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D. Verfassungskonformität der Neuregelung in:

Julia Vorländer

Die Neufassung des § 136 Absatz 4 Strafprozessordnung, page 19 - 58

Eine Untersuchung zur Reichweite und Wirkung der Norm im Spannungsverhältnis zwischen Rechten des Beschuldigten und dem allgemeinen Interesse der Erforschung der Wahrheit

1. Edition 2019, ISBN print: 978-3-8288-4428-5, ISBN online: 978-3-8288-7439-8, https://doi.org/10.5771/9783828874398-19

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 122

Tectum, Baden-Baden
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Verfassungskonformität der Neuregelung Der neu gefasste § 136 Abs. 4 StPO eröffnet im Hinblick auf den zwin‐ genden Anwendungsbereich der Norm eine neue Dimension der Be‐ schuldigtenvernehmung. Der Tatverdächtige sieht sich besonders in‐ tensiv der staatlichen Strafverfolgungsgewalt ausgesetzt in dem Wissen, dass jedes Detail seiner Einlassung wie Wortwahl, Tonfall, Mimik oder Gestik festgehalten wird und einer jederzeitigen Reproduzierbarkeit unterliegt. Der Aussagegehalt existiert damit nicht mehr lediglich auf dem Papier des Vernehmungsprotokolls, sondern steht umfänglich als – im wahrsten Wortsinne – anschauliches, unter Umständen belasten‐ des Beweismaterial zur Verfügung. Gerade bei der ersten Vernehmung, in welcher häufig die Weichen für den weiteren Verfahrensgang gestellt werden, stellt sich die Frage nach der Verfassungskonformität der Regelung. Ist der Beschuldigte mit der Aufzeichnung einverstanden, besteht kein verfassungsrechtliches Spannungsverhältnis zwischen seinen Rechten und der Durchsetzung des staatlichen Strafverfolgungsan‐ spruchs. Das Problem der Verfassungskonformität eröffnet sich jedoch für den Fall, dass der Beschuldigte die Videoaufnahme ablehnt, weil er sich innerlich gegen diese sperrt und sie als belastend empfindet. Obligatorische Aufzeichnung bei Tötungsdelikten (Abs. 4 S. 2 Nr. 1) Begonnen werden soll die Prüfung mit der obligatorischen Aufzeich‐ nung von Vernehmungen im Rahmen der Tötungsdelikte, da insofern den Verhörspersonen kein Ermessensspielraum hinsichtlich des Ob der Aufnahme zukommt, der flexibel als Regulativ zur Abwendung unverhältnismäßiger Ergebnisse genutzt werden könnte. Dies gilt umso mehr, als auch der Beschuldigte die belastende Wir‐ kung der Videoaufzeichnung nicht durch einseitigen Verzicht auf die D. I. 19 Anfertigung einer Bild-Ton-Aufzeichnung abzuwenden vermag. Ihm fehlt insofern die Dispositionsbefugnis,74 die nach einhelliger Meinung allenfalls75 bei solchen Verfahrensnormen bestehen kann, die in erster Linie seinem Interessenkreis zuzurechnen sind.76 Die audio-visuelle Dokumentation dient aber nicht nur dem Schutz des Beschuldigten vor unsachgemäßen Vernehmungsmethoden.77 Zumindest gleichran‐ gig – nach der Gesetzesbegründung der Bundesregierung sogar „in erster Linie“78 – wird dem Allgemeininteresse an einer verbesserten Wahrheitsfindung durch authentischere Protokollierung Rechnung ge‐ tragen79 und die Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege erhöht, in‐ dem durch die jederzeitige Reproduzierbarkeit der Vernehmungssitua‐ tion Streitigkeiten über Inhalt und Zustandekommen der Aussage schneller und zuverlässiger geklärt werden sollen. 80 Insbesondere er‐ öffnet § 254 StPO die Möglichkeit, das im Vorverfahren Gesagte zum Zwecke der Beweisaufnahme über ein Geständnis oder zur Feststel‐ lung und Behebung eines Widerspruchs mit der früheren Einlassung in die Hauptverhandlung zu transferieren. Zwar wird in den Gesetzes‐ materialien der Beschuldigtenschutz als ein maßgeblicher Aspekt der Vorschrift hervorgehoben; die anderen dort benannten Schutzgüter sind jedoch keineswegs „so unbedeutend“, dass sie bei der Frage nach der Verfügungsbefugnis „außer Betracht bleiben dürfte[n]“,81 da die Erforschung der Wahrheit schlechthin der rechtsstaatlichen Ausgestal‐ tung des Strafverfahrens dient und somit der Disposition aller entzo‐ gen ist.82 74 Zur Notwendigkeit der Verfügungsbefugnis vergleiche bereits RGSt 9, 49 (50). 75 Das Verfahrensrecht unterliegt grundsätzlich nicht der Disposition der Verfahrens‐ beteiligten, ganz überwiegende Meinung, vergleiche nur die Ausführungen in BVerfGE 133, 168. 76 Ganz überwiegende Ansicht, vergleiche beispielhaft BGHSt 23, 261 (263 f.). 77 Vergleiche BT-Drs. 18/11277, S. 24. 78 BT-Drs. 18/11277, S. 24, 27. 79 BT-Drs. 18/11277, S. 24, 27. 80 BT-Drs. 18/11277, S. 14, 24 f. 81 BGHSt 5, 66 (68); BGHSt 50, 80 (90). 82 Bereits RGSt 12, 104 (106); RGSt 1, 118 (119); RGSt 9, 49 (50); vergleiche aus der neueren Rechtsprechung BVerfGE 133, 168 (210); OLG Hamm NJW 1956, 1330 (1331): „rechtsstaatliche Belange und das gemeine Wohl“. D. Verfassungskonformität der Neuregelung 20 Es bleibt daher festzuhalten, dass eine Abwendungsmöglichkeit durch Verzicht des Beschuldigten auf die Einhaltung der Rechtsnorm nicht erreicht werden kann.83 Einfachgesetzliche Auslegung der äußeren Umstände Bedenken aus verfassungsrechtlicher Sicht ist die Grundlage entzogen, wenn sich durch entsprechende Auslegung der Ausnahmeregelungen aus der Norm selbst heraus ableiten lässt, dass die Verpflichtung zur Aufnahme beziehungsweise zu deren Duldung bei Ablehnung der Ton-Bild-Dokumentation entfällt. Gemäß § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO kann die Aufzeichnung unterbleiben, wenn „äußere Umstände“ entge‐ genstehen. Ist hierunter auch die Aussageunwilligkeit vor laufender Kamera zu subsumieren, hätte der Gesetzgeber selbst ein verfassungs‐ rechtliches Instrumentarium zur Lösung des Konflikts an die Hand ge‐ geben. Vom Wortlaut her fällt die innere Aussageunwilligkeit dann unter die „äußeren Umstände“, wenn letztere ausschließlich aus Sicht der Verhörsperson zu bestimmen sind in dem Sinne, dass alle Begleitum‐ stände, welche sich dem Einfluss der vernehmenden Person entziehen, den „äußeren“ Gegebenheiten zugeordnet werden.84 Die ablehnende Haltung des zu Vernehmenden stellt sich dann als nicht beeinflussba‐ rer Umstand dar, der von außen auf den Beamten einwirkt ähnlich wie das Fehlen funktionstüchtiger Videogeräte.85 Gegen ein solches Verständnis der Norm spricht aus systemati‐ scher Sicht, dass die Regelung des § 136 Abs. 4 S. 2 StPO in Nr. 1 und Nr. 2 zwischen „äußeren Umständen“ und inneren „schutzwürdigen Belangen von Beschuldigten“ differenziert und beide Ausnahmetatbe‐ stände als inhaltsverschieden gegenüberstellt. Unter „äußeren Umstän‐ den“ können unter diesem Aspekt nur solche verstanden werden, die 1. 83 Im Ergebnis ebenso Neubacher/Bachmann, ZRP 2017, 140 (142); HK-StPO/Ahl‐ brecht, § 136 Rn. 55. 84 In diesem Sinne die Beschlussempfehlung und der Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz (6. Ausschuss) in BT-Drs. 18/11272, S. 59. 85 Vergleiche BT-Drs. 18/11277, S. 27: technische Geräte am Vernehmungsort über‐ haupt nicht vorhanden. I. Obligatorische Aufzeichnung bei Tötungsdelikten (Abs. 4 S. 2 Nr. 1) 21 ihren Grund und ihre Ursache gerade nicht in der persönlichen Wil‐ lensbildung oder der psychischen Befindlichkeit eines Beteiligten ha‐ ben. Dieser Befund wird nachdrücklich durch den in den Materialien dokumentierten Willen der Bundesregierung, die den Gesetzentwurf eingebracht hat, bestätigt. Sie hat sich ausdrücklich dagegen entschie‐ den, die Aufnahmepflicht bei Tötungsdelikten von der Aufzeichnungs‐ willigkeit des Beschuldigten abhängig zu machen. In den Gesetzesma‐ terialien spricht sie sich explizit gegen die vom Bundesrat vorgeschla‐ gene Erweiterung der Ausnahmetatbestände um das Kriterium der Gebotenheit, das auch eine etwaige Medienscheu berücksichtigen soll‐ te,86 aus.87 Der Beschuldigte wird insofern bei fehlender Billigung der audio-visuellen Dokumentation vielmehr auf sein Aussageverweige‐ rungsrecht verwiesen.88 Dies steht in enger Verbindung zum verfolg‐ ten Zweck, eine „verstärkt kommunikative und transparente Verfah‐ rensführung“89 gerade durch Videoprotokollierung lückenlos zu errei‐ chen.90 Bei dem so gewonnenen Auslegungsinhalt91 handelt es sich aller‐ dings lediglich um ein bloßes Zwischenergebnis, da dieses systema‐ tisch und teleologisch hergeleitete Normverständnis dann keinen Be‐ stand haben kann, wenn es mit verfassungsrechtlichen Grundsätzen nicht in Einklang zu bringen ist. 86 BR-Drs. 796/16, S. 3. 87 BT-Drs. 18/11277, S. 47. 88 BT-Drs. 18/11277, S. 25, 47. 89 BT-Drs. 18/11277, S. 2, 24. 90 BT-Drs. 18/11277, S. 14, 26. 91 Ausdrücklich die Kamerascheu nicht unter die „äußeren Umstände“ subsumierend verhält sich die zweite Stellungnahme des Deutschen Richterbundes Nr. 24/2016, S. 4; die ablehnende Haltung des Beschuldigten gegenüber der audio-visuellen Do‐ kumentation im Rahmen der „äußeren Umstände“ nicht erwähnend Singelnstein/ Derin, NJW 2017, 2646 (2649); Schiemann, KriPoZ 2017, 338 (344); Meyer-Goß‐ ner/Schmitt, § 136 Rn. 19d. D. Verfassungskonformität der Neuregelung 22 Vereinbarkeit mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht Im Strafprozess, einem Verfahren, in dem intensiv Persönlichkeitsfor‐ schung betrieben wird, um einen Schuldvorwurf zu verifizieren oder zu widerlegen, sieht sich dieses Grundrecht einer besonderen Gefähr‐ dung ausgesetzt.92 Stellt sich der Beschuldigte allerdings freiwillig der audio-visuellen Dokumentation zur Verfügung, ist bereits der Schutz‐ bereich des grundgesetzlich verbürgten Rechts nicht eröffnet. 93 Frei‐ willigkeit in diesem Sinne ist jedoch behutsam auszulegen, sie kann je‐ denfalls nicht eo ipso angenommen werden, wenn der Betroffene sich wissentlich in den Erfassungsbereich einer Kamera begibt und schlicht den inneren Protest nicht nach außen kehrt.94 Das allgemeine Persönlichkeitsrecht ist im Grundgesetz nicht ei‐ gens normiert, sondern wurde im Wege der Rechtsfortbildung95 ent‐ wickelt und vom Bundesverfassungsgericht als unbenanntes Freiheits‐ recht96 unter Heranziehung von Art. 1 Abs. 1 GG ausgestaltet. Art. 1 Abs. 1 GG dient insofern lediglich als bekräftigende Auslegungsrichtli‐ nie,97 nicht aber als echtes Grundrecht mit der Folge, dass das allge‐ meine Persönlichkeitsrecht weder absolut geschützt noch verfassungs‐ änderungsfest ausgestaltet ist.98 Schutzbereich Das Grundrecht garantiert die Achtung der sozialen und persönlichen Identität in all ihren Ausformungen. Mitumfasst sind daher unter an‐ derem die eigene Erscheinung, die Darstellung in der Öffentlichkeit, die gesellschaftliche Geltung, die Ehre, aber auch das Recht, einfach in 2. a. 92 So auch Mangoldt/Klein/Starck, Art. 2 I Rn. 91. 93 BVerfGE 34, 238 (246); BVerfGE 35, 202 (224); BVerfGE 54, 148 (154); BVerfGE 87, 334 (340). 94 BVerfGK 10, 330 (336); BVerwG NVwZ 2012, 757 (759). 95 Erstmals BGHZ 13, 334 (337 ff.). 96 So ausdrücklich BVerfGE 95, 220 (241) unter Verweis auf BVerfGE 16, 194 (201 f.); BVerfGE 17, 108 (117); BVerfGE 27, 211 (218 f.). 97 BVerfGE 34, 238 (245); Beck’sche Kompakt-Kommentare GG/Sodan, Art. 2 Rn. 5; Dreier, GG (Bd. 1), Art. 2 I Rn. 69. 