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§ 6 Gesetzlich angeordnete Bedingungsfeindlichkeit in:

Florian Kalbfleisch

Bedingung und Bedingungsfeindlichkeit, page 149 - 188

1. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8288-4427-8, ISBN online: 978-3-8288-7438-1, https://doi.org/10.5771/9783828874381-149

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 128

Tectum, Baden-Baden
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Gesetzlich angeordnete Bedingungsfeindlichkeit Nachdem dargestellt wurde, dass das BGB grundsätzlich von der Bedingungsfreundlichkeit von Rechtsgeschäften ausgeht und bereits abstrakt definiert wurde, welche Gesichtspunkte eine Bedingungsfeindlichkeit gebieten können, sollen nun konkrete Fälle gesetzlich angeordneter Bedingungsfeindlichkeit untersucht werden. Einseitige Rechtsgeschäfte § 388 S. 2 BGB „Die Erklärung [der Aufrechnung] ist unwirksam, wenn sie unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung abgegeben wird.“ Sinn und Zweck Die zentrale Wirkung der Aufrechnung ist (neben dem Erlöschen der eigenen Forderung), dass ein Eingriff in die Sphäre des Aufrechnungsgegners stattfindet, dem sich dieser nicht – weder überhaupt, noch in zeitlicher Hinsicht – entziehen kann.859 Diese Gestaltungswirkung ist der Anlass für die Bedingungsfeindlichkeit der Aufrechnung.860 Wegen dieser einschneidenden Gestaltungswirkung soll der Erklärungsgegner sofortige Gewissheit über die Wirksamkeit der Aufrechnung erhalten.861 Die Erste Kommission begründete die Bedingungsfeindlichkeit der Aufrechnung noch damit, dass für eine bedingte Aufrechnung schlichtweg kein vernünftiges Interesse bestünde und der Gläubiger § 6 A. I. 1. 859 Pietsch, S. 103. 860 Siehe statt aller nur Staudinger/Gursky, § 388 Rn. 25. 861 Gernhuber, Erfüllung, § 12 VIII 2. 149 sich – ebenso wenig wie er sich auf eine bedingte Erfüllung einlassen muss – nicht auf eine bedingte Aufrechnung einlassen müsse.862 Erst die Zweite Kommission brachte den Gedanken der Schutzwürdigkeit der anderen Partei als Begründung für die Bedingungsfeindlichkeit ins Spiel. Zum Sinn und Zweck der Vorschrift wurde festgestellt, dass „das Interesse, welches der andere Teil daran habe, nicht durch eine bedingte Aufrechnungserklärung nach dem Belieben des Aufrechnenden gebunden zu sein, für das überwiegende erachtet“ werden müsse.863 Letztlich lassen sich beide Begründungsansätze kombinieren.864 Unzulässig ist daher etwa die Aufrechnung für den Fall des zukünftigen Entstehens einer Hauptforderung,865 da das Entstehen einer Forderung ein zukünftiges, ungewisses Ereignis ist. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift steht § 388 S. 2 BGB einer Aufrechnungserklärung nicht entgegen, wenn die Schwebelage vom Erklärungsgegner beherrscht werden kann.866 Das ist insbesondere der Fall bei einer auf den Erklärungsgegner abstellenden Potestativ-867 oder Wollensbedingung868. Zwar fallen diese beiden Bedingungen unter den Begriff der Bedingung im engeren Sinne und damit auch unter den Begriff der Bedingung iSd § 388 S. 2 BGB. Allerdings muss die Vorschrift in Hinblick auf diese Bedingungsarten teleologisch reduziert werden.869 Dadurch, dass bei diesen beiden Arten der Bedingung der Bedingungseintritt (bis zu einem gewissen Grad) in der Hand des Erklärungsgegners liegt,870 kann er die mit der Bedingung einhergehende Unsicher- 862 Mot. II. S. 108. 863 Prot. I. S. 365. 864 Siehe prägnant statt vieler Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Dennhardt, § 388 Rn. 5: „Der Gläubiger der Hauptforderung soll vor einem ungewissen ‚Schwebezustand‘ bewahrt werden; er soll sich auch nicht auf eine der geschuldeten Leistung inkongruente Kompensation einlassen müssen.“ 865 OLG Hamm, Beschl. v. 15.12.2009, 10 W 97/07, BeckRS 2010, 15751; Prütting/ Wegen/Weinreich/Pfeiffer, § 388 Rn. 2. 866 Staudinger/Gursky, § 388 Rn. 26; Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Dennhardt, § 388 Rn. 5. 867 Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Dennhardt, § 388 Rn. 5. 868 Erman/Wagner, § 388 Rn. 3. Allerdings wird eine auf den anderen Teil abstellende Wollensbedingung vielmehr als Angebot auf Abschluss eines Aufrechnungsvertrags zu verstehen sein, siehe dazu § 2 A I 2 b) iv). 869 Staudinger/Gursky, § 388 Rn. 26; MüKo/Schlüter, § 388 Rn. 3. 870 Siehe dazu die allgemeinen Ausführungen unter § 2 A I 2. § 6 Gesetzlich angeordnete Bedingungsfeindlichkeit 150 heit selbst verwalten, sodass sie sich nicht unzumutbar zu seinem Nachteil auswirkt. Auch das Abstellen auf Rechtsbedingungen ist zulässig, da die Unsicherheit sich in diesem Fall schon aus der gesetzlichen Konzeption ergibt und damit typisiert zumutbar ist. Sie beruht nicht auf der Erklärung des Aufrechnenden, sondern besteht ohnehin schon.871 Eventualaufrechnung Nach ganz einhelliger Ansicht nicht vom Verbot des § 388 S. 2 BGB erfasst, ist die sog. Eventualaufrechnung.872 Ihre Besonderheit besteht darin, dass sich der Beklagte in einem Zivilprozess in erster Linie gegen den mit der Klage geltend gemachten Anspruch verteidigt, hilfsweise aber die Aufrechnung erklärt, falls seine vorgetragenen Einwände gegen die Begründetheit der Klage nicht durchgreifen,873 er ohne die Aufrechnung also unterliegen würde.874 Die Eventualaufrechnung ist die in der Praxis häufigste Form der Prozessaufrechnung875 und stellt nicht selten das einzige Mittel dar, mit dem der Beklagte sich gegen die Klageforderung verteidigen kann, um so die negative Kostenfolge des § 91 ZPO zu vermeiden.876 Das Bedürfnis, dieses Verteidigungsmittel unter eine Bedingung zu stellen, ergibt sich daraus, dass im Falle der Prozessaufrechnung der Beklagte seine eigene Forderung gegen den Kläger unnötigerweise zur Verteidigung gegen die Klageforderung „opfern“ würde, wenn seinem Antrag auf Abweisung der Klage auch ohne die Aufrechnung stattgegeben würde.877 Die Eventualaufrechnung ist also die ultima ratio für den Beklagten.878 Zwar könnte der Beklagte dem Kläger schon den Wind aus den Segeln nehmen, indem er vorprozessual die Aufrechnung erklärt. Die 2. 871 Dazu, dass das Abstellen der Parteien auf eine Rechtsbedingung stets zulässig ist, siehe oben § 2 A II 1 a). 872 Statt aller nur BGH, Urt. v. 15.05.1968, VIII ZR 29/66, NJW 1968, 2099. 873 Oertmann, Aufrechnung, S. 265; Schwab, FS Nipperdey (1965), S. 939, 943; Nikisch, FS Lehmann Bd. 2 (1956), S. 765, 766; Rothweiler, S. 32. 874 Staudinger/Gursky, § 388 Rn. 31; Westermann/Bydlinski/Weber, SchuldR AT, 19/23. 875 Stein/Jonas/Althammer, § 145 Rn. 58. 876 Möller, JA 2001, 49. 877 Grunsky, VerfahrensR, § 15 III; Paulus, ZPR, Rn. 290. 878 Rothweiler, S. 42; Erman/Wagner, § 388 Rn. 7. A. Einseitige Rechtsgeschäfte 151 Erklärung der Aufrechnung im Prozess hat jedoch den Vorzug, dass sie auch nur dann gilt, wenn das Gericht die Hauptforderung als bestehend ansieht. Der Gläubiger der Hauptforderung kommt also nicht in die Verlegenheit, vorprozessual gegen eine Forderung aufrechnen zu müssen, deren Bestand er bezweifelt. Erklärt er die Aufrechnung vorbehaltlos, läuft er Gefahr, eine Anerkenntniserklärung abzugeben, die gem. § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB zum Neubeginn der Verjährung führen würde.879 Dieses Risiko kann die Eventualaufrechnung ausschalten. Durch die bedingte Geltendmachung im Prozess kann der Beklagte die Wirksamkeit seiner Aufrechnung von der Entscheidung des Gerichts abhängig machen. Diese Möglichkeit besteht außerprozessual nicht. Gegenstand der Bedingung Um die Art der Bedingung, unter der die Eventualaufrechnung steht, bestimmen zu können, muss genauer untersucht werden, was der konkrete Gegenstand der Bedingung ist. In Frage kommen zwei Umstände: zum einen das Bestehen einer bestimmten Rechtslage in Hinblick auf die Klageforderung880 und zum anderen die Entscheidung des Gerichts über den Klageantrag881. Wichtig ist die Unterscheidung deshalb, weil die objektive Rechtslage und die Entscheidung des Gerichts zwar oft, aber a) 879 BeckOGK/Skamel, § 388 Rn. 39. 880 Musielak/Voit/Stadler, § 145 Rn. 16; Zöller/Greger, § 145 Rn. 13; Stein/Jonas/ Althammer, § 145 Rn. 58; Buß, JuS 1994, 147, 152; Kion, S. 28; MüKo ZPO/Fritsche, § 145 Rn. 22; BeckOK ZPO/Wendtland, § 145 Rn. 27; Häsemeyer, FS Weber (1975), S. 215, 224; Wolf, JA 2008, 673, 676; Coester-Waltjen, JURA 1990, 27, 28; KG, Urt. v. 16.02.2006, 8 U 131/05, MDR 2006, 1252. 881 So zutreffend die überwiegende Ansicht: Oertmann, Aufrechnung, S. 269 f.; Lang, S. 46; Hattenhauer, S. 289; Arens, S. 188; Gernhuber, Erfüllung, § 12 VIII 6; Nikisch, FS Lehmann Bd. 2 (1956), S. 765, 775; Musielak, JuS 1994, 817, 818; Larenz, SchuldR AT, § 18 VI c); Lüke, ZPR, Rn. 214; Prütting/Gehrlein/Dörr, § 145 Rn. 17; Medicus/Lorenz, SchuldR AT, S. 305; Braun, ZPR, § 33 I 2; Musielak, FS Leipold (2009), S. 85, 93; NK/Wermeckes, § 387 Rn. 54; Pawlowski, ZZP 104 (1991), 249, 255; Harke, SchuldR AT, Rn. 386; MüKo/Schlüter, § 388 Rn. 4; Hellwig, ZPR I, § 35 II 2 b) aa); Musielak/Voit, GK ZPO, Rn. 562; Pohlmann, ZPR, Rn. 524; Westermann/Bydlinski/Weber, SchuldR AT, Rn. 19/23; Zeiss/Schreiber, ZPR, Rn. 398; Wieczorek/Schütze/Smid, § 145 Rn. 36 f.; Fikentscher/Heinemann, SchuldR, Rn. 330; Möller, JA 2001, 49, 50; wohl auch Hk-ZPO/Wöstmann, § 145 Rn. 11, der auf die Begründetheit der Klage als Gegenstand der Bedingung abstellt, die nach ihm jedoch nicht als zukünftiges, ungewisses Ereignis anzusehen sei; ebenso Schönke/Kuchinke, § 6 Gesetzlich angeordnete Bedingungsfeindlichkeit 152 keineswegs zwingend übereinstimmen. Das gilt vor allem, wenn die Klageforderung besteht, aber der Kläger die Klage etwa zurücknimmt oder das Gericht aus anderen Gründen keine Entscheidung in der Sache trifft.882 Ein weiterer Grund für eine Abweichung kann eine mangelhafte Prozessführung sein: Ist bspw. eine Tatsache, die nach materiell-rechtlicher Würdigung zur Nichtigkeit der Klageforderung führt, aufgrund schlechter Prozessführung nicht richtig dargelegt oder bewiesen worden, oder ist diese Tatsache nicht beweisbar, fallen die objektive Rechtslage und die Entscheidung des Gerichts auseinander.883 Der Beklagte, der sich hilfsweise mit einer Aufrechnung verteidigt, wird selten explizit erklären, was genau Gegenstand der Bedingung sein soll. Die Frage muss deshalb im Wege der Auslegung geklärt werden.884 Die Auslegung muss von den Interessen des Erklärenden ausgehen und diese bestmöglich verwirklichen.885 Dabei darf die mögli- ZPR, § 31 IV, die darauf abstellen, dass „dem Antrag des Klägers an sich stattgegeben“ würde; ähnlich auch schon Leonhard, S. 152, der die Bedingung darin sieht, „dass die Klage nicht ohnehin abgewiesen oder auch nur zurückgenommen wird“; vgl. auch Soergel/Schreiber, § 388 Rn. 3, der die Bedingung in der „Berücksichtigung der Aufrechnungsforderung durch das Gericht“ sieht; so auch Weiler, SchuldR AT, § 14 Rn. 16, wenngleich er davon ausgeht, dass die Entscheidung des Gerichts als Rechtsbedingung einzuordnen ist; wohl auch Prütting/Wegen/Weinreich/Pfeiffer, § 388 Rn. 3, für den die Bedingung darin besteht, dass die „in erster Linie bestrittene Hauptforderung sich als bestehend erweisen sollte“; so auch aus der Rechtsprechung: BAG, Urt. v. 26.10.1961, 5 AZR 470/58, NJW 1962, 173, das die Bedingung darin sieht, dass das Gericht „das Bestehen einer Klageforderung bejaht und nicht schon aus anderen Gründen zu einer Klageabweisung gelangt.“ 882 Harke, SchuldR AT, Rn. 386. 