Content

3. Teil: Die Handhabung der Richtlinienumsetzung durch die nationalen Gesetzgeber in Deutschland, Italien und Spanien in:

Stefanie Kreuzer

Die Vergaberechtsreform 2016 durch die Richtlinien 2014/23/EU, 2014/24/EU, 2014/25/EU, page 111 - 322

Eine rechtsvergleichende Untersuchung der Handhabung der Gestaltungsspielräume bei der Umsetzung der Richtlinie 2014/24/EU durch die nationalen Gesetzgeber in Deutschland, Italien und Spanien am Beispiel der umweltbezogenen, sozialen und innovativen Aspekte

1. Edition 2019, ISBN print: 978-3-8288-4403-2, ISBN online: 978-3-8288-7399-5, https://doi.org/10.5771/9783828873995-111

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 124

Tectum, Baden-Baden
Bibliographic information
111 3. Teil: Die Handhabung der Richtlinienumsetzung durch die nationalen Gesetzgeber in Deutschland, Italien und Spanien In diesem Teil wird nach einem allgemeinen Überblick zur nationalen Richtlinienumsetzung die Umsetzung der ausgewählten Richtlinienartikel im Einzelnen untersucht. A. Die gewählte Form der Umsetzung der Richtlinie 2014/24/EU Es folgt ein Überblick zur Umsetzung des Vergaberichtlinienpakets in Deutschland, Italien und Spanien, wobei die nationale Ausgangslage vor der Umsetzung, das nationale Erlassverfahren und die wesentlichen strukturellen und inhaltlichen Neuerungen nach Umsetzung dargestellt werden. I. Umsetzung durch den deutschen Gesetzgeber 1. Ausgangslage vor Richtlinienumsetzung Das deutsche Vergaberecht ist dem Privatrecht zuzuordnen und wurde vom deutschen Gesetzgeber mit seinen Basisbestimmungen im vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) verankert.405 405 Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, Einl. GWB Rn. 35. 112 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 Gekennzeichnet ist das Rechtssystem des deutschen Vergaberechts durch eine vom Nettowert des zu vergebenden öffentlichen Auftrags abhängige Zweiteilung, die zur Einschlägigkeit unterschiedlicher Rechtsgrundlagen und zum Vorliegen unterschiedlicher Rechtschutzmöglichkeiten führt.406 Liegt der Nettowert unterhalb der in § 2 I VgV a.F. bzw. § 1 VgV n.F. oder § 1 VSVgV a.F./n.F. i.V.m. Art. 7 RL 2004/18/EG bzw. Art. 4 RL 2014/24/EU festgelegten Schwellenwerte, ist das nationale Haushaltsrecht anzuwenden. Liegt der Nettowert darüber, ist der Anwendungsbereich der §§ 97 ff. GWB a.F./n.F. im Zusammenhang mit den EU-Vergaberichtlinien eröffnet. Die Schwellenwerte lagen vor der Richtlinienumsetzung zuletzt gem. § 2 I VgV a.F. i.V.m. Art. 7 RL 2004/18/EG i.V.m. Verordnung (EU) Nr. 1251/2011 bei öffentlichen Bauaufträgen bei 5 000 000 Euro, bei öffentlichen Liefer- und Dienstleistungsaufträgen bei 200 000 Euro und bei öffentlichen Liefer- und Dienstleistungsaufträgen, die von subzentralen öffentlichen Auftraggebern vergeben werden, bei 130 000 Euro. Im deutschen Vergaberechtssystem oberhalb der EU-Schwellenwerte galt das sogenannte „Kaskadenprinzip“, nach welchem die nationalen Rechtsquellen in Stufen hierarchisch geordnet waren.407 Bislang lag eine dreistufige Kaskade vor: Das GWB enthielt auf erster Ebene die wesentlichen Vorgaben für die Vergabeverfahren und deren Nachprüfungen und auf zweiter Ebene folgte die Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV), die als Bindeglied zwischen dem GWB (erste Ebene) und den Vergabe- und Vertragsordnungen VOB/A408, VOL/A409 und VOF410 (dritte Ebene) fungierte.411 Der vierte Teil des GWB war in die drei Abschnitte „Vergabeverfahren“, „Nachprüfungsverfahren“, und „Sonstige Regelungen“ untergliedert, wo- 406 Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, Einl. GWB Rn. 20. 407 Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, Einl. GWB Rn. 25. 408 Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen – Teil A (VOB/A). 409 Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen – Teil A (VOL/A). 410 Vergabeordnung für freiberufliche Dienstleistungen (VOF). 411 Stemmer, Vergaberecht 2016, S. 14. 113 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber bei der erste Abschnitt in Verbindung mit den ergänzenden Regelungen der VgV a.F., VOB/A a.F., VOL/A und VOF das Kernstück des materiellen Vergaberechts darstellte. Die VgV a.F. regelte bislang das Verfahren bei der Vergabe öffentlicher Aufträge oberhalb der Schwellenwerte, ausgenommen Sektoren-, Verteidigungs- und Sicherheits- sowie Konzessionsvergaben, vgl. § 1 VgV a.F. Die VOB/A a.F. enthielt in ihrem Abschnitt 2 (Vergabebestimmungen im Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/18/EG) bislang die §§ 97 ff. GWB a.F. konkretisierende Vorschriften für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen über Bauleistungen oberhalb der Schwellenwerte. Die VOL/A enthielt in ihrem Abschnitt 2 (Vergabebestimmungen im Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/18/EG) bislang die §§ 97 ff. GWB a.F. konkretisierenden Vorschriften für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen über Leistungen (Liefer- und Dienstleistungen) oberhalb der Schwellenwerte. Die VOF enthielt bislang die §§ 97 ff. GWB ergänzenden Vorschriften für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen über Dienstleistungen, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht oder im Wettbewerb mit freiberuflich Tätigen angeboten wurden und deren Gegenstand eine Aufgabe ist, deren Lösung nicht vorab eindeutig und erschöpfend beschrieben werden konnte, vgl. § 1 I VOF. Für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen im Bereich des Verkehrs, der Trinkwasser- und Energieversorgung und für Vergaben im Bereich der Verteidigung und Sicherheit existierten als eigenständige Verordnungen die Sektorenverordnung (SektVO)412 und die Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit (VsVgV)413. Für die Vergaben von öffentlichen Liefer- und Dienstleistungsaufträgen in diesen Bereichen galten besondere Schwellenwerte, zuletzt 400 000 Euro. 412 Verordnung über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen im Bereich des Verkehrs, der Trinkwasserversorgung und der Energieversorgung (SektVO). 413 Vergabeverordnung für die Bereiche Verteidigung und Sicherheit zur Umsetzung der Richtlinie 2009/81/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe bestimmter Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit und zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG. 114 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 2. Vergaberechtsmodernisierungsgesetz und Vergaberechtsmodernisierungsverordnung Die Umsetzung des Vergaberichtlinienpakets in deutsches Recht erfolgte zum 18.04.2016 durch Neufassung der §§ 97 ff. GWB auf Grundlage des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes (VergRModG)414 sowie durch Erlass der VgV n.F., der SektVO n.F., der Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV) und der Vergabestatistikverordnung (VergStatVO) und durch Änderung der bestehenden Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit (VSVgV n.F.) auf Grundlage der Vergaberechtsmodernisierungsverordnung (VergModVO)415. Das VergRModG, das aus insgesamt drei Artikeln besteht, enthält in seinem Art. 1 die Neufassung des vierten Teils des GWB. Art. 2 „Folgeänderungen“ beinhaltet die mit der Neufassung des GWB einhergehenden Änderungen sonstiger Gesetze, Art.  3 regelt das Inkrafttreten zum 18.04.2016. Die VergRModVO enthält in ihrem Art. 1 die Regelungen der VgV, in Art. 2 diejenigen der SektVO, in Art. 3 die Vorschriften der KonzVgV, in Art. 4 die Bestimmungen der VergStatVO und in Art. 5 die geänderten Regelungen der VSVgV. Sie regelt als Mantelverordnung ergänzend zum GWB die Einzelheiten zur Durchführung des Vergabeverfahrens in den verschiedenen Vergabeverordnungen.416 Die neuen Regelungen der §§ 97 ff. GWB n.F und der VgV, SektVO, KonzVgV, VergStatVO und VSVgV gelten zeitlich für öffentliche Aufträge, deren Verfahren ab dem 18.04.2016 eingeleitet wurde, vgl. § 186 GWB n.F. 414 Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts v. 17.02.2016, BGBl. I v. 23.02.2016, S. 203 ff. 415 Verordnung zur Modernisierung des Vergaberechts v. 12.04.2016, BGBl. I v. 14.04.2016, S. 624 ff. 416 Fabry/Krautschneider, Das neue Vergaberecht, S. 13. 115 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber 3. Gesetzgebungsverfahren Eingeleitet wurde die Umsetzung der europäischen Vorgaben am 07.01.2015 durch das von der Bundesregierung veröffentlichte Eckpunktepapier zur Vergaberechtsreform.417 Auf dieses folgten am 30.04.2015 ein Referentenentwurf des Bundeswirtschaftsministeriums sowie am 08.07.2015 der darauf basierende Entwurf der Bundesregierung für ein Vergabemodernisierungsgesetz.418 Am 14.08.2015 wurde der Gesetzesentwurf dem Bundesrat zur ersten Stellungnahme vorgelegt (erster Durchgang), vgl. Art. 76 I, II S. 1 GG.419 Nach Stellungnahme des Bundesrates und Gegenäußerung der Bundesregierung wurde der Gesetzesentwurf samt Anlagen am 25.09.2015 im Bundestag eingebracht.420 Dort wurde der Gesetzesentwurf nach erster Lesung am 16.10.2015 an die Ausschüsse weitergeleitet.421 Nach der zweiten und dritten Lesung am 17.12.2015 wurde der Änderungsantrag von „DIE LINKE“ abgelehnt und der Gesetzesentwurf in Ausschussfassung angenommen.422 Sodann wurde dieser dem Bundesrat für dessen Zustimmung zugeleitet (zweiter Durchgang).423 Nach dessen Zustimmungsbeschluss424 am 18.12.2015 wurde das Gesetz gegengezeichnet, ausgefertigt und im Bundesgesetzblatt am 23.02.2016 verkündet, vgl. Art. 78, 82 GG.425 Schließlich trat das VergModG am 18.04.2016 in Kraft. Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes für die Änderung der §§ 97 ff. GWB ergibt sich zum einen aus Art. 74 I Nr. 11 (Recht der Wirtschaft), Nr. 16 (Verhütung des Missbrauchs wirtschaftlicher Machtstel- 417 Vgl. BmWi, Eckpunkte zur Reform des Vergaberechts, abrufbar unter https:// www.bmwi.de/Redaktion/DE/Downloads/E/eckpunkte-zur-reform-des-verga berechts.pdf?__blob=publicationFile&v=3 (Stand: 20.09.2017). 418 Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines VergRModG, abrufbar unter https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Downloads/E/entwurf-gesetz-mo dernisierung-vergaberecht.html (Stand: 21.09.2017). 419 Vgl. BR-Drs. 367/15, Entwurf eines VergRModG. 420 Vgl. BT-Drs. 18/6281, Entwurf eines VergRModG. 421 Vgl. BT-Plenarprotokoll 18/131, S. 12814B. 422 Vgl. BT-Plenarprotokoll 18/146, S. 14428C. 423 Vgl. BR-Drs. 596/15, VergRModG. 424 Vgl. BR-Drs. 596/15 (Beschluss), VergRModG. 425 VergRModG v. 17.02.2016, BGBl. I v. 23.02.2016, S. 203 ff. 116 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 lung) und Nr. 1 GG (gerichtliches Verfahren).426 Zum anderen ist auch im Sinne des Art. 72 II GG eine Regelung des Rechts der öffentlichen Auftragsvergabe durch ein Bundesgesetz notwendig, da nur so eine bundesweite Rechts- und Wirtschaftseinheit geschaffen werden kann. Eine unterschiedliche Umsetzung der Richtlinien auf Bundes- und Län derebe ne würde zu divergierenden wettbewerbs- und vergaberechtlichen Standards führen und damit eine unzumutbare wettbewerbliche Beeinträchtigung für Unternehmen darstellen, die sich bundesweit für öffentliche Aufträge bewerben möchten.427 Für die Vorschrift des § 114 II GWB n.F. (Übermittlung von Vergabedaten) ergibt sich die Gesetzgebungskompetenz des Bundes aus Art. 73 I Nr. 11 GG (Statistik für Bundeszwecke).428 Die bundesweite Sammlung von Vergabedaten ist zum einen notwendig, um den Berichts- und Statistikpflichten aus den EU-Vergaberichtlinien nachzukommen. Zum anderen ist sie erforderlich, da sie es dem Gesetzgeber ermöglicht, verlässliche und allgemein anerkannte Daten über das Einkaufsverhalten der öffentlichen Auftraggeber zu erhalten und auf deren Grundlage das Vergaberecht an die tatsächlichen Bedürfnisse der Auftraggeber und der Wirtschaftsteilnehmer anpassen zu können.429 Auch die VergRModVO trat am 18.04.2016 in Kraft. Zunächst wurde sie nach Einbringung durch die Bundesregierung am 20.01.2016 vom Bundeskabinett verabschiedet, vgl. § 113 S. 1, 3 GWB n.F.430 Nach Übermittlung an die Ausschüsse am 25.02.2016 stimmte der Bundestag für die Verordnung.431 Am 29.02.2016 wurde sie an den Bundesrat weitergeleitet, vgl. § 113 S. 4 GWB n.F.432 Nachdem dieser der Verordnung am 18.03.2016 gem. Art. 80 II GG zugestimmt hatte,433 wurde sie am 14.04.2016 im Bundesgesetzblatt verkündet, vgl. Art. 82 GG.434 426 BR-Drs. 367/15, 61. 427 BR-Drs. 367/15, 61. 428 BR-Drs. 367/15, 61. 429 BR-Drs. 367/15, 61. 430 Vgl. BT-Drs. 18/7318, VergRModVO. 431 BT-Plenarprotokoll 18/158, S. 15600D. 432 Vgl. BR-Drs. 87/16, VergRModVO. 433 Vgl. BR-Drs. 87/16 (Beschluss), VergRModVO. 434 VergRModVO v. 12.04.2016, BGBl. I v. 14.04.2016, S. 624 ff. 117 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber Die Kompetenz der Bundesregierung zum Erlass der VergRModVO ergibt sich aus Art. 80 I GG i.V.m. § 113 S. 1, 2 GWB n.F. Zum Erlass der VergStatVO ist sie gem. Art. 80 I GG i.V.m. § 114 II S. 4 GWB n.F. ermächtigt. 4. Wesentliche strukturelle und inhaltliche Neuerungen des deutschen Vergaberechts Auch nach Richtlinienumsetzung gilt weiterhin die Unterteilung in Vergaben ober- und unterhalb der Schwellenwerte. Die Schwellenwerte wurden angepasst und liegen nun435 gem. § 2 I VgV n.F. i.V.m. Art. 4 RL 2014/24/EU i.V.m. VO (EU) 2015/2170436 bei öffentlichen Bauaufträgen bei 5 225 000 Euro, bei öffentlichen Liefer- und Dienstleistungsaufträgen, die von zentralen Regierungsbehörden vergeben werden, bei 135 000 Euro, bei öffentlichen Liefer- und Dienstleistungsaufträgen, die von sub zentra len öffentlichen Auftraggebern vergeben werden, bei 209 000 Euro und bei öffentlichen Dienstleistungsaufträgen betreffend soziale und andere besondere Dienstleistungen bei 750 000 Euro. Erhebliche Änderungen erfolgten durch die Umsetzung der Richtlinien in der strukturellen Gestaltung des Vergaberechts: der bisherige dreistufige kaskadenartige Aufbau des Vergaberechtssystems ist weitestgehend entfallen bzw. um eine Stufe reduziert worden.437 Der vierte Teil des GWB n.F. enthält nach wie vor die wesentlichen Vorgaben zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen auf erster Ebene. Ergänzt und konkretisiert werden die Vorschriften des GWB n.F. auf zweiter Ebene durch die VgV n.F.,438 die SektVO n.F.,439 die VSVgV n.F.,440 die EU-VOB/ 435 Stand: 21.09.2017. 436 ABl. 2015 Nr. L 307/5, Delegierte Verordnung (EU) 2015/2170 v. 24.11.2015 zur Änderung der RL 2014/24/EU des Europäischen Parlamentes und des Rates im Hinblick auf die Schwellenwerte für Auftragsvergabeverfahren. 437 Fabry/Krautschneider, Das neue Vergaberecht, S. 13. 438 Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge; im Folgenden VgV n.F. 439 Verordnung über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen im Bereich des Verkehrs, der Trinkwasserversorgung und der Energieversorgung; im Folgenden SektVO n.F. 440 Verordnung über die Vergabe in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit; im Folgenden VSVgV n.F. 118 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 A441 und die KonzVgV,442 die die Einzelheiten zur Durchführung des Vergabeverfahrens in den jeweiligen Bereichen enthalten. Auf der dritten Stufe im Oberschwellenbereich ist jedoch als untergesetzliche Norm nur die EU-VOB/A erhalten geblieben, die weitere Bestimmungen zur Vergabe von Bauleistungen trifft. VOF und EG-VOL/A wurden in der VgV n.F. integriert. Die „Bindegliedfunktion“ der VgV im Oberschwellenbereich ist damit größtenteils entfallen.443 Nach der Zusammenführung der Regelungen zum Vergabeverfahren für Liefer- und Dienstleistungen und für freiberufliche Leistungen oberhalb der Schwellenwerte aus EG-VOL/A und VOF werden in der VgV n.F. die spezifischen Vergabevorschriften zur Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen, die Vorschriften zu Wettbewerben im Bereich der Raumplanung, des Städtebaus und des Bauwesens nun in einem neuen Abschnitt (§§ 73 ff. VgV n.F.) geregelt.444 Bauspezifische Vergabeverfahren werden weiterhin in der leicht reformierten EU-VOB/A geregelt. Dadurch wird den Besonderheiten der Bauleistungen bei öffentlichen Aufträgen Rechnung getragen.445 Die Konzessionsrichtlinie wurde in der eigenständigen KonzVgV umgesetzt, sodass die spezifischen Belange der Bau- und Dienstleistungskonzession berücksichtigt werden können. Der vierte Teil des GWB n.F. wurde inhaltlich erheblich erweitert. Die Neufassung (§§ 97 – 184 GWB n.F.) umfasst im Vergleich zur alten Fassung (§§ 97 – 131 GWB a.F.), die lediglich aus 34 Normen bestand, 87 Paragraphen, da die umzusetzenden Richtlinien eine wesentlich höhere Regelungsdichte und einen größeren Umfang haben.446 Der vierte Teil des GWB n.F. besteht nun aus den zwei Kapiteln „Vergabeverfahren“ und „Nachprüfungsverfahren“, wobei Kapitel 1 die Regelungen zum Anwendungsbereich, Begriffsbestimmungen und allgemei- 441 Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil A; im Folgenden EU- VOB/A 442 Verordnung über die Vergabe von Konzessionen; im Folgenden KonzVgV. 443 Auch Ley/Wankmülller, Das neue Vergaberecht 2016, S. 7; Baumann, GWR 2016, 160. 444 Vgl. auch Fabry/Krautschneider, Das neue Vergaberecht, S. 14. 445 Auch Stemmer, Vergaberecht 2016, S. 16. 446 BR-Drs. 367/15, 2. 119 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber ne Grundsätze sowie Bestimmungen zu den Vergabearten, den Anforderungen an Eignung, Zuschlag und Ausführungsbedingungen, der sektorenspezifischen Vergabe, der Vergabe von verteidigungs- oder sicherheitsspezifischen öffentlichen Aufträgen und der Vergabe von Konzessionen enthält und Kapitel 2 die Vergabekammern, das Verfahren vor diesen sowie das Verfahren der sofortigen Beschwerde regelt. Im Vergleich zur alten Fassung ist die Neufassung des vierten Teils des GWB stärker gegliedert und strukturiert. Der Anwendungsbereich und dessen Ausnahmen werden konkret festgelegt, vgl. §§ 97 ff., 107 ff. GWB n.F. Dies soll dem Rechtsanwender Rechtssicherheit geben und die Ermittlung der für die konkrete Vergabe anzuwendenden Vorschriften erleichtern und ein „übersichtlicheres und leichter handhabbares Re gelwerk“447 zur Verfügung stellen. Der Ablauf des Vergabeverfahrens von der Leistungsbeschreibung über die Eignungsprüfung bis zu den Bedingungen für die Ausführung des Auftrags ist zur praxisnäheren Anwendbarkeit auch erstmalig im Gesetz festgehalten.448 Auch inhaltlich wurde eine Reihe wesentlicher Neuerungen auf ge nommen:449 Neu eingeführt wurde z. B. der Grundsatz der elektronischen Auftragsvergabe („e-Vergabe“), der die Effizienz und Transparenz des gesamten Vergabeverfahrens verbessern soll, vgl. §§ 97 V, 113 S. 2 Nr. 4 GWB n.F. i.V.m. § 9 ff. VgV n.F. Des Weiteren sieht § 114 II GWB n.F. i.V.m. VergStatVO nun erstmalig vor, dass im Hinblick auf die weitere Optimierung des Vergabeverfahrens statistische Berichte zum Volumen des öffentlichen Einkaufs und zur Anzahl der durchgeführten Verfahren erstellt werden. Auch wurde erstmalig die Abgrenzung ausschreibungspflichtiger Vergaben von den nicht ausschreibungspflichtigen sogenannten Inhouse- Vergaben bei der öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit kodifiziert, vgl. § 108 GWB n.F., was die Rechtssicherheit bei der öffentlichen Hand stärken soll. 447 BR-Drs. 367/15, 60. 448 BR-Drs. 367/15, 60. 449 Vgl. hierzu und im Folgenden Stemmer, Das neue Vergaberecht 2016, S. 9 ff. und Baumann, GWR 2016, 160 f. 120 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 Ebenso wurden die Veränderung bzw. Erweiterung laufender Verträge ohne erneute Ausschreibung, vgl. § 132 GWB n.F., sowie die Kündigung öffentlicher Aufträge, vgl. § 133 GWB n.F. gesetzlich normiert. Auch die Regelungen zur Nachforderung von Unterlagen, die bislang nicht detailliert vorhanden waren und daher zu Problemen in der Praxis geführt haben, wurden überarbeitet und unter anderem dahingehend konkretisiert, dass nun zwischen unternehmens- und leistungsbezogenen Unterlagen unterschieden wird, vgl. § 56 VgV n.F. Zur Vereinfachung der Vergabeverfahren wurden die Verfahrensauswahlmöglichkeiten erweitert, indem die öffentlichen Auftraggeber nun zwischen offenem und nichtoffenem Verhandlungsverfahren frei wählen können, vgl. § 119 II GWB n.F. Als neues Vergabeverfahren wurde zur Förderung der innovativen Auftragsvergabe die Innovationspartnerschaft in § 119 VII GWB n.F. i.V.m. § 19 VgV n.F. zur Verfügung gestellt. Des Weiteren wurde die Einheitliche Europäische Eigenerklärung (EEE) eingeführt, vgl. § 122 GWB n.F. i.V.m. § 50 VgV n.F., um den Nachweis der Bieter über deren Eignung zu vereinfachen. Diese müssen danach zunächst eine einfache Eignungserklärung vorlegen und erst im Stadium der Zuschlagserteilung die Bescheinigungen im Detail nachreichen. In § 125 GWB n.F. wurde das Instrument der „Selbstreinigung“ implementiert, das es Wirtschaftsteilnehmern, die sich bereits wegen Wirtschaftsdelikten strafbar gemacht haben, gestattet, die für die Möglichkeit der erneuten Teilnahme an Vergabeverfahren notwendigen Maßnahmen nachzuweisen. Zwar gab es ein ähnliches Institut zur Regeneration eines „unzuverlässigen“ Bieters bislang bereits in der Rechtsprechung, jedoch waren die Anforderungen an dieses teilweise hoch und im Detail umstritten, sodass eine ausdrückliche Normierung nunmehr hilfreich erscheint.450 Zur Förderung der Teilnahme von kleinen und mittleren Unternehmen am Vergabeverfahren wurden für diese die Eignungsvorschriften optimiert, indem der im Hinblick auf die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit geforderte Jahresumsatz der Bieter nur in begründeten Ausnahmefällen das Doppelte des geschätzten Auftragswertes betragen darf, vgl. § 122 GWB n.F. i.V.m. § 45 II VgV n.F. Der bisher ver- 450 Weiterführend Otting, Vergaberecht 2016, 323 f. 121 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber ankerte Grundsatz der Losaufteilungspflicht wurde ebenfalls beibehalten, vgl. 97 IV GWB n.F. i.V.m. § 30 VgV n.F. Gem. § 97 III GWB n.F. liegt nunmehr überdies ein weitaus stärkerer Fokus auf der Berücksichtigung von sozialen, umweltbezogenen und innovativen Aspekten im Vergabeverfahren. Bisher war die Verfolgung sozialer, umweltbezogener und innovativer Zwecke nur für die Phase der Auftragsausführung vorgesehen, vgl. § 97 IV S. 2 GWB a.F. Durch die Verankerung in der Grundsatzvorschrift des § 97 III GWB n.F. wird die Berücksichtigung qualitativer, innovativer, sozialer und umweltbezogener Aspekte auf eine höhere Stufe gestellt.451 Teilweise wird darin auch eine Legitimation der Verfolgung sozialer und umweltbezogener Aspekte als Zweck der Beschaffungstätigkeit gesehen.452 Die Einbeziehung dieser Aspekte ist für die öffentlichen Auftraggeber jedoch nicht zwingend. Die Prüfung der Zulässigkeit der Berücksichtigung richtet sich gem. § 97 III GWB n.F. nach Maßgabe der Vorschriften für die jeweils betroffenen Verfahrensphasen.453 Bei der Leistungsbeschreibung und Festlegung von Zuschlagskriterien können öffentliche Auftraggeber konkrete Vorgaben zu den umweltbezogenen und sozialen Merkmalen des Beschaffungsgegenstandes machen sowie pauschal auf Gütezeichen verweisen, § 34 VgV n.F. Bei der Zuschlagserteilung können neben dem Preis und den (Lebenszyklus-) Kosten soziale, ökologische und innovative Aspekte mit in die Bewertung einfließen, vgl. § 127 I GWB n.F. i.V.m. § 58 II VgV n.F. Auch können öffentliche Auftraggeber Ausführungsbedingungen festlegen, die umweltbezogene, soziale oder beschäftigungspolitische Belange umfassen, sofern diese mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen, § 128 II GWB n.F. Darüber hinaus können öffentliche Auftraggeber Unternehmen, sofern diese bei der Ausführung öffentlicher Aufträge gegen geltende umwelt-, sozial- und arbeitsrechtliche Verpflichtungen versto- ßen, vom Vergabeverfahren ausschließen, vgl. § 124 I Nr. 1 GWB n.F. Um überdies die Belange von Menschen mit Behinderungen zu berücksichtigen, wird Auftraggebern die Möglichkeit gegeben, Aufträge 451 Auch Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 97 GWB Rn. 60; auch Burgi, NZBau 2015, 599. 452 Burgi, NZBau 2015, 599. 453 Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 97 GWB Rn. 61. 122 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 nur an Werkstätten für Menschen mit Behinderungen zu vergeben, vgl. § 118 GWB n.F. Erleichterungen ergeben sich auch im Bereich der Vergabe von sozialen und besonderen Dienstleistungen, da hier nunmehr eine freie Wahl des Vergabeverfahrens möglich ist, vgl. § 130 GWB n.F. II. Umsetzung durch den italienischen Gesetzgeber 1. Ausgangslage vor Richtlinienumsetzung Das italienische Vergaberecht hat seinen Ursprung im Haushaltsrecht,454 ist aber mittlerweile vollständig dem Verwaltungsrecht zuzuordnen.455 Bereits seit Umsetzung des Vergaberichtlinienpakets aus dem Jahr 2004 existiert in Italien ein eigenes Gesetz der öffentlichen Verträge (codice dei contratti pubblici), welches im Wesentlichen die Regelungen aus GWB, VgV, SektVO, VOB/A, VOL/A und VOF beinhaltet.456 Zuvor gab es kein einheitliches Regelwerk, das eine umfassende Sammlung der Vorschriften zum Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe enthielt. Das Gesetz der öffentlichen Verträge wurde zur Umsetzung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG am 2. Mai 2006 als D. Lgs. 163/2006 im italienischen Gesetzblatt, der Gazzetta Ufficiale (G.U.) veröffentlicht und trat 60 Tage später, am 2. Juli 2006, in Kraft. Um das Verständnis der Gesetzgebungsmaßnahmen im italienischen Vergaberecht zu erleichtern, wird im Folgenden ein kurzer Überblick zu den relevantesten verschiedenen Formen der Gesetzgebung im italienischen Gesetzgebungssystem gegeben: Das Decreto Legislativo (D. Lgs.) ist ein rechtsetzender Akt mit Gesetzeskraft, der von der Regierung nach ausdrücklicher und formeller 454 Vgl. Regio Decreto del 18 novembre 1923, n. 2440, Nuove disposizioni sull’Amministrazione del Patrimonio e sulla contabilità generale dello stato, G.U. n. 275 del 23-11-1923. 455 Franke/Brugger, Vergaberecht 2016, 400 f. 456 Franke/Brugger, Vergaberecht 2016, 401. 123 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber Ermächtigung durch das Parlament aufgrund eines sogenannten Legge Delega erlassen wird (Gesetzesvertretendes Dekret).457 Das Legge Delega (L. Del.) ist ein förmliches Gesetz, das der Regierung in einem bestimmten Bereich nach spezifischen Vorgaben die Aus- übung der Legislativfunktion überträgt (Ermächtigungsgesetz).458 Das D. Lgs. muss gem. Art. 76 Italienische Verfassung (Costituzione Italiana) den Grundsätzen und Richtlinien der Ermächtigung entsprechen, sich auf die dort bestimmten Gegenstände beschränken und innerhalb der im Ermächtigungsgesetz bestimmten Zeit verabschiedet werden. Diese Art des Rechtsetzungsprozesses wird in Italien insbesondere bei technisch komplexen und umfangreichen Regelungsbereichen angewandt, so auch im Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe. Das Decreto Legge (D. L.) ist ein Akt mit Gesetzeskraft, den die Regierung in dringenden Fällen ohne vorherige Übertragung der Legislativbefugnis des Parlaments erlassen kann (Notverordnung), Art. 77 Italienische Verfassung.459 Das Decreto del Presidente della Repubblica (D. Pres.) ist ein Verwaltungsakt, der vom Präsidenten der Italienischen Republik erlassen wird (Erlass des Präsidenten der Republik), vgl. Legge 13/1991.460 Das Decreto del Ministro (D. M.) ist eine dem D. Lgs. untergeordnete Form der Gesetzgebung mit normativem Charakter und enthält ergänzende Bestimmungen zum D. Lgs (Ministerialerlass).461 Zwischen 2006 und 2016 wurde das D. Lgs. 163/2006 mehrfach aktualisiert und erweitert.462 Seine anfänglich 257 Artikel enthaltende Fassung bestand zuletzt463 aus 271 Artikeln, 22 Anhängen und gliederte sich in die Teile (Parti) I: Gemeinsame Grundsätze und Bestimmungen sowie 457 Favata, Dizionario dei termini giuridici, 156. 458 Favata, Dizionario dei termini giuridici, 291. 459 Favata, Dizionario dei termini giuridici, 156. 460 Favata, Dizionario dei termini giuridici, 156 u. 423; Legge 12 gennaio 1991, n. 13, Determinazione degli atti amministrativi da adottarsi nella forma del decreto del Presidente della Repubblica, G. U. n. 14 del 17-01-1991. 461 Vgl. auch Favata, Dizionario dei termini giuridici, S. 156. 462 Chiti, Giornale di diritto amministrativo 2016, 436. 463 Die letzte Aktualisierung erfolgte durch das Decreto Legge 30 dicembre 2015, n. 210, G. U. n. 302 del 30-12-2015 correlata con Legge 25 febbraio 2016, n. 21, G. U. n. 47 del 26-02-2016. 124 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 Aufträge, die ganz oder teilweise vom Anwendungsbereich dieses Gesetzbuches ausgenommen sind (I: Principi e disposizioni comuni e contratti esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del codice), II: Öffentliche Bau-, Dienstleistungs- und Lieferaufträge in den normalen Sektoren (II: Contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture nei settori ordinari), III: Öffentliche Bau-, Dienstleistungs- und Lieferaufträge in den besonderen Sektoren (III: Contratti pubblici di lavori, servizi, forniture nei settori speciali), IV: Streitverfahren (IV: Contenzioso) und V: Koordinierungs-, Schluss- und Übergangsbestimmungen – Aufhebungen (V: Disposizioni di coordinamento, finali e transitorie – abrogazioni). Die Teile I bis III regelten das sowohl für Vergaben durch Sektorenauftraggeber (Energie-, Trinkwasserversorgung, Verkehrsleistungen und Postdienste) als auch für Vergaben durch öffentliche Auftraggeber in den normalen Sektoren geltende allgemeine materielle Vergaberecht (Ausschreibung, Vergabe und Zuschlag). Der vierte Teil widmete sich dem Rechtsschutz, der fünfte Teil beinhaltete die Übergangs- und Schlussbestimmungen. Zur Ergänzung des D. Lgs. 163/2006 wurden verschiedene weitere Regelwerke wie das Decreto del Presidente 5 ottobre 2010 (D. Pres.), n. 207, das ergänzende Detailaspekte zum D. Lgs. 163/2006 enthielt und Charakter einer Durchführungsverordnung hatte,464 das D. Lgs. 20 marzo 2010, n. 53,465 das die „Rechtsmittelrichtlinie“ 2007/66/EG umsetzte, und das D. Lgs. 15 novembre 2011, n. 208,466 ein gesetzesvertretendes Dekret für Vergaben in den Bereichen der Verteidigung und Sicherheit, welches der Umsetzung der Richtlinie 2009/81/EG diente, erlassen. Darüber hinaus existierte noch eine Vielzahl von Einzelbestimmungen, die sich mit spezifischen Bereichen der Vergabeverfahren beschäf- 464 Decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207; Franke/Brugger, Vergaberecht 2016, 402. 465 Decreto Legislativo 20 marzo 2010, n. 53, Attuazione della direttiva 2007/66/CE che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici, G. U. n. 84 del 12-04-2010. 466 Decreto Legislativo 15 novembre 2011, n. 208, Disciplina dei contratti pubblici relativi ai lavori, servizi e forniture nei settori della difesa e sicurezza, in attuazione della direttiva 2009/81/CE, G. U. n. 292 del 16-12-2011. 125 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber tigten, aber nicht im Codice dei contratti pubblici selbst geregelt waren, wie z. B. Art. 13 D. Lgs. 11 novembre 2011, n. 180 zum Eignungsnachweis durch kleine und mittlere Unternehmen.467 Eine Unterscheidung zwischen Ober- und Unterschwellenvergaben wird auch im italienischen Vergaberechtssystem getroffen: vor Richtlinienumsetzung enthielt Art. 28 Decreto Legislativo 163/2006468 die Schwellenwerte, nach Richtlinienumsetzung regelt diese Art. 35 Decreto Legislativo 50/2016469. Das D. Lgs. 163/2006 war sowohl im Bereich der Ober- als auch der Unterschwellenvergaben anwendbar, traf jedoch in seinen Art. 122 ff. Sonderbestimmungen für die Unterschwellenvergaben. Da der Codice dei contratti pubblici in Italien zwar grundsätzlich landesweit gilt, jedoch für die Regionen mit Sonderstatut (Trentino-Südtirol, Friaul-Julisch-Venetien, Aosta, Sardinien und Sizilien) nur in seinen Grundsätzen, haben diese diesen Regelungsspielraum genutzt und größtenteils noch eigene vergaberechtliche Gesetze erlassen, die neben dem codice dei contratti pubblici bestehen.470 Dies hat zur Folge, dass innerhalb Italiens zwischen den Regionen zum Teil große Unterschiede im Vergabeverfahren bestehen, die zu einer Rechtsunsicherheit der Wirtschaftsteilnehmer und auch zur Marktabschottung zwischen den verschiedenen Regionen führen.471 467 Franke/Brugger, Vergaberecht 2016, 402. 468 Decreto legislativo (D. Lgs.) 12 aprile 2006, n. 163, Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, G. U. n. 100 del 02-05-2006 – S.O. n. 107; im Folgenden D. Lgs. 163/2006. 469 Decreto legislativo (D. Lgs.) 18 aprile 2016, n. 50, Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, G. U. n. 91 del 19-04-2016 – Supplemento Ordinario (S. O.) n. 10; im Folgenden D. Lgs. 50/2016. 470 Chiti, Giornale di diritto amministrativo 2016, 437; Franke/Brugger, Vergaberecht 2016, 406. 471 Vgl. Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture Relazione annuale 2013, S. 78 f., abrufbar unter http://www.anticorruzione.it/ 126 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 2. Decreto legislativo 50/2016 und Decreto Legislativo 56/2017 Das D. Lgs. 163/2006 sowie der Großteil seiner ergänzenden Regelwerke wurden am 18. April 2016 durch das D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 abgelöst und außer Kraft gesetzt. Nach einem Jahr der Anwendung und Prüfung des D. Lgs. 50/2016 in der Praxis erachtete es der italienische Gesetzgeber für notwendig, das ursprüngliche Gesetz zu überarbeiten. Aus diesem Grund erließ er am 05.05.2017 das „Korrektivgesetz“ (decreto correttivo) D. Lgs. 19 aprile 2017, n. 56472, welches das D. Lgs. 50/2016 unter anderem im Hinblick auf Einheitlichkeit und Klarheit ergänzen und perfektionieren sollte, um den Bereich des Vergaberechts – wie vom L. Del. 11/2016 vorgesehen – weiterzuentwickeln.473 Von den im Rahmen dieser Arbeit zu untersuchenden Artikel waren Art. 30, 80, 94 und 95 D. Lgs. 50/2016 Gegenstand dieser Änderungen.474 Neben dem D. Lgs. 50/2016 bestehen noch die Leitlinien (linee guida) der italienischen Vergabeaufsichtsbehörde „Autorità Nazionale Anticorruzione A.N.AC.“475 sowie unter anderem das Dekret des Ministerratspräsidenten (decreto del presidente del consiglio dei ministri) bezüglich der Koordinierungsstelle (cabina di regia).476 Für Vergaben, die bis zum 18. April 2016 veröffentlicht wurden, wurde das D. Lgs. 163/2006 angewandt, für Vergaben, die ab dem 19. April 2016 veröffentlicht wurden, das D. Lgs. 50/2016, vgl. Art. 220 D. Lgs. 50/2016. portal/rest/jcr/repository/collaboration/Digital%20Assets/pdf/relazione2013. pdf (Stand: 27.09.2017); Franke/Brugger, Vergaberecht 2016, 406. 472 D. Lgs. 19 aprile 2017, n. 56, Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, G. U. n.103 del 05-05-2017 – S. O. n. 22; im Folgenden D. Lgs. 56/2017. 473 Senato della Repubblica, Schema di decreto legislativo recante disposizioni integrative e correttive del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, S.1. 474 Vgl. zu den Änderungen die Synopse im Anhang. 475 Vgl. dazu 3. Teil A. II. 4. S. 132 f. 476 Vgl. dazu 3. Teil A. II. 3, S. 127 ff. 127 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber Die durch das D. Lgs. 56/2017 geänderte Fassung des D. Lgs. 50/2016 wurde ab dem 20. Mai 2017 angewandt, Art. 131 D. Lgs. 56/2017. 3. Gesetzgebungsverfahren Die Kompetenz des italienischen Gesetzgebers für die Gesetzgebung im Vergaberecht ergibt sich aus Art. 177 II lit. e) (Schutz des Wettbewerbs) und Art. 177 II lit. f) (Prozess- und zivilrechtliche Ordnung) der italienischen Verfassung.477 Zur Verwirklichung der Umsetzung des Vergaberichtlinienpakets 2014 erließ das italienische Parlament am 28.01.2016 zunächst das Legge Delega 28 gennaio 2016, n. 11478 (Ermächtigungsgesetz), in welchem es die Regierung aufgrund von Art. 76 der italienischen Verfassung beauftragte, die Richtlinien 2014/23/EU, 2014/24/EU und 2014/25/EU unter Beachtung der im L. Del. 11/2016 enthaltenen Vorgaben mit einem „decreto legislativo“ (gesetzesvertretendes Dekret) bis zum 18.04.2016 in das italienische Recht umzusetzen und mit einem weiteren gesetzesvertretenden Dekret bis zum 31.07.2016 eine umfassende Neuordnung des bestehenden nationalen Vergaberechts vorzunehmen.479 Der Verabschiedung des L. Del. 11/2016 in seiner finalen Fassung am 14.01.2016 ging ein knapp einjähriges Verfahren voraus: Zunächst wurde der Basistext des L. Del. 11/2016 im Senat in den Sitzungen des Ausschusses für öffentliches Auftragswesen (commissione 477 Franke/Brugger, Vergaberecht 2016, 406. 478 Legge delega 28 gennaio 2016, n. 11, Deleghe al Governo per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori ell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonche’ per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, G. U. n. 23 del 29-01-2016; im Folgenden L. Del. 11/2016. 479 Vgl. Art. 1 L. Del. 11/2016. 128 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 lavori pubblici) am 31.03.2015480 und 08.04.2015481 angenommen. Nachdem am 03.06.2015482 die Überprüfung durch den Ausschuss abgeschlossen war, erfolgte die Überprüfung durch den Senat in den Versammlungen am 11.06., 15.06., 17.06. und 18.06.2015.483 In der Abgeordnetenkammer (camera dei deputati) wurde die Maßnahme sodann durch den Umweltausschuss in den Sitzungen am 02.07., 07.07., 09.07. und 15.07.2015484 untersucht und der Infrastrukturminister und der Präsident der A.N.AC. wurden angehört. Nach Abschluss der Untersuchungen im Umweltausschuss und in der Abgeordnetenkammer am 17.11.2015485 wurde der Gesetzesentwurf wieder an den Senat weitergeleitet, sodass dieser – ohne Änderungen vorzunehmen – in seinen Sitzungen am 12.01. und 13.01.2016 diesen prüfen und am 14.01.2016486 abschließend verabschieden konnte. 480 Vgl. Senato della Repubblica, Legislatura 17ª, 8ª Commissione permanente, Resoconto sommario n. 135 del 31/03/2015, abrufbar unter http://www.senato.it/ japp/bgt/showdoc/frame.jsp?tipodoc=SommComm&leg=17&id=910453 (Stand: 30.03.2017). 481 Vgl. Senato della Repubblica, Legislatura 17ª, 8ª Commissione permanente, Resoconto sommario n. 137 del 08/04/2015, abrufbar unter http://www.senato.it/ japp/bgt/showdoc/frame.jsp?tipodoc=SommComm&leg=17&id =910820 (Stand: 30.03.2017). 482 Vgl. Senato della Repubblica, Legislatura 17ª, 8ª Commissione permanente, Resoconto sommario n. 155 del 03/06/2015, abrufbar unter http://www.senato.it/ japp/bgt/showdoc/frame.jsp?tipodoc=SommComm&leg=17&id=921085 (Stand: 30.03.2017). 483 Vgl. zur Sitzung vom 18.06.2015 Senato della Repubblica, Legislatura 17ª, Aula, Resoconto stenografico della seduta n. 468 del 18/06/2015, abrufbar unter http:// www.senato.it/japp/bgt/showdoc/frame.jsp?tipodoc= Resaula&leg=17&id=926014 (Stand: 30.03.2017). 484 Vgl. Camera dei deputati, XVII Legislatura, Bollettino delle giunte e delle comissioni parlamentari ambiente, territorio e lavori pubblici (VIII), Communicato, abrufbar unter http://www.camera.it/leg17/824?tipo=C&anno=2015&me se=07&giorno=15&view=&commissione=08&pagina=#data.20150715.com08. bollettino.sede00010.tit00010 (Stand: 30.03.2017). 485 Vgl. Camera dei deputati, XVII Legislatura, Resoconto stenografico dell’Assemblea, Seduta n. 523 di martedì 17 novembre 2015, abrufbar unter http://www.came ra.it/leg17/410?idSeduta=0523&tipo=stenografico#sed0523.stenografico.tit00030 (Stand: 30.03.2017). 486 Vgl. Senato della Repubblica, Legislatura 17ª, Aula, Resoconto stenografico della seduta n. 560 del 14/01/2016, abrufbar unter http://www.senato.it/japp/bgt/ showdoc/frame.jsp?tipodoc=Resaula&leg=17&id= 955466 (Stand: 30.03.2017). 129 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber Der Ministerrat (consiglio dei ministri) verabschiedete am 05.03.2016 den vorläufigen Entwurf des neuen D. Lgs. 50/2016487 und leitete diesen zur Stellungnahme an den Ausschuss für öffentliches Auftragswesen, den Umweltausschuss, den Präsidenten der A.N.AC., den Infrastrukturminister sowie an den Staatsrat (consiglio di stato), an die Einheitskonferenz des Staates und der Regionen (conferenze stato regioni ed unificata) und schließlich an den Haushalts-, Arbeits- und Sozialausschuss der Abgeordnetenkammer (commissione bilancio, commissione lavoro, commissione affari sociali) weiter. Der finale Text des D. Lgs. 50/2016 wurde schließlich am 19.04.2016 im italienischen Amtsblatt (Gazzetta Ufficiale) veröffentlicht und trat am Tag der Bekanntmachung in Kraft, vgl. Art. 220 D. Lgs. 50/2016. Das D. Lgs. 50/2016 galt sodann für Vergaben von öffentlichen Aufträgen, die ab dem 20. April 2016 bekannt gemacht wurden, vgl. Art. 216 D. Lgs. 50/2016. Ein weiteres Gesetz, wie von Art. 1 L. Del. 11/2016 ursprünglich vorgesehen, wurde vom italienischen Gesetzgeber nicht erlassen. Er entschied sich letztendlich stattdessen dafür, die Umsetzung der Richtlinien 2014/23/ EU, 2014/24/EU und 2014/25/EU und die Neuordnung der Materie des Vergaberechts in einer Maßnahme (intervento) vorzunehmen.488 Am 10.08.2016 wurde mit Dekret des Ministerratspräsidenten (decreto del presidente del consiglio dei ministri)489 die von Art. 212 D. Lgs. 50/2016 vorgesehene Koordinierungsstelle (cabina di regia) eingerichtet, um die Durchführung bzw. Anwendung des D. Lgs. 50/2016 zu koordinieren, insbesondere im Hinblick auf die Sammlung von Änderungs- und Verbesserungsvorschlägen sowie Handlungsempfehlungen (linee guida). 487 Vgl. Senato della Repubblica, XVII Legislatura, Atto del Governo, Sottoposto a parere parlamentare n. 283, abrufbar unter http://www.camera.it/leg17/824?tip o=C&anno=2015&mese=07&giorno=15&view=&commissione=08&pagina=# data.20150715.com08.bollettino.sede00010.tit00010 (Stand: 30.03.2017). 488 Chiti, Giornale di diritto amministrativo 2016, 439. 489 Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 10 agosto 2016, Composizione e modalità di funzionamento della Cabina di regia, G.U. n. 203 del 31-08- 2016. 130 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 Die cabina di regia kontrolliert unter anderem, ob die Anwendung des Gesetzes Komplikationen bringt, sammelt diese und leitet sie zum Zweck etwaiger Gesetzesanpassungen weiter. Sie besteht neben anderen aus dem Ministerratspräsidenten, dem Infrastrukturministerpräsidenten, einem Vertreter der A.N.AC., Vertretern des Wirtschafts- und Finanzministeriums und Vertretern der Regionen und autonomen Provinzen.490 Zwischen September 2016 und Januar 2017 erfolgten zu diesem Zwecke Untersuchungen durch den Umwelt- und Arbeitsausschuss der Kammer und des Senats sowie unter anderem Anhörungen des Infrastrukturministeriums, der A.N.AC., der bedeutendsten öffentlichen Auftraggeber, der Verbände von Unternehmern und Arbeitnehmern, der Consip,491 der Ance,492 der Vertreter von Zertifizierungseinrichtungen, der Verbände von Ingenieuren und Architekten, der Vertreter von Anci,493 Anas,494 und Upi495 sowie von CGIL,496 CISL,497 UIL498 und Ferrovie dello Stato,499 um 490 Vgl. Art. 2 D. Pres. Cons. Min. 10 agosto 2016. 491 Die Concessionaria Servizi Informativi Pubblici (CONSIP) ist eine Aktiengesellschaft des Wirtschafts- und Finanzministeriums. Sie ist ein Kompetenzzentrum für die öffentliche Auftragsvergabe, dessen Hauptaufgabe die Beratung und Unterstützung des öffentlichen Sektors im Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe ist. 492 Die Associazione Nazionale Costruttori Edili (ANCE) ist die nationale Vereinigung der Baumeister. 493 Die Associazione Nazionale Comuni Italiani (ANCI) ist die nationale Vereinigung der Kommunen Italiens. 494 Die Associazione Nazionale di Azione Sociale (ANAS) ist eine italienische nonprofit organization, die unter anderem soziale Dienste, kulturelle und sportive Aktivitäten anbietet sowie die Integration von Immigranten fördert. 495 Die Unione Province d’Italia (UPI) ist eine den Großteil der Provinzen Italiens vertretende Vereinigung. 496 Die Confederazione Generale Italiana del Lavoro (CGIL) ist ein nationaler Gewerkschaftsbund in Italien. 497 Die Confederazione Italiana Sindacati Lavoratori (CISL) ist ein politisch unabhängiger katholischer nationaler Gewerkschaftsbund in Italien. 498 Die Unione Italiana del Lavoro (UIL) ist eine sozialistische bzw. linksgerichtete Gewerkschaft Italiens. 499 Die Ferrovie dello Stato ist die staatliche Eisenbahngesellschaft Italiens. 131 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber etwaige Kritikpunkte auszumachen, die weitere Anpassungen des Gesetzes erfordern.500 Am 06.03.2017 legte die Regierung sodann aufgrund ihrer Ermächtigung aus Art. 1, co. 8 L. Del. 11/2016 den parlamentarischen Ausschüssen einen Entwurf für das D. Lgs. 56/2017 zur Stellungnahme vor, welches der Aktualisierung und Korrektur des D. Lgs. 50/2016 dienen sollte.501 Nach den Stellungnahmen der Ausschüsse des Senats und der Abgeordneten am 06.04.2017 wurde dieses vom Ministerrat (consiglio dei ministri) in seiner endgültigen Fassung am 13.04.2017 beschlossen502 und am 05.05.2017 in der Gazzetta Ufficiale veröffentlicht.503 Schließlich traten die Neuerungen des D. Lgs. 56/2017 für das D. Lgs. 50/2016 15 Tage später, am 20.05.2017, in Kraft, vgl. Art. 131 D. Lgs. 56/2017. 500 Vgl. dazu z. B. die Sitzung der Abgeordneten vom 07.09.2016 und 24.01.2017 Camera dei deputati, Mercoledì 7 settembre 2016, XVII Legislatura, Bollettino delle giunte e delle commissioni parlamentari, Commissioni Riunite (VIII Camera e 8a Senato), Comunicato, abrufbar unter http://www.camera.it/leg17/82 4?tipo=C&anno=2016&mese=09&giorno=07&view=&commissione=08c08&p agina=#data.20160907.com08c08.bollettino.sede00010 (Stand: 30.03.2017) sowie Camera dei deputati, Martedì 24 gennaio 2017, 753. XVII Legislatura, Bolletino delle giunte e delle commissioni parlamentari, Commissioni Riunite (VIII Camera e 8a Senato), Comunicato, abrufbar unter http://www.camera.it/leg17/ 824?tipo=C&anno=2017&mese=01&giorno=24&view=&commissione=08c08 &pagina=#data.20170124.com08c08.bollettino.sede00010.tit00010 (Stand: 30.03.2017). 501 Senato della Repubblica, XVII Legislatura, Atto del Governo sottoposto a parere parlamentare, 6 marzo 2017, n. 397, Schema di decreto legislativo recante disposizioni integrative e correttive del D. Lgs. 50/2016. 502 Vgl. Consiglio dei ministri N. 24, Comunicata stampa, 13/04/2017, S. 1 f., abrufbar unter http://www.governo.it/sites/governo.it/files/Cdm_24.pdf (Stand: 22.05.2017). 503 Vgl. D. Lgs. 19 aprile 2017, n. 56, Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, G. U. n. 103 del 05-05-2017 – S. O. n. 22. 132 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 4. Wesentliche strukturelle und inhaltliche Neuerungen des italienischen Vergaberechts Das die Richtlinien 2014/23/EU, 2014/24/EU und 2014/25/EU umsetzende D. Lgs. 50/2016 besteht in seiner zuletzt geltenden Fassung504 aus insgesamt 220 Artikeln und 25 Anhängen, gegliedert in sechs Teile (parti), welche in Titel (titoli), Kapitel (capi) und Abschnitte (sezioni) untergliedert sind. Im Vergleich zum D Lgs. 163/2006 ist der Aufbau des D. Lgs. 50/2016 verständlicher strukturiert und schlanker gehalten.505 Auch die Anzahl der Artikel hat sich erheblich reduziert, die einzelnen Vorschriften sind zum Teil jedoch nach wie vor sehr lang und detailliert.506 Der erste Teil regelt den Anwendungsbereich und dessen Ausnahmen sowie Definitionen, Grundsätze und allgemeingültige Bestimmungen des Vergabeverfahrens für sämtliche Vergaben durch öffentliche Auftraggeber (Parte I: Ambito di applicazione, principi, disposizioni comuni ed esclusioni). Der zweite Teil enthält die Vorschriften für die Vergabe von Bau-, Dienstleistungs- und Lieferverträgen (Parte II: Contratti di appalto per lavori, servizi e forniture). Titel I beinhaltet die Vorschriften zu den Schwellenwerten (Titolo I: Rilevanza comunitaria e contratti sotto soglia), Titel II die Vorschriften zur Eignung der öffentlichen Auftraggeber (Titolo II: Qualificazione delle stazioni appaltanti). In den Titeln III bis V sind die für diese Vertragstypen anwendbaren Regelungen zu den verschiedenen Stadien des Vergabeverfahrens in den normalen Sektoren (settori ordinari), unter anderem zu Ausschreibung, Vergabe, Zuschlag und Ausführung enthalten (Titolo III: Procedura di affidamento, Titolo IV: Aggiudicazione per i settori ordinari, Titolo V: Esecuzione), sowie in Titel VI die besonderen Regelungen für die Vergabe unter anderem in den Gas-, Energie-, Wasser-, Transport- und Postsektoren sowie in sonstigen Sonderbereichen wie dem Bereich der Sozialdienstleis- 504 Stand: 27.09.2017. 505 Auch Gnes, Il Quotidiano Giuridico 20 aprile 2016, abrufbar unter http://www. quotidianogiuridico.it/documents/2016/04/20/il-nuovo-codice-degli-appaltipubblici-e-dei-contratti-di-concessione-prime-note (Stand: 31.3.2017). 506 Vgl. etwa Art. 3, 35, 55, 56 oder Art. 80 D. Lgs. 50/2016. 133 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber tungen, der Kulturgüter und der Verteidigung und Sicherheit (Titolo VI: Regimi particolari di appalto). Der dritte Teil behandelt Konzessionsverträge (Parte III: Contratti di concessione). Im vierten Teil werden das public-private partnership, die Inhouse- Vergabe und die Generalunternehmerschaft geregelt (Parte IV: Partenariato pubblico privato e contraente generale). Der fünfte Teil befasst sich mit den Regelungen zu vorrangigen In frastruk tur vorhaben und Ansiedlungsprojekten (Parte V: Infrastrutture e insediamenti prioritari). Im sechsten Teil befinden sich in Titel I die Bestimmungen zum gerichtlichen und außergerichtlichen Verfahren (Titolo I: Contenzioso), in Titel II die Normen zur Governance, wie etwa die Regelungen zur Kontrolle durch die A.N.AC. und durch das Ministerium der Infrastruktur und des Transports sowie durch den Obersten Rat für öffentliche Bauarbeiten (Titolo II: Governance) und in Titel III schließlich die Übergangs- und Schlussbestimmungen (Titolo III: Disposizioni transitorie, di coordinamento e abrogazione). Abschließend folgen die Anhänge, die unter anderem zu verschiedenen im Gesetzestext enthaltenen Vorschriften ergänzende Definitionen, Auflistungen sowie Hinweise zum zwingenden Inhalt der Ausschreibungsunterlagen enthalten. Das D. Lgs. 50/2016 enthält sowohl die Regelungen für Ober- als auch diejenigen für Unterschwellenwertvergaben. In Art. 36 trifft es die für Unterschwellenwertvergaben geltenden Sonderbestimmungen. Diese bestehen hauptsächlich darin, den öffentlichen Auftraggebern bei der Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte im Gegensatz zur Vergabe öffentlicher Aufträge oberhalb der Schwellenwerte einen größeren Handlungsspielraum und eine Vereinfachung des Vergabeverfahrens zu ermöglichen.507 Art. 36 D. Lgs. 50/2016 enthält die für die Vergaben unterhalb der Schwellenwerte geltenden Grundsätze (wie etwa die Förderung der Teilnahme von kleinen und mittleren Unternehmen) sowie die verschiedenen Besonderheiten der Vergabeverfahren, die je nach Wert des Auftragsgegenstandes variieren. 507 Vgl. De Rosa/Guarnaccia/Locoratolo, Guida al nuovo codice dei contratti pubblici, S. 27 f. 134 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 In Art. 35 D. Lgs. 50/2016 sind die Schwellenwerte niedergelegt, nach denen sich die Anwendbarkeit der unter- und oberschwellenwertspezifischen Bestimmungen des codice dei contratti pubblici richtet. Berechnungsgrundlage für die Feststellung, ob die in Art.  35 D. Lgs. 50/2016 genannten Schwellenwerte über- oder unterschritten sind, ist aufgrund der europarechtlichen Vorgaben auch nach italienischem Recht der Nettowert des zu vergebenden öffentlichen Auftrags, vgl Art. 3, co. 1, lett. ee und ff D. Lgs. 50/2016. Art. 35 D. Lgs. 50/2016 nennt sowohl die für die Vergabe in den ordentlichen Sektoren von Art. 4 RL 2014/24/ EU i.V.m. VO EU 2015/2170 festgelegten Schwellenwerte als auch die für die Vergabe in den besonderen Sektoren von Art. 15 RL 2014/25/EU vorgegebenen Schwellenwerte. Eine landesspezifische Besonderheit Italiens im Vergaberecht ist die unabhängige staatliche Antikorruptionsbehörde Autorità Nazionale Anticorruzione A.N.AC. Diese hat für den Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe die Funktion, Transparenz herzustellen und Korruption in der öffentlichen Verwaltung vorzubeugen.508 Sie wurde im Jahr 2014 aufgrund des legge 11 agosto 2014, n. 114509 i.V.m. decreto legge 24 giugno 2014, n. 90510 als Folgeinstitution für die seit 1994 bestehende Vor gän gerein rich tung Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture (AVCP) ins Leben gerufen, welche unter anderem für die Überwachung der Einhaltung der Regeln bei der öffentlichen Auftragsvergabe (z. B. Grundsätze der Transparenz und des Wettbewerbs) zuständig war.511 508 De Rosa/Guarnaccia/Locoratolo, Guida al nuovo codice dei contratti pubblici, S. 16. 509 Legge 11 agosto 2014, n. 114, Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari, G.U. n. 190 del 18-08-2014. 510 Decreto legge 24 giugno 2014, n. 90, Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari, G.U. n.144 del 24-06-2014. 511 Vgl. A.N.AC., Missione, abrufbar unter http://www.anticorruzione.it/portal/ public/classic/Autorita (Stand: 24.03.2017). 135 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber Die Rolle der A.N.AC. wurde durch das D. Lgs. 50/2016 erheblich gestärkt.512 Im Hinblick auf die öffentliche Auftragsvergabe trifft die A.N.AC. nun die Pflicht, das gesamte System der öffentlichen Verträge effizient und korrekt zu verwalten.513 Dazu wird ihr die zentrale Aufgabe der Regulierung, Überwachung und Kontrolle des öffentlichen Auftragswesens mit dem Ziel der Prävention und Bekämpfung von Gesetzesuntreue und Korruption zuteil.514 Art. 213 D. Lgs. 50/2016 definiert die Aufgaben und Befugnisse der A.N.AC. im Detail. Nach Art. 213, co. 2 D. Lgs. 50/2016 hat sie unter anderem sogenannte Leitlinien (linee guida) und sonstige Maßnahmen (atti) zu circa 15 verschiedenen vergaberechtlichen Regelungen des D. Lgs. 50/2016 zu erlassen, vgl. Art. 31, 36, 38, 71, 78, 80, 83, 84, 110, 177, 194, 197 D. Lgs. 50/2016.515 In Italien selbst herrscht Unsicherheit bezüglich der Regelungskompetenz der A.N.AC. im Vergaberecht und bezüglich des Regelungscharakters der Leitlinien. Inzwischen besteht der Konsens, dass bei den linee guida zwischen verbindlichen linee guida (linee guida vincolanti) und unverbindlichen bzw. empfehlenden linee guida (linee guida non vincolanti) zu unterscheiden ist.516 Die verbindlichen Leitlinien füllen den Regelungsinhalt des D. Lgs. 50/2016 aus oder ergänzen ihn, um die Regelung durchzuführen, die empfehlenden linee guida dagegen beschränken sich darauf, den öffentlichen Auftraggebern Handlungsempfehlungen oder bloße Auslegungshinweise zu geben.517 Grundsätzlich haben beide Arten der linee 512 D’Alterio, Giornale di diritto amministrativo 2016, 500; vgl. auch Art. 1 lett. t L. Del. 11/2016. 513 De Rosa/Guarnaccia/Locoratolo, Guida al nuovo codice dei contratti pubblici, S. 16. 514 De Rosa/Guarnaccia/Locoratolo, Guida al nuovo codice dei contratti pubblici, S. 16; D’Alterio, Giornale di diritto amministrativo 2016, 500. 515 De Nictolis, Urbanistica e appalti 2016, 510. 516 Vgl. Rechtsanwaltskammer Verona (Ordine degli Avvocati di Verona), Seminar am 26.05.2017 zum Thema „Le Linee Guida A.N.AC. attuative del nuovo Codice dei contratti pubblici“, Tagungszentrum Fondazione Toniolo. 517 Vgl. hierzu und im Folgenden Lazzaro/Valandro, Le linee guida attuative del nuovo codice appalti, S. 2 f., abrufbar unter https://elearning.unipd.it/infodirit to/pluginfile.php/2158/mod_book/chapter/412/Linee%20guida%20attuative%20 del%20nuovo%20Codice%20appalti.pdf (Stand: 28.09.2017). 136 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 guida keine normative Wirkung, sondern sind Verwaltungsakte desjenigen Typus Verwaltungsakt, der auch von den unabhängigen Verwaltungsbehörden erlassen wird. Im Ergebnis hat der unterschiedliche Regelungscharakter der linee guida folgende Konsequenz:518 die verbindlichen Leitlinien sind von den Verwaltungen und den öffentlichen Auftraggebern zu befolgen und lassen keinen Ermessenspielraum zu. Bei den unverbindlichen Leitlinien können die öffentlichen Auftraggeber sich zwar für deren Nichtbeachtung entscheiden, dies jedoch nur dann, wenn der konkret vorliegende Sachverhalt eine Abweichung von deren Vorgaben rechtfertigt. Falls ohne Rechtfertigung von den unverbindlichen linee guida abgewichen wird, kann das Abweichen als Befugnisüberschreitung (eccesso di potere) gewertet werden. Ob eine linea guida verbindlich oder empfehlend ist, ist durch Auslegung des Wortlauts der jeweiligen linea guida und des Wortlauts des auf sie verweisenden Artikels des D. Lgs. 50/2016 zu beurteilen.519 Zudem existieren mittlerweile zahlreiche Übersichten und Zusammenstellungen zu den verschiedenen linee guida, die diese auch in die Kategorien „verbindlich“ und „unverbindlich“ einteilen.520 Von den im Rahmen dieser Arbeit untersuchten Vorschriften des D. Lgs. 50/2016 beinhalten die Art. 80 und Art. 95 Ermächtigungen der A.N.AC. für den Erlass von linee guida. Dabei handelt es sich bei den linee guida zu Art. 80, co. 5, lett. c) D. Lgs. 50/2016 um die linee guida A.N.AC. n. 6/2016. Diese haben verbindlichen Charakter und machen Vorgaben zu der Geeignetheit von Beweismitteln (mezzi di prova adeguati) für den Beweis eines schweren 518 Vgl. hierzu und im Folgenden Lazzaro/Valandro, Le linee guida attuative del nuovo codice appalti, S. 3 f., abrufbar unter https://elearning.unipd.it/infodirit to/pluginfile.php/2158/mod_book/chapter/412/Linee%20guida%20attuative%20 del%20nuovo%20Codice%20appalti.pdf (Stand: 28.09.2017). 519 Lazzaro/Valandro, Le linee guida attuative del nuovo codice appalti, S. 2, abrufbar unter https://elearning.unipd.it/infodiritto/pluginfile.php/2158/mod_book/ chapter/412/Linee%20guida%20attuative%20del%20nuovo%20Codice%20 appalti.pdf (Stand: 28.09.2017). 520 Vgl. z. B. Urbani, Tutti i provvedimenti attuativi del D. Lgs. 50/2016, abrufbar unter http://www.appaltiecontratti.it/2016/09/06/tutti-i-provvedimenti-attuati vi-del-decreto-legislativo-18-aprile-2016-n-50/ (Stand: 28.09.2017). 137 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber Verstoßes in einem früheren Vergabeverfahren zwecks Ausschlusses vom Vergabeverfahren.521 Die linee guida A.N.AC. n. 2/2016 zu Art. 95 D. Lgs. 50/2016 sind unverbindlich und geben Empfehlungen zur Anwendung von Art. 95 D. Lgs. 50/2016 und insbesondere auch zur Berechnung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (offerta economicamente più vantaggiosa).522 Neben den linee guida A.N.AC. sieht das D. Lgs. 50/2016 zu dessen Durchführung den Erlass weiterer Akte auf Sekundärebene (fonti di secondo livello) vor:523 circa 14 Dekrete des Ministers für Infrastruktur und Transport (decreti del ministro infrastrutture e trasporti), vgl. Art. 21, 23, 24, 38, 73, 77, 81, 84, 89, 102, 111, 196, 209, 214 D. Lgs. 50/2016, circa sechs Dekrete des Ministerratspräsidenten (decreti del presidente del consiglio dei ministri), vgl. Art. Art. 22, 25, 37, 41, 212 D. Lgs. 50/2016 sowie circa 15 Dekrete anderer Minister wie unter anderem des Justiz-, Umwelt-, Gesundheits- und Verteidigungsministers, vgl. Art. 1, 24, 25, 34, 44, 103, 104, 114, 144, 146, 159, 185, 201, 203, 215 D. Lgs. 50/2016. Die Möglichkeit zur Schaffung dieses sogenannten „soft law“ ist Ausdruck der durch das D. Lgs. 50/2016 neu verfolgten Erweiterung des Ermessens der Verwaltung, da das „soft law“ der Verwaltung bei der Umsetzung des Richtlinienpakets und der Anwendung des Gesetzes Flexibilität und Aktionsspielraum einräumen soll, die sie bei direkt durch das D. Lgs. 50/2016 festgelegten Handlungsvorgaben nicht hätte.524 Eine weitere, zwar nicht neu eingeführte, aber erwähnenswerte italienspezifische Besonderheit ist die bereits seit den 1990er Jahren in Italien bestehende Figur des sogenannten „alleinigen Verfahrensverantwortli- 521 Vgl. A.N.AC., Linee guida n. 6, di attuazione del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 recanti “Indicazioni dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, co. 5, lett. c) del Codice”. 