] sei eine bloße 1. 366 KK-StPO/Gericke, § 337 Rn. 13; SK-StPO/Frisch, § 337 Rn. 44; Grünwald, JZ 1968, 752 f.; Hanack, JZ 1971, 168 (169); vergleiche auch LR/Franke, § 337 Rn. 17 mit weiteren Nachweisen. 367 BGHSt 11, 213 (214). 368 BGHSt 11, 213 (214). 369 BGHSt 22, 170 (173 f.); BGH NJW 1966, 1718 (1719); BGH GA 1962, 148. 370 Vergleiche Dahs, NJW 1965, 1265 (1266); Schmidt-Leichner, NJW 1965, 1309 (1311); Grünwald, JZ 1966, 489 (495); Jerusalem, NJW 1966, 1278 (1279). 371 JZ 1971, 168 (169). I. § 136 Abs. 4 StPO als Ordnungsvorschrift 105 Ordnungsvorschrift, für irrelevant zu erklären.“372 Seitdem stellt der BGH373 unter Zustimmung eines beträchtlichen Teils der Literatur374 hinsichtlich der Frage, ob eine schlichte Ordnungsvorschrift vorliegt, entscheidend darauf ab, welchen Verfahrenszweck das Gesetz verfolgt und welche Auswirkungen sich bei generalisierender Betrachtung bei einem Verstoß gegen die Bestimmung auf die Rechtsstellung des Ange‐ klagten ergeben. Dessen rechtliche Position ist insbesondere tangiert und die An‐ nahme einer Ordnungsvorschrift fernliegend, wenn die jeweilige Rege‐ lung eine objektive Beweisführung und Wahrheitsfindung375 fördern oder die prozessualen Verteidigungsrechte des Angeklagten376 wahren will.377 Das Vorliegen einer sanktionslos verletzbaren Ordnungsvor‐ schrift ist danach ausgeschlossen, wenn die jeweilige Vorschrift gerade auch dem Schutz des Angeklagten zu dienen bestimmt ist.378 Einordnung des § 136 Abs. 4 StPO Die neugefasste Vorschrift soll im Folgenden auf die dargelegten Cha‐ rakteristika hin untersucht und dogmatisch eingeordnet werden. Der verbindliche Charakter der Norm § 136 Abs. 4 S. 2 StPO gibt ein Regel-Ausnahme-Prinzip an die Hand, welches abschließend diejenigen Konstellationen benennt, in denen von der Aufzeichnung abgesehen werden kann. Diese Systematik, wo‐ 2. a. 372 BGHSt 25, 325 (329). 373 BGHSt 25, 325 (329); BGHSt 38, 214 (218); BGHSt 47, 172 (174). 374 HK-StPO/Temming, § 337 Rn. 13; BeckOK StPO/Wiedner, § 337 Rn. 13; KK- StPO/Gericke, § 337 Rn. 13; LR/Franke, § 337 Rn. 20, 22; Bauer, wistra 1991, 95 (96). 375 Vergleiche BGHSt 11, 213 (215), der die Nichtrevisibilität des § 55 Abs. 2 StPO darauf stützt, dass die Bestimmung nicht der Wahrheitsfindung dient. 376 Vergleiche die Entscheidung RGSt 48, 38 (39), welche die Revisibilität des § 54 StPO mit der Begründung verneint, durch die Verletzung der Norm sei keine Verkürzung der Verteidigungsinteressen des Angeklagten eingetreten. 377 Rudolphi, MDR 1970, 93 (95). 378 BGHSt 23, 244 (245); LR/Gössel, Einl. L Rn. 252; BeckOK StPO/Wiedner, § 337 Rn. 13; KK-StPO/Gericke, § 337 Rn. 13. H. Die Frage der Beweisverwertung 106 nach das Gesetz und gerade nicht der Rechtsanwender die jeweilige Handhabung bestimmt, verdeutlicht, dass die Norm nicht – wie es für eine Ordnungsvorschrift charakteristisch wäre – der freien Disposition des Vernehmenden unterliegt, sondern ein zwingendes gesetzliches Konzept darstellt. Ähnliches gilt für die fakultative Aufnahmemöglich‐ keit gemäß § 136 Abs. 4 S. 1 StPO. Auch sie steht nicht zur Beliebigkeit der Verhörsperson, obwohl die Aufzeichnungskonstellationen nicht verbindlich aufgezählt werden. Die im Ermessen liegende Videodoku‐ mentation erfährt durch die systematische Nähe zu § 136 Abs. 4 S. 2 StPO eine Konkretisierung im Hinblick darauf, mit welcher Ten‐ denz und in welchen Fallkonstellationen von der Ermächtigungs‐ grundlage Gebrauch zu machen ist.379 Der Vernehmende ist deshalb nicht befugt, sich nach eigenem subjektiven Zweckempfinden über die Regelung hinwegzusetzen, sondern gehalten, nach pflichtgemäßem – der Fehlerkontrolle unterliegenden – Ermessen zu entscheiden, ob die jeweilige Vernehmung aufgezeichnet werden soll. Die Intention des Gesetzes Wurde in einem ersten Schritt die fehlende Möglichkeit zur freien Ab‐ weichung aufgezeigt, sollen hieran anschließend die Regelungszwecke des § 136 Abs. 4 StPO sowie die Auswirkungen eines Normverstoßes auf die Rechtsstellung des Angeklagten betrachtet werden. Fehlende Rechtskreisberührung Sofern § 136 Abs. 4 StPO eine Vereinfachung des Verfahrens bezweckt, indem durch die Videoaufzeichnung auf die Ladung der Verhörsper‐ son im Hauptprozess verzichtet werden kann,380 handelt es sich ledig‐ lich um Praktikabilitätserwägungen organisatorischen Charakters, die den Rechtskreis des Angeklagten nicht berühren. Gleiches gilt für die beabsichtigte Stärkung des transnationalen Beweistransfers, indem der deutsche Dokumentationsstandard an denjenigen anderer europäi‐ scher Länder angeglichen werden soll. 381 Auch die gesetzgeberische b. (1) 379 Vergleiche hierzu bereits S. 77 f. 380 BT-Drs. 18/11277, S. 14, 24. 381 BT-Drs. 18/11277, S. 25. I. § 136 Abs. 4 StPO als Ordnungsvorschrift 107 Intention, redliche Vernehmungsbeamte vor unzutreffenden Anschul‐ digungen dienstlichen Fehlverhaltens zu bewahren,382 tangiert nicht unmittelbar den Interessenkreis des Angeklagten, da hier „nur“ der Schutz Dritter bezweckt wird. Der Schutzcharakter der Norm Der neugefasste, vielschichtige Abs. 4 des § 136 StPO erschöpft sich je‐ doch nicht in diesen formalen beziehungsweise drittschützenden Zwe‐ cken, sondern beinhaltet darüber hinausgehend weitere Funktionen. In Erinnerung zu rufen ist, dass durch die minutiöse Aufzeich‐ nung des Verhörs gerade die naturgemäß in einer späteren Rekon‐ struktion angelegten Unsicherheiten und Ungenauigkeiten minimiert werden sollen. Zudem hält die Videodokumentation auch anfangs für unwichtig und daher nicht als protokollierungswürdig erachtete De‐ tails sowie das unter Umständen wertvolle Hinweise liefernde non-ver‐ bale Kommunikationsverhalten des Beschuldigten fest. Dies ermög‐ licht später bei neuen Erkenntnissen eine vereinfachte Korrektur des Ermittlungsergebnisses. Darüber hinaus können Missverständnisse, die bei der ersten Vernehmung aufgetreten sind, in der Hauptverhand‐ lung leichter beseitigt werden, da der Originalton und nicht nur die Wiedergabe des Gesprächs durch die Verhörsperson zur Verfügung steht. Die hierdurch zu erreichende Verbesserung der Sachverhaltsauf‐ klärung383 stellt sich nicht als bloßer Reflex zu Gunsten des Angeklag‐ ten dar, sondern die erhöhte Zuverlässigkeit der Dokumentation ga‐ rantiert zielgerichtet eine gesteigerte Richtigkeitsgewähr auch und ge‐ rade im ureigenen Interesse des Vernommenen. Dieses Bestreben nach objektiver Wahrheitsfindung gehört klassischerweise zum Rechts- und Interessenkreis des Angeklagten im nachfolgenden Hauptprozess, so dass seine Rechtsposition unmittelbar tangiert wird, wenn gegen die Aufzeichnungspflicht verstoßen (§ 136 Abs. 4 S. 2 StPO) oder ermes‐ sensfehlerhaft kein Gebrauch von der Videoaufnahme (§ 136 Abs. 4 S. 1 StPO) gemacht wird. (2) 382 BT-Drs. 18/11277, S. 25. 383 BT-Drs. 18/11277, S. 24. H. Die Frage der Beweisverwertung 108 Gleichzeitig schützt die neue Dokumentationsform auch das pro‐ zessuale Interesse des Angeklagten an der Wahrung seines Rechtes auf Verteidigung durch erleichterte Beweisführung. Im Hinblick auf die authentische Abbildung des Verhörs kann die Einhaltung der Verneh‐ mungsförmlichkeiten – beispielsweise das Ob und Wie der Beleh‐ rung –384 oder eine etwaige suggestive Beeinflussung385 zuverlässiger überprüft und auf diese Weise sichergestellt werden, dass (ggfs. nach entsprechendem Widerspruch)386 prozessordnungswidrig zustande ge‐ kommenes Beweismaterial nicht Grundlage der Hauptverhandlung und des anschließenden Urteils wird. Die Gesetzesmaterialien heben in diesem Zusammenhang insbesondere auch den Schutz des Beschul‐ digten im Ermittlungsverfahren vor unsachgemäßen und rechtswidri‐ gen (§ 136a StPO) Vernehmungsmethoden hervor, also die Absiche‐ rung gegen Verhaltensweisen, die rechtsstaatlich nicht mehr hinnehm‐ bar sind und ein obligatorisches, absolutes Beweisverwertungsverbot nach sich ziehen. Ergebnis Bei § 136 Abs. 4 StPO handelt es sich nicht um eine Norm, der die Be‐ fugnis zur freien Abweichung innewohnt, sondern um ein verbindlich anzuwendendes Gesetz. Verbindlichkeit bedeutet in diesem Zusam‐ menhang nicht das Gebot, jedes Verhör audio-visuell begleiten zu müssen, sondern die Verpflichtung, Aufzeichnungsgebote zu befolgen und im Übrigen das Ermessen rechtsförmig auszuüben. Unter Berücksichtigung der verfolgten Regelungszwecke des neu gefassten Absatzes und der Auswirkungen eines Verstoßes auf die Rechtsposition des Angeklagten tritt dessen Rechtskreisberührung in Anbetracht der geschmälerten Beweisgrundlage deutlich zu Tage, so dass sich eine Klassifizierung der Norm als reine – nicht sanktionsfähi‐ ge – Ordnungsvorschrift verbietet. Der Inhalt der Vorschrift erschöpft sich demnach nicht in nur sinnvollen Modalitäten der Prozessführung, c. 384 BT-Drs. 18/11277, S. 24. 385 BT-Drs. 18/11277, S. 27 f. 386 Vergleiche BGHSt 38, 214 (225 ff.); BGHSt 39, 349 (352); BGHSt 42, 15 (22 f.); BGHSt 50, 272 (274); BGHSt 52, 38 (41); BGHSt 52, 48 (53); SSW-StPO/Eschel‐ bach, § 136 Rn. 95 ff. I. § 136 Abs. 4 StPO als Ordnungsvorschrift 109 sondern beinhaltet insbesondere auch die Einräumung von Rechten in Form der Sicherung der Verfahrensstellung des Angeklagten durch ef‐ fiziente Kontrollmechanismen. Insoweit haben die Gesetzesmaterialien die Zielrichtung der Nor‐ mierung zutreffend herausgearbeitet, weisen sie doch expressis verbis auf die verbesserte „Wahrheitsfindung und de[n] Schutz des Beschul‐ digten“387 hin; inkonsequent und nicht hinnehmbar ist jedoch die im Anschluss getroffene Feststellung, es handele sich lediglich um eine folgenlos verletzbare Ordnungsvorschrift.388 Beweisverwertungsverbote Sind Verstöße gegen § 136 Abs. 4 StPO nicht per se unbeachtlich, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, welche rechtlichen Sanktionen sich an die Normverletzung anschließen. Schlichter Gesetzesverstoß Denkbar wäre, bei Nichtbefolgung der Aufzeichnungspflichten oder im Falle fehlerhafter Ermessensausübung das gesamte Vernehmungs‐ ergebnis mit einem umfänglichen Verwertungsverbot zu belegen mit der Folge, dass weder das Vernehmungsprotokoll verlesen noch die Verhörsperson in der Hauptverhandlung befragt werden darf. Der Strafprozessordnung ist ein allgemeiner Grundsatz, wonach jeder Verfahrensverstoß ein Verwertungsverbot nach sich zieht, fremd.389 Die meisten prozessualen Vorschriften legen die Folgen ihrer Verletzung nicht ausdrücklich fest,390 so dass die Entscheidung für oder gegen ein Verwertungsverbot nur einzelfallabhängig aufgrund II. 1. 387 BT-Drs. 18/11277, S. 27. 388 Im Ergebnis ebenso Singelnstein/Derin, NJW 2017, 2646 (2649); HK-StPO/Ahl‐ brecht, § 136 Rn. 61; zweifelnd wohl auch SSW-StPO/Eschelbach, § 136 Rn. 141: „[…] es soll sich um eine bloße Ordnungsvorschrift handeln.“; ebenso Meyer- Goßner/Schmitt, § 136 Rn. 20a. 389 BGHSt 11, 213 (214); BGHSt 19, 325 (329); BGHSt 31, 304 (307); BGHSt 38, 214 (219); LR/Gössel, Einl. L Rn. 39; MünchKomm StPO/Hauschild, § 105 Rn. 36. 390 BGHSt 25, 325 (327). H. Die Frage der Beweisverwertung 110 einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Interessen getrof‐ fen werden kann.391 Hierbei ist unter anderem auf die Art und Schwe‐ re des Verfahrensverstoßes sowie dessen Bedeutung für die rechtlich geschützte Sphäre des Betroffenen abzustellen.392 Zu bedenken ist aber auch, dass Verwertungsverbote die Wahrheitserforschung beeinträch‐ tigen393 und der Staat von Verfassungs wegen gehalten ist, eine funkti‐ onstüchtige, effektive Strafrechtspflege zu gewährleisten, ohne die ma‐ terielle Gerechtigkeit nicht verwirklicht werden kann.394 Beweisverbote stellen hiernach eine Ausnahme dar, die – unter Be‐ rücksichtigung der Wert-entscheidung des § 136a Abs. 3 StPO, welcher besonders gravierende Verfahrensverstöße mit einem Verwertungsver‐ bot belegt –395 nur aus wichtigen übergeordneten Gründen im Einzel‐ fall Anerkennung verdienen.396 Die Grenze ist dort erreicht, wo derart massive Verfahrensverletzungen begangen wurden, dass die Grundsät‐ ze der Rechtstaatlichkeit Schaden genommen haben und deshalb „jede andere Lösung als die Annahme eines Verwertungsverbots […] uner‐ träglich“397 ist. Auf eine Verletzung der in § 136 Abs. 4 StPO statuierten Aufzeich‐ nungspflicht kann nur dann die Unverwertbarkeit des gewonnenen Vernehmungsergebnisses folgen, wenn sich der Verstoß nach Art und Intensität vergleichbar in die Reihe der Fallkonstellationen einfügt, in‐ 391 BGHSt 19, 325 (329); BGHSt 27, 355 (357); BGHSt 31, 304 (307); BGHSt 35, 32 (34); BGHSt 37, 30 (32); BGHSt 38, 214 (219 ff.); BGHSt 42, 170 (174); BGHSt 38, 214 (219 f.); BGHSt 47, 172 (179); Rogall, ZStW 91 (1979), 1 (31); LR/Gössel, Einl. L Rn. 42; MünchKomm StPO/Hauschild, § 105 Rn. 36; zu den wichtigsten Abwä‐ gungsparametern vergleiche die Zusammenstellung bei Jahn in FS-Stöckel, S. 262 (266). 392 BVerfGE 34, 238 (247); BGHSt 14, 358 (365); BGHSt 31, 304 (309); BGHSt 38, 214 (220). 393 Ausdrücklich BGHSt 28, 122 (128); BGHSt 37, 30 (32); BGHSt 38, 214 (220); BGHSt 47, 172 (179); Gössel, NJW 1981, 649: „Beweisverbote sind Grenzen der Wahrheitsfindung“. 394 So BVerfGE 44, 353 (374); BVerfGE 46, 214 (222); BVerfGE 51, 324 (344); BVerfGE 74, 257 (262); vergleiche auch BVerfGE 33, 367 (383); BVerfGE 34, 238 (248); BVerfGE 77, 65 (76). 395 BGHSt 47, 172 (179). 396 BVerfG NJW 2010, 2937 (2938); BVerfG NJW 2010, 287; BVerfG NStZ 2012, 496 (499); LR/Gössel, Einl. L Rn. 9; MünchKomm StPO/Hauschild, § 105 Rn. 36. 397 BGHSt 51, 285 (290); ähnlich BGHSt 31, 304 (308); OLG Schleswig NStZ-RR 2010, 82 (83); zustimmend MünchKomm StPO/Hauschild, § 105 Rn. 36. II. Beweisverwertungsverbote 111 nerhalb derer bislang Beweisverwertungsverbote anerkannt worden sind. Unter Zugrundelegung der skizzierten strengen Voraussetzungen hat die Rechtsprechung beispielsweise im Rahmen der Beschuldigten‐ vernehmung ein entsprechendes Verbot der Nutzung rechtswidrig er‐ langter Informationen in Fällen für erforderlich erachtet, in denen der Beschuldigte nicht über sein Schweigerecht belehrt398 oder ihm die Konsultation eines Verteidigers verweigert399 beziehungsweise ein ent‐ sprechender Hinweis auf die Möglichkeit der Hinzuziehung eines Rechtsbeistandes gar nicht erst erteilt wurde.400 Darüber hinaus ist Unverwertbarkeit angenommen worden bei der Beschlagnahme von Unterlagen, die der Beschuldigte zu seiner Verteidigung angefertigt hatte,401 bei fehlender Konfrontationsmöglichkeit mit Zeugen402 oder bei der Nutzung von Beweismitteln, die den unantastbaren Kernbe‐ reich privater Lebensgestaltung betreffen.403 Tangiert werden in diesen Sachverhaltsgestaltungen Schutzgaranti‐ en von höchstem Verfassungsrang, ohne die ein rechtstaatliches Straf‐ verfahren nicht denkbar ist, nämlich der nemo-tenetur-Grundsatz, das Recht auf effektive Verteidigung, die Fairness des Verfahrens und der Menschenwürdegehalt des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts.404 Die Aufzeichnungsmöglichkeiten beziehungsweise -pflichten des § 136 Abs. 4 S. 1, 2 StPO hingegen gewähren dem Beschuldigten keine eigenständige verfassungsrechtlich unentziehbare Position, sondern le‐ diglich die zusätzliche Absicherung eines rechtsförmigen Verfahrens durch bessere Beobachtung, welche weder der Aspekt einer fairen Ver‐ fahrensweise noch der Grundsatz effektiven Rechtsschutzes auf Seiten des Beschuldigten zwingend vorgibt. Anliegen der Optimierungsvor‐ schrift des neugefassten Abs. 4 ist „nur“ – aber auch – die Verbesse‐ rung strafprozessualer Ermittlungsabläufe, durch welche die Umset‐ 398 Beispielsweise BVerfGE 56, 37 (42 f.); BGHSt 38, 214, (221). 399 BGHSt 38, 372 (373). 400 BGHSt 47, 172 (174). 401 BGH NJW 1973, 2035 (2037); BGH StV 1998, 246; OLG München StV 2005, 118 (119 f.). 402 EGMR NJW 2013, 3225 (3228). 403 BVerfGE 6, 32 (41); BVerfGE 27, 1 (6); BVerfGE 32, 373 (378 f.). 404 Vergleiche zu den Einzelheiten der verletzten Rechtsgarantien die jeweiligen Rechtsprechungsnachweise in Fn. 398 bis Fn. 403. H. Die Frage der Beweisverwertung 112 zung bereits bestehender verfassungsrechtlicher Vorgaben wie bei‐ spielsweise Gewährung der Selbstbelastungsfreiheit oder Ermögli‐ chung der effektiven Wahrnehmung von Verteidigungsrechten intensi‐ ver unter Beobachtung gestellt und dementsprechend zuverlässiger überprüft werden kann. Unverzichtbar für die Bejahung der Verfas‐ sungskonformität des Strafverfahrens ist ausschließlich die Einhaltung der genannten Prozessgrundsätze, nicht aber die der begleitenden au‐ dio-visuellen Dokumentation. Umso deutlicher wird dies, wenn man bedenkt, dass das deutsche Strafprozessrecht trotz des technischen Fortschritts der vergangenen Jahrzehnte mit dem bisherigen Verzicht auf die Regelung einer verbindlichen Aufzeichnung der Beschuldigten‐ vernehmung vor dem Grundgesetz bestehen kann, ohne sich dem Vor‐ wurf mangelnder Rechtsstaatlichkeit ausgesetzt zu sehen. Vor Augen zu führen sind auch die Folgen, die mit einem Beweis‐ verwertungsverbot verbunden wären. Würden die einzigen nach un‐ terbliebener Videoaufzeichnung zur Verfügung stehenden Beweis‐ grundlagen – das Vernehmungsprotokoll und die Verhörspersonen – gesperrt, käme es ohne Not zu einer nicht zu rechtfertigenden Verlet‐ zung des ebenfalls im Verfassungsrecht wurzelnden Gebots möglichst vollständiger Wahrheitsermittlung.405 Der § 136 Abs. 4 StPO zugrun‐ deliegende gesetzgeberische Zweck einer zuverlässigeren Sachverhalts‐ erforschung würde durch ein Verwertungsverbot anlässlich eines schlichten Verstoßes gegen die Aufzeichnungspflicht oder bei fehler‐ hafter Ermessensausübung konterkariert, da die Aufklärung des wah‐ ren Geschehensablaufs dann nicht nur höheren Einschränkungen un‐ terläge als vor der Novellierung der Vorschrift, sondern unter Umstän‐ den gänzlich abgeschnitten bliebe. Im Ergebnis hat danach eine Verletzung des § 136 Abs. 4 S. 1, 2 StPO grundsätzlich kein Beweisverwertungsverbot zur Folge, weil ein Verstoß gegen die Norm nicht die Grundfeste eines rechtsstaatli‐ chen Verfahrens beeinträchtigt, so dass eine Sperrung der im Zusam‐ menhang mit der ersten Beschuldigtenvernehmung verfügbaren Be‐ 405 Zur überragenden verfassungsrechtlichen Bedeutung der umfassenden Wahr‐ heitserforschung vergleiche BVerfGE 57, 250 (275); BVerfGE 80, 367 (378); BVerfGE 86, 288 (317 f.); BVerfGE 118, 212 (231); Möstl in HStR VIII, § 179 Rn. 38; LR/Kühne, Einl. H Rn. 23. II. Beweisverwertungsverbote 113 weismittel regelmäßig nicht in Betracht kommt; dem Gebot der mög‐ lichst umfassenden Wahrheitsfindung gebührt hier der Vorrang. Willkürliche Handhabung Anders stellt sich die Sachlage dar, wenn neben die schlichte Normver‐ letzung zusätzliche Verletzungstiefe und -qualität hinzutritt. Unterlässt der Vernehmende die audio-visuelle Dokumentation des Verhörs, weil er sich keinerlei Gedanken hinsichtlich der (bekann‐ ten) Anwendungsvoraussetzungen des § 136 Abs. 4 S. 1, 2 StPO macht,406 ignoriert er die Norm bewusst407 oder ist seine negative Auf‐ zeichnungs-entscheidung unter keinem Gesichtspunkt auch nur an‐ satzweise vertretbar408, verletzt er in willkürlicher Weise409 das Rege‐ lungsgefüge des neu gefassten Gesetzes. Gleiches gilt für den (unwahr‐ scheinlichen) Fall, dass die flächendeckende Anschaffung von Video‐ geräten durch die Landesregierungen aus sachfremden Erwägungen systematisch unterbleibt.410 Wird im Rahmen der Beweismittelgewinnung das Recht auf eine Weise gehandhabt, die gegen die Grundsätze eines an Gerechtigkeit und Billigkeit orientierten Verfahrens verstößt,411 so dass die Vorge‐ hensweise deshalb im Einzelfall nicht nachvollziehbar, unverständlich und „schlechthin willkürlich“ ist, liegt neben der bloßen Gesetzes- 2. 