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2. Teil: Grundlagen der Richtlinienumsetzung und Überblick zum Vergaberichtlinienpaket 2014 in:

Stefanie Kreuzer

Die Vergaberechtsreform 2016 durch die Richtlinien 2014/23/EU, 2014/24/EU, 2014/25/EU, page 27 - 110

Eine rechtsvergleichende Untersuchung der Handhabung der Gestaltungsspielräume bei der Umsetzung der Richtlinie 2014/24/EU durch die nationalen Gesetzgeber in Deutschland, Italien und Spanien am Beispiel der umweltbezogenen, sozialen und innovativen Aspekte

1. Edition 2019, ISBN print: 978-3-8288-4403-2, ISBN online: 978-3-8288-7399-5, https://doi.org/10.5771/9783828873995-27

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 124

Tectum, Baden-Baden
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27 2. Teil: Grundlagen der Richtlinienumsetzung und Überblick zum Vergaberichtlinienpaket 2014 A. Grundlagen der Umsetzung von europäischen Richtlinien Im Hinblick auf den im dritten Teil folgenden Vergleich der Umsetzung der Richtlinie 2014/24/EU in Deutschland, Italien und Spanien werden zunächst ergänzend zu den im zweiten Teil unter Kapitel B. erfolgenden richtlinienspezifischen Darstellungen die rechtlichen Grundlagen zum Rechtsinstrument der Richtlinie und zu deren Umsetzung in die nationalen Rechtsordnungen erläutert. I. Funktion der Richtlinie und Prinzip der gestuften Verbindlichkeit Das Rechtsinstrument der Richtlinie ist im Abschnitt „Rechtsakte der Union“ in Art. 288 I, III AEUV geregelt. Nach dem Wortlaut der Vorschrift ist die Richtlinie für jeden Mitgliedstaat, an den sie gerichtet wird, hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich, überlässt jedoch den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und der Mittel. Daran lässt sich erkennen, dass bei der Richtlinie im Gegensatz zur Verordnung gem. Art. 288 I, II AEUV31 das Prinzip einer gestuften bzw. zweistufigen Verbindlichkeit gilt, nach welchem die Richtlinie nicht selbst unmittelbar Recht in den Mitgliedstaaten setzt, sondern von die- 31 Die Verordnung ist gem. Art. 288 II AEUV in all ihren Teilen verbindlich und gilt unmittelbar in jedem Mitgliedstaat. Eines nationalen Umsetzungsaktes bedarf es nicht. 28 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 sen noch im Hinblick auf das mit ihr zu erreichende Ziel auszuführen ist.32 Auf der ersten Stufe steht damit der Erlass der Richtlinie durch den Unionsgesetzgeber (Vorgabe der Ziele durch die Europäische Union), auf der zweiten Stufe die individualisierte Umsetzung der Richtlinie in den Mitgliedstaaten (nationaler Betätigungsspielraum).33 An diesen Erläuterungen wird der Charakter der Richtlinie deutlich: Sie ist kein Instrument der Rechtsvereinheitlichung, sondern eines der Rechtsangleichung, denn sie überlässt den Mitgliedstaaten einen Spielraum bei der Umsetzung und soll die nationalen Rechtsordnungen im Hinblick auf deren Regelungsgehalt harmonisieren, nicht ersetzen.34 Dadurch entstehen – anders als bei der EU-Verordnung, die sich wie ein „Gesetzesschirm“ über die Mitgliedstaaten legt und somit selbst schon einheitliches Recht in allen Mitgliedstaaten schafft – verschiedene, sich innerhalb eines vorgegebenen abgesteckten Rechtsrahmens bewegende inhaltlich ähnliche bzw. übereinstimmende Rechtsnormen.35 Die Richtlinie ist damit ein Rechtsetzungsinstrument der Union, das einen Kompromiss zwischen der Schaffung einheitlichen Rechts innerhalb der Union und der Bewahrung nationaler Eigentümlichkeiten der Mitgliedstaaten ermöglicht, und ist insofern vor allem in Themenbereichen vorgesehen, die nur einer Angleichung, jedoch nicht zwingend einer Vereinheitlichung des nationalen Rechts bedürfen.36 Der Detailgrad der Angleichung nationalen Rechts durch eine Richtlinie richtet sich nach deren Regelungsintensität. Je detaillierter die Richtlinie, desto weniger Gestaltungsfreiraum bleibt den Mitgliedstaaten bei der Umsetzung und desto einheitlicher werden die nationalen Rechtsordnungen nach Richtlinienumsetzung sein. In der Praxis existieren sowohl sehr allgemein gehaltene Rahmenrichtlinien mit größerem Umsetzungsspielraum als auch detaillierte Richtlinien mit einer „erheblichen 32 Schroeder, in: Streinz, EUV/AEUV, Art. 288 AEUV Rn. 68; Ruffert, in Calliess/ Ruffert, EUV/AEUV, Art. 288 AEUV Rn. 23; Streinz, Europarecht, Rn. 477. 33 Vgl. auch Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur, EUV/AEUV, Art. 288 AEUV Rn. 10. 34 Taupitz, Europäische Privatrechtsvereinheitlichung, S. 19; Geismann, in: v. der Groeben/Schwarze/Hartje, EU-Recht, Art. 288 AEUV Rn. 39. 35 Vgl. auch Taupitz, Europäische Privatrechtsvereinheitlichung, S. 19 f. 36 Streinz, Europarecht, Rn. 475. 29 2. Teil: Grundlagen der Richtlinienumsetzung normativen Dichte“37, bei denen der Mitgliedstaat keinen allzu großen Umsetzungsspielraum hat.38 Wie präzise und detailliert die Vorgaben einer Richtlinie unionsrechtlich zulässigerweise sein dürfen, ist nicht gesetzlich festgelegt, jedoch ist die Zulässigkeit von Richtlinien mit erheblichem Detailgrad mittlerweile allgemein anerkannt.39 Der europäische Gesetzgeber hat im Hinblick auf die Funktionsfähigkeit der Europäischen Union die Freiheit, die Richtlinie so detailliert wie nötig zu gestalten und den Handlungs- und Entscheidungsspielraum des Mitgliedstaates bei der Umsetzung erheblich zu begrenzen, sofern dies das mit der Richtlinie verfolgte Ziel verlangt.40 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass den Mitgliedstaaten jedenfalls ein Minimum an Gestaltungsspielraum (zumindest „größer Null“) eingeräumt sein muss, da technisch sonst eine Verordnung vorläge, die dann einer anderen Ermächtigungsgrundlage bedürfte. 37 Ruffert, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 288 AEUV Rn. 25. 38 Fuß, DVBl. 1965, S. 380. 39 Streinz, Europarecht, Rn. 481; Ruffert, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 288 AEUV Rn. 25; Bievert, in: Schwarze/Becker/Hatje/Schoo, EU-Kommentar, Art. 288 AEUV Rn. 26; Oppermann/Claasen/Nettesheim, Europarecht, § 9 Rn. 85. 40 Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der EU, Art. 288 AEUV Rn. 113; vgl. Bleckmann, Europarecht, § 7, Rn. 420 ff.; Beispielsweise sind Richtlinienbestimmungen, die den herzustellenden nationalen Rechtszustand sehr bestimmt festlegen wie etwa die Bestimmung, numerisch festgelegte umweltrechtliche Standards zu erlassen, mit Art. 288 AEUV vereinbar. Unvereinbar ist dagegen die Vorgabe des Umsetzungsmittels (Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der EU, Art. 288 AEUV Rn. 113). 30 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 II. Richtlinienerlass durch den europäischen Gesetzgeber 1. Kompetenzgrundlage und Wahl der Handlungsform Art. 288 AEUV selbst stellt keine Ermächtigungsgrundlage dar, sondern definiert lediglich die verschiedenen Rechtsetzungsformen des Sekundär- und Tertiärrechts.41 Nach dem Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung gem. Art. 5 I S. 1, II EUV wird die Union nur innerhalb der Grenzen der Zuständigkeiten tätig, die die Mitgliedstaaten ihr in den Verträgen zur Verwirklichung der darin niedergelegten Ziele übertragen haben. Dies bedeutet, dass die Union nur auf der Grundlage einer spezifischen Rechtsgrundlage und nur zur Verwirklichung der durch AEUV oder EUV niedergelegten Ziele im Rahmen des Richtlinienerlasses tätig werden darf.42 Sie muss demnach Verbandskompetenz und das handelnde Organ Organkompetenz gem. Art. 13 II S. 1 EUV haben.43 Außerdem ist sie bei der Ausübung ihrer Legislativkompetenzen an die Prinzipien der Subsidiarität, Art. 5 I, III EUV, und der Verhältnismäßigkeit, Art. 5 I, IV EUV, gebunden.44 Nach dem Subsidiaritätsprinzip gem. Art. 5 I, III EUV darf die Union in den Bereichen, die nicht in ihre ausschließliche Zuständigkeit fallen, nur tätig werden, sofern und soweit die Ziele der in Betracht gezogenen Maßnahmen von den Mitgliedstaaten weder auf zentraler noch auf regionaler oder lokaler Ebene ausreichend verwirklicht werden können, sondern vielmehr wegen ihres Umfangs oder ihrer Wirkungen auf Unionsebene besser zu verwirklichen sind. Da die Wahl des Sekundärrechtsetzungsinstruments durch die Ermächtigungsgrundlage festgelegt wird, ist die Wahl der Richtlinie als Recht- 41 Gundel, in: Pechstein/Nowak/Häde, Frankfurter Kommentar, Art. 288 AEUV Rn. 1. 42 Vgl. Geismann, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Europäisches Unionsrecht, Art. 288 AEUV Rn. 16. 43 Geismann, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Europäisches Unionsrecht, Art. 288 AEUV Rn. 17. 44 Prieß, Handbuch des europäischen Vergaberechts, S. 60. 31 2. Teil: Grundlagen der Richtlinienumsetzung setzungsinstrument grundsätzlich abhängig von der Ermächtigungsgrundlage. Diese wiederum ergibt sich aus dem durch die Richtlinie zu regelnden Sachbereich. Für den Richtlinienerlass kommen verschiedene Vorschriften des AEUV in Betracht. Zu nennen ist hier als zentrale Vorschrift insbesondere Art. 114 I AEUV, der eine umfassende Kompetenz der Europäischen Union zum Richtlinienerlass (Rechtsangleichung) zur Verwirklichung des Binnenmarktziels aus Art. 3 III S. 1 EUV, Art. 26 AEUV enthält.45 Weitere Ermächtigungsgrundlagen zur Rechtsangleichung mit dem Ziel der Binnenmarktverwirklichung sind z. B. Art. 46 AEUV (Arbeitnehmerfreizügigkeit), Art. 50, 52 II AEUV (Niederlassungsfreiheit), Art. 53 AEUV (gegenseitige Anerkennung von beruflichen Befähigungsnachweisen), Art.  59, 62 AEUV i.V.m. Art.  52 II bzw. Art.  53 AEUV (Dienstleistungsfreiheit).46 Diese gehen als speziellere Kompetenzgrundlagen Art. 114 I AEUV grundsätzlich vor.47 Die Normen, auf die sich der Europäische Rat und die Europäische Kommission für den jeweiligen Richtlinienerlass stützen, befinden sich bei jeder Richtlinie in deren „Präambel“ vor den Erwägungsgründen. Nach Art. 114 I AEUV kann die Richtlinie als „Maßnahme zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, welche die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarkts zum Gegenstand haben“, erlassen werden. Sofern Art. 114 I AEUV allein als Ermächtigungsgrundlage herangezogen wird, muss die Richtlinie im Verhältnis zu den anderen in Art. 288 AEUV aufgezählten Handlungs instru men ten abgewogen werden, da Art. 114 I AEUV keine spezifische Handlungsform vorsieht, sondern nur „Maßnahmen“, sodass für die Rechtssetzung alle in Art. 288 AEUV genannten Handlungsinstrumente in Betracht kommen.48 45 Terhechte, in: Pechstein/Nowak/Häde, Frankfurter Kommentar, Art. 114 AEUV Rn. 1. 46 Terhechte, in: Pechstein/Nowak/Häde, Frankfurter Kommentar, Art. 114 AEUV Rn. 25. 47 Vgl. Korte, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 53 AEUV Rn. 21; Terhechte, in: Pechstein/Nowak/Häde, Frankfurter Kommentar, Art. 114 AEUV Rn. 25. 48 Kadelbach, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Europäisches Unionsrecht, Art. 5 EUV Rn. 13. 32 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 Der bei der Wahl der Maßnahme zu beachtende Grundsatz der Verhältnismäßigkeit aus Art. 5 I, IV EUV besagt, dass „die Maßnahmen der Union inhaltlich wie formal nicht über das zur Erreichung der Ziele der Verträge erforderliche Maß hinausgehen“ dürfen. Im Rahmen des „erforderlichen Maßes“ sind alle drei Stufen der Verhältnismäßigkeit zu beachten: Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit.49 Es ist die Maßnahme zu wählen, die die Mitgliedstaaten in ihrer Autonomie am wenigsten einschränkt.50 Das Gebot der Verhältnismäßigkeit bezieht sich sowohl auf die Wahl der Handlungsform als auch auf den Inhalt der Maßnahme, also auf Regelungsbreite und -tiefe.51 Die Maßnahme muss zunächst geeignet sein, das von ihr angestrebte Ziel zu erreichen. Im Rahmen der Geeignetheit steht den Unionsorganen ein weiter Gestaltungsspielraum zu, der der gerichtlichen Überprüfung kaum zugänglich ist.52 Nur bei offensichtlicher Ungeeignetheit der Maßnahme kann die gerichtliche Aufhebung einer Maßnahme erfolgen.53 Im Rahmen der Erforderlichkeit ist zu prüfen, ob die Maßnahme unter mehreren geeigneten Maßnahmen diejenige ist, die den Handlungsspielraum der Mitgliedstaaten am geringfügigsten beschränkt.54 In diesem Prüfungsschritt sind Kriterien wie die „Wirkungsintensität der gewählten Handlungsform, die Regelungsdichte, das Harmonisierungsniveau, die finanziellen Folgen und die Rücksichtnahme auf die organisatorische und verfahrensrechtliche Autonomie der Mitgliedstaaten“55 zu betrachten. Abhängig von ihrem Regelungsgegenstand darf die Richtlinie auch sehr regelungsintensiv sein und so detaillierte Vorschriften 49 Kadelbach, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Europäisches Unionsrecht, Art. 5 EUV Rn. 49. 50 Kadelbach, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Europäisches Unionsrecht, Art. 5 EUV Rn. 13. 51 Calliess, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 5 EUV Rn. 46. 52 Bast, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der EU, Art. 5 EUV Rn. 73. 53 Kadelbach, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Europäisches Unionsrecht, Art. 5 EUV Rn. 51. 54 Kadelbach, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Europäisches Unionsrecht, Art. 5 EUV Rn. 51. 55 Kadelbach, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Europäisches Unionsrecht, Art. 5 EUV Rn. 52. 33 2. Teil: Grundlagen der Richtlinienumsetzung schaffen, dass sich daraus nahezu gleichförmiges Recht in den Mitgliedstaaten ergibt.56 Hinsichtlich der Wahl des Rechtsetzungsinstruments herrscht eine „Mittelhierarchie“57, nach welcher unter anderem die in Art. 288 AEUV aufgeführten Maßnahmen im Hinblick auf ihre Einschränkungsintensität einer Rangfolge unterliegen: so gilt „ein Vorrang von gegenseitiger Anerkennung vor Harmonisierung, von Unterstützungsmaßnahmen vor einer Reglementierung, von Rahmenregelungen vor detaillierten Regelungen, von Empfehlungen vor Richtlinien und von Richtlinien vor Verord nungen“.58 Im Hinblick auf die Auswahl der Richtlinie als Rechtsetzungsinstrument im Gegensatz zur Verordnung kann davon ausgegangen werden, dass diese eine sanftere Übernahme des Regelungsgehalts in die mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen zulässt.59 Schließlich ist gem. Art. 5 IV EUV i.V.m. Art. 5 S. 5 SubsProt (Protokoll über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit) im Rahmen der Verhältnismäßigkeit die Angemessenheit der Maßnahme (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne) zu prüfen, das heißt, ob die Maßnahme zum angestrebten Ziel in angemessenem Verhältnis steht. Wird der Richtlinienerlass auf Art. 114 I AEUV und Art. 53 I AEUV gestützt, ist – bei Erfüllen der in Art. 53 I AEUV genannten Voraussetzungen – die einzige Handlungsform die Richtlinie, da Art. 53 I AEUV vorsieht, dass der Rat zur Erleichterung der Aufnahme und Ausübung selbstständiger Tätigkeiten „Richtlinien für die gegenseitige Anerkennung der Diplome, Prüfungszeugnisse und sonstigen Befähigungsnachweise sowie für die Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Aufnahme und Ausübung selbstständiger Tätigkeiten“ erlässt. Von Art. 53 I AEUV umfasste Sachbereiche sind unter anderem das öffentliche Auftragswesen, das Bank- und Finanzwesen, Versicherungen, das Medien- und Telekommunikationswesen, die Ener- 56 Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, § 9 Rn. 85; Biervert, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 288 Rn. 26. 57 Calliess, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 5 EUV Rn. 53. 58 Calliess, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 5 EUV Rn. 53. 59 Kadelbach, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Europäisches Unionsrecht, Art. 5 EUV Rn. 52. 34 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 gieversorgung sowie die allgemeine Anerkennung beruflicher Befähigungsnachweise.60 2. Erlassverfahren Europäische Richtlinien werden im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren erlassen. So erlassen nach Art. 114 I S. 2 AEUV das Europäische Parlament und der Europäische Rat die Maßnahmen zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten gemäß dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren, dem Mitentscheidungsverfahren. Das Mitentscheidungsverfahren nach Art. 289 I, 294 AEUV untergliedert sich in die Phase der ersten (Art. 294 I bis VI AEUV) und zweiten Lesung (Art. 294 VII bis XV AEUV).61 Das alleinige Initiativrecht hat die Europäische Kommission, Art. 17 II S. 1 EUV.62 In der ersten Phase des Mitentscheidungsverfahrens legt sie dem Parlament und dem Rat gleichzeitig ihren vollständigen Richtlinienvorschlag vor.63 Jedoch können auch Rat (Art. 241 AEUV) oder Parlament (Art. 225 AEUV) die Kommission zur Vorbereitung von Vorschlägen auffordern, sofern ihnen dies zur Verwirklichung des Binnenmarktziels erforderlich scheint.64 In der ersten Lesung nimmt das Parlament gegebenenfalls nach Anhörung des Wirtschafts- und Sozialausschusses65 und des Ausschusses der 60 Kainer, in: Pechstein/Nowak/Häde, Frankfurter Kommentar, Art. 53 AEUV Rn. 15. 61 Vgl. zum detaillierten Ablauf und Inhalt des Mitentscheidungsverfahrens Art. 294 I bis XIV AEUV. 62 Leible/Schröder, in: Streinz, EUV/AEUV, Art. 114 Rn. 69. 63 Krajewski/Rösslein, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der EU, Art. 294 AEUV Rn. 19. 64 Leible/Schröder, in: Streinz, EUV/AEUV, Art. 114 AEUV Rn. 69. 65 Diese ist gem. Art. 304 I S. 1 AEUV obligatorisch in den vom Gesetz vorgeschriebenen Fällen und gem. Art. 304 I S. 2 AEUV fakultativ, sofern das EU-Parlament, der Rat oder die Kommission diese für zweckmäßig erachten. Art. 43, 46, 50, 59, 91, 95, 100, 113 ff., Art. 148 f., 153, 156 f., 164 ff., 172 f., 175, 177 f., 182, 188, 192 und 194 AEUV schreiben die Anhörung des Wirtschafts- und Sozialausschusses vor (Burgi/Hölbling, in: Streinz, EUV/AEUV, Art. 304 AEUV Rn. 2). 35 2. Teil: Grundlagen der Richtlinienumsetzung Regionen66 gem. Art. 304 und 307 AEUV zu diesem Vorschlag Stellung und leitet seinen Standpunkt (z. B. Billigung des Vorschlags, Billigung des Vorschlags mit Abänderungen, Ablehnung des Vorschlags) an den Rat zu dessen erster Lesung weiter, Art. 294 III AEUV.67 Die Kommission kann ihren ursprünglichen Vorschlag im Hinblick auf die in der Stellungnahme enthaltenen Punkte des Parlaments überprüfen und gegebenenfalls abändern, Art. 293 II AEUV.68 Nach Prüfung des durch das Parlament übermittelten Standpunkts trifft der Rat auf Grundlage des Inhalts des Standpunkts des Parlaments seine Entscheidung, wie z. B. den Erlass des Rechtsakts, den Erlass des Rechtsakts nach Billigung etwaiger vorgeschlagener Änderungen des Parlaments, die Festlegung und Begründung seines eigenen Standpunkts oder die Ablehnung des Rechtsakts.69 Sofern die Entscheidung des Rates darin bestand, seinen Standpunkt festzulegen, gibt er diesen als „gemeinsamen Standpunkt“ samt Begründung zur weiteren Prüfung und Entscheidung in der zweiten Lesung an das Parlament weiter.70 In dieser zweiten Lesung kann das Parlament diesem binnen drei Monaten ausdrücklich zustimmen oder untätig bleiben71, sodass der Rat den Rechtsakt daraufhin mit qualifizierter Mehrheit erlassen kann. Andererseits besteht die Möglichkeit der gänzlichen Ablehnung des gemeinsamen Standpunkts, was den Nichterlass des Vorschlags zur Folge hat, Art. 294 VII lit. b AEUV. Schließlich kann das Parlament aber auch mit der absoluten Mehrheit seiner Mitglieder Änderungswünsche am gemeinsamen Standpunkt 66 Diese ist gem. Art. 307 I S. 1 AEUV obligatorisch in den vom Gesetz vorgeschriebenen Fällen und gem. Art. 307 I S. 1 AEUV fakultativ, sofern das EU-Parlament, der Rat oder die Kommission diese für zweckmäßig erachten. Art. 91, 148 f., 153, 164 ff., 172, 175, 177 f., 192 und 194 AEUV schreiben die Anhörung des Ausschusses der Regionen vor (Burgi/Hölbling, in: Streinz, EUV/AEUV, Art. 307 Rn. 2). 67 Einzelheiten zum Verfahren sind in Art. 53 ff. Geschäftsordnung des EU-Parlaments (GO EP) geregelt. 68 Gellermann, in: Streinz, EUV/AEUV, Art. 294 AEUV Rn. 17. 69 Kluth, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 294 AEUV Rn. 12. 70 Prieß, Handbuch des europäischen Vergaberechts, S. 71; Verfahrenseinzelheiten zur zweiten Lesung sind in Art. 61 ff. GO EP geregelt. 71 Dies gilt nach Fristablauf als Zustimmung, Art. 294 VII lit. a AEUV. 36 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 mitteilen, die dem Rat und der Kommission sodann zur erneuten Stellungnahme zugeleitet werden, Art. 294 VII lit. c AEUV. In diesem Falle folgt darauf die zweite Lesung des Rates, in welcher dieser binnen drei Monaten auf Grundlage des Inhalts des Standpunkts des Parlaments nach zweiter Lesung seine Entscheidung trifft. Eine Möglichkeit ist dabei der Erlass des Rechtsakts nach Billigung der in der zweiten Lesung vorgeschlagenen Änderungen des Parlaments mit qualifizierter Mehrheit, Art. 294 VIII lit. a AEUV. Sofern die Kommission die vorgeschlagenen Änderungen ablehnt, kann der Rat gem. Art. 294 IX AEUV nur einstimmig entscheiden. Erfolgt keine oder eine nur teilweise Billigung durch den Rat, wird gem. Art. 294 VIII lit. b AEUV der Vermittlungsausschuss einberufen, dessen Ziel es ist, binnen sechs Wochen die Einigung über einen gemeinsamen Entwurf des Rechtsaktes auf Grundlage der Standpunkte des Rates und des EU-Parlaments in zweiter Lesung zu erzielen. Sofern der Vermittlungsausschuss innerhalb dieser Frist keinen gemeinsamen Entwurf billigt, gilt der Rechtsakt als nicht erlassen, Art. 294 XII AEUV. Wird eine Einigung in Form eines gemeinsamen Entwurfs durch den Vermittlungsausschuss fristgemäß erzielt, wird dieser an Parlament und Rat zur Billigung und zum Erlass des Rechtsakts weitergeleitet, wobei dafür im Parlament die Mehrheit der abgegebenen Stimmen und im Rat die qualifizierte Mehrheit erforderlich ist, Art. 294 XIII AEUV. Die Zuständigkeit des Europäischen Parlaments und des Rates für den Richtlinienerlass ergibt sich aus der jeweiligen Ermächtigungsgrundlage sowie der allgemeinen Aufgabenverteilung gem. Art. 16, 17 EUV. Nach Einigung zwischen den Organen über die finale Fassung des Rechtsakts und nach Überarbeitung durch die Dienste der Rechts- und Sprachsach ver ständigen des Parlaments und des Rates wird der Rechtsakt von den Präsidenten des Parlaments und des Rates und von den beiden Generalsekretären unterzeichnet, Art. 297 AEUV. Schließlich wird der unterschriebene Richtlinientext im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht und tritt zwanzig Tage nach Veröffentlichung oder anderenfalls zu einem anderen festgelegten Zeitpunkt in Kraft, Art. 297 I S. 2 AEUV. 37 2. Teil: Grundlagen der Richtlinienumsetzung III. Umsetzung durch die Mitgliedstaaten Die Mitgliedstaaten, an die die Richtlinie gerichtet ist, sind zu ihrer Umsetzung innerhalb der vorgegebenen Umsetzungsfrist verpflichtet, Art. 288 III AEUV, Art. 4 III EUV. Dabei sind in der Praxis grundsätzlich drei Alternativszenarien mit unterschiedlichen rechtlichen Konsequenzen zu unterscheiden: die fristgerechte und korrekte Umsetzung innerhalb der Umsetzungsfrist, die nicht fristgerechte Umsetzung der Richtlinie und die daraus folgende (teilweise) unmittelbare Wirkung der Richtlinie im nationalen Recht und schließlich das von der Umsetzung unabhängige geltende Gebot der richtlinienkonformen Auslegung des nationalen Rechts. Im Folgenden werden die verschiedenen Szenarien samt deren rechtlichen Konsequenzen dargestellt. 1. Anforderungen an eine ordnungsgemäße Umsetzung durch die Mitgliedstaaten a. Verbindlichkeit hinsichtlich des zu erreichenden Ziels der Richtlinie Nach Art. 288 III AEUV ist die Richtlinie für jeden adressierten Mitgliedstaat hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich. Unter „Ziel“ im Sinne des Art. 288 III AEUV ist das von der Richtlinie vorgegebene Ergebnis zu verstehen.72 Den Mitgliedstaaten ist damit aufgetragen, den von der Richtlinie angestrebten Rechtszustand herbeizuführen.73 Dies beinhaltet die Umsetzung der Richtlinie innerhalb der vorgegebenen Umsetzungsfrist durch den Erlass von Rechtsakten.74 Auch nach erfolgter Umsetzung der Richtlinie gilt die Verbindlichkeit fort. Die Mitgliedstaaten dürfen ihr harmonisiertes nationales Recht nachträglich nicht entgegen den Richtlinienvorgaben abändern.75 72 Schroeder, in: Streinz, EUV/AEUV, Art. 288 AEUV Rn. 76; Geismann, in: v. der Groeben/Schwarze/Hatje, EU-Recht, Art. 288 AEUV Rn. 41. 