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H. Die Frage der Beweisverwertung bei gesetzlich vorgeschriebener, jedoch pflichtwidrig unterlassener Dokumentation in:

Julia Vorländer

Die Neufassung des § 136 Absatz 4 Strafprozessordnung, page 103 - 146

Eine Untersuchung zur Reichweite und Wirkung der Norm im Spannungsverhältnis zwischen Rechten des Beschuldigten und dem allgemeinen Interesse der Erforschung der Wahrheit

1. Edition 2019, ISBN print: 978-3-8288-4428-5, ISBN online: 978-3-8288-7439-8, https://doi.org/10.5771/9783828874398-103

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 122

Tectum, Baden-Baden
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Die Frage der Beweisverwertung bei gesetzlich vorgeschriebener, jedoch pflichtwidrig unterlassener Dokumentation Nach der Darstellung von Inhalt und Anwendungsbereich des neuge‐ fassten § 136 Abs. 4 StPO schließt sich der Blick auf etwaige rechtliche Folgerungen an, falls die Verhörspersonen die verbindliche Aufzeich‐ nung trotz Nichtvorliegens eines gesetzlich anerkannten Ausnahmetat‐ bestandes unterlassen und die Vernehmung ohne Kamerabegleitung durchgeführt haben. Laut Stellungnahme der Deutschen Polizeigewerkschaft ist „[e]in‐ zig der erkennbare Wille, dass das nicht Anfertigen einer solchen [vi‐ deobegleiteten] Vernehmung nicht automatisch zu einer Nichtver‐ wertbarkeit der solchen führt, […] durchaus positiv zu sehen.“358 Ob diese pointierte Einschätzung, die das neu an die Hand gegebe‐ ne Instrumentarium des § 136 Abs. 4 StPO als stumpfes Schwert er‐ scheinen ließe, zutreffend ist, verdient nähere Betrachtung. Zwar be‐ zeichnet die Begründung des Regierungsentwurfs, auf die obige Stel‐ lungnahme anspielt, § 136 Abs. 4 StPO als bloße Ordnungsvorschrift, aus deren Verletzung sich grundsätzlich keinerlei Folgen im Hinblick auf die Verwertbarkeit des Vernehmungsergebnisses ergeben sollen. 359 Dieser Beurteilung kommt jedoch, da sie nicht Gesetzestext geworden ist, keine Verbindlichkeit zu, weil auf einfachgesetzlicher Ebene allein maßgebend ist, in welche Form die Norm innerhalb des (Gesamt-)Re‐ gelungsgefüges gegossen wurde. Danach unterliegt die Judikative kei‐ nerlei Bindung an die gesetzgeberische Wertung, sofern es – wie hier – H. 358 DPolG zum Entwurf eines Gesetzes zur effektiveren und praxistauglicheren Aus‐ gestaltung des Strafverfahrens (Referentenentwurf des BMJV) vom 22. Juli 2016, S. 2. 359 BT-Drs. 11277/18, S. 27. 103 darum geht, weiterreichende, nicht kodifizierte rechtliche Folgerungen aus der Neuregelung zu ziehen. Im Folgenden ist zunächst der Wesensgehalt des § 136 Abs. 4 StPO herauszuarbeiten und – sofern er sich nicht in einer Ordnungsvor‐ schrift erschöpft – in einem zweiten Schritt der Frage nachzugehen, welche Konsequenzen aus einem Verstoß gegen die Aufzeichnungs‐ pflicht für das weitere Strafverfahren zu ziehen sind. § 136 Abs. 4 StPO als Ordnungsvorschrift Die Rechtsprechung versteht unter Ordnungsvorschriften Normen, „welche regelmäßig beob-achtet werden soll[en], deren Befolgung aber nach Lage des Falles unterlassen werden darf; sie [haben] […] die Be‐ deutung einer Instruktion, von der nach Lage des Falles abgewichen werden darf, ohne dass die Abweichung mit irgendwelchen rechtlichen Folgen verknüpft wäre.“360 Gemeint sind damit unabhängig von der Formulierung als Muss- oder Sollvorschrift Verfahrensvorschriften mit einem „instruktionellen,“361 nicht verbindlichen362 Charakter, die um einer sinnvollen Ordnung willen zu befolgen sind363 und deren Verlet‐ zung nicht der Revision – und somit keinerlei Beweisverwertungsver‐ bot –364 unterliegt.365 Die generelle Sanktionslosigkeit von Verstößen gegen diesen Normtypus sehen Teile der Literatur durchaus kritisch; sie wollen die I. 360 RGSt 42, 168 (169). 361 LR/Franke, § 337 Rn. 15. 362 Die Abweichungsmöglichkeit ist diesem Normtyp immanent, vergleiche BGHSt 6, 326 (328); LR/Franke, § 337 Rn. 15. 363 SK-StPO/Frisch, § 337 Rn. 39. 364 Rechtsprechung und größere Teile der Literatur beurteilen die Frage, ob Verwer‐ tungsverbote überhaupt in Betracht kommen, traditionell in engem Zusammen‐ hang mit der Revisibilität der jeweiligen Verfahrensverstöße; zwischen Beweisver‐ wertung und Revision besteht demnach eine Wechselwirkung (sogenannte Funk‐ tionslehre), vergleiche BGHSt 36, 217 (220); BGHSt 40, 336 (339); Gössel, GA 1991, 483 (486); LR/Gössel, Einl. L Rn. 47. Die auf die Revision bezogenen Aus‐ führungen können daher im Rahmen der Verwertungsproblematik entsprechend herangezogen werden, Schroth, JuS 1998, 969 (974). 365 Bohnert, NStZ 1982, 5 (6); Rudolphi, MDR 1970, 93 (94); LR/Franke, § 337 Rn. 15; BeckOK StPO/Wiedner, § 337 Rn. 13. H. Die Frage der Beweisverwertung 104 verfahrensrechtlichen Folgen nicht an der formalen Klassifizierung einer Vorschrift, sondern materiell an ihrer verfahrensrechtlichen Funktion und ihrer Bedeutung für die Verfahrensbeteiligten im kon‐ kreten Einzelfall festmachen.366 Ordnungsvorschriften Die inhaltliche Ausfüllung instruktioneller Vorschriften, ihr Rechts‐ charakter und die Konsequenzen, welche an ihre Verletzung anknüp‐ fen, entziehen sich der Notwendigkeit vertiefter Erörterung, sofern auch unter Anwendung der Prämissen durch Rechtsprechung und Li‐ teratur nach heutigem Verständnis § 136 Abs. 4 StPO nicht als Ord‐ nungsvorschrift zu qualifizieren ist. Die Einordnung der verschiedenen strafprozessualen Normen hat der Bundesgerichtshof zunächst auf eine im Gesetz angelegte „natürli‐ che Stufung der Verfahrensvorschriften“367 zurückgeführt. Diese Stu‐ fung wurde insbesondere in der jeweils unterschiedlichen und bei Ordnungsvorschriften vollständig fehlenden Rechtskreisberührung des Beschuldigten beziehungsweise Angeklagten gesehen.368 Auch den Belehrungspflichten nach § 136 StPO ließ der Bundesgerichtshof an‐ fangs lediglich die Rolle einer Ordnungsvorschrift zukommen und verneinte eine entsprechende Konnexion des Rechtskreises.369 Nach‐ dem diese Konzeption eingehender Kritik in der Wissenschaft ausge‐ setzt war,370 schloss sich die höchstrichterliche Rechtsprechung den ge‐ äußerten Bedenken an und bezeichnete es in Anlehnung an Hanack371 als „methodisch veraltete Vorstellung […], einen Verstoß gegen die Hinweispflicht allein mit der Erwägung, [die Norm] sei eine bloße 1. 366 KK-StPO/Gericke, § 337 Rn. 13; SK-StPO/Frisch, § 337 Rn. 44; Grünwald, JZ 1968, 752 f.; Hanack, JZ 1971, 168 (169); vergleiche auch LR/Franke, § 337 Rn. 17 mit weiteren Nachweisen. 367 BGHSt 11, 213 (214). 368 BGHSt 11, 213 (214). 369 BGHSt 22, 170 (173 f.); BGH NJW 1966, 1718 (1719); BGH GA 1962, 148. 370 Vergleiche Dahs, NJW 1965, 1265 (1266); Schmidt-Leichner, NJW 1965, 1309 (1311); Grünwald, JZ 1966, 489 (495); Jerusalem, NJW 1966, 1278 (1279). 371 JZ 1971, 168 (169). I. § 136 Abs. 4 StPO als Ordnungsvorschrift 105 Ordnungsvorschrift, für irrelevant zu erklären.“372 Seitdem stellt der BGH373 unter Zustimmung eines beträchtlichen Teils der Literatur374 hinsichtlich der Frage, ob eine schlichte Ordnungsvorschrift vorliegt, entscheidend darauf ab, welchen Verfahrenszweck das Gesetz verfolgt und welche Auswirkungen sich bei generalisierender Betrachtung bei einem Verstoß gegen die Bestimmung auf die Rechtsstellung des Ange‐ klagten ergeben. Dessen rechtliche Position ist insbesondere tangiert und die An‐ nahme einer Ordnungsvorschrift fernliegend, wenn die jeweilige Rege‐ lung eine objektive Beweisführung und Wahrheitsfindung375 fördern oder die prozessualen Verteidigungsrechte des Angeklagten376 wahren will.377 Das Vorliegen einer sanktionslos verletzbaren Ordnungsvor‐ schrift ist danach ausgeschlossen, wenn die jeweilige Vorschrift gerade auch dem Schutz des Angeklagten zu dienen bestimmt ist.378 Einordnung des § 136 Abs. 4 StPO Die neugefasste Vorschrift soll im Folgenden auf die dargelegten Cha‐ rakteristika hin untersucht und dogmatisch eingeordnet werden. Der verbindliche Charakter der Norm § 136 Abs. 4 S. 2 StPO gibt ein Regel-Ausnahme-Prinzip an die Hand, welches abschließend diejenigen Konstellationen benennt, in denen von der Aufzeichnung abgesehen werden kann. Diese Systematik, wo‐ 2. a. 372 BGHSt 25, 325 (329). 373 BGHSt 25, 325 (329); BGHSt 38, 214 (218); BGHSt 47, 172 (174). 374 HK-StPO/Temming, § 337 Rn. 13; BeckOK StPO/Wiedner, § 337 Rn. 13; KK- StPO/Gericke, § 337 Rn. 13; LR/Franke, § 337 Rn. 20, 22; Bauer, wistra 1991, 95 (96). 375 Vergleiche BGHSt 11, 213 (215), der die Nichtrevisibilität des § 55 Abs. 2 StPO darauf stützt, dass die Bestimmung nicht der Wahrheitsfindung dient. 376 Vergleiche die Entscheidung RGSt 48, 38 (39), welche die Revisibilität des § 54 StPO mit der Begründung verneint, durch die Verletzung der Norm sei keine Verkürzung der Verteidigungsinteressen des Angeklagten eingetreten. 377 Rudolphi, MDR 1970, 93 (95). 378 BGHSt 23, 244 (245); LR/Gössel, Einl. L Rn. 252; BeckOK StPO/Wiedner, § 337 Rn. 13; KK-StPO/Gericke, § 337 Rn. 13. H. Die Frage der Beweisverwertung 106 nach das Gesetz und gerade nicht der Rechtsanwender die jeweilige Handhabung bestimmt, verdeutlicht, dass die Norm nicht – wie es für eine Ordnungsvorschrift charakteristisch wäre – der freien Disposition des Vernehmenden unterliegt, sondern ein zwingendes gesetzliches Konzept darstellt. Ähnliches gilt für die fakultative Aufnahmemöglich‐ keit gemäß § 136 Abs. 4 S. 1 StPO. Auch sie steht nicht zur Beliebigkeit der Verhörsperson, obwohl die Aufzeichnungskonstellationen nicht verbindlich aufgezählt werden. Die im Ermessen liegende Videodoku‐ mentation erfährt durch die systematische Nähe zu § 136 Abs. 4 S. 2 StPO eine Konkretisierung im Hinblick darauf, mit welcher Ten‐ denz und in welchen Fallkonstellationen von der Ermächtigungs‐ grundlage Gebrauch zu machen ist.379 Der Vernehmende ist deshalb nicht befugt, sich nach eigenem subjektiven Zweckempfinden über die Regelung hinwegzusetzen, sondern gehalten, nach pflichtgemäßem – der Fehlerkontrolle unterliegenden – Ermessen zu entscheiden, ob die jeweilige Vernehmung aufgezeichnet werden soll. Die Intention des Gesetzes Wurde in einem ersten Schritt die fehlende Möglichkeit zur freien Ab‐ weichung aufgezeigt, sollen hieran anschließend die Regelungszwecke des § 136 Abs. 4 StPO sowie die Auswirkungen eines Normverstoßes auf die Rechtsstellung des Angeklagten betrachtet werden. Fehlende Rechtskreisberührung Sofern § 136 Abs. 4 StPO eine Vereinfachung des Verfahrens bezweckt, indem durch die Videoaufzeichnung auf die Ladung der Verhörsper‐ son im Hauptprozess verzichtet werden kann,380 handelt es sich ledig‐ lich um Praktikabilitätserwägungen organisatorischen Charakters, die den Rechtskreis des Angeklagten nicht berühren. Gleiches gilt für die beabsichtigte Stärkung des transnationalen Beweistransfers, indem der deutsche Dokumentationsstandard an denjenigen anderer europäi‐ scher Länder angeglichen werden soll. 381 Auch die gesetzgeberische b. (1) 379 Vergleiche hierzu bereits S. 77 f. 380 BT-Drs. 18/11277, S. 14, 24. 381 BT-Drs. 18/11277, S. 25. I. § 136 Abs. 4 StPO als Ordnungsvorschrift 107 Intention, redliche Vernehmungsbeamte vor unzutreffenden Anschul‐ digungen dienstlichen Fehlverhaltens zu bewahren,382 tangiert nicht unmittelbar den Interessenkreis des Angeklagten, da hier „nur“ der Schutz Dritter bezweckt wird. Der Schutzcharakter der Norm Der neugefasste, vielschichtige Abs. 4 des § 136 StPO erschöpft sich je‐ doch nicht in diesen formalen beziehungsweise drittschützenden Zwe‐ cken, sondern beinhaltet darüber hinausgehend weitere Funktionen. In Erinnerung zu rufen ist, dass durch die minutiöse Aufzeich‐ nung des Verhörs gerade die naturgemäß in einer späteren Rekon‐ struktion angelegten Unsicherheiten und Ungenauigkeiten minimiert werden sollen. Zudem hält die Videodokumentation auch anfangs für unwichtig und daher nicht als protokollierungswürdig erachtete De‐ tails sowie das unter Umständen wertvolle Hinweise liefernde non-ver‐ bale Kommunikationsverhalten des Beschuldigten fest. Dies ermög‐ licht später bei neuen Erkenntnissen eine vereinfachte Korrektur des Ermittlungsergebnisses. Darüber hinaus können Missverständnisse, die bei der ersten Vernehmung aufgetreten sind, in der Hauptverhand‐ lung leichter beseitigt werden, da der Originalton und nicht nur die Wiedergabe des Gesprächs durch die Verhörsperson zur Verfügung steht. Die hierdurch zu erreichende Verbesserung der Sachverhaltsauf‐ klärung383 stellt sich nicht als bloßer Reflex zu Gunsten des Angeklag‐ ten dar, sondern die erhöhte Zuverlässigkeit der Dokumentation ga‐ rantiert zielgerichtet eine gesteigerte Richtigkeitsgewähr auch und ge‐ rade im ureigenen Interesse des Vernommenen. Dieses Bestreben nach objektiver Wahrheitsfindung gehört klassischerweise zum Rechts- und Interessenkreis des Angeklagten im nachfolgenden Hauptprozess, so dass seine Rechtsposition unmittelbar tangiert wird, wenn gegen die Aufzeichnungspflicht verstoßen (§ 136 Abs. 4 S. 2 StPO) oder ermes‐ sensfehlerhaft kein Gebrauch von der Videoaufnahme (§ 136 Abs. 4 S. 1 StPO) gemacht wird. (2) 382 BT-Drs. 18/11277, S. 25. 