406 Vergleiche BeckOK StPO/Goers, § 81a Rn. 40, der Willkür bejaht, wenn sich der handelnde Beamte keine Gedanken über Kompetenz und Voraussetzungen einer Blutprobenentnahme gemacht hat. 407 BVerfGE 113, 29 (61) zum bewussten Umgehen des Richtervorbehalts bei Durch‐ suchungen; siehe auch OLG Oldenburg NJW 2009, 3591 (3591). 408 Zum Maßstab (objektiver) Willkür vergleiche beispielhaft BGHSt 41, 30 (34); BGHSt 51, 285 (291); Park, Durchsuchung und Beschlagnahme, § 2 Rn. 413 mit weiteren Nachweisen. 409 Näher zum Begriff der Willkür BVerfGE 18, 85 (93); BVerfGE 80, 48 (51); BVerfGE 87, 273 (278 f.); BVerfGE 96, 189 (203), wonach Willkür vorliegt, wenn eine offensichtlich einschlägige Norm nicht berücksichtigt oder der Inhalt der Norm in krasser Weise missdeutet wird und sich daher der Schluss aufdrängt, dass die Entscheidung auf sachfremden Erwägungen beruht. 410 Zum Maßstab der sachfremden Erwägungen BVerfGE 18, 85 (93); BVerfGE 80, 48 (51); BVerfGE 87, 273 (278 f.); BVerfGE 96, 189 (203). 411 BGHSt 24, 125 (131); zustimmend BeckOK StPO/Goers, § 81a Rn. 38. H. Die Frage der Beweisverwertung 114 auch eine zusätzliche, weitergreifende eigenständige Verfassungsverlet‐ zung vor.412 Unerheblich ist insofern, ob die Vorschrift, in deren Rah‐ men Willkür geübt wurde, zu den grundgesetzlich gebotenen Normen gehört,413 da nicht die falsche Anwendung der einfachgesetzlichen Re‐ gelung im Vordergrund steht, sondern die nach Gutdünken praktizier‐ te rechtsstaatlich nicht zu tolerierende Verfahrensweise als solche. Handelt es sich bei Willkür, die von Staatsorganen ausgeht, um einen der schwersten denkbaren Verstöße im Sinne einer nicht tole‐ rierbaren Erschütterung rechtstaatlicher Grundsätze,414 ist die Unver‐ wertbarkeit der in diesem Zusammenhang erlangten belastendenden Informationen zwingende Folge.415 Die Rechtstaatlichkeit ist beherr‐ schendes Prinzip des Strafverfahrens,416 weshalb sich – gleichsam als Korrektiv417 – eine Nutzung der verfassungswidrig gewonnenen Er‐ kenntnisse verbietet und eine eingeschränkte Sachverhaltsaufklärung unter Verzicht sowohl auf das Vernehmungsprotokoll als auch den be‐ fragenden Ermittler in diesen Fallkonstellationen bewusst hinzuneh‐ men ist.418 Unerheblich ist insofern, ob derselbe Aussageinhalt auch bei ordnungsgemäßer Handhabung des § 136 Abs. 4 S. 1, 2 StPO hätte gewonnen werden können. Die Figur der hypothetisch rechtmäßigen 412 BVerfGE 58, 163 (167 f.); BVerfGE 62, 189 (192);BVerfGE 80, 48 (51); BVerfGE 86, 59 (62); BVerfGE 87, 273 (278); BVerfG NJW 2004, 209; BVerfG NJW 2005, 3345 (3346); Degenhart in HStR VIII, § 115 Rn. 20. 413 So ist beispielsweise ein Verwertungsverbot bei willkürlichem Verstoß gegen den Richtervorbehalt des § 81a Abs. 2 StPO a. F. anerkannt – vergleiche nur BVerfG StraFo 2011, 145; BVerfGK 17, 340 (348 f.) –, obgleich der Schutzzweck der Norm bei einfacher Verletzung keine Unverwertbarkeit gebietet [vergleiche BGHSt 24, 125 (128)]; siehe hierzu auch Paul, NStZ 2013, 489 (494). 414 Vergleiche BVerfGE 18, 85 (92 f.); Janssen, Rechtliche Grundlagen und Grenzen der Beschlagnahme, S. 33; mit der gleichen Tendenz Ransiek, StV 2002, 565 (569); zustimmend Park, Durchsuchung und Beschlagnahme, § 2 Rn. 414. 415 BVerfGE 113, 29 (61); BVerfG NJW 2005, 1917 (1923); BVerfG NJW 2006, 2684 (2686); BVerfG DAR 2011, 457 (459); BGHSt 44, 243 (249); BGH NStZ 2004, 449 (450); Janssen, Rechtliche Grundlagen und Grenzen der Beschlagnahme, S. 33; Ransiek StV 2002, 565 (569); Park, Durchsuchung und Beschlagnahme, § 2 Rn. 414. 416 Vergleiche nur BGHSt 31, 304 (308): „Das gesamte Strafverfahrensrecht steht un‐ ter dem Leitgedanken der Rechtsstaatlichkeit.“ 417 Degenhart in HStR VIII, § 115 Rn. 20. 418 „Es ist […] kein Grundsatz der Strafprozessordnung, dass die Wahrheit um jeden Preis erforscht werden müsste.“, BGHSt 14, 358 (365). II. Beweisverwertungsverbote 115 Beweiserlangung,419 wonach die Verletzung von Verfahrensnormen nicht zur Unverwertbarkeit der in diesem Zuge erlangten Beweismittel führt, wenn davon auszugehen ist, dass sie auch bei rechtskonformem Vorgehen erlangt worden wären, findet bei willkürlichen Normver‐ stößen keine Anwendung.420 Anderenfalls würde „das wesentliche Er‐ fordernis eines rechtstaatlichen Ermittlungsverfahrens aufgegeben, dass Beweise nicht unter bewusstem Rechtsbruch oder gleichgewichti‐ ger Rechtsmissachtung erlangt werden dürfen.“421 Zusammenfassend ergibt sich, dass in den Fällen, in denen die Vi‐ deoaufzeichnung aus willkürlichen Gründen unterblieben ist, zu Las‐ ten des Angeklagten weder das Vernehmungsprotokoll in der Haupt‐ verhandlung verlesen noch die Verhörsperson zum Inhalt des Ge‐ sprächs befragt werden darf, weil der begangene Verfahrensverstoß derart schwer wiegt, dass er unter rechtstaatlichen Gesichtspunkten nicht mehr hinnehmbar und eine Verwertung der in diesem Zusam‐ menhang erlangten Beweismittel mit Art. 20 Abs. 3 GG nicht vereinbar ist.422 Die Unterbindung des Zugriffs auf das erlangte Beweismaterial und damit eine Schmälerung der Tatsachengrundlage im Rahmen des Strafverfahrens sind in diesen Fallkonstellationen einer sich der Beob‐ achtung bewusst entziehenden Vernehmung als verhältnismäßiges Korrektiv der defizitären Ermittlung hinzunehmen. 419 Vergleiche BVerfG NStZ 2012, 496 (499); BGHSt 24, 125 (130 f.); BGHSt 44, 243 (250); BGHSt 51, 285 (291); BGH NStZ 1989, 375 (376); BGH NStZ 2004, 449 (450); Schneider, NStZ 2016, 551 (554); kritisch beziehungsweise ablehnend ge‐ genüber dieser Figur Jäger in FS-Wolter, S. 947 (959); derselbe, GA 2008, 473 (497 f.); AnwK/Krekeler/Löffelmann, Einl. Rn. 142; Wohlers in FS-Fezer, S. 311 (326); Eisenberg, StPO, Rn. 409 f.; LR/Gössel, Einl. L Rn. 189, 84; Kelnhofer, Hypo‐ thetische Ermittlungsverläufe im System der Beweisverbote, S. 200 f.; Jahn/Dall‐ meyer, NStZ 2005, 297, (303 f.). 420 Vergleiche BGHSt 31, 304 (306); BGHSt 51, 285 (295 f.); BGH NStZ 2012, 104 (105); zustimmend Mosbacher, NJW 2007, 3686 (3687); Ransiek, JR 2007, 436 (437); eingehend auch Rose/Witt, JA 1998, 400 (404). 421 BGHR StPO § 105 Abs. 1 Durchsuchung 8; gleichermaßen BGHSt 51, 285 (296). 422 Im Ergebnis ebenso Singelnstein/Derin, NJW 2017, 2646 (2649); HK-StPO/Ahl‐ brecht, § 136 Rn. 61. H. Die Frage der Beweisverwertung 116 Abgestufte Lösungsmodelle Vermag ein schlichter, nicht auf Willkür beruhender Verstoß gegen die Regelung des § 136 Abs. 4 S. 1, 2 StPO kein Verwertungsverbot zu be‐ gründen, bedeutet dies nicht zwangsläufig, dass der Verfahrensfehler keinerlei Konsequenzen nach sich zieht. Der Bundesgerichtshof arbeitet unterhalb der Grenze des Verwer‐ tungsverbotes mit einem vielschichtigen, nuancierten Fehlerfolgenge‐ füge wie beispielsweise der Beweiswürdigungslösung423 einschließlich der ihr eigentümlichen „sorgfältigsten“ Beurteilung oder dem nachge‐ stuften Gebot einer (nur) „besonders sorgfältigen“ allgemeinen Be‐ weiswürdigung.424 Diese Lösungsansätze sind nicht geeignet, die Rechtsstellung des Angeklagten wegen behaupteter – neben der unterbliebenen Doku‐ mentation begangener – Verfahrensfehler zu verbessern, sondern ent‐ falten ihr Wirkungsspektrum ausschließlich im Bereich materieller In‐ haltsfragen der Aussage. Die Beweiswürdigungslösung im Besonderen In bestimmten Konstellationen, in denen von der höchstrichterlichen Rechtsprechung ein Verwertungsverbot mangels hinreichender Schwe‐ re des Normverstoßes abgelehnt wurde, nimmt der Bundesgerichtshof eine Beeinträchtigung der Aussagekraft des fehlerhaft gewonnen Be‐ weismittels an. III. 1. 423 Vergleiche beispielsweise LR/Sander, § 261 Rn. 83 ff. 424 Besondere Anforderungen an die Beweiswürdigung bestehen beispielsweise in Fällen, in denen der Zeuge zwischenzeitlich verstorben ist (BGH, Beschluss vom 9. Februar 2005–4 StR 552/04 –, juris Rn. 3), er aus einem von der Justiz unver‐ schuldeten Grund nicht zur Verfügung steht [BGH NStZ-RR 2010, 83 (84)] oder der Zeugnisverweigerungsberechtigte erstmals in der Hauptverhandlung von sei‐ nem Recht Gebrauch macht [BGHSt 45, 203 (208)]. Im Rahmen dieser besonde‐ ren Beweiswürdigungsanforderungen kann auch die Vorlage eines Fragenkatalo‐ ges an den anonym bleibenden Gewährsmann erforderlich sein (BGHR EMRK Art. 6 Abs. 3 Buchst. d. Verhörsperson 2); vergleiche zum Ganzen ausführlich mit weiteren Nachweisen LR/Sander, § 261 Rn. 83e mit Verweis auf Rn. 83b. III. Abgestufte Lösungsmodelle 117 Der Inhalt der Vernehmung bleibt auf diese Weise verwertbar, Feststellungen zu Lasten des Angeklagten dürfen hierauf aber nur dann gestützt werden, wenn der darin enthaltene Erklärungswert im Rahmen „sorgfältigster Beweiswürdigung“425 durch mindestens einen anderen, eigenständigen Anhaltspunkt426 bestätigt wird (sogenannte Beweiswürdigungslösung).427 Anwendung finden diese Grundsätze bislang in Fällen, in denen das richterliche Vernehmungsprotokoll mit Formfehlern behaftet ist428 oder das Konfrontationsrecht des Angeklagten im Vorverfahren ver‐ letzt und ihm mangels Bestellung eines Pflichtverteidigers die Mög‐ lichkeit genommen wurde, dem Zeugen über einen Rechtsbeistand Fragen zu stellen.429 In der nachfolgenden Hauptverhandlung ist zwar sowohl die Verlesung des Protokolls als auch die Befragung der Ver‐ hörsperson über die zeugenschaftliche Aussage zulässig, der Beweis‐ wert der jeweiligen Quelle bleibt jedoch deutlich eingeschränkt, weil sie für sich allein nicht die erforderliche richterliche Gewissheit im Sinne von § 261 StPO herbeizuführen vermag. Die geminderte Aussa‐ gekraft liegt darin begründet, dass die Niederschrift aus formalen Gründen wie beispielsweise der Mitwirkung einer entgegen § 189 GVG unvereidigten Dolmetscherin430 nicht die von Gesetzes we‐ gen vorgesehene Richtigkeitsgewähr bietet beziehungsweise der Zeuge nicht der „Feuerprobe“431 einer kritischen Befragung durch den Be‐ schuldigten beziehungsweise dessen Verteidiger ausgesetzt worden ist. Von einem nur eingeschränkten Beweiswert geht die Rechtspre‐ chung auch bei anonymen Aussagen staatlicherseits nicht freigegebe‐ ner V-Leute aus. Da Angaben zur Person im Sinne von § 68 StPO feh‐ 425 BGHSt 46, 93 (106). 426 Bezüglich der Anforderungen, denen die zusätzlichen Anhaltspunkte genügen müssen, vergleiche BGHSt 51, 150 (157); LR/Sander, § 261 Rn. 83d. 427 BGHSt 34, 231 (234 f.); BGHSt 46, 93 (104); BGH StV 1992, 232; BGH NStZ 1998, 312; vergleiche zur Beweiswürdigungslösung auch LR/Sander, § 261 Rn. 83 ff.; Meyer-Mews, JuS 2004, 39 (41); Müller, NStZ-RR 2001, 161 (162); Schwaben, NStZ 2002, 288 (292 f.); Renzikowski, JZ 1999, 605 (609). 428 BGHSt 22, 118 (120); BGHSt 33, 83 (88 f.); BGHSt 34, 231 (234); BGH NStZ 1998, 312 (313). 429 BGHSt 46, 93 (99). 430 BGHSt 22, 118 (120). 431 BGH NStZ 1998, 312 (313). H. Die Frage der Beweisverwertung 118 len, die „eine verlässliche Grundlage für die Beurteilung der Glaub‐ würdigkeit eines Zeugen" bieten könnten,432 müssen weitere Anhalts‐ punkte zur inhaltlichen Verifizierung vorliegen, um dieses Defizit aus‐ zugleichen. Entsprechend eingeschränkte Aussagekraft misst der Bun‐ desgerichtshof zudem einem Zeugen vom Hörensagen zu, weil durch die mittelbare Schilderung die Gefahr der Unvollständigkeit, Verzer‐ rung oder unzutreffenden Wiedergabe besteht.433 Übertragbarkeit im Rahmen der Fallvariante des § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO Auf die fehlerhaft unterbliebene Videoaufzeichnung der Beschuldig‐ tenvernehmung lassen sich die Grundsätze der Beweiswürdigungslö‐ sung nur dann übertragen, wenn der Beweiswert des schriftlichen Ver‐ nehmungsprotokolls beziehungsweise der entsprechenden Aussage der Verhörsperson in Anbetracht des Verfahrensverstoßes korrespondie‐ rend zu den aufgezeigten Fallgruppen in vergleichbarer Weise einge‐ schränkt ist und deshalb der Bestätigung durch weitere Anzeichen be‐ darf. Bezugspunkt einer möglichen Beweiswertminderung sind der In‐ halt des schriftlichen Protokolls und die unmittelbar auf eigener sinnli‐ cher Wahrnehmung des Vernehmenden beruhenden Bekundungen hinsichtlich Inhalt, Art und Weise sowie Verlauf der Beschuldigtenein‐ lassung. Die bisher anerkannten Konstellationen verminderter Aussage‐ kraft lassen sich hauptsächlich auf drei Begründungsansätze zurück‐ führen. Zum einen steht die Verletzung von Beteiligungs- und Vertei‐ digungsrechten im Vordergrund, die zu einem unvollständigen und defizitären Vernehmungsergebnis führt, weil das vom Zeugen geschil‐ derte Geschehen nicht vollumfänglich ausgeleuchtet werden konnte. Zum anderen geht es um das Fehlen von Qualitätsmerkmalen, wenn die eine erhöhte Richtigkeitsgewähr bietenden formalen Sicherungen unbeachtet geblieben sind. Schließlich wird Bedenken im Hinblick auf 2. 432 BGHSt 32, 115 (128); BGHSt 23, 244 (245). 433 BGHSt 17, 382 (386); bestätigt von BGHSt 42, 15 (25 f.); BGHSt 45, 321 (340); BGHSt 46, 93(105); BGHSt 49, 112 (119 f.); vergleiche auch BVerfGE 57, 277 (292). III. Abgestufte Lösungsmodelle 119 den objektiven Wahrheitsgehalt einer mehrfach subjektiv gefilterten Aussage entgegengewirkt. Im Rahmen der Aufzeichnungsmöglichkeiten des zur Zeit noch für die Beschuldigtenvernehmung geltenden § 58a in Verbindung mit § 163a Abs. 1 S. 2 StPO ist bisher (wohl) angesichts des eingeräumten Ermessensspielraums die fehlerhafte Anwendung der Norm bezie‐ hungsweise eine daraus resultierende etwaige Minderung des Beweis‐ wertes von Protokoll oder Verhörsperson nicht thematisiert worden. Mit der Novellierung des Gesetzes und der veränderten Rechtslage ab 2020 rückt die Frage nach den Konsequenzen einer Verletzung des § 136 Abs. 4 StPO jedoch in den Blickpunkt. Zunächst ist die Fallvariante des § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO zu be‐ trachten, die weder einen Beurteilungsspielraum noch Ermessen ein‐ räumt, sondern deliktstypabhängig zur Aufnahme der Vernehmung verpflichtet. Gegen eine Übertragung der Grundsätze der Beweiswürdigungslö‐ sung bei unterbliebener Videoaufzeichnung scheint zu sprechen, dass der Strafprozessordnung bislang in verfassungsrechtlich nicht zu bean‐ standender Weise die verpflichtende audio-visuelle Protokollierung fremd war. Vielmehr genügte regelmäßig die Rekonstruktion der im Ermittlungsverfahren erfolgten Beschuldigteneinlassung durch Verle‐ sen der Vernehmungsniederschrift (§ 254 StPO) oder Befragen der Verhörsperson in der Hauptverhandlung. Insofern scheint auf den ers‐ ten Blick die kritische Frage verständlich, inwieweit nunmehr das Feh‐ len einer zusätzlichen Dokumentation den Aussagewert grundsätzlich vertrauenswürdiger,434 durch die Strafverfolgungsbeamten gewonne‐ ner beziehungsweise in der Hauptverhandlung zu gewinnender Be‐ weismittel einzuschränken vermag. Ein solcher Ansatz lässt jedoch unberücksichtigt, dass die Neure‐ gelung in ihrem Kerngehalt gerade eine verbesserte Wahrheitsfindung durch authentischere Fixierung der Beschuldigtenvernehmung auf Da‐ tenträger verfolgt und die Möglichkeit eröffnen will, Inhalt und Ver‐ lauf des Gesprächs untrüglich nachzuweisen.435 Der Gesetzgeber hat auf diese Weise erstmals verpflichtend erhöhte Dokumentationsstan‐ 434 BVerfGE 51, 250 (281): „Ein generelles Misstrauen gegenüber dem Beweiswert von Polizeiprotokollen ist im Staat des Grundgesetzes nicht gerechtfertigt.“. 435 Vergleiche BT-Drs. 18/11277, S. 24. H. Die Frage der Beweisverwertung 120 dards eingeführt und die Schutzmechanismen zu Gunsten der Wahr‐ heitserforschung gegenüber der herkömmlichen Verfahrenslage deut‐ lich verstärkt. Aus diesem Befund ist keineswegs abzuleiten, dass dem Protokoll beziehungsweise der Aussage der Verhörsperson geringerer Beweiswert zukommt als dies bislang der Fall war. Jedoch kommt de lege ferenda eine strengere Regelung zum Zuge, die deutlich gesteigerte Anforderungen an Qualität und Validität der Vernehmungsdokumen‐ tation stellt und sich nicht mehr mit dem – niedrigeren – status quo ante zufriedengibt.436 Dieses verpflichtend einzuhaltende Authentizi‐ täts- und Objektivitätsniveau, das die Reproduktion des Ermittlungs‐ ergebnisses von den Unwägbarkeiten subjektiver Wahrnehmung be‐ freien soll, kann gerade nicht durch menschliche „naturgemäß“ mit „Wahrnehmungsmängel[n]“437 behaftete Nachzeichnung des Ge‐ sprächsverlaufs erreicht werden. Unterbleibt ab 2020 eine qualifizierte Dokumentation, die das Ge‐ setz zwingend vorgibt, genügt der Beweiswert des Protokolls bezie‐ hungsweise der wiederholenden Aussage der Verhörsperson allein nicht mehr dem erhöhten gesetzlichen Standard, der auch im Interesse und zum Schutz des Beschuldigten eingeführt worden ist. Die Schmä‐ lerung des Beweiswertes folgt somit aus der Verletzung verbindlicher prozessualer Vorschriften, die gerade den erleichterten Nachweis (auch) zu Gunsten des Beschuldigten sicherstellen sollen. Wird ihm diese Möglichkeit durch pflichtverletzendes Verhalten der Ermittlungsbe‐ amten genommen und stehen divergierende Darstellungen der ersten Vernehmung von Verhörsperson und Beschuldigtem im Raum, muss der Verfahrensfehler auf der Ebene der Beweiswürdigung ausgeglichen werden, indem das schriftliche Protokoll beziehungsweise die Aussage des Vernehmenden durch ein weiteres, die Beweiskraft potenzierendes Indiz ergänzende Bestätigung finden muss. Eine bloß besonders sorgfältige Beweiswürdigung genügt hier nicht, da der Normverstoß gegen § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO klassi‐ sche Charakteristika der bislang anerkannten Fallgruppen aufweist 436 Tendenziell in diese Richtung auch HK-StPO/Ahlbrecht, § 136 Rn. 61: „Das Feh‐ len einer audiovisuellen Aufzeichnung kann aber gegebenenfalls Auswirkungen auf die Beweiswürdigung und den Beweiswert von Angaben des Beschuldigten haben.“. 437 BT-Drs. 18/11277, S. 24. III. Abgestufte Lösungsmodelle 121 und ihnen gleichzustellen ist. Steht eine Videoaufzeichnung gesetzes‐ widrig nicht zur Verfügung, ist das Vernehmungsergebnis im Wahr‐ heitsgehalt geschmälert, weil der genaue Wortlaut, die nonverbalen Kommunikationselemente und der exakte Gesprächsverlauf unrettbar verloren sind und dem erkennenden Gericht in der gebotenen Exakt‐ heit nicht mehr vor Augen geführt werden können. Es fehlt das Quali‐ tätsmerkmal einer qualifizierten Dokumentation in Form der minutiö‐ sen Kamerabegleitung, die eine genaue Überprüfung der ersten Ver‐ nehmung ermöglicht.438 Schließlich führt das Nichtaufzeichnen des Verhörs zu einer Beschneidung der Verteidigungsrechte, da kommuni‐ kative Missverständnisse schwieriger aufgeklärt beziehungsweise aus‐ geräumt werden können. Knüpften sich an die Missachtung der Norm keinerlei Folgen, würde dem Beschuldigten der erhöhte Qualitätsstan‐ dard einseitig zu Gunsten der Strafverfolgungsorgane abgeschnitten, obwohl die Ursache des Defizits in Gründen liegt, die dem Organisati‐ onsbereich des Staates zuzurechnen sind. Dies ist unter dem Gesichts‐ punkt der Waffengleichheit nicht hinnehmbar. Kritik der Literatur an der Beweiswürdigungslösung Die dogmatische Konzeption der Rechtsfigur als solche sieht sich in der Literatur heftiger Kritik ausgesetzt, der im Folgenden nachzugehen sein wird, um die vorgebrachten ablehnenden Argumente auf ihre Haltbarkeit hin zu überprüfen. Insbesondere anlässlich der Anwendung der Beweiswürdigungslö‐ sung auf Zeugenaussagen bei unterlassener, im konkreten Fall aber ge‐ botener Pflichtverteidigerbestellung im Ermittlungsverfahren wurde dem Konstrukt vorgeworfen, sich nicht für den Ausgleich schwerer Verfahrensfehler wie die Verletzung rechtstaatlicher Grundlagen des Strafprozesses zu eignen. Angemessene Abhilfe könne hier ausschließ‐ lich ein Verwertungsverbot leisten.439 3. 