73 Auch Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, S. 458; Schroeder, in: Streinz, EUV/AEUV, Art. 288 AEUV Rn. 77 f. 74 Schroeder, in: Streinz, EUV/AEUV, Art. 288 AEUV Rn. 77. 75 Schroeder, in: Streinz, EUV/AEUV, Art. 288 AEUV Rn. 79. 38 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 b. Wahlfreiheit der Mitgliedstaaten hinsichtlich Form und Mittel zur Zielerreichung Nach Art. 288 III AEUV ist den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und Mittel überlassen. Unter „Form“ und „Mittel“ i.S.d. Art. 288 III AEUV sind die Methoden zur Erreichung der Richtlinienziele zu verstehen, insbesondere im Hinblick auf das erlassende Organ, das anzuwendende Verfahren sowie die Entscheidung über die Rechtsqualität der Bestimmungen.76 Den Mitgliedstaaten soll dadurch die Möglichkeit eingeräumt werden, bei der Durchführung der Richtlinie die Rechtstechnik zu wählen, die die Besonderheiten ihres nationalen Rechtssystems berücksichtigt.77 aa. Zuständige innerstaatliche Stellen „Innerstaatliche Stellen“ i.S.d. Art. 288 III AEUV sind alle mitgliedstaatlichen Organe, die für die Ausführung der Richtlinie zuständig sind, neben Regierungen und dem Parlament auch Gerichte und Kommunen.78 Sie alle sind verpflichtet, im Rahmen ihrer innerstaatlichen Kompetenz das Ziel der Richtlinie durch geeignete Maßnahmen zu erreichen.79 Die Umsetzungspflicht hat nach außen der Gesamtstaat, sodass ihn bei etwaigem Ausbleiben der Umsetzung ein Vertragsverletzungsverfahren trifft.80 76 Geismann, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Europäisches Unionsrecht, Art. 288 AEUV Rn. 44; Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 288 AEUV Rn. 132. 77 Schroeder, in: Streinz, EUV/AEUV, Art. 288 AEUV Rn. 87. 78 Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 288 AEUV Rn. 132; EuGH, Urt. v. 10.04.1984, Rs. 14/83, Slg. 1984, 1891 ff., Rn. 26 (v. Colson u. Kamann/Nordrhein-Westfalen). 79 Geismann, in: v. der Groeben/Schwarze/Hartje, EU-Recht, Art. 288 Rn. 45; Ruffert, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 288 Rn. 41; EuGH, Urt. v. 26.10.1983, Rs. 163/82, Slg. 1983, 3273, Rn. 9 (Kommission/Italien). 80 Ruffert, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 288 AEUV Rn. 41. 39 2. Teil: Grundlagen der Richtlinienumsetzung bb. Umsetzungsmittel Unter „Mittel“ i.S.d. Art. 288 III AEUV ist das „Medium der Umsetzung im mitgliedstaatlichen Recht“ 81 zu verstehen. Es muss das Mittel gewählt werden, das sich am besten zur Gewährleistung der praktischen Wirksamkeit der Richtlinie unter Berücksichtigung des mit ihr verfolgten Zwecks eignet.82 Nicht zwingend ist die Umsetzung auf zentraler Ebene durch ein Parlamentsgesetz oder eine Rechtsverordnung notwendig, es kann auch ein allgemeiner rechtlicher Rahmen auf zentraler oder regionaler Ebene ausreichen, wenn dieser die vollständige Anwendung der Richtlinie „in hinreichend bestimmter und klarer Weise gewährleistet [und] die Begünstigten in der Lage sind, von allen ihren Rechten Kenntnis zu erlangen und diese gegebenenfalls vor den nationalen Gerichten geltend zu machen.“83 Grundsätzlich sind also, sofern mit der Richtlinie Rechte Einzelner begründet werden sollen, folgende Anforderungen an die Zulässigkeit des Umsetzungsmittels zu stellen: Das Gebot der Publizität muss erfüllt sein, das heißt die Betroffenen müssen von ihren Rechten und Pflichten Kenntnis erlangen können.84 Des Weiteren muss die nationale Regelung zwingend sein, also eine verbindliche Norm mit Außenwirkung, die klar und eindeutig formuliert ist.85 Überdies müssen sich die Betroffenen vor nationalen Gerichten und 81 Ruffert, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 288 AEUV Rn. 32. 82 EuGH, Urt. v. 08.04.1976, Rs. 48/75, Slg. 1976, 497, Rn. 69/73 (Royer); EuGH, Urt. v. 30.05.1991, Rs. 361/88, Slg 1991, I-2567, Rn. 24 (Kommission/Deutschland); EuGH, Urt. v. 25.07.1991, Rs. C-208/90, Slg. 1991, I-4269, Rn. 19 (Emmott); EuGH, Urt. v. 11.08.1995, Rs. C-433/93, Slg. 1995, I-2303, Rn. 18 (Kommission/Deutschland); EuGH, Urt. v. 12.12.1996, Rs. C-298/95, Slg. 1996, I-6747, Rn. 16 (Kommission/Deutschland); EuGH, Urt. v. 07.11.1996, Rs. C-221/94, Slg. 1996, I-5669, Rn. 22 (Kommission/Luxemburg). 83 EuGH, Urt. v. 23.05.1985, Rs. 29/84, Slg. 1985, 1661, Rn. 23 u. 28 (Kommission/ Deutschland); EuGH, Urt. v. 09.04.1987, Rs. 363/85, Slg. 1987, 1733, Rn. 7 (Kommission/Italien); EuGH, Urt. v. 30.05.1991, Rs. 361/88, Slg. 1991, I-2567, Rn. 24 (Kommission/Deutschland). 84 Streinz, Europarecht, Rn. 483; Calliess, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 288 AEUV Rn. 91. 85 Vgl. Streinz, Europarecht, Rn. 483; vgl. Calliess, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 288 AEUV Rn. 91. 40 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 Behörden auf die ihnen Rechte verleihenden Regelungen berufen und diese durchsetzen können.86 Gesetz und Rechtsverordnung als Umsetzungsmittel genügen jedenfalls diesen Anforderungen der Publizität, Klarheit und Bestimmtheit.87 Eine bloße richtlinienkonforme Verwaltungspraxis dagegen wird diesen Voraussetzungen nicht gerecht, da sie sich dynamisch verändern kann und die Rechtslage nicht erkennbar macht.88 Soweit die zum Zeitpunkt des Ablaufs der Umsetzungsfrist existierenden nationalen Rechtsvorschriften den Anforderungen der Richtlinie schon genügen, reicht im entsprechenden Gesetz ein Hinweis auf die Richtlinie, sofern von der Richtlinie gefordert.89 cc. Materielle Umsetzungsspielräume bzw. Spielraum der Rechtsangleichung Ob für die Mitgliedstaaten materielle Umsetzungsspielräume bestehen, hängt von der konkreten inhaltlichen Ausgestaltung der Richtlinie ab.90 Sofern die Ziele der Richtlinie vom Unionsgesetzgeber im Einzelfall sehr detailliert definiert wurden, haben dies die Mitgliedstaaten bei ihrer Umsetzung zu beachten, da sie durch die Umsetzung die volle Wirksamkeit der Richtlinie gewährleisten müssen.91 Auch können die einzelnen Richtliniennormen abhängig von der zu regelnden Materie konkretere (z. B. exak te Fristen) oder abstraktere Vorgaben (z. B. Gebot der Gleichbehandlung) enthalten, was vom nationalen Gesetzgeber bei der Umset- 86 Vgl. Streinz, Europarecht, Rn. 483; vgl. Calliess, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 288 AEUV Rn. 91. 87 EuGH, Urt. v. 20.03.1997, Rs. C-96/95, Slg. 1997, I-1653, Rn. 39 (Kommission/ Deutschland); Ruffert, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 288 AEUV Rn. 32. 88 EuGH, Urt. v. 24.10.2013, Rs. C-151/12, digit. Slg., Rn. 36 (Kommission/Spanien); EuGH, Urt. v. 06.05.1980, Rs. 102/79, Slg. 1980, 1473, Rn. 10 (Kommission/ Belgien); EuGH, Urt. v. 25.05.1982, Rs. 96/81, Slg. 1982, 1791, Rn. 12 (Kommission/Niederlande); Gundel, in: Pechstein/Nowak/Häde, Frankfurter Kommentar, Art. 288 AEUV Rn. 26. 89 Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 288 AEUV Rn. 119. 90 Gundel, in: Pechstein/Nowak/Häde, Frankfurter Kommentar, Art. 288 AEUV Rn. 29. 91 Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 288 Rn. 112. 41 2. Teil: Grundlagen der Richtlinienumsetzung zung zu beachten ist.92 Zu einer wörtlichen Übernahme des Richtlinientextes sind die Mitgliedstaaten nicht grundsätzlich verpflichtet.93 Solange die Erkennbarkeit der Richtlinienvorgaben nicht beeinträchtigt wird, können die Mitgliedstaaten die Umsetzung in einen breiteren nationalen Rahmen integrieren.94 Dabei können sie die Vorgaben der Richtlinie z. B. in ein bereits bestehendes nationales Gesetz bzw. eine bereits bestehende nationale Regelungsstruktur integrieren. In jedem Fall ist aber zu beachten, dass die zur Umsetzung erlassenen Normen dem Gedanken der Richtlinie Rechnung tragen und dem darin vorgegeben Ziel dienen.95 Zusammenfassend ist es den Mitgliedstaaten somit überlassen, die Richtlinieninhalte und -vorgaben in ihren individuellen nationalen Rechtsrahmen einzufügen. Sie haben dabei jedoch – unter Berücksichtigung der oben genannten Anforderungen – sicherzustellen, dass die Richtlinie volle Wirksamkeit im nationalen Rechtssystem entfaltet und das von der Richtlinie vorgegebene Ergebnis tatsächlich erreicht wird.96 Grundsätzlich richten sich Richtlinien in ihrer Gesamtheit zwar an die Mitgliedstaaten,97 jedoch sind im Hinblick auf das etwaige Bestehen von Umsetzungsspielräumen auch die einzelnen Richtlinienvorschriften zu berücksichtigen. Dabei ist insbesondere der Wortlaut der konkreten Vorschriften, insbesondere der Adressat und das Vorliegen von Spielraum- bzw. Ermessensbegriffen zu betrachten. Eine Richtlinienvorschrift kann beispielsweise an die Mitgliedstaaten adressiert sein, wenn ihr Wortlaut direkt an die Mitgliedstaaten gerichtet ist (z. B. „Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass […]“). Sie kann aber auch an die von der Richtlinie Betroffenen gerichtet sein (z. B. „Die öffentlichen Auftraggeber müssen gewährleisten, dass […]“). Die unterschiedliche Adressierung eröffnet unterschiedliche Spielräume bei der materiell-inhaltlichen Umsetzung der Richtlinienvorgaben. 92 Dietlein/Fandrey, in: Byok/Jäger, Kommentar Vergaberecht, Einl. Rn. 34. 93 Gundel, in: Pechstein/Nowak/Häde, Frankfurter Kommentar, Art. 288 AEUV Rn. 26. 94 Gundel, in: Pechstein/Nowak/Häde, Frankfurter Kommentar, Art. 288 AEUV Rn. 26. 95 Dietlein/Fandry, in: Byok/Jäger, Kommentar Vergaberecht, Einl. Rn. 34. 96 Vgl. auch Hetmeier, in: Lenz/Borchardt, EU-Verträge, Art. 288 AEUV Rn. 10. 97 So auch die RL 2014/24/EU, vgl. Art. 94 RL 2014/24/EU. 42 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 So ist anzunehmen, dass die an die von der Richtlinie Betroffenen gerichteten Vorschriften den Mitgliedstaaten keinen Spielraum bei der Umsetzung ermöglichen, da sie schon in ihrem Wortlaut keine Spielräume erkennen lassen. Die an die Mitgliedstaaten gerichteten Vorschriften dagegen geben dem Mitgliedstaat den Rahmen vor und überlassen ihm die Umsetzung in den Grenzen der oben genannten Vorgaben. Des Weiteren ist auch das Gewähren von Gestaltungsfreiräumen durch den Richtliniengeber im Wortlaut der Vorschrift zu beachten. Beispielsweise kann den Mitgliedstaaten oder den von der Richtlinie Betroffenen ein Gestaltungsspielraum durch die Auswahlmöglichkeit verschiedener Handlungsalternativen eingeräumt sein oder durch die schlichte Möglichkeitseinräumung (z. B. „Die Mitgliedstaaten/Die öffentlichen Auftraggeber können vorsehen/gestatten, dass […]“). Für die Feststellung etwaiger Gestaltungsspielräume im Hinblick auf einzelne Richtlinienvorschriften ist somit der Wortlaut der jeweiligen Norm in seiner Gesamtheit zu betrachten. Das Vorliegen von Gestaltungsspielräumen bei der Umsetzung des Vergaberichtlinienpakets 2014 wird im Kapitel B, Abschnitt IV, 3. und im dritten Teil im Rahmen der Darstellung der in dieser Arbeit zu untersuchenden Artikel der Richtlinie 2014/24/EU behandelt.98 2. Nicht fristgerechte Umsetzung der Richtlinie und deren Konsequenzen Die Mitgliedstaaten sind verpflichtet, die Richtlinie innerhalb der vorgegebenen Frist umzusetzen. Ein Berufen des Mitgliedstaats auf rechtliche oder praktische innerstaatliche Probleme, die einer fristgerechten Umsetzung der Richtlinie womöglich (tatsächlich oder angeblich) im Wege standen, ist unzulässig.99 Erfolgt die Umsetzung der Richtlinie durch den Mitgliedstaat verspätet oder defizitär, wird die praktische Wirksamkeit der Richtlinie erheblich beeinträchtigt und hat für das na- 98 Vgl. 2. Teil B. IV. 3., S. 106 f. und 3. Teil B., S. 156 ff. 99 EuGH, Urt. v. 05.06.1997, Rs. C-107/96, Slg. 1997, I-3193, Rn. 10 (Kommission/ Spanien); Egger, Europäisches Vergaberecht, Rn. 414; Calliess, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 288 AEUV Rn. 28; Biervert, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 288 AEUV Rn. 27. 43 2. Teil: Grundlagen der Richtlinienumsetzung tionale Rechtssystem des betroffenen Mitgliedstaats Konsequenzen. Dann kommen die vom EuGH entwickelten Institute zur Korrektur dieser Umsetzungsdefizite zur Anwendung: die unmittelbare Wirkung von Richtlinien, die richtlinienkonforme Auslegung,100 und der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch.101 a. Unmittelbare Wirkung der Richtlinie Grundsätzlich sind gem. Art. 288 III AEUV nur die Mitgliedstaaten Adres sa ten der Richtlinie. Den einzelnen Wirtschaftsteilnehmer treffen die Wirkungen einer Richtlinie nur mittelbar durch die mitgliedstaatlichen Umsetzungsmaßnahmen. Allerdings kann die Richtlinie unter bestimmten Voraussetzungen unmittelbare Wirkung entfalten. Diese Rechtsfigur der unmittelbaren Wirkung von Richtlinienvorschriften ist aufgrund des Effizienzgebotes aus Art. 4 III EUV und des Grundsatzes von Treu und Glauben von EuGH und Literatur uneingeschränkt anerkannt.102 Die Voraussetzungen für die unmittelbare Wirkung von Richtlinienbestimmungen sind die nicht (vollständig und korrekt) erfolgte Umsetzung der Richtlinie in nationales Recht trotz Ablaufs der Richtlinienumsetzungsfrist, die inhaltlich hinreichend genaue und bestimmte Formulierung der betreffenden Vorschrift, sodass daraus unmittelbar Rechte abgeleitet werden können und die Unbedingtheit der betreffenden Vorschrift.103 Darüber hinaus darf die unmittelbare Wirkung der Richtlini- 100 Diese erfüllt jedoch noch weitere Funktionen in anderem Kontext, z. B. vor Ablauf der Umsetzungsfrist das Gebot der richtlinienkonformen Auslegung (Ruffert, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 288 AEUV Rn. 46). 101 Vgl. Oehlert, Harmonisierung durch EG-Richtlinien, JuS 1997, S. 317; Ruffert, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 288 AEUV Rn. 46; 102 Vgl. u.a. EuGH, Urt. v. 01.02.1977, Rs. 51/76, Slg. 1977, 113, Rn. 20/29 (van Nederlandse Ondernemingen); Ruffert, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 288 Rn. 47 ff.; Schroeder, in: Streinz, EUV/AEUV, Art. 288 AEUV Rn. 102 ff.; Geismann, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Europäisches Unionsrecht, Art. 288 AEUV Rn. 46 f.; Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 288 AEUV Rn. 137 ff.; Streinz, Europarecht, § 5 II 3, Rn. 490. 103 Geismann, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Europäisches Unionsrecht, Art. 288 AEUV Rn. 46 f.; st. Rspr. d. EuGH seit EuGH, Urt. v. 04.12.1974, Rs. 41/74, Slg. 1974, 1337, Rn. 13/14 (van Duyn); EuGH, Urt. v. 05.04.1979, Rs. 148/78, Slg. 1979, 1629, Ls. 1 (Ratti); EuGH, Urt. v. 22.09.1983, Rs. 271/82, Slg. 1983, 2727, Ls. 1 (Auer). 44 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 envorschrift nicht zu einer unmittelbaren Verpflichtung eines Einzelnen gegenüber dem Staat oder einem anderen Einzelnen führen.104 Der Mitgliedstaat kommt seiner Umsetzungspflicht nicht nach, wenn er die Richtlinie nicht innerhalb der Umsetzungsfrist umgesetzt oder nur unzutreffend in das nationale Recht implementiert hat.105 Die Umsetzungsfrist wird durch die Richtlinie selbst vorgegeben.106 Die Richtlinienvorschrift ist hinreichend genau und bestimmt sowie unbedingt, wenn sie durch ein Gericht unmittelbar auf einen konkreten Sachverhalt angewandt werden kann und sie dem nationalen Gesetzgeber keinen Umsetzungsspielraum lässt („Self executing“).107 Der Einzelne darf durch die Richtlinienbestimmung in keiner Weise verpflichtet werden.108 Zu seinen Gunsten dagegen kann sich der Einzelne gegenüber staatlichen Stellen auf Richtlinienvorschriften berufen (vertikale Wirkung).109 Eine umgekehrte vertikale Wirkung (Verhältnis Staat gegenüber Bürger) ist unzulässig.110 Liegen die oben genannten Voraussetzungen – die für jede Richtlinienvorschrift gesondert zu prüfen sind – vor, sind die nationalen Behörden und Gerichte verpflichtet, die in Frage stehende Richtliniennorm von Amts wegen anzuwenden und widersprechendes nationales Recht außer Acht zu lassen.111 b. Gebot der richtlinienkonformen Auslegung des nationalen Rechts Nach dem Grundsatz des „effet utile“ aus Art. 288 III AEUV i.V.m. Art. 4 III EUV besteht zum einen die Pflicht des nationalen Gesetzgebers, das 104 Streinz, Europarecht, Rn. 498. 105 Schröder, in: Streinz, EUV/AEUV, Art. 288 AEUV Rn. 107. 106 Vgl. z. B. Art. 90 f. RL 2014/24/EU zu den für einzelne Bestimmungen der RL 2014/24/EU unterschiedlichen Umsetzungsfristen. 107 Geismann, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Europäisches Unionsrecht, Art. 288 AEUV Rn. 48; Streinz, Europarecht, Rn. 498. 108 Schweitzer/Hummer/Obwexer, Europarecht, Rn. 289. 109 Streinz, Europarecht, Rn. 492. 110 EuGH, Urt. v. 08.10.1987, Rs. 80/86, Slg. 1987, 3969, Rn. 9 (Kolpinghuis Nijmegen). 111 EuGH, Urt. v. 22.06.1989, Rs. 103/88, Slg. 1989, 1839, Ls. 1 (Fratelli Costanzo); Geismann, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Europäisches Unionsrecht, Art. 288 Rn. 47. 45 2. Teil: Grundlagen der Richtlinienumsetzung nationale Recht so zu erlassen bzw. zu ändern, dass die europarechtlichen Vorgaben ihre volle praktische Wirksamkeit erlangen können.112 Zum anderen folgt aus der Umsetzungsverpflichtung aus Art. 288 III AEUV i.V.m. Art. 4 III EUV auch das Gebot der richtlinienkonformen Auslegung des nationalen Rechts.113 Danach haben alle Träger öffentlicher Gewalt der Mitgliedstaaten zur Erfüllung der Umsetzungsverpflichtung beizutragen, indem sie bei der Rechtsanwendung die Erreichung der Richtlinienziele gewährleisten und nationales Recht „… im Lichte des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie“ auslegen.114 Diese Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung besteht aus Gründen der Rechtsklarheit erst ab dem Zeitpunkt des Ablaufs der Umsetzungsfrist und nicht schon bei Erlass der Richtlinienbestimmung.115 Darüber hinaus besteht sie auch dann noch, wenn die ordnungsgemäße Umsetzung der Richtlinie in nationales Recht bereits erfolgt ist.116 Vor Ablauf der Umsetzungsfrist sind die Mitgliedstaaten bereits verpflichtet, den Erlass von Vorschriften, die geeignet sind, das in der Richtlinie vorgeschriebene Ziel ernstlich in Frage zu stellen, zu unterlassen.117 112 Calliess/Kahl/Puttler, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 4 EUV Rn. 55. 113 Streinz, Europarecht, Rn. 503. 114 Geismann, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Europäisches Unionsrecht, Art. 288 AEUV Rn. 55; Schroeder, in: Streinz, EUV/AEUV, Art. 288 AEUV Rn. 125; Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 288 AEUV Rn. 133; st. Rspr. d. EuGH, z. B. EuGH, Urt. v. 16.12.1993, Rs. C-334/92, Slg. 1993, I-6911, Rn. 20 (Miret/Fondo de garantia); EuGH, Urt. v. 11.07.1996, Rs. C-71/94, C-72/94 u. C-73/94, Slg. 1996, I-3603, Rn. 26 (Eurim-Pharm/Beiersdorf e. a.); EuGH, Urt. v. 16.07.1998, Rs. C-355/96, Slg. 1998, I-4799, Rn. 36 (Silhouette International/Hartlauer); EuGH, Urt. v. 22.09.1998, Rs. C-185/97, Slg. 1998, I-5199, Rn. 18 (Coote/Granada Hospitality); EuGH, Urt. v. 04.10.1984, Rs. 14/83, Slg. 1984, 1891, Rn. 26 (v. Colson u. Kamann/Land Nordrhein-Westfalen); EuGH, Urt. v. 08.10.1987, Rs. 80/86, Slg. 1987, 3969, Rn. 82 (Kolpinghuis Nijmegen); EuGH, Urt. v. 20.09.1988, Rs. 31/87, Slg. 1988, 4635, Rn. 39 (Beentjes). 115 EuGH, Urt. v. 04.07.2006, Rs. C-212/04, Slg. 2006, I-6057, Rn. 115 (Adeneler u.a.); Ruffert, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 288 AEUV Rn. 80. 116 EuGH, Urt. v. 05.05.1994, Rs. C-421/92, Slg. 1994, I-1657, Rn. 10 (Habermann- Beltermann/Arbeiterwohlfahrt). 117 Geismann, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, EU-Recht, Art. 288 AEUV Rn. 43; Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der EU, Art. 288 AEUV Rn. 118; Schroeder, in: Streinz, EUV/AEUV, Art. 288 AEUV Rn 76; Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur, EUV/AEUV, Art. 288 AEUV Rn. 11; EuGH, Urt. 46 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 Dies beinhaltet keine Pflicht für die Mitgliedstaaten, das nationale Recht vor Ablauf der Umsetzungsfrist richtlinienkonform auszulegen.118 Eine richtlinienkonforme Auslegung von nationalen Vorschriften durch die mitgliedstaatlichen Gerichte – etwa durch die richtlinienkonforme Ausfüllung von nationalen Generalklauseln – bereits vor Umset zungs fristab lauf ist jedoch zulässig.119 c. Staatshaftungsansprüche des Einzelnen Sollte einem Wirtschaftsteilnehmer durch eine fehlerhaft bzw. nicht fristgemäß umgesetzte Richtlinie mangels unmittelbarer Anwendbarkeit der Richtlinie und mangels Herbeiführung eines Ergebnisses durch richtlinienkonforme Auslegung des nationalen Rechts ein Schaden entstehen, steht diesem ein Schadensersatzanspruch gegen den nicht umsetzenden Mitgliedstaat zu.120 Diese vom EuGH entwickelte Rechtsfigur beruht auf dem Grundsatz des effektiven Schutzes der Rechte der Unionsbürger, auf dem Prinzip des „effet utile“, auf der aus Art. 4 III EUV folgenden Pflicht zur Behebung der Folgen eines Unionsrechtsverstoßes sowie auf Art. 340 II AEUV, aus dem sich das Prinzip der Haftung öffentlicher Stellen für die durch sie in ihrer Amtstätigkeit verursachten Schäden ergibt.121 Voraussetzung für die Haftung des Mitgliedstaates im Falle der nicht erfolgten Umsetzung einer Richtlinie ist, dass die umzusetzende Richtlinie dem Einzelnen Rechte verleiht, dass der Inhalt dieser Rechte auf der Grundlage der Richtlinie bestimmt werden kann und, dass ein Kausalzusammenhang zwischen dem Verstoß gegen die Umsetzungspflicht und dem eingetretenen Schaden besteht.122 Der Verstoß des Mitgliedstaav. 18.12.1997, Rs. C-129/96, Slg. 1997, I-7411, Rn. 45 (Inter-Environnement/Région wallonne). 118 Ruffert, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 288 AEUV Rn. 24, 80. 119 Ruffert, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 288 AEUV Rn. 80; BGH, Urt. v. 05.02.1998 – I ZR 211/95, GRUR Int. 1998, 891 ff. 120 St. Rspr. d. EuGH seit EuGH, Urt. v. 19.11.1991, vb. Rs. C-6/90 u. C-9/90, Slg. 1991, I-5357, Rn. 35 (Francovich). 121 Berg, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 340 AEUV Rn. 77; Ruffert, in: Calliess/ Ruffert, EUV/AEUV, Art. 340 Rn. 36; EuGH, Urt. v. 19.11.1991, vb. Rs. C-6/90 u. C-9/90, Slg. 1991, I-5357, Rn. 35 (Francovich); EuGH, Urt. v. 05.03.1996, vb. Rs. C-46/93 u. C-48/93, Slg. 1996, I-1029, Rn. 31 (Brasserie du pêcheur/BRD). 122 EuGH, Urt. v. 19.11.1991, vb. Rs. C-6/90 u. C-9/90, Slg. 1991, I-5357, Rn. 39 f. (Francovich). 47 2. Teil: Grundlagen der Richtlinienumsetzung tes muss überdies ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht sein.123 Im Falle der Nichtumsetzung einer Richtlinie liegt ein derartiger Verstoß stets vor.124 Zum Umfang der Entschädigung ist das mitgliedstaatliche Recht heranzuziehen, wobei das Unionsrecht vorgibt, dass der Schadensersatz zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes im Verhältnis zum erlittenen Schaden angemessen sein muss.125 Bei der Anwendung des nationalen Rechts ist zu beachten, dass das nationale Recht nicht ungünstiger ausgestaltet sein darf als bei entsprechenden innerstaatlichen Haftungsansprüchen (Diskriminierungsverbot bzw. Äquivalenzgebot) und die Erlangung der Entschädigung nicht praktisch unmöglich gemacht oder erschwert werden darf (Effektivitätsgebot).126 Die Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs erfolgt mangels unionsrechtlicher Regelungen nach den jeweiligen mitgliedstaatlichen Bestimmungen unter Beachtung des Diskriminierungsverbots und Effektivitätsgebots,127 z. B. in Deutschland nach § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG. B. Überblick zum Vergaberichtlinienpaket 2014 und zur Richtlinie 2014/24/EU Um eine artikelspezifische Untersuchung der Richtlinie 2014/24/EU vornehmen zu können, ist es von Vorteil, die Hintergründe und Motive des Richtliniengebers für deren Erlass zu kennen. Im Folgenden wird daher 123 EuGH, Urt. v. 05.03.1996, vb. Rs. C-46/93 u. C-48/93, Slg. 1996, I-1029, Rn. 51 (Brasserie du pêcheur/BRD). 124 EuGH, Urt. v. 08.11.1996, vb. Rs. C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 u. C-190/94, Slg. 1996, I-4845, Rn. 26 (Dillenkofer u.a./BRD) 125 Berg, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 340 Rn. 93; EuGH, Urt. v. 19.11.1991, vb. Rs. C-6/90 u. C-9/90, Slg. 1991, I-5357, Rn. 35 ff. (Francovich); EuGH, Urt. v. 05.03.1996, vb. Rs. C-46/93 u. C-48/93, Slg. 1996, I-1029, Rn. 84 (Brasserie du pêcheur/BRD). 