522 Vgl. A.N.AC., Linee guida n. 2, di attuazione del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”. 523 Vgl. hierzu und im Folgenden De Nictolis, Urbanistica e appalti 2016, 510. 524 Vgl. auch Gnes, Il Quotidiano Giuridico del 20 aprile 2016, abrufbar unter http:// www.quotidianogiuridico.it/documents/2016/04/20/il-nuovo-codice-degli-ap palti-pubblici-e-dei-contratti-di-concessione-prime-note (Stand: 31.3.2017). 138 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 chen“ (Responsabile Unico del Procedimento (RUP), der während eines Vergabeverfahrens die Rolle des alleinverantwortlichen Vergabemanagers und Ansprechpartners im Hause des öffentlichen Auftraggebers zukommt. Eingeführt wurde der „RUP“ ursprünglich als Ansprechpartner für die Bürger bei Fragen in Verwaltungsverfahren, da das Verwaltungshandeln als völlig anonym und frei von jedwedem Verantwortlichkeitsgefühl galt.525 Speziell für Vergabeverfahren wurde der „RUP“ erstmals 1994 vorgesehen.526 Mittlerweile sind die öffentlichen Auftraggeber dazu verpflichtet, für jede ihrer Ausschreibungen einen „RUP“ zu bestimmen. Funktion und Aufgaben des RUP sind in Art. 31 D. Lgs. 50/2016 detailliert beschrieben sowie aufgrund Art. 31, co. 5 D. Lgs. 50/2016 durch die linee guida n. 3 der A.N.AC. näher bestimmt.527 Dort werden beispielsweise die Anforderungen an den Abschluss bzw. die universitäre oder nichtuniversitäre Qualifikation des „RUP“, zum Teil in Abhängigkeit vom Wert der Ausschreibung, festgelegt. Das D. Lgs. 50/2016 hat die Position des „RUP“ erheblich gestärkt, da dieser nun auch größere Einbringungs-, Kontroll- und Sicherungsmöglichkeiten hat, um die korrekte Durchführung des Vergabeverfahrens auch gegen etwaige Widerstände zu einem korrekten Ende zu bringen.528 Des Weiteren wurde auch im italienischen Vergaberecht in Art. 85 D. Lgs. 50/2016 die Einheitliche Europäische Eigenerklärung (Documento di gara unico europeo (DGUE) eingeführt, die als vorläufige Eignungserklärung der Bieter bei Übermittlung ihrer Angebote dient.529 Überdies wurde der Grundsatz der Nutzung des offenen und nichtoffenen Verfahrens mit vorherigem Teilnahmewettbewerb eingeführt, vgl. Art. 59 D. Lgs. 50/2016. Die anderen Verfahrensarten (Verhandlungsverfahren, wettbewerblicher Dialog oder Innovationspartnerschaft) sind 525 Lenoci, in: Caringella/Protto, Il nuovo codice dei contratti pubblici, S. 831. 526 Vgl. Art. 7 legge 11 febbraio 1994, n. 109, Legge quadro in materia di lavori pubblici (Legge Merloni), G. U. n. 41 del 19-02-1994 – S. O. n. 29. 527 Vgl. A.N.AC., Linee guida n. 3, di attuazione del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 recanti “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni”. 528 Lenoci, in: Caringella/Protto, Il nuovo codice dei contratti pubblici, S. 847. 529 Vgl. dazu Di Nitto, Giornale di diritto amministrativo 2016, 468. 139 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber nur unter besonderen in Art. 59 D. Lgs. 50/2016 geregelten Voraussetzungen anwendbar. Auch die elektronische Kommunikation im Vergabeverfahren (e-Vergabe) wurde im D. Lgs. 50/2016 an mehreren Stellen implementiert, vgl. z. B. Art. 40 (Pflicht zur elektronischen Kommunikation bei den Vergabeverfahren) oder Art. 52 (Regeln zur Kommunikation). Allerdings ist die elektronische Kommunikation im Verwaltungsverfahren keine Neuheit in Italien, da dort bereits seit 2005 das Gesetz der digitalen Verwaltung (Codice dell’amministrazione digitale)530 existiert, das die elektronische Kommunikation im Bereich der öffentlichen Verwaltung regelt. Auf diesen nehmen die meisten Bestimmungen des D. Lgs. 50/2016 zur Kommunikation im Vergabeverfahren Bezug. Schließlich wurden auch die Vorschriften über das Public-private-Partnership, die Generalunternehmerschaft sowie die Inhouse-Vergabe überarbeitet und vereinfacht, vgl. Art. 179 bis 199 D. Lgs. 50/2016.531 Weitere Neuerungen enthält das D. Lgs. 50/2016 bezüglich des Systems der Bietereignung. In Art. 83, co. 10 D. Lgs. 50/2016 wurde beispielsweise das „rating di impresa“ (Unternehmensevaluation bzw. -rating) eingeführt, wonach die Bieter anhand von einem durch die A.N.AC. entworfenen Katalog objektiv nachprüfbarer und messbarer Kriterien auf ihre Eignung geprüft werden (z. B. Qualität, Reputation, Zuverlässigkeit, Verhalten und Erfahrungen bei bisherigen Vergaben).532 530 Vgl. in seiner zuletzt geltenden Fassung Decreto Legislativo 7 marzo 2005, n. 82, Codice dell’amministrazione digitale (aggiornato al decreto legislativo 26 agosto 2016, n. 179). 531 Gnes, Il nuovo codice degli appalti pubblici, in: il Quotidiano Giuridico del 20 aprile 2016, abrufbar unter http://www.quotidianogiuridico.it/documents/ 2016/04/20/il-nuovo-codice-degli-appalti-pubblici-e-dei-contratti-di-concessi one-prime-note (Stand: 29.09.2017). 532 Gnes, Il nuovo codice degli appalti pubblici, in: il Quotidiano Giuridico del 20 aprile 2016, abrufbar unter http://www.quotidianogiuridico.it/documents/ 2016/04/20/il-nuovo-codice-degli-appalti-pubblici-e-dei-contratti-di-concessi one-prime-note (Stand: 31.3.2017). 140 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 Auch wird deutlich, dass das D. Lgs. 50/2016 der Qualität einen höheren Stellenwert einräumt, wie unter anderem aus den Regelungen der Art. 94, 95 D. Lgs. 50/2016 deutlich wird, die die Auswahl des wirtschaftlich günstigsten Angebots nicht mehr nur auf den günstigsten Preis stützen, sondern auf weitere (soziale, umweltbezogene und qualitative) Kriterien.533 Mit dem Korrektivgesetz D. Lgs. 56/2017 wurden sodann die zuvor ver- öffentlichten Stellungnahmen der Einheitskonferenz des Staates und der Regionen (conferenze stato regioni ed unificata), des Staatsrates (consiglio di stato) und der zuständigen parlamentarischen Ausschüsse (commissioni parlamentari) in das D. Lgs. 50/2016 eingearbeitet.534 Dabei handelt es sich im Grundsatz um kleine Änderungen der Struktur und Formulierung des Gesetzes mit dem Ziel einer besseren Lesbarkeit und Verständlichkeit des Gesetzestextes und um Ergänzungen, die die Effizienz des Verfahrens steigern und die Funktion einiger Institutionen im Vergabeverfahren klarstellen, sowie um geringfügige Änderungen bezüglich einiger relevanter Institutionen in Folge der ergangenen Kritik an der Erstfassung des D. Lgs. 50/2016.535 Die Modifizierungen und Ergänzungen betreffen unter anderem das Institut des Generalunternehmers (contraente generale), für dessen Anwendbarkeit ein Mindestschwellenwert von 100 Millionen Euro aufgestellt wurde, vgl. Art. 195 D. Lgs. 50/2016. Des Weiteren wurden Änderungen der Befugnisse der A.N.AC. aufgenommen, die unter anderem darin bestehen, dass die A.N.AC. den öffentlichen Auftraggebern nicht mehr vorschreiben kann, rechtswidrig einbehaltene Vergaben (atti di gara) wieder zu korrigieren, vgl. Art. 213 D. Lgs. 50/2016. 533 Vgl. auch Gnes, Il nuovo codice degli appalti pubblici, in: il Quotidiano Giuridico del 20 aprile 2016, abrufbar unter http://www.quotidianogiuridico.it/docu ments/2016/04/20/il-nuovo-codice-degli-appalti-pubblici-e-dei-contratti-diconcessione-prime-note (Stand: 31.3.2017). 534 Senato della Repubblica, XVII Legislatura, Atto del Governo sottoposto a parere parlamentare, 6 marzo 2017, n. 397, Schema di decreto legislativo recante disposizioni integrative e correttive del D. Lgs. 50/2016, S. 1. 535 Vgl. hierzu und im Folgenden Consiglio dei Ministri Nr. 24, Comunicata stampa, 13/04/2017, S. 1 f., abrufbar unter http://www.governo.it/sites/governo.it/ files/Cdm_24.pdf (Stand: 22.05.2017). 141 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber Weiter sind neu vorgesehen: die Einführung eines Abnahmebeamtenregisters, aus welchem die öffentlichen Auftraggeber die entsprechenden Abnahmebeamten zwingend auswählen müssen, vgl. Art.  102 D. Lgs. 50/2016, und die Anpassung der Voraussetzungen für die öffentlich-private Partnerschaft, für deren Anwendbarkeit der maximale „öffentliche“ Anteil von 30 % auf 49 % angehoben wurde, vgl. Art. 180 D. Lgs. 50/2016. Im Hinblick auf das Vorlegen von Belegen über die wirtschaftlich-finanzielle und technisch-professionelle Leistungsfähigkeit des Bieters, vgl. Art. 84 D. Lgs. 50/2016, kann sich dieser nun nicht mehr nur auf einen Dreijahresreferenzzeitraum, sondern auf einen Zehnjahresreferenzzeitraum beziehen. Schließlich wurde auch die Möglichkeit, das Kriterium des niedrigsten Preises bei der Zuschlagserteilung anzuwenden, ausgeweitet auf Vergaben mit einem Auftragswert von weniger als 40 000 Euro.536 Bei Vergaben mit einem Auftragswert von mehr als 40 000 Euro bis zur Höhe der EU-Schwellenwerte ist dies unter bestimmten Voraussetzungen auch möglich, oberhalb der EU-Schwellenwerte ist diese Möglichkeit nicht mehr gegeben. Sofern die im Rahmen dieser Arbeit zu untersuchenden Bestimmungen des D. Lgs. 50/2016 von den Neuerungen betroffen sind und diese Relevanz für die Untersuchung haben, wird darauf bei der jeweiligen Bestimmung hingewiesen. III. Umsetzung durch den spanischen Gesetzgeber 1. Ausgangslage vor Richtlinienumsetzung Vor Richtlinienumsetzung wurde das öffentliche Auftragswesen in Spanien hauptsächlich durch drei Gesetze geregelt. Das die wesentlichen Regelungen zum Ablauf und Inhalt des Vergabeverfahrens enthaltende Basisgesetz war das „Ley de contratos del sector público“ (Gesetz der öffentlichen Auftragsvergabe), das durch das „Real Decreto Legislativo 536 Vgl. Art. 95, co. 4 D. Lgs. 50/2016. 142 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 3/2011, de 14 de noviembre“537 (Königliches gesetzesvertretendes Dekret 3/2011) erlassen und zuletzt am 31.12.2015 aktualisiert wurde. Im Bereich der Verteidigung und Sicherheit war das „Ley 24/2011, de 1 de agosto“538 (Gesetz 24/2011) anwendbar. Für die Vergabe in den Wasser-, Energie-, Transport- und Postdienstleistungssektoren existierte das „Ley 31/2007, de 30 de octubre“539 (Gesetz 31/2007). Neben diesen drei Gesetzen, die der Umsetzung der Richtlinien 2004/18/EG, 2004/17/EG und 2009/81/EG dienten, existierten zwei weitere königliche gesetzesvertretende Dekrete zur Durchführung des Gesetzes der öffentlichen Auftragsvergabe: das „Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo“540 sowie das „Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre“541.542 Auch der spanische Gesetzgeber unterscheidet bei der Anwendbarkeit seines Vergaberechts zwischen Ober- und Unterschwellenwertvergaben. Sowohl die Bestimmungen des Real Decreto 3/2011 als auch die des neuen Vergabegesetzes, des „Ley de Contratos del Sector Público“,543 enthielten bzw. enthalten spezifische schwellenwertbezogene Bestimmungen. 537 Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, Boletín Oficial del Estado (B.O.E.) núm. 276, de 16 de noviembre de 2011, Sec. I., 117729; im Folgenden Real Decreto 3/2011. 538 Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad, B.O.E. núm. 184, de martes 2 de agosto de 2011, Sec. I, 87415; im Folgenden Ley 24/2011. 539 Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, B.O.E. núm. 261, de 31 de octubre de 2007, Sec. I, 44436; im Folgenden Ley 31/2007. 540 Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, B.O.E. núm. 118, de 15 de mayo de 2009, Sec. I., 41253; im Folgenden Real Decreto 817/2009. 541 Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, B.O.E. núm. 257, de 26 de octubre de 2001, Sec. I., 39252; im Folgenden: Real Decreto 1098/2001. 542 Borrego/Calvo, Public Procurement 2016, S. 181. 543 Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014., B.O.E., núm. 272, Sec. I, 9 de noviembre de 2017, 107714 ff; im Folgenden: LCSP 2017. 143 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber So definierte das Real Decreto 3/2011 in den Artikeln 13 bis 17 die sogenannten „den Harmonisierungsbestimmungen unterliegenden Verträge“ (Contratos sujetos a una regulación armonizada (contratos SARA) und nannte darin für jeden Vertragstyp die geltenden EU-Schwellenwerte. Die Berechnung des Auftragswerts (Nettowert) sah das Real Decreto 3/2011 in Art. 88 vor. Um den Besonderheiten der „contratos SARA“ Rechnung zu tragen, trafen die Artikel des Real Decreto 3/2011, sofern erforderlich, besondere Bestimmungen, die nur für die oberhalb der Schwellenwerte liegenden Verträge anzuwenden waren. Die Unterscheidung zwischen Ober- und Unterschwellenwertvergaben war somit nicht durch eine Aufteilung des Gesetzes in ein Ober- und Unterschwellenvergaberechtsregime erfolgt, sondern durch einzelne Zusatzregelungen über den gesamten Gesetzestext hinweg verteilt. Das Real Decreto 3/2011 umfasste in seiner zuletzt geltenden Fassung 334 Artikel, 36 Zusatzbestimmungen (disposición adicional), zehn Übergangsbestimmungen (disposición transitoria), sechs Schlussbestimmungen (disposición final) sowie drei Anhänge (anexo). Die 334 Artikel (artículo) waren in einen Vortitel (título preliminar) und fünf Bücher (libro) gegliedert, welche in Titel (título), Kapitel (capítulo), Abschnitte (sección) und Unterabschnitte (subsección) unterteilt waren. Dabei regelte der Vortitel den Zweck und Anwendungsbereich des Gesetzes sowie die Abgrenzung der verschiedenen Arten öffentlicher Aufträge (Título preliminar: Disposiciones generales). Buch I enthielt die allgemeinen Bestimmungen zur öffentlichen Auftragsvergabe, die Regelungen zu den Vertragsparteien, zu Auftragsgegenstand und -wert sowie die Bestimmungen zu Garantien in öffentlichen Verträgen und schließlich Regelungen zur Vertragsänderung (Libro I: Configuración general de la contratación del sector público y elementos estructurales de los contratos). Buch II widmete sich der Vorbereitung der öffentlichen Auftragsvergabe (Libro II: Preparación de los contratos), Buch III dem Vergabeverfahren, dabei unter anderem den allgemeinen Grundsätzen der öffentlichen Auftragsvergabe, der Auswahl der Bieter, den unterschiedlichen Vergabeverfahren sowie der Rationalisierung bzw. Effizienzsteigerung der öffentlichen Auftragsvergabe (Libro III: Selección del contratista y adjudicación de los contratos). Das vierte Buch enthielt Vorschriften zur Wirkung, Erfüllung und Beendigung der öffentlichen Verträge, 144 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 wobei diese eingeteilt waren in allgemeine Vorschriften sowie in Spezialvorschriften für Bauverträge und -konzessionen, öffentliche Dienstleistungen, Lieferleistungen und Zusammenarbeit des öffentlichen und privaten Sektors (Libro IV: Efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos). Das fünfte Buch regelte schließlich die Organisation und Zuständigkeitsverteilung der öffentlichen Verwaltung bei der öffentlichen Auftragsvergabe (Libro V: Organización administrativa para la gestión de la contratación). Anders als der italienische und deutsche Gesetzgeber hat der spanische Gesetzgeber das Vergaberichtlinienpaket 2014 nicht zum 18.04.2016 in nationales Recht umgesetzt. Als Grund für die nicht erfolgte Umsetzung der Richtlinie gab er die instabile politische Lage in Spanien an, die sich wie folgt gestaltete:544 Aus den Parlamentswahlen im Dezember 2015 ging keine klare Mehrheit hervor, was dazu führte, dass keine Regierung gebildet werden konnte. Aus diesem Grund wurden für Sommer 2016 Neuwahlen angesetzt. Im November 2016 schließlich konnte der amtierende Ministerpräsident Mariano Rajoy (Mitglied der konservativen Volkspartei Partido Popular) eine Regierung bilden und der spanische Kongress das LCSP 2017 zur Umsetzung der Richtlinien 2014/23/EU, 2014/24/EU am 08.11.2017 verabschieden. Für die Übergangszeit zwischen dem 18.04.2016 und dem Zeitpunkt des Erlasses des LCSP 2017 veröffentlichte der spanische Gesetzgeber an dessen Stelle am 16.03.2016 einen „Beschluss über die Empfehlungen zur direkten Geltung der Richtlinien 2014/23/EU, 2014/24/EU und 2014/25/ EU“,545 der das Real Decreto 3/2011 in seiner zuletzt gültigen Fassung ab 544 Resolución de 16 de marzo de 2016, de la Dirección General del Patrimonio del Estado, por la que se publica la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, sobre el efecto directo de las nuevas Directivas comunitarias en materia de contratación pública, B.O.E. núm. 66, de 17 de marzo de 2016, Sec. III., 20456. 545 Resolución de 16 de marzo de 2016, de la Dirección General del Patrimonio del Estado, por la que se publica la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, sobre el efecto directo de las nuevas Directivas comunitarias en materia de contratación pública, B.O.E. núm. 66, de 17 de marzo de 2016, Sec. III., 20456 ff. 145 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber dem 18.04.2016 bis zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des finalen Umsetzungsaktes ergänzen sollte.546 Mit Blick auf die stillstehende politische Lage begründet er darin, dass er noch nicht in der Lage war, ein neues Vergabegesetz zu erlassen und die Richtlinien daher in Teilen direkt gelten würden. Inhalt des Beschlusses waren unter anderem Empfehlungen für die öffentlichen Auftraggeber und alle vom Anwendungsbereich der Richtlinie betroffenen Organe zur effizienteren direkten Anwendung der Richtlinien und zum richtliniengemäßen Handeln in der Phase der direkten Anwendbarkeit.547 Die Empfehlungen wurden von der „Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado“ erarbeitet. Die „Juntas Consultivas de Contratación Administrativa“ sind beratende Ausschüsse im Bereich des öffentlichen Auftragswesens, die gem. Art. 2. 4. c) des Real Decreto 30/1991548 befugt sind, den Vergabeorganen die erforderlichen Empfehlungen und Anleitungen im Hinblick auf die Einhaltung der Gesetze zu geben. Die Juntas Consultivas existieren sowohl auf regionaler Ebene für jede autonome Gemeinschaft (Comunidad Autónoma) Spaniens als auch auf nationaler Ebene (Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado). In ihrer Funktion veröffentlichten die Juntas Consultivas nach dem 18.04.2016 eine Reihe von „Informes“ (Mitteilungen) zur direkten Anwendbarkeit der Richtlinien 2014/23/EU, 2014/24/EU und 2014/25/EU, in denen sie allen von der öffentlichen Auftragsvergabe Betroffenen (Wirtschaftsteilnehmer, öffentliche Auftraggeber, Vergabestellen, Gerichte) Empfehlungen und Hinweise für die direkte Anwendbarkeit der Richt- 546 Resolución de 16 de marzo de 2016, de la Dirección General del Patrimonio del Estado, por la que se publica la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, sobre el efecto directo de las nuevas Directivas comunitarias en materia de contratación pública, B.O.E. núm. 66, de 17 de marzo de 2016, Sec. III., 20474. 547 Resolución de 16 de marzo de 2016, de la Dirección General del Patrimonio del Estado, por la que se publica la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, sobre el efecto directo de las nuevas Directivas comunitarias en materia de contratación pública, B.O.E. núm. 66, de 17 de marzo de 2016, Sec. III., 20458 f. 548 Real Decreto 30/1991, de 18 de enero, sobre régimen orgánico y funcional de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, B.O.E., núm. 19, martes 22 de enero de 1991, 2175. 146 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 linie gaben. Die „Informes“ enthielten unter anderem eine systematische Aufstellung von Details zu den einzelnen Artikeln der Vergaberichtlinien und Hinweise und Erläuterungen zu „Ob“ und „Wie“ der direkten Anwendbarkeit. 2. Das neue Ley de contratos del sector público (LCSP 2017) Das LCSP 2017 wurde am 09.11.2017 erlassen und löste damit das Real Decreto 3/2011 i.V.m. dem „Beschluss über die Empfehlungen zur direkten Geltung der Richtlinien 2014/23/EU, 2014/24/EU und 2014/25/EU“ der Juntas Consultivas ab. Für Vergaben, die im Zeitraum zwischen dem 18.04.2016 und dem 08.03.2018 veröffentlicht wurden, wurden die Richtlinien 2014/23/EU, 2014/24/EU und 2014/25/EU i.V.m. dem Real Decreto 3/2011 und i.V.m. dem „Beschluss über die Empfehlungen zur direkten Geltung der Richtlinien 2014/23/EU, 2014/24/EU und 2014/25/EU“ direkt angewandt. Für Vergaben, die ab dem 09.03.2018 veröffentlicht wurden, fand bzw. findet das LCSP 2017 Anwendung. Neben dem LCSP 2017 wird künftig zur Ablösung des Ley 31/2007 au- ßerdem das „Gesetz für die Vergabe in den Sektoren“ (Ley sobre procedimientos de contratación en los sectores)549 existieren, das die Vergabe in den speziellen Sektoren regelt und der Umsetzung der Richtlinie 2014/25/EU dient. Die Verabschiedung des finalen Gesetzestextes bleibt abzuwarten, da bislang nur der Gesetzesentwurf vom 02.12.2016 mit Ergänzungen vorliegt.550 549 Proyecto de Ley sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales por la que se transpone al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/25/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, Boletín Oficial de las Cortes Generales (B.O.C.G.), núm. 3-1, 2 de diciembre de 2016, 1 ff. 550 Enmiendas e índice de enmiendas al articulado, Proyecto de Ley sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales por la que se transpone al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/25/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, Boletín Oficial de las Cortes Generales (B.O.C.G.), núm. 3-2, 13 de marzo de 2017, 1 ff. 147 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber Für die Vergaben im Bereich der Verteidigung und Sicherheit ist weiterhin das bislang geltende Ley 24/2011 anwendbar. 3. Gesetzgebungsverfahren Eingeleitet wurde der lange Weg der Gesetzgebung des LCSP 2017 am 17.04.2015 durch Billigung eines vom Finanz- und Verwaltungsministerium (ministerio de hacienda y administraciones públicas) vorgelegten Vorentwurfs des Gesetzes über die Verträge im öffentlichen Sektor (Borrador del anteproyecto de ley de contratos del sector público de marzo de 2015)551 durch den Ministerrat (consejo de ministros).552 Es folgten unter anderem die Bestätigung durch den Allgemeinen Rat der rechtsprechenden Gewalt (consejo general del poder judicial) am 11.06.2015,553 die Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialrates (consejo económico y social) am 25.05.2015554 sowie der Kommission für Markt und Wettbewerb (comisión nacional de los mercados y la competencia) am 16.07.2015.555 Am 10.03.2016 veröffentlichte der Staatsrat (consejo de estado) seine Stellungnahme zum Gesetzesentwurf.556 Aufgrund der oben geschilderten 551 Ministerio de Hacienda y Administraciones públicas, Borrador de anteproyecto de ley de contratos del sector público, 17 de abril de 2015, abrufbar unter http://www.minhafp.gob.es/Documentacion/Publico/NormativaDoctrina/ Proyectos/Borrador%20Anteproyecto%20de%20Ley%20de%20Contratos%20 del%20Sector%20Público-%2017 %20abril%202015.pdf (Stand: 06.10.2017). 552 Consejo de Ministros, Referencia, 17 de Abril de 2015, S. 12 f., abrufbar unter http://www.lamoncloa.gob.es/consejodeministros/referencias/documents/2015/ refc20150417.pdf (Stand: 05.10.2017). 553 Poder Judicial España, Jueves, 11 de junio de 2015, abrufbar unter http://www. poderjudicial.es/portal/site/cgpj/menuitem.65d2c4456b6ddb628e635fc1dc432 ea0/?vgnextoid=6d91c025e82ed410VgnVCM1000006f48ac0aRCRD&vgnextch annel=ea1732cd1ddaa210VgnVCM100000cb34e20aRCRD&vgnextfmt=defau lt (Stand: 05.10.2017). 554 Consejo económico y social, Sesión ordinaria del pleno 25 de junio de 2015 sobre el anteproyecto de ley de contratos del sector público, Dictamen 8 2015, abrufbar unter http://www.ces.es/documents/10180/2394234/Dic082015.pdf (Stand: 05.10.2017). 555 Comisión nacional de los mercados y la competencia, Informe sobre el anteproyecto de ley de contratos del sector público, 16 de julio de 2015, abrufbar unter https://www.cnmc.es/sites/default/files/709299_12.pdf (Stand: 05.10.2017). 556 Consejo de Estado, Dictamen 1116/2015, abrufbar unter http://www.boe.es/ buscar/doc.php?id=CE-D-2015-1116 (Stand: 05.10.2017). 148 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 politischen Situation ruhte das weitere Verfahren des Gesetzeserlasses bis zur Regierungsbildung Ende des Jahres 2016. Schließlich jedoch veröffentlichte die Regierung am 02.12.2016 den Entwurf des Gesetzes über die Verträge im öffentlichen Sektor (Proyecto de Ley de contratos del sector público) und legte diesen im spanischen Kongress vor.557 Im März 2017 folgten unter anderem Änderungsvorschläge der politischen Parteien, die am 16.03.2017 im Amtsblatt des spanischen Parlaments veröffentlicht wurden.558 Am 10.08.2017 wurde im Abgeordnetenhaus (congreso de los diputados) der überarbeitete Entwurf des Gesetzes gebilligt und an den Senat weitergeleitet.559 Nachdem dieser zwischen dem 07.09.2017 und 05.10.2017 seine Änderungsvorschläge und Fehlerkorrekturen eingearbeitet hatte, unterzeichnete der spanische Präsident am 08.11.2017 den finalen Text des LCSP 2017. Schließlich wurde dieser am 09.11.2017 im spanischen Amtsblatt veröffentlicht.560 Das LCSP 2017 ist am 09.03.2018, vier Monate nach seiner Veröffentlichung im spanischen Amtsblatt, in Kraft getreten, vgl. Schlussbestimmung XVI LCSP 2017.561 557 Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europea y del Consejo, 2014/23/EU, 2014/24/EU, de 26 de febrero de 2014, B.O.C.G., núm. 2-1, 2 de diciembre de 2016, 1 ff. 558 Enmiendas, Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, B.O.C.G., núm. 2-2, 16 de marzo de 2017, 1 ff. 559 Aprobación por la comisión con competencia legislativa plena, Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2104, B.O.C.G., núm. 2-5, 10 de agosto de 2017, 1 ff. 560 Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014., B.O.E., núm. 272, Sec. I, 9 de noviembre de 2017, 107714 ff. 561 Vgl. auch Paz/Riaño/Calviño, The 10 main new features of Spain’s new public procurement law, abrufbar unter https://www.herbertsmithfreehills.com/latest- 149 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber 4. Wesentliche strukturelle und inhaltliche Neuerungen des spanischen Vergaberechts Das neue Ley de Contratos Públicos besteht aus 347 Artikeln, 53 Zusatzbestimmungen (disposición adicional), fünf Übergangsbestimmungen (disposición transitoria), einer Aufhebungsbestimmung (disposición derogatoria), 16 Schlussbestimmungen (disposición final) sowie sechs Anhängen (anexo) und baut auf der Struktur des Real Decreto 3/2011 auf. Das LCSP 2017 ist, wie sein Vorgängergesetz auch, untergliedert in einen Vortitel (título preliminar) und vier Bücher (libro), welche in Titel (título), Kapitel (capítulo), Abschnitte (sección) und Unterabschnitte (subsección) unterteilt sind. Der Vortitel enthält in Kapitel 1 allgemeine Regelungen wie Zweck und Anwendungsbereich des Gesetzes (Capítulo I: Objeto y ámbito de aplicación de la Ley) und in Kapitel 2 Details zu den unterschiedlichen Typen öffentlicher Aufträge, wobei auch hier die Regelungen zu den EU- Schwellenwerten und den „Contratos SARA“562 zu verorten sind. Das erste Buch: Allgemeine Bestimmungen zur Auftragsvergabe im öffentlichen Sektor und Strukturelemente der Aufträge (Libro I: Configuración general de la contratación del sector público y elementos estructurales de los contratos) trifft allgemeine Bestimmungen zur öffentlichen Auftragsvergabe (Título I: Disposiciones generales sobre la contratación del sector público), Regelungen zu den Vertragsparteien, insbesondere zu den Bietern, wie etwa die Anforderungen an diese im Vergabeverfahren sowie Voraussetzungen für deren Ausschluss (Título II: Partes en el contrato) und schließlich Vorschriften zu Auftragsgegenstand und Auftragswertberechnung (Título III: Objeto, presupuesto base de licitación, valor estimado, precio del contrato y su revisión) als auch zu den Garantien im öffentlichen Auftragswesen (Título IV: Garantías exigibles en la contratación del sector público). Das zweite Buch (als Hauptteil des Gesetzes) widmet sich dem Vergabeverfahren wie z. B. den unterschiedlichen Vergabeverfahren, der Leistungsbeschreibung, den Zuschlagskriterien, der Ausführung der öfthinking/the-10-main-new-features-of-spains-new-public-procurement-law (Stand: 08.10.2018). 562 Vgl. dazu 3. Teil A. III. 1., S. 141 f. 150 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 fentlichen Aufträge, der Vertragsänderung, der Erfüllung und Beendigung des öffentlichen Auftrags (Libro II: De los contratos de las Administraciones Públicas, Título I: Disposiciones generales) sowie im Detail jeweils den unterschiedlichen Typen öffentlicher Aufträge wie dem Bauauftrag, der Konzessionsvergabe, dem Lieferauftrag und dem Dienstleistungsauftrag (Título II: De los distintos tipos de contratos de las Administraciones Públicas). Im dritten Buch sind die Vorschriften zu den Aufträgen sonstiger Einrichtungen des öffentlichen Sektors enthalten (Libro III: De los contratos de otros entes del sector público). Das vierte Buch regelt schließlich die Organisation und Zuständigkeitsverteilung der öffentlichen Verwaltung bei der öffentlichen Auftragsvergabe (Libro IV: Organización administrativa para la gestión de la contratación). Im Vergleich zum Real Decreto 3/2011 umfasst das LCSP 2017 eine wesentlich größere Anzahl von Vorschriften und Zusatzbestimmungen. Die aktuellen Schwellenwerte sind in Art. 19 ff. LCSP 2017 enthalten, die Berechnung des Auftragswerts in Art. 101 LCSP 2017. Neu sind die in Art. 118 LCSP 2017 enthaltenen reduzierten Werte für die sogenannten „geringwertigen Verträge“ (contratos menores), die bei Bauaufträgen bei einem Wert von weniger als 40 000 Euro und bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen bei einem Wert von weniger als 15 000 Euro vorliegen und für die kein besonderes Vergabeverfahren vonnöten ist. Inhaltlich legt das LCSP 2017 einen stärkeren Fokus auf die strategische Vergabe im Hinblick auf soziale und umweltbezogene Aspekte, was unter anderem an der neuen Regelung zur Zuschlagserteilung auf Basis des besten Qualität-Preis-Verhältnisses unter Einbeziehung der umweltbezogenen und sozialen Kriterien deutlich wird, vgl. Art. 145.2 LCSP 2017, sowie auf den Schutz von kleinen und mittleren Unternehmen (peque- ñas y medianas empresas (PYMES), unter anderem durch besseren Zugang zum Vergabeverfahren aufgrund Losaufteilung, vgl. Art. 99.3 LCSP 2017.563 Überdies wurde die Vorschrift des Art. 202 LCSP 2017 aufgenom- 563 Vgl. auch Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europea 151 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber men, die vorsieht, dass soziale, umweltbezogene und innovative Merkmale für die Auftragsausführung festgelegt werden können.564 Außerdem wurden neue Formen des Nachweises über das Erfüllen der Anforderungen aus der Leistungsbeschreibung eingefügt, wie das Gütezeichen gem. Art. 127 LCSP 2017 oder andere Zertifikate gem. Art. 128 LCSP 2017. Auch wurde zur Förderung der innovativen Vergabe die Innovationspartnerschaft als neues Vergabeverfahren in Art. 177 ff. LCSP 2017 eingeführt. Im gesamten Vergabeverfahren wurde nunmehr in verschiedenen Vorschriften die Möglichkeit der Nutzung der elektronischen Kommunikation vorgesehen, vgl. Art. 136 ff. und 156 ff. LCSP 2017. Zur Vereinfachung und Effizienzsteigerung des Vergabeverfahrens existiert nun auch die Einheitliche Europäische Eigenerklärung (documento europeo único), vgl. Art. 140 LCSP 2017. Überdies steht die Förderung von Transparenz im Vergabeverfahren im Vordergrund, was aus der in Art. 63.3 LCSP 2017 normierten Pflicht der Auftraggeber zur Offenlegung der Gründe für die Wahl eines bestimmten Vergabeverfahrens (außer des offenen und nichtoffenen Verfahrens) ersichtlich wird. Eine wesentliche Neuerung ist außerdem die Erweiterung des subjektiven Anwendungsbereichs auf politische Parteien, Gewerkschaften, Arbeitgeberverbände etc. mit einer mehrheitlich öffentlichen Finanzierung, vgl. Art. 3.4 LCSP 2017.565 Neu ins Leben gerufen wurden schließlich im vierten Buch in Art. 329 und Art. 332 LCSP 2017 die beiden Einrichtungen „Kooperationsgremium im Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe“ (Comité de cooperación en materia de contratación pública) und „Unabhängiges Büro der Regulierung und Beaufsichtigung der Vergabe“ (Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación), die in Zusammenarbeit mit dem „Beratenden Ausschuss der staatlichen öffentlichen Aufy del Consejo, 2014/23/EU, 2014/24/EU, de 26 de febrero de 2014, B.O.C.G., núm. 2-1, 2 de diciembre de 2016, 16 f. u. 23. 564 Vgl. 3. Teil B. VII. 5. c., S. 305 ff. 565 Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europea y del Consejo, 2014/23/EU, 2014/24/EU, de 26 de febrero de 2014, B.O.C.G., núm. 2-1, 2 de diciembre de 2016, 21. 152 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 tragsvergabe“ (Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado) Koordinierungs- und Kooperationsstellen zwischen dem Staat und der Europäischen Kommission sowie dem Staat und den Autonomen Gemeinschaften darstellen und den korrekten Ablauf der öffentlichen Auftragsvergabe überwachen sollen.566 IV. Auswertung Zunächst ist zusammenfassend festzuhalten, dass alle drei Länder die Richtlinie grundsätzlich umgesetzt haben. Unterschiede ergeben sich im Hinblick auf das nationale Umsetzungsverfahren sowie in zeitlicher und struktureller Hinsicht. Zeitlich „pünktlich“ setzten Deutschland und Italien die Richtlinie um, indem beide Länder dafür sorgten, dass zum 18.04.2016 bzw. 19.04.2016 neue nationale Vergabegesetze in Kraft traten und die ab diesem Zeitpunkt veröffentlichten Ausschreibungen sich nach diesen Gesetzen richteten. In Deutschland traten das GWB n.F., die VgV n.F., die SektVO n.F., die KonzVgV (sowie die VSVgV n.F. und die VergStatVO) am 18.04.2016 in Kraft. In Italien wurde das D. Lgs. 50/2016 ab dem 19.04.2016 angewandt. Hervorzuheben ist, dass Italien bereits nach einem Jahr der Anwendung des D. Lgs. 50/2016 in der Praxis das Korrekturgesetz D. Lgs. 56/2017 erlassen hat, um das Ursprungsgesetz zu überarbeiten und zu verbessern. Spanien dagegen kam seiner Umsetzungspflicht durch Erlass des LCSP 2017 am 09.11.2017 stark verspätet nach, sodass ab dem 18.04.2016 bis zum Inkrafttreten des LCSP 2017 am 09.03.2018 die Richtlinie 2014/24/ EU i.V.m. dem Real Decreto 3/2011 und dem „Beschluss über die Empfehlungen zur direkten Geltung der Richtlinien 2014/23/EU, 2014/24/EU und 2014/25/EU“ teilweise unmittelbar anzuwenden war. 566 Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europea y del Consejo, 2014/23/EU, 2014/24/EU, de 26 de febrero de 2014, B.O.C.G., núm. 2-1, 2 de diciembre de 2016, 21. 153 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber Hinsichtlich des nationalen Umsetzungsgesetzgebungsverfahrens sind ebenfalls Unterschiede festzustellen. Der deutsche Gesetzgeber hat in einem einstufigen Vorgehen das VergModG zur Änderung der §§ 97 ff. GWB sowie die Mantelverordnung VergModVO zur Änderung der VgV, SektVO, VSVgV und zum erstmaligen Erlass der KonzVgV und VergStatVO erlassen. Nach Erlass des VergModG am 17.02.2016 und der VergModVO am 12.04.2016 traten die Änderungen unmittelbar am 18.04.2016 in Kraft. Der italienische Gesetzgeber dagegen ging zweistufig vor. Das Parlament erließ zunächst das Ermächtigungsgesetz L. Del. 11/2016, mit dem es die Regierung aufgrund von Art. 76 der italienischen Verfassung beauftragte, die Richtlinien 2014/23/EU, 2014/24/EU und 2014/25/EU unter Beachtung der im L. Del. 11/2016 enthaltenen Vorgaben mit einem „decreto legislativo“ (gesetzesvertretendes Dekret) bis zum 18.04.2016 in das italienische Recht umzusetzen. Am 18.04.2016 erfolgte der Erlass des D. Lgs. 50/2016. In Spanien wurde das LCSP 2017 – unabhängig von der Tatsache, dass der Weg der Gesetzgebung mit einer Dauer von knapp einem Jahr verhältnismäßig lang war – in einem gesetzgeberischen Schritt ohne besonderes Ermächtigungsgesetz erlassen, indem das spanische Parlament den ersten Gesetzesentwurf des LCSP 2017 am 02.12.2016 einbrachte, dieser schließlich am 09.11.2017 im spanischen Amtsblatt veröffentlicht wurde und am 09.03.2018 in Kraft trat. Auch in der Struktur des Vergaberechts der jeweiligen Länder nach Richtlinienumsetzung sind Unterschiede auszumachen. In Deutschland erfolgte die Umsetzung durch Veränderung der bereits bestehenden Kodifikation. Mit dem GWB a.F., der VgV a.F., der SektVO a.F. und z. B. der VOF und EG VOL/A existierte vor Richtlinienumsetzung ein mehrstufiges kaskadenartiges System im deutschen Recht der öffentlichen Aufträge. Dieses blieb in Grundzügen bestehen, wurde aber im Zuge der Richtlinienumsetzung überarbeitet und zum Teil aufgehoben: die §§ 97 ff. GWB n.F. enthalten nach wie vor die Basisregelungen, die auf Verordnungsebene z. B. in VgV n.F., SektVO n.F. oder KonzVgV konkretisiert werden. Eine weitere Spezifizierung auf einer dritten (Verordnungs-)Ebene erfolgt nur im Bereich der Vergabe von Bauleistungen in der EU VOB/A, auf welche die VgV n.F. verweist. 154 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 In Italien wurde mit dem D. Lgs. 50/2016 ein neues Gesetz zur öffentlichen Auftragsvergabe geschaffen, das das Vorgängergesetz D. Lgs. 163/2006 gänzlich ablöst und nicht lediglich aktualisiert. Der italienische Gesetzgeber hat für die Umsetzung der Richtlinie grundsätzlich das D. Lgs. 50/2016 als Basisregelwerk vorgesehen. Dieses beinhaltet jedoch auch zahlreiche Ermächtigungen für den Erlass von weitergehenden konkretisierenden Vorschriften bzw. Leitlinien (z. B. Ministerialdekrete und „linee guida A.N.AC.“), sodass insoweit auch in Italien eine Form der Mehrstufigkeit vorliegt. Der spanische Gesetzgeber hat mit dem LCSP 2017 ebenfalls ein vollständig neues Gesetz zur öffentlichen Auftragsvergabe erlassen und damit das Real Decreto 3/2011 (sowie den im Übergangszeitraum geltenden Beschluss zur direkten Anwendbarkeit der Richtlinien) abgelöst. Das LCSP 2017 enthält als Basisregelwerk die allgemeinen Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen. Zusätzlich existiert wie bereits vor Richtlinienumsetzung für Vergaben im Bereich der Verteidigung und Sicherheit weiterhin das Ley 24/2011. Für Vergaben in den speziellen Sektoren wird das „Gesetz für die Vergabe in den Sektoren“ (Ley sobre procedimientos de contratación en los sectores) als Nachfolgergesetz des Ley 31/2007 erlassen. Im Hinblick auf die Ausgestaltung des Vergaberechtssystems ist weiter festzustellen, dass der deutsche Gesetzgeber einen stark strukturierten und differenzierenden Regelungsansatz verfolgt, indem er die Basisregelungen, die die wesentlichen Vorgaben zur Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen sowie Regelungen zu Anwendungsbereich und Rechtschutz enthalten, im GWB niedergelegt hat, und die detaillierten Verfahrensregeln für die Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen in den einzelnen Phasen des Vergabeverfahrens bereichsspezifisch in den jeweiligen Verordnungen wie z. B. VgV n.F., SektVO n.F., KonzVgV oder VSVgV n.F. vorsieht. Der Umfang der Regelungen im deutschen Vergaberecht hat sich im Vergleich zur Rechtslage vor Richtlinienumsetzung vergrößert, da GWB n.F. und VgV n.F. eine größere Anzahl an Vorschriften umfassen und die KonzVgV als neue Verordnung hinzugekommen ist, jedoch sind im Gegenzug die Vorschriften der EG VOL/A und VOF entfallen. Der italienische Gesetzgeber hat sämtliche Vorschriften des Vergaberechts einheitlich im D. Lgs. 50/2016 kodifiziert. Die Bereichsdifferen- 155 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber zierung, der der deutsche Gesetzgeber durch den Erlass verschiedener Verordnungen nachgekommen ist, nimmt der italienische Gesetzgeber durch Gliederung des D. Lgs. 50/2016 in bereichsspezifische Teile bzw. Titel vor. Die zusätzlich existierenden Ministerialdekrete oder „linee guida A.N.AC.“ dienen nicht der Bereichsabgrenzung, sondern der Konkretisierung bzw. Interpretation der jeweiligen im D. Lgs. 50/2016 befindlichen Regelungen, die zu ihrem Erlass ermächtigen. Die Anzahl der italienischen Vergaberechtsnormen hat sich im Vergleich zur Rechtslage vor Richtlinienumsetzung kaum verändert. Zwar umfasst das D. Lgs. 50/2016 lediglich 220 Artikel und 25 Anhänge – im D. Lgs. 163/2006 waren es 257 Artikel und 22 Anhänge – hier sind jedoch noch die über 30 konkretisierenden Ministerialdekrete und „linee guida A.N.AC.“ hinzuzurechnen. In Spanien wurden die vergaberechtlichen Basisvorschriften ähnlich wie in Deutschland im LCSP 2017 als einheitliches Regelwerk zusammengefasst. Zur Differenzierung der unterschiedlichen Bereiche hat der spanische Gesetzgeber für die Vergabe in den speziellen Sektoren und für Vergaben im Bereich der Verteidigung und Sicherheit spezielle Gesetze erlassen sowie im LCSP 2017 bereichsspezifische Untergliederungen vorgenommen. Der Umfang der vergaberechtlichen Regelungen hat sich im Vergleich zur Rechtslage vor Richtlinienumsetzung etwas vergrößert, da das LCSP 2017 347 Artikel und über 70 Zusatzbestimmungen enthält; im Real Decreto 3/2011 waren es 334 Artikel und über 50 Zusatzbestimmungen. Als wesentliche inhaltliche Neuerungen im nationalen Vergaberecht aller drei Länder sind unter anderem die schrittweise Einführung der e- Vergabe, die Einführung der Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung, die Kodifizierung der Abgrenzung der Inhouse-Vergaben, sowie die Normierung der Vorschriften zur Veränderung laufender Verträge zu nennen. Insbesondere haben alle drei Länder die stärkere Berücksichtigung und Verankerung der umweltbezogenen, sozialen und innovativen Aspekte im Vergabeverfahren gemeinsam: beispielsweise durch Einführung der Innovationspartnerschaft als neues Vergabeverfahren, durch die Festlegung neuer Ausschlussgründe, durch die Modifikation der Vorschriften 156 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 zur Zuschlagserteilung sowie durch Schaffung weiterer Möglichkeiten im Rahmen der Ausführungsbedingungen. Dies gilt es, im Folgenden im Detail zu beleuchten. B. Die nationale inhaltliche Umsetzung der Richtlinie 2014/24/EU im Einzelnen In diesem Kapitel wird die nationale Umsetzung ausgewählter Regelungen der Richtlinie 2014/24/EU, die umweltbezogene, soziale und innovative Aspekte enthalten, durch die Gesetzgeber in Deutschland, Italien und Spanien untersucht. Dazu werden der Wortlaut, Standort und Regelungsinhalt der einzelnen Richtlinienregelungen, der jeweiligen korrespondierenden Vorschriften aus dem nationalen Vergabegesetz nach Umsetzung der Richtlinie 2014/24/EU (sofern vorhanden) verglichen sowie die vor Umsetzung der Richtlinie geltenden entsprechenden Vorschriften aus den nationalen Vergabegesetzen (sofern vorhanden) genannt. Dabei werden Vollständigkeit, gegebenenfalls Defizite und das Ergebnis der Umsetzung dargestellt. Abschließend zu jeder untersuchten Richtlinienregelung erfolgt zur Ermittlung des Harmonisierungserfolgs eine die nationalen Umsetzungsprozesse vergleichende Auswertung. In Anhang I567 dieser Arbeit befindet sich eine tabellarische Übersicht, die die ausgewählten deutschsprachigen Richtlinienvorschriften sowie die jeweiligen zugehörigen nationalen Umsetzungsvorschriften in Deutschland, Italien und Spanien gegenüberstellt, um einen besseren Überblick zu ermöglichen. I. Grundsätze der Auftragsvergabe, Art. 18 II RL 2014/24/EU Im Folgenden wird die Umsetzung des Art. 18 II RL 2014/24/EU untersucht, da dieser auf umweltbezogene und soziale Aspekte Bezug nimmt. 567 Vgl. dazu Anhang, S. 237 ff. 157 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber 1. Normenüberblick Deutschland568 Art. 18 RL 2014/24/EU beinhaltet die durch die öffentlichen Auftraggeber und Bieter im gesamten Vergabeverfahren sowie bei der Auftragsausführung zu beachtenden Grundsätze. 2. Vorgaben des Art. 18 II RL 2014/24/EU a. Standort, Struktur und Adressat der Vorschrift Die Vorschrift befindet sich in Kapitel II (Allgemeine Vorschriften), Titel I (Anwendungsbereich, Begriffsbestimmungen und Allgemeine Grundsätze) der Richtlinie 2014/24/EU und umfasst zwei Absätze. In Absatz 1 sind die für das gesamte öffentliche Vergabeverfahren geltenden allgemeinen Grundsätze (Transparenz-, Gleichheitsgrundsatz, Diskriminierungsverbot sowie Verhältnismäßigkeits- und Wettbewerbsgrundsatz) niedergelegt. Absatz 2 bezieht sich auf die Auftragsausführung. Adressat des Absatzes 1 sind die öffentlichen Auftraggeber, Adressat des Absatzes 2 die Mitgliedstaaten.569 b. Inhalt der Vorschrift Art. 18 II RL 2014/24/EU gibt den Mitgliedstaaten auf, durch geeignete Maßnahmen dafür zu sorgen, dass die Wirtschaftsteilnehmer in der Phase der Ausführung der öffentlichen Aufträge die geltenden umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Verpflichtungen einhalten, die durch Unionsvorschriften, nationale Rechtsvorschriften, Tarifverträge oder die in Anhang X der Richtlinie aufgeführten internationalen Übereinkommen festgelegt sind. Fraglich ist, aus welchen Rechtsvorschriften sich die geltenden umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Verpflichtungen ergeben. Der Richtlini- 568 Vgl. dazu Anhang, I., S. 342 ff. 569 Vgl. Art. 18 II RL 2014/24/EU: „Die Mitgliedstaaten treffen geeignete Maßnahmen, um dafür zu sorgen, dass die Wirtschaftsteilnehmer bei der Ausführung öffentlicher Aufträge die geltenden umwelt-, sozial und arbeitsrechtlichen Verpflichtungen einhalten […].“ 158 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 engeber verweist zur Konkretisierung der genannten Verpflichtungen auf die Rechtsvorschriften auf Unions- und nationaler Ebene, Tarifverträge sowie die in Anhang X der Richtlinie befindlichen Vorschriften. Zu beleuchten ist, welche Vorschriften darunter fallen und welche dieser Rechtsvorschriften in den Mitgliedstaaten gelten. Mit Nennung der Rechtsvorschriften auf Unions- und nationaler Ebene verweist der Richtliniengeber auf sämtliche primärrechtlichen und sekundärrechtlichen Vorschriften der Union sowie auf sämtliche nationalen Vorschriften, aus denen sich umwelt-, sozial- und arbeitsrechtliche Verpflichtungen ergeben. EWG (37) RL 2014/24/EU lässt sich entnehmen, dass als Rechtsquellen unter anderem Rechts- und Verwaltungsvorschriften, Verfügungen und Beschlüsse in Betracht kommen. Die Beachtung dieser europarechtlichen und nationalen Vorschriften durch die Wirtschaftsteilnehmer müssen die Mitgliedstaaten gewährleisten. Des Weiteren müssen die Mitgliedstaaten die Beachtung der tarifvertraglichen Verpflichtungen sicherstellen. Dabei ist zu beachten, dass Tarifverträge nur zwischen den sie abschließenden Parteien, also einer tariffähigen Gewerkschaft und einem tariffähigen Arbeitgeber(verband), zustande kommen, sodass auf Basis von Art. 18 II RL 2014/24/EU nur die Tarifvertragsparteien zur Einhaltung des Tarifvertrages verpflichtet werden können.570 Um darüber hinausgehende allgemeingültige Wirkungen zu entfalten, müsste der jeweilige Tarifvertrag aufgrund des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes (AEntG) für allgemeinverbindlich erklärt werden, sodass er als „einzelstaatliche Vorschrift“ i.S.d. Art. 18 II RL 2014/24/EU zu befolgen wäre.571 Als weitere „Gruppe“ nennt der Richtliniengeber die in Anhang X aufgeführten internationalen umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Vorschriften. Anhang X der Richtlinie enthält zwölf völkerrechtliche Verträge, d.h. acht arbeits-/sozialrechtliche Abkommen der UN-Organisation International Labour Organization (ILO) und vier umweltrechtliche Übereinkommen: ILO-Übereinkommen Nr. 87 über die Vereinigungsfreiheit und den Schutz des Vereinigungsrechtes; ILO-Übereinkommen Nr. 98 über die Anwendung der Grundsätze des Vereinigungsrechtes und des Rechtes zu Kollektivverhandlungen; ILO-Übereinkommen Nr. 29 über Zwangs- oder Pflichtarbeit; ILO-Übereinkommen Nr. 105 570 Glaser, Zwingende soziale Mindeststandards, S. 23. 571 Glaser, Zwingende soziale Mindeststandards, S. 24. 159 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber über die Abschaffung der Zwangsarbeit; ILO-Übereinkommen Nr. 138 über das Mindestalter für die Zulassung zur Beschäftigung; ILO-Übereinkommen Nr. 111 über die Diskriminierung in Beschäftigung und Beruf; ILO-Übereinkommen Nr. 100 über die Gleichheit des Entgelts männlicher und weiblicher Arbeitskräfte für gleichwertige Arbeit; ILO-Übereinkommen Nr. 182 über das Verbot und unverzügliche Maßnahmen zur Beseitigung der schlimmsten Formen der Kinderarbeit; Wiener Übereinkommen zum Schutz der Ozonschicht und das im Rahmen dieses Übereinkommens geschlossene Montrealer Protokoll über Stoffe, die zum Abbau der Ozonschicht führen; Basler Übereinkommen über die Kontrolle der grenzüberschreitenden Verbringung gefährlicher Abfälle und ihrer Entsorgung; Stockholmer Übereinkommen über persistente organische Schadstoffe; UNEP/FAO-Übereinkommen vom 10. September 1998 über das Verfahren der vorherigen Zustimmung nach Inkenntnissetzung für bestimmte gefährliche Chemikalien sowie Pflanzenschutz- und Schädlingsbekämpfungsmittel im internationalen Handel (PIC-Übereinkommen) und seine drei regionalen Protokolle. Wie sich aus EWG (37) der Richtlinie ergibt, sollen die Regelungen in Anhang X nicht anwendbar sein, wenn für die Arbeitnehmer günstigere Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen auf nationaler Ebene gelten.572 Alle in Anhang X der Richtlinie aufgeführten Übereinkommen wurden von sämtlichen EU-Mitgliedstaaten ratifiziert und durch nationales Recht umgesetzt.573 Insofern ist die Nennung von Anhang X in Art. 18 II RL 2014/24/EU für die Mitgliedstaaten der Europäischen Union überflüssig, da die dort gelisteten Übereinkommen ohnehin als Vorschriften i.S.d. Art. 18 II RL 2014/24/EU zu beachten sind. Relevanz hat die Nennung der Übereinkommen in Anhang X somit vielmehr für die Fälle, in denen Auftragnehmer in Vergabeverfahren, bei denen das europäische Vergaberecht anzuwenden ist, zur Erfüllung ihres öffentlichen Liefer- oder Leistungsauftrags Waren aus Drittstaaten beziehen, die womöglich unter Verstoß gegen Verpflichtungen aus den zwölf Übereinkommen hergestellt wurden.574 Denn durch die explizite Bezugnahme auf die Über- 572 EWG (37) RL 2014/24/EU. 573 Ziekow, Faires Beschaffungswesen in Kommunen, S. 16; Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 128 GWB Rn. 7. 574 Ziekow, Faires Beschaffungswesen in Kommunen, S. 16. 160 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 einkommen aus Anhang X der RL 2014/24/EU wollte der europäische Gesetzgeber nicht lediglich hervorheben, dass die Übereinkommen von Auftragnehmern in den europäischen Mitgliedstaaten zu beachten sind. Seine Intention war ein „Mehr“, nämlich die Verhinderung der Lieferung von Leistungen oder Waren, die in Nicht-EU-Staaten unter Verstoß gegen die Übereinkommen hergestellt wurden. Dies wird insbesondere aus EWG (37) RL 2014/24/EU deutlich, der zunächst auf die Gewährleistung der Einhaltung der Anforderungen aus nationalen und unionsrechtlichen Vorschriften hinweist, und separat in einem weiteren Satz die Geltung der „Verpflichtungen aus den von allen Mitgliedstaaten ratifizierten und in Anhang X aufgeführten internationalen Übereinkommen“ betont. Er differenziert damit explizit zwischen nationalen Vorschriften der EU-Mitgliedstaaten und den Verpflichtungen aus den internationalen Übereinkommen. Die Mitgliedstaaten haben die geeigneten Maßnahmen für die Sicherstellung der Einhaltung der Verpflichtungen zu treffen. Bei Betrachtung des Wortlauts des Art. 18 II RL 2014/24/EU („Die Mitgliedstaaten treffen […]“) wird deutlich, dass ihnen diesbezüglich kein Entscheidungs- oder Ermessensspielraum gegeben ist, sodass sie in jedem Fall „Maßnahmen“ treffen müssen.575 Hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung dieser Maßnahmen haben die Mitgliedstaaten – wie aus dem Wortlaut des Art. 18 II RL 2014/24/EU ersichtlich wird („Die Mitgliedstaaten treffen geeignete Maßnahmen, um dafür zu sorgen, dass […]“) – einen Ermessensspielraum, solange diese Maßnahmen zur Sicherstellung der Einhaltung der Verpflichtungen jedenfalls „geeignet“ sind. Im Hinblick auf die Qualität bzw. Rechtsnatur dieser „geeigneten Maßnahmen“ haben die Mitgliedstaaten in letzter Konsequenz keine freie Wahl. Denn Art. 288 III AEUV gibt hinsichtlich der Umsetzung der Unionsrichtlinien vor, dass das von der Richtlinie angestrebte Ziel für die Mitgliedstaaten verbindlich ist und das Mittel zu wählen ist, das sich zur Gewährleistung der praktischen Wirksamkeit der Richtlinie unter Berücksichtigung des mit ihr verfolgten Zwecks am besten eignet.576 Das 575 So auch Glaser, Zwingende soziale Mindeststandards, S. 27. 576 Vgl. dazu und im Folgenden 2. Teil A. III. 1. b. bb., S. 38. 161 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber Gebot der Publizität muss erfüllt sein, das heißt die Betroffenen müssen von ihren Rechten und Pflichten Kenntnis erlangen können. Überdies muss die nationale Regelung zwingend sein, also eine verbindliche Norm mit Außenwirkung, die klar und eindeutig formuliert ist. Parlamentsgesetze und Rechtsverordnungen entsprechen diesen Anforderungen, bloße Verwaltungsvorschriften oder eine ständige Verwaltungspraxis dagegen nicht. Aus den Anforderungen des Art. 288 III AEUV ergibt sich somit, dass die Maßnahmen der Mitgliedstaaten zur Sicherstellung der Einhaltung der in Art. 18 II RL 2014/24/EU genannten Verpflichtungen entweder in Form von Parlamentsgesetzen oder in Form von auf Grundlage eines Parlamentsgesetzes erlassenen Rechtsverordnungen getroffen werden müssen. Hinsichtlich der Ausgestaltung des Inhalts der „geeigneten Maßnahme“ bzw. deren Richtung stehen den Mitgliedstaaten grundsätzlich die Möglichkeiten und Instrumente zur Verfügung, die sich in ihren nationalen Rechtssystemen wiederfinden und die sich zur Durchsetzung der Einhaltung der genannten Verpflichtungen eignen. Die Richtung der Maßnahme könnte dabei insbesondere präventiver, repressiver oder sanktionierender Natur sein.577 Inhaltlich müsste sie ausreichend abschreckend (bei präventiver oder repressiver Maßnahme) oder derart folgenschwer (sanktionierende Maßnahme) sein, dass sie Wirtschaftsteilnehmer bzw. Bieter zur Einhaltung der Verpflichtungen anhält. In diesem Kontext empfiehlt der Unionsgesetzgeber in EWG (40) RL 2014/24/EU die Überprüfung der Einhaltung der umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Bestimmungen unmittelbar in den verschiedenen Vergabeverfahrensphasen: „Die Überprüfung der Einhaltung dieser umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Bestimmungen sollte in den relevanten Phasen des Vergabeverfahrens erfolgen, also bei Anwendung der allgemeinen Grundsätze für die Auswahl der Teilnehmer und die Auftragsvergabe, bei der Anwendung der Ausschlusskriterien und bei der Anwendung der Bestimmungen bezüglich ungewöhnlich niedriger Angebote.“578 Außerdem sollte die Überprüfung im Einklang mit den einschlägigen Bestimmungen der Richtlinie 2014/24/EU, insbesondere 577 Vgl. auch Glaser, Zwingende soziale Mindeststandards, S. 28. 578 EWG (40) RL 2014/24/EU. 162 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 denjenigen zu Nachweisen und Eigenerklärungen, durchgeführt werden.579 In EWG (39) RL 2014/24/EU schlägt er das Stellen von sogenannten „Auftragserfüllungsklauseln“ durch den öffentlichen Auftraggeber vor. Die Nichteinhaltung der Auftragserfüllungsklauseln könnte als schwere Verfehlung des Wirtschaftsteilnehmers gewertet werden und den Ausschluss desselben vom Vergabeverfahren zur Folge haben.580 In der Richtlinie selbst gibt der Richtliniengeber den Mitgliedstaaten z. B. in Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a eine konkrete Maßnahme an die Hand: Die Nichteinhaltung der in Art. 18 II RL 2014/24/EU genannten Verpflichtungen können die Mitgliedstaaten als fakultativen oder zwingenden Ausschlussgrund kodifizieren.581 Auch muss die Einhaltung der Verpflichtungen aus Art. 18 II RL 2014/24/ EU durch die Unterauftragnehmer durch geeignete Maßnahmen der zuständigen nationalen Behörden gewährleistet werden, vgl. Art. 71 I RL 2014/24/EU. Darüber hinaus hat der Auftragnehmer bei Inanspruchnahme eines Subunternehmers – sofern der Mitgliedstaat einen Mechanismus der gemeinsamen Haftung von Unterauftragnehmern und Hauptauftragnehmer kennt – selbst für dessen Einhaltung der Verpflichtungen aus Art. 18 II RL 2014/24/EU gem. Art. 71 VI UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/ EU zu haften.582 Bezüglich der Geeignetheit der Maßnahmen der Mitgliedstaaten gibt die Richtlinie überdies in EWG (37) RL 2014/24/EU noch vor, dass die Maßnahmen mit den Grundprinzipien des Unionsrechts, insbesondere im Hinblick auf die Gewährleistung der Gleichbehandlung, vereinbar sein sollten.583 Sie sollten im Einklang mit der Richtlinie 96/71/EG584 und so angewandt werden, dass die Gleichbehandlung gewährleistet ist und 579 EWG (40) RL 2014/24/EU. 580 EWG (39) RL 2014/24/EU. 581 Vgl. dazu 3. Teil B. V. 2. b., S. 227 ff. 582 Latzel, NZBau 2014, 677. 583 EWG (37) RL 2014/24/EU. 584 Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen (ABl. 1997 Nr. L 18/1). 163 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber Wirtschaftsteilnehmer und Arbeitnehmer aus anderen Mitgliedstaaten weder direkt noch indirekt diskriminiert werden.585 3. Umsetzung in Deutschland Mit § 128 I GWB n.F. (Auftragsausführung) sollte Art. 18 II RL 2014/24/ EU in Deutschland umgesetzt werden. a. Rechtslage vor Richtlinienumsetzung: keine Regelung im GWB a.F. Nach alter Rechtslage war zwar keine § 128 I GWB n.F. direkt entsprechende Regelung im GWB vorhanden, jedoch waren Unternehmen auch schon vor der Vergaberechtsreform an die Einhaltung aller geltenden rechtlichen Verpflichtungen gebunden. Dies ergab sich insbesondere aus § 97 IV S. 1 GWB a.F. bei der Prüfung von Zuverlässigkeit und Gesetzestreue des Bieters.586 Laut Begründung zu § 97 IV GWB a.F. waren gemäß § 97 IV GWB a.F. zum Wettbewerb um öffentliche Aufträge alle Unternehmen zugelassen, welche das nötige Fachwissen sowie die erforderliche wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit mitbrachten, um den vorgesehenen Auftrag zu erfüllen, und insofern geeignet waren. Hierzu zählte insbesondere die Zuverlässigkeit, die voraussetzte, dass alle Unternehmen die deutschen Gesetze einhielten.587 b. Rechtslage nach Richtlinienumsetzung: § 128 I GWB n.F. (Auftragsausführung) § 128 GWB n.F. enthält Vorgaben zur Ausführung des öffentlichen Auftrags. aa. Standort und Struktur der Vorschrift § 128 GWB n.F. befindet sich in Unterabschnitt 2 (Vergabeverfahren und Auftragsausführung) des zweiten Abschnitts (Vergabe von öffentlichen 585 EWG (37) RL 2014/24/EU. 586 Dorschfeldt/Mutschler-Siebert in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-VergR, § 128 GWB Rn. 2. 