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§ 4 Besondere Anwendungsfelder der Bedingung in:

Florian Kalbfleisch

Bedingung und Bedingungsfeindlichkeit, page 93 - 140

1. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8288-4427-8, ISBN online: 978-3-8288-7438-1, https://doi.org/10.5771/9783828874381-93

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 128

Tectum, Baden-Baden
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Besondere Anwendungsfelder der Bedingung Nachdem der Begriff der Bedingung definiert und zu anderen Rechtsinstituten abgegrenzt wurde, sollen einige besonders relevante Anwendungsfelder der Bedingung betrachtet werden. Die Eventualhandlung Eines dieser Anwendungsgebiete der Bedingung ist die sog. Eventualhandlung, die vor allem im Prozessrecht eine häufige Erscheinung darstellt. Innerprozessuale Eventualhandlung An der Schnittstelle der Bedingung und des Prozessrechts spielt vor allem der Begriff des Eventualverhältnisses eine Rolle. Die sog. Eventualverhältnisse bzw. Eventualhandlungen sind der häufigste Fall bedingter Prozesshandlungen.541 Ein Eventualverhältnis liegt vor, wenn mehrere Prozesshandlungen derart konditional verknüpft werden, dass die Wirksamkeit der einen Prozesshandlung von der positiven oder negativen Entscheidung über eine andere Prozesshandlung abhängen soll.542 Der häufigste Fall ist die bedingte Ausübung eines Gestaltungsrechts unter der Bedingung, dass das Gericht den primär gestellten Antrag andernfalls abweisen würde.543 Die Einordnung in die geltende Bedingungsdogmatik wird nicht einheitlich vorgenommen.544 Teilwei- § 4 A. I. 541 Ausführlich zum Begriff der Prozesshandlung und der Frage der Zulässigkeit von Bedingungen unten unter § 9. 542 Kion, S. 19. 543 Ausführlich dazu am Beispiel der Eventualaufrechnung unten unter § 6 A I 2. 544 Vgl. dazu vor allem exemplarisch die Meinungsverschiedenheiten in Bezug auf die Eventualaufrechnung, unten unter § 6 A I 2. 93 se wird die Zulässigkeit von Eventualhandlungen mit der Qualifikation als innerprozessuale Bedingung545 oder als Gegenwartsbedingung546 erklärt, teilweise wird vertreten, dass diese Erklärungen unbedingt seien und nur bewirkten, dass der Prozessstoff vom Gericht in einer gewissen Reihenfolge behandelt wird547. Richtigerweise stellt die Eventualhandlung einen Unterfall der bedingten Prozesshandlung dar.548 Sie steht unter einer Zufallsbedingung, da jeweils auf eine konkrete Entscheidung eines Gerichts abgestellt wird und diese ein zukünftiges, ungewisses Ereignis ist.549 Dabei kann zwischen dem echten und dem unechten Eventualverhältnis unterschieden werden: Ein echtes Eventualverhältnis liegt vor, wenn die konditionale Staffelung der gerichtlichen Prüfungspunkte auf dem Parteiwillen beruht – ergibt sie sich schon aus dem Gesetz, liegt ein unechtes Eventualverhältnis vor.550 Unechte Eventualverhältnisse sind damit strukturell mit Rechtsbedingungen vergleichbar, da sich auch hier der Zusammenhang zwischen dem Zutreffen der Prämisse des Erklärenden und der Unwirksamkeit der Erklärung schon aus dem Gesetz und nicht aus dem dahingehenden Parteiwillen ergibt. Die praktische Bedeutung der Eventualhandlung kann nicht hoch genug bewertet werden551 – nahezu in jedem gerichtlichen Verfahren tauchen eventuelle Vorbringen und das Stellen von Hilfsanträgen auf.552 In Hinblick auf Erwirkungshandlungen553 kann man zwischen Eventualanträgen und Eventualvorbringen unterscheiden.554 Die Moti- 545 Zum Begriffspaar der inner- und außerprozessualen Bedingung, siehe unten § 9 B. Siehe stellvertretend für die Schwierigkeit bei der Einordnung Soergel/Wolf, § 158 Rn. 51, der Eventualanträge einerseits als Fall der innerprozessualen Bedingung bezeichnet, andererseits aber schreibt, es handle sich „nicht um echte Bedingungen, sondern um Rechtsbedingungen, zumindest stehen sie diesen nahe“. 546 So bspw. BGH, Beschl. v. 05.03.2019, VIII ZR 190/18, NJW 2019, 1950, 1952 (Rn. 24) mit dem Fall einer hilfsweisen Rücktrittserklärung für den Fall, dass „das Gericht dem Nacherfülllungsverlangen des Kl. nicht entspricht“. 547 So schon Loewenwarter, BGB, Vor. 158 ff. S. 247; Kion, S. 23. 548 Kion, S. 20. 549 Vgl. die Nachweise in § 2 Fn. 321 und § 6 Fn. 907. 550 Kion, S. 24 ff. 551 Siehe auch Brox, 150 Jahre C. Heymanns (1965), 121. 552 Kion, S. 15. 553 Ausführlich zu den Begriffen der Be- und Erwirkungshandlung in der Einleitung zu § 9. 554 Kion, S. 21. § 4 Besondere Anwendungsfelder der Bedingung 94 vationslage ist der Wille zur Reaktion auf einen für möglich gehaltenen Prozessverlauf in Hinblick auf den gestellten Antrag, indem ein weiterer Antrag gestellt wird, der unter der Bedingung steht, dass der vorgestellte Verfahrensverlauf sich (nicht) verwirklicht.555 Außerprozessuale Eventualhandlung Ein mit der prozessualen Eventualhandlung vergleichbares Phänomen ist eine außerprozessuale Gestaltungserklärung, die unter der Bedingung steht, dass eine mit der Erklärung geäußerte Rechtsansicht zutreffend oder unzutreffend ist.556 Sie kann als außerprozessuale Eventualerklärung bezeichnet werden. Das Bedürfnis, ein Rechtsgeschäft nur dann wirksam vorzunehmen, wenn eine bestimmte Rechtsansicht zutreffend ist, stellt sich außerhalb eines Zivilprozesses gleichermaßen wie innerprozessual. Die dogmatische Kategorie, die bei der Bewertung derartiger Bedingungskonstruktionen helfen kann, ist die Gegenwartsbedingung. Geht es um die Ausübung von Gestaltungsrechten, kann eine außerprozessuale Eventualerklärung also nur vorgenommen werden, wenn es sich um eine rechtlich konnexe Gegenwartsbedingung handelt.557 Ein Beispiel für eine solche Konstellation ist etwa die Anfechtung eines Vertrags unter der Bedingung, dass er bspw. nicht den vom Anfechtenden behaupteten Inhalt hat.558 Optionsrecht Unsicherheit über zukünftige Entwicklungen kann schnell zum Hemmnis wirtschaftlicher Abläufe werden.559 Die aus der Rechtspraxis stammende Figur des Optionsrechts wird genutzt, um flexibel und antizipiert auf künftige Veränderungen reagieren zu können. Das Options- II. B. 555 Vgl. Kion, S. 46. 556 Siehe allgemein dazu § 7 B I 2. 557 Allgemein dazu § 2 A II 2 e). 558 Siehe dazu § 7 B I 3 b) ii). 559 Besonders eindrücklich und vor dem Hintergrund der Nachkriegszeit, siehe Catellieri, BB 1948, 162. B. Optionsrecht 95 recht ist zugleich Ausdruck und Ausfluss der Vertragsfreiheit.560 Die Debatte um das Optionsrecht ist eng mit der Frage nach der Möglichkeit von Verträgen unter aufschiebender Wollensbedingung verbunden.561 Begriffsverständnis Ein Optionsrecht ist ein Gestaltungsrecht, durch dessen Ausübung der Berechtigte einen Vertrag durch einseitige Erklärung zustande bringen kann.562 Es ist ein „Vorzugsrecht, dessen Geltendmachung im Belieben des Berechtigten“ steht.563 Der Inhalt des später entstehenden Vertrags wird bei der Optionsgewährung bindend festgesetzt.564 Um eine Option gewähren zu können, muss der Inhalt des Vertrags bereits komplett feststehen.565 Der Optionsgeber bindet sich an diesen Inhalt, während der Optionsberechtigte seine Flexibilität behält.566 Der Berechtigte soll Bedenkzeit erhalten, während derer der Verpflichtete sich nicht mehr von der Vereinbarung lösen kann.567 Hat er seine Entscheidung getroffen, soll er die Möglichkeit haben, den Vertrag mit dem determinierten Inhalt in der Folge einseitig, ohne erneute Mitwirkung des anderen I. 560 Hattenhauer, S. 241; vgl. auch Haegele, Rpfleger 1963, 142 zum Ankaufsrecht, das nach ihm „auf den Bedürfnissen des Wirtschaftslebens und der im Schuldrecht herrschenden Vertragsfreiheit“ beruht. 561 Siehe dazu die Ausführungen unter § 2 A I 2 b). 562 Allgemeine Meinung: Schurig, S. 83; Schilhabl, S. 32; Staudinger/Bork, Vor. §§ 145–156 Rn. 69; ders., AT, Rn. 695; Soergel/Wolf, Vor. § 145 Rn. 69; Georgiades, FS Larenz (1973), 409; Larenz, DB 1955, 209, 211; Wolf/Neuner, AT, § 36 Rn. 5; Lehmann/Hübner, AT, § 33 III 4 c); Leipold, AT, § 14 Rn. 36; RGRK/Piper, Vor. § 145 Rn. 58; Larenz, SchuldR BT II/1, § 44 IV 3; Weber, JuS 1990, 249, 250; Köhler, JURA 1979, 465, 467; Henrich, S. 227; Naumann, S. 2; Einsele, DNotZ 1996, 835, 861; Flume, AT II, § 38 2 d); Jauernig/Berger, § 463 Rn. 8; Giesen, FS Schapp (2010), S. 159, 170; Eckert/Maifeld/Matthiessen, KaufR, Rn. 94; Walter, KaufR, § 2 III 2; Henssler, S. 591 f.; Korte, Hdb. § 313, Kap. 2 Rn. 149; Allerkamp, MittRhNotk 1981, 55. 563 von Einem, S. 42. 564 Eckert/Maifeld/Matthiessen, KaufR, Rn. 94; Walter, KaufR, § 13 II 3 b). 565 Allerkamp, MittRhNotk 1981, 55 f. 566 Bork, AT, Rn. 695; Stadler, AT, § 19 Rn. 47; Mülsch/Penzel, ZIP 2004, 1987. 567 MüKo/Busche, Vor. § 145 Rn. 71. § 4 Besondere Anwendungsfelder der Bedingung 96 Teils, zustande bringen zu können,568 ohne aber gleichzeitig zur Aus- übung verpflichtet zu sein.569 Das Ziel, einem Vertragspartner eine derartige Option zu verschaffen, kann durch verschiedene rechtliche Konstruktionen erreicht werden.570 Der Begriff der Option oder des Optionsrechts kommen im BGB nicht vor. Dementsprechend sind weder die Gewährung noch die Ausübung (abstrakt)571 geregelt. Es verwundert daher nicht, dass hierzu ein sehr großes Meinungsspektrum besteht572 und der Begriff der Option nicht einheitlich verwendet wird.573 Als Schöpfung des Wirtschaftsverkehrs ist der Begriff der Option vor dem Hintergrund seiner Funktion zu verstehen:574 Er ist (im weitesten Sinne) ein Sammelbegriff für verschiedene rechtliche Gestaltungen, die auf das wirtschaftliche Ziel der Optionsgewährung abzielen.575 Dogmatische Konstruktion des Optionsrechts Der durch die Ausübung der Option entstehende Vertrag wird als Hauptvertrag bezeichnet. Sein Zustandekommen ist das Ziel der Optionsausübung. Mit Casper576 kann man danach unterscheiden, ob ein einziges Rechtsgeschäft (Einheitslösung) zur Begründung der Option ausreichen soll oder mehrere getrennte, aber dennoch verzahnte Rechtsgeschäfte (Trennungslösung) nötig sein sollen. Wegen der feh- II. 568 Lume, S. 81. 569 Staudinger/Bork, Vor. §§ 145–156 Rn. 72. 570 Vgl. Wolf/Neuner, AT, § 36 Rn. 6. 571 Nur vereinzelt enthält das BGB Rechtsinstitute, die sich als Option beschreiben lassen (z. B. das Wiederkaufsrecht nach § 456 Abs. 1 S. 1 BGB), vgl. Staudinger/ Bork, Vor. §§ 145–156 Rn. 69. 572 Mertens, JZ 2004, 431, 438: „Der Optionsbegriff ist gesetzlich nicht typisiert und entsprechend schillernd“; Walter, KaufR, § 13 II 3 b): „Das Erscheinungsbild dieser Rechte in der Vertragspraxis ist vielgestaltig. Diese Tatsache spiegelt sich auch in der Terminologie wider, die keinesfalls einheitlich ist“; vgl. auch Georgiades, FS Larenz (1973), 409; mit ausführlicher Bestandsaufnahme der unterschiedlichen Ansätze, Casper, S. 43 ff. 573 Vgl. nur Mülsch/Penzel, ZIP 2004, 1987; Walter, KaufR, § 13 II 3 b). 574 Korte, Hdb. § 313, Kap. 2 Rn. 146. 575 Schmittat, Gestaltung, Rn. 128; Schilhabl, S. 32. 576 Casper, S. 43 ff. B. Optionsrecht 97 lenden gesetzlichen Ausformung und der Vielfalt der praktischen Hintergründe von Optionsgewährungen, verbietet sich eine pauschale Einordnung. Im Wege der Auslegung muss diejenige Konstruktion zugrunde gelegt werden, die die hinter der Optionsgewährung stehenden Interessen am besten verwirklicht.577 Einheitslösung Wenn nur eine einzige Willenseinigung vorgenommen werden soll, kann die Option über ein einseitiges, verbindliches Vertragsangebot (sog. Festofferte)578 oder über einen um die Ausübung der Option bedingten Vertrag (Optionsvertrag) begründet werden.579 In der obergerichtlichen Rechtsprechung ist vor allem der Begriff des Ankaufs-580 bzw. Erwerbs- 1. 577 Siehe grundlegend dazu BGH, Urt. v. 28.11.1962, V ZR 8/61, WM 1962, 1399, 1400 zum sog. Ankaufsrecht: „Dieser Ausgangspunkt ist insofern nicht unbedenklich, als das Berufungsgericht offenbar glaubt, sich verschiedenen, einander inhaltlich ausschließenden Rechtsmeinungen über die Natur des Ankaufsrechts gegenüberzusehen. In Wirklichkeit handelt es sich bei dem Ankaufsrecht, das im Gesetz nicht geregelt ist und sich erst in der Praxis entwickelt hat, um nichts Einheitliches und Festumrissenes, sondern um einen mehrdeutigen Begriff. Ein solches Recht zu begründen, gibt es nämlich verschiedene Möglichkeiten, die voneinander teilweise erheblich abweichen, und es steht den Beteiligten jeweils frei, für welche sie sich entscheiden wollen; verwenden sie in ihren rechtsgeschäftlichen Erklärungen ohne nähere Erläuterung das Wort „Ankaufsrecht“, dann ist es im Streitfall Aufgabe des Richters, durch Auslegung zu ermitteln, was beabsichtigt war“; vgl. im Anschluss daran: Urt. v. 18.01.1989, VIII ZR 311/87, NJW 1990, 1233; BFH, Urt. v. 23.03.2011, II R 33/09, DStR 2011, 1314, 1315; ebenso auch schon Krüger, S. 3; vgl. mit diesem Ansatz auch Ertl, Rpfleger 1977, 345, 349; Prütting/Wegen/Weinreich/Brinkmann, Vor. §§ 145 ff. Rn. 36; siehe auch Hense, DNotZ 1951, 128 ff. mit einem Überblick zur älteren Rechtsprechung zum Ankaufsrecht; ebenso RGRK/Ballhaus, § 313 Rn. 39. 578 Gegen die Einordnung der Festofferte unter den Begriff der Option aber MüKo/ Westermann, § 158 Rn. 59. 579 Erman/Armbrüster, Vor. § 145 Rn. 52; Wolf/Neuner, AT, § 36 Rn. 6; Bamberger/Roth/ Hau/Poseck/Eckert, § 145 Rn. 28; vgl. auch Palandt/Ellenberger, Vor. § 145 Rn. 23, für den der aufschiebend bedingte Vertrag den Regelfall darstellt; siehe auch Walter, KaufR, § 2 III 2, der den aufschiebend bedingten Vertrag ebenfalls als Regelfall ansieht. 