383 BT-Drs. 18/11277, S. 24. H. Die Frage der Beweisverwertung 108 Gleichzeitig schützt die neue Dokumentationsform auch das pro‐ zessuale Interesse des Angeklagten an der Wahrung seines Rechtes auf Verteidigung durch erleichterte Beweisführung. Im Hinblick auf die authentische Abbildung des Verhörs kann die Einhaltung der Verneh‐ mungsförmlichkeiten – beispielsweise das Ob und Wie der Beleh‐ rung –384 oder eine etwaige suggestive Beeinflussung385 zuverlässiger überprüft und auf diese Weise sichergestellt werden, dass (ggfs. nach entsprechendem Widerspruch)386 prozessordnungswidrig zustande ge‐ kommenes Beweismaterial nicht Grundlage der Hauptverhandlung und des anschließenden Urteils wird. Die Gesetzesmaterialien heben in diesem Zusammenhang insbesondere auch den Schutz des Beschul‐ digten im Ermittlungsverfahren vor unsachgemäßen und rechtswidri‐ gen (§ 136a StPO) Vernehmungsmethoden hervor, also die Absiche‐ rung gegen Verhaltensweisen, die rechtsstaatlich nicht mehr hinnehm‐ bar sind und ein obligatorisches, absolutes Beweisverwertungsverbot nach sich ziehen. Ergebnis Bei § 136 Abs. 4 StPO handelt es sich nicht um eine Norm, der die Be‐ fugnis zur freien Abweichung innewohnt, sondern um ein verbindlich anzuwendendes Gesetz. Verbindlichkeit bedeutet in diesem Zusam‐ menhang nicht das Gebot, jedes Verhör audio-visuell begleiten zu müssen, sondern die Verpflichtung, Aufzeichnungsgebote zu befolgen und im Übrigen das Ermessen rechtsförmig auszuüben. Unter Berücksichtigung der verfolgten Regelungszwecke des neu gefassten Absatzes und der Auswirkungen eines Verstoßes auf die Rechtsposition des Angeklagten tritt dessen Rechtskreisberührung in Anbetracht der geschmälerten Beweisgrundlage deutlich zu Tage, so dass sich eine Klassifizierung der Norm als reine – nicht sanktionsfähi‐ ge – Ordnungsvorschrift verbietet. Der Inhalt der Vorschrift erschöpft sich demnach nicht in nur sinnvollen Modalitäten der Prozessführung, c. 384 BT-Drs. 18/11277, S. 24. 385 BT-Drs. 18/11277, S. 27 f. 386 Vergleiche BGHSt 38, 214 (225 ff.); BGHSt 39, 349 (352); BGHSt 42, 15 (22 f.); BGHSt 50, 272 (274); BGHSt 52, 38 (41); BGHSt 52, 48 (53); SSW-StPO/Eschel‐ bach, § 136 Rn. 95 ff. I. § 136 Abs. 4 StPO als Ordnungsvorschrift 109 sondern beinhaltet insbesondere auch die Einräumung von Rechten in Form der Sicherung der Verfahrensstellung des Angeklagten durch ef‐ fiziente Kontrollmechanismen. Insoweit haben die Gesetzesmaterialien die Zielrichtung der Nor‐ mierung zutreffend herausgearbeitet, weisen sie doch expressis verbis auf die verbesserte „Wahrheitsfindung und de[n] Schutz des Beschul‐ digten“387 hin; inkonsequent und nicht hinnehmbar ist jedoch die im Anschluss getroffene Feststellung, es handele sich lediglich um eine folgenlos verletzbare Ordnungsvorschrift.388 Beweisverwertungsverbote Sind Verstöße gegen § 136 Abs. 4 StPO nicht per se unbeachtlich, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, welche rechtlichen Sanktionen sich an die Normverletzung anschließen. Schlichter Gesetzesverstoß Denkbar wäre, bei Nichtbefolgung der Aufzeichnungspflichten oder im Falle fehlerhafter Ermessensausübung das gesamte Vernehmungs‐ ergebnis mit einem umfänglichen Verwertungsverbot zu belegen mit der Folge, dass weder das Vernehmungsprotokoll verlesen noch die Verhörsperson in der Hauptverhandlung befragt werden darf. Der Strafprozessordnung ist ein allgemeiner Grundsatz, wonach jeder Verfahrensverstoß ein Verwertungsverbot nach sich zieht, fremd.389 Die meisten prozessualen Vorschriften legen die Folgen ihrer Verletzung nicht ausdrücklich fest,390 so dass die Entscheidung für oder gegen ein Verwertungsverbot nur einzelfallabhängig aufgrund II. 1. 387 BT-Drs. 18/11277, S. 27. 388 Im Ergebnis ebenso Singelnstein/Derin, NJW 2017, 2646 (2649); HK-StPO/Ahl‐ brecht, § 136 Rn. 61; zweifelnd wohl auch SSW-StPO/Eschelbach, § 136 Rn. 141: „[…] es soll sich um eine bloße Ordnungsvorschrift handeln.“; ebenso Meyer- Goßner/Schmitt, § 136 Rn. 20a. 389 BGHSt 11, 213 (214); BGHSt 19, 325 (329); BGHSt 31, 304 (307); BGHSt 38, 214 (219); LR/Gössel, Einl. L Rn. 39; MünchKomm StPO/Hauschild, § 105 Rn. 36. 390 BGHSt 25, 325 (327). H. Die Frage der Beweisverwertung 110 einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Interessen getrof‐ fen werden kann.391 Hierbei ist unter anderem auf die Art und Schwe‐ re des Verfahrensverstoßes sowie dessen Bedeutung für die rechtlich geschützte Sphäre des Betroffenen abzustellen.392 Zu bedenken ist aber auch, dass Verwertungsverbote die Wahrheitserforschung beeinträch‐ tigen393 und der Staat von Verfassungs wegen gehalten ist, eine funkti‐ onstüchtige, effektive Strafrechtspflege zu gewährleisten, ohne die ma‐ terielle Gerechtigkeit nicht verwirklicht werden kann.394 Beweisverbote stellen hiernach eine Ausnahme dar, die – unter Be‐ rücksichtigung der Wert-entscheidung des § 136a Abs. 3 StPO, welcher besonders gravierende Verfahrensverstöße mit einem Verwertungsver‐ bot belegt –395 nur aus wichtigen übergeordneten Gründen im Einzel‐ fall Anerkennung verdienen.396 Die Grenze ist dort erreicht, wo derart massive Verfahrensverletzungen begangen wurden, dass die Grundsät‐ ze der Rechtstaatlichkeit Schaden genommen haben und deshalb „jede andere Lösung als die Annahme eines Verwertungsverbots […] uner‐ träglich“397 ist. Auf eine Verletzung der in § 136 Abs. 4 StPO statuierten Aufzeich‐ nungspflicht kann nur dann die Unverwertbarkeit des gewonnenen Vernehmungsergebnisses folgen, wenn sich der Verstoß nach Art und Intensität vergleichbar in die Reihe der Fallkonstellationen einfügt, in‐ 391 BGHSt 19, 325 (329); BGHSt 27, 355 (357); BGHSt 31, 304 (307); BGHSt 35, 32 (34); BGHSt 37, 30 (32); BGHSt 38, 214 (219 ff.); BGHSt 42, 170 (174); BGHSt 38, 214 (219 f.); BGHSt 47, 172 (179); Rogall, ZStW 91 (1979), 1 (31); LR/Gössel, Einl. L Rn. 42; MünchKomm StPO/Hauschild, § 105 Rn. 36; zu den wichtigsten Abwä‐ gungsparametern vergleiche die Zusammenstellung bei Jahn in FS-Stöckel, S. 262 (266). 392 BVerfGE 34, 238 (247); BGHSt 14, 358 (365); BGHSt 31, 304 (309); BGHSt 38, 214 (220). 393 Ausdrücklich BGHSt 28, 122 (128); BGHSt 37, 30 (32); BGHSt 38, 214 (220); BGHSt 47, 172 (179); Gössel, NJW 1981, 649: „Beweisverbote sind Grenzen der Wahrheitsfindung“. 394 So BVerfGE 44, 353 (374); BVerfGE 46, 214 (222); BVerfGE 51, 324 (344); BVerfGE 74, 257 (262); vergleiche auch BVerfGE 33, 367 (383); BVerfGE 34, 238 (248); BVerfGE 77, 65 (76). 395 BGHSt 47, 172 (179). 396 BVerfG NJW 2010, 2937 (2938); BVerfG NJW 2010, 287; BVerfG NStZ 2012, 496 (499); LR/Gössel, Einl. L Rn. 9; MünchKomm StPO/Hauschild, § 105 Rn. 36. 397 BGHSt 51, 285 (290); ähnlich BGHSt 31, 304 (308); OLG Schleswig NStZ-RR 2010, 82 (83); zustimmend MünchKomm StPO/Hauschild, § 105 Rn. 36. II. Beweisverwertungsverbote 111 nerhalb derer bislang Beweisverwertungsverbote anerkannt worden sind. Unter Zugrundelegung der skizzierten strengen Voraussetzungen hat die Rechtsprechung beispielsweise im Rahmen der Beschuldigten‐ vernehmung ein entsprechendes Verbot der Nutzung rechtswidrig er‐ langter Informationen in Fällen für erforderlich erachtet, in denen der Beschuldigte nicht über sein Schweigerecht belehrt398 oder ihm die Konsultation eines Verteidigers verweigert399 beziehungsweise ein ent‐ sprechender Hinweis auf die Möglichkeit der Hinzuziehung eines Rechtsbeistandes gar nicht erst erteilt wurde.400 Darüber hinaus ist Unverwertbarkeit angenommen worden bei der Beschlagnahme von Unterlagen, die der Beschuldigte zu seiner Verteidigung angefertigt hatte,401 bei fehlender Konfrontationsmöglichkeit mit Zeugen402 oder bei der Nutzung von Beweismitteln, die den unantastbaren Kernbe‐ reich privater Lebensgestaltung betreffen.403 Tangiert werden in diesen Sachverhaltsgestaltungen Schutzgaranti‐ en von höchstem Verfassungsrang, ohne die ein rechtstaatliches Straf‐ verfahren nicht denkbar ist, nämlich der nemo-tenetur-Grundsatz, das Recht auf effektive Verteidigung, die Fairness des Verfahrens und der Menschenwürdegehalt des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts.404 Die Aufzeichnungsmöglichkeiten beziehungsweise -pflichten des § 136 Abs. 4 S. 1, 2 StPO hingegen gewähren dem Beschuldigten keine eigenständige verfassungsrechtlich unentziehbare Position, sondern le‐ diglich die zusätzliche Absicherung eines rechtsförmigen Verfahrens durch bessere Beobachtung, welche weder der Aspekt einer fairen Ver‐ fahrensweise noch der Grundsatz effektiven Rechtsschutzes auf Seiten des Beschuldigten zwingend vorgibt. Anliegen der Optimierungsvor‐ schrift des neugefassten Abs. 4 ist „nur“ – aber auch – die Verbesse‐ rung strafprozessualer Ermittlungsabläufe, durch welche die Umset‐ 398 Beispielsweise BVerfGE 56, 37 (42 f.); BGHSt 38, 214, (221). 399 BGHSt 38, 372 (373). 400 BGHSt 47, 172 (174). 401 BGH NJW 1973, 2035 (2037); BGH StV 1998, 246; OLG München StV 2005, 118 (119 f.). 402 EGMR NJW 2013, 3225 (3228). 403 BVerfGE 6, 32 (41); BVerfGE 27, 1 (6); BVerfGE 32, 373 (378 f.). 404 Vergleiche zu den Einzelheiten der verletzten Rechtsgarantien die jeweiligen Rechtsprechungsnachweise in Fn. 398 bis Fn. 403. H. Die Frage der Beweisverwertung 112 zung bereits bestehender verfassungsrechtlicher Vorgaben wie bei‐ spielsweise Gewährung der Selbstbelastungsfreiheit oder Ermögli‐ chung der effektiven Wahrnehmung von Verteidigungsrechten intensi‐ ver unter Beobachtung gestellt und dementsprechend zuverlässiger überprüft werden kann. Unverzichtbar für die Bejahung der Verfas‐ sungskonformität des Strafverfahrens ist ausschließlich die Einhaltung der genannten Prozessgrundsätze, nicht aber die der begleitenden au‐ dio-visuellen Dokumentation. Umso deutlicher wird dies, wenn man bedenkt, dass das deutsche Strafprozessrecht trotz des technischen Fortschritts der vergangenen Jahrzehnte mit dem bisherigen Verzicht auf die Regelung einer verbindlichen Aufzeichnung der Beschuldigten‐ vernehmung vor dem Grundgesetz bestehen kann, ohne sich dem Vor‐ wurf mangelnder Rechtsstaatlichkeit ausgesetzt zu sehen. Vor Augen zu führen sind auch die Folgen, die mit einem Beweis‐ verwertungsverbot verbunden wären. Würden die einzigen nach un‐ terbliebener Videoaufzeichnung zur Verfügung stehenden Beweis‐ grundlagen – das Vernehmungsprotokoll und die Verhörspersonen – gesperrt, käme es ohne Not zu einer nicht zu rechtfertigenden Verlet‐ zung des ebenfalls im Verfassungsrecht wurzelnden Gebots möglichst vollständiger Wahrheitsermittlung.405 Der § 136 Abs. 4 StPO zugrun‐ deliegende gesetzgeberische Zweck einer zuverlässigeren Sachverhalts‐ erforschung würde durch ein Verwertungsverbot anlässlich eines schlichten Verstoßes gegen die Aufzeichnungspflicht oder bei fehler‐ hafter Ermessensausübung konterkariert, da die Aufklärung des wah‐ ren Geschehensablaufs dann nicht nur höheren Einschränkungen un‐ terläge als vor der Novellierung der Vorschrift, sondern unter Umstän‐ den gänzlich abgeschnitten bliebe. Im Ergebnis hat danach eine Verletzung des § 136 Abs. 4 S. 1, 2 StPO grundsätzlich kein Beweisverwertungsverbot zur Folge, weil ein Verstoß gegen die Norm nicht die Grundfeste eines rechtsstaatli‐ chen Verfahrens beeinträchtigt, so dass eine Sperrung der im Zusam‐ menhang mit der ersten Beschuldigtenvernehmung verfügbaren Be‐ 405 Zur überragenden verfassungsrechtlichen Bedeutung der umfassenden Wahr‐ heitserforschung vergleiche BVerfGE 57, 250 (275); BVerfGE 80, 367 (378); BVerfGE 86, 288 (317 f.); BVerfGE 118, 212 (231); Möstl in HStR VIII, § 179 Rn. 38; LR/Kühne, Einl. H Rn. 23. II. Beweisverwertungsverbote 113 weismittel regelmäßig nicht in Betracht kommt; dem Gebot der mög‐ lichst umfassenden Wahrheitsfindung gebührt hier der Vorrang. Willkürliche Handhabung Anders stellt sich die Sachlage dar, wenn neben die schlichte Normver‐ letzung zusätzliche Verletzungstiefe und -qualität hinzutritt. Unterlässt der Vernehmende die audio-visuelle Dokumentation des Verhörs, weil er sich keinerlei Gedanken hinsichtlich der (bekann‐ ten) Anwendungsvoraussetzungen des § 136 Abs. 4 S. 1, 2 StPO macht,406 ignoriert er die Norm bewusst407 oder ist seine negative Auf‐ zeichnungs-entscheidung unter keinem Gesichtspunkt auch nur an‐ satzweise vertretbar408, verletzt er in willkürlicher Weise409 das Rege‐ lungsgefüge des neu gefassten Gesetzes. Gleiches gilt für den (unwahr‐ scheinlichen) Fall, dass die flächendeckende Anschaffung von Video‐ geräten durch die Landesregierungen aus sachfremden Erwägungen systematisch unterbleibt.410 Wird im Rahmen der Beweismittelgewinnung das Recht auf eine Weise gehandhabt, die gegen die Grundsätze eines an Gerechtigkeit und Billigkeit orientierten Verfahrens verstößt,411 so dass die Vorge‐ hensweise deshalb im Einzelfall nicht nachvollziehbar, unverständlich und „schlechthin willkürlich“ ist, liegt neben der bloßen Gesetzes- 2. 