438 Zur hohen verfahrensmäßigen Bedeutung dieser Überprüfungsmöglichkeit ver‐ gleiche eingehend LR/Schluckebier, § 261 Rn. 26. 439 Fezer, JZ 2001, 363 (364); Gleß, NJW 2001, 3606 (3607); v. Stetten in FS-Beulke, S. 1053 (1062); Schlothauer, StV 2001, 127 (130); Beulke/Swoboda, Strafprozess‐ H. Die Frage der Beweisverwertung 122 Darüber hinaus bemängeln Teile der Literatur fehlende Bestimmt‐ heit und Schlagkraft der Lösung, da das Eruieren der bestätigenden „anderen wichtigen Gesichtspunkte“ und die Verwertbarkeit des Be‐ weismittels vom individuellen Einzelfall abhingen und deshalb „keine klare Handlungsanleitung für Staatsanwaltschaft und Ermittlungsrich‐ ter“440 beinhalten könnten. Einige Stimmen gehen in der Kritik noch weiter und sprechen der Konzeption des Bundesgerichtshofs die Praktikabilität vollumfänglich ab. Bei dem Erfordernis der im Rahmen der Beweiswürdigungslösung anzustellenden sogenannten „sorgfältigste[n] Beweiswürdigung“441 handele es sich um eine bloße „Worthülse“442 und „Leerformel,“443 die zwar – unter Umständen – in der Theorie von „normale[r]“ oder „be‐ sonders sorgfältige[r] und vorsichtige[r] Beweiswürdigung“444 in Fäl‐ len „gewöhnlicher“ Aussage-gegen-Aussage-Konstellationen abge‐ schichtet werden könne, vom Tatrichter aber in der Praxis nicht um‐ setzbar sei.445 Vereinzelt wird die Beweiswürdigungslösung sogar als überflüssig erachtet: müsse sowieso ein weiteres, sicheres Beweismittel zur Verifi‐ zierung des im Aussagewert geminderten vorliegen, bedürfe es des letzteren gar nicht, weil dann die Überzeugung allein auf den festste‐ henden Befund gegründet werden könne.446 Schließlich mehren sich Stimmen, die in der Sanktionierung von Verfahrensverstößen mit strengeren Beweisregeln ein unzulässiges Verwischen der Grenze zwischen gebundener Beweiserhebung und -verwertung einerseits sowie freier richterlicher Beweiswürdigung an‐ dererseits sehen. Die Beweiswürdigungslösung greife in dogmatisch recht, S. 128; Wohlers, JR 2002, 294 (296), dort insbesondere Fn. 29; Kunert, NStZ 2001, 217 (218); Sowada, NStZ 2005, 1 (6). 440 Kunert, NStZ 2001, 217 (218); zustimmend Ambos, NStZ 2003, 14 (17); Mehle, Zeitpunkt und Umfang notwendiger Verteidigung, S. 333. 441 BGHSt 46, 93 (106). 442 Mehle, Zeitpunkt und Umfang notwendiger Verteidigung, S. 328. 443 Schlothauer, StV 2001, 127 (131). 444 BGHSt 18, 238 (241): bei gewöhnlichen Aussage-gegen-Aussage-Konstellationen. 445 Gleß, NJW 2002, 3606 (3607); Pauly, StV 2002, 290 (292); Schlothauer, StV 2001, 127 (131); Sommer, StraFo 2002, 309 (314 f.); vergleiche ferner Gössel in GS-Meu‐ rer, S. 381 (392). 446 Fezer, JZ 1985, 496 (497). III. Abgestufte Lösungsmodelle 123 unzulässiger Weise in den Kernbereich der freien Überzeugungsbil‐ dung des rechtsprechenden Organs ein und sei daher abzulehnen. 447 Stellungnahme zu den kritischen Einwänden Mag ein Verwertungsverbot bei Verstößen gegen die Pflichtverteidi‐ gerbestellung näher liegen als die Annahme einer bloßen Beweiswert‐ minderung des betreffenden im Vorverfahren gewonnenen Verneh‐ mungsergebnisses über die zeugenschaftliche Vernehmung, so kann hieraus keineswegs der Schluss gezogen werden, dass ein abgestuftes Sanktionsgefüge stets und per se Ablehnung finden muss. Die Tatsache, dass einem Verstoß gegen grundlegende Verfahrensrechte mit der stärksten Sanktionsstufe zu begegnen ist, bedingt nicht, dass weniger schwerwiegende Fehler abgestuften Lösungsmöglichkeiten unzugäng‐ lich sind. Ein Verstoß gegen die Kamerabegleitung reicht in Eigenart und Intensität gerade nicht an das Niveau gravierender Unzulänglich‐ keiten im Rahmen der versäumten Konsultation eines Rechtsbeistan‐ des heran, sondern ist bezüglich der Belastungstiefe niedriger anzusie‐ deln, so dass ein Beweisverwertungsverbot als unverhältnismäßig an‐ gesehen werden muss. Andererseits ist die Schmälerung der schützens‐ werten Position des Beschuldigten nicht als so unbedeutend einzustu‐ fen, dass sie notgedrungen schicksalsmäßig hingenommen werden muss. Vielmehr ist mit Blick auf den Grundsatz möglichst umfassen‐ der Wahrheitserforschung einerseits und das schutzwürdige Interesse des Beschuldigten andererseits eine nuancierte Lösung möglich, sinn‐ voll und angemessen. Der Beweiswürdigungslösung kann auch nicht mit dem Vorwurf mangelnder Bestimmtheit und Klarheit die Berechtigung abgespro‐ chen werden. Wie die von der Rechtsprechung in diesem Rahmen ge‐ forderte „sorgfältigste Beweiswürdigung“ anzustellen ist, hat sie hin‐ 4. 447 LR/Gössel, Einl. L Rn. 63: Beweiswürdigungslösung als verbotene Beweisregel; Mosbacher, JuS 2017, 742 (747) und (wortgleich) JuS 2007, 724 (727); Gleß, NJW 2001, 3606 (3607); zustimmend Mehle, Zeitpunkt und Umfang notwendiger Ver‐ teidigung im Ermittlungsverfahren, S. 329; gleichlautende Kritik äußert Klemke, StV 2003, 413 (415); ähnlich Wohlers, JR 2002, 290 (295); Franke, GA 2002, 573 (578). H. Die Frage der Beweisverwertung 124 länglich klargestellt: es bedarf zusätzlicher, eigenständiger Anhalts‐ punkte, die das beeinträchtigte Beweismittel zu verifizieren vermögen. Im Unterschied hierzu verlangt eine „sorgfältige Beweiswürdigung“ in gewöhnlichen Aussage-gegen-Aussage-Konstellationen „nur“ ein ver‐ tieftes Abhandeln aller Umstände des konkreten Einzelfalls im Wege einer „lückenlosen Gesamtwürdigung“448, nicht aber zwangsläufig das Vorliegen weiterer – außerhalb der Aussage – liegender Indizien. Da die unterschiedlichen an den Tatrichter gestellten Begrün‐ dungsanforderungen vom Bundesgerichtshof jeweils konkretisiert und situationstypisch ausgefüllt werden, ist die – monierte – bloße Nähe der Begrifflichkeiten „sorgfältige“ und „sorgfältigste“ Beweiswürdi‐ gung unschädlich. Das unterschiedliche Niveau zu erkennen und mit dieser Heraus‐ forderung sachgerecht umzugehen, ist essentielle Aufgabe des erken‐ nenden Gerichts. Die – wenn auch teilweise schwierige und einzelfall‐ abhängige – Beurteilung, welche Beweismittel oder Indizien außerhalb der im Beweiswert geminderten Tatsachengrundlage den Schuld‐ spruch (mit-)tragen, ist dem Tatrichter zuzumuten und auch zuzutrau‐ en, will man nicht der Justiz die ihr ureigene Fachkompetenz abspre‐ chen. Die anzustellende Einzelfallbetrachtung führt allerdings nicht wie teilweise kritisiert zu einer unwägbaren Verwertung des fehlerhaft ge‐ wonnenen Beweisergebnisses im Sinne einer nicht vorhersehbaren Fehlerkonsequenz. Das Beweismittel als solches bleibt stets verwertbar; eine andere und in einem zweiten Schritt zu beantwortende Frage ist, ob sich zusätzliche, den Aussagegehalt bestätigende Anhaltspunkte fin‐ den lassen, die zur sicheren Überzeugungsbildung des Gerichts im Sinne von § 261 StPO erforderlich sind. Dies ist aber – wie bei jeder sonstigen Würdigung von Beweisanzeichen und Indizien auch – na‐ turgemäß Sache des konkreten Einzelfalls. Überflüssig wird die Beweiswürdigungslösung durch das Erforder‐ nis zusätzlicher bestätigender Gesichtspunkte nicht. Die einschlägige Kritik verwechselt insofern Indizien beziehungsweise weitere Anzei‐ chen mit klassischen Beweismitteln. Es gibt durchaus feststehende Tat‐ 448 Vergleiche nur BGHR StPO § 261 Indizien 1 und 2; BGH NStZ 1996, 98; NStZ- RR 1998, 15. III. Abgestufte Lösungsmodelle 125 sachen, die für sich allein eine Verurteilung nicht tragen können, son‐ dern ihre Überzeugungskraft erst in Verbindung mit einem weiteren – hier dem im Aussagewert geminderten – Beweismittel erlangen. Fehlende Schlagkraft kann der Beweiswürdigungslösung im Hin‐ blick auf die jeweils individuell zu gewinnende Überzeugungsbildung und der damit einhergehenden Frage, ob das fehlerhaft gewonnene Beweismittel zu einer der tragenden Grundlagen der Verurteilung wird, ebenfalls nicht vorgeworfen werden. Der Ruf nach einem ober‐ halb der Stufe der Beweiswürdigungslösung angesiedelten strikteren und „schlagkräftigeren“ Verwertungsverbot könnte hier einzig den Zweck verfolgen, die Strafverfolgungsbehörden zu disziplinieren. Eine „klare Handlungsanleitung“ 449 durch Sperrung des betroffenen Be‐ weismittels mag unter Umständen dazu beitragen, Staatsanwaltschaft und Polizei zur Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben noch strikter anzuhalten, instrumentalisiert aber das fehlerbehaftete Verfahren für prozessfremde Ziele, indem eine – mangels hinreichender Schwere des Verstoßes gerade nicht gebotene – Einschränkung der materiellen Wahrheitsfindung in Kauf genommen wird, um in späteren Verfahren eine erhöhte Justizförmigkeit zu erreichen. „Einer solchen Verrech‐ nung ist die Gerechtigkeitsidee jedoch nicht zugänglich.“450 Den nach‐ teiligen Auswirkungen des Verfahrensverstoßes auf den Angeklagten kann vielmehr durch ausgewogene Interessenabwägung auf der Be‐ weiswürdigungsebene hinreichend Rechnung getragen werden. Schließlich vermögen die im Hinblick auf eine befürchtete unzu‐ lässige Einschränkung der freien richterlichen Überzeugungsbildung im Sinne von § 261 StPO geäußerten Einwände gegen das dogmatische Konstrukt der Beweiswürdigungslösung nicht zu überzeugen. Zwar ist die Beweiswürdigung als ureigene Aufgabe des Tatrich‐ ters451 im Ursprung frei und das erkennende Gericht grundsätzlich nicht an Beweisregeln oder Richtlinien gebunden, da die StPO keine Vorgaben enthält, unter welchen Voraussetzungen ein Beweis als ge‐ 449 So die Wortwahl bei Kunert, NStZ 2001, 212 (218) und Ambos, NStZ 2003, 14 (17). 450 Amelung/Mittag, NStZ 2005, 614 (615). 451 Vergleiche hierzu LR/Schluckebier, § 261 Rn. 16. H. Die Frage der Beweisverwertung 126 führt zu betrachten ist.452 Die Freiheit der Würdigung wird aber kei‐ neswegs frei von jeglichen Schranken eingeräumt, sondern kann nur innerhalb gewisser Grenzen rechtstaatlich überzeugend realisiert wer‐ den.453 Dazu gehören beispielsweise als Minimalstandard die Gesetze der Logik454 sowie die Gebote der Nachvollziehbarkeit455 und Voll‐ ständigkeit.456 Hieran anknüpfend hat die höchstrichterliche Rechtsprechung auf der Basis kriminalistischer, forensischer und aussagepsychologischer Erkenntnisse konkretisierende Beweisregeln für Fallgestaltungen auf‐ gestellt, die aufgrund ihrer Eigenart erhöhte Anforderungen an die Würdigung stellen.457 In diesem Rahmen sind Aussage-gegen-Aussa‐ ge-Konstellationen und Indizienprozesse,458 Schilderungen von Zeu‐ gen vom Hörensagen459 oder Situationen zu nennen, in denen einem teilweise der Lüge überführten Belastungszeugen im Übrigen gefolgt werden soll.460 Verlangt der Bundesgerichtshof hier die Einhaltung be‐ stimmter Erfordernisse, wie eine besonders tiefgreifende Auseinander‐ setzung mit den Besonderheiten des konkreten Einzelfalls oder die Be‐ stätigung eines Beweismittels durch weitere Anhaltspunkte, handelt es sich nicht um eine rechtlich missbilligte Beschneidung der verfas‐ sungsrechtlich (Art. 91 Abs. 1 GG) verbürgten Entscheidungsfreiheit des Richters, sondern um die typisierende Klarstellung der auf Erfah‐ rungssätzen beruhenden gesetzesimmanenten Schranken der Logik und Nachvollziehbarkeit. Den betroffenen Beweismitteln ist von Natur her ein Zuverlässigkeitsdefizit zu eigen, das auf Beweiswürdigungsebe‐ 452 BGHSt 29, 18 (20); BGH NJW 1982, 2882 (2883); LR/Schluckebier, § 261 Rn. 13; MünchKomm StPO/Miebach, § 261 Rn. 91; KK/Schoreit, § 261 Rn. 28; Maier, NStZ 2005, 246 (250), insbesondere dort Fn. 62; Eisenberg, StPO, Rn. 885. 453 Allgemein LR/Sander, § 261 Rn. 83 ff.; MünchKomm StPO/Miebach, § 261 Rn. 55 jeweils mit weiteren Nachweisen; Gössel in GS-Meurer, S. 381 (391). 454 BGHSt 17, 382 (385). 455 BGHSt 26, 56 (62 f.); BGHSt 29, 18 (20). 456 BGHSt 25, 365 (367); BGH NStZ 1984, 180; LR/Schluckebier, § 261 Rn. 16. 457 Eingehend Fezer, StV 1995, 95 (98); MünchKomm StPO/Miebach, § 261 Rn. 91; vergleiche auch Hamm, StraFo 2000, 253 (354). 458 BGHSt 44, 153 (158); OLG Koblenz, NStZ-RR 2005, 79 (80); OLG Koblenz, StV 2007, 71; SK-StPO/Velten, § 261 Rn. 35; Hamm, StraFo 2000, 253 (259). 459 Beispielsweise BVerfGE 57, 252 (292 f.); BGHSt 17, 382 (385); BGHSt 33, 83 (88). 460 BGHSt 44, 153 (158 f.); BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 29; BGH Beschluss vom 4. Mai 2011–5 StR 126/11 –, juris Rn. 2; LR/Sander, § 261 Rn. 83c. III. Abgestufte Lösungsmodelle 127 ne ausgeglichen werden muss, will der Tatrichter nicht gegen die recht‐ lichen – und daher vom Revisionsgericht überprüfbaren –461 Anforde‐ rungen an eine profunde Beweiswürdigung verstoßen. Nicht anders verhält es sich bei der Beweiswürdigungslösung, die dem Erfahrungssatz Rechnung trägt, dass fehlerhaft gewonnenen Be‐ weismitteln – je nach Eigenart des Verfahrensverstoßes – eine vermin‐ derte Belastbarkeit anhaften kann. Eine derartige Einschränkung des Beweiswertes ist bei pflichtwidrig unterbliebener – nicht nachholba‐ rer – Kamerabegleitung gegeben, da ein Protokoll oder eine Aussage der Verhörsperson die Einlassung des Beschuldigten aufgrund des subjektiven und selektiven menschlichen Wahrnehmungsprozesses nicht glei-chermaßen unverfälscht wiedergibt. Liegt eine Konstellation vor, bei der nach typisierender Betrach‐ tung aufgrund qualifizierter, jedoch missachteter Dokumentationser‐ fordernisse eine Einbuße an Aussagekraft zu verzeichnen ist, ist es nur zulässig und sachgerecht, fallgruppenspezifische Beweisregeln vorzu‐ geben, um das Defizit auszugleichen. Einen unzulässigen Eingriff in die freie richterliche Überzeugungsbildung stellt das Verlangen nach einem weiteren bestätigenden Gesichtspunkt im Fall der pflichtwidrig unterbliebenen Kameraaufzeichnung ebenso wenig dar wie in den sonstigen von der höchstrichterlichen Rechtsprechung bereits heraus‐ gearbeiteten Fallvarianten. Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass die an der Beweiswür‐ digungslösung geäußerte Kritik weder vom dogmatischen Ansatz her noch im Hinblick auf die vorliegende Konstellation der verfahrensfeh‐ lerhaft unterlassenen Videodokumentation zu überzeugen vermag. Der Ausgleich eines Verstoßes gegen § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO auf Beweiswürdigungsebene sichert im weiteren Prozessverlauf die der Norm innewohnende – gerade auch zum Schutz des Beschuldigten be‐ stehende – Zielrichtung eines zuverlässigeren Verfahrensstandards ab, ohne die Wahrheitsfindung in unverhältnismäßiger Weise zu erschwe‐ ren; einer strikteren Fehlerfolge wie etwa der Annahme eines Verwer‐ tungsverbotes muss im Hinblick auf die drastische Beschneidung der Tatsachengrundlage Absage erteilt werden. Die praktische Handha‐ bung der Lösung im Hauptverfahren wird durch die vom Bundesge‐ 461 Vergleiche LR/Schluckebier, § 261 Rn. 13; Fezer, StV 1995, 95 (98). H. Die Frage der Beweisverwertung 128 richtshof vorgegebenen Kriterien, namentlich die Absicherung des im Aussagewert beeinträchtigten Beweismittels, durch weitere Anhalts‐ punkte hinreichend umrissen. Ihre tatsächliche Anwendung auf den konkreten Einzelfall ist daher vom Tatrichter zuverlässig zu bewältigen. Letztlich führt die dogmatische Konstruktion auch nicht zu einer un‐ zulässigen Begrenzung der freien richterlichen Überzeugungsbildung, da sie konsequenter Ausdruck einer aus Rechtsgründen vom erken‐ nenden Gericht zu beachtenden fallgruppentypischen Beweiswertein‐ schränkung aufgrund begangener Verfahrensfehler ist. Folgen eines Verstoßes gegen § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 StPO § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 StPO knüpft die Aufzeichnungspflicht an kein begrifflich feststehendes Merkmal wie den Vorwurf eines vorsätzlichen Tötungsdelikts, sondern an den unbestimmten Rechtsbegriff der bes‐ seren Wahrung der schutzwürdigen Interessen des Beschuldigten. In‐ sofern hängt die Frage, wann sich Konsequenzen aus der jeweiligen Handhabung der Norm durch die Ermittlungsbehörden ergeben kön‐ nen, maßgeblich von der dem Gericht in der Hauptverhandlung zu‐ kommenden Prüfungsdichte ab. Grundsätzlich unterliegen unbestimmte Rechtsbegriffe vollum‐ fänglich der Nachprüfung der rechtsprechenden Gewalt, die im Hin‐ blick auf eine effektive Rechtsschutzgarantie im Sinne von Art. 19 Abs. 4 GG nicht an tatsächliche oder rechtliche Feststellungen anderer Gewalten gebunden ist.462 Eine Ausnahme zugunsten administrativer Letztentscheidung bieten einzig normativ eröffnete Gestaltungs-, Er‐ messens- und Beurteilungsspielräume, die dazu führen, dass die be‐ hördliche Entscheidung lediglich auf ihre Vertretbarkeit hin zu über‐ prüfen ist (sogenannte normative Ermächtigungslehre).463 Ob der Ge‐ setzestatbestand eine solche Ermächtigung enthält, „muss sich aus‐ 5. 462 BVerfGE 15, 275 (282); BVerfGE 64, 261 (279); BVerfGE 84, 34 (49 f.). 463 BVerfGE 61, 82 (111; 114 f.); BVerfGE 103, 142 (157); BVerfGE 129, 1 (22); hierzu auch Maunz/Dürig/Schmidt-Aßmann, Art. 19 IV Rn. 185 mit weiteren Nachwei‐ sen. III. Abgestufte Lösungsmodelle 129 drücklich aus dem Gesetz ergeben oder durch Auslegung hinreichend deutlich zu ermitteln sein.“464 Auch im Rahmen der Strafprozessordnung finden sich derartige Ermächtigungen. Nach der Rechtsprechung kommt ein entsprechender Spielraum beispielsweise der Staatsanwaltschaft bei der Beantwortung der Frage zu, ob hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen, die einen Anfangsverdacht im Sinne des § 152 Abs. 2 StPO begründen.465 Zwar bleibt die Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffs Rechtsanwen‐ dung, so dass einem konkreten Sachverhalt vom Ansatz her nur eine richtige Lösung zukommen kann. Eingang in die Beurteilung des An‐ fangsverdachts finden jedoch – abgesehen von der subjektiv geprägten kriminalistischen Erfahrung –466 derart komplexe, vielschichtige und mannigfache Aspekte, etwa konkrete Aufklärungschancen oder Res‐ sourcenknappheit der Strafverfolgungsbehörden,467 dass zwei Perso‐ nen naturgemäß468 zu unterschiedlichen Entscheidungen gelangen können, ohne eine vorwerfbare Pflichtverletzung zu begehen.469 Die gerichtliche Prüfung beschränkt sich daher auf die Vertretbarkeit und nicht die (absolute) „Richtigkeit“ des Ergebnisses.470 Mit entsprechenden Erwägungen wird ein Beurteilungsspielraum im Rahmen des § 100a Abs. 1 Nr. 3 StPO angenommen, wenn es darum geht zu entscheiden, ob eine ohne Wissen des Betroffenen statt‐ 464 BVerfGE 120, 1 (22); vergleiche zudem Jarass/Pieroth, Art. 19 Rn. 69, wonach sich die Letztentscheidungsbefugnis „mindestens konkludent“ aus der Norm ergeben muss; Maunz/Dürig/Schmidt-Aßmann, Art. 19 IV Rn. 187: „Frage der Auslegung, die allein dem Gericht obliegt“. 465 BVerfG NJW 1984, 1451 (1452); BVerfG NJW 2005, 763 (764); BGHSt 37, 48 (51); BGHSt 38, 214 (228); BGHSt 41, 30 (33 f.); zustimmend MünchKomm StPO/Peters, § 152 Rn. 49; zu grundsätzlichen Bedenken hinsichtlich der Aner‐ kennung von Beurteilungsspielräumen im Rahmen der StPO wegen der befürch‐ teten Einschränkung des effektiven Rechtschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG verglei‐ che Störmer, ZStW 108 (1996), 494 (516); Weßlau, StV 1996, 579; SK-StPO/ Weßlau, Vor §§ 151 ff. Rn. 36; Eisenberg/Conen, NJW 1998, 2241 (2248 f.). 466 Vergleiche BGHSt 41, 30 (33 f.). 467 Vergleiche zu den einzelnen Aspekten MünchKomm StPO/Peters, § 152 Rn. 49. 468 Nach BGH NJW 1984, 1451 (1452) und BGHSt 41, 30 (33 f.) „versteht [es] sich von selbst“, dass der Verdachtsgrad unterschiedlich beurteilt werden kann. 469 BGH NJW 1970, 1543 (1544). 