580 BGH, Urt. v. 28.11.1962, V ZR 8/61, WM 1962, 1399, 1400; Urt. v. 21.04.1967, V ZR 75/64, WM 1967, 548; Urt. v. 07.04.1978, V ZR 141/75, NJW 1978, 1371; BFH, Urt. v. 23.03.2011, II R 33/09, DStR 2011, 1314, 1315; siehe auch schon OGHBrZ Köln, Urt. v. 31.05.1950, IIa ZS 164/49, DNotZ 1951, 124, 125. § 4 Besondere Anwendungsfelder der Bedingung 98 rechts581 eine häufig vorkommende Spielart des Optionsrechts, die regelmäßig als Optionsvertrag konstruiert wird.582 Festofferte Unter einer Festofferte wird ein (befristetes oder unbefristetes) Vertragsangebot verstanden, dass derjenige, demgegenüber eine solche Erklärung abgegeben wurde, nach seinem freien Willen annehmen kann.583 Die Festofferte ist ein Angebot, an das der Erklärende entgegen der grundsätzlichen Regelung des § 147 BGB länger bzw. unbegrenzt gebunden sein möchte.584 Die Ausübung der Option liegt bei dieser Konstruktion in der Annahme des Angebots585 und muss daher in der für das Hauptgeschäft vorgeschriebenen Form geschehen.586 Wenn der Optionsgeber nicht durch einen (zuvor abgeschlossenen) Vertrag zur Abgabe eines bestimmten, zwischen den Parteien ausgehandelten Angebots verpflichtet ist, legt er den Inhalt der Option einseitig fest.587 Optionsvertrag Der Optionsvertrag ist ein bereits verbindlich abgeschlossener Hauptvertrag, dessen Rechtsfolgen unter der aufschiebenden Bedingung der Optionsausübung stehen.588 Anders als bei der Festofferte basiert die a) b) 581 BGH, Urt. v. 18.01.1989, VIII ZR 311/87, NJW 1990, 1233. 582 Vgl. BGH, Urt. v. 28.11.1962, V ZR 8/61, WM 1962, 1399, 1400 f.; Urt. v. 07.04.1978, V ZR 141/75, NJW 1978, 1371, 1372; Urt. v. 18.01.1989, VIII ZR 311/87, NJW 1990, 1233; vgl. auch OLG Bamberg, Urt. v. 17.04.1989, 4 U 146/88, NJW-RR 1989, 1449 mit der Aussage, dass der aufschiebende bedingte Vertrag den Regelfall darstelle; BGH, Urt. v. 21.04.1967, V ZR 75/64, WM 1967, 548. 583 Staudinger/Bork, Vor. §§ 145–156 Rn. 70; Wolf/Neuner, AT, § 36 Rn. 6; vgl. auch Fikentscher/Heinemann, SchuldR, Rn. 134, der von einer „reinen Option“ spricht. 584 Mülsch/Penzel, ZIP 2004, 1987. 585 Staudinger/Bork, Vor. §§ 145–156 Rn. 70. 586 Staudinger/Bork, Vor. §§ 145–156 Rn. 74; RGRK/Piper, Vor. § 145 Rn. 60; Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Eckert, § 145 Rn. 28. 587 Der Optionsberechtigte kann die vom Optionsgeber diktierte Option nur bejahen oder verneinen, siehe etwa Wolf/Neuner, AT, § 36 Rn. 7. 588 Staudinger/Schumacher, § 311b Rn. 90; Staudinger/Bork, Vor. §§ 145–156 Rn. 71; Walter, KaufR, § 2 III 2; Reineke, DNotZ 1953, 210, 212; Hense, DNotZ 1951, 128, 130 f.; Erman/Armbrüster, Vor. § 145 Rn. 52; vgl. auch Schmittat, Gestaltung, Rn. 149, der jedoch auch in diesem Zusammenhang der Begriff der Potestativbe- B. Optionsrecht 99 Gebundenheit des Optionsgebers auf dem Konsens der Parteien.589 Typischerweise steht die Ausübung in der freien Entscheidung des Optionsberechtigten; sie stellt also eine Wollensbedingung dar. Denkbar ist aber auch, dass der Vertrag unter einer Potestativbedingung steht. In diesem Fall muss noch ein willensunabhängiges Element zum Aus- übungswillen des Optionsberechtigten hinzutreten. Während die Konstruktion über die Wollensbedingung eine reine Option gewährt, liegt im Fall der Potestativbedingung eine gebundene Option vor.590 In beiden Fällen besteht zwischen den Parteien schon ein wirksames Schuldverhältnis, das insbesondere Pflichten aus § 241 Abs. 2 BGB begründet591 oder auch die Modalitäten der Optionsausübung verbindlich festhält – suspendiert sind nur die Hauptleistungspflichten.592 Ergebnis Welche der beiden Konstruktionen im Einzelfall zugrunde zu legen ist, ist durch interessenorientierte Auslegung zu ermitteln.593 Dogmatisch betrachtet, sind beide Konstruktionen gleichermaßen konstruierbar.594 Ein Unterschied ergibt sich jedoch in Hinblick auf die Formbedürftigkeit der Ausübungserklärung.595 Trennungslösung Nach der Trennungslösung ist zwischen dem Vertrag, der die Option begründet und dem Vertrag, der durch ihre Ausübung entsteht, zu c) 2. dingung verwendet; ebenso Blank, NJW 2010, 2876; so auch schon Enneccerus/ Lehmann, SchuldR, § 117 VI zum sog. Ankaufsrecht. 589 Rehbein, BGB, §§ 158–163 Anm. I 3; Wolf/Neuner, AT, § 36 Rn. 7. 590 Vgl. Schmittat, Gestaltung, Rn. 149. 591 Siehe nur MüKo/Westermann, § 160 Rn. 1; Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Rövekamp, § 160 Rn. 1. 592 Anders aber Casper, S. 88, der meint, dass bei einem Vertrag unter Wollensbedingung vor der Optionsausübung noch keine Verpflichtungen zwischen den Parteien bestehen können. 593 Vgl. die Rechtsprechung in Fn. 577 sowie Staudinger/Bork, Vor. §§ 145–156 Rn. 72; Stadler, AT, § 19 Rn. 47; Bork, AT, Rn. 696; RGRK/Piper, Vor. § 145 Rn. 59, nach dem die Vereinbarung eines Vertrags den Regelfall bildet. 594 Vgl. Schmittat, Gestaltung, Rn. 150. 595 Ausführlich dazu unter III 1. § 4 Besondere Anwendungsfelder der Bedingung 100 trennen.596 Die Optionsgewährung geschieht durch einen Vertrag sui generis597 (Angebotsvertrag598), der ein Gestaltungsrecht gewährt, durch dessen Ausübung der Optionsberechtigte einseitig einen vorher ausdefinierten Vertrag zustande bringen kann.599 Auch die Annahmeerklärung, mit der die Option aus dem Angebotsvertrag ausgeübt wird,600 ist formbedürftig.601 Bei Lichte betrachtet, führt der Angebotsvertrag lediglich dazu, dass das grundsätzlich nach §§ 145 ff. BGB einseitig mögliche Angebot auf einem Vertrag beruht. Der Unterschied zur Festofferte ist damit marginal.602 Die Auslegung des Parteiverhaltens dahingehend, dass noch ein weiterer, nicht zwingend notwendiger Vertrag geschlossen wird, wirkt insofern umständlich. Teilweise wird der erste Vertrag auch als Vorvertrag verstanden.603 Allerdings kann der Vorvertrag nach der gängigen Definition der Option604 nicht als Option verstanden werden. Der Vorvertrag führt nur dazu, dass der Berechtigte einen Anspruch auf Mitwirkung an einem noch zu schließenden Vertrag hat.605 Er kann den gewünschten Vertrag jedoch nicht einseitig durch Erklärung zustande bringen.606 Damit entspricht diese Konstruktionsweise regelmäßig nicht dem Interesse der Parteien.607 Nützlich ist die Konstruktion als Vorvertrag jedoch, wenn die wesentlichen Vertragsbestandteile des Hauptvertrags noch 596 Henssler, S. 593; Weber, JuS 1990, 249, 256; vgl. auch die Darstellung bei Casper, S. 46 ff. 597 Vgl. Casper, S. 47; so iE wohl auch Jauernig/Mansel, Vor. §§ 145-157 Rn. 6. 598 Vgl. Köhler, JURA 1979, 465, 468. 599 Larenz, SchuldR BT II/1, § 44 IV 3; siehe auch Henssler, S. 593 ff.; kritisch zur Konstruktion durch Angebotsvertrag oder Vertrag sui generis Bamberger/ Roth/Hau/Poseck/Eckert, § 145 Rn. 28. 600 Allerkamp, MittRhNotk 1981, 55, 59. 601 Larenz, SchuldR BT II/1, § 44 IV 3. 602 Allerkamp, MittRhNotk 1981, 55, 59. 603 Vgl. etwa Naumann, S. 45. 604 Siehe oben unter I. 605 jurisPK/Backmann, § 145 Rn. 56; Larenz, SchuldR BT II/1, § 44 IV 3; Köhler, JURA 1979, 465, 468; Wolf/Neuner, AT, § 36 Rn. 9; Medicus/Lorenz, SchuldR II, Rn. 333. 606 Allerkamp, MittRhNotk 1981, 55, 61. 607 Linneborn, S. 13; Krüger, S. 5 f., der dies schon sprachlich damit begründet, dass optio von optare kommt und so viel bedeutet wie „die freie Wahl“, sodass die Mitwirkungsbedürftigkeit des anderen Teils, die aus der Konstruktion über den Vorvertrag entsteht, dem Wesen der Option nicht gerecht wird. B. Optionsrecht 101 nicht feststehen.608 In diesem Fall wäre der Abschluss eines Optionsvertrags oder eines Angebotsvertrags (noch) nicht möglich; über den Vorvertrag kann jedoch die Absicht, später einen entsprechenden Vertrag zu schließen, rechtlich abgesichert werden. Anzunehmen ist ein Vorvertrag auch, wenn sich aus den Erklärungen ergibt, dass noch kein endgültiger Vertrag geschlossen werden soll.609 Fazit zur dogmatischen Konstruktion Die entscheidende Weichenstellung für die Frage der interessengerechten Konstruktion ist, ob der Inhalt des Hauptvertrags bereits vollständig feststeht oder ob noch offene Punkte bestehen.610 Steht der Inhalt des Vertrags bereits komplett fest, wäre die Notwendigkeit eines weiteren (ggf. formbedürftigen) Vertragsschlusses eine unnötige und kostspielige Formalie.611 Dies spricht grundsätzlich für eine Auslegung der Vereinbarung als Hauptvertrag unter Wollensbedingung.612 Zudem ist die Annahme eines mehrstufigen Vertragsgeflechts, wie es bei der Begründung der Option über einen Angebotsvertrag vorgeschlagen wird, nicht notwendig, wenn dogmatisch auf die Wollensbedingung zugegriffen werden kann, die den gewünschten Willkürvorbehalt des Optionsberechtigten, auch ohne eine Vielzahl von Verträgen, zum Ausdruck bringen kann. Nur wenn der Inhalt des Hauptvertrags noch nicht komplett feststeht, ist eine Konstruktion über einen Vorvertrag der einzig gangbare Weg, da sowohl Festofferte und Optionsvertrag sowie Angebotsvertrag voraussetzen, dass im Zeitpunkt der Optionsgewährung die wesentlichen Vertragsbestandteile bereits feststehen. Um Zweifelsfragen und 3. 608 Siehe etwa Hense, DNotZ 1951, 128, 130 f. 609 Vgl. dazu OLG Hamburg, Urt. v. 15.02.1991, 11 U 203/90, NJW-RR 1992, 20, 21, das für eine Konstellation, in der ein Optionsrecht mit dem Zusatz: „Der Optionspreis wird bei einem Kauf auf den Kaufpreis angerechnet. Bei Nichtzustandekommen des Kaufvertrages ist er verloren.“ zutreffend als Vorvertrag eingeordnet hat, da die Parteien davon ausgingen, dass noch ein weiterer Vertrag geschlossen werden soll; vgl. aber Kramer, EWiR 1991, 547 f. der davon ausgeht, dass die Auslegung als Vorvertrag sich „nicht verifizieren läßt“. 610 von Einem, S. 15 ff. 611 Ertl, Rpfleger 1977, 345, 349; Reineke, DNotZ 1953, 210, 212. 612 So auch schon Planck/Siber, § 313 Anm. 2. c). § 4 Besondere Anwendungsfelder der Bedingung 102 (subjektiv) ungewollte Konsequenzen einer objektiven Auslegung zu vermeiden, sollte der Vertrag die bevorzugte Konstruktion explizit zum Ausdruck bringen.613 Auswirkungen der dogmatischen Konstruktion Auf der ersten Stufe, der Begründung des Optionsrechts, sind alle Konstruktionen insofern gleichwertig, als dass sie (im Fall der Festofferte) eine bzw. (in den übrigen Fällen) mehrere formbedürftige Erklärung/en voraussetzen. Allerdings unterscheiden sich die verschiedenen Konstruktionen der Optionsgewährung auf der zweiten Stufe, in Hinblick auf die Formbedürftigkeit der Optionsausübung.614 Formbedürftigkeit Da die Formbedürftigkeit eines Rechtsgeschäfts immer zugleich auf Schutz und Einschränkung der Privatautonomie abzielt,615 muss sie immer durch bestimmte Zwecke gerechtfertigt werden.616 Grundsätzlich gilt im Zivilrecht ausweislich des § 125 BGB die Formfreiheit rechtsgeschäftlicher Vorgänge. Insbesondere bei Massengeschäften kann das Interesse an Schnelligkeit und Leichtigkeit des Rechtsverkehrs verwirklicht werden.617 Formzwecke Inhaltlich lassen sich im Wesentlichen drei Formzwecke ausmachen: Beweisfunktion, Warnfunktion und Beratungsfunktion.618 Adressatenbezogen kann man danach unterscheiden, ob ein Formerfordernis den III. 1. a) 613 Korte, Hdb. § 313, Kap. 2 Rn. 149, nach dem es Aufgabe der Vertragsgestaltung ist, „durch inhaltliche Klarheit die eindeutige Zuordnung erkennbar zu machen“; mit dem Hinweis, dass es den Parteien freisteht, bewusst eine der möglichen Konstruktionen zu wählen, siehe auch Stadler, AT, § 19 Rn. 47. 614 Wolf, DNotZ 1995, 179, 184; Mertens, JZ 2004, 431, 438; Giesen, AT, Rn. 102. 615 Häsemeyer, JuS 1980, 1. 616 Mankowski, JZ 2010, 662, 663. 617 Bork, AT, Rn. 1044. 618 Bork, AT, Rn. 1046. B. Optionsrecht 103 Parteien des gegenständlichen Rechtsgeschäfts, einem konkreten Dritten oder dem öffentlichen Interesse dient.619 Die parteibezogenen Formzwecke sind insbesondere vor dem Hintergrund einer nachhaltigen620 Selbstverwirklichung durch eine Einschränkung der Handlungsspielräume zu verstehen.621 Die Formbedürftigkeit eines Geschäfts führt mit anderen Worten zu einer stärkeren Auseinandersetzung mit dem Geschäft per se und seinen Folgen, sodass die Seriosität der rechtsgeschäftlichen Entscheidung gesteigert werden kann. Parteibezogen kann einer Formvorschrift insbesondere Warnungs-, Beratungs- und Belehrungsfunktion sowie Übereilungsschutz zukommen, wobei in Hinblick auf die Gewährung und Ausübung von Optionsrechten der Warnfunktion eine entscheidende Rolle zukommt,622 da durch das zeitliche Auseinanderfallen Gewährung und Ausübung der Option einige Zeit vergehen kann, bis die gewährte Option ausgeübt wird. Wahrung der Formzwecke durch formfreie Optionsausübung Geht man von der Konstruktion der Festofferte aus, ist die Ausübung bei formbedürftigen Rechtsgeschäften (idR)623 wegen der Formbedürftigkeit beider Vertragserklärungen ebenfalls formbedürftig.624 Für den Fall, dass eine notarielle Beurkundung erforderlich ist, würde die Konstruktion als Festofferte zwei (getrennte) Beurkundungen erforderlich machen.625 Auch bei der Konstruktion über einen Angebotsvertrag, ist die Ausübung ihrerseits formbedürftig, da die verbindliche schuldrechtliche Verpflichtung zur Übertragung eines Rechts, die im Allgemeinen die Wahrung einer bestimmten Form erforderlich macht, erst mit Ausübung des Gestaltungsrechts eintritt.626 b) 619 Medicus/Petersen, AT, Rn. 614; Wolf/Neuner, AT, § 44 Rn. 3; Mankowski, JZ 2010, 662, 663. 620 In dem Sinne, dass Formerfordernisse vor „ineffizienten, weil übereilten und unüberlegten Rechtsgeschäften“ schützen, Mankowski, JZ 2010, 662, 663. 621 Häsemeyer, JuS 1980, 1, 2. 622 Köbl, DNotZ 1983, 207, 210 f. 623 Eine Ausnahme gilt für nur einseitig geltende Formvorschriften, z. B. § 766 S. 1 BGB. 624 MüKo/Busche, Vor. § 145 Rn. 73; BGH, Urt. v. 12.05.2006, V ZR 97/05, NJW 2006, 2843, 2844 (Rn. 20). 