587 BT-Drs. 16/10117, 16. 164 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber) des Kapitels 1 (Vergabeverfahren) des vierten Teils des GWB und besteht aus zwei Absätzen. § 128 I GWB n.F. regelt die allgemeine Pflicht der Auftragnehmer, alle geltenden rechtlichen Verpflichtungen bei der Auftragsausführung einzuhalten. § 128 II GWB n.F. normiert, dass öffentliche Auftraggeber darüber hinausgehende besondere Ausführungsbedingungen festlegen können. bb. Inhalt der Vorschrift § 128 I GWB n.F. legt fest, dass die Unternehmen bei Auftragsausführung alle für sie geltenden rechtlichen Verpflichtungen einhalten müssen, wobei er beispielhaft („insbesondere“) einige Verpflichtungen nennt, wie die Entrichtung von Steuern, Abgaben und Sozialversicherungsbeiträgen, die Einhaltung arbeitsschutzrechtlicher Bestimmungen und die Gewährung gesetzlich oder anderweitig verbindlich vorgegebener Mindestarbeitsbedingungen. Derartige Mindestarbeitsbedingungen umfassen nach § 128 I GWB n.F. jedenfalls das Mindestentgelt nach Mindestlohngesetz, nach Tarifvertrag oder nach einer aufgrund des Arbeitnehmer- Entsendegesetzes oder des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes erlassenen Rechtsverordnung. Eine Nennung weiterer konkreter Vorschriften, aus denen sich die „geltenden rechtlichen Verpflichtungen“ ergeben, erfolgt nicht. Auch ist kein Verweis auf die in Anhang X der Richtlinie 2014/24/EU genannten Übereinkommen enthalten. Damit ist fraglich, ob von § 128 I GWB n.F., wie von Art. 18 II RL 2014/24/EU vorgesehen, bei öffentlichen Beschaffungsvorgängen mit Drittstaatenbezug nicht nur die in nationales Recht der Mitgliedstaaten umgesetzten Vorschriften der ILO- Kernarbeitsnormen zu beachten sind, sondern, ob auch die Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen durch Drittstaaten vorgesehen ist. Nach der Gesetzesbegründung sind bei reinen Warenlieferungen die am Ort des Sitzes des öffentlichen Auftraggebers (Anlieferungsort, Zielort des Versandes der Ware als Ort der Leistungserfüllung) geltenden rechtlichen Verpflichtungen anwendbar.588 Diese Erläuterung des deutschen Gesetzgebers lässt für die ILO-Kernarbeitsnormen den Schluss zu, dass es nur auf das Recht am Sitz des öffentlichen Auftraggebers und so- 588 BT-Drs. 18/6281, 113. 165 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber mit auch nur auf die in das nationale Recht des öffentlichen Auftraggebers umgesetzten Vorschriften der ILO-Kernarbeitsnormen und nicht auf die Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen durch Drittstaaten ankommt. Diese Annahme wird durch die Begründung des deutschen Gesetzgebers bestätigt, dass ein ausdrücklicher Verweis auf die Abkommen, wie ihn Artikel 18 II RL 2014/24/EU enthält, entbehrlich ist, weil die Übereinkommen aus Anhang X RL 2014/24/EU von allen EU-Mitgliedstaaten ratifiziert und vollständig in das deutsche Recht und die Rechtsordnungen der EU-Mitgliedstaaten umgesetzt wurden. Der deutsche Gesetzgeber hat somit lediglich die Einhaltung der ohnehin in den Mitgliedstaaten geltenden ILO-Kernarbeitsvorschriften und keinen darüber hinausgehenden Regelungsinhalt im Hinblick auf die Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen durch Drittstaaten vorgesehen. Instrumentarien für die Kontrolle der Einhaltung der gesetzlichen Verpflichtungen sind für den Auftraggeber in § 128 GWB n.F. nicht vorgesehen, da die verpflichtenden Vorschriften die entsprechenden Sanktionsmechanismen zum Teil selbst enthalten.589 So regelt § 19 Mindestlohngesetz (MiLoG) beispielsweise, dass „von der Teilnahme an einem Wettbewerb um einen Liefer-, Bau- oder Dienstleistungsauftrag der in §§ 99 und 100 des GWB genannten Auftraggeber […] Bewerberinnen oder Bewerber für eine angemessene Zeit bis zur nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer Zuverlässigkeit ausgeschlossen werden sollen, die wegen eines Verstoßes nach § 21 mit einer Geldbuße von wenigstens zweitausendfünfhundert Euro belegt worden sind.“ Verstößt ein Unternehmen gegen anderweitige umwelt-, sozial- oder arbeitsrechtliche Verpflichtungen, kann dies zu einem Ausschluss von der Teilnahme am Vergabeverfahren nach § 124 I Nr. 1 GWB oder – gewertet als eine nachweisliche schwere Verfehlung, die die Integrität des Unternehmens in Frage stellt – gem. § 124 I Nr. 3 GWB führen. c. Bewertung der Umsetzung Art. 18 II RL 2014/24/EU verweist auf die geltenden umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Verpflichtungen, die durch Rechtsvorschriften der Union, einzelstaatliche Rechtsvorschriften, Tarifverträge oder die in An- 589 BT-Drs. 18/6281, 113. 166 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 hang X aufgeführten internationalen umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Vorschriften festgelegt sind. § 128 I GWB n.F. verweist auf alle für die auftragsausführenden Unternehmen geltenden rechtlichen Verpflichtungen, sodass hier eine „allgemeine Rechtsbefolgungspflicht“590 und somit „Selbstverständlichkeit“591 normiert ist. § 128 I GWB n.F. unterscheidet dabei zwischen vier „Verpflichtungsgruppen“, nämlich der Verpflichtung zur Entrichtung von Steuern, Abgaben und Sozialversicherungsbeiträgen, der zweiten Gruppe, das heißt der Verpflichtung zur Einhaltung von arbeitsschutzrechtlichen Regelungen, der dritten Gruppe, nämlich der Gewährung von Mindestarbeitsbedingungen einschließlich Mindestlohn nach MiLoG, Tarifvertrag oder RechtsVO gem. Arbeitnehmer-Entsendegesetz oder Arbeitnehmerüberlassungsgesetz und schließlich der vierten Gruppe, der Einhaltung der übrigen geltenden rechtlichen Verpflichtungen. Bei der dritten Verpflichtungsgruppe werden Vorschriften deutscher Gesetze zitiert, sodass man hier zu dem Schluss kommen könnte, dass der deutsche Gesetzgeber damit das deutsche Recht unabhängig vom Standort des auftragsausführenden Unternehmens für stets anwendbar erklärt. Problematisch wird diese Regelung vor allem dann, wenn das auftragsausführende Unternehmen nicht im Anwendungsbereich der deutschen Gesetze tätig ist und die zitierten deutschen Vorschriften für dieses nicht anwendbar sind. Dies führt zu der grundsätzlichen Frage, welche Rechtsordnung als Basis für die „rechtlichen Verpflichtungen“ im Falle des Auseinanderfallens von Leistungserbringungsort und Ort des Sitzes des Auftraggebers und/oder Auftragnehmers heranzuziehen ist. Der deutsche Gesetzgeber selbst orientiert sich in seiner Gesetzesbegründung an den Erwägungen des Richtliniengebers und konstatiert, dass bei Dienstleistungen die rechtlichen Verpflichtungen am Ort der Leistungserbringung maßgeblich sind, nicht aber diejenigen am Ort, für den die Leistungen bestimmt sind.592 Bei reinen Warenlieferungen soll nach der Begründung des deutschen 590 Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 128 GWB Rn. 5. 591 Wiedemann, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, § 128 GWB Rn. 4. 592 EWG (38) RL 2014/24/EU. 167 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber Gesetzgebers in der Regel der Sitz des öffentlichen Auftraggebers der Ort der Leistungserfüllung sein.593 Im Hinblick auf die in § 128 I GWB n.F. explizit genannten arbeitsschutzrechtlichen Regelungen und Mindestarbeitsbedingungen ist insbesondere die EuGH-Rechtsprechung „Rüffert“, „Bundesdruckerei“ sowie „RegioPost“ zu Tariftreue- und Mindestlohnvorgaben heranzuziehen.594 In der Rechtssache „Rüffert“ wurde dem EuGH ein Vorabentscheidungsersuchen des OLG Celle mit der Frage vorgelegt, ob es „eine nicht gerechtfertigte Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit […] [darstellt], wenn dem öffentlichen Auftraggeber durch ein Gesetz aufgegeben wird, Aufträge für Bauleistungen nur an solche Unternehmen zu vergeben, die sich bei der Angebotsabgabe schriftlich verpflichten, ihren Arbeitnehmern bei der Ausführung dieser Leistungen mindestens das am Ort der Ausführung tarifvertraglich vorgesehene Entgelt zu bezahlen.“595 Der EuGH entschied, dass die Vorgabe, dass die an der öffentlichen Ausschreibung teilnehmenden Bieter ihren Arbeitnehmern für die bei der Leistungserbringung vorzunehmenden Arbeiten mindestens den nach örtlichen Vorschriften vorgesehenen Tarif bezahlen müssen, gegen die Dienstleistungsfreiheit verstößt, da das Tariflohnerfordernis für nicht in Deutschland ansässige Leistungserbringer eine zusätzliche wirtschaftliche Belastung auferlegt, die geeignet ist, die Erbringung ihrer Dienstleistung in Deutschland zu unterbinden, zu behindern oder weniger attraktiv zu machen.596 In der Angelegenheit „Bundesdruckerei“ legte die Vergabekammer Arnsberg dem EuGH die Frage zur Vorabentscheidung vor, ob es der Dienstleistungsfreiheit und Art. 3 I RL 96/71/EG597 entgegensteht, von einem Bieter oder seinem Nachunternehmer die Zahlung eines vergabespezifischen Mindestlohns zu verlangen, wenn dieser Lohn nur für öffentliche, nicht aber private Aufträge gelte und die Leistung des Bieters 593 BT-Drs. 18/6281, 113. 594 Vgl. hierzu auch die Darstellung der EuGH-Rechtsprechung „Rüffert“, „Bundesdruckerei“ und „Regiopost“ 2. Teil B. III. 1. a., S. 60 f. 595 OLG Celle, Beschl. v. 03.08.2006 – 13 U 72/06, NZBau 2006, 661. 596 EuGH, Urt. v. 03.04.2008, Rs. C-346/06, Slg. 2008, I-1989, Rn. 37 u. 43 (Rüffert). 597 Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen. 168 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 durch den Nachunternehmer und dessen Arbeitnehmer ausschließlich im Ausland erbracht wird.598 Der EuGH erklärte die Pflicht des Auftragnehmers zur Einhaltung deutscher vergaberechtlicher Mindestlohnvorgaben bei Ausführung des öffentlichen Auftrags durch einen Subunternehmer im Ausland für europarechtswidrig, da der Sinn des deutschen Mindestlohns, nämlich eine „angemessene Entlohnung der Arbeitnehmer des Mitgliedstaats des öffentlichen Auftraggebers im Hinblick auf die in diesem Mitgliedstaat [Deutschland] bestehenden Lebenshaltungskosten zu gewährleisten“599, verfehlt wird, wenn der Auftrag von Arbeitnehmern eines anderen Mitgliedstaats in diesem anderen Mitgliedstaat mit einem anderen Lebenshaltungskostengefüge ausgeführt wird. Er entschied, dass bei einer öffentlichen Dienstleistungsauftragsvergabe, in der ein Bieter beabsichtigt, den öffentlichen Auftrag ausschließlich durch Inanspruchnahme von Arbeitnehmern auszuführen, die bei einem Nachunternehmer mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat als dem, dem der öffentliche Auftraggeber angehört, beschäftigt sind, Art. 56 AEUV der Anwendung von Rechtsvorschriften des Auftraggebermitgliedstaats entgegensteht, die diesen Nachunternehmer verpflichten, den genannten Arbeitnehmern ein mit diesen Rechtsvorschriften festgelegtes Min destent gelt zu zahlen.600 In „RegioPost“ beantwortete der EuGH die Vorlagefrage des OLG Koblenz, ob die Pflicht zur Abgabe einer Mindestentgelterklärung sowie der Ausschluss des Bieters im Falle der Nichtvorlage einer solchen Erklärung mit dem Unionsrecht vereinbar sind.601 Der EuGH entschied, dass ein durch Landesrecht vorgeschriebener branchenunabhängig und für allgemeinverbindlich erklärter, für die Vergabe aller öffentlichen Aufträge geltender Mindestlohnsatz, der nicht höher ist als die in anderen nationalen Regelungen festgelegten Mindestlohnsätze, ein Mindestmaß an sozialem Schutz gewährt und somit mit Art. 56 AEUV vereinbar ist sowie ein Ausschluss des Bieters bei Nichtvorlage der Erklärung nicht europarechtswidrig ist.602 598 VK Arnsberg, Beschl. v. 26.09.2013 – VK 18/13, NZBau 2013, 799 ff. 599 EuGH, Urt. v. 18.09.2014, C-549/13, digit. Slg., Rn. 34 (Bundesdruckerei). 600 EuGH, Urt. v. 18.09.2014, C-549/13, digit. Slg., Rn. 36 (Bundesdruckerei). 601 OLG Koblenz, Beschl. v. 19.02.2014 – 1 Verg 8/13, NZBau 2014, 318. 602 EuGH, Urt. v. 17.11.2015, Rs. C-115/14, digit. Slg., Rn. 75 ff. (RegioPost). 169 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber Es wird ersichtlich, dass der deutsche Gesetzgeber die Intention und Vorgaben des Richtliniengebers im Hinblick auf Art. 18 II RL 2014/24/EU nicht gänzlich übertragen hat und § 128 I GWB n.F. zu eng formuliert ist. Die Vorgaben der deutschen geltenden rechtlichen Verpflichtungen sind von den auftragsausführenden Unternehmen in bestimmten Fällen (vgl. obige Rechtsprechung) nicht zu beachten. Die Umsetzung von Art. 18 II RL 2014/24/EU in § 128 I GWB n.F. erfolgte somit insoweit fehlerhaft, als dass die deutschen arbeitsschutzrechtlichen Verpflichtungen im Hinblick auf ein vergaberechtliches Mindestarbeitsentgelt nicht für auftragsausführende Arbeitnehmer oder Subunternehmer mit Ansässigkeit außerhalb Deutschlands gelten. Hinsichtlich der in Anhang X RL 2014/24/EU enthaltenen Vorschriften verlangt der Wortlaut des § 128 I GWB n.F. nicht explizit deren Einhaltung und begründet dies damit, dass alle in Anhang X der Richtlinie genannten Übereinkommen vollständig in das deutsche Recht umgesetzt wurden und damit eine ausdrückliche Nennung der Übereinkommen rein deklaratorischer Natur sei.603 Er erfordert lediglich die Einhaltung der europäischen und nationalen Vorschriften und damit auch der die ILO-Kernarbeitsnormen umsetzenden nationalen und europäischen Vorschriften, jedoch nicht die Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen in Drittstaaten außerhalb der Europäischen Union bei Fällen der Herstellung der in Auftrag gegebenen Waren bzw. Leistungen in Drittstaaten. Damit hat der deutsche Gesetzgeber den Gehalt des Art. 18 II RL 2014/24/EU im Hinblick auf die umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Vorschriften, die durch die in Anhang X der RL 2014/24/EU aufgeführten internationalen umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Übereinkommen festgelegt sind, missinterpretiert und Art. 18 II RL 2014/24/EU diesbezüglich defizitär umgesetzt.604 603 BT-Drs. 18/6281, 113; vgl. auch Wiedemann, in: Kulartz/Kuß/Portz/Prieß, GWB- Vergaberecht, § 128 GWB Rn. 10. 604 Auch Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 128 GWB Rn. 7. 170 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 4. Umsetzung in Italien Art. 18 II RL 2014/24/EU wurde durch den italienischen Gesetzgeber in Art. 30, co. 3 und co. 4 D. Lgs. 50/2016605 (Principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni) umgesetzt. a. Normenüberblick Italien606 b. Rechtslage vor Richtlinienumsetzung: keine Regelung im D. Lgs. 163/2006 Eine exakt korrespondierende Vorschrift zu Art. 30, co. 3 D. Lgs. 50/2016 war im D. Lgs. 163/2006 nicht vorhanden. Die sozialen und umweltbezogenen Aspekte behandelte – und war damit allenfalls ähnlich – Art. 2, co. 2 D. Lgs. 163/2006, der im Ergebnis vorsah, dass das Wirtschaftlichkeitsprinzip, soweit gesetzlich möglich, den in der Ausschreibung enthaltenen sozialen, umweltbezogenen und nachhaltigen Kriterien untergeordnet werden konnte. Im Hinblick auf die in Art. 30, co. 1, co. 2 und co. 7 D. Lgs. 50/2016 niedergelegten und bei der Auftragsvergabe zu beachtenden Grundsätze kann Art. 2 D. Lgs. 163/2006 (Principi) als Vorgängervorschrift he range zo gen werden. Dieser enthielt die im gesamten Vergabeverfahren zu beachtenden Grundsätze, wie z. B. den Transparenz-, Verhältnismäßigkeits-, Wettbewerbs-, Gleichbehandlungs- und Wirtschaftlichkeitsgrundsatz sowie das Prinzip der Förderung der Teilnahme von kleinen und mittleren Unternehmen. Der Inhalt des Art. 30, co. 4 D. Lgs. 50/2016 zur Beachtung der Tarifverträge durch das auftragsausführende Unternehmen war ähnlich bereits in Art. 118, co. 6 D. Lgs. 163/2006 enthalten. c. Rechtslage nach Richtlinienumsetzung: Art. 30 D. Lgs. 50/2016 (Principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni) Art. 30 D. Lgs. 50/2016 enthält sowohl die im gesamten Vergabeverfahren geltenden Vergabegrundsätze als auch die für die Auftragsausführung geltenden Prinzipien. 605 Im Folgenden wird die italienische Kurzbezeichnung „co.“ (= comma) für „Absatz“ verwendet. 606 Vgl. dazu Anhang, I., S. 342 ff. 171 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber aa. Standort und Struktur der Vorschrift Die Vorschrift des Art. 30 D. Lgs. 50/2016 befindet sich in Teil I: Anwendungsbereich, Grundsätze, Allgemeine Bestimmungen und Ausnahmen (Parte 1: Ambito di Applicazione, Principi, Disposizioni comuni ed esclusioni), Titel IV: Art und Weise der Ausführung – Allgemeine Prinzipien (Titolo IV: Modalità di affidamento – Principi communi) des D. Lgs. 50/2016. Sie besteht aus acht Absätzen, wobei in den Absätzen 1 und 2 zunächst die allgemeinen Vergabegrundsätze erläutert werden. Absatz 3 enthält in Umsetzung von Art. 18 II RL 2014/24/EU die Vorgaben für die während der Auftragsausführung zu beachtenden Vorschriften. Die Absätze 4 bis 6 enthalten Ausführungen zu den anwendbaren Tarifverträgen für das auftragsausführende Personal sowie für den Schutz der Arbeitnehmer im Falle der Nichtleistung des Arbeitslohns durch das auftragsausführende Unternehmen bzw. den auftragsausführenden Subunternehmer. Absatz 7 enthält die Vorgabe der Förderung der Teilnahme von kleinen und mittleren Unternehmen im Vergabeverfahren. Absatz 8 beinhaltet Verweisungsvorschriften für Regelungslücken im D. Lgs. 50/2016, zum einen den Verweis auf das Legge 7 agosto 1990, n. 241607 für das Handeln der Verwaltung im Vergabeverfahren, zum anderen den Verweis auf das italienische Zivilgesetzbuch (codice civile) für den Vertragsabschluss und die Phase der Auftragsausführung. Adressat des Art. 30, co. 3 D. Lgs. 50/2016 sind die Wirtschaftsteilnehmer (operatori economici). bb. Inhalt der Vorschrift Die im Hinblick auf Art. 18 II RL 2014/24/EU zu untersuchenden Kernvorschriften sind Art. 30, co. 3 und co. 4 D. Lgs. 50/2016. Art. 30, co. 3 D. Lgs. 50/2016 gibt den Wirtschaftsteilnehmern auf, bei Ausführung der öffentlichen Aufträge und Konzessionsverträge die Pflich- 607 Legge 7 agosto 1990, n. 241, Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi, G.U. n. 192 del 18 agosto 1990. 172 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 ten aus dem umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Bereich zu beachten, die vom europäischen und nationalen Recht, von den Tarifverträgen und den internationalen Übereinkommen, die in Anhang X aufgelistet sind, vorgegeben sind. Anhang X entspricht dabei vollständig Anhang X RL 2014/24/EU. In Art. 30, co. 4 D. Lgs. 50/2016 konkretisiert der italienische Gesetzgeber die Vorgaben für die Arbeitsbedingungen des auftragsausführenden Personals, indem er darin festlegt, dass für das auftragsausführende Personal der Tarifvertrag anzuwenden ist, der für die Sparte und für die Gegend, in der die Arbeiten ausgeführt werden, gültig ist. Der Tarifvertrag muss gem. Absatz 4 zwischen den national vergleichsweise repräsentativsten Arbeitnehmer- und Arbeitgeberverbänden geschlossen worden sein und dessen Anwendungsbereich muss vollständig in Verbindung mit der vom Unternehmen erbrachten Liefer- bzw. Konzessionsleistung stehen. Durch Art. 20 D. Lgs. 56/2017 wurde Absatz 4 um „servizi e forniture“ ergänzt.608 Damit hat der italienische Gesetzgeber klargestellt, dass der Regelungsinhalt des Absatzes 4 nicht nur für das den Bauauftrag ausführende Personal (personale impiegato nei lavori) gilt, sondern auch für das die Dienst- oder Lieferleistungen ausführende Personal (personale impiegato nei lavori, servizi e forniture).609 Folge der Nichtbeachtung der Verpflichtungen ist die Verhängung von Strafen gem. Art. 108 D. Lgs. 50/2016.610 d. Bewertung der Umsetzung Der italienische Gesetzgeber hat die Richtlinienvorschrift des Art. 18 II RL 2014/24/EU in Art. 30, co. 3 D. Lgs. 50/2016 inhaltlich vollständig umgesetzt. Auch hat er – anders als der deutsche Gesetzgeber – Anhang X RL 2014/24/EU in seinen Anhang X gänzlich übernommen.611 Da er somit die Beachtung der ILO-Kernarbeitsnormen und der anderen in Anhang X aufgelisteten Übereinkommen explizit vorsieht, hat er das vom 608 Vgl. dazu die durch Unterstreichung gekennzeichneten Ergänzungen in Anhang, I., S. 237 ff. 609 Lasalvia, Commentario, S. 300. 610 Caselli, in: Caringella/Protto, Il nuovo codice dei contratti pubblici, S. 120. 611 Vgl. Allegato X des D. Lgs. 50/2016 “Elenco delle convenzioni internazionali in materia sociale e ambientale”. 173 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber europäischen Gesetzgeber angestrebte Ziel, nämlich die Sicherstellung der Beachtung der in Anhang X genannten Übereinkommen auch bei Beschaffung von Produkten und Leistungen aus Nicht-EU-Staaten, im nationalen Recht verankert. Durch die zusätzliche Schaffung des Art. 30, co. 4 D. Lgs. 50/2016 und die Festlegung, dass für das auftragsausführende Personal die im Gebiet der Auftragsausführung und die mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängenden geltenden nationalen Tarifverträge anzuwenden sind, hat er eine allgemeine Konkretisierung der „geltenden arbeitsrechtlichen Verpflichtungen“ i.S.d. Art. 18 II RL 2014/24/EU vorgenommen. Eine allgemeine Beachtungspflicht konkreter nationaler Rechtsnormen hat er nicht vorgegeben.612 Vielmehr hat er ausdrücklich festgelegt, dass für das auftragsausführende Personal (al personale impiegato […]) der Tarifvertrag anzuwenden ist, der in dem Gebiet gilt, in dem die Ausführung des Auftrags erfolgt, ([…] è applicato il contratto collettivo […] in vigore […] per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro […]). Dies dürfte im Hinblick auf eine etwaige Ausführung des Auftrags durch ausländisches Personal im Ausland bedeuten, dass italienisches Tarifrecht nicht zu beachten ist, da der italienische Gesetzgeber explizit auf den Ort der Auftragsausführung (Ausland) abstellt. Auch EWG (37) RL 2014/24/EU sieht vor, dass bei der Auftragsausführung die am Ort der Ausführung der Bauleistungen oder der Erbringung der Dienstleistungen geltenden Anforderungen auf dem Gebiet des Umwelt-, Sozial- und Arbeitsrechts eingehalten werden. Damit hat der italienische Gesetzgeber Art. 18 II RL 2014/24/EU richtlinienkonform umgesetzt. 612 Auch existiert in Italien kein gesetzlicher, flächendeckender Mindestlohn, da eine weitgehende Sicherstellung von Tariflöhnen durch Tarifverträge gegeben ist (vgl. Pogliotti, Salario Minimo legale, abrufbar unter https://www.ilsole24ore.com/art/notizie/2018-01-09/salario-minimo-legale-contrarie-imprese-e-sin dacati-meglio-contrattazione-150349.shtml?uuid=AEJsrfeD&refresh_ce=1, Stand: 01.10.2018). 174 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 5. Umsetzung in Spanien Art. 18 II RL 2014/24/EU wurde durch den spanischen Gesetzgeber in Art. 201 LCSP (Obligaciones en materia medioambiental, social y laboral) umgesetzt. a. Normenüberblick Spanien613 b. Rechtslage vor Richtlinienumsetzung: keine Regelung im Real Decreto 3/2011 Vor Richtlinienumsetzung existierte im spanischen Recht keine vergleichbare Regelung.614 c. Rechtslage nach Richtlinienumsetzung: Art. 201 LCSP 2017 (Obligaciones en materia medioambiental, social o laboral) Art. 201 LCSP 2017 regelt die bei der Auftragsausführung von den Wirtschaftsteilnehmern zu erfüllenden Verpflichtungen sowie die Konsequenzen der Nichterfüllung. aa. Standort und Struktur der Vorschrift Die Vorschrift befindet sich im zweiten Buch des LCSP 2017: Die Verträge der öffentlichen Verwaltung (Libro II: De los contratos de las Administraciones Públicas) in Titel I: Allgemeine Bestimmungen (Título I: Disposiciones generales), Kapitel I: Die Durchführung der Vergabe bzw. das Vergabeverfahren (Capítulo I: De las actuaciones relativas a la contratación de las Administraciones Públicas), Abschnitt 3: Wirkungen, Erfüllung und Erlöschen der öffentlichen Verträge (Sección 3: De los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos adminstrativos), Unterabschnitt 3: Ausführung der Aufträge (Subsección 3: Ejecución de los contratos). Sie besteht aus drei Absätzen. 613 Vgl. dazu Anhang, I., S. 342 ff. 614 Vgl. auch Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, Tabla de correspondencias, Borrador de Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, abrufbar unter http://www.minhafp.gob.es/Documentacion/Publico/Norma tivaDoctrina/Proyectos/Tabla%20correspondencia%20art%C3 %ADculos%20 Anteproyecto%20de%20Ley%20de%20Contratos%20del%20Sector%20 P%C3 %BAblico%2017 %20abril%202015.pdf (Stand: 10.11.2017). 175 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber bb. Inhalt der Vorschrift Nach Art. 201 LCSP 2017 treffen die Vergabestellen die entsprechenden Maßnahmen (las medidas pertinentes), um zu garantieren (para garantizar), dass die Auftragnehmer bei der Ausführung der Aufträge die anwendbaren Verpflichtungen aus den Bereichen des Umwelt-, Sozial- oder Arbeitsrechts beachten, die von der Europäischen Union, dem nationalen Recht, den Tarifverträgen oder von den Bestimmungen des internationalen Umwelt-, Sozial- und Arbeitsrechts, an die der Staat gebunden ist und insbesondere denjenigen, die in Anhang V aufgeführt sind, vorgegeben sind. Anhang V LCSP 2017 entspricht Anhang X RL 2014/24/EU. Im zweiten Absatz bestimmt Art. 201 LCSP 2017, dass das Vorgenannte unbeschadet der Befugnis der Vergabestellen gilt, die geeigneten Maßnahmen zu ergreifen, um während des Vergabeverfahrens zu überprüfen, dass die Bewerber und Bieter die Verpflichtungen aus dem genannten Absatz erfüllen. Der dritte Absatz betrifft die Folgen der Nichterfüllung der Verpflichtungen aus Absatz 1. Die Nichterfüllung der Verpflichtungen aus Absatz 1 und insbesondere die Nichtzahlung oder die wiederholte verspätete Zahlung der Löhne oder die grobe und vorsätzliche Anwendung von unter dem in den Tarifverträgen festgesetzten Wert liegenden Entlohnungsbedingungen führen zur Verhängung von den in Art. 192 vorgesehenen Strafen. d. Bewertung der Umsetzung Der spanische Gesetzgeber hat Art. 18 II RL 2014/24/EU weitgehend wortlautgetreu in Art. 201.1 LCSP 2017 übertragen, da er vorsieht, dass die anwendbaren umweltrechtlichen, sozialen und arbeitsrechtlichen Verpflichtungen aus nationalem Recht, Unionsrecht, den Tarifverträgen und aus den internationalen Bestimmungen, die für den [spanischen] Staat anwendbar sind und insbesondere aus denjenigen, die in Anhang V des LCSP 2017 enthalten sind, bei der Ausführung der öffentlichen Aufträge einzuhalten sind. Aufgrund der expliziten Verweisung des Art. 201 LCSP 2017 auf die Einhaltung der Verpflichtungen der Übereinkommen aus Anhang V LCSP 2017 – dieser entspricht Anhang X RL 2014/24/EU – trägt der spa- 176 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 nische Gesetzgeber der Intention des Unionsgesetzgebers Rechnung, die Beachtung der dort genannten Verpflichtungen bei Beschaffung von Waren oder Dienstleistungen in Nicht-EU-Staaten sicherzustellen. Hinsichtlich der arbeitsrechtlichen Verpflichtungen gibt der spanische Gesetzgeber eine nicht abschließende Aufzählung von Beispielen für derartige Verpflichtungen (insbesondere/en especial), indem er in Absatz 3 die (wiederholte) Nichtzahlung von Gehältern sowie die Anwendung von Entlohnungsbedingungen unterhalb der in den Tarifverträgen festgelegten Werte nennt. Seine mitgliedstaatliche Pflicht zum Treffen geeigneter Maßnahmen aus Art. 18 II RL 2014/24/EU hat der spanische Gesetzgeber erfüllt, indem er diese Pflicht an die Vergabestellen (los órganos de contratación) weitergibt.615 Diese haben danach geeignete Maßnahmen zur Gewährleistung der Einhaltung der umwelt-, sozial und arbeitsrechtlichen Pflichten aus Unionsrecht, dem nationalen Recht, den Tarifverträgen oder aus den Bestimmungen des internationalen Rechts, an die der Staat gebunden ist und insbesondere aus denjenigen aus Anhang V, zu ergreifen. Dies ist nicht zu beanstanden, da er damit der Verwaltung die entsprechende Befugnis und den Handlungsspielraum zur Sicherstellung der Erfüllung der Verpflichtungen eingeräumt hat. Des Weiteren hat er durch die Festlegung der Sanktionierungsmöglichkeiten im dritten Absatz eine Maßnahme i.S.d. Art. 18 II RL 2014/24/ EU getroffen, da die konkrete Verankerung der Sanktionierungsmittel geeignet ist, der Nichterfüllung der Verpflichtungen vorzubeugen. Der spanische Gesetzgeber hat Art. 18 II RL 2014/24/EU somit fehlerfrei umgesetzt. 6. Auswertung Zusammenfassend ist festzuhalten, dass alle drei Mitgliedstaaten eine Vorschrift zur Umsetzung des Art. 18 II RL 2014/24/EU in ihrem nationalen Vergaberecht implementiert haben. Zum Teil fehlerhaft war die Umsetzung durch den deutschen Gesetzgeber. 615 Zur Übertragung der Einhaltungssicherstellung an die Vergabestellen auch Lefebvre, Contratación pública, Rn. 4933. 177 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber Bei der Umsetzung haben die Mitgliedstaaten entweder eine eigene Vorschrift gänzlich Art. 18 II RL 2014/24/EU gewidmet (Spanien) oder in ihr noch weitere nicht Art. 18 II RL 2014/24/EU betreffende Aspekte geregelt (Deutschland, Italien). Inhaltlich ist zum Teil eine enge Orientierung am Wortlaut des Art. 18 II RL 2014/24/EU und eine direkte Übernahme des Anhangs X RL 2014/24/ EU auszumachen (Italien, Spanien), was – dies mag weitgehend unabsichtlich erfolgt sein – zu einer richtlinienkonformen Umsetzung führte. In Deutschland erfolgte eine „freie“ Umsetzung von Art. 18 II RL 2014/24/EU ohne Übernahme des Wortlauts von Art. 18 II oder des Anhangs X RL 2014/24/EU. Hier entstand ein Umsetzungsfehler im Hinblick auf die Einhaltung der Übereinkommen des Anhangs X bei in Nicht-EU-Staaten hergestellten bzw. beschafften Waren oder Leistungen. Zu bemerken ist überdies, dass der spanische Gesetzgeber explizite Bestimmungen bzw. Verweise für den Fall der Nichterfüllung der Verpflichtungen vorgesehen hat, während dies durch den deutschen und italienischen Gesetzgeber nicht erfolgt ist. Gerichtet sind die Vorschriften in Deutschland und Italien direkt an die Wirtschaftsteilnehmer mit der Maßgabe, dass diese die genannten Verpflichtungen einzuhalten haben. In Spanien sind die Vergabestellen die Adressaten der Bestimmung, denen aufgetragen ist, die geeigneten Maßnahmen zu ergreifen, um dafür zu sorgen, dass die Unternehmer bzw. Wirtschaftsteilnehmer die genannten Verpflichtungen einhalten. In Deutschland wird aufgrund des Umsetzungsfehlers eine richtlinienkonforme Auslegung erfolgen müssen. Eine unmittelbare Anwendbarkeit der Richtlinie ist im Falle des Art. 18 II RL 2014/24/EU nicht möglich. Die Vorschrift gibt den Mitgliedstaaten aufgrund des überlassenen Spielraums hinsichtlich der Wahl der „geeigneten Maßnahmen“ verschiedene Optionen der Umsetzung und erfüllt damit nicht die durch den EuGH aufgestellten Voraussetzungen zur unmittelbaren Anwendbarkeit von Richtlinien, insbesondere im Hinblick auf die Unbedingtheit und hinreichende Genauigkeit und Bestimmtheit.616 616 Ziekow, Faires Beschaffungswesen in Kommunen, S. 17; vgl. beispielhaft zur Frage der direkten Anwendbarkeit des Art. 26 RL 2004/18/EG Ziekow, Die Berücksichtigung sozialer Aspekte, S. 57 ff. 178 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 II. Innovationspartnerschaften, Art. 26 III i.V.m. Art. 31 RL 2014/24/EU Untersucht wird im Folgenden die Umsetzung des Art. 26 III RL 2014/24/ EU (Wahl der Verfahren) i.V.m. Art. 31 RL 2014/24/EU (Innovationspartnerschaften), da diesen im Hinblick auf innovative Aspekte eine zentrale Rolle zukommt. 1. Normenüberblick Deutschland617 2. Vorgaben des Art. 26 III i.V.m. Art. 31 RL 2014/24/EU Art. 26 III RL 2014/24/EU i.V.m. Art. 31 RL 2014/24/EU enthalten die Voraussetzungen für die Wahl und Durchführung der Innovationspartnerschaft. a. Standort, Struktur und Adressat der Vorschriften Art. 26 ist in Titel II (Vorschriften für öffentliche Aufträge), Kapitel I (Verfahren) der Richtlinie 2014/24/EU enthalten und besteht aus sechs Absätzen, in denen die verschiedenen Vergabeverfahren und die Voraussetzungen ihrer Anwendung enthalten sind. Gerichtet ist die Vorschrift in Absatz 1 an die öffentlichen Auftraggeber und gibt diesen darin vor, bei der Vergabe öffentlicher Aufträge die an diese Richtlinie angepassten nationalen Verfahren anzuwenden. Absatz 3 regelt die grundsätzliche Möglichkeit der Anwendung der Innovationspartnerschaft und ist an die Mitgliedstaaten adressiert. Art. 31 befindet sich in unmittelbarer Nähe zu Art. 26 in Titel II, Kapitel I der Richtlinie 2014/24/EU und besteht aus sieben Absätzen, die die Voraussetzungen und das Verfahren der Innovationspartnerschaft regeln. Adressaten der Vorschrift sind die öffentlichen Auftraggeber, die den öffentlichen Auftrag mit dem Verfahren der Innovationspartnerschaft vergeben können. 617 Vgl. dazu Anhang, II., S. 348 ff. 179 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber b. Inhalt der Vorschriften Die Vorschriften führen das Verfahren der Innovationspartnerschaft neu ein. Die Innovationspartnerschaft ist ein Verfahren, das in einem einheitlichen Beschaffungsvorgang die Entwicklung innovativer, noch nicht auf dem Markt verfügbarer Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen und den anschließenden Erwerb der entwickelten Leistungen ermöglicht. Dem öffentlichen Auftraggeber wird dadurch erspart, für den Erwerb der entwickelten Leistung ein anschließendes zweites Vergabeverfahren durchführen zu müssen.618 Hintergrund für die Einführung dieser neuen Verfahrensart ist die Strategie „Europa 2020“, in deren Mittelpunkt Forschung und Innovation, einschließlich Öko-Innovation und sozialer Innovation als „Haupttriebkräfte künftigen Wachstums“ stehen.619 Den Begriff der Innovation hat der Richtliniengeber in Art. 2 I Nr. 22 RL 2014/24/ EU definiert. Zielsetzung der Innovation soll insbesondere die Bewältigung gesellschaftlicher Herausforderungen oder die Unterstützung von intelligentem, nachhaltigem und integrativem Wachstum im Sinne von „Europa 2020“ sein. Zur Abgrenzung der Innovationspartnerschaft von dem bereits zuvor vorhandenen und gem. Art. 26 IV lit. a RL 2014/24/EU auch zur Innovationsfindung und -entwicklung anwendbaren Verhandlungsverfahren und wettbewerblichen Dialog ist festzuhalten, dass die Verfahren auf unterschiedliche Anwendungsfälle abstellen.620 Zwar ist allen drei Verfahren eine „Lösungsoffenheit“ in dem Sinne gemein, dass der Auftragsgegenstand erst im Verfahren konkretisiert wird und in der Ausschreibung noch nicht detailliert beschrieben werden kann.621 Der wettbewerbliche Dialog und das Verhandlungsverfahren gehen aber davon aus, dass auf dem Markt grundsätzlich die zur Erfüllung der Bedürfnisse des öffentlichen Auftraggebers geeigneten Mittel vorhanden sind, diesem es jedoch wegen des Innovationscharakters der von ihm gewünschten Produkte oder Leistungen nicht möglich ist, die zur Erfül- 618 Vgl. hierzu und im Folgenden auch 2. Teil B. IV. 2. c., S. 101; Horn, in: jurisPK- VergR, § 119 GWB, Rn. 3. 619 Vgl. EWG (47) RL 2014/24/EU. 620 Vgl. dazu und im Folgenden Hettich/Soudry, Das neue Vergaberecht 2016, S. 34. 621 Badenhausen-Fähnle, Vergaberecht 2015, 745. 180 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 lung seiner Bedürfnisse erforderlichen Mittel zu bestimmen oder die verschiedenen zur Erfüllung seiner Bedürfnisse vorhandenen Lösungen auf dem Markt ausfindig zu machen. Die Innovationspartnerschaft geht dagegen von der Annahme aus, dass der öffentliche Auftraggeber Marktüberblick hat und positiv weiß, dass auf dem Markt keine Mittel oder Lösungen zur Erfüllung seiner Bedürfnisse existieren und die Herstellung des neuen Produktes bzw. der neuartigen Leistung erst durch einen strukturierten Forschungs- und Entwicklungsprozess erfolgen kann. Der öffentliche Auftraggeber kann die erwünschte Leistung vor der Entwicklungstätigkeit noch nicht detailliert beschreiben, sodass die Kreativität und Innovationsleistung der Bieter hier gefordert und gefördert wird.622 Hauptmerkmal der Innovationspartnerschaft zur Abgrenzung ist überdies die Verknüpfung des Forschungs- und Entwicklungselements mit dem Erwerbselement.623 Auch bestehen Unterschiede im Ablauf vor allem hinsichtlich der Dauer des Verfahrens und den Beendigungsmöglichkeiten der Innovationspartnerschaft. Die Innovationspartnerschaft soll den öffentlichen Auftraggebern aufgrund der Kopplung von Entwicklung und (fakultativem) Erwerb des Produkts bzw. der Leistung eine langfristige Zusammenarbeit mit dem/n Innovationspartner/n ermöglichen, in deren Verlauf mehrere Entwicklungs- und Folgeaufträge vergeben werden können.624 Eine Beendigung kann durch den öffentlichen Auftraggeber flexibel nach jeder Verfahrensphase der Innovationspartnerschaft erfolgen, Art. 31 II UAbs. 3 RL 2014/24/EU, sofern dieser in den Auftragsunterlagen darauf hingewiesen hat, wohingegen dies bei wettbewerblichem Dialog und Verhandlungsverfahren nicht möglich ist. Art. 26 III RL 2014/24/EU bestimmt, dass die Mitgliedstaaten vorschreiben, „dass die öffentlichen Auftraggeber Innovationspartnerschaften nach Maßgabe dieser Richtlinie anwenden können.“ 622 Badenhausen-Fähnle, Vergaberecht 2015, 745. 623 Auch Kulartz, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, § 119 GWB Rn. 58. 624 EWG (49) RL 2014/24/EU; auch Kulartz, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB- Vergaberecht, § 119 GWB Rn. 58. 181 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber Er legt somit fest, dass die Mitgliedstaaten in ihrer nationalen Gesetzgebung für die öffentlichen Auftraggeber die Anwendbarkeit der Innovationspartnerschaft nach Maßgabe der Richtlinie als Vergabeverfahren vorsehen müssen. Hinsichtlich Voraussetzungen und Ablauf der Innovationspartnerschaft verweist Art. 26 III RL 2014/24/EU auf Art. 31 RL 2014/24/EU. In Art. 31 RL 2014/24/EU sind die Vorgaben für die öffentlichen Auftraggeber und Bieter hinsichtlich der Voraussetzungen der Anwendung der Innovationspartnerschaft und des Ablaufs des Verfahrens niedergelegt. Art. 31 I RL 2014/24/EU enthält die für die öffentlichen Auftraggeber und Bieter geltenden Voraussetzungen für die Nutzung der Innovationspartnerschaft, wie z. B. die Regelungen zur Teilnahme der Bieter und zu den laufenden Fristen (UAbs. 1, UAbs. 4), zu den Angaben der öffentlichen Auftraggeber in den Auftragsunterlagen und der konkreten Ausgestaltung der Innovationspartnerschaft (UAbs. 2, UAbs. 3) sowie zur Zuschlagserteilung (UAbs. 4 a. E.). Art. 31 II UAbs. 1 RL 2014/24/EU beschreibt das Ziel der Innovationspartnerschaft. Dieses besteht danach darin, ein innovatives Produkt bzw. eine innovative Dienst- oder Bauleistung zu entwickeln und diese/s anschließend zu erwerben und dabei das vereinbarte Leistungsniveau und die Kostenobergrenze einzuhalten. Art. 31 II UAbs. 2 und UAbs. 3 betreffen die Strukturierung der Innovationspartnerschaft und die Festlegung von Zwischenzielen und -vergütungen durch den Auftraggeber sowie die Möglichkeit der Beendigung der Innovationspartnerschaft oder der Kündigung einzelner Verträge bei Bestehen mehrerer Partner. Art. 31 III und V RL 2014/24/EU regeln Möglichkeit, Inhalt und Struktur der Verhandlungen zwischen Bietern und öffentlichen Auftraggebern. In Absatz 4 ist die Verpflichtung der öffentlichen Auftraggeber zur Gleichbehandlung der Bieter in der Innovationspartnerschaft sowie zur Geheimhaltung vertraulicher Informationen verankert. Absatz 6 betrifft die Auswahl der Bewerber. Danach haben die öffentlichen Auftraggeber dabei die Kriterien anzuwenden, die die Fähigkeiten des Bewerbers auf dem Gebiet der Forschung und Entwicklung und die Ausarbeitung und Umsetzung innovativer Lösungen betreffen. Nur die Bewerber, die eine Teilnahmeaufforderung erhalten haben, können 182 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 auf die Bedürfnisse des Auftraggebers abgestimmte, noch nicht auf dem Markt befindliche innovative Lösungen anbieten. Absatz 6 UAbs. 3 enthält die Verpflichtung der öffentlichen Auftraggeber, in den Auftragsunterlagen bereits die für die Rechte des geistigen Eigentums geltenden Vorkehrungen zu treffen, sowie – bei einer Innovationspartnerschaft mit mehreren Partnern – die Geheimhaltung vertraulicher Informationen zu wahren. Nach Absatz 7 hat der öffentliche Auftraggeber die Struktur der Innovationspartnerschaft und die Dauer und den Wert der einzelnen Phasen auf den Innovationsgrad der vorgeschlagenen Lösung und die Abfolge der Forschungs- und Innovationstätigkeiten zur Entwicklung der innovativen Lösung abzustimmen. Auch darf der geschätzte Wert des Endproduktes bzw. der Endleistung im Vergleich mit der zur Entwicklung zu investierenden Geldsumme nicht unverhältnismäßig sein. In EWG (49) RL 2014/24/EU legt der Richtliniengeber des Weiteren fest, dass die Innovationspartnerschaft sich auf die Verfahrensregeln des Verhandlungsverfahrens stützen und der Auftrag allein auf Grundlage des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses vergeben werden soll, da dieses für den Vergleich von Angeboten für innovative Lösungen am besten geeignet sei. Die Innovationspartnerschaft soll danach „so strukturiert sein, dass sie die erforderliche Marktnachfrage („Market Pull“) bewirken kann, die die Entwicklung einer innovativen Lösung anstößt, ohne aber zu einer Marktabschottung zu führen.“625 Durch die Wahl des Verfahrens der Innovationspartnerschaft soll eine Behinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs jedenfalls nicht bewirkt werden; gegebenenfalls sei dies durch das Eingehen von Innovationspartnerschaften mit mehreren Partnern zu verhindern. 3. Umsetzung in Deutschland In Deutschland wurden Art. 26 III und Art. 31 RL 2014/24/EU durch die § 119 VII GWB und § 19 VgV umgesetzt. Im Rahmen der §§ 3 Nr. 5, 3a V, 3b V EU VOB/A regelt der deutsche Gesetzgeber die Voraussetzungen und den Ablauf der Innovationspartnerschaft bei der Vergabe von Bauleistungen. 625 Vgl. hierzu und im Folgenden EWG (49) RL 2014/24/EU. 183 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber a. Rechtslage vor Richtlinienumsetzung: keine Regelung im GWB a.F. Da die Innovationspartnerschaft ein durch die Vergaberechtsreform neu eingeführtes Verfahren ist, das in dieser Form noch nicht existierte, war vor Richtlinienumsetzung keine korrespondierende Vorschrift vorhanden. Da die Innovationspartnerschaft neben eigenen Elementen allerdings weitere Elemente aus Verhandlungsverfahren und wettbewerblichem Dialog enthält, und diese Verfahrensarten bereits vor Richt li ni enum set zung existierten, besteht somit ein entfernter Bezug zu diesen Verfahrensarten.626 Hinzuweisen ist für das Verhandlungsverfahren daher auf die Vorschriften des § 101 V GWB a.F. (Arten der Vergabe), § 3 I Nr. 2, III EG VOB/A (Arten der Vergabe), § 3 I, III, IV EG VOL/A (Arten der Vergabe) und § 3 I, IV VOF (Vergabeart) und für den wettbewerblichen Dialog auf § 101 IV GWB a.F. (Arten der Vergabe), § 3 I Nr. 3, V EG VOB/A (Arten der Vergabe) sowie auf § 3 I, VII EG VOL/A (Arten der Vergabe). b. Rechtslage nach Richtlinienumsetzung: § 119 VII GWB n.F. (Verfahrensarten) i.V.m. § 19 VgV n.F. (Innovationspartnerschaft) § 119 GWB n.F. (Verfahrensarten) nennt alle für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen anwendbaren Verfahren. § 19 VgV n.F. (Innovationspartnerschaft) enthält die Voraussetzungen der Innovationspartnerschaft. aa. Standort und Struktur der Vorschriften § 119 GWB n.F. befindet sich in Kapitel I (Vergabeverfahren), Abschnitt 2 (Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber), Unterabschnitt 2 (Vergabeverfahren und Auftragsausführung) des vierten Teils des GWB und besteht aus sieben Absätzen, von denen sich Absatz 7 der Innovationspartnerschaft widmet. Standort des § 19 VgV n.F. ist Abschnitt 2 (Vergabeverfahren), Unterabschnitt 1 (Verfahrensarten) in der VgV n.F. § 19 VgV n.F. besteht aus zehn Absätzen und regelt die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der Innovationspartnerschaft und deren praktischen Ablauf. 626 Vgl. auch Ley/Wankmüller, Das neue Vergaberecht 2016, S. 110. 184 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 bb. Inhalt der Vorschriften Nach § 119 I GWB n.F. erfolgt die Vergabe öffentlicher Aufträge grundsätzlich im offenen Verfahren, im nichtoffenen Verfahren, im Verhandlungsverfahren, im wettbewerblichen Dialog oder in der Innovationspartnerschaft. § 119 II GWB n.F. bestimmt als vorrangige und durch die öffentlichen Auftraggeber frei wählbare Vergabeverfahren das offene und das nichtoffene Verfahren mit Teilnahmewettbewerb. Die anderen Vergabeverfahren – so auch die Innovationspartnerschaft – sind nur bei Vorliegen der gesetzlich festgelegten Voraussetzungen anwendbar, § 119 II GWB n.F. § 119 VII S. 1 GWB n.F. enthält entsprechend Art. 31 II UAbs. 1 RL 2014/24/EU das Ziel der Innovationspartnerschaft, nämlich die Entwicklung innovativer, noch nicht auf dem Markt verfügbarer Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen samt anschließendem Erwerb. Gem. § 119 VII S. 2 GWB n.F. verhandelt der öffentliche Auftraggeber nach einem Teilnahmewettbewerb in mehreren Phasen mit den ausgewählten Unternehmen über die Erst- und Folgeangebote. Dies entspricht Art. 31 III UAbs. 1 RL 2014/24/ EU. § 19 VgV n.F. enthält in seinen Absätzen 1 bis 10 die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der Innovationspartnerschaft (Absatz 1) sowie für den Ablauf des Verfahrens von der Auftragsbekanntmachung (Absatz 1) über die Zuschlagserteilung (Absatz 7) bis zum eventuellen Erwerb der Liefer- oder Dienstleistung durch den öffentlichen Auftraggeber (Absatz 10). Praktisch lässt sich das Verfahren der Innovationspartnerschaft überblicksartig in vier zeitliche Abschnitte einteilen: Vorbereitungsphase, Teilnahmephase mit Eignungsprüfung und Auswahl, Verhandlungsphase mit Wirtschaftlichkeitsprüfung und Zuschlag sowie schließlich die Vertragsphase mit Forschung und Entwicklung und anschließendem Erwerb.627 Im Hinblick auf die Umsetzung hat der deutsche Gesetzgeber im Einzelnen in § 19 I S. 1 VgV n.F. wie auch in § 119 VII GWB n.F. den Zweck der Innovationspartnerschaft entsprechend Art. 31 II UAbs. 1 und EWG (49) RL 2014/24/EU verankert. § 19 I S. 3, 4 und 6 VgV n.F. enthalten die Vor- 627 Ortner, in: jurisPK-VergR, § 19 VgV Rn. 7. 185 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber gaben für die durch den öffentlichen Auftraggeber zwingend zu machenden Angaben in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen entsprechend Art. 31 I UAbs. 2 RL 2014/24/EU. Der öffentliche Auftraggeber muss die Nachfrage nach der innovativen Liefer- oder Dienstleistung beschreiben und dabei auch seine Mindestanforderungen kennzeichnen. Unter den Mindestanforderungen sind die Mindestbedingungen und -merkmale sachlich-technischer oder rechtlicher Art zu verstehen, die sich auf die Leistung und nicht auf den Bieter beziehen.628 § 19 I S. 5 VgV n.F. bezieht sich auf die in Art. 31 VI UAbs. 1 RL 2014/24/ EU enthaltene Vorgabe, dass die öffentlichen Auftraggeber bei der Auswahl der Bieter die Kriterien anwenden, die die Fähigkeiten des Bewerbers auf dem Gebiet der Forschung und Entwicklung sowie die Ausarbeitung und Umsetzung innovativer Lösungen betreffen. § 19 II VgV n.F. regelt entsprechend Art. 31 I UAbs. 1 RL 2014/24/EU den Beginn des Verfahrens durch die Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung und die Stellung von Teilnahmeanträgen. Satz 1 wurde vom deutschen Gesetzgeber zur Klarstellung des Verfahrensablaufs eingefügt und entspricht Art. 26 I (Wahl der Verfahren) i.V.m. Art. 49 RL 2014/24/EU (Auftragsbekanntmachungen). In § 19 III und IV VgV n.F. hat der deutsche Gesetzgeber die Frist für den Eingang der Teilnahmeanträge, die Teilnahmevoraussetzungen sowie die Begrenzungsmöglichkeit der Bewerberzahl entsprechend Art. 31 I UAbs. 4 RL 2014/24/EU verankert. § 19 V VgV n.F. widmet sich dem Ablauf der Verhandlungen während der Innovationspartnerschaft sowie der Aufteilung der Verhandlungen in Phasen und bildet Art. 31 III sowie Art. 31 V RL 2014/24/EU ab. Mit § 19 VI VgV n.F. regelt der deutsche Gesetzgeber entsprechend Art. 31 IV UAbs. 1 RL 2014/24/EU die Nichtdiskriminierung der Bieter während der Verhandlungen, die schriftliche Unterrichtungspflicht der Bieter bei Änderungen der technischen Spezifikationen oder anderer Auftragsunterlagen (für die Schriftlichkeit verweist der deutsche Gesetzgeber auf § 126b BGB) sowie die Vertraulichkeitsverpflichtung gem. Art. 31 IV UAbs. 2 RL 2014/24/EU. Überdies enthält er in Satz 7 die Bestimmung 628 EWG (45) RL 2014/24/EU; Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 19 VgV Rn. 7; zu den Mindestanforderungen für Nebenangebote OLG Brandenburg, Beschl. v. 20.03.2007 – Verg W 12/06, BeckRS 2007, 65199. 186 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 des Art. 31 VI UAbs. 3 S. 1 RL 2014/24/EU hinsichtlich der Vorkehrungen zum Schutz des geistigen Eigentums. Gem. § 19 VII VgV n.F. wird die Innovationspartnerschaft durch Zuschlag auf Angebote eines oder mehrerer Bieter eingegangen und eine Erteilung des Zuschlags allein auf Grundlage des niedrigsten Preises oder der niedrigsten Kosten ist dabei ausgeschlossen. Diese Regelung entspricht inhaltlich Art. 31 I UAbs. 4 S. 4 RL 2014/24/EU, der bestimmt, dass der Zuschlag allein nach dem Kriterium des besten Preis-Leistungs- Verhältnisses erfolgt. Die Regelung des § 19 VII S. 3 VgV n.F., dass der öffentliche Auftraggeber eine Innovationspartnerschaft mit einem oder mehreren Partnern (getrennte Forschungs- und Entwicklungstätigkeiten) eingehen kann, wurde aus Art. 31 I UAbs. 3 RL 2014/24/EU übernommen. § 19 VIII S. 1 und S. 2 VgV n.F. normiert die Strukturierung der Innovationspartnerschaft in aufeinanderfolgende Phasen sowie die Festlegung von Zwischenzielen und die Zahlung von Vergütung in Tranchen im Sinne des Art. 31 II UAbs. 2 RL 2014/24/EU. § 19 VIII S. 3 und 4 VgV n.F. widmen sich entsprechend Art. 31 VII RL 2014/24/EU der Verhältnismäßigkeit von Struktur, Dauer und Wert der Innovationspartnerschaftsphasen zum Innovationsgrad der vorgeschlagenen Lösung und der Verhältnismäßigkeit des geschätzten Werts der entwickelten Leistungen zur Investition für deren Entwicklung. § 19 IX VgV n.F. enthält an den Inhalt des Absatzes 8 anschließend – in Entsprechung des Art. 31 II UAbs. 3 RL 2014/24/EU – die Möglichkeit der Beendigung der Innovationspartnerschaft oder der Reduzierung der Zahl der Innovationspartner nach den jeweiligen festgelegten Phasen. Abschließend regelt § 19 X VgV n.F., dass der öffentliche Auftraggeber nach Abschluss der Forschungs- und Entwicklungsphase zum anschließenden Erwerb der innovativen Liefer- oder Dienstleistung nur verpflichtet ist, wenn das bei Eingehung der Innovationspartnerschaft festgelegte Leistungsniveau und die Kostenobergrenze eingehalten werden. Diese Vorschrift kann aus dem in Art. 31 II UAbs. 1 RL 2014/24/EU verankerten Ziel der Innovationspartnerschaft abgeleitet werden, das danach zwingend darin bestehen muss, ein innovatives Produkt oder eine innovative Leistung zu entwickeln und dieses bzw. diese anschließend zu erwerben, sofern das vereinbarte Leistungsniveau und die Kos tenober grenze eingehalten werden, die zwischen den öffentlichen Auftraggebern und den Teilnehmern vereinbart worden sind. 187 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber Zur Prüfung der Möglichkeiten des Marktes und des Vorliegens der Anwendungsvoraussetzungen der Innovationspartnerschaft (bzw. anderer Vergabeverfahren) hat der deutsche Gesetzgeber in § 28 VgV n.F. au- ßerdem das Instrument der Markterkundung vorgesehen.629 c. Bewertung der Umsetzung Der deutsche Gesetzgeber hat zunächst mit § 119 II, VII GWB n.F. entsprechend Art. 26 III RL 2014/24/EU eine Vorschrift erlassen, die den öffentlichen Auftraggebern die Anwendbarkeit der Innovationspartnerschaft ermöglicht. Die Verfahrensdetails hat er in § 19 VgV n.F., der den Ablauf der Innovationspartnerschaft entsprechend Art. 31 RL 2014/24/EU abbildet, verankert.630 Der Aufbau der beiden Vorschriften weicht strukturell jedoch erheblich voneinander ab. Während bei Art. 31 RL 2014/24/EU keine durchdachte Strukturierung, sondern vielmehr eine Vielzahl von Regelungen unterschiedlicher Verfahrensschritte erkennbar ist, ist § 19 VgV n.F. gemäß der zeitlichen Abfolge der einzelnen Schritte der Innovationspartnerschaft nachvollziehbar aufgebaut. Auch regelt beispielsweise § 19 II S. 1 VgV n.F. den Beginn der Innovationspartnerschaft durch den Aufruf zum Wettbewerb, der in der Richtlinie in Art. 31 RL 2014/24/EU gänzlich fehlt und den sich der Richtlinienleser erst mühevoll aus Art. 26 I i.V.m. Art. 49 RL 2014/24/EU erarbeiten muss. Generell ist bei der Umsetzung durch den deutschen Gesetzgeber eine für die Praxis gut nachvollziehbare Struktur der Vorschrift zu erkennen, die dem Richtliniengeber insoweit gefehlt hat. Umsetzungsdefizite sind nicht vorhanden. 4. Umsetzung in Italien Der italienische Gesetzgeber hat mit Art. 59, co. 1 (Auswahl der Verfahren/Scelta delle procedure) und Art. 65 D. Lgs. 50/2016 (Innovationspartnerschaft/Partenariato per l’innovazione) Art. 26 III i.V.m. Art. 31 RL 2014/24/EU umgesetzt. 629 Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 19 VgV Rn. 4. 630 So auch Ortner, in: jurisPK-VergR, § 19 VgV Rn. 6. 188 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 a. Normenüberblick Italien631 b. Rechtslage vor Richtlinienumsetzung: keine Regelung im D. Lgs. 163/2006 Vor Richtlinienumsetzung war eine mit Art. 65 D. Lgs. 50/2016 korrespondierende Vorschrift mangels Existenz der Innovationspartnerschaft auch in Italien nicht vorhanden. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang allenfalls auf die Vorschriften zum Verhandlungsverfahren (procedura negoziata), vgl. Art. 56 f. D. Lgs. 163/2006 und zum wettbewerblichen Dialog (dialogo competitivo), vgl. Art. 58 D. Lgs. 163/2006, zu denen die Innovationspartnerschaft Bezüge aufweist. Art. 54 D. Lgs. 163/2006 (Verfahren für die Ermittlung der Bieter/Procedure per l’individuazione degli offerenti) enthielt – ähnlich Art. 59. D. Lgs. 50/2016 – Regelungen zur Verfahrenswahl. c. Rechtslage nach Richtlinienumsetzung: Art. 59, co. 1 D. Lgs. 50/2016 (Scelta delle procedure) i.V.m. Art. 65 D. Lgs. 50/2016 (Partenariato per l’innovazione) Art. 59 D. Lgs. 50/2016 enthält die Voraussetzungen zur Wahl der verschiedenen Vergabeverfahren, Art. 65 D. Lgs. 50/2016 widmet sich der Innovationspartnerschaft. aa. Standort und Struktur der Vorschriften Art. 59 und 65 D. Lgs. 50/2016 befinden sich in Teil II: Öffentliche Bau-, Dienstleistungs- und Lieferaufträge (Parte II: Contratti di appalto per lavori, servizi e forniture), Titel III: Vergabeverfahren (Titolo III: Procedura di affidamento), Kapitel 2: Verfahren zur Auswahl des Auftragnehmers für die normalen Sektoren (Capo 2: Procedure di scelta del contraente per i settori ordinari). Art. 59 D. Lgs. 50/2016 besteht aus fünf Absätzen, die die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der den öffentlichen Auftraggebern zur Verfügung stehenden Verfahrensarten regeln. Art. 65 D. Lgs. 50/2016 enthält zehn Absätze und regelt den Ablauf und die Voraussetzungen zur Anwendbarkeit der Innovationspartnerschaft. 631 Vgl. dazu Anhang, II., S. 348 ff. 189 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber bb. Inhalt der Vorschriften Die im Hinblick auf die Umsetzung von Art. 26 III i.V.m. Art. 31 RL 2014/24/EU zu untersuchenden Kernvorschriften sind Art. 59, co. 1, Art. 65 D. Lgs. 50/2016. Art. 59, co.1 D. Lgs. 50/2016 besagt, dass die öffentlichen Auftraggeber zur Vergabe öffentlicher Aufträge grundsätzlich die offenen (procedure aperte) oder nichtoffenen Verfahren (procedure ristrette) nach vorheriger Bekanntmachung nutzen können. Ferner steht ihnen gem. Art. 59, co. 1 D. Lgs. 50/2016 bei Vorliegen der in Art. 65 D. Lgs. 50/2016 normierten Voraussetzungen die Innovationspartnerschaft (partenariato per l’innovazione), bei Vorliegen der in Art. 59, co. 2 D. Lgs. 50/2016 normierten Voraussetzungen das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb (procedura competitiva con negoziazione) sowie der wettbewerbliche Dialog (dialogo competitivo) und bei Erfüllen der Voraussetzungen des Art. 63 D. Lgs. 50/2016 das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung (procedura negoziata senza previa pubblicazione) zur Verfügung. Art. 65, co. 1 D. Lgs. 50/2016 sieht für den Fall, dass der Bedarf für die Entwicklung und den anschließenden Erwerb von innovativen Produkten, Dienst- oder Bauleistungen nicht durch die am Markt bereits vorhandenen Lösungen befriedigt werden kann, die Anwendung der Innovationspartnerschaft durch die öffentlichen Auftraggeber unter der Bedingung, dass die entwickelten Liefer-, Dienst- oder Bauleistungen bezüglich Leistungsumfang und Kostenobergrenze dem zwischen den öffentlichen Auftraggebern und den Teilnehmern zuvor Vereinbarten entsprechen, vor. Diese Bestimmung entspricht dem in Art. 31 II UAbs. 1 und EWG (49) RL 2014/24/EU verankerten Ziel der Innovationspartnerschaft. Nach Art. 65, co. 2 D. Lgs. 50/2016 müssen die öffentlichen Auftraggeber die von allen Teilnehmern einzuhaltenden Mindestanforderungen so präzise darstellen, dass die Wirtschaftsteilnehmer den Charakter und den Umfang der geforderten Lösung erkennen und entscheiden können, ob sie am Verfahren teilnehmen. Diese Vorschrift entspricht Art. 31 II UAbs. 1 RL 2014/24/EU, wobei der italienische Gesetzgeber die Anforderung aus Art. 31 II UAbs. 1 RL 2014/24/EU, nach welcher der öffentli- 190 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 che Auftraggeber in den Auftragsunterlagen die Nachfrage nach einem innovativen Produkt bzw. innovativen Dienstleistungen oder Bauleistungen angeben muss, die nicht durch den Erwerb von bereits auf dem Markt verfügbaren Produkten, Dienstleistungen oder Bauleistungen befriedigt werden kann, nicht in den Wortlaut übernommen hat. Nach Art. 65, co. 3 D. Lgs. 50/2016 kann jeder Wirtschaftsteilnehmer auf eine Auftragsbekanntmachung hin einen Teilnahmeantrag stellen, indem er die vom öffentlichen Auftraggeber geforderten Informationen für die qualitative Auswahl vorlegt. Dieser Absatz entspricht Art. 31 I UAbs. 1 RL 2014/24/EU. Art. 65, co. 4 D. Lgs. 50/2016 regelt entsprechend Art. 31 I UAbs. 3 RL 2014/24/EU die Möglichkeit der Durchführung der Innovationspartnerschaft mit mehreren Partnern und entsprechend Art. 31 I UAbs. 4 RL 2014/24/EU die Voraussetzungen der Teilnahme an der Innovationspartnerschaft, die Frist für den Eingang der Teilnahmeanträge von mindestens 30 Tagen, die Möglichkeit zur Begrenzung der Bewerberzahl sowie die Zuschlagserteilung nach dem Kriterium des besten Preis-Leistungs- Verhältnisses. Er verweist dabei wie die Richtlinienvorschrift auf die den Art. 65, 67 RL 2014/24/EU entsprechenden italienischen Vorschriften. Art. 65, co. 5 D. Lgs. 50/2016 bildet Art. 31 II UAbs. 2 und 3 RL 2014/24/ EU ab und betrifft die Strukturierung der Innovationspartnerschaft in aufeinanderfolgende Phasen und die Festlegung von Zwischenzielen sowie die Möglichkeit der Beendigung der Innovationspartnerschaft oder der Reduzierung der Zahl der Partner der Innovationspartnerschaft durch Kündigung einzelner Verträge. Art. 65, co. 6 bis co. 10 beinhalten – in vollständiger Entsprechung des Art. 31 III bis VII RL 2014/24/EU – Regelungen über die Verhandlungen der öffentlichen Auftraggeber mit den Bietern (Abs. 6 bis 8), über die Auswahl der Bewerber (Abs. 9) sowie über die Erforderlichkeit von Struktur, Dauer und Wert der Innovationspartnerschaft und deren Phasen für die Entwicklung der innovativen Lösung und über die Verhältnismäßigkeit des Wertes der zu entwickelnden Leistungen im Verhältnis zu der für sie erforderlichen Investition. d. Bewertung der Umsetzung Zunächst ist auch bei der Umsetzung durch den italienischen Gesetzgeber festzustellen, dass dieser der europäischen Vorgabe des Art. 26 III 191 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber RL 2014/24/EU entsprochen hat, indem er den öffentlichen Auftraggebern das Verfahren der Innovationspartnerschaft gem. Art. 59, co. 1 D. Lgs. 50/2016 unter den Voraussetzungen des Art. 65 D. Lgs. 50/2016 zur Verfügung stellt. Bei Vergleich von Art. 31 RL 2014/24/EU und Art. 65 D. Lgs. 50/2016 ist eine starke Ähnlichkeit der beiden Vorschriften hinsichtlich Wortlaut und Struktur auszumachen. Der italienische Gesetzgeber hat die Richtlinienvorschrift nahezu wörtlich in nationales Recht übertragen. Dabei hat er in Art. 65, co. 1 D. Lgs. 50/2016 strukturelle Anpassungen vorgenommen, indem er den Inhalt des Art. 31 II UAbs. 1 RL 2014/24/ EU und des EWG (49) bezüglich des Ziels der Innovationspartnerschaft dort geregelt hat. Einen Umsetzungsfehler stellt dies jedoch nicht dar. Fehlerhaft ist die in Art. 65, co. 2 D. Lgs. 50/2016 fehlende Übernahme der Vorschrift des Art. 31 I UAbs. 2 S. 1 RL 2014/24/EU, nach welcher der öffentliche Auftraggeber in den Auftragsunterlagen die Nachfrage nach einem innovativen Produkt beziehungsweise innovativen Dienstleistungen oder Bauleistungen angeben muss, die nicht durch den Erwerb von bereits auf dem Markt verfügbaren Produkten, Dienstleistungen oder Bauleistungen befriedigt werden kann. In Art.  65, co. 2 D. Lgs. 50/2016 verlangt der italienische Gesetzgeber vom öffentlichen Auftraggeber nur gem. Art. 31 I UAbs. 2 S. 2 und 3 RL 2014/24/EU die präzise Angabe der Minimalanforderungen, die alle Angebote einzuhalten haben, damit die Wirtschaftsteilnehmer Art und Umfang der geforderten Lösung erkennen und entscheiden können, ob sie eine Teilnahme am Verfahren beantragen. Die Angabe dieser im italienischen Recht fehlenden Vorgabe des Richtliniengebers wäre jedoch notwendig gewesen, da der italienischsprachige Art. 31 I UAbs. 2 S. 1 RL 2014/24/EU eine „Muss-Vorschrift“ ist, auf die nicht verzichtet werden kann (nei documenti di gara l’amministrazione aggiudicatrice identifica l’esigenza). Dies wird auch anhand des darauffolgenden Satzes 2 deutlich, der mit einem „ferner“ (altresì) eingeleitet wird. Er macht deutlich, dass der öffentliche Auftraggeber zwingend die Nachfrage nach dem innovativen Produkt bzw. nach der innovativen Leistung anzugeben hat. Der Verzicht auf dieses Erfordernis stellt einen Umsetzungsfehler dar. In sonstiger Hinsicht ist aufgrund der nahezu vollständig wortlautgetreuen Übertragung des Art. 31 RL 2014/24/EU in italienisches Recht die erfolgte Umsetzung nicht zu beanstanden. 