406 Vergleiche BeckOK StPO/Goers, § 81a Rn. 40, der Willkür bejaht, wenn sich der handelnde Beamte keine Gedanken über Kompetenz und Voraussetzungen einer Blutprobenentnahme gemacht hat. 407 BVerfGE 113, 29 (61) zum bewussten Umgehen des Richtervorbehalts bei Durch‐ suchungen; siehe auch OLG Oldenburg NJW 2009, 3591 (3591). 408 Zum Maßstab (objektiver) Willkür vergleiche beispielhaft BGHSt 41, 30 (34); BGHSt 51, 285 (291); Park, Durchsuchung und Beschlagnahme, § 2 Rn. 413 mit weiteren Nachweisen. 409 Näher zum Begriff der Willkür BVerfGE 18, 85 (93); BVerfGE 80, 48 (51); BVerfGE 87, 273 (278 f.); BVerfGE 96, 189 (203), wonach Willkür vorliegt, wenn eine offensichtlich einschlägige Norm nicht berücksichtigt oder der Inhalt der Norm in krasser Weise missdeutet wird und sich daher der Schluss aufdrängt, dass die Entscheidung auf sachfremden Erwägungen beruht. 410 Zum Maßstab der sachfremden Erwägungen BVerfGE 18, 85 (93); BVerfGE 80, 48 (51); BVerfGE 87, 273 (278 f.); BVerfGE 96, 189 (203). 411 BGHSt 24, 125 (131); zustimmend BeckOK StPO/Goers, § 81a Rn. 38. H. Die Frage der Beweisverwertung 114 auch eine zusätzliche, weitergreifende eigenständige Verfassungsverlet‐ zung vor.412 Unerheblich ist insofern, ob die Vorschrift, in deren Rah‐ men Willkür geübt wurde, zu den grundgesetzlich gebotenen Normen gehört,413 da nicht die falsche Anwendung der einfachgesetzlichen Re‐ gelung im Vordergrund steht, sondern die nach Gutdünken praktizier‐ te rechtsstaatlich nicht zu tolerierende Verfahrensweise als solche. Handelt es sich bei Willkür, die von Staatsorganen ausgeht, um einen der schwersten denkbaren Verstöße im Sinne einer nicht tole‐ rierbaren Erschütterung rechtstaatlicher Grundsätze,414 ist die Unver‐ wertbarkeit der in diesem Zusammenhang erlangten belastendenden Informationen zwingende Folge.415 Die Rechtstaatlichkeit ist beherr‐ schendes Prinzip des Strafverfahrens,416 weshalb sich – gleichsam als Korrektiv417 – eine Nutzung der verfassungswidrig gewonnenen Er‐ kenntnisse verbietet und eine eingeschränkte Sachverhaltsaufklärung unter Verzicht sowohl auf das Vernehmungsprotokoll als auch den be‐ fragenden Ermittler in diesen Fallkonstellationen bewusst hinzuneh‐ men ist.418 Unerheblich ist insofern, ob derselbe Aussageinhalt auch bei ordnungsgemäßer Handhabung des § 136 Abs. 4 S. 1, 2 StPO hätte gewonnen werden können. Die Figur der hypothetisch rechtmäßigen 412 BVerfGE 58, 163 (167 f.); BVerfGE 62, 189 (192);BVerfGE 80, 48 (51); BVerfGE 86, 59 (62); BVerfGE 87, 273 (278); BVerfG NJW 2004, 209; BVerfG NJW 2005, 3345 (3346); Degenhart in HStR VIII, § 115 Rn. 20. 413 So ist beispielsweise ein Verwertungsverbot bei willkürlichem Verstoß gegen den Richtervorbehalt des § 81a Abs. 2 StPO a. F. anerkannt – vergleiche nur BVerfG StraFo 2011, 145; BVerfGK 17, 340 (348 f.) –, obgleich der Schutzzweck der Norm bei einfacher Verletzung keine Unverwertbarkeit gebietet [vergleiche BGHSt 24, 125 (128)]; siehe hierzu auch Paul, NStZ 2013, 489 (494). 414 Vergleiche BVerfGE 18, 85 (92 f.); Janssen, Rechtliche Grundlagen und Grenzen der Beschlagnahme, S. 33; mit der gleichen Tendenz Ransiek, StV 2002, 565 (569); zustimmend Park, Durchsuchung und Beschlagnahme, § 2 Rn. 414. 415 BVerfGE 113, 29 (61); BVerfG NJW 2005, 1917 (1923); BVerfG NJW 2006, 2684 (2686); BVerfG DAR 2011, 457 (459); BGHSt 44, 243 (249); BGH NStZ 2004, 449 (450); Janssen, Rechtliche Grundlagen und Grenzen der Beschlagnahme, S. 33; Ransiek StV 2002, 565 (569); Park, Durchsuchung und Beschlagnahme, § 2 Rn. 414. 416 Vergleiche nur BGHSt 31, 304 (308): „Das gesamte Strafverfahrensrecht steht un‐ ter dem Leitgedanken der Rechtsstaatlichkeit.“ 417 Degenhart in HStR VIII, § 115 Rn. 20. 418 „Es ist […] kein Grundsatz der Strafprozessordnung, dass die Wahrheit um jeden Preis erforscht werden müsste.“, BGHSt 14, 358 (365). II. Beweisverwertungsverbote 115 Beweiserlangung,419 wonach die Verletzung von Verfahrensnormen nicht zur Unverwertbarkeit der in diesem Zuge erlangten Beweismittel führt, wenn davon auszugehen ist, dass sie auch bei rechtskonformem Vorgehen erlangt worden wären, findet bei willkürlichen Normver‐ stößen keine Anwendung.420 Anderenfalls würde „das wesentliche Er‐ fordernis eines rechtstaatlichen Ermittlungsverfahrens aufgegeben, dass Beweise nicht unter bewusstem Rechtsbruch oder gleichgewichti‐ ger Rechtsmissachtung erlangt werden dürfen.“421 Zusammenfassend ergibt sich, dass in den Fällen, in denen die Vi‐ deoaufzeichnung aus willkürlichen Gründen unterblieben ist, zu Las‐ ten des Angeklagten weder das Vernehmungsprotokoll in der Haupt‐ verhandlung verlesen noch die Verhörsperson zum Inhalt des Ge‐ sprächs befragt werden darf, weil der begangene Verfahrensverstoß derart schwer wiegt, dass er unter rechtstaatlichen Gesichtspunkten nicht mehr hinnehmbar und eine Verwertung der in diesem Zusam‐ menhang erlangten Beweismittel mit Art. 20 Abs. 3 GG nicht vereinbar ist.422 Die Unterbindung des Zugriffs auf das erlangte Beweismaterial und damit eine Schmälerung der Tatsachengrundlage im Rahmen des Strafverfahrens sind in diesen Fallkonstellationen einer sich der Beob‐ achtung bewusst entziehenden Vernehmung als verhältnismäßiges Korrektiv der defizitären Ermittlung hinzunehmen. 419 Vergleiche BVerfG NStZ 2012, 496 (499); BGHSt 24, 125 (130 f.); BGHSt 44, 243 (250); BGHSt 51, 285 (291); BGH NStZ 1989, 375 (376); BGH NStZ 2004, 449 (450); Schneider, NStZ 2016, 551 (554); kritisch beziehungsweise ablehnend ge‐ genüber dieser Figur Jäger in FS-Wolter, S. 947 (959); derselbe, GA 2008, 473 (497 f.); AnwK/Krekeler/Löffelmann, Einl. Rn. 142; Wohlers in FS-Fezer, S. 311 (326); Eisenberg, StPO, Rn. 409 f.; LR/Gössel, Einl. L Rn. 189, 84; Kelnhofer, Hypo‐ thetische Ermittlungsverläufe im System der Beweisverbote, S. 200 f.; Jahn/Dall‐ meyer, NStZ 2005, 297, (303 f.). 420 Vergleiche BGHSt 31, 304 (306); BGHSt 51, 285 (295 f.); BGH NStZ 2012, 104 (105); zustimmend Mosbacher, NJW 2007, 3686 (3687); Ransiek, JR 2007, 436 (437); eingehend auch Rose/Witt, JA 1998, 400 (404). 421 BGHR StPO § 105 Abs. 1 Durchsuchung 8; gleichermaßen BGHSt 51, 285 (296). 422 Im Ergebnis ebenso Singelnstein/Derin, NJW 2017, 2646 (2649); HK-StPO/Ahl‐ brecht, § 136 Rn. 61. H. Die Frage der Beweisverwertung 116 Abgestufte Lösungsmodelle Vermag ein schlichter, nicht auf Willkür beruhender Verstoß gegen die Regelung des § 136 Abs. 4 S. 1, 2 StPO kein Verwertungsverbot zu be‐ gründen, bedeutet dies nicht zwangsläufig, dass der Verfahrensfehler keinerlei Konsequenzen nach sich zieht. Der Bundesgerichtshof arbeitet unterhalb der Grenze des Verwer‐ tungsverbotes mit einem vielschichtigen, nuancierten Fehlerfolgenge‐ füge wie beispielsweise der Beweiswürdigungslösung423 einschließlich der ihr eigentümlichen „sorgfältigsten“ Beurteilung oder dem nachge‐ stuften Gebot einer (nur) „besonders sorgfältigen“ allgemeinen Be‐ weiswürdigung.424 Diese Lösungsansätze sind nicht geeignet, die Rechtsstellung des Angeklagten wegen behaupteter – neben der unterbliebenen Doku‐ mentation begangener – Verfahrensfehler zu verbessern, sondern ent‐ falten ihr Wirkungsspektrum ausschließlich im Bereich materieller In‐ haltsfragen der Aussage. Die Beweiswürdigungslösung im Besonderen In bestimmten Konstellationen, in denen von der höchstrichterlichen Rechtsprechung ein Verwertungsverbot mangels hinreichender Schwe‐ re des Normverstoßes abgelehnt wurde, nimmt der Bundesgerichtshof eine Beeinträchtigung der Aussagekraft des fehlerhaft gewonnen Be‐ weismittels an. III. 1. 423 Vergleiche beispielsweise LR/Sander, § 261 Rn. 83 ff. 424 Besondere Anforderungen an die Beweiswürdigung bestehen beispielsweise in Fällen, in denen der Zeuge zwischenzeitlich verstorben ist (BGH, Beschluss vom 9. Februar 2005–4 StR 552/04 –, juris Rn. 3), er aus einem von der Justiz unver‐ schuldeten Grund nicht zur Verfügung steht [BGH NStZ-RR 2010, 83 (84)] oder der Zeugnisverweigerungsberechtigte erstmals in der Hauptverhandlung von sei‐ nem Recht Gebrauch macht [BGHSt 45, 203 (208)]. Im Rahmen dieser besonde‐ ren Beweiswürdigungsanforderungen kann auch die Vorlage eines Fragenkatalo‐ ges an den anonym bleibenden Gewährsmann erforderlich sein (BGHR EMRK Art. 6 Abs. 3 Buchst. d. Verhörsperson 2); vergleiche zum Ganzen ausführlich mit weiteren Nachweisen LR/Sander, § 261 Rn. 83e mit Verweis auf Rn. 83b. III. Abgestufte Lösungsmodelle 117 Der Inhalt der Vernehmung bleibt auf diese Weise verwertbar, Feststellungen zu Lasten des Angeklagten dürfen hierauf aber nur dann gestützt werden, wenn der darin enthaltene Erklärungswert im Rahmen „sorgfältigster Beweiswürdigung“425 durch mindestens einen anderen, eigenständigen Anhaltspunkt426 bestätigt wird (sogenannte Beweiswürdigungslösung).427 Anwendung finden diese Grundsätze bislang in Fällen, in denen das richterliche Vernehmungsprotokoll mit Formfehlern behaftet ist428 oder das Konfrontationsrecht des Angeklagten im Vorverfahren ver‐ letzt und ihm mangels Bestellung eines Pflichtverteidigers die Mög‐ lichkeit genommen wurde, dem Zeugen über einen Rechtsbeistand Fragen zu stellen.429 In der nachfolgenden Hauptverhandlung ist zwar sowohl die Verlesung des Protokolls als auch die Befragung der Ver‐ hörsperson über die zeugenschaftliche Aussage zulässig, der Beweis‐ wert der jeweiligen Quelle bleibt jedoch deutlich eingeschränkt, weil sie für sich allein nicht die erforderliche richterliche Gewissheit im Sinne von § 261 StPO herbeizuführen vermag. Die geminderte Aussa‐ gekraft liegt darin begründet, dass die Niederschrift aus formalen Gründen wie beispielsweise der Mitwirkung einer entgegen § 189 GVG unvereidigten Dolmetscherin430 nicht die von Gesetzes we‐ gen vorgesehene Richtigkeitsgewähr bietet beziehungsweise der Zeuge nicht der „Feuerprobe“431 einer kritischen Befragung durch den Be‐ schuldigten beziehungsweise dessen Verteidiger ausgesetzt worden ist. Von einem nur eingeschränkten Beweiswert geht die Rechtspre‐ chung auch bei anonymen Aussagen staatlicherseits nicht freigegebe‐ ner V-Leute aus. Da Angaben zur Person im Sinne von § 68 StPO feh‐ 425 BGHSt 46, 93 (106). 426 Bezüglich der Anforderungen, denen die zusätzlichen Anhaltspunkte genügen müssen, vergleiche BGHSt 51, 150 (157); LR/Sander, § 261 Rn. 83d. 427 BGHSt 34, 231 (234 f.); BGHSt 46, 93 (104); BGH StV 1992, 232; BGH NStZ 1998, 312; vergleiche zur Beweiswürdigungslösung auch LR/Sander, § 261 Rn. 83 ff.; Meyer-Mews, JuS 2004, 39 (41); Müller, NStZ-RR 2001, 161 (162); Schwaben, NStZ 2002, 288 (292 f.); Renzikowski, JZ 1999, 605 (609). 428 BGHSt 22, 118 (120); BGHSt 33, 83 (88 f.); BGHSt 34, 231 (234); BGH NStZ 1998, 312 (313). 429 BGHSt 46, 93 (99). 430 BGHSt 22, 118 (120). 431 BGH NStZ 1998, 312 (313). H. Die Frage der Beweisverwertung 118 len, die „eine verlässliche Grundlage für die Beurteilung der Glaub‐ würdigkeit eines Zeugen" bieten könnten,432 müssen weitere Anhalts‐ punkte zur inhaltlichen Verifizierung vorliegen, um dieses Defizit aus‐ zugleichen. Entsprechend eingeschränkte Aussagekraft misst der Bun‐ desgerichtshof zudem einem Zeugen vom Hörensagen zu, weil durch die mittelbare Schilderung die Gefahr der Unvollständigkeit, Verzer‐ rung oder unzutreffenden Wiedergabe besteht.433 Übertragbarkeit im Rahmen der Fallvariante des § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO Auf die fehlerhaft unterbliebene Videoaufzeichnung der Beschuldig‐ tenvernehmung lassen sich die Grundsätze der Beweiswürdigungslö‐ sung nur dann übertragen, wenn der Beweiswert des schriftlichen Ver‐ nehmungsprotokolls beziehungsweise der entsprechenden Aussage der Verhörsperson in Anbetracht des Verfahrensverstoßes korrespondie‐ rend zu den aufgezeigten Fallgruppen in vergleichbarer Weise einge‐ schränkt ist und deshalb der Bestätigung durch weitere Anzeichen be‐ darf. Bezugspunkt einer möglichen Beweiswertminderung sind der In‐ halt des schriftlichen Protokolls und die unmittelbar auf eigener sinnli‐ cher Wahrnehmung des Vernehmenden beruhenden Bekundungen hinsichtlich Inhalt, Art und Weise sowie Verlauf der Beschuldigtenein‐ lassung. Die bisher anerkannten Konstellationen verminderter Aussage‐ kraft lassen sich hauptsächlich auf drei Begründungsansätze zurück‐ führen. Zum einen steht die Verletzung von Beteiligungs- und Vertei‐ digungsrechten im Vordergrund, die zu einem unvollständigen und defizitären Vernehmungsergebnis führt, weil das vom Zeugen geschil‐ derte Geschehen nicht vollumfänglich ausgeleuchtet werden konnte. Zum anderen geht es um das Fehlen von Qualitätsmerkmalen, wenn die eine erhöhte Richtigkeitsgewähr bietenden formalen Sicherungen unbeachtet geblieben sind. Schließlich wird Bedenken im Hinblick auf 2. 