625 Wolf, DNotZ 1995, 179, 185. 626 Larenz, SchuldR BT II/1, § 44 IV 3; Weber, JuS 1990, 249, 254; Köhler, JURA 1979, 465, 469; vgl. auch die Darstellung bei Erman/Armbrüster, Vor. § 158 Rn. 15; § 4 Besondere Anwendungsfelder der Bedingung 104 Nicht einheitlich beantwortet wird jedoch die Frage, ob die Optionsausübung formfrei geschehen kann, wenn die Optionsgewährung einheitlich als aufschiebend bedingter Hauptvertrag konstruiert wird. Da die Parteien bereits bei Abschluss des Optionsvertrags (formwirksam) ihre Vertragserklärungen abgegeben haben,627 gehen die Vertreter der Einheitslösung über den Optionsvertrag überwiegend davon aus, dass die spätere Ausübung des Optionsrechts formfrei ist.628 Dafür spricht, dass der Bedingungseintritt per se nicht Teil des Rechtsgeschäfts ist, sodass er schon einmal nicht unmittelbar kraft gesetzlicher Anordnung der für das Rechtsgeschäft geltenden Form unterworfen ist.629 Zudem steht eine formfreie Optionsausübung aufgrund des formgerechten Abschlusses des Optionsvertrags nicht im Widerspruch zu den jeweiligen Formzwecken, aus denen sich die Formbedürftigkeit des Hauptvertrags ergibt.630 Der Notar muss beim Abschluss eines beurkundungsbedürftigen Vertrags sowohl auf die Formfreiheit der Opti- Georgiades, FS Larenz (1973), S. 409, 425 f.; von Einem, S. 81; jurisPK/Backmann, § 145 Rn. 56. 627 Dass der aufschiebend bedingte Hauptvertrag per se der vorgeschriebenen Form bedarf, ist unumstritten, vgl. etwa Staudinger/Bork, Vor. §§ 145–156 Rn. 74; Wolf/ Neuner, AT, § 36 Rn. 8; Lehmann/Hübner, AT, § 33 III 4 c). 628 Larenz, DB 1955, 209, 211; RGRK/Piper, Vor. § 145 Rn. 60; Erman/Armbrüster, Vor. § 158 Rn. 15; MüKo/Westermann, § 158 Rn. 60; Krückmann, BayZ 1913, 345, 346; Staudinger/Schumacher, § 311b Rn. 91; BeckOGK/Reymann, § 158 Rn. 82; Hoffmann, S. 45 f.; Prütting/Wegen/Weinreich/Brinkmann, § 158 Rn. 7; Korte, Hdb. § 313, Kap. 2 Rn. 181; Haegele, Rpfleger 1963, 142, 145; Enneccerus/Nipperdey, AT, § 194 IV 3; Leipold, AT, § 29 Rn. 2; Martens, JuS 2010, 481, 485 f.; Baur/Stürner, SachenR, § 21 Rn. 39; Eckert/Maifeld/Matthiessen, KaufR, Rn. 94; Walter, KaufR, § 2 III 2; OGHBrZ Köln, Urt. v. 31.05.1950, IIa ZS 164/49, DNotZ 1951, 124, 125; mit in der Hinsicht zustimmender Anmerkung von Hense, DNotZ 1951, 128, 130 f.; iE auch Enneccerus/Lehmann, SchuldR, § 117 VI; Soergel/Mayer, § 311b Rn. 60; RGRK/ Ballhaus, § 313 Rn. 40. 629 Mit diesem Argument auch Giesen, FS Schapp (2010), S. 159, 174, wenngleich er im Ergebnis für eine einzelfallbezogene Wertungsentscheidung in Hinblick auf die Frage die Formbedürftigkeit plädiert. 630 Vgl. von Einem, S. 114 ff. mit ausführlicher Argumentation anhand der Formzwecke; Wolf, DNotZ 1995, 179, 185; ebenso der BGH in st. Rspr. zu § 311b bzw. § 313 a.F., vgl. BGH, Urt. v. 28.06.1996, V ZR 136/95, NJW-RR 1996, 1167; Urt. v. 11.12.1998, V ZR 377/97, NJW 1999, 941; Urt. v. 12.05.2006, V ZR 97/05, NJW 2006, 2843, 2844 (Rn. 20); Maurer, BWNotZ 2004, 57, 62; Wolf/Neuner, AT, § 36 Rn. 8; Bamberger/ Roth/Hau/Poseck/Eckert, § 145 Rn. 28; Palandt/Ellenberger, Vor. § 145 Rn. 23; BeckOGK/Reymann, § 158 Rn. 82. B. Optionsrecht 105 onsausübung als auch auf deren rechtlichen Folgen hinweisen, sodass der Beratungsfunktion und dem Übereilungsschutz genüge getan wird.631 Der Optionsberechtigte muss deshalb bei der Ausübung kein zweites Mal gewarnt werden.632 Dafür spricht auch, dass die Ausübungserklärung beim Kauf auf Probe (§§ 454 f. BGB) und beim Wiederkauf (§§ 456 ff. BGB) formfrei möglich sind.633 Beide besonderen Formen des Kaufvertrags werden überwiegend als Kauf unter aufschiebender Wollensbedingung eingeordnet.634 Teilweise werden sie auch als Optionsrecht eingestuft.635 Die Formfreiheit der Billigungserklärung636 und der Wiederkaufserklärung637 wird teleologisch damit begründet, dass der eigentliche Kaufvertrag formbedürftig ist und die Billigungserklärung deshalb formfrei erklärt werden kann, weil durch den ursprünglichen, formwahrenden Vertragsschluss den Formzwecken der entsprechenden Vorschrift ausreichend Rechnung getragen wurde.638 631 BGH, Urt. v. 12.05.2006, V ZR 97/05, NJW 2006, 2843, 2844 (Rn. 20) am Beispiel von § 313 Abs. 1 a.F. BGB; zustimmend dazu Giesen, FS Schapp (2010), S. 159, 175; Korte, Hdb. § 313, Kap. 2 Rn. 181. 632 von Einem, S. 115; Korte, Hdb. § 313, Kap. 2 Rn. 181; Soergel/Mayer, § 311b Rn. 60; Hoffmann, S. 45 f. 633 Siehe § 456 Abs. 1 S. 2 BGB für die Wiederkaufserklärung und Staudinger/Mader/ Schermaier, § 454 Rn. 18 zur Formfreiheit der Billigungserklärung beim Kauf auf Probe. 634 Zum Kauf auf Probe: Soergel/Wertenbruch, § 454 Rn. 1; Bamberger/Roth/Hau/ Poseck/Faust, § 454 Rn. 4; Eckert/Maifeld/Matthiessen, KaufR, Rn. 85; Esser/Weyers, SchuldR II/1, § 10 1; OLG München, Urt. v. 14.07.1967, 12 U 2434/66, NJW 1968, 109; so auch schon Siber, SchuldR, § 52 2; zum Wiederkauf: Bamberger/Roth/Hau/ Poseck/Faust, § 456 Rn. 4; Soergel/Wertenbruch, § 456 Rn. 9 (Kauf unter Potestativbedingung); BGH, Urt. v. 14.01.2000, V ZR 386/98, NJW 2000, 1332; Eckert/Maifeld/ Matthiessen, KaufR, Rn. 88 635 Jauernig/Berger, § 456 Rn. 1; Erman/Grunewald, § 456 Rn. 4; Esser/Weyers, SchuldR II/1, § 10 2; Medicus/Lorenz, SchuldR II, Rn. 314. 636 Soergel/Wertenbruch, § 454 Rn. 27; Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Faust, § 454 Rn. 8; siehe auch MüKo/Westermann, § 454 Rn. 8, der die Billigung jedenfalls „regelmäßig formfrei wirksam ist“. 637 Soergel/Wertenbruch, § 456 Rn. 42; BGH, Urt. v. 14.01.2000, V ZR 386/98, NJW 2000, 1332 f.; Erman/Grunewald, § 456 Rn. 11; Eckert/Maifeld/Matthiessen, KaufR, Rn. 89; Medicus/Lorenz, SchuldR II, Rn. 314; Stoppel, JZ 2007, 218, 221. 638 Siehe dazu jeweils die Nachweise zuvor in den Fn. 636 und 637. § 4 Besondere Anwendungsfelder der Bedingung 106 Als weiteres Argument dient ein Vergleich mit der Formfreiheit der Genehmigung.639 Wenn sogar derjenige, in dessen Namen ein beurkundungspflichtiger Vertrag (formwirksam) bspw. von einem falsus procurator geschlossen wurde, das Geschäft formfrei durch Genehmigung wirksam machen kann,640 dann kann erst recht derjenige, der selbst für das Auseinanderfallen von Abschluss und Wirksamkeit des Geschäfts gesorgt hat, die Wirksamkeit seines eigenen Rechtsgeschäfts formfrei herstellen. Der Optionsberechtigte kann das Geschäft und seine Folgen in gleichem Maße noch einmal überdenken wie der zur Genehmigung Berufene.641 Von einer Vereitelung des Übereilungsschutzes kann nicht die Rede sein. Immerhin hat derjenige, für und gegen den das Geschäft in der Folge wirkt, in diesem Fall sogar selbst schon eine (bedingte) formwirksame Erklärung abgegeben, während in der Konstellation der Genehmigung eines Vertragsverhältnisses nur etwa der falsus procurator formwirksam handelte und derjenige, der Vertragspartei wird, nie eine formgerechte Erklärung abgegeben hat. Nicht überzeugend ist es, die Vergleichbarkeit der Konstellationen damit zu verneinen, dass die Zustimmung deshalb anders zu beurteilen sei, weil bei einem zustimmungsbedürftigen Rechtsgeschäft schon ein schwebend unwirksames Geschäft vorläge, was bei einem wollensbedingten Vertrag nicht der Fall sei.642 Erstens besteht im Falle des wollensbedingten Vertrags schon ein verbindliches Schuldverhältnis.643 Zweitens ist auch inhaltlich, in Hinblick auf die Schutzbedürftigkeit des Erklärenden, kein Unterschied zu erkennen, der eine Ungleichbehandlung zwischen der Ausübung einer Option und der Genehmigung eines Rechtsgeschäfts zu machen wäre. Insbesondere im Falle des § 108 Abs. 3 BGB kann der Minderjährige sogar sein eigenes, formbedürftiges 639 Siehe auch BeckOGK/Reymann, § 158 Rn. 82.2. 640 So jedenfalls die hM, vgl. etwa MüKo/Bayreuther, § 182 Rn. 22 f.; Mertens, JZ 2004, 431, 435; Jauernig/Mansel, § 182 Rn. 4; Kuhn, RNotZ 2001, 306, 319; Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Bub, § 182 Rn. 20; Erman/Maier-Reimer, § 182 Rn. 5; Palandt/Ellenberger, § 182 Rn. 2; Staudinger/Gursky, § 182 Rn. 23 ff. mit zahlreichen weiteren Nachweisen – auch zur Gegenansicht; explizit zu § 311b BGB, siehe auch Soergel/Mayer, § 311b Rn. 65 mit zahlreichen Nachweisen. 641 Siehe von Einem, S. 115, der diesen Vergleich ebenfalls zieht; mit diesem Punkt jedenfalls zur Genehmigung auch Mertens, JZ 2004, 431, 435. 642 Mit diesem Argument Wufka, DNotZ 1990, 339, 354. 643 Siehe dazu die Ausführungen unter § 2 A I 2 b) iii). B. Optionsrecht 107 Geschäft später formfrei genehmigen.644 Wenn man die Optionsaus- übung bei der Konstruktion über den Optionsvertrag für formbedürftig hält, setzt man sich wertungsmäßig in Widerspruch zur Formfreiheit der Genehmigung. Teilweise wird gefordert, die Optionsausübung auch bei der Konstruktion über den Optionsvertrag (zumindest in analoger Anwendung der entsprechenden Vorschrift) ebenfalls der Form des Hauptgeschäfts zu unterwerfen. Begründet wird dies damit, dass aufgrund der Willensabhängigkeit des Bedingungseintritts eine wirkliche Bindung erst mit der Optionsausübung entstehe.645 Dies trifft jedoch nur auf den Optionsberechtigten zu, da der Optionsverpflichtete von Anfang an gebunden ist. Deshalb kann sich die Formbedürftigkeit nur durchsetzen, wenn sie dem Schutz des bedingt Berechtigten dient, da dieser in der Tat effektiv erst durch die Optionsausübung gebunden wird.646 Eine solche Ausweitung des Formerfordernisses kommt jedoch nur ausnahmsweise im Wege einer analogen Anwendung der Formvorschrift in Betracht,647 wenn deren Sinn und Zweck ansonsten gänzlich konterkariert würde. Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die Konstruktion über den Optionsvertrag den Vorteil hat, dass die Ausübung formfrei vorgenommen werden kann, während die alternativen Konstruktionen der Festofferte und der Trennungslösung dazu führen, dass die Ausübung formbedürftig ist.648 Dadurch, dass keine zweite Formwahrung erforderlich ist, gibt der Optionsvertrag den Parteien mehr Flexibilität und trägt zur 644 von Einem, S. 114. 645 Wufka, DNotZ 1990, 339, 354; MüKo/Busche, Vor. § 145 Rn. 75; vgl. auch Medicus, JuS 1988, 1, 3, der meint, dass bei solchen Konstruktionen „das rechtliche Schwergewicht erst auf der die Bindung herbeiführenden Billigung liegt.“ 646 Bork, AT, Rn. 697; Casper, S. 134 f.; Flume, AT II, § 38 2 d); jurisPK/Backmann, § 145 Rn. 56; Staudinger/Bork, Vor. §§ 145–156 Rn. 74; Jauernig/Mansel, Vor. §§ 145-157 Rn. 6; siehe auch schon Walsmann, JhJb 54 (1909), 197, 230 f. 647 Siehe auch Giesen, FS Schapp (2010), S. 159, 175. 648 Siehe auch von Einem, S. 82, der davon ausgeht, dass die Rechtsprechung den Weg der Konstruktion über den aufschiebend bedingten Hauptvertrag eben deshalb eingeschlagen hat, um eine formfreie Optionsausübung zu ermöglichen; anders aber Einsele, DNotZ 1996, 835, 863 ff., die davon ausgeht, dass die dogmatische Konstruktion keinen Einfluss auf die Formbedürftigkeit haben sollte und sich dafür ausspricht, dass die Ausübung, unabhängig von der Konstruktion, formbedürftig ist; ebenso für die konstruktionsunabhängige Formbedürftigkeit der Ausübungserklärung Köhler, AT, § 8 Rn. 55 – allerdings ohne nähere Begründung. § 4 Besondere Anwendungsfelder der Bedingung 108 Senkung der Transaktionskosten bei.649 Dies spricht einmal mehr dafür, dass das Optionsrecht im Zweifel als wollensbedingter Vertrag zu verstehen ist. Haftung des Optionsverpflichteten Konstruiert man die Optionsrechtsgewährung über den Optionsvertrag als aufschiebend bedingen Vertrag unter Wollensbedingung, wird der Optionsberechtigte durch die §§ 160 f. BGB650 geschützt.651 Den Optionsverpflichteten treffen die in § 241 Abs. 2 BGB genannten Pflichten, deren Verletzung ihn schadensersatzpflichtig macht.652 Im Falle der Festofferte besteht noch keine vertragliche Bindung. Ansprüche können sich hier aber aus culpa in contrahendo ergeben.653 Den Optionsverpflichteten trifft also im Falle der Festofferte gem. §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB dasselbe Pflichtenprogramm wie bei einem aufschiebend bedingten Vertrag. Ebenfalls zu diesem Ergebnis gelangt man mit der Konstruktion über einen Angebotsvertrag, bei dem sich die Haftung auch aus einer Verletzung von Pflichten aus § 241 Abs. 2 BGB im Rahmen des bereits bestehenden Angebotsvertrags ergibt.654 Im Ergebnis ist der Optionsberechtigte bei allen Konstruktionswegen gleich geschützt. Aus der Haftung des Optionsverpflichteten während des Optionszeitraums lassen sich also weder dogmatisch noch pragmatisch Argumente für oder gegen die ein oder andere Möglichkeit herleiten.655 2. 649 Allgemein zu diesen Mühen der Formwahrung Mankowski, JZ 2010, 662; siehe auch mit dieser Erwägung in Hinblick auf die Formfreiheit der Vorkaufserklärung Sarnighausen, NJW 1998, 37, 38; Wais, NJW 2017, 1569, 1571; siehe auch Hoffmann, S. 55 f., der in diesem Aspekt ein zentrales Verkehrsbedürfnis sieht, das die Anerkennung der Wollensbedingung rechtfertigt. 650 Zur Frage der Anwendbarkeit dieser Vorschriften auf die Wollensbedingung vgl. § 2 A I b) iv). 651 Mülsch/Penzel, ZIP 2004, 1987, 1992 f. 652 Siehe nur MüKo/Westermann, § 160 Rn. 1; Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Rövekamp, § 160 Rn. 1. Die Sanktionierbarkeit dieser Pflichtverletzungen stellt § 160 BGB aber nur deklaratorisch fest, da die Schadensersatzpflicht auch schon aus § 280 BGB folgt. 653 Mülsch/Penzel, ZIP 2004, 1987, 1993. 654 Casper, S. 54. 