192 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 5. Umsetzung in Spanien Art. 26 III i.V.m. Art. 31 RL 2014/24/EU wurden in Spanien durch Art. 131.2 (Vergabeverfahren/Procedimiento de adjudicación) i.V.m. Art. 177 LCSP 2017 (Charakterisierung der Innovationspartnerschaft/Caracterización del procedimiento de asociación para la innovación) umgesetzt. a. Normenüberblick Spanien632 b. Rechtslage vor Richtlinienumsetzung: keine Regelung im Real Decreto 3/2011 Da das Verfahren der Innovationspartnerschaft erst im Rahmen der Vergaberechtsreform 2016 eingeführt wurde, existierte vor Richtlinienumsetzung keine Art. 177 LCSP 2017 entsprechende Vorschrift. Zu erwähnen seien in diesem Zusammenhang wie auch im deutschen und italienischen Recht lediglich die Vorschriften zum Verhandlungsverfahren (procedimiento negociado) gem. Art. 169 ff. Real Decreto 3/2011 und zum wettbewerblichen Dialog (diálogo competitivo) gem. Art. 179 ff. Real Decreto 3/2011. Beide Verfahren umfassen Elemente der Innovationspartnerschaft und waren bereits vor Richtlinienumsetzung gesetzlich normiert. Art. 138 Real Decreto 3/2011 (Vergabeverfahren/Procedimiento de adjudicación) regelte – ähnlich Art. 131 LCSP 2017 – die Wahl der Verfahrensarten. c. Rechtslage nach Richtlinienumsetzung: Art. 131.2 (Procedimiento de adjudicación) i.V.m. Art. 177 LCSP 2017 (Caracterización del procedimiento de asociación para la innovación) Art. 131.2 LCSP 2017 enthält die Voraussetzungen zur Wahl der verschiedenen Vergabeverfahren, Art. 177 LCSP 2017 regelt die Innovationspartnerschaft. aa. Standort und Struktur der Vorschriften Art. 131 befindet sich im LCSP 2017 im zweiten Buch: Die Verträge der öffentlichen Verwaltung (Libro II: De los contratos de las Administraciones Públicas) in Titel I: Allgemeine Bestimmungen (Título I: Dispo- 632 Vgl. dazu Anhang, II., S. 348 ff. 193 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber siciones generales), Kapitel I: Die Durchführung der Vergabe bzw. des Vergabeverfahrens (Capítulo I: De las actuaciones relativas a la contratación de las Administraciones Públicas), Abschnitt 2: Vergabe von Aufträgen der öffentlichen Verwaltung (Sección 2: De la adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas), Unterabschnitt 1: Allgemeine Bestimmungen (Subsección 1: Normas generales) und besteht aus fünf Absätzen. Art. 177 LCSP 2017 ist ebenfalls im Abschnitt 2: Vergabe von Aufträgen der öffentlichen Verwaltung (Sección 2: De la adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas), dort jedoch in Unterabschnitt 6: Innovationspartnerschaft (Subsección 6: Procedimiento de asociación para la innovación) zu verorten und besteht aus drei Absätzen. bb. Inhalt der Vorschriften Die für die Umsetzung von Art. 26 III, 31 RL 2014/24/EU zu betrachtenden Kernvorschriften sind Art. 131.2 und Art. 177 LCSP 2017. Art. 131.2 LCSP 2017 bestimmt, dass die Vergabe von öffentlichen Aufträgen grundsätzlich unter Anwendung verschiedener Kriterien auf Grundlage des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses erfolgt und dabei das offene oder das nichtoffene Verfahren genutzt werden. Nach den Vorgaben des Art. 168 LCSP 2017 kann das Verhandlungsverfahren ohne Veröffentlichung einer Bekanntmachung (procedimiento negociado sin publicidad) genutzt werden, nach den Voraussetzungen des Art. 167 LCSP 2017 kann auf den wettbewerblichen Dialog (diálogo competitivo) und das Verhandlungsverfahren mit vorheriger Veröffentlichung (procedimiento de licitación con negociación) zurückgegriffen werden und schließlich kann nach den Voraussetzungen des Art. 177 LCSP 2017 die Anwendung der Innovationspartnerschaft erfolgen. Art. 177 bis 182 LCSP 2017 enthalten die detaillierten Bestimmungen zu Anwendung, Struktur und Ablauf der Innovationspartnerschaft, wobei Art. 177 LCSP 2017 die Voraussetzungen der Anwendbarkeit der Innovationspartnerschaft enthält. Die Innovationspartnerschaft ist gem. Art. 177.1 LCSP 2017 (= Art. 31 II UAbs. 1, 2 RL 2014/24/EU) für die Fälle vorgesehen, in denen vor deren 194 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 Erwerb durch den öffentlichen Auftraggeber die Erforschung und Entwicklung von innovativen Produkten und Leistungen notwendig ist.633 Gem. Art. 177.1 LCSP 2017 geben die öffentlichen Auftraggeber in den Auftragsunterlagen die Nachfrage nach einem innovativen Produkt bzw. einer innovativen Leistung an, die nicht bereits durch auf dem Markt verfügbare Lösungen befriedigt werden kann. Des Weiteren geben sie die Mindestkriterien an, die alle Bieter erfüllen müssen, sowie die anwendbaren Bestimmungen des Rechts des geistigen Eigentums. Die bereitgestellten Informationen muss so präzise sein, dass die Wirtschaftsteilnehmer die Eigenschaft und den Umfang der geforderten Lösung identifizieren und entscheiden können, ob sie am Verfahren teilnehmen. Nach Art. 177.2 LCSP 2017 kann der öffentliche Auftraggeber entscheiden, eine Innovationspartnerschaft mit einem oder mehreren Partnern zu schließen, die getrennte Forschungs- und Entwicklungstätigkeiten vornehmen (= Art. 31 II UAbs. 3 RL 2014/24/EU). Diese Partner müssen zuvor gem. Art. 178 f. LCSP 2017 ausgewählt worden sein. Gem. Art. 177.3 LCSP 2017 richten sich die Aufträge, die im Rahmen der Innovationspartnerschaft vergeben werden, (a) in der Phase der Forschung und Entwicklung nach den gesetzlichen Bestimmungen sowie nach den Beschreibungen aus den jeweiligen Ausschreibungsunterlagen und subsidiär nach den Vorschriften des Leistungsvertrags, sowie (b) in der Phase der Ausführung der aus diesem Verfahren hervorgebrachten Leistungen nach den auf die jeweilig vorliegende Leistung anwendbaren Vorschriften. Art. 177.3 LCSP 2017 wurde vom spanischen Gesetzgeber nicht aus der Richtlinie übernommen, sondern eigenständig eingefügt. Art. 178 LCSP 2017 (Auswahl der Bieter/Selección de candidatos) enthält Regelungen zur Auswahl der Bieter. Art. 178.1 LCSP 2017 entspricht Art. 31 I UAbs. 1 RL 2014/24/EU, Art. 178.2 LCSP 2017 entspricht Art. 31 I UAbs. 4 RL 2014/24/EU und enthält noch Sonderbestimmungen für Unterschwellenvergaben, d.h. für Vergaben, die keine sogenannten Contratos SARA darstellen.634 Art. 178.3 LCSP 2017 entspricht Art. 31 I UAbs. 3 S. 1 bis 3 RL 2014/24/EU. 633 Auch Lefebvre, Contratación Pública, Rn. 4375. 634 Vgl. zu den „Contratos SARA“ 3. Teil A. III. 1., S. 141. 195 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber Art. 179.2 bis 179.6 LCSP 2017 (Verhandlung und Zuschlag der Innovationspartnerschaft/Negociación y adjudicación de la asociación) beinhalten den zweiten Schritt, das heißt die Verhandlung und den Zuschlag der Innovationspartnerschaft. Diese Vorschriften entsprechen Art. 31 I UAbs. 3 S. 4, III, IV, V RL 2014/24/EU. Art. 180 LCSP 2017 (Struktur der Innovationspartnerschaft/Estructura de la asociación para la innovación) betrifft die Strukturierung bzw. Unterteilung der Innovationspartnerschaft in verschiedene Phasen. Dabei entspricht Art. 180.1 LCSP 2017 Art. 31 II UAbs. 2 und UAbs. 3 RL 2014/24/ EU und Art. 180.2 LCSP 2017 Art. 31 VI UAbs. 3 S. 2 RL 2014/24/EU. Art. 181 LCSP 2017 (Anschaffungen aus der Innovationspartnerschaft/ Adquisiciones derivadas del procedimiento de asociación para la innovación) behandelt die anschließende Phase des Erwerbs der im Rahmen der Innovationspartnerschaft entwickelten Leistung oder des entwickelten Produkts. Diese Vorschrift ist in der Richtlinie nicht vorhanden. In Art. 182 LCSP 2017 (Ausgestaltung und Überwachung der Innovationspartnerschaft/Configuración y seguimiento de la asociación para la innovación por parte del órgano de contratación) wird die Kontrolle der Innovationspartnerschaft durch die öffentlichen Auftraggeber geregelt. Er entspricht Art. 31 VII RL 2014/24/EU. d. Bewertung der Umsetzung Bei der Umsetzung des Art. 31 RL 2014/24/EU ist der spanische Gesetzgeber seiner eigenen Struktur gefolgt. Er hat die Inhalte des Art. 31 RL 2014/24/EU in Themenbereiche aufgeteilt und diese in die Art. 177 bis 182 LCSP 2017 untergliedert. Dabei hat er den Wortlaut des Art. 31 RL 2014/24/EU weitestgehend übernommen. Zum Teil hat er die übernommenen Vorschriften des Art. 31 RL 2014/24/EU ergänzt. So hat er etwa Art. 177.3 LCSP 2017 eingefügt, der nicht in der Richtlinie vorhanden ist. Dieser betrifft das für die im Rahmen der Innovationspartnerschaft zustande gekommenen Verträge anwendbare Recht. Diesbezüglich hatte der spanische Gesetzgeber die Möglichkeit, eigene Bestimmungen zu treffen, da diese nicht das Verfahren der Innovationspartnerschaft selbst, sondern darüber hinausgehende (allgemeine) rechtliche Erwägungen hinsichtlich des anwendbaren Rechts betreffen. Derartige Erwägungen berühren nicht den von der Richtlinie 2014/24/EU umfassten 196 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 Inhalt, sondern vielmehr allgemeine vertragsrechtliche Aspekte, die der spanische Gesetzgeber durchaus selbst zu regeln vermochte. Auch Art. 181 LCSP 2017, der die Phase des Erwerbs der aus der Innovationspartnerschaft hervorgegangenen Leistung betrifft, ist in der Richtlinie nicht vorhanden. Allerdings hat der spanische Gesetzgeber durch Errichtung dieser Vorschrift den Ablauf des Verfahrens lediglich weiter konkretisiert. Entgegenstehende diesbezügliche Vorschriften in der Richtlinie oder eine entgegenstehende Intention des Richtliniengebers sind nicht ersichtlich, eine Überschreitung des Umsetzungsspielraums mithin nicht gegeben. Die Umsetzung des Art. 26 III i.V.m. Art. 31 RL 2014/24/EU durch den spanischen Gesetzgeber erfolgte somit nicht fehlerhaft. 6. Auswertung Grundsätzlich haben alle drei Mitgliedstaaten eine Verfahrensgrundvorschrift entsprechend Art. 26 RL 2014/24/EU sowie eine spezielle Regelung zu Ablauf und Verfahren der Innovationspartnerschaft entsprechend Art. 31 RL 2014/24/EU in ihrem nationalen Recht erlassen. Dabei folgten sie inhaltlich alle im Wesentlichen den Vorgaben des Art. 31 RL 2014/24/EU und nahmen teilweise strukturelle Anpassungen vor. Deutschland ist seiner zweistufigen Struktur gefolgt und hat die grundsätzliche Wahlmöglichkeit der Innovationspartnerschaft im GWB n.F. und die Verfahrensdetails und -voraussetzungen sodann auf nächster Ebene in der VgV n.F. geregelt. Im Gegensatz zur Richtlinienvorschrift des Art. 31 RL 2014/24/EU hat der deutsche Gesetzgeber einen durchdachten und nachvollziehbaren Aufbau des § 19 VgV n.F. vorgenommen, indem er sich bei der Strukturierung des § 19 VgV n.F. an der zeitlichen Abfolge des Verfahrens orientiert hat. Umsetzungsdefizite sind nicht vorhanden. Der italienische Gesetzgeber hat bei der Umsetzung den Wortlaut und die Struktur der Richtlinienvorschrift nahezu vollständig in nationales Recht übernommen. Dabei hat er jedoch eine zwingende Anforderung an die durch die öffentlichen Auftraggeber zu machenden Informationen in den Ausschreibungsunterlagen nicht aus der Richtlinienvorschrift übernommen und somit einen Umsetzungsfehler begangen. Diesem ist durch richtlinienkonforme Auslegung der Vorschrift abzuhelfen. 197 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber Der spanische Gesetzgeber hat Art. 31 RL 2014/24/EU in mehrere nach Themenbereichen gegliederte Vorschriften unterteilt und sich eng am Wortlaut der Richtlinienvorschrift orientiert. Teilweise hat er die Richtlinienvorgaben durch eigene Ergänzungen weiter konkretisiert, indem er beispielsweise eine Vorschrift mit Details zum Erwerb der entwickelten Leistung bzw. des entwickelten Produkts eingefügt hat, die so nicht im Richtlinientext vorhanden war. Ein Defizit bei der Umsetzung durch den spanischen Gesetzgeber ist nicht ersichtlich. III. Gütezeichen, Art. 43 RL 2014/24/EU Aufgrund ihrer Relevanz im Zusammenhang mit umweltbezogenen und sozialen Aspekten wird im Folgenden die Vorschrift des Art. 43 RL 2014/24/EU (Gütezeichen) betrachtet. 1. Normenüberblick Deutschland635 2. Vorgaben des Art. 43 RL 2014/24/EU Art. 43 RL 2014/24/EU (Gütezeichen) beschreibt die Bedingungen zur Nutzung von Gütezeichen im Vergabeverfahren. a. Standort, Struktur und Adressat der Vorschrift Artikel 43 RL 2014/24/EU ist in Titel II (Vorschriften für öffentliche Aufträge), Kapitel III (Ablauf des Verfahrens), Abschnitt 1 (Vorbereitung) der Richtlinie zu verorten und umfasst zwei Absätze, die die Voraussetzungen für die Nutzung von Gütezeichen durch den Auftraggeber als Nachweis für das Erfüllen der von ihm vorgegebenen Anforderungen in den technischen Spezifikationen, den Zuschlagskriterien oder den Ausführungsbedingungen festlegen. Die Vorschrift ist an die öffentlichen Auftraggeber gerichtet. 635 Vgl. dazu Anhang, III., S. 365 ff. 198 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 b. Inhalt der Vorschrift Art. 43 I UAbs. 1 RL 2014/24/EU gibt den öffentlichen Auftraggebern beim Kauf von Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen mit spezifischen umweltbezogenen, sozialen oder sonstigen Merkmalen die Möglichkeit, in den technischen Spezifikationen, den Zuschlagskriterien oder den Ausführungsbedingungen ein bestimmtes Gütezeichen als Nachweis dafür zu verlangen, dass die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen diese geforderten Merkmale erfüllen. Die Vorschrift kodifiziert die „Max Havelaar“- Rechtsprechung des EuGH, die zur Richtlinie 2004/18/EG erging.636 Denn schon die Rechtslage vor Erlass der Richtlinie 2014/24/EU sah für die öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit vor, auf Gütezeichen Bezug zu nehmen.637 Allerdings bestand diese Möglichkeit nach Art. 23 RL 2004/18/EG nur im Hinblick auf Umweltgütezeichen und für die Festlegung der technischen Spezifikationen des Auftragsgegenstandes. Zudem war es den öffentlichen Auftraggebern danach nicht gestattet, ein konkretes Gütezeichen als Qualitätsmerkmal von den Bietern zu verlangen. Sie durften lediglich darauf Bezug nehmen und mussten die dem Gütezeichen zugrunde liegenden technischen Spezifikationen im Detail darlegen und beschreiben.638 Dies bestätigte in weiten Teilen auch die „Max Havelaar“-Rechtsprechung639: Im zugrundeliegenden Sachverhalt forderte ein öffentlicher Auftraggeber im Rahmen einer Ausschreibung über die Lieferung und Bewirtschaftung von Kaffeeautomaten, dass Bieter konkrete Gütezeichen als Nachweis für die ökologische Herstellung (EKO) und den fairen Handel (Max Havelaar) des zu liefernden Kaffees und Tees verwenden müssen.640 Der EuGH stellte fest, dass eine umweltfreundliche Produktionsmethode eine technische Spezifikation sein kann.641 Er entschied, dass zur Beschreibung der technischen Spezifikation eine ausschließliche Bezugnahme auf ein Gütezeichen durch den öffentlichen Auftraggeber jedoch nicht ausreichend ist und die alleinige Verwendung des Gütezei- 636 EuGH, Urt. v. 10. 05. 2012, Rs. C-368/10, Digit. Slg. (Max Havelaar). 637 Vgl. Art. 23 VI RL 2004/18/EG. 638 Vgl. Art. 23 VI RL 2004/18/EG; Hettich/Soudry, Das neue Vergaberecht, S. 78 f. 639 EuGH, Urt. v. 10. 05. 2012, Rs. C-368/10, Digit. Slg., Rn. 63 ff. (Max Havelaar). 640 EuGH, Urt. v. 10. 05. 2012, Rs. C-368/10, Digit. Slg. (Max Havelaar). 641 EuGH, Urt. v. 10. 05. 2012, Rs. C-368/10, Digit. Slg., Rn. 61 (Max Havelaar). 199 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber chens somit ausgeschlossen ist.642 Vielmehr muss der öffentliche Auftraggeber aufgrund der erheblichen Bedeutung der Grundsätze der Transparenz, Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung ein klares Bild vom Auftragsgegenstand vermitteln und die gestellten Anforderungen eindeutig festlegen, sodass alle Bieter wissen, was die Anforderungen des öffentlichen Auftraggebers umfassen.643 Potentielle Bieter aus anderen Mitgliedstaaten könnten im Ergebnis aufgrund der unbekannten Anforderungen des Gütezeichens von einer Teilnahme an der Ausschreibung abgeschreckt werden, da es für sie unverhältnismäßigen Aufwand darstellt, sich über die Anforderungen des Gütezeichens zu informieren bzw. dieses kurzfristig zu beschaffen.644 Im Rahmen der neuen Rechtslage erfasst Art. 43 I UAbs. 1 RL 2014/24/ EU nicht nur umweltbezogene Gütezeichen, sondern sämtliche Gütezeichen, die umweltbezogene, soziale oder sonstige Merkmale betreffen, wobei EWG (75) RL 2014/24/EU beispielhaft auf „das europäische Umweltzeichen, (multi)nationale Umweltzeichen oder andere Gütezeichen“ Bezug nimmt.645 Auch kann nach der neuen Rechtslage ein konkretes Gütezeichen und nicht nur dessen Anforderungen als Nachweis bestimmter technischer Spezifikationen, Ausführungsbedingungen und Zuschlagskriterien verlangt werden. Allerdings hat der öffentliche Auftraggeber trotz der Verwendung fest vorgegebener Merkmale eines Gütezeichens – schon zur Gewährleistung des Transparenzgrundsatzes – die spezifischen Leistungsmerkmale weiterhin so eindeutig und detailliert zu beschreiben, dass diese für die „gebührend informiert[en]“646 Bieter nachvollziehbar sind.647 642 EuGH, Urt. v. 10. 05. 2012, Rs. C-368/10, Digit. Slg., Rn. 63 ff. (Max Havelaar); Wegener/Hahn, NZBau 2012, 685. 643 EuGH, Urt. v. 10. 05. 2012, Rs. C-368/10, Digit. Slg., Rn. 62 (Max Havelaar); Wegener/Hahn, NZBau 2012, 685. 644 Vgl. dazu auch 2. Teil B. III. 1., S. 57 ff.; Wegener/Hahn, NZBau 2012, 685. 645 EWG (75) RL 2014/24/EU. 646 EuGH, Urt. v. 10. 05. 2012, Rs. C-368/10, Digit. Slg., Rn. 66 (Max Havelaar). 647 Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 34 VgV Rn. 4; auch Ziekow, Faires Beschaffungswesen in Kommunen, S. 55. 200 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 Des Weiteren enthält Art. 2 Abs. 1 Nr. 23 RL 2014/24/EU nunmehr die Definition von Gütezeichen. Danach sind Gütezeichen Dokumente, Zeugnisse oder Bescheinigungen, mit denen bestätigt wird, dass ein bestimmtes Bauwerk, eine bestimmte Ware, eine bestimmte Dienstleistung, ein bestimmter Prozess oder ein bestimmtes Verfahren bestimmte Anforderungen erfüllt. In Art. 43 I UAbs. 1 lit. a bis e RL 2014/24/EU sind die Voraussetzungen, unter denen die öffentlichen Auftraggeber ein Gütezeichen als Nachweis fordern dürfen, geregelt. Das Fordern eines Gütezeichens ist zulässig, (1) wenn die Anforderungen des Gütezeichens mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen und für die Bestimmung der Merkmale der auftragsgegenständlichen Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen geeignet sind, Art. 43 I UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU, (2) wenn die Gütezeichen-Anforderungen auf objektiv nachprüfbaren und nicht diskriminierenden Kriterien beruhen, (3) wenn es in einem offenen und transparenten Verfahren unter Teilnahmemöglichkeit aller relevanten interessierten Kreise eingeführt wurde, Art. 43 I UAbs. 1 lit. c RL 2014/24/EU, (4) wenn das Gütezeichen für alle Betroffenen zugänglich ist, Art. 43 I UAbs. 1 lit. d RL 2014/24/EU, und (5) wenn die Anforderungen an das Gütezeichen von einem Dritten festgelegt werden, auf den der Wirtschaftsteilnehmer, der das Gütezeichen beantragt, keinen maßgeblichen Einfluss ausüben kann, Art. 43 I UAbs. 1 lit. e RL 2014/24/EU. Nach Art. 43 I UAbs. 2 RL 2014/24/EU müssen die öffentlichen Auftraggeber die Kriterien des Gütezeichens, deren Erfüllung sie verlangen, genau angeben, sofern sie nicht pauschal die Erfüllung aller Kriterien des Gütezeichens fordern. Art. 43 I UAbs. 3 RL 2014/24/EU gibt den öffentlichen Auftraggebern, die ein spezifisches Gütezeichen für die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen fordern, auf, auch andere Gütezeichen zu akzeptieren, die bescheinigen, dass die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen Anforderungen erfüllen, die gleichwertig zu diesen Gütezeichen-Anforderungen sind. Sofern ein Wirtschaftsteilnehmer keine Möglichkeit hatte, das vom öffentlichen Auftraggeber geforderte Gütezeichen innerhalb der einschlägigen Frist zu erhalten, muss der öffentliche Auftraggeber gem. Art. 43 I UAbs. 4 RL 2014/24/EU andere geeignete Nachweise für die Erfüllung der Anforderungen des Gütezeichens (wie z. B. ein technisches Dossier des Herstellers) akzeptieren, sofern (1) der Wirtschaftsteilnehmer nach- 201 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber weist, dass die von ihm zu erbringenden Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen die vom öffentlichen Auftraggeber geforderten Gütezeichen- Merkmale erfüllen und (2) der Wirtschaftsteilnehmer nachweisen kann, dass er aus ihm nicht anzulastenden Gründen keine Möglichkeit zur Erlangung des Gütezeichens innerhalb der einschlägigen Frist hatte. Art. 43 II RL 2014/24/EU regelt, dass die öffentlichen Auftraggeber – sofern das Gütezeichen entgegen Art. 43 I UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU auch Anforderungen betrifft, die nicht mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen – nicht das Gütezeichen als solches verlangen können, aber technische Spezifikationen unter Verweis auf die detaillierten Spezifikationen dieses Gütezeichens oder gegebenenfalls Teile davon festlegen können, die mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen und geeignet sind, die Merkmale dieses Auftragsgegenstands zu definieren. Im Hinblick auf die Umsetzung des Art. 43 RL 2014/24/EU haben die Mitgliedstaaten den öffentlichen Auftraggebern die Möglichkeit zu geben, Gütesiegel im Sinne des Art. 43 I RL 2014/24/EU bei der öffentlichen Ausschreibung im dort vorgegebenen Rahmen zu nutzen. Eine Wahlmöglichkeit der Mitgliedstaaten besteht nicht. Auch darf den öffentlichen Auftraggebern die Verwendung von Gütezeichen im nationalen Recht nicht untersagt werden.648 3. Umsetzung in Deutschland Art. 43 RL 2014/24/EU wurde in Deutschland durch § 113 S. 2 Nr. 5 GWB n.F. (Verordnungsermächtigung) i.V.m. § 34 VgV n.F. (Nachweisführung durch Gütezeichen) umgesetzt. a. Rechtslage vor Richtlinienumsetzung: keine Regelung im GWB a.F. Eine Vorgängerregelung, die die Möglichkeit zur Verwendung von Gütezeichen so wie sie § 34 VgV n.F. vorsieht, existierte nicht. § 97 VI GWB a.F. enthielt aber ähnlich wie § 113 S. 2 Nr. 5 GWB n.F. eine Ermächtigung, per Rechtsverordnung „nähere Bestimmungen über das bei der Vergabe einzuhaltende Verfahren zu treffen, insbesondere über die Be- 648 So auch Glaser, Zwingende soziale Mindeststandards, S. 43. 202 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 kanntmachung, den Ablauf und die Arten der Vergabe, über die Auswahl und Prüfung der Unternehmen und Angebote, über den Abschluss des Vertrages und sonstige Fragen des Vergabeverfahrens.“649 Im Hinblick auf die Thematik „Gütezeichen“ nutzte der Gesetzgeber diese Ermächtigung zum Erlass von § 8 V EG VOL/A und § 6 V VOF. Diese Vorschriften boten den Auftraggebern in den Bereichen der Vergabe von Liefer- und Dienstleistungen sowie der Vergabe von freiberuflichen Leistungen die Möglichkeit, bei der Leistungsbeschreibung unter bestimmten Voraussetzungen „Spezifikationen [zu] verwenden, die in europäischen, multinationalen oder anderen Umweltzeichen definiert“ waren. Die beiden Vorschriften bezogen sich jedoch nur auf Umweltgütezeichen, sahen deren Nutzung nur im Rahmen der technischen Spezifikationen vor und ermöglichten nicht, ein Gütezeichen als solches zu fordern. b. Rechtslage nach Richtlinienumsetzung: § 113 S. 2 Nr. 5 GWB n.F. (Verordnungsermächtigung) i.V.m. § 34 VgV n.F. (Nachweisführung durch Gütezeichen) § 113 GWB n.F. ist die Ermächtigungsgrundlage für den Erlass von Rechtsverordnungen im Vergaberecht, § 34 VgV n.F. regelt die Verwendung von Gütezeichen. aa. Standort und Struktur der Vorschriften Die Regelung des § 113 GWB n.F. befindet sich im ersten Kapitel (Vergabeverfahren), Abschnitt 1 (Grundsätze, Definitionen und Anwendungsbereich) des vierten Teils des GWB. § 113 S. 1 GWB n.F. enthält die allgemeine Ermächtigung zum Erlass von Verordnungen hinsichtlich Einzelheiten der öffentlichen Auftragsvergabe. § 113 S. 2 Nr. 1 bis Nr. 8 GWB n.F. beinhalten eine nicht abschlie- ßende Aufzählung konkreter Bereiche des Vergaberechts, die durch Rechtsverordnung geregelt werden können. § 34 VgV n.F. ist in Abschnitt 2 (Vergabeverfahren), Unterabschnitt 3 (Vorbereitung des Vergabeverfahrens) der VgV n.F. zu verorten. Die 649 Vgl. § 97 VI GWB a.F. 203 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber Norm besteht aus fünf Absätzen, die die Voraussetzungen zur Nutzung von Gütezeichen enthalten. bb. Inhalt der Vorschriften § 113 S. 1 GWB n.F. ermächtigt die Bundesregierung zum Erlass von Rechtsverordnungen zur Regelung von „Einzelheiten zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen sowie zur Ausrichtung von Wettbewerben.“ Davon ist gem. § 113 S. 2 Nr. 5 GWB n.F. die Ermächtigung zur „Regelung von Anforderungen an den Auftragsgegenstand und an das Vergabeverfahren, insbesondere der Auswahl und Prüfung der Unternehmen und Angebote sowie des Abschlusses des Vertrages“ umfasst. Mit Erlass des § 34 VgV n.F. hat der deutsche Gesetzgeber von dieser Ermächtigung Gebrauch gemacht.650 § 34 I VgV n.F. bestimmt, dass der öffentliche Auftraggeber als Beleg dafür, dass eine Liefer- oder Dienstleistung bestimmten, in der Leistungsbeschreibung geforderten Merkmalen entspricht, von den Bietern die Vorlage von Gütezeichen nach Maßgabe der Absätze 2 bis 5 verlangen kann. In Absatz 2 sind die vom Gütezeichen zu erfüllenden Anforderungen enthalten, wie sie auch in Art. 43 I UAbs. 1 lit. a bis e RL 2014/24/EU niedergelegt sind. § 34 II Nr. 1 VgV n.F. verweist für die Verbindung zwischen Gütezeichen-Anforderungen und Auftragsgegenstand auf § 31 III VgV n.F (Leistungsbeschreibung). Dieser bestimmt in Satz 1, dass die Merkmale auch qualitative, innovative, soziale sowie umweltbezogene Aspekte betreffen können. Satz 2 besagt, dass diese sich auf den Prozess oder die Methode zur Herstellung oder Erbringung der Leistung oder auf ein anderes Stadium im Lebenszyklus des Auftragsgegenstands einschließlich der Produktions- und Lieferkette beziehen können, auch wenn derartige Faktoren keine materiellen Bestandteile der Leistung sind, sofern diese Merkmale in Verbindung mit dem Auftragsgegenstand stehen und zu dessen Wert und Beschaffungszielen verhältnismäßig sind. Dieser Passus entspricht der in Art. 41 I UAbs. 2 RL 2014/24/EU definier- 650 BT-Drs. 18/6281, 90. 204 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 ten Verbindung zwischen den in den technischen Spezifikationen festgelegten Merkmalen und dem Auftragsgegenstand. § 34 II Nr. 3 und 4 VgV n.F. betreffen den Vorgang der Errichtung des Gütezeichens und dessen Zugänglichkeit, vgl. Art. 43 I UAbs. 1 lit. c und d RL 2014/24/EU. Das OLG Düsseldorf bestätigte in diesem Zusammenhang, dass die in § 34 VgV n.F. enthaltenen Anforderungen im Anschluss an die Max Havelaar-Entscheidung des EuGH festgelegt wurden.651 Hintergrund für das Erfordernis eines Konsultationsprozesses mit der Öffentlichkeit (§ 34 II Nr. 3 VgV n.F.) und einer Zugänglichkeit für alle betroffenen Unternehmen (§ 34 II Nr. 4 VgV n.F.) sei die mit der Benutzung von Gütesiegeln verbundene Gefahr einer Marktverengung. Gütesiegel beinhalteten die Gefahr, dass Bieter durch die Art der Aufstellung oder den Zugang zu ihnen diskriminiert würden. Nach Absatz 3 hat der öffentliche Auftraggeber für den Fall, dass die Leistung nicht allen Anforderungen des Gütezeichens entsprechen muss, die betreffenden Anforderungen anzugeben. Dies entspricht der Regelung des Art. 43 I UAbs. 2 RL 2014/24/EU. Des Weiteren muss der öffentliche Auftraggeber gem. § 34 IV VgV n.F. (= Art. 43 I UAbs. 3 RL 2014/24/EU) andere gleichwertige Gütezeichen akzeptieren sowie schließlich gem. § 34 V VgV n.F. (= Art. 43 I UAbs. 4 RL 2014/24/EU) andere geeignete Belege als das geforderte Gütezeichen akzeptieren, wenn es einem Unternehmen aus ihm nicht zurechenbaren Gründen nicht möglich war, das geforderte oder ein gleichwertiges Gütezeichen zu erlangen. Mit § 34 IV VgV n.F. sollen vor allem Gütezeichen erfasst werden, die aus einem anderen Staat als demjenigen des öffentlichen Auftraggebers stammen.652 c. Bewertung der Umsetzung Der deutsche Gesetzgeber hat Art. 43 I RL 2014/24/EU inhaltlich vollständig in § 34 VgV n.F. übertragen. 651 Vgl. hierzu und im Folgenden OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.08.2018 – 20 U 123/17, BeckRS 2018, 24416; z.T. auch BR-Drs. 87/16, S. 187 f. 652 Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 34 VgV Rn. 12. 205 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber Hinsichtlich einiger Teile der Vorschrift hat er ein eigenes System gewählt und die Vorschrift nicht als einheitliche Gesamtvorschrift in § 34 VgV n.F. übertragen. Er hat beispielsweise Art. 43 I UAbs. 1 RL 2014/24/ EU in mehrere Vorschriften aufgeteilt. So hat er die in Art. 43 I UAbs. 1 RL 2014/24/EU enthaltene Möglichkeit zur Nutzung von Gütezeichen in der Leistungsbeschreibung in § 34 VgV n.F., die Möglichkeit zur Nutzung von Gütezeichen in den Zuschlagskriterien in § 58 IV VgV n.F. und schließlich die Möglichkeit zur Nutzung von Gütezeichen in den Ausführungsbedingungen in § 61 VgV n.F. verankert. Inhaltlich ist dies jedoch nicht zu beanstanden, da dies eine rein strukturelle Abweichung darstellt. Die Regelung des Art. 43 II RL 2014/24/EU, die den Fall betrifft, dass ein Gütezeichen auch Anforderungen vorschreibt, die nicht mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen, ist in § 34 VgV n.F. nicht enthalten. Allerdings musste eine Übertragung von Art. 43 II RL 2014/24/ EU nicht zwingend erfolgen, da die Voraussetzungen zur Nutzung von Gütezeichen, mithin auch die Verbindung zwischen den Gütezeichen- Anforderungen und dem Auftragsgegenstand, explizit in § 34 II VgV n.F. geregelt sind. Liegt eine der Voraussetzungen nicht vor, können die öffentlichen Auftraggeber im Umkehrschluss dieses Gütezeichen als solches nicht verlangen. Dass sie bei Fehlen der geforderten Verbindung aus § 34 II Nr. 1 VgV n.F. jedoch in jedem Fall technische Spezifikationen unter Verweis auf die detaillierten Spezifikationen dieses Gütezeichens oder gegebenenfalls Teile davon festlegen können, die mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen und geeignet sind, die Merkmale dieses Auftragsgegenstands zu definieren, ergibt sich bereits aus § 31 VgV n.F. Des Weiteren enthält auch § 34 III VgV n.F. die Möglichkeit zur Festlegung von Teilkriterien.653 Damit ist die fehlende Übernahme von Art. 43 II RL 2014/24/EU in § 34 VgV n.F. unproblematisch. Bei der Umsetzung von Art. 43 RL 2014/24/EU in deutsches Recht sind somit keine Umsetzungsfehler ersichtlich. 653 So auch Krohn, in: Gabriel/Krohn/Neun, Handbuch Vergaberecht, Kap. 4 § 19, Rn. 93. 206 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 4. Umsetzung in Italien Art. 43 RL 2014/24/EU wurde in Italien durch Art. 69 D. Lgs. 50/2016 (Gütezeichen/Etichettature) umgesetzt. a. Normenüberblick Italien654 b. Rechtslage vor Richtlinienumsetzung: Art. 68, co. 9 D. Lgs. 163/2006 (Specifiche tecniche) Eine Art. 69 D. Lgs. 50/2016 direkt entsprechende Vorschrift gab es im italienischen Vergaberecht vor Richtlinienumsetzung nicht. Jedoch existierte Art. 68 D. Lgs. 163/2006, der Vorgaben zu den technischen Spezifikationen (specifiche tecniche) und Umweltgütezeichen (ecoetichettature) enthielt. In seinem Absatz 9 räumte er den öffentlichen Auftraggebern die Möglichkeit ein, bei den technischen Spezifikationen hinsichtlich der umweltbezogenen Anforderungen auf die detaillierten Spezifikationen von Umweltgütezeichen, auch nur teilweise, Bezug zu nehmen. Voraussetzungen für die Nutzung eines Gütezeichens waren gem. Art. 68, co. 9 lett. a bis f D. Lgs. 163/2006 dessen Eignung zur Definition der Merkmale der auftragsgegenständlichen Leistungen, das Basieren der Gütezeichen-Anforderungen auf wissenschaftlich abgesicherten Informationen, die Einführung des Gütezeichens im Rahmen eines Verfahrens, an dem alle interessierten Teile, wie Regierungsstellen, Verbraucher, Hersteller, Händler und Umweltorganisationen teilnehmen konnten, sowie die Zugänglichkeit des Gütezeichens für alle interessierten Kreise. Im Gegensatz zu Art. 68 D. Lgs. 163/2006, der dem Thema „Gütezeichen“ nur einige Absätze widmete, ist Art. 69 D. Lgs. 50/2016 jedoch weitaus detaillierter.655 Auch war es nach Art. 68 D. Lgs. 163/2006 nicht zulässig, das Gütezeichen als solches zu fordern. Weiter bezog sich das Gütezeichen ausschließlich auf umweltbezogene Aspekte und eine Nutzung des Gütezeichens war nur für die technischen Spezifikationen vorgesehen. 654 Vgl. dazu Anhang, III., S. 365 ff. 655 So auch Manzi, in: Caringella/Protto, Il nuovo codice dei contratti pubblici, S. 284. 207 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber c. Rechtslage nach Richtlinienumsetzung: Art. 69 D. Lgs. 50/2016 (Etichettature) Art. 69 D. Lgs. 50/2016 trifft die Bestimmungen zur Verwendung von Gütezeichen. aa. Standort und Struktur der Vorschrift Standort des Art. 69 D. Lgs. 50/2016 ist Titel III: Vergabeverfahren (Titolo III: Procedura di affidamento), Kapitel III: Verfahren bzw. Durchführung des Verfahrens in den normalen Sektoren (Capitolo III: Svolgimento delle procedure per i settori ordinari), Sektion I: Bekanntmachungen (Sezione I: Bandi e avvisi). Die Vorschrift besteht aus vier Absätzen, die die Anforderungen an Gütezeichen konkretisieren. Sie ist an die öffentlichen Auftraggeber gerichtet, die Gütezeichen als Nachweis für das Erfüllen der in der Leistungsbeschreibung und den Zuschlags- und Ausführungskriterien festgelegten Bedingungen verlangen können. bb. Inhalt der Vorschrift Art. 69, co. 1 D. Lgs. 50/2016 gibt den öffentlichen Auftraggebern grundsätzlich die Möglichkeit (Die öffentlichen Auftraggeber können/Le amministrazioni aggiudicatrici possono), bei der Vergabe von Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen mit spezifischen umweltbezogenen, sozialen oder sonstigen Merkmalen, in den technischen Spezifikationen, den Zuschlagskriterien oder in den Ausführungsbedingungen ein Gütezeichen als Nachweis dafür zu verlangen, dass die Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen den geforderten Merkmalen entsprechen, und nennt in lit. a bis e die Bedingungen, die das Gütezeichen dabei erfüllen muss. Diese entsprechen den Voraussetzungen des Art. 43 I UAbs. 1 lit. a bis e RL 2014/24/ EU. Art. 69, co. 2 D. Lgs. 50/2016 entspricht Art. 43 I UAbs. 2 und 3 RL 2014/24/EU und regelt in Satz 1, dass die öffentlichen Auftraggeber, sofern sie bei der Ausschreibung des Auftrags nicht pauschal verlangen, dass die Bau-, Liefer- oder Dienstleistung alle Merkmale des Gütezeichens erfüllt, die konkret geforderten Gütezeichenmerkmale benennen müssen. Des Weiteren bestimmt er in seinem Satz 2, dass die öffentlichen Auftraggeber auch alle Gütezeichen akzeptieren müssen, die bestä- 208 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 tigen, dass die Bau-, Liefer- oder Dienstleistung gleichwertige Gütezeichenmerkmale erfüllt. Sollte ein Wirtschaftsteilnehmer das geforderte oder ein gleichwertiges Gütezeichen aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen nicht innerhalb der geforderten Frist vorlegen können, muss der öffentliche Auftraggeber gem. Art. 69, co. 3 D. Lgs. 50/2016 andere Nachweise (wie etwa das technische Dossier des Herstellers) akzeptieren, die geeignet sind, zu zeigen, dass die vom Wirtschaftsteilnehmer angebotenen Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen die Anforderungen des konkreten Gütezeichens oder die vom öffentlichen Auftraggeber konkret angegebenen Anforderungen erfüllen. Hintergrund für diese Ausnahmevorschrift ist die Verhinderung von eventuellen Wettbewerbsbeschränkungen, die durch Forderung eines bestimmten Gütezeichens ohne Zulassung von Ausnahmen oder Alternativen zwischen den Bietern entstehen könnten.656 Art. 69, co. 3 D. Lgs. 50/2016 entspricht Art. 43 I UAbs. 4 RL 2014/24/EU. Sollte das geforderte Gütezeichen zwar den Bedingungen des Art. 69, co. 1, lettere657 b, c, d und e D. Lgs. 50/2016 (= Art. 43 I UAbs. 1 lit. b, c, d und e RL 2014/24/EU) entsprechen, aber entgegen Art. 69, co. 1 lettera a D. Lgs. 50/2016 (= Art. 43 I UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU) auch Anforderungen vorschreiben, die nicht mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen, dürfen die öffentlichen Auftraggeber nicht das Gütezeichen als solches verlangen, aber können die technischen Spezifikationen unter Verweis auf die bestimmten Spezifikationen des Gütezeichens oder, bei Bedarf, auf Teile davon, festlegen, die mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen und geeignet sind, dessen Merkmale zu definieren. Art. 69, co. 4 D. Lgs. 50/2016 entspricht Art. 43 II RL 2014/24/EU. Hinsichtlich des Zeitpunkts der Angabe von vorhandenen Gütezeichen durch den Bieter entschied der Consiglio di Stato658, dass der Bieter bereits mit Abgabe seines Angebots darlegen müsse, dass das von ihm angebotene Produkt mit einem bzw. mit dem geforderten Gütezeichen aus- 656 Manzi, in: Caringella/Protto, Il nuovo codice dei contratti pubblici, S. 285. 657 lettere = Buchstaben (italienisch). 658 Der Consiglio di Stato (Staatsrat) ist u.a. Oberstes Verwaltungsgericht in Italien und hat seinen Sitz in Rom, vgl. Art. 100 der Italienischen Verfassung. 209 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber gestattet ist.659 Es sei dem Bieter nicht gestattet, diese Angabe erstmalig nachträglich nach Angebotsabgabe im Laufe des Vergabeverfahrens zu machen. Dies stelle eine verspätete Ergänzung des Angebots dar und sei unzulässig. d. Bewertung der Umsetzung Der italienische Gesetzgeber hat Art. 43 RL 2014/24/EU durch Art. 69 D. Lgs. 50/2016 nahezu vollständig wortlautgetreu ins nationale Recht übertragen. Er hat an wenigen Stellen lediglich kleinere sprachliche Umformulierungen vorgenommen, wie etwa in Art. 69, co. 3 D. Lgs. 50/2016, der auf das Verschulden des Wirtschaftsteilnehmers hinsichtlich der Nichterlangung des Gütezeichens Bezug nimmt und lautet: […] per motivi […] non imputabili […]“, während die Entsprechungsvorschrift Art. 43 I UAbs. 4 RL 2014/24/EU lautet: […] per motivi non attribuibili […]“. Beide Adjektive beschreiben die Nichtzurechen- bzw. Nichtzuschreibbarkeit der Gründe für den Wirtschaftsteilnehmer, sodass sie sich inhaltlich entsprechen. Auch hat der italienische Gesetzgeber bei Schaffung des Art. 69 D. Lgs. 50/2016 eine – für den Inhalt ebenfalls irrelevante – leicht abweichende Strukturierung der Vorschrift gewählt, wie etwa anhand des Art. 69, co. 2 D. Lgs. 50/2016 ersichtlich ist, der die beiden Unterabsätze von Art. 43 I RL 2014/24/EU zusammenfasst. Aufgrund der inhaltsgleichen Übertragung der Richtlinienvorschrift ins nationale Recht erfolgte die Umsetzung des Art. 43 RL 2014/24/EU durch den italienischen Gesetzgeber somit fehlerfrei. 5. Umsetzung in Spanien Der spanische Gesetzgeber hat Art. 43 I RL 2014/24/EU durch Art. 127 LCSP 2017 (Gütezeichen/Etiquetas) umgesetzt. 659 Vgl. hierzu und im Folgenden Consiglio di Stato, Sez. III, Urt. v. 13.01.2016, n. 75 (Intersurgical s.p.a./Asl To2 Azienda Sanitaria Locale Torino e altri). 210 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 a. Normenüberblick Spanien660 b. Rechtslage vor Richtlinienumsetzung: Art. 117.6 Real Decreto 3/2011 (Reglas para el establecimiento de prescripciones técnicas) Vor Richtlinienumsetzung existierte im spanischen Vergaberecht die Regelung des Art. 117 Real Decreto 3/2011, die die Voraussetzungen zur Festlegung von technischen Beschreibungen (prescripciones técnicas) enthielt. In Art. 117.6 Real Decreto 3/2011 war unter anderem geregelt, dass zur Beschreibung von umweltbezogenen Anforderungen bzw. Merkmalen detaillierte (Teil-)Beschreibungen der nationalen, europäischen, multinationalen oder sonstigen Umweltgütesiegel unter folgenden Voraussetzungen verwendet werden konnten: Das Gütezeichen musste geeignet sein, die Merkmale der auftragsgegenständlichen Lieferungen oder Leistungen zu definieren, die Anforderungen des Gütezeichens mussten auf wissenschaftlichen Informationen basieren, im Einführungsverfahren des Gütezeichens mussten alle betroffenen Teile (staatliche Stellen, Verbraucher, Hersteller, Händler und Umweltorganisationen) teilnehmen können, und, das Gütezeichen musste allen interessierten Kreisen zugänglich sein. Gem. Art. 117.6 S. 2 Real Decreto 3/2011 hatten die Vergabestellen die Möglichkeit, anzugeben, dass die ausgeschriebenen, mit dem Umweltsiegel ausgestatteten Leistungen mit den technischen Bestimmungen aus den Ausschreibungsunterlagen übereinstimmen und mussten jeglichen anderen geeigneten Nachweis, z. B. ein technisches Gutachten des Herstellers oder den Prüfbericht einer offiziell anerkannten technischen Stelle akzeptieren. Art. 117.6 Real Decreto 3/2011 war weniger detailliert als Art. 127 LCSP 2017, bezog sich nur auf Umweltgütesiegel und gab den öffentlichen Auftraggebern überdies auch nicht die Möglichkeit, Gütesiegel selbst als Nachweise für das Erfüllen bestimmter Anforderungen in den technischen Spezifikationen, den Zuschlagskriterien oder den Ausführungsbedingungen zu verlangen.661 Der Regelungsrahmen des Art. 127 LCSP 2017 ist weitaus größer als dessen Vorgängerregelung.662 660 Vgl. dazu Anhang, III., S. 365 ff. 661 Vgl. auch Moreno/Puerta/Punzón/Ramos, Claves para la aplicación directa, S. 137 f. 662 Lefebvre, Contratación Pública, Rn. 2628. 211 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber c. Rechtslage nach Richtlinienumsetzung: Art. 127 LCSP 2017 (Etiquetas) Art. 127 LCSP 2017 enthält Definition und Anwendungsvoraussetzungen von Umwelt- und sozialen Gütezeichen. aa. Standort und Struktur der Vorschrift Die Vorschrift befindet sich im LCSP 2017 im zweiten Buch: Die Verträge der öffentlichen Verwaltung (Libro II: De los contratos de las Administraciones Públicas) in Titel I: Allgemeine Bestimmungen (Título I: Disposiciones generales), Kapitel I: Die Durchführung der Vergabe bzw. des Vergabeverfahrens (Capítulo I: De las actuaciones relativas a la contratación de las Administraciones Públicas), Abschnitt 1: Vorbereitung der Verträge der öffentlichen Verwaltung (Sección 1: De la preparación de los contratos de las Administraciones Públicas), Unterabschnitt 2: Ausschreibungsbedingungen und technische Beschreibungen (Subsección 2: Pliegos de claúsulas administrativas y de prescripciones técnicas) und besteht aus sechs Absätzen. bb. Inhalt der Vorschrift Art. 127.1 LCSP enthält zunächst die Definition von Gütezeichen (Etiquetas), die der Definition des Art. 2 I Nr. 23 RL 2014/24/EU entspricht. Art. 127.2 LCSP 2017 gibt den öffentlichen Auftraggebern die grundlegende Möglichkeit, ein bestimmtes Gütezeichen als Nachweis für das Erfüllen bestimmter umweltbezogener, sozialer oder sonstiger Merkmale der auftragsgegenständlichen Leistung in den technischen Spezifikationen, den Zuschlagskriterien oder den Ausführungsbedingungen zu verlangen. Der spanische Gesetzgeber gibt außerdem Beispiele für soziale und umweltbezogene Gütesiegel, wie etwa diejenigen, die sich auf Landwirtschaft oder ökologische Tierhaltung, Fair Trade (comercio justo), die Geschlechtergleichstellung oder auf die Garantie der Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen beziehen. Voraussetzung für die Verwendung der Gütezeichen ist, dass diese die Anforderungen des Art. 127.2 letra a) bis f) LCSP 2017 erfüllen. Die Voraussetzungen der Buchstaben a) bis e) LCSP 2017 entsprechen dabei den Voraussetzungen des Art. 43 I UAbs. 1 lit. a) bis e) RL 2014/24/ EU. Eine „Sondervoraussetzung“ im spanischen Recht ist Art. 127.2 letra 212 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 f) LCSP 2017, der vorsieht, dass die Bezugnahme auf das Gütesiegel die Innovation nicht hemmen darf. Art. 127.2 a.E. LCSP 2017 entspricht Art. 43 II RL 2014/24/EU und bestimmt, dass die öffentlichen Auftraggeber, sofern ein Gütezeichen alle genannten Voraussetzungen außer diejenigen des Art. 127.2 letra a) LCSP 2017 (= Art. 43 I UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU) erfüllt, nicht das Gütezeichen als solches verlangen, aber stattdessen im Rahmen der Festlegung der technischen Spezifikationen auf (Teil-)Merkmale des Gütezeichens Bezug nehmen können, die mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen und geeignet sind, die Merkmale dieses Auftragsgegenstands zu definieren. Gem. Art. 127.3 LCSP 2017 (= Art. 43 I UAbs. 3 RL 2014/24/EU) müssen die öffentlichen Auftraggeber auch gleichwertige Gütezeichen zu dem von ihnen geforderten Gütezeichen akzeptieren. Der zweite Satz des Art. 127.3 i.V.m. Art. 128.2 LCSP 2017 entspricht inhaltlich Art. 43 I UAbs. 4 RL 2014/24/EU. Die Vorschriften sehen vor, dass der öffentliche Auftraggeber für den Fall, dass der Unternehmer (empresario) aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen keine Möglichkeit hatte, das angegebene oder ein gleichwertiges Gütezeichen zu erhalten, andere geeignete Nachweise wie etwa ein technisches Protokoll des Herstellers akzeptiert, sofern diese zeigen, dass die noch zu erbringenden auftragsgegenständlichen Leistungen die Anforderungen des Gütezeichens erfüllen. Die Beweislast für den Nachweis der Gleichwertigkeit liegt gem. Art. 127.6 LCSP 2017 beim Bieter. Art. 127.4 LCSP 2017 entspricht Art. 43 I UAbs. 2 RL 2014/24/EU und bestimmt, dass die öffentlichen Auftraggeber angeben müssen, welche Gütezeichen-Anforderungen erfüllt werden müssen, wenn sie nur die Erfüllung eines Teils der Gütezeichen-Anforderungen verlangen. Art. 127.5 LCSP 2017 weist in Ergänzung des Art. 43 RL 2014/24/EU schließlich darauf hin, dass die Angabe eines bestimmten Gütezeichens in der technischen Beschreibung den öffentlichen Auftraggeber keinesfalls von seiner Verpflichtung freistellt, in den Ausschreibungsbedingungen detailliert und eindeutig die von ihm gestellten Anforderungen sowie die durch das Gütezeichen nachzuweisenden Merkmale zu beschreiben. Zu Art. 127 LCSP 2017 erläutert der spanische Gesetzgeber in seiner Einleitung zum LCSP 2017 lediglich, dass die Bestimmungen zu den Nachweisen, die belegen, dass die auftragsgegenständlichen Leistungen 213 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber bzw. Produkte bestimmte Anforderungen erfüllen, erweitert wurden und zu diesem Zweck die Bestimmungen zu Gütesiegel, Prüfbericht und sonstigen Nachweisen eingefügt wurden.663 Die Thematik „Gütezeichen“ war auch Gegenstand einer Entscheidung des TACRC (Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales)664 Madrid bezüglich der Vergabe eines öffentlichen Auftrags über die Lieferung von Hardware (PCs, Bildschirme, Laptops etc.).665 Das Gericht bestätigte, dass das vom öffentlichen Auftraggeber geforderte IT-Umweltgütezeichen „EPEAT GOLD“ zwar den gesetzlichen Anforderungen an Gütezeichen entsprach und somit als Nachweis über die ökologische Qualität der Lieferleistung vom öffentlichen Auftraggeber herangezogen werden durfte. Allerdings monierte es den in den Vergabeunterlagen fehlenden Hinweis für die Bieter auf die (gesetzlich vorgesehene) Möglichkeit, den Nachweis der ökologischen Qualität ihrer IT-Lieferleistung auch mit anderen geeigneten Mitteln erbringen zu können, und erklärte die entsprechende Bestimmung in den Vergabeunterlagen daher für fehlerhaft. Das Umweltsiegel „EPEAT GOLD“ ist ein US-amerikanisches IT- Gütesiegel und zeichnet Hardware mit geringer Umweltbelastung, wie etwa geringem Stromverbrauch und langer Lebensdauer, aus.666 663 Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014., Preámbulo, B.O.E., núm. 272, Sec. I, 9 de noviembre de 2017, 107734. 664 Das Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales ist ein unabhängiges zentrales Verwaltungsgericht, das im Aufgabenbereich des spanischen Finanziministeriums angesiedelt ist. Es ist zuständig für Rechtsstreitigkeiten aus öffentlichen Vergabeverfahren (Ministerio de Hacienda, Competencias, abrufbar unter: http://www.hacienda.gob.es/es-ES/Areas%20Tematicas/Contrataci on/TACRC/Paginas/Competencias.aspx; Stand: 18.10.2018). 665 Vgl. hierzu und im Folgenden TACRC Madrid, Urt. v. 14.09.2011, n. 213/2011 (Algoritmos De Procesos Y Diseños, S.A./Empresa De Transformación Agraria TRAGSA, S.A.) 666 Bundesministerium für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung, Siegelklarheit – EPEAT, abrufbar unter https://www.siegelklarheit.de/epeat-170 (Stand: 03.11.2018). 214 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 d. Bewertung der Umsetzung Der spanische Gesetzgeber hat sich bei der Formulierung des Art. 127 LCSP 2017 eng am Wortlaut des Art. 43 RL 2014/24/EU orientiert und damit alle Bestimmungen des Art. 43 RL 2014/24/EU normiert. Insbesondere hat er alle von Art. 43 I UAbs. 1 lit. a bis e RL 2014/24/ EU normierten Voraussetzungen für Gütezeichen in Art. 127.2 letra a bis e übernommen. Darüber hinaus hat er die Zusatzvoraussetzung des „Innovationshemmungsverbots“ in Art. 127.2 letra f LCSP 2017 verankert. Diese ist in Art. 43 RL 2014/24/EU nicht vorgesehen. Zwar weist der Richtliniengeber in EWG (75) der Richtlinie darauf hin, dass die Bezugnahmen auf Gütezeichen nicht innovationshemmend wirken sollten, eine zwingende Voraussetzung für die Nutzung von Gütezeichen ist dies jedoch nicht. Der spanische Gesetzgeber hat das Innovationshemmungsverbot in Art. 127.2 letra f nicht als Soll-Vorschrift oder bloßen Hinweis formuliert. Dies wird am Wortlaut deutlich (Que las referencias a las etiquetas no restrinjan la innovación), der wie die anderen Voraussetzungen des Art. 127.2 LCSP 2017 als zwingende Verpflichtung formuliert ist. Damit hat der spanische Gesetzgeber seinen Umsetzungsspielraum überschritten, da er den ohnehin nur in den Erwägungsgründen verankerten „Soll- Hinweis“ in eine zwingende Voraussetzung für die Nutzung von Gütezeichen umgewandelt hat. Dass diese vom Richtliniengeber so explizit nicht gewollt war, ergibt sich zum einen aus den im Wortlaut des Art. 43 RL 2014/24/EU normierten Voraussetzungen, die das „Innovationshemmungsverbot“ gerade nicht umfassen. Zum anderen ist davon auszugehen, dass der Richtliniengeber den „Innovationshemmungshinweis“ bewusst nur in den Erwägungsgründen als Hinweis und nicht in Art. 43 RL 2014/24/EU selbst verankert hat. Hätte er das Innovationshemmungsverbot als echte Voraussetzung normieren wollen, hätte er dem (wie der spanische Gesetzgeber) nachkommen können. Der spanische Gesetzgeber hat mit Einfügung der Voraussetzung in Art. 127.2 letra f LCSP 2017 somit eine fehlerhafte Umsetzung vorgenommen. Dagegen ist positiv hervorzuheben, dass er die Definition von Gütezeichen aus Art. 2 I Nr. 23 RL 2014/24/EU als klarstellende „Einleitung“ in Art. 127 LCSP 2017 eingefügt hat. 215 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber Dass er die Regelung des Art. 43 I UAbs. 4 RL 2014/24/EU in zwei Bestimmungen, nämlich Art. 127.4 und 128.2 LCSP 2017 aufgeteilt hat, ist unproblematisch, da der Inhalt des Art. 43 I UAbs. 4 RL 2014/24/EU umgesetzt wurde und es sich nur um eine zulässige strukturelle bzw. systematische Gestaltung des spanischen Gesetzgebers handelt. Die Einfügung des Art. 127.5 LCSP 2017 ist nicht negativ zu bewerten und vielmehr deklaratorischer Natur, da der spanische Gesetzgeber damit lediglich die Notwendigkeit der detaillierten und klaren Festlegung der geforderten Merkmale des Auftragsgegenstands durch den öffentlichen Auftraggeber verdeutlicht. 6. Auswertung Alle drei Mitgliedstaaten haben Regelungen zur Umsetzung von Art. 43 RL 2014/24/EU in ihrem nationalen Recht erlassen. Auch haben sich alle drei Mitgliedstaaten dabei mit einigen Ausnahmen weitgehend an Struktur und Wortlaut des Art. 43 RL 2014/24/EU orientiert. Umsetzungsdefizite sind nur bei der Umsetzung durch den spanischen Gesetzgeber ersichtlich. Der deutsche Gesetzgeber hat die Vorschrift in sein System der Zweistufigkeit eingepasst und die Vorschrift über § 113 GWB n.F. in der Verordnung umgesetzt. Dort hat er den in Art. 43 RL 2014/24/EU zentral für die gesamte Richtlinie verankerten Bezug zu Gütezeichen in mehrere Vorschriften „dezentralisiert“, was jedoch nicht zu Umsetzungsfehlern geführt hat. Auch der Verzicht auf die Übernahme von Art. 43 II RL 2014/24/EU war unschädlich, da der Inhalt dieser Vorschrift bereits in der VgV n.F. enthalten ist. Der italienische Gesetzgeber dagegen hat eine nahezu wörtliche Übernahme der Richtlinienvorschrift in sein nationales Recht vorgenommen, kleinere sprachliche Umformulierungen bewirkten dabei keine Veränderung des Inhalts. Schon wegen der wortlautgetreuen Wiedergabe erfolgte die Umsetzung von Art. 43 RL 2014/24/EU ins italienische Vergaberecht somit fehlerfrei. Der spanische Gesetzgeber hat sich einerseits zwar auch nah am Wortlaut des Art. 43 RL 2014/24/EU orientiert und alle Inhalte in nationales Recht übernommen. Er hat jedoch Ergänzungen vorgenommen, die sich zum Teil als fehlerhaft darstellen. Das Hinzufügen einer weiteren Bedingung, die das Gütezeichen zwingend zu erfüllen hat, war unzulässig, da 216 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 diese Voraussetzung vom Richtliniengeber nicht intendiert war, sondern sich lediglich als Hinweis bzw. Empfehlung in den Erwägungsgründen der Richtlinie befand. Daraus eine zwingende Voraussetzung zu kon struie ren führte zu einem Umsetzungsfehler. Es ist daher eine richtlinienkonforme Auslegung vorzunehmen. Positiv hervorzuheben ist, dass der spanische Gesetzgeber als einziger der drei hier untersuchten Mitgliedstaaten die Definition von Gütezeichen als Einleitung in der Gütezeichenvorschrift eingefügt hat. IV. Auswahl der Teilnehmer und Auftragsvergabe – Allgemeine Grundsätze, Art. 56 I UAbs. 2 RL 2014/24/EU Art. 56 I UAbs. 2 RL 2014/24/EU bezieht sich auf umweltbezogene und soziale Aspekte und ist daher im Folgenden vergleichend zu betrachten. 1. Normenüberblick Deutschland667 2. Vorgaben des Art. 56 RL 2014/24/EU Art. 56 RL 2014/24/EU (Allgemeine Grundsätze) enthält die bei der Auswahl der Teilnehmer und Auftragsvergabe zu beachtenden Prinzipien. a. Standort, Struktur und Adressat der Vorschrift Art. 56 RL 2014/24/EU befindet sich in Titel II (Vorschriften für öffentliche Aufträge), Kapitel III (Ablauf des Verfahrens), Abschnitt 3 (Auswahl der Teilnehmer und Auftragsvergabe) und besteht aus vier Absätzen, die den Grundrahmen vorgeben, den die öffentlichen Auftraggeber bei der Auswahl der Bieter zu beachten haben. Er ist, abgesehen von Art. 56 II UAbs. 2 RL 2014/24/EU, der einen Umsetzungsspielraum für die Mitgliedstaaten bezüglich Art. 56 II UAbs. 1 RL 2014/24/EU enthält, und Art. 56 IV RL 2014/24/EU, der eine Kommissionsbefugnisübertragung enthält, an die öffentlichen Auftraggeber gerichtet. 