98 Vergleiche hierzu Mangoldt/Klein/Starck, Art. 2 I Rn. 89. I. Obligatorische Aufzeichnung bei Tötungsdelikten (Abs. 4 S. 2 Nr. 1) 23 Ruhe gelassen zu werden.99 Einer abschließenden Beschreibung seines Schutzbereiches entzieht sich das allgemeine Persönlichkeitsrecht, weil es von seiner Natur her entwicklungsoffen ist, um den Gefährdungen der menschlichen Persönlichkeit, die durch die Dynamik der moder‐ nen (technischen) Entwicklungen drohen, effektiv entgegenzuwir‐ ken.100 Recht auf informationelle Selbstbestimmung Als besondere Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts hat das Bundesverfassungsgericht seit dem sogenannten Volkszählungsur‐ teil101 das Recht auf informationelle Selbstbestimmung anerkannt, wo‐ nach einem jeden die Befugnis zusteht, grundsätzlich selbst zu ent‐ scheiden, wann und innerhalb welcher Grenzen er persönliche Sach‐ verhalte offenbaren will.102 Dieses Recht wurde im Lauf der Zeit im‐ mer stärker ausdifferenziert, um jenen Gefährdungen der Persönlich‐ keit Rechnung zu tragen, „die sich unter den Bedingungen moderner Datenverarbeitung aus informationsbezogenen Maßnahmen erge‐ ben.“103 Beispielhaft nennt hier das Bundesverfassungsgericht die Vi‐ deoüberwachung öffentlicher Plätze als einschlägigen Anwendungsbe‐ reich des Grundrechts.104 Recht am eigenen Bild Als weitere Facette des Persönlichkeitsschutzes ist in diesem Zusam‐ menhang ebenfalls das Recht am eigenen Bild zu nennen. Es gebietet eine Abwehrmöglichkeit gegen Aufnahmen der eigenen Person durch Fotografie und Film sowie deren Verwertung ohne oder gegen den (1) (2) 99 BVerfGE 35, 202 (220); BVerfGE 54, 148 (155); BVerfGE 57, 170 (177 ff.); BVerfGE 63, 131 (142); BVerfGE 90, 255 (261 f.). 100 So BVerfGE 54, 148 (153); BVerfGE 72, 155 (170); stellvertretend für die Litera‐ tur: Dreier, GG (Bd. 1), Art. 2 I Rn. 69. 101 BVerfGE 65, 1 (41 f.). 102 Instruktiv insofern auch BVerfGE 85, 219 (224). 103 BVerfGE 130, 151 (183). 104 NVwZ 2007, 688 (698). D. Verfassungskonformität der Neuregelung 24 Willen des Betroffenen.105 Zu denken ist insoweit beispielsweise an die Anfertigung von Lichtbildern Tatverdächtiger und von filmischen Auf‐ nahmen, die die Strafverfolgungsbehörden zur Kriminalitätsaufklä‐ rung oder -bekämpfung – etwa bei Observationen – anfertigen.106 Eingriff Die verbindliche audio-visuelle Aufzeichnung des Beschuldigten gegen seinen Willen im Rahmen der ersten Vernehmung greift zweifellos in dessen Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG ein, können doch Ausschnitte der Persönlichkeit ohne seine Zustimmung fixiert werden. Unerheblich ist insofern, dass der Ver‐ nommene nicht in Auslebung seiner Intim- oder Privatsphäre gefilmt wird, da das Recht auf informationelle Selbstbestimmung107 und dasje‐ nige am eigenen Bild108 auch den Schutzinteressen im Bereich eines öffentlichen Bezugsrahmens Rechnung tragen. Welche Ausprägung des Schutzbereiches im Besonderen – infor‐ mationelle Selbstbestimmung oder Recht am eigenen Bild – durch Vi‐ deodokumentation betroffen wird, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Das Bundesverfassungsgericht rekurriert hauptsächlich auf das in‐ formationelle Selbstbestimmungsrecht, wenn mit der Filmaufnahme besondere Gefahren moderner Datenverarbeitung einhergehen wie beispielsweise bei der präventiven Kameraüberwachung öffentlicher Räume, da insofern unter anderem das Erstellen von Bewegungsprofi‐ len ermöglicht wird.109 Diesen Maßstab verwendet grundsätzlich auch der BGH, nimmt aber neuerdings ein Nebeneinander beider Grund‐ rechtsausprägungen an, wenn der Betroffene zusätzlich auf den Bil‐ dern individuell erkennbar ist.110 In der Literatur wiederum wird das Recht am eigenen Bild über‐ wiegend als Konkretisierung des Rechts auf informationelle Selbstbe‐ b. 105 BVerfGE 35, 202 (220); BVerfGE 87, 334 (340); BVerfGE 101, 361 (381); Dreier, GG (Bd. 1), Art. 2 I Rn. 73; Jarass/Pieroth, Art. 2 Rn. 45. 106 BGH NJW 1991, 2651; Maunz/Dürig/Di Fabio, Art. 2 I Rn. 194. 107 BVerfGE 65, 1 (45). 108 BVerfGE 106, 28 (39 f.). 109 BVerfG NVwZ 2007, 688 (690). 110 BGH NJW 2018, 2883 (2888). I. Obligatorische Aufzeichnung bei Tötungsdelikten (Abs. 4 S. 2 Nr. 1) 25 stimmung verstanden, weil sich aus den heutigen technischen Mög‐ lichkeiten ein spezifisches Schutzbedürfnis vor unübersehbarer Ver‐ breitung gerade des Bildnisses ergibt.111 Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung soll somit das allgemeine, dasjenige am eigenen Bild das spezielle Datenschutzrecht sein.112 Die genaue dogmatische Einordnung kann hier dahingestellt blei‐ ben, da zweifelsohne eine der beiden Grundrechtsausprägungen be‐ troffen ist und sich keine Unterschiede bezüglich der jeweiligen Recht‐ fertigung von Eingriffen ergeben. Verfassungsmäßige Rechtfertigung Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung und das Recht am ei‐ genen Bild können nur durch formelle Gesetze eingeschränkt werden, die hohen Bestimmtheitsanforderungen genügen müssen.113 Es gilt in‐ sofern das Gebot der Normenklarheit sowie enger Zweckbindungsund Zweckbestimmungsvorgaben.114 Das eingreifende Gesetz § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO, ein Parlamentsgesetz, entspricht diesen Anforderungen. Sein Anwendungsbereich ist klar umgrenzt (Video‐ aufnahme der ersten Beschuldigtenvernehmung bei Verdacht eines Tö‐ tungsdelikts). Die besondere Zweckbindung der angefertigten Aufnah‐ men gibt der Gesetzgeber durch den Verweis in § 136 Abs. 4 S. 3 StPO auf § 58a Abs. 2 S. 1 StPO vor, indem er deren Verwendung auf Zwecke der Strafverfolgung beschränkt. c. (1) 111 Maunz/Dürig/Di Fabio, Art. 2 I Rn. 194. 112 So ausdrücklich Mangoldt/Klein/Starck, Art. 2 I Rn. 114. 113 BVerfGE 65, 1 (44); BVerfGE 89, 69 (84); Mangoldt/Klein/Starck, Art. 2 I Rn. 23. 114 BVerfGE 65, 1 (44, 46); BVerfGE 92, 191 (197); BVerfGE 113, 29 (50); Dreier, GG (Bd. 1), Art. 2 I Rn. 91; Jarass/Pieroth, Art. 2 Rn. 59. D. Verfassungskonformität der Neuregelung 26 Verhältnismäßigkeit Das eingreifende Gesetz muss darüber hinaus dem Grundsatz der Ver‐ hältnismäßigkeit Rechnung tragen.115 Die Maxime des verhältnismä‐ ßigen Eingriffs leitet sich ab aus dem Rechtsstaatsprinzip in Verbin‐ dung mit der Menschenwürdegarantie und der den Grundrechten im‐ manenten Werteordnung, wonach staatliche Freiheitsbeschränkungen des Bürgers nur insoweit zulässig sind, als es verfassungsrechtlich an‐ erkannte gegenläufige Interessen gebieten.116 Hieraus folgt, dass das gesetzgeberische Ziel einen verfassungs‐ rechtlich legitimen Zweck verfolgen und die freiheitsbeschränkende Maßnahme zur Zweckerreichung geeignet, erforderlich und angemes‐ sen im engeren Sinne sein muss.117 Legitimer Zweck Der Gesetzgeber verfolgt mit der Schaffung des § 136 Abs. 4 StPO mehrere Zwecke. Zum einen soll die Wahrheitserforschung durch die Dokumentation per Videoaufnahme verbessert118 und das Strafverfah‐ ren vereinfacht119 werden. Zum anderen wird sowohl der Schutz des Beschuldigten vor unsachgemäßen und rechtswidrigen Vernehmungs‐ methoden120 als auch der Schutz der Vernehmungsbeamten vor unzu‐ treffenden Vorwürfen hinsichtlich beruflichen Fehlverhaltens121 beab‐ sichtigt. Hierbei handelt es sich um legitime Zwecke, die höhere Transpa‐ renz im Strafprozess schaffen und den effektiven, rechtsstaatlichen Ab‐ lauf des Verfahrens sichern sollen. (2) (a) 115 BVerfGE 27, 344 (351); BVerfGE 32, 373 (378 f.); BVerfGE 34, 238 (245); BVerfGE 35, 35 (39); BVerfGE 38, 312 (320); BVerfGE 80, 367 (373 f.); Dreier, GG (Bd. 1), Art. 2 I Rn. 92; Mangoldt/Klein/Starck, Art. 2 I Rn. 30. 116 BVerfGE 19, 342 (348); BVerfGE 34, 266 (267); BVerfGE 23, 127 (133); LR/Kühne, Einl. I Rn. 96; Hömig/Wolff/Antoni, Art. 20 Rn. 13. 117 Ausführlich zu den Anforderungen im Allgemeinen: BVerfGE 115, 320 (345); vergleiche hierzu auch Mangoldt/Klein/Starck, Art. 2 I Rn. 31; LR/Kühne, Einl. I Rn. 97. 118 BT-Drs. 18/11277, S. 1, 24. 119 BT-Drs. 18/11277, S. 14, 24. 120 BT-Drs. 18/11277, S. 24. 121 BT-Drs. 18/11277, S. 25. I. Obligatorische Aufzeichnung bei Tötungsdelikten (Abs. 4 S. 2 Nr. 1) 27 Geeignetheit der Maßnahme Die verfolgten legitimen Zwecke müssen mit dem eingreifenden Ge‐ setz erreicht und gefördert werden können.122 Das verwendete Mittel muss nicht das schlechthin geeignetste oder beste sein und auch nicht in jedem Einzelfall zum Tragen kommen; vielmehr steht dem Gesetz‐ geber diesbezüglich ein weiter Prognosespielraum zu.123 Eine Videoaufnahme vermittelt die Einlassung eines Beschuldig‐ ten wesentlich präziser und authentischer als ein schriftliches Proto‐ koll.124 Dies liegt zum einen in der Natur des Protokolls, welches Ges‐ tik, Mimik und Emotion des Vernommenen nicht abbildet, sondern allenfalls den persönlichen Eindruck eines subjektiv würdigenden Dritten – in Schriftform – festzuhalten vermag. Zum anderen fassen Protokolle das Gesagte zumeist zusammen, so dass nicht immer die Entwicklung der Vernehmung nachvollzogen werden kann, obgleich diese möglicherweise wertvolle Anhaltspunkte für Glaubwürdigkeit und Täterschaft oder Unschuld des Beschuldigten liefern könnte. Inso‐ fern ist eine Verbesserung der Wahrheitsfindung durch die audio-visu‐ elle Dokumentation möglich. Ob im Einzelfall Beschuldigte aufgrund von Hemmungen, vor der Kamera auszusagen, von ihrem Aussagever‐ weigerungsrecht Gebrauch machen und so die Wahrheitserforschung erschweren, ist bei der generalisierenden Betrachtung der Geeignetheit außer Ansatz zu lassen. Auch vermag die Videoaufzeichnung in adäquaten Fällen das Strafverfahren zu vereinfachen, indem die Aufnahme bei Vorliegen der rechtlichen Voraussetzungen des § 254 StPO im Hauptprozess zum Zwecke der Beweisaufnahme vorgespielt und unter Umständen auf eine (zeitaufwendige) Ladung und Befragung des Vernehmungsbeam‐ ten verzichtet werden kann. (b) 122 Vergleiche hierzu exemplarisch BVerfGE 19, 330 (337); BVerfGE 25, 1 (17 f.); BVerfGE 30, 292 (316); BVerfGE 67, 157 (175). 123 BVerfGE 16, 147 (183); BVerfGE 30, 292 (316); BVerfGE 33, 171 (187); BVerfGE 67, 151 (173); BVerfGE 96, 10 (23). 124 AE-Beweisaufnahme, GA 2014, 1 (5, 24); Altenhain, ZIS 2015, 269 (279); Eisenberg, StPO, Rn. 616 f.; Griesbaum, NStZ 1998, 433 (438); Leipold, NJW-Spe‐ zial 2005, 471; Roxin/Schünemann, Strafprozessrecht, § 69 Rn. 6; v. Schlieffen, frei‐ spruch 2014, 1. D. Verfassungskonformität der Neuregelung 28 Schließlich erleichtert die audio-visuelle Dokumentation für den Beschuldigten den Nachweis unlauterer Vernehmungsmethoden und für die Verhörspersonen den Nachweis gesetzmäßiger Amtsausübung, indem ein grundsätzlich unbestechliches Beweismittel geschaffen wird.125 Erforderlichkeit der Maßnahme Die Regelung zur Videoaufzeichnung ist erforderlich, wenn die vom Gesetzgeber avisierten Ziele nicht durch ein anderes gleichwirksames, aber milderes Mittel erreicht werden können.126 Alternativ zur Videoaufnahme könnten Wortlautprotokolle oder Tonbandaufnahmen der Vernehmungen angefertigt werden, um den Beschuldigten von der Abbildung seiner Person zu verschonen, zu‐ gleich aber größtmögliche Exaktheit der Wiedergabe zu gewährleisten. Bei Wortlautprotokollen besteht jedoch der Nachteil, dass auch bei schnellsten Stenographiekünsten der Fluss der Vernehmung immer wieder unterbrochen werden muss, damit der Protokollierende mit der Aufzeichnung des (rasch) gesprochenen Wortes Schritt halten kann; ein sich entwickelndes Gespräch und die flüssige Schilderung im Ge‐ samtzusammenhang des Geschehens geraten dann immer wieder ins Stocken. Darüber hinaus können Gestik und Mimik, die im Einzelfall weitere wertvolle Fingerzeige enthalten mögen, nicht lebensecht auf Papier gebannt werden. Tonbandaufnahmen hingegen unterbrechen zwar nicht das Verhör, da sie „nebenher“ laufen, sie fangen auch Stimmlage und Tonfall des Vernommen ein. Hierbei handelt es sich aber nur um eine ausschnitt‐ weise Erfassung der rein verbalen Kommunikation, die niemals den Gesamteindruck der ton-bildlichen Aufzeichnung qualitativ erreichen kann. Die audio-visuelle Vernehmung ist somit erforderlich im Hinblick auf die Zweckerreichung. (c) 125 Altenhain, ZIS 2015, 269 (279); BRAK-Stellungnahme Nr. 17/2017, S. 4; Nestler, ZIS 2014, 594 (597). 