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Dritter Teil: Die Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung im deutschen und griechischen Recht in:

Pantelitsa Sfiniadaki

Nachhaltige städtebauliche Entwicklung im deutschen und griechischen Recht als Abwägungskonzept, page 57 - 150

1. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8288-4384-4, ISBN online: 978-3-8288-7368-1, https://doi.org/10.5771/9783828873681-57

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 125

Tectum, Baden-Baden
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Die Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung im deutschen und griechischen Recht Im vorangegangenen Kapitel hat sich gezeigt, dass in beiden Rechtsordnungen ein Abwägungsgebot bei der Bauleitplanung verankert ist. Dies bedeutet aus der Sicht der nachhaltigen Entwicklung, dass ihre drei Säulen zueinander in Beziehung zu setzen sind, und deutet auf das Drei-Säulen-Konzept hin. Diese Erkenntnis beantwortet allerdings nicht die Frage, ob die Rechtsordnungen zur Implementierung der nachhaltigen Entwicklung und zur Festlegung der umweltrechtlichen Proportionalität einer Säule der nachhaltigen Entwicklung einen relativen, also widerlegbaren Vorrang einräumen oder ob alle diese Säulen als gleichrangig anzusehen sind. Untersuchungswürdig sind also die Maßgaben der vorgenommenen Abwägung. Im folgenden Abschnitt ist auf die Frage der materiellen Kontrollierbarkeit der Abwägung einzugehen. Ziel ist es zu zeigen, ob materielle Gewichte zugunsten oder zulasten des Umweltschutzes in der deutschen und der griechischen Rechtsordnung zu finden sind, welche die Justiziabilität der nachhaltigen Entwicklung erlauben, oder ob im Gegenteil eine materiellrechtliche Offenheit besteht, welche eine politische Abwägung impliziert. Für die Untersuchung der Frage der materiellen Maßgaben zugunsten oder zulasten des Umweltschutzes und damit der Beantwortung der Frage der Konzeption der nachhaltigen Entwicklung werden beide Rechtsordnungen miteinander verglichen. Gemeinsamer Vergleichspunkt ist die Rolle des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes für die Implementierung der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung. Fraglich ist also, ob und wie die Abwägungsmethoden mit dem rationalen Abwägungs- und Kontrollmodell des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zur Operationalisierung der nachhaltigen Entwicklung in Verbindung stehen. Dieses Kapitel beschränkt sich nicht auf eine vergleichende Darlegung der normativen Geltungskraft der nachhaltigen Entwicklung im deutschen und griechischen Bauplanungsrecht. Vielmehr will es je nach Art der gewonnenen Erkenntnisse aus beiden Rechtsordnungen sodann die bedeutsame Frage erörtern, ob eine rationale Abwägung des Umweltschutzes mit anderen heterogenen Belangen durch die Abwägungsmethoden erreichbar ist, welche eine Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung ermöglicht und daher den Gewaltenausgleich sicherstellt, und, wenn nicht, welche Gegengewichte zur Rationalisierung der Abwägung in den beiden Rechtsordnungen bestehen. Dritter Teil: 57 Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Ausgangspunkt der Untersuchung zur materiellrechtlichen Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung Justiziabilität und Normativität der Verfassung durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Der dreistufig aufgebaute Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bildet ein Relationsmittel, um eine ausgeglichene Proportionalität herzustellen.249 Nach dem Verhältnismäßigkeitsmodell wird zunächst die Geeignetheit der Maßnahmen untersucht (Geeignetheitsprüfung). Danach wird die Frage geklärt, ob es ein ebenso effektives, dabei aber weniger stark intervenierendes Mittel gibt (Erforderlichkeitsprüfung). Zuletzt wird erörtert, ob