655 Anders aber Casper, S. 54. B. Optionsrecht 109 Beispiele typischer Optionsrechte Relevante Anwendungsfelder von Optionsrechten sind vor allem (1.) gesellschaftsrechtliche Nebenvereinbarungen,656 die hier exemplarisch am Beispiel von Optionen auf GmbH-Geschäftsanteilen beleuchtet werden sollen sowie (2.) immobilienrechtliche Transaktionen657. Optionen auf GmbH-Geschäftsanteile In der gesellschaftsrechtlichen Gestaltungspraxis zur Übertragung von Beteiligungen an einer GmbH haben sich verschiedene besondere Arten des Optionsrechts herausgebildet. Put- und Call-Optionen Verbreitet sind etwa sog. Put- oder Call-Optionen.658 Die Call-Option vermittelt das Recht, einen Gegenstand zu erwerben, während die Put- Option das Recht vermittelt, einen Gegenstand veräußern zu können.659 In Ermangelung spezieller, gesellschaftsrechtlicher Vorschriften660 ist die Frage nach der Rechtsnatur der Optionsvereinbarung auch im gesellschaftsrechtlichen Kontext ein Auslegungsproblem.661 In der gesellschaftsrechtlichen Literatur hat sich der Optionsvertrag662 als Regelfall herauskristallisiert.663 Dies mag daran liegen, dass IV. 1. a) 656 Wicke, DStR 2006, 1137, 1138; Weitnauer, NZG 2001, 1065-1073; Beck Hdb GmbH/Schmiegelt/Schmidt, § 3 Rn. 164. 657 Siehe dazu etwa Heyers, DNotZ 2011, 6 ff.; Wolf, DNotZ 1995, 179, 184 ff. 658 Siehe aber auch Maidl/Kreifels, NZG 2003, 1091, 1095 mit entsprechenden Ausführungen zur Beteiligung an einer AG. 659 Soergel/Wolf, Vor. § 145 Rn. 70; Erman/Armbrüster, Vor. § 145 Rn. 52; Wolf, DNotZ 1995, 179, 184; Heyers, DNotZ 2011, 6; Wolf/Neuner, AT, § 36 Rn. 5; juris- PK/Backmann, § 145 Rn. 56; Medicus/Lorenz, SchuldR II, Rn. 317 ff. 660 Siehe nur Michalski/Ebbing, § 15 Rn. 75. 661 Michalski/Ebbing, § 15 Rn. 76; MüKo GmbHG/Reichert/Weller, § 15 Rn. 93. 662 Die Option wird durch einen Vertrag gewährt, der unter der aufschiebenden Wollensbedingung der Optionsausübung steht, siehe dazu oben II 1 b). 663 Michalski/Ebbing, § 15 Rn. 75; Ulmer/Löbbe, § 15 Rn. 63; Lutter/Hommelhoff/ Bayer, § 15 Rn. 54; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Görner, § 15 Rn. 46. § 4 Besondere Anwendungsfelder der Bedingung 110 diese Variante – anders als bei Annahme einer Festofferte –664 eine formfreie665 und damit flexible Ausübung des Optionsrechts gewährleistet,666 die in diesem Bereich besonders gefragt ist. Zudem spielt hier auch der Zweck der Senkung von Transaktionskosten aufgrund mitunter großer Transaktionsvolumina eine besonders große Rolle. Da der Zweck des § 15 Abs. 4 GmbHG lediglich in der Verhinderung von Spekulation mit GmbH-Anteilen liegt und dieser Vorschrift damit insbesondere weder Warnfunktion noch Übereilungsschutz zukommt,667 gibt es auch keine Veranlassung, über eine analoge Anwendung der Vorschrift nachzudenken. Die beurkundungspflichtige Verpflichtung zur Anteilsübertragung entsteht bei einer Konstruktion über den Optionsvertrag schon mit der Gewährung der Option und nicht erst mit deren Ausübung.668 Wurde nur eine Festofferte abgegeben, muss die Annahme als Optionsausübung ebenfalls in der Form des § 15 Abs. 4 GmbHG abgegeben werden.669 Vertragspartner (Verkäufer bzw. Käufer) ist bei Put- und Call-Optionen jeweils ein Mitgesellschafter.670 Put- und Call-Optionen sind ein praeter legem entwickeltes Institut des Wirtschaftsverkehrs, das vor allem vor seinen wirtschaftlichen Hintergrund zu verstehen ist. Ziel der rechtlichen Konstruktion muss es sein, die dahinterstehenden Interessen möglichst gut zu verwirklichen. Aus wirtschaftlicher Sicht betrachtet, dienen diese Optionen nicht selten als spekulative Vermögensanlage oder flexible Vergütungskomponente für Geschäftsführer. Ein Geschäftsführer kann bspw. 664 Siehe etwa die Gegenüberstellung bei Michalski/Ebbing, § 15 Rn. 76; Gehrlein/ Born/Simon/Winter, § 15 Rn. 37; mit diesem Manko der Festofferte auch MüKo GmbHG/Reichert/Weller, § 15 Rn. 96; Ulmer/Löbbe, § 15 Rn. 52. 665 Michalski/Ebbing, § 15 Rn. 76; MüKo GmbHG/Reichert/Weller, § 15 Rn. 94 f.; BeckOK GmbHG/Wilhelmi, § 15 Rn. 126; Baumbach/Hueck/Fastrich, § 15 Rn. 33; Ulmer/Löbbe, § 15 Rn. 52 und 63; Lutter/Hommelhoff/Bayer, § 15 Rn. 54; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Görner, § 15 Rn. 46; Gehrlein/Born/Simon/Winter, § 15 Rn. 37; Mülsch/Penzel, ZIP 2004, 1987, 1992; vgl. auch Hueck, FS Larenz (1973), S. 749, 766 für den Fall, dass die Optionsgewährung sich aus der (notariell beurkundeten) Satzung ergibt. 666 Allgemein dazu auch schon oben unter III 1. 667 So die zutreffende herrschende Meinung, siehe nur Ulmer/Löbbe, § 15 Rn. 43. 668 Ulmer/Löbbe, § 15 Rn. 52. 669 Ulmer/Löbbe, § 15 Rn. 52. 670 Hierin liegt der Unterschied zu Drag- und Tag-along-Rechten, bei denen ein Dritter Vertragspartner wird, vgl. Fleischer/Schneider, DB 2012, 961, 963 f. Näher dazu sogleich unter b). B. Optionsrecht 111 durch eine Minderheitsbeteiligung motiviert werden, den Wert der Gesellschaft (und damit auch den Wert der eigenen Anteile) möglichst in die Höhe zu treiben, da ihm gleichzeitig eine Put-Option gewährt wird, seine Anteile in einem wirtschaftlich guten Zeitpunkt „versilbern“ zu können.671 Ebenso kann aber eine Call-Option der Gesellschaft, dazu genutzt werden, um von Anfang an sicherstellen zu können, dass bspw. die Beteiligung eines an der Gesellschaft beteiligten Geschäftsführers nach Ende der Geschäftsführertätigkeit, von der Gesellschaft zurückgefordert werden kann, damit diese Beteiligung bspw. auf einen Nachfolger im Amt des Geschäftsführers übertragen werden kann.672 Die Call-Option muss vom Vorkaufsrecht abgegrenzt werden. Dies geschieht anhand der Frage, ob zusätzlich zur Willensäußerung des Berechtigten noch ein weiterer Umstand673 hinzutreten muss.674 Soll die Ausübung völlig diskretionär sein, verwirklicht die Konstruktion des Optionsvertrags die Interessen der Beteiligten am besten. Denkbar wäre zwar auch eine Festofferte oder ein Vorgehen im Sinne der Trennungslösung, allerdings führten beide Konstruktionen dazu, dass die Ausübung der Option der notariellen Form bedürfte, was den wirtschaftlichen Interessen an einer einfachen, flexiblen Ausübung der Option widerspräche.675 Zudem haben sich die Gesellschafter bei Abschluss einer Gesellschaftervereinbarung, aus der sich die entsprechenden Optionen regelmäßig ergeben, schon einmal in notarieller Form geeinigt, sodass es dem Interesse der Parteien an möglichst geringen Transaktionskosten entspricht, die Option so zu konstruieren, dass ihre Ausübung ohne erneute Wahrung der notariellen Form vorge- 671 Flankiert wird eine solche Minderheitsbeteiligung zum Schutze der Interessen der Gesellschaftermehrheit durch ein Tag-along-Recht der Mehrheit, mit dem der beteiligte Geschäftsführer im Falle eines geplanten Verkaufs (von 100 % der Anteile) zum Verkauf seiner Minderheitsbeteiligung an den Kaufinteressenten gezwungen werden kann, vgl. dazu unten b). 672 Hueck, FS Larenz (1973), S. 749, 752. 673 Bspw. eine geplante Veräußerung durch einen Mitgesellschafter. 674 Vgl. MüKo GmbHG/Reichert/Weller, § 15 Rn. 95. 675 Siehe dazu schon oben III 1. § 4 Besondere Anwendungsfelder der Bedingung 112 nommen werden kann.676 Spiegelbildlich lässt sich auch die Frage nach der dogmatischen Konstruktion der Put-Option beantworten. Für den Fall, dass das Recht von einem außerhalb des Willens des Berechtigten liegender Umstand maßgeblich sein soll, liegt diametral zum Vorkaufsrecht ein zweifach bedingter Kaufvertrag vor, bei dem der Berechtigte die Position des Verkäufers einnehmen kann. Soll die Aus- übung völlig diskretionär sein, liegt nur ein einheitlicher Optionsvertrag vor. Die Annahme einer Festofferte brächte die Konsequenz einer zweiten Formwahrung mit, die regelmäßig dem Interesse der Parteien entspricht. Gleiches gilt für eine Konstruktion nach der Trennungslösung. Drag-along und Tag-along-Rechte Eine weitere Spielart der Option in Bezug auf GmbH-Geschäftsanteile sind sog. Drag-along-677 bzw. Tag-along678-Rechte.679 Diese Formen der Option werden häufig in GmbH-Satzungen,680 Gesellschaftervereinbarungen681 sowie bei Verträgen zur Beteiligung von Managern682 oder Investoren683 vorgesehen.684 Das Drag-along-Recht verschafft einem b) 676 Mit diesem Gesichtspunkt auch Naumann, S. 48, der die Option zwar als Vorvertrag sieht, sich aber nicht zuletzt „im Interesse der Leichtigkiet des Verkehrs und schließlich auch aus den für den Verkehr wesentlichen Gründen der Kostenersparnis“ dafür ausspricht, dass der Hauptvertrag formfrei geschlossen werden kann, wenn und weil der Vorvertrag der vorgeschriebenen Form entspricht. 677 Auch Go along-obligation, Gesamtverkaufsklausel oder Mitverkaufsklausel. 678 Auch Take along-Recht, co-sale agreement oder Mitverkaufsrecht. 679 Zu diesen Begriffen aus der anglo-amerikanischen Gestaltungspraxis etwa Hannes/ Reich, ZEV 2015, 694, 696; Maidl/Kreifels, NZG 2003, 1091, 1095; Beck Hdb GmbH/ Schmiegelt/Schmidt, § 3 Rn. 163; Lange/Sabel, NZG 2015, 1249, 1251 f.; Fleischer/ Schneider, DB 2012, 961 f. 680 Vgl. Anw Hdb GmbH/Seibt, § 2 Rn. 309 ff. 681 Beck Hdb GmbH/Schmiegelt/Schmidt, § 3 Rn. 163. 682 Zu diesen Anwendungsfällen Schockenhoff, NZG 2018, 201, 207 f. 683 Zur Interessenlage am Beispiel der AG Maidl/Kreifels, NZG 2003, 1091, 1095; vgl. auch Fleischer/Schneider, DB 2012, 961, 962 mit dem Hinweis, dass diese Art von Regelungen sowohl bei der GmbH als auch bei der AG getroffen werden. 684 Siehe auch Weitnauer, GWR 2016, 413, 414 zur Wichtigkeit solcher Klauseln bei einem sog. Exit. B. Optionsrecht 113 Verkaufswilligen (Mehrheits-)685Gesellschafter die Möglichkeit, seine Mitgesellschafter zum Verkauf zwingen zu können; er kann ihre Anteile mitziehen. Das Tag-along-Recht hingegen gibt dem Berechtigten die Möglichkeit, auch verkaufen zu können, wenn einer seiner Mitgesellschafter einen Verkauf plant; er kann sich an dessen Verkauf „dranhängen“. Hintergrund des Drag-along ist meist, dass eine verkaufswillige Gesellschaftermehrheit antizipiert in der Lage sein will, 100% der Gesellschaft an einen Verkaufsinteressenten übertragen zu können.686 Hierdurch kann die Verkehrsfähigkeit der Geschäftsanteile gewährleistet werden.687 Ein Minderheitsgesellschafter, dessen Beteiligung nicht mit einem Drag-along-Recht behaftet ist, könnte ansonsten verhindern, dass die verkaufswillige Mehrheit einem potentiellen Käufer 100% der Anteile übertragen kann.688 Aus Sicht der Gesellschaftermehrheit dient das Drag-Along-Recht also dazu, im Verkaufsfall auch gegen den Willen der Minderheit sämtliche Anteile übertragen zu können. Es dient der Durchsetzung der Interessen der Mehrheit689 und gewährt Planungssicherheit für Verkaufsprozesse.690 Das Tag-along-Recht hingegen dient dem Schutz der Minderheitsgesellschafter,691 die im Falle einer Veräußerung der Mehrheitsbeteiligung dem oder den neuen Mehrheitsgesellschafter/n, die sie sich nicht aussuchen konnten, ausgesetzt wären.692 Korrespondieren Drag-along-Recht der Mehrheit und Tag-along-Recht der Minderheit, kann die Minderheit zwar im Verkaufsfall nicht gegen den Willen der Mehrheit in der Gesellschaft verbleiben, im Gegenzug ist sie aber davor geschützt, gegen ihren Willen „zurückgelassen“ zu werden. Gerade bei geschlossenen Kapitalgesellschaften ist ein Tag-along meist die einzige Möglichkeit, den Wert der 685 Wie hoch der Anteil des/der verkaufswilligen Gesellschafter an den Geschäftsanteilen sein muss, um das Drag-along-Recht ausüben zu können, ist eine Frage der rechtlichen Ausgestaltung. 686 Beck Hdb GmbH/Schmiegelt/Schmidt, § 3 Rn. 163. 687 Vgl. Anw Hdb GmbH/Seibt, § 2 Rn. 309; Lange/Sabel, NZG 2015, 1249, 1252; Fleischer/Schneider, DB 2012, 961, 962. 688 Anw Hdb GmbH/Seibt, § 2 Rn. 313. 689 Fleischer/Schneider, DB 2012, 961, 962. 690 Lange/Sabel, NZG 2015, 1249, 1252. 691 Lange/Sabel, NZG 2015, 1249, 1251 f.; Fleischer/Schneider, DB 2012, 961. 692 Anw Hdb GmbH/Seibt, § 2 Rn. 310. § 4 Besondere Anwendungsfelder der Bedingung 114 Anteile in einer derartigen Situation realisieren zu können.693 Diese Form der Option bietet bei geschlossenen Kapitalgesellschaften eine privatautonome Ausstiegsmöglichkeit.694 Profiteure sind meist Investoren mit Minderheitsbeteiligung, die bei einem strategischen Verkauf der Mehrheit, ihre Beteiligung „zu Geld machen“.695 Der bereits erwähnte – und für die dogmatische Konstruktion entscheidende – Unterschied zwischen Tag-/Drag-along-Rechten und Put-/Call-Optionen besteht darin, dass bei Letzteren immer die Mitgesellschafter zum Kauf oder Verkauf verpflichtet werden, während ein Tag-/Drag-along-Recht beim geplanten Verkauf an einen Dritten, die anderen mitzureißen oder sich selbst „dranhängen“ zu können. Wenn man davon ausgeht, dass in diesem Falle kein Durchgangserwerb stattfinden soll,696 ist entweder derjenige, der sein Drag-along-Recht aus- übt, verpflichtet, den Verkauf an den Dritten zu ermöglichen, während derjenige, der sein Tag-along-Recht ausübt, seine/n Mitgesellschafter verpflichtet, ihm den Verkauf zu ermöglichen. Ein Kaufvertrag kommt immer zwischen dem Optionsverpflichteten und einem Dritten zustande. Diese Optionen gewähren also nur einen Anspruch gegen den Mitgesellschafter auf Zustandebringen eines Vertrags. Daher ist weder die Vereinbarung noch die Ausübung des Rechts Gegenstand einer Beurkundungspflicht nach § 15 Abs. 4 GmbHG.697 Die Vereinbarung des Rechts erzeugt keine – nicht einmal bedingte – Verpflichtung zur Ab- 693 Fleischer/Schneider, DB 2012, 961. 694 Fleischer/Schneider, DB 2012, 961. 695 Anw Hdb GmbH/Seibt, § 2 Rn. 313. 