883 Vgl. Oertmann, Aufrechnung, S. 269 f. 884 Siehe aber Musielak, FS Leipold (2009), S. 85, 93, der davon ausgeht, dass die „richterliche Erkenntnis über das Bestehen der Klageforderung“ der einzig sinnvolle Bezugspunkt für die Bedingung bei der Eventualaufechnung ist; so auch schon Brox, 150 Jahre C. Heymanns (1965), 121 f. 885 Grundlegend Oertmann, Aufrechnung, S. 269 f.: „Dieser Unterschied darf nicht geleugnet werden, wenn man nicht den Interessen und dem durch sie bestimmten vermutlichen Willen des Aufrechners Gewalt antun will. Er beruft sich eventuell auf Aufrechnung, um einerseits den Sieg im Prozesse zu erringen, andererseits eine Forderung nicht weiter aufzugeben, als zu solchem Siege unerlässlich ist. Also ist auch anzunehmen, daß die Grenzen des Aufrechnungswillens genau mit dieser Unerlässlichkeit zusammenfalle. Der Beklagte rechnet auf, soweit das nach der Lage des Prozesses zu seinem Siege erforderlich sein sollte. Oder, da dieser Sieg tatsächlich von der richterlichen Beurteilung abhängt: soweit die Klage nach Ansicht des Richters von der Aufrechnung abgesehen begründet sein sollte.“ A. Einseitige Rechtsgeschäfte 153 che Divergenz „zwischen erkanntem und objektiv bestehendem Recht“ nicht missachtet werden. Andernfalls „kommt man zwangsläufig zu nicht vom Willen des Beklagten getragenen Auslegungen und damit zu unrichtigen Ergebnissen.“886 In der Regel wird die Auslegung ergeben, dass der Beklagte die Aufrechnung nicht von der Rechtslage, sondern von der Entscheidung des Gerichts abhängig machen will. Der Beklagte, der die Prozessaufrechnung erklärt, will vor allem, dass die Klage abgewiesen wird. Wenn schon seine (primär vorgebrachten) Einwendungen gegen die Klageforderung nicht durchgreifen, will er zumindest, dass das Gericht die gegen ihn gerichtete Klage infolge seiner Aufrechnung abweist. Er möchte, dass seine Aufrechnung (nur) gilt, wenn das Gericht (ggf. entgegen der objektiv bestehenden Rechtslage) vom Bestand der Klageforderung ausgeht.887 Wenn der Beklagte seine Aufrechnungserklärung von der objektiven Rechtslage abhängig machen würde, würde er unterliegen und die Prozesskosten tragen, obwohl er dies durch Aufrechnung verhindern könnte. Die Aufrechnung soll jedoch vor allem den Sieg des Beklagten gewährleisten888 und so die Tragung der Prozesskosten vermeiden. Gegenstand der Bedingung ist deshalb die Entscheidung des Gerichts bzw. die daraus folgende Notwendigkeit der Aufrechnung zur Vermeidung der Prozessniederlage als zukünftiges, ungewisses Ereignis. Bestätigen lässt sich diese Überlegung mit einem Vergleich mit der Eventualklagehäufung. Auch in diesem Fall macht der Kläger einen Antrag vom Obsiegen oder Unterliegen in der Hauptsache abhängig, um so v. a. die Kosten zu vermeiden, die mit einem unbegründeten Antrag einhergehen würden.889 Bei der Eventualklagehäufung geht man auch davon aus, dass der Bezugspunkt der Bedingung die Entscheidung des Gerichts – und nicht etwa die abstrakte, materiell-rechtliche Begründetheit der Klage – ist. Solange der Aufrechnende nicht durch seine Erklärung zum Ausdruck bringt, dass die Wirksamkeit seiner Aufrechnung von der tatsächlichen Rechtslage und nicht von der Entscheidung des Gerichts abhängen soll, gibt es also keinen 886 Rothweiler, S. 42. 887 Nikisch, FS Lehmann Bd. 2 (1956), S. 765, 775; Musielak, JuS 1994, 817, 818. 888 Oertmann, Aufrechnung, S. 269 f. 889 Siehe ausführlich dazu unter § 9 C I. § 6 Gesetzlich angeordnete Bedingungsfeindlichkeit 154 Grund, im Rahmen der Eventualaufrechnung anders zu entscheiden als bei der Eventualklagehäufung. Verschiedene Instanzen Stellt man auf die Entscheidung des Gerichts ab, stellen sich vor dem Hintergrund, dass ein Rechtsstreit mehrere Instanzen durchlaufen kann und die verschiedenen Instanzen in Ihren Entscheidungen divergieren können, zwei Fragen: Auf welches Gericht ist abzustellen und wie ist die Wirksamkeit der jeweils zwischen den verschiedenen Entscheidungen zu bewerten?890 Einem pauschalen Abstellen auf die letzte und damit verbindliche Entscheidung, steht das praktische Problem entgegen, dass schon die erste Instanz die letzte sein kann; ob die erste Instanz die letzte bleiben wird, steht jedoch erst nach der Entscheidung, mit Ablauf der Rechtsmittelfrist, fest. Das Gericht, das erstmals über die Aufrechnung zu entscheiden hat,891 könnte nie über den Bedingungseintritt entscheiden, da im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch nicht definitiv feststeht, dass seine Entscheidung die letztinstanzliche Entscheidung sein und bleiben wird.892 Wenn das Gericht die Klage für unbegründet hält und zusätzlich von der Wirksamkeit der Aufrechnung ausgeht, wird die Klage abgewiesen und die Aufrechnung ist mangels Bedingungseintritt gleichwohl nicht wirksam,893 sodass das Ergebnis in dieser Konstellation den Interessen des Beklagten nicht widerspricht. Anders ist es aber, wenn die Aufrechnung aus Sicht des Beklagten nötig ist und gelten soll. Dann liegt keine wirksame Aufrechnung vor, weil das Gericht nicht wissen kann, ob es das letztinstanzliche Gericht ist. Bei einem pauschalen Abstellen auf die letzte, verbindliche Instanz könnte die Aufrechnung nur vor dem BGH als letzte Inb) 890 Vgl. Schwab, FS Nipperdey (1965), S. 939, 947 f. Siehe zu dieser Fragestellung im Rahmen einer Steuerklausel auch schon § 4 C III. 891 Dies wird oft das erstinstanzliche Gericht sein. Denkbar ist aber auch die zweite Instanz, falls die Aufrechnungslage erst nach Ende der letzten mündlichen Verhandlung entstanden ist und die Aufrechnung in der zweiten Instanz daher nicht gem. § 296 ZPO präkludiert ist. 892 Mit diesem Einwand auch Schwab, FS Nipperdey (1965), S. 939, 947 f. 893 Vgl. Rothweiler, S. 57. A. Einseitige Rechtsgeschäfte 155 stanz als wirksam angesehen werden. Dies widerspricht dem Interesse des Klägers. Ein anderes Bild zeigt sich, wenn man auf die Entscheidung der ersten Instanz abstellt. Hier sind drei Konstellationen denkbar. Keine Probleme bereitet der Fall, dass die zweite Instanz genauso entscheidet wie die erste Instanz. Weicht die zweite Instanz von der ersten ab, kann es entweder sein, dass a) die erste Instanz die Klage auch ohne Aufrechnung abgewiesen hat, während die zweite Instanz grundsätzlich (ohne Berücksichtigung der Aufrechnung) zusprechen würde oder b) die erste Instanz zusprechen, während die zweite abweisen würde. In Fall a) kommt die Aufrechnung erst in der zweiten Instanz zum Tragen, sodass dieser Fall ebenfalls keine Probleme bereitet. Problematischer ist Fall b). Hier führt die Entscheidung des ersten Gerichts dazu, dass die Bedingung eingetreten ist und materiell-rechtlich die Aufrechnung erklärt wurde. Damit ist der zur Aufrechnung gestellte Anspruch endgültig erloschen, wenn man nur auf das Urteil der ersten Instanz abstellt. Das Gericht der zweiten Instanz kann jedoch auf zwei Weisen abweichen: Es kann abweisen, weil es die Klageforderung als nicht bestehend ansieht oder es kann sie als bestehend, aber einredebehaftet ansehen und deshalb abweisen. Weicht die zweite Instanz auf die erste Weise ab, ist dies für den Erklärenden ebenfalls unproblematisch. Zwar hätte er wirksam die Aufrechnung erklärt, jedoch ginge diese mangels Hauptforderung ins Leere. Insofern wäre es für seine Interessenverwirklichung nicht problematisch, (nur) auf die Entscheidung der ersten Instanz abzustellen. Ein Problem besteht aber, wenn die erste Instanz der Klage stattgeben würde, die zweite Instanz aber zu dem Schluss gelangt, dass die Klageforderung zwar besteht, aber einredebehaftet ist. Dann nämlich ist die Aufrechnung aufgrund des Bedingungseintritts erklärt und führt auch materiell-rechtlich zum Erlöschen der Aktivforderung. Die Aufrechnung war im Ergebnis aber nicht nötig, um den Prozess zu gewinnen. Hier droht eine Verletzung der Interessen des Erklärenden, weil es dazu kommt, dass er seine Forderung verliert, obwohl das Gericht der zweiten Instanz die Klage auch ohne Aufrechnung abgewie- § 6 Gesetzlich angeordnete Bedingungsfeindlichkeit 156 sen hätte. Deshalb muss jedenfalls in dieser Konstellation auch die zweite Instanz in die Bedingung mit aufgenommen werden.894 Gelöst werden kann diese Problematik durch eine doppelte Bedingung der Aufrechnung: Die erste Bedingung ist aufschiebend und stellt darauf ab, dass die erste Instanz die Klageforderung zuspricht. Die zweite, gleichzeitig bestehende Bedingung ist auflösend und stellt darauf ab, dass diese zusprechende Entscheidung der ersten Instanz nicht rechtskräftig aufgehoben wird.895 So kann auch das bereits skizzierte Problem umgangen werden, dass die erste Instanz bereits über den Bedingungseintritt entscheidet, obwohl eine weitere Instanz abweichend entscheiden kann. Indem die auflösende Bedingung darauf abstellt, dass die Entscheidung nicht rechtskräftig wieder aufgehoben wird, kann auch eine etwaige dritte Instanz berücksichtigt werden. Da die Aufhebungsentscheidung der Berufungsinstanz nicht rechtskräftig wird, bis die Revisionsinstanz entschieden hat, tritt die auflösende Bedingung erst mit Bestätigung der Berufungsinstanz durch die Revisionsinstanz ein; bzw. fällt die Bedingung aus, wenn die Entscheidung der zweiten Instanz von der Dritten Instanz aufgehoben wird. Auf diese Weise ist sichergestellt, dass die erklärte Aufrechnung solange wirksam bleibt, bis rechtskräftig feststeht, dass sie (nicht) wirksam erfolgte. Meinungsstand zur Einordnung der Bedingung Die Zulässigkeit der Aufrechnungserklärung ist seit langem einhellige Ansicht896 und wegen der gesetzlichen Anerkennung der Eventualaufrechnung in § 204 Abs. 1 Nr. 5 BGB und § 45 Abs. 3 GKG praktisch unbestreitbar geworden.897 Auch wird sie von § 145 Abs. 3 ZPO vorausgesetzt, da eine Trennung von Klage und Aufrechnung nur Sinn ergibt, c) 894 So auch schon im Ansatz, wenngleich ohne konkrete Lösung Hellwig, ZPR I, § 35 II 2 b) aa), der davon ausgeht, dass der Beklagte die Aufrechnung „nur für den Fall ausüben will, daß durch das Gericht (die erste bzw. höhere Instanz) die Klageforderung an sich (abgesenen von der Aufrechnung) als bestehend angesehen wird“. 895 Musielak, JuS 1994, 817, 825. 896 Loewenwarter, BGB, Vor. 158 ff. S. 250; Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Dennhardt, § 388 Rn. 8; Jauernig/Stürner, § 387 Rn. 21; MüKo/Schlüter, § 388 Rn. 4; Staudinger/ Gursky, § 388 Rn. 30; Erman/Wagner, § 388 Rn. 7. 897 Siehe mit diesem Argument statt vieler nur Staudinger/Gursky, § 388 Rn. 32. A. Einseitige Rechtsgeschäfte 157 wenn die Klageforderung nicht unbestritten ist.898 Allerdings gehen die Begründungen zur Zulässigkeit der Eventualaufrechnung weit auseinander.899 Die herrschende Meinung differenziert danach, ob der Beklagte primär versucht, Einwendungen gegen die Hauptforderung vorzutragen oder ob er versucht, sich primär mit Einreden zu verteidigen.900 Eine Untersuchung der dogmatischen Einordnung der Bedingung in diesen beiden Szenarien soll zeigen, dass diese Differenzierung im Ergebnis keinen Einfluss auf die bedingungsdogmatische Einordnung der Bedingung hat. Primäre Verteidigung mit Einwendungen gegen Klageforderung Für den Fall, dass sich der Beklagte primär mit Einwendung gegen die Klageforderung verteidigt, gehen einige Autoren richtigerweise davon aus, dass es sich um eine Zufallsbedingung handele, die aber wegen ihrer innerprozessualen Erklärung, zulässig ist (1).901 Andere sprechen von einer (stets zulässigen) Rechtsbedingung (2),902 wieder andere qualifizieren die Eventualaufrechnung als Aufrechnung unter einer Gegenwartsbedingung (3),903 während die Aufrechnungserklärung i) 898 Oertmann, Aufrechnung, S. 271; Staudinger/Gursky, § 388 Rn. 33. 899 Zum diversen Meinungsbild schon Oertmann, Aufrechnung, S. 265 ff. 900 Siehe etwa Staudinger/Gursky, § 388 Rn. 34; Wolf, JA 2008, 673, 676 ff.; Stein/Jonas/ Althammer, § 145 Rn. 58 f.; Kion, S. 33 ff. 901 Musielak, JuS 1994, 817, 818; Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Dennhardt, § 388 Rn. 8; Möller, JA 2001, 49, 50; Braun, ZPR, § 33 I 2; Musielak/Voit, GK ZPO, Rn. 562; Pohlmann, ZPR, Rn. 524; Soergel/Schreiber, § 388 Rn. 3; ders., FG BGH Bd. 3 (2000), S. 227, 233; Arens, S. 188. 