432 BGHSt 32, 115 (128); BGHSt 23, 244 (245). 433 BGHSt 17, 382 (386); bestätigt von BGHSt 42, 15 (25 f.); BGHSt 45, 321 (340); BGHSt 46, 93(105); BGHSt 49, 112 (119 f.); vergleiche auch BVerfGE 57, 277 (292). III. Abgestufte Lösungsmodelle 119 den objektiven Wahrheitsgehalt einer mehrfach subjektiv gefilterten Aussage entgegengewirkt. Im Rahmen der Aufzeichnungsmöglichkeiten des zur Zeit noch für die Beschuldigtenvernehmung geltenden § 58a in Verbindung mit § 163a Abs. 1 S. 2 StPO ist bisher (wohl) angesichts des eingeräumten Ermessensspielraums die fehlerhafte Anwendung der Norm bezie‐ hungsweise eine daraus resultierende etwaige Minderung des Beweis‐ wertes von Protokoll oder Verhörsperson nicht thematisiert worden. Mit der Novellierung des Gesetzes und der veränderten Rechtslage ab 2020 rückt die Frage nach den Konsequenzen einer Verletzung des § 136 Abs. 4 StPO jedoch in den Blickpunkt. Zunächst ist die Fallvariante des § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO zu be‐ trachten, die weder einen Beurteilungsspielraum noch Ermessen ein‐ räumt, sondern deliktstypabhängig zur Aufnahme der Vernehmung verpflichtet. Gegen eine Übertragung der Grundsätze der Beweiswürdigungslö‐ sung bei unterbliebener Videoaufzeichnung scheint zu sprechen, dass der Strafprozessordnung bislang in verfassungsrechtlich nicht zu bean‐ standender Weise die verpflichtende audio-visuelle Protokollierung fremd war. Vielmehr genügte regelmäßig die Rekonstruktion der im Ermittlungsverfahren erfolgten Beschuldigteneinlassung durch Verle‐ sen der Vernehmungsniederschrift (§ 254 StPO) oder Befragen der Verhörsperson in der Hauptverhandlung. Insofern scheint auf den ers‐ ten Blick die kritische Frage verständlich, inwieweit nunmehr das Feh‐ len einer zusätzlichen Dokumentation den Aussagewert grundsätzlich vertrauenswürdiger,434 durch die Strafverfolgungsbeamten gewonne‐ ner beziehungsweise in der Hauptverhandlung zu gewinnender Be‐ weismittel einzuschränken vermag. Ein solcher Ansatz lässt jedoch unberücksichtigt, dass die Neure‐ gelung in ihrem Kerngehalt gerade eine verbesserte Wahrheitsfindung durch authentischere Fixierung der Beschuldigtenvernehmung auf Da‐ tenträger verfolgt und die Möglichkeit eröffnen will, Inhalt und Ver‐ lauf des Gesprächs untrüglich nachzuweisen.435 Der Gesetzgeber hat auf diese Weise erstmals verpflichtend erhöhte Dokumentationsstan‐ 434 BVerfGE 51, 250 (281): „Ein generelles Misstrauen gegenüber dem Beweiswert von Polizeiprotokollen ist im Staat des Grundgesetzes nicht gerechtfertigt.“. 435 Vergleiche BT-Drs. 18/11277, S. 24. H. Die Frage der Beweisverwertung 120 dards eingeführt und die Schutzmechanismen zu Gunsten der Wahr‐ heitserforschung gegenüber der herkömmlichen Verfahrenslage deut‐ lich verstärkt. Aus diesem Befund ist keineswegs abzuleiten, dass dem Protokoll beziehungsweise der Aussage der Verhörsperson geringerer Beweiswert zukommt als dies bislang der Fall war. Jedoch kommt de lege ferenda eine strengere Regelung zum Zuge, die deutlich gesteigerte Anforderungen an Qualität und Validität der Vernehmungsdokumen‐ tation stellt und sich nicht mehr mit dem – niedrigeren – status quo ante zufriedengibt.436 Dieses verpflichtend einzuhaltende Authentizi‐ täts- und Objektivitätsniveau, das die Reproduktion des Ermittlungs‐ ergebnisses von den Unwägbarkeiten subjektiver Wahrnehmung be‐ freien soll, kann gerade nicht durch menschliche „naturgemäß“ mit „Wahrnehmungsmängel[n]“437 behaftete Nachzeichnung des Ge‐ sprächsverlaufs erreicht werden. Unterbleibt ab 2020 eine qualifizierte Dokumentation, die das Ge‐ setz zwingend vorgibt, genügt der Beweiswert des Protokolls bezie‐ hungsweise der wiederholenden Aussage der Verhörsperson allein nicht mehr dem erhöhten gesetzlichen Standard, der auch im Interesse und zum Schutz des Beschuldigten eingeführt worden ist. Die Schmä‐ lerung des Beweiswertes folgt somit aus der Verletzung verbindlicher prozessualer Vorschriften, die gerade den erleichterten Nachweis (auch) zu Gunsten des Beschuldigten sicherstellen sollen. Wird ihm diese Möglichkeit durch pflichtverletzendes Verhalten der Ermittlungsbe‐ amten genommen und stehen divergierende Darstellungen der ersten Vernehmung von Verhörsperson und Beschuldigtem im Raum, muss der Verfahrensfehler auf der Ebene der Beweiswürdigung ausgeglichen werden, indem das schriftliche Protokoll beziehungsweise die Aussage des Vernehmenden durch ein weiteres, die Beweiskraft potenzierendes Indiz ergänzende Bestätigung finden muss. Eine bloß besonders sorgfältige Beweiswürdigung genügt hier nicht, da der Normverstoß gegen § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO klassi‐ sche Charakteristika der bislang anerkannten Fallgruppen aufweist 436 Tendenziell in diese Richtung auch HK-StPO/Ahlbrecht, § 136 Rn. 61: „Das Feh‐ len einer audiovisuellen Aufzeichnung kann aber gegebenenfalls Auswirkungen auf die Beweiswürdigung und den Beweiswert von Angaben des Beschuldigten haben.“. 437 BT-Drs. 18/11277, S. 24. III. Abgestufte Lösungsmodelle 121 und ihnen gleichzustellen ist. Steht eine Videoaufzeichnung gesetzes‐ widrig nicht zur Verfügung, ist das Vernehmungsergebnis im Wahr‐ heitsgehalt geschmälert, weil der genaue Wortlaut, die nonverbalen Kommunikationselemente und der exakte Gesprächsverlauf unrettbar verloren sind und dem erkennenden Gericht in der gebotenen Exakt‐ heit nicht mehr vor Augen geführt werden können. Es fehlt das Quali‐ tätsmerkmal einer qualifizierten Dokumentation in Form der minutiö‐ sen Kamerabegleitung, die eine genaue Überprüfung der ersten Ver‐ nehmung ermöglicht.438 Schließlich führt das Nichtaufzeichnen des Verhörs zu einer Beschneidung der Verteidigungsrechte, da kommuni‐ kative Missverständnisse schwieriger aufgeklärt beziehungsweise aus‐ geräumt werden können. Knüpften sich an die Missachtung der Norm keinerlei Folgen, würde dem Beschuldigten der erhöhte Qualitätsstan‐ dard einseitig zu Gunsten der Strafverfolgungsorgane abgeschnitten, obwohl die Ursache des Defizits in Gründen liegt, die dem Organisati‐ onsbereich des Staates zuzurechnen sind. Dies ist unter dem Gesichts‐ punkt der Waffengleichheit nicht hinnehmbar. Kritik der Literatur an der Beweiswürdigungslösung Die dogmatische Konzeption der Rechtsfigur als solche sieht sich in der Literatur heftiger Kritik ausgesetzt, der im Folgenden nachzugehen sein wird, um die vorgebrachten ablehnenden Argumente auf ihre Haltbarkeit hin zu überprüfen. Insbesondere anlässlich der Anwendung der Beweiswürdigungslö‐ sung auf Zeugenaussagen bei unterlassener, im konkreten Fall aber ge‐ botener Pflichtverteidigerbestellung im Ermittlungsverfahren wurde dem Konstrukt vorgeworfen, sich nicht für den Ausgleich schwerer Verfahrensfehler wie die Verletzung rechtstaatlicher Grundlagen des Strafprozesses zu eignen. Angemessene Abhilfe könne hier ausschließ‐ lich ein Verwertungsverbot leisten.439 3. 438 Zur hohen verfahrensmäßigen Bedeutung dieser Überprüfungsmöglichkeit ver‐ gleiche eingehend LR/Schluckebier, § 261 Rn. 26. 439 Fezer, JZ 2001, 363 (364); Gleß, NJW 2001, 3606 (3607); v. Stetten in FS-Beulke, S. 1053 (1062); Schlothauer, StV 2001, 127 (130); Beulke/Swoboda, Strafprozess‐ H. Die Frage der Beweisverwertung 122 Darüber hinaus bemängeln Teile der Literatur fehlende Bestimmt‐ heit und Schlagkraft der Lösung, da das Eruieren der bestätigenden „anderen wichtigen Gesichtspunkte“ und die Verwertbarkeit des Be‐ weismittels vom individuellen Einzelfall abhingen und deshalb „keine klare Handlungsanleitung für Staatsanwaltschaft und Ermittlungsrich‐ ter“440 beinhalten könnten. Einige Stimmen gehen in der Kritik noch weiter und sprechen der Konzeption des Bundesgerichtshofs die Praktikabilität vollumfänglich ab. Bei dem Erfordernis der im Rahmen der Beweiswürdigungslösung anzustellenden sogenannten „sorgfältigste[n] Beweiswürdigung“441 handele es sich um eine bloße „Worthülse“442 und „Leerformel,“443 die zwar – unter Umständen – in der Theorie von „normale[r]“ oder „be‐ sonders sorgfältige[r] und vorsichtige[r] Beweiswürdigung“444 in Fäl‐ len „gewöhnlicher“ Aussage-gegen-Aussage-Konstellationen abge‐ schichtet werden könne, vom Tatrichter aber in der Praxis nicht um‐ setzbar sei.445 Vereinzelt wird die Beweiswürdigungslösung sogar als überflüssig erachtet: müsse sowieso ein weiteres, sicheres Beweismittel zur Verifi‐ zierung des im Aussagewert geminderten vorliegen, bedürfe es des letzteren gar nicht, weil dann die Überzeugung allein auf den festste‐ henden Befund gegründet werden könne.446 Schließlich mehren sich Stimmen, die in der Sanktionierung von Verfahrensverstößen mit strengeren Beweisregeln ein unzulässiges Verwischen der Grenze zwischen gebundener Beweiserhebung und -verwertung einerseits sowie freier richterlicher Beweiswürdigung an‐ dererseits sehen. Die Beweiswürdigungslösung greife in dogmatisch recht, S. 128; Wohlers, JR 2002, 294 (296), dort insbesondere Fn. 29; Kunert, NStZ 2001, 217 (218); Sowada, NStZ 2005, 1 (6). 440 Kunert, NStZ 2001, 217 (218); zustimmend Ambos, NStZ 2003, 14 (17); Mehle, Zeitpunkt und Umfang notwendiger Verteidigung, S. 333. 441 BGHSt 46, 93 (106). 442 Mehle, Zeitpunkt und Umfang notwendiger Verteidigung, S. 328. 443 Schlothauer, StV 2001, 127 (131). 444 BGHSt 18, 238 (241): bei gewöhnlichen Aussage-gegen-Aussage-Konstellationen. 445 Gleß, NJW 2002, 3606 (3607); Pauly, StV 2002, 290 (292); Schlothauer, StV 2001, 127 (131); Sommer, StraFo 2002, 309 (314 f.); vergleiche ferner Gössel in GS-Meu‐ rer, S. 381 (392). 446 Fezer, JZ 1985, 496 (497). III. Abgestufte Lösungsmodelle 123 unzulässiger Weise in den Kernbereich der freien Überzeugungsbil‐ dung des rechtsprechenden Organs ein und sei daher abzulehnen. 447 Stellungnahme zu den kritischen Einwänden Mag ein Verwertungsverbot bei Verstößen gegen die Pflichtverteidi‐ gerbestellung näher liegen als die Annahme einer bloßen Beweiswert‐ minderung des betreffenden im Vorverfahren gewonnenen Verneh‐ mungsergebnisses über die zeugenschaftliche Vernehmung, so kann hieraus keineswegs der Schluss gezogen werden, dass ein abgestuftes Sanktionsgefüge stets und per se Ablehnung finden muss. Die Tatsache, dass einem Verstoß gegen grundlegende Verfahrensrechte mit der stärksten Sanktionsstufe zu begegnen ist, bedingt nicht, dass weniger schwerwiegende Fehler abgestuften Lösungsmöglichkeiten unzugäng‐ lich sind. Ein Verstoß gegen die Kamerabegleitung reicht in Eigenart und Intensität gerade nicht an das Niveau gravierender Unzulänglich‐ keiten im Rahmen der versäumten Konsultation eines Rechtsbeistan‐ des heran, sondern ist bezüglich der Belastungstiefe niedriger anzusie‐ deln, so dass ein Beweisverwertungsverbot als unverhältnismäßig an‐ gesehen werden muss. Andererseits ist die Schmälerung der schützens‐ werten Position des Beschuldigten nicht als so unbedeutend einzustu‐ fen, dass sie notgedrungen schicksalsmäßig hingenommen werden muss. Vielmehr ist mit Blick auf den Grundsatz möglichst umfassen‐ der Wahrheitserforschung einerseits und das schutzwürdige Interesse des Beschuldigten andererseits eine nuancierte Lösung möglich, sinn‐ voll und angemessen. Der Beweiswürdigungslösung kann auch nicht mit dem Vorwurf mangelnder Bestimmtheit und Klarheit die Berechtigung abgespro‐ chen werden. Wie die von der Rechtsprechung in diesem Rahmen ge‐ forderte „sorgfältigste Beweiswürdigung“ anzustellen ist, hat sie hin‐ 4. 