470 BGH NStZ 1988, 510 (511); BGH NJW 1970, 1543 (1544). H. Die Frage der Beweisverwertung 130 findende Telekommunikationsüberwachung unentbehrlich ist.471 Auch bei der Bestimmung der exakten Grenze, wann von einer Zeu‐ gen- zu einer Beschuldigtenvernehmung überzugehen ist, wird den Er‐ mittlungsbeamten ein gewisser Freiraum zugestanden, da sich der ge‐ naue Zeitpunkt, zu dem der Vernommene ernstlich als Täter der un‐ tersuchten Straftat in Betracht kommt, einer allgemeingültigen Beur‐ teilung entzieht und nur der äußere Rahmen umrissen werden kann.472 Abgelehnt wird jegliche Entscheidungsfreiheit der Strafverfol‐ gungsbehörden hingegen bei der Einschätzung, ob Gefahr im Verzug im Sinne des § 105 Abs. 1 S. 1 StPO vorliegt und eine gerichtliche Durchsuchungsanordnung aus zeitlichen Gründen nicht eingeholt werden kann.473 Insofern besteht eine nachträgliche uneingeschränkte richterliche Überprüfungsbefugnis.474 Hierdurch soll die „Verteilung der Gewichte“,475 nämlich die – für die Wohnungsdurchsuchung sogar grundgesetzlich verbürgte (Art. 13 Abs. 2 GG) – Regelzuständigkeit des Richters gewährleistet und die Eilkompetenz von Staatsanwalt‐ schaft und Polizei auf das zur Aufrechterhaltung einer effektiven Straf‐ rechtspflege notwendige Minimum beschränkt werden.476 Entspre‐ chend untersteht die Annahme von Gefahr im Verzug bei körperlichen Untersuchungen des Beschuldigten (§ 81a Abs. 2 S. 1 StPO) der voll‐ ständigen Überprüfung durch die Judikative, wenngleich der Richter‐ vorbehalt nicht von Verfassungs wegen geboten ist.477 Bei der Beantwortung der Frage, ob die schutzwürdigen Interessen des Beschuldigten durch die Videoaufzeichnung besser gewahrt wer‐ den können, hat die Verhörsperson eine höchst komplexe, auf ihrem individuellen Eindruck basierende einzelfallabhängige Einschätzung des geistig-seelischen Zustandes des Beschuldigten zu treffen. Verlangt wird nicht eine eindeutig anzustellende rechtliche Subsumtion, son‐ 471 BGHSt 41, 30 (33 f.). 472 Vergleiche nur BGHSt 37, 48 (51). 473 BGHR StPO § 105 I Gefahr im Verzug 1; MünchKomm StPO/Hauschild, § 98 Rn. 10. 474 BVerfGE 96, 44 (51); BVerfGE 103, 142 (156); BVerfG NJW 2003, 2303 (2304); BGH NStZ 2012, 104 f. 475 BVerfGE 95, 1 (15). 476 Grundsätzlich hierzu BVerfGE 103, 142 (155). 477 BVerfG NJW 2007, 1345 (1346). III. Abgestufte Lösungsmodelle 131 dern die faktische Beurteilung der kognitiven Fähigkeiten, Entwick‐ lungsreife oder Feststellung einer seelischen Anomalie des Beschuldig‐ ten. Da es sich hier zudem um die erste Vernehmung handelt, die re‐ gelmäßig keinen Aufschub um Wochen oder gar Monate duldet, schei‐ det überwiegend das vorherige Einholen eines psychiatrisch-psycholo‐ gischen Gutachtens hinsichtlich der Konstitution des Beschuldigten aus, so dass die Entscheidung des Beamten aus dem Befund des Mo‐ ments heraus zu treffen ist. Die vorzunehmende Würdigung ist da‐ rüber hinaus durch vielschichtige prognostische Elemente geprägt, da der Vernehmende seine psychologische Einschätzung der Person des Beschuldigten in Beziehung zu den Vorzügen und Defiziten eines her‐ kömmlichen Protokolls setzen und feststellen muss, welche Art der Dokumentation im konkreten Einzelfall den Vorzug im Sinne eines besseren Interessenschutzes verdient. Anhand der aufgezeigten Aspekte wird deutlich, dass in der ganz überwiegenden Mehrzahl der Fälle ein als einzig „richtig“ einzustufen‐ des Ergebnis im Rahmen der Beurteilung der schutzwürdigen Interes‐ sen im Sinne von § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 StPO aus der ex ante Sicht schwerlich konstatiert werden kann. Aufgrund der Komplexität der entscheidungserheblichen Aspekte ist allein ein Abstecken der äußers‐ ten Grenzen möglich und durch die Rechtsprechung auf Beurteilungs‐ fehler hin überprüfbar. Einer vollumfänglichen Kontrolle bedarf es im Gegensatz zu den Konstellationen der Gefahr im Verzug nicht, da bei § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 StPO kein Konflikt zwischen den gesetzlich zu‐ gewiesenen Kernkompetenzen von Staatsanwaltschaft und Polizei ei‐ nerseits sowie der richterlichen Entscheidungsbefugnis andererseits besteht. Folge dieses den Strafverfolgungsbehörden einzuräumenden er‐ weiterten Beurteilungsspielraums ist, dass sich Konsequenzen in Form der Beweiswürdigungslösung erst dann an die Handhabung der Norm knüpfen können, wenn die jeweils getroffene Entscheidung den Boden des Vertretbaren beziehungsweise der Nachvollziehbarkeit verlassen hat. Diese Grenze ist beispielsweise dann überschritten, wenn einem bekanntermaßen labilen und für Suggestionen besonders empfängli‐ chen minderjährigen Beschuldigten, der bereits in der Vergangenheit durch das Ablegen falscher Geständnisse aufgefallen ist, ein schwer‐ wiegendes Delikt vorgeworfen wird, seine Vernehmung aber trotz vor‐ H. Die Frage der Beweisverwertung 132 handener technischer Ausrüstung nicht aufgezeichnet wird. Dies gilt umso mehr, wenn der Betroffene nicht zuletzt im Hinblick auf seine Scheu vor Gericht und Öffentlichkeit die Kamerabegleitung ausdrück‐ lich wünscht. Hier verlangt das Interesse des Beschuldigten, vor unzu‐ treffender Verurteilung in der anschließenden Hauptverhandlung be‐ wahrt zu bleiben, eine qualitativ hochwertige Dokumentation, die spä‐ terhin eine genau Analyse des ersten Verhörs ermöglicht. Erst bei einer solchen Gestaltung kommt in Entsprechung zu den Verstößen gegen die Aufzeichnungspflicht bei Tötungsdelikten die Be‐ weiswürdigungslösung zum Zuge, um die mit der pflichtwidrig unter‐ bliebenen Kamerabegleitung einhergehenden Beweisschwierigkeiten des Beschuldigten angemessen auszugleichen. Schlichte Beurteilungsfehler hingegen, bei denen die konkret ge‐ troffene Entscheidung mit rechtsfehlerfreien Parallelerwägungen be‐ gründet werden kann, sind unschädlich, da durch sie ein bloßer (nicht sanktionswürdiger) Formalverstoß begangen und dem Beschuldigten keine vom Gesetz eingeräumte materielle Rechtsposition genommen wird.478 Angesichts der Tatsache, dass im Rahmen des § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO jeder Verstoß gegen eine bestehende Aufzeichnungspflicht zum Eingreifen der Beweiswürdigungslösung führt, diese aber im Rahmen der Dokumentation zur Wahrung der schutzwürdigen Inter‐ essen nur innerhalb eines begrenzten Anwendungsbereichs Bedeutung gewinnt, mag die Frage aufgeworfen werden, ob der zuerkannte Beur‐ teilungsspielraum zu einer ungleichen nicht akzeptablen Handhabung des Fehlerfolgeninstrumentariums innerhalb derselben Vorschrift führt. Dies ist jedoch zu verneinen, da gerade der unterschiedlichen spezifischen Normfassung durch unterschiedliche Prüfungsdichte konkret Rechnung getragen wird. Anders als § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO, der eine strikte, eindeutig nachzuvollziehende Dokumenta‐ tionspflicht bei den Tötungsdelikten statuiert, entziehen sich die Fälle 478 Vergleiche zu den Grundgedanken des hypothetisch rechtmäßigen Ermittlungs‐ verhaltens BVerfG NJW 2009, 3225 (3226); BGH NStZ 1989, 375 (376); BGH NStZ 2004, 449 (450); KK/Greven, § 94 Rn. 20; Schneider, NStZ 2016, 553 (554); Beulke/Swoboda, StPO Rn. 233a ff.; kritisch Piel, StraFo 2017, 54 (61); Krehl, NStZ 2003, 461 (463); Mosbacher, NJW 2007, 3686 (3688); LR/Gössel, Einl. L Rn. 189, 255. III. Abgestufte Lösungsmodelle 133 des § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 StPO im Regelfall einer Beurteilung, die pflichtgemäßes Verhalten der Ermittlungspersonen auf eine einzige bestimmte Handlungsalternative reduziert. Vielmehr kann aufgrund der individuellen Beurteilungssituation die konkret gewählte Verfah‐ rensweise lediglich auf ihre Vertretbarkeit hin untersucht werden. Folgen eines Verstoßes gegen § 136 Abs. 4 S. 1 StPO Aus entsprechenden Erwägungen ist erst Recht die von den Strafver‐ folgungsorganen zu treffende Entscheidung nach § 136 Abs. 4 S. 1 StPO, ob die erste Vernehmung mittels Videokamera konserviert werden soll, ausschließlich auf die Grenzen des ausgeübten Ermessens hin überprüfbar. Die fakultative Aufzeichnungsmöglichkeit eröffnet der Verhörsperson einen größeren Aktionsradius als § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 StPO und verlangt neben der diffizilen Einschätzung der Persön‐ lichkeit des Beschuldigten – ähnlich wie bei der Beurteilung des An‐ fangsverdachts479 – die Berücksichtigung zusätzlicher, vielgestaltiger Gesichtspunkte, die von (subjektiver) kriminalistischer Erfahrung ge‐ prägt und daher einer einheitlichen Beurteilung nicht zugänglich ist. Zu nennen sind hier beispielsweise die Begrenztheit sachlicher und personeller Mittel, die Gewichtung der Straftat, die individuelle Auf‐ klärungschance, der erwartete Verlauf der Vernehmung oder auch eine mögliche Einstellung des Verfahrens aus Opportunitätsgründen.480 Ergibt sich nach eingehender Überprüfung der im Rahmen der fa‐ kultativen Aufzeichnungsmöglichkeit des § 136 Abs. 4 S. 1 StPO anzu‐ stellenden Ermessenserwägungen, dass diese unter keinem Gesichts‐ punkt Bestand haben können, sind bei einer Ermessensreduzierung auf null die Grundsätze der Beweiswürdigungslösung anzuwenden, so‐ fern es zu Streitigkeiten über den materiellen Inhalt der ersten Verneh‐ mung kommt. Eine entsprechende Situation ist etwa bei einem Verhör, dem ein gravierendes Verbrechen zu Grunde liegt, gegeben, wenn ein Beschuldigter unter besonderer Unkonzentriertheit und ausgeprägten 6. 479 Vergleiche BVerfG NJW 1984, 1451 (1452); BVerfG NJW 2005, 763 (764); BGHSt 37, 48 (51); BGHSt 38, 214 (228); BGHSt 41, 30 (33 f.). 480 Vergleiche zu den einzelnen Aspekten MünchKomm StPO/Peters, § 152 Rn. 49. H. Die Frage der Beweisverwertung 134 Ausdrucksschwierigkeiten leidet, so dass eine schriftliche Zusammen‐ fassung in vollständigen Sätzen den Inhalt des Gesprächs nicht in an‐ gemessener Weise widerspiegeln kann. Dies gilt jedenfalls dann, wenn zusätzlich zu besorgen ist, dass der Vernommene später gehemmt durch die Öffentlichkeit des Strafprozesses nicht in dem erforderlichen Umfang im Gerichtssaal kommunizieren wird. Hier gebieten sowohl das Interesse des Beschuldigten, „richtig“ verstanden zu werden, als auch das Bestreben der Strafrechtspflege, verwertbares Material für den Weg der Wahrheitsfindung zu konservieren, eine Aufzeichnung des ersten Verhörs. Anderweitige Ermessensfehler bleiben im weiteren Verfahren – wie auch im Rahmen des § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 StPO – unberücksich‐ tigt, sofern der Vernehmende auf rechtlich nicht zu beanstandende Weise ebenfalls zu der jeweiligen Aufzeichnungs- beziehungsweise Nichtaufzeichnungsentscheidung hätte gelangen können. Konsequenzen für die Feststellungslast bei behaupteten Verfahrensverstößen Im Rahmen der Darlegung der Beweiswürdigungslösung wurde be‐ reits ausgeführt, dass mit dieser rechtlichen Handhabe lediglich dem defizitären Aussagegehalt von Beweismitteln begegnet werden kann, indem unter Missachtung von Dokumentationserfordernissen gewon‐ nene Informationen inhaltlich der Bestätigung durch weitere Anhalts‐ punkte bedürfen. Behauptet der Beschuldigte aber die Verletzung sonstiger Verfahrensvorschriften – beispielsweise eine unzureichende Belehrung oder unzulässige Vernehmungsmethoden –, die im Rah‐ men des pflichtwidrig nicht aufgezeichneten Verhörs begangen wor‐ den sein sollen, bleibt die Beweiswürdigungslösung von ihrem dogma‐ tischen Zuschnitt her außer Betracht, weil es nicht um die Verifizie‐ rung der ermittelten Beweisgrundlage, sondern um den (erstmaligen) Nachweis der Verletzung formellen Rechts geht; für diesen Bereich be‐ darf es eines anderen, eigenständigen Instrumentariums. Beruft sich der Beschuldigte beziehungsweise Angeklagte auf das Vorliegen von Verfahrensfehlern, trägt er diesbezüglich nach überwie‐ IV. IV. Konsequenzen für die Feststellungslast bei behaupteten Verfahrensverstößen 135 gender Meinung grundsätzlich das Risiko der Nichterweislichkeit,481 da im Zweifel von einem ordnungsgemäßen Verfahrensablauf auszu‐ gehen ist und Fehler auf formellem Gebiet zur sicheren Überzeugung des Gerichts festgestellt werden müssen.482 Diese dem Betroffenen nachteilige Verteilung der Feststellungslast483 stößt in größeren Teilen der Literatur auf erhebliche Kritik, weil hierin eine Beeinträchtigung der effektiven Verteidigung gesehen wird.484 Allerdings erkennt das Bundesverfassungsgericht aus Gründen der Rechtstaatlichkeit und Fairness eine ausnähmliche Umkehr der be‐ mängelten Risikoverteilung an, wenn die „Unaufklärbarkeit des Sach‐ verhalts und dadurch entstehende Zweifel des Gerichts ihre Ursache in einem Verstoß gegen eine gesetzlich angeordnete Dokumentations‐ pflicht finden.“485 Ist es Aufgabe staatlicher Organe, bestimmte Ver‐ fahrensabläufe festzuhalten, um später eine (gerichtliche) Nachprü‐ fung zu ermöglichen, kommen sie ihrer Verpflichtung aber nicht nach, 481 Ständige Rechtsprechung, grundlegend BGHSt 16, 164 (167); vergleiche auch BGH NJW 1978, 1390; BGH NStZ 1997, 609 (610); dieser Grundsatz wird vom BVerfG ausdrücklich gebilligt, vergleiche BVerfGK 19, 318 (326); aus der Litera‐ tur LR/Gössel, Einl. L Rn. 191 mit weiteren Nachweisen. 482 BGHSt 16, 164 (167); BGHSt 17, 351 (353); BGHSt 31, 395 (400); BGH NJW 1953, 836 (837); BGH NJW 1978, 1390; Hamm, Die Revision in Strafsachen, Rn. 307; Meyer-Goßner/Schmitt, § 337 Rn. 12; KK-StPO/Gericke, § 337 Rn. 5; LR/ Franke, § 337 Rn. 51 mit weiteren Nachweisen. 483 LR/Gössel, Einl. L Rn. 191 bestreitet die Existenz einer Feststellungs- beziehungs‐ weise Beweislast im strafrechtlichen Amtsprozess, geht aber dennoch davon aus, dass Zweifel hinsichtlich etwaiger Verfahrensfehler zu Lasten des Angeklagten ge‐ hen. Letztlich dürfte es sich hier lediglich um eine terminologische Frage handeln, vergleiche hierzu Walter, JZ 2006, 340 (341). 484 Vergleiche Jahn, JuS 2008, 836 (837); Roxin, 40 Jahre Bundesgerichtshof, S. 66 (77); MünchKomm StPO/Knauer/Kudlich, § 337 Rn. 83; Eisenberg, StPO, Rn. 709; Schmidt, JR 1962, 109 (111); Eder, Beweisverbote und Beweislast im Strafprozess, S. 229; Schwabenbauer, Der Zweifelssatz im Strafprozessrecht, S. 151, der Zweifel im Hinblick auf die Ordnungsgemäßheit der Belehrung zu Gunsten des Beschul‐ digten auslegen will; Amelung/Mittag, NStZ 2005, 614 (615), die jedenfalls in Fäl‐ len des verletzten Richtervorbehalts eine Beweislastumkehr fordern. 485 BVerfGK 19, 318 (326); dieser Grundgedanke klingt bereits in BVerfGK 16, 1 (18) an. H. Die Frage der Beweisverwertung 136 dürfen die auf den Versäumnissen der Justiz beruhenden Zweifel nicht zu Lasten des Beschuldigten gehen.486 Diese Grundsätze müssen auch Anwendung finden, wenn der Ver‐ nehmungsbeamte pflichtwidrig und verfahrensfehlerhaft von der An‐ fertigung einer Bild-Ton-Aufzeichnung gemäß § 136 Abs. 4 S. 1, 2 StPO abgesehen hat. Genügt nach der neuen gesetzgeberischen Ent‐ scheidung in den entsprechenden Vernehmungskonstellationen die bloße wörtliche Zusammenfassung beziehungsweise Anhörung des Er‐ mittlungsbeamten als alleinige Beweisgrundlage nicht (mehr), kann im Streitfall einzig das filmische Material objektiv eindeutig487 den genau‐ en Hergang der Vernehmung belegen und somit zum sicheren Nach‐ weis behaupteter Verstöße gegen das formale Recht beitragen. Steht derart aussagekräftiges Material jedoch nicht zur Verfügung, obgleich eine Verhörssituation vorliegt, die nach der authentischen Kameraauf‐ zeichnung verlangt, ist dieses Versäumnis dem Fehlen jeglicher Doku‐ mentation gleichzustellen, weil in beiden Fällen die jeweils zwingend vorgegebene spezifische Informationsgrundlage unwiderruflich entzo‐ gen ist. Wird dem Beschuldigten die gesetzlich vorgesehene audio-vi‐ suelle Dokumentation des Verhörs prozessordnungswidrig vorenthal‐ ten, darf sich dieser der staatlichen Sphäre zuzurechnende Fehler im Einklang mit den Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts nicht zum Nachteil des Betroffenen auswirken. Abhilfe kann und muss hier allein die Umkehrung der Feststellungslast schaffen. Damit wird zu‐ gleich das Fehlerfolgengefüge bei der Verletzung gesetzlicher Aufzeich‐ nungspflichten hinsichtlich inhaltlicher Divergenzen und verfahrens‐ rechtlicher Verstöße harmonisiert. Durch die Umkehr der Feststellungslast bezüglich der Einhaltung des formellen Rechts während der ersten Beschuldigtenvernehmung besteht nicht die Gefahr, dass der Strafprozess durch eine unüber‐ 486 Schwabenbauer, NStZ 2014, 495 (500); derselbe, Der Zweifelssatz im Strafprozess, S. 248; LR/Franke, § 337 Rn. 51; MünchKomm StPO/Knauer/Kudlich, § 337 Rn. 83; Kröpil, JR 2013, 203 (207). 487 Insofern kommt es auf den Streit, ob eine Umkehr der Feststellungslast nur dann gegeben ist, wenn das Dokumentationsdefizit ursächlich für die Zweifel an der Ordnungsmäßigkeit des Verfahrens ist oder im Gleichklang mit den Revisions‐ grundsätzen die nicht ausschließbare Möglichkeit des Beruhens genügt, nicht an; zu dieser Problematik Schwabenbauer, NStZ 2014, 495 (499 Fn. 29); Niemöller, StV 2012, 387 (390). IV. Konsequenzen für die Feststellungslast bei behaupteten Verfahrensverstößen 137 schaubare Vielzahl (mutwilliger) Verfahrensrügen seiner Schlagkraft beraubt wird. Das schlichte Behaupten prozessualer Unzulänglichkei‐ ten genügt gerade nicht, um Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Vorge‐ hens der Ermittlungspersonen zu wecken, sondern der Betroffene muss – nach wie vor – die beanstandete Vorgehensweise so konkret und substantiiert darlegen, dass das Gericht allein anhand des Vor‐ trags beurteilen kann, ob eine Rechtsverletzung gegeben ist, unterstellt, der Tatsachenvortrag ließe sich als wahr erweisen.488 In dem Beispiels‐ fall einer gerügten Unterlassung hinreichend verständlicher Belehrung nach § 136 Abs. 1 StPO müsste also der seinerzeit Vernommene gege‐ benenfalls plausibel und nachvollziehbar ausführen, mit welchen ge‐ nauen Worten er über die ihm zustehenden Rechte aufgeklärt worden ist, wie er diese Information verstanden hat und dass er bei hinlängli‐ cher Kenntnis der Rechtslage von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hätte. Erfüllt die Rüge des Angeklagten die aufge‐ zeigten Anforderungen, führt die Verschiebung des Risikos der Nichterweislichkeit zu keiner Wahrunterstellung aller von der Vertei‐ digung behaupteten Gesetzesverletzungen, sondern der Sachverhalt ist im Freibeweisverfahren489 weiter zu erforschen. Erst in den seltenen Ausnahmefällen, in denen das Gericht trotz bestmöglicher Beweiser‐ hebung noch ernstliche Zweifel490 an der Ordnungsgemäßheit der ers‐ ten Vernehmung hegt, wirkt sich die Umkehr der Feststellungslast aus. Verbleiben aber begründete Zweifel, denen die Verhörspersonen durch pflichtgemäße Kamerabegleitung von vornherein den Boden hätten entziehen können, geht die hierauf basierende Unsicherheit zu Lasten des Staates. Insofern beansprucht der Satz Roxins Geltung: „Eine zwei‐ felhafte Rechtsstaatlichkeit ist aber keine.“491 488 Ständige Rechtsprechung seit BGHSt 3, 213 (214); MünchKomm StPO/Knauer/ Kudlich, § 344 Rn. 104; BeckOK StPO/Wiedner, § 344 Rn. 50; KK/Gericke, § 344 Rn. 38; vergleiche auch Niemöller, StV 2012, 387 (389). 489 Ganz überwiegende Ansicht, vergleiche BGHSt 16, 164 (166); BGHSt 42, 15 (18); LR/Franke, § 337 Rn. 49; LR/Gössel, Einl. L Rn. 190; MünchKomm StPO/Kudlich, Einl. Rn. 494; Schmidt, JR 1962, 109. 490 Roxin, NStZ 1989, 376 (378). 