126 Streinz, Europarecht, Rn. 511; Berg, in Schwarze, EU-Kommentar, Art. 340 AEUV Rn. 93; EuGH, Urt. v. 19.11.1991, vb. Rs. C-6/90 u. C-9/90, Slg. 1991, I-5357, Rn. 43 (Francovich); EuGH, Urt. v. 05.03.1996, vb. Rs. C-46/93 u. C-48/93, Slg. 1996, I-1029, Rn. 67 u. 83 (Brasserie du pêcheur/BRD). 127 Schweitzer/Hummer/Obwexer, Europarecht, Rn. 951; Ruffert, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 340 Rn. 75; EuGH, Urt. v. 19.11.1991, vb. Rs. C-6/90 u. C-9/90, Slg. 1991, I-5357, Rn. 45 (Francovich). 48 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 ein Überblick zum gesamten Vergaberichtlinienpaket im Hinblick auf dessen Entstehungsgeschichte, dessen Zielsetzung und dessen Erlass sowie zur Richtlinie 2014/24/EU im Besonderen gegeben. I. Entstehungsgeschichte des Vergaberichtlinienpakets 2014 Das aus den Richtlinien 2014/23/EU, 2014/24/EU und 2014/25/EU bestehende Vergaberichtlinienpaket aus dem Jahr 2014 ist nicht die erste Maßnahme des Unionsgesetzgebers zur Rechtsangleichung auf dem Gebiet des Vergaberechts, sondern stellt nur einen weiteren Schritt auf dem Weg zur Europäisierung des Vergaberechts dar. Der europäische Gesetzgeber erließ bereits in den 1970er Jahren die ersten grundlegenden Vergabekoordinierungsrichtlinien, die das Ziel verfolgten, den Binnenmarkt zu vollenden, indem die mitgliedstaatlichen Märkte der öffentlichen Beschaffung für Unternehmen aus allen Mitgliedstaaten geöffnet werden sollten.128 Dabei handelte es sich um die im Jahr 1971 erlassene Richtlinie zur Koordinierung von Vergaben öffentlicher Aufträge im Bausektor und die im Jahr 1976 erlassene Richtlinie zur Koordinierung von Vergaben öffentlicher Aufträge im Liefersektor.129 Weitere umfassende europäische sekundärrechtliche Regulierungen der vergaberechtlichen Vorschriften erfolgten ab dem Jahre 1988, nachdem mit der Einheitlichen Europäischen Akte die Herstellung des Binnenmarktes beschlossen wurde.130 In diesem Zuge wurden beispielsweise zunächst die Vergabekoordinierungsrichtlinien für den Bau- und Liefer- 128 Dageförde, Einführung in das Vergaberecht, Rn. 40; Seidel/Mertens, in: Dauses/ Ludwigs, EU-Wirtschaftsrecht, H.IV. Rn. 30. 129 Richtlinie 71/305/EWG des Rates vom 26. Juli 1971 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, ABl. 1971 Nr. L 185/5; Richtlinie 77/62/EWG des Rates vom 21. 12. 1976 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge, ABl. 1977 Nr. L 13/1. 130 Knauff, in: Goede/Stoye/Stolz, Vergaberecht, Kap. 2 Rn. 3; Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der EU, B 1. Rn. 20. 49 2. Teil: Grundlagen der Richtlinienumsetzung sektor aus den Jahren 1971 und 1976 novelliert.131 Weiter folgte der Erlass der Rechtsmittelrichtlinie zur Sicherstellung der Einhaltung des europäischen Primär- und Sekundärrechts bei der Auftragsvergabe im Nichtsektorenbereich.132 Kurz darauf wurden 1990 die Sektorenkoordinierungsrichtlinie für Vergaben von Bau- und Lieferleistungen in den ursprünglich ausgeschlossenen Sektoren Energie-, Wasser-, Verkehrsversorgung und Telekommunikation133 sowie 1992 die Sektorenrechtsmittelrichtlinie für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen im Sektorenbereich134 erlassen. Auch die Richtlinie zur Koordinierung der Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge wurde im Jahr 1992 erlassen.135 Weitere Reformen der Koordinierungsrichtlinien erfolgten in den 1990er Jahren.136 Nachdem die Kommission im Jahr 1996 im Grünbuch über das öffentliche Auftragswesen zu dem Ergebnis gekommen war, dass die wirtschaftlichen Auswirkungen der Vergaberegeln noch nicht zufriedenstellend waren, wurde das EU-Legislativpaket zur Reform der EG-Richtlinie für öffentliche Aufträge verabschiedet.137 131 Richtlinie 88/295/EWG des Rates vom 22. 3. 1988 zur Änderung der Richtlinie 77/62/EWG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge und zur Aufhebung einiger Bestimmungen der Richtlinie 80/767/ EWG, ABl. 1988 Nr. L 127/1; Richtlinie 89/440/EWG des Rates vom 18. 7. 1989 zur Änderung der Richtlinie 71/305/EWG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, ABl. 1989 Nr. L 210/1. 132 Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. 12. 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge, ABl. 1989 Nr. L 395/33. 133 Richtlinie 90/531/EWG des Rates vom 17. 9. 1990 betreffend die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor, ABl. 1990, Nr. L 297/1. 134 Richtlinie 92/13/EWG des Rates vom 25. 2. 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften betreffend die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor, ABl. 1992 Nr. L 76/14. 135 Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. 6. 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge, ABl. 1992 Nr. L 209/1. 136 Seidel/Mertens, in: Dauses/Ludwig, EU-Wirtschaftsrecht, H.IV. Rn. 34. 137 Grünbuch, Das öffentliche Auftragswesen in der EU: Überlegungen für die Zukunft, KOM(1996) 583 endg.; Bungenberg, in: Loewenheim/Meessen/Riesen- 50 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 Durch das von der Europäischen Union im Rahmen dieser Vergaberechtsreform erlassene Richtlinienpaket wurden die bisherigen Richtlinien abgelöst und das System des Vergaberechts grundlegend reformiert und geändert.138 Die Richtlinien 93/37/EG (Richtlinie über Vergabe von Bauleistungen), 93/36/EG (Richtlinie über Vergabe von Lieferleistungen), und 92/50/ EG (Richtlinie über Vergabe von Dienstleistungen) wurden im Zuge der Reform zusammengefasst und durch die Richtlinie 2004/18/EG139 ersetzt. Die Richtlinie 2004/17/EG140 aktualisierte die bisherige Richtlinie 93/38/ EG (Sektorenrichtlinie). Hinzugetreten sind die Richtlinie 2009/81/EG141 und die Richtlinie 2009/33/EG142 sowie die Rechtsmittelrichtlinie 2007/66/EG143 zur Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren bezüglich der Verkampff, Kartellrecht, vor 97 ff. Rn. 67; vgl. auch Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge, Dienstleistungsaufträge und Bauaufträge, KOM(2000) 275 endg., ABl. 2001 Nr. C 29 E/11 und Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorung, KOM(2000) 276 endg., ABl. 2001 Nr. C 29 E/112. 138 Brauser-Jung, Vergaberecht 2013, 285. 139 Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, ABl. 2004, Nr. L 134/114. 140 Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste, ABl. 2004 Nr. L 134/1. 141 Richtlinie 2009/81/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe bestimmter Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit und zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG, ABl. 2009 Nr. L 216/76. 142 Richtlinie 2009/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über die Förderung sauberer und energieeffizienter Straßenfahrzeuge, ABl. 2009 Nr. L 120/5. 143 Richtlinie 2007/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007 zur Änderung der Richtlinien 89/665/EWG und 92/13/EWG des Rates im Hinblick auf die Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren bezüglich der Vergabe öffentlicher Aufträge, ABl. 2007 Nr. L 335/31. 51 2. Teil: Grundlagen der Richtlinienumsetzung gabe öffentlicher Aufträge, die die beiden zuvor bestehenden Rechtsmittelrichtlinien 89/665/EWG und 92/13/EG überholte.144 Die Richtlinie 2004/18/EG diente dem Ziel, die Texte der Vorgängerrichtlinien 92/50/EWG, 93/36/EWG und 93/37/EWG zu vereinfachen und zu modernisieren. Aus Gründen der Klarheit erfolgte die Aktualisierung durch Neufassung in einem einzigen Text.145 Sie sollte die in AEUV und EUV niedergelegten Grundsätze und Freiheiten für die öffentliche Auftragsvergabe in die Praxis umsetzen.146 Ihr Ziel war die transparente Gestal tung der Vergabe öffentlicher Aufträge und die Schaffung eines unionsweiten Vergabemarktes, auf dem die europäischen Unternehmen ihre Produkte und Dienstleistungen EU-weit anbieten können.147 Da aufgrund wirtschaftlicher, sozialer und (haushalts-)politischer Entwicklungen eine Reformierung der auf dem Stand von 2004, 2007 und 2009 befindlichen Rechtslage im Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe vonnöten war, erläuterte die europäische Kommission im Januar 2011 ihre Reformbestrebungen im Grünbuch über die Modernisierung der europäischen Politik im Bereich des öffentlichen Auftragswesens.148 Auf dessen Basis veröffentlichte sie im Dezember 2011 zwei Vorschläge für den Entwurf zwei neuer Richtlinien zur Aufhebung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG149 und einen Vorschlag zum erstmaligen Entwurf einer Konzessionsrichtlinie.150 Im Jahr 2013 passierten die Ent- 144 Dageförde, Einführung in das Vergaberecht, Rn. 79. 145 EWG (1) RL 2004/17/EG. 146 EWG (2) RL 2004/17/EG. 147 Erläuterungen der EU-Kommission zur Vergaberichtlinie 2014/24/EU, S. 1, abrufbar unter https://ec.europa.eu/growth/single-market/public-procurement/ rules-implementation_de (Stand: 07.02.2017). 148 Grünbuch über die Modernisierung der europäischen Politik im Bereich des öffentlichen Auftragswesens – Wege zu einem effizienteren europäischen Markt für öffentliche Aufträge, KOM(2011) 15 endg. 149 Vorschlag für Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die öffentliche Auftragsvergabe, KOM(2011) 896 endg. sowie Vorschlag für Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste, KOM(2011) 895 endg. 150 Vorschlag für Richtlinie des europäischen Parlaments und des Rates über die Konzessionsvergabe, KOM(2011) 897 endg. 52 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 würfe die sog. „Trilog-Gespräche“ zwischen dem Europäischen Parlament, dem Europäischen Rat und der Europäischen Kommission.151 Schließlich wurden am 28.03.2014 die aktuellen Richtlinien 2014/23/EU (Richtlinie über die Konzessionsvergabe), 2014/24/EU (Richtlinie über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/ EG) und 2014/25/EU (Richtlinie über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der RL 2004/17/EG) im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht und traten am 17.04.2014 in Kraft. Bis Januar 2016 kamen auf europäischer Ebene im Rahmen der Reform noch weitere die Vergaberichtlinien ergänzende Regelwerke hinzu: die delegierten Verordnungen (EU) 2015/2170152, (EU) 2015/2171153 und (EU) 2015/2172154 mit den für die drei Vergaberichtlinien geltenden Schwellenwerten, die für die Vergaberichtlinien anzuwendende Formular-Durchführungsverordnung (EU) 2015/1986155 und die Durchführungsverordnung (EU) 2016/7 zur Einführung des Standardformulars für die Einheitliche Europäische Eigenerklärung156. 151 Hertwig, Praxis öffentliche Auftragsvergabe, S. 27. 152 Delegierte Verordnung (EU) 2015/2170 der Kommission vom 24. November 2015 zur Änderung der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf die Schwellenwerte für Auftragsvergabeverfahren, ABl. 2015 Nr. L 307/5. 153 Delegierte Verordnung (EU) 2015/2171 der Kommission vom 24. November 2015 zur Änderung der Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf die Schwellenwerte für Auftragsvergabeverfahren, ABl. 2015 Nr. L 307/7. 154 Delegierte Verordnung (EU) 2015/2172 der Kommission vom 24. November 2015 zur Änderung der Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf die Schwellenwerte für Vergabeverfahren, ABl. 2015 Nr. L 307/9. 155 Durchführungsverordnung (EU) 2015/1986 der Kommission vom 11. November 2015 zur Einführung von Standardformularen für die Veröffentlichung von Vergabebekanntmachungen für öffentliche Aufträge und zur Aufhebung der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 842/2011, ABl. 2015 Nr. L 296/1. 156 Durchführungsverordnung (EU) 2016/7 der Kommission vom 5. Januar 2016 zur Einführung des Standardformulars für die Einheitliche Europäische Eigenerklärung, ABl. 2016 Nr. L 3/16. 53 2. Teil: Grundlagen der Richtlinienumsetzung II. Zielsetzung und Leitgedanken des Vergaberichtlinienpakets 2014 Mit dem Vergaberichtlinienpaket 2014 hat sich der Unionsgesetzgeber zum Ziel gesetzt, die Vergabevorschriften entsprechend aktueller unionspolitischer Entwicklungen, insbesondere im Hinblick auf die Strategie „Europa 2020“, weiterzuentwickeln und die nationalen Vergabevorschriften innerhalb der Europäischen Union stärker anzugleichen.157 Im Fokus der Reform standen sowohl die Vereinfachung und Flexibilisierung der Vergabeverfahren durch die Präzisierung des Anwendungsbereichs, durch die Konkretisierung zentraler Vergaberechtsbegriffe sowie durch die flexiblere und benutzerfreundlichere Gestaltung der Vergabeverfahren als auch die strategische Nutzung des Vergaberechts zu gesellschaftspolitischen Steuerungszwecken.158 Die Strategie „Europa 2020“ wurde von der Europäischen Kommission als Nachfolger der von 2000 bis 2010 verfolgten Lissabon-Strategie im März 2010 offiziell vorgeschlagen und im Juni 2010 vom Europäischen Rat verabschiedet.159 Seit diesem Zeitpunkt veröffentlichte die Kommission drei Mitteilungen, die auch Aspekte zur Modernisierung des Vergaberechts im Sinne der Strategie „Europa 2020“ beinhalteten: „Towards a Single Market Act: For a highly competitive social market economy“160 (Oktober 2010), „Single Market Act – Twelve levers to boost growth and strengthen confidence”161 (April 2011) und „Single Market Act II – Together for new growth“162 (Oktober 2012). Im Zusammenhang mit diesen Dokumenten stand auch das Grünbuch der Kommission über die Modernisierung der europäischen Poli- 157 BmWi, Eckpunkte zur Reform des Vergaberechts, S. 1, abrufbar unter https:// www.bmwi.de/Redaktion/DE/Downloads/E/eckpunkte-zur-reform-des-verga berechts.pdf?__blob=publicationFile&v=3 (Stand: 25.08.2017). 158 Brauser-Jung, Vergaberecht 2013, 286 ff. 159 Vgl. BmWi, Europa-2020-Strategie, abrufbar unter http://www.horizont2020.de/ einstieg-europa2020.htm (Stand: 25.08.2017). 160 Auf dem Weg zu einer Binnenmarktakte – Für eine in hohem Maße wettbewerbsfähige soziale Marktwirtschaft – 50 Vorschläge, um gemeinsam besser zu arbeiten, zu unternehmen und Handel zu treiben, KOM(2010) 608 endg. 161 Binnenmarktakte – Zwölf Hebel zur Förderung von Wachstum und Vertrauen – „Gemeinsam für neues Wachstum“, KOM(2011) 206 endg. 162 Binnenmarktakte II – Gemeinsam für neues Wachstum, KOM(2012) 573 endg. 54 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 tik im Bereich des öffentlichen Auftragswesens von Januar 2011.163 In diesem nahm die Union Stellung zur Rechts- und Marktlage im Bereich der europäischen öffentlichen Auftragsvergabe und machte ihre Überlegungen – deren besonderer Fokus auf „Europa 2020“ lag – zum geplanten Erlass des Vergaberichtlinienpakets bekannt.164 Damit legte sie den Grundstein für die Vergaberechtsreform 2014.165 Schwerpunkt von „Europa 2020“ ist „intelligentes Wachstum“ (Entwicklung einer auf Wissen und Innovation gestützten Wirtschaft), „nachhaltiges Wachstum“ (Förderung einer ressourcenschonenden, umweltfreundlicheren und wettbewerbsfähigeren Wirtschaft) und „integratives Wachstum“ (Förderung einer Wirtschaft mit hoher Beschäftigung und wirtschaftlichem, sozialem und territorialem Zusammenhalt).166 Um dieses Ziel zu erreichen, sollten und sollen alle politischen, gesetzgeberischen und finanziellen Instrumente der Europäischen Union mobilisiert werden.167 Dass auch der Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe ein solches Instru ment darstellt, ergibt sich unter anderem aus den Erwägungsgründen zur RL 2014/24/EU: „Die öffentliche Auftragsvergabe spielt im Rahmen der […] Strategie „Europa 2020“ […] eine Schlüsselrolle als eines der marktwirtschaftlichen Instrumente, die zur Erzielung eines intelligenten, nachhaltigen und integrativen Wachstums bei gleichzeitiger Gewährleistung eines möglichst effizienten Einsatzes öffentlicher Gelder genutzt werden sollen.168 An den Erwägungsgründen wird auch deutlich, dass das Reformpaket der Anpassung der Vergaberechtsvorschriften an die strategischen Zie- 163 Grünbuch über die Modernisierung der europäischen Politik im Bereich des öffentlichen Auftragswesens – Wege zu einem effizienteren europäischen Markt für öffentliche Aufträge, KOM(2011) 15 endg. 164 Vgl. Grünbuch über die Modernisierung der europäischen Politik im Bereich des öffentlichen Auftragswesens – Wege zu einem effizienteren europäischen Markt für öffentliche Aufträge, KOM(2011) 15 endg., S. 3 ff. 165 Vgl. auch Brauser-Jung, Vergaberecht 2013, 286. 166 Europa 2020, KOM(2010) 2020 endg., S. 12. 167 Europa 2020, KOM(2010) 2020 endg., S. 24. 168 EWG (2) RL 2014/24/EU. 55 2. Teil: Grundlagen der Richtlinienumsetzung le der „Europa 2020“-Politik dient: „Zu diesem Zweck müssen die Vorschriften für die öffentliche Auftragsvergabe […] überarbeitet und modernisiert werden, damit die Effizienz der öffentlichen Ausgaben gesteigert, die Teilnahme insbesondere kleiner und mittlerer Unternehmen (KMU) an öffentlichen Vergabeverfahren erleichtert und es den Vergabestellen ermöglicht wird, die öffentliche Auftragsvergabe in stärkerem Maße zur Unterstützung gemeinsamer gesellschaftlicher Ziele zu nutzen.169 Diese gemeinsamen gesellschaftlichen Ziele liegen insbesondere in der Stärkung umweltbewusster, nachhaltiger und innovativer Beschaffung, in der Sicherung der Beachtung von arbeits- und sozialrechtlichen Verpflichtungen im Vergabeverfahren, in der Erhöhung der Ressourcen- und Energieeffizienz, der Bekämpfung des Klimawandels und der Förderung von Beschäftigung und sozialer Eingliederung sowie der Beachtung der Belange von Menschen mit Behinderung.170 Auch sollten kleine und mittlere Unternehmen (KMU) eine bessere Möglichkeit der Teilnahme an öffentlichen Aufträgen erhalten.171 Um der Korruption beim Vergabeverfahren entgegenzuwirken und die Verfahrenseffizienz zu stärken, wurde eine Einheitliche Europäische Eigenerklärung (EEE) als vorläufiger Eignungsnachweis eingeführt.172 Des Weiteren sollte das Vergabeverfahren in vielen Verfahrensschritten grundlegend vereinfacht, verkürzt und flexibler gestaltet werden und die Verwendung elektronischer Kommunikationsmittel im gesamten Vergabeprozess verpflichtend eingeführt werden.173 169 EWG (2) RL 2014/24/EU. 170 Dageförde, Einführung in das Vergaberecht, Rn. 79; BmWi, Eckpunkte zur Reform des Vergaberechts, S. 3 ff., abrufbar unter https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Downloads/E/eckpunkte-zur-reform-des-vergaberechts.pdf?__blob= publicationFile&v=3 (Stand: 25.08.2017). 171 Dageförde, Einführung in das Vergaberecht, Rn. 79. 172 Vgl. auch Müller, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, GWB Einführung Rn. 36. 173 BmWi, Eckpunkte zur Reform des Vergaberechts, S. 3 ff. abrufbar unter https:// www.bmwi.de/Redaktion/DE/Downloads/E/eckpunkte-zur-reform-des-verga berechts.pdf?__blob=publicationFile&v=3 (Stand: 25.08.2017). 56 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 III. Erlass des Vergaberichtlinienpakets 2014 Für jegliche Gesetzgebungsakte bedarf der Unionsgesetzgeber einer unionsrechtlichen Ermächtigungsgrundlage aus dem Primärrecht, so auch für den Erlass von Richtlinien im Bereich des Vergaberechts. Zwar sehen weder EUV noch AEUV spezifische Vorschriften zum öffentlichen Auftragswesen vor. Die Gemeinschaftsverträge enthalten jedoch wichtige Vorgaben für die Unionsgesetzgebung im Bereich des Vergaberechts, da dieses von den allgemeinen Zielsetzungen und grundsätzlichen Regelungen der Unionsverträge erfasst wird.174 So hat die Vergabe öffentlicher Aufträge innerhalb der Europäischen Union nach Erwägungsgrund (1) der Richtlinie 2014/24/EU „im Einklang mit den im AEUV niedergelegten Grundsätzen des freien Warenverkehrs, der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit sowie den sich daraus ableitenden Grundsätzen wie Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung, gegenseitige Anerkennung, Verhältnismäßigkeit und Transparenz“ zu erfolgen. Die Vergaberichtlinien – als Ausprägung der Grundfreiheiten – sollen die Durchsetzung dieser Grundsätze erreichen und die Öffnung des öffentlichen Auftragswesens für den unionsweiten Wettbewerb sicherstellen.175 Das Vergaberecht, einschließlich der Vergaberichtlinien, hat somit die tatsächliche Verwirklichung der Grundfreiheiten zum Ziel.176 Die relevanten Normen des AEUV sind als Rechtsgrundlage für den Erlass von Vergabesekundärrecht heranzuziehen.177 Das im AEUV enthaltene Primärrecht dient darüber hinaus als Maßstab für die Auslegung des mitgliedstaatlichen Vergaberechts und der europäischen Vergaberichtlinien und erfüllt eine Ergänzungsfunktion 174 Hailbronner, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim/Hailbronner, Das Recht der Europäischen Union, B 2 Rn. 1; Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, Einl. GWB Rn. 11. 175 EWG (1) RL 2014/24/EU; Frenz, Handbuch Europarecht Band 3, Rn. 1699; Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, GWB Einl. Rn. 1. 176 EuGH, Urt. v. 10.03.1987, Rs. C-199/85, Slg. 1987, 1039, Rn. 12 (Kommission/ Italien); EuGH, Urt. v. 10.02.1982, Rs. C-76/81, Slg. 1982, 417, Rn. 7 (Transporoute); Frenz, Handbuch Europarecht Band 3, Rn. 1699. 177 Egger, Europäisches Vergaberecht, Rn. 105. 57 2. Teil: Grundlagen der Richtlinienumsetzung in den Fällen, in denen die Vergaberichtlinien keine abschließende Regelung vorsehen.178 Auch sind die primärrechtlichen Grundsätze wie das Diskriminierungsverbot und das Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot bei Vergaben unterhalb der Schwellenwerte zu beachten, sofern an diesen ein grenzüberschreitendes Interesse besteht.179 Im Folgenden werden zunächst die Vorgaben der Grundfreiheiten für die öffentliche Auftragsvergabe samt der einschlägigen EuGH-Rechtsprechung sowie – ergänzend zu den im zweiten Teil, Kapitel A., Abschnitt II.180 erläuterten allgemeinen europarechtlichen Grundlagen zum Richtlinienerlass – die unionsrechtlichen Kompetenzgrundlagen zum Erlass der Vergaberichtlinien dargestellt. 1. Primärrechtliche Vorgaben der Grundfreiheiten des AEUV Nach dem unionsrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung müssen alle Bieter unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit bzw. ihrem Sitz bei der Vorbereitung ihrer Angebote, während des Vergabeverfahrens sowie bei der Beurteilung der Angebote die gleichen Chancen besitzen.181 Bei der Prüfung der Vereinbarkeit nationaler Vergabepraktiken mit den Vorschriften des AEUV spielen vor allem die besonderen Diskriminierungsverbote der Warenverkehrs-, der Dienstleistungs- und der Nieder- 178 Prieß, Handbuch des europäischen Vergaberechts, S. 24; Egger, Europäisches Vergaberecht, Rn. 105 ff.; Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, Einl. GWB Rn. 11 f.; Burgi, Vergaberecht 2016, 262. 179 St. Rspr. d. EuGH, z. B. EuGH, Urt. v. 23.12.2009, Rs. C-376/08, Slg. 2009, I-12169, Rn. 22 ff. (Serrantoni und Consorzio stabile edili); Weyand, Vergaberecht, GWB Rn. 12 f. m.w.N.; Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, Einl. GWB Rn. 13 m.w.N.; näher dazu Burgi, Vergaberecht 2016, 262 f. 180 Vgl. 2. Teil A. II., S. 29 ff. 181 EuGH, Urt. v. 13.10.2005, Rs. C-458/03, Slg. 2005, I-8585, Rn. 48 (Parking Brixen); Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 97 GWB Rn. 11; Ziekow, Faires Beschaffungswesen in Kommunen, S. 19; Wagner, in: Langen/Bunte, Kartellrecht Band 1, v. § 97 GWB Rn. 18 ff.; Prieß, Handbuch des europäischen Vergaberechts, S. 10. 58 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 lassungsfreiheit eine Rolle, sodass diese im Folgenden betrachtet werden.182 Das allgemeine Diskriminierungsverbot des Art. 18 AEUV ist gegen- über den spezielleren Grundfreiheiten subsidiär. Auf dieses muss daher aufgrund der regelmäßigen Einschlägigkeit der Grundfreiheiten kaum zurückgegriffen werden.183 a. Dienstleistungsfreiheit, Art. 56 AEUV Da bei der Auftragsvergabe insbesondere Dienstleistungen aller Art ausgeschrieben werden, ist die Dienstleistungsfreiheit typischerweise häufiger betroffen als andere Grundfreiheiten.184 Nach Art. 56 AEUV sind Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Union für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, verboten. Im Rahmen der öffentlichen Auftragsvergabe fordert Art. 56 AEUV, dass Bieter aus Mitgliedstaaten, die nicht mit dem des öffentlichen Auftraggebers identisch sind, gleichermaßen an der Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge teilnehmen können.185 Von Art. 56 AEUV sind sowohl unmittelbare Diskriminierungen, die explizit am Merkmal der Staatsangehörigkeit anknüpfen, als auch mittelbare Diskriminierungen, die nicht durch explizites Anknüpfen am Merkmal der Staatsangehörigkeit, sondern durch Anwenden anderer Unterscheidungskriterien faktisch zur gleichen Diskriminierung führen, sowie sonstige Beschränkungen erfasst.186 182 Auch Burgi, Vergaberecht 2016, 262; Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht Band 2, v. § 97 ff. GWB, Rn. 42; Wagner, in: Langen/Bunte, Kartellrecht Kommentar, v. § 97 GWB Rn. 18 ff.; Frenz, Handbuch Europarecht Band 3, Rn. 1721. 