126 BVerfGE 76, 107 (120); BVerfGE 77, 65 (84). I. Obligatorische Aufzeichnung bei Tötungsdelikten (Abs. 4 S. 2 Nr. 1) 29 Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne Schließlich muss die Gesetzesnovellierung verhältnismäßig im engeren Sinne sein. Dies bedeutet, dass der Eingriff in angemessenem Verhält‐ nis zu Gewicht und Bedeutung des betroffenen Grundrechts und zu den der Allgemeinheit daraus erwachsenden Vorteilen steht.127 Erfor‐ derlich ist eine umfassende Güterabwägung.128 Die Videoaufzeichnung soll durch exaktere Dokumentation als Mittel zur Aufklärung von Verbrechen gegen das höchste Gut, nämlich das menschliche Leben (Art. 1 Abs. 1 GG), beitragen. An der Verfol‐ gung solcher Tötungsdelikte hat die Allgemeinheit von Natur her ein besonders hohes Interesse.129 Auch das Gebot einer zügigen Straf‐ rechtspflege130 streitet für den Gesetzgeber, soweit mit § 136 Abs. 4 StPO zeitaufwändige Streitigkeiten über die Einhaltung der Ver‐ nehmungsförmlichkeiten und -methoden vermieden werden können. Auf Seiten des Beschuldigten hingegen wiegt das Interesse am Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nicht gleich schwer. Mag zwar von der Kamera ein gewisser Einschüchterungseffekt ausgehen, der eingriffsverstärkend wirken kann,131 wird der Vernommene – für ihn auch offen erkennbar – doch lediglich im sozialen Diskurs aufge‐ zeichnet. Die Privat-132 oder gar Intimsphäre,133 die von der verfas‐ sungsrechtlichen Verbürgung im Besonderen geschützt wird und Ein‐ griffen weitaus höhere Schranken entgegenstellt, ist nicht betroffen. Darüber hinaus drohen auch angesichts der jederzeitigen Reprodu‐ zierbarkeit der Aussage keine besonders gravierenden Nachteile, so‐ fern es gerade um die im allgemeinen Persönlichkeitsrecht wurzelnden Verfassungsgarantien geht, da die Verwendung der Aufnahmen aus‐ schließlich begrenzt zu Zwecken der Strafverfolgung zulässig ist (§ 136 Abs. 4 S. 3 in Verbindung mit § 58a Abs. 2 S. 1 StPO) und die Dateiträ‐ (d) 127 BVerfGE 50, 217 (227); BVerfGE 80, 103 (107); BVerfGE 99, 202 (212); BVerfGE 113, 29 (52). 128 BVerfGE 67, 157 (173, 178); BVerfGE 100, 313 (391); BVerfGE 113, 29 (54). 129 Beispielhaft BVerfGE 44, 353 (374); BVerfGE 100, 313 (388); BVerfGE 113, 29 (54); BGHSt 61, 221 (236). 130 Vergleiche hierzu Roxin/Schünemann, Strafprozessrecht, § 16 Rn. 3 ff. 131 BVerfGE 113, 29 (46). 132 BVerfGE 101, 361 (382 f.). 133 BVerfGE 119, 1 (29 f.). D. Verfassungskonformität der Neuregelung 30 ger unverzüglich zu löschen sind, sobald ihre Erforderlichkeit für die Strafverfolgung entfällt (§ 136 Abs. 4 S. 3 in Verbindung mit §§ 58a Abs. 2 S. 2, 101 Abs. 8 StPO). Im Einklang zu dem gewonnen Abwägungsergebnis steht, dass das BVerfG134 die Videoaufzeichnung einer nach § 58 Abs. 2 StPO im Vor‐ verfahren erfolgten Gegenüberstellung des Beschuldigten mit Zeugen als „offensichtlich nicht unverhältnismäßig[en]“ Eingriff in dessen Persönlichkeitssphäre qualifiziert hat. Es bleibt somit festzuhalten, dass § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO zwar in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Betroffenen eingreift, dieser Eingriff aber verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist. Sonderproblem: Die Weitergabe filmischer Reproduktionen des Verhörs unter dem Blickpunkt des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts Kollisionen mit Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG in Ausprägung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung können sich allerdings im weiteren Verfahren ergeben, wenn es um den der rechtmäßigen Gewinnung nachgelagerten Umgang mit dem angefer‐ tigten Vernehmungsvideo geht. Im Zuge der Novellierung135 des § 406e Abs. 3 S. 1 StPO ist dem nicht durch einen Rechtsanwalt vertretenen Verletzten unter der Vor‐ aussetzung eines bestehenden berechtigten Interesses zum 1. Januar 2018 ein eigenes Akteneinsichtsrecht eingeräumt worden, welches ihm im Zusammenspiel mit den §§ 136 Abs. 4 S. 3, 58a Abs. 2 S. 3 StPO einen Anspruch auf Aushändigung einer Kopie der filmischen Auf‐ zeichnung des Vernommenen vermittelt. Für den Beschuldigten bedeutet dies einen tiefgreifenden, verfas‐ sungsrechtlich nicht mehr hinnehmbaren Eingriff in seine grundge‐ setzlich verbürgten Rechte.136 Indem hochsensible, höchstpersönliche d. 134 NStZ 1983, 84; zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Anfertigung von Lichtbildern des Beschuldigten nach § 81b StPO vergleiche BGHSt 34, 39 (49). 135 Durch Gesetz zur Einführung der elektronischen Akte in der Justiz und zur wei‐ teren Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs vom 5. Juli 2017 (BGBl. I S. 2208) wurde unter anderem § 406e StPO zum 1. Januar 2018 geändert. 136 Zu den Geheimhaltungsinteressen des Beschuldigten im Strafverfahren verglei‐ che BVerfG NJW 2007, 1052 (1053); zur Grundrechtsrelevanz der Akteneinsicht siehe auch MünchKomm StPO/Grau, § 406e Rn. 1. I. Obligatorische Aufzeichnung bei Tötungsdelikten (Abs. 4 S. 2 Nr. 1) 31 und jederzeit reproduzierbare Dateien aus dem Bereich der Rechts‐ pflege einem Bürger zur Einsichtnahme außerhalb des Einfluss- und Kontrollbereichs staatlicher Rechtspflegeorgane überlassen werden, sieht sich die informationelle Selbstbestimmung einem besonderen Gefährdungspotential ausgesetzt. Die hierbei bestehenden Risiken einer Zweckentfremdung der Dokumentation durch unkontrollierte Vervielfältigung des Videomaterials, dessen Verbreitung im Internet oder auch seine Vorführung im weiteren Bekanntenkreis liegen auf der Hand.137 Angesichts der unübersehbaren Folgen missbräuchlicher Nutzung filmischer Reproduktionen und der damit einhergehenden Verletzungstiefe kommt dem vitalen Interesse des Beschuldigten, Bild- Ton-Aufzeichnungen seiner Vernehmung der faktischen Verfügungs‐ disposition Privater vorzuenthalten, im Hinblick auf die schwer zu bannende Publikationsgefahr hohes Gewicht zu. Demgegenüber beschränken sich die anerkannten berechtigten In‐ teressen des Verletzten im Sinne von § 406e StPO auf die Prüfung der Erhebung einer Einstellungsbeschwerde nach § 172 Abs. 1 StPO, der Stellung eines Klageerzwingungsantrags gemäß § 172 Abs. 2 StPO oder auf die Geltendmachung beziehungsweise Abwehr zivilrechtlicher An‐ sprüche.138 Diesen Anliegen trägt das Gesetz bereits durch das Akten‐ einsichtsrecht und die Möglichkeit, Bild-Ton-Aufnahmen auf der Ge‐ schäftsstelle einzusehen, hinreichend Rechnung. Dem Verletzten wird hierdurch eine solide, umfassende Informationsgrundlage zur Verfü‐ gung gestellt, welche für eine angemessene Beurteilung der Sachlage genügt. Ein weiterer Erkenntnisvorteil gerade durch die Überlassung des Videos samt (bequemer) Abspielmöglichkeit im häuslichen Be‐ reich ist hingegen nicht zu erwarten. Gibt der Staat aber ohne Not In‐ formationsträger höchstpersönlichen Inhalts aus der Hand und über‐ lässt diese einem nicht der Rechtspflege Verpflichteten, überschreitet er die Grenzen des rechtlich Zulässigen. In der Praxis besteht zudem die begründete Annahme, dass Beschuldigte die Einlassung unter Vi‐ 137 Der Bundesrat spricht im Hinblick auf das Akteneinsichtsrecht des Verletzten und des Privatklägers von einer Einladung zum Missbrauch, vergleiche BT-Drs. 18/9416, S. 92. 138 Vergleiche zu den berechtigten Interessen KK/Zabeck, § 406e Rn. 4; Münch‐ Komm StPO/Grau, § 406e Rn. 4; Hilger, NStZ 1984, 541; kritisch zu der Schutz‐ würdigkeit zivilrechtlicher Ansprüche Riedel/Wallau, NStZ 2003, 393 (394). D. Verfassungskonformität der Neuregelung 32 deobeobachtung aus Furcht vor medialem Missbrauch gänzlich ver‐ weigern könnten, sollten tatsächlich Kopien an Verletzte herausgege‐ ben werden. Die Neuregelung des § 136 Abs. 4 StPO würde auf diese Weise unbegründet an Wirkungskraft einbüßen. Um der Bedeutung des Rechts auf informationelle Selbstbestim‐ mung gerecht zu werden, muss § 58a Abs. 2 S. 3 StPO teleologisch re‐ duziert und der Verletzte aus dem zur Entgegennahme einer Filmko‐ pie befugten Personenkreis herausgenommen werden. Eine entspre‐ chende Reduktion des Normtextes in Bezug auf den Rechtsbeistand des Verletzten (§ 406e Abs. 1 StPO) ist hingegen nicht geboten. Zwar gehören Anwälte nicht den Strafverfolgungsbehörden an, sie sind aber Organ der Rechtspflege (vergleiche § 1 BRAO), weshalb ihnen der sachgerechte und legale Umgang mit dem Videomaterial zugetraut werden muss. Vereinbarkeit mit dem nemo-tenetur-Grundsatz Wird die Vernehmung auf Bild-Ton-Träger aufgenommen, liefert der Beschuldigte neben dem gesprochenen Aussagegehalt durch Gestik und Mimik wohl oder übel eine weitere Informationsquelle, die im Einzelfall durchaus Schlüsse auf seine Täterschaft zulassen kann. Die verbale Äußerung wird durch die non-verbale komplettiert; die Kör‐ persprache illustriert das gesprochene Wort, verstärkt es, vermittelt ihm Glaubwürdigkeit oder überführt es der Lüge. Fraglich ist daher, ob die obligatorische Aufzeichnung des Verhörs gegen den Grundsatz nemo tenetur se ipsum accusare verstößt, wenn der Beschuldigte mit der Videoaufzeichnung nicht einverstanden, an‐ sonsten aber aussagewillig ist. Der Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit ist Ausdruck der staat‐ lichen Pflicht zur Achtung der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 S. 2 GG) und Bestandteil des Rechtsstaatsprinzips.139 Er gehört damit zum so‐ genannten änderungsfesten verfassungsrechtlichen Minimum140 und 3. 139 BVerfGE 38, 105 (113); BVerfGE 55, 144 (150 f.); BVerfGE 56, 37 (43); BVerfGE 110, 1 (31). 