ein vernünftiger Grund vorliegt, der die Maßnahme rechtfertigt (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne / Angemessenheit).250 Im Mittelpunkt des Grundsatzes steht die Prüfung der Mittel-Zweck-Relation, die auf der Grundidee beruht, dass zu der Realisierung eines Zwecks, und je nach dessen Gewicht, gegenläufige Belange relativiert werden dürfen.251 Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist darauf ausgerichtet, übermäßige Eingriffe abzuwehren.252 Daraus resultiert, in welcher Richtung Alternativen untersucht werden müssen. Der einseitigen Erforderlichkeitsprüfung253 kommt eine Filterfunktion zu. Darüber hinaus bildet die Erreichung des gegebenen Bezugspunkts des Zwecks den qualitativen und quantitativen Rahmen für die Prüfung der Alternativen. Auch im dritten Schritt des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dient das materiellrechtliche Kriterium des Übermaßverbots als Grenze für die Untersuchung der Beziehung zwischen Mittel und Zweck. Daraus folgt, dass sich der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auf ein Modell für die materiellrechtliche Justiziabilität bezieht und daher die Normativität der Verfassung254, und zwar mit Blick auf deren liberale Grundidee, ermöglicht. A. I. 249 Voutsakis, in: Aspekte des Rechtsstaates, 1990, S. 207 (214); Wieacker, in: Festschrift für Fischer, 1979, S. 867 (871). Nach Wieacker, in: Festschrift für Fischer, 1979, S. 867 (867 f., 873 ff.), reicht die Vorgeschichte des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bis in die Antike zurück. 250 StE 1249/2010. 251 Schlink, in: Festschrift 50 Jahre BVerfG, Bd. II, 2001, S. 445 (445). 252 Demgegenüber vertritt Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, 1981, S. 148 ff., die Ansicht, dass die Verhältnismäßigkeit deckungsgleich mit einer offenen Abwägung sei, denn sie stelle ein formales Prinzip ohne materielle Kriterien dar. 253 Zur Auseinandersetzung mit der Bedeutung der Erforderlichkeitsprüfung Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, 1981, S. 172–175. Hirschberg betont (S. 175), dass bei der Erforderlichkeitsprüfung apokryphe Wertungen vorgenommen würden. 254 Vgl. Bickenbach, Die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers, 2014, S. 346. Dritter Teil: Die Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung im deutschen und griechischen Recht 58 Gewaltenausgleich durch rationale gerichtliche Kontrolle Der zur Beschränkung der staatlichen Macht gegenüber den Grundrechten dienende klassische Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hat Konsequenzen für die Gewaltenteilung. Das System des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gewährleistet die politische Freiheit, denn dem Richter ist es verwehrt, die politische Bewertung zu ersetzen.255 Im ersten Schritt der Verhältnismäßigkeitsprüfung wird die Tauglichkeit des Mittels, nicht jedoch die Zweckmäßigkeit geprüft.256 Die Erforderlichkeitsprüfung setzt zwar beiden Seiten Grenzen. Nicht zu vernachlässigen ist aber, dass die Politik das öffentliche Interesse bestimmt und daher den Maßstab zur Prüfung der Alternativen setzt: Der Erforderlichkeitsprüfung wird die Grenze der Erreichung des im öffentlichen Interesse liegenden Zwecks gesetzt. Die Grenzziehung der Judikatur gegenüber der politischen Freiheit ist auch auf die Heranziehung des Evidenzkriteriums bei der Untersuchung der Disproportionalität zurückzuführen: Der Untersuchung der Disproportionalität ist eine Beweislast zu Lasten der Grundrechte zu entnehmen.257 Die Prüfung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ist daher eine Evidenzkontrolle,258 im dritten Schritt sogar eine negative Evidenzkontrolle.259 Daraus folgt, dass insgesamt auf der Basis des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Proportionen für das gewaltenteilende System der Rechtsordnung geschaffen werden. Auf die Politik wirkt sich der Grundsatz insbesondere als ein Gebot der Rationalisierung und Systematisierung ihrer Argumente aus. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz lässt zwar Bewertungen insbesondere im dritten Schritt zu und stellt sich deswegen als ein Abwägungsmodell dar, allerdings vermag der Grundsatz diese Abwägungen zu leiten:260 Der politischen Freiheit setzt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz die inhaltliche, negative Grenze des Übermaßverbots entgegen.261 Es wird somit deutlich, dass II. 255 Würtenberger, VVDStRL 58 (1999), S. 139 (159). 256 Vgl. Schlink, in: 50 Jahre BVerfG, 2001, S. 450 ff. 257 García Amado, Rechtstheorie, 40 (2009), S. 1 ff. 258 Gentz, NJW 1968, S. 1600 (1604, 1606); Reuter, Jura, 2009, S. 511 (514). 259 Kloepfer, in: Festgabe 50 Jahre BVerwG, 2003, S. 329 (336). 260 Für die Abwehr der übermäßigen Eingriffe ist nicht nur die vorherige Untersuchung der Erforderlichkeit wegen deren Filterfunktion notwendig. Die Untersuchung der Verhältnismäßigkeit i. e. S. ist als letzter Schritt ebenfalls aus zweierlei Hinsicht notwendig und logisch bedingt; die Verhältnismä- ßigkeit i. e. S. erweist sich als die letzte Chance, auf den Eingriff (auch wenn der Test der Erforderlichkeit bestanden wird) wegen der Disproportionalität zu verzichten. Zur Abwehr einer übermäßigen Maßnahme dient die Verhältnismäßigkeit i. e. S., denn die Auswirkungen der Maßnahme werden dem Gewicht des Zwecks gegenübergestellt. 261 Haverkate, Rechtsfragen des Leistungsstaates, 1983, S. 298. A. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Ausgangspunkt der Untersuchung zur materiellrechtlichen Justiziabilität 59 der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sowohl dem Gesetzgeber / der Verwaltung262 als auch dem Richter Grenzen setzt. Es geht allerdings um eine positive Grenzziehung gegenüber der Judikatur: Dem Richter kommt die Aufgabe zu, nach einer disproportionalen Beschränkung der Grundrechte zu suchen. Im Gegensatz zur positiven Beschränkung der Judikatur werden der Gesetzgebung und der Verwaltung negative Grenzen gesetzt. Dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz kommt daher eine ausbalancierte gewaltenteilende Funktion zu. Die Judikatur gilt deshalb als der „balancierende Widerpart“263 der Politik. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beschränkt daher die politische Freiheit nur im notwendigen Umfang und trägt dem Grundsatz der Gewaltenteilung und dem Demokratieprinzip Rechnung.264 Aus den obigen Ausführungen folgt, dass der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz seinen Erfolg seinem strukturierenden Modell und der Reihenfolge seiner Schritte verdankt,265 die ihrerseits auf die materielle Ausrichtung, übermäßige Eingriffe in die Grundrechte zu hemmen, zurückzuführen sind. Dies hat zur Folge, dass das „Argumentationsmuster“266 des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes strukturbezogen auf einem Regel-Ausnahme-Verhältnis basiert,267 das sowohl die materiellrechtliche Kontrolle erlaubt als auch den Gewaltenausgleich gewährleistet. Aus diesem Regel-Ausnahme-Argumentationsmuster des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes folgt erstens dessen Normativitätspotenzial und zweitens dessen Rationalitätskraft. 