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§ 2 Die Bedingung und das bedingte Recht in:

Florian Kalbfleisch

Bedingung und Bedingungsfeindlichkeit, page 15 - 74

1. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8288-4427-8, ISBN online: 978-3-8288-7438-1, https://doi.org/10.5771/9783828874381-15

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 128

Tectum, Baden-Baden
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Die Bedingung und das bedingte Recht Begriff der Bedingung Zur Kategorisierung der verschiedenen Arten der Bedingung soll der Begriff Bedingung im engeren Sinne für all jene Bedingungstypen verwendet werden, auf die die §§ 158 ff. BGB unmittelbare Anwendung finden. Die maßgeblichen Kriterien für die Zuordnung als Bedingung im engeren Sinne sind: Wirkung kraft Parteiwillen sowie Zukünftigkeit und Ungewissheit des zur Bedingung erhobenen Umstandes. Alle übrigen Erscheinungen, die ebenso als (gewisse Art der) Bedingung bezeichnet werden, werden als Bedingung im weiteren Sinne bezeichnet. Bedingung im engeren Sinne Das BGB enthält keine Definition des Begriffs der Bedingung.61 Die §§ 158 ff. BGB setzen den Begriff als bekannt voraus. Eine Bedingung iSd §§ 158 ff. BGB ist die auf dem Parteiwillen beruhende62 Abhängigkeit der Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts von einem zukünftigen, ungewissen Ereignis.63 Der Begriff der Bedingung hat zweierlei Bedeutung: Zum einen beschreibt er das Abhängigmachen der Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts von einem zukünftigen ungewissen Ereignis, zum anderen aber auch das Ereignis selbst. Bei der Bedingung im engeren Sinne besteht über den Eintritt des objektiv ungewissen Umstands, der zur Bedingung gemacht wurde, notwendig auch subjektive § 2 A. I. 61 Mit dieser Entscheidung, den Begriff nicht gesetzlich zu definieren, siehe schon Mot. I. S. 250. 62 Mit der Klarstellung, dass das Bedingungsrecht des BGB nur für rechtsgeschäftliche Bedingungen gelten soll, auch schon Mot. I. S. 250. 63 Vgl. § 1 Fn. 14. 15 Ungewissheit.64 Nur wenn der Erklärende auch subjektiv zweifelt, kann die Äußerung eines Vorbehalts als rechtsgeschäftliche Bedingung ausgelegt werden.65 Durch die subjektive Unklarheit entsteht auch faktisch – und nicht nur rechtlich – eine Schwebelage, die erst mit der Erkenntnis über die Tatsache des Bedingungseintritts endet.66 Für die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts kommt es jedoch nur auf den objektiven Bedingungseintritt an, sodass das Rechtsgeschäft auch wirksam wird, ohne, dass die Parteien dies zwingend wissen bzw. erkennen (müssen).67 Die Bedingung im engeren Sinne unterfällt in die Zufallsbedingung und die Potestativbedingung.68 Oft wird noch die gemischte Bedingung genannt.69 Diese Einteilung geht auf die Quellen des Römischen Rechts zurück.70 Allerdings entschied sich schon der erste Entwurf zum BGB gegen diese Dreiteilung.71 Zufallsbedingung Die Zufallsbedingung72 (im älteren Schrifttum auch: kasuelle Bedingung73) ist der Regelfall der Bedingung im engeren Sinne.74 Sie zeichnet sich dadurch aus, dass der Eintritt der Bedingung objektiv ungewiss 1. 64 Rodermund, S. 31; Weber, S. 7; BayObLG, Beschl. v. 05.12.1966, BReg. 1 a Z 32/66, NJW 1967, 729; Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Rövekamp, § 158 Rn. 3. 65 MüKo/Westermann, § 158 Rn. 10. 66 Rodermund, S. 31 f. 67 Bruck, S. 100. 68 Vgl. Henle, AT, § 35 II 2; Biermann, AT, § 80 3. 69 Henle, AT, § 35 II 2; Hübner, AT, Rn. 1131; Giesen, FS Schapp (2010), S. 159, 160. 70 Siehe etwa Baron, Pandekten, § 52 4 b mit zahlreichen Nachweisen zu entsprechenden Quellen des römischen Rechts. 71 Vgl. die Darstellung bei Flume, AT II, § 38 2 c); siehe zur Entscheidung gegen diese Dreiteilung auch Ring, JuS 1991, 634, 635. 72 Dieser Begriff wird in der überwiegenden Literatur verwendet, vgl. Raape, S. 1; Hübner, AT, Rn. 1130; Wolf/Neuner, AT, § 52 Rn. 13; Soergel/Wolf, Vor. § 158 Rn. 24; HKK/Finkenauer, §§ 158–163 Rn. 4; Staudinger/Bork, Vor. §§ 158–163 Rn. 20; MüKo/Westermann, § 158 Rn. 18; Prütting/Wegen/Weinreich/Brinkmann, § 158 Rn. 5; NK/Wackerbarth, § 158 Rn. 4; Boemke/Ulrici, AT, § 15 Rn. 8; Giesen, FS Schapp (2010), 159; Leipold, AT, § 29 Rn. 2; Köhler, AT, § 14 Rn. 17; Boecken, AT, Rn. 528; BeckOGK/Reymann, § 158 Rn. 26; Lorenz/Eichhorn, JuS 2017, 393. 73 Biermann, AT, § 80 3; Matthiaß, AT, § 58 II; Henle, AT, § 35 II 2; von Thur, AT II/2, § 80 III 2; Enneccerus/Nipperdey, AT, § 194 IV 2. 74 BeckOGK/Reymann, § 158 Rn. 26 „normativer Leittypus“. § 2 Die Bedingung und das bedingte Recht 16 (zufällig) ist. Der Bedingungseintritt entzieht sich entweder jeglicher menschlicher Erkenntnisfähigkeit75 oder ist zumindest für die Parteien zufällig.76 Gegenstand der Bedingung sind Umstände, auf deren Eintritt oder Ausfall die Parteien rein tatsächlich keinen Einfluss nehmen können77 oder Umstände, deren (prinzipiell mögliche) Beeinflussung durch die Parteien nach dem Parteiwillen ausgeschlossen ist.78 Diese mitunter nur subjektive Zufälligkeit kommt auch in § 162 BGB zum Ausdruck.79 Die Vorschrift setzt die Intention hinter der Bedingung durch, wenn der Lauf der Dinge willkürlich und im Widerspruch zu dieser Intention beeinflusst wurde.80 Die Vorschrift fingiert den Eintritt oder Ausfall der Bedingung81 – spiegelbildlich zur tatsächlichen Lage. Eine treuwidrig verhinderte Bedingung gilt als eingetreten (Abs. 1) und eine treuwidrig herbeigeführte Bedingung als nicht eingetreten (Abs. 2). Ausschlaggebend für die Anwendbarkeit der Vorschrift ist, dass der durch eine Partei herbeigeführte Eintritt der Bedingung dem objektiven, durch Auslegung ermittelten Vertragswillen zuwiderläuft.82 75 Biermann, AT, § 80 1; Blomeyer, S. 52; Hübner, AT, Rn. 1122; Enneccerus/Nipperdey, AT, § 194 I. 76 So auch Kuhlenbeck, BügerlR, S. 364, der jedoch nur auf die Sicht des bedingt Berechtigten abstellt. 77 Prütting/Wegen/Weinreich/Brinkmann, § 158 Rn. 5; HKK/Finkenauer, §§ 158–163 Rn. 4; NK/Wackerbarth, § 158 Rn. 4; Boemke/Ulrici, AT, § 15 Rn. 8; Giesen, FS Schapp (2010), 159; Köhler, AT, § 14 Rn. 17. 78 Siehe Henle, AT, § 36 II 2 mit dem Beispiel, dass der Tod eines Menschen als Bedingung für ein Rechtsgeschäft nicht deshalb eine Zufallsbedingung ist, weil es unmöglich wäre, Einfluss auf das Ableben eines Menschen zu nehmen, sondern weil die Parteien übereinstimmend wollen, dass die Bedingung nur eintritt, wenn keiner von ihnen darauf Einfluss nimmt. 79 Um das Beispiel von Henle (Fn. 78) auszubauen: Wenn A dem B einen Gegenstand verspricht, für den Fall, dass der Vater des A, der diesen Gegenstand zurzeit nutzt, verstirbt, ist nicht davon auszugehen, dass die Bedingung auch dann eintreten soll, wenn B das Ableben des Vaters herbeiführt. 80 Staudinger/Bork, § 162 Rn. 2. 81 MüKo/Westermann, § 162 Rn. 2 f. 82 OLG Düsseldorf, Urt. v. 07.01.1980, 5 U 27/79, NJW 1981, 463, 464. Die Auslegung muss also ermitteln, inwiefern eine willkürliche Beeinflussbarkeit des Bedingungseintritts ein gewolltes Element der Bedingung ist. War eine Beeinflussbarkeit vom Willen der Parteien umfasst, liegt eine Potestativ- oder Wollensbedingung vor. Dazu im Anschluss unter 2. A. Begriff der Bedingung 17 Ein weiterer Ausdruck dieser subjektiven Zufälligkeit ist, dass auch eine Zufallsbedingung vorliegt, wenn die Bedingung auf eine willkürliche Handlung eines Dritten abstellt.83 Prinzipiell könnte die Entscheidung eines Dritten – anders als etwa ein Naturereignis – durch verschiedene Formen der Willensbeugung beeinflusst werden. § 162 BGB greift jedoch auch in diesen Fällen ein, sodass die Herbeiführung oder Verhinderung des Bedingungseintritts durch Manipulation des Dritten den jeweils gegenteiligen Effekt nach sich zieht.84 Der Gegenstand der Zufallsbedingung kann sowohl in einem tatsächlichen als auch in einem rechtlichen Vorgang liegen.85 Weitere Beispiele für eine Zufallsbedingung sind der Kauf eines Grundstücks, für den Fall, dass eine Anbindung an die Bahn stattfinden wird,86 der „Abschluss eines Mietvertrags unter der Bedingung, dass der Mieter eine Anstellung findet“87 oder der Kauf eines Kfz „unter dem Vorbehalt, dass eine Probefahrt keine technischen Mängel ergibt“88. Potestativ- und Wollensbedingung Neben der archetypischen, unwillkürlichen Zufallsabhängigkeit des Bedingungseintritts, ist es auch möglich, dass der Bedingungseintritt (ganz oder teilweise) willkürlich von den Parteien herbeigeführt werden kann. Je nachdem, wie ausgeprägt diese Willkürkomponente sein soll, spricht man von einer Potestativbedingung oder von einer Wollensbedingung. Beide Begriffe beschreiben das Phänomen der willkürlichen Beeinflussbarkeit des Bedingungseintritts – jedoch unterscheiden sie sich in der Intensität der willkürlichen Beeinflussbarkeit. 2. 83 von Thur, AT II/2, § 80 III 3; Soergel/Wolf, Vor. § 158 Rn. 24; Boemke/Ulrici, AT, § 15 Rn. 8. 84 MüKo/Westermann, § 162 Rn. 4. 85 Dernburg, AT, § 149 III. 86 Raape, S. 1. 87 Köhler, AT, § 14 Rn. 17 mit weiteren Beispielen. 88 MüKo/Westermann, § 158 Rn. 17. § 2 Die Bedingung und das bedingte Recht 18 Potestativbedingung Die sog. Potestativbedingung89 (auch Willkürbedingung90 oder Wollensbedingung91) fällt in den Anwendungsbereich der §§ 158 ff. BGB, sodass auch sie eine Bedingung im engeren Sinne ist. Begriffsverständnis Eine solche Potestativbedingung liegt vor, wenn die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts von einem objektiven92 Umstand abhängen soll, der in einer außerhalb des Rechtsgeschäfts liegenden93 Handlung (Tun oder Unterlassen)94 einer Partei des Rechtsgeschäfts liegt. Der Eintritt der Bedingung muss insofern vom Willen eines am Rechtsgeschäft Beteiligten abhängig sein.95 Gesetzlichen Anklang findet die Potestativbedingung in § 2075 BGB. Die Vorschrift bestätigt, dass eine Bedingung auf ein Tun oder Unterlassen abstellen kann, das in der Willkür des bedingt Berechtigten liegt.96 Gegenstand dieser Form der Bedingung ist ein Ereignis, „das seinerseits nicht ohne das willentliche Zutun eines Menschen geschieht“.97 Der Eintritt des zur Bedingung erhobenen Ereignisses soll in der Hand des bedingt Berechtigten liegen – nicht in seiner Hand liegt aber der Eintritt der Rechtsfolgen als Folge des Bea) i) 89 OLG Hamm, Beschl. v. 19.01.1978, 15 W 427/77, OLGZ 1978, 169, 171; Soergel/Wolf, Vor. § 158 Rn. 23; HKK/Finkenauer, §§ 158–163 Rn. 4; NK/Wackerbarth, § 158 Rn. 5; Leipold, AT, § 29 Rn. 2; Erman/Armbrüster, Vor. § 158 Rn. 12; BeckOGK/Reymann, § 158 Rn. 29. 90 Raape, S. 1; ders., FS Zitelmann (1913), 1, der vereinzelt aber auch den Begriff der Potestativbedingung verwendet. 91 Vgl. Giesen, FS Schapp (2010), S. 159, 160, der die hier als Wollensbedingung definierte Art der Bedingung als „reine Wollensbedingung“ bezeichnet. 92 Vgl. BeckOGK/Reymann, § 158 Rn. 29. 93 Boemke/Ulrici, AT, § 15 Rn. 9; Erman/Armbrüster, Vor. § 158 Rn. 12: „Das Tun oder Unterlassen hat mit dem Rechtsgeschäft selbst nichts zu tun“; vgl. auch Jauernig/Mansel, § 158 Rn. 2 zum Eigentumsvorbehalt: „Die Zahlung oder Nichtzahlung liegt in der Willkür des Käufers; mit der bedingten dinglichen Einigung hat die [Nicht-]Zahlung nichts zu tun“. 94 Dernburg, AT, § 149 V; von Thur, AT II/2, § 80 III 2; Enneccerus/Nipperdey, AT, § 194 IV 2; Erman/Armbrüster, Vor. § 158 Rn. 12. 95 Soergel/Wolf, Vor. § 158 Rn. 23; Prütting/Wegen/Weinreich/Brinkmann, § 158 Rn. 6. 96 von Schrenck-Notzing, S. 15. Siehe dazu auch § 7 B.II.2. 97 Ring, JuS 1991, 634, 635. A. Begriff der Bedingung 19 dingungseintritts.98 Die betreffende Partei kann nicht beeinflussen, ob die Rechtsfolgen bei Vornahme der Handlung eintreten und erst recht nicht, welche Rechtsfolgen eintreten.99 Mit Vornahme der Handlung tritt die Bedingung also auch gegen den (ggf. expliziert erklärten) Willen des Handelnden ein. Der bedingt Berechtigte muss die Bedingung weder bewusst noch vorsätzlich herbeiführen.100 Die Handlung kann mit dem bedingten Rechtsgeschäft sachlich zusammenhängen,101 aber auch völlig losgelöst davon sein. Entscheidend und ausreichend ist, dass die mit Eintritt der Bedingung eintretenden Rechtsfolgen bei Vertragsschluss bzw. bei Abgabe einer einseitigen Erklärung, vom Willen umfasst waren.102 Die Erklärungen sind bindend; ihre Wirksamkeit hängt nur noch vom Eintritt des zur Bedingung erhobenen Umstandes ab. Deshalb ist die Potestativbedingung trotz des vorhandenen Willkürmoments eine Bedingung im engeren Sinne.103 Die Potestativbedingung kann dazu genutzt werden, das Verhalten eines Geschäftspartners in eine gewisse Richtung zu leiten.104 Hängt der Eintritt von der willentlichen Handlung eines Dritten ab, liegt eine Zufallsbedingung vor.105 Im Einzelfall kann es erforderlich sein, durch Auslegung zu ermitteln, ob die in Bezug genommene Handlung (auch 98 Raape, S. 6: „Die Partei ist zwar Herr über ihr Verhalten, nicht aber über seine Folgen“; Ertl, Rpfleger 1977, 345, 347; Ring, JuS 1991, 634, 635; Erman/Armbrüster, Vor. § 158 Rn. 12; BGH, Beschl. v. 05.12.1996, V ZB 27/96, NJW 1997, 861, 862; Beschl. v. 13.06.2002, V ZB 31/01, DNotZ 2002, 775, 778; OLG Hamm, Beschl. v. 19.01.1978, 15 W 427/77, OLGZ 1978, 169, 171. 99 Hierin besteht, ein Unterschied zur Wollensbedingung, bei der der bedingte Berechtigte zumindest das Ob des Bedingungseintritts gänzlich in der Hand hat, während er auch bei der Wollensbedingung keinen Einfluss darauf nehmen kann, welche Rechtsfolgen konkret eintreten. Ausführlich dazu sogleich unter b). 100 von Thur, AT II/2, § 80 III 2. 101 Wie etwa bei der Kaufpreiszahlung im Rahmen eines Eigentumsvorbehalts. 102 Siehe etwa BGH, Beschl. v. 05.12.1996, V ZB 27/96, NJW 1997, 861, 862; OLG Hamm, Beschl. v. 19.01.1978, 15 W 427/77, OLGZ 1978, 169, 171; auch schon Walsmann, JhJb 54 (1909), 197, 211. 103 Siehe auch Ertl, Rpfleger 1977, 345, 347. 104 Raape, S. 2; von Thur, AT II/2, § 80 III 2; eine Verpflichtung zur Herbeiführung der Bedingung wird jedoch nicht begründet, vgl. Staudinger/Bork, § 162 Rn. 1. Siehe zu diesem Aspekt auch die Abgrenzung der Bedingung von der Auflage unter § 3 B II. 105 Vgl. Fn. . § 2 Die Bedingung und das bedingte Recht 20 oder ausschließlich) vom Vertragspartner herbeigeführt werden können soll oder, ob die Handlung gerade von einem Dritten vorgenommen werden muss.106 Trotz des Willkürmoments, kann es auch im Rahmen der Potestativbedingung Anwendungsfälle des § 162 BGB geben.107 Da aber die Beeinflussbarkeit des Bedingungseintritts zumindest in Richtung einer Vertragspartei nach dem Parteiwillen eröffnet ist, gilt die Vorschrift nur für Fälle, in denen der bedingt Verpflichtete die willkürliche Herbeiführung der Bedingung durch den bedingt Berechtigten verhindert.108 Anders als bei der Zufallsbedingung führt die Vorschrift dann aber nicht dazu, dass der tatsächliche Ablauf entgegen der subjektiven Beeinflussung maßgeblich ist, sondern dazu, dass sich gerade die subjektiv gewollte Beeinflussbarkeit gegen die tatsächliche Lage durchsetzt. Beispiele Das populärste Beispiel der Potestativbedingung ist die Kaufpreiszahlung bei Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts.109 Medicus/Petersen merken dazu an, dass der Eintritt der Bedingung nicht nur vom Willen des Vorbehaltskäufers abhängt, da einerseits auch ein Dritter, der bspw. gem. § 268 Abs. 1 S. 1 BGB ablösungsberechtigt ist, die Schuld tilgen kann und andererseits ein zahlungswilliger Schuldner schlicht nicht zählungsfähig sein kann.110 Der verallgemeinerungsfähige Kern dieser Kritik ist, dass es bei der Potestativbedingung auf die durch die ii) 106 Zu denken wäre an eine Gestaltung, in der A dem B unter der Bedingung etwas verspricht, dass jemand bei A eine Bestellung in bestimmtem Volumen aufgibt. Ob auch eine entsprechende Bestellung des B zum Eintritt der Bedingung führt (bzw. führen soll), ist anhand der Interessen der Beteiligten zu ermitteln. Maßgeblich ist, ob die Vornahme der Handlung durch B ebenso geeignet ist, die Interessen zu verwirklichen, die A mit der Bedingung verfolgt. 107 Vgl. Staudinger/Bork, § 162 Rn. 4. 108 Vgl. Soergel/Wolf, § 162 Rn. 9 u. a. mit dem Beispiel, dass der Vorbehaltsverkäufer die Annahme der Zahlung durch den Vorbehaltskäufer verweigert. Hier wird der Umstand, dass der Bedingungseintritt gerade im Belieben des Vorbehaltskäufers liegen soll, konterkariert. 109 Soergel/Wolf, Vor. § 158 Rn. 23; Köhler, AT, § 14 Rn. 17; Jauernig/Mansel, § 158 Rn. 2; Giesen, AT, Rn. 94: „Das in der sozialen Wirklichkeit praktisch wohl bedeutendste Beispiel für eine (aufschiebende) Bedingung im Sinne der §§ 158 ff.“. 110 Siehe Medicus/Petersen, AT, Rn. 830: keine „reine Potestativbedingung“. A. Begriff der Bedingung 21 Parteien gewollte (abstrakte) Möglichkeit zur Herbeiführung der Bedingung ankommt. Ob der bedingte Berechtigte aufgrund externer Faktoren auch konkret in der Lage ist, den Bedingungseintritt herbeizuführen, ist für die dogmatische Einordnung als Potestativbedingung irrelevant. Weitere Beispiele sind: die Zusage eines Kredits unter der Bedingung, dass der Kreditnehmer einer Bonitätsprüfung zustimmt111 oder die „Kündigung eines Arbeitnehmers unter der Bedingung, dass er eine erforderliche ärztliche Untersuchung ablehnt.“112 Wollensbedingung Die wohl umstrittenste Erscheinungsform der Bedingung ist die sog. Wollensbedingung. Der Begriff der Wollensbedingung ist schillernd und wird selten präzise definiert; seine Verwendung ist alles andere als einheitlich. Die Wollensbedingung ist ein Unterfall der Potestativbedingung113 und damit Bedingung im engeren Sinne.114 Teilweise wird diese Differenzierung zwischen Wollens- und Potestativbedingung nicht vorgenommen; die Fälle der Wollensbedingung werden dann als Potestativbedingung eingeordnet.115 Andere Autoren bestreiten die Zusammengehörigkeit dieser Kategorien.116 Letztlich ist die Wollensbedingung aber nur eine Extremform der Potestativbedingung,117 für die sich im b) 111 Köhler, AT, § 14 Rn. 17. 112 Musielak/Hau, GK BGB, Rn. 896. 