447 LR/Gössel, Einl. L Rn. 63: Beweiswürdigungslösung als verbotene Beweisregel; Mosbacher, JuS 2017, 742 (747) und (wortgleich) JuS 2007, 724 (727); Gleß, NJW 2001, 3606 (3607); zustimmend Mehle, Zeitpunkt und Umfang notwendiger Ver‐ teidigung im Ermittlungsverfahren, S. 329; gleichlautende Kritik äußert Klemke, StV 2003, 413 (415); ähnlich Wohlers, JR 2002, 290 (295); Franke, GA 2002, 573 (578). H. Die Frage der Beweisverwertung 124 länglich klargestellt: es bedarf zusätzlicher, eigenständiger Anhalts‐ punkte, die das beeinträchtigte Beweismittel zu verifizieren vermögen. Im Unterschied hierzu verlangt eine „sorgfältige Beweiswürdigung“ in gewöhnlichen Aussage-gegen-Aussage-Konstellationen „nur“ ein ver‐ tieftes Abhandeln aller Umstände des konkreten Einzelfalls im Wege einer „lückenlosen Gesamtwürdigung“448, nicht aber zwangsläufig das Vorliegen weiterer – außerhalb der Aussage – liegender Indizien. Da die unterschiedlichen an den Tatrichter gestellten Begrün‐ dungsanforderungen vom Bundesgerichtshof jeweils konkretisiert und situationstypisch ausgefüllt werden, ist die – monierte – bloße Nähe der Begrifflichkeiten „sorgfältige“ und „sorgfältigste“ Beweiswürdi‐ gung unschädlich. Das unterschiedliche Niveau zu erkennen und mit dieser Heraus‐ forderung sachgerecht umzugehen, ist essentielle Aufgabe des erken‐ nenden Gerichts. Die – wenn auch teilweise schwierige und einzelfall‐ abhängige – Beurteilung, welche Beweismittel oder Indizien außerhalb der im Beweiswert geminderten Tatsachengrundlage den Schuld‐ spruch (mit-)tragen, ist dem Tatrichter zuzumuten und auch zuzutrau‐ en, will man nicht der Justiz die ihr ureigene Fachkompetenz abspre‐ chen. Die anzustellende Einzelfallbetrachtung führt allerdings nicht wie teilweise kritisiert zu einer unwägbaren Verwertung des fehlerhaft ge‐ wonnenen Beweisergebnisses im Sinne einer nicht vorhersehbaren Fehlerkonsequenz. Das Beweismittel als solches bleibt stets verwertbar; eine andere und in einem zweiten Schritt zu beantwortende Frage ist, ob sich zusätzliche, den Aussagegehalt bestätigende Anhaltspunkte fin‐ den lassen, die zur sicheren Überzeugungsbildung des Gerichts im Sinne von § 261 StPO erforderlich sind. Dies ist aber – wie bei jeder sonstigen Würdigung von Beweisanzeichen und Indizien auch – na‐ turgemäß Sache des konkreten Einzelfalls. Überflüssig wird die Beweiswürdigungslösung durch das Erforder‐ nis zusätzlicher bestätigender Gesichtspunkte nicht. Die einschlägige Kritik verwechselt insofern Indizien beziehungsweise weitere Anzei‐ chen mit klassischen Beweismitteln. Es gibt durchaus feststehende Tat‐ 448 Vergleiche nur BGHR StPO § 261 Indizien 1 und 2; BGH NStZ 1996, 98; NStZ- RR 1998, 15. III. Abgestufte Lösungsmodelle 125 sachen, die für sich allein eine Verurteilung nicht tragen können, son‐ dern ihre Überzeugungskraft erst in Verbindung mit einem weiteren – hier dem im Aussagewert geminderten – Beweismittel erlangen. Fehlende Schlagkraft kann der Beweiswürdigungslösung im Hin‐ blick auf die jeweils individuell zu gewinnende Überzeugungsbildung und der damit einhergehenden Frage, ob das fehlerhaft gewonnene Beweismittel zu einer der tragenden Grundlagen der Verurteilung wird, ebenfalls nicht vorgeworfen werden. Der Ruf nach einem ober‐ halb der Stufe der Beweiswürdigungslösung angesiedelten strikteren und „schlagkräftigeren“ Verwertungsverbot könnte hier einzig den Zweck verfolgen, die Strafverfolgungsbehörden zu disziplinieren. Eine „klare Handlungsanleitung“ 449 durch Sperrung des betroffenen Be‐ weismittels mag unter Umständen dazu beitragen, Staatsanwaltschaft und Polizei zur Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben noch strikter anzuhalten, instrumentalisiert aber das fehlerbehaftete Verfahren für prozessfremde Ziele, indem eine – mangels hinreichender Schwere des Verstoßes gerade nicht gebotene – Einschränkung der materiellen Wahrheitsfindung in Kauf genommen wird, um in späteren Verfahren eine erhöhte Justizförmigkeit zu erreichen. „Einer solchen Verrech‐ nung ist die Gerechtigkeitsidee jedoch nicht zugänglich.“450 Den nach‐ teiligen Auswirkungen des Verfahrensverstoßes auf den Angeklagten kann vielmehr durch ausgewogene Interessenabwägung auf der Be‐ weiswürdigungsebene hinreichend Rechnung getragen werden. Schließlich vermögen die im Hinblick auf eine befürchtete unzu‐ lässige Einschränkung der freien richterlichen Überzeugungsbildung im Sinne von § 261 StPO geäußerten Einwände gegen das dogmatische Konstrukt der Beweiswürdigungslösung nicht zu überzeugen. Zwar ist die Beweiswürdigung als ureigene Aufgabe des Tatrich‐ ters451 im Ursprung frei und das erkennende Gericht grundsätzlich nicht an Beweisregeln oder Richtlinien gebunden, da die StPO keine Vorgaben enthält, unter welchen Voraussetzungen ein Beweis als ge‐ 449 So die Wortwahl bei Kunert, NStZ 2001, 212 (218) und Ambos, NStZ 2003, 14 (17). 450 Amelung/Mittag, NStZ 2005, 614 (615). 451 Vergleiche hierzu LR/Schluckebier, § 261 Rn. 16. H. Die Frage der Beweisverwertung 126 führt zu betrachten ist.452 Die Freiheit der Würdigung wird aber kei‐ neswegs frei von jeglichen Schranken eingeräumt, sondern kann nur innerhalb gewisser Grenzen rechtstaatlich überzeugend realisiert wer‐ den.453 Dazu gehören beispielsweise als Minimalstandard die Gesetze der Logik454 sowie die Gebote der Nachvollziehbarkeit455 und Voll‐ ständigkeit.456 Hieran anknüpfend hat die höchstrichterliche Rechtsprechung auf der Basis kriminalistischer, forensischer und aussagepsychologischer Erkenntnisse konkretisierende Beweisregeln für Fallgestaltungen auf‐ gestellt, die aufgrund ihrer Eigenart erhöhte Anforderungen an die Würdigung stellen.457 In diesem Rahmen sind Aussage-gegen-Aussa‐ ge-Konstellationen und Indizienprozesse,458 Schilderungen von Zeu‐ gen vom Hörensagen459 oder Situationen zu nennen, in denen einem teilweise der Lüge überführten Belastungszeugen im Übrigen gefolgt werden soll.460 Verlangt der Bundesgerichtshof hier die Einhaltung be‐ stimmter Erfordernisse, wie eine besonders tiefgreifende Auseinander‐ setzung mit den Besonderheiten des konkreten Einzelfalls oder die Be‐ stätigung eines Beweismittels durch weitere Anhaltspunkte, handelt es sich nicht um eine rechtlich missbilligte Beschneidung der verfas‐ sungsrechtlich (Art. 91 Abs. 1 GG) verbürgten Entscheidungsfreiheit des Richters, sondern um die typisierende Klarstellung der auf Erfah‐ rungssätzen beruhenden gesetzesimmanenten Schranken der Logik und Nachvollziehbarkeit. Den betroffenen Beweismitteln ist von Natur her ein Zuverlässigkeitsdefizit zu eigen, das auf Beweiswürdigungsebe‐ 452 BGHSt 29, 18 (20); BGH NJW 1982, 2882 (2883); LR/Schluckebier, § 261 Rn. 13; MünchKomm StPO/Miebach, § 261 Rn. 91; KK/Schoreit, § 261 Rn. 28; Maier, NStZ 2005, 246 (250), insbesondere dort Fn. 62; Eisenberg, StPO, Rn. 885. 453 Allgemein LR/Sander, § 261 Rn. 83 ff.; MünchKomm StPO/Miebach, § 261 Rn. 55 jeweils mit weiteren Nachweisen; Gössel in GS-Meurer, S. 381 (391). 454 BGHSt 17, 382 (385). 455 BGHSt 26, 56 (62 f.); BGHSt 29, 18 (20). 456 BGHSt 25, 365 (367); BGH NStZ 1984, 180; LR/Schluckebier, § 261 Rn. 16. 457 Eingehend Fezer, StV 1995, 95 (98); MünchKomm StPO/Miebach, § 261 Rn. 91; vergleiche auch Hamm, StraFo 2000, 253 (354). 458 BGHSt 44, 153 (158); OLG Koblenz, NStZ-RR 2005, 79 (80); OLG Koblenz, StV 2007, 71; SK-StPO/Velten, § 261 Rn. 35; Hamm, StraFo 2000, 253 (259). 459 Beispielsweise BVerfGE 57, 252 (292 f.); BGHSt 17, 382 (385); BGHSt 33, 83 (88). 460 BGHSt 44, 153 (158 f.); BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 29; BGH Beschluss vom 4. Mai 2011–5 StR 126/11 –, juris Rn. 2; LR/Sander, § 261 Rn. 83c. III. Abgestufte Lösungsmodelle 127 ne ausgeglichen werden muss, will der Tatrichter nicht gegen die recht‐ lichen – und daher vom Revisionsgericht überprüfbaren –461 Anforde‐ rungen an eine profunde Beweiswürdigung verstoßen. Nicht anders verhält es sich bei der Beweiswürdigungslösung, die dem Erfahrungssatz Rechnung trägt, dass fehlerhaft gewonnenen Be‐ weismitteln – je nach Eigenart des Verfahrensverstoßes – eine vermin‐ derte Belastbarkeit anhaften kann. Eine derartige Einschränkung des Beweiswertes ist bei pflichtwidrig unterbliebener – nicht nachholba‐ rer – Kamerabegleitung gegeben, da ein Protokoll oder eine Aussage der Verhörsperson die Einlassung des Beschuldigten aufgrund des subjektiven und selektiven menschlichen Wahrnehmungsprozesses nicht glei-chermaßen unverfälscht wiedergibt. Liegt eine Konstellation vor, bei der nach typisierender Betrach‐ tung aufgrund qualifizierter, jedoch missachteter Dokumentationser‐ fordernisse eine Einbuße an Aussagekraft zu verzeichnen ist, ist es nur zulässig und sachgerecht, fallgruppenspezifische Beweisregeln vorzu‐ geben, um das Defizit auszugleichen. Einen unzulässigen Eingriff in die freie richterliche Überzeugungsbildung stellt das Verlangen nach einem weiteren bestätigenden Gesichtspunkt im Fall der pflichtwidrig unterbliebenen Kameraaufzeichnung ebenso wenig dar wie in den sonstigen von der höchstrichterlichen Rechtsprechung bereits heraus‐ gearbeiteten Fallvarianten. Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass die an der Beweiswür‐ digungslösung geäußerte Kritik weder vom dogmatischen Ansatz her noch im Hinblick auf die vorliegende Konstellation der verfahrensfeh‐ lerhaft unterlassenen Videodokumentation zu überzeugen vermag. Der Ausgleich eines Verstoßes gegen § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO auf Beweiswürdigungsebene sichert im weiteren Prozessverlauf die der Norm innewohnende – gerade auch zum Schutz des Beschuldigten be‐ stehende – Zielrichtung eines zuverlässigeren Verfahrensstandards ab, ohne die Wahrheitsfindung in unverhältnismäßiger Weise zu erschwe‐ ren; einer strikteren Fehlerfolge wie etwa der Annahme eines Verwer‐ tungsverbotes muss im Hinblick auf die drastische Beschneidung der Tatsachengrundlage Absage erteilt werden. Die praktische Handha‐ bung der Lösung im Hauptverfahren wird durch die vom Bundesge‐ 461 Vergleiche LR/Schluckebier, § 261 Rn. 13; Fezer, StV 1995, 95 (98). H. Die Frage der Beweisverwertung 128 richtshof vorgegebenen Kriterien, namentlich die Absicherung des im Aussagewert beeinträchtigten Beweismittels, durch weitere Anhalts‐ punkte hinreichend umrissen. Ihre tatsächliche Anwendung auf den konkreten Einzelfall ist daher vom Tatrichter zuverlässig zu bewältigen. Letztlich führt die dogmatische Konstruktion auch nicht zu einer un‐ zulässigen Begrenzung der freien richterlichen Überzeugungsbildung, da sie konsequenter Ausdruck einer aus Rechtsgründen vom erken‐ nenden Gericht zu beachtenden fallgruppentypischen Beweiswertein‐ schränkung aufgrund begangener Verfahrensfehler ist. Folgen eines Verstoßes gegen § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 StPO § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 StPO knüpft die Aufzeichnungspflicht an kein begrifflich feststehendes Merkmal wie den Vorwurf eines vorsätzlichen Tötungsdelikts, sondern an den unbestimmten Rechtsbegriff der bes‐ seren Wahrung der schutzwürdigen Interessen des Beschuldigten. In‐ sofern hängt die Frage, wann sich Konsequenzen aus der jeweiligen Handhabung der Norm durch die Ermittlungsbehörden ergeben kön‐ nen, maßgeblich von der dem Gericht in der Hauptverhandlung zu‐ kommenden Prüfungsdichte ab. Grundsätzlich unterliegen unbestimmte Rechtsbegriffe vollum‐ fänglich der Nachprüfung der rechtsprechenden Gewalt, die im Hin‐ blick auf eine effektive Rechtsschutzgarantie im Sinne von Art. 19 Abs. 4 GG nicht an tatsächliche oder rechtliche Feststellungen anderer Gewalten gebunden ist.462 Eine Ausnahme zugunsten administrativer Letztentscheidung bieten einzig normativ eröffnete Gestaltungs-, Er‐ messens- und Beurteilungsspielräume, die dazu führen, dass die be‐ hördliche Entscheidung lediglich auf ihre Vertretbarkeit hin zu über‐ prüfen ist (sogenannte normative Ermächtigungslehre).463 Ob der Ge‐ setzestatbestand eine solche Ermächtigung enthält, „muss sich aus‐ 5. 462 BVerfGE 15, 275 (282); BVerfGE 64, 261 (279); BVerfGE 84, 34 (49 f.). 463 BVerfGE 61, 82 (111; 114 f.); BVerfGE 103, 142 (157); BVerfGE 129, 1 (22); hierzu auch Maunz/Dürig/Schmidt-Aßmann, Art. 19 IV Rn. 185 mit weiteren Nachwei‐ sen. III. Abgestufte Lösungsmodelle 129 drücklich aus dem Gesetz ergeben oder durch Auslegung hinreichend deutlich zu ermitteln sein.“464 Auch im Rahmen der Strafprozessordnung finden sich derartige Ermächtigungen. Nach der Rechtsprechung kommt ein entsprechender Spielraum beispielsweise der Staatsanwaltschaft bei der Beantwortung der Frage zu, ob hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen, die einen Anfangsverdacht im Sinne des § 152 Abs. 2 StPO begründen.465 Zwar bleibt die Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffs Rechtsanwen‐ dung, so dass einem konkreten Sachverhalt vom Ansatz her nur eine richtige Lösung zukommen kann. Eingang in die Beurteilung des An‐ fangsverdachts finden jedoch – abgesehen von der subjektiv geprägten kriminalistischen Erfahrung –466 derart komplexe, vielschichtige und mannigfache Aspekte, etwa konkrete Aufklärungschancen oder Res‐ sourcenknappheit der Strafverfolgungsbehörden,467 dass zwei Perso‐ nen naturgemäß468 zu unterschiedlichen Entscheidungen gelangen können, ohne eine vorwerfbare Pflichtverletzung zu begehen.469 Die gerichtliche Prüfung beschränkt sich daher auf die Vertretbarkeit und nicht die (absolute) „Richtigkeit“ des Ergebnisses.470 Mit entsprechenden Erwägungen wird ein Beurteilungsspielraum im Rahmen des § 100a Abs. 1 Nr. 3 StPO angenommen, wenn es darum geht zu entscheiden, ob eine ohne Wissen des Betroffenen statt‐ 464 BVerfGE 120, 1 (22); vergleiche zudem Jarass/Pieroth, Art. 19 Rn. 69, wonach sich die Letztentscheidungsbefugnis „mindestens konkludent“ aus der Norm ergeben muss; Maunz/Dürig/Schmidt-Aßmann, Art. 19 IV Rn. 187: „Frage der Auslegung, die allein dem Gericht obliegt“. 