696 Das heißt also, dass derjenige, der seine Anteile verkaufen möchte und einen oder mehrere Mitgesellschafter per Drag-along-Recht zum Mitverkauf verpflichten kann, deren Anteile nicht selbst erwirbt, sondern seinen Mitgesellschafter verpflichtet, ebenfalls an den Dritten zu veräußern, falls er nicht ohnehin Vertretungsmacht zum Abschluss eines Kaufvertrags hat, der direkt für und gegen den Mitgesellschafter, der von der Drag-along-Wirkung erfasst ist, wirkt. Spiegelbildlich veräußert auch derjenige, der ein Tag-along-Recht ausübt, nicht erst an seinen Mitgesellschafter, sondern direkt an den Dritten. Sein von der Tag-along- Wirkung erfasster Mitgesellschafter ist dann verpflichtet, seinem Mitgesellschafter einen derartigen Vertragsschluss mit dem Dritten – ggf. als dessen Stellvertreter – zu ermöglichen. 697 Die Pflicht zur Abtretung eines Geschäftsanteils ergibt sich in diesesm Falll nur mittelbar aus der Durchführung des Vertrags, sodass auf dieser Ebene noch keine Beurkundung notwendig ist, siehe etwa MüKo GmbHG/Reichert/Weller, § 15 Rn. 85. B. Optionsrecht 115 tretung von Geschäftsanteilen. Ebenso verpflichtet auch die Ausübung keine Partei unmittelbar zur Veräußerung von Geschäftsanteilen. Formbedürftig ist nur der – separat, ggf. durch Vertretung durch Mitgesellschafter – endgültige Kaufvertrag zwischen dem aus der Option Verpflichteten und dem Dritten. Optionen bei Immobilientransaktionen Auch im Rahmen von Immobilientransaktionen werden verschiedene Arten von Optionen eingesetzt. Denkbar ist z. B., dass der Kaufvertrag über ein Grundstück für den Käufer eine Put-Option vorsieht, mit der er bspw. Mobiliar aus seiner bisherigen Unterkunft, das er im neuen Haus nicht mehr nutzen kann, verkaufen darf.698 Der BGH geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass eine Call-Option, die er Ankaufsrecht699 nennt, als (wollens-)bedingter Vertrag zu konstruieren ist.700 Außerdem können auch Mietverträge dem Mieter das Recht geben, das gemietete Grundstück am Ende der Vertragslaufzeit an seinen Vertragspartner kaufen zu können.701 Dreh- und Angelpunkt der Diskussion ist hierbei die Frage, ob die Optionsausübung der Form des § 311b Abs. 1 S. 1 BGB unterliegt. Entlang der oben entwickelten Grundsätze hängt die Formbedürftigkeit von der (ggf. explizit durch die Parteien gewählten) dogmatischen Konstruktion des Optionsrechts ab. Für den Fall der Festofferte und des Angebotsvertrags ist von der Formbedürftigkeit der Ausübungserklärung auszugehen. Für den Fall des bedingten Hauptvertrags, wird überwiegend von der Formfreiheit der Ausübungserklärung ausgegangen.702 Wobei eine Ausnahme im Einzelfall zu erwägen ist, wenn die formfreie Ausübung die Formzwecke des § 311b Abs. 1 S. 1 BGB gänzlich vereiteln würde. 2. 698 Heyers, DNotZ 2011, 6. 699 Zu diesem Begriff siehe auch Baur/Stürner, SachenR, § 21 Rn. 38; Korte, Hdb. § 313, Kap. 2 Rn. 148; RGRK/Ballhaus, § 313 Rn. 39. 700 BGH, Urt. v. 27.06.2001, IV ZR 120/00, NJW 2001, 2883, 2884. 701 Vgl. zu einer derartigen Konstellation etwa BGH, Urt. v. 01.10.1958, V ZR 26/57, NJW 1958, 2013. 702 Palandt/Grüneberg, § 311b Rn. 11; Erman/Grziwotz, § 311b Rn. 42; Staudinger/ Schumacher, § 311b Rn. 91; von Einem, S. 115. § 4 Besondere Anwendungsfelder der Bedingung 116 Bedingung und Steuerrecht: Die Steuerklausel Ebenso praktisch relevant703 wie rechtlich umstritten ist die Einordnung sog. Steuerklauseln. Für Steuerklauseln gibt es weder eine gesetzliche Regelung noch eine klare Linie in der Literatur704 oder in der obergerichtlichen Rechtsprechung705. Trotz Abweichungen im Detail besteht Einigkeit in Hinblick auf den Zweck und das Wesen der Steuerklausel: Durch eine Steuerklausel wird die Wirksamkeit eines Vertrags bzw. die Wirksamkeit von bestimmten Vertragsinhalten706 von einer gewissen Bewertung der Steuerlast durch eine zuständige Stelle abhängig gemacht.707 Sie schafft eine Abhängigkeit der zivilrechtlichen Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts von der steuerrechtlichen Bewertung.708 Einige Autoren stellen statt der Entscheidung der zuständigen Stelle auf die objektive Steuerrechtslage ab.709 Zum Teil wird auch neutral von der „steuerlichen Behandlung“ des Rechtsgeschäfts gesprochen,710 ohne jedoch zu präzisieren, ob damit das Gesetz oder die zur Entscheidung berufene Stelle gemeint ist. Zur richtigen Erfassung des Problems muss jedoch der Sinn und Zweck der Gestaltung ermittelt werden, um in der Folge auch den bedingungsrechtlichen Gegenstand einer solchen Klausel dogmatisch überzeugend begründen zu können. Sinn und Zweck der Steuerklausel Durch die Steuerklausel will der Steuerpflichtige sich vor den Folgen einer subjektiven Fehleinschätzung bzw. vor den Folgen einer von seiner C. I. 703 Siehe etwa Haase, StuW 2012, 148 f. 704 Mit einer Übersicht zum Meinungsbild, siehe Koenig, AO, § 41 Rn. 27 f. 705 Siehe vor allem BFH, Urt. v. 24.11.1992, IX R 30/88, MittBayNot 1993, 237, 238, der die zivilrechtliche Einordnung der Steuerklausel explizit offen lässt. 706 Mit diesem Zusatz etwa Koenig, AO, § 41 Rn. 26. 707 Tipke, NJW 1968, 865, 867; Klein/Rüsken, § 175 AO Rn. 91; Welzer, DStR 2016, 1393; Theisen, GmbHR 1980, 132, 134; Zenthöfer, DStZ 1987, 185; Balmes, DStZ 1993, 620 f.; Theis, AG 1968, 48, 49; Koenig, AO, § 41 Rn. 26; Kottke, DStR 1967, 446; so auch Lauer, S. 75, der gleichwohl davon ausgeht, dass das Rechtsgeschäft unter einer Gegenwartsbedingung steht. 708 Kober, S. 7. 709 Beker, S. 102. 710 Siehe etwa Sanna/Kiral, BB 2016, 2583. C. Bedingung und Steuerrecht: Die Steuerklausel 117 Einschätzung abweichenden staatlichen Entscheidung schützen.711 Entscheidet die zuständige Behörde anders als die Parteien sich die Steuerrechtslage vorgestellt haben, soll das Rechtsgeschäft nicht wirksam sein.712 Der Ursprung dieser rechtlichen Gestaltung liegt in der verbreiteten Unsicherheit, die bei der steuerrechtlichen Bewertung geschäftlicher Handlungen besteht.713 Geschäftsvorfall und steuerrechtliche Bewertung durch die Finanzbehörden oder -gerichte liegen zeitlich oft weit auseinander. Unter dieser Schwebelage, in der Unsicherheit über die steuerliche Bewertung der zuständigen Stelle besteht, leidet die Dispositionsfreiheit und -willigkeit der betroffenen Akteure.714 Nicht selten steht oder fällt die Sinnhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts mit der Frage der Steuerpflichtigkeit.715 Durch eine Steuerklausel sollen gewisse steuerliche Folgen antizipiert werden und ein Reaktionsmechanismus716 für steuerrechtliche Entscheidungen geschaffen werden, der zu mehr Handlungsfreiheit führt.717 Die Folgen einer von der eigenen Vorstellung abweichenden Entscheidung können abgefedert werden.718 Die Vereinbarung der Steuerklausel ist sinnvoll bzw. notwendig, weil die allgemeinen zivilrechtlichen Mechanismen – insbesondere die Irrtumsanfechtung nach § 119 BGB oder der Wegfall der Geschäftsgrundlage nach 711 BFH, Urt. v. 24.11.1992, IX R 30/88, MittBayNot 1993, 237, 238: „Eine Steuerklausel dient dazu, nachteilige Folgen bestehender Steuerrechtsunsicherheit oder Rechtsungewißheit zu vermeiden“; Theisen, GmbHR 1980, 132, 137; siehe mit Beispielen aus der Praxis Bomhard/Dettmeier/Fischer, BB Beilage 2003, Nr. 1, 20. 712 Theis, AG 1968, 48, 49; Flume, DB 1970, 77, 79; Weissenborn, BB 1971, 1317, 1318; Balmes, DStZ 1993, 620 f.; Welzer, DStR 2016, 1393; Lauer, S. 75; Kottke, DStR 1967, 446; Kamchen/Kling, NWB 2017, 1355, 1356; siehe z. B.: „Sollte das Bestehen dieser Rückübertragungsverpflichtung aus steuerlichen Gründen zur Versteuerung des im Kaufvertrage festgelegten Kaufpreises führen […], so gilt diese Rückübertragungsverpflichtung als nicht geschlossen.“ aus BFH, Urt. v. 24.11.1992, IX R 30/88, MittBayNot 1993, 237, 238; Kober, S. 7. 713 Sauer, StuW 1975, 19; Balmes, DStZ 1993, 620, 621; Gaffron, DB 1971, 297; siehe auch Kottke, DStR 1967, 446, der die Steuerklausel als „Sicherungsmittel gegen das Steuerrisiko“ und „Prophylaktikum gegen die Unberechenbarkeit des Steuerrechts“ bezeichnet. 714 Sauer, StuW 1975, 19. 715 Kober, S. 1; Kamchen/Kling, NWB 2017, 1355. 716 Siehe auch Zenthöfer, DStZ 1987, 185, der von einem „Defensivmittel der Gestaltungsberatung gegen die im Steuerrecht verbreitete Rechtsunsicherheit“ spricht. 717 Sauer, StuW 1975, 19; Welzer, DStR 2016, 1393. 718 Zenthöfer, DStZ 1987, 185; Lauer, S. 75. § 4 Besondere Anwendungsfelder der Bedingung 118 § 313 BGB – nicht in der Lage sind, die Situation ebenso rechtssicher zu lösen. Dies liegt nicht zuletzt daran, dass Steuerklauseln aufgrund ihrer praktischen Tradition mittlerweile von den Finanzbehörden anerkannt werden.719 Gegenstand der Bedingung und Rechtsnatur der Klausel Was die zivilrechtliche bzw. bedingungsdogmatische Rechtsnatur der Steuerklausel angeht, gibt es zwei Möglichkeiten: die Zufallsbedingung oder die Gegenwartsbedingung. Die Zuordnung zu einer der beiden Kategorien kann jedoch nicht pauschal geschehen, sondern hängt vom jeweiligen Bezugspunkt der Bedingung ab und ist durch Auslegung zu ermitteln.720 Letztlich können die Überlegungen parallel zur bedingungsrechtlichen Erfassung der sog. Eventualaufrechnung721 laufen. Auch hier stellt sich die Frage, ob bei der Aufrechnung, unter der Bedingung, „dass die Klageforderung besteht“, auf die objektive Rechtslage oder auf die Entscheidung des Gerichts in dieser Hinsicht, abgestellt wird. Die entsprechenden Anknüpfungspunkte für die Steuerklausel sind: die Steuerrechtslage oder die Entscheidung einer zuständigen Stelle (Finanzbehörde oder Finanzgericht). Wenn man davon ausgeht, dass auch die Steuerrechtslage objektiv im Zeitpunkt des Geschäftsvorfalls schon besteht, liegt eine Gegenwartsbedingung vor,722 da die Unsicherheit der Parteien nur subjektiver Natur ist.723 Die (rechtskräftige) Entscheidung einer dazu berufenen Stelle hätte dann nur deklaratorische II. 719 Lauer, S. 75. 720 Dies entspricht auch der Herangehensweise zur rechtlichen Einordnung des ebenfalls vom Wirtschaftsverkehr praeter legem entwickelten Optionsrechts. Ausführlich dazu unter § 4 B. Speziell dazu, dass die Rechtsnatur im Einzelfall durch Auslegung ermittelt werden muss, vgl. die Nachweise in § 4 Fn. 577. 721 Ausführlich dazu unten unter § 6 A I 2. 722 Mit dieser Einordnung etwa Klein/Rüsken, § 175 AO Rn. 92; Theisen, GmbHR 1980, 132, 138; Erman/Armbrüster, Vor. § 158 Rn. 6; Kruse, Steuerrecht I, § 6 III 4 a) γ); Lauer, S. 78 ff.; einschränkend auch Zenthöfer, DStZ 1987, 185, 190: „In vielen Fälllen wird die unechte Gegenwartsbedingung dem von den Steuerpflichtigen bei Geschäftsabschluß wirtschaftlich Gewollten am ehesten entsprechen, umfaßt aber nicht alle Fälle“. 723 Sauer, StuW 1975, 19; Gaffron, DB 1971, 297, 298. C. Bedingung und Steuerrecht: Die Steuerklausel 119 Wirkung.724 Die konkrete Entscheidung des Finanzamts hingegen ist ein objektiv ungewisses Ereignis,725 sodass unter dieser Prämisse eine Zufallsbedingung vorliegt.726 Die Entscheidung über die zivilrechtliche Einordnung der Steuerklausel muss sich am zuvor herausgearbeiteten Zweck der Vereinbarung einer Steuerklausel orientieren.727 Den Parteien geht es in erster Linie darum, keine Steuerpflicht auszulösen bzw. nicht gegen steuerrechtliche Vorschriften zu verstoßen. Da die Frage der Steuerpflichtigkeit (bestands- bzw. rechtskräftig) von den Finanzbehörden und -gerichten festgestellt werden kann, und sich die Parteien an diese Entscheidung halten müssen, selbst, wenn und soweit diese von der objektiv bestehenden Steuerrechtslage abweicht, werden die Parteien meist auf diese Entscheidung abstellen wollen. Von der verbindlichen staatlichen Entscheidung gehen die Konsequenzen aus, die die Parteien mit der Steuerklausel vermeiden wollen. Deshalb stellt die Steuerklausel regelmäßig eine Zufallsbedingung dar,728 die auf die zukünftige und objektiv ungewisse Entscheidung der dazu berufenen Stelle abstellt. Wer auf die objektive „Erfüllung oder Nichterfüllung des Steuertatbestands“ abstellt,729 verkennt, dass die (Nicht-)Erfüllung eines Tatbestands und die rechtliche Einordnung durch die zuständige Stelle durchaus divergieren können; und für den Fall einer solchen Divergenz führt das Abstellen auf die objektive Rechtslage nicht zu interessengerechten Ergebnissen. Zudem führt die Einordnung dazu, dass Zivilgerichte im Rahmen einer Klage aus dem Vertragsverhältnis zur Feststellung der Wirksamkeit des Vertrags inzident die Steuerrechtslage beurteilen müssen, ohne dass die Steuergerichtsbarkeit ihrerseits an diese Entscheidung gebunden wäre.730 Auch 724 Kamchen/Kling, NWB 2017, 1355, 1357. 725 Flume, DB 1970, 77, 79. 726 Kamchen/Kling, NWB 2017, 1355, 1357. 727 Haase, StuW 2012, 148, 150. 728 So auch Flume, DB 1970, 77, 79; Theis, AG 1968, 48, 50. 729 Siehe etwa Klein/Rüsken, § 175 AO Rn. 92; ebenso Lauer, S. 78 ff., geht sogar so weit, dass man auch eine Klausel, die dem Wortlaut nach auf die Entscheidung einer zuständigen Stelle abstellt, so verstehen müsse, dass es den Parteien um die gegenwärtige Frage, ob der Steuertatbestand schon erfüllt wurde, ankäme. 