113 Bork, AT, Rn. 1261; von Thur, AT II/2, § 80 III 4; May, S. 37; Jensen, S. 48; Prütting/Wegen/Weinreich/Brinkmann, § 158 Rn. 7; Wiese, S. 19 f.; Soergel/Wertenbruch, § 454 Rn. 1; HKK/Finkenauer, §§ 158–163 Rn. 4; BeckOGK/Reymann, § 158 Rn. 31; so wohl auch BGH, Urt. v. 28.06.1996, V ZR 136/95, NJW-RR 1996, 1167; iE wohl auch Pulz, BB 2004, 1107, 1109, der die Wollensbedingung zwar als Unterfall der Potestativbedingung sieht, gleichwohl aber meint, dass es sich um keine Bedingung im iSd § 158 BGB handelt. 114 BFH, Urt. v. 09.01.2013, I R 33/11, BB 2013, 1326, 1327. 115 Vgl. etwa BayObLG, Beschl. v. 26.02.1988, 2 Z 107/87, NJW-RR 1988, 982; BGH, Urt. v. 21.04.1967, V ZR 75/64, NJW 1967, 1605, 1607; Lichtenberger, NJW 1977, 1755, 1758. 116 Siehe etwa Flume, AT II, § 38 2 d); NK/Wackerbarth, § 158 Rn. 6; MüKo/Westermann, § 158 Rn. 21; Casper, S. 51. 117 So auch BeckOGK/Reymann, § 158 Rn. 31: „besonders starke Form der Potestativbedingung“. § 2 Die Bedingung und das bedingte Recht 22 Diskurs aufgrund der mit ihr verbundenen Streitfragen ein eigenständiger Begriff gebildet hat. Sie ist Sinnbild für die Frage, wie hoch die Willkürkomponente einer Potestativbedingung sein kann, ohne dass die Vereinbarung mit grundlegenden Anforderungen der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre an eine Willenserklärung in Konflikt tritt. Darauf, dass auch der historische BGB-Gesetzgeber diesen gedanklichen Zusammenhang zwischen diesen beiden Kategorien gesehen hat, deutet § 138 BGB KE I118 hin. Die Vorschrift stellt in Satz 1 fest, dass die Bedingung in einer willkürlich herbeiführbaren Handlung liegen kann (Potestativbedingung), aber nach Satz 2 nicht im „bloßen Wollen“ des Verpflichteten (Wollensbedingung). Der Gesetzgeber betrachtete beide Intensitäten der willkürlichen Beeinflussbarkeit des Bedingungseintritts gemeinsam und zog – jedenfalls im eingeschränkten Anwendungsbereich des § 138 BGB KE I – beim Abstellen auf ein bloßes Wollen eine Grenze. Aus dem Zusammenspiel mit § 79 BGB KE I ergab sich gleichwohl, dass die Vereinbarung einer solchen Bedingung nicht kategorisch ausgeschlossen ist.119 Begriffsverständnis Von einer Wollensbedingung spricht man, wenn die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts lediglich vom Willen einer Partei abhängt.120 Die Besonderheit dieser Bedingung liegt darin, dass die zur Bedingung gemachte Handlung in einer freien, bejahenden oder verneinenden Willensäußerung des Berechtigten liegt.121 Diese ist – anders als eine Handlung im Rahmen einer (allgemeinen) Potestativbedingung – frei von i) 118 Zu Normtext und Bedeutung dieser Vorschrift, siehe die Ausführungen zur Gesetzgebungsgeschichte unter ii). 119 Dazu ebenfalls ausführlich unter ii). 120 Raape, S. 1; Flume, AT II, § 38 2 d); Soergel/Wolf, Vor. § 158 Rn. 16; MüKo/ Westermann, § 158 Rn. 21; Giesen, FS Schapp (2010), 159; Leipold, AT, § 29 Rn. 2; Medicus, JuS 1988, 1, 2; Krüger, S. 7; Enneccerus/Nipperdey, AT, § 194 IV 3; Giesen, AT, Rn. 102; Brehm, AT, Rn. 389; Wunner, AcP 168 (1968), 425, 426; OLG Hamm, Beschl. v. 19.01.1978, 15 W 427/77, OLGZ 1978, 169, 171; KG, Beschl. v. 11.10.2016, 1 W 337/16, FGPrax 2016, 250. 121 Flume, AT II, § 38 2 d); siehe auch Eichel, S. 136, nach dem die „Grundlegung des Rechtsgeschäfts von dem Willen einer Partei abhängig“ ist; KG, Beschl. v. 11.10.2016, 1 W 337/16, FGPrax 2016, 250. A. Begriff der Bedingung 23 externen, limitierenden Faktoren,122 da eine über die Willensäußerung hinausgehende Handlung nicht erforderlich ist.123 Der Bedingungseintritt liegt in der alleinigen Entscheidungsfreiheit des bedingt Berechtigten,124 sodass der zur Bedingung gemachte Wille die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts unmittelbar betrifft.125 Unzutreffend ist aber die Annahme, dass der bedingt Berechtigte im Falle der Wollensbedingung die Rechtsfolgen der Erklärung in seiner Hand hätte.126 Zwar ist die Frage, ob die (vorher festgelegten) Rechtsfolgen eintreten, der Willkür des bedingt Berechtigten unterworfen – die Frage, welche Rechtsfolgen eintreten, steht für ihn allerdings nicht zur Disposition. Entscheidet sich der bedingt Berechtigte, seinen zur Bedingung gemachten Willen zu erklären, treten die vereinbarten Rechtsfolgen insgesamt, also mit allen für ihn vor- und nachteiligen Konsequenzen ein. Der bedingt Berechtigte hat damit nicht die Ausgestaltung der Rechtsfolgen in der Hand, sondern nur deren Eintritt. Diese Limitierung zeigt das Wesen der Wollensbedingung als Unterfall der Potestativbedingung. Die Abgrenzung zwischen Potestativund Wollensbedingung ist im Einzelfall fließend. Dies wird besonders deutlich, wenn eine rein symbolische Handlung zur Bedingung erhoben wird, deren Vornahme (nahezu) willkürlich erscheint.127 Der psychologische Hintergrund für das Setzen einer Wollensbedingung ist stets die Unentschlossenheit des bedingt Berechtigten.128 Teilweise wird es für möglich gehalten, auch einen bloß internen Willen zur Bedingung zu 122 Siehe zu diesem Apsekt Medicus/Petersen, AT, Rn. 830 anhand des Falles, dass ein Vorbehaltskäufer zwar grundsätzlich entscheiden kann, ob er bspw. die letzte Rate zahlt und dadurch Eigentümer wird oder nicht, dass es aber auch denkbar ist, dass der Käufer diesen Bedingungseintritt zwar Herbeiführen will, aber aufgrund fehlener Solvenz nicht kann. 123 Casper, S. 51. 124 DNotI-Report 2016, 61, 62. 125 Anders als bei der Potestativbedingung, bei der die Bedingung einen externen Faktor betrifft und die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts nur mittelbarer Gegenstand der Bedingung ist, siehe Otte, ZEV 2001, 318, 319. 126 In diesem Sinne aber bspw. Lume, S. 96. 127 Vgl. dazu vor allem die Ausführungen zur Wollensbedingung im Rahmen des § 2065 BGB unter § 7 B II 2. 128 Krug, S. 75: Bedingt Berechtigter möchte „Kontrolle über die Richtigkeit des vorläufig gebildeten Urteils“ behalten; ähnlich Raape, S. 8. § 2 Die Bedingung und das bedingte Recht 24 machen.129 Aus praktischen Gründen ist jedoch irgendeine Form der Äußerung bzw. Mitteilung dieses Entschlusses erforderlich.130 Ein rein interner Willen ist nicht rechtssicher feststellbar.131 Teilweise wird der Begriff der Wollensbedingung als Sammelbegriff für verschiedene rechtliche Einordnungen eines auf willkürliche Entscheidung abstellenden Wirksamkeitsvorbehalts bei einem Rechtsgeschäft verstanden.132 Damit würden aber auch Fälle, in denen die vorgesehene Willkürkomponente der Erklärung schon gegen die Annahme eines Rechtsbindungswillens spricht gleichermaßen unter den Begriff der Wollensbedingung fallen. Damit jedoch technisch von einer Bedingung – und damit auch von einer Wollensbedingung – gesprochen werden kann, muss bereits ein verbindliches Rechtsgeschäft vorliegen, auf das sich der Willkürvorbehalt beziehen kann.133 Damit dies der Fall ist, darf sich der Willkürvorbehalt nur auf die Rechtsfolgen, nicht aber auf das Zustandekommen des Rechtsgeschäfts beziehen.134 Nicht unter den Begriff der Wollensbedingung fallen damit Rechtsgeschäfte, die nur gelten sollen, wenn sie noch einmal vorgenommen werden.135 Sie sind Beispiele dafür, dass kein bedingtes Rechtsgeschäft vorliegt, weil mit der 129 Siehe etwa Soergel/Wolf, Vor. § 158 Rn. 28; anders aber von Thur, AT II/2, § 80 III 4, der die Erfüllung der Wollensbedingung als Willenserklärung ansieht; ähnlich auch Erman/Armbrüster, Vor. § 158 Rn. 13, der davon ausgeht, dass die Wollensbedingung nur wirksam ist, wenn vereinbart wird, dass der bedingt Berechtigte sich erklären muss. 130 Giesen, FS Schapp (2010), S. 159, 173; MüKo/Westermann, § 158 Rn. 21; eingehend auch Hoffmann, S. 26 ff. 131 Vgl. auch Planck/Flad, § 158 Anm. 8 a); Staudinger/Coing, (11. Aufl.) Vor. § 158 Rn. 12. 132 So etwa Ertl, Rpfleger 1977, 345, 348: „In den Fällen der sog. ‚Wollensbedingung‘ geht es um die Frage, ob noch gar kein Vertrag, wenigstens ein einseitig bindendes Angebot oder ein einseitig oder beiderseits bindender Vorvertrag oder bereits ein bedingter Vertrabsabschluß vorliegt. Was gewollt ist, wird oft erst durch Auslegung ermittelt werden müssen“. 133 Ob trotz des Willkürvorbehtalts ein verbindliches Rechtsgeschäft gewollt ist, ist durch Auslegung zu ermitteln, siehe etwa Biermann, AT, § 80 2 b); Enneccerus/ Nipperdey, AT, § 194 IV 3; Staudinger/Bork, Vor. §§ 158–163 Rn. 19. 134 Staudinger/Bork, Vor. §§ 158–163 Rn. 18. 135 Siehe Giesen, FS Schapp (2010), S. 159, 169; vgl. auch schon Walsmann, JhJb 54 (1909), 197, 217: „eine Willenserklärung, deren Wirkungen unter der Bedingung eintreten sollen, daß der Erklärende in Zukunft eine auf die gleichen Folgen gerichtete Willenserklärung abgibt, ist ein Unding“; siehe auch Leonhard, JhJb 39 (1898), 174, 187 f.: „Fügt man einem Versprechen die Bedingung zu: wenn A. Begriff der Bedingung 25 ersten Erklärung noch keine verbindlichen Rechtsfolgen verbunden sein sollen. Rechtlich betrachtet, ist diese erste Erklärung sinnlos.136 Daher sollte der Begriff der Wollensbedingung für Fälle reserviert werden, in denen ein wirksames Rechtsgeschäft vorliegt. Gesetzgebungsgeschichte Anders als die endgültige Fassung des BGB enthielt der Entwurf der Ersten Kommission mit seinem § 79 noch eine Vorschrift, die sich abstrakt mit der Verbindlichkeit eines Vertragsschlusses unter einem auf eine Partei abstellenden Willkürvorbehalt befasste. § 79 BGB KE I137: (1) Ein gegenseitiger Vertrag, welcher mit der Bestimmung geschlossen wird, dass der eine Vertragsschliessende an denselben nur dann gebunden sei, wenn er wolle, ist für den Vertragsschliessenden bindend. (2) Erklärt der Erstere, dass er nicht wolle, so hört der Andere auf, gebunden zu sein. Begründet wurde die Vorschrift vor allem mit einem dahingehenden Bedürfnis des Rechtsverkehrs.138 Als Beispiele wurden der Kauf auf Probe sowie ein „Vertrag durch welchen der Erwerber eines Grundstückes den Erwerb weiteren Areales von dem Veräußerer für den Bedarfsfall sich sichert“ genannt.139 § 79 BGB KE I stand in engem Zusammenhang mit dem bereits erwähnten § 138 BGB KE I. ii) ich zum ersten Mal wollen werde (cum primum voluero), so sagt man damit, daß der Wille jetzt noch nicht vorhanden sei. Aber auch sonst werden solche Zusätze häufig dahin auszulegen sein, daß der Erklärende sich überhaupt nicht, auch nicht bedingt, verpflichten will. Daß eine Verbindlichkeit dann nicht zu Stande kommt, ist ohne Weiteres klar“. 136 Giesen, FS Schapp (2010), S. 159, 169. 137 Abgedruckt bei Mugdan, Materialien, I. S. LXXIX. 138 Mot. I. S. 163: „Der Verkehr bringt es mit sich, daß ein gegenseitiger Vertrag nicht selten mit der Bestimmung geschlossen wird, der eine der Vertragsschließenden solle an den Vertrag nur dann gebunden sein, wenn er wolle.“ 139 Mot. I. S. 163 f. § 2 Die Bedingung und das bedingte Recht 26 § 138 BGB KE I140: Die Bedingung kann in einer Handlung bestehen, deren Vornahme von der Willkür eines Verpflichteten abhängt. Besteht die aufschiebende Bedingung in dem blossen Wollen des Verpflichteten, so ist die Verpflichtung unwirksam. § 79 BGB KE I beschränkte die von § 138 S. 2 BGB KE I ausgesprochene Unzulässigkeit der aufschiebenden Wollensbedingung auf einseitige Rechtsgeschäfte.141 Allerdings wurde § 79 BGB KE I von der Zweiten Kommission gestrichen, da man der Ansicht war, dass es einer allgemeinen Vorschrift diesen Inhalts nicht bedürfe. Vielmehr könne man aus der Vorschrift über den Kauf auf Probe „das ihr zur Grunde liegende höhere Prinzip auch für andere gleichgeartete Fälle entnehmen“.142 Zudem entscheide die Vorschrift „ohne zwingenden Grund eine wesentlich theoretische Konstruktionsfrage […], deren Lösung im engsten Zusammenhang mit der Auffassung vom Wesen des gegenseitigen Vertrags steht und deshalb besser der Wissenschaft und der Praxis überlassen bleibe“.143 Auch die Vorschrift des § 138 BGB KE I wurde von der Zweiten Kommission insgesamt gestrichen, da sie sich „ihres doktrinären Karakters wegen zur Aufnahme in das G.B. nicht eigne“.144 Hinzu kam, dass man § 138 S. 2 BGB KE I für bedenklich hielt, nachdem die Einschränkung des § 79 BGB KE I145 gestrichen wurde.146 Festzuhalten ist jedoch, dass beide Kommissionen davon ausgingen, dass gegenseitige Verträge auf eine Weise geschlossen werden können, dass effektiv nur eine Partei gebunden ist.147 Während die Erste Kommission dies aktiv mit § 79 BGB KE I zum Ausdruck brachte, war die prinzipielle Annahme, dass wollensbedingte Verträge möglich sind, der Grund für die Zweite Kommission, die ausdrückliche Klarstellung der Ersten Kommission zu streichen. 140 Abgedruckt bei Mugdan, Materialien, I. S. XCV. 141 Leonhard, JhJb 39 (1898), 174 f. 142 Prot. I. S. 75. 143 Prot. I. S. 75 144 Prot. I. S. 185. 145 Zum Verhältnis dieser beiden Vorschriften, siehe auch Leonhard, JhJb 39 (1898), 174 f.; Casper, S. 51 f. 146 Prot. I. S. 185. 147 Siehe auch Hoffmann, S. 2. A. Begriff der Bedingung 27 Uneingeschränkte Beachtlichkeit bei gegenseitigen Verträgen Die Frage, ob Konstellationen der Wollensbedingung rechtsgeschäftlich überhaupt beachtlich sind oder, ob entsprechenden Erklärungen der Rechtsbindungswille fehlt, war aufgrund der fehlenden Entscheidung durch den Gesetzgeber lange Gegenstand einer lebhaften Debatte.148 Die geäußerten Zweifel wurzelten vor allem darin, dass nach gemeinrechtlicher Lehre bei der Bedingung der Wille selbst und nicht nur die Rechtsfolgenseite des gewollten Rechtsgeschäfts als beschränkt angesehen wurde.149 Ein Wille, der in der Art beschränkt ist, dass er erst später unbeschränkt gelten soll, ist jedoch paradox. Mit der Erkenntnis, dass beim bedingten Rechtsgeschäft nicht der Wille, sondern nur die Rechtsfolgenseite eines Rechtsgeschäfts eingeschränkt ist,150 lässt sich dieses Paradoxon jedoch beseitigen. Der BGB-Gesetzgeber hat erkannt, dass die unter dem Begriff der Wollensbedingung diskutierten Konstellationen mit dem gemeinrechtlichen Dogma der strikten Unzulässigkeit nicht interessengerecht gelöst werden können und hat es ausdrücklich Wissenschaft und Praxis überantwortet, eine ausdifferenziertere Lösung für diese Frage zu entwickeln.151 Mittlerweile ist man sich einig, dass dieser Gesichtspunkt nicht gegen die Beachtlichkeit von Wollensbedingungen spricht. Es ist nach allgemeiner Rechtsgeschäftslehre nicht unmöglich, eine verbindliche Erklärung unter der Bedingung abzugeben, dass man ihre Rechtsfolgen zu einem späteren Zeitpunkt wolle.152 Nicht zuletzt das Wesen des iii) 148 Vgl. hierzu die Darstellung bei HKK/Finkenauer, §§ 158–163 Rn. 40. 149 Stellvertretend für diese Sichtweise, siehe Fitting, AcP 39 (1856), 305, 336. 150 Prütting/Wegen/Weinreich/Brinkmann, § 158 Rn. 7; Maier-Reimer, GmbHR 2017, 1325, 1329; Soergel/Wolf, Vor. § 158 Rn. 16. Siehe zudem die Ausführungen zum Optionsrecht, unten unter § 4 B und die Nachweise in § 1 Fn. 34. 151 Siehe auch Hoffmann, S. 25, der davon spricht, dass die Verfasser des BGB dadurch „die Forschung von den ihr durch das frührere Dogma angelegten Fesseln befreiten“. 152 Soergel/Wolf, Vor. § 158 Rn. 28; Giesen, FS Schapp (2010), S. 159, 167 f.; HKK/ Finkenauer, §§ 158–163 Rn. 4; Enneccerus/Nipperdey, AT, § 194 IV 3; Leipold, AT, § 29 Rn. 2; Köhler, AT, § 14 Rn. 17; von Thur, AT II/2, § 80 III 4; Wolf/Neuner, AT, § 52 Rn. 18; Erman/Armbrüster, Vor. § 158 Rn. 13; Martens, JuS 2010, 481, 485 f.; Wiese, S. 19 f.; Soergel/Wertenbruch, § 454 Rn. 1; Kreße, NJ 2016, 9, 11 f.; Hölder, BGB, Vor. §§ 158–163 Anm. III; Ring, JuS 1991, 634, 637; Cosack/Mitteis, AT, § 91 I 2 b); Maier- Reimer, GmbHR 2017, 1325, 1329; andere Ansicht nur Hk/Dörner, § 158 Rn 5; Boecken, AT, Rn. 528; siehe mit Rechtsprechung zur Beachtlichkeit der Wollensbedingung auch BGH, Urt. v. 09.11.1966, V ZR 39/64, NJW 1967, 153 mit dem Beispiel § 2 Die Bedingung und das bedingte Recht 28 Optionsrechts lässt sich mit einer derartigen Bedingungskonstruktion dogmatisch überzeugend erklären.153 Damit sprechen auch Praktikabilitätserwägungen154 in Hinblick auf die Möglichkeit flexibler Vertragsgestaltung für eine Anerkennung der Wollensbedingung.155 Eine sehr weitgehende Einschränkung der Beachtlichkeit von Wollensbedingungen nimmt Bork vor, indem er aufschiebenden Wollensbedingungen generell die Beachtlichkeit versagt. Er meint, dass in diesen Fällen nicht nur die Rechtsfolgen, sondern auch das Zustandekommen des Rechtsgeschäfts suspendiert ist.156 Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass auch bei der aufschiebenden Wollensbedingung ein als verbindlich gewolltes Rechtsgeschäft abgeschlossen wird, an das jedenfalls eine Partei gebunden ist. Dieser gewollten Bindung kann die rechtliche Beachtlichkeit nicht versagt werden. Derjenige, der sich vorbehält, die Wirkungen des Rechtsgeschäfts weiterhin von seinem Willen abhängig zu machen, will jedenfalls, dass der andere Teil gebunden ist. Ohne einen unmittelbar entstehenden Vertrag lässt sich diese gewollte Bindung nicht konstruieren.157 Ausdruck dessen, dass ein beachtliches Interesse an einer solchen einseitigen Bindung bestehen kann, ist ebenfalls die Motivationslage der Parteien, die hinter der Gewährung eines Optionsrechts steht.158 Außerdem schaffen sich die Parteien die rechtlich durchaus zu beachtende Möglichkeit, die Formerfordernisse eines Rechtsgeschäfts vorab zu erfüllen, um das Rechtsgeschäft später nach dem Willen des eines auf den Willen beider Parteien abstellenden Kaufvertrags, der gleichwohl schon verbindlich ist; siehe auch OLG München, Urt. v. 25.09.1987, 14 U 845/86, NJW-RR 1988, 58, 59; BayObLG, Beschl. v. 26.02.1988, 2 Z 107/87, NJW-RR 1988, 982. 153 Vgl. die Nachweise bei § 4 Fn. 582. 154 Mit der Kritik, dass der Diskurs über die Wollensbedingung die praktische Komponente außer Acht lässt, auch schon Krückmann, BayZ 1913, 345: „Die praktische Seite der Frage wird nahezu ganz vernachlässigt und die Schriftsteller bewegen sich in allgemeinen Abstraktionen, über die sie nie zu einer Einigung kommen, mit denen sie das praktische Problem aber auch nie lösen werden.