465 BVerfG NJW 1984, 1451 (1452); BVerfG NJW 2005, 763 (764); BGHSt 37, 48 (51); BGHSt 38, 214 (228); BGHSt 41, 30 (33 f.); zustimmend MünchKomm StPO/Peters, § 152 Rn. 49; zu grundsätzlichen Bedenken hinsichtlich der Aner‐ kennung von Beurteilungsspielräumen im Rahmen der StPO wegen der befürch‐ teten Einschränkung des effektiven Rechtschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG verglei‐ che Störmer, ZStW 108 (1996), 494 (516); Weßlau, StV 1996, 579; SK-StPO/ Weßlau, Vor §§ 151 ff. Rn. 36; Eisenberg/Conen, NJW 1998, 2241 (2248 f.). 466 Vergleiche BGHSt 41, 30 (33 f.). 467 Vergleiche zu den einzelnen Aspekten MünchKomm StPO/Peters, § 152 Rn. 49. 468 Nach BGH NJW 1984, 1451 (1452) und BGHSt 41, 30 (33 f.) „versteht [es] sich von selbst“, dass der Verdachtsgrad unterschiedlich beurteilt werden kann. 469 BGH NJW 1970, 1543 (1544). 470 BGH NStZ 1988, 510 (511); BGH NJW 1970, 1543 (1544). H. Die Frage der Beweisverwertung 130 findende Telekommunikationsüberwachung unentbehrlich ist.471 Auch bei der Bestimmung der exakten Grenze, wann von einer Zeu‐ gen- zu einer Beschuldigtenvernehmung überzugehen ist, wird den Er‐ mittlungsbeamten ein gewisser Freiraum zugestanden, da sich der ge‐ naue Zeitpunkt, zu dem der Vernommene ernstlich als Täter der un‐ tersuchten Straftat in Betracht kommt, einer allgemeingültigen Beur‐ teilung entzieht und nur der äußere Rahmen umrissen werden kann.472 Abgelehnt wird jegliche Entscheidungsfreiheit der Strafverfol‐ gungsbehörden hingegen bei der Einschätzung, ob Gefahr im Verzug im Sinne des § 105 Abs. 1 S. 1 StPO vorliegt und eine gerichtliche Durchsuchungsanordnung aus zeitlichen Gründen nicht eingeholt werden kann.473 Insofern besteht eine nachträgliche uneingeschränkte richterliche Überprüfungsbefugnis.474 Hierdurch soll die „Verteilung der Gewichte“,475 nämlich die – für die Wohnungsdurchsuchung sogar grundgesetzlich verbürgte (Art. 13 Abs. 2 GG) – Regelzuständigkeit des Richters gewährleistet und die Eilkompetenz von Staatsanwalt‐ schaft und Polizei auf das zur Aufrechterhaltung einer effektiven Straf‐ rechtspflege notwendige Minimum beschränkt werden.476 Entspre‐ chend untersteht die Annahme von Gefahr im Verzug bei körperlichen Untersuchungen des Beschuldigten (§ 81a Abs. 2 S. 1 StPO) der voll‐ ständigen Überprüfung durch die Judikative, wenngleich der Richter‐ vorbehalt nicht von Verfassungs wegen geboten ist.477 Bei der Beantwortung der Frage, ob die schutzwürdigen Interessen des Beschuldigten durch die Videoaufzeichnung besser gewahrt wer‐ den können, hat die Verhörsperson eine höchst komplexe, auf ihrem individuellen Eindruck basierende einzelfallabhängige Einschätzung des geistig-seelischen Zustandes des Beschuldigten zu treffen. Verlangt wird nicht eine eindeutig anzustellende rechtliche Subsumtion, son‐ 471 BGHSt 41, 30 (33 f.). 472 Vergleiche nur BGHSt 37, 48 (51). 473 BGHR StPO § 105 I Gefahr im Verzug 1; MünchKomm StPO/Hauschild, § 98 Rn. 10. 474 BVerfGE 96, 44 (51); BVerfGE 103, 142 (156); BVerfG NJW 2003, 2303 (2304); BGH NStZ 2012, 104 f. 475 BVerfGE 95, 1 (15). 476 Grundsätzlich hierzu BVerfGE 103, 142 (155). 477 BVerfG NJW 2007, 1345 (1346). III. Abgestufte Lösungsmodelle 131 dern die faktische Beurteilung der kognitiven Fähigkeiten, Entwick‐ lungsreife oder Feststellung einer seelischen Anomalie des Beschuldig‐ ten. Da es sich hier zudem um die erste Vernehmung handelt, die re‐ gelmäßig keinen Aufschub um Wochen oder gar Monate duldet, schei‐ det überwiegend das vorherige Einholen eines psychiatrisch-psycholo‐ gischen Gutachtens hinsichtlich der Konstitution des Beschuldigten aus, so dass die Entscheidung des Beamten aus dem Befund des Mo‐ ments heraus zu treffen ist. Die vorzunehmende Würdigung ist da‐ rüber hinaus durch vielschichtige prognostische Elemente geprägt, da der Vernehmende seine psychologische Einschätzung der Person des Beschuldigten in Beziehung zu den Vorzügen und Defiziten eines her‐ kömmlichen Protokolls setzen und feststellen muss, welche Art der Dokumentation im konkreten Einzelfall den Vorzug im Sinne eines besseren Interessenschutzes verdient. Anhand der aufgezeigten Aspekte wird deutlich, dass in der ganz überwiegenden Mehrzahl der Fälle ein als einzig „richtig“ einzustufen‐ des Ergebnis im Rahmen der Beurteilung der schutzwürdigen Interes‐ sen im Sinne von § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 StPO aus der ex ante Sicht schwerlich konstatiert werden kann. Aufgrund der Komplexität der entscheidungserheblichen Aspekte ist allein ein Abstecken der äußers‐ ten Grenzen möglich und durch die Rechtsprechung auf Beurteilungs‐ fehler hin überprüfbar. Einer vollumfänglichen Kontrolle bedarf es im Gegensatz zu den Konstellationen der Gefahr im Verzug nicht, da bei § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 StPO kein Konflikt zwischen den gesetzlich zu‐ gewiesenen Kernkompetenzen von Staatsanwaltschaft und Polizei ei‐ nerseits sowie der richterlichen Entscheidungsbefugnis andererseits besteht. Folge dieses den Strafverfolgungsbehörden einzuräumenden er‐ weiterten Beurteilungsspielraums ist, dass sich Konsequenzen in Form der Beweiswürdigungslösung erst dann an die Handhabung der Norm knüpfen können, wenn die jeweils getroffene Entscheidung den Boden des Vertretbaren beziehungsweise der Nachvollziehbarkeit verlassen hat. Diese Grenze ist beispielsweise dann überschritten, wenn einem bekanntermaßen labilen und für Suggestionen besonders empfängli‐ chen minderjährigen Beschuldigten, der bereits in der Vergangenheit durch das Ablegen falscher Geständnisse aufgefallen ist, ein schwer‐ wiegendes Delikt vorgeworfen wird, seine Vernehmung aber trotz vor‐ H. Die Frage der Beweisverwertung 132 handener technischer Ausrüstung nicht aufgezeichnet wird. Dies gilt umso mehr, wenn der Betroffene nicht zuletzt im Hinblick auf seine Scheu vor Gericht und Öffentlichkeit die Kamerabegleitung ausdrück‐ lich wünscht. Hier verlangt das Interesse des Beschuldigten, vor unzu‐ treffender Verurteilung in der anschließenden Hauptverhandlung be‐ wahrt zu bleiben, eine qualitativ hochwertige Dokumentation, die spä‐ terhin eine genau Analyse des ersten Verhörs ermöglicht. Erst bei einer solchen Gestaltung kommt in Entsprechung zu den Verstößen gegen die Aufzeichnungspflicht bei Tötungsdelikten die Be‐ weiswürdigungslösung zum Zuge, um die mit der pflichtwidrig unter‐ bliebenen Kamerabegleitung einhergehenden Beweisschwierigkeiten des Beschuldigten angemessen auszugleichen. Schlichte Beurteilungsfehler hingegen, bei denen die konkret ge‐ troffene Entscheidung mit rechtsfehlerfreien Parallelerwägungen be‐ gründet werden kann, sind unschädlich, da durch sie ein bloßer (nicht sanktionswürdiger) Formalverstoß begangen und dem Beschuldigten keine vom Gesetz eingeräumte materielle Rechtsposition genommen wird.478 Angesichts der Tatsache, dass im Rahmen des § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO jeder Verstoß gegen eine bestehende Aufzeichnungspflicht zum Eingreifen der Beweiswürdigungslösung führt, diese aber im Rahmen der Dokumentation zur Wahrung der schutzwürdigen Inter‐ essen nur innerhalb eines begrenzten Anwendungsbereichs Bedeutung gewinnt, mag die Frage aufgeworfen werden, ob der zuerkannte Beur‐ teilungsspielraum zu einer ungleichen nicht akzeptablen Handhabung des Fehlerfolgeninstrumentariums innerhalb derselben Vorschrift führt. Dies ist jedoch zu verneinen, da gerade der unterschiedlichen spezifischen Normfassung durch unterschiedliche Prüfungsdichte konkret Rechnung getragen wird. Anders als § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO, der eine strikte, eindeutig nachzuvollziehende Dokumenta‐ tionspflicht bei den Tötungsdelikten statuiert, entziehen sich die Fälle 478 Vergleiche zu den Grundgedanken des hypothetisch rechtmäßigen Ermittlungs‐ verhaltens BVerfG NJW 2009, 3225 (3226); BGH NStZ 1989, 375 (376); BGH NStZ 2004, 449 (450); KK/Greven, § 94 Rn. 20; Schneider, NStZ 2016, 553 (554); Beulke/Swoboda, StPO Rn. 233a ff.; kritisch Piel, StraFo 2017, 54 (61); Krehl, NStZ 2003, 461 (463); Mosbacher, NJW 2007, 3686 (3688); LR/Gössel, Einl. L Rn. 189, 255. III. Abgestufte Lösungsmodelle 133 des § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 StPO im Regelfall einer Beurteilung, die pflichtgemäßes Verhalten der Ermittlungspersonen auf eine einzige bestimmte Handlungsalternative reduziert. Vielmehr kann aufgrund der individuellen Beurteilungssituation die konkret gewählte Verfah‐ rensweise lediglich auf ihre Vertretbarkeit hin untersucht werden. Folgen eines Verstoßes gegen § 136 Abs. 4 S. 1 StPO Aus entsprechenden Erwägungen ist erst Recht die von den Strafver‐ folgungsorganen zu treffende Entscheidung nach § 136 Abs. 4 S. 1 StPO, ob die erste Vernehmung mittels Videokamera konserviert werden soll, ausschließlich auf die Grenzen des ausgeübten Ermessens hin überprüfbar. Die fakultative Aufzeichnungsmöglichkeit eröffnet der Verhörsperson einen größeren Aktionsradius als § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 StPO und verlangt neben der diffizilen Einschätzung der Persön‐ lichkeit des Beschuldigten – ähnlich wie bei der Beurteilung des An‐ fangsverdachts479 – die Berücksichtigung zusätzlicher, vielgestaltiger Gesichtspunkte, die von (subjektiver) kriminalistischer Erfahrung ge‐ prägt und daher einer einheitlichen Beurteilung nicht zugänglich ist. Zu nennen sind hier beispielsweise die Begrenztheit sachlicher und personeller Mittel, die Gewichtung der Straftat, die individuelle Auf‐ klärungschance, der erwartete Verlauf der Vernehmung oder auch eine mögliche Einstellung des Verfahrens aus Opportunitätsgründen.480 Ergibt sich nach eingehender Überprüfung der im Rahmen der fa‐ kultativen Aufzeichnungsmöglichkeit des § 136 Abs. 4 S. 1 StPO anzu‐ stellenden Ermessenserwägungen, dass diese unter keinem Gesichts‐ punkt Bestand haben können, sind bei einer Ermessensreduzierung auf null die Grundsätze der Beweiswürdigungslösung anzuwenden, so‐ fern es zu Streitigkeiten über den materiellen Inhalt der ersten Verneh‐ mung kommt. Eine entsprechende Situation ist etwa bei einem Verhör, dem ein gravierendes Verbrechen zu Grunde liegt, gegeben, wenn ein Beschuldigter unter besonderer Unkonzentriertheit und ausgeprägten 6. 479 Vergleiche BVerfG NJW 1984, 1451 (1452); BVerfG NJW 2005, 763 (764); BGHSt 37, 48 (51); BGHSt 38, 214 (228); BGHSt 41, 30 (33 f.). 480 Vergleiche zu den einzelnen Aspekten MünchKomm StPO/Peters, § 152 Rn. 49. H. Die Frage der Beweisverwertung 134 Ausdrucksschwierigkeiten leidet, so dass eine schriftliche Zusammen‐ fassung in vollständigen Sätzen den Inhalt des Gesprächs nicht in an‐ gemessener Weise widerspiegeln kann. Dies gilt jedenfalls dann, wenn zusätzlich zu besorgen ist, dass der Vernommene später gehemmt durch die Öffentlichkeit des Strafprozesses nicht in dem erforderlichen Umfang im Gerichtssaal kommunizieren wird. Hier gebieten sowohl das Interesse des Beschuldigten, „richtig“ verstanden zu werden, als auch das Bestreben der Strafrechtspflege, verwertbares Material für den Weg der Wahrheitsfindung zu konservieren, eine Aufzeichnung des ersten Verhörs. Anderweitige Ermessensfehler bleiben im weiteren Verfahren – wie auch im Rahmen des § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 StPO – unberücksich‐ tigt, sofern der Vernehmende auf rechtlich nicht zu beanstandende Weise ebenfalls zu der jeweiligen Aufzeichnungs- beziehungsweise Nichtaufzeichnungsentscheidung hätte gelangen können. Konsequenzen für die Feststellungslast bei behaupteten Verfahrensverstößen Im Rahmen der Darlegung der Beweiswürdigungslösung wurde be‐ reits ausgeführt, dass mit dieser rechtlichen Handhabe lediglich dem defizitären Aussagegehalt von Beweismitteln begegnet werden kann, indem unter Missachtung von Dokumentationserfordernissen gewon‐ nene Informationen inhaltlich der Bestätigung durch weitere Anhalts‐ punkte bedürfen. Behauptet der Beschuldigte aber die Verletzung sonstiger Verfahrensvorschriften – beispielsweise eine unzureichende Belehrung oder unzulässige Vernehmungsmethoden –, die im Rah‐ men des pflichtwidrig nicht aufgezeichneten Verhörs begangen wor‐ den sein sollen, bleibt die Beweiswürdigungslösung von ihrem dogma‐ tischen Zuschnitt her außer Betracht, weil es nicht um die Verifizie‐ rung der ermittelten Beweisgrundlage, sondern um den (erstmaligen) Nachweis der Verletzung formellen Rechts geht; für diesen Bereich be‐ darf es eines anderen, eigenständigen Instrumentariums. Beruft sich der Beschuldigte beziehungsweise Angeklagte auf das Vorliegen von Verfahrensfehlern, trägt er diesbezüglich nach überwie‐ IV. IV. Konsequenzen für die Feststellungslast bei behaupteten Verfahrensverstößen 135 gender Meinung grundsätzlich das Risiko der Nichterweislichkeit,481 da im Zweifel von einem ordnungsgemäßen Verfahrensablauf auszu‐ gehen ist und Fehler auf formellem Gebiet zur sicheren Überzeugung des Gerichts festgestellt werden müssen.482 Diese dem Betroffenen nachteilige Verteilung der Feststellungslast483 stößt in größeren Teilen der Literatur auf erhebliche Kritik, weil hierin eine Beeinträchtigung der effektiven Verteidigung gesehen wird.484 Allerdings erkennt das Bundesverfassungsgericht aus Gründen der Rechtstaatlichkeit und Fairness eine ausnähmliche Umkehr der be‐ mängelten Risikoverteilung an, wenn die „Unaufklärbarkeit des Sach‐ verhalts und dadurch entstehende Zweifel des Gerichts ihre Ursache in einem Verstoß gegen eine gesetzlich angeordnete Dokumentations‐ pflicht finden.