902 BGH, Beschl. v. 05.11.2013, VIII ZR 24/13, BeckRS 2013, 20849, Rn. 11; Kion, S. 28; Flume, AT II, § 38 5; Erman/Wagner, § 388 Rn. 7; Fikentscher/Heinemann, SchuldR, Rn. 330; jurisPK/Rüßmann, § 388 Rn. 11; mit gleicher Argumentation, ohne den Begriff der Rechtsbedingung zu nennen: Wolf, JA 2008, 673, 676; BAG, Urt. v. 26.10.1961, 5 AZR 470/58, NJW 1962, 173; Prütting/Wegen/Weinreich/ Pfeiffer, § 388 Rn. 3. 903 Loewenwarter, BGB, Vor. 158 ff. S. 250; Mankowski, S. 730. § 6 Gesetzlich angeordnete Bedingungsfeindlichkeit 158 teilweise auch als gänzlich unbedingt904 und daher als überflüssige Handlung905 eingeordnet wird (4).906 Zufallsbedingung Die Eventualaufrechnung im Prozess steht unter einer Zufallsbedingung, da sie auf die Entscheidung des Gerichts abstellt und diese ein zukünftiges, ungewisses Ereignis ist.907 Dass die Eventualaufrechnung dennoch zulässig ist, ergibt sich daraus, dass sie innerprozessual geltend gemacht wird, sodass die Gefahr der Unsicherheit durch die entstehende Schwebelage nicht in einem solchen Ausmaß entstehen kann, dass der Sinn und Zweck von § 388 S. 2 BGB ein Verbot der Bedingung zwingend fordern würde. Insofern ist § 388 S. 2 BGB für diesen Fall teleologisch zu reduzieren, da die Aufrechnung unter der „Glocke des Prozessrechts“ abgegeben wird, unter der weitaus weniger Unsicherheit entsteht als bei einer bedingten Erklärung außerhalb eines Zivilprozesses.908 Der bereits eingeleitete Zivilprozess ist gerade auf die Klärung der Frage, die zur Bedingung gemacht wurde, ausgelegt. Die bestehende Unsicherheit liegt also nur innerhalb des allgemeinen Prozessrisikos, geht aber nicht über dieses hinaus.909 (1) 904 Gernhuber, Erfüllung, § 12 VIII 6; Leonhard, AT, § 87 II a); Stein/Jonas/Althammer, § 145 Rn. 58; Kion, S. 34 f.; MüKo ZPO/Fritsche, § 145 Rn. 22; Rosenberg/ Schwab/Gottwald, ZPR, § 104 Rn. 21; Schwab, FS Nipperdey (1965), S. 939, 947; Coester-Waltjen, JURA 1990, 27, 28; Blomeyer, ZPR, § 60 II 3; Erman/Wagner, § 388 Rn. 7; Höhn, SchuldR AT, § 59 II 2 a); Bernhardt, ZPR, § 33 I 3. 905 Vgl. Häsemeyer, FS Weber (1975), S. 215, 224, mit Einschränkungen bei der Aufrechnung mit ggf. verjährter Hauptforderung sowie bei hilfsweiser Aufrechnung mit mehreren Forderungen; so auch Wolf, JA 2008, 673, 676; Stein/Jonas/Althammer, § 145 Rn. 58 f. 906 Siehe auch Schönke/Kuchinke, ZPR, § 48 III, die die Zulässigkeit schlicht unter Berufung auf gewohnheitsrechtliche Anerkennung begründen. 907 Grunsky, VerfahrensR, § 15 III; Musielak, JuS 1994, 817, 818; Möller, JA 2001, 49, 50; Arens, S. 188; Schönke/Kuchinke, ZPR, § 48 III; Hipke, S. 53; Bruck, S. 80 f.; siehe auch Hipke, S. 53, mit dieser Aussage im Kontext der Eventualklagehäufung. 908 Medicus/Lorenz, SchuldR AT, S. 305; Pohlmann, ZPR, Rn. 524; Lüke, ZPR, Rn. 214; Musielak/Voit, GK ZPO, Rn. 562; Hattenhauer, S. 289; MüKo ZPO/Fritsche, § 145 Rn. 23; Gernhuber, Erfüllung, § 12 VIII 6; Harke, SchuldR AT, Rn. 386; MüKo/Schlüter, § 388 Rn. 4. 909 Mankowski, S. 730. A. Einseitige Rechtsgeschäfte 159 Rechtsbedingung Zum Ergebnis, dass die Eventualaufrechnung eine Rechtsbedingung darstellt, kann man nur gelangen, wenn man zum einen davon ausgeht, dass Gegenstand einer Rechtsbedingung auch Tatbestandsmerkmale des betreffenden Rechtsgeschäfts sein können und zu anderen der Erklärende auch auf dieses Vorliegen des Tatbestandsmerkmals abstellt. Das Verweisen auf Tatbestandsmerkmale stellt jedoch keine Bedingung dar – auch keine Rechtsbedingung.910 Die Annahme einer Rechtsbedingung kann auch nicht mit der Überlegung begründet werden, dass der Bestand der Klageforderung insofern gesetzliche Voraussetzung der Aufrechnung ist, als das Gericht, das die Klage wegen erfolgreicher Aufrechnung abweisen will, zuerst die Klageforderung prüfen muss.911 Die Entscheidung des Gerichts über den Bestand der Klageforderung ist keine (materielle) Voraussetzung für die Aufrechnung gegen diese Forderung.912 Schon deshalb kann diese häufig geäußerte Ansicht913 dogmatisch nicht überzeugen. Selbst, wenn man davon ausginge, dass die Aufrechnungserklärung nicht auf die Entscheidung des Gerichts, sondern auf das Bestehen der Passivforderung als Tatbestandsvoraussetzung der Aufrechnung abstellen würde, bräuchte man keine Bedingungskonstruktion, um den Zusammenhang zwischen Wahrheit der Erklärungsprämisse und der Wirksamkeit der Erklärung herzustellen. Im Gegenzug würde auch das spätere Entstehen der Passivforderung nicht automatisch zur Wirksamkeit der Aufrechnung führen, da Tatbestandsmerkmale – anders als Rechtsbedingungen – nicht nachholbar sind, sondern im Zeitpunkt der Erklärung vorliegen müssen.914 (2) 910 Siehe dazu oben § 2 A II 1 a). 911 So aber Kion, S. 28. 912 So zutreffend auch Musielak, JuS 1994, 817, 818 f.; anders aber Weiler, SchuldR AT, § 14 Rn. 16, der in der Entscheidung des Gerichts eine Rechtsbedingung sieht. 913 Siehe die Nachweise zuvor in Fn. 902. 914 Siehe allgemein zu dieser Überlegung auch schon oben § 2 A II 1 b). § 6 Gesetzlich angeordnete Bedingungsfeindlichkeit 160 Gegenwartsbedingung Da das Bestehen der Hauptforderung im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung objektiv bereits feststeht, könnte man davon ausgehen, dass die Eventualaufrechnung unter einer Gegenwartsbedingung steht. Allerdings ist das Bestehen der Hauptforderung Tatbestandsvoraussetzung der Aufrechnung, sodass entsprechend der zuvor zur Rechtsbedingung vorgetragenen Argumentation auch keine Gegenwartsbedingung in Betracht kommt.915 Wenn man davon ausgeht, dass der Beklagte mit seiner Erklärung auf diesen Umstand abstellt, braucht es keine Bedingungskonstruktion, um zu gewährleisten, dass die Aufrechnung nicht (wirksam) erklärt wurde, falls die Hauptforderung nicht besteht. Dieses Abhängigkeitsverhältnis ergibt sich auch ohne eine Bedingung, da der Aufrechnung ohne das Bestehen einer Hauptforderung ein Tatbestandsmerkmal fehlt und die Aufrechnung deshalb nicht wirksam wird.916 Unbedingte Erklärung Die Annahme, dass die Erklärung der Aufrechnung bei primärer Verteidigung mit einer Einwendung unbedingt ist,917 ist dogmatisch überzeugend, wenn man davon ausgeht, dass der Aufrechnende mit seiner Erklärung auf die objektive Rechtslage in Hinblick auf das Bestehen einer Passivforderung als Tatbestandsmerkmal hinweisen möchte. In dem Fall ist die Aufrechnung auch ohne Bedingungskonstruktion wirksam, wenn die Annahme des Beklagten zutrifft und unwirksam, falls sie nicht zutrifft. Eine Bedingung braucht es dazu nicht.918 (3) (4) 915 Siehe dazu auch oben § 2 A II 2 a). 916 Vgl. dazu auch (4). 917 Rosenberg/Schwab/Gottwald, ZPR, § 104 Rn. 21; MüKo ZPO/Fritsche, § 145 Rn. 22; vgl. auch schon Leonhard, AT, § 87 II a), der diesen Umstand besonders betont und hervorhebt, dass jede Aufrechnung gesetzlich davon abhängt, dass Aktiv- und Passivforderung bestehen und hinzufügt: „eine Parteibedingung liegt dagegen in dem Hinweise auf diese Eventualität nicht“. 918 Siehe dazu auch die Argumentation unter (2) und (3). A. Einseitige Rechtsgeschäfte 161 Stellungnahme Liegt der Umstand in der Entscheidung des Gerichts – was regelmäßig anzunehmen ist –,919 steht die Eventualaufrechnung unter einer Zufallsbedingung, die entsprechend der unter (1) dargestellten Sichtweise wegen teleologischer Reduktion des Verbots des § 388 S. 2 BGB trotz dieser Bedingung wirksam ist. Ergibt die Auslegung der Aufrechnungserklärung jedoch, dass es nicht auf die Entscheidung des Gerichts ankommen soll, gibt es zwei Möglichkeiten: entweder stellt die Erklärung auf das Vorliegen eines Tatbestandsmerkmals ab – dann liegt eine unbedingte Erklärung vor; stellt die Erklärung auf die objektiv Rechtslage als rechtliche Frage der Gegenwart bzw. Vergangenheit ab, liegt eine Gegenwartsbedingung vor. Im Zweifel ist die Erklärung jedoch so zu verstehen, dass auf die Entscheidung des Gerichts abgestellt werden soll. Primäre Verteidigung mit Einrede gegen Klageforderung Vielfach wird angenommen, dass die Lage anders zu bewerten sei, wenn primär nicht der Bestand der Klageforderung, sondern nur deren Durchsetzbarkeit bestritten wird.920 Anders als der Bestand, ist die Durchsetzbarkeit der Klageforderung (als Passivforderung für die Aufrechnung) keine Tatbestands- bzw. Wirksamkeitsvoraussetzung der Aufrechnung,921 sodass selbst dann wirksam aufgerechnet werden kann, wenn die geltend gemachte Einrede besteht. Vor diesem Hintergrund wird vielfach angenommen, dass die Aufrechnung in dieser Konstellation unter einer Gegenwartsbedingung stehe.922 Diese Annahme ist jedoch nur dann dogmatisch schlüssig, wenn man davon ausgeht, dass die Erklärung auf das materiell-rechtliche Bestehen der (5) ii) 919 Vgl. die Nachweise zuvor bei Fn. 881. 920 Vgl. die Nachweise zuvor bei Fn. 900. 921 Dem steht auch nicht etwa § 390 BGB entgegen, da dieser nur für die Aktiv- bzw. Gegenforderung gilt. Die Aufrechnung kann auch gegen eine einredebehaftete Passivforderung erklärt werden, vgl. dazu nur MüKo/Schlüter, § 390 Rn. 1. 922 Rosenberg/Schwab/Gottwald, ZPR, § 104 Rn. 19; Stein/Jonas/Althammer, § 145 Rn. 59; MüKo ZPO/Fritsche, § 145 Rn. 23; Musielak/Voit/Stadler, § 145 Rn. 16; Schwab, FS Nipperdey (1965), S. 939, 946 f.; Rothweiler, S. 52; Höhn, SchuldR AT, § 59 II 2 b). § 6 Gesetzlich angeordnete Bedingungsfeindlichkeit 162 Einrede abstellt. Wenn und weil im Zweifel der Gegenstand der Bedingung im Rahmen der Eventualaufrechnung aber die Entscheidung des Gerichts ist, liegt auch in dieser Konstellation die Annahme einer Zufallsbedingung vor.923 Dass aber eine Gegenwartsbedingung vorliegt, wenn der Erklärende abweichend vom Regelfall auf eine nicht zum Tatbestand der Aufrechnung gehörende Rechtsfrage abstellt, ist keine Besonderheit der primären Verteidigung mit einer Einrede gegen die Klageforderung, sondern gilt für die primäre Verteidigung mit einer Einwendung ebenfalls. Insofern bringt diese Differenzierung keinen Mehrwert bei der rechtlichen Einordnung der Eventualaufrechnung. Ergebnis zur Eventualaufrechnung Die Eventualaufrechnung ist damit – sofern der Erklärende keinen abweichenden Willen zum Ausdruck bringt – als Abhängigmachen der Aufrechnungserklärung von der gerichtlichen Entscheidung als zukünftige, ungewisse Tatsache, auszulegen. Dies gilt unabhängig davon, ob sich der Beklagte primär mit einer Einwendung oder mit einer Einrede zu verteidigen sucht. Diese Zufallsbedingung verstößt prinzipiell gegen § 388 S. 2 BGB. Ein Widerspruch zum Regelungsgehalt dieser Vorschrift besteht aber deshalb nicht, da der Sinn und Zweck der Vorschrift durch eine solche Erklärung im Prozess nicht beeinträchtigt wird. Für den Beklagten schafft die Prozessaufrechnung ein großes Maß an Flexibilität, während für den Erklärungsgegner unter „der Glocke des Prozessrechtsverhältnisses“ keine unzumutbare Unsicherheit besteht. Zwar ist das Ereignis künftig und ungewiss, jedoch wird das Gericht den Eintritt oder Ausfall der Bedingung zwingend am Ende des rechtsförmig stattfindenden Zivilverfahrens feststellen, sodass § 388 S. 2 BGB für diesen Fall teleologisch zu reduzieren ist.924 d) 923 So auch schon Lang, S. 48; siehe ebenso Braun, ZPR, § 33 I 2. 