183 Beuttenmüller, Vergabefremde Kriterien im öffentlichen Auftragswesen, S. 146; Hailbronner, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim/Hailbronner, Das Recht der Europäischen Union, B 2 Rn. 33; Prieß, Handbuch des europäischen Vergaberechts, S. 8; Barth, Das Vergaberecht außerhalb der EG-Richtlinien, S. 46; Benedict, Se kundär zwecke im Vergabeverfahren, S. 243. 184 Frenz, Handbuch Europarecht Band 3, Rn. 1732. 185 Barth, Das Vergaberecht außerhalb der EG-Richtlinien, S. 40; Frenz, Handbuch Europarecht Band 3, Rn. 1705. 186 Ziekow, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Rn. 46 ff. u. 78 ff.; zum Begriff der mittelbaren Diskriminierung EuGH, Urt. v. 29.10.1980, Rs. C-22/80, Slg. 1980, 3427, 59 2. Teil: Grundlagen der Richtlinienumsetzung Sollte eine Beschränkung bzw. mittelbare Diskriminierung vorliegen, kann diese durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein.187 Diese können sich – abhängig von den Umständen des Einzelfalls – auch aus den in den Unionsverträgen niedergelegten Zielen, wie z. B. Schutz der öffentlichen Sicherheit und der Gesundheit188, Umweltschutz (Art. 11, 191 AEUV),189 Verbraucherschutz (Art. 12, 169 AEUV),190 Gleichstellung von Frauen und Männern (Art. 3 III EUV, Art. 8, 157 AEUV),191 Beschäftigungsförderung (Art. 145 AEUV)192 oder sozialer Schutz der Arbeitnehmer (Art. 153 AEUV)193 ergeben.194 Die mittelbar diskriminierende bzw. beschränkende Maßnahme muss außerdem verhältnismäßig, das heißt zur Erreichung des mit ihr verfolgten Zwecks geeignet sein und darf nicht über das hinausgehen, was zur Zielerreichung erforderlich ist.195 Rn. 9 (Boussac/Gerstenmeier). 187 EuGH, Urt. v. 27.10.2005, Rs. C-234/03, Slg. 2005, I-9315, Rn. 25 (Contse u.a.); EuGH, Urt. v. 03.10.2000, Rs. C-58/98, Slg. 2000, I-7919, Rn. 33 ff. (Corsten); EuGH, Urt. v. 23.11.1999, vb. Rs. C-369/96 u. Rs. 376/96, Slg. 1999, I-8453, Rn. 33 ff. (Arblade u.a.); EuGH, Urt. v. 15.03.2001, Rs. C-165/98, Slg. 2001, I-2189, Rn. 25 ff. (Mazzoleni und Isa); Ziekow, NZBau 2001, 77; Frenz, Handbuch Europarecht Band 3, Rn. 1744; Benedict, Sekundärzwecke im Vergaberecht, S. 221 ff.; Glaser, Zwingende soziale Mindeststandards bei der Vergabe, S. 51 u. 53 f.; auch Barth/Erdmenger/Günther, Umweltfreundliche öffentliche Beschaffung, S. 245; Barth, Das Vergaberecht außerhalb der EG-Richtlinien, S. 42 u. 45. 188 EuGH, Urt. v. 01.02.2001, Rs. C-108/96, Slg. 2001, I-837, Rn. 28 (Mac Quen u.a.). 189 Z.B. EuGH, Urt. v. 07.02.1985, Rs. C-240/83, Slg. 1985, 531, Rn. 12 ff. (Procureur de la République/ADBHU). 190 Z.B. EuGH, Urt. v. 25.07.1991, Rs. C-288/89, Slg. 1991, I-4007, Rn. 14 (Collectieve Antennevoorziening Gouda) m.w.N. 191 Weiterführend Krebber, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 157 AEUV Rn. 73 f. 192 Z.B. EuGH, Urt. v. 16.10.2007, Rs. C-411/05, Slg. 2007, I-8531, Rn. 64 ff. (Palacios de la Villa). 193 Z.B. EuGH, Urt. v. 17.10.2002, Rs. C-79/01, Slg. 2002, I-8923, Rn. 31 (Payroll u.a.); auch EuGH, Urt. v. 25.07.1991, Rs. C-288/89, Slg. 1991, I-4007, Rn. 14 (Collectieve Antennevoorziening Gouda) m.w.N. 194 Weiterführend Tiedje, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Europäisches Unionsrecht, Art. 56 AEUV Rn. 80 ff. 195 Zur Verhältnismäßigkeit EuGH, Urt. v. 09.09.2010, Rs. C-64/08, Slg. 2010, I-8219, Rn. 35 ff. (Engelmann); Ziekow, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Rn. 55; Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 97 GWB Rn. 17. 60 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 Nach der bisherigen Rechtsprechung des EuGH zu vergaberechtlichen Sachverhalten können als in Bezug auf die Grundfreiheiten kritisch wirkende Vergabebedingungen – abhängig von ihrer konkreten Ausgestaltung – Ortsansässigkeitspflichten und -begünstigungen, nationale Qualitätsstandardvorgaben sowie strategische Aspekte identifiziert werden.196 Diskriminierend im Rahmen des Art. 56 AEUV ist beispielsweise die Anforderung an Bieter, neben einer Eintragung im Berufsregister des Heimatstaates im Besitz einer Niederlassungsgenehmigung des Staates zu sein, in dem sich der öffentliche Auftraggeber befindet.197 Ebenfalls eine mittelbare Diskriminierung und damit ein Verstoß gegen Art. 56 AEUV (sowie Art. 34 AEUV) liegt vor, wenn in den Ausschreibungsbedingungen von den Bietern gefordert wird, dass weitgehend Arbeitskräfte, Maschinen und Material aus dem Staat des öffentlichen Auftraggebers eingesetzt werden, da inländische Bieter regelmäßig leichteren Zugang zu inländischen Arbeitskräften, Maschinen und Materialien haben.198 Auch verstößt die Forderung, einen Teil der Arbeiten nur an Subunternehmer zu vergeben, die ihren Sitz in der Region des öffentlichen Auftraggebers haben, gegen Art. 56 AEUV.199 Des Weiteren ist es nach Art. 56 AEUV (sowie Art. 49 AEUV) unzulässig, die Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungen auf solche Unternehmen zu beschränken, deren Kapital sich im überwiegenden Besitz des Staates des öffentlichen Auftraggebers befindet (faktische Diskriminierung für ausländische Bieter).200 196 Barth, Das Vergaberecht außerhalb der EG-Richtlinien, S. 40 ff.; Frenz, Handbuch Europarecht Band 3, Rn. 1735 ff.; z.T. Ziekow, Faires Beschaffungswesen in Kommunen, S. 20; z.T. Ziekow, in: Ziekow/Völlink: Vergaberecht, § 97 GWB Rn. 12; Beuttenmüller, Vergabefremde Kriterien im öffentlichen Auftragswesen, S. 149 ff. 197 EuGH, Urt. v. 10.02.1982, Rs. 76/81, Slg. 1982, 417, Rn. 14 (Transporoute). 198 EuGH, Urt. v. 22.06.1993, Rs. C-243/89, Slg. 1993, I-3353, Rn. 23 (Storebaelt). 199 EuGH, Urt. v. 03.06.1992, Rs. C-360/89, Slg. 1992, I-3401, Rn. 8 f. (Kommission/Italien). 200 EuGH, Urt. v. 05.12.1989, Rs. C-3/88, Slg. 1989, 4035, Rn. 30 (Kommission/Italien); EuGH, Urt. v. 26.04.1994, C-272/91, Slg. 1994, I-1409, Rn. 13 (Kommission/Italien). 61 2. Teil: Grundlagen der Richtlinienumsetzung Auch verstoßen Bezugnahmen auf nationale Qualitätsstandards und -klassifizierungen gegen Art. 56 AEUV. So stellt etwa die Zugrundelegung von technischen Standards nationaler Berufsverbände in der Vergabebekanntmachung eine mittelbare Diskriminierung dar, da Bieter eines anderen Mitgliedstaates aufgrund ihrer Unkenntnis der nationalen Vorgaben einen Informationsnachteil gegenüber einheimischen Bietern und somit größeren Aufwand zur Angebotsabgabe haben, mithin von einer Teilnahme abgeschreckt werden.201 Ebenso liegt eine Begünstigung inländischer Bieter und damit mittelbare Diskriminierung ausländischer Bieter in der Anforderung, in einem nationalen Berufsverzeichnis oder -register eingetragen zu sein.202 Die Anforderung an Bieter, zur Übernahme eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages ein bestimmtes Mindestgesellschaftskapital vorweisen zu können oder – sofern noch nicht existent – eine juristische Person zu gründen, verstößt ebenfalls gegen Art. 56 AEUV (und Art. 49 AEUV).203 Die Vereinbarkeit einer strategischen Auftragsvergabe mit Bezugnahme auf umweltbezogene, soziale oder innovative Aspekte mit Art. 56 AEUV ist im Einzelfall anhand ihrer jeweiligen Ausgestaltung zu prüfen204 und kann grundsätzlich „nicht pauschal nach dem Zweck des vergabefremden Kriteriums beurteilt werden.“205 Für ihre Prüfung gelten die oben dargestellten Grundsätze.206 Die Vereinbarkeit ist gegeben, wenn die strategischen Vergabebedingungen weder unmittelbar noch mittelbar diskriminierend wirken bzw. eine durch sie erfolgende mittelbare Diskriminierung oder Beschränkung aus zwingenden Erfordernissen des Allgemeininteresses zu recht- 201 EuGH, Urt. v. 26.09.2000, Rs. C-225/98, Slg. 2000, I-7445, Rn. 82 f. (Nord-Pasde-Calais). 202 EuGH, Urt. v. 26.09.2000, Rs. C-225/98, Slg. 2000, I-7445, Rn. 87 (Nord-Pas-de- Calais). 203 EuGH, Urt. v. 10.05.2012, vb. Rs. C-357/10 u. C-358/10 u. C-359/10, digit. Slg., Rn. 37 f. (Baranzate und Venegono). 204 EuGH, Urt. v. 20.09.1988, Rs. C-31/87, Slg. 1988, 4635, Rn. 30 (Beentjes); Beuttenmüller, Vergabefremde Kriterien im öffentlichen Auftragswesen, S. 153 u. 183. 205 Ziekow, NZBau 2001, S. 77. 206 Vgl. hierzu 2. Teil B. III. 1. a., S. 58 f. 62 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 fertigen ist.207 Die diskriminierende bzw. beschränkende Bedingung muss zur Erreichung des mit ihr verfolgten Zwecks geeignet sein und darf nicht über das hinausgehen, was zur Zielerreichung erforderlich ist.208 Zur Ausschreibungsbedingung der Beschäftigung von mindestens 70 % Langzeitarbeitslosen entschied der EuGH in der Rechtssache „Beentjes“, dass diese als besondere zusätzliche Bedingung grundsätzlich zulässig ist, wenn sie in der Auftragsbekanntmachung angegeben wird und sie nicht unmittelbar oder mittelbar zu einer Diskriminierung der Bieter aus anderen Mitgliedstaaten führt.209 Die Bedingung bestand im Detail darin, dass die zu beschäftigenden Langzeitarbeitslosen von der örtlichen Arbeitsbeschaffungsstelle vermittelt werden sollten.210 Über das Vorliegen einer mittelbaren Diskriminierung urteilte der EuGH nicht, sondern gab vielmehr an, dass es „Sache des vorlegenden Gerichts [sei], unter Berücksichtigung aller Umstände des Sachverhalts zu prüfen, ob die Aufstellung einer solchen Bedingung unmittelbar oder mittelbar zu Diskriminierungen führt.“211 Nach dem EuGH wäre eine mittelbare Diskriminierung durch diese Vergabebedingung gegeben, „wenn sich heraus stel len sollte, dass eine solche Bedingung nur von einheimischen Bietern oder dass sie von Bietern aus anderen Mitgliedstaaten nur mit größeren Schwierigkeiten erfüllt werden könnte.“212 Damit hat der EuGH eine Definition des Begriffs der mittelbaren Diskriminierung gegeben, die sich auch in anderen Entscheidungen wiederfindet.213 Im Ergebnis wäre das Vorliegen einer mittelbaren Diskriminierung im konkreten Fall wohl anzunehmen, da die ausländischen Bieter den inländischen Bietern gegenüber bezüglich Kenntnis der Sprache und des 207 Frenz, Handbuch Europarecht, Rn. 1744; Barth, Das Vergaberecht außerhalb der EG-Richtlinien, S. 41; Beuttenmüller, Vergabefremde Kriterien im öffentlichen Auftragswesen, S. 144 ff. 208 Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 97 GWB, Rn. 17.; zur Verhältnismäßigkeit EuGH, Urt. v. 09.09.2010, Rs. C-64/08, Slg. 2010, I-8219, Rn. 35 ff. (Engelmann). 209 EuGH, Urt. v. 20.09.1988, Rs. C-31/87, Slg. 1988, 4635, Rn. 37 (Beentjes). 210 Beuttenmüller, Vergabefremde Kriterien im öffentlichen Auftragswesen, S. 159. 211 EuGH, Urt. v. 20.09.1988, Rs. C-31/87, Slg. 1988, 4635, Rn. 30 (Beentjes). 212 EuGH, Urt. v. 20.09.1988, Rs. C-31/87, Slg. 1988, 4635, Rn. 30 (Beentjes). 213 Z.B. EuGH, Urt. v. 26.09.2000, Rs. C-225/98, Slg. 2000, I-7445, Rn. 82 (Nord- Pas-de-Calais); EuGH, Urt. v. 23.05.1996, Rs. C-237/94, Slg. 1996, I-2617, Rn. 18 ff. (O’Flynn). 63 2. Teil: Grundlagen der Richtlinienumsetzung organisatorischen Verfahrens zur Rekrutierung der Langzeitarbeitslosen im Nachteil wären und die Bedingung somit nur erschwert erfüllen könnten.214 Auch ein Verweis auf nationale Vorschriften, Vorgaben oder Instrumente zur Beschreibung und Konkretisierung der zu beschäftigenden Arbeitslosen bzw. der zu beschäftigenden anderweitig Benachteiligten würde eine Teilnahmeerschwernis für Bieter aus anderen Mitgliedstaaten darstellen, da diese sich die Kenntnis um die nationalen Vorgaben erst erarbeiten müssten (sofern überhaupt möglich) und für diese somit eine Angebotserstellung innerhalb der gesetzten Frist nur erschwert möglich wäre.215 So dürfte auch die Anforderung an Bieter, nationale Frauenförderpläne zu erfüllen, für ausländische Bieter eine mittelbare Diskriminierung darstellen, da ihnen mangels spezifischer nationaler Kenntnisse die Erfüllung dieser Bedingung im Vergleich zu inländischen Bietern nur erschwert möglich sein wird.216 Dagegen könnte die Bedingung, einen in den Vergabeunterlagen festgelegten und für in- und ausländische Bieter gleichermaßen nachvollziehbaren Prozentsatz bzw. eine gleichermaßen nachvollziehbare Anzahl an Frauen zu beschäftigen, eine nichtdiskriminierende Ausgestaltung der vergaberechtlichen Bedingung der Frauenförderung darstellen bzw. gegebenenfalls als Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit durch die Erfordernis der Gleichstellung von Männern und Frauen gerechtfertigt sein.217 In der im Vergleich zu „Beentjes“ ähnlich gelagerten Rechtssache „Nord- Pas-de-Calais“ entschied der EuGH, dass ein mit dem Kampf gegen die Arbeitslosigkeit zusammenhängendes Zuschlagskriterium zulässig ist, wenn es in der Bekanntmachung des Auftrags ausdrücklich angegeben wird und die wesentlichen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts, insbe- 214 Auch Beuttenmüller, Vergabefremde Kriterien im öffentlichen Auftragswesen, S. 159. 215 Auch Ziekow, NZBau 2001, 78; Beuttenmüller, Vergabefremde Kriterien im öffentlichen Auftragswesen, S. 160 f. 216 Auch Ziekow, NZBau 2001, 78; Beuttenmüller, Vergabefremde Kriterien im öffentlichen Auftragswesen, S. 161.; Benedict, Sekundärzwecke im Vergabeverfahren, S. 226. 217 Auch Ziekow, NZBau 2001, 78; z.T. Beuttenmüller, Vergabefremde Kriterien im öffentlichen Auftragswesen, S. 172 f. 64 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 sondere das sich aus den Bestimmungen des Vertrages zum Niederlassungsrecht und zum Recht des freien Dienstleistungsverkehrs folgende Diskriminierungsverbot beachtet.218 Bezüglich der Vorgabe, dass die an der öffentlichen Ausschreibung teilnehmenden Bieter ihren Arbeitnehmern für die bei der Leistungserbringung vorzunehmenden Arbeiten mindestens den nach örtlichen Vorschriften vorgesehenen Tarif bezahlen müssen, entschied der EuGH in der Rechtssache „Rüffert“, dass eine derartige landesrechtliche Vorschrift gegen die Dienstleistungsfreiheit verstoße.219 Nach dem EuGH können landesrechtliche allgemeine Tariftreuepflichten zwar grundsätzlich zulässig sein, jedoch dadurch, „dass sie die Zuschlagsempfänger und mittelbar deren Nachunternehmer allgemein verpflichten, das Mindestentgelt zu zahlen, wie es im Baugewerbe-Tarifvertrag vorgesehen ist, denjenigen Leistungserbringern, die in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen sind, in dem die Mindestlohnsätze niedriger sind, eine zusätzliche wirtschaftliche Belastung auferlegen, die geeignet ist, die Erbringung ihrer Dienstleistungen im Aufnahmemitgliedstaat zu unterbinden, zu behindern oder weniger attraktiv zu machen.“220 Nach Ansicht des EuGH ist diese Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit nicht durch das Ziel des Arbeitnehmerschutzes oder das Ziel der Verhinderung der erheblichen Gefährdung des finanziellen Gleichgewichts des Systems der sozialen Sicherheit zu rechtfertigen, da der Tarifvertrag nicht für allgemeinverbindlich erklärt wurde und die Regelung nur für die Vergabe öffentlicher Bauaufträge und nicht für alle Arbeitnehmer des betreffenden Mitgliedstaats gilt, somit zur Zielerreichung nicht geeignet ist.221 In der Rechtssache „Bundesdruckerei“ folgte der EuGH der Entscheidung „Rüffert“ und erkannte zwar grundsätzlich die Zahlung von Mindestlöhnen als einen Rechtfertigungsgrund für die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit an, da diese dem Arbeitnehmerschutz dienen.222 218 EuGH, Urt. v. 26.09.2000, Rs. C-225/98, Slg. 2000, I-7445, Rn. 50 ff. (Nord-Pasde-Calais). 219 EuGH, Urt. v. 03.04.2008, Rs. C-346/06, Slg. 2008, I-1989, Rn. 43 (Rüffert). 220 EuGH, Urt. v. 03.04.2008, Rs. C-346/06, Slg. 2008, I-1989, Rn. 37 (Rüffert). 221 EuGH, Urt. v. 03.04.2008, Rs. C-346/06, Slg. 2008, I-1989, Rn. 38 ff. (Rüffert). 222 Siegel, EuZW 2016, 102. 65 2. Teil: Grundlagen der Richtlinienumsetzung Er nahm im konkreten Fall jedoch eine nicht zu rechtfertigende Beschränkung an. Im Detail stellte er fest, dass die „Verpflichtung zur Zahlung eines Mindestentgelts, die durch nationale Rechtsvorschriften den Nachunternehmern eines Bieters auferlegt wird, die in einem Mitgliedstaat ansässig sind, der nicht mit dem Mitgliedstaat identisch ist, dem der öffentliche Auftraggeber angehört, und in dem die Mindestlohnsätze niedriger sind, eine zusätzliche wirtschaftliche Belastung darstellt, die geeignet ist, die Erbringung ihrer Dienstleistungen im Aufnahmemitgliedstaat zu unterbinden, zu behindern oder weniger attraktiv zu machen.“223 Nach Ansicht des EuGH liegt in dieser Regelung eine nicht durch das Ziel des Arbeitnehmerschutzes zu rechtfertigende Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit, da die landesrechtliche Regelung nur für die Vergabe öffentlicher Aufträge und nicht für alle Arbeitnehmer des betreffenden Mitgliedstaats gilt, mithin zur Zielerreichung nicht geeignet ist.224 Jedenfalls läge im konkreten Fall wegen Überschreitens der Erforderlichkeit ein Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vor, denn bei einer pauschalen Anwendung der nationalen Mindestlohnpflicht auf Nachunternehmer anderer Mitgliedstaaten finden die dort anfallenden Lebenshaltungskosten keine ausreichende Berücksichtigung.225 In „RegioPost“ knüpfte der EuGH ebenfalls an seine vorhergehende Rechtsprechung an und entschied, dass ein durch eine landesrechtliche Rechtsvorschrift vorgeschriebener branchenunabhängig und für allgemeinverbindlich erklärter, für die Vergabe aller öffentlichen Aufträge geltender Mindestlohnsatz, der nicht höher ist als die in anderen nationalen Regelungen festgelegten Mindestlohnsätze, ein Mindestmaß an sozialem Schutz gewährt und somit mit Art. 56 AEUV vereinbar ist.226 Er stellte überdies klar, dass gesetzliche oder für allgemeinverbindlich 223 EuGH, Urt. v. 18.09.2014, Rs. C-549/13, digit. Slg., Rn. 30 ff. (Bundesdruckerei); vgl. auch 3. Teil B. I. 3. c., S. 165. 224 EuGH, Urt. v. 18.09.2014, Rs. C-549/13, digit. Slg., Rn. 31 ff. (Bundesdruckerei). 225 EuGH, Urt. v. 18.09.2014, Rs. C-549/13, digit. Slg., Rn. 33 ff. (Bundesdruckerei); Siegel, EuZW 2016, 102. 226 EuGH, Urt. v. 17.11.2015, Rs. C-115/14, digit. Slg., Rn. 75 ff. (RegioPost). 66 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 erklärte Mindestlöhne zusätzliche Bedingungen für die Auftragsausführung darstellen.227 Eine mit Art. 56 AEUV aus Gründen des Arbeitnehmerschutzes zu vereinbarende Ausgestaltung von Mindestlöhnen kann auch in der Vorgabe zur Zahlung konkret festgesetzter Mindestlöhne liegen, da diese für in- und ausländische Bieter gleichermaßen transparent und eindeutig sind.228 Generell muss die Anwendung von nationalen Regelungen des Arbeitnehmerschutzes eines Mitgliedstaates auf in anderen Mitgliedstaaten niedergelassene Dienstleistende aber geeignet sein, die Verwirklichung der mit ihnen verfolgten zwingenden Gründe des Allgemeinwohls zu gewährleisten und darf nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist.229 Im Hinblick auf Umweltaspekte entschied der EuGH in „Concordia Bus Finland“ grundlegend, dass ein Umweltschutzkriterium in Form der Bewertung von Stickoxid- und Lärmpegelemissionen von zu beschaffenden Bussen mittels eines für alle Bieter in gleicher Weise nachvollziehbaren und transparenten Punktesystems zulässig ist, sofern das Kriterium mit dem Gegenstand des Auftrags zusammenhängt, dem Auftraggeber keine unbeschränkte Entscheidungsfreiheit einräumt, dieses im Leistungsverzeichnis oder der Auftragsbekanntmachung genannt ist und alle wesentlichen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts, insbesondere das Diskriminierungsverbot, beachtet werden.230 Damit hat der EuGH die Voraussetzungen für die Einbeziehung von Umweltschutzkriterien bei der öffentlichen Vergabe im Wege der Rechtsprechung geschaffen.231 227 EuGH, Urt. v. 17.11.2015, Rs. C-115/14, digit. Slg., Rn. 58 ff. (RegioPost); Siegel, EuZW 2016, S. 102. 228 Ziekow, NZBau 2001, 78; Frenz, Handbuch Europarecht Band 3, Rn. 1746; EuGH, Urt. v. 27.03.1990, Rs. C-113/98, Slg. 1990, I-1417, Rn. 18 (Rush Portuguesa); EuGH, Urt. v. 24.01.2002, Rs. C-164/99, Slg. 2002, I-787, Rn. 28 ff. (Portugaia Construcoes). 229 EuGH, Urt. v. 15.03.2001, Rs. C-165/98, Slg. 2001, I-2189, Rn. 25 ff. (Mazzoleni und Isa); Prieß, Handbuch des europäischen Vergaberechts, S. 21. 230 EuGH, Urt. v. 17.09.2002, Rs. C-513/99, Slg. 2002, I-7213, Rn. 63 ff. u. 83 ff. (Concordia Bus Finland). 231 Auch Rößner/Schalast, NJW 2003, 2362. 67 2. Teil: Grundlagen der Richtlinienumsetzung In der Rechtssache „Wienstrom“ erklärte der EuGH in Fortsetzung dieser Rechtsprechung die Festlegung von Umweltschutzkriterien – im Detail die Anforderung an Bieter, einen Anteil ihres Stroms aus erneuerbaren Energiequellen zu beziehen – für zulässig, sofern diese mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängen, dem Auftraggeber keine unbeschränkte Entscheidungsfreiheit einräumen, diese im Leistungsverzeichnis oder der Auftragsbekanntmachung genannt sind und alle wesentlichen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts, insbesondere das Diskriminierungsverbot, beachten.232 Die Entscheidung stellt klar, dass ein Zusam menhang mit dem Auftragsgegenstand auch bei Kriterien, die sich auf das Herstellungsverfahren des auftragsgegenständlichen Produkts beziehen, gegeben ist und somit auch die Umweltfreundlichkeit der Herstellungsverfahren des auftragsgegenständlichen Produkts beim Zuschlag berücksichtigt werden darf.233 Des Weiteren ist die konkrete Ausgestaltung des Kriteriums, nämlich dessen Transparenz und Nachvollziehbarkeit, an den Voraussetzungen des Diskriminierungsverbots zu messen.234 Daraus dürfte folgen, dass etwa die Bezugnahme auf nationale Energiestandards bei der Beschreibung des Stromkriteriums für ausländische Bieter aufgrund ihrer Unkenntnis eine Erschwernis für die Teilnahme an der Vergabe darstellt und damit mittelbar diskriminierend wirkt.235 Auch die Tatsache, dass der öffentliche Auftraggeber „ein Zuschlagskriterium festlegt und dabei angibt, dass er weder bereit noch in der Lage ist, die Richtigkeit der Angaben der Bieter zu prüfen,“236 verstößt laut EuGH gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, da dann Transparenz und Objektivität des Vergabeverfahrens nicht gewährleistet sind.237 b. Warenverkehrsfreiheit, Art. 34 AEUV Da es bei der öffentlichen Auftragsvergabe meist um die Ausschreibung von Dienstleistungsaufträgen geht, ist die Warenverkehrsfreiheit oft nur 232 EuGH, Urt. v. 04.12.2003, Rs. C-448/01, Slg. 2003, I-14527, Rn. 32 ff. (Wienstrom). 233 Krohn, NZBau 2004, 94. 234 EuGH, Urt. v. 04.12.2003, Rs. C-448/01, Slg. 2003, I-14527, Rn. 49 (Wienstrom). 235 Auch Ziekow, NZBau 2001, 77. 236 EuGH, Urt. v. 04.12.2003, Rs. C-448/01, Slg. 2003, I-14527, Rn. 51 (Wienstrom). 237 Auch Beuttenmüller, Vergabefremde Kriterien im öffentlichen Auftragswesen, S. 156. 68 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 mittelbar im Hinblick auf die bei der Dienstleistung zu nutzenden Materialien berührt.238 Die Warenverkehrsfreiheit kann jedoch auch unmittelbar betroffen sein. Für die Abgrenzung zur Dienstleistungsfreiheit ist auf den Schwerpunkt der Vergabe abzustellen. Liegt der Fokus des Auftrags auf der Warenlieferung (z. B. bei Einkauf von Ware), ist allein die Warenverkehrsfreiheit maßgeblich.239 Nach Art. 34 AEUV sind mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen und Maßnahmen gleicher Wirkung zwischen den Mitgliedstaaten grundsätzlich verboten. Maßnahmen gleicher Wirkung sind nach der Dassonville- Rechtsprechung des EuGH jegliche Handelsregelungen der Mitgliedstaaten, die geeignet sind, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern.240 Von dieser Formel sind sowohl unmittelbar diskriminierende mitgliedstaatliche Regelungen erfasst, die explizit hinsichtlich inländischer und eingeführter Waren unterscheiden, als auch solche, die unterschiedslos für eingeführte und einheimische Waren gelten, aber für eingeführte Waren eine größere Belastung mit sich bringen als für nationale Produkte.241 Sollte eine Beschränkung bzw. mittelbare Diskriminierung vorliegen, kann diese durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein.242 Diese können sich – abhängig von den Umständen des 238 Frenz, Handbuch Europarecht Band 3, Rn. 1754. 