140 LR/Kühne, Einl. J Rn. 87; Böse, GA 2002, 98: „abwägungsfest“. I. Obligatorische Aufzeichnung bei Tötungsdelikten (Abs. 4 S. 2 Nr. 1) 33 zum Kernbestand der Beschuldigtenrechte. Seine weitere verfassungs‐ rechtliche Verankerung findet er im allgemeinen Persönlichkeits‐ recht141 und steht insoweit in enger Verbindung zum Anspruch auf ein faires Verfahren.142 Schutz bietet der nemo-tenetur-Grundsatz vor der Pflicht, sich durch eigene Aussagen einer Straftat bezichtigen zu müssen oder an‐ derweitig an der eigenen Verurteilung aktiv mitzuwirken.143 Der Be‐ troffene muss eigenverantwortlich und von jedem Zwang befreit ent‐ scheiden können, ob und gegebenenfalls inwieweit er sich an der Wahrheitserforschung beteiligt.144 Erfasst werden lediglich aktive Mitwirkungsformen wie das Schaf‐ fen von Anknüpfungstatsachen für die Erstellung von Gutachten,145 nicht aber bloße Duldungsmaßnahmen wie beispielsweise Blutentnah‐ men.146 Der Grenzverlauf im Einzelnen zwischen verbotenem Zwang zur aktiven Eigenüberführung und zulässigen Duldungspflichten ist häufig schwer zu ziehen und nicht immer eindeutig.147 Fraglich ist zunächst, ob die Videoaufzeichnung des Beschuldigten überhaupt unter die aktiven Mitwirkungspflichten fällt oder ob er hier‐ bei lediglich passiv verpflichtet wird und daher der Schutzbereich des Prinzips unberührt bleibt. Auf den ersten Blick mag letzteres angenommen werden, da die Kamera einfach beobachtend „nebenher“ läuft entsprechend etwa der zulässigen Fixierung einer Gegenüberstellung auf Datenträger.148 In Abweichung zur passiv geduldeten Gegenüberstellung geht es bei der 141 BVerfGE 38, 105 (111 ff.); BVerfGE 55, 144 (150); BVerfGE 56, 37 (41 f.). 142 BVerfGE 38, 105 (113); BVerfGE 56, 37 (41 ff.); BVerfGE 80, 109 (121 f.); Uhle in HdGR V, § 129 Rn. 63; Steiner, Das Fairnessprinzip im Strafprozess, S. 153; HK- StPO/Gercke/Temming, Einl. Rn. 33. 143 BVerfGE 56, 37 (41 f.); BVerfGE 95, 220 (241); BVerfGE 96, 171 (181); BVerfGE 109, 279 (324); BGHSt 34, 39 (45 f.) Uhle in HdGR V, § 129 Rn. 99; Möstl in HStR VIII, § 179 Rn. 69; Jarass/Pieroth, Art. 2 Rn. 68. 144 BVerfGE 38, 105 (113); BVerfGE 56, 37 (43); BVerfGE 52, 11 (17 ff.); BGHSt 61, 221 (242). 145 BGHSt 34, 39 (46); LR/Kühne, Einl. J Rn. 90: Teilnahme an Tests oder das Zurver‐ fügungstellen von Schriftproben. 146 BVerfGE 56, 36 (42); BGHSt 34, 39 (45); KK/Pfeiffer, Einl. Rn. 89; LR/Kühne, Einl. J Rn. 90; Meyer-Goßner/Schmitt, Einl. Rn. 80. 147 Möstl in HStR VIII, § 179 Rn. 69. 148 BVerfG NStZ 1983, 84. D. Verfassungskonformität der Neuregelung 34 Aufzeichnung jedoch nicht um eine schlichte Inaugenscheinnahme des Vernommenen, sondern letzterer wird zum Beweismittel gemacht, indem er aktiv filmisch erfasste Tätigkeit entfaltet, seine Gesichtszüge oder seinen Körper bewegt und sich verbal zum Geschehen äußert. Hierdurch wird eine zusätzliche Grundlage für die Beweiswürdigung geschaffen, der nach der Rechtsprechung eine wesentlich höhere Aus‐ sagekraft zukommt als der Bekundung des Vernehmenden bezüglich seines persönlichen Eindrucks vom Beschuldigten.149 Insofern steht eine die Persönlichkeitserforschung ermöglichende Videoaufzeich‐ nung der (rechtlich nicht erzwingbaren)150 Schaffung von Anknüp‐ fungstatsachen für Gutachten gleich. Da aber die Beweisfunktion des Beschuldigten als Augenscheinobjekt gegen dessen Willen nur durch‐ gesetzt werden darf, wenn er lediglich passiv Beteiligter bleibt,151 er‐ streckt sich der Schutzbereich der Selbstbelastungsfreiheit dem Grun‐ de nach auch auf Mimik, Gestik, Sprache und Aussageverhalten. Dennoch ist der nemo-tenetur-Grundsatz im Endergebnis nicht verletzt. Der Beschuldigte kann insgesamt die Aussage zur Sache verwei‐ gern und so Gestik, Mimik und Wort der Audiovision entziehen. Ob er sich hierdurch seiner Verteidigungsmöglichkeit beraubt, ist in die‐ sem Zusammenhang rechtlich nicht von Bedeutung, sondern erst an späterer Stelle im Hinblick auf möglicherweise anderweitig betroffene Grundrechtspositionen zu überprüfen. Auch die grundsätzliche Pflicht des Beschuldigten,152 vor der Ka‐ mera Angaben zur Person im Sinne von § 111 Abs. 1 OWiG zu ma‐ chen, begründet keine Verletzung der verfassungsrechtlichen Verbür‐ gung, da nemo tenetur nur Schutz vor Selbstbelastungen in der Sache selbst bietet, also Aussagefreiheit für Umstände gewährt, die die Schuld- und Straffrage betreffen.153 Hierzu gehören die der Identifizie‐ rung des Beschuldigten dienenden Personalien grundsätzlich nicht, es 149 Vergleiche nur BGHSt 49, 72 (78). 150 BGHSt 34, 39 (46); LR/Kühne, Einl. J Rn. 90. 151 So ausdrücklich BGHSt 34, 39 (45). 152 BGHSt 21, 334 (364); BGHSt 25, 13 (17) jeweils zu § 360 Abs. 1 Nr. 8 StGB a. F., der Vorgängernorm des § 111 OWiG. 153 Vergleiche BVerfGE 56, 37 (49); BGHSt 14, 358 (364); Meyer-Goßner/Schmitt, § 136 Rn. 7; MünchKomm StPO/Schuhr, § 136 Rn. 19; Roxin/Schünemann, Straf‐ prozessrecht, § 25 Rn. 8. I. Obligatorische Aufzeichnung bei Tötungsdelikten (Abs. 4 S. 2 Nr. 1) 35 sei denn, sie betreffen ausnahmsweise zugleich die Schuldfrage wie beispielsweise der Beruf bei Amtsdelikten oder die Staatsangehörigkeit bei unerlaubtem Aufenthalt.154 Fällt aber bereits der gesprochene Aus‐ sageteil nicht unter den Schutzbereich, kann für die begleitende nonverbale Ausdrucksweise nichts anderes gelten. Schließlich bestehen auch im Falle der Aussagewilligkeit des Be‐ troffenen keine Bedenken, der nemo tenetur Grundsatz werde durch die zu duldende Kamerabegleitung verletzt, obwohl die Aufzeichnung einen erhöhten Beweiswert durchaus auch zum Nachteil des Vernom‐ menen entfalten kann. Hält der Beschuldigte eine aktive Beteiligung für opportuner und lässt er sich im Bewusstsein der Freiwilligkeit sei‐ ner Ausführungen vor den Vernehmungsbeamten unter Kamerabeob‐ achtung ein, verzichtet er automatisch auf seine Selbstbelastungsfrei‐ heit insgesamt, da er sich in all seinen persönlichen Facetten gegen‐ über einer Verhörsperson erklärt und zur Betrachtung stellt. Verbales und nonverbales Aussageverhalten sind derart eng miteinander ver‐ zahnt, dass sie eine untrennbare Einheit bilden, so dass die Entschei‐ dung des Beschuldigten, aus freien Stücken aktiv am Verfahren teilzu‐ nehmen, nur einheitlich ausfallen kann. Bei einer gewöhnlichen Ver‐ nehmung ohne audio-visuelle Dokumentation kann der Vernommene schließlich auch nicht verlangen, der Beamte solle seine Augen schlie‐ ßen. Vereinbarkeit mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) ist ein grundrechtsgleiches Recht155 und stellt eine bedeutende Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips dar.156 Er garantiert dem Betroffenen als 4. 154 MünchKomm StPO/Schuhr, § 136 Rn. 19; Meyer-Goßner/Schmitt, § 136 Rn. 5; Roxin/Schünemann, Strafprozessrecht, § 25 Rn. 6. 155 „Grundrechtsähnliches Recht“: BVerfGE 61, 82 (104); BVerfGE 75, 192 (200); BVerfGE 106, 28 (49); „grundrechtsgleiches Recht“: BVerfGE 107, 395 (396, 407); Uhle in HdGR V, § 129 Rn. 44. 156 BVerfGE 9, 89 (95); BVerfGE 39, 156 (168); BVerfGE 74, 220 (224); BVerfGE 74, 228 (233); Uhle in HdGR V, § 129 Rn. 44; Graßhof in HdGR V, § 133 Rn. 12. D. Verfassungskonformität der Neuregelung 36 „prozessuale[s] Urrecht“157 die Gelegenheit, sich zu den gegen ihn ge‐ richteten Vorwürfen zu äußern.158 Verzichtet der Beschuldigte gerade aus Scheu vor der audio-visuel‐ len Aufzeichnung und nicht etwa deshalb auf eine Einlassung, weil er ohnehin von seinem Schweigerecht Gebrauch machen will, muss eine Verkürzung dieser Garantie durch die in § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO statuierte Dokumentationspflicht in Betracht gezogen werden. Die Art und Weise der Gehörsgewährung ist jedoch zunächst dem Gesetzgeber überlassen;159 insbesondere besteht kein Anspruch darauf, sich in einer bestimmten Form äußern und die Modalitäten der Verneh‐ mung nach eigenem Gutdünken festlegen zu dürfen.160 Verfassungsge‐ richtlicher Nachprüfung unterliegt nur, ob der Gesetzgeber Tragweite und Bedeutung der grundgesetzlichen Verbürgung verkannt hat.161 Obwohl Art. 103 Abs. 1 GG seinem Wortlaut nach nur im gericht‐ lichen Verfahren gilt,162 findet sein Grundgedanke ebenfalls im Er‐ mittlungsverfahren Anwendung.163 Auch wenn in letzterem dogma‐ tisch gesehen nur vorläufige Tatsachenfeststellung betrieben wird, um die spätere Hauptverhandlung vorzubereiten, besteht dennoch ein an‐ erkennenswertes Interesse des Beschuldigten an der Anhörung und Mitwirkung bei der Sachverhaltserforschung bereits in diesem Verfah‐ rensabschnitt.164 Allerdings muss das rechtliche Gehör im Vorverfahren nicht in dem umfassenden Maß gewährt werden wie jenes im gerichtlichen 157 BVerfGE 55, 1 (6); BVerfGE 70, 180 (188); zustimmend Böse, GA 2002, 98 (118); Möstl in HStR VIII, § 179 Rn. 55. 158 Vergleiche BVerfGE 1, 418 (429); BVerfGE 19, 32 (36); BVerfGE 60, 175 (210); Uhle in HdGR V, § 129 Rn. 44. 159 BVerfGE 9, 89 (95); BVerfGE 67, 208 (211); BVerfGE 74, 228 (233); Degenhart in HStR V, § 115 Rn. 36; LR/Kühne, Einl. I Rn. 76; Graßhof in HdGR V, § 133 Rn. 16, 22. 160 BVerfGE 89, 381 (391); Maunz/Dürig/Remmert, Art. 103 I Rn. 65. 161 BVerfGE 60, 305 (319); LR/Kühne, Einl. I Rn. 76; derselbe, Einl. H Rn. 21. 162 Ausdrücklich hervorgehoben von BVerfGE 9, 89 (95); Graßhof in HdGR V, § 133 Rn. 1, 23; Uhle in HdGR V, § 129 Rn. 45. 163 Wagner, ZStW 109 (1997), 545 (564); AK-GG/Wassermann, Art. 103 Rn. 23; Bonn.Komm/Rüping, Art. 103 I Rn. 99; Möstl in HStR VIII, § 179 Rn. 55; anderer Ansicht: BVerfGE 27, 88 (103), das die entsprechende Gewährleistung für das Er‐ mittlungsverfahren aus dem Rechtsstaatsprinzip ableitet. 164 So auch im Ergebnis LR/Kühne, Einl. H Rn. 33.; Perron, ZStW 108 (1996), 128 (132); Wagner, ZStW 109 (1997), 545 (557); Mehle, Zeitpunkt und Umfang not‐ wendiger Verteidigung im Ermittlungsverfahren, S. 327. I. Obligatorische Aufzeichnung bei Tötungsdelikten (Abs. 4 S. 2 Nr. 1) 37 Verfahren; der Umfang bestimmt sich entsprechend der Konzeption des Ermittlungsverfahrens als lediglich vorläufiges nach dem Gebot der Fairness und der Achtung der Stellung des Beschuldigten als Pro‐ zesssubjekt.165 Seine einfachgesetzliche Normierung im Rahmen des Vorverfah‐ rens findet das Recht in § 163a Abs. 1–4 StPO, der die Durchsetzung der grundgesetzlichen Garantie 166 und damit die Subjektstellung des Beschuldigten167 sichert. Das rechtliche Gehör im Sinne von § 163a Abs. 1 S. 1 StPO ist be‐ reits dann gewährt, wenn dem Beschuldigten eine ausreichende Gele‐ genheit zur Äußerung gegeben wurde, und zwar unabhängig davon, ob er diese auch wahrgenommen hat.168 Dem Betroffenen darf die Wahrnehmung seiner Rechte lediglich nicht in unzumutbarer Weise erschwert werden, wie dies etwa beim Ansetzen der Hauptverhand‐ lung gegen einen Angeklagten streng jüdischen Glaubens am ersten höchsten Feiertag des Laubhüttenfests angenommen wurde.169 Vor diesem Hintergrund handelt es sich bei der obligatorischen Videoaufzeichnung der Vernehmung nicht um eine verfassungsrele‐ vante Verkürzung des grundrechtlichen Schutzbereichs. Die faktische Möglichkeit, das rechtliche Gehör wahrzunehmen, besteht unstreitig. Durch die authentische Konservierung wird die (nachträgliche) Zur‐ kenntnisnahme der Einlassung zudem in viel tieferem Umfang ge‐ währleistet als bei einem zusammenfassenden Protokoll. Mag der Be‐ schuldigte auch die Umstände der Äußerungsmöglichkeit als unange‐ nehm, befremdlich oder gar peinlich empfinden, „überspannt“ die Pflicht, vor die Kamera zu treten, „nicht die Anforderungen daran, was einem Prozessbeteiligten [im Rahmen der Gehörsgewährung] abver‐ langt werden kann.