491 NStZ 1989, 376 (378). H. Die Frage der Beweisverwertung 138 Sonderproblem: Bestehen einer Dokumentationspflicht, wenn von der gesetzlich postulierten Kamerabegleitung Abstand genommen wurde Wird dem Beschuldigten auf verfahrensfehlerhafte Weise die Videobe‐ gleitung vorenthalten, ist diesem Dokumentationsdefizit – wie vorste‐ hend ausgeführt – zum einen durch die Anwendung der Beweiswürdi‐ gungslösung bezüglich inhaltlicher Aspekte der Einlassung und zum anderen durch eine Beweislastumkehr hinsichtlich substantiiert be‐ haupteter Verfahrensfehler im Rahmen der ersten Vernehmung Rech‐ nung zu tragen. Voraussetzung des Eingreifens dieser Schutzmechanismen ist, dass das Vorliegen eines Verstoßes gegen die Aufzeichnungspflichten zur Überzeugung des Gerichts feststeht. Insofern trägt der Beschuldigte nach den allgemeinen Grundsätzen die Feststellungslast, da im Falle nicht bewiesenen Fehlverhaltens der Strafverfolgungsbehörden von einer dem Grunde nach rechtmäßigen Verfahrensgestaltung auszuge‐ hen ist. Werden sich dem Vernommenen regelmäßig die Gründe ent‐ ziehen, weshalb die Verhörsperson von der Videodokumentation abge‐ sehen hat, weil es sich hierbei oftmals um außerhalb seines Einwir‐ kungs- und Kenntnisbereichs liegende Umstände und Ausnahmetatbe‐ stände handelt, kann sich die missliche Lage ergeben, dass der Nach‐ weis fehlerhafter Verfahrensweise in der Hauptverhandlung – auch an‐ gesichts der verstrichenen Zeitspanne – nur schwerlich zu erbringen ist und das im Zusammenhang mit einer unzureichenden Dokumenta‐ tion entwickelte Instrumentarium nicht zum Zuge kommt. Von Vorteil für den Beschuldigten wäre daher das Bestehen einer Pflicht des Vernehmenden, schriftlich in den Akten niederzulegen, weshalb das betreffende Verhör nicht mittels Videokamera aufgezeich‐ net worden ist. Zwar enthält § 136 Abs. 4 StPO selbst keine dahinge‐ hende ausdrückliche Normierung; Dokumentationserfordernisse kön‐ nen sich jedoch auch aus anderweitigen Wertungen des Gesetzes, Richtlinien oder dem Anspruch auf effektiven Rechtsschutz erge‐ ben.492 V. 492 BVerfGE 103, 142 (160). V. Sonderproblem 139 Aus der entscheidungsvorbereitenden Funktion des Ermittlungs‐ verfahrens, in dessen Rahmen die erste Vernehmung stattfindet, ergibt sich die Notwendigkeit, gewonnene Erkenntnisse für die spätere Ver‐ wendung festzuhalten.493 Stellt sich das Vorverfahren somit (auch) als schriftliches Verfahren dar, genügt das bloße Niederlegen der schlich‐ ten Ergebnisse in den Akten nicht, sondern zusätzlich sind Gang und Entwicklung der Ermittlungen zu dokumentieren, um dem Gericht später zur effektiven Ausübung seiner Kontrollbefugnisse eine hinrei‐ chende Prüfungsgrundlage zu eröffnen.494 Sämtliche Einzelheiten des Verfahrens müssen zwar nicht minutiös aufgezeichnet werden, jedoch ist die genaue Angabe solcher Umstände erforderlich, die für das Ver‐ ständnis des Untersuchungsergebnisses oder der Umstände, die zu ihm geführt haben, im späteren Hauptprozess von Bedeutung sein können.495 Für die Ermittlungsbehörden finden sich Ausprägungen dieses so‐ genannte Grundsatzes der Aktenvollständigkeit in den §§ 168b, 168a StPO, wonach Untersuchungen schriftlich zu dokumentieren sind und Vernehmungen unter Einhaltung bestimmter Formalia (ver‐ gleiche § 168a Abs. 1 StPO) protokolliert werden sollen.496 Insbesonde‐ re muss das Protokoll ersehen lassen, ob die wesentlichen Förmlichkei‐ ten des Verfahrens beachtet wurden. Erforderlich ist insofern die An‐ gabe aller Umstände, die für die gesetzmäßige Durchführung der je‐ weiligen Vernehmung oder die anforderungsgerechte Protokollerstel‐ lung bedeutsam sind.497 Die Bild-Ton-Aufzeichnung der Beschuldigtenvernehmung gehört ab 2020 in bestimmten Sachverhaltskonstellationen zu den von der Strafprozessordnung gebotenen Dokumentationsmodalitäten und er‐ weitert den bisherigen Kreis der wesentlichen Förmlichkeiten. Da die 493 BGH NStZ 2014, 277 (281); LR/Erb, § 160 Rn. 61; MünchKomm StPO/Kölbel, § 160 Rn. 48. 494 BGH NStZ 2014, 277 (281); BVerfG StV 2017, 361 (362 f.); LR/Erb, § 168b Rn. 6. 495 BGH NStZ 2014, 277 (281); BVerfG StV 2017, 361 (362 f.); LR/Erb, § 168b Rn. 6; MünchKomm StPO/Kölbel, § 160 Rn. 49. 496 Bei Vernehmungen des Beschuldigten ist eine entsprechende Protokollierung nur in seltenen Ausnahmefällen verzichtbar, vergleiche MünchKomm StPO/Kölbel, § 163a Rn. 42; KK/Griesbaum, § 168b Rn. 5. 497 MünchKomm StPO/Kölbel, § 168a Rn. 4; LR/Erb, § 168a Rn. 10; SK-StPO/ Wohlers, § 168a Rn. 2; KK/Griesbaum, § 168a Rn. 2. H. Die Frage der Beweisverwertung 140 Kamerabegleitung aber nicht bei jedem Verhör zwingend erforderlich ist und „im Rechtsstaat“ von einer „korrekt[en] und fair[en]“ Anwen‐ dung der Normen498 ausgegangen werden darf, muss nicht jede Er‐ messensentscheidung in diesem Zusammenhang festgehalten werden, sondern ein Absehen von der audio-visuellen Aufzeichnung ist erst dann schriftlich zu vermerken, wenn hierdurch von einer dem Grunde nach bestehenden gesetzlichen Verpflichtung abgewichen wird.499 Dies betrifft Vernehmungssituationen, die typischerweise eine audio-visuel‐ le Beobachtung des Beschuldigten gebieten, in denen aber wegen be‐ sonderer einzelfallabhängiger Umstände ausnähmlich das Anfertigen einer Bild-Ton-Aufnahme ausscheidet. Liegt also der Vernehmung ein vorsätzliches Tötungsdelikt zugrunde (§ 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO) oder werden – nach der bisher bestehenden Aktenlage – die schutz‐ würdigen Interessen des Vernommenen einzig durch eine Videoauf‐ zeichnung besser gewahrt (§ 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 StPO) beziehungs‐ weise ergäbe sich, sofern die Besonderheiten des Falles nicht bestün‐ den, eine Ermessensreduzierung auf null, von der Videokamera Ge‐ brauch zu machen, ist in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang500 der Akteninhalt zu ergänzen und schriftlich niederzulegen, worin die die Ausnahme begründenden Umstände liegen, welche ein Absehen von der „Dokumentation erster Klasse“ rechtfertigen. Bei Vernehmungen im Sinne von § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO be‐ steht also eine Pflicht, die entgegenstehenden „äußeren Umstände“ be‐ ziehungsweise die „besondere Dringlichkeit“ des Verhörs aktenkundig zu machen, wenn nicht aufgezeichnet wird. Für das Vorgehen im Rah‐ men der fakultativen Aufzeichnungsmöglichkeit des § 136 Abs. 4 S. 1 StPO und der auf die Schutzbedürftigkeit des Beschuldigten ab‐ stellenden Regelung des § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 StPO gilt dies nur ein‐ geschränkt. Im Gegensatz zur Aufzeichnungspflicht gemäß § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO ist hier das Verhör nicht per se mittels Video zu 498 BVerfGE 30, 1 (27); BGH NStZ 2014, 277 (281); zur Erstellung polizeilicher Pro‐ tokolle vergleiche BVerfGE 57, 250 (280 f.). 499 Zu Dokumentationspflichten bei Entscheidungen, mit denen vom gesetzlichen Regelfall abgewichen wird, siehe MünchKomm StPO/Kölbel, § 168a Rn. 4; KK/ Griesbaum, § 168b Rn. 2. 500 Vergleiche zum zeitlichen Aspekt bei anderweitigen Dokumentationspflichten beispielhaft BGH NStZ 2014, 277 (281). V. Sonderproblem 141 begleiten, sondern erst dann, wenn sich die einzelfallbezogenen Um‐ stände ausnahmsweise zu einer Pflicht verdichtet haben. Lässt sich den Ermittlungsakten nach dem bisher dokumentierten Status eine solche Pflicht entnehmen, ist aber gleichwohl eine Aufzeichnung nicht er‐ folgt, muss derjenige Umstand, der nach der vorzunehmenden Interes‐ senabwägung die Verpflichtung zur Aufzeichnung im Rahmen des Er‐ messens- oder Beurteilungsspielraums dennoch entfallen lässt, schrift‐ lich festgehalten werden. Solche die unterlassene Dokumentation rechtfertigenden Ausnahmegründe werden oftmals in den „äußeren Umständen“ oder einer „besonderen Dringlichkeit“ im Sinne von § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO zu sehen sein. Der schlichte Vermerk der unterlassenen Aufzeichnung genügt nicht;501 er ermöglicht weder eine Überprüfung der korrekten Hand‐ habung der (auch) dem Schutze des Beschuldigten dienenden Norm des § 136 Abs. 4 StPO noch die hieran anknüpfende Beurteilung, ob sich Besonderheiten im Rahmen der Beweiswürdigung und Feststel‐ lungslast ergeben. Eine Ausnahme vom Begründungszwang besteht nur in Fällen der Evidenz, wenn sich die Vorgehensweise bereits aus der Akte selbst erklärt, weil sich die Pflicht zum Vermerk dann in blo‐ ßer Förmelei erschöpfen würde.502 Folge eines Verstoßes gegen das Darlegungserfordernis, warum beim Verhör von audio-visuellen Medien – ausnahmsweise – kein Ge‐ brauch gemacht wurde, ist nach den allgemeinen Grundsätzen zwin‐ gend gebotener, jedoch unterlassener Dokumentation eine Umkehr der Feststellungslast, wonach sich Unsicherheiten hinsichtlich des Be‐ stehens einer – nach Aktenlage an sich gegebener – Pflicht zur Bild- Ton-Aufnahme nicht zuungunsten des Beschuldigten auswirken dür‐ fen.503 Um einer solchen Beweislastumkehr zu entgehen, ist es in der Pra‐ xis empfehlenswert – wenn auch nicht rechtlich verbindlich –, bereits 501 Zu Begründungserfordernissen im Ermittlungsverfahren BVerfGE 103, 142 (160); BVerfGK 2, 310 (315 f.); BVerfGK 5, 74 (79); BVerfG NJW 2007, 1345 (1346); BVerfG NJW 2008, 3053 (3054). 502 Ständige Rechtsprechung, BVerfGE 103, 142 (160); BVerfGK 2, 310 (315 f.); BVerfGK 5, 74 (79); BVerfG NJW 2007, 1345 (1346); BVerfG NJW 2008, 3053 (3054). 503 BVerfG NJW-Spezial 2009, 585. H. Die Frage der Beweisverwertung 142 dann einen Aktenvermerk über den „Ausnahmegrund“ anzufertigen, wenn eine Kamerabegleitung „bloß“ nahe liegt, um Abgrenzungs‐ schwierigkeiten innerhalb der Aufzeichnungsmodalitäten des § 136 Abs. 4 S. 1 und S. 2 Nr. 2 StPO hinsichtlich der Frage, wann die Um‐ stände des Einzelfalls sich zu einem – allerdings selten anzunehmen‐ den – Aufnahmezwang verdichtet haben, zu begegnen. Insbesondere die Weigerung des Beschuldigten, vor der Kamera auszusagen, sollte als durchschlagende, jedwede Aufzeichnung hindernde Begründung stets ausdrücklich schriftlich vermerkt werden. Zusammenfassung der Einführung einer Videoaufzeichnung in den Hauptprozess und des rechtlichen Fehlerfolgengefüges bei Missachtung der Dokumentationspflicht Im Ermittlungsverfahren gewonnene Bild-Ton-Aufzeichnungen der Beschuldigtenvernehmung können gemäß § 254 StPO zum Zweck der Beweisaufnahme über ein Geständnis oder zur Behebung beziehungs‐ weise Feststellung eines in der Vernehmung hervortretenden Wider‐ spruchs mit der früheren Aussage vorgespielt und auf diese Weise in den (Haupt-)Prozess eingeführt werden. Durch die Abspielmöglichkeit wird der Kreis der bislang bestehenden Durchbrechungen des straf‐ prozessualen Unmittelbarkeitsprinzips weder in formeller noch in ma‐ terieller Hinsicht erweitert. Anders als in Fällen der Übertragung einer Aussage in den Verhandlungssaal mittels Videokonferenzschaltung handelt es sich bei dem Ton-Bild-Material nicht um eine technisch vermittelte Einlassung, sondern um ein Augenscheinobjekt, das das er‐ kennende Gericht mit eigenen Sinnen direkt zur Kenntnis nimmt. Da‐ rüber hinaus findet durch den Rückgriff auf die Videoaufnahme keine Ersetzung einer Aussage im Sinne von § 250 S. 1 StPO statt. Zum einen wird gerade nicht die Erinnerung der Verhörsperson, wie sie das Ge‐ spräch wahrgenommen hat, zum Gegenstand des Beweises gemacht, sondern die erste Beschuldigtenvernehmung selbst; zum anderen schneidet das Abspielen der filmischen Dokumentation dem Beschul‐ digten beziehungsweise Angeklagten keinerlei Äußerungsmöglichkeit ab, da er – nach wie vor – soweit von ihm gewünscht rechtliches Gehör unmittelbar vor dem erkennenden Gericht finden kann. I. I. Zusammenfassung der Einführung einer Videoaufzeichnung in den Hauptprozess 143 Vorführbar im Sinne des § 254 StPO sind sowohl richterliche als auch durch Staatsanwaltschaft und Polizei veranlasste Bild-Ton-Auf‐ zeichnungen. Die bisher ständige Rechtsprechung, wonach richterli‐ chen Vernehmungsniederschriften insbesondere wegen zwingend ein‐ zuhaltender bestimmter Formalia bei der Protokollierung (vergleiche § 168a StPO) ein höheres Maß an Vertrauen zukommt, kann auf au‐ dio-visuelle Protokolle nicht übertragen werden. Unabhängig von der Person des Vernehmenden fixiert die Kamera jedes Verhör stets mit derselben objektiven Genauigkeit und gleich hohen Richtigkeitsge‐ währ. Etwaigen Unterschieden in der Qualität der Vernehmungen ist im Rahmen der freien richterlichen Beweiswürdigung gemäß § 261 StPO zu begegnen. Verstöße gegen § 136 Abs. 4 StPO bleiben nicht per se sanktionslos und unbeachtlich, da die Regelung mit Blick auf ihren schützenden Charakter zu Gunsten des Beschuldigten keine bloße Ordnungsvor‐ schrift schlicht instruktiven Inhalts darstellt. Ein Beweisverwertungs‐ verbot bezüglich der Beschuldigteneinlassung bei fehlerhafter Hand‐ habung der Norm ist jedoch aus Gründen der Verhältnismäßigkeit re‐ gelmäßig abzulehnen, da die Durchführung der audio-visuellen Doku‐ mentation nicht zu den von Verfassungs wegen gebotenen unverzicht‐ baren Grundlagen eines fairen und rechtstaatlichen Prozesses gehört; vielmehr gebührt insofern im Rahmen abwägender Betrachtung der umfassenden Wahrheitserforschung der Vorrang. Ausnähmlich in Fäl‐ len willkürlicher Nichtaufzeichnung scheidet die Verwertung des Ver‐ nehmungsprotokolls sowie die Befragung der Verhörsperson zum In‐ halt des Gesprächs aus, weil dann eine rechtsstaatlich nicht mehr hin‐ nehmbare Verletzungstiefe und -qualität zum einfachen Normverstoß hinzutritt. Bei schlicht fehlerhaft unterbliebener Bild-Ton-Aufzeichnung ist dem Dokumentationsdefizit durch die Anwendung der Grundsätze der Beweiswürdigungslösung Rechnung zu tragen, sofern in der kon‐ kreten Situation eine Pflicht zur Kamerabegleitung bestand. Eine ent‐ sprechende den Kameraeinsatz erzwingende Sachlage ist gegeben, wenn der Vernehmung ein vorsätzliches Tötungsdelikt zugrundeliegt (§ 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO), die schutzwürdigen Interessen des Be‐ schuldigten nur durch die Aufzeichnung besser gewahrt werden (§ 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO) oder das Ermessen auf den Einsatz der Video‐ H. Die Frage der Beweisverwertung 144 dokumentation reduziert ist. Fälle, in denen die Verhörsperson hypo‐ thetisch ordnungsgemäß Abstand von der Audiovision hätte nehmen können, sind verfahrensrechtlich unbeachtlich, weil hier ein bloßer Formalverstoß begangen und dem Beschuldigten keine vom Gesetz unmittelbar eingeräumte materielle Rechtsposition aus der Hand ge‐ schlagen wird. Die Beweiswürdigungslösung gebietet, die gewonnenen Verneh‐ mungsergebnisse durch mindestens ein weiteres, eigenständiges An‐ zeichen zu verifizieren, damit sie als Grundlage der Verurteilung die‐ nen können. Zwar kommt dem Protokoll beziehungsweise der Aussage der Verhörsperson kein geringerer Beweiswert als nach der bisherigen Rechtslage zu, jedoch stellt das Gesetz ab 2020 erhöhte, qualifizierte Anforderungen an das Dokumentationsniveau mit dem Kernziel ver‐ besserter Wahrheitsermittlung und begnügt sich gerade nicht mehr mit dem vorherigen Protokollierungsstandard. Die in der Literatur an der Beweiswürdigungslösung grundsätzlich geübte Kritik vermag je‐ denfalls im Rahmen der filmischen Dokumentation nicht zu überzeu‐ gen. Insbesondere die praktische Umsetzung der Lösung ist durch die höchstrichterlich vorgegebenen Kriterien hinreichend klar vorgegeben und dem Tatrichter ohne weiteres anzuvertrauen. Letzterer wird durch das dogmatische Konstrukt nicht unstatthaft in seiner freien Überzeu‐ gungsbildung beeinträchtigt, weil es sich bei der Beweiswürdigungslö‐ sung um eine zulässige, aus Rechtsgründen zu beachtende Beweiswert‐ einschränkung aufgrund typisierender Fallgruppenbetrachtung han‐ delt. Auf formell-rechtlicher Ebene führt ein Verstoß gegen die Auf‐ zeichnungspflicht zu einer Umkehr der Feststellungslast im Hinblick auf behauptete, während der Vernehmung durch die Strafverfolgungs‐ beamten begangene Verfahrensfehler, da die Nichterweislichkeit des Sachverhalts in diesen Fällen auf einem der staatlichen Sphäre zuzu‐ rechnenden Versäumnis beruht, welches nicht zu Lasten des Vernom‐ menen gehen darf. Durch die Überantwortung des Aufklärungsrisikos auf die Justiz besteht nicht die Gefahr, dass der Strafprozess durch un‐ übersehbar viele aufs Geratewohl gerügte Verfahrensfehler an die Grenzen seiner Leistungsfähigkeit gebracht wird, da lediglich konkret und substantiiert vorgebrachten Vorwürfen nachzugehen und eine Zweifelsentscheidung zu Gunsten des Angeklagten erst zu fällen ist, I. Zusammenfassung der Einführung einer Videoaufzeichnung in den Hauptprozess 145 wenn das erkennende Gericht trotz erfolgter freibeweislicher Sachver‐ haltserforschung weiterhin Bedenken im Hinblick auf die Rechtmäßig‐ keit des Verfahrens trägt. Wird von der Videodokumentation kein Gebrauch gemacht, ob‐ wohl nach dem bisherigen Akteninhalt eine Sachlage gegeben ist, die eine Kamerabegleitung des Verhörs gebietet, sind die Umstände, wel‐ che ausnähmlich ein Abweichen vom gesetzlichen Regelfall begründen, in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang schriftlich niederzulegen. Unterbleibt ein solch zwingend gebotener Vermerk und lässt sich angesichts dieser Vernachlässigung staatlicher Dokumentationsaufga‐ ben nicht mehr sicher beurteilen, ob eine Pflicht zur Aufzeichnung be‐ stand, ist zu Gunsten des Beschuldigten von einem Verstoß gegen § 136 Abs. 4 StPO auszugehen. H. Die Frage der Beweisverwertung 146 Revision Nachdem § 136 Abs. 4 StPO sowohl unter dem Blickwinkel des Ermitt‐ lungs- als auch des Hauptverfahrens beleuchtet wurde, sollen abschlie‐ ßend einige Grundgedanken zur Revisionsproblematik angesprochen werden. Maßgebliche Schlüsselfrage ist insoweit, ob die Videoproto‐ kollierung – sei es bei erfolgter, sei es bei unterlassener Aufzeichnung – überhaupt Einfluss auf die in der Revision erhebbaren Rügen haben kann oder ob das Rechtsmittelverfahren hiervon gänzlich unberührt bleibt. Die Revision bei Missachtung der Videodokumentationspflicht durch gesetzwidrig unterbliebene Kamerabegleitung Verstöße, die während der vorgelagerten Ermittlungen von Polizei und Staatsanwaltschaft verwirklicht werden, unterliegen grundsätzlich nicht der revisionsrechtlichen Kontrolle, da das Urteil einzig auf dem Inbegriff der Hauptverhandlung, nicht aber auf dem Vorverfahren be‐ ruht (vergleiche §§ 261, 337 StPO).504 Daher werden ausschließlich der Urteilsinhalt selbst sowie das ihm zugrundeliegende (Haupt-)Verfah‐ ren auf Rechtsfehler hin überprüft.505 Mängel der ermittlungsbehördli‐ chen Tätigkeit sind allerdings im Rahmen der Revision dann von Rele‐ vanz, wenn sie sich über die Hauptverhandlung bis zum Urteil auswir‐ ken.506 Eine derartige Fortwirkung ist beispielsweise für den Fall anzu‐ nehmen, dass ein während der Ermittlungen begangener Verfahrens‐ verstoß zu einer konkreten Verschlechterung der Beweissituation des Beschuldigten beziehungsweise Angeklagten geführt hat (sogenannte J. I. 504 Gössel, NJW 1981, 2217 (2220); Landau/Sander, StraFo 1998, 397. 505 MünchKomm StPO/Knauer/Kudlich, Vor § 333 Rn. 1; SK-StPO/Frisch, Vor § 333 Rn. 1; LR/Franke, Vor § 333 Rn. 2; Meyer-Goßner/Schmitt, Vor § 333 Rn. 1. 506 BGHSt 46, 93 (103); Gössel, NJW 1981, 2217 (2220). 