262 Zur Differenzierung zwischen den Konsequenzen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes für die Gesetzgebung oder für die Verwaltung Reuter, Jura 2009, S. 511 (515); Schlink, in: 50 Jahre BVerfG, Bd. II, 2001, S. 445 (460). Bezüglich der Gewaltenteilung bei der städtebaulichen Planung im deutschen Recht sollte Folgendes unterstrichen werden: Die Differenzierung zwischen den sich aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ergebenden Anforderungen an die Verwaltung und an die Gesetzgebung, die auf die Rolle der Gesetzgebung bei der parlamentarischen Demokratie und ihre unmittelbare demokratische Legitimation zurückführbar ist, wird relativiert. Dies liegt an der demokratischen Legitimation der Gemeindevertreter und an der aus der Verfassung stammenden gemeindlichen Planungshoheit. Vgl. Groß, DÖV 2006, S. 856 (858); Roth, Kommunalpolitik, 1994, S. 104 ff.; Schlink, in: 50 Jahre BVerfG, Bd. II, 2001, S. 445 (460 ff.); Schneider, in: Festgabe 25 Jahre BVerfG, 1976, Bd. II, S. 390 (397 ff.). Vgl. im Allgemeinen zum Vergleich zwischen der Gesetzgebung und der Satzungserlassung Kloepfer, DVBl. 1995, S. 441 (444 f.). 263 Schlink, in: 50 Jahre BVerfG, Bd. II, 2001, S. 445 (462). 264 Vgl. Gerapetritis, ΔτΑ, 25/2005, S. 187 ff.; Kunig, in: Deutschland und Japan im rechtswissenschaftlichen Dialog, 2006, S. 169 (186). 265 Vgl. Kunig, in: Deutschland und Japan im rechtswissenschaftlichen Dialog, 2006, S. 169 (170), zur logischen Bedingtheit der Reihenfolge des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes; Stratilatis, ΤοΣ 3/2001, S. 495 (539). 266 Ress, in: Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in europäischen Rechtsordnungen, 1985, S. 5 (33). 267 Kunig, in: Deutschland und Japan im rechtswissenschaftlichen Dialog, 2006, S. 169 (174); Schlink, in: Festschrift 50 Jahre BVerfG, Bd. II, 2001, S. 445 (447 f.). Dritter Teil: Die Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung im deutschen und griechischen Recht 60 Arbeitshypothese: Materielle Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung durch eine Weiterentwicklung der Verhältnismäßigkeitsprüfung im deutschen und im griechischen Recht Der Fokus dieses Teils der vorliegenden Untersuchung liegt also darauf, die Relation zwischen dem relativ neuen und umstrittenen Begriff der Nachhaltigkeit und dem klassischen und aus der deutschen Rechtsordnung stammenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der als „archimedischer Punkt“268 und als Siegeszug269 des öffentlichen Rechts bezeichnet wird, zu untersuchen. Aufgrund des Nachhaltigkeitsgebots stehen, wie im vorangegangenen Kapitel ausgeführt, beide Rechtsordnungen vor gemeinsamen Herausforderungen. Beide müssen das Gebot der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung operationalisieren bzw. normativieren, in beiden Rechtsordnungen wird vom Gesetzgeber für die Bauleitplanung eine Abwägung gefordert. Die normative Operationalisierung des Gebots der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung wird daher sowohl im deutschen als auch im griechischen Recht mit einer Abwägungsmethode in Verbindung gesetzt. Die Forschungsfrage lautet also, ob im Hinblick auf die Erfolgsgeschichte des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dieser auf andere materielle Gebote übertragbar ist270 bzw. ob die deutsche und die griechische Rechtsordnung den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz so weiterentwickelt haben, dass dieser die Abwägungsmethode zur nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung herausbildet. Die Schritte der gerichtlichen Kontrolle des baurechtlichen Abwägungsgebots im deutschen Recht Diese Frage bezieht sich auf die Untersuchung der Kontrollmodelle, die bei der Bauleitplanung herangezogen werden. Aus deutscher Sicht steht das baurechtliche Abwägungsgebot im Vordergrund.271 Zur Prüfung des Zusammenhangs zwischen dem baurechtlichen Abwägungsgebot und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gerät das durch die Rechtsprechung entwickelte stufenartige Modell für die Kontrolle der planerischen Angemessenheit in den Mittelpunkt der Erwägungen. Den vier Phasen der Abwägung bei der Planung entsprechen vier Abwägungsfehler, die die Kontrolldichte, also den Rahmen, und das Maß der gerichtlichen Kontrolle der Planung, aufzeigen. Verboten ist demzufolge, keine Abwägung vorzunehmen (Abwägungsausfall), in die Abwägung nicht alle abwägungserheblichen Belange einzustellen (Abwägungsdefizit), deren Bedeutung zu verkennen (Abwägungsfehleinschätzung) und den Ausgleich III. 1. 