239 Frenz, Handbuch Europarecht Band 3, Rn. 1709. 240 EuGH, Urt. v. 11.07.1974, Rs. C-8/74, Slg. 1974, 837, Rn. 5 (Dassonville). 241 EuGH, Urt. v. 02.12.2010, Rs. C-108/09, Slg. 2010, I-12213, Rn. 49 f. (Ker-Optika); Ziekow, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Rn. 60; Prieß, Handbuch des europäischen Vergaberechts, S. 11. 242 EuGH, Urt. v. 20.02.1979, Rs. C-120/78, Slg. 1979, 649, Rn. 8 (Cassis); EuGH, Urt. v. 27.10.2005, Rs. C-234/03, Slg. 2005, I-9315, Rn. 25 (Contse u.a.); EuGH, Urt. v. 03.10.2000, Rs. C-58/98, Slg. 2000, I-7919, Rn. 33 ff. (Corsten); EuGH, Urt. v. 23.11.1999, vb. Rs. C-369/96 u. Rs. 376/96, Slg. 1999, I-8453, Rn. 33 ff. (Arblade u.a.); EuGH, Urt. v. 15.03.2001, Rs. C-165/98, Slg. 2001, I-2189, Rn. 25 ff. (Mazzoleni und Isa); Ziekow, NZBau 2001, 77; Frenz, Handbuch Europarecht Band 3, Rn. 1744; Benedict, Sekundärzwecke im Vergaberecht, S. 221 ff.; Glaser, Zwingende soziale Mindeststandards bei der Vergabe, S. 51 u. 53 f.; auch Barth/ Erdmenger/Günther, Umweltfreundliche öffentliche Beschaffung, S. 245; Barth, Das Vergaberecht außerhalb der EG-Richtlinien, S. 42 u. 45. 69 2. Teil: Grundlagen der Richtlinienumsetzung Einzelfalls – auch aus den in den Unionsverträgen niedergelegten Zielen, wie z. B. Schutz der öffentlichen Sicherheit und der Gesundheit, Umweltschutz (Art. 11, 191 AEUV), Verbraucherschutz (Art. 12, 169 AEUV), Gleichstellung von Frauen und Männern (Art. 3 III EUV, Art. 8, 157 AEUV), Beschäftigungsförderung (Art. 145 AEUV) oder sozialer Schutz der Arbeitnehmer (Art. 153 AEUV) ergeben.243 Die mittelbar diskriminierende bzw. beschränkende Maßnahme muss außerdem verhältnismäßig, das heißt zur Erreichung des mit ihr verfolgten Zwecks geeignet sein und darf nicht über das hinausgehen, was zur Zielerreichung erforderlich ist.244 Die Vereinbarkeit einer strategischen Auftragsvergabe mit Bezugnahme auf umweltbezogene, soziale oder innovative Aspekte mit Art. 34 AEUV ist im Einzelfall anhand ihrer jeweiligen Ausgestaltung zu prüfen.245 Die Vereinbarkeit ist gegeben, wenn die strategischen Ver ga be be dingun gen weder unmittelbar noch mittelbar diskriminierend wirken bzw. eine durch sie erfolgende mittelbare Diskriminierung oder Beschränkung aus zwingenden Erfordernissen des Allgemeininteresses zu rechtfertigen ist.246 Die diskriminierende bzw. beschränkende Bedingung muss zur Erreichung des mit ihr verfolgten Zwecks geeignet sein und darf nicht über das hinausgehen, was zur Zielerreichung erforderlich ist.247 „Maßnahmen gleicher Wirkung“ können insbesondere Bedingungen bei öffentlichen Ausschreibungen sein, die direkt oder indirekt auf die Vergabe an einheimische Bieter ausgerichtet sind.248 243 Vgl. dazu im Detail die Ausführungen zur Dienstleistungsfreiheit, 2. Teil B. III. 1. a., S. 58 f. 244 Vgl. dazu im Detail die Ausführungen zur Dienstleistungsfreiheit, 2. Teil B. III. 1. a., S. 59. 245 Vgl. dazu im Detail die Ausführungen zur Dienstleistungsfreiheit, 2. Teil B. III. 1. a., S. 58 f. 246 Frenz, Handbuch Europarecht, Rn. 1744; Barth, Das Vergaberecht außerhalb der EG-Richtlinien, S. 41; Beuttenmüller, Vergabefremde Kriterien im öffentlichen Auftragswesen, S. 144 ff.; Ziekow, NZBau 2001, 77. 247 Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 97 GWB Rn. 17.; zur Verhältnismä- ßigkeit EuGH, Urt. v. 09.09.2010, Rs. C-64/08, Slg. 2010, I-8219, Rn. 35 ff. (Engelmann). 248 Barth, Das Vergaberecht außerhalb der EG-Richtlinien, S. 44; Burgi, Vergaberecht, 32. 70 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 Darunter fällt z. B. die Vorgabe, für die Herstellung Material aus einer bestimmten Region des Staates des öffentlichen Auftraggebers zu beziehen.249 Diese ist diskriminierend und daher mit Art. 34 AEUV unvereinbar, da dadurch die Produkte aus der geförderten Region gegenüber eingeführten Produkten bevorzugt werden.250 Auch die Vorgabe für Bieter, eine spezifische nationale Qualitätsnorm für die bei der Ausführung zu verwendenden Materialien zu benutzen und dieser zu entsprechen, verletzt Art. 34 AEUV.251 Diese Vorgabe ist als mittelbare Diskriminierung ausländischer Bieter zu qualifizieren, weil sie die Verwendung eingeführter Waren erheblich erschwert; denn den ausländischen Bietern ist die Erfüllung der in der nationalen Qualitätsnorm gestellten Anforderungen regelmäßig nur erschwert möglich.252 Des Weiteren sind Regelungen in der Leistungsbeschreibung über das Erfordernis der Nutzung von Produkten bestimmter regionaler Hersteller ohne die ausdrückliche Verweisung des öffentlichen Auftraggebers auf die Zulassung von Produkten gleichwertiger Art als allgemeine Beschränkung des Art. 34 AEUV unzulässig.253 Im konkreten Fall war die Vorgabe des öffentlichen Auftraggebers, das US-amerikanische Betriebssystem „UNIX“ zu verwenden, für in- und ausländische Bieter zwar unterschiedslos anwendbar.254 Ein Verstoß gegen Art. 34 AEUV wurde vom EuGH aber bejaht, da die Festlegung auf „UNIX“ andere Bieter ausschloss, die eine vergleichbare gleichwertige Software anboten.255 249 EuGH, Urt. v. 20.03.1990, Rs. C-21/88, Slg. 1990, I-889, Rn. 18 (Du Pont de Nemours); EuGH, Urt. v. 11.07.1991, Rs. C-351/88, Slg. 1991, I-3641, Rn. 7 f. (Laboratori Bruneau). 250 EuGH, Urt. v. 20.03.1990, Rs. C-21/88, Slg. 1990, I-889, Rn. 18 (Du Pont de Nemours); EuGH, Urt. v. 11.07.1991, Rs. C-351/88, Slg. 1991, I-3641, Rn. 7 f. (Laboratori Bruneau). 251 EuGH, Urt. v. 22.09.1988, Rs. C-45/87, Slg. 1988, 4929, Rn. 27 (Dundalk). 252 EuGH, Urt. v. 22.09.1988, Rs. C-45/87, Slg. 1988, 4929, Rn. 19 f. (Dundalk). 253 EuGH, Urt. v. 24.01.1995, Rs. C-359/93, Slg. 1995, I-157, Rn. 27 (Unix); EuGH, Urt. v. 03.12.2001, Rs. C-59/00, Slg. 2001, I-9505, Rn. 22 (Vestergaard). 254 Barth/Erdmenger/Günther, Umweltfreundliche öffentliche Beschaffung, S. 243. 255 EuGH, Urt. v. 24.01.1995, Rs. C-359/93, Slg. 1995, I-157, Rn. 27 ff. (Unix). 71 2. Teil: Grundlagen der Richtlinienumsetzung c. Niederlassungsfreiheit, Art. 49 AEUV Nach Art. 49 AEUV sind Beschränkungen der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats verboten. Die Niederlassungsfreiheit beinhaltet nicht nur das Recht auf die „tatsächliche Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mittels einer festen Einrichtung in einem anderen Mitgliedstaat auf unbestimmte Zeit“,256 sondern auch das Recht auf die „Gründung und Leitung von Unternehmen und die Errichtung von Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften im Hoheitsgebiet jedes anderen Mitgliedstaats.“257 Zur Dienstleistungsfreiheit ist die Niederlassungsfreiheit somit über den Faktor „Zeit“ und „Ortsansässigkeit“ abzugrenzen: die Niederlassungsfreiheit ist gekennzeichnet durch eine auf Dauer angelegte Erwerbstätigkeit mit fester Niederlassung im Empfangsstaat, die Dienstleistungsfreiheit durch die zeitlich limitierte und ohne feste Niederlassung im Empfangsstaat ausgeübte selbstständige Erwerbstätigkeit.258 Im Hinblick auf die Vergabe öffentlicher Aufträge schützt die Niederlassungsfreiheit somit nicht nur Dienstleistungsanbieter aus anderen Mitgliedstaaten, sondern auch Bieter mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat, die eine (Zweig-)Niederlassung im Staat des öffentlichen Auftraggebers errichten möchten.259 Von Art. 49 AEUV sind sowohl unmittelbare Diskriminierungen, die explizit am Merkmal der Staatsangehörigkeit anknüpfen, als auch mittelbare Diskriminierungen, die nicht durch explizites Anknüpfen an das Merkmal der Staatsangehörigkeit, sondern durch Anwenden anderer Unterscheidungskriterien faktisch zur gleichen Diskriminierung führen, sowie sonstige Beschränkungen erfasst.260 Sollte eine Beschränkung bzw. mittelbare Diskriminierung vorliegen, kann diese durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerecht- 256 EuGH, Urt. v. 25.07.1991, Rs. C-221/89, I-3905, Rn. 20 (Factortame). 257 EuGH, Urt. v. 30.11.1995, Rs. C-55/94, I-4165, Rn. 23 (Gebhard). 258 Prieß, Handbuch des europäischen Vergaberechts, S. 16. 259 Frenz, Handbuch Europarecht Band 3, Rn. 1707. 260 Ziekow, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Rn. 46 ff. u. 70 ff.; Frenz, Handbuch Europarecht Band 3, Rn. 1749; EuGH, Urt. v. 17.10.2002, Rs. C-79/01, Slg. 2002, I-8923, Rn. 26 (Payroll u.a.). 72 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 fertigt sein.261 Diese können sich – abhängig von den Umständen des Einzelfalls – auch aus den in den Unionsverträgen niedergelegten Zielen, wie z. B. Schutz der öffentlichen Sicherheit und der Gesundheit, Umweltschutz (Art. 11, 191 AEUV), Verbraucherschutz (Art. 12, 169 AEUV), Gleichstellung von Frauen und Männern (Art. 3 III EUV, Art. 8, 157 AEUV), Beschäftigungsförderung (Art. 145 AEUV) oder sozialer Schutz der Arbeitnehmer (Art. 153 AEUV) ergeben.262 Die mittelbar diskriminierende bzw. beschränkende Maßnahme muss verhältnismäßig sein, das heißt zur Erreichung des mit ihr verfolgten Zwecks geeignet sein und darf nicht über das hinausgehen, was zur Zielerreichung erforderlich ist.263 Die Vereinbarkeit einer strategischen Auftragsvergabe mit Bezugnahme auf umweltbezogene, soziale oder innovative Aspekte mit Art. 49 AEUV ist im Einzelfall anhand ihrer jeweiligen Ausgestaltung zu prüfen264 und kann grundsätzlich „nicht pauschal nach dem Zweck des vergabefremden Kriteriums beurteilt werden.“265 Für ihre Prüfung gelten die oben dargestellten Grundsätze.266 Die Vereinbarkeit ist gegeben, wenn die strategischen Vergabebedingungen weder unmittelbar noch mittelbar diskriminierend wirken bzw. eine durch sie erfolgende mittelbare Diskriminierung oder Beschränkung aus 261 EuGH, Urt. v. 31.03.1993, Rs. C-19/92, Slg. 1993, I-1663, Rn. 32 ff. (Kraus); EuGH, Urt. v. 07.02.1985, Rs. C-240/83, Slg. 1985, 531, Rn. 12 ff. (Procureur de la République/ADBHU); Ziekow, NZBau 2001, 77; Frenz, Handbuch Europarecht Band 3, Rn. 1744; Benedict, Sekundärzwecke im Vergaberecht, S. 221 ff.; Glaser, Zwingende soziale Mindeststandards bei der Vergabe, S. 51 u. 53 f.; auch Barth/Erdmenger/Günther, Umweltfreundliche öffentliche Beschaffung, S. 245; Barth, Das Vergaberecht außerhalb der EG-Richtlinien, S. 42 u. 45. 262 Vgl. dazu im Detail die Ausführungen zur Dienstleistungsfreiheit, 2. Teil B. III. 1. a., S. 58 f. 263 Zur Verhältnismäßigkeit EuGH, Urt. v. 09.09.2010, Rs. C-64/08, Slg. 2010, I-8219, Rn. 35 ff. (Engelmann); Ziekow, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Rn. 55; Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 97 GWB, Rn. 17. 264 EuGH, Urt. v. 20.09.1988, Rs. C-31/87, Slg. 1988, 4635, Rn. 30 (Beentjes); Beuttenmüller, Vergabefremde Kriterien im öffentlichen Auftragswesen, S. 153 u. 183. 265 Ziekow, NZBau 2001, S. 77. 266 Vgl. dazu im Detail die Ausführungen zur Dienstleistungsfreiheit, 2. Teil B. III. 1. a., S. 58 f. 73 2. Teil: Grundlagen der Richtlinienumsetzung zwingenden Erfordernissen des Allgemeininteresses zu rechtfertigen ist.267 Nach dem EuGH liegt eine mittelbare Diskriminierung durch eine Vergabebedingung vor, „wenn sich herausstellen sollte, dass eine solche Bedingung nur von einheimischen Bietern oder dass sie von Bietern aus anderen Mitgliedstaaten nur mit größeren Schwierigkeiten erfüllt werden könnte.“268 Als offene Diskriminierung und somit Verletzung des Art. 49 AEUV wird es vom EuGH angesehen, wenn in den Angebotsunterlagen die Zulassung von Bewerbern für die Ausschreibung von Räumlichkeiten, die zum öffentlichen Eigentum einer Gemeinde gehören, von der Staatsangehörigkeit der Bieter abhängig gemacht wird.269 Ein Verstoß gegen Art. 49 AEUV (sowie Art. 56 AEUV) liegt außerdem vor, wenn die Teilnahme an öffentlichen Vergabeverfahren auf Gesellschaften beschränkt wird, deren Gesellschaftskapital sich überwiegend in öffentlicher Hand befinden.270 Auch die Anforderung an Bieter, zur Übernahme eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages ein bestimmtes Mindestgesellschaftskapital vorweisen zu können oder – sofern noch nicht existent – eine juristische Person zu gründen, verstößt gegen Art. 49 AEUV (und Art. 56 AEUV).271 Des Weiteren ist anerkannt, dass Zuverlässigkeits-, Befähigungsnachweise und Diplome von Angehörigen anderer Mitgliedstaaten als demjenigen der Behörde, an die sich der Antragssteller zwecks Anerkennung 267 Frenz, Handbuch Europarecht Band 3, Rn. 1744; Barth, Das Vergaberecht au- ßerhalb der EG-Richtlinien, S. 41; Beuttenmüller, Vergabefremde Kriterien im öffentlichen Auftragswesen, S. 144 ff. 268 EuGH, Urt. v. 20.09.1988, Rs. C-31/87, Slg. 1988, 4635, Rn. 30 (Beentjes). 269 EuGH, Urt. v. 18.06.1985, Rs. C-197/84, Slg. 1985, 1819, Rn. 17 (Steinhauser/ Stadt Biarritz). 270 EuGH, Urt. v. 26.04.1994, C-272/91, Slg. 1994, I-1409, Rn. 13 (Kommission/Italien); EuGH, Urt. v. 05.12.1989, Rs. C-3/88, Slg. 1989, 4035, Rn. 30 (Kommission/Italien). 271 EuGH, Urt. v. 10.05.2012, vb. Rs. C-357/10 u. C-358/10 u. C-359/10, digit. Slg., Rn. 37 f. (Baranzate und Venegono). 74 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 wendet, erst nach einer vergleichenden Prüfung als mit den nationalen Anforderungen unvereinbar abgelehnt werden dürfen; andernfalls liegt ein Verstoß gegen Art. 49 AEUV vor.272 Dies kann auch auf den Fall des Ausschlusses von Bietern aus anderen Mitgliedstaaten als demjenigen des öffentlichen Auftraggebers aufgrund fehlender nationaler Befähigungsnachweise übertragen werden.273 2. Kompetenzgrundlage zum Vergaberichtlinienerlass und Wahl der Handlungsform Den Erlass des Vergaberichtlinienpakets 2014 stützt der Unionsgesetzgeber auf Art. 53 I, 62 und Art. 114 AEUV. Dies ergibt sich aus der „Präambel“ vor den Erwägungsgründen der Richtlinien 2014/23/EU, 2014/24/ EU, 2014/25/EU. Kernvorschrift ist Art. 114 I S. 2 AEUV, nach welchem das Europäische Parlament und der Rat gemäß dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren die Maßnahmen zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten erlassen, welche die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarkts zum Gegenstand haben. Für die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes unmittelbare Bedeutung haben gem. Art. 26 I, II AEUV (ex-Art. 14 EGV) die Grundfreiheiten.274 Art. 26 I, II AEUV sieht die Schaffung eines gemeinsamen Binnenmarktes, d.h. eines Raumes „ohne Binnengrenzen, in dem der freie Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital […] gewährleistet ist“, vor. Mit dieser Aufzählung nennt er die Grundfreiheiten (Warenverkehrsfreiheit gem. Art. 34 AEUV, Freiheit des Personenverkehrs, d.h. Arbeitnehmerfreizügigkeit gem. Art. 45 AEUV und Niederlassungsfreiheit gem. Art. 49 AEUV sowie Dienstleistungsfreiheit gem. Art. 56 AEUV und Kapitalverkehrsfreiheit gem. Art. 63 AEUV), auf deren Basis der gemeinsame Markt errichtet werden soll.275 272 EuGH, Urt. v. 07.05.1991, Rs. C-340/89, Slg. 1991, I-2357, Rn. 14 ff. (Vlassopoulou). 273 Frenz, Handbuch Europarecht Band 3, Rn. 1751; Barth, Das Vergaberecht au- ßerhalb der EG-Richtlinien, S. 42. 274 Prieß, Handbuch des europäischen Vergaberechts, S. 7; Hailbronner, in: Grabitz/ Hilf, Das Recht der Europäischen Union, B 2 Rn. 2. 275 Prieß, Handbuch des europäischen Vergaberechts, S. 7. 75 2. Teil: Grundlagen der Richtlinienumsetzung Die grenzüberschreitende Vergabe öffentlicher Aufträge ist wie auch der grenzüberschreitende Waren- oder Dienstleistungshandel zentraler Bestandteil des Binnenmarktes und der europäischen Binnenmarktpolitik.276 Die vergaberechtlichen Richtlinien dienen dem Zweck der vollständigen Herstellung des Binnenmarktes und der Verwirklichung der Grundfreiheiten.277 Durch sie soll die Angleichung der nationalen Vergaberechtsordnungen erreicht werden, da durch eine EU-weite Harmonisierung der Vergaberechtsordnungen der grenzüberschreitende Wettbewerb bei der öffentlichen Auftragsvergabe gefördert und die Markt- öffnung gesichert wird und somit die Errichtung des Binnenmarktes und der Abbau innergemeinschaftlicher Handelshemmnisse erreicht werden kann.278 Für den Erlass von Richtlinien im Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe sind somit als Kompetenzgrundlage Art. 114 I S. 2, 26 I, II AEUV sowie die Grundfreiheiten heranzuziehen.279 Des Weiteren stützt der europäische Gesetzgeber seine Kompetenz zum Erlass des Vergaberichtlinienpakets auf Art. 53 I, 62 AEUV. Zweck des Art. 53 AEUV bzw. des Art. 62 AEUV i.V.m. Art. 53 I AEUV280 ist es, demjenigen, der einen Wechsel seiner Niederlassung von einem Mitgliedstaat in einen anderen Mitgliedstaat bzw. die Erbringung seiner Dienstleistung in einem anderen Mitgliedstaat anstrebt, durch eine Rechtsangleichung die Ausübung grenzüberschreitender Tätigkeit zu erleichtern.281 Die auf Grundlage des Art. 62, 53 I AEUV erlassenen Richtlinien sollen die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit fördern.282 Denn die Grundfreiheiten haben zwar auch zum Ziel, die grenzüberschreitende 276 Auch Burgi, Vergaberecht 2016, 261. 277 Vgl. Hailbronner, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim/Hailbronner, Das Recht der Europäischen Union, B 2 Rn. 5 ff. 278 Hailbronner, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim/Hailbronner, Das Recht der Europäischen Union, B 2 Rn. 1. 279 Burgi, Vergaberecht 2016, 262. 280 Art. 62 AEUV ist eine Verweisungsnorm und erklärt die entsprechende Anwendung der Vorschriften über die Niederlassungsfreiheit (Art. 51 bis Art. 54 AEUV) auf den Bereich der Dienstleistungsfreiheit, sodass auch für den Bereich der Dienstleistungsfreiheit nach den Voraussetzungen des Art. 53 I AEUV Richtlinien erlassen werden können. 281 Korte, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 53 AEUV Rn. 3. 282 Tiedje, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Europäisches Unionsrecht, Art. 53 AEUV Rn. 72. 76 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 Tätigkeit zu verbessern, jedoch können diese wegen der Möglichkeit der sachlichen Rechtfertigung diskriminierender einzelstaatlicher Sonderregelungen im Bereich der Berufszugangs- oder Tätigkeitsvoraussetzungen eingeschränkt werden.283 Art. 53 I AEUV soll diese Behinderungen durch den Erlass von Richtlinien für die gegenseitige Anerkennung von Qualifikationsnachweisen und für die Koordinierung der mitgliedstaatlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung selbstständiger Tätigkeiten beseitigen.284 Grundsätzlich ist Art. 53 I AEUV im Verhältnis zu Art. 114 I AEUV die speziellere Norm, jedoch dürfen beide Normen auch gemeinsam als Kompetenzgrundlage herangezogen werden, wenn sie alleine jeweils nicht als Kompetenzgrundlage für den Erlass eines Sekundärrechtsakts ausreichen.285 Zum Teil wird die kumulative Verwendung von Art. 53, 62 und 114 AEUV als Rechtsgrundlage für den Erlass von Richtlinien im Bereich des öffentlichen Auftragswesens kritisiert:286 Die Richtlinien zur öffentlichen Auftragsvergabe hätten zum Ziel, Rechte für neue Wettbewerber zu schaffen, damit diese im Inland, aber auch grenzüberschreitend tätig werden können.287 Durch die Harmonisierung der Ausgangsbedingungen für Unternehmen auf eigenem Gebiet förderten sie die Marktöffnung in den einzelnen Mitgliedstaaten, die gegenseitig anerkannt wird (Anerkennungselement i.S.d. Art. 53 I AEUV), und konkretisierten die Marktzugangsrechte von Wettbewerbern anderer Mitgliedstaaten (Koordinierungselement i.S.d. Art. 53 I AEUV).288 283 Korte, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 53 AEUV Rn. 3; Müller-Graff, in: Streinz, EUV/AEUV, Art. 53 AEUV Rn. 1. 284 Korte, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 53 AEUV Rn. 3; Müller-Graff, in: Streinz, EUV/AEUV, Art. 53 AEUV Rn. 3. 285 Korte, in: Calliees/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 53 AEUV Rn. 21. 286 vgl. Tiedje, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Europäisches Unionsrecht, Art. 53 AEUV Rn. 45 f. 287 Tiedje, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Europäisches Unionsrecht, Art. 53 AEUV Rn. 126. 288 Tiedje, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Europäisches Unionsrecht, Art. 53 AEUV Rn. 72 u. 126. 77 2. Teil: Grundlagen der Richtlinienumsetzung Allerdings kann der Vergaberichtlinienerlass auch auf Art. 62, 53 I und Art. 114 I AEUV (kumulativ) gestützt werden, da die Vergaberichtlinien nicht nur Regeln zur Aufnahme und Ausübung wirtschaftlicher Tätigkeiten, sondern weitere für das Funktionieren des Binnenmarktes wesent liche Sachfragen beinhalten.289 Denn die EU-weite Harmonisierung der Vergaberechtsordnungen durch die Vergaberichtlinien hat zum Zweck, den grenzüberschreitenden Wettbewerb bei der öffentlichen Auftragsvergabe zu fördern, die Marktöffnung zu sichern und somit die Errichtung des Binnenmarktes und den Abbau innergemeinschaftlicher Handelshemmnisse zu erreichen.290 Unabhängig von der Entscheidung über eine kumulative oder nicht-kumulative Verwendung von Art. 62, 53 I und Art. 114 I AEUV ist jedenfalls eine wirksame Rechtsgrundlage für den Erlass des Vergaberichtlinienpakets gegeben. Das für die Zuständigkeit der Union zu beachtende Subsidiaritätsprinzip gem. Art. 5 I, III EUV ist beim Erlass des Vergaberichtlinienpakets gewahrt. Danach darf die Union in den Bereichen, die nicht in ihre ausschließliche Zuständigkeit fallen, nur tätig werden, sofern und soweit die Ziele der in Betracht gezogenen Maßnahmen von den Mitgliedstaaten weder auf zentraler noch auf regionaler oder lokaler Ebene ausreichend verwirklicht werden können, sondern vielmehr wegen ihres Umfangs oder ihrer Wirkungen auf Unionsebene besser zu verwirklichen sind. Die öffentliche Auftragsvergabe ist zwar kein in die ausschließliche Zuständigkeit der Union fallender Bereich gem. Art. 3 AEUV. Die Union darf jedoch gem. Art. 5 I, III EUV tätig werden, da die Ziele der Richtlinie von den Mitgliedstaaten nicht ausreichend verwirklicht werden können.291 289 a.A. Tiedje, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Europäisches Unionsrecht, Art. 53 AEUV Rn. 45. 290 Hailbronner, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim/Hailbronner, Das Recht der Europäischen Union, B 2 Rn. 1. 291 Vorschlag für Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die öffentliche Auftragsvergabe, KOM 2011(896) endg., S. 7. 78 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 Ziel der Richtlinie ist es, den Wirtschaftsteilnehmern im gesamten Binnenmarkt durch die europaweite Koordinierung der Verfahren bei öffentlichen Aufträgen effektive und gleiche Zugangsmöglichkeiten zu öffentlichen Aufträgen zu verschaffen.292 Durch die vorhergehenden Vergaberichtlinien wurden aufgrund von verstärkter Transparenz und Objektivität bei der Vergabe öffentlicher Aufträge erhebliche Einsparungen und bessere Beschaffungsergebnisse erzielt.293 Wäre es den einzelnen Mitgliedstaaten überlassen, den Bereich des Vergaberechts eigenverantwortlich durch nationale Maßnahmen zu regeln, könnte dieses Ziel nicht in diesem Maße verwirklicht werden, da die Maßnahmen der Mitgliedstaaten zwangsläufig zu divergierenden Anforderungen und möglicherweise zu konfligierenden Verfahrensregelungen führen und damit die Regulierungskomplexität noch erhöhen und ungerechtfertigte Hindernisse für grenzüberschreitende Tätigkeiten schaffen würden.294 Es leuchtet ein, den Zugang zum Markt der öffentlichen Auftragsvergabe innerhalb der Europäischen Union durch den Unionsgesetzgeber anzugleichen und die Rechtsetzung nicht den einzelnen Mitgliedstaaten zu überlassen, da die effiziente und kostensparende Harmonisierung besser durch eine zentrale Stelle erreicht werden kann, bei der das gesamte für die Schaffung eines „Vergabebinnenmarktes“ notwendige Knowhow und die mitgliedstaatenunabhängige Neutralität vereint ist. Auch ist gerade in dem mit Detailregelungen ausgestatteten Bereich der Auftragsvergabe zu befürchten, dass eine (zu) individuelle Rechtsgestaltung durch die Mitgliedstaaten tatsächlich keine Harmonisierung der Rechtssysteme des öffentlichen Auftragswesens, sondern einen weiterhin stark national geprägten Regelungsdschungel bzw. Fleckenteppich mit gegebenenfalls höchst unterschiedlichen Zugangsvoraussetzungen bewirken würden. 