667 Vgl. dazu Anhang, IV., S. 372 ff. 217 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber b. Inhalt der Vorschrift Art. 56 RL 2014/24/EU ist eine in die Eignungsprüfungs- und Zuschlagsvorschriften der Art. 57 bis 69 RL 2014/24/EU einführende Vorschrift, die für den gesamten Abschnitt 3 der Richtlinie gilt. Sie nennt die in den Art. 57 bis 69 RL 2014/24/EU geregelten Voraussetzungen für die Eignung der Teilnehmer und die Erteilung des Zuschlags (Art. 56 I UAbs. 1 RL 2014/24/EU), trifft besondere Bestimmungen für offene Verfahren (Art. 56 II RL 2014/24/EU), enthält ergänzende Vorschriften zum Nachreichen von Unterlagen (Art. 56 III RL 2014/24/ EU) sowie eine Ermächtigung der Kommission zur Änderung des Verzeichnisses in Anhang X (Art. 56 IV RL 2014/24/EU). Art. 56 I UAbs. 2 RL 2014/24/EU gibt den öffentlichen Auftraggebern als Auffangvorschrift zu den Art. 57 ff. RL 2014/24/EU die Möglichkeit zu entscheiden, einen Auftrag nicht an den Bieter mit dem wirtschaftlich günstigsten Angebot zu vergeben, sofern dieses die Verpflichtungen nach Art. 18 II RL 2014/24/EU nicht erfüllt. Auf den ersten Blick scheint die Vorschrift überflüssig, da sich deren Regelungsinhalt bei erster Betrachtung teilweise auch an anderen Stellen der Richtlinie, nämlich in Art. 18 II und Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU finden lässt. Allerdings bestehen durchaus inhaltliche Unterschiede zwischen den genannten Regelungen, denen der Richtliniengeber durch die Kodifizierung der unterschiedlichen Vorschriften nachkommen wollte. Art. 18 II RL 2014/24/EU zielt auf die Ebene der Auftragsausführung ab und verpflichtet die Mitgliedstaaten, dafür zu sorgen, dass die Wirtschaftsteilnehmer bei Auftragsausführung die geltenden umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Verpflichtungen einhalten.668 Eine Möglichkeit des Ausschlusses oder der Wertung gibt Art. 18 II RL 2014/24/EU den öffentlichen Auftraggebern nicht. Vielmehr handelt es sich bei Art. 18 II RL 2014/24/EU um eine an die Mitgliedstaaten gerichtete, vor der Klammer der Spezialvorschriften der einzelnen Vergabeverfahrensstufen befindliche Grundsatzvorschrift, die diesen den Inhalt der zu beachtenden Verpflichtungen (z. B. Anhang X der RL 2014/24/EU)669 und die 668 Vgl. dazu 3. Teil B. I. 2. b., S. 157 ff. 669 Vgl. zum Inhalt des Art. 18 II RL 2014/24/EU 3. Teil B. I. 2. b., S. 157 ff. 218 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 Ausgestaltung der Sicherstellung (z. B. durch Gesetze) 670 aufzeigen soll. Auf die Verpflichtungen des Art. 18 II RL 2014/24/EU nimmt der Richtliniengeber im Verlauf der gesamten Richtlinie immer wieder Bezug. Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU betrifft die Ebene der Eignung, insbesondere der Ausschlussgründe, und bietet dem öffentlichen Auftraggeber einen Grund für den fakultativen (Alt. 1) oder zwingenden (Alt. 2) Ausschluss des Bieters von der Teilnahme am Vergabeverfahren, sofern er diesem einen Verstoß gegen dessen Verpflichtungen aus Art. 18 II RL 2014/24/EU nachweisen kann.671 Dabei muss der Verstoß keinen Bezug zum vorgelegten Angebot aufweisen, wie aus der systematischen Stellung des Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a und dessen Wortlaut deutlich wird. Vielmehr rekurriert Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU auf einen allgemeinen (auch in der Vergangenheit liegenden) Verstoß des Bieters gegen die in Art. 18 II RL 2014/24/EU genannten Verpflichtungen. Dies wird auch anhand EWG (101) ersichtlich, nach welchem „öffentliche Auftraggeber […] die Möglichkeit erhalten sollten, Wirtschaftsteilnehmer auszuschließen, die sich als unzuverlässig erwiesen haben, beispielsweise wegen Verstoßes gegen umwelt- oder sozialrechtliche Verpflichtungen […].“672 Anders als Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU bezieht sich Art. 56 I UAbs. 2 RL 2014/24/EU explizit auf das vorgelegte wirtschaftlich günstigste Angebot und ist überdies nicht an die in Art. 57 RL 2014/24/EU enthaltenen weiteren Bestimmungen geknüpft. Art. 56 I UAbs. 2 RL 2014/24/EU ist als Auffangregelung erst auf der Stufe nach Eignungsprüfung (Art. 57 ff.) und Angebotswertung (Art. 67 ff.) und nur für den konkreten Fall anwendbar, dass der öffentliche Auftraggeber den betroffenen Bieter bereits für geeignet i.S.d. Art. 57 ff. RL 2014/24/EU befunden und dessen Angebot als wirtschaftlich günstigstes Angebot i.S.d. Art. 67 I RL 2014/24/EU bewertet hat, schließlich jedoch (gegebenenfalls nach einer Zukunftsprognose) feststellt, dass das 670 Vgl. zur Ausgestaltung der geeigneten Maßnahmen i.S.d. Art. 18 II RL 2014/24/ EU 3. Teil B. I. 2. b., S. 157 ff. 671 Vgl. dazu 3. Teil B. V. 2. b., S. 227 ff. 672 EWG (101) RL 2014/24/EU. 219 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber Angebot die Verpflichtungen des Art. 18 II RL 2014/24/EU zukünftig nicht einhalten kann.673 Technisch handelt es sich bei Art. 56 I UAbs. 2 RL 2014/24/EU somit auch um einen – wenn auch nachgelagerten – fakultativen Ausschlussgrund. In seinen weiteren Bestimmungen enthält Art. 56 etwa in seinem Absatz 2 für offene Verfahren die Sonderregelung, dass es den öffentlichen Auftraggebern freigestellt ist, Angebote vor der Prüfung des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen und der Einhaltung von Eignungskriterien gemäß den Art. 57 bis 64 zu prüfen. Für bestimmte Formen der Beschaffung oder bestimmte Umstände können die Mitgliedstaaten diese Vorgehensweise ausschließen oder auf diese beschränken. Sofern Unterlagen unvollständig oder fehlerhaft sind oder erscheinen, können die öffentlichen Auftraggeber gem. Art. 56 III RL 2014/24/EU – sofern in den nationalen Rechtsvorschriften zur Richtlinienumsetzung nichts anderes vorgesehen ist – die betroffenen Wirtschaftsteilnehmer auffordern, die jeweiligen Informationen oder Unterlagen innerhalb einer angemessenen Frist zu übermitteln oder zu ergänzen, wobei diese Aufforderung unter voller Einhaltung des Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsatzes zu erfolgen hat. Schließlich wird der Kommission in Art. 56 IV RL 2014/24/EU die Befugnis übertragen, delegierte Rechtsakte gem. Art. 87 RL 2014/24/EU zur Änderung oder Erweiterung des Verzeichnisses in Anhang X zu erlassen. 3. Umsetzung in Deutschland Der deutsche Gesetzgeber hat die Vorschrift des Art. 56 I UAbs. 2 RL 2014/24/EU nicht in nationales Recht umgesetzt. a. Rechtslage vor Richtlinienumsetzung: keine Regelung im GWB a.F. Auch vor Richtlinienumsetzung existierte im deutschen Recht keine Art. 56 I UAbs. 2 RL 2014/24/EU entsprechende Vorschrift. 673 So auch Hettich/Soudry, Das neue Vergaberecht 2016, S. 47; Ziekow, Faires Beschaffungswesen in Kommunen, S. 44; 220 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 b. Rechtslage nach Richtlinienumsetzung: keine Regelung im GWB n.F. Im GWB n.F. ist keine Art. 56 I UAbs. 2 RL 2014/24/EU entsprechende Vorschrift vorhanden. Insbesondere sollte auch § 124 I Nr. 1 GWB n.F. nach der gesetzgeberischen Begründung nicht als Umsetzungsvorschrift dienen. § 124 I Nr. 1 GWB n.F. behandelt die fakultativen Ausschlussgründe auf der Ebene der Eignungsprüfung und soll Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU umsetzen.674 Die Vorschrift des Art. 56 I UAbs. 2 RL 2014/24/EU dagegen setzt nicht direkt an der Ebene der Eignungsprüfung und der Wertung an, sondern ist eine nachgelagerte Auffangklausel für die Fälle, in denen die Eignungsprüfung und die Wertung des wirtschaftlich günstigsten Angebots nach Art. 67 RL 2014/24/EU bereits stattgefunden hat. Sie bietet dem öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit, das Angebot eines Bieters, das als wirtschaftlich günstigstes Angebot bewertet wurde, aber nicht den anwendbaren Verpflichtungen des Art. 18 II RL 2014/24/EU genügt, unberücksichtigt zu lassen. Eine entsprechende Umsetzungsvorschrift im nationalen Recht müsste somit die in Art. 56 I UAbs. 2 RL 2014/24/EU verankerten Voraussetzungen beinhalten. Das heißt, sie müsste den öffentlichen Auftraggebern nach Wertung der Angebote die Möglichkeit einräumen, den Bieter mit dem (bereits bewerteten) wirtschaftlich günstigsten Angebot auszuschlie- ßen bzw. abzulehnen, wenn sie auf geeignete Weise nachweisen können, dass das konkrete Angebot des Bieters gegen die anwendbaren umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Verpflichtungen oder die Verpflichtungen der Übereinkommen in Anhang X RL 2014/24/EU verstößt. c. Bewertung der Umsetzung Art. 56 I UAbs. 2 RL 2014/24/EU wurde vom deutschen Gesetzgeber nicht umgesetzt. Hinsichtlich des „Ob“ der Umsetzung war ihm vom Richtliniengeber allerdings kein Handlungsspielraum eingeräumt, da die Vorschrift sich nicht an die Mitgliedstaaten, sondern direkt an die öffentlichen Auftraggeber richtet und auch der übrige Wortlaut der Bestimmung keinen Um- 674 Vgl. dazu 3. Teil B. V. 3., S. 231 ff. 221 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber setzungsspielraum für die Mitgliedstaaten eröffnet. Es liegt somit ein Umsetzungsdefizit vor. Der vom deutschen Gesetzgeber in Umsetzung des Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU erlassene § 124 I Nr. 1 GWB n.F. ist zwar ein fakultativer Ausschlussgrund, hat jedoch einen Art. 56 I UAbs. 2 RL 2014/24/ EU ähnlichen Regelungsinhalt. Denn er gibt den öffentlichen Auftraggebern – in richtlinienkonformer Auslegung – ebenfalls die Möglichkeit, einen Bieter bei Verstoß gegen die umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Verpflichtungen des Art. 18 II RL 2014/24/EU vom Vergabeverfahren auszuschließen.675 Allein hinsichtlich der Voraussetzungen für den Ausschluss unterscheidet er sich von Art. 56 I UAbs. 2 RL 2014/24/EU insofern, als dass er keine bereits erfolgte Bewertung des Angebots als „wirtschaftlich günstigstes Angebot“ voraussetzt. Jedoch ist nach § 124 I Nr. 1 GWB n.F. ein Ausschluss des Unternehmens zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens möglich, sodass einer Anwendung des § 124 I Nr. 1 GWB n.F. auch nach Wertung der Angebote nichts entgegenstünde. Insofern ist § 124 I Nr. 1 GWB n.F. im Sinne des Art. 56 I UAbs. 2 RL 2014/24/EU richtlinienkonform auszulegen. 4. Umsetzung in Italien Der italienische Gesetzgeber hat Art. 56 I UAbs. 2 RL 2014/24/EU durch Art. 94, co. 2 D. Lgs. 50/2016 (Allgemeine Grundsätze der Auswahl/Principi generali in materia di selezione) umgesetzt. a. Normenüberblick676 b. Rechtslage vor Richtlinienumsetzung: keine Regelung im D. Lgs. 163/2006 Vor Richtlinienumsetzung existierte keine entsprechende Regelung im italienischen Vergaberecht.677 675 Vgl. dazu 3. Teil B. V. 3., S. 231 ff. 676 Vgl. dazu Anhang, IV., S. 372 ff. 677 So auch Liberati, in: Caringella/Protto, Il nuovo codice dei contratti pubblici, S. 382. 222 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 c. Rechtslage nach Richtlinienumsetzung: Art. 94, co. 2 D. Lgs. 50/2016 (Principi generali in materia di selezione) Art. 94 D. Lgs. 50/2016 enthält die allgemeinen Bestimmungen zur Auswahl der Teilnehmer und Angebote. aa. Standort und Struktur der Vorschrift Art. 94 D. Lgs. 50/2016 (Allgemeine Grundsätze bei der Auswahl/Principi generali in materia di selezione) ist in Titel IV (Vergabe in den normalen Sektoren/Aggiudicazione per i settori ordinari) enthalten und umfasst zwei Absätze, die die allgemeinen Grundsätze der Auswahl der Bieter und Angebote regeln. bb. Inhalt der Vorschrift Art. 94, co. 1 D. Lgs. 50/2016 bestimmt, dass die öffentlichen Aufträge auf der Grundlage von Kriterien vergeben werden, die nach den Art. 95 bis 97 D. Lgs. 50/2016 festgelegt wurden, nachdem unter Anwendung der Art. 85, 86 und 88 D. Lgs. 50/2016 das Vorliegen der in Art. 94 lett. a und b festgelegten Voraussetzungen überprüft wurde. Nach lett. a muss das Angebot den Erfordernissen, Bedingungen und Kriterien entsprechen, die in der Bekanntmachung oder den Auftragsunterlagen genannt wurden, und gegebenenfalls ist Art.  95, co. 14 D. Lgs. 50/2016 Rechnung zu tragen. Nach lett. b muss das Angebot von einem Bieter kommen, der nicht gem. Art. 80 D. Lgs. 50/2016 ausgeschlossen ist und der die vom öffentlichen Auftraggeber gem. Art. 83 D. Lgs. 50/2016 festgelegten Auswahl-/ Eignungskriterien (criteri di selezione) und gegebenenfalls die Nichtdiskriminierungsregeln und -kriterien gem. Art. 91 D. Lgs. 50/2016 erfüllt. Nach Art. 94, co. 2 D. Lgs. 50/2016 kann der öffentliche Auftraggeber entscheiden, den Auftrag nicht an den Bieter, der das wirtschaftlich günstigste Angebot vorgelegt hat, zu vergeben, sofern er festgestellt hat, dass das Angebot nicht die Verpflichtungen aus Art. 30, co. 3 D. Lgs. 50/2016 erfüllt. Die Verpflichtungen des Art. 30, co. 3 D. Lgs. 50/2016 sind die umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Verpflichtungen, die durch europäische und nationale Rechtsvorschriften, durch Tarifverträge oder durch die in Anhang X aufgeführten internationalen Bestimmungen fest- 223 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber gelegt sind.678 Art. 30, co. 3 D. Lgs. 50/2016 wurde vom italienischen Gesetzgeber zur Umsetzung des Art. 18 II RL 2014/24/EU erlassen.679 d. Bewertung der Umsetzung In Art. 94 D. Lgs. 50/2016 hat der italienische Gesetzgeber Struktur und Wortlaut des Art. 56 I UAbs. 1 und 2 RL 2014/24/EU nahezu vollständig übernommen. Auch die Verweisungen des Art. 56 I UAbs. 1 auf die jeweiligen Vorschriften der Richtlinie hat er übernommen, indem er auf die entsprechenden Vorschriften des D. Lgs. 50/2016 verweist. Den Wortlaut des Art. 56 I UAbs. 2 RL 2014/24/EU hat er in zwei Punkten geringfügig geändert, was aber dessen Sinn und Regelungsinhalt nicht verändert. So hat er „[…] di non aggiudicare un appalto all’offerente che […]“ durch “[… .] di non aggiudicare l’appalto all’offerente che […]” ersetzt und damit den leicht missglückten Wortlaut des Art. 56 I UAbs. 2 RL 2014/24/EU „[…] einen Auftrag nicht an den Bieter mit […] zu vergeben“ angepasst. Denn letztlich handelt es sich bei Anwendung des Art. 56 I UAbs. 2 RL 2014/24/EU immer bereits um den konkreten Auftrag und nicht um „irgendeinen“. Eine zweite Wortlautanpassung erfolgte durch Umformulierung des Teils „[…] all’offerente che presenta l’offerta economicamente più vantaggiosa […]“ in „[…] all’offerente che ha presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa […]“. Mit dieser Formulierung im Perfekt macht der italienische Gesetzgeber deutlich, dass Voraussetzung für die Anwendung des Ausschlusses gem. Art. 94, co. 2 D. Lgs. 50/2016 ist, dass die Angebotswertung bereits erfolgt ist und das auszuschließende Angebot als “wirtschaftlich günstigstes Angebot” bewertet wurde. Die Verweisung des Art. 94, co. 2 D. Lgs. 50/2016 auf die entsprechenden umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Verpflichtungen wurde im Sinne des Richtlinieninhalts vorgenommen, indem die Vorschrift auf die Verpflichtungen des Art. 30, co. 3 D. Lgs. 50/2016 verweist und dieser Art. 18 II RL 2014/24/EU entspricht.680 678 So auch De Rosa/Guarnaccia/Locoratolo, Guida al nuovo codice dei contratti pubblici, S. 88; Liberati, in: Caringella/Protto, Il nuovo codice dei contratti pubblici, S. 382. 679 Vgl. dazu 3. Teil B. I. 4., S. 170 ff. 680 Vgl. zu Art. 30 D. Lgs. 50/2016 3. Teil B. I. 4., S. 170 ff. 224 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 Durch Art. 94, co. 2 D. Lgs. 50/2016 hat der italienische Gesetzgeber Art. 56 I UAbs. 2 RL 2014/24/EU fehlerfrei umgesetzt. 5. Umsetzung in Spanien Der spanische Gesetzgeber hat die Vorschrift des Art. 56 I UAbs. 2 RL 2014/24/EU nicht in nationales Recht umgesetzt. a. Normenüberblick Spanien681 b. Rechtslage vor Richtlinienumsetzung: keine Regelung im Real Decreto 3/2011 Auch vor Richtlinienumsetzung existierte im spanischen Recht keine Art. 56 I UAbs. 2 RL 2014/24/EU entsprechende Vorschrift. c. Rechtslage nach Richtlinienumsetzung: keine Regelung im LCSP 2017 Nach Richtlinienumsetzung ist ebenfalls keine Art. 56 I UAbs. 2 RL 2014/24/EU entsprechende Vorschrift im spanischen Vergaberecht vorhanden. Unverständlich ist, warum der spanische Gesetzgeber in seiner bezüglich des Vorentwurfs des Gesetzes über die Verträge im öffentlichen Sektor (Anteproyecto de Ley de los contratos en el sector público) veröffentlichten Normenvergleichstabelle (Tabla de correspondencias) als Umsetzungsvorschrift für Art. 56.1 UAbs. 2 die Vorschrift des Art. 150.2 LCSP 2017 (Clasificación de las ofertas y adjudicación del contrato) bzw. ehemals Art. 148.2 Anteproyecto de LCSP (Clasificación de las ofertas y adjudicación del contrato) vorgesehen hat.682 Art. 148.2 Anteproyecto de LCSP bzw. Art. 150.2 LCSP 2017, deren Wortlaut sich entsprechen, regeln die Einstufung der Angebote und die Zu- 681 Vgl. dazu Anhang, IV., S. 372 ff. 682 Vgl. auch Borrador de Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, 17 de Abril de 2015, S. 193, abrufbar unter http://www.minhafp.gob.es/Documentacion/Publico/NormativaDoctrina/Proyectos/Borrador%20Anteproyecto%20 de%20Ley%20de%20Contratos%20del%20Sector%20P%C3 %BAblico-%20 17 %20abril%202015.pdf (Stand: 21.12.2017). 225 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber schlagserteilung. Absatz 2, der vermeintlich der Umsetzung des Art. 56 I UAbs. 2 RL 2014/24/EU dienen sollte, regelt die Pflichten des „Bestbietenden“ nach Auswertung der Angebote. Er bestimmt, dass nach Auswertung der Angebote der Bieter mit dem wirtschaftlich günstigsten Angebot im Sinne des Art. 145 LCSP 2017 innerhalb einer Frist von zehn Werktagen die Nachweise für seine Eignung i.S.d. Art. 140.1 let. a und c LCSP 2017 vorlegen muss, die Mittel zur Verfügung stellen muss, deren Nutzung er für die Ausführung des Vertrages gem. Art. 76.2 LCSP 2017 versprochen hat und die Konformitätsgarantie (la garantía que sea procedente) errichten muss. Sofern dies nicht fristgemäß erfolgt, gilt sein Angebot als zurückgezogen und gegen ihn wird ein Betrag in Höhe von 3 % des Angebots im Sinne einer Strafe geltend gemacht, unbeschadet des Art. 71.2 let. a LCSP 2017. Bei Vorliegen dieser Voraussetzungen werden sodann die gleichen Nachweise vom nächstfolgenden Bieter angefordert. Es ist nicht ersichtlich, an welcher Stelle des Art. 150.2 LCSP 2017 der spanische Gesetzgeber eine Zurückweisung des Angebots wegen Nichterfüllens der Verpflichtungen gem. Art. 201 LCSP normiert hat. Auch die Verweisung auf Art. 140.1 let. a und c LCSP 2017 (Vorlage der Nachweise über die Erfüllung der Eignungskriterien/Presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos) beinhaltet keine derartige Regelung, da Art. 140.1 let. a und c LCSP 2017 die Vorlage der Nachweise über die Eignung umfassen. Die Bestimmung über die Nachweise des Art. 76.2 LCSP 2017 betrifft ebenfalls nicht die Einhaltung der Verpflichtungen des Art. 201 LCSP 2017, da Art. 76.2 LCSP 2017 (Präzisierung der Zahlungsfähigkeit/Concreción de las condiciones de solvencia) den Nachweis der finanziellen Leistungsfähigkeit regelt. Auch Art. 150.1, 3 und 4 LCSP 2017 beinhalten keine derartigen Regelungen. d. Bewertung der Umsetzung Der spanische Gesetzgeber hat Art. 56 I UAbs. 2 RL 2014/24/EU entgegen seiner Angabe in der Normenvergleichstabelle, die er im Hinblick auf den Vorentwurf des Gesetzes über Verträge im öffentlichen Sektor 226 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 veröffentlicht hat, nicht umgesetzt. Als Vorschrift, die dem Inhalt des Art. 56 I UAbs. 2 RL 2014/24/EU am nächsten kommt, dürfte Art. 71.1 let. b LCSP 2017 heranzuziehen und im Lichte des Art. 56 I UAbs. 1 RL 2014/24/EU richtlinienkonform auszulegen sein. Diese sieht den Ausschluss des Bieters bei Verstoß gegen bestimmte umwelt-, arbeits- und sozialrechtliche Vorschriften vor und ist bereits im Hinblick auf Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU aufgrund defizitärer Umsetzung des spanischen Gesetzgebers richtlinienkonform auszulegen. 6. Auswertung Im Falle des Art. 56 I UAbs. 2 RL 2014/24/EU haben nicht alle Mitgliedstaaten eine Vorschrift zur Umsetzung vorgesehen. So hat der deutsche Gesetzgeber die Bedeutung des Art. 56 I UAbs. 2 RL 2014/24/EU als „Auffangvorschrift“ nicht beachtet und keine entsprechende Vorschrift erlassen. Die Vorschrift des § 124 I Nr. 1 GWB n.F. ist daher als ähnlich gelagerte Bestimmung richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass nach Wertung der Angebote das wirtschaftlich günstigste Angebot von den öffentlichen Auftraggebern abgelehnt werden kann, wenn es nicht den anwendbaren umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Verpflichtungen sowie den Verpflichtungen des Anhangs X RL 2014/24/EU entspricht. Der italienische Gesetzgeber dagegen hat in Umsetzung von Art. 56 I UAbs. 1 und 2 RL 2014/24/EU eine eigenständige entsprechende Vorschrift erlassen und den Wortlaut des Art. 56 I UAbs. 2 RL 2014/24/EU dabei nahezu vollständig übernommen. Geringfügige Modifikationen im Wortlaut dienten der sprachlichen Ästhetik und Klarstellung und führten zu keinem Umsetzungsdefizit. Der spanische Gesetzgeber hat keine Umsetzungsvorschrift für Art. 56 I UAbs. 2 RL 2014/24/EU vorgesehen. Die ähnlich gelagerte Vorschrift des Art. 71.1 let. b LCSP 2017, die den Ausschluss des Bieters bei Verstoß gegen bestimmte umwelt-, arbeits- oder sozialrechtliche Bestimmungen regelt,683 ist daher dementsprechend im Sinne des Art. 56 I UAbs. 2 RL 2014/24/EU richtlinienkonform auszulegen. 683 Vgl. zu Art. 71 LCSP 2017 3. Teil B. V. 5. c., S. 244 ff. 227 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber V. Ausschlussgründe, Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU (Ausschlussgründe) enthält Regelungen zu umweltbezogenen und sozialen Aspekten und wird im Folgenden dargestellt. 1. Normenüberblick Deutschland684 2. Vorgaben des Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU Art. 57 RL 2014/24/EU (Ausschlussgründe) normiert die Voraussetzungen, unter denen ein Wirtschaftsteilnehmer von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen werden kann bzw. auszuschließen ist. a. Standort, Struktur und Adressat der Vorschrift Art. 57 RL 2014/24/EU befindet sich in Titel II (Vorschriften für öffentliche Aufträge), Kapitel III (Ablauf des Verfahrens), Abschnitt 3 (Auswahl der Teilnehmer und Auftragsvergabe), Unterabschnitt 1 (Qualitative Eignungskriterien) und besteht aus sieben Absätzen, die die Gründe und Voraussetzungen für den Ausschluss eines Wirtschaftsteilnehmers von der Teilnahme am Vergabeverfahren sowie die diesbezüglichen Ausnahmen enthalten. Er ist, abgesehen von dem an die Mitgliedstaaten gerichteten Absatz 3, der an die Mitgliedstaaten gerichteten zweiten Alternative des Unterabsatzes 2 des Absatzes 4 und dem an die Mitgliedstaaten gerichteten Absatz 7, an die öffentlichen Auftraggeber gerichtet. b. Inhalt der Vorschrift Art. 57 RL 2014/24/EU regelt in seinen Absätzen 1 und 2, unter welchen Umständen ein Wirtschaftsteilnehmer zwingend vom Vergabeverfahren auszuschließen ist (zwingende Ausschlussgründe ohne Ermessensspielraum des öffentlichen Auftraggebers). Absatz 3 enthält die Voraussetzungen der Ausnahmen vom Ausschluss gem. Absatz 1 und 2. 684 Vgl. dazu Anhang, V., S. 377 ff. 228 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 Unter welchen Voraussetzungen ein Wirtschaftsteilnehmer von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausgeschlossen werden kann (fakultative Ausschlussgründe mit Ermessensspielraum des öffentlichen Auftraggebers), ist in Absatz 4 geregelt. Absatz 5 enthält ergänzende Bestimmungen bzw. Voraussetzungen zu den zwingenden Ausschlussgründen der Absätze 1 und 2 und zu den fakultativen Ausschlussgründen des Absatzes 4. Absatz 6 beinhaltet die Möglichkeit für die Wirtschaftsteilnehmer, sich von den Ausschlussgründen der Absätze 1 und 4 unter bestimmten Bedingungen zu entlasten und nicht ausgeschlossen zu werden. Dazu müssen die betroffenen Wirtschaftsteilnehmer Nachweise über ihre Bemühungen bzw. Maßnahmen vorlegen, um so trotz des Vorliegens eines einschlägigen Ausschlussgrundes ihre Zuverlässigkeit darzulegen. Der öffentliche Auftraggeber prüft, ob diese Entlastungsnachweise ausreichend sind. Im Falle einer Straftat regelt Art. 57 VI UAbs. 2 RL 2014/24/EU die Darlegungslast des Wirtschaftsteilnehmers hinsichtlich der Wiedergutmachung des Schadens, der Zusammenarbeit mit den zuständigen Behörden zur Aufklärung sowie des Treffens von Vorkehrungen zur Vermeidung weiterer Straftaten, wie etwa Compliance-Maßnahmen („Selbstrei ni gung“).685 Für den Fall, dass aufgrund einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung bereits eine Vergabeteilnahmesperre für den betroffenen Wirtschaftsteilnehmer verhängt wurde, ist die Selbstreinigung gem. Art. 57 IV UAbs. 3 RL 2014/24/EU nicht möglich. Absatz 7 macht den Mitgliedstaaten Vorgaben hinsichtlich der Bedingungen der Anwendung des Art. 57 RL 2014/24/EU, insbesondere bezüglich der zulässigen Höchstausschlussdauer eines Wirtschaftsteilnehmers. Sofern in den Fällen des Absatzes 4 – das heißt auch in den Fällen des Verstoßes gegen umwelt-, sozial- und arbeitsrechtliche Bestimmungen – der Ausschlusszeitraum nicht durch eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung bestimmt wurde, können die Mitgliedstaaten nach Absatz 7 eine generelle Ausschlussfrist von bis zu drei Jahren festlegen.686 Art. 57 IV UAbs. 1 RL 2014/24/EU gibt den Mitgliedstaaten zwei Umsetzungsmöglichkeiten an die Hand. Zum einen gibt er in Alt. 1 die Möglichkeit, im nationalen Recht fakultative Ausschlussgründe vorzusehen, indem er darin festlegt, dass öf- 685 EWG (102) RL 2014/24/EU; Hettich/Soudry, Das neue Vergaberecht, S. 54. 686 Auch Glaser, Zwingende soziale Mindeststandards, S. 42. 229 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber fentliche Auftraggeber in den Fällen der lit. a bis i einen Wirtschaftsteilnehmer von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen können. Zum anderen gibt er den Mitgliedstaaten in Alt. 2 die Möglichkeit, zwingende Ausschlussgründe im nationalen Recht zu normieren, indem er darin bestimmt, dass diese die öffentlichen Auftraggeber in den Fällen der lit. a bis i zum Ausschluss des Wirtschaftsteilnehmers von der Teilnahme am Verfahren auch verpflichten können. Voraussetzung für sowohl den fakultativen als auch den zwingenden Ausschluss eines Wirtschaftsteilnehmers nach Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU ist, dass der öffentliche Auftraggeber auf geeignete Weise Verstöße des Wirtschaftsteilnehmers gegen die geltenden umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Verpflichtungen gem. Art. 18 II RL 2014/24/ EU nachweisen kann. Zu diesen Verpflichtungen zählt somit auch die Beachtung der Verpflichtungen aus den ILO- und Umweltübereinkommen aus Anhang X der Richtlinie, auf die Art. 18 II RL 2014/24/EU verweist. In EWG (101) konkretisiert der Richtliniengeber weiter, dass zu den Verpflichtungen auch die Vorschriften zur Barrierefreiheit für Menschen mit Behinderungen gehören. Durch das Vorsehen des Ausschlussgrundes nach Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU möchte der Richtliniengeber klarstellen, dass schwerwiegendes berufliches Fehlverhalten die Integrität eines Wirtschaftsteilnehmers infrage stellen und dazu führen kann, dass er – auch wenn er ansonsten über die technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zur Auftragsausführung verfügen würde – als für die Vergabe eines öffentlichen Auftrags ungeeignet betrachtet wird.687 Die Frage, durch wen die Einhaltung der Verpflichtungen der in Art. 18 II RL 2014/24/EU genannten Übereinkommen des Anhangs X der Richtlinie zu erfolgen hat, also nur durch den Bieter selbst oder durch alle Unternehmen der gesamten Liefer- bzw. Produktionskette, kann anhand Betrachtung des Art. 18 II RL 2014/24/EU und der anderen in Art. 57 IV UAbs. 1 genannten Ausschlussgründe beantwortet werden: Zum einen sieht Art. 18 II RL 2014/24/EU selbst die Beachtung der Verpflichtungen der Übereinkommen durch die gesamte Liefer- und Produktionskette (auch in Nicht-EU-Staaten) und nicht nur durch den den Zuschlag er- 687 EWG (101) RL 2014/24/EU. 230 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 haltenden Auftragnehmer in Deutschland oder das in einem EU-Mitgliedstaat ansässige Unternehmen selbst vor.688 Zum anderen lässt der Wortlaut des Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU ebenfalls auf die Beachtung der Verpflichtungen durch alle beim Produktions- bzw. Lieferprozess beteiligten Wirtschaftsteilnehmer schließen, da die anderen Ausschlussgründe (lit. b bis lit. i) des Art. 57 IV UAbs. 1 RL 2014/24/EU explizit auf eine Verfehlung des „Wirtschaftsteilnehmers“ abstellen, lit. a jedoch allgemein gehalten wird und nur auf den Verstoß, nicht auf den Verursacher Bezug nimmt („[…] Verstöße gegen geltende Verpflichtungen gemäß Artikel 18 Absatz 2 nachweisen). Auf diese Weise verdeutlicht der Richtliniengeber, dass die Beachtung der Verpflichtungen aus den in Anhang X der Richtlinie genannten Übereinkommen nicht nur durch den Bieter selbst, sondern auch durch die diesem vorgelagerten Lieferanten, Produzenten oder Zwischenhändler zu erfolgen hat.689 Somit sind auch deren Verstöße gegen die Verpflichtungen aus den Übereinkommen des Anhangs X der Richtlinie von Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU erfasst. Der Nachweis, dass ein Verstoß gegen die Verpflichtungen des Art. 18 II RL 2014/24/EU erfolgt ist, hat durch den öffentlichen Auftraggeber durch die Angabe von konkreten, auf den Einzelfall bezogenen Anhaltspunkten zu erfolgen.690 Vermutungen sind nicht ausreichend.691 Eines rechtskräftigen Urteils hinsichtlich der Verfehlung bedarf es jedoch nicht.692 Art. 57 IV UAbs. 1 lit. b regelt den Ausschlussgrund im Fall der Zahlungsunfähigkeit des Wirtschaftsteilnehmers, Art. 57 IV UAbs. 2 RL 2014/24/ EU dessen Ausnahme. Art. 57 IV UAbs. 1 lit. c RL 2014/24/EU ermöglicht den Ausschluss im Falle einer im Rahmen der beruflichen Tätigkeit des Wirtschaftsteilnehmers begangenen schweren Verfehlung. 688 Vgl. dazu 3. Teil B. I. 2. b., S. 157 ff. 689 Auch Ziekow, Faires Beschaffungswesen in Kommunen, S. 42. 690 Ziekow, Faires Beschaffungswesen in Kommunen, S. 42. 691 Ziekow, Faires Beschaffungswesen in Kommunen, S. 42. 692 EuGH, Urt. v. 13. 12. 2012, Rs. C-465/11, digit. Slg., Rn. 28 (Forposta SA u.a./ Poczta Polska SA). 231 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber Art. 57 IV UAbs. 1 lit. d bis f RL 2014/24/EU normieren Ausschlussgründe im Zusammenhang mit dem Vorliegen von bzw. der Mitwirkung an Wettbewerbsverzerrungen. Nach Art. 57 IV UAbs. 1 lit. g RL 2014/24/EU liegt ein fakultativer Ausschlussgrund vor, wenn der Wirtschaftsteilnehmer einen früheren Auftrag oder Konzessionsvertrag schlecht erfüllt hat und dies Sanktionen wie Schadensersatz oder die vorzeitige Beendigung des Auftrags zur Konsequenz hatte. Art. 57 IV UAbs. 1 lit. h und i RL 2014/24/EU regeln schließlich die Ausschlussmöglichkeit bei täuschendem Verhalten des Wirtschaftsteilnehmers im Rahmen der Eignungsprüfung (lit. h) sowie bei unzulässigen und irreführenden Beeinflussungsversuchen des Wirtschaftsteilnehmers im Rahmen des Entscheidungsfindungsprozesses des öffentlichen Auftraggebers (lit. i). EWG (101) macht im Hinblick auf die fakultativen Ausschlussgründe deutlich, dass bei deren Anwendung von den öffentlichen Auftraggebern der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten ist und „kleinere Unregelmäßigkeiten […] nur in Ausnahmefällen“ zum Ausschluss eines Wirtschaftsteilnehmers führen sollten, jedoch mehrfache kleine Unregelmäßigkeiten einen Ausschluss rechtfertigen könnten.693 3. Umsetzung in Deutschland In Deutschland wurde Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU durch § 124 I Nr. 1 GWB n.F. (Fakultative Ausschlussgründe) i.V.m. § 42 VgV n.F. (Auswahl geeigneter Unternehmen; Ausschluss von Bewerbern und Bietern) umgesetzt. a. Rechtslage vor Richtlinienumsetzung: § 97 VI GWB a.F. i.V.m. § 6 VI EG VOL/A a.F. bzw. § 4 IX VOF Vor Umsetzung der Richtlinie sah das deutsche Vergaberecht sowohl in dem auf Grundlage des § 97 VI GWB a.F. für Liefer- und Dienstleistungen erlassenen § 6 VI EG VOL/A a.F. als auch in dem auf Grundlage des § 97 VI GWB a.F. für freiberufliche Leistungen erlassenen § 4 IX VOF 693 EWG (101) RL 2014/24/EU a.E. 232 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 fakultative Gründe für den Ausschluss eines Bieters vor. Allerdings befanden sich die Normen auf untergesetzlicher Ebene und enthielten keine mit Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU vergleichbare Regelung, die eine Ausschlussmöglichkeit für den Fall des Verstoßes gegen umwelt-, sozial- oder arbeitsrechtliche Verpflichtungen vorsah. Vielmehr entsprachen die Ausschlussgründe von § 6 VI EG VOL/A a.F. und § 4 IX VOF weitgehend den in Art. 57 IV UAbs. 1 lit. b bis i RL 2014/24/EU geregelten Ausschlussgründen, da sie sich unter anderem auf Zahlungsunfähigkeit, schwere Verfehlungen und Täuschung des Wirtschaftsteilnehmers im Rahmen der Eignungsprüfung bezogen. Die anderen in § 6 VI EG VOL/A a.F. und § 4 IX VOF enthaltenen Ausschlussgründe, z. B. die die berufliche Zuverlässigkeit in Frage stellende rechtskräftige Verurteilung des Bewerbers oder die Nichtentrichtung von Steuern, Abgaben und Sozialversicherungsbeiträgen sind nunmehr als zwingende Ausschlussgründe in Art. 57 I RL 2014/24/EU bzw. § 123 GWB n.F. geregelt. b. Rechtslage nach Richtlinienumsetzung: § 124 I Nr. 1 GWB n.F. (Fakultative Ausschlussgründe) i.V.m. § 42 VgV n.F. (Auswahl geeigneter Unternehmen; Ausschluss von Bewerbern und Bietern) § 124 GWB n.F. enthält die Regelungen zum fakultativen Ausschluss eines Teilnehmers vom Verfahren, § 42 VgV n.F. regelt ergänzend zu den §§ 122 bis 125 GWB n.F. die Eignung, Auswahl und den Ausschluss von Bietern. aa. Standort und Struktur der Vorschriften § 124 GWB n.F. (Fakultative Ausschlussgründe) ist in Teil 4 (Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen), Kapitel 1 (Vergabeverfahren), Abschnitt 2 (Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber), Unterabschnitt 2 (Vergabeverfahren und Auftragsausführung) des GWB n.F. zu verorten und besteht aus zwei Absätzen, die die Voraussetzungen der fakultativen Ausschlussgründe enthalten. § 42 VgV n.F. (Auswahl geeigneter Unternehmen; Ausschluss von Bewerbern und Bietern) befindet sich in Abschnitt 2 (Vergabeverfahren), Unterabschnitt 5 (Anforderungen an Unternehmen; Eignung) der VgV n.F. Er umfasst drei Absätze, die das Verfahren der Eignungsprüfung behandeln. 233 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber bb. Inhalt der Vorschriften Nach § 124 I Nr. 1 GWB n.F. können die öffentlichen Auftraggeber ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen. Voraussetzung für den Ausschluss nach § 124 I Nr. 1 GWB n.F. ist, dass das Unternehmen gegen geltende umwelt-, sozial- oder arbeitsrechtliche Verpflichtungen versto- ßen hat, dieser Verstoß bei der Ausführung öffentlicher Aufträge erfolgt ist, und der öffentliche Auftraggeber darüber einen Nachweis erbringt. Als Nachweis werden keine unbelegten Behauptungen oder vagen Vermutungen akzeptiert.694 Vielmehr müssen Beweismittel wie z. B. Urkunden, Zeugenaussagen oder Sachverständigengutachten vorgelegt werden, die den Verstoß derart belegen, dass keine ernsthaften Zweifel an diesem bestehen.695 Eine rechtskräftige Verurteilung bezüglich des Pflichtversto- ßes ist jedoch nicht erforderlich.696 Nach der Begründung des deutschen Gesetzgebers wird mit § 124 I Nr. 1 GWB n.F. Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU umgesetzt und es werden somit Verstöße gegen geltende Verpflichtungen gem. Art. 18 II RL 2014/24/EU sanktioniert.697 Umfasst sind dabei alle für das Unternehmen geltenden Verpflichtungen, die durch Unionsrechtsvorschriften, einzelstaatliche Rechtsvorschriften und durch für das Unternehmen verbindliche Tarifverträge festgelegt sind sowie auch die in Anhang X RL 2014/24/EU aufgeführten internationalen Übereinkommen. Sozial- und arbeitsrechtliche Verpflichtungen können sich auch aus dem Arbeitszeitgesetz698 ergeben.699 Ebenso sind Zahlungsverpflichtungen an tarifvertragliche Sozialkassen davon eingeschlossen.700 Die Nummern 2 bis 9 begründen weitere Ausschlussgründe, wobei Nr. 2 einen fakultativen Ausschlussgrund bei Insolvenz des Bewerbers schafft, Nr. 3 bei einer schweren Verfehlung des Bewerbers im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit, Nr. 4 bis 6 im Zusammenhang mit Wettbe- 694 BGH, Urt. v. 26.10.2009 – X ZR 30/98, NJW 2000, 662. 695 Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 124 GWB Rn. 9. 696 OLG Saarbrücken, Beschl. v. 01.01.2004 – 1 Verg 4/03, BeckRS 2004, 02043. 697 Vgl. dazu und im Folgenden BT-Drs. 18/6281, 105. 698 VK Lüneburg, Beschl. v. 18.10.2005 – VgK-47/05, BeckRS 2005, 13621. 699 Conrad, in: Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, § 124 Rn. 20. 700 BT-Drs. 18/6281, 105. 234 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 werbsverzerrungen, Nr. 7 bei Schlechterfüllung eines vorhergehenden öffentlichen Auftrags oder Konzession, Nr. 8 bei schwerwiegender Täuschung im Rahmen der Eignungsprüfung und Nr. 9 lit. a bis c bei Beeinflussungsversuchen im Rahmen des Entscheidungsfindungsprozesses des öffentlichen Auftraggebers. Bei den in § 124 GWB n.F. gelisteten fakultativen Ausschlussgründen des § 124 GWB besteht außerdem im Gegensatz zu den zwingenden Ausschlussgründen des § 123 GWB n.F. in zweierlei Hinsicht ein Beurteilungsermessen des öffentlichen Auftraggebers:701 zum einen bezüglich des Vorliegens des Ausschlussgrundes an sich, zum anderen bei nachweislichem Vorliegen des Ausschlussgrundes im Hinblick auf das „Ob“ des Ausschlusses. Der öffentliche Auftraggeber hat dann im Rahmen einer Prognose zu entscheiden, ob das Unternehmen, das die Voraussetzungen eines fakultativen Ausschlussgrundes grundsätzlich erfüllt, zukünftig trotzdem noch „zuverlässig“ sein kann, also den öffentlichen Auftrag gesetzestreu, ordnungsgemäß und sorgfältig erledigen kann. In Abhängigkeit vom anwendbaren Ausschlussgrund kann im Einzelfall das Ermessen des öffentlichen Auftraggebers auf Null reduziert sein mit der Folge, dass nur ein Ausschluss ermessensfehlerfrei ist. In welchen Konstellationen dies der Fall ist, lässt die Gesetzesbegründung offen. Entsprechend EWG (101) RL 2014/24/EU hat der öffentliche Auftraggeber gem. § 124 I GWB n.F. bei der Entscheidung über den Ausschluss des Bewerbers auch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten.702 Kleinere Unregelmäßigkeiten sollen demnach nur in Ausnahmefällen zum Ausschluss eines Unternehmens führen, wiederholte kleinere Unregelmäßigkeiten können dagegen einen Ausschluss rechtfertigen.703 Vor einem geplanten Ausschluss ist das betroffene Unternehmen aufgrund des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit im Einzelfall – nicht grundsätzlich – zu den Vorwürfen anzuhören.704 § 42 VgV n.F. bestimmt, dass der öffentliche Auftraggeber die Eignung der Bieter anhand der nach § 122 GWB n.F. festgelegten Eignungskrite- 701 Vgl. dazu und im Folgenden BT-Drs. 18/6281, 104. 702 Vgl. BT-Drs. 18/6281, 104. 703 BT-Drs. 18/6281, 104; EWG (101) RL 2014/24/EU a.E. 704 Z.B. OLG Frankfurt, Beschl. v. 20.07.2004 – 11 Verg 6/04, ZfBR 2004, 826; Ziekow, in: Ziekow/Völlink: Vergaberecht, § 124 GWB Rn. 2. 235 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber rien und das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen nach §§ 123, 124 GWB n.F. sowie gegebenenfalls Maßnahmen des Bieters zur Selbstreinigung nach § 125 GWB n.F. prüft und den Bieter gegebenenfalls vom Vergabeverfahren ausschließt. In seinen Absätzen 2 und 3 regelt er verfahrensspezifische Verfahrensbesonderheiten. Da § 42 VgV n.F. hinsichtlich der Ausschlussgründe auf die Vorschrift des § 124 GWB n.F. verweist, ist für die hier erfolgende Untersuchung der Inhalt des § 124 GWB n.F. ausschlaggebend. c. Bewertung der Umsetzung Zunächst ist festzustellen, dass der deutsche Gesetzgeber von der vom Richtliniengeber in Art. 57 IV UAbs. 1 RL 2014/24/EU eingeräumten Wahlmöglichkeit dahingehend Gebrauch gemacht hat, dass er die Ausschlussgründe des Art. 57 IV RL 2014/24/EU als fakultative und nicht als zwingende Ausschlussgründe festgelegt hat. Die Nummern 1 bis 9 des § 124 I GWB n.F. entsprechen thematisch den Ausschlussgründen der lit. a bis i des Art. 57 IV UAbs. 1 RL 2014/24/ EU in der dortigen Reihenfolge. Im Hinblick auf den hier aufgrund seiner Bezugnahme auf umwelt-, sozial- und arbeitsrechtliche Verpflichtungen näher zu betrachtenden § 124 I Nr. 1 GWB n.F. hatte der deutsche Gesetzgeber die Intention, mit diesem Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU umzusetzen.705 So sieht er mit der Vorschrift des § 124 I Nr. 1 GWB n.F. alle Verstöße gegen die gem. Art. 18 II RL 2014/24/EU geltenden Verpflichtungen – auch gegen die Verpflichtungen aus den Übereinkommen in Anhang X RL 2014/24/ EU – erfasst und mittels Ausschluss sanktionierbar. Allerdings bestehen bereits im Wortlaut der beiden Vorschriften Unterschiede, die – entgegen der Ansicht des Gesetzgebers – zu einem anderen Regelungsinhalt führen. So sieht Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/ EU vor, dass der öffentliche Auftraggeber auf geeignete Weise „Verstöße gegen geltende Verpflichtungen gem. Art. 18 II RL 2014/24/EU“ nachweisen kann und bezieht sich dabei nicht nur auf Verstöße des „Wirtschaftsteilnehmers“ oder des „Unternehmens“. In Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU wollte der Richtliniengeber vielmehr auch die Verstöße 705 BT-Drs. 18/6281, 105. 236 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 anderer beim Produktions- bzw. Lieferprozess beteiligten Wirtschaftsteilnehmer außerhalb des Geltungsbereichs des deutschen oder europäischen Rechts gegen die Verpflichtungen aus den in Anhang X der Richtlinie genannten Übereinkommen erfassen.706 Mit § 124 I Nr. 1 GWB n.F. erfasst der deutsche Gesetzgeber dagegen nur Verstöße „des Unternehmens“ gegen die (für das Unternehmen) geltenden umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Verpflichtungen. Er bezieht sich damit im Hinblick auf die Verpflichtungen aus den Übereinkommen des Anhangs X der Richtlinie 2014/24/EU nur auf Verstöße des Unternehmens selbst gegen die für das Unternehmen geltenden Verpflichtungen gem. Art. 18 II Var. 1 RL 2014/24/EU und gerade nicht auf die Verstöße, die außerhalb des Geltungsbereichs des deutschen oder europäischen Rechts gegen die Verpflichtungen aus den Übereinkommen des Anhangs X der Richtlinie begangen wurden, wie z. B. auch durch andere am Produktions- bzw. Lieferprozess Beteiligte.707 Insoweit hat der deutsche Gesetzgeber den Regelungsinhalt des Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU missverstanden bzw. übersehen und diesen fehlerhaft umgesetzt. 4. Umsetzung in Italien In Italien wurde Art. 57 IV lit. a RL 2014/24/EU durch Art. 80, co. 5 D. Lgs. 50/2016 (Motivi di esclusione) umgesetzt. a. Normenüberblick Italien708 b. Rechtslage vor Richtlinienumsetzung: Art. 38 D. Lgs. 163/2006 (Requisiti di ordine generale) Eine Art. 57 IV lit. a RL 2014/24/EU entsprechende Vorschrift war vor Richtlinienumsetzung im italienischen Vergaberecht nicht vorhanden. Allerdings existierte mit Art. 38 D. Lgs. 163/2006 (Requisiti di ordine generale/Allgemeine Voraussetzungen) auch vor Richtlinienumsetzung 706 Vgl. dazu 3. Teil B. I. 2. b., S. 157 ff. 707 Ziekow, Faires Beschaffungswesen in Kommunen, S. 51; Summa, Vergaberecht 2016, S. 150. 708 Vgl. dazu Anhang, V., S. 377 ff. 237 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber eine Vorschrift, die Gründe für den Ausschluss eines Wirtschaftsteilnehmers vom Vergabe- und Konzessionsverfahren, von der Vergabe von Unteraufträgen und vom Abschluss der entsprechenden Verträge enthielt.709 Die aus fünf Absätzen bestehende Vorschrift regelte Ausschlussgründe und deren Ausnahmen. Sie begründete Ausschlussgründe, unter anderem bei Vorliegen einer rechtskräftigen Entscheidung wegen Verletzung der beruflichen Zuverlässigkeit (Art. 38, co. 1, lett. c), wegen der Zugehörigkeit zu einer kriminellen Vereinigung, wegen Korruption, Betrug oder Geldwäsche (Art. 38, co. 1, lett. c), wegen schwerwiegender Verletzungen der Verpflichtungen im Bereich der Arbeitssicherheitsvorschriften oder anderer aus Arbeitsverhältnissen stammenden Verpflichtungen (Art. 38, co. 1, lett. e), wegen Begehung grober Fahrlässigkeit oder Vorsatzes bei der Ausführung des öffentlichen Auftrags oder eines schweren Fehlers bei der Berufsausübung (Art. 38, co. 1, lett. f), wegen schwerwiegenden Verletzungen von Verpflichtungen zur Zahlung von Steuern und Sozialabgaben (Art. 38, co. 1, lett. g und lett. i) und wegen der Abgabe von unwahren Erklärungen oder falschen Unterlagen, die für die Anforderungen und Bedingungen für die Teilnahme am Vergabeverfahren relevant sind (Art. 38, co. 1, lett. h). Ein Ausschlussgrund bei Vorliegen eines Verstoßes gegen umwelt-, sozial- oder arbeitsrechtliche Verpflichtungen war so nicht enthalten, was wohl auch darauf zurückzuführen ist, dass im D. Lgs. 163/2006 keine Art. 18 II RL 2014/24/EU bzw. Art. 30, co. 3 D. Lgs. 50/2016 entsprechende Vorschrift existierte. c. Rechtslage nach Richtlinienumsetzung: Art. 80 D. Lgs. 50/2016 (Motivi di esclusione) Art. 80 D. Lgs. 50/2016 regelt die Voraussetzungen des Ausschlusses eines Wirtschaftsteilnehmers. aa. Standort und Struktur der Vorschrift Art. 80 D. Lgs. 50/2016 befindet sich in Teil II: Öffentliche Bau-, Liefer- und Dienstleistungsverträge (Parte II: Contratti di appalto per lavori servizi e forniture), Titel III: Vergabeverfahren (Titolo III: Procedura di affidamento), Kapitel III: Ablauf des Verfahrens in den normalen Sek- 709 Auch Tedone, in: Caringella/Protto, Il nuovo codice dei contratti pubblici, S. 329. 238 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 toren (Capo III: Svolgimento delle procedure per i settori ordinari), Abschnitt II: Auswahl der Angebote (Sezione II: Selezione delle offerte). Er umfasst 14 Absätze, die die Ausschlussgründe und deren Ausnahmen enthalten. bb. Inhalt der Vorschrift Art. 80 D. Lgs. 50/2016 trifft keine Unterscheidung zwischen zwingenden und fakultativen Ausschlussgründen, sondern enthält nur zwingende Ausschlussgründe, da den öffentlichen Auftraggebern nach dem Wortlaut der Vorschrift kein Spielraum bei der Ausübung des Ausschlusses gegeben ist (kein „können“). Eine weitere Vorschrift zu fakultativen oder zwingenden Ausschlussgründen ist im D. Lgs. 50/2016 nicht vorhanden, sodass Art. 80 D. Lgs. 50/2016 diesbezüglich abschließend ist. Allerdings besteht für die Wirtschaftsteilnehmer für den Fall, dass sie die Merkmale eines Ausschlussgrundes erfüllen, gem. Art. 80, co. 7 bis 9 D. Lgs. 50/2016 unter den dort genannten Bedingungen die Möglichkeit des „self cleaning“, also einer Rechtfertigung für die Teilnahme am Verfahren trotz grundsätzlichen Erfüllens der Voraussetzungen des Ausschlusses.710 Über diese Rechtfertigung entscheiden die öffentlichen Auftraggeber nach ihrem Ermessen, sodass ihnen insoweit ein Handlungsspielraum gegeben ist. In Art. 80 D. Lgs. 50/2016 hat der italienische Gesetzgeber zum Teil Ausschlussgründe aus Art. 38 D. Lgs. 163/2006 sowie diejenigen aus Art. 57 RL 2014/24/EU normiert.711 Art. 80, co. 1, lett. a bis f D. Lgs. 50/2016 enthält die in Art. 57 I UAbs. 1 lit. a bis f RL 2014/24/EU enthaltenen Ausschlussgründe sowie die zugehörigen relevanten nationalen Normen des Strafgesetzes (codice penale) und Zivilgesetzes (codice civile), wobei ebenfalls jeweils eine rechtskräftige Verurteilung (condanna con sentenza definitiva) vorausgesetzt wird.712 Art. 80, co. 1, lett. g D. Lgs. 50/2016 nennt einen weiteren, nicht in der Richtlinienvorschrift enthaltenen „allgemeinen“ Ausschlussgrund im Falle des Vorliegens eines sonstigen Delikts (delitto), aus dem die feh- 710 Nunziata/Carbone, Il nuovo Codice dei contratti pubblici, S. 39. 711 Auch Nunziata/Carbone, Il nuovo Codice dei contratti pubblici, S. 36. 712 Auch Relazione illustrativa D. Lgs. 50/2016, S. 442; auch Tedone, in: Caringella/ Protto, Il nuovo codice dei contratti pubblici, S. 330. 239 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber lende Fähigkeit zum Vertragsschluss mit der öffentlichen Verwaltung hervorgeht. Art. 80, co. 2 D. Lgs. 50/2016 enthält einen weiteren, in Art. 57 RL 2014/24/EU nicht aufgeführten Ausschlussgrund bei Bestehen eines aufgrund einer Sanktionsmaßnahme im Rahmen des Antimafia-Gesetzes (Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione713) ergangenen Verbotes oder Rechtsverlustes. Durch Art. 80, co. 3 D. Lgs. 50/2016 hat der italienische Gesetzgeber die Regelung des Art. 57 I UAbs. 2 RL 2014/24/EU zu der Person des rechtskräftig Verurteilten aufgenommen und um weitere Details ergänzt. Art. 80, co. 4 D. Lgs. 50/2016 begründet einen Ausschlussgrund im Falle der Nichtentrichtung von Steuern oder Sozialversicherungsbeiträgen und konkretisiert Art. 57 II RL 2014/24/EU weiter durch Verweisung auf nationale Bestimmungen. Art. 80, co. 5, lett. a bis m D. Lgs. 50/2016 enthalten sodann die in Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a bis i RL 2014/24/EU genannten Ausschlussgründe sowie darüber hinaus weitere sich auf nationale Rechtsvorschriften beziehende Ausschlussmotive. Im Hinblick auf Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU liegt nach Art. 80, co. 5, lett. a D. Lgs. 50/2016 ein Ausschlussgrund vor, wenn der öffentliche Auftraggeber auf geeignete Weise (con qualunque mezzo adeguato) das Vorliegen von vorschriftsgemäß festgestellten schweren Verstößen (la presenza di gravi infrazioni debitamente accertate) gegen Vorschriften im Bereich des Schutzes der Gesundheit und der Sicherheit am Arbeitsplatz (alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro) sowie gegen die Verpflichtungen aus Art. 30, co. 3 D. Lgs. 50/2016 nachweisen kann. Art. 80, co. 6 D. Lgs. 50/2016 stellt klar, dass die öffentlichen Auftraggeber den Wirtschaftsteilnehmer bei Vorliegen eines Ausschlussgrundes der Absätze 1, 2, 4 und 5 zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens ausschließen können und entspricht damit Art. 57 V RL 2014/24/EU. 713 Vgl. D. Lgs. 6 settembre 2011, n. 159 – Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136, G. U. 28 settembre 2011, n. 226. 240 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 Art. 80, co. 7, 8 und 9 D. Lgs. 50/2016 legen die Voraussetzungen der Ausnahmen vom Ausschluss fest (unter anderem das sogenannte „self cleaning“) und entsprechen damit Art. 57 VI RL 2014/24/EU. Art. 80, co. 10 D. Lgs. 50/2016 legt – wie in Art. 57 VII RL 2014/24/EU vorgesehen – den Ausschlusszeitraum fest. Die Absätze 11 bis 14 enthalten schließlich sonstige Bestimmungen wie etwa Anwendungsbereichsausnahmen (Absatz 11), Rechtsfolgen beim Vorliegen des Ausschlussgrundes der Angabe unwahrer Tatsachen (Absatz 12), Ermächtigung der A.N.AC. (Autorità Nazionale Anticorruzione) zum Erlass von Leitlinien (im konkreten Falle linee guida n. 6),714 die den Nachweis des Art. 80, co. 5, lett. c D. Lgs. 50/2016 (schwere berufliche Verfehlung) konkretisieren (Absatz 13), sowie abschließend Rechtsfolgen für den ausgeschlossenen Wirtschaftsteilnehmer für den Fall, dass dieser als Auftraggeber von Unterauftragnehmern agieren möchte (Absatz 14). d. Bewertung der Umsetzung Der italienische Gesetzgeber hat bei Umsetzung des Art. 57 RL 2014/24/ EU die Regelungsinhalte der Richtlinienvorschrift in Art. 80 D. Lgs. 50/2016 übertragen und dabei teilweise Ergänzungen im Hinblick auf nationale Besonderheiten und Bestimmungen vorgenommen. Grundsätzlich hat er auch von der ihm in Art. 57 IV UAbs. 1 RL 2014/24/ EU eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht, die in Art. 57 IV RL 2014/24/EU vorgesehenen Ausschlussgründe als zwingende Gründe in nationales Recht zu übertragen. Denn Art. 80 D. Lgs. 50/2016 enthält hinsichtlich des Ausschlusses – außer des durch Art. 57 VI RL 2014/24/ EU vorgegebenen Instruments des „Self cleaning“715 – keinen Entscheidungsspielraum für die öffentlichen Auftraggeber bei Erfüllen der Ausschlussmerkmale durch einen Wirtschaftsteilnehmer. Mit Art. 80, co. 5, lett. a D. Lgs. 50/2016 hat der italienische Gesetzgeber die Vorschrift des Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU umgesetzt 714 Linee guida n. 6, Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del D. Lgs. 50/2016. 715 Vgl. dazu 3. Teil B. V. 2. b., S. 227 f. 241 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber und dabei deren Wortlaut angepasst. Dies führte jedoch zu keinem Umsetzungsfehler. So spricht Art. 80, co. 5, lett. a D. Lgs. 50/2016 von schweren Verstö- ßen bzw. Verletzungen (gravi infrazioni) gegen Vorschriften im Bereich des Schutzes der Gesundheit und der Sicherheit am Arbeitsplatz (alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro) sowie gegen die Verpflichtungen aus Art. 30, co. 3 D. Lgs. 50/2016, der italienische Richtlinientext des Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU jedoch nur von Verletzungen bzw. Verstößen gegen die anwendbaren Verpflichtungen des Art. 18 II RL 2014/24/EU (violazioni degli obblighi applicabili di cui all’articolo 18, paragrafo 2). Dies könnte einerseits einen Umsetzungsfehler darstellen, wenn man den Wortlaut der Richtlinienvorschrift sowie deren Regelungsinhalt betrachtet und davon ausgeht, dass der Richtliniengeber mit Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU jeden Verstoß gegen geltende Verpflichtungen des Art. 18 II RL 2014/24/EU zu einem (fakultativen) Ausschluss führen lassen wollte und gerade nicht nur schwere Verstöße. Andererseits ist zu beachten, dass den Mitgliedstaaten in Bezug auf den Ausschlussgrund des Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/ EU vom Richtliniengeber explizit die Möglichkeit gegeben wurde, diesen nur als fakultativen Ausschlussgrund vorzusehen und sie somit bezüglich des „Ob“ des Ausschlusses – unabhängig von den konkreten einzelnen Merkmalen – vom Richtliniengeber bereits Handlungsspielraum erhalten haben. Insofern kann die Umformulierung durch den italienischen Gesetzgeber im vorliegenden Fall als Ausübung des Umsetzungsspielraums gewertet werden. Denn hätte er von seiner Wahlmöglichkeit Gebrauch gemacht und den Ausschlussgrund des Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU lediglich als fakultativen Ausschlussgrund formuliert, müsste der öffentliche Auftraggeber im Rahmen einer Ermessensaus- übung ebenfalls eine Abwägung vornehmen und den Wirtschaftsteilnehmer nicht bei jedem Verstoß gegen die Verpflichtungen des Art. 18 II RL 2014/24/EU vom Verfahren ausschließen. Diesen Inhalt hat auch Art. 80, co. 5 D. Lgs. 50/2016: nicht bei jedem, sondern nur bei schweren Verstö- ßen ist ein Ausschluss erforderlich. Ein Umsetzungsfehler ist diesbezüglich somit nicht erfolgt. Hinsichtlich der Formulierung des Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/ EU zu den „geltenden Verpflichtungen gem. Art. 18 Absatz 2“ (obblighi applicabili di cui all’articolo 18, paragrafo 2) hat der italienische Gesetzgeber ferner eine Ergänzung des Wortlauts vorgenommen. Art. 80, co. 5 242 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 lett. a D. Lgs. 50/2016 nennt entsprechend Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU „die Verpflichtungen des Art. 30, co. 3“ (obblighi di cui all’articolo 30, co. 3) sowie auf gleicher Ebene die „Vorschriften im Bereich des Schutzes der Gesundheit und der Sicherheit am Arbeitsplatz“ (norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro), deren Verletzung zu einem Ausschluss führt. In dieser Ergänzung liegt jedoch kein Umsetzungsdefizit, da die Vorschriften im Bereich des Schutzes der Gesundheit und der Sicherheit am Arbeitsplatz ein Teil der in Art. 30, co. 3 D. Lgs. 50/2016 genannten umwelt-, sozial- oder arbeitsrechtlichen Vorschriften sind. Es handelt sich somit vielmehr um eine klarstellende Ergänzung des italienischen Gesetzgebers. Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU wurde vom italienischen Gesetzgeber ordnungsgemäß umgesetzt. 5. Umsetzung in Spanien In Spanien wurde Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU durch Art. 71.1 letra b LCSP 2017 (Vertragsschlussverbote/Prohibiciones de contratar) umgesetzt. a. Normenüberblick Spanien716 b. Rechtslage vor Richtlinienumsetzung: Art. 60 Real Decreto 3/2011 (Prohibiciones de contratar) Vor Richtlinienumsetzung waren die Gründe für den Ausschluss von Bietern im spanischen Vergaberecht in Art. 60 Real Decreto 3/2011 geregelt. Danach war ein Vertragsschluss von öffentlichen Auftraggebern mit Personen, auf die eines der in Art. 60.1 let. a bis h und 60.2 let. a bis d Real Decreto 3/2011 genannten Merkmale zutrifft, nicht zulässig. Die Beurteilung und die Folgen des Vertragsschlussverbots waren in Art. 61 (Apreciación de la prohibición de contratar. Competencia y procedimiento) und Art. 61 bis Real Decreto 3/2011 (Efectos de la declaración de la prohibición de contratar) geregelt. Im Hinblick auf einen Ausschluss bzw. ein Verbot wegen Verstoßes gegen umwelt-, arbeits- oder sozial- 716 Vgl. dazu Anhang, V., S. 377 ff. 243 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber rechtliche Verpflichtungen sah Art. 60.1 let. b Real Decreto 3/2011 vor, dass ein Vertragsschluss mit Personen unzulässig ist, die wegen schwerwiegender beruflicher Verfehlungen, wegen Verfälschung des Wettbewerbs, wegen Verstoßes gegen die berufliche Integration und Gleichstellung und Nichtdiskriminierung von Personen mit Behinderungen, wegen sehr schwerer Verletzungen des Umweltrechts entsprechend Ley 21/2013,717 Ley 22/1988,718 Ley 4/1989,719 Ley 11/1997,720 Ley 10/1998,721 Real Decreto Legislativo 1/2001,722 Ley 16/2002,723 oder wegen schwerwiegender Verletzungen des Arbeits- und Sozialrechts entsprechend Real Decreto Legislativo 5/2000724 sowie wegen schwerer Verletzungen gegen Art. 22.2 Real Decreto Legislativo 5/2000 rechtskräftig verurteilt wurden. Des Weiteren sah Art. 60.2 let. c LCSP 2017 zusätzlich zu den in Art. 60.1 LCSP 2017 geregelten Verboten ein Vertragsschlussverbot für die Unternehmer (empresarios) mit den öffentlichen Auftraggebern für den Fall vor, dass erstere die wesentlichen Vertragsklauseln (cláusulas que son esenciales en el contrato), einschließlich der gem. Art. 118 Real Decreto 3/2011 (Besondere Ausführungsbedingungen/Condiciones especiales de ejecución del contrato) festgelegten besonderen Ausführungsbedingungen nicht erfüllt haben, sofern diese Nichterfüllung in den Vergabeunterlagen oder dem Vertrag als schwerer Verstoß (infracción grave) definiert wurde und den Unternehmer Vorsatz oder Fahrlässigkeit traf, und, 717 Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, B.O.E. núm. 296, de 11 de diciembre de 2013. 718 Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, B.O.E. núm. 181, de 29 de julio de 1988, Sec. I., 23386. 719 Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres, B.O.E. núm. 74, de 28 de marzo de 1989, Sec. I., 8262. 720 Ley 11/1997, de 24 de abril, de Envases y Residuos de Envases, B.O.E. núm. 99, de 25 de abril de 1997, Sec. I., 13270. 721 Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos, B.O.E. núm. 96, de 22 de abril de 1998, Sec. I., 13372. 722 Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, B.O.E. núm. 176, de 24 de julio de 2001, Sec. I., 26791. 723 Ley 16/2002, de 1 de julio, de Prevención y Control Integrados de la Contaminación, B.O.E. núm. 157, de 2 de julio de 2002, Sec. I., 23910 724 Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, B.O.E. núm. 189, de 8 de agosto de 2000, Sec. I., 28285. 