268 Kunig, in: Deutschland und Japan im rechtswissenschaftlichen Dialog, 2006, S. 169 (185). 269 Calliess, in: Festschrift für Starck, 2007, S. 201 (202). 270 Vgl. Schlink, in: Festschrift 50 Jahre BVerfG, Bd. II, 2001, S. 445 (447), der das Modell auch als auf die Gewaltenteilung übertragbar bezeichnet. 271 Vgl. Dreier, Die normative Steuerung der planerischen Abwägung, 1995, S. 51. Dreier bezeichnet die Abwägungsdogmatik als „Muster zur rechtlichen Bewältigung komplexer Entscheidungen“. A. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Ausgangspunkt der Untersuchung zur materiellrechtlichen Justiziabilität 61 zwischen den Belangen so vorzunehmen, dass das Ergebnis der Planung außerverhältnismäßig zum objektiven Gewicht der Belange ist (Abwägungsdisproportionalität).272 Fraglich ist, ob das Modell des baurechtlichen Abwägungsgebots, wie argumentiert wird,273 tatsächlich eine Weiterentwicklung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes darstellt und welche Konsequenzen es für die Implementierung der nachhaltigen Entwicklung in der Bauleitplanung hat. Übergang der Rechtsprechung vom städtebaulichen Bestandsschutz hin zu einem Abwägungsgebot im griechischen Recht Besonders hervorzuheben ist, dass trotz des gesetzlichen Abwägungsgebots zur Operationalisierung der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung274 die griechische Rechtsordnung schon längst von dem judikatorischen Grundsatz des städtebaulichen Bestandsschutzes geprägt ist. Die Geburtsstunde des städtebaulichen Bestandsschutzes ist die Entscheidung StE 10/1988. Nach diesem Grundsatz sind rechtliche, die städtebauliche Umwelt betreffende Änderungen nur erlaubt, wenn sie auf die Verbesserung des Umweltschutzes ausgerichtet sind, d. h., wenn solche Änderungen an der Erhaltung des umweltrechtlichen Gleichgewichts oder an dessen Verbesserung orientiert sind.275 Der Grundgedanke des Bestandsschutzes, der von der Literatur als die Krone des verfassungsrechtlichen Umweltschutzes – also des Art. 24 der griechischen Verfassung – bezeichnet wurde, bildet seit dessen judikatorischer Genese die rechtfertigende Basis und den Rahmen zur Entwicklung der baurechtlichen Rechtsprechung. Der Standpunkt des umweltrechtlichen Bestandsschutzes, der eine Verbesserung oder zumindest Aufrechterhaltung des rechtlichen Umweltschutzniveaus verlangt, wird auf das Gebot der nachhaltigen Entwicklung zurückgeführt.276 Jahrelang stellte sich dieser Grundsatz – auch wenn sich die Gegenstimmen mehren – als das Alter Ego des verfassungsrechtliches Umweltschutzes und des Grundsatzes der nachhaltigen Entwicklung dar.277 2. 272 Zur ausführlichen Erläuterung der Abwägungsmängel vgl. Bertrams, in: Festschrift für Hoppe, 2000, S. 975 (987 ff.); Breuer, NVwZ 1982, S. 273 ff.; Hoppe, in: Hoppe/Bönker/Grotefels, Öffentliches Baurecht, 4. Auflage, § 7, Rn. 89. 273 In diesem Zusammenhang vertritt Erbguth, in: Planungsrecht in der gerichtlichen Kontrolle, 2012 S. 103 (109), die Ansicht, dass das baurechtliche Abwägungsgebot eine Konkretisierung der Verhältnismäßigkeit sei. In diesem Sinne ders., DVBl. 2004, S. 802 (807); ders., JZ 2006, S. 484 (487): Die planerische Abwägung wird als das „Paradigma verwaltungsbehördlicher Entscheidungsspielräume“ bezeichnet. Nach Gehne, Nachhaltige Entwicklung als Rechtsstaatsprinzip, 2011, S. 231, ist das baurechtliche Abwägungsgebot eine Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bei multipolaren Verhältnissen. Vgl. Kloepfer, DVBl. 1995, S. 441 (448). 274 Vgl. 2. Teil, B. II. 1. 275 Papagrigoriou, Baurecht, 2009, S. 131. Vgl. StE 27/2014; StE 796/2016. 