147 Beweisverschüttung),507 dieses Manko jedoch nicht durch eine ent‐ sprechende Beweiswürdigung seitens des Tatrichters ausgeglichen worden ist.508 Im Kerngehalt identisch stellen sich die Konstellationen dar, in de‐ nen die Verhörsbeamten pflichtwidrig von der Kameradokumentation keinen Gebrauch gemacht haben und es nach Einführung des Verneh‐ mungsinhalts in die Hauptverhandlung zu Streitigkeiten über Inhalt und Entstehung der Einlassung sowie die Beachtung der wesentlichen Förmlichkeiten kommt. Lässt das erkennende Gericht die um das au‐ thentische Videomaterial verringerte Beweisgrundlage des Angeklag‐ ten samt der damit einhergehenden Nachweisschwierigkeiten außer Betracht und wendet es verfahrensfehlerhaft die Grundsätze der Be‐ weiswürdigungslösung beziehungsweise Beweislastumkehr nicht an, muss in konsequenter Fortführung des hier entwickelten Konzepts die Möglichkeit der Beanstandung auf Revisionsebene eröffnet werden. Rechtstechnisch ist vom Beschwerdeführer eine Verfahrensrüge zu erheben, die im Hinblick auf die vom Tatrichter unterlassene adäquate Auseinandersetzung mit dem Aufzeichnungsdefizit einen Verstoß ge‐ gen die Vorschrift des § 261 StPO zum Inhalt hat.509 Eine Sachrüge, die lediglich im Urteilstext selbst erkennbare Fehler erfasst,510 kann dem Angeklagten nicht zum Erfolg verhelfen, da die tatrichterlichen Wür‐ digungsmängel ihre Grundlage in Umständen außerhalb des Urteils finden.511 Den erforderlichen Blick in die (Ermittlungs-)Akten, der beispielsweise zur Beurteilung der Frage unerlässlich ist, ob überhaupt 507 Landau/Sander, StraFo 1998, 397. 508 Zur Geltendmachung von Verstößen gegen die Beweiswürdigungslösung in der Revision BGHSt 46, 93; BGHSt 51, 280; BGHSt 51, 150; BGH NStZ-RR 2005, 321. 509 So auch BGHSt 46, 93; BGHSt 51, 280; BGHSt 51, 150 und BGH NStZ-RR 2005, 321 für anderweitige Fälle der Verkennung der Beweiswürdigungslösung. 510 Hierzu Hamm, Die Revision in Strafsachen, Rn. 278; Gercke/Wollschläger, StV 2013, 106 (108); Wilhelm, ZStW 117 (2005), 143 (152) mit weiteren Nachweisen. 511 Auf die Sachrüge hin wird lediglich die im Urteil niedergelegte tatrichterliche Be‐ weiswürdigung als solche einer Rechtsprüfung unterzogen, beispielsweise auf Verstöße gegen Denkgesetze oder Lückenhaftigkeit, vergleiche Schlothauer, StV 1988, 139 (140); Pelz, NStZ 1993, 361 (362); BeckOK StPO/Wiedner, § 337 Rn. 128, 128.1 mit weiteren Nachweisen; anderer Ansicht Gössel, Gutachten C zum 60. Deutschen Juristentag, S. 80, der auch in diesen Fällen eine Verfah‐ rensrüge erheben will. J. Revision 148 eine Aufzeichnungspflicht bestand, eröffnet einzig die Verfahrensrü‐ ge.512 Aufgezeichnetes Videomaterial in der Revisionsinstanz Sind Ton-Bild-Aufnahmen von der ersten Beschuldigtenvernehmung angefertigt und zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht wor‐ den, steht potentiell für das Revisionsverfahren ein Informationsträger höchster Aussagekraft zur Verfügung, der ein jederzeitiges authenti‐ sches Wiedererleben des Verhörs ermöglicht. Ein Abgleich des Urteils mit dem Inhalt der Aufnahme dahingehend, was der Beschuldigte ge‐ sagt hat, wie er es gemeint hat und ob die Einlassung glaubhaft war, könnte somit zuverlässig vorgenommen werden. Da es sich bei dem Revisionsgericht jedoch um keinen originär zur Tatsachenkontrolle berufenen Spruchkörper handelt, stellt sich die Frage, ob der Zugriff auf das Videomaterial nach der systematischen Ausgestaltung des Rechtsmittelverfahrens überhaupt stimmig und zulässig ist. Sollte dies der Fall sein, bliebe weiter zu überlegen, in welcher Tiefe die filmische Dokumentation zur Feststellung behaupteter Verfahrens- und Inhalts‐ fehler untersucht werden darf beziehungsweise überprüft werden muss. Ziel der nachfolgenden Erörterung ist, erste Grundthesen zur Wei‐ chenstellung im Umgang mit der durch § 136 Abs. 4 StPO eröffneten Informationsquelle zu skizzieren. Der Prüfungsumfang des Revisionsgerichts Die Revisionsinstanz ist aufgrund der ihr vom Gesetz zugedachten Funktion grundsätzlich an die Feststellungen des Tatrichters gebunden und darf dessen Beweiswürdigung nicht durch eigene Erwägungen II. 1. 512 BGH StV 1993, 459; BGH BeckRS 2008, 13805; Herdegen, StV 1992, 590 (594); Gercke/Wollschläger, StV 2013, 106 (114); Schmitt, NStZ 2019, 1 (8); Wilhelm, ZStW 117 (2005), 143 (152) mit diversen Nachweisen aus Literatur und Recht‐ sprechung; BeckOK StPO/Wiedner, § 337 Rn. 143. II. Aufgezeichnetes Videomaterial in der Revisionsinstanz 149 ersetzen,513 will es nicht die Grenzen seines ihm durch die Ausgestaltung des Revisionsverfahrens zugewiesenen Aufgabenbereichs überschrei‐ ten.514 Entsprechend irreversibel ist die Rüge, eine getätigte Aussage sei anders zu verstehen oder ein Urkundentext anders auszulegen, da hier die von Gang und Entwicklung der Hauptverhandlung geprägte Bewer‐ tung der Beweismittel im Vordergrund steht.515 Eine Befreiung von der Bindungswirkung ist lediglich in Fällen gegeben, in denen sich die vorgenommene, im Urteil dargelegte Auseinandersetzung mit den Tat‐ sachen als lückenhaft erweist, gegen Sprach- und Denkgesetze verstößt oder anerkannten Erfahrungssätzen zuwiderläuft. In diesen Konstella‐ tionen wird die Beweiswürdigung auf die Einhaltung ihrer – äußersten – rechtlichen Grenzen überprüft516 mit dem Ziel, die Grundvoraussetzung für die Anwendung des sachlichen Rechts zu schaffen.517 Die Begründetheit einer das Beweisergebnis betreffenden Revisi‐ onsrüge hinterfragt der Bundesgerichtshof nur, wenn der Nachweis der Fehlerhaftigkeit mit den „Mitteln des Revisionsrechts“ geführt werden kann518 und damit innerhalb seines „Leistungsspektrums“ liegt. Gemäß dieser sogenannten Leistungstheorie519 werden lediglich solche tatrichterlichen Verstöße untersucht, die ohne Rekonstruktion 513 BGHSt 10, 208 (210); BGHSt 21, 149 (151); BGHSt 29, 18 (20); Pelz, NStZ 1993, 361 (361); LR/Franke, § 337 Rn. 105; Gössel, Gutachten C zum 60. Deutschen Juristentag, S. 82; Herdegen in: Der Strafprozess vor neuen Herausforderungen?, S. 27 (28); Wagner, ZStW 106 (1994), 259 (289 f.); Mosbacher, StV 2018, 182 (184). 514 BGHSt 10, 208 (210); BGHSt 48, 268 (273); Widmaier in: Der Strafprozess vor neuen Herausforderungen?, S. 183 (185). 515 Pelz, NStZ 1993, 361 (364); LR/Franke, § 337 Rn. 91; Mosbacher, StV 2018, 182 (184). 516 LR/Franke, § 337 Rn. 92 mit weiteren Nachweisen; Gössel, Gutachten C zum 60. Deutschen Juristentag, S. 79, 83; Wagner, ZStW 106 (1994), 259 (289); Schmitt, NStZ 2019, 1 (9); Frisch in FS-Fezer, S. 353 (359). 517 Frisch in FS-Fezer, S. 353 (375). 518 Ständige Rechtsprechung, BGHSt 17, 351 (352); BGHSt 29, 18 (20); BGHSt 31, 139 (140); BGHSt 38, 14 (17); BGHSt 43, 212 (213); BGH NStZ 2013, 98. 519 Vergleiche zum Begriff der Leistungstheorie anschaulich Widmaier in: Der Straf‐ prozess vor neuen Herausforderungen?, S. 183 (187): „Was das Revisionsgericht (mit seinen Mitteln) leisten kann, muss es jedenfalls dort leisten, wo dies zur Be‐ hebung eklatanter und zweifelsfreier tatrichterlicher Fehler um des Prinzips der Gerechtigkeit willen geboten ist.“; Hamm, Die Revision in Strafsachen, Rn. 277: „[…] die Revisionsgerichte prüfen alles, aber auch nur das, was sie mit ihren Mit‐ teln, wozu insbesondere die Rekonstruktion der erstinstanzlichen Hauptverhand‐ lung nicht gehört, leisten können.“ J. Revision 150 der Hauptverhandlung520 zweifelsfrei belegbar sind. Außerhalb solcher Nachweise ist daher die Beanstandung, der Zeuge habe in der Haupt‐ verhandlung objektiv anders ausgesagt als im Urteil festgestellt, unzu‐ lässig, weil ein stichhaltiger Abgleich der schriftlichen Gründe mit dem gesprochenen Wort nur unter Nachzeichnung der tatrichterlichen Beweisaufnahme stattfinden kann.521 Auch der Rückgriff auf eine – al‐ lenfalls vor dem Strafrichter oder Schöffengericht – protokollierte Aus‐ sage gemäß § 273 Abs. 2 StPO kann der Rüge nicht zum Erfolg verhel‐ fen, weil der Inhalt des Urteils auf der Hauptverhandlung, nicht aber auf dem regelmäßig erst später fertiggestellten Protokoll beruht.522 Die Entwicklung der revisionsgerichtlichen Rechtsprechung Beachtung verdient der Umstand, dass der Bundesgerichtshof in den letzten Jahrzehnten seine Einflussnahme auf dem Gebiet der freien richterlichen Beweiswürdigung kontinuierlich ausgeweitet und in Wis‐ senschaft und Praxis hierfür überwiegend Zuspruch erhalten hat.523 Bei der Beurteilung, welche Verstöße in diesem expandierten Zusam‐ menhang reversibel sind, stellt die Rechtsprechung zunehmend darauf ab, ob die fehlerhafte Verfahrensweise mit den Mitteln des Revisions‐ rechts „leicht und ohne weiteres“ feststellbar ist.524 So wird zwischenzeitlich die Rüge anerkannt, eine in der Haupt‐ verhandlung verlesene Vernehmungsniederschrift oder sonstige einge‐ 2. 520 Vergleiche hierzu BGHSt 43, 212 (213); kritisch zum Rekonstruktionsverbot Pau‐ ly in FS‑Hamm, S. 557 (572); Herdegen, StV 1992, 590 (591). 521 BGHSt 43, 212 (213); vergleiche zu dieser Rekonstruktionsproblematik auch Wil‐ helm, ZStW 117 (2005), 143 (145); Pauly in FS‑Hamm, S. 557 (560). 522 Vergleiche nur BGHSt 38, 14 (16); für die Literatur Hamm, Die Revision in Straf‐ sachen, Rn. 281. 523 Beulke, ZStW 113 (2001), 709 (731) mit weiteren Nachweisen; Herdegen in: Der Strafprozess vor neuen Herausforderungen?, S. 27 (46); Widmaier in: Der Straf‐ prozess vor neuen Herausforderungen?, S. 183 (186 f.); Pauly in FS‑Hamm, S. 557 (560); zur Ausweitung der Revision vergleiche auch Frisch in FS-Fezer, S. 353 (357 ff.); kritisch allerdings Gössel, Gutachten C zum 60. Deutschen Juristentag, S. 77, der bemängelt, das Revisionsrecht des Strafverfahrens habe sich in weiten Teilen zu einem reinen Richterrecht praeter legem entwickelt. 524 BGHSt 43, 212 (214); BGH NStZ-RR 2011, 214 (215); Pelz, NStZ 1993, 361 (363); Schäfer, StV 1995, 147 (155). II. Aufgezeichnetes Videomaterial in der Revisionsinstanz 151 führte Urkunde habe einen anderen als im Urteil dargestellten In‐ halt.525 Für das Revisionsgericht ist in diesen Fällen offensichtlich, dass der Tatrichter eine nicht gemachte Aussage beziehungsweise einen un‐ zutreffenden Urkundeninhalt gewürdigt und daher gegen § 261 StPO verstoßen hat.526 Die gleiche Rüge kann nunmehr auch auf Grundlage einer gemäß § 273 Abs. 3 S. 1 StPO wörtlich protokollierten Aussage erhoben wer‐ den.527 Angesichts der hohen Beweiskraft dieser Beurkundungsform ist eine augenfällige Diskrepanz zwischen Sachverhaltsdarstellung und Protokoll nicht mehr durch den Grundsatz zu rechtfertigen, dass es al‐ lein Sache des Tatrichters ist, die Ergebnisse der Beweisaufnahme fest‐ zustellen und zu würdigen.528 Anders als in den Fällen der nach § 273 Abs. 2 StPO niedergeschriebenen Zusammenfassung des Aussagein‐ halts fehlt es bei der wörtlichen Dokumentation nicht an einem Beru‐ henszusammenhang im Sinne von § 337 StPO, weil die Aussage in ihrer urkundlichen Fixierung aufgrund der erforderlichen Verlesung (vergleiche § 273 Abs. 3 S. 1 StPO a. E.) dem erkennenden Gericht be‐ reits in der Hauptverhandlung unmittelbar zur Kenntnis gebracht und inhaltlich zum Gegenstand des Verfahrens wird.529 Eine merkliche Veränderung hat schließlich die rechtliche Haltung des Bundesgerichtshofs im Zusammenhang mit der Überprüfbarkeit von im Rahmen einer Radarkontrolle gefertigten Bildaufnahmen er‐ fahren. Wurde anfangs noch abgelehnt, diese Fotos auf ihre Ergiebig‐ keit zu kontrollieren, weil es nicht Aufgabe des Revisionsgerichts sei, Lichtbilder in tatsächlicher Hinsicht abschließend zu beurteilen, da 525 BGHSt 29, 18 (20); BGHSt 43, 212 (214); BGH StV 1993, 459; Pelz, NStZ 1993, 361 (363); Widmaier in: Der Strafprozess vor neuen Herausforderungen?, S. 183 (186): „Lesen kann auch das Revisionsgericht.“; Pauly in FS‑Hamm, S. 557 (559); Schlothauer, StV 1992, 134 (137); Schäfer, StV 1995, 147 (155); Herdegen, StV 1992, 590 (594); zu den einzig zulässigen Beweismitteln vergleiche auch BGHR StPO § 261, Inbegriff der Verhandlung, 7; 15; 22; 30; Wilhelm, ZStW 117 (2005), 143 (154); Gercke/Wollschläger, StV 2013, 106 (109). 526 BGH NStZ 1987, 16 (18); Mosbacher, StV 2018, 182 (184): „[…] diesen Inhalt kann das Gericht [so] nicht aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung geschöpft haben.“; Schmitt, NStZ 2019, 1 (8). 527 BGH StV 1991, 549. 528 BGHSt 38, 14 (15, 17); ebenfalls Gercke/Wollschläger, StV 2013, 106 (109); Die‐ mer, NStZ 2002, 16 (19); Hamm, Die Revision in Strafsachen, Rn. 264. 529 BGHSt 38, 14 (16). J. Revision 152 hiermit eine gewisse „Wertung und Würdigung des Beweismittels“ ein‐ hergehe,530 untersucht der Bundesgerichtshof nunmehr immerhin, ob den Abbildungen im Hinblick auf ihre Qualität überhaupt Aussage‐ kraft zukommen kann.531 Überprüft wird dabei, ob das Foto nach op‐ tischer Beschaffenheit und Inhalt eine Identifizierung des Fahrers möglich macht unter Beschränkung auf den Prüfungsmaßstab, den „die wissenschaftliche Erkenntnis, die Gesetze der Logik und die Er‐ fahrungssätze des täglichen Lebens vorgeben.“532 Die systematisch bedeutsame Folge der durch den Bundesgerichts‐ hof erweiterten Rügemöglichkeiten erschließt sich darin, dass die Re‐ visionsinstanz – im Rahmen des von ihr Leistbaren – nunmehr selbst die originären, bei den Akten befindlichen Beweismittel der Hauptver‐ handlung zur Kenntnis nimmt und ihren Aussagegehalt eigenständig erfasst, um die Prüfung der tatrichterlichen Würdigung auf Einhaltung der gesetzlichen Grenzen zu gewährleisten.533 Einordnung der Videoprotokolle Ein weiterer Baustein auf dem von der Rechtsprechung eingeschlage‐ nen Weg in Richtung der erweiterten Überprüfung tatrichterlicher Be‐ weisergebnisse würde eingefügt, wenn nunmehr auch die Videoproto‐ kolle der ersten Beschuldigtenvernehmung als Grundlage einer Revisi‐ onsrüge herangezogen werden dürften. Bislang scheint die revisionsgerichtliche Rechtsprechung der Inau‐ genscheinnahme von Videomaterial eher skeptisch gegenüberzustehen. 3. 530 BGHSt 41, 376 (382); zustimmend Gercke/Wollschläger, StV 2013, 106 (111). 531 BGHSt 41, 376 (382). 532 BGHSt 41, 376 (382); zustimmend Widmaier in: Der Strafprozess vor neuen He‐ rausforderungen?, S. 183 (189), der darauf hinweist, dass die Überprüfung des Lichtbildes auf dem Gebiet der potentiellen Beweiswürdigung stattfindet und da‐ mit in das Metier des Revisionsgerichts fällt. 533 So auch Pelz, NStZ 1993, 361 (363), der diese Vorgehensweise daher durchaus kritisch sieht; ebenfalls ablehnende Tendenzen bei Wehowsky, NStZ 2018, 177 (180); befürwortend hingegen Pauly in FS‑Hamm, S. 557 (560), demzufolge die Prüfungsmöglichkeiten im Revisionsverfahren andernfalls zu stark beschnitten sind; zustimmend Schäfer, StV 1995, 147 (156). II. Aufgezeichnetes Videomaterial in der Revisionsinstanz 153 Im Rahmen der vernehmungsersetzenden Videovorführung einer Zeugenaussage gemäß § 255a Abs. 2 S. 1 StPO spricht der Bundesge‐ richtshof der Rüge, die betreffende Zeugin hätte während der Ver‐ handlung zusätzlich in Person befragt werden müssen, da das aufge‐ zeichnete Verhör nicht alle für die Sachverhaltsaufklärung relevanten Punkte behandelt habe, die Zulässigkeit ab. „Es widerstritte der Aufga‐ benverteilung zwischen Tatgericht und Revisionsgericht, wäre das Re‐ visionsgericht […] gehalten, sich die Aufzeichnung selbst anzusehen und etwa daraufhin zu bewerten, ob die Beweisperson dies oder jenes so oder anders gesagt, ausgedrückt oder gemeint hat, und ob die vor‐ angegangene Frage in diese oder jene Richtung ging. Es liegt auf der Hand, daß damit oft auch tatsächliche Wertungen zur Beweiswürdi‐ gung verlangt wären, die vorzunehmen nicht Aufgabe des Revisions‐ richters ist.“534 Ähnlich ablehnend haben sich der zweite und fünfte Strafsenat je‐ weils anlässlich einer im tatrichterlichen Urteil vorgenommenen Be‐ zugnahme auf bei den Akten befindliche Videos einer Überwachungs‐ kamera geäußert. Ungeachtet dessen, dass der Urteilstext bei Verwei‐ sungen auf (längere) Ton-Bild-Aufnahmen unter Verständlichkeitsde‐ fiziten leide, sei es nicht Aufgabe des Revisionsgerichts, anhand der tatrichterlichen Beschreibung die das Urteil (mit-)tragenden Umstän‐ de an parater Stelle des Films selbst aufzufinden.535 Dies gelte auch für Verweisungen, die die maßgebliche Sequenz auf dem Speichermedium konkret bezeichnen und eingrenzen.536 Angesichts der großzügigeren Handhabung von Rügen, die einen Abgleich mit – gegebenenfalls auch sehr umfangreichen – Urkunden erfordern, stellt die Zurückhaltung des Bundesgerichtshofs auf dem Gebiet der Überprüfung filmischen Materials einen gegenläufigen Trend dar. Dieser mag seinen Grund in der Befürchtung immenser Ar‐ beitsbelastung finden, die mit dem unter Umständen langwierigen 534 BGHSt 48, 268 (273). 535 BGH, Beschluss vom 14. September 2011 -5 StR 355/11 –, juris; BGHSt 57, 53 (55); zustimmend Sandherr, NZV 2012, 143 (144); anderer Ansicht Deutscher, NStZ 2012, 229 (230): kein Akt eigenständiger Beweiswürdigung, sondern ledig‐ lich Vorgang der Wahrnehmung jener Aufzeichnung; so auch Gercke/Wollschläger, StV 2013, 106 (107). 536 BGHSt 57, 53 (55). J. Revision 154 Prozess des Abgleichens der Aufzeichnungen einhergehen kann. Da je‐ doch erhöhter Zeitaufwand für sich allein keine Beschränkung des in der Revision heranzuziehenden Materials zu legitimieren vermag,537 ist im Folgenden der Brennpunkt auf die wesentlichen rechtlichen Sachgesichtspunkte innerhalb des systematischen Zusammenhangs zu richten, um die Feststellung zu ermöglichen, ob derart tiefgreifende Unterschiede zwischen schriftlichen Aufzeichnungen einerseits und audio-visuellen Vernehmungsprotokollen andererseits bestehen, die eine Differenzierung rechtfertigen. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs gehören elektronisch ge‐ speicherte Bilddateien – anders als schriftliche Aussage- beziehungs‐ weise Vernehmungsinhalte – nicht zu den Aktenbestandteilen, da die‐ se Medien nur durch weitere technische Hilfsmittel wahrnehmbar sind.538 Würde es sich demnach bei audio-visuellen Aufzeichnungen im Sinne von § 136 Abs. 4 StPO um den Akten nicht zugehörige Be‐ weisstücke handeln, wäre dem Revisionsgericht in der Tat eine diesbe‐ zügliche Einsichtnahme verwehrt, weil solche Gegenstände anerkann‐ termaßen nur vom Tatrichter in Augenschein zu nehmen sind.539 Mögen sonstige Filmaufnahmen Beweismittel in jenem Sinne dar‐ stellen, kann diese Argumentation jedenfalls nicht auf Videoprotokolle übertragen werden. Dem in der Rechtsprechung entwickelten Kriteri‐ um, wonach es für die revisionsrechtliche Relevanz von im Laufe des Verfahrens zusammengestelltem Material entscheidend darauf an‐ kommt, ob zur Wahrnehmung des jeweiligen Informationsträgers technische Abspielgeräte erforderlich sind, fehlt die Überzeugungs‐ kraft. Auch bei der demnächst verstärkten Arbeit mit elektronischen Akten muss auf einen Computer samt Bildschirm zurückgegriffen werden, ohne dass hierdurch die E-Akte in ihrer rechtlichen Qualität zu einem separaten Beweisstück herabsinkt. Mit Blick auf ihre entscheidende, nämlich die schriftliche Proto‐ kolle ersetzende beziehungsweise flankierende Funktion muss die Do‐ kumentation einer Ermittlungsmaßnahme vielmehr unabhängig von der medialen Verkörperung sachlich dieselbe dogmatische Einord‐ 537 Vergleiche Frisch in FS-Fezer, S. 353 (386). 538 BGHSt 57, 53 (55). 