244 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 sofern diese Nichterfüllung Anlass zur Auferlegung von Strafen (imposición de penalidades) oder zum Ersatz von Schäden (indemnización de daños y perjuicios) gegeben hat. c. Rechtslage nach Richtlinienumsetzung: Art. 71.1 letra b LCSP 2017 (Prohibiciones de contratar) Art. 71 LCSP 2017 enthält die Gründe für den Ausschluss eines Bieters vom Vergabeverfahren. aa. Standort und Struktur der Vorschrift Die Vorschrift befindet sich im LCSP 2017 im ersten Buch: Allgemeine Bestimmungen zur Auftragsvergabe im öffentlichen Sektor und Strukturelemente der Aufträge (Libro I: Configuración general de la contratación del sector público y elementos estructurales de los contratos), Titel II: Vertragsparteien (Título II: Partes en el contrato), Kapitel II: Leistungs- und Zahlungsfähigkeit des Unternehmers (Capítulo II: Capacidad y solvencia del empresario), Abschnitt 1: Eignung zum Vertragsschluss mit dem öffentlichen Sektor (Sección 1: Aptitud para contratar con el sector público), Unterabschnitt 2: Vertragsschlussverbote (Subsección 2: Prohibiciones de contratar). Sie umfasst drei Absätze. bb. Inhalt der Vorschrift Art. 71 LCSP 2017 enthält in seinen Absätzen 1 und 2 unter den dort genannten Voraussetzungen Verbote für die Bieter, mit den öffentlichen Auftraggebern einen Vertrag abzuschließen (prohibiciones de contratar), also einen öffentlichen Auftrag zu erhalten. Hinsichtlich der Folgen der Erklärung des Ausschlusses verweisen Art. 71.1 und Art. 71.2 auf die Vorschrift des Art. 73 LCSP 2017 (Efectos de la declaración de la prohibici- ón de contratar). Der spanische Gesetzgeber hat bei Erlass der Vorschrift des Art. 71 LCSP 2017 hinsichtlich deren Struktur und Wortlaut vollständig auf der vor Richtlinienumsetzung geltenden Vorschrift des Art. 60 Real Decreto 3/2011 aufgebaut und dabei zum Teil die einzelnen Verbotsgründe um die Bezugnahme auf aktuelle Rechtsvorschriften ergänzt. 245 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber So entsprechen die Ausschlussgründe des Art. 71.1 let. a bis h LCSP 2017 mit geringfügigen Ergänzungen den Ausschlussgründen des Art. 60.1 let. a bis h LCSP 2017. Eine Unterscheidung zwischen fakultativen und zwingenden Ausschlussgründen trifft der spanische Gesetzgeber nicht. Vielmehr sind beide Absätze des Art. 71 LCSP 2017 im Hinblick auf die Verbote so formuliert, dass die öffentlichen Auftraggeber an die Bieter, die die dort genannten Merkmale erfüllen, keinen Auftrag erteilen können (vgl. Art. 71.1: „no podrán contratar […]“ und Art. 71.2: „[…] son circunstancias que impedirán a los empresarios contratar […]“). Ein Entscheidungsspielraum ist ihnen insoweit nicht eingeräumt. Art. 71.1 let. a LCSP 2017 betrifft das Verbot wegen rechtskräftiger Verurteilung, unter anderem aufgrund terroristischer Straftaten, Beteiligung an kriminellen Vereinigungen, illegaler Finanzierung von politischen Parteien, Bestechung, Betrugs, Geldwäsche, Delikten in Bezug auf die Raumordnung und die Umwelt oder wegen eines Berufsausübungsverbots. Art. 71.1 let. b LCSP 2017 sieht einen Verbotsgrund für die folgenden Fälle der rechtskräftigen Verurteilung des Bieters vor: wegen schweren Verstoßes im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit, der seine Integrität in Frage stellt, wegen Verstoßes gegen die Marktdisziplin (disciplina de mercado), wegen Verzerrung des Wettbewerbs, wegen Verstoßes gegen die berufliche Integration und Gleichstellung und Nichtdiskriminierung von Personen mit Behinderungen, wegen Verstoßes gegen „extranjería“ („Ausländertum“; Vorschriften zur Regelung der Situation der illegalen Zuwanderer in Spanien) entsprechend der jeweils gültigen Vorschriften. Ein Verbotsgrund liegt auch bei sehr schweren Verletzungen des Umweltrechts entsprechend der jeweils gültigen Vorschriften, wegen sehr schwerer Verletzungen des Arbeits- und Sozialrechts entsprechend dem Real Decreto Legislativo 5/2000 sowie wegen schwerer Verletzungen gegen Art. 22.2 Real Decreto Legislativo 5/2000725 vor. Zwar sieht let. b einen Verbotsgrund für den Fall des Verstoßes gegen bestimmte umwelt-, arbeits- und sozialrechtliche Bestimmungen vor, eine Verweisung – entsprechend Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU – 725 Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, B.O.E. núm. 189, de 8 de agosto de 2000, Sec. I., 28285. 246 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 auf die Art. 18 II RL 2014/24/EU entsprechende Vorschrift des LCSP 2017 erfolgt aber nicht. Art. 71.1 let. c LCSP 2017 bestimmt unter den dort genannten Voraussetzungen einen Verbotsgrund für den Fall der Insolvenzanmeldung. Art. 71.1 let. d LCSP 2017 begründet unter den dort genannten spezifischen Voraussetzungen ein Vertragsschlussverbot für den Fall, dass der Bieter seinen Steuer- und Sozialversicherungsbeitragszahlungen nicht nachgekommen ist. Nach Art. 71.1 let. e LCSP 2017 liegt ein Verbotsgrund vor, wenn er bei der Begründung seiner Eignung (auch im Rahmen des Art. 140 LCSP 2017) Täuschungen begangen oder Informationen unterschlagen hat. Art. 71.1 let. f LCSP 2017 normiert einen Verbotsgrund bei Vorliegen eines Kontrahierungsverbots aufgrund einer rechtskräftigen Verwaltungsentscheidung. Nach Art. 71.1 let. g LCSP 2017 ist der Vertragsschluss verboten, wenn der Bieter oder – sofern eine juristische Person vorliegt, deren Geschäftsführer – die Voraussetzungen des Gesetzes über die Ausübung von Führungsämtern in der Verwaltung des Staates (Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado) erfüllt, und schließlich gem. Art. 71.1 let. h, wenn der Bieter mit Personen Verträge geschlossen hat, die gem. Art. 15.1 Ley 3/2015 keine Verträge hätten schließen dürfen. Art. 71.2 LCSP 2017 sieht in seinen let. a bis d schließlich – entsprechend Art. 60.2 let. a bis d Real Decreto 3/2011 – weitere Vertragsschlussverbote bzw. Ausschlussgründe vor. So enthält Art. 71.2 let. a LCSP 2017 ein Vertragsschlussverbot für den Fall, dass der Bieter ungerechtfertigt seinen Antrag oder seine Bewerbung in einem Vergabeverfahren zurückgezogen hat oder die Auftragsvergabe durch vorsätzlich oder fahrlässig nicht rechtzeitige Vorlage seiner Eignungsnachweise i.S.d. Art. 150.2 LCSP 2017 verhindert hat. Gem. Art. 71.2 let. b LCSP 2017 liegt ein Vertragsschlussverbot auch vor, wenn der Bieter den ihm bezuschlagten Vertrag aus ihm zurechenbaren Gründen nicht innerhalb der von Art. 153 LCSP 2017 vorgesehenen Fristen geschlossen hat. Des Weiteren ist ein Vertragsschlussverbot gem. Art. 71.2 let. c LCSP 2017 gegeben, wenn der Bieter die wesentlichen Vertragsklauseln (cláusulas que son esenciales en el contrato) nicht erfüllt hat, einschließlich der gem. Art. 202 LCSP 2017 (besondere soziale, ethische, umweltbezogene oder sonstige Ausführungsbedingungen/Condiciones especiales de ejecución del contrato de carácter social, ético, medioambiental o de otro 247 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber orden) festgelegten besonderen Ausführungsbedingungen. Dies gilt, sofern diese Nichterfüllung in den Vergabeunterlagen oder dem Vertrag als schwerer Verstoß (infracción grave) definiert wurde und den Bieter Vorsatz oder Fahrlässigkeit trifft und, sofern diese Anlass zur Auferlegung von Strafen (imposición de penalidades) oder zum Ersatz von Schäden (indemnización de daños y perjuicios) gegeben hat. Schließlich liegt gem. Art. 71.2 let. d LCSP 2017 ein Ausschlussgrund vor, wenn der Bieter aus von ihm verschuldeten Gründen Anlass zur endgültigen Auflösung eines Vertrages mit einem öffentlichen Auftraggeber gegeben hat. Art. 71.3 LCSP 2017 bestimmt in Entsprechung des Art. 60.3 Real Decreto 3/2011, dass die genannten Verbote auch diejenigen Unternehmen betreffen, die aus (früheren) Unternehmen entstanden sind oder diese fortführen oder mit diesen zusammengelegt wurden, die die Merkmale des Verbots erfüllten. d. Bewertung der Umsetzung Es ist grundsätzlich festzustellen, dass der spanische Gesetzgeber die Norm des Art. 57 RL 2014/24/EU hinsichtlich Struktur und Wortlaut nicht eindeutig übertragen hat. Vielmehr hat er sich bei Erlass der „Umsetzungsnorm“726 des Art. 71 LCSP 2017 und bei Formulierung der Ausschlussgründe sehr stark an dem vor Richtlinienumsetzung geltenden Art. 60 Real Decreto 3/2011 orientiert und dessen Verbotsgründe im Einzelnen zum Teil inhaltlich geringfügig oder um die Bezugnahme auf neue Rechtsvorschriften ergänzt. Die Orientierung an der Vorgängervorschrift des Art. 60 Real Decreto 3/2011 führte dazu, dass eine Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU direkt entsprechende Vorschrift in Art. 71 LCSP 2017 nicht vorhanden ist. 726 Vgl. dazu die Normenvergleichstabelle der spanischen Regierung Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, Tabla de correspondencias, Borrador de Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, abrufbar unter http://www. minhafp.gob.es/Documentacion/Publico/NormativaDoctrina/Proyectos/ Tabla%20correspondencia%20art%C3 %ADculos%20Anteproyecto%20de%20 Ley%20de%20Contratos%20del%20Sector%20P%C3 %BAblico%2017 %20 abril%202015.pdf (Stand: 21.12.2017). 248 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 Im Hinblick auf die Umsetzung des Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/ EU könnten allenfalls die Verbots- bzw. Ausschlussgründe des Art. 71.1 let. b und Art. 71.2 let. c LCSP 2017 heranzuziehen sein, da diese Bezug zu umwelt-, arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen aufweisen. Art. 71.1 let. b LCSP 2017 enthält nach seinem Wortlaut ein Verbot wegen Verstoßes gegen (bestimmte) umwelt-, arbeits- oder sozialrechtliche Bestimmungen, Art. 71.2 let. c LCSP 2017 aufgrund seiner Verweisung auf die besonderen Ausführungsbedingungen des Art. 202 LCSP 2017, die auch umweltbezogene, soziale (und innovative) Aspekte umfassen können. Der Verbotsgrund des Art. 71.1 let. b LCSP 2017 bezieht sich nach seinem Wortlaut jedoch nur auf den Fall der rechtskräftigen Verurteilung wegen schweren Verstoßes gegen das geltende Umweltrecht oder gegen das Arbeits- und Sozialrecht im Sinne der Bestimmungen des Gesetzes über die Verstöße und Sanktionen gegen die Sozialordnung (Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social). Eine Verweisung auf die Bestimmungen des Art. 201 LCSP 2017, der Art. 18 II RL 2014/24/EU entspricht, ist darin aber nicht enthalten. Damit sind auch nicht Verstöße gegen die von Art. 201 LCSP 2017 umfassten Rechtsvorschriften auf nationaler, europäischer und internationaler Ebene erfasst. Das „geltende Umweltrecht“ sowie die „Verstöße gegen Arbeits- und Sozialrecht gem. des Gesetzes über die Verstöße und Sanktionen gegen die Sozialordnung“ umfasst zum einen aufgrund der fehlenden Verweisung auf Art. 201 LCSP 2017 gerade nicht die von Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU – i.S.d. Art. 18 II RL 2014/24/EU – gemeinten Verstöße auf internationaler Ebene und ist zum anderen im Hinblick auf die arbeits- und sozialrechtlichen Verpflichtungen aufgrund seiner Verweisung auf das Gesetz über die Verstöße und Sanktionen gegen die Sozialordnung zu spezifisch und auf die im Gesetz definierten Verstöße festgelegt. Auch der Verbotsgrund des Art. 71.2 let. c LCSP 2017 führt nicht zu einer fehlerfreien Umsetzung. Da Art. 71.2 let. c LCSP 2017 nur auf die besonders festgelegten besonderen Ausführungsbedingungen i.S.d. Art. 202 LCSP 2017 verweist, umfasst er ebenfalls nicht die von Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU enthaltenen Verstöße. Denn gem. Art. 202 LCSP 2017 haben die öffentlichen Auftraggeber nur die Option, besondere Ausführungsbedingungen, darunter z. B. auch die Beachtung der Verpflichtungen aus Anhang X RL 2014/24/EU, festzulegen. Einem Verweis, wie ihn Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU vorsieht, entspricht 249 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber dies nicht. Art. 71.2 let. c LCSP 2017 hat insofern keinen ausreichenden Regelungsinhalt. Der spanische Gesetzgeber hat Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/ EU defizitär umgesetzt. 6. Auswertung Grundsätzlich haben alle drei Mitgliedstaaten eine Vorschrift zur Regelung von Ausschlussgründen erlassen, wobei sie sich dabei nicht zwingend an den Vorgaben des Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU orientierten und die Umsetzung teilweise defizitär erfolgte (Deutschland, Spanien). Im Rahmen der Untersuchung wurde auch ersichtlich, dass bei Umsetzung des Art. 57 RL 2014/24/EU die Beachtung nationaler Besonderheiten eine größere Rolle spielt als bei den anderen untersuchten Normen, da hier z. B. in Italien und Spanien nationale arbeits- oder umweltrechtliche Vorschriften mit eingeflossen sind. Der deutsche Gesetzgeber ist seiner zweistufigen Systematik gefolgt und hat die Basisvorschrift der fakultativen Ausschlussgründe im GWB n.F. verankert sowie eine hauptsächlich auf die GWB-Vorschriften verweisende Ergänzungsvorschrift im VgV n.F. erlassen. Im Rahmen der Umsetzung hat er aufgrund des Missverstehens des Regelungsinhalts des Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU einen Fehler im Wortlaut hinsichtlich der „Verstöße gegen geltende Verpflichtungen“ begangen. § 124 I Nr. 1 GWB n.F. ist daher in dem Sinne richtlinienkonform auszulegen, dass auch Verstöße außerhalb des Geltungsbereichs des deutschen und europäischen Rechts gegen Verpflichtungen aus den Übereinkommen des Anhangs X RL 2014/24/EU, z. B. von nicht in der EU ansässigen Bietern oder von anderen am Produktions- oder Lieferprozess Beteiligten mit einem Ausschluss des Bieters gem. § 124 I Nr. 1 GWB n.F. sanktioniert werden können.727 Der italienische Gesetzgeber hat eine regelungsintensive, 14 Absätze umfassende Vorschrift (Art. 80 D. Lgs. 50/2016) der Umsetzung des Art. 57 RL 2014/24/EU gewidmet. In dieser hat er sowohl die Inhalte der Richtlinienvorschrift (zum Teil mit nahezu gleichem Wortlaut und Ergänzung der entsprechenden nationalen Bestimmungen) übertragen als 727 Auch Ziekow, Faires Beschaffungswesen in Kommunen, S. 51. 250 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 auch weitere Ausschlussgründe, unter anderem aus der vor Richt li ni enum set zung geltenden Vorgängervorschrift eingefügt. Zur Umsetzung des Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU hat er in Art. 80 D. Lgs. 50/2016 eine inhaltsgleiche Vorschrift erlassen, die geringfügige Ergänzungen im Wortlaut aufwies. Diese wirkten sich jedoch nicht auf den Regelungsinhalt aus und führten zu keinem Umsetzungsdefizit. Der spanische Gesetzgeber hat Art. 57 RL 2014/24/EU hinsichtlich Struktur und Wortlaut nicht in spanisches Recht übertragen. Vielmehr hat er seine nationale „Umsetzungsvorschrift“728 auf der Vorgängervorschrift des Art. 60 Real Decreto 3/2011 aufgebaut und diese teilweise ergänzt. Eine Umsetzung von Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU folgte insoweit ebenfalls nicht. Jedoch existiert mit Art. 71.1 let. b LCSP 2017 eine ähnlich gelagerte Vorschrift, deren Regelungsinhalt aber nicht den Anforderungen des Richtliniengebers aus Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU genügt. Art. 71.1 let. b LCSP 2017 ist daher im Sinne des Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU dahingehend richtlinienkonform auszulegen, dass ein Ausschlussgrund bzw. ein Vertragsschlussverbot auch dann vorliegt, wenn der öffentliche Auftraggeber auf geeignete Weise Verstöße gegen geltende Verpflichtungen gem. Art. 201 LCSP 2017 nachweisen kann. VI. Zuschlagskriterien, Art. 67 RL 2014/24/EU Im Folgenden wird Art. 67 RL 2014/24/EU (Zuschlagskriterien) aufgrund seiner Bezugnahme auf umweltbezogene, soziale und innovative Aspekte untersucht. 728 Vgl. Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, Tabla de correspondencias, Borrador de Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, abrufbar unter http://www.minhafp.gob.es/Documentacion/Publico/Normativa Doctrina/Proyectos/Tabla%20correspondencia%20art%C3  %ADculos%20 Anteproyecto%20de%20Ley%20de%20Contratos%20del%20Sector%20 P%C3 %BAblico%2017 %20abril%202015.pdf (Stand: 21.12.2017). 251 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber 1. Normenüberblick Deutschland729 2. Vorgaben des Art. 67 RL 2014/24/EU Art. 67 RL 2014/24/EU regelt die Zuschlagserteilung. a. Standort, Struktur und Adressat der Vorschrift Artikel 67 befindet sich in Titel II (Vorschriften für öffentliche Aufträge), Kapitel III (Ablauf des Verfahrens), Abschnitt 3 (Auswahl der Teilnehmer und Auftragsvergabe), Unterabschnitt 3 (Zuschlagserteilung) der Richtlinie 2014/24/EU und besteht aus fünf Absätzen, die die Voraussetzungen für die Zuschlagserteilung festlegen. Die Vorschrift ist hauptsächlich an die öffentlichen Auftraggeber gerichtet. Absatz 2 Unterabsatz 3 ist an die Mitgliedstaaten adressiert und räumt diesen darin die Möglichkeit ein vorzusehen, dass die öffentlichen Auftraggeber nicht den Preis oder die Kosten allein als einziges Zuschlagskriterium verwenden dürfen, oder diese Möglichkeit auf bestimmte Kategorien von öffentlichen Auftraggebern oder Arten von Aufträgen zu beschränken. b. Inhalt der Vorschrift Nach Art. 67 I RL 2014/24/EU ist der Zuschlag auf der Grundlage des wirtschaftlich günstigsten Angebots zu erteilen. Art. 67 II UAbs. 1 RL 2014/24/EU konkretisiert die Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots und stellt klar, dass dieses anhand einer Bewertung auf der Grundlage des Preises oder der Kosten mittels eines Kosten-Wirksamkeits-Ansatzes (z. B. der Lebenszykluskostenrechnung) erfolgt. Das wirtschaftlich günstigste Angebot kann das beste Preis- Leistungs-Verhältnis beinhalten, welches wiederum auf der Grundlage verschiedener mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehender Kriterien beurteilt wird. Der Richtliniengeber verdeutlicht durch einen eingeschobenen Zusatz, dass die für die Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses maß- 729 Vgl. dazu Anhang, VI., S. 396 ff. 252 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 geblichen Kriterien qualitative, umweltbezogene und/oder soziale Aspekte beinhalten können.730 Wie aus dem Wortlaut ersichtlich, ist dies jedoch nach wie vor nicht zwingend. In EWG (92) betont der Richtliniengeber dagegen, dass der Entscheidung über den Zuschlag nicht ausschließlich kostenfremde Kriterien zugrunde gelegt werden sollten.731 Auch wird aus EWG (92) deutlich, dass die Aufzählung der in Art. 67 II UAbs. 1 RL 2014/24/EU genannten Kriterien nicht abschließend ist.732 Die nicht abschließende Aufzählung in Art. 67 II UAbs. 1 lit. a bis c RL 2014/24/EU konkretisiert die zu bewertenden Kriterien und nennt unter anderem Qualität, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Zugänglichkeit, Design für Alle733, soziale, umweltbezogene und innovative Eigenschaften und Handel sowie die damit verbundenen Bedingungen, Organisation, Qualifikation und Erfahrung des auftragsausführenden Personals, sofern dies von erheblichem Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung ist, und Kundendienst oder Lieferbedingungen. Mit der Aufnahme der Möglichkeit in Art. 67 II UAbs. 1 lit. b RL 2014/24/EU, auch die Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals, zu bewerten, hat der Richtliniengeber die „Ambisig“-Rechtsprechung des EuGH in der Richtlinie normiert.734 Hier entschied der EuGH, dass es bei der Vergabe eines Auftrags über Dienstleistungen mit intellektuellem Charakter im Bereich der Fortbildung und Beratung nicht Art. 53 I lit. a RL 2004/18/EG zuwiderläuft, dass durch den öffentlichen Auftraggeber ein Kriterium aufgestellt wird, nach dem die Qualität der von den Bietern für die Ausführung des Auftrags konkret vorgeschlagenen Teams unter Berücksich- 730 Vgl. Art. 67 II S. 1 RL 2014/24/EU: „Die Bestimmung des aus der Sicht des öffentlichen Auftraggebers wirtschaftlich günstigsten Angebots erfolgt anhand einer Bewertung auf der Grundlage des Preises oder der Kosten, mittels eines Kosten-Wirksamkeits-Ansatzes, wie der Lebenszykluskostenrechnung gemäß Artikel 68, und kann das beste Preis-Leistungs-Verhältnis beinhalten, das auf der Grundlage von Kriterien – unter Einbeziehung qualitativer, umweltbezogener und/oder sozialer Aspekte – bewertet wird, die mit dem Auftragsgegenstand des betreffenden öffentlichen Auftrags in Verbindung stehen.“ 731 EWG (92) RL 2014/24/EU. 732 Vgl. schon zur RL 2004/18/EG auch EuGH, Urt. v. 10.05.2012, Rs. C-368/10, digit. Slg., Rn. 84 (Max Havelaar). 733 Vgl. zu „Design für Alle“ 2. Teil, B. IV. 2., S. 90 ff. 734 Otting, Vergaberecht 2016, 325. 253 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber tigung der Zusammensetzung des jeweiligen Teams sowie der Erfahrung und des beruflichen Werdegangs der betroffenen Personen bewertet werden.735 Als Begründung führte er an, dass die Qualität der Ausführung eines öffentlichen Auftrags maßgeblich von der beruflichen Qualifikation der mit der Ausführung beauftragten Personen abhängig sein kann, die sich aus ihrer beruflichen Erfahrung und ihrer Ausbildung zusammensetzt.736 Damit gab der EuGH seine ursprüngliche Rechtsprechung aus der Rechtssache „Lianakis“ auf:737 In dieser entschied er, dass als „Zuschlagskriterien“ Kriterien ausgeschlossen sind, die nicht der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen, sondern die im Wesentlichen mit der Beurteilung der fachlichen Eignung der Bieter für die Ausführung des betreffenden Auftrags zusammenhängen.738 Erfahrung und Qualifikation des auftragsausführenden Personals seien Kriterien, die die fachliche Eignung der Bieter für die Ausführung des Auftrags beträfen und die daher nicht die Eigenschaft von „Zuschlagskriterien“ im Sinne von Art. 36 I RL 92/50/EWG739 hätten.740 Durch die Einfügung der neuen Zuschlagskriterien in Art. 67 II UAbs. 1 lit. b RL 2014/24/EU wird keine (unzulässige) Berücksichtigung von Eignungskriterien auf Zuschlagsebene erreicht, da nur die Eigenschaften des für die Auftragsausführung konkret eingesetzten Personals bewertet werden, nicht die des Bieters im Allgemeinen.741 In EWG (92) fordert der Richtliniengeber die öffentlichen Auftraggeber dazu auf, bei der Bewertung des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses die mit dem Gegenstand des Auftrags verbundenen wirtschaftlichen und qualitativen Kriterien festzulegen, die sie zu diesem Zweck heranziehen 735 EuGH, Urt. v. 26.03.2015, Rs. C-601/13, digit. Slg., Rn. 35 (Ambisig). 736 EuGH, Urt. v. 26.03.2015, Rs. C-601/13, digit. Slg., Rn. 31 (Ambisig). 737 Otting, Vergaberecht 2016, 325. 738 EuGH, Urt. v. 24.01.2008, Rs. C-532-06, Slg. 2008, I-251, Rn. 30 (Lianakis). 739 Art. 36 RL 92/50/EWG regelte die Zuschlagskriterien im Rahmen der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge. Die RL 92/50/EWG wurde am 30.01.2006 durch die RL 2004/18/EG abgelöst. 740 EuGH, Urt. v. 24.01.2008, Rs. C-532-06, Slg. 2008, I-251, Rn. 31 (Lianakis). 741 Otting, Vergaberecht 2016, 325. 254 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 werden, um eine vergleichende Beurteilung des Leistungsniveaus jedes einzelnen Angebots zu ermöglichen.742 Zur Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots haben die Mitgliedstaaten somit die Möglichkeit, zum einen den Preis bzw. die Kosten samt Kosten-Wirksamkeits-Ansatzes, wie etwa der Lebenszykluskostenrechnung, und zum anderen das beste Preis-Leistungs-Verhältnis unter Einbeziehung der umweltbezogenen und/oder sozialen Aspekte heranzuziehen. Art. 67 II UAbs. 3 RL 2014/24/EU gibt den Mitgliedstaaten die Möglichkeit vorzusehen, dass die öffentlichen Auftraggeber nicht den Preis oder die Kosten allein als einziges Zuschlagskriterium verwenden dürfen, oder deren Verwendung auf bestimmte Kategorien von öffentlichen Auftraggebern oder bestimmte Arten von Aufträgen zu beschränken („Nur- Preis-Vergabe“).743 Art. 67 III RL 2014/24/EU definiert die geforderte Verbindung der Kriterien mit dem Auftragsgegenstand: Diese liegt vor, wenn sich die Zuschlagskriterien in irgendeiner Hinsicht und in irgendeinem Lebenszyklus-Stadium744 „von der Gewinnung der Rohstoffe für die Ware bis zur Entsorgung der Ware“745 auf die gemäß dem Auftrag zu erbringenden Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen beziehen, einschließlich Faktoren, die mit dem spezifischen Prozess der Herstellung oder Bereitstellung solcher Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen oder des Handels damit, oder einem spezifischen Prozess in Bezug auf ein anderes Lebenszyklus-Stadium zusammenhängen. Diese Faktoren müssen sich nach Absatz 3 nicht auf die materiellen Eigenschaften des Auftragsgegenstandes auswirken. Mit dem Auftragsgegenstand typischerweise zusammenhängend sind z. B. produkt- und herstellungsbezogene ökologische Kriterien sowie den Herstellungs- bzw. Leistungserbringungsprozess betreffende sozia- 742 Vgl. EWG (92) RL 2014/24/EU. 743 Vgl. auch Burgi, Vergaberecht, 194. 744 Vgl. zum Lebenszyklus 2. Teil, B. IV. 2., S. 90 ff. 745 So EWG (97) RL 2014/24/EU. 255 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber le Aspekte.746 Kriterien bezüglich des Produktions- oder Bereitstellungsprozesses sind nach EWG (97) RL 2014/24/EU beispielsweise die Nichtverwendung giftiger Chemikalien zur Herstellung der beschafften Waren und bezüglich des Stadiums des Handels die Herkunft der Ware aus fairem Handel einschließlich des Erfordernisses zur Mindestpreis- und Preisaufschlagszahlung an die Erzeuger.747 Hier nimmt der Richtliniengeber Bezug auf die EuGH-Rechtsprechung in der Rechtssache „Max Havelaar“748: In dieser bejahte der EuGH den Zusammenhang der auf Fair Trade-Gütesiegel bezugnehmenden Fair Trade-Zuschlagskriterien mit dem Auftragsgegenstand, da die Erfüllung der den Gütesiegeln zugrundeliegenden Kriterien ausschließlich für die im Rahmen des öffentlichen Auftrags zu liefernden Zutaten gefordert wurde und keine Auswirkung auf die allgemeine Einkaufspolitik der Bieter gegeben war.749 Mithin bezogen sich diese Kriterien auf Erzeugnisse, deren Lieferung ein Teil des Gegenstands des fraglichen Auftrags war.750 Der EuGH gab unter Verweis auf seine „Wienstrom“-Entscheidung – bei der die Anforderung, einen bestimmten Anteil Strom aus erneuerbaren Energieträgern zu beziehen, grundsätzlich zulässiges Zuschlagskriterium war – an, dass eine Bezugnahme des Zuschlagskriteriums auf eine echte innere Eigenschaft bzw. einen materiellen Bestandteil eines Erzeugnisses nicht erforderlich sei, mithin ein Zuschlagskriterium, das auf den fairen Handel eines Erzeugnisses abstellt, zulässig ist.751 In der Rechtssache „Wienstrom“ verneinte der EuGH zwar letztlich den Zusammenhang des „Erneuerbare Energie-Kriteriums“ mit dem Auftragsgegenstand, da sich das Zuschlagskriterium nicht nur auf die im Rahmen des konkreten öffentlichen Auftrags gelieferte Menge Strom bezog, sondern auf andere Mengen, die nicht mit dem öffentlichen Auftrag zusammenhingen.752 Die Entscheidung stellte aber jedenfalls klar, dass 746 Gröning, Vergaberecht 2014, 348 f. 747 Vgl. EWG (97) RL 2014/24/EU. 748 EuGH, Urt. v. 10.05.2012, Rs. C-368/10, digit. Slg. (Max Havelaar); vgl. dazu auch 3. Teil B. III. 2. b., S. 198. 749 EuGH, Urt. v. 10.05.2012, Rs. C-368/10, digit. Slg., Rn. 90; vgl. dazu näher Ziekow, Faires Beschaffungswesen in Kommunen, S. 38 u. 44 f.; Wegener/Hahn, NZBau 2012, 687. 750 EuGH, Urt. v. 10.05.2012, Rs. C-368/10, digit. Slg., Rn. 90 (Max Havelaar). 751 EuGH, Urt. v. 10.05.2012, Rs. C-368/10, digit. Slg., Rn. 91 f. (Max Havelaar). 752 EuGH, Urt. v. 04.12.2003, Rs. C-448/01, Slg. 2003, I-14527, Rn. 66 ff. (Wienstrom). 256 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 ein Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand auch bei Kriterien, die sich auf das Herstellungsverfahren des auftragsgegenständlichen Produkts beziehen, gegeben ist und somit auch die Umweltfreundlichkeit der Herstellungsverfahren des auftragsgegenständlichen Produkts beim Zuschlag berücksichtigt werden darf.753 Dabei spielt es keine Rolle, ob die betreffenden Herstellungsverfahren Auswirkungen auf die physischen Produkteigenschaften haben (sog. „product-related-processes and production methods“) oder nicht.754 Ausgeschlossen sind in jedem Fall aber Kriterien, die sich auf die allgemeine (soziale, ökologische oder innovative) Unternehmenspolitik und nicht auf den mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängenden Produktions- oder Lieferprozess beziehen, da diese keinen konkreten Bezug zum Auftragsgegenstand haben.755 Es kann demnach nicht allgemein eine Frauenquote in dem produzierenden bzw. liefernden Unternehmen gefordert werden, jedoch, dass sich Frauen bei der Erfüllung des konkreten Auftrags in Führungspositionen befinden.756 In Absatz 4 betont der Richtliniengeber, dass die Zuschlagskriterien nicht bewirken dürfen, dass der öffentliche Auftraggeber uneingeschränkte Freiheit bei der Auswahl der Bieter hat. Mit den Spezifikationen, die mit den Zuschlagskriterien einhergehen, muss weiterhin wirksamer Wettbewerb sichergestellt sowie eine wirksame Überprüfung der Angebote der Bieter möglich sein. Der Richtliniengeber stellt damit klar, dass die Zuschlagserteilung nicht unabhängig vom betroffenen Beschaffungsvorgang als Hebel für die Verfolgung allgemeiner Ziele missbraucht werden darf.757 Absatz 4 kann als Ausfluss der Rechtssache „Wienstrom“ betrachtet werden.758 In dieser stellte der EuGH fest, dass eine objektive und transparente Bewertung der Angebote voraussetzt, dass der öffentliche Auftraggeber in der Lage ist, anhand der von den Bietern gelieferten Angaben und Unterlagen effektiv zu überprüfen, ob die Angebote die Zu- 753 Krohn, NZBau 2004, 94. 754 Krohn, NZBau 2004, 94. 755 EWG (97) RL 2014/24/EU. 756 Ziekow, Faires Beschaffungswesen in Kommunen, S. 39. 757 So auch Glaser, Zwingende soziale Mindeststandards, S. 34; vgl. Hettich/Soudry, Das neue Vergaberecht, S. 66. 758 Behrend, NuR 2015, 240; vgl. zur Entscheidung „Wienstrom“ 2. Teil B. III. 1. a., S. 58. 257 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber schlagskriterien erfüllen.759 Er entschied, dass Zuschlagskriterien, die nicht mit Anforderungen verbunden sind, die eine effektive Kontrolle der Richtigkeit der Angaben der Bieter ermöglichen, aufgrund fehlender Verfahrenstransparenz gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung verstoßen.760 Des Weiteren regelt Art. 67 V RL 2014/24/EU die Gewichtung der einzelnen Kriterien durch den öffentlichen Auftraggeber und gibt diesem zur Sicherstellung der Transparenz auf, die Gewichtung der einzelnen Kriterien in den Auftragsunterlagen anzugeben oder, sofern dies aus objektiven Gründen nicht möglich ist, die Kriterien in absteigender Reihenfolge anzugeben. 3. Umsetzung in Deutschland Art. 67 RL 2014/24/EU wurde durch § 127 GWB n.F. (Zuschlag) i.V.m. § 58 VgV n.F. (Zuschlag und Zuschlagskriterien) in deutsches Recht umgesetzt. a. Rechtslage vor Richtlinienumsetzung: § 97 V GWB a.F.(Allgemeine Grundsätze) i.V.m. § 19 IX, § 21 I EG VOL/A (Prüfung und Wertung der Angebote, Zuschlag) bzw. § 16 VII EG VOB/A a.F. (Wertung) bzw. § 11 V, VI VOF (Aufforderung zur Verhandlung, Angebotsabgabe, Auftragserteilung) Bisher regelte § 97 V GWB a.F. in Umsetzung des Art. 53 I RL 2004/18/ EG, dass der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen ist.761 Allerdings enthielt § 97 GWB a.F. keine weiteren Bestimmungen zum Zuschlag und der Ausgestaltung der Zuschlagskriterien, sondern überließ dies der dritten Ebene des deutschen Vergaberechtskaskadensystems.762 So waren die Details zum Zuschlag und den Zuschlagskriterien in den jeweiligen bereichsspezifischen Normen §§ 19 IX, 21 I EG VOL/A (für den Bereich der Lieferungen und Dienstleistungen), § 16 VII EG 759 EuGH, Urt. v. 04.12.2003, Rs. C-448/01, Slg. 2003, I-14527, Rn. 50. (Wienstrom). 760 EuGH, Urt. v. 04.12.2003, Rs. C-448/01, Slg. 2003, I-14527, Rn. 51 f. (Wienstrom). 761 Auch Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht (2. Auflage), § 97 GWB Rn. 105. 762 Vgl. zur Systematik des deutschen Vergaberechts 3. Teil, A. I. 1., S. 111 f. 258 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 VOB/A (für den Bereich der Bauleistungen) und § 11 V VOF (für den Bereich der freiberuflichen Leistungen) enthalten.763 Nach § 21 I EG VOL/A war der Zuschlag auf das unter Berücksichtigung aller Umstände niedrigste Angebot zu erteilen. § 19 IX EG VOL/A legte überdies fest, dass die Auftraggeber bei der Entscheidung über den Zuschlag verschiedene durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigte Kriterien, wie z. B. Qualität, Preis, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Umwelteigenschaften, Betriebskosten, Lebenszykluskosten, Rentabilität und Kundendienst zu berücksichtigen hatten. § 16 VII EG VOB/A regelte, dass bei der Wertung der Angebote nur zuvor bekanntgemachte und mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängende Kriterien, wie etwa Qualität, Preis, technischer Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Umwelteigenschaften, Betriebs- und Folgekosten oder Rentabilität, berücksichtigt werden dürfen. Für den Bereich der freiberuflichen Leistungen hatten die öffentlichen Auftraggeber gem. § 11 V VOF a.F. verschiedene durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigte Kriterien, wie z. B. Qualität, Ästhetik, Zweckmäßigkeit oder Umwelteigenschaften zu berücksichtigen. Nur teilweise wiesen die Vorschriften vor Richtlinienumsetzung aufgrund der Nennung ähnlicher oder gleichlautender Kriterien und der Voraussetzung des In-Verbindung-Stehens mit dem Auftragsgegenstand Parallelen zur Regelung des § 127 GWB n.F. auf. Sie befanden sich allerdings ausnahmslos auf der untergesetzlichen Ebene und nicht im GWB a.F. selbst.764 Wesentlichster Unterschied zur aktuellen Vorschrift ist die fehlende Konkretisierung des wirtschaftlichsten Angebots in § 97 V GWB a.F.765 b. Rechtslage nach Richtlinienumsetzung: § 127 I GWB n.F. (Zuschlag) i.V.m. § 58 VgV n.F. (Zuschlag und Zuschlagskriterien) § 127 I GWB n.F. regelt die Zuschlagsvoraussetzungen. Deren weitere Konkretisierung erfolgt durch § 58 VgV n.F. 763 Ley/Wankmüller, Das neue Vergaberecht 2016, S. 153; BT-Drucks. 18/6281, S. 111. 764 So auch BT-Drs. 18/6281, 111. 765 So auch Burgi, Vergaberecht, 193. 259 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber aa. Standort und Struktur der Vorschriften § 127 GWB n.F. befindet sich in Kapitel 1 (Vergabeverfahren), Abschnitt 2 (Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber), Unterabschnitt 2 (Vergabeverfahren und Auftragsausführung) des vierten Teils des GWB n.F. und besteht aus fünf Absätzen, die die Voraussetzungen des Zuschlags und der Zuschlagskriterien enthalten. Standort des § 58 VgV n.F. ist in der VgV n.F. Abschnitt 2 (Vergabeverfahren), Unterabschnitt 7 (Prüfung und Wertung der Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote; Zuschlag). Er umfasst fünf Absätze, die die in § 127 GWB n.F. geregelten Voraussetzungen des Zuschlags konkretisieren und ergänzen. bb. Inhalt der Vorschriften Nach § 127 I S. 1 GWB n.F. wird der Zuschlag entsprechend Art. 67 I RL 2014/24/EU auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. Grundlage dafür ist gem. § 127 I S. 2 GWB n.F. eine Bewertung des öffentlichen Auftraggebers hinsichtlich der Erfüllung der vorgegebenen Zuschlagskriterien durch das Angebot. Diesen Satz hat der deutsche Gesetzgeber zur Klarstellung bzw. Überleitung eingefügt. Schließlich knüpft der deutsche Gesetzgeber sodann in § 127 I S. 3, 4 GWB n.F. an Art. 67 II UAbs. 1 S. 1 RL 2014/24/EU an und konkretisiert, dass sich das wirtschaftlichste Angebot nach dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis bestimmt, und, dass zu dessen Ermittlung neben dem Preis oder den Kosten auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Aspekte berücksichtigt werden. Preis oder Kosten müssen jedoch – außer bei Festpreisen i.S.d. § 58 II S. 3 VgV n.F. – zwingend berücksichtigt werden, da die finanzielle Komponente nicht nur am Rande der Wertung stehen darf.766 Mit § 127 II GWB n.F. (Beachtung verbindlicher Vorschriften zur Preisgestaltung) rekurriert der deutsche Gesetzgeber auf die Teilbestimmung des Art. 67 I RL 2014/24/EU, wonach die öffentlichen Auftraggeber unbeschadet der für den Preis bestimmter Lieferungen oder die Vergütung bestimmter Dienstleistungen geltenden nationalen Rechts- und Verwal- 766 Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 58 VgV Rn. 3 u. 36; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.05.2012 – VII-Verg 3/12, BeckRS 2012, 15472. 260 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 tungsvorschriften den Zuschlag auf der Grundlage des wirtschaftlich günstigsten Angebots erteilen. Nach § 127 III S. 1 GWB n.F. müssen die Zuschlagskriterien mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen, vgl. Art. 67 II UAbs. 1 RL 2014/24/EU. Nach der zugehörigen Definition in § 127 III S. 2 GWB n.F. liegt eine Verbindung vor, wenn sich das Kriterium auf das Herstellungs-, Bereitstellungs-, Entsorgungs-, Handels- oder ein anderes Stadium im Lebenszyklusprozess der Lieferung oder Leistung bezieht, auch wenn sich diese Faktoren nicht zwingend auf die materiellen Eigenschaften des Auftragsgegenstandes auswirken. Diese Definition entspricht inhaltlich Art. 67 III RL 2014/24/EU. Typische Kriterien mit Bezug zum Herstellungs- oder Bereitstellungsstadium sind beispielsweise die faire Herstellung des Produkts bzw. der Leistung (z. B. durch Beachtung der ILO- Kernarbeitsnormen in der Produktions- und Lieferkette) oder die ökologisch nachhaltige Herstellung der zu beschaffenden Waren (z. B. durch den Verzicht auf giftige Chemikalien zur Herstellung der zu beschaffenden Waren), typische Kriterien mit Bezug zum Stadium der Entsorgung sind unter anderem Abfallminimierung oder Entsorgungsfreundlichkeit.767 Die Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen beispielsweise kann daher nur als Anforderung gestellt werden, wenn sich die Einhaltung auf die konkrete Leistungserbringung bezieht; nicht dagegen, wenn die Einhaltung als allgemeine Unternehmenspolitik gefordert wird.768 Auch das allgemeine umweltbezogene Kriterium „Vorhandensein eines Umweltmanagementsystems“ kann nicht als Zuschlagskriterium festgelegt werden, da dieses die Umwelteigenschaft des Bieters und nicht die des Produkts bzw. Auftragsgegenstandes meint.769 Hinsichtlich der Berücksichtigung ökologischer Gesichtspunkte als Zuschlagskriterien entschied das OLG Frankfurt a. M. im Rahmen eines Vergabeverfahrens über die Entsorgung von Haus- und Restmüll, dass „die Bevorzugung von Entsorgungskonzepten mit einer ortsnahen Ent- 767 Auch BT-Drs. 18/6281, 112; Müller-Wrede, in: Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, § 127 GWB Rn. 224. 768 Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 127 GWB Rn. 19; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.06.2014, VII-Verg 39/13, ZfBR 2014, 815; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.1.2014, VII-Verg 28/13, NZBau 2014, 316. 769 VK Sachsen, Beschl. v. 22.07.2010 – 1/SVK/022-10, BeckRS 2010, 23399; VK Schleswig-Holstein, Beschl. v. 22.04.2008 – VK-SH 3/08, BeckRS 2008, 17002. 261 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber sorgungsanlage […] im Hinblick auf die damit verbundene Möglichkeit der Reduktion von Transportemissionen ein unter ökologischen Gesichtspunkten sachgerechtes Unterscheidungskriterium [ist].“770 Einen Verstoß des öffentlichen Auftraggebers gegen § 127 GWB i.V.m. § 58 I, II VgV n.F. bei Auswahl und Ausgestaltung der Zuschlagskriterien, insbesondere bezüglich der Festlegung von Umschlagskosten als kostenbezogenes Zuschlagskriterium sowie bezüglich der Festlegung von Transportemissionen als umweltbezogenes Zuschlagskriterium, sah das Gericht nicht.771 Der öffentliche Auftraggeber war gem. § 127 I S. 4 GWB berechtigt, die Transportemissionen im Rahmen von umweltbezogenen Aspekten als Zuschlagskriterium festzulegen. Dieses Kriterium stand in einem sachbezogenen Verhältnis zum Entsorgungsauftrag. Auch nutzte der öffentliche Auftraggeber nach Ansicht des Gerichts bei der Bemessung der Bewertungsfaktoren für die Transportemissionen seinen Gestaltungsspielraum angemessen aus. In § 127 IV S. 1 GWB n.F. verlangt der nationale Gesetzgeber, die Festlegung und Bestimmung der Zuschlagskriterien so vorzunehmen, dass die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleistet wird, der Zuschlag nicht willkürlich erteilt werden kann und eine wirksame Überprüfung möglich ist, ob und inwieweit die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen. Für die Bieter muss bei Angebotsabgabe nachvollziehbar, verständlich und transparent sein, inwieweit ihre Angebote die Anforderungen des Auftraggebers erfüllen.772 Die Zuschlagskriterien müssen hinreichend bestimmt sein.773 So muss der öffentliche Auftraggeber beispielsweise im Hinblick auf umweltbezogene Kriterien klar darlegen, auf welche umweltspezifischen Anforderungen und Unterkriterien im Einzelnen es ihm ankommt, die allgemeine Angabe von „Energieeffizienz“ ist nicht ausreichend.774 Mit § 127 IV S. 1 GWB n.F. hat der deutsche Gesetzgeber Art. 67 IV RL 2014/24/EU in nationales Recht übertragen und die vergaberechtli- 770 OLG Frankfurt a. M., Beschl. v. 29.03.2018 – 11 Verg 16/17, NZBau 2018, 498 ff. 771 Vgl. hierzu und im Folgenden OLG Frankfurt a. M., Beschl. v. 29.03.2018 – 11 Verg 16/17, NZBau 2018, 502 f. 772 OLG Celle, Urt. v. 23.02.2016 – 13 U 148/15, NZBau 2016, 383. 773 OLG Celle, Urt. v. 23.02.2016 – 13 U 148/15, NZBau 2016, 383. 774 OLG Düsseldorf, Beschl. 19.06.2013 – Verg 4/13, ZfBR 2013, 720 ff. 262 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 chen Grundsätze aus § 97 I, II GWB n.F. bzw. Art. 18 I RL 2014/24/EU auf die Festlegung und Bestimmung der Zuschlagskriterien konkretisiert.775 § 127 IV S. 2 GWB n.F., der sich auf die Festlegung von Zuschlagskriterien bei Zulassung von Nebenangeboten bezieht, findet sich in Art. 45 II S. 2 RL 2014/24/EU wieder.776 Die Vorgabe der Bekanntmachung der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung ist Ausfluss des Transparenzgrundsatzes und entsprechend Art. 67 V RL 2014/24/EU in § 127 V GWB n.F. geregelt.777 Die Zuschlagskriterien müssen für die Nachprüfungsinstanzen objektiv bestimm- und effektiv überprüfbar sein.778 Die Vorschrift des § 127 GWB n.F. ist eng verzahnt mit § 58 VgV n.F. Dieser konkretisiert die Kriterien für die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots weiter und enthält noch weitere Bestimmungen zum Zuschlag in Konformität mit Art. 67 RL 2014/24/EU. Zunächst regelt § 58 I VgV n.F. in Wiederholung des § 127 I GWB n.F., dass der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt wird und verweist auf § 127 I GWB n.F. Nach § 58 II S. 1 VgV n.F. erfolgt die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots entsprechend Art. 67 II UAbs. 1 S. 1 RL 2014/24/EU und § 127 I S. 3 GWB n.F. auf Grundlage des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses. In seinem S. 2 enthält § 58 II VgV n.F. entsprechend Art. 67 II UAbs. 1 S. 2 lit. a bis c RL 2014/24/EU eine nicht abschließende Aufzählung von qualitativen, umweltbezogenen und sozialen Zuschlagskriterien, wobei § 58 II S. 2 Nr. 1 bis 3 VgV n.F. den Buchstaben a bis c des Art. 67 II UAbs. 1 S. 2 RL 2014/24/EU – trotz geringerer unschädlicher Abweichungen im Wortlaut – inhaltlich entsprechen. § 58 II S. 2 Nr. 1 bis 3 VgV n.F. konkretisieren insoweit die in § 127 GWB n.F. genannten qualitativen, umweltbezogenen und sozialen Aspekte. Mit § 58 II S. 2 Nr. 2 VgV n.F. wurde vom deutschen Gesetzgeber somit auch die Ambisig-Rechtsprechung des EuGH779 in nationales Recht übernommen, nach welcher die Qualifikation und Erfahrung des auf- 775 Auch Müller-Wrede, in: Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, § 127 GWB Rn. 154. 776 Wiedemann, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, § 127 GWB Rn. 77. 777 Müller-Wrede, in: Müller-Wrede: GWB Vergaberecht, § 127 GWB Rn. 231. 778 VK Westfalen, Beschl. v. 03.02.2015 – VK 1-1/15, Rn. 85 ff. 779 Vgl. dazu 3. Teil B. VI. 2. b., S. 251 f. 263 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber tragsausführenden Personals als Zuschlagskriterien berücksichtigbar sind, wenn die Qualität der Ausführung des öffentlichen Auftrags maßgeblich von der beruflichen Qualifikation der mit der Ausführung beauftragten Personen abhängig ist. Dies wurde auch vom OLG Düsseldorf im Rahmen eines Verfahrens hinsichtlich einer Ausschreibung eines öffentlichen Forschungsauftrags bestätigt:780 Da ein Forschungsauftrag eine Dienstleistung intellektuellen Charakters darstellt und die Qualität des Forschungsauftrags und der damit einhergehenden Projektorganisation maßgeblich von der Erfahrung, Befähigung und Qualifikation der auftragsausführenden Personen abhängt, können diese Kriterien als Zuschlagskriterien festgelegt werden.781 Nicht als Zuschlagskriterien anerkannt sind dagegen beispielsweise Kriterien wie „Unternehmenskennwerte“782, „Referenzen“783 oder „Lagerkapazität“784, da diesen der für die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots notwendige Leistungsbezug fehlt.785 Hinsichtlich aller in § 58 II S. 2 VgV n.F. genannten und darüber hinaus festlegbaren Kriterien ist der Auftraggeber zur angemessenen Information der Bieter zusätzlich zur Bekanntgabe der Zuschlagskriterien gehalten, konkret nachprüfbare Unterkriterien, Gewichtungsregeln oder Bewertungsmaßstäbe festzulegen und diese zu veröffentlichen, um anhand dieser bestimmbaren Wertungsmaßstäbe eine objektiv willkürfreie und nachvollziehbare Bewertung zu ermöglichen.786 § 58 VgV n.F. ermöglicht dem Auftraggeber in Abs. 2 S. 3, Festpreise oder Festkosten vorzugeben, um das wirtschaftlichste Angebot ausschließlich nach qualitativen, umweltbezogenen oder sozialen Zuschlagskriterien zu bestimmen und entspricht damit Art. 67 II UAbs. 2 RL 2014/24/ EU, nach welchem das Kostenelement auch die Form von Festpreisen oder -kosten annehmen kann, auf deren Grundlage die Wirtschaftsteil- 780 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29. 04.2015 – Verg 35/14, ZfBR 2015, 596 ff. 781 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29. 04.2015 – Verg 35/14, ZfBR 2015, 597 f. 782 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.05.2008 – VII-Verg 19/08, NZBau 2009, 70. 783 EuGH, Urt. v. 19.06.2003, Rs. C-315/01, Slg. 2003, I-6351, Rn. 67 (GAT). 784 VK Münster, Beschl. v. 21.08.2003 – VK 18/03, IBRRS 2003, 2839. 785 Müller-Wrede, in: Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, § 127 Rn. 130. 786 EuGH, Urt. v. 24.01.2008, Rs. C-532-06, Slg. 2008, I-251, Rn. 36 ff. (Lianakis); st. Rspr. d. OLG Düsseldorf, z. B. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.06.2013 – VII- Verg 8/13, Rn. 22. 264 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 nehmer nur noch mit Blick auf Qualitätskriterien miteinander konkurrieren. § 58 III VgV n.F. (Angabe der Gewichtung der Zuschlagskriterien) setzt Art. 67 V RL 2014/24/EU um und ergänzt § 127 V GWB n.F. diesbezüglich, da dieser vom deutschen Gesetzgeber knapp gefasst wurde und allein die Veröffentlichungsverpflichtung ohne weitere Details beinhaltet. Entsprechend Art. 43 I UAbs. 1 RL 2014/24/EU gibt § 58 IV VgV n.F. dem öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit, eine Konformitätsbescheinigung oder ein Gütezeichen i.S.d. §§ 33, 34 VgV n.F. als Nachweis für das Erfüllen der geforderten Zuschlagskriterien zu verlangen. § 58 V VgV n.F., der vorsieht, dass an der Zuschlagsentscheidung in der Regel mindestens zwei Vertreter des öffentlichen Auftraggebers mitwirken sollen, ist in dieser Form nicht in Art. 67 RL 2014/24/EU enthalten. Jedoch stellt dieses „Vier-Augen-Prinzip“ nach der Begründung des Gesetzgebers einen Ausfluss des Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsatzes des Vergaberechts dar, das verhindern soll, „dass unsachgemäße Erwägungen oder Eigeninteressen der Entscheidungsperson die Vergabeentscheidung beeinflussen.“787 c. Bewertung der Umsetzung Der deutsche Gesetzgeber hat mit § 127 GWB n.F. und § 58 VgV n.F. die Inhalte des Art. 67 RL 2014/24/EU vollständig umgesetzt. Er hat dabei die Struktur des Art. 67 RL 2014/24/EU nicht wortgleich in nationales Recht übertragen, sondern seine eigene Systematik gewählt. Die Umsetzung hat er auf zwei Ebenen vorgenommen, indem er § 127 GWB n.F. als Grundvorschrift und § 58 VgV n.F. als Ergänzungs- und Konkretisierungsvorschrift erlassen hat. Strukturell unschön ist, dass § 58 VgV n.F. die Inhalte des § 127 GWB n.F. teilweise wiederholt und keine klaren Verweisungen innerhalb der Vorschriften vorgenommen wurden. Unverständlich ist auch, warum der Gesetzgeber bestimmte Inhalte des Art. 67 RL 2014/24/EU im GWB n.F. und andere in der VgV n.F. und teilweise in beiden Vorschriften zugleich geregelt hat. Eine klare Themenabgrenzung ist nicht ersichtlich. So regeln sowohl § 127 I S. 3 GWB n.F. als auch § 58 II S. 1 VgV n.F., dass die Ermittlung des wirt- 787 BT-Drs. 87/16, 214. 265 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber schaftlichsten Angebots auf der Grundlage des besten Preis-Leistungs- Verhältnisses erfolgt. Dagegen enthält allein § 58 IV VgV n.F. die Möglichkeit des Nachweises durch Gütezeichen. Diese Bestimmung hätte der deutsche Gesetzgeber auch in § 127 GWB aufnehmen können. Auch die Konkretisierung der qualitativen, umweltbezogenen und sozialen Aspekte erfolgte ausschließlich in § 58 II VgV n.F. und wird in § 127 I GWB n.F. nur angeschnitten. Einen Umsetzungsfehler stellt dies jedoch nicht dar, da die grundlegende Möglichkeit der Berücksichtigung qualitativer, umweltbezogener und sozialer Aspekte entsprechend Art. 67 II UAbs. 1 RL 2014/24/EU jedenfalls in § 127 GWB n.F. geregelt ist. Ebenso regelt nur § 58 V VgV n.F. das „Vier-Augen-Prinzip“. Da dieses gemäß der gesetzgeberischen Begründung der Transparenz und Gleichbehandlung der Unternehmen im Vergabeverfahren dient, hätte womöglich auch eine „globale“ Verankerung in § 127 GWB n.F. erfolgen können. Eine Überschreitung des Umsetzungsspielraums durch den deutschen Gesetzgeber ist aufgrund der Regelung nicht ersichtlich, da sie Ausfluss der vergaberechtlichen Grundsätze und überdies eine nicht zwingende Soll-Vorschrift ist. Hinsichtlich des Wortlauts ist teilweise eine enge Orientierung an Art. 67 RL 2014/24/EU erkennbar, so etwa in § 58 III VgV n.F., der Art. 67 V RL 2014/24/EU entspricht. Teilweise hat der deutsche Gesetzgeber eigene Formulierungen gewählt sowie Verkürzungen oder klarstellende Ergänzungen vorgenommen. Eine Verfälschung des Inhalts ist dadurch nicht erfolgt. So hat er etwa in § 58 II Nr. 1 VgV n.F. zwar den Richtlinienwortlaut hinsichtlich der Aufzählung der Kriterien weitgehend übernommen, jedoch den Richtlinienwortlaut zum besseren Verständnis ergänzt, indem er von der „Zugänglichkeit der Leistung insbesondere für Menschen mit Behinderungen“ und „ihrer Übereinstimmung mit Anforderungen des „Designs für Alle“ spricht. Der Wortlaut des Art. 67 II UAbs. 1 S. 2 lit. a RL 2014/24/EU lautet hingegen: „[…] Zugänglichkeit, Design für Alle […].“ Während § 127 I GWB n.F. regelt, dass der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt wird, sieht Art. 67 I RL 2014/24/EU vor, dass die Zuschlagserteilung auf Grundlage des wirtschaftlich günstigsten Angebots erfolgt. Den Begriff des „wirtschaftlich günstigsten Angebots“ aus Art. 67 I RL 2014/24/EU hat der deutsche Gesetzgeber somit durch den Begriff des „wirtschaftlichsten Angebots“ in § 127 I S. 1 GWB n.F. ersetzt. Dies ist jedoch unschädlich, da inhaltlich keine Unterschiede vorliegen 266 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 und das Konzept der Zuschlagserteilung aus der Richtlinienvorgabe des Art. 67 I, II RL 2014/24/EU übernommen wurde.788 Der in Art. 67 II UAbs. 1 RL 2014/24/EU explizit erwähnte Kosten- Wirksamkeits-Ansatz „Lebenszykluskostenrechnung“ wurde zwar nicht in § 127 GWB n.F. und § 58 VgV n.F. übernommen. Jedoch befindet sich in § 59 I VgV n.F. unmittelbar im Anschluss an § 58 VgV n.F. die Möglichkeit für den öffentlichen Auftraggeber, das Zuschlagskriterium „Kosten“ auf der Grundlage der Lebenszykluskosten der Leistung zu berechnen, sodass diesbezüglich kein Umsetzungsdefizit gegeben ist. Nach Vergleich des § 127 GWB n.F. mit Art. 67 RL 2014/24/EU wird des Weiteren ersichtlich, dass der deutsche Gesetzgeber von der Möglichkeit des Verbots der „Nur-Preis-Vergabe“ aus Art. 67 II UAbs. 3 RL 2014/24/ EU keinen Gebrauch gemacht hat.789 Dies stellt jedoch kein Umsetzungsdefizit dar, da der Richtliniengeber den Mitgliedstaaten hier lediglich die Option einräumte, eine entsprechende Vorschrift vorzusehen. Von dieser war nicht zwingend Gebrauch zu machen.790 Die Bestimmung des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses ist daher auch allein auf Grundlage des Preises möglich.791 Unzulässig kann die „Nur-Preis-Vergabe“ lediglich im Einzelfall sein, wenn andere Zuschlagskriterien erforderlich sind, wie z. B. bei der Vergabe von komplexen freiberuflichen Leistungen, bei der die qualitativen Unterschiede der angebotenen Leistungen nicht aufgrund der ausschließlichen Berücksichtigung des Preises bewertet werden können.792 Die Umsetzung des Art. 67 RL 2014/24/EU durch den deutschen Gesetzgeber erfolgte aufgrund übereinstimmender Übertragung der Richtlinienregelungsinhalte in GWB n.F. und VgV n.F. fehlerfrei. 788 Wiedemann, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, § 127 GWB Rn. 9. 789 Auch Otting, Vergaberecht 2016, 324 f.; Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 127 GWB Rn. 32; vgl. zur Vorgabe des Art. 67 RL 2014/24/EU 3. Teil B. VI. 2. b., S. 251 ff. 790 Auch Otting, Vergaberecht 2016, 324 f. 791 VK Bund, Beschl. v. 29.09.2016 – VK 2-93/16, ZfBR 2017, 184. 792 EuGH, Urt. v. 07.10.2004, Rs. C-247/02, Slg. 2004, I-9215, Rn. 40 ff. (Sintesi). 267 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber 4. Umsetzung in Italien Der italienische Gesetzgeber hat Art. 67 RL 2014/24/EU durch Art. 95 D. Lgs. 50/2016 (Kriterien für die Erteilung des Auftrags/Criteri di aggiudicazione dell’appalto) umgesetzt. a. Normenüberblick Italien793 b. Rechtslage vor Richtlinienumsetzung: Art. 81 D. Lgs. 163/2006 (Criteri per la scelta dell’offerta migliore), Art. 83 D. Lgs. 163/2006 (Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) Vor Umsetzung der Richtlinie existierten im italienischen Vergaberecht die Vorschriften des Art. 81 D. Lgs. 163/2006 (Kriterien für die Auswahl des besten Angebots/Criteri per la scelta dell’offerta migliore) und des Art. 83 D. Lgs. 163/2006 (Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots/Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa). Diese regelten unter anderem zusammen mit Art. 82 D. Lgs. 163/2006 (Kriterium des niedrigsten Preises/Criterio del prezzo più basso) die Zuschlagskriterien. Art. 81, co. 1 D. Lgs. 163/2006 legte als Ausgangsvorschrift fest, dass das beste Angebot (la migliore offerta) anhand des Kriteriums des niedrigsten Preises (il criterio del prezzo più basso) oder anhand des Kriteriums des wirtschaftlich günstigsten Angebots (il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) ausgewählt wird. Die öffentlichen Auftraggeber konnten gem. Art. 81, co. 2 D. Lgs. 163/2006 zwischen den beiden Kriterien aus Abs. 1 im Hinblick auf deren Eignung für die Charakteristika des Vertragsgegenstands (in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto) wählen und mussten das gewählte Kriterium in den Ausschreibungsunterlagen angeben. Art. 82 und 83 D. Lgs. 163/2006 enthielten die Definitionen und Anwendungsdetails für die beiden in Art. 81 D. Lgs. 163/2006 genannten Zuschlagskriterien. Hinsichtlich des Kriteriums des wirtschaftlich günstigsten Angebots setzte Art. 83, co. 1 D. Lgs. 163/2006 voraus, dass der öffentliche Auftraggeber die der Natur, dem Vertragsgegenstand und den Merkmalen des Vertrages zugehörigen Kriterien für die Bewertung des Angebots in den 793 Vgl. dazu Anhang, VI., S. 396 ff. 268 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 Ausschreibungsunterlagen angibt. Beispielhaft nannte die Vorschrift als Kriterien unter anderem den Preis, die Qualität, den technischen Wert, die ästhetischen und funktionalen Merkmale, die umweltbezogenen Merkmale sowie die Einsparung von Energie und Ressourcen, den Besitz eines Unionsökolabels, die Wartungs- und Instandhaltungskosten, auch im Hinblick auf den Energie- und Ressourcenverbrauch und die Schadstoffausstöße und die negativen Umweltauswirkungen im gesamten Produktlebenszyklus, den Service nach Kauf, die technische Unterstützung und die Versorgungssicherheit. Nach Art. 83, co. 2 D. Lgs. 163/2006 mussten die öffentlichen Auftraggeber die gewählten Kriterien und deren genaue Gewichtung in den Ausschreibungsunterlagen angeben. Im Falle der Einbeziehung des Kriteriums der Wartungs- und Instandhaltungskosten bezüglich Energie- und Ressourcenverbrauch musste in den Auftragsunterlagen genau angegeben werden, welche Daten die Bieter vorlegen müssen und welche Bewertungsmethode die öffentlichen Auftraggeber zur Berechnung der Lebenszykluskosten (costi del ciclo di vita) anwenden. In Art. 83, co. 2, lett. a bis c D. Lgs. 163/2006 waren sodann die Anforderungen an diese Bewertungsmethode niedergelegt: Diese musste auf objektiv nachprüfbaren und nicht diskriminierenden Kriterien beruhen, für alle Wettbewerbsteilnehmer zugänglich sein sowie auf Daten basieren, die von allen Wirtschaftsteilnehmern mit zumutbarer Anstrengung eingeholt werden können. Vorschriften zur Regelung des Zuschlags und der Zuschlagskriterien waren im italienischen Recht somit schon vor Richtlinienumsetzung vorhanden. Jedoch wichen diese vom Regelungsinhalt des Art.  95 D. Lgs. 50/2016 zum Teil erheblich ab, insbesondere im Hinblick auf die Konkretisierung der qualitativen, umweltbezogenen und sozialen Aspekte sowie auf die Unterscheidung des Zuschlags aufgrund des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses und des Zuschlags aufgrund des niedrigsten Preises.794 794 Auch Nunziata/Carbone, Il nuovo Codice dei contratti pubblici, S. 44. 