276 StE 301/2002. Vgl. Dekleris, Das Recht zur nachhaltigen Entwicklung, 2000, S. 650 f. 277 Vretou, ΠερΔικ 1/2003, S. 73 ff.; Karakostas, ΠερΔικ 2/2006, S. 161 f. Dritter Teil: Die Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung im deutschen und griechischen Recht 62 Auf der anderen Seite wird aber tendenziell die Rechtsprechung zum städtebaulichen Bestandsschutz relativiert. Die baurechtliche Rechtsprechung ist in diesem Zusammenhang der allgemeinen umweltrechtlichen Rechtsprechung gefolgt, welche in der nachhaltigen Entwicklung ein Gebot der Abwägung gesehen hat. Das Abwägungsgebot zur nachhaltigen Entwicklung wird mit einer Kosten-Nutzen-Bilanz in Verbindung gesetzt und hängt mit der Einführung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in Art. 25 Abs. 1 S. 4 der griechischen Verfassung bei der Verfassungsänderung von 2001 zusammen. Die Wende der Rechtsprechung hängt mit der Verankerung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in Art. 25 Abs. 1 der griechischen Verfassung im Jahr 2001 zusammen.278 In der Einführung eines Abwägungsgebots zur Operationalisierung der nachhaltigen Entwicklung in die griechische Rechtsordnung wurde eine Relativierung des Umweltschutzes gesehen.279 Darin solle der richtige Sinngehalt der nachhaltigen Entwicklung liegen.280 Speziell für die Relativierung der Rechtsprechung zum städtebaulichen Bestandsschutz werden ein besonderer städtebaulicher Grund und eine Kosten-Nutzen-Bilanz gefordert. Die Rechtsprechung verbindet sowohl die Kosten-Nutzen-Bilanz als auch den städtebaulichen Grund mit der Belangtrias der nachhaltigen Entwicklung.281 Nach obigen Ausführungen geht dieser Teil der Abhandlung zunächst auf die Frage ein, ob die Rechtsordnungen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz weiterzuentwickeln vermochten, um die planerische Konzeption zur nachhaltigen Entwicklung materiellrechtlich zu kontrollieren und damit zu normativieren. In dieser Hinsicht wird analysiert, ob die oben geschilderten herangezogenen Kontrollmodelle eine Justiziabilität und Normativität der nachhaltigen Entwicklung im Bereich der Bauleitplanung gewährleisten können. Speziell für die griechische Rechtsordnung ist fraglich, ob in der städtebaulichen Abwägung zur Implementierung der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung im griechischen Recht eine ökologische Verhältnismäßigkeitsprüfung zu sehen ist. In Ansehung der deutschen Rechtsordnung drängt sich die Frage auf, ob das baurechtliche Abwägungsgebot tatsächlich eine Weiterentwicklung des 278 Seit der Entscheidung von StE 2112/1984 hat der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ebenfalls in der griechischen Rechtsordnung weitreichende Bedeutung erlangt. Vgl. Stauroulaki, ΕΔΔ 1991, S. 101 ff. Bei der Bauleitplanung allerdings beharrte die Rechtsprechung auf dem Grundsatz des Bestandsschutzes. Die Einführung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes machte allerdings eine Abwägung auch bei der Bauleitplanung notwendig. Katsos, ΠερΔικ 2/2005, S. 221 ff.; Kontiadis, Der neue Konstitutionalismus und die Grundrechte nach der Verfassungsänderung von 2001, 2002, S. 406; Kiousopoulou/Vogiatzis, in: Festschrift für den Staatsrat, 2004, S. 1088 (1101); Mitsopoulos, ΔτΑ 15/2002, S. 641 f.; Papakonstantinou, ΠερΔικ 2/2006, S. 222 ff.; ders., Anmerkung zu StE 2002/2003, Νόμος + Φύση, Rechtsprechung des Staatsrats zum Umweltschutz, Νόμος + Φύση 2003/I, online verfügbar unter: http://www.nomosphysis.org.gr/articles.php?artid=43&lang=1&catpid=98 (zuletzt aufgerufen: 16.05.2016); Trova, ΠερΔικ 2/2003, S. 240 ff.; Venizelos, in: Die neue Verfassung, 2001, S. 31 (44); Voutsakis, ΝοΒ 2002, S. 1972 (1979); Xaintarlis, ΠερΔικ 4/2001, S. 520 ff. 279 Dellis, in: Festschrift für den Staatsrat, 2004, S. 1057 (1057); Katsos, ΠερΔικ 2/2005, S. 221. Beide sehen in der Kosten-Nutzen-Bilanz eine Abkehr von der umweltfreundlichen Linie der Rechtsprechung. 