292 Vgl. Vorschlag für Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die öffentliche Auftragsvergabe, KOM 2011(896) endg., S. 7. 293 Vgl. Vorschlag für Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die öffentliche Auftragsvergabe, KOM(211) 896 endg., S. 7. 294 Vgl. Vorschlag für Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die öffentliche Auftragsvergabe, KOM(211) 896 endg., S. 7. 79 2. Teil: Grundlagen der Richtlinienumsetzung Des Weiteren ist der bei der Wahl der Maßnahme gem. Art. 5 I, IV AEUV zu beachtende Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt. Nach diesem ist inhaltlich und formal die Maßnahme zu wählen, die die Mitgliedstaaten in ihrer Autonomie am wenigsten einschränkt.295 Grundsätzlich ist der Unionsgesetzgeber bezüglich der Wahl der Handlungsform und des Erlassverfahrens an die einschlägige Rechtsgrundlage gebunden, Art. 296 III AEUV, im Falle des Vergaberichtlinienpakets also an Art. 114 I, 53 I, 62 AEUV. Art. 114 I AEUV spricht allgemein von „Maßnahmen“ und würde damit die Wahl eines der in Art. 288 AEUV genannten Rechtsetzungs instru men te ermöglichen. Allerdings eignet sich für die Rechtsangleichung, wie sie Art. 114 AEUV vorsieht, von den in Art. 288 AEUV genannten Rechtsakten das Instrument der Richtlinie am besten, da dieses keine Rechtsvereinheitlichung und somit kein europäisches Einheitsrecht anstrebt, sondern die Angleichung nationaler Rechtsregeln mit weiterhin nationalen Elementen.296 Entscheidend für die Wahl der Richtlinie als Rechtsetzungsinstrument sind die Kompetenznormen Art. 53 I, 62 AEUV, da diese einen Instrumentenzwang beinhalten. Art. 53 I AEUV sieht vor, dass für die Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Aufnahme und Ausübung selbstständiger Tätigkeiten Richtlinien erlassen werden.297 Der Unionsgesetzgeber ist formal somit auf die Richtlinie als Rechtsetzungsinstrument festgelegt. 295 Kadelbach, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Europäisches Unionsrecht, Art. 5 EUV Rn. 13. 296 Classen, in: von der Groeben/Schwarz/Hatje, Europäisches Unionsrecht, Art. 114 Rn. 132. 297 Vgl. auch Vorschlag für Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die öffentliche Auftragsvergabe, KOM(2011) 896 endg., S. 7; vgl. auch Vorschlag für Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste, KOM(2011) 895 endg., S. 8; vgl. auch Vorschlag für Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Konzessionsvergabe, KOM(2011) 897 endg., S. 5. 80 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 Dass im Vergaberecht bisher zur Rechtsangleichung fast ausnahmslos Richtlinien ergingen, ist darauf zurückzuführen, dass die Kommission durch eine Erklärung, die die Regierungskonferenz bei Unterzeichnung der Einheitlichen Europäischen Akte abgab, aufgefordert wurde, im Bereich des öffentlichen Auftragswesens möglichst im Wege der Richtlinie vorzugehen: „Die Kommission wird bei ihren Vorschlägen nach Art. 100a I [des EWG-Vertrags] der Rechtsform der Richtlinie den Vorzug geben, wenn die Angleichung in einem oder mehreren Mitgliedstaaten eine Änderung gesetzlicher Vorschriften erfordert.“298 Eine Richtliniengesetzgebung im Gegensatz zum Verordnungserlass erscheint im Bereich des Vergaberechts sinnvoll, da sich die nationalen Vergaberechtsordnungen und -systeme noch so weit voneinander unterscheiden (z. B. unterschiedliche Kodifikationen, unterschiedliche Ausgestaltung des Vergabeverhältnisses, unterschiedliche Rechtskulturen und -traditionen), dass es zielführender ist, den Mitgliedstaaten die eigenverantwortliche Umsetzung der Richtlinienvorgaben in ihr nationales Rechtsgefüge zu ermöglichen, anstatt ihnen eine Verordnung aufzuoktroyieren.299 Inhaltlich wird dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ebenfalls entsprochen, da das Richtlinienpaket in seiner Form geeignet ist, um die mit ihm verfolgten Ziele, wie die Effizienzsteigerung der öffentlichen Ausgaben zur Gewährleistung bestmöglicher Beschaffungsergebnisse sowie die Nutzung der öffentlichen Auftragsvergabe zur Unterstützung gesellschaftlicher Ziele, zu erreichen.300 Auch ist es erforderlich und angemessen, da es zum einen nicht über das Maß hinausgeht, das notwendig 298 Erklärung der Kommission zur Einheitlichen Europäischen Akte, ABl. 1987 Nr. L 169/24. 299 Vgl. auch Hailbronner, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim/Hailbronner, Das Recht der Europäischen Union, B 2 Rn. 7; vgl. auch Noch, Vergaberecht kompakt, Rn. 103. 300 Vgl. zu den Zielen der Richtlinie 2014/24/EU: Vorschlag für Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die öffentliche Auftragsvergabe, KOM(2011) 896 endg., S. 2; vgl. zu den Zielen der Richtlinie 2014/25/EU: Vorschlag für Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste, KOM(2011) 895 endg., S. 2; vgl. zu den Zielen der Richtlinie 2014/23/EU: Vorschlag für Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Konzessionsvergabe, KOM(2011) 897 endg., S. 2. 81 2. Teil: Grundlagen der Richtlinienumsetzung ist, „um durch Festlegung europaweit koordinierter Vergabeverfahren das ordnungsgemäße Funktionieren des Binnenmarktes zu gewährleisten.“301 Zum anderen erklärt der Unionsgesetzgeber in der Begründung der Richtlinien 2014/24/EU und 2014/25/EU, dass diese auf einem „Toolbox- Ansatz“ basieren, der den Mitgliedstaaten größtmögliche Flexibilität bei der Anpassung der Methoden und Instrumente an ihre individuelle Situation bieten soll.302 Außerdem wird sich der Verwaltungsaufwand im Zusammenhang mit der Durchführung der Verfahren durch den neuen Richtlinienvorschlag sowohl für die öffentlichen Auftraggeber als auch für die Wirtschaftsteilnehmer erheblich reduzieren.303 Ein etwaiger Mehraufwand, der durch die neu eingeführte strategische Beschaffung entstehen könnte, wird durch die Verringerung von bisherigen Anforderungen in anderen Bereichen ausgeglichen.304 3. Erlassverfahren Das Verfahren zum Erlass der Richtlinien 2014/24/EU, 2014/23/EU und 2014/25/EU wurde am 20.12.2011 durch die Vorschläge der Kommission „für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die öffentliche Auftragsvergabe“,305 „für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Konzessionsvergabe“306 und „für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und 301 Vorschlag für Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die öffentliche Auftragsvergabe, KOM 2011(896) endg., S. 7. 302 Vorschlag für Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die öffentliche Auftragsvergabe, KOM 2011(896) endg., S. 7; Vorschlag für Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste, KOM(2011) 895 endg., S. 7. 303 Vorschlag für Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die öffentliche Auftragsvergabe, KOM 2011(896) endg., S. 7. 304 Vorschlag für Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die öffentliche Auftragsvergabe, KOM 2011(896) endg., S. 7. 305 Vorschlag für Richtlinie des europäischen Parlaments und des Rates über die öffentliche Auftragsvergabe, KOM(2011) 896 endg. 306 Vorschlag für Richtlinie des europäischen Parlaments und des Rates über die Konzessionsvergabe, KOM(2011) 897 endg. 82 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 Verkehrsversorgung sowie der Postdienste“307 eingeleitet. Nach Übermittlung der Vorschlagsentwürfe an den Rat und das Europäische Parlament am 21.12.2011 erfolgten zwischen Februar 2012 und Dezember 2012 die Stellungnahmen und Erörterungen des Rates,308 des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschusses309 und des Ausschusses der Regionen.310 Nachdem das Parlament zu den überarbeiteten Vorschlägen in erster Lesung am 15.01.2014 Stellung genommen hatte, nahm der Rat der Europäischen Union diesen Standpunkt in erster Lesung am 11.02.2014 an. Schließlich unterzeichneten die Präsidenten des Parlaments und des Rates am 26.02.2014 die Richtlinienvorschläge, sodass diese am 28.03.2014 im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht werden konnten.311 307 Vorschlag für Richtlinie des europäischen Parlaments und des Rates über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste, KOM(2011) 895 endg. 308 Zum Vorschlag der RL 2014/24/EU: 3147. Tagung des Rates am 20./21. Februar 2012, Wettbewerbsfähigkeit (Binnenmarkt, Industrie, Forschung und Raumfahrt), Rat der Europäischen Union, 6675/12 Presse 56, PR CO 8; 3149. Tagung des Rates am 30./31. Mai 2012, Wettbewerbsfähigkeit (Binnenmarkt, Industrie, Forschung und Raumfahrt), Rat der Europäischen Union, 10380/12 Presse 217, PR CO 31; Zu den Vorschlägen der RL 2014/24/EU, 2014/23/EU und 2014/25/EU: 3208. Tagung des Rates am 10./11. Dezember 2012, Wettbewerbsfähigkeit (Binnenmarkt, Industrie, Forschung und Raumfahrt), Rat der Europäischen Union, 17410/12 Presse 515, PR CO 71. 309 Zu den Vorschlägen der RL 2014/24/EU, 2014/23/EU und 2014/25/EU: Stellungnahme des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschusses zu dem „Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste“ COM(2011) 895 final – 2011/0439 (COD), dem „Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die öffentliche Auftragsvergabe“ COM(2011) 896 final – 2011/0438 (COD) und dem „Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Konzessionsvergabe“ COM(2011) 897 final – 2011/0437 (COD), ABl. 2012 Nr. C 191/84 ff. 310 Zu den Vorschlägen der RL 2014/24/EU und 2014/25/EU: Stellungnahme des Ausschusses der Regionen: „Maßnahmenpaket für das öffentliche Auftragswesen“, ABl. 2012 Nr. C 391/49 ff.; Zum Vorschlag der RL 2014/23/EU: Stellungnahme des Ausschusses der Regionen: „Konzessionsvergabe“, ABl. 2012 Nr. C 277/74 ff. 311 Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richt- 83 2. Teil: Grundlagen der Richtlinienumsetzung Zwanzig Tage nach Veröffentlichung, am 17.04.2014, traten die Richtlinien in Kraft. Die Frist zur Umsetzung in nationales Recht betrug grundsätzlich 24 Monate, wobei für die Umsetzung von Teilen der Richtlinien, wie z. B. den e-Vergaberegeln längere Umsetzungsfristen von teilweise bis zu 60 Monaten festgelegt wurden, vgl. Art. 90 RL 2014/24/EU. IV. Inhalt und Vorgaben der Richtlinie 2014/24/EU 1. Überblick über den Regelungsinhalt im Allgemeinen Das Vergaberichtlinienpaket 2014 besteht aus den drei Richtlinien 2014/23/ EU (Richtlinie über die Konzessionsvergabe), 2014/24/EU (Richtlinie über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG) und 2014/25/EU (Richtlinie über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG). Die Richtlinie 2014/24/EU stellt im Rahmen des Richtlinienpakets die „klassische“ Vergaberichtlinie bzw. Basisvergaberichtlinie dar, da sie die Grundsätze und allgemeingültigen Voraussetzungen des Vergabeverfahrens, die den Rahmen für öffentliche Auftragsvergaben vorgeben, regelt. Sie regelt auch die Anforderungen an die Berücksichtigung von sozialen, umweltbezogenen und innovativen Aspekten im Vergabeverfahren, deren Untersuchung Gegenstand der vorliegenden Arbeit ist. Sie steht daher im Zentrum dieser Arbeit. Die Richtlinie 2014/23/EU enthält gemäß ihrem Art. 1 „Bestimmungen für die Verfahren von öffentlichen Auftraggebern und Auftraggebern zur linie 2004/18/EG, ABl. 2014 Nr. L 94/65 ff.; Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe, ABl. 2014 Nr. L 94/1 ff.; Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG, ABl. 2014 Nr. L 94/243 ff. 84 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 Beschaffung im Wege von Konzessionen, deren geschätzter Wert mindestens dem in Art. 8 festgelegten Schwellenwert entspricht.“ Sie wurde zur Berücksichtigung der besonderen Merkmale des Bereichs der öffentlichen Konzessionsvergabe erstmals gesondert erlassen, da bislang die Vergabe öffentlicher Baukonzessionen durch die Richtlinie 2004/18/EG und die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen durch die Bestimmungen des AEUV geregelt wurde. Es fehlten somit „klare Bestimmungen zur Vergabe von Konzessionen auf Unionsebene.“312 Eines der Leitmotive der Richtlinie 2014/23/EU ist daher die Schaffung von einfachen und eindeutigen rechtlichen nationalen Bestimmungen für die Konzessionsvergabe, die deren Besonderheit im Vergleich zu öffentlichen Aufträgen berücksichtigen.313 Auch für die Strategie „Europa 2020“ spielen Konzessionsverträge eine zentrale Rolle, da sie ein wichtiges „marktwirtschaftliches Instrument für den langfristigen strukturellen Ausbau von Infrastruktur und Dienstleistungen von strategischer Bedeutung sind […], zur Entwicklung des Wettbewerbs im Binnenmarkt, […] zu mehr Effizienz und Innovationen […] beitragen und es ermöglichen, vom Fachwissen im privaten Sektor zu profitieren.“314 Die Richtlinie 2014/25/EU regelt wie bisher gesondert von der Basisrichtlinie die Auftragsvergabe in den Bereichen der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste. Ein Motiv für die besondere Regulierung dieser Bereiche ist unter anderem, dass „nationale Behörden nach wie vor Einfluss auf das Verhalten [der] Auftraggeber [in diesen Bereichen] nehmen können, unter anderem auch durch Kapitalbeteiligungen und die Vertretung in ihren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsgremien.“315 Ein weiterer Grund für die Regulierung „liegt in der Abschottung der Märkte, in denen diese Auftraggeber tätig sind aufgrund bestehender besonderer oder ausschließlicher Rechte, die von den Mitgliedstaaten für die Versorgung, die Bereitstellung oder den Betrieb von Netzen für die Erbringung der betreffenden Dienstleistung gewährt werden.“316 312 EWG (1) RL 2014/23/EU. 313 EWG (2) RL 2014/23/EU. 314 Vgl. EWG (3) RL 2014/23/EU. 315 EWG (1) RL 2014/25/EU. 316 EWG (1) RL 2014/25/EU. 85 2. Teil: Grundlagen der Richtlinienumsetzung Die Richtlinie 2014/25/EU soll daher zur Öffnung und Gewährleistung des Wettbewerbs bei der öffentlichen Auftragsvergabe in diesen speziellen Sektoren Bestimmungen für die Koordinierung von Aufträgen oberhalb der Schwellenwerte festlegen.317 Diese orientieren sich an den Grundvorgaben der Richtlinie 2014/24/EU, sind jedoch flexibler ausgestaltet, um den Besonderheiten der Sektoren und der in ihr tätigen Unternehmen besser Rechnung tragen zu können.318 Auch im Rahmen der Richtlinie 2014/25/EU betont der Unionsgesetzgeber die Bedeutung der öffentlichen Auftragsvergabe für die Strategie „Europa 2020“: „Zu diesem Zweck müssen die Vorschriften für die öffentliche Auftragsvergabe, die gemäß der Richtlinie 2004/17/EG […] und der Richtlinie 2004/18/ EG […] erlassen wurden, überarbeitet und modernisiert werden, damit die Effizienz der öffentlichen Ausgaben gesteigert, die Teilnahme insbesondere kleiner und mittlerer Unternehmen (KMU) an öffentlichen Vergabeverfahren erleichtert und es den Beschaffern ermöglicht wird, die öffentliche Auftragsvergabe in stärkerem Maße zur Unterstützung gemeinsamer gesellschaftlicher Ziele zu nutzen.“319 Im Folgenden wird aufgrund ihres die Grundlagen des Vergabeverfahrens regelnden Basischarakters nur die Richtlinie 2014/24/EU behandelt. Sie stellt das „Regelungsgrundgerüst“ für die Vergabe öffentlicher Aufträge dar, dessen Kernpunkte sich in allen Vergaberichtlinien wiederfinden. Dies gilt insbesondere für die in ihr enthaltenen Vorgaben bezüglich der Berücksichtigung von umweltbezogenen, sozialen und innovativen Aspekten bei der öffentlichen Auftragsvergabe, da diese und die diesbezüglichen Maßgaben der Richtlinien 2014/23/EU und 2014/25/EU inhaltlich weitgehend übereinstimmen. So beinhalten alle drei Richtlinien beispielsweise eine inhaltsgleiche Regelung zu den Grundsätzen des Vergabeverfahrens („Grundsätze der Auftragsvergabe“), die umwelt-, sozial- und arbeitsrechtliche Verpflichtungen enthält.320 Auch die Möglichkeit der Nutzung ökologischer, sozialer und innovativer Kriterien als Zu- 317 Vgl. dazu auch EWG (2) RL 2014/25/EU. 318 EU Commission, Public procurement in the utilities sector: water, energy, transport and postal services, abrufbar unter http://ec.europa.eu/growth/tools-data bases/newsroom/cf/itemdetail.cfm?item_id=8780 (Stand: 14.02.2017). 319 EWG (3) RL 2014/25/EU. 320 Vgl. die Vorschrift „Grundsätze der Auftragsvergabe“ in Art. 18 II RL 2014/24/ EU, Art. 30 III RL 2014/23/EU und Art. 36 II RL 2014/25/EU. 86 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 schlagskriterien321 und des Ausschlusses von Bietern aufgrund Verstoßes gegen umwelt-, sozial- und arbeitsrechtliche Verpflichtungen322 ist in allen Richtlinien enthalten. Des Weiteren ist sowohl in Art. 70 RL 2014/24/ EU als auch in Art. 87 RL 2014/25/EU die Vorschrift „Bedingungen für die Auftragsausführung“ enthalten, die es den Auftraggebern ermöglicht, wirtschaftliche, innovationsbezogene, umweltbezogene, soziale oder beschäftigungspolitische Belange als besondere Bedingungen für die Auftragsausführung festzulegen. In der Richtlinie 2014/23/EU beinhalten die Erwägungsgründe (55) und (64) vergleichbare Vorgaben. Somit kann die in dieser Arbeit erfolgende Untersuchung der Richtlinie 2014/24/EU beispielhaft auch für die Konzessionsvergabe und die Vergabe im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie den Postdienstsektoren herangezogen werden. Die im Rahmen dieser Arbeit im Hinblick auf die Berücksichtigung von sozialen, umweltbezogenen und innovativen Aspekten im Vergabeverfahren zu untersuchenden Regelungen behandeln in diesem Zusammenhang nur einen Ausschnitt der Richtlinie und der mit ihr einhergehenden Neuerungen. Zur besseren Einordnung des Themas und zum allgemeinen Verständnis der Richtlinie 2014/24/EU wird im Folgenden ein kurzer Überblick über deren Aufbau und die bedeutsamsten Regelungsinhalte gegeben. a. Aufbau der Richtlinie 2014/24/EU Die Richtlinie 2014/24/EU ist in die Titel I bis V untergliedert und enthält 15 Anhänge. Titel I befasst sich mit Vorschriften zum Anwendungsbereich und zu den Begriffsbestimmungen sowie den allgemeinen Vorschriften, wie etwa den Grundsätzen der Auftragsvergabe. 321 Vgl. die Vorschrift „Zuschlagskriterien“ in Art. 67 II RL 2014/24/EU, Art. 41 II RL 2014/23/EU und Art. 82 II RL 2014/25/EU. 322 Vgl. die Vorschrift „Ausschlusskriterien“ in Art. 57 IV lit. a RL 2014/24/EU, „Auswahl und qualitative Bewertung der Bieter“ in Art. 38 VII lit. a RL 2014/23/EU und die Vorschrift „Allgemeine Grundsätze“ im Abschnitt „Auswahl der Teilnehmer und Auftragsvergabe“ in Art. 76 VI RL 2014/25/EU. 87 2. Teil: Grundlagen der Richtlinienumsetzung Kernstück der Richtlinie ist Titel II, der sowohl Vorschriften zu den verschiedenen Verfahrensarten und den Methoden für die elektronische Auftragsvergabe und für Sammelbeschaffungen als auch zu den einzelnen Stationen des gesamten Vergabezyklus (Vorbereitung, Veröffentlichung, Auswahl der Teilnehmer, Auftragsvergabe, Ausführung) enthält. Der Großteil der im Rahmen dieser Arbeit zu untersuchenden Normen befindet sich in diesem Kapitel. Während Titel III besondere Beschaffungsregelungen für soziale und andere besondere Dienstleistungen sowie für Wettbewerbe beinhaltet, befasst sich Titel IV mit der Governance. Ergänzt werden die Vorschriften der Titel I bis IV durch Titel V, in dem neben den Schlussbestimmungen auch Regelungen zur Befugnis- übertragung an die Kommission und zu den Durchführungsbefugnissen enthalten sind. Die Anhänge I bis III, VII, X, XI, XIII und XIV bestehen aus Verzeichnissen und Auflistungen zur Erläuterung und Konkretisierung von Begriffen aus Vorschriften der Richtlinie. In den Anhängen IV bis VI, VIII und IX sind verschiedene Anforderungen und Vorgaben für die e-Vergabe, die Auftragsbekanntmachung und die Veröffentlichung enthalten. Anhang XII regelt die Voraussetzungen für die Erbringung des Nachweises über die Erfüllung der Eignungskriterien. Schließlich findet sich in Anhang XV die Entsprechungstabelle, die die Vorschriften der aktuellen Richtlinie der vorhergehenden gegenüberstellt. b. Geltungsbereich und Adressatenkreis Die Richtlinie 2014/24/EU gilt sachlich gem. Art. 1 I RL 2014/24/EU für die Verfahren öffentlicher Auftraggeber bei der Vergabe öffentlicher Aufträge und der Durchführung von Wettbewerben, deren geschätzter Wert nicht unter den in Art. 4 RL 2014/24/EU genannten Schwellenwerten liegt. Sie ist nach Art. 94 RL 2014/24/EU grundsätzlich an die EU-Mitgliedstaaten adressiert, enthält jedoch auch Vorschriften, die nach ihrem Wortlaut an die öffentlichen Auftraggeber direkt gerichtet sind (sogenannte auftraggeberadressierte Vorschriften).323 Ob und inwieweit an deren Umsetzung andere bzw. besondere Anforderungen im Vergleich zu den an 323 Vgl. z. B. Art. 18 I, 43 I, 56 I, 67 I, 70 RL 2014/24/EU. 88 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 die Mitgliedstaaten adressierten Vorschriften zu stellen sind, wird unter 3. beleuchtet und bei der jeweiligen Richtlinienregelung untersucht.324 c. Wesentliche Neuerungen der Richtlinie 2014/24/EU Die Richtlinie 2014/24/EU bringt eine Reihe von Neuerungen sowohl im Hinblick auf die formale Gestaltung des Vergabeverfahrens als auch auf dessen inhaltliche Ausgestaltung mit sich. Das Vergabeverfahren im Allgemeinen wurde für Bieter und Auftraggeber einfacher und flexibler gestaltet, da beispielsweise die Mindestfristen der Verfahren verkürzt wurden, nur noch der den Zuschlag tatsächlich erhaltende Bieter alle Unterlagen zum Nachweis seiner Teilnahmeberechtigung vorlegen muss und ansonsten die Abgabe einer ehrenwörtlichen Erklärung (Einheitliche Europäische Eigenerklärung) als vorläufiger Eignungsnachweis ausreicht.325 Überdies wurde die schrittweise Einführung der verpflichtenden elektronischen Kommunikation zwischen Bewerber und öffentlichem Auftraggeber vorgesehen (e-Vergabe).326 Auch wurden Möglichkeiten zur Prävention von Interessenskonflikten, Vetternwirtschaft und Korruption geschaffen, indem z. B. die Gründe für den Ausschluss eines Bieters klarer gefasst und erweitert wurden, wie etwa im Hinblick auf die (versuchte) Beeinflussung des öffentlichen Auftraggebers bei der Auftragsvergabe oder im Hinblick auf Falschangaben bei der beruflichen und finanziellen Leistungsfähigkeit des Bieters.327 Des Weiteren wurden der Begriff des Interessenskonflikts auf EU-Ebene in Art. 24 RL 2014/24/EU definiert, die EU-Mitgliedstaaten wurden 324 Vgl. 2. Teil B. IV. 3., S. 106 ff. und 3. Teil B., S. 156 ff. 325 Müller, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, GWB Einführung Rn. 36. 326 EU Commission, EU Public Procurement reform: Less bureaucracy, higher efficiency – An overview of the new EU procurement and concession rules introduced on 18 April 2016, S.4, abrufbar unter https://ec.europa.eu/growth/singlemarket/public-procurement/rules-implementation_de (Stand: 07.02.2017). 327 EU Commission, EU Public Procurement reform: Less bureaucracy, higher efficiency – An overview of the new EU procurement and concession rules introduced on 18 April 2016, S.9, abrufbar unter https://ec.europa.eu/growth/singlemarket/public-procurement/rules-implementation_de (Stand: 07.02.2017). 89 2. Teil: Grundlagen der Richtlinienumsetzung zur Sicherstellung der Verhinderung von Interessenskonflikten verpflichtet sowie die Transparenz für öffentliche Aufträge durch die Einführung von Nachsorge- und Berichtspflichten der EU-Mitgliedstaaten gegen- über der Kommission und nationalen Prüfbehörden erhöht.328 Außerdem erleichtern die neuen Vorschriften kleinen und mittlerer Unternehmen (KMU) den Zugang zu öffentlichen Aufträgen, da zum einen der im Hinblick auf die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit geforderte Jahresumsatz der Bieter höchstens das Doppelte des geschätzten Auftragswertes betragen darf und zum anderen die losweise Auftragsvergabe der Regelfall wird (Gebot der Losvergabe), bei dessen Abweichen der öffentliche Auftraggeber eine Begründung vorlegen muss.329 Neu sind auch die Sonderregelungen für die in Anhang XIV der Richtlinie aufgeführten Dienstleistungen unter anderem in den Bereichen des Gesundheits-, Sozial-, Bildungs- und Rechtswesens, des Gaststätten- und Hotelgewerbes und im kulturellen Bereich. Hier wurden vereinfachte Regeln aufgestellt, indem z. B. durch Anhebung des Schwellenwerts für diese Bereiche auf 750 000 Euro (statt 200 000 Euro für Dienstleistungen in anderen Bereichen) bei der Vergabe von geringwertigeren Dienstleistungen in diesen Bereichen keine EU-Vorschriften anzuwenden sind und gelockerte Verfahrensvorgaben bestehen, da keine Verfahrensregeln außer der Pflicht zur Gleichbehandlung der Bieter gelten.330 Grund für die Sonderregelung ist, dass Dienstleistungen in diesen Bereichen typischerweise in einem besonderen Kontext erbracht werden, der aufgrund unterschiedlicher administrativer, organisatorischer und kultureller Rahmenbedingungen je nach Mitgliedstaat stark variiert und 328 EU Commission, EU Public Procurement reform: Less bureaucracy, higher efficiency – An overview of the new EU procurement and concession rules introduced on 18 April 2016, S.9, abrufbar unter https://ec.europa.eu/growth/singlemarket/public-procurement/rules-implementation_de (Stand: 07.02.2017). 