730 Flume, DB 1970, 77, 79. § 4 Besondere Anwendungsfelder der Bedingung 120 dieses Risiko divergierender Entscheidungen entspricht dem Parteiinteresse nur äußerst selten. Maßgebliche Entscheidungsinstanz Eine sich stellende Anschlussfrage ist, auf die Entscheidung welcher Stelle/Instanz es ankommt. Denkbar sind: die Finanzbehörde, das Finanzgericht erster Instanz oder der BFH. Geht es den Parteien v. a. um schnelle Klarheit, wird die Bedingung mit der Entscheidung der Finanzbehörde eintreten oder ausfallen. Nicht selten würde eine langwierige Schwebe, die durch einen Rechtsstreit durch alle Instanzen entstünde, den Zweck des Geschäfts mit Steuerklausel konterkarieren.731 Besteht eine solche zeitliche Einschränkung nicht – und sind die Parteien auch ansonsten gewillt, durch alle Instanzen zu gehen –, führt erst die rechtskräftige Entscheidung der Finanzgerichtsbarkeit zum Eintritt oder Ausfall der Bedingung.732 Nicht anzunehmen ist, dass jede Entscheidung individuell einen Bedingungseintritt oder -ausfall bedeuten soll. Dies würde dazu führen, dass das Geschäft nach Entscheidung der Finanzbehörde unwirksam würde, aber durch eine abweichende Entscheidung des Finanzgerichts die Wirksamkeit wiederaufleben würde. Kautelarjuristisch empfiehlt es sich, diesen Aspekt in der entsprechenden Steuerklausel zu reflektieren und anzugeben, die Entscheidung welcher Instanz für den Bedingungseintritt letztverbindlich sein soll. Im Zweifel muss durch (ergänzende) Vertragsauslegung ermittelt werden, ob der Gang durch alle Instanzen oder die zeitnahe Klarheit durch Entscheidung des Finanzamts den Interessen der Parteien besser gerecht wird. Im Zweifel besteht eine doppelte Bedingung in der Form, dass die Wirksamkeit aufschiebend um III. 731 So auch Theis, AG 1968, 48, 50. 732 Siehe Gaffron, DB 1971, 297, 298, für den es stets auf die rechtskräftige Entscheidung ankommt. Allerdings sieht er die Steuerklausel als Gegenwartsbedingung an und geht davon aus, dass durch die rechtskräftige Entscheidung nur die von Anfang an bestehende Steuerrechtslage erkannt wird. Dies sieht er als Argument dafür, dass bei der Steuerklausel keine objektive Ungewissheit besteht. C. Bedingung und Steuerrecht: Die Steuerklausel 121 die Entscheidung der ersten Instanz bedingt ist und auflösend darum, dass diese Entscheidung wieder aufgehoben wird.733 Fazit Die Steuerklausel ist ein Rechtsinstitut des Wirtschaftsverkehrs, das die Parteien eines Rechtsgeschäfts vor den antizipierten Konsequenzen der falschen Einschätzung der (unsicheren) Steuerrechtslage schützen soll. Bedingungsdogmatisch stellt sich die Frage, worin genau der Anknüpfungspunkt der Bedingung besteht – in der objektiven Steuerrechtslage oder in der Entscheidung einer zuständigen Stelle. Da es keine Vorschriften über die Steuerklausel gibt, muss ihr Gehalt durch Auslegung anhand der Parteiinteressen ermittelt werden. Regelmäßig ist die Anknüpfung an die Entscheidung der zuständigen Stelle die interessengerechtere Lösung. Auf diese Weise lässt sich vermeiden, dass die Steuerpflichtigkeit eines Rechtsgeschäfts seine Durchführung wirtschaftlich uninteressant macht. Auflösende Bedingung von Dauerschuldverhältnissen Eine weitere Besonderheit in Hinblick auf die Verwendung von Bedingungen ergibt sich bei Dauerschuldverhältnissen. Der aufschiebenden Bedingung begegnen keine besonderen Bedenken, da die Bedingung lediglich den Beginn des Schuldverhältnisses suspendiert. Die auflösende Bedingung steht jedoch im Spannungsverhältnis zu gesetzlichen Beendigungsmechanismen. Im Miet- und Arbeitsrecht dienen Kündigungsvorschriften vor allem dem Schutz der strukturell benachteiligten Partei: dem Mieter bzw. Arbeitnehmer. Ihr Vertragspartner kann oft nur bei Vorliegen bestimmter Umstände mit einer bestimmten Frist kündigen. Die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung, durch deren Eintritt das Schuldverhältnis (ggf. unmittelbar), ohne weitere Erklärung IV. D. 733 Vgl. Musielak, JuS 1994, 817, 825 mit dieser Lösung zum Parallelproblem bei der Eventualaufrechnung. Siehe außerdem die Ausführungen unten unter § 6 A I 2 b). § 4 Besondere Anwendungsfelder der Bedingung 122 beendet würde, kann im Widerspruch zu zwingenden Vorschriften des jeweiligen Kündigungsrechts stehen. Arbeitsrecht Für die Vereinbarung von aufschiebenden Bedingungen gelten in Hinblick auf Arbeitsverhältnisse keine Besonderheiten. Auch Arbeitsverhältnisse können im Grundsatz unter eine aufschiebende Bedingung gestellt werden.734 Ein gängiges Beispiel ist der positive Ausgang einer – dem Arbeitsverhältnis vorgelagerten – medizinischen Untersuchung des designierten Arbeitnehmers.735 Zulässigkeit auflösend bedingter Arbeitsverhältnisse Aufgrund des Kündigungsschutzrechts ergibt sich jedoch in Hinblick auf auflösende Bedingungen ein anders Bild. Anders als bei aufschiebenden Bedingungen besteht hier die Gefahr der Umgehung des Kündigungsschutzrechts.736 Das bedeutet zugleich, dass die auflösende Bedingung keinen Bedenken begegnet, wenn sie sich zeitlich nur vor der Anwendbarkeit des KSchG auswirkt.737 Die Rechtsfolge einer unzulässigen auflösenden Bedingung ist, dass der entsprechende Vertrag gem. §§ 21, 16 S. 1 Hs. 1 TzBfG als unbedingt geschlossen gilt. Mit § 21 TzBfG hat der Gesetzgeber eine Vorschrift erlassen, die eine eingeschränkte Zulässigkeit von auflösenden Bedingungen in Arbeitsverhältnissen zugleich anerkennt und reglementiert. Vor Inkrafttreten dieser Vorschrift war die Zulässigkeit der auflösenden Bedingung Gegenstand einer wechselhaften Rechtsprechungslinie des Bundesarbeitsgerichts (BAG).738 Aus dieser Rechtsprechungslinie ging jedoch später der richterrechtliche Grundsatz hervor, dass auflösend bedingte Arbeitsverhältnisse grundsätzlich zulässig sind, sofern ein aner- I. 1. 734 LAG Hessen, Urt. v. 09.06.2017, 10 Sa 1554/16, BeckRS 2017, 126702, Rn. 33. 735 Aligbe, ArbRAktuell 2015, 542, 544. 736 LAG Hessen, Urt. v. 09.06.2017, 10 Sa 1554/16, BeckRS 2017, 126702, Rn. 33. 737 Aligbe, ArbRAktuell 2015, 542 f. 738 Mit einer Übersicht zur BAG-Rechtsprechung vgl. MüKo/Hesse, § 21 TzBfG (Anh. § 620) Rn. 2. D. Auflösende Bedingung von Dauerschuldverhältnissen 123 kannter rechtfertigender Sachgrund vorliegt.739 Mit § 21 TzBfG hat der Gesetzgeber diese ständige Rechtsprechung des BAG in Gesetzesform gegossen.740 Im Wesentlichen soll verhindert werden, dass das Arbeitsverhältnis zulasten des Arbeitnehmers in Umgehung geltender Kündigungsschutznormen beendet werden kann.741 Mit den Worten des BAG darf keine „Vertragsgestaltung zur Beendigung eines Arbeitsverhältnisses ohne Kündigung objektiv funktionswidrig zu Lasten des Arbeitnehmers“ vereinbart werden.742 Die Vorschrift verweist insbesondere auf die Befristungsgründe des § 14 Abs. 1 TzBfG.743 Umstritten ist, ob die Gründe eins zu eins übertragen werden können, sodass jeder Grund, der eine Befristung tragen kann, auch eine auflösende Bedingung trägt.744 Teilweise wird vertreten, dass die auflösende Bedingung unter denselben Voraussetzungen wie eine Befristung vereinbart werden kann.745 Dies wird jedoch – zu Recht – bestritten.746 Der Grund zur Differenzierung liegt vor allem im Grad der Ungewissheit:747 Bei der Bedingung ist nicht nur unklar, wann das Ereignis eintritt, sondern auch ob es eintritt.748 Ob eine Bedingung oder eine Befristung vorliegt, ist im Zweifel durch Auslegung zu ermitteln.749 Dabei kommt es jedoch nur darauf an, was die Parteien sich (subjektiv) bei Vertrags- 739 Siehe nur BAG, Urt. v. 04.12.2002, 7 AZR 492/01, NZA 2003, 611, 613 mit zahlreichen Nachweisen. 740 Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Fuchs/Baumgärtner, § 620 Rn. 46; MüKo/Hesse, § 21 TzBfG (Anh. § 620) Rn. 3. 741 Siehe Ascheid/Preis/Schmidt/Backhaus, § 21 TzBfG Rn. 1, der klarstellt, dass der Kündigungsschutz bei der auflösenden Bedingung durch die „vorweggnommene Einigung auf die Auflösung bei Eintritt eines solchen Ereignisses“ besonders gefährdet wird; in diesem Sinne auch Meinel/Heyn/Herms/Meinel, § 21 TzBfG Rn. 9; Aligbe, ArbRAktuell 2015, 542; Boecken/Joussen/Joussen, § 21 TzBfG Rn. 2. 742 BAG, Urt. v. 19.03.2008, 7 AZR 1033/06, NZA-RR 2008, 570. 743 BeckOK ArbR/Bayreuther, § 21 TzBfG Rn. 6. 744 Dornbusch/Fischermeier/Löwisch/Schüren, § 21 TzBfG Rn. 6. 745 BAG, Urt. v. 04.12.2002, 7 AZR 492/01, BAG 2002 2003, 611, 613; ErfK/Müller- Glöge, § 21 TzBfG Rn. 3. 746 Ascheid/Preis/Schmidt/Backhaus, § 21 TzBfG Rn. 16; BeckOK ArbR/Bayreuther, § 21 TzBfG Rn. 6 f.; Meinel/Heyn/Herms/Meinel, § 21 TzBfG Rn. 9. 747 Ascheid/Preis/Schmidt/Backhaus, § 21 TzBfG Rn. 17. 748 Vgl. dazu schon oben § 4 A. 749 BAG, Urt. v. 21.03.2017, 7 AZR 222/15, NZA 2017, 631, 633 (Rn. 21); Boecken/ Joussen/Joussen, § 21 TzBfG Rn. 4 f. § 4 Besondere Anwendungsfelder der Bedingung 124 schluss vorstellen.750 Entscheidend für die Annahme einer auflösenden Bedingung ist der Parteiwille, dass das Arbeitsverhältnis beim Ausfall des in Bezug genommenen Umstands fortgelten soll.751 Ungewissheiten bzw. mit Prognoseentscheidungen ggf. einhergehende Nachteile, die in die wirtschaftlich-finanzielle Sphäre des Arbeitgebers einzuordnen sind, sollen nicht auf den Arbeitnehmer abgewälzt werden.752 Dies würde aber bspw. passieren, wenn man eine auflösende Bedingung aufgrund des vorrübergehenden betrieblichen Bedarfs (vgl. § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG) als Rechtfertigung für eine auflösende Bedingung heranziehen würde.753 Der Arbeitgeber würde die mit einem Zweifel über das Bestehen des Bedarfs einhergehenden Schwierigkeiten auf den Arbeitnehmer abwälzen. Besteht der Bedarf, bleibt auch das Arbeitsverhältnis bestehen; sobald der Bedarf jedoch wegfällt, würde auch das Arbeitsverhältnis eo ipso enden. Der Arbeitgeber würde daher das Risiko, seine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis erfüllen zu müssen, ohne dass ein betrieblicher Bedarf besteht, auf den Arbeitnehmer abwälzen. Die Einschätzung der Nachfrage bzw. des Bedarfs an Arbeitskraft ist aber der Sphäre des Arbeitgebers zuzuordnen, sodass die damit verbundenen Risiken nicht auf den Arbeitnehmer verlagert werden können. Wie dieser Fall zeigt, muss bei der Übertragung der in § 14 Abs. 1 S. 2 TzBfG genannten Befristungsgründe auf auflösende bedingte Arbeitsverträge stets am Einzelfall geprüft werden, ob die Interessenlage tatsächlich dieselbe ist. Eine pauschale Übertragung der Befristungs- 750 Boecken/Joussen/Joussen, § 21 TzBfG Rn. 4 f.; Dornbusch/Fischermeier/Löwisch/ Schüren, § 21 TzBfG Rn. 2; Enderlein, RdA 1998, 90, 91. 751 Enderlein, RdA 1998, 90, 91. 752 BeckOK ArbR/Bayreuther, § 21 TzBfG Rn. 7; Meinel/Heyn/Herms/Meinel, § 21 TzBfG Rn. 11; siehe auch schon BAG, Urt. v. 09.07.1981, 2 AZR 788/78, NJW 1982, 788, 789; siehe auch Urt. v. 19.03.2008, 7 AZR 1033/06, NZA-RR 2008, 570 f. mit der Entscheidung, dass ein vom Arbeitnehmer nicht beeinflussbarer Entzug einer Einsatzgenehmigung nur dann kraft auflösender Bedingung zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen darf, wenn insbesondere keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit besteht; vgl. mit diesem Gedanken auch zur Kündigung Hamann/ Rudnik, JURA 2015, 773, 774. 753 Ascheid/Preis/Schmidt/Backhaus, § 21 TzBfG Rn. 17; Meinel/Heyn/Herms/Meinel, § 21 TzBfG Rn. 11; BeckOK ArbR/Bayreuther, § 21 TzBfG Rn. 7; MüKo/Hesse, § 21 TzBfG (Anh. § 620) Rn. 10; Dornbusch/Fischermeier/Löwisch/Schüren, § 21 TzBfG Rn. 7. D. Auflösende Bedingung von Dauerschuldverhältnissen 125 gründe auf die Bedingung wird nicht jedem Einzelfall gerecht. Dafür spricht nicht zuletzt auch der Wortlaut des § 21 TzBfG, der von entsprechender Anwendung der in Bezug genommenen Vorschriften spricht. Andererseits ist der Katalog des § 14 Abs. 1 S. 2 TzBfG auch in Hinblick auf Bedingungen nicht als abschließend zu erachten.754 Beispiele für zulässige Bedingungen Der auflösend bedingte Arbeitsvertrag stellt in der Praxis eher die Ausnahme dar.755 Dennoch finden sich einige Beispiele: Zulässig ist es, das Arbeitsverhältnis auflösend um die Bestellung zum Geschäftsführer eines anderen Unternehmens zu bedingen.756 Relevanz hat die auflösende Bedingung bei einer arbeitsrechtlichen Krankheitsvertretung, bei der die Rückkehr des erkrankten Arbeitnehmers unsicher ist.757 Vor allem der zweite Fall zeigt, wie die auflösende Bedingung hier die besondere Situation der Urlaubsvertretung reflektieren kann. Die Unsicherheit darüber, ob der zu vertretende Arbeitnehmer seine Tätigkeit wieder aufnehmen können wird, würde ohne die auflösende Bedingung lähmen, da eine Doppelbesetzung bei einer denkbaren Rückkehr droht. Durch die auflösende Bedingung erhält der Arbeitgeber Flexibilität, die den Arbeitnehmer aber auch nicht über Gebühr belastet, da das ereignisbezogene Ende einer Beschäftigung als Vertretung immanent ist. Mietrecht Der im Arbeitsrecht anerkannte Grundsatz, dass eine auflösende Bedingung nicht funktional der Umgehung der Kündigungsschutzvorschriften dienen darf,758 gilt auch im Wohnraum-Mietrecht. Der Gesetzgeber ordnet in § 572 Abs. 2 BGB explizit an, dass sich der Vermie- 2. II. 754 LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 12.07.2017, 2 Sa 2/17, BeckRS 2017, 124130, Rn. 35. 755 Boecken/Joussen/Joussen, § 21 TzBfG Rn. 2. 756 LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 12.07.2017, 2 Sa 2/17, BeckRS 2017, 124130, Rn. 34 ff. 757 Mit diesem Beispiel etwa Hromadka, BB 2001, 621, 625. 