“170 Die verfassungsrechtlich äußerste Grenze, wie sie beispielsweise bei einer subjektiven Einlassungsunmöglichkeit 165 Vergleiche Wagner, ZStW 109 (1997), 545 (567); SK-StPO/Rogall, § 136 Rn. 1, 3. 166 KK/Griesbaum, § 163a Rn. 1; LR/Kühne, Einl. I Rn. 78; MünchKomm StPO/Köl‐ bel, § 163a Rn. 1; SSW-StPO/Ziegler, § 163a Rn. 1; Wagner, ZStW 109 (1997), 545 (548). 167 BVerfG NStZ 1984, 228. 168 BVerfGE 1, 418 (429); BVerfGE 36, 92 (97); BVerfGE 69, 145 (149); LR/Kühne, Einl. I Rn. 88; Graßhof in HdGR V, § 133 Rn. 40. 169 BGHSt 13, 123 (126). 170 Hierzu BVerfGE 74, 220 (225); Graßhof in HdGR V, § 133 Rn. 40. D. Verfassungskonformität der Neuregelung 38 überschritten wird, die auf einer für sich als unbedingt verpflichtend empfundenen religiösen Motivation beruht, ist hier nicht erreicht. Festzuhalten bleibt, dass das rechtliche Gehör durch § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO nicht verletzt wird; das fehlende Ausschöpfen der Mög‐ lichkeit, sich zu äußern, geht zu Lasten des Beschuldigten.171 Vereinbarkeit mit dem Anspruch auf effektive Verteidigung Ist ein Beschuldigter nicht willens, vor der Kamera auszusagen, sei es, dass er innerlichen Hemmungen unterliegt, sei es, dass er seine Ge‐ sichtszüge beziehungsweise das Aussageverhalten nicht zu Beweiszwe‐ cken konserviert sehen will, kann er die Videodokumentation abwen‐ den, indem er schlicht auf jede Einlassung verzichtet und rechtliches Gehör insofern nicht in Anspruch nimmt. Diese Lösung, nämlich Ab‐ wehr des staatlichen Eingriffs durch Ausüben des Schweigerechts im Ermittlungsverfahren, birgt für den an sich Aussagewilligen hohe Risi‐ ken. Das Ermittlungsverfahren ist gerade darauf ausgerichtet, Beweis‐ material zu sammeln und zu sichern, um bei Erhärtung des Tatver‐ dachts eine Hauptverhandlung vorzubereiten oder im Falle der Wider‐ legung eine solche zu vermeiden.172 Kommt es späterhin zu einer Ver‐ handlung vor Gericht, wird das dortige Verfahren maßgeblich durch die bisherigen Feststellungen geprägt.173 Das Beweisprogramm ist durch die Ermittlungen bereits in groben Zügen vorgegeben und eine mehr oder weniger stichhaltige Anklage, die gerade den Angeklagten der Täterschaft „überführt“, zur Kenntnis des Spruchkörpers gebracht. Es besteht daher sowohl die faktische Gefahr einer bestimmten vorge‐ zeichneten Verhandlungsrichtung als auch die psychologische Unwäg‐ barkeit, dass Bestätigungen des vorgeworfenen Sachverhalts stärker ge‐ wichtet werden als erstmals neu vorgebrachte entlastende Momente 5. 171 BVerfGE 21, 132 (137); BVerfGE 28, 10 (14); BVerfGE 74, 220 (225). 172 Roxin/Schünemann, Strafprozessrecht, § 39 Rn. 1. 173 So zum Beispiel Eisenberg, StPO, Rn. 502a; Roxin/Schünemann, Strafprozessrecht, § 1 Rn. 16. I. Obligatorische Aufzeichnung bei Tötungsdelikten (Abs. 4 S. 2 Nr. 1) 39 (sogenannter Perseveranzeffekt).174 Deshalb liegt es im ureigenen vita‐ len Interesse des Beschuldigten, so früh wie möglich – also bereits im Ermittlungsstadium – auf den Gang des Verfahrens und die Ermitt‐ lungsrichtung Einfluss zu nehmen, um die Verfestigung und den Transfer unrichtiger oder einseitiger Tatsachenfeststellungen in das Hauptverfahren von vornherein zu unterbinden und so das Verteidi‐ gungsrecht effektiv auszuschöpfen.175 Eine erstmalige (videofreie) Ein‐ lassung vor Gericht kann diesen Zweck nicht mehr erreichen, sondern allenfalls „Schadensbegrenzung“ ermöglichen.176 Verfassungsrechtliche Grundlagen Die Effektivität der Verteidigung ist als strafrechtsspezifische Ausprä‐ gung des Fairnessgebotes,177 welches den „oberste[n] Grundsatz des gesamten Strafprozessrechts“178 darstellt, ein Gut von höchstem Ver‐ fassungsrang. Seine Wurzeln liegen im Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) in Verbindung mit dem allgemeinen Freiheitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG) und der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG).179 Anwen‐ dung findet es bereits und gerade im Ermittlungsverfahren,180 da die‐ ses normativ nicht so detailliert vorstrukturiert ist wie das Hauptver‐ a. 174 Vergleiche hierzu Roxin/Schünemann, Strafprozessrecht, § 1 Rn. 16 mit weiteren Nachweisen. 175 So auch Roxin/Schünemann, Strafprozessrecht, § 39 Rn. 35, der explizit darauf hinweist, dass die meisten Fehlurteile gerade deshalb zustande kommen, weil die Weichen im Ermittlungsverfahren falsch gestellt wurden. 176 Vergleiche zur ähnlich gelagerten Problematik bei gänzlich unterbliebenem Ge‐ hör im Ermittlungsverfahren SK-StPO/Wohlers/Albrecht, § 163a Rn. 11; Kempf in FS-DAV, S. 592 (598); Leitner in FS-Volk, S. 301 ff.; Wagner in ZStW 109 (1997), 577 (582). 177 Vergleiche nur Uhle in HdGR V, § 129 Rn. 95 f. 178 Roxin, 40 Jahre BGH, S. 90 (91); in der Sache auch BVerfGE 38, 105 (111); BVerfGE 46, 202 (210). 179 BVerfGE 57, 250 (274 f.); BVerfGE 86, 288 (317); BVerfGE 118, 212 (231); BVerfGE 122, 248 (271); Dreier GG/Schulze-Fielitz (Bd. 2), Art. 20 Rn. 216, der die Grundlagen insbesondere im Rechtsstaatsprinzip verankert sieht. 180 HK-StPO/Gercke/Temming, Einl. Rn. 33; LR/Kühne, Einl. I Rn. 112; Steiner, Das Fairneßprinzip im Strafprozeß, S. 150. D. Verfassungskonformität der Neuregelung 40 fahren181 und von der Anklagevertretung, nicht aber dem unabhängi‐ gen Gericht dominiert wird.182 Das Prinzip garantiert dem Einzelnen, zur Wahrung seiner Rechte auf Gang und Ergebnis des Strafverfahrens Einfluss nehmen zu kön‐ nen und umfasst insoweit die diesbezüglich erforderlichen aktiven prozessualen Befugnisse, deren Ausübung im Sinne eines Optimie‐ rungsgebotes nicht unnötig erschwert werden darf.183 Der Grundsatz gebietet, dem Betroffenen größtmögliche Partizipation durch unge‐ störte Ausübung von Verteidigungsrechten zu Teil werden zu lassen, um seiner Subjektstellung im Prozess Genüge zu tun.184 Einzelanforde‐ rungen an die Ausgestaltung des prozessualen Verfahrens lassen sich aus diesem Prinzip jedoch regelmäßig nicht ableiten,185 sondern eine Inhaltsbestimmung des Grundsatzes kann nur unter Rückgriff auf die anderweitigen dem Grundgesetz immanenten Wertvorstellungen ge‐ lingen.186 Die erforderliche (einfachgesetzliche) Konkretisierung des fairen Verfahrens ist primär Aufgabe des Gesetzgebers, dem eine weite Einschätzungsprärogative zukommt.187 Der verfassungsrechtlich zu‐ lässige Rahmen ist erst dann verlassen, wenn rechtsstaatlich zwingende Folgerungen nicht gezogen worden sind oder rechtsstaatlich Unver‐ zichtbares preisgegeben wurde.188 181 Zu diesem Aspekt vergleiche Rieß in FS-Rebmann, S. 381 (386). 182 Steiner, Das Fairneßprinzip im Strafprozeß, S. 150. 183 BVerfGE 46, 202 (210); BVerfGE 57, 250 (275); BVerfG NJW 1995, 1951 f.; Man‐ goldt/Klein/Starck, Bd. I Art. 2 I Rn. 128; HK/Gercke/Temming, Einl. Rn. 32; Uhle in HdGR V, § 129 Rn. 61; Möstl in HStR VIII, § 179 Rn. 63. 184 Vergleiche Gaede, Fairness als Teilhabe, S. 649; LR/Kühne, Einl. I Rn. 108; HK- StPO/Gercke/Temming, Einl. Rn. 33. 185 BVerfGE 57, 250 (276); BVerfGE 63, 45 (61); LR/Kühne, Einl. I Rn. 105; Steiner, Das Fairneßprinzip im Strafprozeß, S. 193. 186 Vergleiche hierzu LR/Kühne, Einl. I Rn. 105; Steiner, Das Fairneßprinzip im Straf‐ prozeß, S. 154. 187 BVerfGE 57, 250 (276); BVerfGE 63, 45 (61); Dreier GG/Schulze-Fielitz (Bd. 2), Art. 20 Rn. 216; Jarass/Pieroth, Art. 20 Rn. 43; Uhle in HdGR V, § 129 Rn. 62; Stei‐ ner, Das Fairneßprinzip im Strafprozeß, S. 193. 188 BVerfGE 57, 250 (275 f.); BVerfGE 63, 45 (61); BVerfGE 64, 135 (145 f.); BVerfGE 70, 297 (308 f.); BVerfGE 86, 288 (317 f.); BVerfGE 122, 248 (272); LR/Kühne, Einl. I Rn. 105; Steiner, Das Fairneßprinzip im Strafprozeß, S. 193. I. Obligatorische Aufzeichnung bei Tötungsdelikten (Abs. 4 S. 2 Nr. 1) 41 Abwägung der gegenläufigen Interessen Ob die Neuregelung des § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO dem grundgesetz‐ lichen Standard gerecht wird, kann nur beurteilt werden, wenn die in der konkreten Vernehmungssituation widerstreitenden Belange her‐ ausgearbeitet und in ihrer Gesamtheit betrachtet werden.189 Bei der erforderlichen Gesamtschau sind sowohl die Interessen des Beschuldigten, staatliche Eingriffe abzuwehren, als auch die weiteren aus dem Rechtsstaats- und dem Fairnessprinzip abgeleiteten Gebote der Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege, der materiellen Wahr‐ heitsermittlung und der Schleunigkeit des Verfahrens zu berücksichti‐ gen. Interessen des Beschuldigten Auf Seiten des Beschuldigten ist von Bedeutung, dass bereits das Be‐ treiben des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens als solches einen Grundrechtseingriff von erheblichem Gewicht darstellt.190 Besonders belastend wirken der drohende Unwertausspruch, der in Freiheit oder Vermögen (Art. 2 Abs. 2 S. 2, Abs. 1 GG) einzugreifen vermag, und das soziale Stigma, welches mit einem Tatvorwurf verbunden zu werden pflegt.191 Entsprechend ist es eine der vordringlichsten Pflichten des Strafprozesses, einen unschuldig unter Verdacht Geratenen so schnell wie möglich aus dem Ermittlungsverfahren zu entlassen.192 Wird dem Beschuldigten aber nach einem „Alles oder Nichts Prinzip“ nur die Einlassungsmöglichkeit unter Kameradokumentation zugestanden und er im Übrigen auf sein Schweigerecht verwiesen, kann er – beim Ablehnen audio-visueller Aufzeichnungen – seine eigene Darstellung der Dinge nicht zur Geltung bringen, um sich effektiv und umfassend vom Tatverdacht zu befreien oder strafmildernde Tatumstände aufzu‐ zeigen. Eine allenfalls verbleibende schriftliche Äußerungsmöglichkeit kann den dynamischen Kommunikationsprozess zwischen Beschul‐ digtem und Verhörsperson auch nicht annähernd ersetzen. Verfah‐ b. (1) 189 BVerfGE 130, 1 (25). 190 Möstl in HStR VIII, § 179 Rn. 19. 191 Vergleiche BVerfGE 90, 145 (225). 192 BVerfGE 63, 45 (61). D. Verfassungskonformität der Neuregelung 42 rensgestaltungen, die die Sachverhaltsaufklärung zu beeinträchtigen vermögen, bedrohen klassischerweise das Recht auf ein faires Verfah‐ ren,193 das in besonderem Maße die effektive Verteidigung als funda‐ mentale Verfahrensgarantie einfordert. Dies gilt gerade für Konstella‐ tionen, in denen sich der Beschuldigte aus Furcht vor der Kamera scheut, Dinge vorzubringen, die für die Wahrheitsfindung von erhebli‐ cher Bedeutung sind,194 und zwar unabhängig davon, ob der Beschul‐ digte insgesamt oder partiell die Aussage verweigert oder schlicht sei‐ ne Ausführungen minimiert. Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege Das Gebot einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege, ohne das der materiellen Gerechtigkeit nicht zum Durchbruch verholfen werden kann, vermag die Verwirklichung des Fairnessprinzips – nicht das Prinzip als solches –195 einzuschränken.196 Die Aufrechterhaltung der Funktionstüchtigkeit der Kriminalitäts‐ bekämpfung und -eindämmung wird als Folge des staatlichen Gewalt‐ monopols von der Verfassung vorgegeben.197 Ist der Staat nicht in der Lage, das materielle Recht durchzusetzen, um für Sicherheit und Schutz zu sorgen, verliert er seine Legitimation und seinen Status als Rechtsstaat.198 Die Verfassung gestaltet die funktionierende Unrechtsverfolgung als institutionelle Garantie aus mit der Folge, dass sie gegenläufigen Freiheitsrechten ranggleich gegenüberzutreten vermag.199 Freilich be‐ (2) 193 BVerfGE 57, 250 (275); BVerfGE 63, 45 (61); Uhle in HdGR V, § 129 Rn. 105. 