280 Dellis, in: Festschrift für den Staatsrat, 2004, S. 1055 (1057); Katsos, ΠερΔικ 2/2005, S. 221 ff.; Trova, ΠερΔικ 2/2003, S. 240 ff. 281 StE 1528/2003; Mathioudakis, Νόμος + Φύση, Januar 2012, online verfügbar unter: http://www.nom osphysis.org.gr/articles.php?artid=4352&lang=1&catpid=1 (zuletzt aufgerufen: 10.10.2015). A. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Ausgangspunkt der Untersuchung zur materiellrechtlichen Justiziabilität 63 Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ist. Die Untersuchung der Abwägungsmethoden erlaubt außerdem Rückschlüsse über die verfolgten Konzepte der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung. Alternativenprüfung bei der Bauleitplanung vs. Erforderlichkeitsprüfung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im deutschen und griechischen Recht Erforderlichkeit der Planung vs. Erforderlichkeitsprüfung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im deutschen und griechischen Recht Erforderlichkeit der Planung im deutschen Recht: Die Untersuchung einer politischen Notwendigkeit Auf den ersten Blick ist eine Ähnlichkeit zwischen dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und dem deutschen baurechtlichen Abwägungsgebot angesichts des in § 1 Abs. 3 BauGB verankerten Gebots der Erforderlichkeit der Planung zu konstatieren. Der Erforderlichkeit der Planung werde allerdings genügt, wenn die Planung gemäß der planerischen Konzeption der Gemeinde erforderlich sei.282 Ein Verstoß gegen die Erforderlichkeit der Planung nach § 1 Abs. 3 BauGB sei festzustellen, wenn die Realisierung der planerischen Konzeption z. B. aus Gründen des Artenschutzes unmöglich gemacht werde.283 Ein Verstoß gegen die planerische Erforderlichkeit liege ferner dann vor, wenn die planerischen Ziele gravierend widersprüchlich seien.284 Insgesamt wird eine positive Planungskonzeption gefordert, die den Zielen des BauGB dient.285 Eine Planung ist erforderlich, wenn die planerische Konzeption auch privaten Interessen dient und durch private Interessen angestoßen wird.286 Die Erforderlichkeit der Planung ist auch gegeben, wenn der Plan nicht notwendig ist.287 Gefordert wird nur eine plausible Begründung. Daraus folgt, dass die Erforderlichkeit der Planung in der Regel zu bejahen ist. Durch die Untersuchung der planerischen Erforderlichkeit und die Ermittlung, ob der Plan funktionslos geworden ist, wird au- ßerdem die Geeignetheit des Plans geprüft.288 Um die Besonderheit der Erforderlichkeitsprüfung nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu veranschaulichen und diese von der Erforderlichkeit der Planung insbesondere bei der Bauleitplanung, aber auch bei der Fachplanung abzugrenzen, wird eine kurze Darstellung der fachplanerischen Planrechtfertigung für zweckdienlich erachtet. B. I. 1. 282 BVerwG v. 07.05.1971, DÖV 1971, S. 633 (634). 283 VGH Kassel v. 22.04.2010, 4 C 246/09, BeckRS 2011, 45313. 284 BayVGH v. 03.08.2010, ZfBR 2011, S. 381 ff. 285 Vgl. auch Stüer, DVBl. 2011, S. 381 (381). 286 BVerwG v. 30.12.2009, ZfBR 2010, S. 272 (274). 287 OVG Schleswig-Holstein v. 26.05.2009, 1 KN 22/08, juris Rn. 37. 288 So auch Erbguth, in: Planungsrecht in der gerichtlichen Kontrolle, 2012, S. 103 (109). Dritter Teil: Die Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung im deutschen und griechischen Recht 64 In Gegenüberstellung zur Bauleitplanung gilt für die Fachplanung, dass bei der Prüfung der Planungsrechtfertigung auf die Rechte Dritter abgestellt wird. In diesem Zusammenhang führt das Bundesverwaltungsgericht aus, dass eine öffentliche Planung die Rechtfertigung nicht in sich trage, sondern wegen der Auswirkungen auf Rechte Dritter eine ihrer gesetzlichen Zielbestimmung angemessene Rechtfertigung erforderlich sei.289 Das Planungsvorhaben solle objektiv geboten sein.290 In Gegen- überstellung zur Bauleitplanung und unter Abstellung