758 Siehe dazu oben I 1. § 4 Besondere Anwendungsfelder der Bedingung 126 ter nicht auf eine auflösende Bedingung berufen kann, die sich für den Mieter nachteilig auswirken würde. Ebenso wie im Arbeitsrecht begegnen aufschiebend bedingte Mietverhältnisse jedoch keinen Bedenken. Durch aufschiebende Bedingungen kann der Schutzgehalt der zwingenden Vorschriften zum Schutz des (Wohnraum-)Mieters nicht umgangen werden, sodass aufschiebend bedingte Mietverträge bedenkenlos zulässig sind.759 Ebenso wie § 21 TzBfG soll § 572 Abs. 2 BGB verhindern, dass der Schutzgehalt der Kündigungstatbestände zulasten der strukturell unterlegenen Partei (konkret: des Mieters) durch Vereinbarung einer auflösenden Bedingung umgangen wird.760 So ist z. B. die Vereinbarung des Verzugs als auflösende Bedingung nur (wirksam) möglich, wenn die Bedingung mit den gesetzlichen Kündigungsgründen in Einklang steht.761 Auch die Art und der Gegenstand der Bedingung sind frei wählbar762 – entscheidend ist nur, dass sie sich nicht für den Mieter nachteilig auswirkt. Die Vorschrift hat eine einseitig schützende Wirkung. Ausweislich der Anordnung, dass der Vermieter sich nicht auf eine auflösende Bedingung bzw. deren Wirkung berufen kann, bleibt der Mietvertrag im Übrigen vollwirksam.763 Ob die Regelung für den Mieter vor- oder nachteilig ist, beurteilt sich anhand der Interessenlage, die bei Vertragsschluss bestand.764 Beispiele sind die Vermietung einer Werkswohnung unter auflösender Bedingung des Fortbestands des entsprechenden Arbeitsverhältnisses,765 die Vermietung eines Zimmers im Studentenwohnheim auflösend bedingt, um das Ende des Studiums766 oder die auflösende Bedingung eines Untermietvertrags, der an die Beendigung des Hauptvertrags anknüpft.767 Werkswohnungen oder Zimmer in Studentenwohnheimen werden oft zu Preisen unterhalb der ortsüblichen Vergleichsmiete ange- 759 Vgl. Lützenkirchen/Dickersbach, § 572 Rn. 17. 760 Emmerich/Sonnenschein/Haug, § 572 Rn. 1; Spielbauer/Schneider/Ettl, § 572 Rn. 2; Lützenkirchen/Dickersbach, § 572 Rn. 5. 761 Blank/Börstinghaus/Blank, § 569 Rn. 104. 762 Staudinger/Rolfs, § 572 Rn. 7. 763 Lützenkirchen/Dickersbach, § 572 Rn. 1. 764 jurisPK/Mössner/Tiedemann, § 572 Rn. 33. 765 Schmidt-Futterer/Blank, § 572 Rn. 12. 766 Schmidt-Futterer/Blank, § 572 Rn. 12. 767 jurisPK/Mössner/Tiedemann, § 572 Rn. 27. D. Auflösende Bedingung von Dauerschuldverhältnissen 127 boten, da sie den Angestellten/Studenten gewissermaßen subventionieren sollen. Durch die auflösende Bedingung kann letztlich im Interesse beider Parteien sichergestellt werden, dass eine entsprechende Vermietung auch nur erfolgt, solange dieser Hintergrund auch noch besteht. Verallgemeinerungsfähige Wertungen Für Dauerschuldverhältnisse gibt es meist spezielle Beendigungstatbestände. Vor allem, wenn diese Beendigungstatbestände darauf ausgerichtet sind, einer der Parteien, die generalisiert strukturell unterlegen ist, einen besonderen Schutz zukommen zu lassen, sind vor allem auflösende Bedingungen darauf zu untersuchen, ob sie letztlich nicht zu einer Umgehung ebendieser Vorschriften führen. Durch die Vereinbarung eines beliebigen Umstands, der zur (fristlosen) Beendigung des Rechtsverhältnisses führt, kann der Schutzgehalt solche Vorschrift leicht ausgehebelt werden. Anders verhält es sich bei aufschiebenden Bedingungen. Dadurch, dass das Rechtsverhältnis durch Bedingungseintritt nicht endet, sondern erst in Kraft tritt, besteht nicht die Gefahr der Umgehung besonderer Beendigungstatbestände. Wie die praktischen Beispiele zeigen, kann die auflösende Bedingung jedoch dazu genutzt werden, die hinter einer besonderen Form der Vermietung/ Beschäftigung stehenden Interessen zu wahren. Bedingung von Beschlüssen am Beispiel der GmbH Verbände zeichnen sich dadurch aus, dass sie aus einer Mehrheit von Personen bestehen. Daher müssen bei der Willensbildung des Verbandes stets die einzelnen Willensbildungen der Verbandsangehörigen gebündelt werden. Diese Bündelung geschieht durch den Beschluss als Instrument der kollektiven (internen) Willensbildung.768 Der Beschluss ist ein Sonderfall des mehrseitigen Rechtsgeschäfts. Seine Besonderheit liegt darin, dass der Beschluss per se nur ein Verbands-In- III. E. 768 Bork, AT, Rn. 436; Wolf/Neuner, AT, § 29 Rn. 10. § 4 Besondere Anwendungsfelder der Bedingung 128 ternum darstellt.769 Außerdem gilt das Mehrheitsprinzip und nicht das Prinzip der Willensübereinstimmung.770 Einige, sog. ausführungsbedürftige Beschlüsse entfalten ihre Wirkung im Rechtsverkehr auch nur und erst dann, wenn und soweit sie vollzogen werden.771 Wegen ihrer praktischen Bedeutsamkeit hat die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) in Hinblick auf die Frage der Bedingbarkeit von Beschlüssen in Wissenschaft und Praxis bislang am meisten Aufmerksamkeit erfahren, sodass die in diesem Zusammenhang diskutierten Rechtsfragen exemplarisch genauer unter die Lupe genommen werden sollen. Rechtsnatur und Anwendbarkeit der §§ 158 ff. BGB Der Beschluss der GmbH-Gesellschafter ist als besonderes gesellschaftsrechtliches Rechtsgeschäft (eigener Art)772 zu qualifizieren.773 Aufgrund der zuvor genannten Eigenheiten eines Beschlusses, die auch für GmbH-Gesellschafterbeschlüsse gelten, sind die Vorschriften des Allgemeinen Teils des BGB grundsätzlich nicht anwendbar.774 Da aber zumindest die §§ 158 ff. BGB entsprechend anwendbar sind, gilt die durch diese Vorschriften zum Ausdruck kommende Bedingungsfreundlichkeit von Rechtsgeschäften775 auch für die Beschlüsse einer GmbH.776 Eine Ausnahme davon muss jedoch gelten, wenn und soweit durch die Gestaltungs- oder Drittwirkung eines Beschlusses eine individuell oder kollektiv nicht zumutbare Schwebelage entsteht.777 Bei I. 769 Bork, AT, Rn. 436. 770 Siehe nur Petersen, JURA 2005, 248. 771 K. Schmidt, GesR, § 15 I 4. 772 BeckOK GmbHG/Schindler, § 47 Rn. 9 f. 773 Siehe allgemein nur K. Schmidt, GesR, § 15 I 2 a); speziell zur GmbH: Baumbach/ Hueck/Zöllner/Noack, § 47 Rn. 4; Roth/Altmeppen/Roth, § 47 Rn. 2; Beck Hdb GmbH/Fischer/Schmidt, § 4 Rn. 1. 774 BeckOK GmbHG/Schindler, § 47 Rn. 11. 775 Ausführlich dazu unter § 5 A. 776 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 47 Rn. 6; BeckOK GmbHG/Schindler, § 47 Rn. 12. 777 Siehe dazu BGH, Urt. v. 24.10.2005, II ZR 55/04, NJW-RR 2006, 182, 183 f. – der Senat setzt sich auch zuerst mit den Interessen des auflösend bedingt bestellten Geschäftsführers auseinander und verneint wegen des Umstandes, dass die Be- E. Bedingung von Beschlüssen am Beispiel der GmbH 129 einer Mehrheit von Gesellschaftern ist auch die im Vorfeld des Beschlusses erforderliche Abstimmung über die Fassung eines Beschlusses bereits bedingungsfeindlich,778 damit nicht schon gesellschaftsintern Unsicherheit über die Wirksamkeit des Beschlusses besteht. Gründe für Bedingungsfeindlichkeit Die Bedingungsfeindlichkeit bestimmter Gesellschafterbeschlüsse wird verschieden begründet. Meist wird auf die Natur779 bzw. die konkreten Eigenheiten780 der Beschlüsse rekurriert. Mit dem Verweis auf die Natur oder die konkreten Eigenheiten ist per se jedoch kein Zugewinn an dogmatischer Klarheit verbunden. Vielmehr müssen diese Natur oder die konkrete Eigenheit des Beschlusses benannt und analysiert werden.781 Wie in Bezug auf andere Rechtsgeschäfte muss auch hier betrachtet werden, ob die Gestaltungsfreiheit des Erklärenden in angemessenem Verhältnis zum Klarheitsinteresse des Adressatenkreises steht. Eine dieser Eigenheiten kann in der Gestaltungswirkung bestimmter Gesellschafterbeschlüsse liegen, die ebenso wie die Aus- übung von Gestaltungsrechten, in einen fremden Rechtskreis eingreifen können – ohne, dass der Betroffene sich diesem Eingriff entziehen kann.782 Die Folgen dieser Wirkung können im Einzelfall für den Betroffenen unzumutbar sein, sodass sich hieraus – zum Schutz des Betroffenen – die Bedingungsfeindlichkeit ebendieser Beschlüsse ergeben kann.783 Weiterhin kann sich die Bedingungsfeindlichkeit von Gesellschafterbeschlüssen im konkreten Fall aus dem Klarheitsinteresse des II. stellung durch ihn noch angenommen werden muss, eine unzumutbare Betroffenheit für ihn. Sodann nimmt er das Klarheitsinteresse des Rechtsverkehrs unter die Lupe und verneint eine unzumutbare Unsicherheit v. a. wegen des Verkehrsschutzes durch § 15 HGB. 778 MüKo GmbHG/Drescher, § 47 Rn. 32. 779 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 47 Rn. 6. 780 Monografisch dazu Göppel, S. 37 ff. 781 Allgemein dazu, dass die Argumentation mit dem Wesen oder Natur einer Rechtserscheinung nur ein Kryptoargument ist, dass die eigentliche sachliche Argumentation verschleiert, siehe Scheuerle, AcP 163 (1963), 429, 430. 782 Vgl. dazu § 7 B I. 783 Göppel, S. 56. § 4 Besondere Anwendungsfelder der Bedingung 130 Rechtsverkehrs ergeben. Im Ausgangspunkt steht jedoch die Gestaltungsfreiheit der Gesellschafter, sodass die Bedingungsfeindlichkeit eines bestimmten Beschlusses nur ausnahmsweise und im Einzelfall als bedingungsfeindlich erklärt werden kann, wenn und weil das Verkehrsinteresse an Klarheit in casu überwiegt.784 Anwendungsfälle Im Ausgangspunkt muss man den Blick dafür schärfen, dass Bedingungskonstruktionen bei gesellschaftsrechtlichen Vorgängen auf verschiedenen Ebenen vorkommen können.785 Man kann unterscheiden zwischen sog. nichtausführungsbedürftigen Beschlüssen, deren Wirkung schon durch den Beschluss selbst eintritt und sog. ausführungsbedürftigen Beschlüssen786, die erst durch weitere Handlungen die gewünschte Wirksamkeit erlangen. Bei nichtausführungsbedürftigen Beschlüssen gibt es nur eine Ebene – die Beschlussebene. Bei ausführungsbedürftigen Beschlüssen sind nach dem Beschluss selbst noch zwei weitere Handlungen nötig: eine Ausführungshandlung (bspw. die Weisung an die Geschäftsführung die beschlossene Maßnahme umzusetzen) sowie der Abschluss des Ausführungsgeschäfts selbst als endgültiger Vollzug des Beschlusses. Prinzipiell könnte jeder dieser drei Stufen bedingt werden: Der Wortlaut des Beschlusses selbst (erste Stufe) oder die Ausführungshandlung (zweite Stufe) können eine Bedingung enthalten. Zuletzt kann auch das Ausführungsgeschäft (dritte Stufe) unter einer Bedingung geschlossen werden. Die Zulässigkeit von Bedingungen auf der dritten Ebene, lässt sich nur anhand der konkreten Ausführungshandlung/des Ausführungsgeschäfts beurteilen, sodass hier keine Besonderheiten gelten. Bedingungen auf der zweiten Ebene werden als unecht bedingte Beschlüsse bezeichnet.787 „Unechte“ Bedingung deshalb, weil der Be- III. 784 Göppel, S. 69. 785 Siehe dazu Göppel, S. 7 ff. 786 K. Schmidt, GesR, § 15 I 4. 787 Siehe etwa Michalski/Hermanns, § 55 Rn. 28 zu einer solchen Konstruktion bei der Kapitelerhöhung in der GmbH; siehe auch Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, E. Bedingung von Beschlüssen am Beispiel der GmbH 131 schluss in seinem Wortlaut unbedingt gefasst wird, er aber wegen einer bedingten Weisung der Gesellschafter (meist) an die Geschäftsführung nur unter einer Bedingung vollzogen werden soll. Dieser Weg wird oft gewählt, um die (fragliche) Bedingungsfeindlichkeit zu umgehen bzw. trotz der Unzulässigkeit von echten Bedingungen im Ergebnis eine ebenso flexible Gestaltung zu ermöglichen. Dieses Vorgehen führt dazu, dass der Beschluss nur unter einer Bedingung steht, solange er noch ein reines Internum der Gesellschaft ist. Da der Wortlaut des Beschlusses unbedingt ist und der Beschluss auch den Rechtsverkehr nur erreicht, wenn die intern bestimmte Bedingung eingetreten ist, führt diese Konstellation also niemals dazu, dass ein bedingter Beschluss zu Unsicherheit im Rechtsverkehr führt. Demgegenüber werden Beschlüsse als echt bedingte Beschlüsse bezeichnet, bei denen der Wortlaut des Beschlusses eine Bedingung aufweist und somit eine Bedingung (nur)788 auf der Ebene des Beschlusses selbst besteht.789 Im Folgenden soll primär die Zulässigkeit ebendieser bedingten Beschlüsse untersucht werden.790 Satzungsänderung in der GmbH Das Handels- und Gesellschaftsrecht ist ein Rechtsbereich, der einen Drahtseilakt zwischen Rechtssicherheit und Flexibilität vollzieht. Einerseits soll der Geschäftsverkehr möglichst flexibel und reibungslos vonstattengehen, andererseits bedarf der Rechtsverkehr auch einer großen Vertrauensbasis, damit Investitionen und andere Dispositionen auf verlässlicher und belastbarer Grundlage getroffen werden können.791 Deshalb werden im Rahmen der Satzungsänderung einer GmbH nur die zuvor skizzierten, sog. unechten Bedingungen für allge- 1. § 53 Rn. 58 zu Satzungsänderungen; mit einer Verallgemeinerung dieses Gedankens auch Göppel, S. 9. 788 Vgl. die Beispiele bei Göppel, S. 8 f.: relevant ist, dass der Beschluss selbst nur unter einer Bedingung wirksam sein soll, während auf zweiter Ebene eine unbedingte Weisung ergeht, die Ausführungshandlung auf dritter Stufe unbedingt auszuführen. 789 Göppel, S. 9. 790 Ist im Folgenden die Rede von einem „bedingten Beschluss“, ist damit also ein bedingter Beschlusswortlaut gemeint. 791 Siehe auch BeckOGK/Reymann, § 158 Rn. 129. § 4 Besondere Anwendungsfelder der Bedingung 132 mein zulässig gehalten, da bei diesem Vorgehen nicht der Wortlaut des Gesellschafterbeschlusses selbst bedingt ist, sondern nur die Vornahme der Vollzugshandlung unter einer Bedingung steht.792 Die Bedingung ist in diesem Fall ein reines Internum, sodass es niemals zu Unsicherheit im Außenverhältnis kommt. Möglich sind sowohl aufschiebende als auch auflösende Bedingungen.793 Allerdings mehren sich Stimmen, die sich (zumindest partiell) für die Zulässigkeit einer Bedingung des Beschlusses selbst aussprechen.794 Für die Zulässigkeit einer solchen Gestaltung spricht schon das Fehlen einer Vorschrift, die sich explizit dagegen ausspricht.795 Möglich ist ein echt bedingter Beschluss, wenn die aufschiebende Bedingung im Zeitpunkt der Eintragung schon eingetreten ist und der Bedingungseintritt zur Überzeugung des Registergerichts vorliegt.796 Dasselbe gilt für auflösende Bedingungen, mit der Maßgabe, dass im Zeitpunkt der Eintragung zur Überzeugung des Gerichts feststehen muss, dass die Bedingung nicht mehr eintreten kann.797 Trotz des bedingten Beschlusswortlauts ist diese Konstruktion in Hinblick auf die dem Rechtsverkehr drohende Unsicherheit genauso unbedenklich wie ein unecht bedingter Beschluss, da auch in diesen Fällen der Beschluss solange ein nicht außenwirksames Gesellschaftsinternum bleibt, bis die Bedingung eingetreten ist und von dem Beschluss keine Schwebelage mehr ausgehen kann.798 Befürworter der Unzulässigkeit der Bedingung argumentieren damit, dass diese Vorgehensweise ein zu großes Risiko falscher Handels- 792 Siehe etwa MüKo GmbHG/Habarth, § 53 Rn. 169; Michalski/Hermanns, § 55 Rn. 28. 