“ 155 Giesen, FS Schapp (2010), S. 159, 170 ff. 156 Staudinger/Bork, Vor. §§ 158–163 Rn. 18; in diese Richtung auch Bamberger/ Roth/Hau/Poseck/Rövekamp, § 158 Rn. 11.1, nach dem die Partei, die sich einen Willkürvorbehalt einräumen, „sich in Wahrheit noch nicht zum Geschäft enschlossen, sondern erst eine Absicht kundgetan“ hat. 157 Soergel/Wolf, Vor. § 158 Rn. 28: „Diese einseitige Bindung ist kein rechtliches Nullum, sondern eine vertragliche Gebundenheit, die einen Vertrag voraussetzt.“ 158 Ausführlich dazu unten unter § 4 B. A. Begriff der Bedingung 29 bedingt Berechtigten formlos in Kraft setzen zu können. Diese Möglichkeit gewährt den Parteien Flexibilität und ist geeignet, etwaige Kosten der Formwahrung zu senken, was zu einer erhöhten Attraktivität solche rechtlichen Gestaltungen führt.159 Eine weitere Einschränkung, die vorgenommen wird, besteht darin, dass im Falle der aufschiebenden160 Wollensbedingung nur dann ein wirksames Rechtsgeschäft vorliege, wenn auf die Willkür des bedingt Berechtigten abgestellt wird.161 Stelle sie auf den bedingt Verpflichteten ab, fehle schon eine bindend gemeinte Willenserklärung.162 Diese Einschränkung kann jedoch nur für einseitige Rechtsgeschäfte, einseitig verpflichtende Verträge und Verfügungen163 gelten – nicht für gegenseitige Verträge. Bei gegenseitigen Verträgen kann die Heranziehung dieses 159 Eingehend zu diesem Verkehrsbedürfnis Hoffmann, S. 55 ff., der auf S. 56 treffend formuliert: „Die unter Wollensbedingung abgeschlossenen Geschäfte ersparen einerseits den Parteien die unnötigen Kosten und Lästigkeiten einer nochmaligen Vornahme einer bereits früher vor sich gegangen Förmlichkeit, andererseits geben sie die Möglichkeit, Geschäfte abzuschließen, die unter gewissen obwaltenden Umständen sonst nicht geschlossen werden können“; iE auch Wolf/Neuner, AT, § 52 Rn. 19, die jedoch bezweifeln, dass man für dieses Ergebnis auf das Rechtsinstitut der Wollensbedingung zurückgreifen müsse. 160 Auflösende Wollensbedingungen werden wegen der Nähe zu Rückabwicklungsverhältnissen allgemein für unbedenklich gehalten, siehe etwa Wunner, AcP 168 (1968), 425, 426; Staudinger/Bork, Vor. §§ 158–163 Rn. 18; anders aber Hübner, AT, Rn. 1128, der davon ausgeht, dass die Vereinbarung auflösender Wollensbedingungen regelmäßig als Rückabwicklungsvorbehalt auszulegen sei. 161 Mit einem solchen Fall etwa BayObLG, Beschl. v. 19.12.1985, 2 Z 119/85, MittBayNot 1986, 77, 78, das in der Vereinbarung, dass der Berechtigte „auf jederzeitiges Verlangen“ die Räumung eines Wohnrechts verlangen kann, einen Vertrag unter aufschiebender Wollensbedingung sieht. 162 Siehe grundlegend mit dieser Argumentation Raape, S. 18: „Der richtige Grund für die Unzulässigkeit der Wollensbedingung scheint mir vielmehr der folgende zu sein: Die Bedingung widerspricht dem Begriff der Willenserklärung. Wer seine Willenserklärung abgibt, tut es, um sich daran zu binden. Seinen Willen erklären, heißt, sich an das Erklärte binden, sich ihm unterwerfen. […] Die Erklärung, daß man etwas wolle, mit dem offenen Zusatz, daß man es nicht wolle, ist keine“; ebenso Leonhard, AT, § 88 II, der das Fehlen einer Verpflichtung pointiert wie folgt begründet: „Das Wesen einer Verpflichtung besteht darin zu müssen, auch ohne zu wollen“; mit gleicher Begründung auch Henle, AT, § 41 I, der die Wollensbedingung als „begriffsjuristisches Fabelwesen“ bezeichnet; siehe dazu aus dem neueren Schrifttum etwa Staudinger/Bork, Vor. §§ 158–163 Rn. 18; Boecken, AT, Rn. 526; Hübner, AT, Rn. 1128. 163 Siehe dazu sogleich unter iv). § 2 Die Bedingung und das bedingte Recht 30 Wertungsgesichtspunktes nicht überzeugen, da beide Parteien zugleich berechtigt und verpflichtet sind.164 Bei gegenseitigen Verträgen ist es möglich, einen völlig diskretionären Entscheidungsvorbehalt vorzusehen. Der zur Bedingung gemachte Wille liegt außerhalb der rechtsgeschäftlichen Einigung165 und hat einen anderen Inhalt166. Er ist von dem Willen zu trennen,167 der zum Abschluss des Rechtsgeschäfts erforderlich ist.168 Auf der Ebene der Willensbildung und dessen Erklärung bestehen also insbesondere keine logischen Einwände gegen die Beachtlichkeit solcher Vereinbarungen. Auch darüber hinaus gibt es keinen Grund, gegenseitigen Verträgen unter Wollensbedingung die rechtliche Beachtlichkeit zu versagen.169 Obwohl bei gegenseitigen Verträgen unter Wollensbedingung erst die zweite Willensäußerung den gänzlichen Eintritt der Rechtsfolgen herbeiführt, hat schon die erste Erklärung einen beachtlichen Inhalt, der auf Herbeiführung einer Rechtsfolge gerichtet ist: Der Erklärende möchte den anderen Teil binden170 und später ein Rechtsgeschäft mit dem 164 HKK/Finkenauer, §§ 158–163 Rn. 40; siehe auch Enneccerus/Nipperdey, AT, § 194 IV 3, der sich explizit dafür ausspricht, dass die Wollensbedingung auch auf den Berechtigten abstellen kann. 165 Soergel/Wolf, Vor. § 158 Rn. 28; Ring, JuS 1991, 634, 637. 166 Siehe grundlegend Leonhard, JhJb 39 (1898), 174, 187 f.: „Den Meisten schwebt wohl der richtige Satz vor, daß der Wille, das Geschäft zu schließen, nicht als Bedingung gesetzt werden kann, weil er ja unbedingt vorhanden sein muß – daß es also widersinnig ist, zu sagen: ich will, wenn ich will. Aber in unserem Falle ist Inhalt der Bedingung ja gar nicht der jetzige Wille des Versprechenden – auf den es für den Geschäftsschluß allein ankommt – sondern sein zukünftiger Wille. Beide können durchaus verschieden sein. Und deshalb muß es logisch möglich sein, zu sagen: ich will, wenn ich wollen werde“. 167 Siehe etwa Jauernig/Mansel, § 158 Rn. 4: „Der in der Willenserklärung geäußerte rechtsgeschäftliche Wille entscheidet zum Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses über das Zustandekommen eines Rechtsgeschäfts, aber nicht über den – späteren! – Eintritt oder Ausfall einer Rechtswirkung, von dem § 158 handelt, und der folgeweise an einen anderen Willen anknüpft als den, der für das Rechtsgeschäft konstitutiv ist.“ Ausführlich auch Leonhard, JhJb 39 (1898), 174, 187 f. 168 Siehe auch NK/Wackerbarth, § 158 Rn. 6, der die Wollensbedingung daher auch unter Verweis auf die Regelung zum Kauf auf Probe für konstruktiv denkbar hält; für eine Unterscheidung dieser beiden Willensbekundungen auch schon Walsmann, JhJb 54 (1909), 197, 212 f. 169 So auch Casper, S. 53. 170 So auch Kreße, NJ 2016, 9, 11 f. A. Begriff der Bedingung 31 vereinbarten Inhalt einseitig zustande bringen können.171 Ebendieser konkreten privatautonomen Willensbetätigung kann die rechtliche Beachtlichkeit nicht versagt werden.172 Zum Ausdruck kam diese Wertung auch in § 79 BGB KE I173, der festlegte, dass ein Vertrag auch dann geschlossen werden kann, wenn im Ergebnis nur eine Partei gebunden werden soll. Die nicht gebundene Seite bindet den Geschäftspartner, ohne sich selbst binden zu müssen. Das einzige, worauf sie sich festlegt, ist das Wie des Vertrags – das Ob bleibt willkürlich.174 Pointiert hat es der BGH für den Fall eines Ankaufsrechts auf den Punkt gebracht: „der Verkäufer bindet sich endgültig, und der Käufer legt sich bereits auf den Inhalt des möglichen Vertrags fest“.175 Diese Aussage lässt sich spiegeln und zeigt, dass auch die Verkaufsverpflichtung eines Verkäufers, unter der Bedingung, dass er zu einem späteren Zeitpunkt zum Verkauf bereit ist, durchaus beachtlich ist. Denn mit der Ungebundenheit in Hinblick auf die eigene Verkaufspflicht korrespondiert aufgrund der Gegenseitigkeit von Leistung und Gegenleistung beim Kaufvertrag gem. § 433 BGB jedenfalls schon eine verbindliche 171 Soergel/Wolf, Vor. § 158 Rn. 28; vgl. grundlegend zu diesem Aspekt, schon zum Gemeinen Recht Dernburg, Pandekten I, § 108 b); siehe auch in Anschluss daran nach Inkrafttreten des BGB Muskat, Gruchot 49 (1905), 472, 484 mit der Klarstellung, dass die Erklärung zum Vertragsschluss insbesondere deshalb von der zur Bedingung gemachten Willensäußerung zu trennen ist, da erstere nur aufgrund Akzeptanz der Gegenseite Wirkung entfaltet, während letztere einseitig Wirkung entfalten soll und kann; siehe auch Hölder, BGB, Vor. §§ 158–163 Anm. III: „Was aber schon vorher zu Stande gekommen ist, das ist die Möglichkeit zukünftiger Erwerbung, Veräußerung oder Verpflichtung als eine solche.“ 172 Siehe schon Krückmann, BayZ 1913, 345, 346: „Sobald nur irgendeine von der Willkür des Verpflichteten unabhängige Wirkung erzeugt ist, ist das Versprechen zwar beschränkt, in dieser Beschränkung aber unbedingt wirksam. […] Trotz dieser Bedingung wird doch immer irgendeine, wenn auch noch so bescheidene unbedingte Wirkung erzeugt, wird dem Gegner irgendein unbedingter rechtlicher Vorteil verschafft, seine Rechtsstellung in unbedingter Weise umfänglich zwar nur geringfügig aber doch immer positiv verbessert“; mit Begründung der Zulässigkeit über die Freiheit der Parteien auch Hoffmann, S. 28; MüKo/Westermann, § 158 Rn. 21; Prütting/Wegen/Weinreich/Brinkmann, § 158 Rn. 7; iE auch Brehm, AT, Rn. 389, der die Gegenansicht als „doktrinär und verfehlt“ bezeichnet. 173 Siehe zu Normtext und Bedeutung dieser Vorschrift auch schon die Ausführungen zuvor unter ii). 174 Vgl. Kreße, NJ 2016, 9, 11 f. 175 BGH, Urt. v. 28.06.1996, V ZR 136/95, NJW-RR 1996, 1167; vgl. zustimmend auch Wiese, S. 20. § 2 Die Bedingung und das bedingte Recht 32 Verpflichtung des Käufers zur Kaufpreiszahlung und Abnahme der Kaufsache (vgl. § 433 Abs. 2 BGB), obwohl das Entstehen der Hauptflicht aus § 433 Abs. 1 S. 1 BGB in der Willkür des Verkäufers liegt. Der Verkäufer erhält die (unbedingte) rechtliche Möglichkeit, die Sache später auch gegen den Willen des Käufers an diesen verkaufen zu können.176 Zur Beschreibung eines rechtlich relevanten Zustands, der bei wollensbedingten Verträgen nach Vertragsschluss und vor Bedingungseintritt besteht, kann auch die moderne Dogmatik des Schuldverhältnisses helfen. Beim Vertrag unter einer Wollensbedingung entsteht bereits ein Schuldverhältnis im weiteren Sinne, aus dem sich insbesondere Pflichten aus § 241 Abs. 2 BGB ergeben,177 während die einzelnen (Haupt-)Leistungspflichten (als Schuldverhältnisse im engeren Sinne) unter dem Vorbehalt des Bedingungseintritts stehen.178 Dass aus einem aufschiebend wollensbedingten Vertrag (anfänglich) keine Forderung resultiert und ggf. niemals eine Forderung resultieren wird, spricht nicht gegen die Annahme eines Schuldverhältnisses.179 Manche Autoren erkennen zwar an, dass § 454 Abs. 1 BGB auf die reine, ungebundene Willkür des Käufers abstellt, verneinen aber – abgesehen vom Kauf auf Probe –, dass ein Vertrag zustande kommt, wenn auf die ungebundene Willkür abgestellt wird.180 Sie ziehen aus § 454 Abs. 1 BGB einen Umkehrschluss, verneinen die generelle Möglichkeit, einen ungebundenen Willen zur Bedingung zu erheben181 und beschreiben das Zustandekommen eines Vertrags ein vergleichbaren 176 Er möchte sich eine Verkaufsmöglichkeit schaffen. Sollte er sich später zum Verkauf entschließen, kann er den Vertrag zur Entstehung bringen, ohne (erneut) auf die Mitwirkung des Vertragspartners angewiesen zu sein, vgl. Hölder, BGB, Vor. §§ 158– 163 Anm. III; diese Annahme setzt allerdings voraus, dass die Nebenpflicht zur Abnahme der Kaufsache durch den Käufer in diesen Konstellationen selbstständig klagbar ist, vgl. dazu nur MüKo/Westermann, § 433 Rn. 69. 177 Vgl. MüKo/Westermann, § 160 Rn. 1 allgemein zu vertraglichen Nebenpflichten in der Schwebezeit. 178 In diese Richtung auch Giesen, FS Schapp (2010), S. 159, 168. 179 Eichel, S. 15. 180 Wolf/Neuner, AT, § 52 Rn. 17 f.; Staudinger/Bork, Vor. §§ 158–163 Rn. 15 u. 18. 181 Bei einer nicht an sachliche Kriterien gebundene Entscheidung fehle der Rechtsbindungswille, siehe etwa Wolf/Neuner, AT, § 52 Rn. 18; Eichel, S. 35; so auch Bamberger/ Roth/Hau/Poseck/Rövekamp, § 158 Rn. 11.1, nachdem ohnehin nur selten eine verbindlich gemeinte Erklärung anzunehmen wäre und derjenige, auf dessen A. Begriff der Bedingung 33 Konstellationen in einem Zweischritt: Durch die erste Vereinbarung werde nur der Vertragsinhalt festgelegt und erst durch die Billigung werde im zweiten Schritt überhaupt ein verbindliches Rechtsgeschäft erzeugt.182 Diese Argumentation überzeugt jedoch schon in Anbetracht des Wortlauts bzw. der Funktion des § 454 Abs. 1 BGB nicht:183 Die Vorschrift statuiert ausdrücklich keinen eigenen Vertragstyp, sondern stellt eine Auslegungsregel dar, nach der ein Kaufvertrag, dessen Wirksamkeit insbesondere von der Billigung der Kaufsache durch den Käufer abhängen soll, im Zweifel als ein Vertrag unter einer aufschiebenden Bedingung auszulegen ist.184 § 454 Abs. 1 BGB ist so zu verstehen, dass die (ungebundene) Wollensbedingung nicht nur ausnahmsweise beim Kauf auf Probe möglich sein soll; die Vorschrift ist eine gesetzliche Anerkennung der Wollensbedingung.185 Sie bringt zum Ausdruck, dass die Vereinbarung einer (ungebundenen)186 Wollensbedingung generell möglich ist.187 Dies deckt sich damit, dass die Zweite Kommission § 79 BGB KE I mit der Begründung gestrichen hat, dass man das dieser Vorschrift zugrundeliegende allgemeine Prinzip aus der besondere Regelung zum Wollen abgestelt wird, regelmäßig nur seine Absichten kundtut; siehe auch Staudinger/Bork, Vor. §§ 158–163 Rn. 18, der aufschiebende Wollensbedingungen generell für unbeachtlich hält. 182 Wolf/Neuner, AT, § 52 Rn. 19. 183 Staudinger/Mader/Schermaier, § 454 Rn. 2. 184 jurisPK/Müller, § 454 Rn. 1 f. 185 Soergel/Wertenbruch, § 454 Rn. 1; Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Faust, § 454 Rn. 4; Eckert/Maifeld/Matthiessen, KaufR, Rn. 85; Esser/Weyers, SchuldR II/1, § 10 1; OLG München, Urt. v. 14.07.1967, 12 U 2434/66, NJW 1968, 109; Siber, SchuldR, § 52 2; Leipold, AT, § 29 Rn. 3; Krug, S. 75; HKK/Finkenauer, §§ 158–163 Rn. 4; von Thur, AT II/2, § 80 III 4; NK/Wackerbarth, § 158 Rn. 6; Wolf/Neuner, AT, § 52 Rn. 17; Staudinger/Mader/Schermaier, § 454 Rn. 2; Ring, JuS 1991, 634, 636; Cosack/Mitteis, AT, § 91 I 2 b); Enneccerus/Nipperdey, AT, § 194 IV 3. 186 jurisPK/Müller, § 454 Rn. 14; MüKo/Westermann, § 454 Rn. 1; Soergel/Wertenbruch, § 454 Rn. 1; Jauernig/Berger, §§ 454, 455 Rn. 1; Staudinger/Bork, Vor. §§ 158– 163 Rn. 15; Ring, JuS 1991, 634, 636. Dafür spricht auch schon der Wortlaut, der gerade von „Belieben“ und nicht etwa „billigem Ermessen“ o. ä. spricht und damit gerade keine (normative) Versachlichung der Entscheidung vornimmt. Das Belieben ist die reine Willkür des Käufers. 187 In diesem Sinne Cosack/Mitteis, AT, § 91 I 2 b); Staudinger/Mader/Schermaier, § 454 Rn. 2: „Es muss der Rechtsordnung freistehen, auch derartige besondere Bedingungsfälle anzuerkennen.“ § 2 Die Bedingung und das bedingte Recht 34 Kauf auf Probe herleiten könne.188 Wenn es den Parteien freisteht, durch eine Potestativbedingung jedes beliebige, der Willkür einer Partei zugängliche Verhalten zur Bedingung zu machen – sei es auch nur symbolischer Natur189, besteht kein Grund nicht auch die bloße Erklärung des hinter der (symbolischen) Geste stehenden Willensentschlusses per se ausreichen zu lassen.190 Einseitige Rechtsgeschäfte, einseitig verpflichtende Verträge und Verfügungen Anders als bei gegenseitigen Verträgen können Willkürvorbehalte bei einseitigen Rechtsgeschäften nicht hinzugefügt werden. Legt man einen solchen, auf den Erklärenden abstellenden Willkürvorbehalt aus, kommt man zu dem Ergebnis, dass dem Erklärenden der nötige Rechtsbindungswille fehlt. Die Vornahme eines einseitigen Rechtsgeschäfts, unter der Bedingung, dass man dessen Folgen später wolle, steht einer bloßen Ankündigung gleich, da anders als bei gegenseitigen Verträgen keine Rechtsfolgen mit dieser Erklärung einhergehen.191 Stellt die Bedingung auf den Erklärungsgegner ab, ist sie als Angebot zum Abschluss eines mehrseitigen Rechtsgeschäfts zu verstehen.192 Bei einseitig verpflichtenden Verträgen und Verfügungen ist danach zu differenzieren, ob die Bedingung auf den Schuldner oder den Gläubiger der Leistungspflicht bzw. auf den Verfügenden oder den Begünstigten abstellt. Stellt die Bedingung bei einem einseitig verpflichiv) 188 Prot. I. S. 75; siehe auch Planck/Flad, § 158 Anm. 8 a), der die Regelung über den Kauf auf Probe zutreffend für verallgemeinerungsfähig hält. 189 Das zur Bedingung gemachte Verhalten wäre dann praktisch als Formvorgabe für die Willensäußerung einzuordnen, siehe Muskat, Gruchot 49 (1905), 472, 485. 190 So auch schon Muskat, Gruchot 49 (1905), 472, 485. Eine gesetzliche Ausnahme von diesem Grundsatz findet sich wiederum in § 2065 BGB (siehe dazu § 7 B II 2). Auch diese Vorschrift, die iE ein Verbot der Wollensbedingung darstellt, spricht dafür, dass eine solche Willensäußerung überhaupt wirksam möglich sein muss. Ansonsten wäre es nicht nötig, einer solchen Erklärung durch eine spezielle Regelung die Wirksamkeit zu entziehen. 191 Bei diesen tritt mit der wollensbedingten Erklärung des einen Teils schon eine Bindung des anderen Teils ein, dazu zuvor unter iii). 192 Ertl, Rpfleger 1977, 345, 349. Bspw. ist eine einseitig, unter einer solchen Bedingung erklärte Kündigung als Angebot auf Abschluss eines Aufhebungsvertrags zu verstehen. A. Begriff der Bedingung 35 tenden Vertrag auf den Gläubiger der Hauptleistungspflicht ab, entsteht für diesen eine Option, an die der andere gebunden ist. Stellt die Bedingung jedoch auf den Schuldner ab, entsteht für niemanden eine verbindliche Rechtsposition, da den Gläubiger der Hauptleistungspflicht keine eigene Leistungspflicht trifft. Ebenso ist eine Verfügung unter einem auf den Verfügenden abstellenden Willkürvorbehalt als bloße Ankündigung einer späteren Verfügung zu verstehen, während eine auf den Begünstigten abstellende Bedingung dazu führt, dass der Verfügende infolge der Erklärung sein Eigentum verliert, wenn und sobald der bedingt Begünstigte dies wünscht – er ist also gebunden. Eine Ausnahme von der fehlenden Wirksamkeit der Erklärung mit einem auf den Verpflichteten bzw. Verfügenden abstellenden Willkürvorbehalt ist zu machen, wenn die entsprechende Erklärung formbedürftig ist und formwirksam mit einem Willkürvorbehalt abgegeben wird. Hierdurch möchte sich der Erklärende die rechtlich beachtliche Möglichkeit schaffen, die Wirkungen des formbedürftigen Rechtsgeschäfts zu einem späteren Zeitpunkt formlos inkrafttreten lassen zu können.193 Er kann eine günstige Gelegenheit zur Formwahrung nutzen, ohne jedoch bedingungslos an seine Erklärung gebunden zu sein.194 Für mobiliarsachenrechtliche Verfügungen wird teilweise vertreten, dass sie zur Gewährleistung der Publizität sachenrechtlicher Verfügungen nicht unter eine Wollensbedingung gestellt werden können.195 Dem ist jedoch zu widersprechen.196 Das Fehlen der Publizität ist kein Problem, das sich exklusiv bei der Wollensbedingung ergibt. Diese Bedenken müssten dann gleichermaßen gegen eine auflösend bedingte Übereig- 193 Siehe dazu auch Enneccerus/Nipperdey, AT, § 194 IV 3 am Beispiel eines beurkundeten Schenkungsversprechens, über das sich der Schenker noch einmal Gedanken machen möchte. 