194 So BVerfGE 103, 44 (68) zu dem Fall, in dem sich der Beschuldigte aufgrund der Medienaufnahmen nicht im Stande sah, eine Einlassung abzugeben. 195 LR/Kühne, Einl. I Rn. 110. 196 BVerfGE 33, 367 (383); BVerfGE 34, 238 (248 f.); BVerfGE 38, 105, (118); BVerfGE 38, 212 (321); BVerfGE 41, 246 (250); BVerfGE 44, 353 (374, 378); BVerfGE 46, 214 (222 f.); BVerfGE 51, 324 (343 f., 345 f.); Möstl in HStR VIII, § 179 Rn. 63; Uhle in HdGR V, § 129 Rn. 63; Steiner, Das Fairneßprinzip im Straf‐ prozeß, S. 179; Swoboda, Videotechnik im Strafverfahren, S. 47. 197 BVerfGE 109, 279 (336); BVerfGE 122, 248 (272); BVerfGE 130, 1 (26); LR/Kühne, Einl. H Rn. 10; Möstl in HStR VIII, § 179 Rn. 3. 198 BVerfGE 49, 24 (56 f.); BVerwGE 49, 202 (209); LR/Kühne, Einl. H Rn. 13; Roxin/ Schünemann, Strafprozessrecht, § 1 Rn. 7. 199 Vergleiche Möstl in HStR VIII, § 179 Rn. 3. I. Obligatorische Aufzeichnung bei Tötungsdelikten (Abs. 4 S. 2 Nr. 1) 43 deutet dies nicht einen Freifahrtschein zugunsten jeglicher staatlicher Grundrechtseingriffe, die mit dem verfolgten Ziel der Rechtsdurchset‐ zung verbunden sind.200 Die schlichte (Verfolgungs-)Effizienz genügt allein nicht den Ansprüchen des Grundgesetzes, sondern wird nur im Rahmen eines rechtsstaatlichen justizförmigen Verfahrens, das sich an den jeweiligen Prozesszwecken orientiert, ihrer verfassungsrechtlich zugedachten Funktion gerecht.201 Hauptanliegen des strafprozessualen Verfahrens ist die Erfor‐ schung der materiellen Wahrheit, damit dem Schuldprinzip entspre‐ chend nur der Verantwortliche der staatlichen Strafgewalt unterworfen wird.202 Der Wahrheitserforschung sind sowohl die Gerichte im Hauptprozess als auch die Staatsanwaltschaft – diese allerdings bereits im Vorverfahren -verpflichtet.203 Die audio-visuelle Dokumentation der ersten Beschuldigtenver‐ nehmung dient in besonderem Maße auch der Wahrheitsermittlung, indem sie die Einlassung authentisch festhält und eine diesbezüglich zuverlässige Erkenntnisquelle bietet. Verweigert aber der Beschuldigte die Aussage lediglich aus dem Grund, weil er gerade die Kameraauf‐ zeichnung scheut, wird die wahrheitsfördernde Funktion in ihr Gegen‐ teil verkehrt. An die Stelle einer besseren Dokumentation von Infor‐ mationen tritt Schweigen. Erlangen die Staatsanwaltschaft und ihre Er‐ mittlungspersonen keine persönliche Schilderung der Geschehnisse aus Sicht des Tatverdächtigen, fehlen ihnen maßgebliche Aspekte, auf deren Grundlage sie Schuld oder Unschuld und andere bedeutsame Tatumstände umfassend und mit erheblich höherer Richtigkeitsge‐ währ erforschen könnten. Sowohl eine prägnante Aussage als auch ein Verlieren des Beschuldigten in offensichtlich leeren Ausflüchten oder Widersprüchen sowie das glaubhafte Offenbaren eines Alternativsach‐ verhalts vermögen offensichtlich die Wahrheitsfindung zu fördern. 200 Diese Befürchtung äußernd Möstl in HStR VIII, § 179 Rn. 8; LR/Kühne, Einl. I Rn. 96. 201 Roxin/Schünemann, Strafprozessrecht, § 1 Rn. 7; LR/Kühne, Einl. H Rn. 13: „an rechtsstaatlichen Erfordernissen ausgerichtet“; Möstl HStR VIII, § 179 Rn. 6. 202 BVerfGE 57, 250 (275); BVerfGE 63, 45 (68 f.); BVerfGE 80, 367 (378); BVerfGE 86, 288 (317 f.); BVerfGE 122, 248 (273); Uhle in HdGR V, § 129 Rn. 104. 203 BVerfGE 9, 223 (228); BVerfGE 63, 45 (61); BVerfGE 109, 279 (369). D. Verfassungskonformität der Neuregelung 44 Führt man sich vor Augen, dass der Gesetzgeber das Vorverfahren bewusst als Freibeweisverfahren ausgestaltet und zur Sachverhaltser‐ forschung die Verwendung aller sachdienlichen und rechtsstaatlichen Mittel, die das bestmögliche Beweisergebnis erwarten lassen, an die Hand gegeben hat,204 wird deutlich, dass auch und gerade im Ermitt‐ lungsverfahren zu Recht hoher Wert auf optimale Wahrheitserfor‐ schung gelegt wird.205 Konsequenterweise hat das Bundesverfassungs‐ gericht das Gebot der Optimierung von Verteidigungsrechten nach‐ drücklich hervorgehoben und als im Rechtsstaatsprinzip wurzelnden Kernbestand der Beschuldigtenrechte in den Vordergrund gerückt.206 Kann eine der Aufklärung dienliche Aussage des Beschuldigten nicht vor der Kamera erzielt werden, ist dem Gebot der besten Sachverhalts‐ aufklärung folgend auf das minus, hier also die Aussage ohne Kamera zurückzugreifen. Nur durch diese Verfahrensweise können das Funda‐ mentalrecht auf umfassende Verteidigung, welches keine Einschrän‐ kung ohne Not duldet, und die Erforschung der materiellen Wahrheit, ohne die eine funktionstüchtige Strafrechtspflege undenkbar ist, effek‐ tiv gewährleistet werden. Aus dem Beschleunigungsgrundsatz, der eine zügige Verfahrens‐ führung nicht nur zum Schutze des Beschuldigten, sondern auch im öffentlichen Interesse gebietet,207 folgt keine abweichende Beurteilung. Zwar dient die Videodokumentation auch dem Zweck des reibungslo‐ sen und schnellen Verfahrensablaufs, indem durch die authentische Vernehmungskonservierung unter anderem Belehrungsfehler, unsach‐ gemäße Vernehmungsmethoden oder Widersprüche einfacher als bis‐ lang aufgeklärt werden können.208 Es wäre aber widersinnig und gera‐ dezu kontraproduktiv, hieraus abzuleiten, verfahrensökonomisch sinn‐ voller beziehungsweise den Strafzwecken dienlicher sei es, auf eine Be‐ schuldigtenaussage gänzlich zu verzichten als eine solche ohne Kame‐ raaufzeichnung zu gewinnen. Die Schleunigkeit des Verfahrens ist kein Selbstzweck,209 sondern dient dem Schutz der Verfahrensbeteiligten 204 Vergleiche LR/Kühne, Einl. H Rn. 34. 205 Im Ergebnis auch Möstl in HStR VIII, § 179 Rn. 38. 206 BVerfGE 46, 202 (210); BVerfGE 57, 250 (275); BVerfG NJW 1995, 1951 f. 207 Vergleiche BGHSt 26, 228 (232). 208 Vergleiche BT-Drs. 18/11277, S. 24. 209 KK/Fischer, Einl. Rn. 35. I. Obligatorische Aufzeichnung bei Tötungsdelikten (Abs. 4 S. 2 Nr. 1) 45 und gewährleistet darüber hinaus, dass die Durchsetzung des staatli‐ chen Strafanspruchs noch als Reaktion auf das begangene Unrecht wahrgenommen werden kann durch zeitnahe Sachverhaltsaufklärung mit Hilfe „frischer“ Beweismittel.210 Es besteht die Gefahr einer weit‐ aus größeren Verzögerung, wenn der Beschuldigte wegen des Einsatzes audio-visueller Mittel im Vorverfahren noch nicht aussagt und sich erst später vor Gericht zur Sache einlässt. In diesem Fall muss die Hauptverhandlung unter Umständen unterbrochen werden, um bei‐ spielsweise (bislang unbekannte) Zeugen zu laden oder anderweitige Beweismittel herbeizuschaffen. Im Übrigen wird die Beweisgrundlage durch Zeitablauf regelmäßig dünner und die Sachverhaltserforschung dementsprechend schwieriger und zeitintensiver.211 Folglich stellt die Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege unter dem Aspekt der effektiven und raschen Wahrheitserforschung vorlie‐ gend kein Gegeninteresse zur effektiven Verteidigung dar, sondern for‐ dert – bei abgelehnter Videodokumentation – im Gegenteil gerade gleichlaufend mit den Interessen des Beschuldigten eine Vernehmung ohne Anfertigung audio-visueller Aufzeichnungen. Zwischenergebnis Es hat sich herauskristallisiert, dass in dem hochsensiblen Bereich ef‐ fektiven Rechtsschutzes des Beschuldigten verfassungsrechtliche Vor‐ gaben die Verfahrensweise dergestalt beeinflussen, dass bei Weigerung der Duldung einer Videodokumentation dem Beschuldigten die Mög‐ lichkeit eingeräumt werden muss, auch ohne diese technische Beglei‐ tung seine Aussage ungehindert tätigen zu dürfen. Die diametral ver‐ schiedene Stellung von Zeugen, die als Beweismittel die Aufzeichnung ihrer Person zu dulden haben, und Beschuldigten, die angesichts po‐ tentieller empfindlicher Strafdrohung auf effektive Verteidigung ange‐ wiesene Subjekte des staatlicherseits gegen sie betriebenen Verfahrens sind, wird hier besonders deutlich. Ein Verständnis des § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO, das ausnahmslos die Bild-Ton-Aufzeichnung zwingend c. 210 Vergleiche BVerfGE 130, 1 (27). 211 Vergleiche BVerfGE 57, 250 (280); BVerfGE 122, 248 (273); BVerfGE 130, 1 (27). D. Verfassungskonformität der Neuregelung 46 normiert, hält insofern der verfassungsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Zu untersuchen ist, welche rechtlichen Folgerungen sich hieraus für die Wirksamkeit und den Geltungsbereich des neugefassten Geset‐ zes ergeben. Konsequenzen aus der verfassungsrechtlichen Unvereinbarkeit Um verfassungsrechtliche Kollisionen von Normen mit dem Grundge‐ setz zu beseitigen, stehen grundsätzlich zwei Abhilfemöglichkeiten zur Verfügung: zum einen die verfassungskonforme Auslegung der Norm, zum anderen deren (Teil-)Nichtigerklärung. Der verfassungskonformen Auslegung gebührt dabei aus Gründen der Gewaltenteilung und des Respekts vor dem Gesetzgeber stets und zwingend der Vorrang vor der Einordnung der Norm als mit der Ver‐ fassung nicht vereinbar.212 Dieser Grundsatz des favor legis gebietet, dem gesetzgeberischen Willen im Rahmen des verfassungsrechtlich Zulässigen so weit wie möglich Rechnung zu tragen.213 Die verfolgten Absichten dürfen und müssen nur dort ins Leere laufen, wo sie mit dem Grundgesetz nicht in Einklang zu bringen sind. Verfassungskonforme Auslegung Bei der verfassungskonformen Auslegung wird im Gegensatz zur ein‐ fachgesetzlichen Auslegung nicht das naheliegendste oder dogmatisch beziehungsweise systematisch überzeugendste Gesetzesverständnis zu‐ grundegelegt, sondern diejenige unter mehreren möglichen Normdeu‐ tungen herausgefiltert, die mit dem Grundgesetz in Einklang steht.214 Ihre Grenze findet sie dort, wo sie zum klaren Wortlaut der Norm und dem erkennbaren gesetzgeberischen Willen in Widerspruch treten 6. a. 212 BVerfGE 64, 229 (242); BVerfGE 69, 1 (55); BVerfGE 74, 297 (299, 345, 347); BVerfGE 88, 203 (331). 213 BVerfGE 86, 288 (320); BVerfGE 90, 263 (275); HK-BVerfGG/Dollinger, § 81 Rn. 4 mit weiteren Nachweisen. 214 BVerfGE 2, 266 (282); BVerfGE 32, 373 (383 f.); BVerfGE 51, 304 (323); BVerfGE 64, 229 (242). I. Obligatorische Aufzeichnung bei Tötungsdelikten (Abs. 4 S. 2 Nr. 1) 47 würde.215 Positiv gewendet ist eine verfassungskonforme Auslegung der Norm dort geboten, wo sie „durch den Wortlaut des Gesetzes ge‐ deckt ist und die prinzipielle Zielsetzung des Gesetzgebers wahrt.