329 EU Commission, EU Public Procurement reform: Less bureaucracy, higher efficiency – An overview of the new EU procurement and concession rules introduced on 18 April 2016, S. 5, abrufbar unter https://ec.europa.eu/growth/ single-market/public-procurement/rules-implementation_de (Stand: 13.02.2017). 330 EU Commission, EU Public Procurement reform: Less bureaucracy, higher efficiency – An overview of the new EU procurement and concession rules introduced on 18 April 2016, S. 12 f., abrufbar unter https://ec.europa.eu/growth/ single-market/public-procurement/rules-implementation_de (Stand: 14.02.2017). 90 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 die Wahrscheinlichkeit einer grenzüberschreitenden Vergabe in diesen Bereichen somit sehr gering ist, sodass den Mitgliedstaaten ein großer Ermessensspielraum bei der Selektion der Anbieter eingeräumt werden soll.331 Die Richtlinie 2014/24/EU führt überdies neue Vorgaben und Regelungen ein, um die innovative, umweltgerechte und soziale Beschaffung stärker zu fördern. Das Hauptaugenmerk dieser Arbeit liegt auf der Untersuchung dieser Regeln zur politisch-strategischen Beschaffung. Diese werden im Folgenden im Überblick dargestellt. Die Untersuchung der einzelnen relevanten Richtlinienartikel erfolgt in Kapitel B des dritten Teils.332 2. Überblick über die in der Richtlinie 2014/24/EU zu untersuchenden Aspekte a. Umweltbezogene Aspekte – Inhalt und Verortung innerhalb der Richtlinie Umweltbezogene Aspekte werden durch den Unionsgesetzgeber in der Richtlinie 2014/24/EU in verschiedenen Regelungen der Richtlinie und zu verschiedenen Zeitpunkten des Vergabeverfahrens thematisiert. Art. 18 II RL 2014/24/EU fordert als Grundsatz des Vergabeverfahrens die Einhaltung der am Ort der Leistungserbringung geltenden Verpflichtungen des europäischen und nationalen Umweltrechts sowie die Einhaltung der Vorgaben der in Anhang X der Richtlinie aufgeführten internationalen umweltrechtlichen Übereinkommen.333 Art. 42 I RL 2014/24/EU ermöglicht dem öffentlichen Auftraggeber die Festlegung von umweltbezogenen Kriterien in der Leistungsbeschreibung, Art. 43 RL 2014/24/EU normiert die Voraussetzungen für die Verwendung von Umweltgütezeichen. Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU setzt auf der Stufe der Eignung an, indem er die Möglichkeit des Ausschlusses des Bieters wegen Versto- ßes gegen umweltrechtliche Verpflichtungen aus Art. 18 II RL 2014/24/ EU vorsieht. Auch müssen öffentliche Auftraggeber ein Angebot ablehnen, wenn dessen ungewöhnlich niedriger Preis auf die Nichterfüllung 331 Vorschlag für Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die öffentliche Auftragsvergabe, KOM(2011) 896 endg., S. 12. 332 Vgl. 3. Teil B., S. 156 ff. 333 Vgl. EWG (37) RL 2014/24/EU. 91 2. Teil: Grundlagen der Richtlinienumsetzung der gem. Art. 18 II RL 2014/24/EU geltenden (umweltrechtlichen) Anforderungen zurückzuführen ist, vgl. Art. 69 III UAbs. 2 RL 2014/24/EU. Art. 67 RL 2014/24/EU und Art. 70 RL 2014/24/EU schließlich ermöglichen dem öffentlichen Auftraggeber die Festlegung von umweltbezogenen Kriterien als Zuschlagskriterien und als zusätzliche Bedingungen für die Auftragsausführung. Eine Legaldefinition „umweltbezogener“ oder „ökologischer“ Aspekte und Belange ist in der Richtlinie nicht enthalten. Allerdings nehmen die Erwägungsgründe der Richtlinie Bezug auf die im Normtext der Richtlinie enthaltenen Umweltanforderungen und geben so Aufschluss über den Begriffsinhalt.334 Die Erwägungsgründe geben sowohl im Zusammenhang mit der Beurteilung des wirtschaftlich günstigsten Angebots Beispiele für umweltbezogene oder ökologische Faktoren, aufgrund derer die Bewertung des wirtschaftlich günstigsten Angebots erfolgen kann, wie z. B. die Anforderung, beim Buchdruck Recyclingpapier oder Papier aus nachhaltigem Holz zu nutzen,335 als auch im Zusammenhang mit den Bedingungen für die Auftragsausführung, wie etwa die Anforderung, Umwelt- oder Tierschutz zu begünstigen,336 und, die Anlieferung, Verpackung und Entsorgung der Ware oder Dienstleistung abfallminimierend und ressourcenschonend zu gestalten.337 Wesentliche Neuerung und Ausfluss der Strategie „Europa 2020“ ist, dass die Beachtung von Umweltbelangen als Grundsatz der Auftragsvergabe in der sogenannten „horizontalen Klausel“ in Art. 18 II RL 2014/24/EU verankert wurde.338 Art. 18 II RL 2014/24/EU zielt auf die Phase der Ausführung des Auftrags ab und gibt den Mitgliedstaaten unter anderem auf, sicherzustellen, dass die Unternehmen bei der Auftragsausführung die Umweltschutzauflagen beachten, die sich aus dem nationalen, EU- und internationalen Recht ergeben. 334 Vgl. u.a. EWG (93), (97) RL 2014/24/EU. 335 EWG (93) RL 2014/24/EU. 336 EWG (97) RL 2014/24/EU. 337 EWG (97) RL 2014/24/EU. 338 EU Commission, New European public procurement law: Enhancing eco-innovation, abrufbar unter http://ec.europa.eu/growth/tools-databases/newsroom/ cf/itemdetail.cfm?item_id=8646 (Stand: 14.02.2017). 92 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 Art. 18 RL 2014/24/EU ist eine der „Schlüsselbestimmungen des novellierten Vergaberechts“339 und regelt die Grundsätze des Vergabeverfahrens.340 Dass diese zentraler materieller Maßstab im Rahmen des Vergabeverfahrens und der Zuschlagskriterien sind, wird an der Vielzahl der auf Art. 18 II RL 2014/24/EU Bezug nehmenden Regelungen der Richtlinie 2014/24/EU deutlich: Unternehmen, die den umweltrechtlichen Verpflichtungen des Art. 18 II RL 2014/24/EU zuwiderhandeln, können vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, vgl. Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU. Auch können öffentliche Auftraggeber entscheiden, einen Auftrag nicht an den Bieter mit dem wirtschaftlich günstigsten Angebot zu vergeben, wenn das Angebot nicht den umweltrechtlichen Verpflichtungen des Art. 18 II RL 2014/24/EU entspricht, vgl. Art. 56 I UAbs. 2 RL 2014/24/ EU. Die Einhaltung der in Art. 18 II RL 2014/24/EU enthaltenen umweltrechtlichen Verpflichtungen ist auch durch den Unterauftragnehmer zu gewährleisten, vgl. Art. 71 RL 2014/24/EU, sowie die Einhaltung durch geeignete Maßnahmen der zuständigen nationalen Arbeitsaufsichts- oder Umweltschutzbehörden sicherzustellen.341 Nach Art. 42 I RL 2014/24/EU i.V.m. Anhang VII Nr. 1, EWG (74) RL 2014/24/EU können die öffentlichen Auftraggeber bereits bei der Definition des Leistungsgegenstandes in der Leistungsbeschreibung umweltbezogene K.O.-Kriterien vorsehen, die keiner Wertung mehr zugänglich sind.342 Des Weiteren hat der Unionsgesetzgeber die Bestimmung des Art. 43 RL 2014/24/EU zur Nutzung von Öko-Labels bzw. Gütezeichen eingeführt, mit der er die „Max Havelaar“-Rechtsprechung des EuGH kodifiziert.343 339 Glaser, Zwingende soziale Mindeststandards bei der Vergabe, S. 13. 340 Zu den Grundsätzen zählen der Grundsatz der Transparenz des Marktgeschehens, der Grundsatz der Nichtdiskriminierung, der Wettbewerbsgrundsatz und seit dem 18.04.2016 auch der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. 341 Vgl. EWG (105) RL 2014/24/EU. 342 Vgl. zur alten Rechtslage Abate, KommJur 2012, 42 f. 343 EuGH, Urt. v. 10. 05. 2012, Rs. C-368/10, Digit. Slg. (Max Havelaar). 93 2. Teil: Grundlagen der Richtlinienumsetzung Art. 2 Nr. 23 RL 2014/24/EU enthält die Definition von „Gütezeichen“. Demnach ist dies ein Dokument, ein Zeugnis oder eine Bescheinigung, mit dem bzw. der bestätigt wird, dass ein bestimmtes Bauwerk, eine bestimmte Ware, eine bestimmte Dienstleistung, ein bestimmter Prozess oder ein bestimmtes Verfahren bestimmte Anforderungen erfüllt. „Gütezeichen-Anforderungen“ sind nach Art. 2 Nr. 24 RL 2014/24/EU die Anforderungen, die ein Bauwerk, eine Ware, eine Dienstleistung, ein Prozess oder ein Verfahren erfüllen muss, um das betreffende Gütezeichen zu erhalten. Bei ausgeschriebenen Produkten, Lieferungen oder Dienstleistungen, die für die öffentlichen Auftraggeber spezifische umweltbezogene Anforderungen erfüllen sollen, können diese in den technischen Spezifikationen, den Zuschlagskriterien oder den Ausführungsbedingungen auf ein bestimmtes Gütezeichen Bezug nehmen und dieses von den Bietern als Nachweis dafür verlangen, dass die Produkte, Lieferungen oder Dienstleistungen den geforderten Umweltmerkmalen entsprechen, vgl. Art. 43 RL 2014/24/EU. Die EU-Kommission hat darüber hinaus für öffentliche Auftraggeber eine Handlungsanleitung zum Gebrauch von Gütesiegeln bei der Ausschreibung veröffentlicht, die unter anderem eine nicht abschließende Liste mit verschiedenen Gütesiegeln in Europa beinhaltet.344 Zur Verwendung des Gütezeichens müssen verschiedene Bedingungen erfüllt sein: zum einen dürfen sämtliche Anforderungen für den Erhalt des Gütezeichens nur Kriterien betreffen, die mit den zu beschaffenden Waren, Lieferungen oder Dienstleistungen in Verbindung stehen und für diese charakteristisch sind. Eine Bezugnahme des öffentlichen Auftraggebers auf ein Label, das allgemeine Anforderungen an das Unternehmen selbst oder dessen allgemeine Firmenpolitik stellt, darf nur unter konkreter Bezugnahme auf die sich auf die ausgeschriebenen Produkte, Lieferungen oder Leistungen beziehenden Anforderungen erfolgen.345 Zum anderen müssen die Gütezeichen von unabhängigen Dritten in einem transparenten und offenen Verfahren definiert werden, in 344 Vgl. European Commission, Green Public Procurement (GPP) Training Toolkit, Module 1: Managing GPP Implementation, Green Public Procurement and the European Ecolabel – Fact sheet, S. 2 f., abrufbar unter http://ec.europa.eu/ environment/gpp/pdf/toolkit/module1_factsheet_ ecolabels.pdf (Stand: 21.02.2017). 345 European Commission, Green Public Procurement (GPP) Training Toolkit, Module 1: Managing GPP Implementation, Green Public Procurement and the Eu- 94 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 dem allen relevanten interessierten Kreisen die Teilnahme ermöglicht ist, vgl. Art. 43 I S. 1 lit. c RL 2014/24/EU. Auch müssen die Gütezeichen- Anforderungen auf objektiv nachprüfbaren und nichtdiskriminierenden Kriterien beruhen und für alle Betroffenen zugänglich sein, vgl. Art. 43 I S. 1 lit. b und lit. d RL 2014/24/EU. Schließlich muss ein öffentlicher Auftraggeber auch gleichwertige Gütezeichen oder andere Nachweise akzeptieren, sofern sich ein Bieter das geforderte Gütezeichen aus nicht von ihm vertretbaren Gründen nicht rechtzeitig beschaffen konnte, vgl. Art 43 I S. 3 und S. 4 RL 2014/24/EU. Beispiel für ein Öko-Gütesiegel ist das auf der Verordnung (EG) Nr. 66/2010 basierende Siegel „EU Ecolabel“ bzw. „EU-Umweltzeichen“,346 mit welchem Güter und Dienstleistungen ausgezeichnet werden, die über ihren gesamten Produkt-/Leistungslebenszyklus hinweg geringere negative Auswirkungen auf die Umwelt haben, von der Gewinnung des Rohmaterials über die Produktion und Nutzung bis hin zur Entsorgung, wie etwa durch geringere Menge an Abfall, Minimierung der Nutzung von gefährlichen und schädlichen Substanzen sowie durch Verringerung des Wasser- und Energieverbrauchs.347 Des Weiteren können bei der Prüfung des wirtschaftlich günstigsten Angebots im Rahmen des Art. 67 RL 2014/24/EU umweltbezogene Aspekte berücksichtigt werden, wenn sie mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen. Die öffentlichen Auftraggeber dürfen für die im Rahmen der Zuschlagskriterien festgelegten umweltbezogenen Aspekte auf alle direkt mit dem Produktionsprozess zusammenhängenden Faktoren abstellen, auch wenn diese Faktoren keine materiellen Bestandteile des Produkts sind.348 Sie können beispielsweise bei der Leistungsbeschreibung den Gebrauch giftiger Chemikalien untersagen, den Einsatz energieeffizienter Maschinen fordern oder die Verwendung von Recyclingropean Ecolabel – Fact sheet, S. 2, abrufbar unter http://ec.europa.eu/environment/gpp/pdf/toolkit/module1_factsheet_ecolabels.pdf (Stand: 21.02.2017). 346 So die Bezeichnung in EWG (75) RL 2014/24/EU. 347 European Commission, Environment – EU Ecolabel – Information and Contacts, abrufbar unter http://ec.europa.eu/environment/ecolabel/informationand-contacts.html (Stand: 02.03.2017). 348 Vgl. Vorschlag für Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die öffentliche Auftragsvergabe, KOM(2011) 896 endg., S. 11. 95 2. Teil: Grundlagen der Richtlinienumsetzung papier (beim Buchdruck) verlangen.349 Gesetzgeberischer Hintergrund der nicht abschließenden Nennung der ökologischen Aspekte als mögliche Zuschlagskriterien in Art. 67 II RL 2014/24/EU ist, die öffentlichen Auftraggeber zur Festlegung von Zuschlagskriterien zu ermutigen, „mit denen sie qualitativ hochwertige Bauleistungen, Lieferungen und Dienstleistungen erhalten können, die ihren Bedürfnissen optimal entsprechen.“350 Art. 67, 68 RL 2014/24/EU ermöglichen es den öffentlichen Auftraggebern dabei, die Lebenszykluskosten als Berechnungsmethode für das Zuschlagskriterium „Kosten“ heranzuziehen und ihre Zuschlagsentscheidung somit aufgrund der Lebenszykluskosten der zu beschaffenden Produkte, Lieferungen oder Leistungen zu treffen.351 Lebenszykluskosten sind alle über den gesamten Existenzzeitraum des Produktes, der Lieferung oder Leistung anfallenden internen oder externen Kosten.352 Dabei umfassen die internen Kosten den „Aufwand für Forschung und Entwicklung, Herstellung und Transport, Instandhaltung und Entsorgung sowie Energieverbrauch“353 und die externen Kosten unter anderem die „Emission von Treibhausgasen oder anderen Schadstoffen und die bei der Gewinnung der notwendigen Rohstoffe, der Herstellung oder Nutzung des Produkts verursachten Umweltschäden.“354 Art. 68 II RL 2014/24/EU enthält die Anforderungen, die die öffentlichen Auftraggeber bei der Berechnung der Lebenszykluskosten beachten müssen. Nach EWG (96) RL 2014/24/EU sollten in Zukunft gemein- 349 European Commission, New European public procurement law: Enhancing Eco- Innovation, abrufbar unter http://ec.europa.eu/growth/tools-databases/newsroom/cf/itemdetail.cfm?item_id=8646 (Stand: 21.02.2017). 350 Vgl. EWG (92) RL 2014/24/EU. 351 Vorschlag für Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die öffentliche Auftragsvergabe, KOM(2011) 896 endg., S. 11. 352 Vorschlag für Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die öffentliche Auftragsvergabe, KOM(2011) 896 endg., S. 11. 353 EU-Kommission, Reform der öffentlichen Auftragsvergabe, Übersicht Nr. 7: Umweltgerechte öffentliche Beschaffung, S. 2, abrufbar unter https://ec.europa.eu/ growth/single-market/public-procurement/rules-implementation_de (Stand: 21.02.2017). 354 Vgl. Umweltbundesamt, Neue EU-Richtlinien für das Vergaberecht beschlossen, S. 4, abrufbar unter http://www.umweltbundesamt.de/sites/default/files/medi en/376/publikationen/sonstiges_vergaberecht_komplett_25_4_2014_neu.pdf (Stand: 21.02.2017). 96 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 same Methoden auf Unionsebene für die Berechnung der Lebenszykluskosten für bestimmte Kategorien von Lieferungen oder Dienstleistungen entwickelt werden und ihre Anwendung verbindlich vorgeschrieben werden. Derzeit entwickelt die EU-Kommission ein Life-cycle costing calculation tool, das den Anforderungen des Art. 68 II RL 2014/24/EU entsprechen und von den Vergabebehörden bei der Berechnung der Lebenszykluskosten anzuwenden sein soll.355 Dieses wird sich voraussichtlich auf spezifische Produktkategorien beziehen, wie z. B. Büro IT-Ausstattung, Innenraumbeleuchtung, Haushaltsgeräte, Warenautomaten und medizinische elektronische Geräte. Schließlich sieht der Unionsgesetzgeber auch bei der Auftragsausführung für die öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit vor, besondere Bedingungen festzulegen, die umweltbezogene Belange umfassen können, Art. 70 RL 2014/24/EU. b. Soziale Aspekte – Inhalt und Verortung innerhalb der Richtlinie Im Hinblick auf soziale Aspekte trifft die Richtlinie 2014/24/EU im weitgehenden Gleichklang zu den Bestimmungen zu Umweltaspekten an verschiedenen Stellen des Vergabeverfahrens Regelungen zu deren Einbeziehung. Art. 18 II RL 2014/24/EU fordert als Grundsatz des Vergabeverfahrens die Einhaltung der am Ort der Leistungserbringung geltenden Verpflichtungen des europäischen und nationalen Sozial- und Arbeitsrechts sowie die Einhaltung der Vorgaben der in Anhang X der Richtlinie aufgeführten internationalen sozial- und arbeitsrechtlichen Übereinkommen.356 Art. 42 I RL 2014/24/EU bietet dem öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit, soziale Anforderungen an die ausgeschriebene Leistung bzw. das ausgeschriebene Produkt in der Leistungsbeschreibung zu stellen. Art. 57 I lit. f und Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU setzen auf der Stufe der Eignung an, indem sie den Ausschluss des Bieters wegen 355 European Commission, Life-cycle costing, abrufbar unter http://ec.europa.eu/ environment/gpp/lcc.htm (Stand: 21.02.2017). 356 Vgl. EWG (37) RL 2014/24/EU. 97 2. Teil: Grundlagen der Richtlinienumsetzung Verstoßes gegen das Kinderarbeitsverbot oder gegen sozial- und arbeitsrechtliche Verpflichtungen aus Art. 18 II RL 2014/24/EU vorsehen. Auch können öffentliche Auftraggeber entscheiden, einen Auftrag nicht an den Bieter mit dem wirtschaftlich günstigsten Angebot zu vergeben, wenn das Angebot nicht den sozial- und arbeitsrechtlichen Verpflichtungen des Art. 18 II RL 2014/24/EU entspricht, vgl. Art. 56 I UAbs. 2 RL 2014/24/EU. Art. 67 RL 2014/24/EU und Art. 70 RL 2014/24/EU ermöglichen dem öffentlichen Auftraggeber die Festlegung von sozialen Gesichtspunkten als Kriterien beim Zuschlag und als Bedingungen für die Auftragsausführung.357 Eine Legaldefinition „sozialer Kriterien“ oder „sozialer Aspekte“ wurde vom Unionsgesetzgeber in der Richtlinie nicht vorgenommen. Allerdings kann man sich hier an den in der Richtlinie auf soziale Belange bezugnehmenden Regelungen und Erwägungsgründen orientieren, da deren Erläuterungen und Aufzählungen Aufschluss über den vom Unionsgesetzgeber intendierten Inhalt des Begriffs geben, wie unter anderem Art. 67 II lit. a und EWG (76), (93), (97), (98), (99) RL 2014/24/EU. Diese nehmen im Zusammenhang mit sozialen Aspekten Bezug auf unterschiedliche Bereiche, wie etwa fairen Handel,358 die Gleichstellung von Frauen und Männern am Arbeitsplatz,359 die verstärkte Beteiligung von Frauen am Erwerbsleben, die Förderung einer Work-Life-Balance im Berufsleben, die Beachtung der grundlegenden Übereinkommen der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO), die Integration sozial benachteiligter Personen oder sozial schwacher Gruppen, die Beschäftigung von Langzeitarbeitslosen, die Zugänglichkeit von Waren oder Dienstleistungen für Personen mit einer Behinderung sowie „Design für Alle“.360 357 Vgl. zur Systematisierung der sozialen Aspekte in der Richtlinie 2014/24/EU Ziekow, DÖV 2015, 900 ff. 358 EWG (97) RL 2014/24/EU. 359 Hierzu und im Folgenden EWG (98) und (99) RL 2014/24/EU. 360 „Design für Alle“ ist ein Konzept für die Planung und Gestaltung von Produkten, Dienstleistungen und Infrastrukturen, mit dem Ziel, allen Menschen deren Nutzung ohne individuelle Anpassung oder besondere Assistenz zu ermöglichen. Konkret sind damit Lösungen gemeint, die besonders gebrauchsfreundlich und auch bei individuellen Anforderungen, z. B. aufgrund des Alters oder einer Behinderung, benutzt werden können.“ (Design für Alle – Deutschland 98 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 Auch für die sozialen Aspekte gilt die „Privilegierung“ als Grundsatz des Vergaberechts in der horizontalen Klausel des Art. 18 II RL 2014/24/EU, nach der die Wirtschaftsteilnehmer die geltenden sozial- und arbeitsrechtlichen Verpflichtungen einzuhalten haben. Damit verweist der Richtliniengeber auch auf die in Anhang X der Richtlinie genannten ILO- Übereinkommen über Zwangs- oder Pflichtarbeit (Nr. 29), über die Abschaffung der Zwangsarbeit (Nr. 105), über das Mindestalter für die Zulassung zur Beschäftigung (Nr. 138), über die Diskriminierung in Beschäftigung und Beruf (Nr. 111), über die Gleichheit des Entgelts männlicher und weiblicher Arbeitskräfte für gleichwertige Arbeit (Nr. 100) und über das Verbot und unverzügliche Maßnahmen zur Beseitigung der schlimmsten Formen der Kinderarbeit (Nr. 182). Auch bei der Vergabe von Unteraufträgen muss die Einhaltung der in Art. 18 II RL 2014/24/EU festgelegten sozialrechtlichen Verpflichtungen durch die zuständigen nationalen Behörden sichergestellt sein, vgl. Art. 71, EWG (105) RL 2014/24/EU. Darüber hinaus können die öffentlichen Auftraggeber von den Bietern Angaben über den an Unterauftragnehmer (und gegebenenfalls dessen Unterauftragnehmer) vergebenen Anteil des Auftrags verlangen. Zudem ist die Möglichkeit der Bildung einer Haftungskette vorgesehen. Ebenfalls Konsequenz der Aufnahme der Beachtung sozialrechtlicher Verpflichtungen als Vergabegrundsatz in Art. 18 II RL 2014/24/EU ist die für die Mitgliedstaaten in Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU bestehende Möglichkeit, eine Regelung zu erlassen, die den öffentlichen Auftraggeber dazu verpflichtet, einen Wirtschaftsteilnehmer bei Verstoß gegen seine (sozialrechtlichen) Verpflichtungen aus Art. 18 II RL 2014/24/ EU vom Vergabeverfahren auszuschließen. Weiter geht Art. 57 I lit. f RL 2014/24/EU, der den öffentlichen Auftraggeber zum Ausschluss eines Wirtschaftsteilnehmers vom Vergabeverfahren verpflichtet, wenn dieser wegen Kinderarbeit und anderen Formen des Menschenhandels361 verurteilt worden ist. e.V., Über Design für Alle, abrufbar unter http://www.design-fuer-alle.de/ design-fuer-alle/, Stand: 22.02.2017). 361 … im Sinne des Artikels 2 der Richtlinie 2011/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2011 zur Verhütung und Bekämpfung des 99 2. Teil: Grundlagen der Richtlinienumsetzung Auch das Nichtabführen von Steuern oder Sozialbeiträgen ist ein zwingender Ausschlussgrund, Art. 57 II RL 2014/24/EU. Eine Möglichkeit zur Einbeziehung sozialer Belange besteht auf der Ebene der Leistungsbeschreibung, da der öffentliche Auftraggeber gem. Art. 42 I RL 2014/24/EU i.V.m. Anhang VII Nr. 1 RL 2014/24/EU die technischen Spezifikationen so zu erstellen hat, dass die Zugänglichkeitskriterien für Personen mit Behinderungen oder die Konzeption für alle Nutzer („Design für Alle“) berücksichtigt werden.362 Des Weiteren können soziale Aspekte im Rahmen der Zuschlagskriterien als Wertungskriterium für die Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots herangezogen werden, vgl. Art. 67 II RL 2014/24/EU. Die sozialen Aspekte können sich auf jedes Stadium des Produkt- bzw. Leistungslebenszyklus beziehen, solange sie mit der Herstellung, Bereitstellung bzw. dem Lebenszyklus des Produkts oder der Leistung konkret zusammenhängen, vgl. Art. 67 III RL 2014/24/EU. Die Forderung des öffentlichen Auftraggebers nach einer allgemein sozial nachhaltigen Firmenphilosophie der Bieter – ohne Bezug zum Auftragsgegenstand – ist danach jedoch nicht zulässig.363 Aufgrund der neuen Regelung des Art. 67 II RL 2014/24/EU darf der öffentliche Auftraggeber nun auch produktionsprozessbezogene Kriterien wie etwa die Bedingung, dass die ausgeschriebenen Uniformen durch Näherinnen, die sich gewerkschaftlich organisieren dürfen, hergestellt werden, vorgeben.364 Auch müssen öffentliche Auftraggeber ein Angebot ablehnen, dessen ungewöhnlich niedriger Preis darauf zurückzuführen ist, dass es nicht den geltenden (sozialrechtlichen) Anforderungen aus Art. 18 II RL 2014/24/ EU genügt, vgl. Art. 69 III UAbs. 2, EWG (103) RL 2014/24/EU. Menschenhandels und zum Schutz seiner Opfer sowie zur Ersetzung des Rahmenbeschlusses 2002/629/JI des Rates (ABl. 2011 Nr. L 101/1 ff.) 362 Vgl. auch EWG (76) RL 2014/24/EU. 363 EWG (97) RL 2014/24/EU. 364 Vgl. auch CorA-Netzwerk für Unternehmensverantwortung, Öffentliche Beschaffung mit der neuen EU-Vergaberichtlinie 2014/24/EU, S. 8. 