194 Dadurch können insbesondere mit einer formbedürftigen Erklärung einhergehende Transaktionskosten gesenkt werden. Ausführlicher zu diesem Punkt unter § 4 B III 1 b) am Beispiel des Optionsrechts. Siehe auch die Nachweise in § 4 Fn. 649. 195 Hübner, AT, Rn. 1128; Staudinger/Bork, Vor. §§ 158–163 Rn. 18; so iE auch Prütting/ Wegen/Weinreich/Brinkmann, § 158 Rn. 7; siehe auch Flume, AT II, § 38 2 d), der zumindest auflösende Wollensbedingungen für ausgeschlossen hält, da er hierin eine Umgehung der Wertung, dass es nur bei Schuldveträgen einen Rücktritt geben soll, sieht. 196 So auch Maier-Reimer, GmbHR 2017, 1325, 1329. § 2 Die Bedingung und das bedingte Recht 36 nung197 sprechen. Gleichwohl ist danach zu unterscheiden, ob die Bedingung auf den Verfügenden oder den Verfügungsempfänger abstellt. Möglich ist nur das Abstellen auf den Verfügungsempfänger;198 beim Abstellen auf den Verfügenden ist von einem fehlenden Rechtsbindungswillen auszugehen, da mit der Erklärung noch keinerlei verbindlichen Rechtsfolgen eintreten. Dasselbe gilt auch für immobiliarsachenrechtliche Verfügungen. Für Verfügungen über das Eigentum an Grundstücken, verbietet § 925 Abs. 2 BGB auch eine auf den Empfänger abstellende Wollensbedingung.199 Anwendbarkeit der §§ 158 ff. BGB Ob die Wollensbedingung eine Bedingung im engeren Sinne ist bzw., ob die §§ 158 ff. BGB auf sie anwendbar sind, wird unterschiedlich bewertet.200 Teilweise wird vertreten, dass die Wollensbedingung keine Bedingung iSd §§ 158 ff. BGB sei.201 Mitunter wird – ohne Begründung – § 158 BGB analog angewendet.202 In der Rechtsprechung werden als Wollensbedingung zu qualifizierende Vereinbarungen teilweise den §§ 158 ff. BGB unterworfen.203 Die Anwendbarkeit des § 162 BGB wird zumindest zugunsten desjenigen verneint, dessen Wille zur Bedingung erhoben wurde.204 Grundsätzlich sind aber auch bei der Wollensbedingung Fälle denkbar, bei denen § 162 BGB eingreift.205 Da die Wollensbev) 197 Zur Möglichkeit einer auflösend bedingten (Sicherungs-)Übereignung nur Wellenhofer, SachenR, § 15 Rn. 8. 198 Für die Zulässigkeit einer solchen Erklärung auch Baur/Stürner, SachenR, § 51 Rn. 9. 199 Staudinger/Pfeifer/Diehn, § 925 Rn. 93. 200 Siehe MüKo/Westermann, § 158 Rn. 21; explizit für die Einordnung als Bedingung im Sinne der §§ 158 ff.: Enneccerus/Nipperdey, AT, § 194 IV 3; Wunner, AcP 168 (1968), 425, 426 f.; Eichel, S. 35; Jauernig/Mansel, § 158 Rn. 4; Oetker/ Maultzsch, Vertragliche, § 2 Rn. 519. 201 Heyers, JURA 2014, 11, 13. 202 Seibert, JR 1983, 491, 492. 203 BGH, Urt. v. 29.03.2000, VIII ZR 81/99, NJW 2000, 2272, 2273; BayObLG, Beschl. v. 26.02.1988, 2 Z 107/87, NJW-RR 1988, 982; OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.09.2006, I-5 U 6/06, NZG 2007, 273, 277; siehe auch BFH, Urt. v. 09.01.2013, I R 33/11, BB 2013, 1326, 1327, der die Wollensbedingung als „echte aufschiebenden Bedingung“ bezeichnet. 204 BGH, Urt. v. 25.09.1996, VIII ZR 172/95, NJW 1996, 3338, 3340; siehe auch Ring, JuS 1991, 634, 637 f. 205 OLG München, Urt. v. 25.09.1987, 14 U 845/86, NJW-RR 1988, 58, 59. A. Begriff der Bedingung 37 dingung ein Unterfall der Potestativbedingung ist, sind die §§ 158 ff. BGB grundsätzlich (direkt) anwendbar,206 sodass für Einzelheiten auf die Ausführungen zur Potestativbedingung verwiesen werden kann.207 Beispiele Neben den Fällen des Kaufs auf Probe, geht man auch im Falle des Vorkaufsrechts (§§ 463 ff. BGB) davon aus, dass die Vorkaufserklärung eine Wollensbedingung zugunsten des Vorkaufsberechtigten ist.208 Zudem liegt eine Wollensbedingung vor, wenn ein GmbH-Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag seine Anteile im Falle der Kündigung auf die übrigen Gesellschafter überträgt und diese Kündigung wiederum grundlos und damit willkürlich geschehen kann.209 Auch der arbeitsrechtliche Freiwilligkeitsvorbehalt, bei dem sich der Arbeitgeber die Entscheidung vorbehält, einen gewissen Arbeitsentgeltbestandteil auch zu zahlen, fällt hierunter.210 Abgrenzung zwischen Potestativ- und Wollensbedingung Die Grenzen zwischen der Potestativbedingung und der Wollensbedingung sind fließend, was noch einmal belegt, dass diese beiden Kategorien zusammenhängend zu betrachten sind. Die äußere Form der Erklärung ist zur Abgrenzung nur eingeschränkt geeignet. Zwar kann rein äußerlich auf die Vornahme einer in der Willkür des bedingt Berechtigten liegenden Handlung abgestellt werden; hat diese Handlung jedoch nur Symbolcharakter, geht es in der Sache gleichwohl um eine komplett freie Entscheidung des bedingt Berechtigten.211 Das zur Abvi) c) 206 So iE auch Eichel, S. 35; Enneccerus/Nipperdey, AT, § 194 IV 3; Oetker/Maultzsch, Vertragliche, § 2 Rn. 519. 207 Zuvor unter a). 208 Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Faust, § 463 Rn. 9; Staudinger/Martinek, Vor. §§ 463 ff. Rn. 30; MüKo/Westermann, § 463 Rn. 7. 209 Maier-Reimer, GmbHR 2017, 1325, 1329. 210 Siehe dazu etwa Lembke, NJW 2010, 257, 261. 211 Diese Frage wird vor allem im Rahmen der Vorschrift des § 2065 Abs. 1 BGB relevant. Ausführlich dazu unter § 7 B II 2 d). § 2 Die Bedingung und das bedingte Recht 38 grenzung maßgebliche Kriterium ist die in der Bedingung zum Ausdruck kommende Haltung des bedingt Verpflichteten/Verfügenden. Wer sich unter einer Potestativbedingung verpflichtet oder unter einer Potestativbedingung verfügt, nutzt die Bedingung, um sicherzustellen, dass seine Erklärung nur wirksam ist, wenn ein für ihn relevantes, außerhalb des Tatbestands liegendes Ereignis eintritt. Wer sich unter einer Wollensbedingung verpflichtet oder unter einer solchen Bedingung verfügt, will vor allem dem bedingt Berechtigten Entscheidungsfreiheit gewähren. Dies zeigt der exemplarische Blick auf die bedingte Verfügung beim Eigentumsvorbehalt,212 mit der vor allem das Eigentum gesichert werden soll im Vergleich zur Gewährung eines Optionsrechts (durch wollensbedingten Hauptvertrag),213 bei der die Bedingung vor allem dazu dient, dem Optionsberechtigten einen freien Entscheidungsspielraum zuzugestehen. Ob die eigene Vorstellung durch eine Potestativbedingung abgesichert werden soll oder ob die Bedingung dem Gegenüber Freiheit gewähren soll, ist durch Auslegung der Vereinbarung zu ermitteln. Rechtsfolgen: Aufschiebende und auflösende Bedingung Das Gesetz unterscheidet zwischen der aufschiebenden (§ 158 Abs. 1 BGB) und der auflösenden (§ 158 Abs. 2 BGB) Bedingung. Bei der aufschiebenden Bedingung wird der Eintritt der Wirksamkeit ins Ungewisse gestellt, während bei der auflösenden Bedingung der Fortbestand des Rechtsgeschäfts ins Ungewisse gestellt wird. Das auflösend bedingte Rechtsgeschäft ist sofort mit Abschluss wirksam. Mit Eintritt der Bedingung tritt es außer Kraft.214 Die bedingungstypische Schwebelage tritt nur bei der aufschiebenden Bedingung ein. Das Rechtsgeschäft ist in dieser Konstellation vollständig abgeschlossen und verbindlich – seine Wirkungen treten jedoch erst mit Bedingungseintritt ein; das Rechtsgeschäft ist schwebend unwirksam.215 Während dieser Schwebe wird die bereits bestehende Verbindlichkeit der Erklärungen durch die §§ 160– 3. 212 Dazu siehe oben unter 2 a) ii). 213 Insgesamt zu Begriff, Funktion und dogmatischer Konzeption des Optionsrechts unter § 4 B. 214 Bork, AT, Rn. 1263 f. 215 Bork, AT, Rn. 1268 f. A. Begriff der Bedingung 39 162 BGB besonders abgesichert.216 Vereitelt oder beeinträchtigt der bedingt Verpflichtete schuldhaft das Recht des bedingt Verpflichteten, kann dieser im Falle des Bedingungseintritts Schadensersatz verlangen (§ 160 Abs. 1 BGB). Dieselbe Pflicht trifft denjenigen, der schuldhaft ein Recht vereitelt oder beeinträchtigt, das er auflösend bedingt erworben hat (§ 160 Abs. 2 BGB). Zudem sind gem. § 161 BGB Verfügungen, die der Verpflichtete während der Schwebzeit trifft, dem Berechtigten gegenüber unwirksam. Im Falle absichtlicher, treuwidriger Vereitelung bzw. Herbeiführung des Bedingungseintritts, wird der Berechtigte durch § 162 BGB geschützt.217 Bedingung im weiteren Sinne Neben den Bedingungen im engeren Sinne, kennen Wissenschaft und Praxis noch weitere Erscheinungen, die sich zwar äußerlich als Bedingungen bezeichnen lassen, die aber inhaltlich nicht dem Regelungsregime der §§ 158 ff. BGB unterfallen. Diesen Bedingungen im weiteren Sinne fehlt entweder das Moment des Parteiwillens oder die objektive Ungewissheit über den Bedingungseintritt. Beides ist für die Anwendbarkeit der Bedingungsvorschriften des BGB essenziell. Fälle, in denen die Rückführbarkeit auf den Parteiwillen fehlt, nennt man Rechtsbedingung. Fehlt das Moment der objektiven Ungewissheit, liegt eine Gegenwartsbedingung vor.218 II. 216 Wolf/Neuner, AT, § 52 Rn. 46 ff. 217 Dazu schon oben unter 1. 218 Oft werden auch die notwendige und die unmögliche Bedingung genannt. Diese beiden Kategorien schaffen jedoch keinen wirklich bedingungsdogmatischen Mehrwert. Die Fälle, die als notwendige Bedingung besprochen werden, stellen oft auf Tatbestandsvoraussetzungen des jeweiligen Rechtsgeschäfts ab, sodass das Rechtsgeschäft unbedingt ist. Ist der Eintritt der Bedingung schon bei Vereinbarung nicht möglich, dann ist die Bedingung in einer juristischen Sekunde nach ihrer Vereinbarung ausgefallen, sodass das Rechtsgeschäft (im Falle der aufschiebenden Bedingung) praktisch niemals wirksam wird bzw. (im Falle der auflösenden Bedingung) wirksam bleibt. § 2 Die Bedingung und das bedingte Recht 40 Rechtsbedingung Nicht unter die §§ 158 ff. BGB fällt die sog. Rechtsbedingung.219 Sie ist keine Bedingung im engeren Sinne.220 Durch sie wird keine willkürliche Unsicherheit geschaffen. Das Abstellen auf Rechtsbedingungen ist daher stets – insbesondere auch bei ausdrücklich bedingungsfeindlichen Rechtsgeschäften – zulässig.221 Allerdings entsteht auch bei der Rechtsbedingung eine objektive Schwebelage222 in Hinblick auf die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts,223 sodass sie insofern mit der Parteibedingung vergleichbar ist. Hieraus ergibt sich die Sinnhaftigkeit der Bezeichnung als Bedingung im weiteren Sinne. Trotz der bedingungsähnlichen Schwebelage kommt eine entsprechende Anwendung der §§ 158 ff. BGB auf die Rechtsbedingung nicht in Betracht,224 weil das BGB für die entsprechende Rechtsbedingung jeweils spezielle Vorschriften vorsieht, die das Auseinanderfallen von Tatbestand und Rechtsfolge anordnen und für die konkrete Situation abschließend regeln.225 Eine derartige Rechtsbedingung kann kraft 1. 219 Siehe aber die insofern unzutreffende Annahme des BAG, das von einer (auflösdenen) Rechtsbedingung im Sinne des § 158 Abs. 2 BGB spricht, BAG, Urt. v. 14.04.2014, 2 AZR 647/13, NZA 2015, 162, 163 (Rn. 12); Urt. v. 21.11.2013, 2 AZR 474/12, BeckRS 2014, 69409, Rn. 19 f.; Urt. v. 23.05.2013, 2 AZR 54/12, NZA 2013, 1197, 1201 (Rn. 44). 220 Weber, S. 7; Biermann, AT, § 85 5; Matthiaß, AT, § 58 V C; Henle, AT, § 35 I; Flume, AT II, § 38 1 c); Leenen, AT, § 10 II 1 c; HKK/Finkenauer, §§ 158 ‑163 Rn. 3; Palandt/Ellenberger, Einf. v. § 158 Rn. 5; von Thur, AT II/2, § 80 V; Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Rövekamp, § 158 Rn. 9. 221 Bruck, S. 159; Biermann, AT, § 85 5; Henle, AT, § 36 I; von Thur, AT II/2, § 80 VII; RGRK/Steffen, Vor. § 158 Rn. 8; Soergel/Wolf, Vor. § 158 Rn. 9; Oertmann, Rechtsbedingung, S. 156; BeckOGK/Reymann, § 158 Rn. 39.3. 222 So etwa, wenn die Zustimmung eines Dritten erforderlich ist. Der Umstand, ob der Dritte zustimmen wird, ist zukünftig und ungewiss (vgl. oben I 1 und die Nachweise in Fn. 83), sodass eine objektive Schwebelage besteht. 223 So auch von Thur, AT II/2, § 80 V; anders aber Oertmann, Rechtsbedingung, S. 7, der davon ausgeht, dass weder subjektiv noch objektiv eine Schwebelage bestehe. 224 Biermann, AT, § 85 5; Wolf/Neuner, AT, § 52 Rn. 17; Prütting/Wegen/Weinreich/ Brinkmann, § 158 Rn. 11. 225 Siehe Flume, AT II, § 38 1 c): „In Wirklichkeit gibt es jedoch gar keine Frage ‚der‘ Rechtsbedingung. Die von Rechtswegen bestehenden Wirksamkeitsvoraussetzungen der Rechtsgeschäfte sind so unterschiedlich, daß dem Begriff der Rechtsbedingung dafür keine Bedeutung zukommt.“ A. Begriff der Bedingung 41 Parteiabrede nicht wirksam vereinbart werden.226 Mit dem engen Verständnis der Bedingung als willkürliches Hinzufügen eines weiteren Wirksamkeitserfordernisses durch die Parteien,227 können Rechtsgeschäfte unter Rechtsbedingung als unbedingt bezeichnet werden.228 Begriffsverständnis Von einer Rechtsbedingung spricht man, wenn die Parteien bei Vornahme eines Rechtsgeschäfts auf eine gesetzlich vorausgesetzte, nachholbare Wirksamkeitsvoraussetzung abstellen, die außerhalb des Tatbestandes229 des Rechtsgeschäfts liegt.230 Der Begriff der Rechtsbedingung in diesem häufig verwendeten Sinne einer Parteierklärung, ist jedoch missverständlich.231 Rechtlich sind solche Erklärungen überflüssig232 bzw. von bloß deklaratorischer Bedeutung,233 denn: Der durch Parteierklärung zur Bedingung gemachte Umstand kann – da der bei Vertragsschluss fehlende Umstand per definitionem nachholbar ist – zwar zukünftig und ungewiss sein,234 er wurde dem Rechtsgeschäft aber nicht willkürlich hinzugefügt.235 Die Erklärung ist nur als rechtlich nicht relevanter Hinweis auf die Gesetzeslage zu verstehen, die mit der Erklärung reflektiert wird. Die Quelle der zusätzlichen Voraussetzung ist schon und nur das Gesetz.236 Die Parteien setzen keinen weiteren „Tatbestand für die Wirksamkeit des durch sie bedingten Aktes“, sondern nennen „nur eine Wirksamkeitsvoraussetzung, die aus der Natur, dem Gegenstand a) 226 Staudinger/Bork, Vor. §§ 158‑163 Rn. 25. Siehe dazu auch c) i) am Beispiel eines Zustimmungserfordernisses. 227 Siehe etwa Erman/Armbrüster, Vor. § 158 Rn. 17: „Die echte Bedingung ist Parteibedingung“. 228 von Thur, AT II/2, § 80 V; Kuhlenbeck, BügerlR, S. 361. 229 Enneccerus/Nipperdey, AT, § 194 II 2 a); Gernhuber, Erfüllung, § 12 VIII 6. 230 Grundlegend: Oertmann, Rechtsbedingung, S. 28; Berg, S. 65 f. 231 Leipold, AT, § 29 Rn. 4. 232 Egert, S. 43 f.; Soergel/Wolf, Vor. § 158 Rn. 7; vgl. auch Leonhard, AT, § 87 II a), der u. a. für die Rechtsbedingung sogar den Oberbergriff der „überflüssigen Bedingung“ vorschlägt. 233 Enneccerus/Nipperdey, AT, § 194 II 2 c); Lorenz/Eichhorn, JuS 2017, 393. 234 Enneccerus/Nipperdey, AT, § 194 II 2 a); von Thur, AT II/2, § 80 V. 235 Mot. I. S. 268; Burandt/Rojahn/Najdecki, § 1947 Rn. 6; Palm, S. 65 f. 236 Mot. I. S. 268; Biermann, AT, § 85 5; von Thur, AT II/2, § 80 V. § 2 Die Bedingung und das bedingte Recht 42 des Aktes oder nach dem Gesetz auch ohnehin besteht.“237 Die Rechtsbedingung ist also keine Parteibedingung.238 Sie erweckt nur den Anschein einer Beeinflussung der Rechtslage durch eine autonome Erklärung der Parteien. In Wirklichkeit treten die Rechtsfolgen bei Eintritt der Bedingung nicht kraft Parteiwillens, sondern ex lege ein.239 Ausschluss von Tatbestandsmerkmalen aus dem Begriff der Rechtsbedingung Was mit dem Begriff Rechtsbedingung nicht gemeint ist, ist, dass das zur Bedingung gemachte Ereignis in einer Rechtsfrage liegt.240 Das wesentliche Merkmal der Rechtsbedingung ist, dass das Ereignis durch das Recht bzw. vom Gesetz zur Bedingung erhoben wurde.241 Die Rechtslage per se steht zu jeder Zeit fest. Fälle, in denen auf die Korrektheit einer rechtlichen Einschätzung abgestellt wird, können daher keine Rechtsbedingungen, sondern allenfalls Gegenwartsbedingungen sein.242 Weder eine Rechts- noch eine Gegenwartsbedingung liegt vor, wenn der zur Bedingung gemachte Umstand ein Tatbestandsmerkmal des entsprechenden Rechtsgeschäfts ist. Ein Beispiel für eine solche Konstellation ist die hilfsweise Kündigung für den Fall, dass eine zuvor ausgesprochene Kündigung unwirksam war.243 Hier wird nicht auf einen außerhalb des Tatbestands der Kündigung liegenden Umstand b) 237 BGH, Beschl. v. 20.11.1951, IV ZB 68/51, NJW 1952, 102. 238 Blomeyer, S. 3. 239 Weber, S. 7 f.; Kreße, NJ 2016, 9, 11. 240 Wegen objektiver Gewissheit der Rechtslage läge dann eine Gegenwartsbedingung vor, siehe Stadler, AT, § 20 Rn. 3; Ricken, NZA 2005, 323, 329; Gursky, JR 2000, 45, 49. 241 Siehe Eichel, S. 37 f., nach dem die Wirksamkeit „von einer Bedingung abhängt, die sich aus dem Gesetz ergibt“; siehe auch Cosack/Mitteis, AT, § 91 I 3 b) mit der Bezeichnung als „gesetzliche Bedingung“. In der Tat würde eine solche Bezeichnung dem oft bestehenden Missverständnis vorbeugen, dass eine Rechtsbedingung vorliege, sofern die Bedingung im Ausgang der Beantwortung einer Rechtsfrage liegt. 242 Anders jedoch, wenn nicht auf die materielle Rechtslage rekurriert wird, sondern auf die rechtliche Einschätzung einer dazu berufenen Stelle. Dann liegt eine Zufallsbedingung vor, da solche Entscheidungen immer zukünftige ungewisse Tatsachen darstellen. Vgl. auch die Ausführungen unten unter § 6 A I 2 a) mit dieser Frage in Bezug auf die sog. Eventualaufrechnung. 