793 MüKo GmbHG/Habarth, § 53 Rn. 169. 794 Michalski/Hermanns, § 55 Rn. 27: „Bedingungen und Befristungen des Kapitalerhöhungsbeschlusses sind zulässig, wenn sie nicht zu einer Umgehung zwingender gesellschaftsrechtlicher Vorschriften führen und nicht die Gefahr besteht, dass sie zur Unrichtigkeit des Handelsregisters beitragen können“; Henssler/Strohn/Gummert, § 53 GmbHG Rn. 18; Wicke, GmbHG, § 53 Rn. 9; anders aber Bork/ Schäfer/Arnold, § 53 Rn. 25. 795 Wicke, GmbHG, § 53 Rn. 9. 796 Priester, ZIP 1987, 280, 285; Henssler/Strohn/Gummert, § 53 GmbHG Rn. 18; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 53 Rn. 58; BeckOK GmbHG/Ziemons, § 55 Rn. 53; Lutter/Hommelhoff/Bayer, § 53 Rn. 41. 797 Michalski/Hermanns, § 55 Rn. 28. 798 Siehe auch Michalski/Hermanns, § 55 Rn. 28. E. Bedingung von Beschlüssen am Beispiel der GmbH 133 registereintragungen berge und daher auch unzulässig sein müsse.799 Allerdings bergen auch unbestimmte Rechtsbegriffe im registerrechtlichen Verfahren eine gewisse Unsicherheit. Auch hier geht man davon aus, dass das Registergericht die Rechtslage richtig einschätzen wird.800 Daher sind auch bedingte Beschlüsse möglich und eintragungsfähig, wenn gleichzeitig mit dem Eintragungsantrag der Nachweis des Bedingungseintritts erbracht wird. Unwirksam sind nur bedingte Beschlüsse, die darauf abzielen, bedingte Eintragung einer Tatsache in das Handelsregister zu veranlassen.801 In den anderen Fällen wird der Rechtsverkehr in seinem Vertrauen auf die Wirksamkeit des Beschlusses durch die Wirkung des § 15 HGB, nach dem der Rechtsverkehr auf die Richtigkeit einer eingetragenen Tatsache vertrauen darf, auch wenn diese unrichtig eingetragen wurde.802 Bestellung eines GmbH-Geschäftsführers Umstritten ist, ob der Geschäftsführer einer GmbH unter Bedingung bestellt werden kann. Der entscheidende Gesichtspunkt ist, ob die Rechtssicherheit von der Zulassung einer bedingten Bestellung eines Geschäftsführers beeinträchtigt würde. Die Bestellung einer Person zum Geschäftsführer ist ein gesellschaftsrechtlicher Organisationsakt und bedarf daher grundsätzlich besonderer Eindeutigkeit. Diese Eindeutigkeit könnte dadurch beeinträchtigt werden, dass bis zur verbindlichen Feststellung des Bedingungseintritts Unsicherheit in Hinblick auf die Wirksamkeit der Bestellung als Geschäftsführer besteht.803 Dennoch geht die Rechtsprechung – und mit ihr der überwiegende Teil der Literatur – davon aus, dass eine bedingte Geschäftsführerbestellung wirksam sein kann.804 2. 799 Michalski/Hoffmann, § 55 Rn. 29. 800 Wicke, GmbHG, § 53 Rn. 9. 801 Lutter/Hommelhoff/Bayer, § 53 Rn. 41. 802 Siehe BGH, Urt. v. 24.10.2005, II ZR 55/04, NJW-RR 2006, 182, 184, mit entsprechender Argumentation zur Zulässigkeit der auflösend bedingten Bestellung eines Geschäftsführers. Ausführlich zu dieser Frage sogleich unter 2. 803 Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 6 Rn. 68 für die Unzulässigkeit einer auflösenden Bedingung argumentierend. 804 Für generelle Zulässigkeit: Michalski/Tebben, § 6 Rn. 42; Henssler/Strohn/Oetker, § 6 GmbHG Rn. 41; Schuhmacher, GmbHR 2006, 924, 925; explizit für die Zuläs- § 4 Besondere Anwendungsfelder der Bedingung 134 Auflösend bedingte Bestellung Im Jahr 2005 hat sich der BGH805 – entgegen der damals hM in der Literatur – im Anschluss an das OLG Stuttgart806 für die Zulässigkeit der auflösend bedingten Bestellung eines GmbH-Geschäftsführers ausgesprochen. Die mit der Bedingung einhergehende Unsicherheit wird dadurch abgemildert, dass der Rechtsverkehr durch § 15 HGB und die Grundsätze über den faktischen Geschäftsführer807 geschützt wird, weil die Bestellung als Geschäftsführer nur unbedingt eingetragen werden kann.808 Gerade bei der auflösenden Bedingung sind Dritte nicht nachteilig betroffen, da dem Bedingungseintritt keine Rückwirkung zukommt.809 In Bezug auf alle Rechtshandlungen, die der eingetragene Geschäftsführer vor Bedingungseintritt vornimmt, führt der Bedingungseintritt nicht dazu, dass der damalige Geschäftsführer rückwirkend so zu behandeln wäre, als wäre er auch zu diesem Zeitpunkt schon nicht wirksam bestellt gewesen. Für alle Rechtshandlungen nach Bedingungseintritt schützt § 15 HGB den Rechtsverkehr ausreichend,810 da die Vorschrift dazu führt, dass der ehemalige Geschäftsführer im Außenverhältnis trotz Bedingungseintritts noch als wirksam bestellter Geschäftsführer anzusehen ist, bis die Beendigung seiner Gea) sigkeit auflösender Bedingung: BGH, Urt. v. 24.10.2005, II ZR 55/04, NJW-RR 2006, 182, 183; mit zustimmender Anmerkung von Schuhmacher, GmbHR 2006, 924, 925; OLG Stuttgart, Urt. v. 11.02.2004, 14 U 58/03, NZG 2004, 472, 473; mit zustimmender Anmerkung von Manger, GmbHR 2004, 421; Erman/Armbrüster, Vor. § 158 Rn. 18; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 38 Rn. 85; Wicke, GmbHG, § 6 Rn. 14; MüKo GmbHG/W. Goette, § 6 Rn. 58; Goette, DStR 1998, 938, 939; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Baukelmann, § 38 Rn. 39; jurisPK/Armgardt, § 158 Rn. 24; Ulmer/Paefgen, § 38 Rn. 285; für generelle Unzulässigkeit: Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 6 Rn. 68. 805 BGH, Urt. v. 24.10.2005, II ZR 55/04, NJW-RR 2006, 182, 184. 806 OLG Stuttgart, Urt. v. 11.02.2004, 14 U 58/03, NZG 2004, 472, 473. 807 Siehe zu dieser Figur etwa Beck Hdb GmbH/Axhausen, § 5 Rn. 14; MüKo GmbHG/Fleischer, § 43 Rn. 220 ff. 808 BGH, Urt. v. 24.10.2005, II ZR 55/04, NJW-RR 2006, 182, 184; OLG Stuttgart, Urt. v. 11.02.2004, 14 U 58/03, NZG 2004, 472, 473; Michalski/Tebben, § 6 Rn. 42. 809 Siehe dazu auch Ulmer/Paefgen, § 38 Rn. 285. 810 BGH, Urt. v. 24.10.2005, II ZR 55/04, NJW-RR 2006, 182, 184; OLG Stuttgart, Urt. v. 11.02.2004, 14 U 58/03, NZG 2004, 472, 473; Baumbach/Hueck/Zöllner/ Noack, § 38 Rn. 85; Ulmer/Paefgen, § 38 Rn. 285. E. Bedingung von Beschlüssen am Beispiel der GmbH 135 schäftsführerstellung eingetragen wurde. Für den Rechtsverkehr steht also zu jeder Zeit eine Person fest, die als Geschäftsführer agieren kann und haften muss. Auch der Vergleich mit einer Abberufung aus wichtigem Grund zeigt, dass die auflösende Bedingung keine außergewöhnliche und unzumutbare Unsicherheit erzeugt.811 Die Abberufung aus wichtigem Grund ist geprägt von unbestimmten Rechtsbegriffen, die im Ausgangspunkt genauso wie eine auflösende Bedingung geeignet sind, Unsicherheit über die Wirksamkeit der Abberufung zu erzeugen. Jedoch ist auch diese Variante der Abberufung aufgrund der genannten Verkehrsschutzinstrumentarien für den Rechtsverkehr zumutbar. Mit der auflösenden Bedingung einer Geschäftsführerbestellung geht eine gewisse Unsicherheit einher – jedoch ist diese Unsicherheit in qualitativer Hinsicht nicht geeignet, eine Bedingungsfeindlichkeit zu erzeugen.812 Das Interesse der Gesellschaft an flexibler Gestaltung überwiegt hier das Klarheitsinteresse des Rechtsverkehrs, dessen Belange anderweitig berücksichtig geschützt werden. Aufschiebend bedingte Bestellung Die Zulässigkeit der aufschiebend bedingten Bestellung eines Geschäftsführers lässt sich mit denselben Erwägungen rechtfertigen. Zwar greift das Argument des Schutzes durch § 15 HGB nicht, wenn jemand unter einer aufschiebenden Bedingung bestellt wird und nach Bedingungseintritt, aber vor Eintragung tätig wird, allerdings vermag dies nicht dazu führen, dass die auflösende Bedingung als unzulässig anzusehen wäre, denn: Eine solche Unsicherheit entsteht auch immer dann, wenn jemand zum Geschäftsführer bestellt wurde, die Eintragung sich aber verzögert hat. Die Schwebelage wird daher nicht durch die Bedingungskonstruktion hervorgerufen, sondern liegt vielmehr daran, dass die Eintragung der Bestellung nur deklaratorisch und konstitutiv ist.813 Bereits daraus folgt, dass es (wirksam) bestellte Geschäftsführer geben kann, die (noch) nicht eingetragen sind. Ansonsten wird der Rechtsverkehr ebenso durch die Lehre von den Rechtsb) 811 Michalski/Tebben, § 6 Rn. 42; Henssler/Strohn/Oetker, § 6 GmbHG Rn. 41. 812 Henssler/Strohn/Oetker, § 6 GmbHG Rn. 41. 813 Schuhmacher, GmbHR 2006, 924, 925 f. § 4 Besondere Anwendungsfelder der Bedingung 136 scheinvollmachten und die Figur des faktischen Geschäftsführers geschützt.814 Bedingte Annahme der Bestellung Als Kehrseite zur Bestellung kann auch die Annahme des bestellten Geschäftsführers unter eine aufschiebende oder auflösende Bedingung gestellt werden.815 Abschluss von Unternehmensverträgen Umstritten ist auch, ob Unternehmensverträge bedingt abgeschlossen werden können. Bei den grundsätzlich nur schuldrechtlich wirkenden Unternehmensverträgen gem. § 292 AktG bestehen keine Bedenken gegen die Vereinbarung von Bedingungen.816 Problematischer ist die Lage jedoch bei Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen nach § 291 AktG.817 Wie bei den Gesellschafterbeschlüssen werden aufschiebende Bedingungen für möglich gehalten, wenn die Bedingung im Zeitpunkt der Eintragung bereits eingetreten ist.818 Umstritten ist die Frage nach der Zulässigkeit von auflösenden Bedingungen. Die Beendigung eines Unternehmensvertrags ist eine eintragungspflichtige Tatsache iSd § 15 HGB. Dies gilt auch, wenn die Beendigung durch eine auflösende Bedingung herbeigeführt wurde.819 Daher ist der Rechtsverkehr auch in diesem Fall durch die Registerpublizität des § 15 HGB ausreichend geschützt.820 Das Verkehrsbedürfnis durch Einsicht in das Handelsregister stets eine belastbare Auskunft zu erhalten, wird durch die Bedingung nicht beeinträchtigt. Es braucht c) 3. 814 Schuhmacher, GmbHR 2006, 924, 926. 815 MüKo GmbHG/Stephan/Tieves, § 35 Rn. 51. 816 Emmerich/Habersack, KonzernR/Emmerich, § 293 AktG Rn. 18. 817 Ist in der Folge die Rede von einem Unternehmensvertrag, ist damit ein Vertrag im Sinne des § 291 AktG gemeint. 818 Emmerich/Habersack, KonzernR/Emmerich, § 293 AktG Rn. 18; Hölters/Deilmann, § 293 Rn. 35; MüKo AktG/Altmeppen, § 293 Rn. 26. 819 Der rechtliche Grund aus dem der Vertrag beendet wird, ist für die Eintragungspflichkeit der Beendigung irrelevant, siehe nur Spindler/Stilz/Veil, § 298 Rn. 2. 820 Großkomm AktG/Mülbert, § 293 Rn. 16; KK-AktG/Koppensteiner, § 293 Rn. 19; iE, ohne Begründung unter Verweis auf Koppensteiner auch Timm, FS Kellermann (1991), S. 461, 468. E. Bedingung von Beschlüssen am Beispiel der GmbH 137 keinen darüberhinausgehenden Verkehrsschutz durch die Bedingungsfeindlichkeit des Abschlusses eines Unternehmensvertrags.821 Die auflösende Bedingung schafft der vertragsschließenden Gesellschaft ein großes Maß an Flexibilität, ohne das Klarheitsinteresse des Verkehrs zu sehr zu belasten. Denkbar ist daneben auch der unecht bedingte Abschluss, bei dem der Beschluss zum Abschluss eines Unternehmensvertrags unbedingt gefasst wird, aber dieser Beschluss nur bei Vorliegen bestimmter Bedingungen vollzogen wird.822 Fazit Zwar kann die Bedingung von Beschlüssen einer GmbH prinzipiell dazu führen, dass – ähnlich wie bei der Ausübung von Gestaltungsrechten – für die Adressaten des Beschlusses Ungewissheit entsteht. Wenn und soweit es sich jedoch bei dem Gegenstand des Beschlusses um eine eintragungspflichtige Tatsache handelt, ist der Rechtsverkehr insofern ausreichend vor der Bedingung der einhergehenden Unsicherheit geschützt, als dass § 15 HGB den redlichen Glauben an die Richtigkeit des Handelsregisters schützt. Durch diese Vorschrift kann der Rechtsverkehr etwaige Dispositionen auf Grundlage der im Handelsregister stehenden Tatsachen treffen, sodass aus der Unsicherheit darüber, ob ein bedingter Beschluss wirksam ist oder nicht, kein unzumutbarer Nachteil für den Rechtsverkehr entsteht. Damit zeigt sich, dass eine dem Verkehrsschutz dienende Bedingungsfeindlichkeit nur in solchen Fällen nötig ist, in denen der Rechtsverkehr nicht bereits durch andere Vorkehrungen in seinem Klarheitsinteresse geschützt wird. 4. 821 So aber MüKo AktG/Altmeppen, § 293 Rn. 26; Hölters/Deilmann, § 293 Rn. 35; Spindler/Stilz/Servatius, Systematische Darstellung 4 Rn. 253. 822 Vgl. zu diesem Gedankengang die Ausführungen in der Einleitung zu III. § 4 Besondere Anwendungsfelder der Bedingung 138 BedingungsfeindlichkeitZweiter Teil:

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Zusammenfassung

Die Bedingung ist ein wichtiges Instrument der Privatautonomie. Kaum ein Vertrag des Wirtschaftslebens kommt ohne eine Bedingungsgestaltung aus. Ebenso sind Zivilprozesse nahezu nicht denkbar ohne dass bedingte Anträge gestellt werden. In Anbetracht ihrer praktischen Bedeutung verwundert es, dass in Wissenschaft und Praxis kein ausreichend konturiertes Begriffsverständnis der Bedingung vorzufinden ist. Aufgrund dieser Unschärfe lässt die rechtliche Auseinandersetzung mit Bedingungskonstruktionen eine kohärente Dogmatik vermissen. Dies zeigt sich vor allem bei der Diskussion bedingungsfeindlicher Rechtsgeschäfte.

Der Autor unternimmt es, ein widerspruchsfreies Begriffsverständnis der Bedingung zu erarbeiten, auf dessen Grundlage bekannte Streitfragen zur Bedingung entzerrt und neue Fragestellungen dogmatisch kohärent gelöst werden können. Besondere Kritik erfährt die oft zitierte und zu selten hinterfragte Bedingungsfeindlichkeit von Gestaltungserklärungen und Prozesshandlungen.