269 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber c. Rechtslage nach Richtlinienumsetzung: Art. 95 D. Lgs. 50/2016 (Criteri di aggiudicazione dell’appalto) Art. 95 D. Lgs. 50/2016 enthält die Voraussetzungen für die Festlegung und Bewertung der Zuschlagskriterien sowie für den Zuschlag. aa. Standort und Struktur der Vorschrift Art. 95 D. Lgs. 50/2016 befindet sich in Teil II: Öffentliche Bau-, Liefer- und Dienstleistungen (Parte II: Contratti di appalto per lavori, servizi e forniture), Titel IV: Vergabe in den normalen Sektoren (Titolo IV: Aggiudicazione per i settori ordinari) und besteht aus 15 Absätzen, die die Voraussetzungen der Zuschlagserteilung regeln und die Zuschlagskriterien konkretisieren. bb. Inhalt der Vorschrift Bei Art.  95 D. Lgs. 50/2016 handelt es sich um eine selbst für das D. Lgs. 50/2016 untypisch umfangreiche Vorschrift, da sie mit 15 (teilweise mehrere Unterabsätze umfassenden) Absätzen sehr regelungsintensiv ist. Dies ist vor allem darauf zurückzuführen, dass sie – im Gegensatz zum D. Lgs. 163/2006 – im Prinzip alle Regelungen zur Zuschlagserteilung in einer Vorschrift vereint. Durch Ergänzungen und Konkretisierungen durch das D. Lgs. 56/2017 in einigen ihrer Absätze wurde sie noch umfangreicher. Art. 95, co. 1 D. Lgs. 50/2016 weist darauf hin, dass die Zuschlagskriterien den öffentlichen Auftraggebern keine uneingeschränkte Angebotsauswahlfreiheit ermöglichen dürfen, sondern den wirksamen Wettbewerb gewährleisten müssen und so spezifisch gestaltet werden müssen, dass die von den Bietern vorgelegten Informationen wirksam überprüft und deren Angebote im Hinblick auf die Zuschlagskriterien bewertet werden können. Die Informationen und Nachweise der Bieter haben sie auf ihre Richtigkeit zu überprüfen. Durch Einfügung des Art. 95, co. 1 D. Lgs. 50/2016 gleich zu Beginn der Vorschrift verdeutlicht der italienische Gesetzgeber die Wichtigkeit der Gewährleistung des Wettbewerbs auch bei Neuregelung der Zuschlagskriterien. Damit setzt er Art. 67 IV RL 2014/24/EU nahezu voll- 270 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 ständig wortlautgetreu um. Allein auf die Übernahme von „im Zweifelsfall“ (in caso di dubbio) aus Art. 67 IV a. E. RL 2014/24/EU verzichtet er und bewirkt damit, dass die öffentlichen Auftraggeber nicht nur im Zweifelsfalle, sondern grundsätzlich eine wirksame Überprüfung der Richtigkeit der von den Bietern vorgelegten Informationen und Nachweise vornehmen. Art. 95, co. 2 D. Lgs. 50/2016 bestimmt, dass der Zuschlag unbeschadet der für den Preis bestimmter Lieferungen oder die Vergütung bestimmter Leistungen geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften auf Grundlage des wirtschaftlich günstigsten Angebots erteilt wird, und dieses auf der Grundlage des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses (miglior rapporto qualità/prezzo) oder auf der Grundlage des Preis- oder Kostenelements anhand eines Kosten-Wirksamkeits-Vergleichs wie der Lebenszykluskostenrechnung (elemento del prezzo o del costo) bestimmt wird. Art. 95, co. 2 D. Lgs. 50/2016 entspricht damit inhaltlich weitgehend Art. 67 I, II UAbs. 1 S. 1 RL 2014/24/EU. Die Grundlage für die Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots hat der italienische Gesetzgeber aus Art. 67 II UAbs. 1 RL 2014/24/EU übernommen. Zusätzlich zur Vorgabe, dass der Zuschlag auf der Grundlage des wirtschaftlich günstigsten Angebots zu erteilen ist, enthält Art. 95, co. 2 D. Lgs. 50/2016 die Vorgabe, dass dies unter Beachtung der Grundsätze der Transparenz, der Nichtdiskriminierung und der Gleichbehandlung zu erfolgen hat (nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento). Damit stellt der italienische Gesetzgeber klar, dass die ohnehin geltenden vergaberechtlichen Grundsätze des Art. 18 I RL 2014/24/EU bzw. des Art. 4 D. Lgs. 50/2016 auch bei Zuschlagserteilung zu beachten sind. Der Einschub ist insofern deklaratorischer Natur. Dass das beste Preis-Leistungs-Verhältnis unter anderem auf der Grundlage von mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehenden qualitativen, umweltbezogenen und/oder sozialen Kriterien bewertet werden kann, wie es Art. 67 II UAbs. 1 S. 2 RL 2014/24/EU vorsieht, findet sich in Art. 95, co. 2 D. Lgs. 50/2016 zwar nicht wieder. Diese Regelung trifft jedoch Art. 95, co. 6 D. Lgs. 50/2016, der in seinen lett. a bis g die in Art. 67 II UAbs. 1 S. 2 lit. a bis c RL 2014/24/EU aufgeführten Kriterien sowie darüber hinaus weitere enthält. Zu diesen Kriterien zählen unter anderem die Qualität, einschließlich technischer Wert, ästhetische und funktionale Merkmale, Zugänglich- 271 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber keit für Personen mit Behinderungen, Bescheinigungen über Schutz von Sicherheit und Gesundheit am Arbeitsplatz, soziale, umweltbezogene und innovative Merkmale und Einsparungen beim Energie- und Umweltressourcenverbrauch (lett. a), der Besitz eines Unionsökolabels in Bezug auf die auftragsgegenständlichen Waren oder Leistungen (lett. b), die Kosten für die Nutzung und Instandhaltung mit Rücksicht auf den Energie- und Umweltressourcenverbrauch und die Schadstoffemissionen, die Gesamtkosten inklusive der externen Kosten und die Kosten der Verringerung der Auswirkungen auf den Klimawandel in Bezug auf den gesamten Lebenszyklus des Produkts, Werks oder der Leistung (lett. c), Ausgleich für die durch die unternehmerische Aktivität verursachten Treibhausgase (lett. d), die Organisation, Qualifikation und Erfahrung des beim öffentlichen Auftrag eingesetzten Personals, sofern dieses einen erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann (lett. e), den nach dem Kauf verfügbaren Service und die technische Unterstützung (lett. f) sowie die Lieferbedingungen, wie Lieferdatum, -verfahren und -frist (lett. g). Art. 95, co. 6, lett. a D. Lgs. 50/2016 entspricht der Aufzählung in Art. 67 II UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU und nennt zusätzlich noch das Vorliegen von Zertifikaten und Bescheinigungen für den Schutz der Sicherheit und Gesundheit am Arbeitsplatz, wie z. B. OSHAS 18001795 (certificazioni e attestazioni in materia di sicurezza e salute dei lavoratori, quali OSHAS 18001), sowie die Einsparung von Energieverbrauch und Umweltressourcen durch das Erzeugnis oder Produkt (contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali dell’opera o del prodotto). Die Bestimmung zum EU-Ökolabel in Art. 95, co. 6. lett. b D. Lgs. 50/2016 ist nicht in Art. 67 RL 2014/24/EU enthalten, sondern ein Relikt des vor der Richtlinienumsetzung geltenden D. Lgs. 163/2006, dessen Art. 83, co. 1, lett. e-bis) es wortgleich entspricht. Schädlich ist dies im Hinblick auf die Umsetzung nicht, da es lediglich ein weiteres Beispielkriterium darstellt. Das Gleiche gilt für Art. 95, co. 6, lett. c und d D. Lgs. 50/2016. Beide Kriterien sind nicht in der beispielhaften Aufzählung des Art. 67 RL 795 OSHAS 18001 steht für Occupational Health and Safety Assessment Series und ist ein internationaler Standard für ein Arbeitsschutzmanagementsystem, welches in Unternehmen aufgestellt wird, um Arbeitsunfällen vorzubeugen und die Gesundheit der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz zu schützen. 272 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 2014/24/EU enthalten, sondern wurden vom italienischen Gesetzgeber aus Art. 83, co. 1, lett. f und f-bis) D. Lgs. 163/2006 wortgleich übernommen. Dies ist jedoch kein Umsetzungsfehler, da die Kriterien nur als weitere beispielhafte umweltbezogene Kriterien aufgezählt werden. Darüber hinaus spiegeln sie auch den in der Richtlinie 2014/24/EU niedergelegten Gedanken des Unionsgesetzgebers hinsichtlich des Lebenszyklus und der Lebenszykluskosten wieder, vgl. Art. 68 RL 2014/24/EU.796 Art. 95, co. 6, lett. e D. Lgs. 50/2016 entspricht Art. 67 II UAbs. 1 S. 2 lit. b RL 2014/24/EU. Art. 95, co. 6, lett. f und g D. Lgs. 50/2016 entsprechen Art. 67 II UAbs. 1 S. 2 lit. c RL 2014/24/EU. Zu Art. 95, co. 6 D. Lgs. 50/2016 existieren die “linee guida A.N.AC. no. 2, di attuazione del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”. Diese enthalten zum Teil die Wiederholung des Gesetzestextes sowie Erläuterungen zur Kriterienfestlegung als auch Empfehlungen zu Gewichtungs- und Bewertungsmethoden. Art. 95, co 3 D. Lgs. 50/2016 legt im Anschluss zur Grundsatzregelung des Abs. 2 fest, in welchen Fällen das wirtschaftlich günstigste Angebot ausschließlich auf Grundlage des besten Qualitäts-Preis-Verhältnisses beurteilt wird. Dies ist danach der Fall bei Verträgen über soziale Dienstleistungen, Krankenhaus-, Sozial- und Schulgaststättengewerbedienstleistungen und bei Aufträgen über Dienstleistungen mit hohem Arbeitskräfteeinsatz (lett. a) sowie bei Verträgen über Dienstleistungen in den Ingenieur-, Architektur- und sonstigen technischen und intellektuellen Bereichen mit einem Wert von mindestens 40 000 Euro (lett. b). Art.  95, co. 3, lett. a D. Lgs. 50/2016 verweist auf die in Art.  50 D. Lgs. 50/2016 enthaltene Definition des „hohen Arbeitskräfteeinsatzes“, wonach die Kosten der Arbeitskräfte mindestens 50 % der Gesamtsumme des Auftrages betragen müssen. Abs. 3, lit. a wurde durch das D. Lgs. 56/2017 um den Zusatz „vorbehalten der Vergaben im Sinne des Art. 36, co. 2, lett. a“ (diejenigen mit einem Wert von weniger als 40 000 Euro) ergänzt. Lit. b wurde insofern modifiziert, dass der Wert von 40 000 Euro ein Mindestwert ist („gleich oder höher als 40 000 Euro“ statt „höher als 40 000 Euro“). 796 So auch Liberati, in: Caringella/Protto, Il nuovo codice dei contratti pubblici, S. 393. 273 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber Art. 95, co. 4 D. Lgs. 50/2016 regelt, in welchen Fällen der Zuschlag allein auf Grundlage des niedrigsten Preises erteilt werden kann. Zum einen ist dies – unbeschadet der Regelung des Art.  36, co. 2, lett. d D. Lgs. 50/2016 (Regelung zum anwendbaren Vergabeverfahren bei Vergaben mit einem Wert von mindestens 1 000 000 Euro) – möglich bei Bauleistungen mit einem Wert von bis zu 2 000 000 Euro, wenn die Vergabe mit einfachem Verfahren (procedura ordinaria) erfolgt (lett. a), bei Liefer- und Dienstleistungen, die Standardcharakter haben oder deren Bedingungen vom Markt festgelegt sind (lett. b) und schließlich bei Liefer- und Dienstleistungen mit einem Wert von bis zu 40 000 Euro oder darüber und bis zu den in Art. 35 D. Lgs. 50/2016 festgelegten Schwellenwerten (Vorschrift über Unionsschwellenwerte), nur, wenn diese von höchster Wiederholbarkeit geprägt sind (solo se caratterizzati da elevata ripetività), mit Ausnahme derjenigen, die einen bedeutenden Anteil von Technologie beinhalten oder innovativen Charakter haben. Durch das D. Lgs. 56/2017 wurde der Wert der Bauleistungen in Art. 95, co. 4, lett. a von 1 000 000 Euro auf 2 000 000 Euro angehoben. In lett. c wurden durch das D. Lgs. 56/2017 im Hinblick auf den Auftragswert die Abstufungen zwischen unter 40 000 Euro bis 40 000 Euro sowie ab 40 000 Euro bis zu den Werten aus Art. 35 eingeführt: Die vorherige Regelung sah lediglich den Wert unter den in Art. 35 festgelegten Schwellenwerten vor. Mit Aufnahme des Art. 95, co. 4 D. Lgs. 50/2016 hat der italienische Gesetzgeber von der ihm in Art. 67 II UAbs. 3 RL 2014/24/EU eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Verwendung des Preises oder der Kosten allein als einziges Zuschlagskriterium auf bestimmte Arten von Aufträgen zu beschränken. Art. 95, co. 5 D. Lgs. 50/2016 bestimmt schließlich als Ergänzung zu Absatz 4, dass die öffentlichen Auftraggeber, die von der in Absatz 4 geregelten Möglichkeit, allein den niedrigsten Preis als Zuschlagskriterium zu nutzen, Gebrauch machen, dafür eine entsprechende Begründung geben und in den Ausschreibungsunterlagen das von ihnen angewandte Kriterium für die Auswahl des besten Angebots angeben müssen. Art. 95, co. 7 D. Lgs. 50/2016 bestimmt entsprechend Art. 67 II UAbs. 2 RL 2014/24/EU, dass das Kostenelement – auch in den Fällen des Art. 95, co. 2 – in Form eines festen Preises oder in Form fester Kosten festgelegt 274 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 werden kann, auf dessen Grundlage die Wirtschaftsteilnehmer nur im Hinblick auf die qualitativen Kriterien im Wettbewerb stehen. Art. 95, co. 8. D. Lgs. 50/2016 regelt entsprechend Art. 67 V RL 2014/24/ EU, dass in den Auftragsunterlagen die Zuschlagskriterien sowie deren Gewichtung genannt werden, wobei auch eine Marge vorgesehen werden kann, in der der Unterschied zwischen der kleinsten und größten Größe angemessen sein muss. Hier erfolgte eine Anpassung durch das D. Lgs. 56/2017, indem vor „prevedendo“ (vorsehend) das Wort „anche“ (auch) eingefügt wurde. Damit trug der italienische Gesetzgeber der Richtlinienregelung des Art. 67 V UAbs. 2 Rechnung, die die Möglichkeit der Angabe der Gewichtung durch eine Marge vorsieht. Nach der vorherigen Formulierung des Art. 95, co. 8 D. Lgs. 50/2016 war dies als Pflicht zu lesen. Eine Ergänzung des Art. 67 V RL 2014/24/EU erfolgt hier durch den zweiten Satz des Art. 95, co. 8 D. Lgs. 50/2016, der bestimmt, dass für jedes Zuschlagskriterium, sofern notwendig, Unterkriterien, -gewichtungen und -bepunktungen vorgesehen werden können. Daran anschließend regelt Art. 95, co. 9 D. Lgs. 50/2016 die Inhalte des Art. 67 V UAbs. 3 RL 2014/24/EU. In Satz 2 der Vorschrift wurde durch den italienischen Gesetzgeber die weitere Konkretisierung zur Aktualisierung der Gewichtung der Zuschlagskriterien eingefügt. Zur Festlegung der Zuschlagskriterien und zur Zuschlagserteilung entschied der Consiglio di Stato im Hinblick auf eine öffentliche Auftragsvergabe über die Verwaltung des Flughafens Siena-Ampugnano, dass der Zuschlag nicht nur aufgrund der Tatsache, dass ein Bieter die vom öffentlichen Auftraggeber geforderten technischen Spezifikationen erfüllt, an diesen erteilt werden darf.797 Vielmehr hat der Zuschlag an den Bieter zu erfolgen, der das wirtschaftlich günstigste Angebot (offerta economicamente più vantaggiosa) abgegeben hat, welches weitere über die technischen Spezifikationen hinausgehende Aspekte umfasst, vgl. Art. 95, co. 2 und co. 6 D. Lgs. 50/2016. Im Urteil wurde klargestellt, dass der öffentliche Auftraggeber in der Leistungsbeschreibung über die technischen Spezifikationen hinaus auch die Kriterien, aus deren Bewertung sich das wirtschaftlich günstigste Angebot ergibt, sowie deren präzise 797 Vgl. hierzu und im Folgenden Consiglio di Stato, Sez. V, Urt. v. 21.08.2017, n. 4044 (Delta Aerotaxi s.r.l./ENAC e Sky Services s.p.a.). 275 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber Bewertungsparameter und -gewichtung anzugeben hat. Die Zuschlagserteilung darf nicht allein aufgrund des Erfüllens der technischen Spezifikationen erfolgen. Denn Sinn und Zweck des Erfordernisses des wirtschaftlich günstigsten Angebots ist eine differenzierte Gesamtbewertung und -abwägung der technischen und wirtschaftlichen Aspekte (aspetti tecnici e aspetti economici) der angebotenen Lösungen, nicht lediglich die einseitige Bewertung eines Aspekts. Gem. Art. 95, co. 10 Satz 1 D. Lgs. 50/2016 muss der Wirtschaftsteilnehmer in seinem Angebot seine eigenen Kosten für die Arbeitskräfte sowie die Unternehmensbeiträge hinsichtlich der Erfüllung der Bestimmungen im Bereich der Sicherheit und Gesundheit an den Arbeitsplätzen unter Ausschluss der Lieferaufträge ohne Verlegung (delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera), der geistig schöpferischen Leistungen (dei servizi di natura intellettuale) und der Vergaben im Sinne von Art. 36, co. 2, lett. a D. Lgs. 50/2016 (degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, co. 2, lett. a) angeben. Nach Art. 95, co. 10 Satz 2 D. Lgs. 50/2016 überprüfen die öffentlichen Auftraggeber vor Zuschlagserteilung im Hinblick auf die Kosten der Arbeitskräfte die Erfüllung des Art. 97, co. 5, lett. d D. Lgs. 50/2016. Dieser wiederum betrifft die Kosten für Personal und verweist hinsichtlich des Mindestgehalts (minimi salariali retributivi) des eingesetzten Personals auf die Tabellen des Art. 23, co. 16 D. Lgs. 50/2016. Dieser sieht vor, dass die Lohnkosten jährlich vom Ministerium für Arbeit und Sozialpolitik nach bestimmten Maßgaben in entsprechenden Tabellen festgelegt werden. Nach Art. 95, co. 10-bis D. Lgs. 50/2016 bewertet der öffentliche Auftraggeber – mit dem Ziel der effektiven Ermittlung des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses – die qualitativen Elemente des Angebots und ermittelt die Kriterien, die einen effektiven Aufruf zum Wettbewerb über die technischen Anforderungen gewährleisten können. Zu diesem Zweck muss der öffentliche Auftraggeber eine Obergrenze für die wirtschaftliche Punktzahl (punteggio economico) innerhalb der 30 %-Grenze aufstellen. Abs. 10 wurde vom italienischen Gesetzgeber unabhängig vom Richtlinienwortlaut neu eingefügt. 276 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 Art. 95, co. 11 D. Lgs. 50/2016 enthält entsprechend dem Wortlaut des Art. 67 III RL 2014/24/EU die Definition des In-Verbindung-Stehens der Zuschlagskriterien mit dem Auftragsgegenstand. Nach Art. 95, co. 12 Satz 1 D. Lgs. 50/2016 können die öffentlichen Auftraggeber entscheiden, keinen Zuschlag zu erteilen, wenn in Bezug auf den Auftragsgegenstand kein günstiges oder geeignetes Angebot vorliegt. Diese Möglichkeit muss gem. Satz 2 ausdrücklich in den Ausschreibungsunterlagen oder dem Aufforderungsschreiben (lettera di invito) angegeben werden. Satz 1 dieser Vorschrift hat der italienische Gesetzgeber aus Art. 81, co. 3 D. Lgs. 163/2006 übernommen. Im Einklang mit Unionsrecht und den Grundsätzen der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung, der Transparenz und Verhältnismäßigkeit sowie um die Teilnahme von kleinen und mittleren Unternehmen, jungen Berufstätigen und neu gegründeten Unternehmen am Vergabeverfahren zu fördern, müssen die öffentlichen Auftraggeber gem. Art. 95, co. 13 D. Lgs. 50/2016 in den Auftragsunterlagen oder der Einladung zum Wettbewerb die „Prämienkriterien“ (criteri premiali) angeben, die sie bei der Bewertung der Angebote im Hinblick auf das Rating der Legalität und des Unternehmens des Bieters (rating di legalità e di impresa dell’offerente) anwenden werden. Des Weiteren geben sie die Meistbepunktung (maggior punteggio) hinsichtlich des Angebots über Waren, Arbeiten oder Leistungen, die eine geringere Auswirkung auf Gesundheit und Umwelt haben, inklusive der Waren oder Produkte aus Nahversorgung bzw. mit kurzen Lieferketten (beni o prodotti da filiera corta o a chilometro zero) an. Diese Bestimmung war in der Richtlinie nicht enthalten und wurde vom italienischen Gesetzgeber eingefügt. Mit Art. 95, co. 14 D. Lgs. 50/2016 integriert der italienische Gesetzgeber Art. 45 RL 2014/24/EU (Varianten) in das D. Lgs. 50/2016. Danach sind im Hinblick auf die Zuschlagskriterien im Falle der Wahl des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses (Qualitäts-Preis-Verhältnisses) die Bestimmungen des Art. 95, co. 14, lett. a bis d D. Lgs. 50/2016 anzuwenden. Dabei entspricht lett. a Art. 45 I RL 2014/24/EU, lett. b Art. 45 II RL 2014/24/ EU, lett. c Art. 45 III UAbs. 1 und lett. d Art. 45 III UAbs. 2 RL 2014/24/ EU. 277 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber Art. 95, co. 14-bis D. Lgs. 50/2016 ist im Richtlinientext nicht vorhanden und wurde zusätzlich eingefügt. Er bestimmt, dass die öffentlichen Auftraggeber im Falle der Zuschlagserteilung aufgrund des wirtschaftlich günstigsten Angebots auf Grundlage des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses gem. Art. 95, co. 3 D. Lgs. 50/2016 keine Punkte für das Angebot zusätzlicher Werke (offerta di opere aggiuntive) gegenüber den im Durchführungsplan (progetto esecutivo) vorgesehenen Punkten vergeben dürfen. Die Art. 95 D. Lgs. 50/2016 abschließende Vorschrift des Art. 95, co. 15 D. Lgs. 50/2016 sieht vor, dass jede Änderung (auch aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung), die auf die Auswahl-, Regelungs- oder Ausschlussphase der Angebote folgt, weder die Berechnung von Mittelwerten im Verfahren (calcolo di medie nella procedura) noch die Ermittlung der Grenze der ungewöhnlich niedrigen Angebote (soglia di anomalia delle offerte) berührt. Die Vorschrift wurde vom italienischen Gesetzgeber hinzugefügt und war so im Richtlinientext nicht vorhanden. Die Zuschlagskriterien und Art. 95 D. Lgs. 50/2016 waren auch Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens des T.A.R. Puglia Bari (tribunale amministrativo regionale)798 hinsichtlich der Vergabe eines öffentlichen Auftrags über den Bau eines umwelt- und landschaftsfreundlichen Parkplatzes am Sitz der Verwaltungsbüros der Region Apulien in Bari. Das T.A.R. entschied im Hinblick auf eine vom öffentlichen Auftraggeber gestellte Anforderung der „verringerten Umweltbelastung“ (ridotto impatto ambientale), dass diese Anforderung viele verschiedene Aspekte umfassen kann und sich etwaige vom öffentlichen Auftraggeber vergebene unterschiedliche Gesamtpunktzahlen z. B. auch aus der Berücksichtigung und Mitbewertung von bei der Auftragsausführung genutzten umweltverträglicheren Ressourcen ergeben können.799 Der öffentliche Auftraggeber sei demnach nicht verpflichtet, die Maximalpunktzahl allein aufgrund des Vorhandenseins eines Zertifikats über die Einschreibung 798 Das Tribunale Amministrativo Regionale ist ein regionales Verwaltungsgericht (erste Instanz). In jeder Region Italiens existiert mindestens ein T.A.R. 799 Vgl. hierzu und im Folgenden T.A.R. Puglia Bari, Sez. III, Urt. v. 25.06.2018, n. 934 (Cos.In s.r.l. contro Regione Puglia). 278 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 im Umweltfachbetrieberegister (Albo Nazionale dei Gestori Ambientali – ANGA)800 zu vergeben, sondern dürfe vielmehr auch insgesamt bewerten, welcher Bieter im größten Maße die Anforderung des Umweltschutzes (tutela ambientale) erfüllt. Art. 95 D. Lgs. 50/2016 war nach Ansicht des Gerichts dadurch nicht verletzt. Art. 95 D. Lgs. 50/2016 stand darüber hinaus im Fokus einer Entscheidung des T.A.R. Emilia Romagna Bologna bezüglich eines Vergabeverfahrens über die Lieferung von Klingen für Präzisionsschneidegeräte im Gesundheitssektor. Das Gericht entschied, dass das Angebot eines Bieters über Klingen, die zwar von den in der Auftragsbeschreibung spezifisch geforderten Klingen abwichen, aber eine gleichwertige Qualität wie diese aufwiesen, die gleichen Ergebnisse erzielten und dies durch eine Gleichwertigkeitsbescheinigung (dichiarazione di equivalenza) nachweisen konnten, vom öffentlichen Auftraggeber den Zuschlag zu Recht erhalten konnte, da es auch das wirtschaftlich günstigste Angebot war.801 Das Gericht sah in der Zuschlagserteilung an den Bieter mit den gleichwertigen Klingen keine Ungleichbehandlung und somit keinen Verstoß gegen Art. 95 und Art. 4 D. Lgs. 50/2016 (Grundsätze des Vergabeverfahrens/Principi relativi all’affidamento di contratti pubblici esclusi). Nach Ansicht des Gerichts gilt bei der Angebotsvorlage im Vergabeverfahren der Grundsatz der Gleichwertigkeit (il principio di equivalenza). Dieser verpflichte den Bieter, mit jedem geeigneten und vom öffentlichen Auftraggeber für ausreichend erachteten Mittel darzulegen, dass das von ihm angebotene Produkt dem ausgeschriebenen Produkt gleichwertig ist. Der Grundsatz der Gleichwertigkeit, wie er in Art. 68, co. 3 und 4 800 Das ANGA wurde vom Ministerium für Umwelt-, Boden- und Meeresschutz auf Grundlage des D. Lgs. 152/06 eingerichtet und ist Nachfolger des aufgrund des D. Lgs. 22/97 eingerichteten nationalen Verzeichnisses der Abfallfachbetriebe (Albo Nazionale Gestori Rifiuti). Es besteht aus einem Nationalen Komitee im Ministerium und aus Regional- und Landessektionen. Aufgaben der Verantwortlichen des ANGA sind u.a. die Festlegung der Kritierien für eine Eintragung im Register sowie dessen Überwachung und Aktualisierung. Eintragungspflichtig sind insbesondere Abfallsammlungs-, Abfalltransport- und Abfallentsorgungsbetriebe (vgl. Website des ANGA, abrufbar unter https://www.albo nazionalegestoriambientali.it/IscrizioneSoggetti.aspx, Stand: 22.08.2018). 801 Vgl. hierzu und im Folgenden T.A.R. Emilia Romagna Bologna, Sez. II, Urt. v. 28.06.2018, n. 545 (Bio Optica S.p.a. contro Azienda Unità Sanitaria Locale della Romagna e altri). 279 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber D. Lgs. 50/2016 (Technische Spezifikationen/specifiche tecniche) zum Ausdruck kommt, garantiere und fördere den größtmöglichen Wettbewerb im Vergabeverfahren. d. Bewertung der Umsetzung Bei Art. 95 D. Lgs. 50/2016 ist im Vergleich zu den anderen untersuchten italienischen Vergaberechtsnormen eine weitgehend eigenständige Struktur der nationalen Norm mit zahlreichen Ergänzungen zu erkennen. Eine wortgleiche Übertragung des Richtlinientextes des Art. 67 RL 2014/24/EU wurde durch den italienischen Gesetzgeber nicht vorgenommen. Dennoch sind in Art. 95 D. Lgs. 50/2016 alle Regelungsinhalte des Art. 67 RL 2014/24/EU enthalten. Sofern es sich um Inhalte des Art. 67 RL 2014/24/EU handelte, wurden diese mit nahezu gleichem Wortlaut wie in der Richtlinie übernommen, vgl. dazu etwa Art. 67 III RL 2014/24/ EU. Teilweise ist auch die Übernahme von Inhalten aus Art.  81 D. Lgs. 163/2006 erkennbar, wie etwa die Befugnis der öffentlichen Auftraggeber, gänzlich auf die Zuschlagserteilung zu verzichten, sofern kein Angebot die Anforderungen des Auftragsgegenstandes erfüllt. Eine Überschreitung des Umsetzungsspielraums ist dadurch nicht erfolgt.802 Auch hat der italienische Gesetzgeber von den in Art. 67 RL 2014/24/ EU gebotenen Möglichkeiten Gebrauch gemacht und so etwa die Möglichkeit der Zuschlagserteilung allein aufgrund des Preises gem. Art. 67 II UAbs. 3 RL 2014/24/EU auf bestimmte Arten von Aufträgen beschränkt, vgl. Art. 95, co. 4 D. Lgs. 50/2016. Außerdem hat er die Vorschrift des Art. 67 RL 2014/24/EU ergänzt, indem er in Art. 95, co. 6, lett. a bis g D. Lgs. 50/2016 neben den in Art. 67 II UAbs. 1 S: 2 lit. a bis c RL 2014/24/EU genannten Beispielen für soziale, umweltbezogene und qualitative Kriterien weitere Aspekte – teilweise übernommen aus Art. 83 D. Lgs. 163/2006 – aufgezählt hat. Da die Liste der Kriterien in Art. 67 II UAbs. 1 S. 2 RL 2014/24/EU nicht abschlie- ßender Natur ist, konnte der italienische Gesetzgeber diese Erweiterungen vornehmen, zumal sich alle von ihm ergänzten Kriterien auf qualitative, umweltbezogene und soziale Aspekte i.S.d. Art. 67 II UAbs. 1 RL 802 Vgl. Liberati, in: Caringella/Protto, Il nuovo codice dei contratti pubblici, S. 392. 280 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 2014/24/EU beziehen und er auch im Wortlaut der Vorschrift den Beispielcharakter der Kriterien deutlich macht (… können darunter fallen/… possono rientrare). Im Hinblick auf die übrigen Ergänzungen ist ebenfalls kein Verstoß gegen den Regelungsinhalt der Richtlinie erkennbar. Durch das D. Lgs. 56/2017 hat der italienische Gesetzgeber bereits einen Umsetzungsfehler in Art. 95, co. 8 D. Lgs. 50/2016 durch Einfügen des Wortes „auch“ (anche) behoben, da er dadurch den Inhalt der Vorschrift der Richtlinie entsprechend als Möglichkeit formuliert hat. Abschließend bleibt noch anzumerken, dass angesichts der unübersichtlichen Länge der Vorschrift eine Aufteilung auf mehrere Vorschriften vermutlich leser- und anwenderfreundlicher gewesen wäre. Der italienische Gesetzgeber hat Art. 67 RL 2014/24/EU mit Ergänzungen fehlerfrei in sein nationales Recht übertragen. 5. Umsetzung in Spanien Der spanische Gesetzgeber hat Art. 67 RL 2014/24/EU durch Art. 145 LCSP 2017 (Anforderungen und Arten von Zuschlagskriterien/Requisitos y clases de criterios de adjudicación del contrato) umgesetzt. a. Normenüberblick Spanien803 b. Rechtslage vor Richtlinienumsetzung: Art. 150 Real Decreto 3/2011 (Criterios de valoración de las ofertas) Vor Richtlinienumsetzung enthielt Art. 150 Real Decreto 3/2011 Vorgaben zu den Zuschlagskriterien und zur Zuschlagserteilung. Die Vorschrift wies jedoch insbesondere im Hinblick auf die Berücksichtigung qualitativer, umweltbezogener und sozialer Aspekte bei der Zuschlagserteilung erhebliche Unterschiede zu Art. 145 LCSP 2017 auf. So richtete sich die Zuschlagerteilung entweder nach dem wirtschaftlich günstigsten Angebot oder ausschließlich nach dem niedrigsten Preis (entsprechend Art. 53 RL 2004/18/EG).804 Der Grundsatz der Zuschlagserteilung aufgrund des wirtschaftlich günstigsten Angebots und die Be- 803 Vgl. dazu Anhang, VI., S. 396 ff. 804 Vgl. auch Moreno/Puerta/Punzón/Ramos, Claves para la aplicación directa, S. 180 f. 281 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber wertung des wirtschaftlich günstigsten Angebots auf Grundlage des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses waren nicht vorgesehen, sondern lediglich die Einbeziehung verschiedener Kriterien im Falle der Zuschlagserteilung auf Grundlage des wirtschaftlich günstigsten Angebots. Dabei sah Art. 150 Real Decreto 3/2011 als zu berücksichtigende Kriterien unter anderem Qualität, Preis, Lieferzeitpunkt und Liefer- oder Ausführungsfrist, Umwelteigenschaften, Rentabilität, technischen Wert, ästhetische Eigenschaften, Verfügbarkeit und Kosten von Ersatzteilen, Kundendienst und technische Hilfe vor. c. Rechtslage nach Richtlinienumsetzung: Art. 145 LCSP 2017 (Requisitos y clases de criterios de adjudicación del contrato) Art. 145 LCSP 2017 regelt die Anforderungen an die Zuschlagskriterien und die Zuschlagserteilung. aa. Standort und Struktur der Vorschrift Art. 145 befindet sich im LCSP 2017 im zweiten Buch: Die Verträge der öffentlichen Verwaltung (Libro II: De los contratos de las Administraciones Públicas) in Titel I: Allgemeine Bestimmungen (Título I: Disposiciones generales), Kapitel I: Die Durchführung der Vergabe bzw. des Vergabeverfahrens (Capítulo I: De las actuaciones relativas a la contratación de las Administraciones Públicas), Abschnitt 2: Vergabe von Aufträgen der öffentlichen Verwaltung (Sección 2: De la adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas), Unterabschnitt 1: Allgemeine Bestimmungen (Subsección 1: Normas generales) und besteht aus sieben Absätzen. bb. Inhalt der Vorschrift Nach Art. 145.1 Satz 1 LCSP 2017 erfolgt die Zuschlagserteilung entsprechend Art. 67 II UAbs. 1 S. 1 RL 2014/24/EU auf Grundlage des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses (mejor relación calidad-precio) unter Nutzung einer Vielfalt von Zuschlagskriterien (utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación). Der Zuschlag kann nach vorheriger Begründung in den Vergabeunterlagen unter Berücksichtigung von Kriterien, die auf einem Kosten-Wirksamkeits-Ansatz wie der Lebenszykluskos- 282 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 tenrechnung gem. Art. 148 LCSP 2017 beruhen, auf Grundlage des Preises oder der Kosten erfolgen. Entsprechend Art. 67 II UAbs. 1 S. 1 RL 2014/24/EU ermittelt sich das beste Preis-Leistungs-Verhältnis gem. Art. 145.2 LCSP 2017 unter Berücksichtigung von wirtschaftlichen und qualitativen Kriterien, wobei die qualitativen Kriterien folgende umweltbezogene oder soziale Aspekte umfassen können, die mit dem Auftragsgegenstand gem. Abs. 6 in Verbindung stehen müssen. Sodann erfolgt in Art. 145.2 UAbs. 1 bis 3 LCSP 2017 eine Aufzählung der Kriterien aus Art. 67 II UAbs. 1 S. 2 lit. a bis c RL 2014/24/EU in der dortigen Reihenfolge sowie zum Teil die Ergänzung weiterer Kriterien durch den spanischen Gesetzgeber. Hinsichtlich der ergänzenden Kriterien hat der spanische Gesetzgeber auch auf die im Real Decreto 3/2011 sowie die in EWG (98) und (99) RL 2014/24/EU genannten Kriterien zurückgegriffen und dabei z. B. die Gleichstellung zwischen Männern und Frauen auf dem Arbeitsmarkt, die Förderung der Beschäftigung von Frauen, die Vereinbarkeit von Berufs- und Familienleben, die Verbesserung von Arbeits- und Lohnbedingungen, die Integration von Personen mit Behinderungen oder von sozial benachteiligten Personen, den Schutz von Gesundheit und Sicherheit am Arbeitsplatz und im Hinblick auf den Kundendienst und die technische Hilfe noch die Vorhaltung von Ersatzteilen genannt. Hinsichtlich der umweltbezogenen Aspekte nennt der spanische Gesetzgeber unter anderem die Verringerung der Emission von Treibhausgasen, die Vornahme von energieeffizienten und -sparenden Maßnahmen, die Nutzung von erneuerbaren Energien und die Erhaltung und den Schutz von natürlichen Ressourcen. Nach Art. 145.2 LCSP 2017 a. E. müssen die qualitativen Kriterien immer mit einem Kostenkriterium einhergehen (deberán ir acompañados), welches nach Wahl des öffentlichen Auftraggebers der Preis oder ein Rentabilitätsansatz wie die Lebenszykluskostenrechnung gem. Art. 148 LCSP 2017 sein kann. Dies entspricht weiterhin Art. 67 II UAbs. 1 RL 2014/24/EU. In Art. 145.3 lit. a bis h LCSP 2017 wird festgelegt, bei welchen öffentlichen Aufträgen die Anwendung von mehr als einem Zuschlagskriterium zu erfolgen hat. Darunter fallen unter anderem Konzessionsverträge (lit. e), Verträge über Lieferungen, ausgenommen diejenigen über eindeutig definierte Produkte, bei denen keinerlei Änderungen möglich 283 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber sind, also der Preis der einzig ausschlaggebende Faktor ist (lit. f), Verträge über Leistungen, ausgenommen diejenigen über eindeutig definierte Leistungen, bei denen keinerlei Änderungen möglich sind, also der Preis der einzig ausschlaggebende Faktor ist (lit. g), und Verträge, deren Ausführung eine signifikante Auswirkung auf die Umwelt haben kann, bei deren Zuschlagserteilung messbare umweltbezogene Bedingungen bewertet werden, wie etwa geringere Umweltauswirkungen, die Einsparung von Wasser, Energie und Material, die Umwelt- und Lebenszykluskosten, die Abfallverursachung oder die Nutzung von Recyclingmaterialien. In lit. g weist der spanische Gesetzgeber außerdem darauf hin, dass in den Verträgen über geistig-schöpferische Leistungen wie Ingenieur- oder Architektenverträge und in den Verträgen über soziale Dienstleistungen der Preis nicht der einzige ausschlaggebende Faktor für die Zuschlagserteilung sein kann. Auch bei Verträgen über private Sicherheitsdienstleistungen muss mehr als ein Zuschlagskriterium angewandt werden. Mit Art. 145.3 LCSP 2017 hat der spanische Gesetzgeber im Sinne des Art. 67 II UAbs. 3 RL 2014/24/EU klargestellt, dass in den genannten Fällen die Verwendung des Preises oder der Kosten als einziges Zuschlagskriterium nicht zulässig ist. Nach Art. 145.4 LCSP 2017 müssen die öffentlichen Auftraggeber sicherstellen, dass Zuschlagskriterien aufgestellt werden, die es ermöglichen, qualitativ hochwertige Produkte, Lieferungen oder Leistungen zu erhalten, die in bestmöglicher Weise ihren Bedürfnissen entsprechen, insbesondere in Vergabeverfahren, die die Erbringung geistig-schöpferischer Leistungen zum Gegenstand haben, wie etwa Architekten- und Ingenieurleistungen. In Dienstleistungsverträgen aus Anhang IV sowie in Verträgen, die geistig-schöpferische Leistungen beinhalten, müssen die qualitativen Kriterien mindestens 51 % der bei der Bewertung der Angebote zu vergebenden Bepunktung ausmachen, unbeschadet der Bestimmungen in Art. 146.2 let. a LCSP 2017. Art. 146 LCSP 2017 enthält die für die Anwendung der Zuschlagskriterien zuständigen Stellen. Nach Art. 146.2a) LCSP 2017 obliegt die Anwendung bzw. Bewertung der Zuschlagskriterien einem Komitee von mindestens drei entsprechend ausgebildeten Experten, die durchaus den abhängigen Diensten des öffentlichen Auftraggebers angehören können, aber keinesfalls der Stelle, die die Bewertung der Angebote ausführt. Auch 284 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 kann diese Aufgabe an eine technisch spezialisierte, in den Vergabeunterlagen ordnungsgemäß aufgeführte Stelle übertragen werden. Gem. Art. 145.5 Satz 1 LCSP 2017 müssen die Kriterien, die i.S.d. Art. 145.1 LCSP 2017 als Basis für die Zuschlagserteilung dienen – entsprechend Art. 67 V RL 2014/24/EU – in den Vergabeunterlagen oder in der Beschreibung angegeben werden und in der Auftragsbekanntmachung erscheinen. Des Weiteren müssen sie die Voraussetzungen des Art. 145.5 let. a bis c LCSP 2017 erfüllen. Zum einen müssen sie gem. let. a mit dem Auftragsgegenstand gem. Art. 145.6 LCSP 2017 in Verbindung stehen, zum anderen müssen sie gem. let. b in Konformität mit dem Gleichheits-, Nichtdiskriminierungs-, Transparenz- und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz objektiv formuliert sein und dem öffentlichen Auftraggeber keine uneingeschränkte Wahlfreiheit ermöglichen. Gem. let. c müssen sie einen wirksamen Wettbewerb gewährleisten und mit Spezifikationen einhergehen, die eine wirksame Überprüfung der von den Bietern bereitgestellten Informationen ermöglichen, um bewerten zu können, wie gut die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen. Im Zweifelsfalle müssen die öffentlichen Auftraggeber eine effektive Überprüfung der Genauigkeit der von den Bietern bereitgestellten Informationen und Nachweise vornehmen. Mit Art. 145.5 let. a LCSP 2017 hat der spanische Gesetzgeber das Erfordernis des In-Verbindung-Stehens der Zuschlagskriterien mit dem Auftragsgegenstand aus Art. 67 II UAbs. 1 S. 1 RL 2014/24/EU normiert, in let. b und c hat er den Regelungsinhalt des Art. 67 IV RL 2014/24/EU übertragen. Art. 145.6 LCSP 2017 regelt entsprechend Art. 67 III RL 2014/24/EU das In-Verbindung-Stehen der Zuschlagskriterien mit dem Auftragsgegenstand, wobei der Wortlaut des Art. 67 III lit. a RL 2014/24/EU geringfügig ergänzt wurde: „[… einschließlich Faktoren, die zusammenhängen mit] dem spezifischen Prozess der Herstellung, Bereitstellung oder des Vertriebs der Bau-, Liefer- oder Dienstleistung, mit besonderem Bezug auf umweltfreundliche und sozial nachhaltige und faire Herstellungs-, Leistungs- oder Vertriebsformen“ (con especial referencia a formas de producción, prestación o comercialización medioambiental y socialmente sostenibles y justas). 285 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber Art. 145.7 LCSP 2017 regelt schließlich den Fall der Festlegung von „Verbesserungen“ (mejoras) als Zuschlagskriterien. In Satz 4 des Absatzes 7 erläutert der spanische Gesetzgeber, dass unter „mejoras“ zusätzliche Leistungen bzw. Leistungsmerkmale zu verstehen sind, die nicht im (ursprünglichen) Entwurf (proyecto) und den technischen Spezifikationen (pliego de prescripciones técnicas) enthalten waren, wobei diese jedoch weder die Natur dieser genannten Leistungen noch die des Auftragsgegenstandes verändern können. Die vom Zuschlagsempfänger (adjudicatario) vorgeschlagenen „Verbesserungen“ werden Teil des Auftragsgegenstands und sind keiner Änderung zugänglich.805 Jedenfalls müssen die „Verbesserungen“, sofern sie als Zuschlagskriterien festgelegt werden, nach Satz 1 ausreichend bestimmt sein. Dies ist der Fall, wenn sie konkret ihre Voraussetzungen (requisitos), Grenzen/ Beschränkungen (límites), Modalitäten (modalidades) und Merkmale (características) sowie ihre Verbindung zum Auftragsgegenstand (vinculación con el objeto de contrato) enthalten. Satz 3 legt fest, dass sie bei der Bewertung keine Gewichtung von mehr als 2,5 % erhalten dürfen. Diese Vorschrift ist in der Richtlinie so nicht explizit enthalten. Allerdings kann deren Zulässigkeit aus der grundsätzlichen Zulässigkeit von Varianten nach Art. 45 RL 2014/24/EU bzw. Art. 142 LCSP 2017 abgeleitet werden, denn die „Verbesserungen“ weisen ähnliche Merkmale auf und deren Zulässigkeit ist an ähnliche Voraussetzungen geknüpft, vgl. Art. 45 II RL 2014/24/EU. Die umweltbezogenen Zuschlagskriterien standen auch im Fokus einer Entscheidung des TACRC Madrid zur Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags über die Pflege und Instandhaltung von Grünflächen:806 Das Gericht stellte fest, dass es unzulässig ist, die Eintragung von Bietern im CO2-Fußabdruckregister (Registro de huella de carbono)807 als Zuschlagskriterium festzulegen und mit drei Punkten zu bewerten. Das Kriterium der Registereintragung stünde zum einen nicht in direkter 805 Auch Lefebvre, Contratación Pública, Rn. 3813. 806 Vgl. hierzu und im Folgenden TACRC Madrid, Urt. v. 05.05.2017, n. 407/2017 (Asociación Española De Empresas De Parques y Jardines ASEJA/Ayuntamiento De San Vicente Del Raspeig). 807 Registro de Huella de Carbono, Compensación y Proyectos de absorción de di- óxido de carbono. 286 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 Verbindung mit dem Auftragsgegenstand. Zum anderen sei die Aufstellung dieses Zuschlagskriteriums diskriminierend gegenüber Bietern aus anderen Mitgliedstaaten, da diesen eine Eintragung im spanischen CO2- Fußabdruckregister nur erschwert möglich sei, und somit ein Verstoß gegen die Vergabegrundsätze gegeben. Das öffentliche CO2-Fußabdruckregister wurde im Jahr 2014 vom spanischen Landwirtschafts-/Umweltministerium (Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente) ins Leben gerufen und hat zum Ziel, die Treibhausgasemmissionen im Sinne der Strategie „Europa 2020“ zu quantifizieren und zu reduzieren.808 Für die Eintragung zugelassen sind in Spanien tätige Wirtschaftsteilnehmer, die ihre Treibhausgasemmissionen berechnen (calcolo), offenlegen, reduzieren (reducción) und durch umweltbezogene Maßnahmen ausgleichen (compensación) möchten. Eine weitere Entscheidung des TACRC Madrid betraf Art. 145 LCSP 2017 bzw. die sozialen Zuschlagskriterien im Rahmen der Vergabe eines öffentlichen Auftrags über häusliche Betreuungs-/Unterstützungsleistungen.809 Der öffentliche Auftraggeber hatte in den Ausschreibungsunterlagen (in der Rubrik „Zuschlagskriterien“) festgelegt, (a) dass das Vorhandensein eines Plans zur Gleichstellung von Frauen und Männern mit Registrierung im REGCON-Register810 bei den Bietern, sowie (b), dass das Beschäftigen eines Anteils von Frauen in Höhe von mindestens 50 % durch die Bieter mit jeweils zehn Punkten bewertet wird. Die Bieter (Rechtsmittelführer) hielten die genannten Kriterien für unzulässig, da bei (a) und (b) keine direkte Verbindung mit dem Auftragsgegenstand vorläge und (b) darüber hinaus kein Zuschlagskriterium, sondern eine 808 Vgl. hierzu und im Folgenden Blog del Agua, Registro de la huella de carbono en España, abrufbar unter https://blogdelagua.com/actualidad/registro-de-lahuella-de-carbono-en-espana/ (Stand: 01.11.2018). 809 Vgl. hierzu und im Folgenden TACRC Madrid, Urt. v. 06.07.2018, n. 660/2018 (Tu Mayor Amigo, S.L. y Asociación Estatal De Entidades De Servicios De Atención a Domicilio ASADE/Ayuntamiento Cangas Del Narcea). 810 Das „Registro De Convenios Colectivos (REGCON)“ ist ein öffentliches Register von nationalen Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen und zählt zum Aufgabenbereich des spanischen Arbeitsministeriums (Ministerio De Trabajo, Migraciones y Seguridad Social) (Ministerio de Trabajo, Registro de Convenios Colectivos, abrufbar unter https://expinterweb.empleo.gob.es/regcon/index. htm; Stand: 04.11.2018). 287 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber Ausführungsbedingung sei. Das Gericht entschied unter Anwendung des Art. 145 LCSP 2017 und unter Verweis auf Art. 67, EWG (40) und (99) RL 2014/24/EU, dass beide Kriterien Zuschlagskriterien darstellten, die jedoch nicht mit dem Auftragsgegenstand zusammenhingen, sondern die allgemeine Unternehmenspolitik der Bieter in ihrer Gesamtheit beträfen. Sie seien daher unzulässig. Hinsichtlich des Kriteriums (b) wies es außerdem darauf hin, dass in Spanien nach Art. 45 Ley 3/2007811 für bestimmte Unternehmen (u.a. mehr als 250 Mitarbeiter) die Erarbeitung und Aufstellung eines Gleichstellungsplans verpflichtend sei und somit die Festlegung als Zuschlagskriterium eine Diskriminierung für kleine und mittlere Unternehmen – die es jedoch im Rahmen der öffentlichen Auftragsvergabe zu fördern gilt – darstelle. Hinsichtlich der Bewertung der Kriterien mit jeweils zehn Punkten stellte das Gericht fest, dass die beiden Kriterien – unabhängig von deren Unzulässigkeit – gem. Art. 145.4 LCSP 9/2017 mit mindestens 51 % der Gesamtbepunktung bewertet werden müssten, da es sich beim streitgegenständlichen Dienstleistungsauftrag um einen Auftrag des Anhangs IV LCSP 2017 handele. d. Bewertung der Umsetzung Der spanische Gesetzgeber hat Art. 67 RL 2014/24/EU mit eigenständiger Systematik und Struktur in sein nationales Recht umgesetzt. Die Regelungsinhalte des Art. 67 I bis IV RL 2014/24/EU hat er zum Teil mit gleichem Wortlaut, zum Teil mit Ergänzungen in nationales Recht übernommen. Art. 67 III RL 2014/24/EU hat er beispielsweise wortlautgleich in Art. 145.6 LCSP 2017 übertragen, dabei jedoch eine Ergänzung im Hinblick auf nachhaltige Produktionsformen vorgenommen, welche sich jedoch nicht fehlerhaft auswirkt. Des Weiteren hat er die Aufzählung der Kriterien aus Art. 67 II UAbs. 1 S. 2 lit. a bis c RL 2014/24/EU mit weiteren (auch aus den Erwägungsgründen übernommenen) Beispielen versehen. Da er jedoch den nicht abschließenden Beispielscharakter im Wortlaut der nationalen Norm deutlich gemacht hat (podrán ser, entre otros, los siguientes), ändert die Erweiterung den Regelungsinhalt nicht und stellt keinen Umsetzungsfehler dar. 811 Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. 288 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 Etwas missverständlich, aber in letzter Konsequenz nicht fehlerhaft, hat er das vom Richtliniengeber vorgesehene Konzept der Zuschlagserteilung auf Grundlage des wirtschaftlich günstigsten Angebots umgesetzt. So bestimmt er an keiner Stelle des Art. 145 LCSP 2017, dass der Zuschlag auf Grundlage des wirtschaftlich günstigsten Angebots erfolgt, sondern übernimmt in Art. 145.1 LCSP 2017 zu Beginn der Vorschrift sogleich den Inhalt des Art. 67 II UAbs. 1 S. 1 RL 2014/24/EU, indem er darin vorsieht, dass die Zuschlagserteilung aufgrund des besten Preis-Leistungsverhältnisses unter Nutzung mehrerer Kriterien und auf Grundlage des Preises oder der Kosten mittels eines Kosten-Wirksamkeits-Ansatzes erfolgt. Im Ergebnis stellt dies jedoch keine Abweichung vom Inhalt des Art. 67 RL 2014/24/EU dar, da die Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots anhand einer Bewertung auf Grundlage des Preises oder der Kosten mittels eines Kosten-Wirksamkeits-Ansatzes erfolgt und das beste Preis-Leistungs-Verhältnis beinhalten kann, das unter Einbeziehung qualitativer, umweltbezogener oder sozialer Aspekte bewertet wird. Auf die qualitativen, umweltbezogenen und sozialen Aspekte nimmt er überdies sodann in Art. 145.2 LCSP 2017 ausführlich Bezug. Auch der Begriff des „wirtschaftlich günstigsten Angebots“ wird durch den spanischen Gesetzgeber an anderer wichtiger Stelle im Gesetz erwähnt, vgl. Art. 1.1 LCSP 2017 (Gegenstand und Ziel des Gesetzes/Objeto y finalidad de la ley). Von der ihm in Art. 67 II UAbs. 3 RL 2014/24/EU eingeräumten Möglichkeit, die Verwendung des Preises oder der Kosten als einziges Zuschlagskriterium auf bestimmte öffentliche Aufträge zu beschränken, hat er in Art. 145.3 LCSP 2017 Gebrauch gemacht, indem er dort im Umkehrschluss bestimmt hat, dass in den dort genannten Fällen mehr als nur ein Zuschlagskriterium angewandt werden muss. Auch hat er die Regelungsinhalte des Art. 67 RL 2014/24/EU nicht allesamt in einer einheitlichen nationalen Vorschrift umgesetzt, sondern diese auf zwei Vorschriften aufgeteilt. So hat er den die Vorgaben zur Angabe der Gewichtung enthaltenden Art. 67 V RL 2014/24/EU – ebenfalls mit geringfügigen Erweiterungen – nicht in Art. 145 LCSP 2017, sondern in Art. 146.3 LCSP 2017 übertragen. Der spanische Gesetzgeber hat Art. 67 RL 2014/24/EU mit Ergänzungen ohne Defizite in nationales Recht umgesetzt. 289 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber 6. Auswertung Grundsätzlich ist festzuhalten, dass alle drei Mitgliedstaaten eine Regelung zur Umsetzung des Art. 67 RL 2014/24/EU in ihr nationales Recht implementiert haben. Der deutsche Gesetzgeber nahm die Umsetzung wie üblich auf zwei Stufen vor, indem er mit § 127 GWB n.F. die Grundvorschrift erließ und diese durch § 58 VgV n.F. teilweise konkretisierte und ergänzte. Teilweise erfolgten auch Wiederholungen der Regelungsinhalte auf beiden Stufen, die aber zu keinem Umsetzungsfehler führte. Dem Wortlaut des Art. 67 RL 2014/24/EU wurde nicht vollständig gefolgt, der deutsche Gesetzgeber nahm klarstellende Ergänzungen und Verkürzungen der Richtlinienvorschrift in seinen nationalen Vorschriften vor. Diese verursachten ebenfalls keinen Umsetzungsfehler. Der italienische Gesetzgeber setzte Art. 67 RL 2014/24/EU durch eine regelungsintensive, 15 Absätze umfassende Vorschrift um. Er übertrug sämtliche Vorgaben der Richtlinienvorschrift und ergänzte diese um weitere Beispielskriterien und Detailregelungen. Ein früher Umsetzungsfehler in der ersten Fassung des D. Lgs. 50/2016 wurde durch das Korrektivgesetz D. Lgs. 56/2017 behoben. Weitere Umsetzungsfehler waren nicht ersichtlich. Der spanische Gesetzgeber setzte Art. 67 RL 2014/24/EU ebenfalls durch eine regelungsintensive, sieben Absätze umfassende Vorschrift um. Einige Inhalte regelte er überdies in einer anderen Vorschrift. Er nahm zahlreiche Ergänzungen, insbesondere im Hinblick auf die Aufzählung der qualitativen, umweltbezogenen und sozialen Aspekte vor. Hinsichtlich des Konzepts der Zuschlagserteilung auf Grundlage des wirtschaftlich günstigsten Angebots, der Einbeziehung und Charakterisierung der Zuschlagskriterien sowie der Beschränkung der Verwendung des Preises bzw. der Kosten als einziges Zuschlagskriterium auf bestimmte öffentliche Aufträge waren die Bestimmungen teilweise nicht eindeutig und missverständlich. Im Ergebnis waren jedoch keine Umsetzungsfehler ersichtlich. 290 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 VII. Bedingungen für die Auftragsausführung, Art. 70 RL 2014/24/EU Aufgrund seines Bezugs zu umweltbezogenen, sozialen und innovativen Aspekten wird im Folgenden abschließend Art. 70 RL 2014/24/EU (Bedingungen für die Auftragsausführung) untersucht. 1. Normenüberblick Deutschland812 2. Vorgaben des Art 70 RL 2014/24/EU Art. 70 RL 2014/24/EU trifft Bestimmungen zur Festlegung besonderer Ausführungsbedingungen. a. Standort, Struktur und Adressat der Vorschrift Die aus einem Absatz bestehende Vorschrift des Art. 70 RL 2014/24/EU (Bedingungen für die Auftragsausführung) befindet sich in Titel II (Vorschriften für öffentliche Aufträge), Kapitel IV (Auftragsausführung) der Richtlinie und enthält Voraussetzungen zu den besonderen Bedingungen für die Auftragsausführung. Sie ist an die öffentlichen Auftraggeber gerichtet. b. Inhalt der Vorschrift Zurückzuführen ist die Regelung des Art. 70 RL 2014/24/EU zu den besonderen Ausführungsbedingungen auf das EuGH-Urteil „Beentjes“, nach welchem die Anforderung des öffentlichen Auftraggebers, dass sich das für die Auftragsausführung beschäftigte Personal des Auftragnehmers zu mindestens 70 % aus Langzeitarbeitslosen zusammensetzen musste, als eine von der Prüfung der Leistungsfähigkeit und der Zuschlagskriterien unabhängige „besondere zusätzliche Bedingung“ charakterisiert wurde.813 812 Vgl. dazu Anhang, VII., S. 411 ff. 813 EuGH, Urt. v. 20.09.1988, Rs. 31/87, Slg. 1988, 4635 ff. (Beentjes); vgl. dazu näher Burgi, Vergaberecht, 83; Opitz, in: Burgi/Dreher, Vergaberecht, § 128 GWB Rn. 5. 291 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber Art. 70 RL 2014/24/EU regelt, unter welchen Voraussetzungen öffentliche Auftraggeber besondere wirtschaftliche, innovationsbezogene, umweltbezogene, soziale oder beschäftigungspolitische Belange als Bedingungen für die Ausführung eines Auftrags festlegen können. Diese stellen in der praktischen Ausgestaltung besondere Vertragsbedingungen dar, zu deren Einhaltung sich der Bieter vor Zuschlagserteilung verpflichten muss.814 Dabei verlangt Art. 70 RL 2014/24/EU, dass die Ausführungsbedingungen gem. Art. 67 III RL 2014/24/EU mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen und im Aufruf zum Wettbewerb oder in den Auftragsunterlagen angegeben werden müssen. Nach Art. 67 III RL 2014/24/ EU stehen Zuschlagskriterien mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung, wenn sie sich in irgendeiner Hinsicht und in irgendeinem Lebenszyklus-Stadium auf die gemäß dem Auftrag zu erbringenden Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen beziehen, auch wenn sie sich nicht direkt auf die materiellen Eigenschaften des Auftragsgegenstands auswirken. Als Bedingungen für die Auftragsausführung stehen nach EWG (104) RL 2014/24/EU unter anderem all diejenigen Faktoren mit dem Auftragsgegenstand in Zusammenhang, die mit dem konkreten Prozess der Herstellung, Bereitstellung oder Vermarktung zusammenhängen, Bedingungen in Bezug auf die Ausführung des Auftrags eingeschlossen; jedoch nicht Anforderungen in Bezug auf eine allgemeine Unternehmenspolitik. Lebenszyklus umfasst gem. Art. 2 I Nr. 20 RL 2014/24/EU dabei die gesamte „Lebensdauer“ eines Produktes, Bauwerks oder einer Dienstleistung sowie die „pränatale“ Entstehungs- und „postmortale“ Entsorgungsphase.815 814 Ziekow, DÖV 2015, 902. 815 Vgl. zur Definition von „Lebenszyklus“ Art. 2 I Nr. 20 RL 2014/24/EU: „[…] alle aufeinander folgenden und/oder miteinander verbundenen Stadien, einschließlich der durchzuführenden Forschung und Entwicklung, der Produktion, des Handels und der damit verbundenen Bedingungen, des Transports, der Nutzung und Wartung, während der Lebensdauer einer Ware oder eines Bauwerks oder während der Erbringung einer Dienstleistung, angefangen von der Beschaffung der Rohstoffe oder Erzeugung von Ressourcen bis hin zu Entsorgung, Aufräumarbeiten und Beendigung der Dienstleistung oder Nutzung.“ 292 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 In EWG (104) RL 2014/24/EU erläutert der Richtliniengeber den Unterschied zwischen Zuschlagskriterien und Ausführungsbedingungen, der darin besteht, dass Zuschlagskriterien die Grundlage für eine vergleichende Bewertung der Qualität von Angeboten bilden und Ausführungsbedingungen festgelegte, objektive Anforderungen sind, von denen die Bewertung von Angeboten unberührt bleibt.816 Als umweltbezogene, soziale und beschäftigungspolitische Bedingungen für die Auftragsausführung nennt der Richtliniengeber in EWG (98) beispielsweise Maßnahmen zur Förderung der Gleichstellung von Frauen und Männern am Arbeitsplatz, die verstärkte Beteiligung der Frauen am Erwerbsleben, die Begünstigung der Vereinbarkeit von Arbeit und Privatleben oder die Begünstigung des Umwelt- oder Tierschutzes, die Einstellung von mehr benachteiligten Personen als nach nationalem Recht gefordert sowie die Erfüllung der grundlegenden Übereinkommen der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO). Daran wird deutlich, dass das Kriterium der Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen – entsprechend der Max Havelaar-Rechtsprechung des EuGH – als zusätzliche Bedingung für die Auftragsausführung festgelegt werden kann.817 Des Weiteren nennt er in EWG (99) Maßnahmen zum Schutz der Gesundheit der am Produktionsprozess beteiligten Arbeitskräfte sowie Maßnahmen zur Förderung der sozialen Integration von benachteiligten Personen oder Angehörigen sozial schwacher Gruppen unter den für die Ausführung des Auftrags eingesetzten Personen oder zur Schulung im Hinblick auf die für den betreffenden Auftrag benötigten Fähigkeiten.818 Art. 70 RL 2014/24/EU ist an die öffentlichen Auftraggeber gerichtet und bietet den Mitgliedstaaten nach dem Wortlaut keinen Entscheidungsspielraum hinsichtlich des „Ob“ der Umsetzung. Diese haben in ihren nationalen Regelungen für die öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit vorzusehen, derartige besondere Auftragsausführungsbedingungen festzulegen. 816 EWG (104) RL 2014/24/EU. 817 Ziekow, Faires Beschaffungswesen in Kommunen, S. 46. 818 EWG (98) u. (99) RL 2014/24/EU. 293 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber 3. Umsetzung in Deutschland In Deutschland wurde Art. 70 RL 2014/24/EU durch § 128 II GWB n.F. (Auftragsausführung) i.V.m. § 61 VgV n.F. (Ausführungsbedingungen) umgesetzt. a. Rechtslage vor Richtlinienumsetzung: § 97 IV S. 2 GWB a.F. Vor Umsetzung der Richtlinie befand sich die Vorschrift zur Berücksichtigung von zusätzlichen Anforderungen bei der Auftragsausführung durch die Auftragnehmer bei den allgemeinen Grundsätzen in § 97 GWB a.F. § 97 IV S. 1 GWB a.F. sah vor, dass die Aufragnehmer fachkundig, leistungsfähig, gesetzestreu sowie zuverlässig sein mussten. Zusätzlich gab er in Satz 2 den Auftraggebern die Möglichkeit (vgl. Wortlaut der Vorschrift: „können“), für die Auftragsausführung weitere Anforderungen, insbesondere sozialer, umweltbezogener oder innovativer Art, an die Auftragnehmer zu stellen, und stellte dies unter die Bedingung, dass diese Anforderungen im sachlichen Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen und sich aus der Leistungsbeschreibung ergeben müssen.819 Die Vorschrift war jedoch nicht in ein Gesamtsystem der Beachtung sozialer, umweltbezogener und innovativer Merkmale an verschiedenen Stellen des Vergabeverfahrens eingebettet – wie es aber in der Richtlinie 2014/24/EU z. B. durch Art. 56, 57 und Art. 67 der Fall ist – und enthielt nicht die Möglichkeit für die öffentlichen Auftraggeber, als Nachweis über die Erfüllung der Ausführungsbedingungen ein Gütezeichen zu verlangen.820 819 Teilweise wird die alte Regelung wegen „systematischer Fehlverortung“ kritisiert, da § 97 IV S. 1 GWB a.F. eigentlich Vorgaben zur Eignungsprüfung enthielt und dies zu Missverständnissen bezüglich der vergaberechtlichen Bedeutung der im deutschen Vergaberecht nicht vorgesehenen Ausführungsbedingungen führte. Durch die Neufassung der eigenständigen Regelungen in §§ 128 ff. GWB wird dieser Fehler behoben (Dorschfeldt/Mutschler-Siebert, in: Heiermann/Zeiss/ Summa, jurisPK-VergR, § 128 GWB Rn. 5). 820 Vgl. auch Glaser, Zwingende soziale Mindeststandards, S. 69. 294 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 b. Rechtslage nach Richtlinienumsetzung: § 128 II GWB n.F. (Auftragsausführung) i.V.m. § 61 VgV n.F. (Ausführungsbedingungen) Während § 128 GWB n.F. die Vorgaben zur Ausführung des öffentlichen Auftrags enthält, regelt § 61 VgV n.F. die Anforderungen an die Nachweise über die Erfüllung der zusätzlich festgelegten Ausführungsbedingungen. aa. Standort und Struktur der Vorschrift § 128 GWB n.F. befindet sich in Kapitel 1 (Vergabeverfahren) im zweiten Abschnitt (Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber), Unterabschnitt 2 (Vergabeverfahren und Auftragsausführung) des vierten Teils des GWB und besteht aus zwei Absätzen, die die bei der Auftragsausführung einzuhaltenden Vorgaben enthalten. Die knappe, auf die §§ 33, 34 VgV n.F. verweisende Vorschrift des § 61 VgV n.F. ist in Abschnitt 1 (Allgemeine Bestimmungen und Kommunikation), Unterabschnitt 7 (Prüfung und Wertung der Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote; Zuschlag) der VgV zu verorten und regelt die Voraussetzungen des Nachweises der durch den Auftraggeber nach § 128 II GWB n.F. gestellten Bedingungen. bb. Inhalt der Vorschrift Während § 128 I GWB n.F. bestimmt, dass Unternehmen bei der Ausführung öffentlicher Aufträge alle für sie geltenden rechtlichen Verpflichtungen einzuhalten haben, regelt § 128 II GWB n.F. erweiternd die Möglichkeit für den Auftraggeber, individuelle, über die gesetzlichen Verpflichtungen hinausgehende Ausführungsbedingungen für den jeweiligen Auftrag festzulegen.821 Diese Möglichkeit ergibt sich bereits aus dem Grundsatz der Vertragsfreiheit, nach dem der öffentliche Auftraggeber hinsichtlich der Bestimmung des Auftragsgegenstandes (Beschaffungsgegenstand, Bedingungen für die Auftragsausführung, Festlegung der 821 Dorschfeldt/Mutschler-Siebert, in: Heiermann/Zeis/Summa, jurisPK-VergR, § 128 GWB Rn. 1. 295 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber Zuschlagskriterien) weitgehend frei ist.822 Seine diesbezügliche Entscheidung kann durch verschiedene technische, wirtschaftliche, gestalterische, sozial, ökologisch oder ökonomisch nachhaltige Motive beeinflusst werden.823 Die Ausführungsbedingungen können nach § 128 II S. 2 GWB n.F. insbesondere wirtschaftliche, innovationsbezogene, umweltbezogene, soziale oder beschäftigungspolitische Belange oder den Schutz der Vertraulichkeit von Informationen umfassen. Die Aufzählung ist nicht abschlie- ßend. Die Ausführungsbedingungen sind – anders als die Zuschlagskriterien – nicht der Wertung zugänglich.824 Wichtigste Voraussetzung für die Festlegung der besonderen Ausführungsbedingungen ist gem. § 128 II S. 1, 2 GWB n.F., dass sie mit dem Auftragsgegenstand entsprechend § 127 III GWB n.F. in Verbindung stehen, sodass der gleiche Maßstab wie bei § 127 III GWB n.F. gilt.825 Eine allgemeine sozial oder ökologisch nachhaltige Unternehmensstrategie bzw. Betriebspolitik kann nicht als Ausführungsbedingung verlangt werden.826 Die Ausführungsbedingungen müssen sich vielmehr konkret auf den Vorgang der Leistungserbringung in Erfüllung des erteilten Auftrags beziehen.827 So kann ebenfalls nur gefordert werden, dass ein Unternehmen in Bezug auf einen bestimmten Auftrag bei der Ausführung dieses Auftrags nach Tarif bezahlt, jedoch nicht, dass Tariftreue dessen allgemeines Geschäftsgebaren ist.828 822 Zu § 97 IV S. 2 GWB a.F. Abate, KommJur 2012, 44; Brackmann, Vergaberecht 2014, 315. 