924 Vgl. zu dieser Argumentation auch schon oben c) i) (1). A. Einseitige Rechtsgeschäfte 163 Aufrechnung unter Gegenwartsbedingung Ungeklärt ist die Zulässigkeit einer (außerprozessualen) Aufrechnung unter einer Gegenwartsbedingung.925 § 388 S. 2 BGB gilt grundsätzlich nur für Bedingungen im engeren Sinne. Zur Unzulässigkeit der Gegenwartsbedingung kann man nur im Wege eines Analogieschlusses gelangen.926 Letztlich hängt die Anwendbarkeit also vom Einzelfall ab. Typisiert kann aber unterschieden werden, ob eine rechtliche oder eine tatsächliche Gegenwartsbedingung vorliegt.927 Wird die Aufrechnung von einem tatsächlichen Umstand abhängig gemacht, ist eine entsprechende Anwendung des Bedingungsverbots gerechtfertigt, weil insbesondere die Aufklärbarkeit dieser Tatsachenfrage durch den Erklärungsgegner nicht gewährleistet ist, sodass ihm wie beim Abhängen der Erklärung von einem zukünftigen, ungewissen Ereignis eine nicht überschaubare Unsicherheit in Hinblick auf die Wirksamkeit der Aufrechnung droht. Ebenfalls nicht möglich ist das Abstellen auf rechtliche Umstände, die sachlich in keinerlei Zusammenhang mit der Aufrechnung stehen.928 Auch hier ist eine Aufklärbarkeit nicht gewährleistet. Möglich sind allerdings solche Bedingungen, die auf eine Rechtsfrage abstellen, die in engem Zusammenhang mit der Aufrechnung stehen (rechtlich konnexe Gegenwartsbedingungen). Ein Beispiel ist die Erklärung der Aufrechnung unter der Bedingung, dass der Hauptforderung keine Einrede im Wege steht.929 Neben der Tatsache, dass objektiv im Zeitpunkt der Erklärung feststeht, ob eine solche Einrede besteht oder nicht,930 besteht ein enger Zusammenhang zwischen der Einredefreiheit 3. 925 Dafür, dass auch Gegenwartsbedingungen von § 388 S. 2 BGB erfasst sind, siehe Staudinger/Gursky, § 388 Rn. 28; einschränkend Planck/Siber, § 388 Anm. 3, der die Vorschrift grundsätzlich für entsprechend anwendbar hält, aber eine Ausnahme für Fälle vorsieht, in denen die Gegenwartsbedingung keine zusätzliche Unsicherheit schafft; siehe auch Lang, S. 45 f. 926 Siehe dazu § 2 A II 2 e). 927 Zu diesen Begriffen, siehe oben § 2 A II 2 e). 928 Siehe mit dem Beispiel der Aufrechnung unter der Bedingung, dass „gestern der Sultan von Laphore gestorben sei“, Schollmeyer, BGB, § 390 Anm. 4. 929 Schollmeyer, BGB, § 390 Anm. 4; Planck/Siber, § 388 Anm. 3 a). 930 Schollmeyer, BGB, § 390 Anm. 4. § 6 Gesetzlich angeordnete Bedingungsfeindlichkeit 164 der Hauptforderung und der Aufrechnungserklärung.931 Auch ist die Frage, ob einer Forderung, die dem Erklärungsgegner der Aufrechnung gegenüber dem Erklärenden zusteht, eine Einrede entgegensteht für den Erklärungsgegner ermittelbar. Er könnte insbesondere das (Nicht-)Bestehen von Leistungsverweigerungsrechten mittels (negativer) Feststellungsklage gem. § 256 ZPO gerichtlich feststellen lassen,932 sodass die nötige Aufklärbarkeit besteht. Das Setzen einer solchen Bedingung schafft damit keine zusätzliche, über das normale Maß hinausgehende Unsicherheit.933 Diese Form der Aufrechnung lässt sich als außerprozessuale Eventualaufrechnung bezeichnen.934 Erbrechtliche Erklärungen § 1947 BGB „Die Annahme und die Ausschlagung können nicht unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung erfolgen.“ Sinn und Zweck der Norm § 1947 BGB dient der Herstellung bzw. Sicherung von klaren Rechtsverhältnissen.935 Sowohl im öffentlichen als auch im privaten Interes- II. 1. a) 931 Schollmeyer, BGB, § 390 Anm. 4: „Das Nichtbestehen einer Einrede hängt aber aufs Engste mit dem Institut der Aufrechnung zusammen, ebenso, wie das Bestehen der Forderung selbst, gegen welche aufgerechnet werden soll“; ähnlich auch Planck/ Siber, § 388 Anm. 3 a), der die Gegenwartsbedingung für zulässig hält, wenn und soweit sie sich auf „rechtlich erhebliche Eigenschaften einer der beiderseitigen Forderungen“ bezieht. Als Beispiel nennt er die Einreidefreiheit der Passivforderung; siehe dazu auch ders., SchuldR, § 33 I 2 a). 932 Stein/Jonas/Roth, § 256 Rn. 26. 933 So auch Westermann/Bydlinski/Weber, SchuldR AT, Rn. 19/29. 934 Siehe auch die Ausführungen zur Eventualanfechtung unter § 6 B I 3 b) ii). 935 MüKo/Leipold, § 1947 Rn. 1; Bruck, S. 89; Staudinger/Otte, § 1947 Rn. 1; von Thur, AT II/1, § 53 I 3; Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Siegmann/Höger, § 1947 Rn. 1; Soergel/Stein, § 1947 Rn. 1; jurisPK/Hönninger, § 1947 Rn. 1; Muscheler, ErbR, Rn. 2970; Leipold, ErbR, Rn. 612; Brox/Walker, ErbR, Rn. 304; Keim, RNotZ 2006, 602, 609 f.; NK/Ivo, § 1947 Rn. 1; Pietsch, S. 103 f.; BeckOGK/Heinemann, § 1947 Rn. 2; Röthel, JURA 2017, 545, 548; Walter, ZEV 2008, 319, 322. A. Einseitige Rechtsgeschäfte 165 se936 besteht ein großes Bedürfnis nach Bestimmtheit der Erbenverhältnisse.937 Dies ergibt sich daraus, dass die Erbenstellung ein fundamentales Statusverhältnis ist938 und ein großer Adressatenkreis von der Beantwortung dieser Frage betroffen ist.939 Vor allem zugunsten der Nachlassgläubiger soll schnell feststehen, wer der (endgültige) Erbe ist.940 Das Gestaltungsrecht der Ausschlagung gewährt dem berufenen Erben einen Gestaltungsspielraum, schafft aber zugleich Unsicherheit für den Rechtsverkehr.941 Mit dem Tod des Erblassers beginnt eine Schwebelage, die erst mit Erklärung der Annahme oder Ausschlagung bzw. mit Ablauf der Frist des § 1944 BGB endet.942 Das Gesetz erzeugt also eine Unsicherheit,943 die es zeitlich durch § 1944 BGB944 und sachlich durch § 1947 BGB begrenzt. Diese Frist könnte leicht ausgehöhlt werden, wenn die Annahme oder Ausschlagung unter einer Bedingung erklärt werden könnte, die zu einer neuen, ggf. längeren Schwebelage führen würde.945 Unzulässig sind damit Bedingungen im engeren Sinne,946 weil ihr Eintritt zukünftig und ungewiss ist, sodass eine nicht eingrenzbare Unsicherheit entstünde. Dies gilt für Zufallsbedingungen, bei denen niemand den Bedingungseintritt prognostizieren kann, gleichermaßen wie für Potestativ- und Wollensbedingungen, da es sich hier nicht um ein Zwei-Personen-Verhältnis handelt. Selbst wenn der Bedingungseintritt also in der Willkür einer bestimmten Person liegt, mindert das 936 Bruck, S. 88 f.; Enneccerus/Nipperdey, AT, § 195 II 1 c). 937 Bruck, S. 110; Enneccerus/Nipperdey, AT, § 195 II 1 c); Burandt/Rojahn/Najdecki, § 1947 Rn. 1; Soergel/Stein, § 1947 Rn. 1. 938 Flume, AT II, § 38 5. 939 Siehe allgemein zu dieser Begründung von Bedingungsfeindlichkeit Medicus/ Petersen, AT, Rn. 848. 940 Eickelberg, ZEV 2018, 489. 941 Menges, S. 17. 942 Eickelberg, ZEV 2018, 489. 943 Vgl. Goebel, DNotZ 2004, 101, 106. 944 Röthel, JURA 2017, 545, 548; Eickelberg, ZEV 2018, 489; Menges, S. 17. 945 MüKo/Leipold, § 1947 Rn. 1; Wilckens, AcP 157 (1958/59), 399, 403; Eickelberg, ZEV 2018, 489, 490; Menges, S. 17. 946 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.09.1997, 3 Wx 287/97, NJW-RR 1998, 150, 151; OLG Hamm, Urt. v. 06.11.1997, 10 U 52/97, BeckRS 2009, 13372; Kapp, BB 1980, 117, 118; BeckOGK/Heinemann, § 1947 Rn. 9; Walter, ZEV 2008, 319, 322; Ivo, ZNotP 2004, 396, 397; von Lübtow, ErbR 2, § 4 II b); Eickelberg, ZEV 2018, 489, 490. § 6 Gesetzlich angeordnete Bedingungsfeindlichkeit 166 die Unsicherheit zwar für diese Person – nicht jedoch für den Rechtsverkehr. Möglich sind aber Bedingungen, die innerhalb der Frist zwingend eintreten oder ausfallen werden.947 Das betrifft vor allem eine Ausschlagung unter der Bedingung, dass ein Mitberufener Erbe ebenfalls annimmt oder ausschlägt. Mit Ablauf der Frist steht fest, ob die Erklärung wirksam sein soll oder nicht. Dass es einzelnen Beteiligten sowie dem Rechtsverkehr insgesamt zumutbar ist, bis zum Ablauf der Frist des § 1944 BGB über die Wirksamkeit der Erklärung im Unklaren zu sein, ergibt sich aus der dargestellten gesetzlichen Konzeption des Anfalls der Erbschaft mit der Möglichkeit der Ausschlagung. Für unzulässig müsste man ein solches Vorgehen nur halten, wenn man davon ausginge, dass § 1947 BGB abstrakt jede Unsicherheit verhindern will – unabhängig davon, ob sie sich materiell nachteilig auswirkt.948 Allerdings liefe es auf eine unverhältnismäßige Beschränkung der Gestaltungsfreiheit des Erklärenden hinaus, wenn ihm diese flexible Erklärungsmöglichkeit genommen wird, obwohl sie die Lage für die übrigen Beteiligten im Vergleich zur gesetzlichen Ausgestaltung nicht verschlechtert. Methodisch kann dieses Ergebnis durch teleologische Reduktion des § 1947 BGB gewonnen werden, da trotz eines bedingten Ausschlagungswortlauts, keine Unsicherheit entsteht, die den Sinn und Zweck des Bedingungsverbots (ausreichend) beeinträchtigt. Am Ende der Frist kann durch das Gericht eindeutig entschieden werden, ob die Ausschlagung wirksam war oder nicht. § 1947 BGB soll vor allem verhindern, dass ein berufener Erbe durch eine bedingte Annahme- oder Ausschlagungserklärung die Wirkung des § 1943 Hs. 2 BGB suspendieren kann. Daher sind solche Bedingungen, bei denen die Suspension nicht dem Parteiwillen, sondern auf dem Gesetz beruhen (Rechtsbedingungen)949 auch im Rahmen des § 1947 BGB problemlos zulässig.950 Die häufig als Rechtsbedingung eingeordnete951 Ausschlagung unter der Bedingung, Erbe zu sein, ist in 947 So auch Menges, S. 17, für den die Vorschrift des § 1947 BGB dazu dient, Schwebezustände zu vermeiden, die über das Maß des § 1944 BGB hinausgehen. 948 So etwa Eickelberg, ZEV 2018, 489, 490. 949 Vgl. zur Rechtsbedingung und deren genereller Zulässigkeit (auch) bei bedingungsfeindlichen Rechtsgeschäften, die allgemeinen Ausführungen unter § 2 A II 1. 950 Siehe nur Kapp, BB 1980, 117, 118; Erman/Schmidt, § 1947 Rn. 2; Muscheler, ErbR, Rn. 2970; Menges, S. 19. 951 So auch Walter, ZEV 2008, 319, 322; MüKo/Leipold, § 1947 Rn. 3. A. Einseitige Rechtsgeschäfte 167 Wirklichkeit unbedingt, da die Erbenstellung eine Tatbestandsvoraussetzung der Ausschlagung ist, sodass im Fall fehlender Erbenstellung die Erklärung unwirksam ist, ohne, dass es dazu einer Bedingungskonstruktion bedürfte.952 Zulässigkeit von Gegenwartsbedingungen Die Zulässigkeit von Gegenwartsbedingungen im Rahmen des § 1947 BGB ist ein ungeklärter Streitpunkt.953 In der Gestaltungspraxis besteht in diesem Punkt Rechtsunsicherheit.954 Die Frage wird anhand verschiedener erbrechtlicher Gestaltungen diskutiert.955 In der Literatur mehren sich Stimmen, die für die Zulässigkeit der Gegenwartsbedingung plädieren.956 Der BGH hat zu dieser Frage noch nicht entschieden. Einzelne Instanzgerichte sprechen sich für die Zulässigkeit der Gegenwartsbedingung aus.957 Auskunft darüber, ob und ggf. wann § 1947 BGB (entsprechend) auf Gegenwartsbedingungen anzuwenden ist, soll die Auslegung der Vorschrift geben.958 Wortlaut und Sinn und Zweck Legt man im Rahmen des § 1947 BGB den Bedingungsbegriff der §§ 158 ff. BGB zugrunde, ist die Gegenwartsbedingung keine Bedingung iSd § 1947 BGB.959 Die grammatikalische Auslegung ergibt damit, dass der Wortlaut des § 1947 BGB der Annahme- oder Ausschlab) i) 952 Siehe allgemein dazu auch schon § 2 A II 1 a). 953 Mit Übersicht zu den relevanten Sachargumenten, siehe BeckOGK/Reymann, § 158 Rn. 47.1 f.; DNotI-Report 2006, 21 f.; Ivo, ZNotP 2004, 396, 397; sehr ausführlich auch Menges, S. 19 ff. 954 Keim, MittBayNot 2014, 303, 308; Ivo, ZNotP 2004, 396, 398; Klinger/Roth, NJW- Spezial 2007, 439. 955 Sie dazu anschließend unter c). 956 Eickelberg, ZEV 2018, 489, 490; Muscheler, ErbR, Rn. 2971; Nieder/Kössinger, Testamentsgestaltung/Kössinger, § 8 Rn. 15; NK/Ivo, § 1947 Rn. 5; anders aber Siber, ErbR, § 24 II 4 a); Specks, ZEV 2007, 356, 360. 957 Siehe etwa LG München I, Beschl. v. 12.07.1999, 16 T 9048/99, BeckRS 9998, 2075. 958 So auch Menges, S. 37 ff. mit ausführlicher Auslegung der Vorschrift. 