243 Siehe aber BAG, Urt. v. 14.04.2014, 2 AZR 647/13, NZA 2015, 162, 163 (Rn. 12) mit der Einordnung dieser Konstellation als Rechtsbedingung. A. Begriff der Bedingung 43 abgestellt, sondern darauf, dass das zu kündigende Rechtsverhältnis noch besteht bzw. noch nicht gekündigt wurde. Das Bestehen des zu kündigenden Rechtsverhältnisses ist jedoch Tatbestandsvoraussetzung der Kündigung, sodass die Erklärung unbedingt ist. Die „vorsorglich“ abgegebene Erklärung ist im Falle der Wirksamkeit der früheren Kündigung unwirksam, da ein zu kündigendes Rechtsverhältnis fehlt. Um diesen Zusammenhang zwischen der Wirksamkeit der ersten und der Unwirksamkeit der zweiten, hilfsweise abgegebenen, Erklärung herzustellen, ist es weder nötig noch zutreffend, die Kategorien der Rechts- oder Gegenwartsbedingung heranzuziehen. Ein weiterer Gesichtspunkt, der bei der Annahme einer Rechtsbedingung unberücksichtigt bliebe, ist, dass das Fehlen eines Tatbestandsmerkmals kein nachholbarer Umstand ist, durch dessen Eintritt das vorgenommene Rechtsgeschäft automatisch und endgültig wirksam würde.244 Fehlt bei der Vornahme eines Rechtsgeschäfts ein Tatbestandsmerkmal, wurde das Rechtsgeschäft nicht wirksam vorgenommen und muss (später) erneut vorgenommen werden, wenn dessen Wirksamkeit herbeigeführt werden soll. Beispiele Zustimmungserfordernisse Ein paradigmatischer Fall der Rechtsbedingung sind die bereits in der Einleitung erwähnten Zustimmungserfordernisse.245 Es gibt verschiedene Gründe für Zustimmungserfordernisse; sie dienen jedoch stets der Verwirklichung der Privatautonomie der durch das Rechtsgeschäft Betroffenen.246 Geschützt wird entweder der Erklärende selbst247 oder ein Dritter, in dessen Rechtskreis durch das Rechtsgeschäft eingegrifc) i) 244 Vielmehr müssen alle Tatbestandsmerkmale im Zeitpunkt der Erklärung vorliegen, damit überhaupt ein wirksames Rechtsgeschäft ensteht, das unter einer Rechtsbedingung stehen könnte, siehe etwa Wolf/Neuner, AT, § 28 Rn. 5. 245 Flume, AT II, § 54 4. 246 Rodi, S. 18. 247 Sog. Zustimmung kraft Aufsichtsrecht. Grundlegend mit diesem Begriff, von Blume, JhJb 48 (1904), 417, 430; siehe auch Enneccerus/Nipperdey, AT, § 204 I 1; Staudinger/Gursky, Vor. §§ 182‑185 Rn. 22. § 2 Die Bedingung und das bedingte Recht 44 fen wird.248 Der Dritte kann sowohl ausschließlich249 als auch nur mitbetroffen250 sein. In beiden Fällen dient die Zustimmung der Wahrung seiner Interessen.251 Bei der sog. Zustimmung kraft Aufsichtsrechts, dient der Dritte als Kontrollinstanz für den Erklärenden, weil dieser besonders schutzwürdig ist.252 Dies gilt vor allem für die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters zu Rechtsgeschäften eines in der Geschäftsfähigkeit beschränkten Minderjährigen nach §§ 107 ff. BGB. Beispiele dafür, dass die Wirkung der Erklärung nicht den Erklärenden, sondern ausschließlich den Dritten treffen,253 sind die Fälle von Vertreterhandeln ohne Vertretungsmacht254 und der Verfügung eines Nichtberechtigten über Gegenstände des Dritten.255 Ein Paradebeispiel dafür, dass der Dritte auch betroffen ist, ist die Zustimmung des Gläubigers beim Schuldnerwechsel nach § 415 BGB.256 Wie bei der Bedingung betrifft das zusätzliche Wirksamkeitserfordernis nicht die Willenserklärung als solche, sondern nur die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts.257 Damit ist ein zustimmungsbedürftiges Rechtsgeschäft mit Abgabe der Willenserklärungen bindend258 – lediglich die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts ist von der Erklärung der Zustimmung abhängig.259 Bis zur Genehmigung entsteht eine Schwebelage, die Rechtsunsicherheit schafft.260 Zustimmungserfordernisse können sich (wie Rechtsbedingungen allgemein) nur aus dem Gesetz ergeben.261 Kraft Parteivereinbarung kann sich niemand von einem anderen in der Art abhängig machen, dass die eigenen Rechtsgeschäfte 248 Soergel/Leptien, Vor. § 182 Rn. 6. 249 Wolf/Neuner, AT, § 54 Rn. 8. 250 Wolf/Neuner, AT, § 54 Rn. 6; Medicus/Petersen, AT, Rn. 1010. 251 Rodi, S. 17 f. 252 Wolf/Neuner, AT, § 54 Rn. 4. 253 Staudinger/Gursky, Vor. §§ 182‑185 Rn. 23. 254 Planck/Flad, Vor. § 182 Anm. 1. b). 255 Planck/Flad, Vor. § 182 Anm. 1. c); Wolf/Neuner, AT, § 54 Rn. 9. 256 Staudinger/Gursky, Vor. §§ 182 ‑185 Rn. 20 mit zahlreichen weiteren Beispielen; Planck/Flad, Vor. § 182 Anm. 1 d). 257 Allgemein und ausführlich zu Gemeinsamkeiten und Unterschieden von Zustimmung und Bedingung, siehe Rodi, S. 39 ff. 258 Soergel/Leptien, Vor. § 182 Rn. 10; Soergel/ders., § 184 Rn. 4. 259 Leenen, AT, § 12 Rn. 3. 260 Leenen, AT, § 12 Rn. 4; Rodi, S. 39; von Thur, AT II/2, § 78 IV. 261 Soergel/Leptien, Vor. § 182 Rn. 4. A. Begriff der Bedingung 45 nur noch mit Zustimmung des anderen wirksam sein sollen.262 Wird dennoch die Zustimmung eines Dritten zur Wirksamkeitsvoraussetzung erhoben, ist darin eine aufschiebende Zufallsbedingung nach § 158 Abs. 1 BGB zu sehen.263 Auf diese „gewillkürten Zustimmungserfordernisse“ sind nicht die §§ 182 ff. BGB (und damit insbesondere die Rückwirkungsfiktion des § 184 Abs. 1 BGB), sondern die §§ 158 ff. BGB anwendbar.264 Weitere Beispielsfälle Keine Rechtsbedingung stellt das Bestehen einer Hauptforderung bei der Aufrechnung265 oder die Übernahme einer Bürgschaft unter der Bedingung, dass ein Kreditvertrag zustande kommt,266 dar, weil beides Tatbestandsvoraussetzungen sind und daher aus dem Begriff der Rechtsbedingung auszuklammern sind.267 Sonderfall: Modifikation von Rechtsbedingungen durch Parteiabrede Ein Grenzfall zwischen Rechtsbedingung und Parteibedingung entsteht, wenn die Parteien auf den Gegenstand einer Rechtsbedingung Bezug nehmen und gleichzeitig eine Modifikation von Tatbestand und/oder Rechtsfolge vereinbaren.268 In solchen Fällen kann sowohl eine Rechtsbedingung als auch eine Parteibedingung vorliegen. Es ist eine Auslegungsfrage, ob nur auf die ohnehin geltende Rechtslage hingewiesen werden oder ob mit dem Zusatz eine abweichende Rechtsfolge aufgestellt werden soll.269 Relevant ist diese Abgrenzung vor allem dann, wenn ein bedingungsfeindliches Rechtsgeschäft unter einer solii) d) 262 Flume, AT II, § 54 2; Rodi, S. 20 f.; Wolf/Neuner, AT, § 54 Rn. 1; Soergel/Leptien, Vor. § 182 Rn. 4. 263 Soergel/Leptien, Vor. § 182 Rn. 4. 264 Soergel/Leptien, Vor. § 182 Rn. 4. 265 Mit der Einordnung als Rechtsbedingung aber Bruck, S. 156; Biermann, AT, § 85 5. 266 Mit der Einordnung als Rechtsbedingung aber OLG Düsseldorf, Urt. v. 29.03.1990, 6 U 191/89, NJW-RR 1991, 435. 267 Vgl. dazu vorstehend a). 268 Staudinger/Bork, Vor. §§ 158‑163 Rn. 26 mit dem Fall, dass an die Genehmigung des Vertretenen im Nachgang der Handlung eines falsus procurator erhöhte Anforderungen (bspw. in Hinblick auf die Form) gestellt werden. 269 von Thur, AT II/2, § 80 V; vgl. auch Oertmann, Rechtsbedingung, S. 46 f. § 2 Die Bedingung und das bedingte Recht 46 chen Bedingung vorgenommen wird. Während Rechtsbedingungen als stets zulässig betrachtet werden, würde die Qualifikation der Vereinbarung als Parteibedingung bzw. Bedingung im engeren Sinne dazu führen, dass die Vereinbarung nichtig ist.270 Dass es grundsätzlich möglich ist, die Rechtsfolgen einer Rechtsbedingung zu modifizieren, zeigt § 184 Abs. 1 BGB. Die Vorschrift weist der Genehmigung eine Rückwirkung zu, „soweit nicht ein anderes bestimmt“ ist.271 Eine solche abweichende Parteivereinbarung ändert nichts an der Einordnung als Rechtsbedingung, wenn sie die Erfordernisse des Gesetzes nur verschärft272 oder die Möglichkeiten der Parteien273 auf eine von mehreren Varianten beschränkt274 – bzw. allgemein: wenn sie keine (über die gesetzliche Anordnung hinausgehende, gewillkürte) Unsicherheit schafft.275 Anders ist es jedoch, wenn zwar auf gesetzliche Voraussetzungen rekurriert wird, diesen aber eine abweichende Rechtsfolge zugewiesen wird.276 Konkret liegt etwa dann eine Zufallsbedingung vor, wenn die Parteien die Wirksamkeit eines unter Zustimmungsvorbehalt stehenden Rechtsgeschäfts davon abhängig machen, dass eine Genehmigung frei von Auflagen oder innerhalb einer willkürlich gesetzten Frist erteilt wird.277 Dasselbe muss für eine Abbedingung der Rückwirkung der Genehmigung gem. § 184 Abs. 1 BGB durch die Parteien gelten. Die Abbedingung der Rückwirkung schafft einen der aufschiebenden Bedingung vergleichbaren Zustand,278 durch den die gesetzliche Schwebelage willkürlich verstärkt wird. Mit dieser Modifikation entsteht ein Maß 270 Siehe zu dieser Folge des Verstoßes gegen ein Bedingungsverbot § 5 A. 271 Vgl. schon Oertmann, Rechtsbedingung, S. 46 f. 272 Etwa durch das Erfordernis der Schriftform bei der ansonsten formfreien Zustimmungserklärung, vgl. § 182 Abs. 2 BGB. 273 Etwa bei Zustimmungserfordernissen. 274 Etwa Erklärung nur gegenüber dem anderen Teil iSd § 182 Abs. 1 BGB. 275 Egert, S. 44 ff.; Staudinger/Bork, Vor. §§ 158–163 Rn. 26; BeckOGK/Reymann, § 158 Rn. 40. 276 Henle, AT, § 35 II 1 b); Radke, S. 79 f. 277 BeckOGK/Reymann, § 158 Rn. 40.1. 278 Erman/Maier-Reimer, § 184 Rn. 14; vgl. auch Flume, AT II, § 56, der in diesem Fall sogar die §§ 158 ff. BGB anwenden will. A. Begriff der Bedingung 47 an Ungewissheit, das regelmäßig dem Zweck des Bedingungsverbots zuwiderläuft.279 Zusätzlich können die Parteien nicht über den Anwendungsbereich der Rechtsbedingung disponieren.280 Einer Disposition über den Anwendungsbereich steht der regelmäßig zwingende Charakter der Vorschriften entgegen.281 Dies gilt etwa für den Fall, dass der Veräußerer einer Sache unter der Bedingung verfügt, dass er auch deren Eigentümer ist;282 sowie für den Fall, dass jemand eine eigene Willenserklärung in fremdem Namen unter der Bedingung abgibt, dass diese Erklärung von Vertretungsmacht gedeckt ist283. In beiden Fällen wäre das Rechtsgeschäft kraft der Bedingung für den Fall des fehlenden Eigentums bzw. fehlender Vertretungsmacht komplett unwirksam, während das Gesetz anordnet, dass der Eigentümer bzw. der (vermeintlich) Vertretene das Geschäft noch gem. § 185 Abs. 1 bzw. § 177 Abs. 1 BGB an sich ziehen kann. Die entsprechende Bedingung läuft also auf eine Abbedingung des § 185 Abs. 1 bzw. § 177 Abs. 1 BGB hinaus und ist deshalb unzulässig, obwohl in diesen Fällen durch die Parteiabrede die Schwebelage letztlich verringert würde. Eine Abbedingung der Genehmigungsmöglichkeit des Eigentümers in einem Vertrag zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber wäre zudem eine unzulässige Vereinbarung zulasten Dritter. Gegenwartsbedingung Ebenfalls keine Bedingung im engeren Sinne ist die auf einen gegenwärtigen oder vergangenen Umstand bezogene Bedingung,284 die sog. Ge- 2. 279 Siehe MüKo/Bayreuther, § 184 Rn. 30 am Beispiel der Auflassungserklärung eines Vertreters ohne Vertretungsmacht; siehe auch KG, Beschl. v. 30.05.2013, 1 W 86/13, NJOZ 2013, 1928, 1929, das die Frage jedoch offen lässt. 280 Egert, S. 44 f.; Oertmann, Rechtsbedingung, S. 46 f. 281 Oertmann, Rechtsbedingung, S. 46 f. Bspw. ist der Anwendungsbereich des § 108 Abs. 1 BGB nicht disponibel, da ansonsten der bezweckte Minderjährigenschutz vereitelt würde. 282 von Thur, AT II/2, § 80 V; Henle, AT, § 35 II 1 b). 283 Henle, AT, § 35 II 1 b). 284 Weber, S. 8; Biermann, AT, § 85 4; HKK/Finkenauer, §§ 158–163 Rn. 3; Henle, Unterstellung, S. 55; Bork, AT, Rn. 1254; Specks, ZEV 2007, 356; Oertmann, BGB, Vor. §§ 158–163 Anm. 2 e); Palandt/Ellenberger, Einf. v. § 158 Rn. 6; Bamberger/ Roth/Hau/Poseck/Rövekamp, § 158 Rn. 10. § 2 Die Bedingung und das bedingte Recht 48 genwartsbedingung285 (auch Scheinbedingung,286 uneigentliche Bedingung,287 Vergangenheitsbedingung,288 Voraussetzung,289 Unterstellung290 oder condicio in praesens vel in praeteritum collata291). Begriffsverständnis Anders als bei der Bedingung im engeren Sinne ist der Bezugspunkt der Gegenwartsbedingung nicht zukünftig und objektiv ungewiss. Die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts soll von einem Umstand abhängen, der gegenwärtig oder vergangen ist. Die Ungewissheit über die Wirksamkeit ist damit nur subjektiver Natur,292 auch wenn die Parteien womöglich an eine objektive Unsicherheit glauben.293 Ein bei Erklärung gegenwärtiger oder vergangener Umstand ist im Zeitpunkt der Erklärung definitionsa) 285 Diese Bezeichnung wird überwiegend in der Literatur verwendet, siehe Muscheler, FS Bengel/Reimann (2012), S. 249, 251; Leipold, AT, § 29 Rn. 3; Specks, ZEV 2007, 356; Schwab, FS Nipperdey (1965), S. 939, 946; Oertmann, BGB, Vor. §§ 158–163 Anm. 2 e); Tipke, NJW 1968, 865, 867; Giesen, AT, Rn. 95; Keim, MittBayNot 2014, 303, 308; Ricken, NZA 2005, 323, 329; Keim, RNotZ 2006, 602, 609; Sittard/Ulbrich, RdA 2006, 218, 221; Klinger/Roth, NJW-Spezial 2007, 439; Gursky, JR 2000, 45, 49; BeckOGK/Reymann, § 158 Rn. 44; Meyer-Burow/Connemann, MwStR 2013, 267, 271; DNotI-Report 2006, 21 f.; Fries, VuR 2018, 123, 126 f.; auch die obergerichtliche Rechtsprechung verwendet diese Terminologie, vgl. BGH, Urt. v. VII ZR 221/15, 15.12.2016, BB 2017, 970, 973; Beschl. v. 05.03.2019, VIII ZR 190/18, NJW 2019, 1950, 1952 (Rn. 24); OLG Brandenburg, Urt. v. 18.07.2013, 12 U 21/12, BeckRS 2013, 13586; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.09.1997, 3 Wx 287/97, NJW-RR 1998, 150, 151. 286 Fitting, AcP 39 (1856), 305, 315; Biermann, AT, § 85 4; Enneccerus/Nipperdey, AT, § 194 II 1; Lehmann/Hübner, AT, § 35 A I 3; Hübner, AT, Rn. 1123; Bork, AT, Rn. 1254. 287 Mot. I. S. 264; Kohler, AT, § 249 I; Enneccerus/Nipperdey, AT, § 194 II 1; Medicus/ Petersen, AT, Rn. 829; Wolf/Neuner, AT, § 52 Rn. 9. 288 Pawlowski, AT, Rn. 618. 289 Siehe vor allem von Thur, AT II/2, § 80 IV; im Anschluss an diesen auch Frohn, Rpfleger 1982, 56, 57. 290 Henle, Unterstellung, S. 20 ff.; ders., AT, § 40; sich diesem anschließend Blomeyer, S. 33; NK/Wackerbarth, § 158 Rn. 23; Minas, S. 86. 291 Flume, AT II, § 38 1 b); HKK/Finkenauer, §§ 158–163 Rn. 3. 292 Mot. I. S. 264; Weber, S. 8; Windscheid/Kipp, Pandekten, § 87; Kohler, AT, § 249 I; Biermann, AT, § 85 4; Oertmann, Rechtsbedingung, S. 7; Soergel/Wolf, Vor. § 158 Rn. 10; Muscheler, FS Bengel/Reimann (2012), S. 249, 251; Hübner, AT, Rn. 1123; Specks, ZEV 2007, 356; Oertmann, BGB, Vor. §§ 158–163 Anm. 2 e); OLG Brandenburg, Urt. v. 18.07.2013, 12 U 21/12, BeckRS 2013, 13586. 293 Oertmann, Rechtsbedingung, S. 7. A. Begriff der Bedingung 49 gemäß schon eingetreten oder ausgefallen.294 Objektiv steht die rechtliche Wirksamkeit295 daher nicht in der Schwebe.296 Die Rechtsfolgen des Rechtsgeschäfts treten entweder unmittelbar mit der Erklärung oder nie ein.297 Deshalb lassen sich auch die Kategorien der aufschiebenden/ auflösenden Bedingung nicht auf die Gegenwartsbedingung anwenden.298 Eine Bedingung besteht nur dem äußeren Schein nach.299 Quelle der Unsicherheit ist die fehlende Erkenntnis/Aufklärung in Bezug auf den zur Bedingung gemachten gegenwärtigen bzw. vergangenen Umstand.300 Auch wenn keine objektive Schwebelage entsteht, führt die Gegenwartsbedingung zu einer tatsächlichen, subjektiven Unsicherheit.301 Im Gegensatz zur objektiven Unsicherheit kann die subjektive Unsicherheit jedoch durch Sachverhaltserforschung beendet werden.302 Hieraus ergibt sich die Motivlage für eine Gegenwartsbedingung: Kann und/oder will derjenige, der ein Rechtsgeschäft vornehmen muss oder will, die dafür relevanten Umstände nicht (vollständig) erforschen, bietet ihm die Gegenwartsbedingung eine Gestaltungsmöglichkeit, mit der er spekulativ303 und antizipiert auf diese Unklarheit reagieren kann.304 Gegenstand der Bedingung können sowohl tatsächliche, als auch rechtliche Zweifelsfragen sein.305 Ausgenommen sind jedoch gesetzliche 294 Vgl. Muscheler, FS Bengel/Reimann (2012), S. 249, 251. 295 Rodermund, S. 33; Mot. I. S. 264. 296 Fitting, AcP 39 (1856), 305, 315; Windscheid/Kipp, Pandekten, § 87; Biermann, AT, § 85 4; Matthiaß, AT, § 58 IV A 1; von Thur, AT II/2, § 80 IV; Larenz, AT, § 25 I; RGRK/ Steffen, Vor. § 158 Rn. 10; Erman/Armbrüster, Vor. § 158 Rn. 6; Muscheler, FS Bengel/ Reimann (2012), S. 249, 251; Oertmann, BGB, Vor. §§ 158–163 Anm. 2 e); Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Rövekamp, § 158 Rn. 10. 297 Mot. I. S. 264; Blomeyer, S. 34 f.; Kohler, AT, § 249 I; Biermann, AT, § 85 4; Weber, S. 8; von Thur, AT II/2, § 80 IV; Medicus/Petersen, AT, Rn. 829; Planck/Flad, Vor. § 158 Anm. 3 d); Bork, AT, Rn. 1254; Oertmann, BGB, Vor. §§ 158–163 Anm. 2 e); ders., AT, § 52 1; Henle, AT, § 40 III. 298 Vgl. dazu auch Meyer-Burow/Connemann, MwStR 2013, 267, 271. 299 Daher auch die häufig zu lesende Bezeichnung als Scheinbedingung, vgl. Fn. 286. 300 Soergel/Wolf, Vor. § 158 Rn. 10; Bork, AT, Rn. 1254; OLG Brandenburg, Urt. v. 18.07.2013, 12 U 21/12, BeckRS 2013, 13586; am Beispiel sog. Steuerklauseln Tipke, NJW 1968, 865, 867; Prütting/Wegen/Weinreich/Brinkmann, § 158 Rn. 8. 301 Rodermund, S. 32. 302 Weber, S. 7; Rodermund, S. 32 f.; Meyer-Burow/Connemann, MwStR 2013, 267, 271. 303 Vgl. Reich, DStR 2016, 1459, 1462. 304 Vgl. Rodermund, S. 2 f. 305 Frohn, Rpfleger 1982, 56, 57. § 2 Die Bedingung und das bedingte Recht 50 Wirksamkeitserfordernisse des betreffenden Rechtsgeschäfts.306 Ist der Umstand Teil des rechtsgeschäftlichen Tatbestands, ist die Erklärung unbedingt, da es beim Fehlen dieses Umstands schon an einem Rechtsgeschäft fehlt, das unter einer Bedingung stehen könnte – andernfalls ist die Erklärung unbedingt wirksam.307 Stellen die Parteien auf ein außerhalb des rechtsgeschäftlichen Tatbestands liegendes, gesetzliches Wirksamkeitserfordernis ab, liegt eine Rechtsbedingung vor.308 Stellen die Parteien jedoch nicht auf das (objektive) Vorliegen eines gegenwärtigen oder vergangenen Umstands ab, sondern auf die subjektive Kenntniserlangung über das Vorliegen oder Nichtvorliegen, liegt eine Zufallsbedingung vor, da die Kenntniserlangung als solche ein zukünftiges, ungewisses Ereignis ist.309 Gesetzgebungsgeschichte Während das BGB keine Regelung zur Gegenwartsbedingung enthält, sah noch der Entwurf der Ersten Kommission mit seinem § 137 eine spezielle Regelung für die Gegenwartsbedingung vor. Diese lautete: § 137 BGB KE I310: (1) Ist die Bedingung zur Zeit der Vornahme des Rechtsgeschäfts bereits erfüllt, so ist das Rechtsgeschäft, wenn die Bedingung eine aufschiebende ist, als unbedingt errichtet, wenn sie eine auflösende Bedingung ist, als unwirksam anzusehen. Die entgegengesetzte Folge tritt ein, wenn die Bedingung zur Zeit der Vornahme des Rechtsgeschäfts bereits ausgefallen ist. (2) Solange die Erfüllung oder der Ausfall der Bedingung nicht bekannt ist, finden die Vorschriften des § 133 entsprechende Anwendung. b) 306 MüKo/Westermann, § 158 Rn. 53. 