“216 Dem gesetzgeberischen Willen kommt in diesem Zusammenhang ausschlaggebende schrankensetzende Bedeutung zu. Die Problematik, ob maßgebliches Ziel der Auslegung die Ermittlung des – historischen – Gesetzgeberwillens (subjektive Theorie) oder der in der Norm verob‐ jektivierte Wille des gesetzgebenden Verfassungsorgans (objektive Theorie) ist,217 wird hier nicht angesprochen, da es bei den Grenzen der verfassungskonformen Auslegung nicht mehr um die – vorgelagert erfolgte – Ermittlung der möglichen Interpretationen der Norm geht, sondern um die vom Grundgesetz vorgegebene Trennung der unter‐ schiedlichen spezifischen Aufgabenbereiche von Judikative und Legis‐ lative. Insofern handelt es sich nicht um ein Auslegungs-, sondern ein Kompetenzproblem. Art. 20 Abs. 2 GG, der den Grundsatz der Gewal‐ tenteilung normiert, verbietet es, im Wege der Auslegung einem Gesetz einen entgegengesetzten Sinn zu verleihen oder den grundlegenden normativen Gehalt einer Vorschrift neu zu bestimmen, indem sich die Judikative originär legislatorische Befugnisse anmaßt.218 Eine derartige „Korrektur“ durch die Judikative würde zudem den Normzweck des Art. 100 Abs. 1 GG unterminieren, der die Autorität des Gesetzgebers im Verhältnis zu den Fachgerichten dadurch wahren will, dass er die Ent‐ scheidung über die Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz ausschließlich in die Hände der Verfassungsgerichte gelegt hat.219 § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO müsste bei diesem Lösungsansatz also einer Interpretation dergestalt zugänglich sein, dass bei Aussagever‐ weigerung des Beschuldigten aufgrund der audio-visuellen Dokumen‐ tation die Aufzeichnungspflicht entfällt. Dies könnte über eine entspre‐ 215 BVerfGE 54, 277 (299); BVerfGE 71, 81 (105); BVerfGE 90, 263 (275); BVerfGE 93, 37 (81); BVerfGE 101, 312 (329); BVerfGE 110, 226 (267). 216 BVerfGE 86, 288 (320). 217 Vertiefte Aufbereitungen der unterschiedlichen Strömungen finden sich bei Bydlin‐ ski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 428 ff.; Zippelius in Festgabe für BVerfG, Bd. II, S. 118 ff.; Beck, JURA 2018, 330. 218 BVerfGE 90, 263 (275); BVerfGE 110, 226 (267). 219 BVerfGE 63, 131 (141); BVerfGE 86, 71 (77); lediglich bei älteren Regelungen kann die Bedeutung des ursprünglichen gesetzgeberischen Normverständnisses an Bedeutung verlieren, vergleiche BVerfGE 34, 269 (288 f.); BVerfGE 96, 375 (394). D. Verfassungskonformität der Neuregelung 48 chende Ausfüllung des Tatbestandmerkmals „äußere Umstände“ erfol‐ gen. Wortlaut der Norm Bei großzügigem Verständnis unter Vernachlässigung des systemati‐ schen und teleologischen Zusammenhangs liegt, wie oben bereits dar‐ gelegt,220 eine Subsumtion der inneren Aussageunwilligkeit unter die äußeren Umstände im Bereich des noch Möglichen, sofern die Aus‐ nahmekonstellation einseitig aus Sicht des Vernehmenden und seines beherrschbaren Einflussbereiches bestimmt wird. Wille des Gesetzgebers Größere Bedenken könnten sich im Hinblick auf den in der Gesetzes‐ begründung klar erkennbar geäußerten Willen der Bundesregierung ergeben, wonach die Aussageunwilligkeit gerade nicht zu einem Aus‐ nahmetatbestand erhoben werden sollte.221 Der jeweiligen Begrün‐ dung kommt bei der gesetzgeberischen Willensermittlung nach über‐ wiegender Meinung besondere Bedeutung zu, stammt sie doch origi‐ när vom Verfasser der Norm und lässt einen unmittelbaren Rück‐ schluss auf seine Vorstellungen zu.222 Teilweise wird gerade der Regie‐ rungsbegründung maßgebliches Gewicht beigemessen, weil man bei ihr davon ausgehen könne, dass sie dem Willen der Regierungspartei‐ en und damit dem der politischen Mehrheit entspreche.223 Hierbei darf aber nicht übersehen werden, dass der einzelne Urheber des Ge‐ setzentwurfs – sei es auch die Bundesregierung, die Exekutivorgan ist – und der aus den Körperschaften Bundestag und Bundesrat beste‐ hende Gesetzgeber im Sinne von Art. 122 Abs. 1 GG nicht identisch sind. Zwar macht sich das Parlament nach der sogenannten Pakten‐ (1) (2) 220 S. 21 f. 221 BT-Drs. 18/11277, S. 25, 27. 222 Hierzu ausführlich mit weiteren Nachweisen Frieling, Gesetzesmaterialien und Wille des Gesetzgebers, S. 27 f., 54 ff. 223 Vergleiche Frieling, Gesetzesmaterialien und Wille des Gesetzgebers, S. 66 unter Hinweis auf Hopf in FS 200 Jahre ABGB, S. 1070. I. Obligatorische Aufzeichnung bei Tötungsdelikten (Abs. 4 S. 2 Nr. 1) 49 theorie224 grundsätzlich das Ansinnen und die Zwecksetzung des Ver‐ fassers bei positiver Abstimmung zu eigen;225 dies gilt jedoch nur inso‐ weit, als die Regierungsbegründung unbeanstandet bleibt.226 Der Bundesrat hat sich in seiner Stellungnahme zum Gesetzent‐ wurf der Bundesregierung nachdrücklich dafür ausgesprochen, mittels Einfügung des Kriteriums der Gebotenheit einen Beurteilungsspiel‐ raum zu eröffnen, der es ermöglicht, bei Kamerascheu auf den Einsatz audio-visueller Medien zu verzichten.227 Er hat seine diesbezüglichen Beweggründe klar formuliert: „Der Gesetzentwurf würde demgegen‐ über die bedenkliche Folge haben, dass der eines vorsätzlichen Tö‐ tungsdelikts verdächtige Beschuldigte, der zwar aussagebereit ist, je‐ doch die Aufzeichnung seiner Vernehmung ablehnt, seine Aussage verweigern müsste und ihm nicht ermöglicht werden könnte, ihn statt‐ dessen konventionell dokumentiert zu vernehmen.“ Zwar wurde das Merkmal der Gebotenheit im weiteren Gesetzgebungsverfahren nicht aufgegriffen, hieraus kann in der vorliegenden Konstellation indes nicht der Schluss gezogen werden, der parlamentarische Gesetzgeber habe dieses Ansinnen verworfen. Der Rechtsausschuss des Bundesta‐ ges stellte vielmehr in seiner Beschlussempfehlung – wenn auch nur schlanker Hand und ohne nähere Ausführungen – expressis verbis fest, dass sich die innere Aussageunwilligkeit des an sich Einlassungswilli‐ gen auch unter die „äußeren Umstände“ subsumieren lasse,228 welches erklärt, weshalb das Bedürfnis nach einer Normtextänderung (wohl) nicht mehr als dringend empfunden und daher nicht umgesetzt wurde, zumal die Neuregelung auf diese Weise ohne weitere Verzögerung das Parlament passieren konnte. 224 Die Paktentheorie geht zurück auf v. Wächter, Abhandlungen aus dem Strafrechte (1835) Bd. I, S. 245: „Ist eine Stelle des von der Regierung vorgelegten Entwurfs von den Ständen geradezu angenommen worden: so ist vorauszusetzen, dass sie in dem Sinne angenommen worden sey, den ihr die Regierung beilegte. In einem solchen Fall kann und muss daher der Sinn des Gesetzes aus den von der Regie‐ rung beigegebenen Motiven […] entnommen werden.“ 225 Vergleiche hierzu auch Deckert, JA 1994, 412 (416); Möllers, Methodenlehre, S. 145; eingehend zur Paktentheorie Engisch, Einführung in das juristische Den‐ ken, S. 95. 226 Vergleiche auch MünchKomm StGB/Schmitz, § 1 Rn. 87, der explizit darauf hin‐ weist, dass die gesamte Entstehungsgeschichte zu berücksichtigen ist. 227 BT-Drs. 18/11277, S. 45. 228 BT-Drs. 18/12785, S. 59. D. Verfassungskonformität der Neuregelung 50 Da die am Gesetzgebungsverfahren beteiligten maßgeblichen Ak‐ teure Bundesrat und Bundestag (repräsentiert durch den Rechtsaus‐ schuss) ein von der Bundesregierung abweichendes Normverständnis vertraten und offenlegten, ist nicht der Schluss erlaubt, der Gesetzgeber habe sich die Begründung des Regierungsentwurfs uneingeschränkt zu eigen gemacht. Abgestimmt wird im Parlament nicht über den Geset‐ zesvorschlag des einbringenden Urhebers in seiner originären Fassung, sondern über den Entwurf in der Gestalt, die er im maßgeblichen Ausschuss angenommen hat.229 Ein eindeutiger, der verfassungskonfor‐ men Auslegung schrankensetzender entgegenstehender Wille des Ver‐ fassungsorgans „Gesetzgeber“ besteht daher nicht. Ob er völlig frei von Zweifeln oder gar unisono für die grundgesetzkonforme Lesart spricht, ist in diesem Zusammenhang irrelevant, da der Legislative jedenfalls keine aliud-Regelung kompetenzüberschreitend „untergeschoben“, son‐ dern ihr (allenfalls) ein zulässiges,230 die generelle Zielsetzung respek‐ tierendes minus an die Hand gegeben wird. Hauptanliegen aller Betei‐ ligten war, eine Effektuierung der Strafverfolgung durch verstärkten und umfassenden Einsatz der authentischeren231 Videodokumentation zu erzielen.232 Dieser Zweck wird am besten erreicht, indem durch entspre‐ chende Auslegung ausschließlich diejenigen Fälle aus dem Anwen‐ dungsbereich der Norm gelöst werden, in denen die Aussageunwilligkeit auf der audio-visuellen Konservierung beruht; die grundsätzliche Auf‐ zeichnungspflicht der Vernehmungspersonen, die sich bei Tötungsde‐ likten nicht mehr auf ihren Ermessensspielraum zurückziehen dürfen, kann und soll so dem Kerninhalt der Neuregelung entsprechend gerade aufrecht erhalten werden. 229 Vergleiche nur Maunz/Dürig/Kersten, Art. 77 Rn. 21; Ossenbühl in HStR V, § 102 Rn. 34; Maurer, Staatsrecht I, § 17 Rn. 65. 230 Ständige Rechtsprechung, BVerfGE 8, 28 (34), BVerfGE 86, 288 (320), BVerfGE 95, 64 (93), BVerfGE 99, 341 (358), BVerfGE 101, 312 (329), BVerfGE 112, 164 (183). 231 BGHSt 49, 72 (78); Swoboda, Videotechnik im Strafverfahren, S. 375 ff; AE-Beweis‐ aufnahme, GA 2014, 1 (5, 24); BRAK-Stellungnahme-Nr. 1/2010, S. 23; Stellung‐ nahme DAV zu BT-Drs. 17/1224, S. 5, 7; Leitner, Videotechnik im Strafverfahren, S. 125 f.; Albrecht, Video- und Tonbandtechnik im Strafverfahren, S. 477 (480); Scheumer, Videovernehmung kindlicher Zeugen, S. 109; Leipold, NJW-Spezial 2005, 471; Griesbaum, NStZ 1998, 433 (438); Nestler, ZIS 2014, 594 (597); Altenhain, ZIS 2015, 269 (276); Beulke, ZStW 113 (2001), 709 (730). 232 Vergleiche BT-Drs. 18/11277, S. 1, 14, 26; BT-Drs. 18/12785, S. 1. I. Obligatorische Aufzeichnung bei Tötungsdelikten (Abs. 4 S. 2 Nr. 1) 51 Position des Bundesverfassungsgerichts zur sogenannten Geldwäscheentscheidung Das Bundesverfassungsgericht ist bezüglich des Anwendungsbereichs der verfassungskonformen Auslegung äußerst großzügig und überwin‐ det weitaus größere Hindernisse als dies im Falle des § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO erforderlich ist. Beispielhaft soll hier die sogenannten Geld‐ wäscheentscheidung233 angeführt werden, die im Hinblick auf die Weitherzigkeit der Auslegung hervorsticht. In seinem Urteil zur Geldwäsche durch Strafverteidiger mittels Annahme (bemakelten) Honorars beschritt das Gericht den Weg der Auslegung anstelle den der Nichtigerklärung. Dem Urteil lag die Ver‐ fassungsbeschwerde zweier wegen Geldwäsche (§ 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB) verurteilter Rechtsanwälte zu Grunde. Vom Wortlaut der Norm her genügt für die Tatbestandsverwirklichung bereits einfacher Vorsatz im Sinne des § 15 StGB.234 Verfassungsrechtlich problematisch im Hinblick auf Strafverteidiger war, dass diese bei der Verteidigung von Beschuldigten, denen eine Katalogtat im Sinne von § 261 Abs. 1 StGB zur Last gelegt wird, in Gefahr gerieten, sich der Geldwä‐ sche strafbar zu machen, sobald sie ihr Honorar entgegen nahmen. Dieser Eingriff in die Berufsfreiheit der Strafverteidiger und die ein‐ hergehende Gefahr des Vertrauensverlustes im Mandatsverhältnis sind von Verfassungs wegen nicht hinzunehmen. Zur Auflösung dieser Friktion entschied das Bundesverfassungsgericht daher, dass Strafver‐ teidiger wegen Verwirklichung des Geldwäschetatbestandes nach § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB nur dann zu bestrafen sind, wenn sie bei Annahme des Entgeltes sichere Kenntnis von dessen Herkunft aus einer Katalog‐ tat hatten.235 Einer derartigen Auslegung stehe nicht entgegen, so der Senat, dass der Gesetzgeber von Ausnahmetatbeständen bewusst abgesehen und § 261 Abs. 2 StGB als weit zu verstehende Auffangvorschrift kon‐ zipiert hat, um eine effektive Geldwäschebekämpfung zu erzielen.236 Zwar dürfe der eindeutige gesetzgeberische Wille nicht durch richterli‐ (3) 233 BVerfGE 110, 226. 