823 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.05.2013 – VII-Verg 16/12, Vergaberecht 2013, 744; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.08.2012 – VII-Verg 10/12, Vergaberecht 2012, 846; Brackmann, Vergaberecht 2014, 315. 824 Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 128 GWB Rn. 20; Pfohl, in: Müller- Wrede, GWB Vergaberecht, § 128 GWB Rn. 20. 825 Wiedemann, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, § 128 GWB Rn. 24. 826 BT-Drs. 18/6281, 114; auch Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 128 GWB Rn. 23; auch Hattenhauer/Butzert, ZfBR 2017, 132. 827 Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 128 GWB Rn. 20. 828 Auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.12.2010 – VII-Verg 24/10, ZfBR 2011, 297. 296 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 Auch darf der öffentliche Auftraggeber die Erteilung des Auftrags nicht an die Übernahme zusätzlicher Verpflichtungen des Auftragnehmers in einer vom Beschaffungsgegenstand unabhhängigen Angelegenheit koppeln, wie es etwa der Fall wäre, wenn der Auftragnehmer eine Belastung des Auftraggebers aus einer anderen Rechtsbeziehung übernehmen soll.829 So z. B. im Rahmen eines Abfallentsorgungsauftrags die besondere Ausführungsanforderung an den Auftragnehmer, dass dieser eine Zahlungsverpflichtung einzugehen hat, mit der faktisch eine umstrittene Forderung des Auftraggebers gegen einen Dritten erfüllt werden soll.830 Des Weiteren müssen sich die Ausführungsbedingungen aus der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen transparent ergeben, damit der Bieter als potentieller Auftragnehmer seine Möglichkeit der Einhaltung dieser Bedingungen prüfen kann und dem Auftraggeber keine Willkür ermöglicht wird.831 Einer gesonderten Begründung für die Festlegung der besonderen Ausführungsbedingungen durch den öffentlichen Auftraggeber bedarf es nicht.832 Generell dürfen besondere Ausführungsbedingungen nicht diskriminierend ausgestaltet sein, das heißt von einheimischen Bietern leichter als von ausländischen Bietern zu erfüllen sein, da andernfalls ein Verstoß gegen das unionsrechtliche Diskriminierungsverbot vorliegt.833 Dies ist im Einzelfall zu prüfen. Beispiele für umweltbezogene, soziale und beschäftigungspolitische Ausführungsbedingungen finden sich in den Erwägungsgründen (97), (98) und (99) RL 2014/24/EU.834 So können sich Bedingungen für die Auftragsausführung auf die Lieferung oder die Verwendung von fair gehandelten Waren während der Ausführung des zu vergebenden Auftrags beziehen.835 Bedingungen für die Ausführung eines Auftrags, die sich auf 829 Wiedemann, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, § 128 GWB Rn. 29. 830 OLG Koblenz, Beschl. v. 29.11.2012, 1 Verg 6/12, Vergaberecht 2013, 229. 831 BT-Drs. 18/6281, 114; Wiedemann, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, § 128 GWB Rn. 31 u. 47. 832 BT-Drs. 18/6281, 114. 833 Auch Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 128 GWB Rn. 22; Opitz, in: Burgi/Dreher, Vergaberecht, § 128 GWB Rn. 7. 834 Vgl. hierzu im Detail auch 2. Teil B. IV. 2., S. 90 ff. 835 EWG (97) RL 2014/24/EU. 297 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber ökologische Aspekte beziehen, können die Anlieferung, Verpackung und Entsorgung von Waren und im Falle von Bau- und Dienstleistungsaufträgen auch die Abfallminimierung oder die Ressourceneffizienz betreffen.836 Des Weiteren kann der öffentliche Auftraggeber als Ausführungsbedingung vorgeben, dass die Leistung ausschließlich mit Hilfe umweltfreundlicher Fahrzeuge erbracht wird.837 Allerdings ist es dem öffentlichen Auftraggeber nicht gestattet, von den Bietern bereits vor Erteilung des Zuschlags Nachweise (z. B. Kopie der Fahrzeugscheine) darüber zu verlangen, dass diese über die erforderliche Anzahl umweltfreundlicher Abschleppfahrzeuge verfügen.838 Diese wäre unangemessen, da die für die Ausführung des Vertrags erforderliche technische Ausrüstung den Bietern nicht schon im Vergabeverfahren, sondern erst bei Beginn der Auftragsausführung zur Verfügung stehen muss.839 Im Rahmen der besonderen sozialen Ausführungsbedingungen können die öffentlichen Auftraggeber von den Bietern durch Abfordern einer Verpflichtungserklärung die Beachtung der ILO-Kernarbeitsnormen bei der Ausführung des Auftrags verlangen.840 Auch die Beschäftigung von Langzeitarbeitslosen, die verstärkte Förderung von Frauen, die Gleichstellung von Frauen und Männern am Arbeitsplatz sowie die Vereinbarkeit von Arbeit und Privatleben sind besondere Bedingungen der Auftragsausführung.841 Die Anforderung, bei der Auftragsausführung nur sozialversicherungspflichtiges Personal zu beschäftigen, kann ebenfalls als besondere Ausführungsbedingung festgelegt werden, da der Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand bereits durch die Vorgabe des Einsatzes bei Auftragserfüllung gegeben ist; ein weiterer inhaltlicher Zusammenhang ist nicht notwendig.842 Des Weiteren ist die Vorgabe des 836 EWG (97) RL 2014/24/EU. 837 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07.05.2014, Verg 46/13, ZfBR 2014, 785 ff. 838 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07.05.2014, Verg 46/13, ZfBR 2014, 786. 839 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07.05.2014, Verg 46/13, ZfBR 2014, 786. 840 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.06.2014, VII-Verg 39/13, ZfBR 2014, 816; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.1.2014, VII-Verg 28/13, NZBau 2014, 316; auch EWG (98) RL 2014/24/EU. 841 EWG (98) RL 2014/24/EU. 842 Den sachlichen Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand bejahend Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 128 GWB Rn. 26; verneinend OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17. 1. 2013 – VII-Verg 35/12, Vergaberecht 2013, 605 sowie OLG, Düsseldorf, Beschl. v. 05.12.2012 – VII-Verg 29/12, Vergaberecht 2013, 614. 298 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 Verbots der Weitergabe von Daten, die der Bieter im Rahmen der Auftragsausführung erlangt hat, als Auftragsausführungsbedingung anerkannt (sog. No spy-Erklärung).843 Sofern die von § 128 II GWB n.F. geforderte Verbindung zum Auftragsgegenstand gegeben ist, kann auch die Vorgabe, dass bei Auftragsausführung nur Personal eingesetzt wird, das bestimmte Anschauungen bzw. Richtungen, wie z. B. die Scientology-Lehre nicht vertritt, als besondere Bedingung der Auftragsausführung festgelegt werden, wobei strenge Anforderungen an das Auftragszusammenhangserfordernis zu stellen sind.844 Eine Sanktionsregelung für den Fall der Nichtbeachtung der besonderen Ausführungsbedingungen durch den Auftragnehmer ist in § 128 II GWB n.F. zwar nicht enthalten. Die besonderen Ausführungsbedingungen sind jedoch als zwingend zu beachtende Vertragsbedingungen zu charakterisieren.845 Sofern ein Auftragnehmer bereits bei Angebotsabgabe angibt, diese nicht beachten zu wollen oder können, liegt schon kein zuschlagfähiges Angebot vor.846 Verpflichtet sich der Auftragnehmer zur Einhaltung und hält diese Verpflichtung nach Zuschagserteilung nicht ein, ist eine Vertragsverletzung mit zivilrechtlichen Folgen gegeben.847 Unabhängig davon kann der öffentliche Auftraggeber bei Angebotsabgabe vom Bieter eine gesonderte Erklärung über die Einhaltung der Ausführungsbedingungen verlangen und diese mit der Vereinbarung einer Vertragsstrafe oder des Vorbehalts eines Rücktrittsrechts absichern.848 § 61 VgV n.F. legt fest, dass für den Nachweis des Erfüllens der Ausführungsbedingungen die § 33 und § 34 VgV n.F. entsprechend anzuwenden sind. Demnach kann der öffentliche Auftraggeber unter den dort genannten Voraussetzungen Bescheinigungen von Konformitätsbewertungsstellen und Gütezeichen als Nachweis für die Erfüllung der von ihm gestellten Ausführungsbedingungen verlangen. 843 VK Bund, Beschl. v. 24.06.2014 – VK 2-39/14, ZfBR 2014, 791. 844 Roth/Erben, NZBau 2013, 413. 845 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.07.2015, VII-Verg 11/15, NZBau 2016, 58. 846 Pfohl, in: Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, § 128 Rn. 20. 847 BT-Drs. 18/6281, 114; Pfohl, in: Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, § 128 GWB Rn 20. 848 Ziekow, Faires Beschaffungswesen in Kommunen, S. 47 f.; Burgi, Vergaberecht, 211; BT-Drs. 18/6281, S. 113. 299 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber c. Bewertung der Umsetzung Der deutsche Gesetzgeber hat sich bei der Umsetzung von Art. 70 RL 2014/24/EU in sein nationales Recht nah am Wortlaut der Richtlinienvorschrift orientiert. Positiv zu werten ist, dass er die Voraussetzung der notwendigen Verbindung der Ausführungsbedingungen mit dem Auftragsgegenstand entsprechend § 127 III GWB n.F. im Gesetzeswortlaut normiert hat sowie die Art der besonderen Bedingungen aus Art. 70 RL 2014/24/EU übernommen und um den Schutz der Vertraulichkeit von Informationen ergänzt hat. Mit dieser Ergänzung nennt der deutsche Gesetzgeber zwar einen Belang, der nicht wirtschaftlich, innovations-, umweltbezogen oder sozial ist. Er bezieht sich damit aber auf Art. 21 II RL 2014/24/EU.849 Auch hat der Richtliniengeber in Art. 70 S. 2 RL 2014/24/ EU nur eine beispielhafte, erweiterbare Aufzählung vorgenommen, sodass der deutsche Gesetzgeber seinen Umsetzungsspielraum jedenfalls nicht überschritten hat.850 Mit der in § 61 VgV n.F. normierten Möglichkeit zur Verwendung von Gütezeichen oder -siegeln als Nachweis für das Erfüllen der besonderen Ausführungsbedingungen hat der deutsche Gesetzgeber die in Art. 43 I UAbs. 1 RL 2014/24/EU verankerte Möglichkeit zur Verwendung von Gütesiegeln als Nachweis für das Erfüllen der besonderen Ausführungsbedingungen übernommen. Der deutsche Gesetzgeber hat Art. 70 RL 2014/24/EU somit fehlerfrei in nationales Recht umgesetzt. 4. Umsetzung in Italien In Italien wurde Art. 70 RL 2014/24/EU durch Art. 100 D. Lgs. 50/2016 (Anforderungen an die Auftragsausführung/Requisiti per l’esecuzione dell’appalto) in nationales Recht übertragen. 849 So auch Wiedemann, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, § 128 Rn. 19. 850 So auch Wiedemann, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, § 128 Rn. 19; BR-Drs. 367/15, 135. 300 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 a. Normenüberblick Italien851 b. Rechtslage vor Richtlinienumsetzung: Art. 69 D. Lgs. 163/2006 (Condizioni particolari di esecuzione del contratto prescritte nel bando o nell’invito) Vor Richtlinienumsetzung beinhaltete das D. Lgs. 163/2006 mit Art. 69 bereits eine Norm zur Festlegung besonderer Bedingungen der Auftragsausführung. Nach Art. 69, co. 1 D. Lgs. 163/2006 konnten die Vergabestellen zusätzliche Bedingungen für die Ausführung des Auftrags vorschreiben, sofern diese mit dem Gemeinschaftsrecht und den Grundsätzen der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung, Transparenz und Verhältnismäßigkeit vereinbar waren. Gem. Art. 69, co. 2 D. Lgs. 163/2006 konnten diese Bedingungen insbesondere soziale oder ökologische Erfordernisse betreffen. c. Rechtslage nach Richtlinienumsetzung: Art. 100 D. Lgs. 50/2016 (Requisiti per l’esecuzione dell’appalto) Art. 100 D. Lgs. 50/2016 regelt die Festlegung von besonderen Auftragsausführungsbedingungen. aa. Standort und Struktur der Vorschrift Art. 100 D. Lgs. 50/2016 befindet sich in Teil I: Anwendungsbereich, Grundsätze, Allgemeine Bestimmungen und Ausnahmen (Parte I: Ambito di applicazione, principi, disposizioni comuni ed esclusioni), Titel V: Ausführung (Titolo V: Esecuzione) und umfasst zwei Absätze. bb. Inhalt der Vorschrift Nach Art. 100, co. 1 D. Lgs. 50/2016 können (vgl. Wortlaut der Vorschrift: „possono“) die öffentlichen Auftraggeber für die Ausführung des Auftrags besondere Anforderungen stellen (requisiti particolari per l’esecuzione del contratto), vorausgesetzt, diese stimmen mit europäischem Recht und den Prinzipien der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung, Transparenz, Verhältnismäßigkeit und Innovation überein. Außerdem müssen sie in der Auftragsbekanntmachung oder bei Verfahren ohne Be- 851 Vgl. dazu Anhang, VII., S. 411 ff. 301 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber kanntmachung in der Angebotsaufforderung (invito) oder im Lastenheft bzw. in der Leistungsbeschreibung (capitolato d’oneri) festgelegt werden. Diese Bedingungen können insbesondere soziale und umweltbezogene Anforderungen (esigenze sociali e ambientali) betreffen. Gem. Art. 100, co. 2 D. Lgs. 50/2016 erklären die Wirtschaftsteilnehmer bei Abgabe des Angebots, dass sie die besonderen Anforderungen im Falle der Zuschlagserteilung akzeptieren. In der Gesetzesbegründung zu Art. 100 D. Lgs. 50/2016 gibt der italienische Gesetzgeber an, dass die in Art. 100 D. Lgs. 50/2016 vorgesehenen besonderen Auftragsausführungsbedingungen von den öffentlichen Auftraggebern nach den Bestimmungen über die Zuschlagskriterien festgelegt werden können. Damit zielt er auf die von Art. 70 RL 2014/24/EU zwingend vorausgesetzte Verbindung zwischen den Ausführungsbedingungen und dem Auftragsgegenstand ab. Diese ist im italienischen Recht für die Zuschlagskriterien in Art. 95, co. 11 D. Lgs. 50/2016 – dieser entspricht Art. 67 III RL 2014/24/EU wortlautgetreu – enthalten.852 Zur Art der Bedingungen erläutert der italienische Gesetzgeber in der Begründung, dass diese umweltbezogene, soziale, beschäftigungspolitische, wirtschaftliche und auch innovative Anforderungen betreffen können.853 Zur Einordnung von (Auftragsausführungs)bedingungen äußerte sich auch der Consiglio di Stato: Im Hinblick auf die im Rahmen eines im Bereich der städtischen Gesundheitspflege ausgeschriebenen öffentlichen Dienstleistungsauftrags gestellten Anforderung an Bieter, im nationalen Register der Umweltfachbetriebe (Albo Nazionale dei Gestori Ambientali – ANGA)854 eingetragen zu sein, entschied er, dass die Ein- 852 Vgl. zur Umsetzung des Art. 67 RL 2014/24/EU in italienisches Recht 3. Teil B. VI. 4., S. 267 ff. 853 Senato della Repubblica, XVII Legislatura, N. 283, Schema di decreto legislativo recante disposizioni per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE, S. 91. 854 Das ANGA wurde vom Ministerium für Umwelt-, Boden- und Meeresschutz auf Grundlage des D. Lgs. 152/06 eingerichtet und ist Nachfolger des aufgrund des D. Lgs. 22/97 eingerichteten nationalen Verzeichnisses der Abfallfachbetriebe (Albo Nazionale Gestori Rifiuti) (vgl. Website des ANGA, abrufbar unter https://www.albonazionalegestoriambientali.it/IscrizioneSoggetti.aspx, Stand: 22.08.2018). 302 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 schreibungspflicht ein Kriterium der Teilnahme und nicht der Auftragsausführung sei.855 Das Kriterium stelle eine Voraussetzung zur Teilnahme am Vergabeverfahren dar und nicht lediglich eine Bedingung, die im Rahmen der Ausführung des Auftrags zu beachten sei. Damit bestätigte der Consiglio di Stato die Entscheidung des T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, n. 1384/2017.856 d. Bewertung der Umsetzung Soweit die Richtlinie in Art. 70 vorsieht, dass die öffentlichen Auftraggeber besondere Bedingungen für die Auftragsausführung festlegen können und diese in den Auftragsunterlagen bzw. im Aufruf zum Wettbewerb angegeben werden müssen, entspricht Art. 100 D. Lgs. 50/2016 diesen Vorgaben. Allerdings knüpft Art. 70 RL 2014/24/EU die Festlegungsmöglichkeit noch an die Voraussetzung, dass die besonderen Bedingungen gem. Art. 67 III RL 2014/24/EU mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen müssen.857 Diese in der Richtlinie vorgesehene Bedingung, die im nationalen Recht in Art. 100 D. Lgs. 50/2016 konsequenterweise als Verweis auf die Entsprechungsvorschrift des Art. 95, co. 11 D. Lgs. 50/2016 verankert sein müsste, ist in Art. 100 D. Lgs. 50/2016 nicht enthalten. Zwar weist die Gesetzesbegründung zu Art. 100 D. Lgs. 50/2016 darauf hin, dass die besonderen Bedingungen für die Auftragsausführung in der Weise und zu den Bedingungen, die die Vorschriften zu den Zuschlagskriterien enthalten, festgelegt werden dürfen (nei modi e nei termini stabiliti dalle disposizioni sui criteri per l’aggiudicazione dell’appalto), sodass sich die von Art. 70 RL 2014/24/EU geforderte Verbindung zwischen Ausführungsbedingungen und Auftragsgegenstand daraus ableiten lässt.858 Jedoch fehlt das Erfordernis der Verbindung samt 855 Cons. di Stato, Sez. V, Urt. v. 07.12.2017, n. 5772 (Castiglia s.r.l. e altri contro Comune di Presicce e altri). 856 T.A.R. Puglia Lecce, Sez. III, Urt. v. 09.08.2017, n. 1384 (Castiglia s.r.l. e altri contro Comune di Presicce e altri). 857 Vgl. italienischsprachigen Wortlaut des Art. 70 RL 2014/24/EU: „[…] purché collegate all’oggetto dell’appalto ai sensi dell’articolo 67, paragrafo 3 […]”. 858 Senato della Repubblica XVII Legislatura, N. 283, Schema di decreto legislativo recante disposizioni per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE, S. 461. 303 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber Bezugnahme auf Art. 95, co. 11 D. Lgs. 50/2016 im Wortlaut von Art. 100 D. Lgs. 50/2016. Die Gesetzesbegründung ersetzt nicht die ausgebliebene Übernahme der zwingenden Verbindung zwischen Auftragsausführungsbedingungen und Auftragsgegenstand in den Gesetzeswortlaut. Da die Verbindung zwingende Voraussetzung für die öffentlichen Auftraggeber zur Festlegung von Ausführungsbedingungen ist, wäre diese schon aus Gründen der Rechtsanwendungssicherheit zwingend in den Gesetzeswortlaut aufzunehmen gewesen. Es ist unverständlich, warum der italienische Gesetzgeber auf diese vom Richtliniengeber explizit vorgesehene Voraussetzung verzichtet. Von einem redaktionellen Versehen kann aufgrund der Erwähnung in der Gesetzesbegründung (und der nicht erfolgten Korrektur durch das D. Lgs. 56/2017) insoweit auch nicht ausgegangen werden. Nach der vorliegenden Fassung des D. Lgs. 50/2016 ist eine Verbindung der Ausführungsbedingungen mit dem Auftragsgegenstand keine Voraussetzung zur Festlegung von Ausführungsbedingungen. Die Umsetzung des Art. 70 RL 2014/24/EU durch den italienischen Gesetzgeber ist in diesem Punkt somit fehlerhaft. Des Weiteren sieht Art. 100 D. Lgs. 50/2016 vor, dass die Bedingungen insbesondere soziale und umweltbezogene Aspekte betreffen können und zählt damit nur zwei der in Art. 70 RL 2014/24/EU genannten Belange (wirtschaftliche, innovationsbezogene, umweltbezogene, soziale oder beschäftigungspolitische Belange) auf. Da der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung alle genannten Belange aufzählt (esigenze economiche, legate all’innovazione, nonché di ordine ambientale, sociale o relative all’occupazione), ist fraglich, warum er diese nicht – spätestens durch das D. Lgs. 56/2017 – in den Wortlaut der Gesetzesbestimmung aufgenommen hat. Da er den nicht abschließenden Beispielcharakter der genannten Bedingungen jedoch durch die Formulierung des Wortlauts deutlich macht (insbesondere/in particolare) und auch der Richtliniengeber in Art. 70 S. 2 RL 2014/24/EU nur eine alternative Aufzählung der optional in Bezug zu nehmenden Belange vornimmt, hat der italienische Gesetzgeber in diesem Punkt keine fehlerhafte Umsetzung vorgenommen. 304 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 5. Umsetzung in Spanien859 In Spanien wurde Art. 70 RL 2014/24/EU durch Art. 202 LCSP 2017 (Besondere soziale, ethische, umweltbezogene oder sonstige Bedingungen für die Auftragsausführung/Condiciones especiales de ejecución del contrato de carácter social, ético, medioambiental o de otro orden) umgesetzt. a. Normenüberblick Spanien b. Rechtslage vor Richtlinienumsetzung: Art. 118 Real Decreto 3/2011 (Condiciones especiales de ejecución del contrato) Eine Art. 202 LCSP 2017 ähnliche Regelung zur Festlegung von besonderen Ausführungsbedingungen war vor Richtlinienumsetzung vorhanden: Art. 118 Real Decreto 3/2011 enthielt für die öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit zur Verankerung besonderer Bedingungen (condiciones especiales) für die Auftragsausführung, wobei diese mit Unionsrecht vereinbar sein und in den Ausschreibungsunterlagen angegeben werden mussten. Beispielhaft (en especial) nannte der spanische Gesetzgeber insbesondere umweltbezogene und soziale Aspekte und Ziele, auf die die Bedingungen Bezug nehmen konnten, wie z. B. die Eingliederung von benachteiligten Personen in den Arbeitsmarkt, die Förderung der Gleichstellung von Mann und Frau auf dem Arbeitsmarkt, die Bekämpfung von Arbeitslosigkeit und die Förderung der Ausbildung am Arbeitsplatz. Den öffentlichen Auftraggebern wurde außerdem ermöglicht, Strafen für den Fall der Nichterfüllung dieser besonderen Bedingungen in den Ausschreibungsunterlagen festzulegen oder diesen besonderen Bedingungen „Essentialverpflichtungscharakter“ (carácter de obligaciones contractuales esenciales) zuzuweisen, sodass deren Nichtbeachtung beispielsweise zur Vertragsauflösung (resolución del contrato) führen konnte. 859 Vgl. dazu Anhang, VII., S. 411 ff. 305 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber c. Rechtslage nach Richtlinienumsetzung: Art. 202 LCSP 2017 (Condiciones especiales de ejecución del contrato de carácter social, ético, medioambiental o de otro orden) Art. 202 LCSP 2017 regelt die Festlegung von besonderen Auftragsausführungsbedingungen. aa. Standort und Struktur der Vorschrift Die Vorschrift, die vier Absätze umfasst, befindet sich im LCSP 2017 im zweiten Buch: Die Verträge der öffentlichen Verwaltung (Libro II: De los contratos de las Administraciones Públicas) in Titel I: Allgemeine Bestimmungen (Título I: Disposiciones generales), Kapitel I: Die Durchführung der Vergabe bzw. des Vergabeverfahrens (Capítulo I: De las actuaciones relativas a la contratación de las Administraciones Públicas), Abschnitt 3: Wirkungen, Erfüllung und Erlöschen der öffentlichen Verträge (Sección 3: De los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos adminstrativos), Unterabschnitt 3: Ausführung der Aufträge (Subsección 3: Ejecución de los contratos). bb. Inhalt der Vorschrift Art. 202.1 LCSP 2017 gibt den öffentlichen Auftraggebern die Möglichkeit, besondere Bedingungen für die Ausführung des Auftrags festzulegen, vorausgesetzt, dass diese im Sinne des Art. 145 LCSP 2017 mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen, nicht direkt oder indirekt diskriminierend sind, mit dem Unionsrecht vereinbar und in den Ausschreibungsunterlagen angegeben sind. Art. 145.6 LCSP 2017 entspricht dabei Art. 67 III RL 2014/24/EU.860 Im zweiten Satz des Art. 202.1 LCSP 2017 verlangt der spanische Gesetzgeber von den öffentlichen Auftraggebern, dass die Ausführungsbedingungen in den Ausschreibungsunterlagen genannt werden und, dass im Falle des Festlegens von besonderen Ausführungsbedingungen zumindest eine der in Art. 202.2 LCSP 2017 genannten besonderen Ausführungsbedingungen festgelegt wird. 860 Vgl. dazu 3. Teil B. VI. 5., S. 281 ff. 306 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 Absatz 2 bestimmt, dass sich die Ausführungsbedingungen insbesondere auf wirtschaftliche bzw. innovative Gesichtspunkte, umweltbezogene oder soziale Aspekte beziehen können. Im Folgenden enthält er eine beispielhafte Aufzählung von Zielen, die etwaige umweltbezogene (Satz 2) und soziale oder arbeitsbezogene (Satz 3) Ausführungsbedingungen verfolgen bzw. enthalten können. Dabei nennt er für die umweltbezogenen Aspekte unter anderem die Verringerung von Treibhausgasemissionen, den nachhaltigeren Umgang mit Wasser, die Förderung der Nutzung erneuerbarer Energien, die Förderung des Recyclings von Produkten und die Nutzung von wiederverwendbaren Verpackungen und den Impuls zur Lieferung von Schüttgütern und die ökologische Produktion. Im Hinblick auf die sozialen bzw. arbeitsbezogenen Aspekte nennt er die Beschäftigung von einer die gesetzlich vorgeschriebene Mindestanzahl übersteigenden Zahl von Arbeitnehmern mit Behinderung, die vermehrte Beschäftigung von Personen mit erschwerten Eingliederungsmöglichkeiten auf dem Arbeitsmarkt, die Abschaffung der Ungleichheit von Männern und Frauen auf dem Arbeitsmarkt, die Förderung der Beschäftigung von Frauen und der Vereinbarkeit von Arbeits- und Familienleben, die Bekämpfung von Arbeitslosigkeit, insbesondere von Jugendarbeitslosigkeit, die Garantie von Sicherheit und Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz und die Beachtung der anwendbaren Tarifverträge, die Vorbeugung von Arbeitsunfällen und schließlich die Beachtung der grundlegenden Arbeitsrechte in der gesamten Produktionskette durch die Forderung der Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen (Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo), einschließlich der Erwägungen, die kleine Produzenten aus Entwicklungsländern fördern sollen, mit denen wirtschaftliche Beziehungen unterhalten werden, wie etwa die Zahlung eines Mindestpreises und einer Prämie an die Produzenten oder die Schaffung einer größeren Transparenz und Nachverfolgbarkeit der gesamten Wirtschaftskette (cadena comercial). Art. 202.3 LCSP 2017 sieht verschiedene Möglichkeiten zur Sicherstellung der Einhaltung der besonderen Ausführungsbedingungen vor. Zum einen können die öffentlichen Auftraggeber in den Ausschreibungsun- 307 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber terlagen Strafen i.S.d. Art. 192 LCSP 2017861 für den Fall der Nichterfüllung der besonderen Ausführungsbedingungen festlegen, zum anderen können sie die besonderen Ausführungsbedingungen in den Ausschreibungsunterlagen als „Hauptverpflichtung“ des Vertrags (carácter de obligaciones contractuales esenciales) einstufen mit der Konsequenz, dass deren Nichteinhaltung zur Beendigung bzw. Auflösung des Auftrags gem. Art. 211.1 letra862 f LCSP 2017 führt. Neben der Einstufung als Vertragsauflösungsgrund kann in den Ausschreibungsunterlagen die Nichtbeachtung als schwere Verletzung (infracción grave) festgelegt werden mit der Folge eines Vertragsschlussverbots bzw. Ausschlusses des Wirtschaftsteilnehmers (prohibición de contratar) gem. Art. 71.2 letra c LCSP 2017. Nach Art. 202.4 LCSP 2017 wird die Erfüllung der besonderen Ausführungsbedingungen, die Bestandteil des öffentlichen Auftrags geworden sind, auch von allen Unterauftragnehmern, die zur Auftragsausführung tätig werden, gefordert. Das bedeutet somit, dass der öffentliche Auftraggeber die Einhaltung durch diese ebenfalls sicherstellen muss.863 Die besonderen sozialen Ausführungsbedingungen standen auch im Fokus einer Entscheidung des TACRC Madrid bezüglich der Vergabe eines öffentlichen Auftrags über die Lieferung von Strom für den Hoch- und Niederspannungsbereich der Stadt Benissa.864 Der öffentliche Auftraggeber (die Stadt Benissa) legte als besondere Ausführungsbedingung fest, dass der den Zuschlag erhaltende Bieter mit ihr verpflichtend eine Vereinbarung zu schließen hat, die beinhaltet, dass dieser gemäß Ley 3/2017 Valencia865 entweder nicht rückzahlbare Zuschüsse an Personen oder Fa- 861 Art. 192 LCSP 2017 (Incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso) regelt die Sanktionierung der (teilweisen) Nicht- oder Schlechterfüllung des öffentlichen Auftrags. 862 Letra = Buchstabe (spanisch). 863 Lefebvre, Contratación Pública, Rn. 4938. 864 Vgl. hierzu und im Folgenden TACRC Madrid, Urt. v. 02.03.2018, n. 198/2017 (Gas Natural Servicios SDG, S.A./Ayuntamiento de Benissa (Valencia). 865 Das „Ley 3/2017, de 3 de febrero, de la Generalitat, para paliar y reducir la pobreza energética (electricidad, agua y gas) en la Comunitat Valenciana“ dient der Reduzierung der sog. Energiearmut und definiert Maßnahmen, die dazu beitragen sollen, dass auch sozial schwache und finanziell benachteiligte Menschen die Grundversorgung mit Energie, Wasser und Licht erhalten. 308 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 milien leistet, bei denen das Risiko der Wohnungslosigkeit (exclusión residencial) besteht, oder diesen deutliche preisliche Nachlässe auf die Strommindestabnahmemenge gewährt. Das Gericht entschied unter Einbeziehung des Art. 118 Real Decreto 3/2011, des Art. 202 LCSP 2017 sowie des Art. 70 RL 2014/24/EU, dass die vorgenannte Klausel unzulässig sei, da sie keinerlei direkte Verbindung zum Auftragsgegenstand habe. Die Bedingung habe keinen Bezug zu dem an den öffentlichen Auftraggeber gelieferten Strom (Auftragsgegenstand), sondern sie beträfe allein die Beziehung zwischen dem Zuschlagsempfänger und dessen nicht vom Auftragsgegenstand umfassten (gefährdeten) Kunden in der Autonomen Gemeinschaft Valencia (Comunidad Autónoma Valenciana). Damit berühre sie nur die allgemeine Unternehmenspolitik des Zuschlagsempfängers und entspräche nicht den Anforderungen des Art. 70 RL 2014/24/ EU und Art. 202 LCSP 2017. d. Bewertung der Umsetzung Der spanische Gesetzgeber hat Art. 70 RL 2014/24/EU mit zahlreichen Zusatzdetails in sein nationales Recht übertragen. Er hat dabei ebenfalls die vom Richtliniengeber vorgeschriebene Verbindung mit dem Auftragsgegenstand beachtet. Durch den Einschub, dass die Ausführungsbedingungen nicht indirekt oder direkt diskriminierend sein dürfen, weist er auch auf das unionsrechtliche Diskriminierungsverbot hin.866 Des Weiteren hat er auf die Notwendigkeit der Angabe der besonderen Ausführungsbedingungen in den Auftragsunterlagen hingewiesen. Hervorzuheben ist, dass er den öffentlichen Auftraggebern für den Fall der Festlegung von besonderen Ausführungsbedingungen die zwingende Verankerung von zumindest einer der in Art. 202.2 LCSP 2017 genannten besonderen Auftragsausführungsbedingungen vorschreibt. Dies dürfte auch die detaillierte und lange Liste der Beispiele in Satz 2 des Absatzes 2 erklären. Durch die Aufzählung der im Einzelnen benannten umweltbezogenen und sozialen Beispielsausführungsbedingungen und die Verpflichtung der öffentlichen Auftraggeber zu deren Nutzung versucht der spanische Gesetzgeber, eine bewusste Steuerung bzw. Verfolgung dieser Bedingungen bzw. der in diesen Bedingungen enthaltenen Ziele zu erreichen. 866 Vgl. dazu auch EuGH-Rechtsprechung „Beentjes“ 2. Teil B. III. 1. a., S. 60. 309 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber Eine Verpflichtung zur Festlegung konkreter umweltbezogener oder sozialer Ausführungsbedingungen durch die öffentlichen Auftraggeber sieht Art. 70 RL 2014/24/EU nicht vor. Vielmehr ist er direkt an die öffentlichen Auftraggeber gerichtet und gibt diesen die Möglichkeit (vgl. Wortlaut der Vorschrift: „können“) zur Festlegung „besonderer Bedingungen für die Ausführung eines Auftrags“, die „umweltbezogene, soziale oder beschäftigungspolitische Belange“ umfassen „können“. Die Mitgliedstaaten haben die Ziele der Richtlinie durch ihre nationalen Umsetzungsmaßnahmen wirksam zu verfolgen bzw. zu fördern. Durch die Vorgabe der Nutzung mindestens einer der in Art. 202.2 LCSP 2017 genannten besonderen Ausführungsbedingungen hat der spanische Gesetzgeber die Erreichung der von „Europa 2020“, mithin der von der Richtlinie 2014/24/EU verfolgten umweltbezogenen und sozialen Ziele insofern gefördert. Es liegt darin auch keine Überschreitung seiner Umsetzungskompetenz, da er den öffentlichen Auftraggebern in Art. 202.1 LCSP 2017 die Möglichkeit gibt (podrán/können), besondere Ausführungsbedingungen festzulegen, und lediglich für den Fall der Festlegung die verpflichtende Nutzung einer der in Art. 202.2 LCSP 2017 genannten Beispielausführungsbedingungen vorschreibt. Überdies beinhaltet die Aufzählung in Art. 202.2. LCSP 2017 nur eine beispielhafte Aufzählung und ist ebenfalls allgemein gehalten, da sie – wie die Richtlinie auch – allgemein auf wirtschaftliche, innovationsbezogene, umweltbezogene, soziale und beschäftigungspolitische Bedingungen verweist. Sie legt die öffentlichen Auftraggeber daher nicht auf spezifische Einzelbedingungen fest. Im Ergebnis stellt die in Art. 202.2 LCSP 2017 enthaltene Beispielliste eine Erleichterung bzw. einen Anstoß für die öffentlichen Auftraggeber dar, von der in Art. 202 LCSP 2017 gegebenen Möglichkeit, wirtschaftliche, innovations-, umweltbezogene und soziale Ausführungsbedingungen festzulegen, auch in der Vergabepraxis konkret Gebrauch zu machen. Der spanische Gesetzgeber hat durch Schaffung des Art. 202 LCSP 2017 somit eine ordnungsgemäße Umsetzung vorgenommen. 6. Auswertung Grundsätzlich haben alle drei Mitgliedstaaten eine Vorschrift zur Umsetzung des Art. 70 RL 2014/24/EU in ihrem nationalen Recht vorgesehen. 310 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 Der deutsche Gesetzgeber hat sich nah am Wortlaut des Art. 70 RL 2014/24/EU orientiert und diesen weitgehend übernommen. Ein Umsetzungsfehler ist nicht ersichtlich. Der italienische Gesetzgeber ist vom Wortlaut des Art. 70 RL 2014/24/ EU teilweise abgewichen und hat einen Umsetzungsfehler begangen, indem er die zwingende Voraussetzung der Verbindung der Ausführungsbedingungen mit dem Auftragsgegenstand nicht in Art. 100 D. Lgs. 50/2016 normiert hat. In Spanien orientierte sich der Gesetzgeber auch am Wortlaut und nahm die zwingende Verbindung zwischen Ausführungsbedingungen und Auftragsgegenstand auf. Er ergänzte diesen noch um zahlreiche Details, wie eine Liste von Beispielsaspekten aus dem Sozial- oder Umweltbereich, vermutlich um die Festlegung von besonderen – insbesondere sozialen und umweltbezogenen – Ausführungsbedingungen für die Vergabepraxis der öffentlichen Auftraggeber zu veranschaulichen und zu erleichtern. Eine fehlerhafte Umsetzung ist dadurch nicht erfolgt, da der Festlegungsspielraum der öffentlichen Auftraggeber nicht beschränkt wurde. Aufgrund der fehlerhaften Umsetzung in Italien wird in diesem Mitgliedstaat eine richtlinienkonforme Auslegung der betreffenden Vorschriften im Lichte des Wortlauts und Zwecks des Art. 70 RL 2014/24/EU vorzunehmen sein. C. Übergreifende Auswertung der Umsetzungsmaßnahmen in Deutschland, Italien und Spanien Auf der Basis der vorangegangenen Untersuchungen werden in diesem Kapitel die nationalen Umsetzungstechniken sowie die bei der Umsetzung aufgetretenen Fehler – sofern vorhanden – zusammenfassend dargestellt. Abschließend wird die Harmonisierung in den drei verschiedenen Mitgliedstaaten im Hinblick auf die untersuchten Richtliniennormen beurteilt. 311 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber I. Umsetzungstechniken Der deutsche Gesetzgeber setzte die Richtlinie 2014/24/EU in einem einstufigen Vorgehen durch Erlass des VergModG und die VergModVO rechtzeitig zum 18.04.2016 in nationales Recht um.867 Er übertrug die Richtlinienbestimmungen in sein bereits bestehendes formelles nationales Vergabegesetz, indem er die §§ 97 ff. GWB auf Grundlage der Vorschriften der Richtlinie 2014/24/EU aktualisierte und erweiterte. Ergänzungen und Konkretisierungen der in den §§ 97 ff. GWB verankerten Basisvorschriften erfolgten auf der untergesetzlichen zweiten Ebene durch die aktualisierte und erweiterte VgV, SektVO, VSVgV und neu geschaffene KonzVgV sowie auf der dritten Ebene durch die überarbeiteten Vorschriften der EU VOB/A. Die zuvor vorhandene dreistufige Kaskadensystematik des deutschen Vergaberechts wurde vom deutschen Gesetzgeber größtenteils aufgegeben.868 Bei der Strukturierung seines nationalen Vergaberechts ging er differenzierend vor. So regelte er die für die Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen geltenden Basisvorschriften im GWB n.F. und die bereichsspezifischen Verfahrensregeln in VgV, SektVO, KonzVgV und VSVgV. Die Inhalte der Richtlinie 2014/24/EU passte er dabei in die bestehende Struktur des GWB und der VgV ein und orientierte sich dabei nicht an der Richtlinienaufteilung. Der Umfang der Vergaberechtsvorschriften des GWB und der VgV vergrößerte sich aufgrund der Umsetzung. Im Hinblick auf die Umsetzungstechnik bezüglich einzelner Normen der Richtlinie 2014/24/EU ist zu erkennen, dass der deutsche Gesetzgeber individuelle Formulierungen und einen eigenen Aufbau wählte und den Wortlaut oder die Struktur von Richtlinienartikeln kaum übernahm. So setzte der deutsche Gesetzgeber z. B. Art. 67 RL 2014/24/EU zweistufig in die Grundvorschrift des § 127 GWB n.F. und den konkretisierenden § 58 VgV n.F. um.869 Auch die Umsetzung des Art. 43 RL 2014/24/ EU erfolgte gänzlich auf untergesetzlicher Ebene in § 31 VgV n.F.870 Bei 867 Vgl. hierzu und im Folgenden 3. Teil A. I. 2., 3. und 4., S. 113 ff. 868 Vgl. dazu 3. Teil A. I. 4., S. 117. 869 Vgl. dazu 3. Teil B. VI. 3. b., S. 258 ff. 870 Vgl. dazu 3. Teil B. III. 3. b., S. 202 ff. 312 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 Umsetzung der Art. 18 II und 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU orientierte er sich kaum am Wortlaut der Richtlinienvorschriften.871 Der italienische Gesetzgeber setzte die Richtlinie 2014/24/EU in einem zweistufigen Vorgehen rechtzeitig zum 18.04.2016 um.872 Er erließ dazu zunächst das Ermächtigungsgesetz L. Del. 11/2016 und auf dessen Grundlage das Vergabegesetz, das gesetzesvertretende Dekret D. Lgs. 50/2016 (formelles Gesetz). Bereits ein Jahr später folgte mit Erlass des Korrektivgesetzes D. Lgs. 56/2017 die erste Überarbeitung und Korrektur des D. Lgs. 50/2016 durch den italienischen Gesetzgeber. Durch die Schaffung des D. Lgs. 50/2016 erfolgte eine grundlegende Neuauflage des zuvor bestehenden nationalen Vergabegesetzes D. Lgs. 163/2006. Das D. Lgs. 50/2016 enthält als Gesamtregelwerk sämtliche Vorschriften des Vergaberechts. Zur Konkretisierung und Interpretation einzelner Vorschriften des D. Lgs. 50/2016 existieren außerdem zahlreiche Ministerialdekrete sowie Leitlinien der A.N.AC.873 Bei der Strukturierung des D. Lgs. 50/2016 orientierte sich der italienische Gesetzgeber sowohl an der Richtlinie 2014/24/EU als auch am Aufbau des D. Lgs. 163/2006. Beispielsweise hat er unter Berücksichtigung der bisherigen nationalen Rechtslage das gesamte Richtlinienpaket, also auch die Konzessionsvergabe (RL 2014/23/EU) und die Vergabe in den Wasser-, Energie- und weiteren Sektoren (RL 2014/25/EU), im D. Lgs. 50/2016 vereint und keine Zusatzgesetze geschaffen. Die Berücksichtigung der europarechtlichen Strukturen wird an der Aufteilung von Teil I und II des D. Lgs. 50/2016 deutlich, da diese Ähnlichkeiten zu Titel I und II der Richtlinie 2014/24/EU aufweisen. Der Umfang der vergaberechtlichen Vorschriften veränderte sich im Vergleich zur Rechtslage vor Richtlinienumsetzung kaum. Im Hinblick auf die Umsetzungstechnik bezüglich einzelner Richtlinienvorschriften ist beim italienischen Gesetzgeber häufig eine wörtliche Übernahme der Richtlinienvorschriften festzustellen. So übernahm er bei Umsetzung der Art. 18 II, 26 III, 31, 43 und 56 I UAbs. 2 RL 2014/24/ 871 Vgl. zur Umsetzung des Art. 18 II RL 2014/24/EU 3. Teil B. I. 3. b., S. 163 ff. und zur Umsetzung des Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU 3. Teil B. V. 3. b., S. 232 ff. 872 Vgl. hierzu und im Folgenden 3. Teil A. II. 2., 3. und 4., S. 126 ff. 873 Vgl. dazu 3. Teil A. II. 4., S. 132 f. 313 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber EU deren Wortlaut fast vollständig in die nationale Umsetzungsvorschrift.874 Auch im Rahmen der Umsetzung von Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a, 67 und 70 RL 2014/24/EU folgte er weitgehend dem Richtlinienwortlaut, nahm aber zum Teil Verkürzungen oder Ergänzungen vor.875 Der spanische Gesetzgeber setzte die Richtlinie 2014/24/EU nach einem knapp dreijährigen Vorbereitungs- und Gesetzgebungsverfahren mit großer Verspätung durch Inkraftsetzen des LCSP 2017 (formelles Gesetz) zum 09.03.2018 um.876 Im Zeitraum zwischen dem Ablauf der Umsetzungsfrist am 18.04.2016 und dem 09.03.2018 wurde die Richtlinie unter Berücksichtigung des Vorgängergesetzes Real Decreto 3/2011 und der nationalen und regionalen Beschlüsse der beratenden Ausschüsse (Juntas consultivas) über die Empfehlungen zur direkten Geltung der Richtlinien 2014/23/EU, 2014/24/EU und 2014/25/EU direkt angewandt.877 Als Grund für die verspätete Umsetzung gab der spanische Gesetzgeber die zwischen Ende 2015 und Ende 2016 herrschende politisch instabile Lage in Spanien an. Durch den Erlass des LCSP 2017 erfolgte nicht lediglich eine Aktualisierung der bestehenden Vergaberechtsvorschriften, sondern eine Ablösung des Real Decreto 3/2011 und damit eine Neuauflage des Vergaberechts. Das LCSP 2017 regelt die vergaberechtlichen Basisvorschriften. Für die Vergabe in den Sektoren und im Bereich der Verteidigung und Sicherheit wurden Sondergesetze erlassen sowie im LCSP 2017 Bereichsunterteilungen vorgenommen. Der Umfang der vergaberechtlichen Vorschriften im LCSP 2017 vergrößerte sich im Vergleich zur Rechtslage vor Richtlinienumsetzung. Im Hinblick auf die Umsetzungstechnik bezüglich einzelner Richtlinienvorschriften ist beim spanischen Gesetzgeber eine eigenwillige Umsetzung festzustellen. So erfolgten überwiegend keine wortgleichen Übernahmen des jeweiligen Richtlinienwortlauts, sondern individuelle Um- 874 Vgl. zur Umsetzung des Art. 18 II RL 2014/24/EU 3. Teil B. I. 4. c., S. 170 ff., zur Umsetzung der Art. 26 III, 31 RL 2014/24/EU 3. Teil B. II. 4. c., S. 188 ff., zur Umsetzung des Art. 43 RL 2014/24/EU 3. Teil B. III. 4. c., S. 207 ff. und zur Umsetzung des Art. 56 I UAbs. 2 RL 2014/24/EU 3. Teil B. IV. 4. c., S. 222 ff. 875 Vgl. zur Umsetzung des Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU 3. Teil B. V. 4. c., S. 237 ff. und zur Umsetzung des Art. 67 RL 2014/24/EU 3. Teil B. VI. 4. c., S. 269 ff. 876 Vgl. hierzu und im Folgenden 3. Teil A. III. 2., 3. und 4., S. 146 ff. 877 Vgl. dazu 3. Teil A. III. 1., S. 141 f. 314 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 formulierungen des Richtlinienwortlauts sowie Ergänzungen. Auch ist zum Teil eine Orientierung an Struktur und Wortlaut des Vorgängergesetzes Real Decreto 3/2011 auszumachen. So baute der spanische Gesetzgeber z. B. die vermeintliche Umsetzungsvorschrift des Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU auf der Vorgängervorschrift des Art. 60 Real Decreto 3/2011 auf.878 Bei den Umsetzungsvorschriften der Art. 18 II, 26 III, 31, 43, 67 und 70 RL 2014/24/EU orientierte er sich zwar teilweise am Wortlaut der Richtlinienvorschriften, nahm aber zahlreiche Ergänzungen und Erweiterungen vor.879 II. Fehlerquellen und Umsetzungsdefizite Hinsichtlich der Defizite ist zunächst festzuhalten, dass allen drei Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der untersuchten Richtlinienartikel Fehler unterliefen. Dabei zeigten sich teilweise ländertypische Umsetzungsdefizite, die auf länderspezifische Umsetzungstechniken zurückzuführen sind. Keine Auswirkungen auf das Entstehen von Umsetzungsdefiziten hatte das von den Mitgliedstaaten gewählte Umsetzungsmittel. So machte es für die Richtigkeit oder Fehlerhaftigkeit keinen Unterschied, ob die Mitgliedstaaten die Inhalte der Richtlinie 2014/24/EU in Form eines oder mehrerer neuer Gesetze erließen oder dafür eine bestehende Kodifikation anpassten und aktualisierten. Festgestellt werden kann jedoch im Hinblick auf die Umsetzung einzelner Richtlinienvorschriften, dass eine enge Orientierung am Wortlaut der Vorschrift das Risiko von Umsetzungsdefiziten erheblich minimierte. Je eigenständiger die Umsetzungsvorschriften im nationalen Recht formuliert und ergänzt wurden, desto häufiger entstanden Mängel. 878 Vgl. zur Umsetzung des Art. 57 IV UAbs.1 lit. a RL 2014/24/EU 3. Teil B. V. 5. c., S. 244 ff. 879 Vgl. zur Umsetzung des Art. 18 II RL 2014/24/EU 3. Teil B. I. 5. c., S. 174 ff., zur Umsetzung der Art. 26 III, 31 RL 2014/24/EU 3. Teil B. II. 5. c., S. 192 ff., zur Umsetzung des Art. 43 RL 2014/24/EU 3. Teil B. III. 5. c., S. 211 ff., zur Umsetzung des Art. 67 RL 2014/24/EU 3. Teil B. VI. 5. c., S. 281 ff. und zur Umsetzung des Art. 70 RL 2014/24/EU 3. Teil B. VII. 5. c., S. 305 ff. 315 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber So kann beispielhaft für eine weitgehend wörtliche Richtlinienumsetzung die Umsetzung durch den italienischen Gesetzgeber herangezogen werden. Dieser hat z. B. die Vorschrift des Art. 43 RL 2014/24/EU wörtlich in Art. 69 D. Lgs. 50/2016 übertragen und diese dadurch fehlerfrei umgesetzt. Kleinere sprachliche Umformulierungen waren dabei für den Regelungsinhalt nicht von Bedeutung.880 Auch bei Umsetzung des Art. 18 II RL 2014/24/EU hat er den Wortlaut der Richtlinienvorschrift sowie deren Anhang X in nationales Recht übernommen. Seine Ergänzungen führten ebenfalls zu keinem Umsetzungsdefizit.881 Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a und Art. 67 RL 2014/24/EU wurden auch gemäß dem Richtlinienwortlaut übertragen, gegebenenfalls wurden sprachliche Umformulierungen und Ergänzungen vorgenommen, die sich jedoch nicht auf den Regelungsinhalt auswirkten.882 Dagegen ist der italienische Gesetzgeber bei Umsetzung des Art. 70 RL 2014/24/EU vom Richtlinienwortlaut abgewichen, indem er die zwingende Voraussetzung der Ausführungsbedingungen mit dem Auftragsgegenstand nicht in Art. 100 D. Lgs. 50/2016 normierte. Dadurch erfolgte die Umsetzung fehlerhaft, was durch eine enge Orientierung am Wortlaut hätte vermieden werden können.883 Für eine vorwiegend unangepasste Richtlinienumsetzung steht dagegen die Umsetzung des spanischen Gesetzgebers. Dieser hat bei einem Teil der untersuchten Umsetzungsvorschriften Ergänzungen im Wortlaut vorgenommen, die den Regelungsinhalt der Richtlinie verfälschen. Z.B. hat er sich in der Vorschrift zur Umsetzung des Art. 43 RL 2014/24/ EU zwar einerseits am Richtlinienwortlaut orientiert. Andererseits hat er dabei aber eine weitere zwingende Bedingung für das Gütezeichen festgelegt (keine Innovationshemmung des Gütezeichens), die der Richtliniengeber nicht in Art. 43 RL 2014/24/EU, sondern lediglich als Hin- 880 Vgl. dazu 3. Teil B. III. 4. d., S. 209 f. 881 Vgl. dazu 3. Teil B. I. 4. d., S. 172 f. 882 Vgl. zur Umsetzung des Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU 3. Teil B. V. 4. d., S. 240 f. und zur Umsetzung des Art. 67 RL 2014/24/EU 3. Teil B. VI. 4. d., S. 279 f. 883 Vgl. dazu 3. Teil B. VII. 4. d., S. 302 f. 316 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 weis in die Erwägungsgründe aufgenommen hat. Damit hat er seinen Spielraum überschritten.884 Auch hat er sich zum Teil an den vor Richtlinienumsetzung geltenden Vorgängervorschriften orientiert, was zu Umsetzungsdefiziten führte: So hat er sich etwa bei Umsetzung des Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/ EU an der Vorgängervorschrift aus dem Real Decreto 3/2011 orientiert, die zum Regelungsinhalt der Richtlinienvorschrift kaum einen Bezug aufwies. Dadurch fand der Inhalt des Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/ EU im LCSP 2017 keine Beachtung.885 Dies hätte durch Schaffung einer neuen Vorschrift, bei der die Inhalte des Art. 57 RL 2014/24/EU sorgfältig übertragen wurden, vermieden werden können. Ein Beispiel für eine nicht fehlerhafte Wortlautergänzung ist die Vorschrift zur Umsetzung des Art. 70 RL 2014/24/EU: Hier hat der spanische Gesetzgeber den Wortlaut der Richtlinienvorschrift beachtet und darüber hinaus beispielhaft soziale und umweltbezogene Ausführungsbedingungen aufgezählt, die die öffentlichen Auftraggeber unter anderem festlegen können.886 Fehler bei der Umsetzung durch den deutschen Gesetzgeber zeigten sich vor allem aufgrund von Fehlinterpretationen des Richtlinieninhalts und der daraus folgenden individuellen und freien Umformulierung des Richtlinienwortlauts. So war die Umsetzung des Art. 18 II RL 2014/24/EU durch den deutschen Gesetzgeber beispielsweise fehlerhaft, da dieser aufgrund einer Fehlinterpretation des Richtlinieninhalts die Formulierung aus Art. 18 II RL 2014/24/EU bezüglich der Einhaltung der geltenden umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Verpflichtungen sowie des Anhangs X der Richtlinie nicht in seine Umsetzungsvorschrift übernahm und so mit dieser nicht die Verpflichtung zur Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen in Drittstaaten außerhalb der Europäischen Union erfasste.887 Ebenso hat er den Regelungsinhalt des Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU missverstanden und entgegen den Richtlinienvorgaben einen Ausschlussgrund nur für den Fall des Verstoßes des Unternehmens 884 Vgl. dazu 3. Teil B. III 5. d., S. 214 f. 885 Vgl. dazu 3. Teil B. V. 5. d., S. 247 f. 886 Vgl. dazu 3. Teil B. VII. 5. d., S. 308. 887 Vgl. dazu 3. Teil B. I. 3. c., S. 165 ff. 317 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber gegen die für das Unternehmen geltenden umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Verpflichtungen normiert und nicht für den Fall des Versto- ßes anderer im Produktions- bzw. Lieferprozess Beteiligter gegen die Verpflichtungen aus den Übereinkommen des Anhangs X RL 2014/24/ EU gem. Art. 18 II Var. 2 RL 2014/24/EU.888 Die Vorschrift des Art. 56 I UAbs. 2 RL 2014/24/EU setzte der deutsche Gesetzgeber überhaupt nicht um.889 Dies dürfte auf ein Übersehen des Regelungsgehalts der Vorschrift zurückzuführen sein, denn diese weist einen dem Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU ähnlichen Wortlaut auf. Die genannten Fehler hätten durch eine detaillierte Begründung des Richtliniengebers zu den einzelnen Richtlinienvorschriften womöglich vermieden werden können. III. Beurteilung des Harmonisierungserfolgs Bei der vorangegangenen Untersuchung hat sich gezeigt, dass (a) die Richtlinie in mehreren Bestimmungen Gestaltungsspielräume beinhaltete, dass (b) sich die Methoden der Umsetzung und die Ausnutzung der Gestaltungsspielräume durch die drei Mitgliedstaaten voneinander unterschieden und dass (c) in allen drei Mitgliedstaaten Umsetzungsfehler entstanden. Der Harmonisierungserfolg der Richtlinie 2014/24/EU ist maßgeblich anhand folgender Kriterien zu bestimmen: anhand des Grads der Übereinstimmung oder Ähnlichkeit der Regelungsinhalte der mitgliedstaatlichen Vergabegesetze, der Struktur und Systematik des jeweiligen mitgliedstaatlichen Vergaberechts sowie anhand der Abwesenheit von sonstigen nationalen Besonderheiten, die einer Angleichung im Wege stehen (wie z. B. Sonderinstitutionen oder -vorschriften). Beeinflusst werden diese Kriterien vor allem durch die konkrete Ausgestaltung der Richtlinie, insbesondere im Hinblick auf deren Wortlaut und Struktur. Ist diese sehr detailliert gestaltet und mit wenigen Umsetzungsspielräumen versehen, ist eine gleichlaufende Umsetzung in den 888 Vgl. dazu 3. Teil B. V. 3. c., S. 163 f. 889 Vgl. dazu 3. Teil B. IV. 3. c., S. 153. 318 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 Mitgliedstaaten wahrscheinlicher. Ist sie wenig detailreich und mit zahlreichen Gestaltungsspielräumen für die Mitgliedstaaten ausgestaltet, bietet sie weitaus mehr Möglichkeiten der Umsetzung und birgt dadurch auch das Risiko von Umsetzungsfehlern, die den Harmonisierungserfolg beeinträchtigen können, denn dann ist das in der Richtlinie enthaltene Recht in den Mitgliedstaaten zu unterschiedlich ausgestaltet, um „angeglichen“ i.S.d. Art. 114 I S. 2 AEUV zu sein. Hinsichtlich der Struktur und Systematik des Vergaberechts in den einzelnen Ländern sind noch erhebliche Unterschiede festzustellen: Im deutschen Vergaberecht besteht ein zwei- bzw. dreistufiges ausdifferenziertes System mit Basisbestimmungen auf formeller Gesetzesebene und konkretisierenden bereichsspezifischen untergesetzlichen Bestimmungen.890 Im italienischen Vergaberecht existiert ein umfangreiches formellgesetzliches Gesamtregelwerk mit Konkretisierungen durch „soft law“ in Form von Ministerialdekreten und Leitlininien der A.N.AC, deren Regelungscharakter nicht eindeutig ist.891 Der spanische Gesetzgeber setzte die Richtlinie nach Ablauf der Umsetzungsfrist zunächst gar nicht um und behalf sich mit regionalen und nationalen Beschlüssen über Empfehlungen zur unmittelbaren Anwendbarkeit der Richtlinie, deren Regelungscharakter ebenfalls nicht klar war. Das schließlich erlassene formelle Umsetzungsgesetz enthält die vergaberechtlichen Vorschriften für die nicht-sektoriellen Vergaben, während für Vergaben im Bereich der Verteidigung und Sicherheit sowie in den speziellen Sektoren Sondergesetze existieren.892 In Bezug auf Vergabeinstitutionen bestehen ebenfalls nationale Besonderheiten: In Italien fungiert die staatliche Antikorruptionsbehörde A.N.AC. als Verwaltungs- und Kontrollorgan der öffentlichen Auftragsvergabe.893 Der spanische Gesetzgeber hat das „Unabhängige Büro der Regulierung und Beaufsichtigung der Vergabe“ sowie das „Kooperationsgremium im Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe“ ins Leben gerufen, die beide mit dem „Beratenden Ausschuss der staatlichen öffent- 890 Vgl. dazu 3. Teil A. I. 4., S. 80 ff. 891 Vgl. dazu 3. Teil A. II. 4., S. 91 ff. 892 Vgl. dazu 3. Teil A. III. 4., S. 102 ff. 893 Vgl. dazu 3. Teil A. II. 4., S. 91 f. 319 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber lichen Auftragsvergabe“ zusammenarbeiten; die Einrichtungen haben jeweils Kontroll- und Koordinierungsfunktion.894 Im Hinblick auf die Umsetzung der in der Richtlinie 2014/24/EU verankerten Vorschriften zur Vergabe unter Berücksichtigung von umweltbezogenen, sozialen und innovativen Aspekten ist festzustellen, dass die von der Richtlinie vorgegebene Grundrichtung der stärkeren Beachtung dieser Aspekte in den Umsetzungsvorschriften aller drei Mitgliedstaaten Eingang gefunden hat, dass jedoch im Detail Unterschiede bestehen, die teilweise zu Einbußen bei der Harmonisierung führen. So haben alle drei Mitgliedstaaten Umsetzungsvorschriften zu folgenden umweltbezogene, soziale und innovative Aspekte beinhaltenden Richtlinienregelungen erlassen: Art. 18 II, 26 III i.V.m. 31, 43, 57 IV UAbs. 1, 67, 70 RL 2014/24/EU. Allerdings ist die nationale Ausgestaltung zum Teil unterschiedlich oder defizitär, sodass das mit der Richtlinie verfolgte Regelungsniveau nicht in allen drei Mitgliedstaaten gleich vorhanden ist. Die zentrale Vorschrift des Art. 18 II RL 2014/24/EU, auf die auch innerhalb der Richtlinie immer wieder Bezug genommen wird, wurde von allen Mitgliedstaaten im Ansatz umgesetzt. Fehlerhaft war die Umsetzung jedoch durch den deutschen Gesetzgeber, indem dieser mit seiner Umsetzungsvorschrift nicht die Verpflichtung zur Einhaltung der ILO- Kernar beits normen in Drittstaaten außerhalb der Europäischen Union erfasste. Sowohl der italienische als auch der spanische Gesetzgeber beachtete diesen Regelungsinhalt in seinen Umsetzungsvorschriften, indem er den Wortlaut des Art. 18 II RL 2014/24/EU weitgehend übernahm.895 Die Vorschriften zur Innovationspartnerschaft aus Art. 26 III, 31 RL 2014/24/EU wurde von allen drei Mitgliedstaaten ordnungsgemäß in nationales Recht übertragen, indem sie im Sinne des Art. 26 III RL 2014/24/ EU in ihren nationalen Vorschriften die Möglichkeit zur Anwendung der Innovationspartnerschaft vorsehen.896 894 Vgl. dazu 3. Teil A. III. 4., S. 149. 895 Vgl. dazu 3. Teil B. I., S. 156 ff. 896 Vgl. dazu 3. Teil B. II., S. 178 ff. 320 Kreuzer: Die Vergaberechtsreform 2016 Die Gütezeichenvorschrift des Art. 43 RL 2014/24/EU wurde vom deutschen und italienischen Gesetzgeber fehlerfrei umgesetzt. Der spanische Gesetzgeber übernahm den Regelungsinhalt des Art. 43 RL 2014/24/ EU ebenfalls weitgehend, ergänzte die Voraussetzungen des Gütezeichens aus Art. 43 I RL 2014/24/EU jedoch fehlerhaft um eine von der Richtlinie nicht vorgesehene Voraussetzung.897 Die Regelung des Art. 56 I UAbs. 2 RL 2014/24/EU zum nachgelagerten Ausschluss des Bieters dagegen wurde nur durch den italienischen Gesetzgeber durch Erlass einer wortgleichen Vorschrift umgesetzt. Der deutsche Gesetzgeber schenkte der Vorschrift – womöglich in Verkennung ihrer Bedeutung – keine Beachtung und erließ keine entsprechende nationale Vorschrift. Gleiches gilt für den spanischen Gesetzgeber, der zwar eine nationale Vorschrift als „Umsetzungsvorschrift“ deklarierte.898 Diese entspricht jedoch nicht dem Regelungsinhalt des Art. 56 I UAbs. 2 RL 2014/24/EU. Die Vorschrift des Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU zu den Ausschlussgründen wurde allein vom italienischen Gesetzgeber durch Erlass einer wortgleichen Vorschrift fehlerfrei umgesetzt. Der deutsche Gesetzgeber erließ eine nationale Umsetzungsvorschrift, die einen Ausschlussgrund – entgegen der Richtlinienvorgaben – nur für den Fall des Verstoßes gegen die umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Verpflichtungen durch das Unternehmen selbst und nicht auch durch andere am Produktionsprozess Beteiligte vorsieht. In Spanien erfolgte die Umsetzung defizitär, da als Umsetzungsvorschrift eine die Ausschlussgründe regelnde Vorgängervorschrift aus dem Real Decreto fungiert, die jedoch keinen Ausschluss aufgrund Verstoßes gegen die von Art. 18 II RL 2014/24/ EU umfassten Verpflichtungen enthält. Überdies machten die Mitgliedstaaten von ihrem Gestaltungsspielraum aus Art. 57 IV UAbs. 1 Gebrauch: Der Ausschlussgrund des Art. 57 IV UAbs. 1 lit. a RL 2014/24/EU wurde vom deutschen Gesetzgeber als fakultativer Ausschlussgrund festgelegt, der italienische Gesetzgeber sah ihn als zwingenden Ausschlussgrund vor.899 Die Zuschlagsvorschrift des Art. 67 RL 2014/24/EU wurde von allen drei Mitgliedstaaten richtliniengetreu umgesetzt. Ein ursprünglicher Um- 897 Vgl. dazu 3. Teil B. III., S. 197 ff. 898 Vgl. dazu 3. Teil B. IV., S. 216 ff. 899 Vgl. dazu 3. Teil B. V., S. 227 ff. 321 3. Teil: Die Handhabung durch die nationalen Gesetzgeber setzungsfehler des italienischen Gesetzgebers im Wortlaut der Vorschrift wurde durch das Korrektivgesetz D. Lgs. 56/2017 behoben.900 Die die besonderen Ausführungsbedingungen betreffende Vorschrift des Art. 70 RL 2014/24/EU wurde durch den deutschen und spanischen Gesetzgeber fehlerfrei umgesetzt. Die italienische Umsetzungsvorschrift stellt sich als fehlerhaft dar, da sie nicht die von Art. 70 RL 2014/24/EU geforderte Verbindung zwischen Ausführungsbedingungen und Auftragsgegenstand enthält. 900 Vgl. dazu 3. Teil B. VI., S. 250 ff.

Chapter Preview

References

Abstract

The reform of Public Procurement Law by Directives 2014/23/EU, 2014/24/EU, 2014/25/EU - A comparative legal analysis of the implementation of Directive 2014/24/EU by the national legislators in Germany, Italy and Spain using the example of environmental, social and innovative aspects.