307 Siehe zu diesem Punkt auch die entsprechenden Ausführungen zur Rechtsbedingung unter 1 b). 308 So auch MüKo/Westermann, § 158 Rn. 53, wenngleich er nicht zwischen innerhalb und außerhalb des rechtsgeschäftlichen Tatbestands liegenden Umständen differenziert. Bsp.: Stellen die Parteien bei einem formbedürftigen Vertrag für die Wirksamkeit des Vertrags darauf ab, dass die gesetzlich vorgeschriebee Form gewahrt wurde, sind die Erklärungen unbedingt, da sich die Abhängigkeit der Wirksamkeit von der Formwahrung schon aus § 125 S. 1 BGB ergibt. 309 Henle, Unterstellung, S. 48; Rodermund, S. 51. 310 Abgedruckt bei Mugdan, Materialien, I. S. XCV. A. Begriff der Bedingung 51 (3) Ist bei einem Rechtsgeschäft die Beifügung einer Bedingung nicht zulässig, so ist die Beifügung einer Bedingung der im 1. Abs. bezeichneten Art unzulässig, sofern nicht das Gesetz ein Anderes bestimmt. § 137 Abs. 1 BGB KE I war ein Programmsatz, der legislatorisch dazu diente, die Regelungen der Absätze 2 und 3 aufstellen zu können.311 § 137 Abs. 2 BGB KE I brachte zum Ausdruck, dass subjektive Ungewissheit ebenso regelungsbedürftig sein kann wie objektive Ungewissheit.312 § 137 Abs. 3 BGB KE I regelte die Zulässigkeit von Gegenwartsbedingungen im Anwendungsbereich von Bedingungsverboten und sprach sich für die pauschale Unzulässigkeit von Gegenwartsbedingungen im Anwendungsbereich solcher Vorschriften aus.313 § 137 BGB KE I wurde jedoch von der Zweiten Kommission ersatzlos gestrichen. Vor allem den Rechtssatz des Absatz 3 sah man als „in seiner Allgemeinheit nicht unbedenklich“ an und hielt ihn „für die regelmäßigen Fälle aber entbehrlich, da nach der ratio juris die Analogie eintreten werde.“314 Die ursprüngliche Haltung des Gesetzgebers war also, dass die Gegenwartsbedingung keine Bedingung im engeren Sinne ist,315 aber Bedingungsverbote pauschal auf Gegenwartsbedingungen zu erstrecken sind (§ 137 Abs. 3 BGB KE I). Dieser pauschalen Erstreckung von Bedingungsverboten auf Gegenwartsbedingungen ist die Zweite Kommission jedoch zu Recht entgegengetreten. Dennoch bringt die dargelegte Begründung der Streichung zum Ausdruck, dass Bedingungsverbote regelmäßig auch auf Gegenwartsbedingungen anzuwenden seien. Als Ergebnis der historischen Auslegung ist festzuhalten, dass das Fehlen von Vorschriften zur Gegenwartsbedingung weder die Zulässigkeit noch die Unzulässigkeit von Gegenwartsbedingungen bei bedingungsfeindlichen Rechtsgeschäften belegt. Die Erstreckung der bedingungsrechtlichen Vorschriften muss vielmehr anhand des konkreten Einzelfalls nach Sinn und Zweck des jeweiligen Bedingungsverbots entschieden werden.316 311 Siehe Mot. I. S. 264: „Von einer Hervorhebung dieser Gestaltung (Abs. 1) könnte abgesehen werden, wenn nicht andere, sich anschließende Fragen einer Erledigung bedürften“; ebenso Prot. I. S. 184 f. als Argument für dessen Streichung. 312 Mot. I. S. 264. 313 Zur (Begründung der) Streichung dieser Vorschrift, siehe oben b). 314 Prot. I. S. 184 f. 315 Andernfalls wäre die Regelung des Absatzes 3 überflüssig gewesen. 316 Ähnlich auch Menges, S. 44. § 2 Die Bedingung und das bedingte Recht 52 Die Rechtslage als Gegenstand der Gegenwartsbedingung Wird in einer Erklärung oder Vereinbarung auf das Bestehen einer gewissen Rechtslage als Wirksamkeitsvoraussetzungen eines Rechtsgeschäfts abgestellt, liegt eine Gegenwartsbedingung nur vor, wenn der Bezugspunkt dieser Bedingung auch wirklich die materielle Rechtslage ist.317 Eine solche Äußerung kann alternativ auch – und das wird regelmäßig der Fall sein – so verstanden werden, dass nicht die materielle Rechtslage, sondern die Entscheidung einer dafür zuständigen Stelle maßgeblich sein soll. Da der Ausgang einer Entscheidung als Tatsache ein zukünftiges, ungewisses Ereignis darstellt, liegt in diesen Konstellationen eine Zufallsbedingung vor.318 Beispiele hierfür sind u. a. Erklärungen unter der Bedingung der Steuerpflichtigkeit eines Geschäftsvorfalls,319 des Bestands einer Forderung oder des Bestehens einer bestimmten Rechtslage infolge einer Erbausschlagung.320 Diese Erklärungen könnten so zu verstehen sein, dass sie materiell auf die Steuerpflichtigkeit, den Bestand der Forderung etc. abstellen – oder darauf, dass eine zur Entscheidung berufene Stelle die eigene Bewertung als zutreffend ansieht. Die Rechtslage und c) 317 Mit einer solchen Einordnung etwa BGH, Urt. v. VII ZR 221/15, 15.12.2016, BB 2017, 970, 973, der die Geltendmachung eines Anspruchs unter Hinweis darauf, dass man davon ausgeht, dass der klauselmäßige Verzicht auf diesen Anspruch unwirksam sei, als Gegenwartsbedingung einordnet; ebenso OLG Brandenburg, Urt. v. 18.07.2013, 12 U 21/12, BeckRS 2013, 13586, das einen Vertrag, bei dem die Bestimmung des Honorars von der Klärung der Frage abhängt, ob aus einem schon bestehenden Vertrag eine bestimmte Verpflichtung besteht oder nicht, als einen Vertrag unter Gegenwartsbedingung ansieht; siehe auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.09.1997, 3 Wx 287/97, NJW-RR 1998, 150, 151, das einen Wirksamkeitsvorbehalt, der auf das Zutreffen der eigenen Einschätzung einer unklaren Rechtslage als Gegenwartsbedingung einordnet; siehe allgemein auch Musielak, JuS 1994, 817, 819. 318 Biermann, AT, § 85 4; vgl. auch Schmidt, AT, Rn. 521 mit dem Beispiel, dass die Erbenstellung zur Bedingung eines Vertrags gemacht wurde, der Erblasser bereits abgelebt ist, aber das Testament noch nicht gefunden wurde. Hier kann die objektiv schon bestehende Erbrechtslage zum Gegenstand der Bedingung gemacht werden sowie aber auch der Umstand, dass das Testament zukünftig gefunden wird – wobei letzteres als Bedingung im engeren Sinne zu qualifizieren wäre. Siehe dazu außerdem den Streitstand um den Gegenstand der Bedingung bei der Eventualaufrechnung, unten unter § 6 A I 2 a) und c). 319 Vgl. ausführlich dazu unter § 4 B. 320 Vgl. ausführlich dazu unten § 6 A II 1 b). A. Begriff der Bedingung 53 die Entscheidung einer dazu berufenen Stelle, sind keineswegs zwingend kongruent.321 Die Entscheidung des Gerichts beruht nicht auf einer „sterilen“ Bewertung der Rechtslage – sie hängt von vielen anderen Faktoren ab.322 In Fällen eines Versäumnis-, verzichts- und des Anerkenntnisurteils gehört es zum Wesen der Entscheidung, dass das Gericht seine Entscheidung nicht anhand der objektiven Rechtslage trifft.323 Dasselbe gilt für Entscheidungen nach Beweislast. Grundlegend führt auch die im Zivilprozess geltende Verhandlungsmaxime (im Gegensatz zur Untersuchungsmaxime) dazu, dass die Wahrheitsfindung nur soweit reicht wie es der mit dem Verfahren bezweckte Individualrechtsschutz erfordert.324 Auch kann eine mangelhafte Prozessführung dazu führen, dass das Gericht gewisse Tatsachenvorträge trotz deren inhaltlicher Wahrheit aus prozessualen Gründen gar nicht berücksichtigen darf, vgl. § 296 ZPO. Ebenso gehören Fehlurteile als weiterer Fall einer Abweichung der Entscheidung von der objektiv bestehenden Rechtslage zur Prozesswirklichkeit.325 Die Frage, ob das Abstellen einer Partei auf eine gewisse Rechtslage als Gegenwartsbedingung zu verstehen ist, kann also nicht kategorisch beantwortet werden. Zwar ist die Rechtslage ein Ereignis der Gegenwart bzw. Vergangenheit, jedoch werden die Parteien selten klar formulieren, ob die „blanke“ Rechtslage oder die Erkenntnis über dieselbe durch eine dafür zuständige Stelle, der entscheidende Umstand sein soll. Damit ist auch diese Frage ein Auslegungsproblem, das anhand einer Interessenwertung zu lösen ist. In der Regel – und vor al- 321 Förtsch, Gruchot 42 (1898), 225, 231; Bruck, S. 80 f.: „abgesehen von etwaigen richterlichen Irrtümern und vom Versagen von Beweismitteln bezweckt ja unser Zivilprozeß, zu dessen Grundprinzipien die Verhandlungsmaxime gehört, gar nicht die Feststellung der objektiven Wahrheit“; Gernhuber, Erfüllung, § 12 VIII 6; Rothweiler, S. 77; siehe dazu auch Ricken, NZA 2005, 323, 329, der für die arbeitsrechtliche Prozessbeschäftigung betont, dass die arbeitsrechtliche Rechtslage streng von dem Ausgang des Kündigungsschutzprozesses zu trennen ist und dass die Parteien idR auf den Ausgang des Verfahrens abstellen; ebenso Sittard/Ulbrich, RdA 2006, 218, 221; Hipke, S. 53. 322 Bspw. von Beweiswürdigung, vgl. Hipke, S. 53. 323 Zu den folgenden Beispielen, vgl. Schumann, FS Bötticher (1969), S. 289, 319; sowie im Anschluss an diesen Rothweiler, S. 41 f. 324 Rosenberg/Schwab/Gottwald, ZPR, § 77 Rn. 7. 325 Schumann, FS Bötticher (1969), S. 289, 319. § 2 Die Bedingung und das bedingte Recht 54 lem bei Eventualvorbringen326 – wird es den Parteien jedoch auf die Entscheidung der dazu berufenen Stelle als auf die objektive Rechtslage, die ggf. von dieser Entscheidung abweichen kann, ankommen. Die Anwendbarkeit der §§ 158 ff. BGB Ebenfalls nicht eindeutig beantwortet wird die Frage der analogen Anwendbarkeit der §§ 158 ff. BGB auf die Gegenwartsbedingung.327 Die direkte Anwendung der §§ 158 ff. BGB scheitert schon am Wortlaut des § 158 Abs. 1 BGB, der davon spricht, dass das Rechtsgeschäft mit Eintritt der Bedingung wirksam wird (nicht: ist).328 Auch § 158 Abs. 2 BGB setzt voraus, dass die einmal eingetretene Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts später wieder entfallen kann,329 was bei der Gegenwartsbedingung jedoch ausgeschlossen ist. Auch die §§ 160, 161 BGB setzen das Bestehen einer (objektiven) Schwebelage voraus.330 Ebenso ist eine Manipulation von Eintritt oder Ausfall der Bedingung, die durch § 162 BGB verhindert werden soll, durch das Wesen der Gegenwartsbedingung ausgeschlossen.331 Die überwiegende Auffassung geht aber davon aus, dass die §§ 158 ff. BGB gleichwohl analog332 gelten bzw. dass die Vereinbarung der Parteien so zu verstehen ist, dass die Vorschriften kraft Anordnung der Parteien333 gelten. Konkrete Beispiele werden aber nicht genannt. d) 326 Vgl. dazu die Ausführungen zur Eventualaufrechnung unter § 6 A I 2 sowie auch allgemein zur eventuellen Ausübung von Gestaltungsrechten unter § 7 B I 2 und zur Eventualanfechtung unter § 7 B I 3 b) ii). 327 Siehe etwa Medicus/Petersen, AT, Rn. 829 teilweise Analogie; offen gelassen in Prütting/Wegen/Weinreich/Brinkmann, § 158 Rn. 8. 328 Rodermund, S. 24. 329 Rodermund, S. 24 f. 330 Rodermund, S. 25. 331 Rodermund, S. 25 f. 332 Erman/Armbrüster, Vor. § 158 Rn. 6; KG, Beschl. v. 23.03.2012, 25 W 38/10, DStR 2012, 2346, 2347; Jauernig/Mansel, § 158 Rn. 6; Palandt/Ellenberger, Einf. v. § 158 Rn. 6; siehe auch Brox/Walker, AT, § 21 Rn. 3, nach dem eine entsprechende Anwendung dann in Betracht kommt, wenn die Parteien auf die zukünftige Kenntniserlangung über einen vergangenen Umstand abstellen. In einem solchen Fall liegt aber ohnehin eine Zufallsbedingung vor, sodass die §§ 158 ff. BGB deshalb unmittelbar anwendbar sind. Dazu schon zuvor unter a) am Ende. 333 Staudinger/Bork, Vor. §§ 158–163 Rn. 29. A. Begriff der Bedingung 55 Aufgrund der Eigentümlichkeit der Gegenwartsbedingung, bei der keine Schwebe eintritt, ist keine Interessenlage ersichtlich, aus der heraus sich eine analoge Anwendung rechtfertigen würde. Dass der aus einer Gegenwartsbedingung Verpflichtete dem Vertragspartner bei schuldhafter Vereitelung oder Beeinträchtigung des Rechts aus dem bedingten Schuldverhältnis haftet (vgl. § 160 BGB), wenn die Bedingung „eingetreten“ ist, ergibt sich daraus, dass in diesem Fall ein wirksames Schuldverhältnis besteht.334 Auch muss der Berechtigte nicht vor weiteren Verfügungen geschützt werden (vgl. § 161 BGB), da er mit „Bedingungseintritt“ bei Vornahme des Rechtsgeschäfts Inhaber des entsprechenden Rechts wird, sodass der andere Teil ohnehin als Nichtberechtigter verfügen würde. Auch eine Manipulation des Bedingungseintritts – wie sie § 162 BGB vor Augen hat – ist bei gegenwärtigen oder vergangenen Umständen schon denklogisch ausgeschlossen. Insofern sind keine Fälle denkbar, in denen eine entsprechende Anwendung der §§ 158 ff. BGB auf die Gegenwartsbedingung sinnvoll oder gar notwendig wäre. Die Frage nach der (entsprechenden) Anwendbarkeit der §§ 158 ff. BGB auf die Gegenwartsbedingung ist damit zu verneinen. Gegenwartsbedingung und Bedingungsfeindlichkeit Weder in den allgemeinen Vorschriften der §§ 158 ff. BGB noch in besonderen Vorschriften wie bspw. §§ 388 S. 2, 925 Abs. 2, 1947 BGB, definiert der Gesetzgeber den Begriff der Bedingung. Der Begriff muss also jeweils durch Auslegung der Vorschriften ermittelt werden. Bei der Auslegung des Wortlauts als Ausgangspunkt jeglicher Normauslegung335 ist der rechtliche und nicht der alltagssprachliche Wortsinn zugrunde zu legen.336 Da bei der Gegenwartsbedingung keine objektive Unsicherheit besteht, die Kategorien der aufschiebenden oder auflösenden Bedingung nicht anwendbar sind und auch ansonsten kein Bedarf für eine (entsprechende) Anwendung der §§ 158 ff. BGB auf die e) 334 Die Haftung ergibt sich insofern aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB. Vgl. dazu auch die Ausführungen zur Haftung eines Optionsverpflichteten während der Schwebezeit unter § 4 B III 2. 335 Siehe Möllers, Methodenlehre, § 4 Rn. 39. 336 Möllers, Methodenlehre, § 4 Rn. 48. § 2 Die Bedingung und das bedingte Recht 56 Gegenwartsbedingung besteht, ist die Gegenwartsbedingung nicht als Bedingung im Sinne des allgemeinen Bedingungsbegriffs (ausgehend von den §§ 158 ff. BGB) zu verstehen.337 Der normative Wortsinn des Begriffs der Bedingung spricht somit gegen eine Anwendbarkeit der Bedingungsverbote auf Gegenwartsbedingungen. Zur Anwendbarkeit der Bedingungsverbote kann man also nur im Wege einer Analogie gelangen. Zwar bestehen funktionale Ähnlichkeiten zwischen der Gegenwartsbedingung und der Bedingung im engeren Sinne,338 die eine Erstreckung der Bedingungsverbote rechtfertigen können – eine pauschale Erstreckung der jeweiligen Verbote wird der Lage wird jedoch nicht jedem Fall gerecht.339 Dies deckt sich mit der Begründung der Ersten Kommission zu § 137 Abs. 3 BGB KE I340 und der Haltung der Zweiten Kommission, die § 137 BGB KE I und damit auch das Bedingungsverbot des § 137 Abs. 3 BGB KE I gestrichen hat.341 Erforderlich ist eine Entscheidung im Einzelfall.342 Die wenigen Autoren, die sich mit der Frage befassen, ob Bedingungsverbote auf Gegenwartsbedingungen zu erstrecken sind, sprechen sich meist für eine (entsprechende) Anwendung aus.343 337 Vgl. die Nachweise bei Fn. 284. 338 Soergel/Wolf, Vor. § 158 Rn. 10. 339 Prot. I. S. 184 f.; siehe auch Vetter, MDR 1998, 573, 576: „Alle begrifflichen und dogmatischen Einordnungsbemühungen dürfen nicht davon abhalten, genau zu überprüfen, ob die Erwägungen, die eine echte oder unechte Bedingung für den Empfänger einer Gestaltungserklärung unzumutbar machen, auch wirklich den vorliegenden Fall treffen.“ 340 Mot. I. S. 264: „Des Weiteren kann nicht verkannt werden, daß, wenn ein Rechtsgeschäft einen rechtlichen Schwebezustand und deshalb die Beifügung einer Bedingung nicht erträgt, der Regel nach dasselbe auch einem thatsächlichen, durch eine uneigentliche Bedingung der fraglichen Art herbeigeführten Schwebezustande nicht zugänglich ist, mithin die Beifügung einer solchen Bedingung, soweit nicht ein Anderes bestimmt ist, gleichfalls ausgeschlossen sein muß.“ 341 Ausführlicher zur Gesetzgebungsgeschichte oben unter b). 342 Bruck, S. 160; Oertmann, BGB, § 158 Anm. 4 b). 343 Biermann, AT, § 85 4: „Bedingungsfeindliche Rechtsgeschäfte vertragen auch keine Vergangenheits- oder Gegenwartsbedingung. Denn durch die Verneinung der Zulässigkeit von Bedingungen will das Gesetz verhüten, daß der Bestand des Rechtsgeschäfts ins Ungewisse gestellt wird. Eine solche Ungewißheit würde aber auch durch condiciones in praesens und in praeteritum collatae herbeigeführt werden“; Henle, AT, § 40 I: „bedingungsfeindliche Rechtsgeschäfte sind den Gesetzeszwecken entsprechend auch unterstellungsfeindlich“; siehe auch Staudinger/ A. Begriff der Bedingung 57 Es sind aber durchaus Fälle denkbar, in denen die Folgen der Gegenwartsbedingung für den Erklärungsgegner so marginal sind, dass sie keine Einschränkung der Gestaltungsfreiheit des Erklärenden rechtfertigen können.344 Ein solcher Fall ergibt sich aus dem Wesen der Gegenwartsbedingung: Dadurch, dass der andere Teil, anders als bei der reinen Zufallsbedingung, um den Eintritt oder Nichteintritt des Umstandes im Zeitpunkt der Erklärung wissen kann, gilt die Bedingungsfeindlichkeit im Falle der Kenntnis des Umstandes durch den anderen Teil nicht, wenn und weil die Bedingungsfeindlichkeit nur zu seinem Schutz besteht und er bei Kenntnis also nicht schutzwürdig ist.345 Dies entspricht auch dem Rechtsgedanken der §§ 111 S. 3, 174 S. 2 BGB, die den nach § 111 S. 2 BGB bzw. § 174 S. 1 BGB bestehenden Schutz vor der nur subjektiven Unkenntnis über die Erteilung einer Einwilligung/Bevollmächtigung auch für den Fall positiver Kenntnis über die Einwilligung/Bevollmächtigung ausschließt.346 Zwar kann subjektive Ungewissheit ein gewisses Schutzbedürfnis erzeugen – jedoch gilt dieser Schutz nicht abstrakt, sondern muss auch im konkreten Einzelfall bestehen. Aus prozessualer Hinsicht gilt dazu: Da die Kenntnis des Erklärungsgegners über den zur Bedingung erhobenen Umstand eine Voraussetzung der Wirksamkeit der bedingten Erklärung ist, muss der Erklärende aber im Zweifel auch beweisen, dass keine Unsicherheit für den Erklärungsgegner besteht.347 Zulässigkeit rechtlich konnexer Gegenwartsbedingungen Bei Gegenwartsbedingungen kann zwischen rechtlichen und tatsächlichen Gegenwartsbedingungen unterschieden werden. Eine rechtliche i) Gursky, § 388 Rn. 28, nach dem die Gegenwartsbedingung „für die Frage der Zulässigkeit von Bedingungen grundsätzlich einer echten Bedingung gleichsteht“; für eine generelle Zulässigkeit von Gegenwartsbedingungen bei Bedingungsverboten aber Nieder/Kössinger, Testamentsgestaltung/Kössinger, § 8 Rn. 15. 344 Oertmann, BGB, § 158 Anm. 4 b); in Bezug auf einen bedingten Rücktritt Staudinger/Kaiser, § 349 Rn. 38. 