“485 Ist es Aufgabe staatlicher Organe, bestimmte Ver‐ fahrensabläufe festzuhalten, um später eine (gerichtliche) Nachprü‐ fung zu ermöglichen, kommen sie ihrer Verpflichtung aber nicht nach, 481 Ständige Rechtsprechung, grundlegend BGHSt 16, 164 (167); vergleiche auch BGH NJW 1978, 1390; BGH NStZ 1997, 609 (610); dieser Grundsatz wird vom BVerfG ausdrücklich gebilligt, vergleiche BVerfGK 19, 318 (326); aus der Litera‐ tur LR/Gössel, Einl. L Rn. 191 mit weiteren Nachweisen. 482 BGHSt 16, 164 (167); BGHSt 17, 351 (353); BGHSt 31, 395 (400); BGH NJW 1953, 836 (837); BGH NJW 1978, 1390; Hamm, Die Revision in Strafsachen, Rn. 307; Meyer-Goßner/Schmitt, § 337 Rn. 12; KK-StPO/Gericke, § 337 Rn. 5; LR/ Franke, § 337 Rn. 51 mit weiteren Nachweisen. 483 LR/Gössel, Einl. L Rn. 191 bestreitet die Existenz einer Feststellungs- beziehungs‐ weise Beweislast im strafrechtlichen Amtsprozess, geht aber dennoch davon aus, dass Zweifel hinsichtlich etwaiger Verfahrensfehler zu Lasten des Angeklagten ge‐ hen. Letztlich dürfte es sich hier lediglich um eine terminologische Frage handeln, vergleiche hierzu Walter, JZ 2006, 340 (341). 484 Vergleiche Jahn, JuS 2008, 836 (837); Roxin, 40 Jahre Bundesgerichtshof, S. 66 (77); MünchKomm StPO/Knauer/Kudlich, § 337 Rn. 83; Eisenberg, StPO, Rn. 709; Schmidt, JR 1962, 109 (111); Eder, Beweisverbote und Beweislast im Strafprozess, S. 229; Schwabenbauer, Der Zweifelssatz im Strafprozessrecht, S. 151, der Zweifel im Hinblick auf die Ordnungsgemäßheit der Belehrung zu Gunsten des Beschul‐ digten auslegen will; Amelung/Mittag, NStZ 2005, 614 (615), die jedenfalls in Fäl‐ len des verletzten Richtervorbehalts eine Beweislastumkehr fordern. 485 BVerfGK 19, 318 (326); dieser Grundgedanke klingt bereits in BVerfGK 16, 1 (18) an. H. Die Frage der Beweisverwertung 136 dürfen die auf den Versäumnissen der Justiz beruhenden Zweifel nicht zu Lasten des Beschuldigten gehen.486 Diese Grundsätze müssen auch Anwendung finden, wenn der Ver‐ nehmungsbeamte pflichtwidrig und verfahrensfehlerhaft von der An‐ fertigung einer Bild-Ton-Aufzeichnung gemäß § 136 Abs. 4 S. 1, 2 StPO abgesehen hat. Genügt nach der neuen gesetzgeberischen Ent‐ scheidung in den entsprechenden Vernehmungskonstellationen die bloße wörtliche Zusammenfassung beziehungsweise Anhörung des Er‐ mittlungsbeamten als alleinige Beweisgrundlage nicht (mehr), kann im Streitfall einzig das filmische Material objektiv eindeutig487 den genau‐ en Hergang der Vernehmung belegen und somit zum sicheren Nach‐ weis behaupteter Verstöße gegen das formale Recht beitragen. Steht derart aussagekräftiges Material jedoch nicht zur Verfügung, obgleich eine Verhörssituation vorliegt, die nach der authentischen Kameraauf‐ zeichnung verlangt, ist dieses Versäumnis dem Fehlen jeglicher Doku‐ mentation gleichzustellen, weil in beiden Fällen die jeweils zwingend vorgegebene spezifische Informationsgrundlage unwiderruflich entzo‐ gen ist. Wird dem Beschuldigten die gesetzlich vorgesehene audio-vi‐ suelle Dokumentation des Verhörs prozessordnungswidrig vorenthal‐ ten, darf sich dieser der staatlichen Sphäre zuzurechnende Fehler im Einklang mit den Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts nicht zum Nachteil des Betroffenen auswirken. Abhilfe kann und muss hier allein die Umkehrung der Feststellungslast schaffen. Damit wird zu‐ gleich das Fehlerfolgengefüge bei der Verletzung gesetzlicher Aufzeich‐ nungspflichten hinsichtlich inhaltlicher Divergenzen und verfahrens‐ rechtlicher Verstöße harmonisiert. Durch die Umkehr der Feststellungslast bezüglich der Einhaltung des formellen Rechts während der ersten Beschuldigtenvernehmung besteht nicht die Gefahr, dass der Strafprozess durch eine unüber‐ 486 Schwabenbauer, NStZ 2014, 495 (500); derselbe, Der Zweifelssatz im Strafprozess, S. 248; LR/Franke, § 337 Rn. 51; MünchKomm StPO/Knauer/Kudlich, § 337 Rn. 83; Kröpil, JR 2013, 203 (207). 487 Insofern kommt es auf den Streit, ob eine Umkehr der Feststellungslast nur dann gegeben ist, wenn das Dokumentationsdefizit ursächlich für die Zweifel an der Ordnungsmäßigkeit des Verfahrens ist oder im Gleichklang mit den Revisions‐ grundsätzen die nicht ausschließbare Möglichkeit des Beruhens genügt, nicht an; zu dieser Problematik Schwabenbauer, NStZ 2014, 495 (499 Fn. 29); Niemöller, StV 2012, 387 (390). IV. Konsequenzen für die Feststellungslast bei behaupteten Verfahrensverstößen 137 schaubare Vielzahl (mutwilliger) Verfahrensrügen seiner Schlagkraft beraubt wird. Das schlichte Behaupten prozessualer Unzulänglichkei‐ ten genügt gerade nicht, um Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Vorge‐ hens der Ermittlungspersonen zu wecken, sondern der Betroffene muss – nach wie vor – die beanstandete Vorgehensweise so konkret und substantiiert darlegen, dass das Gericht allein anhand des Vor‐ trags beurteilen kann, ob eine Rechtsverletzung gegeben ist, unterstellt, der Tatsachenvortrag ließe sich als wahr erweisen.488 In dem Beispiels‐ fall einer gerügten Unterlassung hinreichend verständlicher Belehrung nach § 136 Abs. 1 StPO müsste also der seinerzeit Vernommene gege‐ benenfalls plausibel und nachvollziehbar ausführen, mit welchen ge‐ nauen Worten er über die ihm zustehenden Rechte aufgeklärt worden ist, wie er diese Information verstanden hat und dass er bei hinlängli‐ cher Kenntnis der Rechtslage von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hätte. Erfüllt die Rüge des Angeklagten die aufge‐ zeigten Anforderungen, führt die Verschiebung des Risikos der Nichterweislichkeit zu keiner Wahrunterstellung aller von der Vertei‐ digung behaupteten Gesetzesverletzungen, sondern der Sachverhalt ist im Freibeweisverfahren489 weiter zu erforschen. Erst in den seltenen Ausnahmefällen, in denen das Gericht trotz bestmöglicher Beweiser‐ hebung noch ernstliche Zweifel490 an der Ordnungsgemäßheit der ers‐ ten Vernehmung hegt, wirkt sich die Umkehr der Feststellungslast aus. Verbleiben aber begründete Zweifel, denen die Verhörspersonen durch pflichtgemäße Kamerabegleitung von vornherein den Boden hätten entziehen können, geht die hierauf basierende Unsicherheit zu Lasten des Staates. Insofern beansprucht der Satz Roxins Geltung: „Eine zwei‐ felhafte Rechtsstaatlichkeit ist aber keine.“491 488 Ständige Rechtsprechung seit BGHSt 3, 213 (214); MünchKomm StPO/Knauer/ Kudlich, § 344 Rn. 104; BeckOK StPO/Wiedner, § 344 Rn. 50; KK/Gericke, § 344 Rn. 38; vergleiche auch Niemöller, StV 2012, 387 (389). 489 Ganz überwiegende Ansicht, vergleiche BGHSt 16, 164 (166); BGHSt 42, 15 (18); LR/Franke, § 337 Rn. 49; LR/Gössel, Einl. L Rn. 190; MünchKomm StPO/Kudlich, Einl. Rn. 494; Schmidt, JR 1962, 109. 490 Roxin, NStZ 1989, 376 (378). 491 NStZ 1989, 376 (378). H. Die Frage der Beweisverwertung 138 Sonderproblem: Bestehen einer Dokumentationspflicht, wenn von der gesetzlich postulierten Kamerabegleitung Abstand genommen wurde Wird dem Beschuldigten auf verfahrensfehlerhafte Weise die Videobe‐ gleitung vorenthalten, ist diesem Dokumentationsdefizit – wie vorste‐ hend ausgeführt – zum einen durch die Anwendung der Beweiswürdi‐ gungslösung bezüglich inhaltlicher Aspekte der Einlassung und zum anderen durch eine Beweislastumkehr hinsichtlich substantiiert be‐ haupteter Verfahrensfehler im Rahmen der ersten Vernehmung Rech‐ nung zu tragen. Voraussetzung des Eingreifens dieser Schutzmechanismen ist, dass das Vorliegen eines Verstoßes gegen die Aufzeichnungspflichten zur Überzeugung des Gerichts feststeht. Insofern trägt der Beschuldigte nach den allgemeinen Grundsätzen die Feststellungslast, da im Falle nicht bewiesenen Fehlverhaltens der Strafverfolgungsbehörden von einer dem Grunde nach rechtmäßigen Verfahrensgestaltung auszuge‐ hen ist. Werden sich dem Vernommenen regelmäßig die Gründe ent‐ ziehen, weshalb die Verhörsperson von der Videodokumentation abge‐ sehen hat, weil es sich hierbei oftmals um außerhalb seines Einwir‐ kungs- und Kenntnisbereichs liegende Umstände und Ausnahmetatbe‐ stände handelt, kann sich die missliche Lage ergeben, dass der Nach‐ weis fehlerhafter Verfahrensweise in der Hauptverhandlung – auch an‐ gesichts der verstrichenen Zeitspanne – nur schwerlich zu erbringen ist und das im Zusammenhang mit einer unzureichenden Dokumenta‐ tion entwickelte Instrumentarium nicht zum Zuge kommt. Von Vorteil für den Beschuldigten wäre daher das Bestehen einer Pflicht des Vernehmenden, schriftlich in den Akten niederzulegen, weshalb das betreffende Verhör nicht mittels Videokamera aufgezeich‐ net worden ist. Zwar enthält § 136 Abs. 4 StPO selbst keine dahinge‐ hende ausdrückliche Normierung; Dokumentationserfordernisse kön‐ nen sich jedoch auch aus anderweitigen Wertungen des Gesetzes, Richtlinien oder dem Anspruch auf effektiven Rechtsschutz erge‐ ben.492 V. 492 BVerfGE 103, 142 (160). V. Sonderproblem 139 Aus der entscheidungsvorbereitenden Funktion des Ermittlungs‐ verfahrens, in dessen Rahmen die erste Vernehmung stattfindet, ergibt sich die Notwendigkeit, gewonnene Erkenntnisse für die spätere Ver‐ wendung festzuhalten.493 Stellt sich das Vorverfahren somit (auch) als schriftliches Verfahren dar, genügt das bloße Niederlegen der schlich‐ ten Ergebnisse in den Akten nicht, sondern zusätzlich sind Gang und Entwicklung der Ermittlungen zu dokumentieren, um dem Gericht später zur effektiven Ausübung seiner Kontrollbefugnisse eine hinrei‐ chende Prüfungsgrundlage zu eröffnen.494 Sämtliche Einzelheiten des Verfahrens müssen zwar nicht minutiös aufgezeichnet werden, jedoch ist die genaue Angabe solcher Umstände erforderlich, die für das Ver‐ ständnis des Untersuchungsergebnisses oder der Umstände, die zu ihm geführt haben, im späteren Hauptprozess von Bedeutung sein können.495 Für die Ermittlungsbehörden finden sich Ausprägungen dieses so‐ genannte Grundsatzes der Aktenvollständigkeit in den §§ 168b, 168a StPO, wonach Untersuchungen schriftlich zu dokumentieren sind und Vernehmungen unter Einhaltung bestimmter Formalia (ver‐ gleiche § 168a Abs. 1 StPO) protokolliert werden sollen.496 Insbesonde‐ re muss das Protokoll ersehen lassen, ob die wesentlichen Förmlichkei‐ ten des Verfahrens beachtet wurden. Erforderlich ist insofern die An‐ gabe aller Umstände, die für die gesetzmäßige Durchführung der je‐ weiligen Vernehmung oder die anforderungsgerechte Protokollerstel‐ lung bedeutsam sind.497 Die Bild-Ton-Aufzeichnung der Beschuldigtenvernehmung gehört ab 2020 in bestimmten Sachverhaltskonstellationen zu den von der Strafprozessordnung gebotenen Dokumentationsmodalitäten und er‐ weitert den bisherigen Kreis der wesentlichen Förmlichkeiten. Da die 493 BGH NStZ 2014, 277 (281); LR/Erb, § 160 Rn. 61; MünchKomm StPO/Kölbel, § 160 Rn. 48. 494 BGH NStZ 2014, 277 (281); BVerfG StV 2017, 361 (362 f.); LR/Erb, § 168b Rn. 6. 495 BGH NStZ 2014, 277 (281); BVerfG StV 2017, 361 (362 f.); LR/Erb, § 168b Rn. 6; MünchKomm StPO/Kölbel, § 160 Rn. 49. 496 Bei Vernehmungen des Beschuldigten ist eine entsprechende Protokollierung nur in seltenen Ausnahmefällen verzichtbar, vergleiche MünchKomm StPO/Kölbel, § 163a Rn. 42; KK/Griesbaum, § 168b Rn. 5. 497 MünchKomm StPO/Kölbel, § 168a Rn. 4; LR/Erb, § 168a Rn. 10; SK-StPO/ Wohlers, § 168a Rn. 2; KK/Griesbaum, § 168a Rn. 2. H. Die Frage der Beweisverwertung 140 Kamerabegleitung aber nicht bei jedem Verhör zwingend erforderlich ist und „im Rechtsstaat“ von einer „korrekt[en] und fair[en]“ Anwen‐ dung der Normen498 ausgegangen werden darf, muss nicht jede Er‐ messensentscheidung in diesem Zusammenhang festgehalten werden, sondern ein Absehen von der audio-visuellen Aufzeichnung ist erst dann schriftlich zu vermerken, wenn hierdurch von einer dem Grunde nach bestehenden gesetzlichen Verpflichtung abgewichen wird.499 Dies betrifft Vernehmungssituationen, die typischerweise eine audio-visuel‐ le Beobachtung des Beschuldigten gebieten, in denen aber wegen be‐ sonderer einzelfallabhängiger Umstände ausnähmlich das Anfertigen einer Bild-Ton-Aufnahme ausscheidet. Liegt also der Vernehmung ein vorsätzliches Tötungsdelikt zugrunde (§ 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO) oder werden – nach der bisher bestehenden Aktenlage – die schutz‐ würdigen Interessen des Vernommenen einzig durch eine Videoauf‐ zeichnung besser gewahrt (§ 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 StPO) beziehungs‐ weise ergäbe sich, sofern die Besonderheiten des Falles nicht bestün‐ den, eine Ermessensreduzierung auf null, von der Videokamera Ge‐ brauch zu machen, ist in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang500 der Akteninhalt zu ergänzen und schriftlich niederzulegen, worin die die Ausnahme begründenden Umstände liegen, welche ein Absehen von der „Dokumentation erster Klasse“ rechtfertigen. Bei Vernehmungen im Sinne von § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO be‐ steht also eine Pflicht, die entgegenstehenden „äußeren Umstände“ be‐ ziehungsweise die „besondere Dringlichkeit“ des Verhörs aktenkundig zu machen, wenn nicht aufgezeichnet wird. Für das Vorgehen im Rah‐ men der fakultativen Aufzeichnungsmöglichkeit des § 136 Abs. 4 S. 1 StPO und der auf die Schutzbedürftigkeit des Beschuldigten ab‐ stellenden Regelung des § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 StPO gilt dies nur ein‐ geschränkt. Im Gegensatz zur Aufzeichnungspflicht gemäß § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO ist hier das Verhör nicht per se mittels Video zu 498 BVerfGE 30, 1 (27); BGH NStZ 2014, 277 (281); zur Erstellung polizeilicher Pro‐ tokolle vergleiche BVerfGE 57, 250 (280 f.). 