959 Siehe auch die allgemeinen Ausführungen zur Erfassung von Gegenwartsbedingungen durch Bedingungsverbote unter § 2 A II 2 e). § 6 Gesetzlich angeordnete Bedingungsfeindlichkeit 168 gungserklärung unter Gegenwartsbedingung nicht im Wege steht.960 Die große Wichtigkeit der Klarheit der erbrechtlichen Verhältnisse im Nachgang des Erbfalles spricht allerdings dafür, dass die Vorschrift auch die mit der Gegenwartsbedingung einhergehende subjektive Unsicherheit von § 1947 BGB unterbunden werden soll, sodass eine Analogie zum Bedingungsverbot grundsätzlich geboten erscheint. Ausgenommen werden müssen hier jedoch auch solche Fälle der Gegenwartsbedingung, die nicht zu unzumutbarer subjektiver Ungewissheit führen. Damit spricht der Sinn und Zweck jedenfalls grundsätzlich für die Erfassung von Gegenwartsbedingungen.961 Systematik Der systematische Kontext, in dem die Vorschrift des § 1947 BGB steht, ist: formelle Anforderungen an die Erklärung der Annahme/ Ausschlagung. Für die Frage, welches Ausmaß an Unsicherheit mit einer (bedingten) Erklärung der Annahme/Ausschlagung verbunden sein darf, lohnt sich ein Blick auf andere formelle Vorgaben für diese Erklärung. Relevant sind insbesondere die Frist des § 1944 BGB und die Form des § 1945 BGB. § 1944 BGB wägt das Interesse des Erben, ausreichend Zeit für eine fundierte Entscheidung zu haben mit den Interessen der übrigen Nachlassbeteiligten ab und gibt Letzteren durch eine knappe Frist den Vorzug.962 Zwar beginnt die Frist – für den Erben günstig – erst mit seiner Kenntnis über den Anfall der Erbschaft und den Berufungsgrund,963 dennoch wird die dem Erben eingeräumte Frist vielfach als zu kurz angesehen.964 Die Kürze der Frist erklärt sich aus der hohen Gewichtung der Klarheit im Interesse der anderen Beteiligten.965 Auch der Umstand, dass der Erbe seine Erklärung gem. § 1945 BGB gegen- über dem Nachlassgericht abgeben muss, bringt zum Ausdruck, dass (schnelle) Klarheit für die Übrigen Nachlassbeteiligten wichtig ist. Die ii) 960 Menges, S. 37 f. 961 Im Einzelnen dazu anhand der Fälle unter c). 962 MüKo/Leipold, § 1944 Rn. 1; NK/Ivo, § 1944 Rn. 1; Menges, S. 39; siehe auch schon Mot. V. S. 498. 963 NK/Ivo, § 1944 Rn. 1. 964 Siehe etwa die Kritik bei Staudinger/Otte, § 1944 Rn. 3a-d; NK/Ivo, § 1944 Rn. 1. 965 Erman/J. Schmidt, § 1944 Rn. 1. A. Einseitige Rechtsgeschäfte 169 Erklärung gegenüber dem Gericht stellt für den berufenen Erben einen erhöhten Aufwand dar, schafft jedoch zugunsten der übrigen Beteiligten eine erhöhte Richtigkeits- und Wirksamkeitsgewähr.966 Das Gericht muss die Entscheidung einerseits für die Erteilung von Erbscheinen kennen und fungiert andererseits auch als zentrale Ansprechstelle für die übrigen Nachlassbeteiligten. Daher bringen auch andere Vorschriften im Regelungszusammenhang des § 1947 BGB zum Ausdruck, dass das Interesse an Rechtsklarheit für die anderen Beteiligten höher zu gewichten ist als das flexible Gestaltungsinteresse des Erben. Dies spricht systematisch dafür, dass § 1947 BGB im Wege der Analogie auch auf Gegenwartsbedingungen zu erstrecken ist, wenn und soweit diese geeignet sind, die gewünschte Rechtsklarheit zu beeinträchtigen.967 Historie Die Regelung des § 1947 BGB (ursprünglich § 2035 BGB KE I968) stand ursprünglich im Zusammenhang mit der Regelung des § 137 Abs. 3 BGB KE I969, der die Gegenwartsbedingung der Bedingung im engeren Sinne jedenfalls in Bezug auf die Geltung von Bedingungsverboten gleichordnete. Damit galt in der Fassung der Ersten Kommission die Bedingungsfeindlichkeit der Annahme/Ausschlagung der Erbschaft (§ 2035 BGB KE I) über die Anordnung des § 137 Abs. 3 BGB KE I auch für Gegenwartsbedingungen. Allerdings wurde § 137 BGB KE I im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens gestrichen, da man insbesondere die Regelung des § 137 Abs. 3 BGB KE I als „in seiner Allgemeinheit nicht unbedenklich“ ansah und „für die regelmäßigen Fälle aber entbehrlich, iii) 966 Vgl. Menges, S. 39 f. 967 Weitergehend jedoch Menges, S. 40, nach dem eine analoge Anwendung zwingend erfolgen muss; ähnlich Specks, ZEV 2007, 356, 359, für den es erstaunlich wäre, wenn der Gesetzgeber trotz der klar zum Ausdruck kommenden Wichtigkeit der Rechtsklarheit, eine Gegenwartsbedingung für zulässig hielte. Im Ergebnis jedoch verbietet sich eine so pauschale Beantwortung der Frage, da auch in diesem Fall zwischen rechtlichen und tatsächlichen Gegenwartsbedingungen unterschieden werden muss und nur erstere eine wirkliche Einschränkung der Rechtsklarheit darstellen. Dazu sogleich unter iv). 968 Abgedruckt bei Mugdan, Materialien, V. S. LXIV. 969 Vgl. zu dieser Vorschrift auch schon die Ausführungen oben unter § 2 A II 2 b). § 6 Gesetzlich angeordnete Bedingungsfeindlichkeit 170 da nach der ratio juris die Analogie eintreten werde“.970 Damit kann aus der Streichung dieser Vorschrift nicht gefolgert werden, dass das besondere Bedingungsverbot des § 1947 BGB nicht für Gegenwartsbedingungen gelten soll. Vielmehr legt auch die Historie der Vorschrift nahe, dass anhand des Sinn und Zwecks des Verbots ermittelt werden muss, ob eine Konstellation der Gegenwartsbedingung für die gewünschte Rechtsklarheit ebenso beeinträchtigend sein kann. Ergebnis der Auslegung Der Wortlaut der Vorschrift ist nicht aussagekräftig. Die Historie legt nahe, eine Prüfung der Analogievoraussetzungen im Einzelfall vorzunehmen. Allerdings sprechen telos und Systematik der Vorschrift eine klare Sprache: Die Rechtsklarheit zugunsten der übrigen Nachlassbeteiligten ist zentrales Anliegen der Vorschrift, sodass schon minimale Unsicherheitslagen vermieden werden sollen. Das bedeutet, dass § 1947 BGB jedenfalls auf diejenigen Gegenwartsbedingungen entsprechend anzuwenden ist, die die Rechtsklarheit beeinträchtigen. Bei tatsächlichen Gegenwartsbedingungen ist dies der Fall, während rechtlich konnexe Gegenwartsbedingungen zugelassen werden können.971 Dass die Zulässigkeit rechtlich konnexer Gegenwartsbedingungen interessengerecht ist, zeigt auch die nachfolgende Betrachtung einzelner praktischer Streitfälle. Praktische Streitfälle Anhand der soeben aufgestellten theoretischen Kriterien soll nun Stellung zu bestimmten, in Wissenschaft und Praxis umstrittenen Bedingungskonstellationen im Rahmen der Erbschaftsannahme bzw. -ausschlagung bezogen werden. Bei all diesen Konstellationen muss in einem ersten Schritt durch Auslegung der Erklärung festgestellt werden, ob tatsächlich eine Bedingung erklärt werden soll oder ob der Eriv) c) 970 Prot. I. S. 184 f. Siehe dazu auch schon oben § 2 A II 2 b). 971 Zur Unterscheidung zwischen rechtlichen und tatsächlichen Gegenwartsbedingungen und der Bedeutung dieser Unterscheidung in Hinblick auf Bedingungsfeindlichkeit siehe oben § 2 A II 2 e). A. Einseitige Rechtsgeschäfte 171 klärende durch Erwähnung gewisser Umstände nicht nur eine Motivangabe vornimmt, um seine Vorgehensweise begreiflich zu machen.972 Ausschlagung zugunsten eines Dritten Die Ausschlagung zugunsten eines Dritten ist in der Rechtspraxis sehr relevant.973 Sie ermöglicht einen sog. Generationensprung, der steuerrechtlich vorteilhaft sein kann und deshalb ein beliebtes Gestaltungsmittel darstellt.974 Bei der Ausschlagung zugunsten eines Dritten sind verschiedene Konstellationen denkbar,975 die in Hinblick auf ihre Zulässigkeit unterschiedlich zu behandeln sind. In einem ersten Schritt ist durch Auslegung zu ermitteln, ob der Erklärende seine Erklärung nur mit einer Motivangabe versehen will oder ob er seine Erklärung rechtlich bedingen möchte.976 Eine bloße Motivangabe ist stets zulässig.977 Ein Beispiel hierfür ist: „Ich gehe davon aus, dass mein Mann erbt, wenn ich ausschlage.“978 Die Ausschlagung soll nicht mit der Wahrheit der Annahme stehen oder fallen,979 sodass in diesem Fall keine Bedingung vorliegt. Möchte der Erklärende hingegen, dass die Annahme oder Ausschlagung mit der Wahrheit seiner Annahme steht oder fällt, ist eine i) 972 Siehe dazu die jeweiligen Nachweise bei den einzelnen Streitfällen. 973 NK/Ivo, § 1947 Rn. 6; vgl. auch Muscheler, ErbR, Rn. 2974 mit der Beispielerklärung: „Ich schlage aus, damit mein Sohn X meinen Erbteil erhält.“ 974 Bei einem Generationensprung schlägt B, der als Erbe nach A berufen ist, die Erbschaft zugunsten seines Sohns C aus, der damit direkt Erbe des A wird, sodass kein Durchgangserwerb über B stattfindet. Diese Erbfolge kann günstiger sein, als wenn B von A und C von B erbt, vgl. dazu Specks, ZErb 2007, 238; Menges, S. 20; Klinger/Roth, NJW-Spezial 2007, 439. 975 Siehe dazu BayObLG, Beschl. v. 14.06.1977, 1 Z 17/77, BayObLGZ 1977, 163, 168 f.; Beschl. v. 14.12.2004, 1Z BR 65/04, BayObLGZ 2004, 364, 368. 976 Erman/Schmidt, § 1947 Rn. 4; Gothe, MittRhNotK 1998, 194, 197; Klinger/Roth, NJW-Spezial 2007, 439; Ivo, ZNotP 2004, 396, 398; Muscheler, ErbR, Rn. 2974; Menges, S. 21; Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Siegmann/Höger, § 1947 Rn. 4; juris- PK/Hönninger, § 1947 Rn. 5; MüKo/Leipold, § 1947 Rn. 5; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.09.1997, 3 Wx 287/97, NJW-RR 1998, 150, 151; BayObLG, Beschl. v. 24.11.1981, 1 Z 54/81, Rpfleger 1982, 69; NK/Ivo, § 1947 Rn. 8. 977 Menges, S. 47; Kapp, BB 1980, 117, 118; Klinger/Roth, NJW-Spezial 2007, 439; Ivo, ZNotP 2004, 396, 397 f. 978 Mit einem solchen Beispiel Kapp, BB 1980, 117, 118. 979 Menges, S. 47; vgl. zu einer bloßen, nicht konditional gemeinten Feststellung OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.09.1997, 3 Wx 287/97, NJW-RR 1998, 150, 151. § 6 Gesetzlich angeordnete Bedingungsfeindlichkeit 172 Bedingung anzunehmen. Liegt eine Bedingung vor, kann immer noch zwischen zulässiger und unzulässiger Bedingung unterschieden werden, da die Ausschlagung zugunsten eines Dritten sowohl eine Zufallsals auch eine Gegenwartsbedingung darstellen kann. Die Unterscheidung geschieht anhand der Frage, ob auf die (finale) Erbenstellung einer Person oder auf den Anfall der Erbschaft bei einer Person, abgestellt wird. Während der Anfall der Erbschaft gesetzlich determiniert ist, hängt die endgültige Erbenstellung von einer zukünftigen und ungewissen Entscheidung über Annahme oder Ausschlagung der Erbschaft ab.980 Das Abstellen auf die Erbenstellung ist damit eine unzulässige Zufallsbedingung.981 Ein berufener Erbe kann also nicht unter der Bedingung ausschlagen, dass ein Dritter infolge seiner Ausschlagung (Allein-)Erbe wird.982 Bspw. ein Nachlassgläubiger, der sich (inzident) darauf beruft, dass die Erbschaft vom Erklärenden ausgeschlagen wurde, müsste nicht nur darlegen, dass die Erbschaft (form- und fristgerecht) ausgeschlagen wurde, sondern auch, dass etwaige andere (mit-)berufene Erben die Annahme bzw. Ausschlagung erklärt ha- 980 MüKo/Leipold, § 1947 Rn. 7; NK/Ivo, § 1947 Rn. 7; ders., ZNotP 2004, 396, 398; Muscheler, ErbR, Rn. 2974; ders., FS Bengel/Reimann (2012), S. 249, 252; vgl. auch Specks, ZEV 2007, 356. 981 Mit dieser Linie auch das BayObLG, Beschl. v. 14.06.1977, 1 Z 17/77, BayObLGZ 1977, 163, 168 f.; Beschl. v. 24.11.1981, 1 Z 54/81, Rpfleger 1982, 69, das die Bedingung für unzulässig hält, wenn es dem Ausschlagenden erkennbar darum geht, „daß die Erbschaft an bestimmte Dritte […] gelangt (diesem mindestens anfällt) und der Erklärende mit einem anderen Erfolg keineswegs einverstanden ist“; siehe auch RGRK/Johannsen, § 1947 Rn. 2; Eickelberg, ZEV 2018, 489, 491; ebenso MüKo/Leipold, § 1947 Rn. 7, mit dem Hinweis, dass es besonderer Anhaltspunkte dafür bedarf, dass es den Erklärenden nicht nur auf den Anfall, sondern auch die Annahme durch den Dritten ankommen soll, „da es dem Ausschlagenden meist darauf ankommen wird, dem Benannten den Erwerb zu ermöglichen“; von Lübtow, ErbR 2, § 4 II d) 3 möchte eine Ausschlagung unter der Bedingung, dass der benannte Dritte die Erbschaft auch annimmt, dann für zulässig halten, wenn der Dritte schon im Voraus auf sein Ausschlagungsrecht verzichtet hat. Allerdings müsste ein Dritter, der sich auf die Wirksamkeit der Ausschlagung des Erstberufenen beruft, zusätzlich noch darlegen, dass der Zweitberufene schon im Voraus auf die Ausschlagung verzichtet hat, sodass auch in diesem Fall eine nicht hinnehmbare Unsicherheit entstehen würde; siehe auch Menges, S. 47 f. 982 Siehe auch Menges, S. 47; Ivo, ZNotP 2004, 396, 398; Muscheler, FS Bengel/ Reimann (2012), S. 249, 252; jurisPK/Hönninger, § 1947 Rn. 5; Große-Wilde/ Ouart/Ouart, § 1947 Rn. 3; Müller, S. 139 f.; mit einer solchen Fallgestaltung vgl. BayObLG, Beschl. v. 24.11.1981, 1 Z 54/81, Rpfleger 1982, 69 f. A. Einseitige Rechtsgeschäfte 173 ben.983 In Hinblick auf die gewünschte Sicherheit ist dieses Erfordernis einem Nachlassgläubiger oder einem anderen Beteiligten nicht zumutbar, da ihm in den allermeisten Fällen die zur Bewertung dieser Fragestellung nötigen Informationsquellen nicht zur Verfügung stehen. Zulässiger Gegenstand der Bedingung kann nur der Anfall der Erbschaft sein.984 Ein berufener Erbe kann also unter der Bedingung ausschlagen, dass ein bestimmter Dritter gem. § 1953 Abs. 2 BGB (alleiniger) nächstberufener Erbe ist. In diesem Fall liegt eine Gegenwartsbedingung vor, deren Beifügung nicht gegen § 1947 BGB verstößt.985 Die Frage, ob der bezeichnete Dritte tatsächlich der Nächstberufene ist, stellt eine objektiv beantwortbare Rechtsfrage dar und kann deshalb im Zeitpunkt der Erklärung zumindest potenziell von allen Beteiligten beantwortet werden. Zwar setzt die Erkenntnis über die Wirksamkeit der Annahme oder Ausschlagung für die übrigen Beteiligten (Nachlassgericht und Rechtsverkehr) voraus, dass geprüft wird, ob der bezeichnete Dritte tatsächlich der nach § 1953 Abs. 2 BGB Nächstberufene ist. Allerdings führt schon die Möglichkeit der Ausschlagung per se dazu, dass sowohl das Gericht als auch der Rechtsverkehr prüfen müssen, wem die Erbschaft infolge einer Ausschlagung anfällt. Diese Unwägbarkeit beruht damit abermals schon auf der gesetzlichen Konzeption der Ausschlagungsmöglichkeit und stellt kein 983 von Lübtow, ErbR 2, § 4 II d) 1. 