345 So iE auch Planck/Flad, Vor. § 158 Anm. 3 d); Palandt/Ellenberger, Einf. v. § 158 Rn. 13; Enneccerus/Nipperdey, AT, § 195 II 2 b); Flume, AT II, § 38 1 b); von Thur, AT II/2, § 80 VII; iE auch Vetter, MDR 1998, 573, 576. 346 Ausführlich dazu unter § 7 A I 2. 347 Allgemein zu dieser Grundregel der Beweislast, siehe Rosenberg/Schwab/Gottwald, ZPR, § 116 Rn. 7. § 2 Die Bedingung und das bedingte Recht 58 Gegenwartsbedingung liegt vor, wenn der Bezugspunkt der Bedingung die materielle Rechtslage ist, während eine tatsächliche Gegenwartsbedingung vorliegt, wenn eine Tatsache zur Bedingung erhoben wird. Der bedeutende Unterschied ist die Aufklärbarkeit des zur Bedingung gemachten Umstandes durch die Parteien. Die Ermittlung tatsächlicher Umstände setzt immer voraus, dass dem Ermittelnden die dazu erforderlichen Erkenntnisquellen zur Verfügung stehen. Während manche Tatsachen allgemein zugänglich sind, können andere nicht von jedermann ermittelt werden. Die Rechtslage hingegen kann prinzipiell von jedermann – ggf. unter Einholung von Rechtsrat – ermittelt werden. Bestimmte rechtliche Fragestellungen können zudem im Wege einer Feststellungsklage gem. § 256 ZPO einer gerichtlichen Feststellung unterzogen werden.348 Die beiden Konstellationen, die sich hinter den genannten Begriffen der rechtlichen und tatsächlichen Gegenwartsbedingung verbergen, unterscheiden sich damit (abstrakt) in Hinblick auf die jeweils bestehende Unsicherheit. Die Begriffe sind Typisierungen, die darüber Aufschluss geben können, wann eine Analogie zu einem Bedingungsverbot nicht notwendig ist und wann eine Unsicherheit besteht, die eine Analogie rechtfertigt. Tatsächliche Gegenwartsbedingungen schaffen aufgrund der (abstrakt) mit der Ermittlung von Tatsachen verbundenen Unwägbarkeiten ein Maß an Unsicherheit, welches eine Analogie zu Bedingungsverboten grundsätzlich rechtfertigt.349 In Hinblick auf rechtliche Gegenwartsbedingungen muss jedoch differenziert werden: Rechtliche Gegenwartsbedingungen, die auf einen Umstand abstellen, der in einem engen Zusammenhang mit dem bedingt vorgenommenen Rechtsgeschäft stehen (rechtlich konnexe Gegenwartsbedingungen), schaffen keine unzumutbare Unsicherheit und rechtfertigen daher auch keine analoge Anwendung des jeweiligen Bedingungsverbots auf 348 Dazu gehören insbesondere auch der Inhalt und Umfang von Leistungspflichten sowie auch das Bestehen von Leistungsverweigerungsrechten, sodass in Hinblick auf diese typischen Gegenstände einer Gegenwartsbedingung Klarheit durch eine Feststellungsklage herbeigeführt werden könnte, siehe Stein/Jonas/Roth, § 256 Rn. 26. 349 Ausführlich dazu im Anschluss unter ii). A. Begriff der Bedingung 59 Gegenwartsbedingungen.350 Für die Frage, wann ein solcher Zusammenhang zwischen dem zur Bedingung gemachten Umstand und dem erklärungsgegenständlichen Rechtsgeschäft besteht, kann auf die Wertungen des § 33 Abs. 1 ZPO zurückgegriffen werden, der eine Konnexität zwischen zwei Klageanträgen fordert, die es rechtfertigt, eine Verknüpfung der Anträge herzustellen. In Anlehnung an § 273 BGB liegt der von § 33 ZPO geforderte rechtliche Zusammenhang bei Vorliegen eines innerlich zusammenhängenden, einheitlichen Lebensverhältnisses vor.351 Zur Veranschaulichung kann der von Siber352 im Kontext der Gegenwartsbedingung beschriebene Zusammenhang von Aktiv- und Passivforderung bei der Aufrechnung dienen. Will der Erklärungsgegner einer Aufrechnungserklärung die Wirksamkeit einer ihm gegen- über erklärten Aufrechnung bewerten, muss er sich ohnehin damit auseinandersetzen, ob einerseits die Aktivforderung des Erklärenden und andererseits, ob auch seine Hauptforderung einredefrei bestehen. Durch eine auf einen solchen Umstand abstellende Gegenwartsbedingung ist der Erklärungsgegner nicht genötigt, einen Umstand zu verifizieren, der sachlich in keinem Zusammenhang mit der erklärungsgegenständlichen Rechtsbeziehung steht. Daher kann die Aufrechnung bspw. unter der Bedingung erklärt werden, dass die Passivforderung einredefrei ist.353 Die Frage der Verjährung der Passivforderung steht in einem solchen engen, rechtlichen Zusammenhang mit der Aufrechnung.354 Zudem ist die Frage, ob dem Aufrechnenden infolge der Verjährung der gegen ihn gerichteten Passivforderung, ein Leistungsver- 350 Mit diesem Gedanken anhand der Aufrechnung unter der Bedingung, dass der Hauptforderung keine Einnrede entgegensteht, Schollmeyer, BGB, § 390 Anm. 4; siehe auch Planck/Siber, § 388 Anm. 3 a); ders., SchuldR, § 33 I 2 a), der die Zulässigkeit der Gegenwartsbedingung bei der Aufrechnung davon abhängig macht, ob der zur Bedingung erhobene Umstand in Zusammmenhang mit den beiderseitigen Forderungen steht. Die Vorschrift soll „willkürliche Herbeiführung einer Ungewißheit über die Schuldtilung verhindern, nicht Beseitigung ohnehin bestehenden Ungewißheit erzwingen“; Lang, S. 45 f. 351 Zöller/Schultzky, § 33 Rn. 4. 352 Zuvor in Fn. 350. 353 Ausführlich dazu unten unter § 6 A I 3. 354 Planck/Siber, § 388 Anm. 3 a). § 2 Die Bedingung und das bedingte Recht 60 weigerungsrecht nach § 214 Abs. 1 BGB zusteht, durch eine Feststellungsklage gem. § 256 Abs. 1 ZPO aufklärbar.355 Ebenso erklärt sich hierdurch die Zulässigkeit des erbrechtlichen Generationensprungs,356 bei dem ein berufener Erbe unter der rechtlichen Gegenwartsbedingung ausschlägt, dass ein Dritter infolge seiner Erklärung als Erbe berufen ist. Die Erbfolge ist das einheitliche Lebensverhältnis, das die Frage der Ausschlagung mit der Frage der Erbfolge infolge der Ausschlagung vereint. Mit dem Abstellen auf rechtlich konnexe Gegenwartsbedingungen sichert der Erklärende lediglich ab, dass seine Erklärung nur dann wirksam ist, wenn seine Subsumtion zutrifft. Daher wird die Erbschaftsausschlagung unter der Bedingung, dass ein konkreter Dritter infolge der Ausschlagung Erbe wird, für zulässig gehalten. Der Grund liegt darin, dass § 1953 Abs. 2 BGB für jedermann feststellbar regelt, wem die Erbschaft infolge einer Ausschlagung anfällt.357 Die Frage, wer infolge der Ausschlagung nächstberufen ist, stellt eine Gegenwartsbedingung dar, die im selben Sachverhalt (Erbfolge) wurzelt und eine Rechtsfolge der (bedingten) Erklärung ist. Dieses Argumentationsmuster ähnelt demjenigen bei der innerprozessualen Bedingung.358 Auch innerprozessuale Bedingungen sind deshalb zulässig, weil sie (anders als außerprozessuale Bedingungen) die Urteilsgrundlage nicht beeinträchtigen und für das Gericht und die Parteien keine über das allgemeine Prozessrisiko hinausgehende Unsicherheit schaffen. Auch das Abstellen auf rechtlich konnexe Gegenwartsbedingungen führt nicht dazu, dass die Abwicklung des Rechtsverhältnisses mit einem externen Unsicherheitsfaktor belastet würde, der eine über das normale Maß hinausgehende Unsicherheit erzeugen würde. Das heißt im Umkehrschluss, dass Gegenwartsbedingungen unzulässig sind, wenn sie zwar eine Rechtsfrage zum Gegenstand haben, diese aber nicht die nötige Konnexität zum gegenständlichen Rechtsgeschäft aufweist. So etwa, wenn auf die Beendigung eines anderen, von den Parteien begründeten Schuldverhältnisses abgestellt wird. Hier werden zwei Rechtsbeziehungen verknüpft, die von sich aus in 355 Stein/Jonas/Roth, § 256 Rn. 26. 356 Ausführlich dazu unten unter § 6 A II 1 c) i). 357 Ausführlich dazu unten unter § 6 A II. 358 Ausführlich dazu unten unter § 9 B. A. Begriff der Bedingung 61 keinem Zusammenhang zueinanderstehen, sodass eine derartige im Widerspruch zu einem Bedingungsverbot steht. Sie führt dazu, dass ein externer Unsicherheitsfaktor im Rahmen der Durchführung des Rechtsgeschäfts miteinzubeziehen ist. Unzulässigkeit tatsächlicher Gegenwartsbedingungen Der Umstand, dass der Sachverhalt bei tatsächlichen Gegenwartsbedingungen abstrakt aufklärbar ist, schließt nicht in jedem Fall aus, dass konkret Unsicherheit über Eintritt oder Ausfall der Bedingung bestehen kann.359 Sehr plastisch ist das von Martinius360 gewählte Beispiel, bei dem die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts davon abhängt, dass der in Afrika verschollene Bruder des Erklärenden noch lebt. Objektiv lässt sich ermitteln, ob der Bruder noch oder nicht mehr lebt. Rein tatsächlich wird es nahezu aussichtslos sein, diesen Sachverhalt aufzuklären. Anders als gewisse Rechtsfragen, können Tatsachen selbst dann nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein, wenn ihr Vorliegen zur Erfüllung eines gesetzlichen Tatbestands erforderlich ist.361 Außerhalb des Tatbestands liegende Tatsachen können demnach erst recht nicht zum Gegenstand einer Feststellungsklage gemacht werden. Es fehlt damit an einer zuverlässigen Erkenntnisquelle. Dies führt dazu, dass die Unsicherheit ebenso groß wie bei zukünftigen, ungewissen Ereignissen ist.362 Ein weiteres Beispiel ist die Ausschlagung einer Erbschaft unter der Bedingung, dass diese nicht überschuldet ist.363 Auch hier steht im Zeitpunkt des Anfalls der Erbschaft fest, ob diese (nicht) überschuldet ist. Allerdings kann es mit erheblichem Aufwand verbunden sein, diese Tatsache festzustellen. Eine verallgemeinerungsfähige Grenze dessen, wann eine Tatsache noch mit zumutbarem Aufwand ermittelbar ist und wann die subjektive Unsicherheit einer objektiven Unsicherheit entspricht, ist nicht definierbar. Daher sind tatsächliche Gegenwartsii) 359 Rothweiler, S. 52 f. 360 Martinius, ArchBürgR 24 (1904), 277, 296. 361 Eine Ausnahme hiervon gilt nur für den in § 256 Abs. 1 ZPO expliziten Fall der Feststellung der (Un-)Echtheit einer Urkunde, siehe nur MüKo ZPO/Becker-Eberhard, § 256 Rn. 28 f. 362 Martinius, ArchBürgR 24 (1904), 277, 296. 363 Ausführlich dazu unten, unter § 6 A II 1 c) iv). § 2 Die Bedingung und das bedingte Recht 62 bedingungen im Anwendungsbereich eines Bedingungsverbots grundsätzlich unzulässig. Eine Ausnahme kann allerdings dann gemacht werden, wenn die Bedingungsfeindlichkeit nur dem Schutz des Erklärungsgegners dient und der Erklärende auf Tatsachen abstellt, über die der Erklärungsgegner auskunftspflichtig ist.364 Dann nämlich bürdet schon das Gesetz dem Erklärungsgegner auf, ebendiese Tatsachen zu ermitteln, um Auskunft darüber erteilen zu können. Die Bedingung schafft dann keine über dieses normale Maß hinausgehende Unsicherheit. Sie führt nur zu einer Straffung des Geschehens, da der Erklärende nicht erst die Erteilung der begehrten Auskunft abwarten muss, sondern schon antizipiert für einen bestimmten Inhalt der Auskunft eine Entscheidung treffen kann. Allerdings muss die Erklärung im Übrigen hinreichend bestimmt sein, sodass abgesehen von dem Umstand, über den der Erklärungsgegner auskunftspflichtig ist, keine Unsicherheit für ihn besteht. Fazit Wie auch die Gesetzgebungsgeschichte zur Gegenwartsbedingung belegt, kann die Frage nach der Anwendbarkeit von Bedingungsverboten auf die Gegenwartsbedingung nicht pauschal beantwortet werden.365 Es kommt vielmehr auf eine Interessenwertung im Einzelfall an. Methodisch stellt sich dabei die Frage der Analogie zum entsprechenden Verbot, sodass letztlich der Beweis zu führen ist, dass ein gerechtes Ergebnis der Interessenkollision nur durch das Bedingungsverbot erreicht werden kann. Typisiert betrachtet ist die mit der Bedingung einhergehende Unsicherheit dann eher gering, wenn der Gegenstand der Bedingung eine rechtliche Zweifelsfrage ist, die in Zusammenhang mit der bedingten Erklärung steht, diese Art der Bedingung regelmäßig zulässig ist. Man könnte sagen, dass mit dem Vorliegen einer solchen rechtlich konnexen Gegenwartsbedingung eine widerlegliche Vermutung für die Zulässigkeit der Bedingung streitet.366 iii) 364 Mit einem Beispiel, siehe unten § 7 B II 2. 365 Oben unter b). 366 Zu Ausnahmen siehe aber die Bedingungsfeindlichkeit familienrechtlicher Erklärungen unter § 6 A III sowie die Ausführungen zur Auflassung unter § 6 B I 3 b). A. Begriff der Bedingung 63 Beispiele Beispiele für Gegenwartsbedingungen sind: der Abschluss eines Pachtvertrags unter der auflösenden Bedingung, dass der (bisherige) Pachtvertrag über das Pachtobjekt wirksam beendet wurde,367 der Abschluss eines Kaufvertrags unter der Prämisse, dass der Käufer (Allein-)Erbe eines bereits verstorbenen Erblassers ist, wobei das (in Aussicht gestellte) Testament noch nicht gefunden wurde,368 die Ausschlagung der Erbschaft für den Fall der Berufung aus einen bestimmten Grund,369 die Ausschlagung der Erbschaft unter dem Vorbehalt, dass dem Ausschlagenden ein Pflichtteilsrecht zusteht,370 eine GmbH-Anteilsübertragung unter der aufschiebenden Bedingung der Eintragung der Gesellschaft, an der Anteile übertragen werden sollen, sofern die Eintragung tatsächlich schon stattgefunden hat,371 das vertragliche vereinbarte Wiederaufleben eines Anspruchs für den Fall, dass eine bestimmte Klausel mit geltendem Zivilrecht nicht vereinbart ist,372 die Geltendmachung eines Anspruchs für den Fall, dass eine konkrete Vertragsklausel unwirksam ist,373 der Abschluss eines Vertrags für den Fall, dass eine bestimmte Verpflichtung sich nicht bereits aus einem bestehenden Vertrag ergibt374 oder, dass bspw. aus einem Vorvertrag oder einem Vermächtnis eine Pflicht zum Abschluss des erklärungsgegenständlichen Vertrags bestand.375 f) 367 Vgl. zum Fall BGH, Urt. v. 30.04.1959, VIII ZR 174/58, MDR 1959, 658 f.; mit der Einordnung als Gegenwartsbedingung Soergel/Wolf, Vor. § 158 Rn. 10; Staudinger/ Bork, Vor. §§ 158–163 Rn. 29. 368 Schmidt, AT, Rn. 521; ähnlich auch Medicus/Petersen, AT, Rn. 829 mit dem zutreffenden Hinweis, dass allerdings eine echte Bedingung vorliegt, wenn das Versprechen des vermeintlichen Erben nicht an die (gegenwärtige) Existenz des Testaments zu seinen Gunsten geknüpft ist, sondern auf das (zukünftige) Auffinden abgestellt wird. 369 Vgl. zur Fallgestaltung OLG Brandenburg, Urt. v. 07.01.2004, 13 U 25/03, BeckRS 2004, 30336787; zur Einordnung als Gegenwartsbedingung, siehe Sachs, ZEV 2010, 556, 557. 370 Bestelmeyer, FamRZ 2004, 1327. 371 KG, Beschl. v. 23.03.2012, 25 W 38/10, DStR 2012, 2346, 2347. 372 Fries, VuR 2018, 123, 126 f. 373 BGH, Urt. v. VII ZR 221/15, 15.12.2016, BB 2017, 970, 973. 374 Meyer-Burow/Connemann, MwStR 2013, 267, 271. 375 Gursky, JR 2000, 45, 49. § 2 Die Bedingung und das bedingte Recht 64 Das bedingte Recht im BGB Auch bedingte Rechtsgeschäfte sind existente und verbindliche Rechtsgeschäfte. Daher können auch Rechte aus bedingten Rechtsgeschäften Gegenstand eines Sicherungsrechts sein. Dies ergibt sich aus den Regelungen der §§ 765 Abs. 2, 883 Abs. 1 S. 2, 1113 Abs. 2, 1204 Abs. 2 BGB. Diese Vorschriften folgen einer zusammenhängenden Logik376 und sehen vor, dass das jeweilige Sicherungsrecht auch für eine bedingte Forderung bestellt werden kann. Damit wird die strenge Akzessorietät dieser Sicherungsmittel gelockert.377 In Hinblick auf die unterschiedlichen Erscheinungsformen der Bedingung im engeren und weiteren Sinne, stellt sich die Frage, was das Gesetz meint, wenn es in diesen speziellen Vorschriften den Begriff „bedingt“ verwendet. Der Begriff der Bedingung ist gesetzlich nicht definiert. Erst recht fehlt eine allgemeine Definition „bedingter Rechte“. Die Vorschriften im Einzelnen § 883 Abs. 1 S. 2 BGB „Die Eintragung einer Vormerkung ist auch zur Sicherung eines künftigen oder bedingten Anspruchs zulässig.“ Die Möglichkeit, auch künftige und bedingte Ansprüche mit einer Auflassung zu sichern, schafft ein großes Maß an Flexibilität für die Rechtspraxis.378 Da auflösend bedingte Ansprüche bis zum Bedingungseintritt vollwertig bestehen, werden sie schon von § 833 Abs. 1 S. 1 BGB erfasst.379 Der Regelungsgehalt des § 883 Abs. 1 S. 2 BGB erstreckt sich auf die Zulässigkeit von aufschiebend bedingten und künftigen Ansprüchen.380 Das Gesetz ist in begrifflich-dogmatischer Hinsicht jedoch B. I. 1. 376 Siehe nur Staudinger/Wiegand, § 1204 Rn. 22 mwN; mit dieser Gemeinsamkeit auch schon Sternberg, JhJb 62 (1913), 377, 502. 377 Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Schärtl, § 1204 Rn. 63. 378 Baur/Stürner, SachenR, § 20 Rn. 22. 379 Staudinger/Gursky, § 883 Rn. 176. 380 Stadler, JURA 1998, 189, 190; vgl. auch Preuß, AcP 201 (2001), 580, 582, die dem Abs. 2 dennoch die Klarstellung entnimmt, dass (auch) die auflösende Bedingung B. Das bedingte Recht im BGB 65 ungenau: Genau genommen ist nicht der Anspruch bedingt, sondern das Rechtsverhältnis, aus dem sich der Anspruch ergibt.381 Bei bedingten Rechtsgeschäften sind Abschluss und Wirksamkeit zeitlich getrennt.382 Hieraus entsteht eine Vagheit, die potenziell dazu missbraucht werden könnte, das Grundbuch (rangwahrend) mit Vormerkungen zu blockieren. Um dies zu verhindern, muss eine gewisse Sicherheit in Hinblick auf das zukünftige Entstehen des Anspruchs bestehen.383 Für künftige Forderungen wird das Bestehen eines „sicheren Rechtsbodens“384 gefordert.385 Der bedingte Anspruch wird häufig als Unterfall des künftigen Anspruchs eingeordnet,386 sodass das Erfordernis des Rechtsbodens auch für bedingte Ansprüche gelten würde.387 Allerdings können die Begriffe auch als aliud zueinander verstanden werden.388 Dafür spricht insbesondere der Gesetzeswortlaut, der zwischen beiden Begriffen unterscheidet und nicht etwa von „bedingten und anderen künftigen Ansprüchen“ spricht.389 Letztlich bleibt die Einordnung aber ohne Bedeutung, da beide Sichtweisen zur Sicherbarkeit bedingter Ansprüche gelangen.390 der Vormerkbarkeit nicht im Wege steht. Ist im Folgenden vom bedingten Anspruch die Rede, sind damit aufschiebend bedingte Rechtsgeschäfte gemeint. 381 So auch Staudinger/Gursky, § 883 Rn. 176; Stadler, JURA 1998, 189, 193. In der Folge wird dennoch in Einklang mit der Formulierung des Gesetzes von bedingten Ansprüchen gesprochen. Gemeint sind gleichwohl Ansprüche aus bedingten Rechtsgeschäften. 382 Vgl. dazu oben § 1 B I. 383 Stadler, JURA 1998, 189, 190. 384 BGH, Urt. v. 31.10.1980, V ZR 95/79, NJW 1981, 446 f.; Beschl. v. 05.12.1996, V ZB 27/96, NJW 1997, 861, 862; Urt. v. 27.06.2001, IV ZR 120/00, NJW 2001, 2883, 2884. 