499 Zu Dokumentationspflichten bei Entscheidungen, mit denen vom gesetzlichen Regelfall abgewichen wird, siehe MünchKomm StPO/Kölbel, § 168a Rn. 4; KK/ Griesbaum, § 168b Rn. 2. 500 Vergleiche zum zeitlichen Aspekt bei anderweitigen Dokumentationspflichten beispielhaft BGH NStZ 2014, 277 (281). V. Sonderproblem 141 begleiten, sondern erst dann, wenn sich die einzelfallbezogenen Um‐ stände ausnahmsweise zu einer Pflicht verdichtet haben. Lässt sich den Ermittlungsakten nach dem bisher dokumentierten Status eine solche Pflicht entnehmen, ist aber gleichwohl eine Aufzeichnung nicht er‐ folgt, muss derjenige Umstand, der nach der vorzunehmenden Interes‐ senabwägung die Verpflichtung zur Aufzeichnung im Rahmen des Er‐ messens- oder Beurteilungsspielraums dennoch entfallen lässt, schrift‐ lich festgehalten werden. Solche die unterlassene Dokumentation rechtfertigenden Ausnahmegründe werden oftmals in den „äußeren Umständen“ oder einer „besonderen Dringlichkeit“ im Sinne von § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO zu sehen sein. Der schlichte Vermerk der unterlassenen Aufzeichnung genügt nicht;501 er ermöglicht weder eine Überprüfung der korrekten Hand‐ habung der (auch) dem Schutze des Beschuldigten dienenden Norm des § 136 Abs. 4 StPO noch die hieran anknüpfende Beurteilung, ob sich Besonderheiten im Rahmen der Beweiswürdigung und Feststel‐ lungslast ergeben. Eine Ausnahme vom Begründungszwang besteht nur in Fällen der Evidenz, wenn sich die Vorgehensweise bereits aus der Akte selbst erklärt, weil sich die Pflicht zum Vermerk dann in blo‐ ßer Förmelei erschöpfen würde.502 Folge eines Verstoßes gegen das Darlegungserfordernis, warum beim Verhör von audio-visuellen Medien – ausnahmsweise – kein Ge‐ brauch gemacht wurde, ist nach den allgemeinen Grundsätzen zwin‐ gend gebotener, jedoch unterlassener Dokumentation eine Umkehr der Feststellungslast, wonach sich Unsicherheiten hinsichtlich des Be‐ stehens einer – nach Aktenlage an sich gegebener – Pflicht zur Bild- Ton-Aufnahme nicht zuungunsten des Beschuldigten auswirken dür‐ fen.503 Um einer solchen Beweislastumkehr zu entgehen, ist es in der Pra‐ xis empfehlenswert – wenn auch nicht rechtlich verbindlich –, bereits 501 Zu Begründungserfordernissen im Ermittlungsverfahren BVerfGE 103, 142 (160); BVerfGK 2, 310 (315 f.); BVerfGK 5, 74 (79); BVerfG NJW 2007, 1345 (1346); BVerfG NJW 2008, 3053 (3054). 502 Ständige Rechtsprechung, BVerfGE 103, 142 (160); BVerfGK 2, 310 (315 f.); BVerfGK 5, 74 (79); BVerfG NJW 2007, 1345 (1346); BVerfG NJW 2008, 3053 (3054). 503 BVerfG NJW-Spezial 2009, 585. H. Die Frage der Beweisverwertung 142 dann einen Aktenvermerk über den „Ausnahmegrund“ anzufertigen, wenn eine Kamerabegleitung „bloß“ nahe liegt, um Abgrenzungs‐ schwierigkeiten innerhalb der Aufzeichnungsmodalitäten des § 136 Abs. 4 S. 1 und S. 2 Nr. 2 StPO hinsichtlich der Frage, wann die Um‐ stände des Einzelfalls sich zu einem – allerdings selten anzunehmen‐ den – Aufnahmezwang verdichtet haben, zu begegnen. Insbesondere die Weigerung des Beschuldigten, vor der Kamera auszusagen, sollte als durchschlagende, jedwede Aufzeichnung hindernde Begründung stets ausdrücklich schriftlich vermerkt werden. Zusammenfassung der Einführung einer Videoaufzeichnung in den Hauptprozess und des rechtlichen Fehlerfolgengefüges bei Missachtung der Dokumentationspflicht Im Ermittlungsverfahren gewonnene Bild-Ton-Aufzeichnungen der Beschuldigtenvernehmung können gemäß § 254 StPO zum Zweck der Beweisaufnahme über ein Geständnis oder zur Behebung beziehungs‐ weise Feststellung eines in der Vernehmung hervortretenden Wider‐ spruchs mit der früheren Aussage vorgespielt und auf diese Weise in den (Haupt-)Prozess eingeführt werden. Durch die Abspielmöglichkeit wird der Kreis der bislang bestehenden Durchbrechungen des straf‐ prozessualen Unmittelbarkeitsprinzips weder in formeller noch in ma‐ terieller Hinsicht erweitert. Anders als in Fällen der Übertragung einer Aussage in den Verhandlungssaal mittels Videokonferenzschaltung handelt es sich bei dem Ton-Bild-Material nicht um eine technisch vermittelte Einlassung, sondern um ein Augenscheinobjekt, das das er‐ kennende Gericht mit eigenen Sinnen direkt zur Kenntnis nimmt. Da‐ rüber hinaus findet durch den Rückgriff auf die Videoaufnahme keine Ersetzung einer Aussage im Sinne von § 250 S. 1 StPO statt. Zum einen wird gerade nicht die Erinnerung der Verhörsperson, wie sie das Ge‐ spräch wahrgenommen hat, zum Gegenstand des Beweises gemacht, sondern die erste Beschuldigtenvernehmung selbst; zum anderen schneidet das Abspielen der filmischen Dokumentation dem Beschul‐ digten beziehungsweise Angeklagten keinerlei Äußerungsmöglichkeit ab, da er – nach wie vor – soweit von ihm gewünscht rechtliches Gehör unmittelbar vor dem erkennenden Gericht finden kann. I. I. Zusammenfassung der Einführung einer Videoaufzeichnung in den Hauptprozess 143 Vorführbar im Sinne des § 254 StPO sind sowohl richterliche als auch durch Staatsanwaltschaft und Polizei veranlasste Bild-Ton-Auf‐ zeichnungen. Die bisher ständige Rechtsprechung, wonach richterli‐ chen Vernehmungsniederschriften insbesondere wegen zwingend ein‐ zuhaltender bestimmter Formalia bei der Protokollierung (vergleiche § 168a StPO) ein höheres Maß an Vertrauen zukommt, kann auf au‐ dio-visuelle Protokolle nicht übertragen werden. Unabhängig von der Person des Vernehmenden fixiert die Kamera jedes Verhör stets mit derselben objektiven Genauigkeit und gleich hohen Richtigkeitsge‐ währ. Etwaigen Unterschieden in der Qualität der Vernehmungen ist im Rahmen der freien richterlichen Beweiswürdigung gemäß § 261 StPO zu begegnen. Verstöße gegen § 136 Abs. 4 StPO bleiben nicht per se sanktionslos und unbeachtlich, da die Regelung mit Blick auf ihren schützenden Charakter zu Gunsten des Beschuldigten keine bloße Ordnungsvor‐ schrift schlicht instruktiven Inhalts darstellt. Ein Beweisverwertungs‐ verbot bezüglich der Beschuldigteneinlassung bei fehlerhafter Hand‐ habung der Norm ist jedoch aus Gründen der Verhältnismäßigkeit re‐ gelmäßig abzulehnen, da die Durchführung der audio-visuellen Doku‐ mentation nicht zu den von Verfassungs wegen gebotenen unverzicht‐ baren Grundlagen eines fairen und rechtstaatlichen Prozesses gehört; vielmehr gebührt insofern im Rahmen abwägender Betrachtung der umfassenden Wahrheitserforschung der Vorrang. Ausnähmlich in Fäl‐ len willkürlicher Nichtaufzeichnung scheidet die Verwertung des Ver‐ nehmungsprotokolls sowie die Befragung der Verhörsperson zum In‐ halt des Gesprächs aus, weil dann eine rechtsstaatlich nicht mehr hin‐ nehmbare Verletzungstiefe und -qualität zum einfachen Normverstoß hinzutritt. Bei schlicht fehlerhaft unterbliebener Bild-Ton-Aufzeichnung ist dem Dokumentationsdefizit durch die Anwendung der Grundsätze der Beweiswürdigungslösung Rechnung zu tragen, sofern in der kon‐ kreten Situation eine Pflicht zur Kamerabegleitung bestand. Eine ent‐ sprechende den Kameraeinsatz erzwingende Sachlage ist gegeben, wenn der Vernehmung ein vorsätzliches Tötungsdelikt zugrundeliegt (§ 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO), die schutzwürdigen Interessen des Be‐ schuldigten nur durch die Aufzeichnung besser gewahrt werden (§ 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO) oder das Ermessen auf den Einsatz der Video‐ H. Die Frage der Beweisverwertung 144 dokumentation reduziert ist. Fälle, in denen die Verhörsperson hypo‐ thetisch ordnungsgemäß Abstand von der Audiovision hätte nehmen können, sind verfahrensrechtlich unbeachtlich, weil hier ein bloßer Formalverstoß begangen und dem Beschuldigten keine vom Gesetz unmittelbar eingeräumte materielle Rechtsposition aus der Hand ge‐ schlagen wird. Die Beweiswürdigungslösung gebietet, die gewonnenen Verneh‐ mungsergebnisse durch mindestens ein weiteres, eigenständiges An‐ zeichen zu verifizieren, damit sie als Grundlage der Verurteilung die‐ nen können. Zwar kommt dem Protokoll beziehungsweise der Aussage der Verhörsperson kein geringerer Beweiswert als nach der bisherigen Rechtslage zu, jedoch stellt das Gesetz ab 2020 erhöhte, qualifizierte Anforderungen an das Dokumentationsniveau mit dem Kernziel ver‐ besserter Wahrheitsermittlung und begnügt sich gerade nicht mehr mit dem vorherigen Protokollierungsstandard. Die in der Literatur an der Beweiswürdigungslösung grundsätzlich geübte Kritik vermag je‐ denfalls im Rahmen der filmischen Dokumentation nicht zu überzeu‐ gen. Insbesondere die praktische Umsetzung der Lösung ist durch die höchstrichterlich vorgegebenen Kriterien hinreichend klar vorgegeben und dem Tatrichter ohne weiteres anzuvertrauen. Letzterer wird durch das dogmatische Konstrukt nicht unstatthaft in seiner freien Überzeu‐ gungsbildung beeinträchtigt, weil es sich bei der Beweiswürdigungslö‐ sung um eine zulässige, aus Rechtsgründen zu beachtende Beweiswert‐ einschränkung aufgrund typisierender Fallgruppenbetrachtung han‐ delt. Auf formell-rechtlicher Ebene führt ein Verstoß gegen die Auf‐ zeichnungspflicht zu einer Umkehr der Feststellungslast im Hinblick auf behauptete, während der Vernehmung durch die Strafverfolgungs‐ beamten begangene Verfahrensfehler, da die Nichterweislichkeit des Sachverhalts in diesen Fällen auf einem der staatlichen Sphäre zuzu‐ rechnenden Versäumnis beruht, welches nicht zu Lasten des Vernom‐ menen gehen darf. Durch die Überantwortung des Aufklärungsrisikos auf die Justiz besteht nicht die Gefahr, dass der Strafprozess durch un‐ übersehbar viele aufs Geratewohl gerügte Verfahrensfehler an die Grenzen seiner Leistungsfähigkeit gebracht wird, da lediglich konkret und substantiiert vorgebrachten Vorwürfen nachzugehen und eine Zweifelsentscheidung zu Gunsten des Angeklagten erst zu fällen ist, I. Zusammenfassung der Einführung einer Videoaufzeichnung in den Hauptprozess 145 wenn das erkennende Gericht trotz erfolgter freibeweislicher Sachver‐ haltserforschung weiterhin Bedenken im Hinblick auf die Rechtmäßig‐ keit des Verfahrens trägt. Wird von der Videodokumentation kein Gebrauch gemacht, ob‐ wohl nach dem bisherigen Akteninhalt eine Sachlage gegeben ist, die eine Kamerabegleitung des Verhörs gebietet, sind die Umstände, wel‐ che ausnähmlich ein Abweichen vom gesetzlichen Regelfall begründen, in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang schriftlich niederzulegen. Unterbleibt ein solch zwingend gebotener Vermerk und lässt sich angesichts dieser Vernachlässigung staatlicher Dokumentationsaufga‐ ben nicht mehr sicher beurteilen, ob eine Pflicht zur Aufzeichnung be‐ stand, ist zu Gunsten des Beschuldigten von einem Verstoß gegen § 136 Abs. 4 StPO auszugehen. H. Die Frage der Beweisverwertung 146

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Zusammenfassung

Ab dem 1. Januar 2020 tritt die Neuregelung des § 136 Abs. 4 StPO in Kraft, die unter anderem erstmals die Videodokumentation der ersten Beschuldigtenvernehmung bei vorsätzlichen Tötungsdelikten verbindlich statuiert. Die Verfasserin stellt die Novellierung in ihren unterschiedlichen Facetten dar und arbeitet Handhabung und Auslegung der Norm sowohl im Vor- als auch im Hauptverfahren bis hin zur Revisionsinstanz heraus. Vor dem Hintergrund des Gebots einer effektiven Verteidigung wird besonderes Augenmerk auf die verfassungsrechtliche Problematik des verbindlichen Aufzeichnungsgebotes bei Aussageunwilligkeit vor laufender Kamera gelegt sowie ein nuanciertes Fehlerfolgengefüge bei Verletzung der Dokumentationspflicht seitens der Verhörsperson entworfen. Dabei werden namentlich die Verwertbarkeit der fehlerhaft gewonnenen Ergebnisse und eine mögliche Umkehr der Feststellungslast thematisiert.