100 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 Im Stadium der Auftragsausführung können soziale oder beschäftigungspolitische Belange als besondere Bedingungen für die Auftragsausführung festgelegt werden, Art. 70 RL 2014/24/EU. So kann der öffentliche Auftraggeber beispielsweise fordern, dass das Unternehmen für die Auftragsausführung Langzeitarbeitslose beschäftigt.365 Überdies kann der öffentliche Auftraggeber als Nachweis für das Erfüllen der von ihm in den technischen Spezifikationen, den Zuschlagskriterien oder den Ausführungsbedingungen festgelegten (sozialen) Kriterien die Vorlage eines bestimmten Gütezeichens bzw. eines diesem gleichwertigen Siegels verlangen, vgl. EWG (75) und Art. 43 RL 2014/24/EU. Ein Gütezeichen, das sich auf soziale Kriterien bezieht, ist beispielsweise das Gütezeichen „Fairtrade Certified Cotton“ der NGO „Fairtrade International“ für den Baumwollanbau, das sich auf die Lebenszyklusphase der Produktion von Baumwolle bezieht und unter anderem anzeigt, dass die im Kleidungsstück enthaltene Baumwolle aus Betrieben von Kleinbauern stammt, die den ökologischen, ökonomischen und sozialen Anforderungen von „Fairtrade International“ entsprechen.366 Dies sind z. B. die Gewährleistung von grundlegenden Arbeitnehmerrechten und Arbeitsbedingungen, wie das Verbot von Kinderarbeit, der Anspruch auf gesetzlichen Mindestlohn, das Recht auf Kollektivverhandlungen, der Zugang der Arbeitnehmer zu sicherem Trinkwasser und zu sauberen und verbesserten Sanitäreinrichtungen sowie die Erfüllung von Anforderungen zur Prävention von Korruption im Geschäftsverkehr und zur Förderung der Entwicklung der lokalen Wirtschaft.367 365 EU-Kommission, Reform der öffentlichen Auftragsvergabe, Übersicht Nr. 8: Soziale Aspekte der neuen Regeln, S. 1, abrufbar unter https://ec.europa.eu/growth/ single-market/public-procurement/rules-implementation_de (Stand: 22.02.2017). 366 Deutsche Gesellschaft für internationale Zusammenarbeit (GIZ), Kompass Nachhaltigkeit Öffentliche Beschaffung, Fairtrade Baumwolle, abrufbar unter http:// oeffentlichebeschaffung.kompass-nachhaltigkeit.de/direkteinstieg (Stand: 01.03.2017). 367 Deutsche Gesellschaft für internationale Zusammenarbeit (GIZ), Kompass Nachhaltigkeit Öffentliche Beschaffung, Fairtrade Baumwolle, abrufbar unter http:// oeffentlichebeschaffung.kompass-nachhaltigkeit.de/direkteinstieg (Stand: 01.03.2017). 101 2. Teil: Grundlagen der Richtlinienumsetzung Die soziale Eingliederung wird auch durch den neu eingeführten Art. 20 RL 2014/24/EU gefördert, da dieser vorsieht, dass die Mitgliedstaaten entweder das Recht zur Teilnahme an einem Vergabeverfahren geschützten Werkstätten und Wirtschaftsteilnehmern vorbehalten können, deren Hauptzweck die soziale und berufliche Integration von Menschen mit Behinderung oder von benachteiligten Personen ist, oder bestimmen können, dass solche Aufträge im Rahmen von Programmen mit geschützten Beschäftigungsverhältnissen durchgeführt werden.368 Voraussetzung dafür ist ein Anteil benachteiligter Personengruppen in Höhe von 30 % an der Belegschaft dieser Werkstätten oder Wirtschaftsteilnehmer. Die in den Artikeln 74 ff. RL 2014/24/EU neu eingeführten Sonderregelungen für Dienstleistungen, unter anderem in den Bereichen des Gesundheits-, Sozial- und Bildungswesens stellen eine Vereinfachung für die Vergabe öffentlicher Aufträge in diesen Bereichen dar369 und sollen dazu beitragen, die „Qualität und Kontinuität dieser Dienste […], aber auch deren Zugänglichkeit und Erschwinglichkeit für benachteiligte und sozial schwache Nutzergruppen sicherzustellen.“370 c. Innovative Aspekte – Inhalt und Verortung innerhalb der Richtlinie Da in der Strategie „Europa 2020“ Forschung und Innovation eine zentrale Rolle spielen, hat der Richtliniengeber sowohl bewährte Bestimmungen, die bereits vor Entwurf des Richtlinienreformpakets vorhanden waren, als auch neue Bestimmungen zur Förderung der Innovation in der Richtlinie 2014/24/EU verankert. Art. 31 RL 2014/24/EU setzt „vor der Klammer“ auf der Verfahrensauswahlebene an, indem er den öffentlichen Auftraggebern die Innovationspartnerschaft als neue Verfahrensart zur Verfügung stellt. Art. 67 RL 368 Vgl. auch EWG (36) RL 2014/24/EU. 369 Vgl. 2. Teil B. IV. 1. c., S. 88 f. 370 EU-Kommission, Reform der öffentlichen Auftragsvergabe, Übersicht Nr. 6: Vereinfachte Regelung für Dienstleistungsaufträge, S. 1, abrufbar unter https://ec. europa.eu/growth/single-market/public-procurement/rules-implementation_de (Stand: 27.02.2017). 102 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 2014/24/EU und Art. 70 RL 2014/24/EU ermöglichen dem öffentlichen Auftraggeber auch in den nicht innovativen Regelverfahren die Festlegung von innovativen Kriterien als Zuschlagskriterien und als besondere Bedingungen für die Auftragsausführung, wobei dabei oftmals Überschneidungen mit den ökologischen und sozialen Aspekten vorliegen werden, da diese auch zugleich innovativ sein können.371 In EWG (47) und (48) RL 2014/24/EU betont der Richtliniengeber, dass Forschung und ökologische sowie soziale Innovation zu den „Haupttriebkräften künftigen Wachstums“ gehören und im Mittelpunkt der Strategie „Europa 2020“ stehen.372 Der Kauf innovativer Waren und Leistungen durch die öffentlichen Auftraggeber spiele eine zentrale Rolle bei der Steigerung von Effizienz und Qualität öffentlicher Dienstleistungen und ermögliche es zugleich, großen gesellschaftlichen Herausforderungen zu begegnen.373 Er trage dazu bei, ein optimales Preis-Leistungs-Verhältnis zu erzielen und einen umfassenderen wirtschaftlichen, ökologischen und gesellschaftlichen Nutzen zu generieren, indem neue Ideen hervorgebracht, diese durch innovative Waren und Dienstleistungen umgesetzt werden und somit ein nachhaltiges Wirtschaftswachstum gefördert werde.374 Der Richtliniengeber hebt in EWG (95) überdies hervor, dass öffentliche Aufträge als Motor für Innovationen eine entscheidende Rolle spielten und dies für das künftige Wachstum in Europa von großer Bedeutung sei. Das Potenzial der öffentlichen Auftragsvergabe müsse vollumfänglich zur Verwirklichung der Ziele der Strategie „Europa 2020“ für intelligentes, nachhaltiges und integratives Wachstum genutzt werden.375 Es sei aus diesem Grunde wichtig, einen Überblick über die Entwicklungen im Bereich der strategischen Beschaffung zu gewinnen, um sich über allgemeine Trends auf übergeordneter Ebene in diesem Bereich eine fundierte Meinung bilden zu können.376 371 Vgl. auch Dobmann, Das neue Vergaberecht, Rn. 104. 372 „Innovation“ oder Begriffe im Zusammenhang mit „Innovation-“ werden in der RL 2014/24/EU 43 Male genannt, während „Innovation“ in der RL 2004/18/EG noch kein einziges Mal erwähnt wurde. 373 Vgl. EWG (47) RL 2014/24/EU. 374 Vgl. EWG (47) RL 2014/24/EU. 375 Vgl. EWG (95) RL 2014/24/EU. 376 Vgl. EWG (123) RL 2014/24/EU. 103 2. Teil: Grundlagen der Richtlinienumsetzung Art. 2 Nr. 22 RL 2014/24/EU selbst enthält die Definition des für die gesamte Richtlinie geltenden Begriffs „Innovation“. Danach ist „Innovation“ die Realisierung von neuen oder deutlich verbesserten Waren, Dienstleistungen oder Verfahren, einschließlich – aber nicht beschränkt auf – Produktions-, Bau- oder Konstruktionsverfahren, eine neue Vermarktungsmethode oder ein neues Organisationsverfahren in Bezug auf Geschäftspraxis, Abläufe am Arbeitsplatz oder externe Beziehungen, unter anderem mit dem Ziel, zur Bewältigung gesellschaftlicher Herausforderungen beizutragen oder die Strategie „Europa 2020“ für intelligentes, nachhaltiges und integratives Wachstum zu unterstützen.“377 Die Definition des Richtliniengebers zeigt, dass der von ihm intendierte Begriff der „Innovation“ über einen rein technischen Ansatz hinaus geht und nicht nur typische „Erfinderleistungen“ gemeint sind.378 Auch in dem von der durch die EU-Kommission unterstützten „Procurement of Innovation Platform“ herausgegebenen Leitfaden „Guidance for public authorities on Public Procurement of Innovation“ wird der weite Ansatz zum Innovationsbegriff ersichtlich.379 Danach geht es bei Innovation darum, neue und bessere Wege zu finden, Dinge zu erledigen. Ein besser designtes Produkt oder ein Gebäude mit verbessertem Design können demnach die Produktivität und den Komfort erhöhen und dabei gleichzeitig umweltfreundlicher sein.380 Neue Arten der Dokumentation und des Informationsaustausches können die Effizienz der Verwaltung steigern. In der Handlungsempfehlung werden verschiedene Best-Practice-Beispiele der innovativen Auftragsvergabe vorgestellt, die ebenfalls über die rein technische Innovation hinausgehen, wie z. B. die Vergabe einer sozial und ökologisch innovativen Gebäudereinigungsleis- 377 Art. 2 Nr. 22 RL 2014/24/EU. 378 Rosenkötter, Vergaberecht 2016, S. 197. 379 Vgl. Procurement of Innovation Platform, Guidance for public authorities in Public Procurement of Innovation, S. 1 ff. 380 Vgl. hierzu und im Folgenden Procurement of Innovation Platform, Guidance for public authorities in Public Procurement of Innovation, S. 5: “Innovation is about finding new and better ways of doing things. A better-designed product or building can improve productivity and comfort while reducing environmental impact. New ways of keeping records or sharing information can enhance the efficiency of administration.” 104 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 tung (Gent, Belgien),381 die Vergabe der Renovierungsleistung für einen ökologisch innovativen schadstoffreduzierenden Busbahnhof (Detmold, Deutschland)382 und die Vergabe der Lieferung von mit innovativen Methoden und Materialien hergestellten Kleidung von Krankenhausmitarbeitern (Rawicz Krankenhaus, Polen).383 Auch soziale Innovationen, die sich leistungsfördernd auf die Volkswirtschaft auswirken können, wie z. B. die Einführung „neuer Arbeitszeit- und Organisationsmodelle zur besseren Vereinbarkeit von Familie und Beruf “384 sind von Relevanz. Wie bisher enthält die Richtlinie Regelungen zu technischen Spezifikationen in Form von Funktionsanforderungen, vgl. Art. 42 RL 2014/24/ EU und zur Zulässigkeit von Varianten, vgl. Art. 45 RL 2014/24/EU.385 Hintergrund für die Zulassung von Varianten ist die Intention des Unionsgesetzgebers, Innovationsentwicklung zu fördern:386 Wenn die Möglichkeit besteht, Angebote zu präsentieren, die von den ursprünglichen technischen Spezifikationen des öffentlichen Auftraggebers abweichen, sind die Wirtschaftsteilnehmer motiviert, innovativere Dienstleistungen oder Produkte anzubieten. Dies kann der Erforschung neuer Technologien zugutekommen und die Nutzer in die Lage versetzen, vom technischen Fortschritt zu profitieren. Gefördert wird die innovative Auftragsvergabe auch noch durch die Möglichkeit der Berücksichtigung der Lebenszykluskosten bei der Beurteilung der Angebote durch die öffentlichen Auftraggeber, da die langfris- 381 Vgl. Procurement of Innovation Platform, Guidance for public authorities in Public Procurement of Innovation, S. 32 f. 382 Vgl. Procurement of Innovation Platform, Guidance for public authorities in Public Procurement of Innovation, S. 30 f. 383 Vgl. Procurement of Innovation Platform, Guidance for public authorities in Public Procurement of Innovation, S. 36 f. 384 Fehling, NZBau 2012, 674. 385 Vgl. Art. 23, 24 RL 2004/18/EG. 386 Vgl. hierzu und im Folgenden Grünbuch über die Modernisierung der europäischen Politik im Bereich des öffentlichen Auftragswesens, KOM(2011) 15, S. 52. 105 2. Teil: Grundlagen der Richtlinienumsetzung tigen Vorteile der innovativen Lösungen hier zum Tragen kommen und diese somit bevorzugt werden können.387 Auch bei der Festlegung der Zuschlagskriterien können die öffentlichen Auftraggeber innovative Eigenschaften als konkrete Kriterien für die Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots heranziehen, vgl. Art. 67 II UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU. Das Gleiche gilt auf der Ebene der Auftragsausführung. Nach Art. 70 RL 2014/24/EU können die öffentlichen Auftraggeber besondere Bedingungen für die Auftragsausführung festlegen. Diese können innovationsbezogene Belange umfassen. Wesentlichste Neuerung für die Förderung von Innovation ist die Einführung der Innovationspartnerschaft als neue Verfahrensart in Art. 31 RL 2014/24/EU. Sie soll es den öffentlichen Auftraggebern ermöglichen, „mit einer Ausschreibung ein bestimmtes Problem anzugehen, ohne möglichen Lösungen vorzugreifen, und so dem Auftraggeber und dem Bieter Spielraum für die Entwicklung gemeinsamer Initiativen lassen.“388 Gefördert wird sowohl die Entwicklung innovativer, bislang noch nicht auf dem Markt verfügbarer Geräte, Waren und Bau- oder Dienstleistungen als auch der anschließende Erwerb der aus der Entwicklung hervorgehenden Leistungen. Diese Verknüpfung von Forschungs- und Erwerbselementen in einem einzigen Verfahren ohne Notwendigkeit eines erneuten Vergabeverfahrens ist der besondere Vorteil der Innovationspartnerschaft, da sie so die Motivation der Bieter zur Beteiligung am Entwicklungsauftrag erhöht.389 Problematisch war unter Geltung der alten Richtlinie, d.h. vor Einführung der Innovationspartnerschaft, unter anderem, dass die vom öffentlichen Auftraggeber ausgewählte beste Entwicklungslösung gezwungenermaßen allen Bewerbern vorgelegt wurde, die dann aufgefordert wurden, ihre Angebote auf dieser Grundlage zu 387 EU-Kommission, Reform der öffentlichen Auftragsvergabe, Übersicht Nr. 9: Innovation, S. 1, abrufbar unter https://ec.europa.eu/growth/single-market/pub lic-procurement/rules-implementation_de (Stand: 21.02.2017). 388 Europäisches Parlament, Öffentliche Auftragsvergabe: Bessere Qualität und mehr Leistung für den Preis, Pressemitteilung vom 15.01.2014, S. 1, abrufbar unter http://www.europarl.europa.eu/pdfs/news/expert/infopress/20140110IPR3238 6/20140110IPR32386_de.pdf (Stand: 22.02.2017). 389 Dobmann, Das neue Vergaberecht, S. 45. 106 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 machen. Dies konnte Bewerber davon abhalten, besonders innovative Lösungen vorzuschlagen, da sie nicht sicher sein konnten, dass sie für die Entwicklung dieser Lösung (Stufe 1: Erstes Vergabeverfahren) eine „Belohnung“ in Form des Zuschlags für die Herstellung und Lieferung der entwickelten Lösung erhalten (Stufe 2: Zweites Vergabeverfahren).390 Abschließend sei noch darauf hinzuweisen, dass auch im Bereich der Sozial- und Gesundheitsdienste durch die Neugestaltung vereinfachter und flexibler Regeln das Angebot von innovativen Dienstleistungen gefördert wird, vgl. Art. 74 ff. RL 2014/24/EU. 3. Differenzierung zwischen mitgliedstaaten- und auftraggeberadressierten Vorschriften Die Richtlinie richtet sich grundsätzlich an den gesamten Mitgliedstaat.391 Sie ist nur für den Mitgliedstaat verbindlich und begründet keine Verpflichtungen Einzelner.392 Dies unterscheidet sie erheblich von der Verordnung. Für deren Wahl bedarf der Unionsgesetzgeber einer Ermächtigungsgrundlage, die ihm die Befugnis zur Begründung von Verpflichtungen Einzelner gibt.393 Bei Untersuchung der einzelnen Richtlinienartikel wird ersichtlich, dass zu unterscheiden ist zwischen Bestimmungen, die nach ihrem Wortlaut direkt an die öffentlichen Auftraggeber adressiert sind, vgl. etwa Art. 43 I,394 390 Grünbuch über die Modernisierung der europäischen Politik im Bereich des öffentlichen Auftragswesens, KOM (2011) 15, S. 52. 391 Schroeder, in: Streinz, EUV/AEUV, Art. 288 AEUV Rn. 73. 392 EuGH, Urt. v. 14.07.1994, Rs. C-91/92, Slg. 1994, I-3325, Rn. 24 (Faccini Dori); EuGH, Urt. v. 07.03.1996, Rs. C-192/94, Slg. 1996, I-1281, Rn. 17 (El Corte Inglés). 393 EuGH, Urt. v. 07.03.1996, Rs. C-192/94, Slg. 1996, I-1281, Rn. 17 (El Corte Inglés). 394 Vgl. Art. 43 I RL 2014/24/EU: „Beabsichtigen öffentliche Auftraggeber den Kauf von Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen mit spezifischen umweltbezogenen, sozialen oder sonstigen Merkmalen, so können sie […] ein bestimmtes Gütezeichen als Nachweis […] verlangen […]“. 107 2. Teil: Grundlagen der Richtlinienumsetzung 56 I UAbs. 2,395 67 I396 und 70397 RL 2014/24/EU, und solchen, die an die Mitgliedstaaten gerichtet sind, vgl. etwa Art. 18 II398 und 26 III399 RL 2014/24/ EU. Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a400 RL 2014/24/EU beinhaltet überdies eine Doppeladressierung. Dies wirft die Frage auf, welche Bedeutung die unterschiedliche Adressierung der einzelnen Richtliniennormen für die Umsetzung bzw. die Umsetzungsspielräume der Mitgliedstaaten hat. Grundsätzlich besteht gem. Art. 288 III AEUV der Auftrag der Mitgliedstaaten, die vollständige Wirksamkeit der Richtlinie entsprechend ihrer Zielsetzung im nationalen Recht zu gewährleisten,401 unabhängig davon, an wen die einzelnen Richtliniennormen adressiert sind. Unterschiedliche Spielräume bei der Umsetzung einzelner Vorschriften der RL 2014/24/EU sind weder aus dem Unionsrecht ersichtlich noch vom Unionsgesetzgeber vorgesehen: Beispielsweise macht er in den Erwägungsgründen der RL 2014/24/EU oder in der Begründung zur RL 2014/24/EU402 keine Angaben oder Ausführungen zu einer vom Adres- 395 Vgl. Art. 56 I UAbs. 2 RL 2014/24/EU: „Die öffentlichen Auftraggeber können entscheiden, einen Auftrag nicht an den Bieter mit dem wirtschaftlich günstigsten Angebot zu vergeben […]“. 396 Vgl. Art. 67 I RL 2014/24/EU: „Die öffentlichen Auftraggeber erteilen […] den Zuschlag auf der Grundlage des wirtschaftlich günstigsten Angebots“. 397 Vgl. Art. 70 RL 2014/24/EU: „Öffentliche Auftraggeber können besondere Bedingungen für die Ausführung eines Auftrags festlegen […]“. 398 Vgl. Art. 18 II RL 2014/24/EU: „Die Mitgliedstaaten treffen geeignete Maßnahmen, um dafür zu sorgen, dass die Wirtschaftsteilnehmer bei der Ausführung öffentlicher Aufträge die geltenden umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Verpflichtungen einhalten […]“. 399 Vgl. Art. 26 III RL 2014/24/EU: „Die Mitgliedstaaten schreiben vor, dass die öffentlichen Auftraggeber Innovationspartnerschaften nach Maßgabe dieser Richtlinie anwenden können.“ 400 Vgl. Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU: “Öffentliche Auftraggeber können in einer der folgenden Situationen einen Wirtschaftsteilnehmer von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen oder dazu von den Mitgliedstaaten verpflichtet werden […]“. 401 Vgl. EuGH, Urt. v. 10.04.1984, Rs. C-14/83, Slg. 1984, 1891, Rn. 15 (v. Colson u. Kamann/Nordrhein-Westfalen). 402 Vgl. Vorschlag für Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die öffentliche Auftragsvergabe, KOM(2011) 896 endg., S. 1 ff. 108 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 sa ten des Richtlinienartikels abhängigen unterschiedlichen Umsetzungsanforderung. Vielmehr haben die Mitgliedstaaten die Unionsrichtlinien nach Art. 288 III AEUV einheitlich und unter Beachtung des Richtlinienziels mit eigener Rechtstechnik umzusetzen.403 Dabei bestehen inhaltliche Gestaltungsspielräume in den Grenzen des Wortlauts der umzusetzenden Richtliniennorm. Gleichzeitig haben die Mitgliedstaaten die Erreichung des Richtlinienziels sicherzustellen. Als Norm, die dem Unionsgesetzgeber aufgrund seiner Adressierung im Wortlaut bereits Gestaltungsspielraum gibt, kann Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU beispielhaft herangezogen werden. Dieser eröffnet den umsetzenden Mitgliedstaaten bereits nach dem Wortlaut zwei Umsetzungsmöglichkeiten. Zum einen legt die Norm fest, dass „öffentliche Auftraggeber […] in einer der folgenden Situationen einen Wirtschaftsteilnehmer von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen [können]“ (auftraggeberadressierte Alternative). Zum anderen besagt sie, dass die öffentlichen Auftraggeber zum Ausschluss des Wirtschaftsteilnehmers „von den Mitgliedstaaten verpflichtet werden [können]“ (mitgliedstaatenadressierte Alternative). Hier kann der Mitgliedstaat somit wählen, ob er den Ausschlussgrund des Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU im nationalen Recht als fakultativen oder als zwingenden Ausschlussgrund festlegt. Art. 70 RL 2014/24/EU dagegen, beispielhaft für die auftraggeberadressierten Bestimmungen, ist nur an die öffentlichen Auftraggeber gerichtet und ermöglicht diesen, besondere Bedingungen für die Auftragsausführung festzulegen. Eine Wahlmöglichkeit für den Mitgliedstaat – wie sie Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU enthält – ist in der Richtliniennorm nicht vorgesehen. Um diese Norm ordnungsgemäß in nationales Recht umzusetzen, bleibt dem Mitgliedstaat nur die Option, eine nationale Vorschrift mit dem gleichen Inhalt zu erlassen. Allein auf diese Weise kann erreicht werden, dass die öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit erhalten, besondere Bedingungen für die Auftragsausführung 403 Vgl. hierzu und im Folgenden auch 2. Teil III. 1., S. 37 ff. 109 2. Teil: Grundlagen der Richtlinienumsetzung festzulegen. Insofern besteht bei dieser rein auftraggeberadressierten Norm kein Umsetzungsspielraum.404 Art. 18 II RL 2014/24/EU ist an die Mitgliedstaaten adressiert und trägt diesen auf, „geeignete Maßnahmen [zu treffen], um dafür zu sorgen, dass die Wirtschaftsteilnehmer bei der Ausführung öffentlicher Aufträge die geltenden umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Verpflichtungen einhalten […].“ Hier überlässt der Unionsgesetzgeber den Mitgliedstaaten, auf welche Weise diese die Einhaltung der genannten Verpflichtungen durch die öffentlichen Auftraggeber bei der Ausführung öffentlicher Aufträge sicherstellen. Verbindlich zu erreichendes Ziel des Artikels ist jedoch, dass die Mitgliedstaaten tatsächlich eine Methode konstituieren, die geeignet ist, die Einhaltung der genannten Verpflichtungen durch die Wirtschaftsteilnehmer sicherzustellen. In letzter Konsequenz wird der Mitgliedstaat dies nur durch ein formelles oder materielles Gesetz erreichen, da andere Mittel aufgrund ihrer fehlenden Verbindlichkeit und Außenwirkung nicht geeignet sein dürften. Art. 26 III RL 2014/24/EU ist ein Beispiel für eine Richtlinienbestimmung, die zwar an die Mitgliedstaaten gerichtet ist, jedoch keinen Umsetzungsspielraum zulässt, da sie konkrete Vorgaben an die Umsetzung stellt: „Die Mitgliedstaaten schreiben vor, dass die öffentlichen Auftraggeber Innovationspartnerschaften nach Maßgabe dieser Richtlinie anwenden können.“ Zu erreichendes Ziel dieser Vorschrift ist somit, dass nach Richtlinienumsetzung den öffentlichen Auftraggebern die Anwendbarkeit der Innovationspartnerschaft als Vergabeverfahren nach den in der Richtlinie enthaltenen Maßgaben ermöglicht wird. Eine Alternative ist nicht vorgesehen. Die Mitgliedstaaten müssen somit eine entsprechende Gesetzesbestimmung erlassen. Aus den obigen Erläuterungen wird deutlich, dass das „Ob“ und „Wie“ des Umsetzungsspielraums bei einer Richtliniennorm nicht schematisch vom Normadressaten abgeleitet werden kann, sondern der gesamte Wortlaut der Norm miteinzubeziehen ist. 404 Vgl. zur „Vorgängervorschrift“ Art. 26 RL 2004/18/EG Ziekow, Die Berücksichtigung sozialer Aspekte, S. 58. 110 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 Jedoch kann festgehalten werden, dass Normen, die an die öffentlichen Auftraggeber direkt gerichtet sind, den Mitgliedstaaten einen geringeren (bis keinen) Umsetzungsspielraum geben, da diese Normen bereits den Mindestinhalt der nationalen Umsetzungsnorm wiedergeben. Eine Differenzierungsintention des Unionsgesetzgebers ist nicht ersichtlich.

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References

Abstract

The reform of Public Procurement Law by Directives 2014/23/EU, 2014/24/EU, 2014/25/EU - A comparative legal analysis of the implementation of Directive 2014/24/EU by the national legislators in Germany, Italy and Spain using the example of environmental, social and innovative aspects.