234 § 261 Abs. 5 StGB pönalisiert sogar die leichtfertige Begehungsweise. 235 BVerfGE 110, 226 (265). 236 BVerfGE 110, 226 (267). D. Verfassungskonformität der Neuregelung 52 che Auslegung unterminiert werden, jedoch habe der Gesetzgeber die besondere verfassungsrechtliche Spannungslage in Bezug auf Strafver‐ teidiger nicht bedacht. Trotz eines im legislatorischen Verfahren er‐ folgten Hinweises des Strafrechtsausschusses des Deutschen Anwalt‐ vereins auf die grundrechtliche Gefährdungslage fand eine diesbezüg‐ liche Erörterung nicht statt.237 Das Bundesverfassungsgericht zog da‐ raus den Schluss, dass der Gesetzgeber von einer Strafbarkeit für Ver‐ teidiger, denen sichere Kenntnis nicht nachgewiesen werden kann, ab‐ gesehen hätte, wäre er sich der verfassungsrechtlichen Problematik nur bewusst gewesen.238 Auslegungsgrenzen ergäben sich auch nicht aus dem Wortlaut des § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB, der gerade keine Umschreibung der Voraus‐ setzungen für die subjektive Tatbestandsseite enthält.239 Wegen der of‐ fenen Formulierung könne der Vorsatzgrad individuell bestimmt wer‐ den.240 Die aufgezeigte Argumentationsstruktur lässt sich vom Prinzip her auf § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO übertragen. Der Wortlaut der Norm stellt einem Verständnis, wonach bei ab‐ lehnender Haltung des Beschuldigten die Videodokumentation unter‐ bleiben muss, weitaus geringere Hürden entgegen als § 261 Abs. 1, Abs. 2 StGB in dem vom Bundesverfassungsgericht entschiedenen Fall. Musste bei der Geldwäscheproblematik das allgemeine Verständnis von „einfachem“ Vorsatz hin zu „sicherem Wissen“ überwunden wer‐ den, genügt hier die schlichte Auswahl einer von mehreren Sinndeu‐ tungen. Wurde im Geldwäschefall bewusst von Ausnahmetatbeständen ab‐ gesehen, hat der Rechtsausschuss des Bundestages den Bedenken des Bundesrates Rechnung tragend eine Ausnahmeregelung durch ent‐ sprechende Subsumtion unter den Ausnahmetatbestand explizit für möglich erklärt. 237 Vergleiche das Stenographische Protokoll der 31. Sitzung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages vom 22. Januar 1992, S. 159 ff. 238 BVerfGE 110, 226 (268). 239 BVerfGE 110, 226 (267). 240 Auf § 261 Abs. 5 StGB, der die leichtfertige Begehungsweise normiert, stellte das Gericht in diesem Zusammenhang nicht ab. I. Obligatorische Aufzeichnung bei Tötungsdelikten (Abs. 4 S. 2 Nr. 1) 53 Alternative: Qualitative Teilnichtigerklärung ohne Textreduzierung Wollte man allerdings, wie Einzelstimmen in der Literatur betonen, der Regierungsbegründung einen dominanten Stellenwert beimessen, weil angenommen werden könne, dass sie dem politischen Willen des Parlaments entspreche,241 bliebe zur Lösung des Konflikts nur noch die Teilnichtigerklärung der dann partiell verfassungswidrigen Norm durch das BVerfG. Der Respekt vor dem Gesetzgeber gebietet, seinem Willen im Rahmen des verfassungsrechtlich Zulässigen so weit wie möglich Rechnung zu tragen.242 Entsprechend wäre § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO nur insoweit für verfassungswidrig zu erklären, als er durch den Zwang zur audio-visuellen Dokumentation Beschuldigte davon abhält, sich zur Sache einzulassen und das Recht auf effektive Verteidi‐ gung in Anspruch zu nehmen. Dogmatisch handelt es sich bei diesem methodischen Schritt um eine teilweise qualitative Nichtigerklärung der Norm ohne Reduzie‐ rung ihres Wortlautes, 243 bei der im Gegensatz zur sogenannten quan‐ titativen Teilnichtigerklärung nicht Wortpassagen des Gesetzestextes gestrichen, sondern einzelne Konstellationen aus dem Anwendungsbe‐ reich der Regelung herausgenommen werden. Anschaulich wird dieses Vorgehen auch als „geltungserhaltende Reduktion“244 bezeichnet. Stellungnahme Praktisch kommen sowohl die verfassungskonforme Auslegung als auch die quantitative Teilnichtigkeit zum selben Ergebnis: will der Be‐ schuldigte nicht unter Kamerabeobachtung aussagen, ist ihm Gelegen‐ b. c. 241 Vergleiche Frieling, Gesetzesmaterialien und Wille des Gesetzgebers unter Hin‐ weis auf Hopf in FS 200 Jahre ABGB, S. 1070. 242 Vergleiche BVerfGE 86, 288 (320); BVerfGE 90, 263 (275); HK-BVerfGG/Dollin‐ ger, § 81 Rn. 4 mit weiteren Nachweisen. 243 Diesen Begriff prägend Skouris, Teilnichtigkeit von Gesetzen, S. 93 ff.; heute aner‐ kannter Terminus, vergleiche Maunz/Dürig/Dederer, Art. 100 Rn. 241; Heun, Ver‐ fassung und Verfassungsgerichtsbarkeit im Vergleich, S. 209 f.; Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassungsgericht Rn. 386 f.; BeckOK BVerfGG/Karpenstein, § 78 Rn. 15; ausführlich zur Dogmatik Vogel, Bundesverfassungsgericht, S. 218 ff.; Maunz/Schmidt/Bleibtreu/Klein/Bethge BVerfGG, § 78 Rn. 34; Löwer in HStR III, § 70 Rn. 116 ff. 244 BeckOK BVerfGG/Karpenstein, § 78 Rn. 15. D. Verfassungskonformität der Neuregelung 54 heit zur Einlassung ohne Einsatz audio-visueller Mittel zu geben, da‐ mit er sein Recht auf effektive Verteidigung wirkungsvoll ausschöpfen kann. Bei beiden methodischen Ansätzen besteht das Recht des Be‐ schuldigten, ohne Kameraaufzeichnung zu kommunizieren; umge‐ kehrt verbleibt es hinsichtlich der Vernehmungsorgane nicht bei der teilweise – zu Recht – kritisierten245 Praxis, den bestehenden Ermes‐ senspielraum kaum zu nutzen246 beziehungsweise die Möglichkeit der Videodokumentation schlichtweg zu ignorieren. Der Neuregelung wird so in beiden Alternativen der größtmögliche von der Verfassung gedeckte Anwendungsbereich zugestanden. Es mutet jedoch konstruiert an, vorliegend den Weg der Teilnich‐ tigkeit zu beschreiten und dem Gesetzgeber vorzuwerfen, er habe eine – teilnichtige – verfassungswidrige Norm mit der Festlegung eines nicht grundgesetzkonformen Inhalts geschaffen, obwohl die maßgebli‐ chen Gesetzgebungsorgane die Möglichkeit, in Konfliktfällen Einlas‐ sungen ohne Kameraaufzeichnung zuzulassen, offen angesprochen und über das Konstrukt der Subsumtion unter den Ausnahmetatbe‐ stand (äußere Umstände) ausdrücklich bekundet haben. Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung des Grund‐ satzes des favor legis ist im Gleichklang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts der verfassungskonformen Auslegung der Vorzug zu geben. 245 Altenhain, ZIS 2010, 269 (273); Dieckerhoff, Audiovisuelle Vernehmung kindli‐ cher Opferzeugen sexuellen Missbrauchs im Strafverfahren, S. 147 unter Hinweis auf die Äußerung eines Staatsanwaltes: „Ja, wenn die [Regelungen] natürlich ein‐ deutig wären, dann muss man. Das ist ganz klar, dann hat man keine Wahl mehr. Aber alles, was mit KANN und SOLL zu tun hat, versucht man irgendwo, ja gut, man muss mit seinem täglichen Geschäft fertig werden.“; vergleiche auch S. 227. 246 Bericht der Expertenkommission, S. 3; Singelnstein/Derin, NJW 2017, 2646 (2649). I. Obligatorische Aufzeichnung bei Tötungsdelikten (Abs. 4 S. 2 Nr. 1) 55 Obligatorische Aufzeichnung von Vernehmungen Beschuldigter, die unter 18 Jahre sind oder solche, die erkennbar unter eingeschränkten geistigen Fähigkeiten oder einer schwerwiegenden seelischen Störung leiden und vom Gesetzgeber als besonders schutzwürdig eingestuft werden (§ 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 lit. a, b StPO) Die Norm, die sich im Gegensatz zu § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO nicht am Deliktstyp, sondern an der Person des Beschuldigten orientiert, knüpft die Aufzeichnungspflicht entsprechend an den individuellen Schutz der Belange des Vernommenen an. Maßgeblich ist, dass „die schutzwürdigen Interessen […] durch die Aufzeichnung besser ge‐ wahrt werden können,“ welches der pflichtgemäßen Beurteilung der Verhörsperson unterliegt.247 Dies ist unter anderem dann nicht der Fall, wenn der Beschuldigte ersichtlich gehemmt ist, vor der Kamera auszusagen oder die audio-visuelle Dokumentation zu selbstdarstelle‐ rischen Zwecken missbräuchlich nutzt, wie der Gesetzgeber ausdrück‐ lich hervorhebt.248 In Anbetracht dieser weiten Ausnahmeregelung, die eine flexible Handhabung der Aufzeichnung nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalles zulässt, besteht bei § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 lit. a, b StPO kei‐ ne verfassungsrechtliche Kollisionsproblematik. Das Recht auf effekti‐ ve Verteidigung wird dem Einzelnen nicht aus der Hand geschlagen, da er sich bei Kamerascheu auch ohne mediale Beobachtung einlassen kann. Darüber hinaus bietet der eingeräumte Beurteilungsspielraum die Möglichkeit, unverhältnismäßige Belastungen durch die Videoauf‐ zeichnung, beispielsweise bei Bagatelldelikten, abzuwenden, da in der‐ artigen Konstellationen die schutzwürdigen Interessen des Beschuldig‐ ten vermittels einer Ton-Bild-Dokumentation in aller Regel nicht bes‐ ser gewahrt werden können. II. 247 Vergleiche BT-Drs. 18/11277, S. 25. 248 Vergleiche BT-Drs. 18/11277, S. 25, 28. D. Verfassungskonformität der Neuregelung 56 Die fakultative Aufzeichnung (§ 136 Abs. 4 S. 1 StPO) Der generalklauselartig249 gefasste § 136 Abs. 4 S. 1 StPO, wonach Be‐ schuldigtenvernehmungen aufgezeichnet werden können, trifft verfas‐ sungsrechtlich auf keine Bedenken. Für die Interpretation und Kon‐ kretisierung der Norm kann auf die allgemeinen Auslegungsgrundsät‐ ze zurückgegriffen werden.250 Von besonderer Bedeutung sind in die‐ sem Zusammenhang der verfolgte Normzweck und die gesetzliche Systematik,251 welche sich aus den Gesetzesmaterialien und dem Zu‐ sammenspiel mit S. 2 der Regelung ermitteln lassen. Durch entspre‐ chende Ermessensausübung können grundrechtliche Spannungsver‐ hältnisse einfach und am Einzelfall orientiert aufgelöst werden. III. 249 Vergleiche zur grundsätzlichen Verfassungskonformität von Generalklauseln BVerfGE 8, 274 (326); BVerfGE 13, 153 (161); BVerfGE 56, 1 (12). 250 BVerfGE 73, 206 (237). 251 BVerfGE 7, 267 (272 f.). III. Die fakultative Aufzeichnung (§ 136 Abs. 4 S. 1 StPO) 57

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Zusammenfassung

Ab dem 1. Januar 2020 tritt die Neuregelung des § 136 Abs. 4 StPO in Kraft, die unter anderem erstmals die Videodokumentation der ersten Beschuldigtenvernehmung bei vorsätzlichen Tötungsdelikten verbindlich statuiert. Die Verfasserin stellt die Novellierung in ihren unterschiedlichen Facetten dar und arbeitet Handhabung und Auslegung der Norm sowohl im Vor- als auch im Hauptverfahren bis hin zur Revisionsinstanz heraus. Vor dem Hintergrund des Gebots einer effektiven Verteidigung wird besonderes Augenmerk auf die verfassungsrechtliche Problematik des verbindlichen Aufzeichnungsgebotes bei Aussageunwilligkeit vor laufender Kamera gelegt sowie ein nuanciertes Fehlerfolgengefüge bei Verletzung der Dokumentationspflicht seitens der Verhörsperson entworfen. Dabei werden namentlich die Verwertbarkeit der fehlerhaft gewonnenen Ergebnisse und eine mögliche Umkehr der Feststellungslast thematisiert.