385 Mit einer Übersicht zu dieser Rechtsprechung Berger, FS Kohlhosser Bd. 2 (2004), 35 ff.; vgl. auch Ertl, Rpfleger 1977, 345 f. mit differenzierter Übersicht der Rechtsprechung zu der Frage, welche qualitativen Anforderungen an einen solchen Rechtsboden zu stellen sind. 386 Soergel/Stürner, § 883 Rn. 6; Merrem, JR 1993, 53, 56; Baur/Stürner, SachenR, § 20 Rn. 22; anders aber Preuß, AcP 201 (2001), 580, 583. 387 BGH, Beschl. v. 19.01.1954, V ZB 28/53, NJW 1954, 633, 634; Beschl. v. 13.06.2002, V ZB 30/01, FGPrax 2002, 196, 197; Weber, SachenR II, § 11 Rn. 30. 388 So etwa Ertl, Rpfleger 1977, 345, 349. 389 Mit deratiger Wortlautargumentation etwa Lichtenberger, NJW 1977, 1755, 1756 f. 390 Ausnahmen werden nur für Ansprüche unter Wollensbedingung gemacht, vgl. dazu Abschnitt b). § 2 Die Bedingung und das bedingte Recht 66 Zufalls- und Potestativbedingung Bei einer Zufallsbedingung sind der Inhalt des Rechtsgeschäfts und die Umstände, durch die der Anspruch entsteht, klar determiniert. Hier besteht ein sicherer Rechtsboden.391 Der BGH begründet dies damit, dass „bedingte Ansprüche nämlich bereits im Zeitpunkt der Vereinbarung und nicht erst mit dem Eintritt der vorgesehenen Bedingung“ entstehen.392 Diese im Kern richtige Begründung ist dogmatisch zumindest missverständlich.393 Als Rechtsfolge des bedingten Rechtsgeschäfts entsteht der einzelne Anspruch erst mit Bedingungseintritt.394 Anders als beim künftigen Anspruch ist das Rechtsgeschäft, aus dem der zu sichernde Anspruch folgen wird, schon verbindlich abgeschlossen. Zusätzlich schaffen auch die §§ 160 ff. BGB Verbindlichkeit.395 Der Vormerkungsfähigkeit steht es auch nicht im Wege, wenn die bedingungsauslösende Handlung in der Willkür des bedingt Berechtigten liegt – also eine Potestativbedingung vorliegt.396 Auch in diesem Fall besteht eine gegenwärtige Bindung.397 Das gilt – anders als für den Sonderfall der Wollensbedingung –398 unabhängig davon, ob die Bedingung auf den Gläubiger oder den Schuldner des Anspruchs abstellt. Ausdruck dieser Bindung ist, dass der Schuldner praktisch gezwungen a) 391 Soergel/Stürner, § 883 Rn. 6; Staudinger/Gursky, § 883 Rn. 177; BeckOGK/Assmann, § 883 Rn. 65; Merrem, JR 1993, 53, 56; OLG Hamm, Beschl. v. 19.01.1978, 15 W 427/77, OLGZ 1978, 169, 170; BayObLG, Beschl. v. 21.10.1977, 2 Z 68/77, BayObLGZ 1977, 247, 249; Lichtenberger, NJW 1977, 1755, 1758; Tiedtke, JURA 1981, 354; Brehm/Berger, SachenR, § 13 Rn. 3; Westermann/Gursky/Eickmann, SachenR, § 82 II 1 c); kritisch zu dieser These Weber, SachenR II, § 11 Rn. 30. 392 Vgl. etwa BGH, Beschl. v. 13.06.2002, V ZB 30/01, FGPrax 2002, 196, 197. 393 Vor diesem Hintergrund ist wohl auch die Kritik von Berger, FS Kohlhosser Bd. 2 (2004), S. 35, 39 zu verstehen, der der Rechtsbodenlehre generell kritisch gegenüber steht und die Vormerkbarkeit abstrakter anhand eines legitimenen Gläubigerinteresses beurteilen will. 394 Vgl. MüKo/Westermann, § 158 Rn. 38. 395 Vgl. Assmann, S. 61. 396 Erman/Artz, § 883 Rn. 15; Merrem, JR 1993, 53, 57; Prütting/Wegen/Weinreich/ Huhn, § 883 Rn. 13; Lüke, SachenR, Rn. 438; Jung, Rpfleger 1998, 51. 397 BGH, Beschl. v. 13.06.2002, V ZB 30/01, FGPrax 2002, 196, 197; Stadler, JURA 1998, 189, 193; Staudinger/Gursky, § 883 Rn. 177; Eckert, SachenR, Rn. 792. 398 Dazu sogleich. B. Das bedingte Recht im BGB 67 ist, die zur Bedingung gemachte Handlung zu unterlassen, wenn er die Rechtsfolgen der Bedingung vermeiden möchte.399 Wollensbedingung Bei der Vormerkungsfähigkeit von Rechtsgeschäften unter Wollensbedingung wird unterschieden, ob die Bedingung auf den Schuldner oder den Gläubiger des vorzumerkenden Anspruchs abstellt. Überwiegend geht man davon aus, dass Ansprüche aus Rechtsgeschäften unter Wollensbedingung nicht vormerkungsfähig seien, wenn die Wollensbedingung auf den Schuldner der Übereignungspflicht abstellt.400 Begründet wird dies damit, dass der Schuldner seine zu sichernde Verpflichtung nach Belieben entstehen lassen oder ausschließen kann.401 Zwar besteht auch in diesen Fällen schon ein verbindliches Rechtsgeschäft, sodass grundsätzlich ein Rechtsboden angenommen werden könnte, der für die Sicherungsfähigkeit entsprechender Ansprüche spräche.402 Jedoch besteht schlicht keine Notwendigkeit, den Anspruch eines Schuldners abzusichern, den dieser niemals gegen den Willen des Gläubigers – ggf. im Wege der Zwangsvollstreckung – durchsetzen könnte, da die Anspruchsentstehung in der Willkür des Gläubigers liegt.403 Stellt die Bedingung auf den Gläubiger ab, kann der Schuldner auch gegen seinen Willen zur Übereignung verpflichtet werden, sodass dieser Einwand nicht übertragbar ist und die willkürliche Möglichkeit der Bindung b) 399 Staudinger/Gursky, § 883 Rn. 177. 400 Assmann, S. 62; Soergel/Stürner, § 883 Rn. 6; Westermann/Gursky/Eickmann, SachenR, § 82 II 1 c); Prütting/Wegen/Weinreich/Huhn, § 883 Rn. 13; Merrem, JR 1993, 53, 57; MüKo/Kohler, § 883 Rn. 26; siehe auch Eichel, S. 177 u. 200, der die Vormerkungsfähigkeit versagt, weil die betreffende Partei einseitig auch „die Erwerbsaussicht zerstören“ kann; ebenso Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Eckert, § 883 Rn. 25, der allgemein davon ausgeht, dass das „endgültige Enstehen des Anspruchs nicht einseitig vom Willen des Verpflichteten abhängig sein darf “; in dieser Allgemeinheit auch Erman/Artz, § 883 Rn. 15; iE auch Stadler, JURA 1998, 189, 193, die schon vom Fehlen eines Rechtsbindungswillens ausgeht; so iE auch Berger, FS Kohlhosser Bd. 2 (2004), S. 35, 42, der jedoch eine alternative Begründung anhand des Gläubigerinteresses anbietet. 401 Eichel, S. 177, 200. 402 Siehe Lichtenberger, NJW 1977, 1755, 1758 mit entsprechender Argumentation dazu, dass Ansprüche aus wollensbedingten Verträgen nicht generell unsicherbar sind. 403 Siehe Staudinger/Gursky, § 883 Rn. 184 mit weiteren Nachweisen. § 2 Die Bedingung und das bedingte Recht 68 durch den Schuldner für eine Vormerkungsfähigkeit (als künftiger Anspruch)404 ausreicht.405 Da die Wollensbedingung in den Anwendungsbereich der §§ 158 ff. BGB fällt,406 wäre es konsequenter, bei Ansprüchen aus Rechtsgeschäften unter Wollensbedingung ebenfalls von einem bedingten Recht zu sprechen. Für die Frage, ob derartige Ansprüche überhaupt sicherbar sind, ist die Einordnung als bedingt oder künftig jedoch nicht ergebnisrelevant,407 sodass dieser Frage keine wirkliche Bedeutung zukommt. Gegenwartsbedingung Die Frage nach der Vormerkungsfähigkeit von Ansprüchen aus Rechtsgeschäften unter Gegenwartsbedingung lässt sich praktisch wie folgt lösen: Ist die Gegenwartsbedingung ausgefallen, liegt im Zeitpunkt der Erklärung kein Rechtsgeschäft vor, aus dem ein Anspruch entstehen könnte. Trifft die Bedingung zu, liegt ein unbedingter Anspruch vor, der nach § 883 Abs. 1 S. 1 BGB vormerkungsfähig ist. Das heißt, dass bei negativer, bereits eingetretener Gegenwartsbedingung eine Vormerkung schon mangels zu sichernden Anspruchs nicht eingetragen werden darf. Rein praktisch wird das Grundbuchamt die Eintragung nur dann vornehmen, wenn es davon überzeugt ist, dass die Bedingung eingetreten ist. Rechtsbedingung Ebenfalls vormerkungsfähig sind Ansprüche aus Rechtsgeschäften, die unter einer Rechtsbedingung stehen.408 Eingeordnet werden diese Anc) d) 404 So etwa Assmann, S. 62; siehe auch Merrem, JR 1993, 53, 57, die diese Frage aufwirft, sie aber aufgrund fehlender Relevanz für das Ergebnis offenlässt; ebenso Eichel, S. 147; Brehm/Berger, SachenR, § 13 Rn. 3 (Fn. 10). 405 BayObLG, Beschl. v. 19.12.1985, 2 Z 119/85, MittBayNot 1986, 77, 78; Assmann, S. 62; MüKo/Kohler, § 883 Rn. 26; Merrem, JR 1993, 53, 57; iE auch Berger, FS Kohlhosser Bd. 2 (2004), S. 35, 42; Prütting/Wegen/Weinreich/Huhn, § 883 Rn. 13; Brehm/ Berger, SachenR, § 13 Rn. 3 (Fn. 10). 406 Dazu oben unter A I 2 b) v). 407 Merrem, JR 1993, 53, 57. 408 Ertl, Rpfleger 1977, 345, 349, der zwar nicht den Begriff der Rechtsbedingung verwendet, aber allgemein von Rechtsgeschäften spricht, bei denen „ein Wirksam- B. Das bedingte Recht im BGB 69 sprüche als künftige Ansprüche409 bzw. als diesen gleichstehend410. Im Lichte der „Rechtsboden-Doktrin“ wird unterschieden, ob das Zustimmungserfordernis den Schuldner oder den Gläubiger der Hauptleistungspflicht bzw. einen Dritten trifft.411 Kann der Schuldner der Hauptleistungspflicht die Anspruchsentstehung einseitig durch Verweigerung oder Nichterteilung der Genehmigung vereiteln, liegt kein vormerkungsfähiger (künftiger) Anspruch vor.412 Liegt die Entscheidungsmöglichkeit aber in den Händen des Hauptleistungsgläubigers, besteht durch die Bindung des Hauptleistungsschuldners eine ausreichende Grundlage für einen künftigen Anspruch.413 Allgemein muss der künftige Anspruch soweit verfestigt sein, dass es für seine Entstehung nur noch auf den Willen des künftigen Gläubigers der Hauptleistungspflicht414 oder eines Dritten415 ankommt. keitserfordernis fehlt, das noch nachgeholt werden kann“; vgl. speziell für denn Fall der schwebenden Unwirksamkeit gem. § 177 Abs. 1 BGB: KG, Beschl. v. 06.04.1971, 1 W 416/71, NJW 1971, 1319, 1320 ; BeckOGK/Assmann, § 883 Rn. 53. 409 KG, Beschl. v. 06.04.1971, 1 W 416/71, NJW 1971, 1319, 1320; Assmann, S. 53; BeckOGK/dies., § 883 Rn. 53; Knöpfle, JuS 1981, 157, 161. 410 OLG Frankfurt a. M., Beschl. v. 09.12.1996, 20 W 425/96, NJW-RR 1997, 1308, 1310; BayObLG, Beschl. v. 22.12.1989, 2 Z 125/89, DNotZ 1990, 297, 298. 411 Vgl. Assmann, S. 53; BeckOGK/dies., § 883 Rn. 55; Knöpfle, JuS 1981, 157, 161; Müller/Gruber, SachenR, Rn. 2878. 412 Böttcher, NJW 2015, 2770, 2772; Assmann, S. 53; BeckOGK/dies., § 883 Rn. 55; Knöpfle, JuS 1981, 157, 161. 413 KG, Beschl. v. 06.04.1971, 1 W 416/71, NJW 1971, 1319, 1320; OLG Frankfurt a. M., Beschl. v. 09.12.1996, 20 W 425/96, NJW-RR 1997, 1308, 1310; Knöpfle, JuS 1981, 157, 161; Müller/Gruber, SachenR, Rn. 2878; BeckOGK/Assmann, § 883 Rn. 55; einschränkend aber Müller/Gruber, SachenR, Rn. 2878 mit der Ansicht, dass ein Rechtsboden fehlt, wenn der Schuldner keine Kenntnis von der fehlenden Vertretungsmacht hatte, da der Gläubiger seine Erklärung dann gem. § 178 BGB widerrufen kann. 414 KG, Beschl. v. 06.04.1971, 1 W 416/71, NJW 1971, 1319, 1320; BayObLG, Beschl. v. 22.12.1989, 2 Z 125/89, DNotZ 1990, 297, 298. 415 Assmann, S. 53; Ertl, Rpfleger 1977, 345, 349; iE auch Berger, FS Kohlhosser Bd. 2 (2004), S. 35, 42; anders gleichwohl Böttcher, Rpfleger 2006, 293, 297 für den Fall, dass die Wirksamkeit eines Vertrags, bei dem ein Minderjähriger als Schuldner auftritt von der Genehmigung eines Ergänzungspflegers abhängt. § 2 Die Bedingung und das bedingte Recht 70 § 1113 Abs. 2 BGB Auch im Rahmen der Hypothekenbestellung besteht die Gefahr, dass eine allzu vage Aussicht auf eine sicherbare Forderung wegen der rangwahrenden Wirkung der Hypothekenbestellung416 dazu genutzt wird, einen Rang zu blockieren.417 Zum Teil wird daher gefordert, die zu § 883 Abs. 1 S. 2 BGB entwickelten Grundsätze zum Bestehen eines gesicherten Rechtsbodens zu übertragen:418 der Verpflichtete müsse derart gebunden sein, dass er sich nicht mehr einseitig und willkürlich von dieser Bindung lösen könne.419 Derartige Anforderungen sind im Rahmen des § 1113 Abs. 2 BGB jedoch nicht zu stellen.420 Eine dahingehende Einschränkung ist – anders als bei der Vormerkung – nicht erforderlich. Insbesondere die Möglichkeit der Höchstbetragshypothek zeigt, dass für die Parteien ein gewisser Spielraum in Hinblick auf die Forderungsabhängigkeit des Befriedigungsrechts aus dem Grundstück besteht.421 Durch sie können auch Geldforderungen, deren Entstehung im Belieben des Geldschuldners stehen, mit einer Hypothek besichert werden. Bei der Höchtsbetragshypothek sind daher auch Wollensbedingungen möglich. Generell zulässig ist die hypothekarische Besicherung von Ansprüchen, die unter einer Rechtsbedingung stehen.422 § 765 Abs. 2 BGB Da sich die Einschränkungen des § 883 Abs. 1 S. 2 BGB in Hinblick auf künftige bzw. bedingte Forderungen aus grundbuchrechtlichen Erwägungen ergeben, verwundert es nicht, dass nur schuldrechtlich wirkende Sicherungsgeschäfte wie die Bürgschaft, ausweislich § 765 Abs. 2 BGB, in dieser Hinsicht liberaler sind und ohne derartige Einschränkungen 2. 3. 416 Für den Rang ist nur entscheidend, wann die Hypothek eingetragen wurde und nicht etwa, wann die Bedingung eintritt, siehe Soergel/Konzen, § 1113 Rn. 15. 417 Staudinger/Wolfensteiner, § 1113 Rn. 36. 418 NK/Zimmer, § 1113 Rn. 39; Jauernig/Berger, § 1113 Rn. 9. 419 MüKo/Lieder, § 1113 Rn. 59. 420 Wilhelm, SachenR, Rn. 1586; Staudinger/Wolfensteiner, § 1113 Rn. 40. 421 Wilhelm, SachenR, Rn. 1586; ausführlich zur Höchtsbetragshypothek und ihrer Rechtsnatur als Hypothek für eine künftige Forderung schon Sternberg, Jh- Jb 62 (1913), 377, 380 ff. 422 RG, Urt. v. 24.06.1916, V. Zivilsenat 137/16, RGZ 88, 335, 339 f.; Staudinger/Wolfensteiner, § 1113 Rn. 39; Soergel/Konzen, § 1113 Rn. 15. B. Das bedingte Recht im BGB 71 auskommen. Die künftige Forderung muss einzig bestimmbar sein und darf dem Umfang nach das vereinbarte Bürgschaftsrisiko nicht überschreiten.423 Damit begegnen auch Wollensbedingungen keinen Bedenken. Für auflösende Bedingungen ergibt sich auch hier die Zulässigkeit bereits aus dem Grundtatbestand des § 765 Abs. 1 BGB.424 § 1204 Abs. 2 BGB Auch das grundsätzlich streng akzessorische Pfandrecht425 kann für künftige oder bedingte Forderungen bestellt werden.426 Das Pfandrecht entsteht in diesen Fällen sofort mit der Bestellung,427 wenngleich ihm vor Eintritt der Bedingung die Verwertungsreife fehlt.428 Der Rang des Pfandrechts richtet sich dennoch nach dem Zeitpunkt der Bestellung und nicht nach dem Zeitpunkt des Bedingungseinritts bzw. der Forderungsentstehung.429 Wichtig ist, dass die Forderung dem Grunde nach bestimmbar ist.430 Bei bedingten Rechtsgeschäften ist dies zwangsläufig gewährleistet, da ein bedingtes Rechtsgeschäfts dem Inhalt nach bereits vollständig abgeschlossen ist.431 Im Ergebnis verbirgt sich hinter dieser Formulierung auch kein wirklich anderer Sinngehalt als hinter dem Rechtsboden, der bei der Vormerkung gefordert wird.432 Daher kann für die Zulässigkeit der Bedingung bzw. das zumutbare Maß an Ungewissheit auf die Anforderungen zur Vormerkung verwiesen werden. Ein Pfandrecht kann auch für Forderungen 4. 423 Siehe statt aller nur MüKo/Habersack, § 765 Rn. 67. 424 MüKo/Habersack, § 765 Rn. 66. 425 Vgl. nur Staudinger/Wiegand, § 1204 Rn. 10. 426 Hk/Schulte-Nölke, § 1204 Rn. 6. 427 Relevant ist dies vor allem für den Rang des Pfandrechts, vgl. Bamberger/ Roth/Hau/Poseck/Schärtl, § 1204 Rn. 64; Hk/Schulte-Nölke, § 1204 Rn. 6. 428 Siehe Staudinger/Wiegand, § 1204 Rn. 23 mit weiteren Nachweisen. 429 jurisPK/Protz, § 1204 Rn. 38. 430 BGH, Urt. v. 26.01.1983, VIII ZR 257/81, NJW 1983, 1123, 1125; Hk/Schulte-Nölke, § 1204 Rn. 6. 431 Siehe § 1 B III. 432 Vgl. BeckOGK/Förster, § 1204 Rn. 59, der die Sicherbarkeit auflösend bedingter Forderungen damit rechtfertigt, dass „der Rechtsgrund der Forderung […] von Anfang an gelegt ist“. § 2 Die Bedingung und das bedingte Recht 72 bestellt werden, deren Bestand ungewiss ist.433 Daher sind auch Forderungen aus Rechtsgeschäften unter Gegenwartsbedingung durch ein Pfandrecht sicherbar. Ergebnis Zwar spricht das Streben nach Einheitlichkeit der Rechtsbegriffe innerhalb einer Kodifikation dafür, dass Bedingung und bedingt identisch wie in den §§ 158 ff. BGB zu verstehen sind.434 Die §§ 158 ff. BGB regeln jedoch nur die Frage, wie die Parteien ihre Rechtsgeschäfte von einem außerhalb des Tatbestands liegenden Umstands abhängig machen können. Es ist daher nicht zwingend, dass diese Vorschriften den einzigen Fall beschreiben, in dem das Gesetz ein Rechtsgeschäft als bedingt ansieht.435 Da jedoch insbesondere Ansprüche unter Rechtsbedingung jedenfalls als künftige Ansprüche sicherbar sind, knüpfen sich keine praktischen Folgen an eine Zuordnung zu der einen oder anderen Kategorie. Zudem sind Ansprüche unter Gegenwartsbedingung im Ergebnis zum Zeitpunkt der Erklärung schon (unbedingt) existent oder das betreffende Rechtsgeschäft besteht nicht, sodass Ansprüche aus solchen Rechtsgeschäften entweder als existente Ansprüche sicherbar sind oder mangels Existenz nicht sicherbar sind. Eine rechtliche Unsicherheit, die gegen die Sicherungsfähigkeit eines Anspruchs sprechen kann, besteht nur bei der Wollensbedingung. II. 433 RGRK/Kregel, § 1204 Rn. 10; siehe auch MüKo/Damrau, § 1204 Rn. 22 mit dem Beispiel, dass die Partei im Zeitpunkt der Pfandbestellung „den Verrechnungsstand nicht kennen“. 434 Siehe zu diesem Ideal der kohärenten Auslegung von Rechtsbegriffen innerhalb einer Kodifikation bzw. innerhalb der Rechtsordnung insgesamt Möllers, Methodenlehre, § 4 Rn. 92 ff.; Staudinger/Honsell, Einl. BGB Rn. 145. 435 Angesprochen wäre damit vor allem die Rechtsbedingung. Vgl. zu dieser Überlegung Eichel, S. 35 ff., der sich auf S. 41 trotz der Unanwendbarkeit der §§ 158 ff. BGB für die Einordnung der unter Rechtsbedingung stehenden Forderung als bedingte Forderung ausspricht. B. Das bedingte Recht im BGB 73

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References

Zusammenfassung

Die Bedingung ist ein wichtiges Instrument der Privatautonomie. Kaum ein Vertrag des Wirtschaftslebens kommt ohne eine Bedingungsgestaltung aus. Ebenso sind Zivilprozesse nahezu nicht denkbar ohne dass bedingte Anträge gestellt werden. In Anbetracht ihrer praktischen Bedeutung verwundert es, dass in Wissenschaft und Praxis kein ausreichend konturiertes Begriffsverständnis der Bedingung vorzufinden ist. Aufgrund dieser Unschärfe lässt die rechtliche Auseinandersetzung mit Bedingungskonstruktionen eine kohärente Dogmatik vermissen. Dies zeigt sich vor allem bei der Diskussion bedingungsfeindlicher Rechtsgeschäfte.

Der Autor unternimmt es, ein widerspruchsfreies Begriffsverständnis der Bedingung zu erarbeiten, auf dessen Grundlage bekannte Streitfragen zur Bedingung entzerrt und neue Fragestellungen dogmatisch kohärent gelöst werden können. Besondere Kritik erfährt die oft zitierte und zu selten hinterfragte Bedingungsfeindlichkeit von Gestaltungserklärungen und Prozesshandlungen.