539 Vergleiche Wilhelm, ZStW 117 (2005), 143 (155); Pauly in FS‑Hamm, S. 557 (560). II. Aufgezeichnetes Videomaterial in der Revisionsinstanz 155 nung erfahren.540 Hierfür sprechen unterstützend systematische Ge‐ sichtspunkte, da das Gesetz die Möglichkeit, eine Kopie der Film-Datei zu erlangen, ausdrücklich an das Akteneinsichtsrecht koppelt (verglei‐ che §§ 136 Abs. 4 S. 3, 58a Abs. 2 S. 3 StPO) und hierdurch die Verbin‐ dung zum Bestandteil des Akteninhalts herstellt. Danach besteht kein Grund, die Videoaufzeichnung von vornhe‐ rein dem Kreis des in der Rechtsmittelinstanz verwertbaren Materials zu entziehen; vielmehr gehört sie als Bestandteil der Akten einer Infor‐ mationsquelle an, die zur Verifizierung erhobener Rügen grundsätz‐ lich zur Verfügung steht. Dagegen wird teilweise eingewandt, die Sichtung des filmischen Materials zum Zwecke der Überprüfung erhobener Rügen ebne den charakteristischen Unterschied zwischen Revisions- und Berufungsin‐ stanz ein541 und führe damit zu einem „Bruch des Systems“542, da ein auf die Rechtsüberprüfung verpflichtetes Gericht unter Rekonstrukti‐ on der Hauptverhandlung543 eigene Tatsachenforschung betreibe.544 Zudem wird die Gefahr der quantitativen Überforderung der Recht‐ sprechung gesehen. Neben dem erhöhten zeitlichen Aufwand, der mit der Einsichtnahme der audio-visuellen Aufnahmen einhergeht,545 sei auch eine unabsehbare Zunahme von auf Bild-Ton-Aufzeichnungen gestützten Verfahrensrügen im Rahmen des § 261 StPO546 zu besorgen. Die Beurteilung der konkreten Verwertbarkeit einer Bild-Ton-Auf‐ zeichnung in der Revisionsinstanz muss an der Frage ausgerichtet wer‐ den, ob sich die filmische Aufnahme hinsichtlich ihrer Eigenart in die 540 Vergleiche MünchKomm StPO/Maier, § 58a Rn. 74; KK/Senge, § 58a Rn. 9; LR/ Mosbacher, § 255a Rn. 26; derselbe, StV 2018, 182 (183); SSW-StPO/Tsambikakis, § 58a Rn. 22; Rieß, NJW 1998, 3240 (3241); Diemer, NStZ 2002, 16 (17); anderer Ansicht Trück, NStZ 2004, 129 (131): Videoaufzeichnung ist Beweismittel. 541 Widmaier in: Der Strafprozess vor neuen Herausforderungen?, S. 183 (186), der der Einführung von Videomaterial in die Revisionsinstanz dennoch positiv ge‐ genübersteht. 542 Hofmann, StraFo 2004, 303 (305). 543 Hofmann, StraFo 2004, 303 (304). 544 In diese Richtung auch Foth, NStZ 1992, 444 (446). 545 Hofmann, StraFo 2004, 303 (304); Mosbacher, StV 2018, 182 (187). 546 Hofmann, StraFo 2004, 303 (305); diese Gefahr wurde auch schon in BT-Drs. 15/1976, S. 12 aus dem Jahr 2003 zum Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechte von Verletzten im Strafverfahren (Opferrechtsreformgesetz) gesehen. J. Revision 156 Reihe der bislang von der Rechtsprechung herausgebildeten Fallgrup‐ pen – Niederschrift, Urkunde, Lichtbild – einfügt. In Hinblick auf die besondere Genauigkeit und Authentizität set‐ zen Teile der Literatur die Videoaufzeichnung der Einlassung mit einer in der Hauptverhandlung wörtlich protokollierten Aussage gleich und wollen – entsprechend der im Zusammenhang mit § 273 Abs. 3 StPO geübten Praxis – Inhalt und Zustandekommen der Aufnahme in der Revision überprüfen.547 Die hiergegen vorgebrachte Kritik, eine Ver‐ gleichbarkeit sei schon deshalb nicht gegeben, weil der Beweiswert einer filmischen Dokumentation hinter dem einer gerichtlichen Nie‐ derschrift zurückbleibe, da nur letztere von der Aussageperson geneh‐ migt wird,548 greift nicht durch. Das Genehmigungserfordernis des § 273 Abs. 3 S. 3 StPO dient lediglich der Verifizierung einer von Men‐ schenhand verschrifteten Aussage, bei der Übertragungsfehler auftre‐ ten können. Audio-visuelle Fixierungen hingegen bedürfen keiner der‐ artigen Absicherung, da ihnen eine entsprechende Richtigkeitsgewähr von Natur aus immanent ist. Dennoch sollte ein Videoprotokoll nicht den gemäß § 273 Abs. 3 StPO fixierten Bekundungen, sondern viel‐ mehr den – freilich in gleichem Umfang revisiblen – in die Hauptver‐ handlung eingeführten Vernehmungsniederschriften aus dem Ermitt‐ lungsverfahren zugeordnet werden.549 Hierfür spricht der Gesamtzu‐ sammenhang des Gesetzes, da das Abspielen der Videoaufzeichnun‐ gen und das Verlesen richterlicher Verhörsprotokolle in derselben Norm geregelt sind (vergleiche § 254 StPO) und damit ihre rechtliche Art- sowie Rechtsanwendungsgleichheit hervorgehoben wird. Einsichtnahme durch das Revisionsgericht unter Berücksichtigung der von Gesetz und Rechtsprechung vorgegebenen Grenzen Nach der erfolgten grundlegenden Einordnung bedarf es näherer Be‐ trachtung, ob filmische Aufzeichnungen in der Revisionsinstanz in 4. 547 Beulke, ZStW 113 (2001), 709 (731 f.); Schlothauer, StV 1999, 47 (50); Weider/ Staechelin, StV 1999, 51 (54). 548 Hofmann, StraFo 2004, 303. 549 Gercke/Wollschläger, StV 2013, 106 (110); Leitner, StraFo 2004, 306 (308). II. Aufgezeichnetes Videomaterial in der Revisionsinstanz 157 demselben Maße einer Überprüfung zugänglich sind wie schriftliche Dokumentationen. Wurde anhand des eingangs umrissenen Prüfungsumfangs seitens des Bundesgerichtshofs deutlich, dass die Revisionsgerichte zur Kon‐ trolle der einer freien tatrichterlichen Beweiswürdigung gezogenen Schranken durchweg alle bei den Akten befindlichen Aufzeichnungen heranziehen, denen ein hoher Beweiswert zukommt550 und deren In‐ formationsgehalt sich unmittelbar objektiv und nicht erst nach werten‐ dem Erkenntnisvorgang erschließt,551 muss konsequenterweise auch und gerade die authentische und verlässliche Videoaufnahme eingese‐ hen und in dem gleichen Umfang wie entsprechende Niederschriften zum Abgleich der Urteilsgründe herangezogen werden.552 Ob der be‐ treffende Informationsträger durch Lesen oder durch schlichtes Anhö‐ ren und Betrachten erschlossen wird, macht in der Sache keinen Un‐ terschied.553 Der überschießende Informationsgehalt, der dem Revisionsgericht potentiell eine weitergehende eigenständige, jedoch nicht vorzuneh‐ mende Beweiswürdigung ermöglicht, ist unschädlich, da auch anhand schriftlicher Vernehmungsprotokolle eventualiter wertende Betrach‐ tungen angestellt werden können. Die Revisionsgerichte nehmen die‐ sen Umstand aber keineswegs zum Anlass, derartige Niederschriften gänzlich unbeachtet zu lassen, sondern scheiden zu Recht solche Rü‐ gen als unzulässig aus, die eine subjektive Einschätzung, Würdigung oder Neubewertung unter Anmaßung des dem Tatrichter originär vor‐ behaltenen Entscheidungsspielraums erfordern. 550 So auch Hamm, Die Revision in Strafsachen, Rn. 264; Diemer, NStZ 2002, 16 (19). 551 Schäfer, StV 1995, 147 (156); Diemer, NStZ 2002, 16 (19). 552 Hamm, Die Revision in Strafsachen, Rn. 861; Schlothauer, StV 1999, 47 (50): mit der Verfahrensrüge zu beanstanden; derselbe, StV 2003, 652 (655); Gercke/Woll‐ schläger, StV 2013, 106 (110); Mosbacher, StV 2018, 182 (183, 185); Schmitt, NStZ 2019, 1 (8). 553 Hamm, Die Revision in Strafsachen, Rn. 861; Schlothauer, StV 2003, 652 (655): „Daß sich das Revisionsgericht den Inhalt der Bild-Ton-Aufzeichnung nicht durch Lektüre, sondern akustisch-optisch erschließen muß, ändert an der Zuläs‐ sigkeit dieser Form der Rekonstruktion der tatrichterlichen Beweisaufnahme nichts.“; Widmaier in: Der Strafprozess vor neuen Herausforderungen?, S. 183 (190); anderer Ansicht Hofmann, StraFo 2004, 303 (304), der die Einsichtnahme als „komplexe[n] bisensuale[n] Vorgang“ ablehnt. J. Revision 158 Anforderungen an die Erkennbarkeit des Fehlers unter der Geltung des Rekonstruktionsverbotes Soll im Rahmen zulässig erhobener Rügen zum Zwecke der Begrün‐ detheitsprüfung Einsicht in Bild-Ton-Aufzeichnungen genommen werden, dürfen sich keine Friktionen mit dem Dogma des Rekonstruk‐ tionsverbots der Hauptverhandlung ergeben. Nach diesem Grundsatz ist es dem Revisionsgericht aus Kompetenzgründen verwehrt, die tat‐ richterliche Beweisaufnahme zu wiederholen oder zu ergänzen,554 so dass Verfahrensfehler in der Rechtsmittelinstanz überhaupt erst dann geprüft werden dürfen, wenn sich sämtliche zur Beurteilung erforder‐ lichen Tatsachen allein und unmittelbar aus den zur Verfügung ste‐ henden Unterlagen ergeben. Unzulässig ist es demnach, den objektiven Inhalt einer in der Hauptverhandlung mündlich getätigten und nicht gemäß § 273 Abs. 3 StPO wörtlich dokumentierten Aussage zu erfor‐ schen555 oder Beweis über Einzelheiten der tatrichterlichen Beweisauf‐ nahme zu erheben, die nicht zu den wesentlichen Förmlichkeiten des Verfahrens gehören und daher keinen Niederschlag im Hauptverhand‐ lungsprotokoll gefunden haben.556 Ob die Bild-Ton-Aufzeichnung zum Gegenstand der Hauptver‐ handlung gemacht wurde, bedarf keiner Nachbildung der Beweisauf‐ nahme, sondern kann mit Hilfe des Sitzungsprotokolls unzweifelhaft festgestellt werden, da die Inaugenscheinnahme als wesentliche Förm‐ lichkeit gemäß §§ 273, 274 StPO zu protokollieren ist.557 Zudem wird in die Revisionsinstanz ein zuverlässig feststehender Einlassungsinhalt eingebracht, der nicht gesondert ermittelt werden muss und zu dessen Verständnis es aufgrund des objektiven Zuschnitts der für zulässig er‐ achteten Rügen auf den – nur unter Durchbrechung des Rekonstrukti‐ a. 554 BGHSt 15, 347 (349); BGHSt 38, 14 (17); BGHSt 43, 212 (213 f.); BGH NJW 2003, 150 (152); LR/Franke, § 337 Rn. 52; MünchKomm StPO/Knauer/Kudlich, § 337 Rn. 75. 555 BGH NStZ 2009, 468 (469); BGH NStZ 1997, 296; BGH NStZ 2007, 115; BGH NStZ-RR 1998, 17; BGH NStZ-RR 2009, 180. 556 MünchKomm StPO/Knauer/Kudlich, Vor § 333 Rn. 59. 557 MünchKomm StPO/Krüger, § 255a Rn. 40 und KK/Diemer, § 255a Rn. 14 zu im Rahmen von § 255a StPO vorführbaren Videoaufzeichnungen. II. Aufgezeichnetes Videomaterial in der Revisionsinstanz 159 onsverbots ermittelbaren – persönlichen Eindruck in der Hauptver‐ handlung oder den Erfahrungswert des Betrachters nicht ankommt.558 Angesichts der sich regelmäßig in Entscheidungen des Bundesge‐ richtshofs zu findenden Formulierung, die fehlerhafte Verfahrensweise müsse mit den Mitteln des Revisionsrechts „leicht und ohne weiteres“ feststellbar sein,559 stellt sich die Frage, ob mit dieser Vorgabe eine un‐ ter Umständen zeitintensive Betrachtung filmischer Aufnahmen zu vereinbaren ist. Anders als Urkunden und Lichtbilder geben sie nicht nur eine ausschnittweise, zusammengefasste oder statische Moment‐ aufnahme, sondern die lebensechte Abbildung eines möglicherweise langwierigen dynamischen Prozesses wieder. Das Merkmal „leicht und ohne weiteres“ dient in erster Linie dazu, das aus der Kompetenzverteilung zwischen Tat- und Revisionsgericht folgende Rekonstruktionsverbot abzusichern,560 indem ausschließlich Rügen zum Erfolg verholfen werden kann, die sich wertneutral einer unzweifelhaften Einordnung in die Kategorien „ja“ und „nein“ unter‐ ziehen lassen. Der Passus darf jedoch nicht dahingehend verstanden werden, dass er eine zusätzliche Beschränkung in zeitlicher Hinsicht aufstellt, der zufolge alle dem Grunde nach statthaften Rügen für un‐ zulässig erklärt werden, sobald sie im Hinblick auf das überprüfbare, besonders sachnahe und ausführliche Material eine gewisse Bearbei‐ tungsdauer überschreiten. Ein solcher Grundsatz liegt dem deutschen Recht mehr als fern. Dem der Rechtsverwirklichung verpflichteten Ge‐ setz sind Limitierungen, welche die Zulässigkeit einer Beanstandung zwingend daran knüpfen, dass der zugrundeliegende Sachverhalt in‐ nerhalb eines bestimmten Zeitfensters erfasst werden kann, fremd. Entsprechend darf eine Revision nicht mit der lapidaren Begründung 558 Vergleiche Gercke/Wollschläger, StV 2013, 106 (110); Diemer, NStZ 2002, 16 (20). 559 So beispielsweise BGHSt 43, 212 (214); BGH NStZ-RR 2011, 214 (215). 560 Vergleiche zu der Verknüpfung zwischen dem Merkmal „leicht und ohne weite‐ res“ und dem Rekonstruktionsverbot BGH NStZ 1997, 296: „Allenfalls dann, wenn das Revisionsgericht mit den Mitteln des Revisionsrechts das Beweisergeb‐ nis zum Zeitpunkt der Urteilsfällung ohne weiteres feststellen könnte, weil es sich durch Rückgriff auf objektive Grundlagen, insbesondere Urkunden und Abbil‐ dungen, den Beweisgehalt des Beweismittels unmittelbar selbst erschließen kann, könnte das prozessuale Geschehen vom Revisionsgericht überprüft werden.“; so auch in NStZ 1997, 450 (451) und StV 1991, 549. J. Revision 160 verworfen werden, die Kenntnisnahme der – oftmals mehrere hundert Seiten umfassenden – Urteilsgründe nähme zu viel Zeit in Anspruch. Das Erfordernis, wonach Diskrepanzen zwischen Urteilsinhalt und zugrundeliegender Dokumentation „leicht und ohne weiteres“ fest‐ stellbar sein müssen, ist daher ausschließlich auf Probleme der Fehler‐ erkenntnis, nicht aber auf solche der Massebewältigung zu beziehen; letztere steht der Verwertung detaillierter Bild-Ton-Aufzeichnungen auch in der Revisionsinstanz nicht entgegen. Konkrete Handhabung einzelner Beanstandungen Zulässig sind nach den dargelegten Grundsätzen alle Rügen, die Dis‐ krepanzen zwischen den Urteilsgründen und dem Inhalt der ersten Einlassung monieren, sofern sich die (Rechts-)Fehlerhaftigkeit der tat‐ richterlichen Feststellungen ohne erneute Bewertung der Aussage aus der Bild-Ton-Aufzeichnung objektiv durch schlichtes Zuhören und Zusehen eindeutig, zweifelsfrei und unmissverständlich ergibt.561 Stellt der Tatrichter beispielsweise fest, der Beschuldigte habe in seiner ers‐ ten auf Video festgehaltenen Vernehmung eine Frage bejaht, lässt sich der Bild-Ton-Aufzeichnung aber entnehmen, dass er jene gerade ne‐ giert hat, kann diese Unvereinbarkeit wertneutral erkannt werden. Das Revisionsgericht verschafft sich hier lediglich in zulässiger Weise Kenntnis von einer bei den Akten befindlichen authentischen Doku‐ mentation.562 Entsprechendes gilt für die Überprüfbarkeit von Widersprüchen im Rahmen non-verbaler Vorgänge, die durch bloßes optisches Erken‐ nen objektiv fassbar sind und die Grenzen des Vertretbaren schlechter‐ dings verlassen haben.563 Führt das Urteil beispielsweise aus, der Be‐ schuldigte habe ausweislich der audio-visuellen Aufzeichnung seine b. 561 Hamm, Die Revision in Strafsachen, Rn. 861; Schlothauer, StV 1999, 47 (50): mit der Verfahrensrüge zu beanstanden; derselbe, StV 2003, 652 (655); Gercke/Woll‐ schläger, StV 2013, 106 (110); Mosbacher, StV 2018, 182 (183, 185); Schmitt, NStZ 2019, 1 (8); anderer Ansicht Hofmann, StraFo 2004, 303; derselbe, NStZ 2002, 569 (570), der ein entsprechendes Vorbringen des Revisionsführers in Anspielung auf die unzulässige Rüge der Aktenwidrigkeit als „Rüge der Aufzeichnungswidrig‐ keit“ für unstatthaft erachtet. 562 Diemer, NStZ 2002, 16 (19). 563 Gercke/Wollschläger, StV 2013, 106 (110); Diemer, NStZ 2002, 16 (20). II. Aufgezeichnetes Videomaterial in der Revisionsinstanz 161 erste Einlassung kühl, nüchtern und mit außergewöhnlicher Selbstbe‐ herrschung abgegeben, beweist die Aufzeichnung aber, dass er wei‐ nend, schreiend und völlig aufgelöst die Worte hervorgestammelt hat, lässt sich die Auffassung des Tatgerichts offensichtlich nicht halten. Unstatthaft ist hingegen die Rüge, die Einlassung564 des Beschul‐ digten beziehungsweise sein körperliches Aussageverhalten565 habe anders ausgelegt werden können. Solange sich die angegriffene Würdi‐ gung im Rahmen des Vertretbaren hält, würde es einen nicht zu recht‐ fertigenden Eingriff in die ureigene Domäne des Tatrichters darstellen, wollte man seine aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung geschöpf‐ ten Erkenntnisse durch eigene subjektive Prüfungsmaßstäbe ersetzen. Ergebnis Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass die Inaugenscheinnahme der im Rahmen der ersten Beschuldigtenvernehmung angefertigten Bild-Ton- Aufzeichnung in den skizzierten Rügekonstellationen mit dem Rekon‐ struktionsverbot zu vereinbaren ist.566 Als Bestandteil der Akten er‐ möglicht die Dokumentation im Hinblick auf ihre hohe Richtigkeits‐ gewähr einen zuverlässigen und objektiven Abgleich der Urteilsgründe mit dem Inhalt des Verhörs, ohne ein unzulässiges Nachzeichnen der Hauptverhandlung in Gang zu setzen. Zwar muss das Revisionsgericht in engen Grenzen ein gewisses Maß an Beweisen „erheben“, indem es sich den betreffenden Tatsa‐ cheninhalt vor Augen führt und gewisse Wertungen vornimmt, wenn entschieden werden muss, ob äußerste rechtliche Grenzen, die Logik und Erfahrungssätze des täglichen Lebens vorgeben, überschritten worden sind.567 Eine solche partielle Inanspruchnahme tatrichterlicher c. 564 Vergleiche Hamm, Die Revision in Strafsachen, Rn. 861; Schlothauer, StV 2003, 652 (655 Fn. 23); Gercke/Wollschläger, StV 2013, 106 (110); Hofmann, StraFo 2004, 303 (304); Schmitt, NStZ 2019, 1 (9). 565 Vergleiche Diemer, NStZ 2002, 16 (20). 566 Hamm, Die Revision in Strafsachen, Rn. 861; Schlothauer, StV 1999, 47 (50): mit der Verfahrensrüge zu beanstanden; derselbe, StV 2003, 652 (655); Gercke/Woll‐ schläger, StV 2013, 106 (110); Mosbacher, StV 2018, 182 (183, 185); Schmitt, NStZ 2019, 1 (8). 567 Diese Kritik äußernd Pelz, NStZ 1993, 361 (363); Wehowsky, NStZ 2018, 177 (180). J. Revision 162 Instrumente wird aber von den Revisionsgerichten auch im Rahmen der auf Vernehmungsniederschriften sowie verlesene Urkunden oder Lichtbilder gestützten Rügen in ständiger Rechtsprechung selbstver‐ ständlich praktiziert und ist denknotwendige Voraussetzung, um auf dem Gebiet der freien Beweiswürdigung überhaupt eine Rechtskon‐ trolle gewährleisten zu können.568 Die Inaugenscheinnahme von Vi‐ deoaufzeichnungen stellt sich daher dogmatisch als konsequente Fort‐ führung einer vor mehr als 50 Jahren angestoßenen Entwicklung des revisionsgerichtlichen Aufgabenkreises dar; einen Systembruch bedeu‐ tet sie vor dem Hintergrund der nachgezeichneten Jurisdiktion gerade nicht.569 Auswirkungen des mit der erweiterten Beweisgrundlage einhergehenden (Mehr-)Aufwandes Ist die Ton-Bild-Aufzeichnung der ersten Beschuldigtenvernehmung unter systematischen und dogmatischen Gründen in der Revisionsin‐ stanz zu berücksichtigen, sollen nachfolgend die angesichts des erwei‐ terten Prüfungsstoffes geäußerten praktischen Bedenken einer nicht hinnehmbaren quantitativen Arbeitsüberforderung der Revisionsge‐ richte570 aufgegriffen werden. Mit Ausnahme weniger Rügen, beispielsweise der Beanstandung unzulässiger Vernehmungsmethoden, wird das Videomaterial vom Re‐ visionsgericht regelmäßig in Gänze einzusehen sein, weil nur auf diese Weise die Feststellung gelingen kann, ob der Beschuldigte die im Rah‐ men der verfahrensgegenständlichen Aussagepassage getroffenen Be‐ kundungen im Laufe der Vernehmung relativiert, eingeschränkt oder gar widerrufen hat.571 Abhängig von dem Umfang der ersten Verneh‐ mung kann die Sichtung der Bild-Ton-Aufzeichnung viele Stunden umfassen und die zur späteren rechtlichen Beurteilung benötigte Zeit 5. 568 Herdegen spricht insofern von einem zu billigenden „Kunstgriff “, StV 1992, 590 (594). 569 So auch Schmitt, NStZ 2019, 1 (8). 570 So Hofmann, StraFo 2004, 303 (304 f.); Widmaier in: Der Strafprozess vor neuen Herausforderungen?, S. 183 (187); Mosbacher, StV 2018, 182 (184 ff.). 571 Hofmann, StraFo 2004, 303 (304); Schmitt, NStZ 2019, 1 (10). II. Aufgezeichnetes Videomaterial in der Revisionsinstanz 163 signifikant übersteigen.572 Teilweise wird zudem befürchtet, verfah‐ rensrechtlichen Beanstandungen der Urteilsgründe durch den mögli‐ chen Rückgriff auf Bild-Ton-Aufzeichnungen „Tür und Tor“ zu öffnen und damit einen sprunghaften Anstieg diesbezüglicher Rechtsmittel zu provozieren.573 Stimmen in der Praxis befürworten daher, der mit den – system‐ konform – erweiterten Rügemöglichkeiten einhergehenden Mehrbe‐ lastung der Gerichte durch die Schaffung neuer gesetzlicher Restriktio‐ nen entgegenzuwirken.574 Konkret vorgeschlagen wird, § 352 Abs. 2 StPO,575 der sich mit dem Umfang der Urteilsprüfung befasst, zu novellieren und die auf Dokumentationsmaterial gestützte Revision auf „offensichtliche und gravierende Abweichungen in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt“ zu begrenzen.576 „Offensichtlich“ sollen in diesem Sinne alle Diskrepanzen sein, die jedem Rechtskundi‐ gen ohne weiteres unmittelbar einleuchten, „Gravität“ komme ihnen erst dann zu, wenn sich der Verstoß durch eine gewisse Schwere aus‐ zeichne, welches bei kleineren Abweichungen nicht der Fall sei. 577 Diesem unterbreiteten Änderungsvorschlag ist allerdings die sach‐ liche Rechtfertigung abzusprechen, weil er sich in Anbetracht der be‐ reits bestehenden systemimmanenten Begrenzungen als überflüssig er‐ weist.578 Handelt es sich bei der gerügten Aufzeichnungsdivergenz um einen bloß nebensächlichen oder irrelevanten Aspekt, beruht das Ur‐ teil gerade nicht im Sinne von § 337 StPO579 auf der beanstandeten Gesetzesverletzung, so dass der Rüge bereits de lege lata der Erfolg ver‐ sagt bleibt.580 Darüber hinaus ist dem in der Revision anzulegenden Prüfungsmaßstab von Natur aus ein Kriterium der Evidenz zu eigen, 572 Kritisch insofern Hofmann, StraFo 2004, 303 (304 f.). 