984 Siehe vor allem MüKo/Leipold, § 1947 Rn. 7; BeckOGK/Heinemann, § 1947 Rn. 31; so auch schon KG, Beschl. v. 12.12.1907, 1. X. 1438/07, BeckRS 1907, 4. 985 Menges, S. 47 f.; Müller, S. 138; Klinger/Roth, NJW-Spezial 2007, 439; NK/Ivo, § 1947 Rn. 7; ders., ZNotP 2004, 396, 398; Eickelberg, ZEV 2018, 489, 491; Soergel/Stein, § 1947 Rn. 2; jurisPK/Hönninger, § 1947 Rn. 5; MüKo/Leipold, § 1947 Rn. 6; BeckOGK/Heinemann, § 1947 Rn. 31; RGRK/Johannsen, § 1947 Rn. 2; Muscheler, ErbR, Rn. 2974; Nieder/Kössinger, Testamentsgestaltung/Kössinger, § 25 Rn. 22; mit dieser Sichtweise zumindest sympathisierend auch Berresheim, RNotZ 2007, 501, 512; siehe auch Hk/Hoeren, § 1947 Rn. 2, der die Bedingung für wirksam hält, wenn und weil der Erbanfall bei dem Dritten die gesetzliche Folge der (bedingten) Erklärung ist; iE ebenso Burandt/Rojahn/Najdecki, § 1947 Rn. 7 – jedoch mit der Ansicht, dass es sich in diesem Falle um ein Motiv handele, „weil der Nächstberufene bereits objektiv für alle erkennbar feststeht“; iE auch Jauernig/Stürner, § 1947 Rn. 1; Erman/Schmidt, § 1947 Rn. 4, die jedoch jeweils unzutreffend von einer Rechtsbedingung ausgehen. Der Umstand, dass der bezeichnete Dritte auch wirklich der gesetzlich Nächstberufene ist, ist keine gesetzliche, sondern eine parteiautonome Wirksamkeitsvoraussetzung der Erklärung. § 6 Gesetzlich angeordnete Bedingungsfeindlichkeit 174 Spezifikum einer bedingten Ausschlagung dar. Die Rechtssicherheit wird nicht in unzumutbarer Weise beeinträchtigt.986 Dogmatisch gesehen entspricht diese Einordnung einer solchen Bedingung als zulässig der Unterscheidung zwischen rechtlichen und tatsächlichen Gegenwartsbedingungen.987 Die Frage des Anfalls per se ist eine rechtlich konnexe Gegenwartsbedingung, die auch im Rahmen des § 1947 BGB zulässig ist.988 Zulässig ist daher auch die Ausschlagung eines Testamentserben unter der Bedingung, dass ihm die Erbschaft infolge der Ausschlagung der Testamentserbschaft als gesetzlichem Erben anfällt.989 Die Frage nach der tatsächlichen Erbenstellung hängt dogmatisch (zumindest mittelbar) von einer tatsächlichen Gegenwartsbedingung ab, da sie davon abhängt, dass der Berufene Erbe nicht ausschlägt bzw., dass Mitberufene Erben ausschlagen. Ob es noch weitere Annahme- bzw. Ausschlagungserklärungen gab, ist eine Tatsachenfrage der Gegenwart bzw. Vergangenheit, deren Aufklärung dem Rechtsverkehr nicht ohne Weiteres möglich ist, sodass eine solche Bedingung nicht zulässig ist. Pflichtteilsvorbehalt Bei der Ausschlagung unter Pflichtteilsvorbehalt möchte der Erklärende, dass seine Ausschlagungserklärung nur wirksam ist, wenn ihm in der Folge ein Pflichtteilsanspruch zusteht.990 Das Entstehen eines Pflichtteilsanspruchs infolge der Ausschlagung kann sich etwa aus § 2306 Abs. 1 Hs. 1 BGB oder aus § 1371 Abs. 3 und 2 BGB ergeben.991 Da der berufene Erbe durch die seit 01.01.2010 geltenden Fassung des § 2306 BGB ohnehin durch die Ausschlagung zwischen der beschränkii) 986 Menges, S. 47 f.; MüKo/Leipold, § 1947 Rn. 6; im Umkehrschluss auch BeckOGK/ Heinemann, § 1947 Rn. 31, der die Unzulässigkeit der Erbenstellung als Bedingung damit begründet, dass dann geprüft werden müsse, ob der bezeichnete Dritte tatsächlich Erbe geworden sei, während er den Erbanfall beim Dritten als zulässige Bedingung sieht. 987 Siehe allgemein dazu oben § 2 A II 2 e) i). 988 Siehe dazu Große-Wilde/Ouart/Ouart, § 1947 Rn. 9 mit einer dahingehenden Beratungsempfehlung zur Formulierung bedingte Erbausschlagungen. 989 NK/Ivo, § 1947 Rn. 5. 990 Muscheler, ErbR, Rn. 2973; NK/Ivo, § 1947 Rn. 5. 991 Muscheler, ErbR, Rn. 2973. A. Einseitige Rechtsgeschäfte 175 ten bzw. beschwerten Erbschaft und seinem Pflichtteil wählen darf,992 hat sich diese Problematik etwas entschärft.993 Primär muss auch hier durch Auslegung ermittelt werden, ob der Erklärende nur seine Erklärungsmotive angeben will oder ob die Ausschlagung mit dem Bestand eines Pflichtteilsanspruchs stehen oder fallen soll.994 Ist Letzteres der Fall, wird diese Bedingung überwiegend als zulässige Gegenwartsbedingung eingeordnet.995 Der Grund für die Wirksamkeit ist auch hier, dass der Gegenstand der Bedingung eine Rechtsfrage ist, die in engem Zusammenhang mit der Ausschlagung steht (rechtlich konnexe Gegenwartsbedingung). Berufung aus einem bestimmten Grund Als zulässig angesehen wird auch die Annahme oder Ausschlagung für den Fall der Berufung aus einem bestimmten Grund.996 Auch in dieser Konstellation liegt eine rechtlich konnexe Gegenwartsbedingung vor. Aus welchem Grund der Erbe berufen ist, steht im Zeitpunkt des Erbfalls objektiv durch Anwendung des Erbrechts fest.997 Die Erbrechtslage als solche ist (objektiv) nicht ungewiss.998 Die Frage nach dem Berufungsgrund muss das zuständige Gericht ohnehin prüfen, wenn es beurteilen will, ob der Erklärende tatsächlich Erbe ist. Die Zufügung dieser Bedingung zur Erklärung der Annahme oder Ausschlagung schafft keine zusätzliche Unsicherheit. Der gesetzliche Erbe kann etwa unter der Bedingung ausschlagen, dass er als testamentarischer Erbe iii) 992 Siebert, ZEV 2010, 454, 455. 993 Prütting/Wegen/Weinreich/Deppenkemper, § 2306 Rn. 9. 994 Menges, S. 26. 995 MüKo/Leipold, § 1950 Rn. 5; Muscheler, ErbR, Rn. 2973; MüKo/Lange, § 2305 Rn. 10; Bestelmeyer, FamRZ 2004, 1327; Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Siegmann/ Höger, § 1947 Rn. 4; vgl. auch Frohn, Rpfleger 1982, 56, 57. 996 Erman/Schmidt, § 1947 Rn. 3; Gothe, MittRhNotK 1998, 194, 196; Menges, S. 36 f.; Groll/Muscheler, C II Rn. 78; ders., ErbR, Rn. 2972; Bamberger/Roth/Hau/ Poseck/Siegmann/Höger, § 1947 Rn. 4; RGRK/Johannsen, § 1947 Rn. 1; NK/Ivo, § 1947 Rn. 5; BeckOGK/Heinemann, § 1947 Rn. 23; iE auch von Lübtow, ErbR 2, § 4 II c), der die Erklärung jedoch mangels objektiver Unsicherheit als unbedingt einordnet. 997 Muscheler, ErbR, Rn. 2972; von Lübtow, ErbR 2, § 4 II c). 998 BeckOGK/Heinemann, § 1947 Rn. 23. § 6 Gesetzlich angeordnete Bedingungsfeindlichkeit 176 berufen ist.999 Schlägt er für den Fall aus, dass er überhaupt berufen ist, ist die Erklärung unbedingt, da die Erbenstellung eine gesetzliche Voraussetzung der Erklärung ist und die Wirksamkeit der Erklärung daher auch ohne Bedingung mit der Erbenstellung steht oder fällt.1000 Überschuldung der Erbschaft Ein Beispiel für eine unzulässige, tatsächliche Gegenwartsbedingung ist die Abhängigkeit der Erklärung von der Überschuldung der Erbschaft. Eine Ausschlagung unter Gegenwartsbedingung liegt vor, da zum Zeitpunkt des Erklärung objektiv feststeht, ob die Erbschaft überschuldet ist oder nicht.1001 Dennoch wird diese Ausschlagung überwiegend unter Hinweis auf die dadurch entstehende Unsicherheit als unzulässig abgelehnt.1002 Hier zeigt sich, dass die nur subjektive Ungewissheit, die eine Gegenwartsbedingung schafft, ebenso viel Unsicherheit schaffen kann wie objektive Ungewissheit.1003 Der Grund dafür liegt darin, dass für die Frage der Überschuldung tatsächliche Umstände maßgeblich sind, während es beim Pflichtteilsvorbehalt oder der Berufung aus einem bestimmten Grund auf rechtliche Umstände ankommt. Die Frage, ob die Erbschaft überschuldet ist oder nicht, kann bspw. von einer noch ausstehenden Wirtschaftsprüfung in Hinblick auf ein Unternehmen abhängen, das Teil der Erbmasse ist. Zudem kann die Frage davon abhängen, ob ein rechtshängiges Verfahren zu (Un-)Gunsten des Erblassers bzw. der Erbmasse ausgeht. iv) 999 OLG Brandenburg, Urt. v. 07.01.2004, 13 U 25/03, ZErb 2004, 132, 133; MüKo/ Lange, § 2306 Rn. 29. 1000 Dazu auch schon oben unter a) (am Ende). 1001 So auch Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Siegmann/Höger, § 1947 Rn. 4. 1002 MüKo/Leipold, § 1947 Rn. 2; Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Siegmann/Höger, § 1947 Rn. 5; Klinger/Roth, NJW-Spezial 2007, 439; jurisPK/Hönninger, § 1947 Rn. 3; iE wohl auch Bruck, S. 159 f.; FA-Komm-ErbR/Schlünder, § 1947 Rn. 2; BeckOGK/Heinemann, § 1947 Rn. 9.1; Firsching/Graf, Rn. 4.108. 1003 Siehe etwa NK/Ivo, § 1947 Rn. 3, der darauf hinweist, dass das Vermögen etwa wegen der zweifelhaften Höhe eines dem Grunde nach bestehenden Schadensersatzanspruchs immer auch eine künftige, unsichere Dimension hat; siehe auch Menges, S. 18 f., der meint, dass die Überschuldung auf den ersten Blick im Zeitpunkt der Erklärung feststehe, sich aber für die Unzulässigkeit einer solchen Bedingung ausspricht, da die Beantwortung der Frage ihrerseits von zukünftigen, ungewissen Ereignissen abhängen könne, sodass „im Interesse einer einheitlichen Handhabe“ ein solcher Vorbehalt generell unzulässig sein müsse. A. Einseitige Rechtsgeschäfte 177 Systematisch bekräftigen lässt sich diese Überlegung mit einem Blick auf § 2313 BGB. Die Vorschrift beschäftigt sich damit, mit welchem Wert Ansprüche aus aufschiebend oder auflösend bedingten Rechtsgeschäften sowie andere „ungewisse oder unsichere Rechte“ und „zweifelhafte Verbindlichkeiten“ für die Ermittlung des Nachlasswertes im Rahmen der Pflichtteilsberechnung in Ansatz gebracht werden können. In § 2313 Abs. 1 BGB wird im Ergebnis jeweils fingiert, dass die Bedingung nicht mehr eintreten kann. Nach § 2313 Abs. 1 S. 1 BGB werden Ansprüche aus aufschiebend bedingten Rechtsgeschäften trotz der Möglichkeit des Bedingungseintritts als wertlos betrachtet, während nach § 2313 Abs. 1 S. 2 BGB Ansprüche aus auflösend bedingten Rechtsgeschäften trotz der Möglichkeit des Bedingungseintritts mit vollem Wert in Ansatz gebracht werden. § 2313 Abs. 1 S. 3 BGB sieht jedoch vor, dass ein später erfolgender Eintritt der Bedingung eine Ausgleichspflicht auslöst. Hintergrund der Vorschrift ist, dass sich die Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines zukünftigen ungewissen Ereignisses kaum genau ermitteln lässt, sodass auch eine klare Ermittlung des Wertes eines solchen Anspruchs nicht möglich ist.1004 Der Gesetzgeber „kapituliert“ mit dieser Vorschrift also vor der Ungewissheit, die mit einer Bedingung einhergeht.1005 In § 2313 Abs. 2 S. 1 BGB wird diese Wertung auch auf „ungewisse oder unsichere Rechte“ und „zweifelhafte Verbindlichkeiten“ übertragen. Für sie gilt dasselbe wie für aufschiebende Bedingungen. Sie sind solange als wertlos anzusehen, bis Gewissheit über ihren Bestand besteht, wobei eine Verbindlichkeit zweifelhaft ist, wenn ungewiss ist „ob sie rechtlich besteht oder ob sie tatsächlich verwirklicht werden kann“.1006 Die Regelung bringt damit zum Ausdruck, dass eine nur subjektive Unsicherheit ausreichend ist, um zu verhindern, dass der Wert des Nachlasses in einem bestimmten Zeitpunkt verlässlich ermittelt werden kann.1007 Daher kann auch die Beantwortung einer für das Erbrecht so elemen- 1004 So schon Mot. V. S. 407. 