573 Hofmann, StraFo 2004, 303 (305). 574 Widmaier in: Der Strafprozess vor neuen Herausforderungen?, S. 183 (187); Mos‐ bacher, StV 2018, 182 (184 ff.). 575 Mosbacher, StV 2018, 182 (185). 576 Mosbacher, StV 2018, 182 (184). 577 Mosbacher, StV 2018, 182 (186). 578 So auch Schmitt, NStZ 2019, 1 (8). 579 Vergleiche zu den Beruhensanforderungen MünchKomm StPO/Knauer/Kudlich, § 337 Rn. 129; LR/Franke, § 337 Rn. 178 jeweils mit weiteren Nachweisen. 580 So auch Schmitt, NStZ 2019, 1 (8). J. Revision 164 da dem erkennenden Tatgericht bei der Sachverhaltswürdigung ein weiter Beurteilungsspielraum581 zukommt und die Revisionsinstanz aus gegebenen Kompetenzgründen lediglich offensichtlich unvertret‐ bare Ergebnisse beanstandet.582 Zudem wiegen alle eindeutig festge‐ stellten rechtlichen Fehler, auf denen das Urteil beruhen kann, glei‐ chermaßen schwer, da der Strafprozessordnung eine Stufung potentiell entscheidungserheblicher Verfahrensfehler fremd ist. Dies ist auch un‐ tunlich, da die mögliche Auswirkung auf den Urteilsspruch stets das Verdikt der Gravität trägt. Dem Vorwurf, Beanstandungen, die auf Grundlage einer Video‐ aufzeichnung erhoben werden, sei nunmehr „Tür und Tor“ geöffnet, kann ebenfalls nicht zugestimmt werden. Den erweiterten Rügemög‐ lichkeiten stehen spiegelbildlich erhöhte Begründungspflichten gegen‐ über, durch die der Prozessstoff für die Rechtsmittelinstanz vorab auf‐ gearbeitet wird.583 So muss der Beschwerdeführer bei Diskrepanzen zwischen dem Inhalt der Bild-Ton-Aufzeichnung und dem im Urteil festgestellten Sachverhalt in Einklang mit den bisherigen im Rahmen des § 344 Abs. 2 S. 2 StPO aufgestellten Begründungsanforderungen sowohl den beanstandeten Inhalt des Urteils als auch die zugehörigen Passagen der Einlassung des Beschuldigten schriftlich wiedergeben.584 Im Hinblick auf die Notwendigkeit, die sogenannten Negativtatsa‐ chen585 anzugeben, ist zusätzlich zu erklären, dass der geschilderte Einlassungspart zu keinem Zeitpunkt im Verlauf der Vernehmung ge‐ ändert, abgeschwächt oder zurückgenommen wurde. 586 Nicht erfor‐ derlich ist allerdings, den übrigen Verhörsinhalt in Gänze zu verschrif‐ ten, da auch nach bisheriger Auffassung im Rahmen der Inbegriffsrüge 581 Vergleiche BGHSt 29, 18 (21 f.); Wehowsky, NStZ 2018, 177 (181 f.). 582 Schmitt, NStZ 2019, 1 (9). 583 Schmitt, NStZ 2019, 1 (9). 584 Mosbacher, StV 2018, 182 (186); Schmitt, NStZ 2019, 1 (10); kritisch Hofmann, StraFo 2004, 303 (305), der im Hinblick auf die einzuhaltende Revisionsbegrün‐ dungsfrist das unter Umständen mehrstündige Sichten des Videomaterials als für die Anwaltschaft kaum möglich und zumutbar erachtet; dagegen Leitner, StraFo 2004, 306 (308), der den Rückgriff auf audio-visuelles Material wegen der beson‐ deren Sachnähe durch die Verteidigung für sachgerecht hält. 585 Zu Negativtatsachen vergleiche ausführlich MünchKomm StPO/Knauer/Kudlich, § 344 Rn. 124 ff. mit weiteren Nachweisen; ebenso Frisch in FS-Fezer, S. 353 (364). 586 Mosbacher, StV 2018, 182 (186); Schmitt, NStZ 2019, 1 (10). II. Aufgezeichnetes Videomaterial in der Revisionsinstanz 165 der Vortrag ausreichend ist, der gerügte Inhalt sei nicht auf andere Weise zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht worden; den Gesamtverlauf der Verhandlung zu schildern wird hingegen nicht ver‐ langt.587 Ein erhöhter zeitlicher Prüfaufwand wird zudem dadurch abge‐ mildert, dass eventuelle (Mehr-)Belastungen nicht allein auf den Schultern des Revisionsgerichts ruhen, sondern sich auf alle Verfah‐ rensbeteiligten gleichermaßen verteilen.588 Neben den Verteidigern wird auch die Staatsanwaltschaft regelmäßig gehalten sein, das Bild- Ton-Material zu sichten und eine auf die Rüge bezogene Gegenerklä‐ rung gemäß § 347 Abs. 1 S. 3 StPO abzugeben, welche dem Gericht die Kontrolle der Revisionsbeschwerde erleichtert.589 587 So auch Mosbacher, StV 2018, 182 (186). 588 Diesen Aspekt betonend Schmitt, StV 2018, 182 (187). 589 Mosbacher, StV 2018, 182 (186); eine verpflichtende Gegenerklärung der Staats‐ anwaltschaft befürwortend Schmitt, NStZ 2019, 1 (10). J. Revision 166 Schlussbetrachtung Das durch die Neufassung des § 136 Abs. 4 StPO an die Hand gegebe‐ ne Instrumentarium einer Kamerabegleitung der ersten Beschuldig‐ tenvernehmung stellt sich in erster Linie als eine Regelung zu Gunsten des Beschuldigten dar, die schwerpunktmäßig seine Interessen schützt. Sowohl die verbesserten Nachweismöglichkeiten hinsichtlich des Zu‐ standekommens und Inhalts der ersten Vernehmung als auch das an die Verletzung der Norm anknüpfende Fehlerfolgengefüge in Form der Beweiswürdigungslösung beziehungsweise einer Umkehr der Feststel‐ lungslast tragen zu einer beachtlichen Stärkung seiner Rechtsposition im Verfahren bei. Eine Rechtsverkürzung erfährt auch nicht derjenige Beschuldigte, der sich trotz der genannten Vorzüge durch die mediale Beobachtung an einer Einlassung gehindert sieht. Zwar wurde aufge‐ zeigt, dass die Aufzeichnung der Beschuldigtenanhörung mit dem Grundgesetz vereinbar ist; jedoch korrigiert in Sachverhaltsgestaltun‐ gen, in denen eine Einschränkung der Verteidigungsrechte auf Grund vorhandener Kamerascheu droht, die Verfassung selbst unter dem vor‐ rangigen rechtstaatlichen Prinzip der Gewährung effektiven Rechts‐ schutzes die Verpflichtung zur Duldung der Ton-Bild-Aufzeichnung. In diesen Fällen bleibt es dem Beschuldigten unbenommen, seine Aus‐ sage auch ohne entsprechende Dokumentation zu tätigen. Die abwei‐ chende Auffassung der Bundesregierung, die den Gesetzentwurf ein‐ gebracht hat und den vor der Kamera nicht aussagebereiten Beschul‐ digten auf sein Aussageverweigerungsrecht verwiesen sehen will, hält verfassungsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Mit Spannung bleibt abzuwarten, ob sich die Erwartungen des Strafrechtsausschusses der Bundesrechtsanwaltskammer erfüllen und die Mehrzahl der Betroffenen die audio-visuelle Protokollierung an‐ nimmt, oder ob im Gegenteil die von der Kamera ausgehenden ein‐ schüchternden, hemmenden Effekte beziehungsweise divergierende Verteidigungsstrategien die Oberhand gewinnen. K. 167 Obgleich der Beschuldigte die Videoaufzeichnung faktisch zu ver‐ eiteln vermag, steht ihm dennoch kein echtes Wahlrecht hinsichtlich der Dokumentationsform zu, sondern der Verzicht auf die Bild-Ton- Aufnahme ist ausschließlich die zwingende Folge von Amts wegen zu beachtender verfassungsrechtlicher Vorgaben eines fairen rechtstaatli‐ chen Verfahrens. Bei dieser auf Genauigkeit insistierenden systemati‐ schen Einordnung handelt es sich keineswegs um ein bloßes Spiel mit Begrifflichkeiten, da gerade die präzise dogmatische Klassifizierung für weitere aus der Norm abzuleitende rechtliche Folgerungen, wie et‐ wa die Frage der – hier verneinten – Erforderlichkeit einer qualifizier‐ ten Belehrung des Beschuldigten, unabdingbar ist. Deutlich zu Tage tritt, dass die Neuregelung abweichend von der ursprünglichen Vorstellung des Gesetzesinitiators durchaus weiterrei‐ chende Rechtsfolgen innerhalb des strafprozessualen Gefüges auslösen kann. Neben den im Erkenntnisverfahren vom Tatrichter zu beachten‐ den Besonderheiten bei der Beweiswürdigung wurden insbesondere die tiefgreifenden Auswirkungen im Rahmen der Revision nicht hin‐ reichend bedacht, die die Einführung der Videodokumentation impli‐ ziert. Verabschiedet der Gesetzgeber eine Novellierung der Dokumen‐ tation der ersten Beschuldigtenvernehmung und verzichtet auf die Ko‐ difikation der Rechtsfolgen, entwickelt sich die Handhabung der Rege‐ lung einschließlich ihrer Ausstrahlungswirkung systemkonform in einer Weise, die mit bestehender Gesetzeslage und gewachsener Recht‐ sprechung in Einklang steht. Die fünf Jahre nach Inkrafttreten der Novellierung geplante Eva‐ luation des § 136 Abs. 4 StPO bietet gute Gelegenheit, rechtliche und praktische Auswirkungen des Gesetzes – insbesondere auch unter Be‐ rücksichtigung eines möglichen Anstiegs des Arbeitsaufwandes – zu ermitteln und etwaige Verbesserungsvorschläge zu bündeln. Eine ver‐ mehrte quantitative Belastung in der Revisionsinstanz vermag für sich allein allerdings keine Beschränkung des zur Verfügung stehenden Prüfungsinstrumentariums zu rechtfertigen. Aus diesem Grunde dürf‐ te es dem Gesetzgeber nicht leicht fallen, künftig eine entsprechende Begrenzung gegebener profunder Nachprüfungsmöglichkeiten sachge‐ recht zu legitimieren. Erst wenn eine – nach derzeitigem Stand nicht absehbare – erhebliche Einschränkung der Funktionstüchtigkeit des Revisionsverfahrens droht, muss eine Regulierung seitens der Legisla‐ K. Schlussbetrachtung 168 tive in Betracht gezogen werden. In Anbetracht des von der Rechtspre‐ chung selbst beschrittenen Weges einer kontinuierlich fortgeschriebe‐ nen Öffnung für den Zugriff auf Tatsachenmaterial außerhalb der Ur‐ teilsfeststellungen ist die revisionsrechtliche Verwertung audio-visuel‐ ler Aufzeichnungen nicht mehr aufzuhalten, ohne mit etablierten rich‐ terrechtlichen Grundsätzen auf dem Gebiet der Beweiswürdigung in Widerspruch zu geraten. Möglicherweise kann aber gerade das au‐ thentische Bild-Ton-Material aufgrund seiner Eindeutigkeit sogar zu einer gewissen Befriedung im verfahrensrechtlichen Bereich beitragen, da für jedermann offensichtlich ist, dass grundlos erhobenen, mit der Tragung der Kostenpflicht verbundenen Rügen durch die jederzeitige originalgetreue Reproduzierbarkeit der Boden entzogen wird. Sollte dennoch ein Zuwachs an Beanstandungen zu verzeichnen und dieser darauf zurückzuführen sein, dass erstmals eine zuverlässige Nachweis‐ quelle hinsichtlich der im Rahmen des § 261 StPO begangenen Fehler zur Verfügung steht, handelt es sich nicht um ein zu bekämpfendes Phänomen, sondern gerade um die Verwirklichung des Gesetzes‐ zwecks der neugefassten Norm. K. 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Zusammenfassung

Ab dem 1. Januar 2020 tritt die Neuregelung des § 136 Abs. 4 StPO in Kraft, die unter anderem erstmals die Videodokumentation der ersten Beschuldigtenvernehmung bei vorsätzlichen Tötungsdelikten verbindlich statuiert. Die Verfasserin stellt die Novellierung in ihren unterschiedlichen Facetten dar und arbeitet Handhabung und Auslegung der Norm sowohl im Vor- als auch im Hauptverfahren bis hin zur Revisionsinstanz heraus. Vor dem Hintergrund des Gebots einer effektiven Verteidigung wird besonderes Augenmerk auf die verfassungsrechtliche Problematik des verbindlichen Aufzeichnungsgebotes bei Aussageunwilligkeit vor laufender Kamera gelegt sowie ein nuanciertes Fehlerfolgengefüge bei Verletzung der Dokumentationspflicht seitens der Verhörsperson entworfen. Dabei werden namentlich die Verwertbarkeit der fehlerhaft gewonnenen Ergebnisse und eine mögliche Umkehr der Feststellungslast thematisiert.

References
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Alternativentwurf Beweisaufnahme – Entwurf eines Arbeitskreises deutscher, österreichischer und schweizerischer Strafrechtslehrer (Arbeitskreis AE), Vorgelegt von Albin Eser, Helmut Frister, Frank Höpfel, Barbara Huber, Matthias Jahn, Heike Jung, Bernd Dieter Meier, Henning Radtke, Rudolf Rengier, Peter Rieß, Frank Riklin, Klaus Rolinski, Claus Roxin, Heinz Schöch, Torsten Verrel, Thomas Weigend, in: GA 2014, 1 ff. (zitiert: AE-Beweisaufnahme)
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Amelung, Knut / Mittag, Matthias: Beweislastumkehr bei Haussuchungen ohne richterliche Anordnung gemäß § 105 StPO, in: NStZ 2005, 614 ff.
Anwaltkommentar StPO, hrsg. v. Krekeler, Wilhelm / Löffelmann, 2. Aufl.; Dortmund und Karlsruhe 2010 (zitiert: AnwK/Bearbeiter)
Bauer, Wolfram: Die „natürliche Stufung der Verfahrensvorschriften“ (BGHSt 11, 213, 214) und die zivilrechtliche Schutzzwecklehre, in: wistra 1991, 95 ff.
Beck, Lukas: Gesetzesauslegung aus methodentheoretischer Sicht, in: JURA 2017, 330 ff.
Beck’sche Kompakt-Kommentare, Grundgesetz, hrsg. v. Sodan, Helge, 4. Aufl., München 2018 (zitiert: Beck’sche Kompakt-Kommentare GG/Bearbeiter)
Beck’scher Online-Kommentar, Beamtenrecht Bund, hrsg. v. Brinktrine, Ralf / Schollendorf, Kai, 15. Edition, München 2019 (zitiert: BeckOK BeamtenR Bund/Bearbeiter)
Beck’scher Online-Kommentar, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, hrsg. v. Walter, Christian / Grünewald, Benedikt, 7. Edition, München 2019 (zitiert: BeckOK BVerfGG/Bearbeiter)
Beck’scher Online-Kommentar, Strafgesetzbuch, hrsg. v. Heintschel-Heinegg, Bernd, 42. Edition, München 2019 (zitiert: BeckOK StGB/Bearbeiter)
Bericht der Expertenkommission zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des allgemeinen Strafverfahrens und des jugendgerichtlichen Verfahrens, hrsg. v. Bundesministerium der Justiz, Berlin 2015
Bettermann, Karl August / Nipperdey, Hans Carl / Scheuner, Ulrich, Die Grundrechte – Handbuch der Theorie und Praxis der Grundrechte, Bd. III/2 (Rechtspflege und Grundrechtsschutz), 1. Aufl., Berlin 1959 (zit: Bettermann/Nipperdey/Scheuner/Bearbeiter, Die Grundrechte, Bd. III/2)
Beulke, Werner: Empirische und normative Probleme der Verwendung neuer Medien in der Hauptverhandlung, in: ZStW 113 (2001), 709 ff.
Beulke, Werner / Swoboda, Sabine: Strafprozessrecht, 14. Aufl., Heidelberg 2018
Bohnert, Joachim: Ordnungsvorschriften im Strafverfahren, in: NStZ 1982, 5 ff.
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ders.: Die "freiwillige" Teilnahme an einem Atemalkoholtest – zur Reichweite strafprozessualer Belehrungspflichten, in: JZ 2015, 653 ff.
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Grünwald, Gerald: Beweisverbote und Verwertungsverbote im Strafverfahren, in: JZ 1966, 489 ff.
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Hanack, Ernst-Walter: Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Strafverfahrensrecht, in: JZ 1971, 168 ff.
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Herdegen, Gerhard: Die Überprüfung der tatsächlichen Feststellungen durch das Revisionsgericht auf Grund einer Verfahrensrüge, in: StV 1992, 590 ff.
ders.: Die Eingriffe des Revisionsgerichts in die tatrichterliche Beweiswürdigung, in: Der Strafprozess vor neuen Herausforderungen? – Über den Sinn oder Unsinn von Unmittelbarkeit und Mündlichkeit im Strafverfahren, hrsg. v. Lagodny, Otto, Baden-Baden 2000, S. 27 ff. (zitiert: Herdegen in: Der Strafprozess vor neuen Herausforderungen?)
Heun, Werner: Verfassung und Verfassungsgerichtsbarkeit im Vergleich, Tübingen 2014
Hilger, Hans: Zur Akteneinsicht Dritter in von Strafverfolgungsbehörden sichergestellten Unterlagen (Nr. 185 IV RiStBV), in: NStZ 1984, 541 ff.
Hofmann, Manfred: Videoaufzeichnungen und revisionsgerichtliche Kontrolle, in: NStZ 2002, 569 ff.
ders.: Videoaufzeichnungen in der Hauptverhandlung und Rekonstruktionsverbot, in: StraFo 2004, 303 ff.
Hömig, Dieter / Wolff, Heinrich Amadeus: Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 12. Aufl., Baden-Baden 2018 (zitiert: Hömig/Wolff/Bearbeiter)
Hopf, Gerhard, ABGB und Verfassungsrecht, in: Festschrift 200 Jahre ABGB (Bd. 2), hrsg. v. Fischer-Czermak, Constanze / Hopf, Gerhard / Kathrein, Georg / Schauer, Martin, Wien 2011 (zitiert: Hopf in FS 200 Jahre ABGB)
Jäger, Christian: Beweiserhebungs- und Beweisverwertungsverbote als prozessuale Regelungsinstrumente im strafverfolgenden Rechtsstaat – Zugleich ein Beitrag zum 67. Deutschen Juristentag, in: GA 2008, 473 ff.
ders.: Prozessuale Gesamtbetrachtungs- und Kausalüberlegungen als Erosionserscheinungen in einem justizförmigen Strafverfahren, in: Gesamte Strafrechtswissenschaft in internationaler Dimension – Festschrift für Jürgen Wolter zum 70. Geburtstag am 7. September 2013, hrsg. v. Zöller, Mark / Hilger, Hans / Küper, Wilfried / Roxin, Claus, Berlin 2013, S. 947 ff. (zitiert: Jäger in FS-Wolter)
Jahn, Matthias: Zu verbotenen Vernehmungsmethoden und Geltung des Zweifelsatzes, in: JuS 2008, 836 ff.
ders.: Grundfragen und aktuelle Probleme der Beweisverwertung im Straf- und Steuerstrafverfahren. Zugleich ein Beitrag zur Fortentwicklung der Beweisbefugnislehre nach dem „Fall Liechtenstein“, in: Strafrechtspraxis und Reform – Festschrift für Heinz Stöckel zum 70. Geburtstag, hrsg. v. Jahn, Matthias / Kudlich, Hans / Streng, Franz, Berlin 2010, S. 262 ff. (zitiert: Jahn in FS-Stöckel)
Jahn, Matthias / Dallmeyer, Jens: Zum heutigen Stand der beweisrechtlichen Berücksichtigung hypothetischer Ermittlungsverläufe im deutschen Strafverfahrensrecht, in: NStZ 2005, 297 ff.
Janssen, Gerhard: Rechtliche Grundlagen und Grenzen der Beschlagnahme, Berlin 1995
Jarass, Hans / Pieroth, Bodo: Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 15. Aufl., München 2018 (zitiert: Jarass/Pieroth/Bearbeiter)
Jerusalem, Andreas: Anmerkung zu OLG Hamburg, Urteil vom 25.1.1966 – 2 a Ss 57/65 (2), in: NJW 1966, 1278 f.
Karlsruher Kommentar, Strafprozessordnung mit GVG, EGGVG und EMRK, hrsg. v. Hannich, Rolf, 8. Aufl., München 2019 (zitiert: KK/Bearbeiter)
Kelnhofer, Evelyn: Hypothetische Ermittlungsverläufe im System der Beweisverbote, Berlin 1994
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Klemke, Olaf: Unterlassene Pflichtverteidigerbestellung im Ermittlungsverfahren und ihre Konsequenzen, in: StV 2003, 413 ff.
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Schlothauer, Reinhold: Anmerkung zu BGH, Beschluss vom 18. August 1987–1 StR 366/87; in: StV 1988, 139 f.
ders.: Unvollständige und unzutreffende tatrichterliche Feststellungen – Verteidigungsmöglichkeiten in der Revisions- und Tatsacheninstanz, in: StV 1992, 134 ff.
ders.: Video-Vernehmung und Zeugenschutz – Verfahrenspraktische Fragen im Zusammenhang mit dem Gesetz zur Änderung der StPO etc. (Zeugenschutzgesetz), in: StV 1999, 47 ff.
ders.: Die Flucht aus der Justizförmigkeit durch die europäische Hintertür – Zum Urteil des BGH v. 25. Juli 2000–1 StR 169/00, in: StV 2001, 127 ff.
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Schmidt, Eberhard: Anmerkung zu BGH, Urteil vom 28. Juni 1961–2 StR 154/61, in: JR 1962, 109 ff.
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Zusammenfassung

Ab dem 1. Januar 2020 tritt die Neuregelung des § 136 Abs. 4 StPO in Kraft, die unter anderem erstmals die Videodokumentation der ersten Beschuldigtenvernehmung bei vorsätzlichen Tötungsdelikten verbindlich statuiert. Die Verfasserin stellt die Novellierung in ihren unterschiedlichen Facetten dar und arbeitet Handhabung und Auslegung der Norm sowohl im Vor- als auch im Hauptverfahren bis hin zur Revisionsinstanz heraus. Vor dem Hintergrund des Gebots einer effektiven Verteidigung wird besonderes Augenmerk auf die verfassungsrechtliche Problematik des verbindlichen Aufzeichnungsgebotes bei Aussageunwilligkeit vor laufender Kamera gelegt sowie ein nuanciertes Fehlerfolgengefüge bei Verletzung der Dokumentationspflicht seitens der Verhörsperson entworfen. Dabei werden namentlich die Verwertbarkeit der fehlerhaft gewonnenen Ergebnisse und eine mögliche Umkehr der Feststellungslast thematisiert.