1005 So wörtlich MüKo/Lange, § 2313 Rn. 1. 1006 BGH, Urt. v. 22.11.1951, IV ZR 37/51, NJW 1952, 138, 139. 1007 Mit dieser Überlegung auch Mot. V. S. 407. Die Motive stellen an dieser Stelle fest, dass auch dann, „wenn die Ungewissheit nur der Art ist, daß eine wahre Bedingung nicht vorliegt“, ein Bedürfnis besteht, diese Fälle genauso wie die Fälle von Bedingungen im engeren Sinne zu behandeln. § 6 Gesetzlich angeordnete Bedingungsfeindlichkeit 178 taren Frage wie die Wirksamkeit einer Ausschlagungserklärung nicht von solchen Ungewissheiten wie dem Wert der Erbschaft bzw. von deren Überschuldung abhängen – auch wenn sie im Ergebnis nur subjektiver Natur sind. Ein solcher Vorbehalt führt allerdings dann nicht zur Unwirksamkeit der Ausschlagung gem. § 1947 BGB, wenn man ihn nicht als Bedingung versteht, sondern lediglich als Motivangabe mit der zusätzlichen Aussage, dass der Erklärende sich die Anfechtung vorbehält.1008 Weitere Fälle Ebenso wie die Erbschaft, kann auch ein Vermächtnis nicht unter einer Bedingung angenommen oder ausgeschlagen werden, § 2180 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 BGB. Zudem kann auch das Amt des Testamentsvollstreckers nicht unter einer Bedingung angenommen werden, § 2202 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 BGB. Damit soll eine „für den Verkehr gefährliche Unklarheit der Verhältnisse“ vermieden werden,1009 die daraus entsteht, dass der Nachlass bei angeordneter Testamentsvollstreckung handlungsunfähig ist, sofern der Ernannte sich nicht (verbindlich) zur Übernahme des Amts erklärt hat.1010 Familienrechtliche Erklärungen Bedingungsfeindlich sind auch die Annahme der Vaterschaft nach § 1594 Abs. 3 BGB sowie die Annahme als Kind nach § 1750 Abs. 2 S. 1 BGB und der dazugehörige Antrag nach § 1752 Abs. 2 S. 1 BGB. 2. III. 1008 Siehe etwa OLG Frankfurt a. M., Beschl. v. 22.11.2010, 20 W 82/07, BeckRS 2011, 5355, das die folgende Erklärung zu Recht als bloße Erläuterung der Entscheidung zur Ausschlagung und nicht als Bedingung eingeordnet hat: „Da der Nachlass überschuldet erscheint und ich als Erbe in Betracht komme, schlage ich (…) aus allen Berufungsgründen die Erbschaft aus. Es ist mir bekannt, dass die Ausschlagungserklärung erst mit Zugang beim Nachlassgericht wirksam ist und dann angefochten werden kann, wenn sich die angekündigte Überschuldung des Nachlasses doch nicht bewahrheiten sollte“; siehe auch Menges, S. 18 f., der diese Bedingung für unzulässig hält und ebenfalls auf die Möglichkeit der Anfechtung verweist. 1009 Prot. V. S. 253. 1010 MüKo/Zimmerman, § 2202 Rn. 1. A. Einseitige Rechtsgeschäfte 179 Diese Vorschriften dienen der Schaffung eines klaren Personenstands des Kindes,1011 um Rechtssicherheit für die Allgemeinheit herzustellen und um dem Interesse am Kindeswohl Rechnung zu tragen.1012 Etwaige Erwartungen oder Wünsche, die Eltern bei der Annahme eines Kindes äußern, sind als rechtlich unverbindlich einzustufen und stehen der Wirksamkeit der Annahme als Kind nicht im Wege,1013 wenn und weil eine Auslegung solcher Äußerungen regelmäßig nicht ergibt, dass die Wirksamkeit der Annahme nicht mit der Erfüllung dieser Vorstellungen stehen oder fallen soll. Rechtsbedingungen sind ebenfalls unproblematisch,1014 da die entsprechende Schwebelage auf dem Gesetz basiert und damit für alle Beteiligten tragbar ist. Ausgeschlossen sind Bedingungen im engeren Sinne.1015 Auch Gegenwartsbedingungen sind unzulässig.1016 Begründet wird dies mit der Statussicherheit, die § 1594 BGB herstellen will. Zudem haben viele der vergangenen Ereignisse ein zukünftiges, ungewisses Pendant – z. B. der Umstand der Vaterschaft und das Ergebnis eines Vaterschaftstests.1017 In diesen Fällen wird meist schon die Auslegung der Erklärung ergeben, dass gerade nicht auf die gegenwärtige Tatsache der Vaterschaft, sondern das zukünftige, ungewisse Ergebnis eines Vaterschaftstests abgestellt werden soll, sodass ohnehin eine Zufallsbedingung vorliegt.1018 Für die anderen Fälle ist aufgrund des großen Klarheitsbedürfnisses eine Analogie zu den entsprechenden Bedingungsverboten für die Fälle der Gegenwartsbedingung geboten. Dasselbe gilt gem. § 1626b Abs. 1 BGB für eine Sorgeerklärung. Im Falle der Sorgeerklärung wird allein das Kindeswohl geschützt, indem durch die Bedingungs- und Befristungsfeindlichkeit gewährleistet wird, 1011 MüKo/Wellenhofer, § 1594 Rn. 38. 1012 MüKo/Maurer, § 1750 Rn. 24; MüKo/ders., § 1752 Rn. 16. 1013 MüKo/Maurer, § 1750 Rn. 29 f. 1014 Staudinger/Rauscher, § 1594 Rn. 43; MüKo/Wellenhofer, § 1594 Rn. 39. 1015 MüKo/Wellenhofer, § 1594 Rn. 38. 1016 Siehe etwa MüKo/Wellenhofer, § 1594 Rn. 38, mit dem Beispiel des „Ausschlusses von Mehrverkehrs der Mutter in der Empfängniszeit“ als unzulässige Bedingung. 1017 Staudinger/Rauscher, § 1594 Rn. 42. 1018 Vgl. auch die Ausführungen dazu, ob es bei der Eventualaufrechnung auf die tatsächliche Rechtslage oder die (zukünftige, ungewisse) Entscheidung des Gerichts ankommt, oben unter § 6 A I 2 a). § 6 Gesetzlich angeordnete Bedingungsfeindlichkeit 180 dass bei Sorge in persönlicher Hinsicht Kontinuität und Stabilität besteht.1019 Zweiseitige Rechtsgeschäfte Anders als bei einseitigen Rechtsgeschäften, deren Wirkung immer schon deshalb eintritt, weil eine der Parteien diese Wirkungen herbeiführen möchte, ist die Rücksichtnahme auf den anderen Teil im Falle der Bedingungsfeindlichkeit zwei- oder mehrseitiger Rechtsgeschäfte keine tragfähige Begründung.1020 Beide Teile des Rechtsgeschäfts haben autonom eine auf Eintritt der (bedingten) Rechtsfolgen gerichtete Erklärung abgegeben, mit der sie sich selbst auf die mit der Bedingung einhergehende Unsicherheit eingelassen haben. Die Gründe für die Bedingungsfeindlichkeit von vertraglichen Vereinbarungen sind daher in überindividuellen Interessen zu suchen. Dass auch der Einzelne dadurch vor Unsicherheit geschützt wird, ist als bloßer rechtlicher Reflex zu sehen. § 925 Abs. 2 BGB „Eine Auflassung, die unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung erfolgt, ist unwirksam.“ Sinn und Zweck der Vorschrift Die Auflassung ist Bestandteil des immobiliarsachenrechtlichen Übereignungstatbestands nach §§ 873 Abs. 1 Fall 1, 925 Abs. 1 S. 1 BGB. Über die Eigentumsverhältnisse an Grundstücken soll das Grundbuch stets zuverlässig Auskunft geben können.1021 Daher soll das Grundbuch keine Einträge über bedingtes Eigentum enthalten,1022 sodass die B. I. 1. 1019 MüKo/Huber, § 1626b Rn. 2. 1020 Vgl. mit dieser Wertung auch Staudinger/Rieble, § 414 Rn. 76. 1021 Pietsch, S. 43; Westermann/Gursky/Eickmann, SachenR, § 75 II; Kupisch, JZ 1977, 486, 493. 1022 Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Grün, § 925 Rn. 32. B. Zweiseitige Rechtsgeschäfte 181 Auflassung auch schon materiell-rechtlich nicht mit einer Bedingung erklärt werden kann. Die Bedingungsfeindlichkeit der Auflassung ist vor dem Hintergrund des Bedürfnisses nach Rechtssicherheit im Grundstücksverkehr zu verstehen.1023 Es sollen keine gewillkürten1024 Schwebezustände entstehen,1025 weil damit Zweifel über die Wirksamkeit einer durch das Grundbuch dokumentierten Auflassung entstehen.1026 Die Eintragung von bedingtem Eigentum würde es erforderlich machen, den Eintritt einer außerhalb des Grundbuchs liegenden (aufschiebenden oder auflösenden) Bedingung zu erforschen.1027 Dies kann dem Rechtsverkehr nicht zugemutet werden. Auflassungsvormerkung als Ersatz für bedingte Auflassung Das Bedingungsverbot bei der Auflassung war ein großer Streitpunkt in der Entstehungsgeschichte des BGB.1028 Die Erste Kommission hat sich nach längerer Debatte dazu entschieden, das Bedürfnis an Rechtssicherheit höher zu gewichten als das Bedürfnis nach einem immobiliarsachenrechtlichen Eigentumsvorbehalt.1029 Als Reaktion darauf hat die Zweite Kommission – um diesem praktischen Bedürfnis zu entsprechen – die Vormerkung als Äquivalent zum mobiliarsachenrechtlichen Eigentumsvorbehalt im Immobiliarsachenrecht geschaffen, um dann wiederum die Bedingungsfeindlichkeit der Auflassung damit zu begründen, dass wegen des Rechtsinstituts der Vormerkungen kein Bedürfnis für eine bedingte Eigentumsübertragung bestehe.1030 2. 1023 BeckOGK/Weber, § 925 Rn. 86; Staudinger/Pfeifer/Diehn, § 925 Rn. 91; Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Grün, § 925 Rn. 32. 1024 In Abgrenzung zu gesetzlichen Schwebezuständen – etwa durch das Erfordernis der Genehmigung einer Behörde und anderen Rechtsbedingungen. 1025 Jauernig/Berger, § 925 Rn. 6; Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Grün, § 925 Rn. 32. 1026 MüKo/Kanzleiter, § 925 Rn. 27. 1027 Medicus/Petersen, AT, Rn. 847. 1028 Staudinger/Pfeifer/Diehn, § 925 Rn. 92; ausführlich zur Gesetzgebungsgeschichte rund um die Vormerkung, siehe Stamm, S. 26 ff. 1029 Mot. III. S. 318 f. 1030 Dies bezeichnet Stamm, S. 28 als „Missgriff des Gesetzgebers“, der seiner Meinung nach nicht gesehen hat, „dass dieses praktische Bedürfnis erst durch die zweifelhafte Entscheidung, die Auflassung bedingungsfeindlich zu stellen, geschaffen wurde“. § 6 Gesetzlich angeordnete Bedingungsfeindlichkeit 182 Die bedingte Auflassung und die Auflassungsvormerkung befriedigen beide dasselbe Bedürfnis nach einem immobiliarsachenrechtlichen Eigentumsvorbehalt. Man könnte mit Stamm sagen, dass im Falle der Grundstücksübereignung unter Zuhilfenahme einer Auflassungsvormerkung „die Auflassung äußerlich ohne Bedingung erklärt wird“, ihr aber „im Gewande der Vormerkung eine bedingte Auflassung“ vorausgeht.1031 Die Vormerkung ist also ein funktionales Äquivalent zur bedingten Eigentumsübertragung von Immobilien.1032 Der entscheidende Unterschied besteht jedoch darin, dass im Falle der Vormerkung das Grundbuch immer noch eindeutig ausweist, wer der Eigentümer des Grundstücks ist. Dies entspricht der Vorgehensweise bei sog. unecht bedingten Satzungsänderungen im Gesellschaftsrecht.1033 In beiden Fällen wir die Änderung der Rechtslage in das Grundbuch bzw. das Handelsregister erst eingetragen, wenn die iE zur nur internen Vollzugsvoraussetzung erklärten Bedingungen bereits eingetreten sind, sodass die Rechtsänderung unbedingt publik gemacht werden kann.1034 Unzulässigkeit von Bedingungen § 925 Abs. 2 BGB verbietet die Auflassung unter einer Bedingung im engeren Sinne.1035 Ausnahme bei Bedingungseintritt vor Eintragung Obwohl die Auflassung nicht unter eine Bedingung im engeren Sinne gestellt werden kann, wird teilweise vertreten, dass Bedingungen trotzdem zulässig sein können, wenn die Bedingung schon vor Eintragung 3. a) 1031 Stamm, S. 46; vgl. auch Loewenwarter, BGB, Vor. 158 ff. S. 248, der in der Vormerkung ein „Regulativ zum gesetzlichen Verbot des § 925 BGB“ sieht, das „zwischen den Parteien wirkende Schwebezustände ausdrücklich“ vorsieht. 1032 Wacke, NJW 1981, 1577, 1578; Kupisch, JZ 1977, 486, 493. 1033 Vgl. dazu die Ausführungen unter § 4 E III. 1034 Zu Einzelheiten solcher Gestaltungen bei der Übertragung von Eigentum an Immobilien, siehe die Ausführungen gleich 3 c). 1035 Staudinger/Pfeifer/Diehn, § 925 Rn. 93; Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Grün, § 925 Rn. 32; aA: Stamm, S. 44 ff., der iE dafür plädiert, § 925 Abs. 2 im Wege teleologischer Reduktion jeglichen Anwendungsbereich zu nehmen. B. Zweiseitige Rechtsgeschäfte 183 eingetreten ist.1036 Da die Auflassung ein mehraktiges Rechtsgeschäft ist, bleibt die Erklärung bis zu ihrem Vollzug durch die Eintragung ins Grundbuch ein Internum zwischen den Parteien. Die Rechtssicherheit im Rechtsverkehr beeinträchtigt eine bedingte Auflassung nur dann, wenn sie zur Eintragung von bedingtem Eigentum führen würde. Wenn im Zeitpunkt des Eintragungsantrags die Bedingung schon eingetreten ist, ist die Erklärung unbedingt wirksam, sodass die Unsicherheit, vor der § 925 Abs. 2 BGB schützen will, gerade nicht besteht.1037 Allerdings müsste der Bedingungseintritt dann gem. § 29 S. 1 GBO auch durch eine öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde nachgewiesen werden.1038 Wenn und soweit die Bedingung jedoch nicht in einer Erklärung, sondern in einem tatsächlichen Verhalten liegt, ist die Wahrung dieser Form rein praktisch ausgeschlossen.1039 Bedingungen im weiteren Sinne Rechtsbedingungen sind auch unter § 925 Abs. 2 BGB nicht unzulässig.1040 Der Wirksamkeit der Auflassung steht es nicht entgegen, wenn die Wirksamkeit der Auflassung davon abhängig gemacht wird, dass eine noch ausstehende Genehmigung erteilt wird.1041 Das gilt insbesondere für die Genehmigung des Vertretenen bei Vertretung ohne Vertretungsmacht1042 oder die Genehmigung des Berechtigten bei der Verfügung eines Nichtberechtigten1043. Etwas anderes gilt nur für bestimmte Modifikationen der Rechtsfolge der Rechtsbedingung durch b) 1036 BeckOGK/Weber, § 925 Rn. 86. 1037 Mit dieser Erwägung auch BeckOGK/Weber, § 925 Rn. 85. 1038 Vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 07.04.1989, 15 W 513/88, NJW-RR 1989, 974, 975 zur grundbuchverfahrensrechtlichen Formbedürftigkeit einer Zustimmung zu einer Auflassung. 1039 Vgl. Kuhn, RNotZ 2001, 306, 320 f.; Abicht, RNotZ 2010, 493, 508, die sich jeweils mit den vergleichbaren Nachweisschwierigkeiten beschäftigen, die bei einer bedingten Zustimmung zu einer Auflassung entstehen. 1040 BeckOGK/Weber, § 925 Rn. 89; mit einer Auflistung von zulässigen Rechtsbedingungen, siehe jurisPK/Benning, § 925 Rn. 41. 1041 Siehe RGRK/Augustin, § 925 Rn. 77; Staudinger/Pfeifer/Diehn, § 925 Rn. 97 jeweils mit zahlreichen Beispielen. 1042 KG, Beschl. v. 30.05.2013, 1 W 86/13, NJOZ 2013, 1928, 1929. 1043 BGH, Urt. v. 25.09.1952, IV ZR 80/52, NJW 1952, 1330, 1331. § 6 Gesetzlich angeordnete Bedingungsfeindlichkeit 184 die Parteien.1044 Beispiele sind etwa der Ausschluss der Rückwirkung einer Genehmigung,1045 die Verkürzung der Frist für eine erforderliche Genehmigung1046 oder der Ausschluss einer der Konvaleszenztatbestände des § 185 Abs. 2 BGB1047. Gegenwartsbedingungen sind im Rahmen des § 925 Abs. 2 BGB unzulässig.1048 Das betrifft die tatsächliche und die rechtliche Gegenwartsbedingung.1049 Das Abstellen auf außerhalb des Grundbuchverfahrens liegenden Tatsachen schafft selbst bei objektiv gewissen Tatsachen eine Ungewissheit, die es dem Grundbuchamt erschwert oder gar unmöglich macht, die Wirksamkeit der vorliegenden Erklärungen einzuschätzen. Das Risiko eines unrichtigen Grundbuchs wäre zu hoch. Da das Grundbuchamt nur formell das Vorliegen der Eintragungserfordernisse prüft,1050 würde auch eine rechtlich konnexe Gegenwartsbedingung dazu führen, dass ein nicht vorgesehenes Maß an Unsicherheit entsteht. Praktische Gestaltungsmöglichkeiten Wegen der Bedingungsfeindlichkeit der Auflassung ist ein dem Mobiliarsachenrecht vergleichbarer Eigentumsvorbehalt im Grundstücksrecht nicht denkbar. In Anbetracht der Tatsache, dass gleichwohl Parteiinteresses an flexibler Rechtsgestaltung besteht, haben sich in der Praxis Mechanismen herausgebildet, die eine gewisse Flexibilität gewährleisten sollen.1051 Vor allem der Verkäufer in einer Grundstückstransaktion hat ein schutzwürdiges Interesse daran, dass der dingliche Vollzug erst und nur dann vorgenommen wird, wenn er den vollständigen Kaufpreis erhalten hat. Eine Möglichkeit, diesem Wunsch gerecht zu werden, wäre c) 1044 Allgemein zu dieser Frage oben unter § 2 A II 1 d). 1045 Mit einer solchen Fallgestaltung siehe KG, Beschl. v. 30.05.2013, 1 W 86/13, NJOZ 2013, 1928, 1929, das die Frage, ob eine solche Vereinbarung gegen § 925 Abs. 2 BGB verstößt, jedoch offen lässt. 1046 Staudinger/Pfeifer/Diehn, § 925 Rn. 97; jurisPK/Benning, § 925 Rn. 40. 1047 MüKo/Kanzleiter, § 925 Rn. 28. 1048 So auch Stadler, S. 89 f.; Lindemann, S. 56 f.; Breyhan, S. 48 f. 1049 Zu diesem Begriff oben unter § 2 A II 2 ii). 1050 Lüke, SachenR, Rn. 367; Baur/Stürner, SachenR, § 16 Rn. 3. 1051 Baur/Stürner, SachenR, § 22 Rn. 6; vgl. auch die sehr ausführliche Übersicht bei BeckOGK/Weber, § 925 Rn. 16 ff. B. Zweiseitige Rechtsgeschäfte 185 es, den Kaufvertragsschluss und die Auflassung in zwei Beurkundungen vorzunehmen. Allerdings stößt diese Vorgehensweise auf gleich zwei praktische Probleme: Zum einen produziert sie durch einen weiteren Beurkundungsvorgang unnötige Transaktionskosten bzw. auch einen erhöhten Aufwand1052 und zum anderen kann dieses Vorgehen einer Klage des Erwerbers nötig machen, falls der Verkäufer sich weigert, an der Auflassung mitzuwirken.1053 Es ist daher üblich, die Auflassung zwar in ihrem Wortlaut unbedingt zu erklären, ihren Vollzug an bestimmte Vollzugsvoraussetzungen (sog. Vollzugsvorbehalte) zu knüpfen.1054 Als mehraktiges Rechtsgeschäft bietet die Eigentumsübertragung an Grundstücken die Möglichkeit, den mit einer Bedingung gewünschten Effekt auch dadurch zu erreichen, dass zwar die eigentliche Erklärung unbedingt ist, aber die Vollzugsebene (der grundbuchrechtliche Antrag) erst vorgenommen wird, wenn eine bestimmte Bedingung eingetreten ist. Meist agiert hier ein Notar als neutraler Dritter, der die Anmeldung (nur) vornimmt, wenn die vereinbarte Bedingung eingetreten ist. Der Veräußerer erteilt dem beurkundenden Notar eine unwiderrufliche Vollmacht, kraft derer der Notar die Auflassung für den Veräußerer grundbuchrechtlich bewilligen kann, sofern und sobald der Veräußerer oder der Erwerber dem Notar den Bedingungseintritt nachgewiesen hat.1055 Auch kann vereinbart werden, dass der Notar die Auflassungsurkunde zunächst verwahrt und nur unter einer Bedingung für das grundbuchrechtliche Verfahren freigibt.1056 Im Ergebnis wird aber die Rechtsänderung erst und nur dann in das Grundbuch eingetragen, wenn die intern gesetzte Vollzugsbedingung eingetreten ist.1057 Deshalb stehen solche Konstruktionen nicht im Widerspruch zu § 925 Abs. 2 BGB. 1052 Staudinger/Pfeifer/Diehn, § 925 Rn. 145. 1053 BeckOGK/Weber, § 925 Rn. 18. 1054 Staudinger/Pfeifer/Diehn, § 925 Rn. 98 f.; Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Grün, § 925 Rn. 33; BeckOGK/Weber, § 925 Rn. 94; Wieling, SachenR, § 23 III 1 a); Vieweg/Werner, SachenR, § 13 Rn. 22. 1055 BeckOGK/Weber, § 925 Rn. 21. 1056 Wieling, SachenR, § 23 III 1 a). 1057 Zur Vergleichbarkeit mit den unecht bedingten Beschlüssen einer GmbH siehe schon die Ausführungen zuvor unter 2. § 6 Gesetzlich angeordnete Bedingungsfeindlichkeit 186 § 1311 S. 2 BGB „Die Erklärungen [der Eheschließenden] können nicht unter einer Bedingung oder Zeitbestimmung abgegeben werden.“ Neben der Auflassung zählt auch die Eheschließung zu den zweiseitigen Rechtsgeschäften, die kraft gesetzlicher Anordnung bedingungsfeindlich sind. Die Bedingungsfeindlichkeit ergibt sich hier aus dem überindividuellen Interesse an klaren Verhältnisse in Hinblick auf den (Fort-)Bestand der Ehe und den damit einhergehenden Personenstand der Eheleute.1058 Das Verbot gilt für aufschiebende wie auflösenden Bedingungen gleichermaßen. Die Zulassung aufschiebender Bedingungen würde die Förmlichkeit des Eheschlusses konterkarieren.1059 Trotz der förmlichen Erklärungen könnte durch eine aufschiebende Bedingung Unklarheit darüber entstehen, ob die geschlossene Ehe bereits Wirksamkeit entfaltet. Dies ist in Hinblick auf die rechtliche Bedeutung der Ehe ein nicht hinnehmbarer Zustand: Die Ehe ist bspw. vorrangiger Anknüpfungspunkt für die rechtliche Vaterschaft und damit wichtig für Klarheit in Bezug auf den Personenstand eines Kindes, das von einer verheirateten Frau zur Welt gebracht wird.1060 Der Eheschluss unter auflösender Bedingung steht im Widerspruch dazu, dass die Ehe nur durch Scheidung beendet werden kann.1061 Das staatliche Scheidungsmonopol hat einerseits eine Schutzfunktion, die sich auf die Ehe als Institution und die Eheleute bezieht sowie eine Ordnungsfunktion, die der Klarheit des Personenstandes dient.1062 Die auflösende Bedingung einer Ehe würde eine unzulässige Umgehung der Scheidungsvorschriften bedeuten.1063 Die Ehe kann gerade nicht durch (einvernehmlichen) Parteientschluss aufgehoben werden,1064 sodass es dem deutschen Scheidungsrecht auch widerspräche, wenn die Eheleute sich schon vor Ehe- II. 1058 Gernhuber/Coester-Waltjen, FamR, § 11 Rn. 49. 1059 Dethloff, FamR, § 3 Rn. 18. 1060 Vgl. MüKo/Wellenhofer, § 1592 Rn. 1. 1061 Dethloff, FamR, § 3 Rn. 18. 1062 MüKo/Weber, § 1564 Rn. 3. 1063 Vgl. auch die insofern vergleichbaren Verbote der auflösenden Bedingung beim Arbeits- bzw. Mietvertrag oben unter § 4 D. 1064 MüKo/Weber, § 1564 Rn. 1. B. Zweiseitige Rechtsgeschäfte 187 schluss auf bestimmte Umstände als auflösende Bedingung einigen könnten. Die Besonderheit dieses Falles gesetzlich angeordneter Bedingungsfeindlichkeit liegt darin, dass die Rechtsfolge nicht – wie sonst – Nichtigkeit der Erklärung/des Rechtsverhältnisses bedeutet. Im Gegenteil: Die Bedingung ist schlicht unbeachtlich, sodass die Ehe als unbedingt geschlossen gilt.1065 Fazit der Betrachtung Bei einseitigen Rechtsgeschäften kann die Bedingungsfeindlichkeit entweder dem Schutz des anderen Teils oder dem Schutz der Allgemeinheit bzw. des Rechtsverkehrs dienen. Bei zweiseitigen Rechtsgeschäften ist der andere Teil nicht schutzwürdig, da er selbst mit einer Willenserklärung an der Entstehung des Rechtsgeschäfts beteiligt und nicht der einseitigen Rechtsgestaltung durch den Erklärenden ausgesetzt ist. Daher können zwei- oder mehrseitige Rechtsgeschäft nur bedingungsfeindlich sein, wenn die Interessen Dritter oder der Allgemeinheit bzw. des Rechtsverkehrs dies gebieten. Neben der Frage, ob das bedingungsfeindliche Rechtsgeschäft einoder mehrseitig ist, hängt die Frage der Reichweite des Bedingungsverbots davon ab, wie groß der durch die Erklärung betroffene Personenkreis ist und wie bedeutend das durch die Bedingungsfeindlichkeit geschützt Prinzip ist. Die nur relativ wirkende Aufrechnung steht sinnbildlich für die Ausnahmen, die in Hinblick auf Unsicherheitsfaktoren bei nur relativ wirkenden Rechtsgeschäften gemacht werden können, während vor allem die familienrechtlichen Erklärungen Ausdruck dessen sind, dass sowohl die Beteiligten als auch der Rechtsverkehr insgesamt ein erhöhtes Klarheitsbedürfnis aufweisen. C. 1065 Gernhuber/Coester-Waltjen, FamR, § 11 Rn. 50. § 6 Gesetzlich angeordnete Bedingungsfeindlichkeit 188

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References

Zusammenfassung

Die Bedingung ist ein wichtiges Instrument der Privatautonomie. Kaum ein Vertrag des Wirtschaftslebens kommt ohne eine Bedingungsgestaltung aus. Ebenso sind Zivilprozesse nahezu nicht denkbar ohne dass bedingte Anträge gestellt werden. In Anbetracht ihrer praktischen Bedeutung verwundert es, dass in Wissenschaft und Praxis kein ausreichend konturiertes Begriffsverständnis der Bedingung vorzufinden ist. Aufgrund dieser Unschärfe lässt die rechtliche Auseinandersetzung mit Bedingungskonstruktionen eine kohärente Dogmatik vermissen. Dies zeigt sich vor allem bei der Diskussion bedingungsfeindlicher Rechtsgeschäfte.

Der Autor unternimmt es, ein widerspruchsfreies Begriffsverständnis der Bedingung zu erarbeiten, auf dessen Grundlage bekannte Streitfragen zur Bedingung entzerrt und neue Fragestellungen dogmatisch kohärent gelöst werden können. Besondere Kritik erfährt die oft zitierte und zu selten hinterfragte Bedingungsfeindlichkeit von Gestaltungserklärungen und Prozesshandlungen.