auf die Rechte Dritter ergibt sich ein Zusammenhang zwischen der Prüfung der Planungsrechtfertigung und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Es muss sich aber diesbezüglich vergegenwärtigt werden, dass auch bei der Fachplanung keine Erforderlichkeitsprüfung im Sinne einer Untersuchung des milderen Mittels vorgenommen wird. Anstelle einer Mittel-Mittel- Prüfung basiert die Untersuchung der planerischen Erforderlichkeit auf einer Begründung des bestimmten Vorhabens nach dessen Nutzungszweck (Art der Nutzung), das vernünftig geboten sein müsse. Das Gericht führt aus, dass für das mit der Planung beabsichtigte Vorhaben nach Maßgabe des einschlägigen Gesetzes und der von diesem Gesetz verfolgten Ziele ein Bedürfnis vorliegen müsse. Die Planungsrechtfertigung sei gegeben, wenn der Plan den gesetzlichen Zielen diene und wenn er in Anbetracht des konkreten Vorhabens erforderlich sei.291 Das Gericht untersucht daher, ob das Vorhaben zu den Zielen des Fachplanungsgesetzes zählt und darüber hinaus ob das Vorhaben das notwendige Gewicht aufweist, um rechtfertigungsfähig auf nachgelagerter Ebene zu sein. Es geht daher um eine Vorprüfung des Gewichts des dem Gemeinwohl dienenden Vorhabens. Die Planungsrechtfertigung ist vor dem Hintergrund der enteignenden Vorwirkung der Fachplanung zu beachten. Die fachplanerische Prüfung bezieht sich einerseits auf die Frage, ob das Vorhaben geeignet sei, das gesetzliche Ziel zu erfüllen, und andererseits auf eine Vorprüfung des Gewichts des öffentlichen Interesses an der Durchführung des Vorhabens. Es ist mit anderen Worten zu untersuchen, ob das Vorhaben „überhaupt“ und „als Ganzes“ für die Verwirklichung des gesetzlichen Ziels geeignet ist und unter Berücksichtigung der konkreten Situation ob das Vorhaben aus Sicht des Gemeinwohls erforderlich erscheint.292 Es liegt nahe, dass es um die Prüfung der Notwendigkeit geht, welche auf die Prüfung des Gemeinwohls unter Berücksichtigung einer konkreten Bedürftigkeit abstellt. In diesem Zusammenhang werden dem Grundsatz der Notwendigkeit zwei Varianten zugesprochen. Nach der ersten Variante werden die Alternativen, welche schon der Zweckerreichung dienen, geprüft. In diesem Sinne geht die Notwendigkeitsprüfung über die der Geeignetheit hinaus: Letztere beschränkt sich auf die Prüfung solcher Alternativen, die noch die Zweckerreichung ermöglichen. Die zweite Variante der Notwendigkeit ist deckungsglich mit der Erforderlichkeitsprüfung.293 Aus 289 BVerwG v. 14.02.1975, BVerwGE 48, 56 (60); BVerwG v. 22.03.1985, BVerwGE 71, 166 (168). 290 BVerwG v. 14.02.1975, BVerwGE 48, 56 (60). 291 BVerwG v. 07.07.1978, IV C 79.76, juris, Rn. 47. 292 BVerwG v. 05.12.1986, BVerwGE 75, 214 (238). Vgl. auch Tsevas, Die verwaltungsrechtliche Kontrollintensität bei der materiell-rechtlichen Nachprüfung des Planfeststellungsbeschlusses für raumbeanspruchende Großprojekte, 1991, S. 60 ff. 293 Vgl. Jakobs, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, 1985, S. 80 f. B. Alternativenprüfung bei der Bauleitplanung vs. Erforderlichkeitsprüfung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes 65 obigen Ausführungen geht nun hervor, dass es bei der Untersuchung der Erforderlichkeit der Planung sowohl bei der Bauleitplanung als auch bei der Fachplanung um die Feststellung einer politischen Notwendigkeit geht, welche von den beiden Varianten der rechtlichen Notwendigkeit abzugrenzen ist. Es folgt aus obiger Analyse, dass sich die Prüfung der Planungsrechtfertigung auf den ersten und dritten Schritt des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bezieht. Die obigen Ausführungen zeigen aber zugleich, dass sich weder bei der Fachplanung noch bei der Bauleitplanung von einer Erforderlichkeitsprüfung im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes sprechen lässt, da es keine Mittel-Mittel-Gegenüberstellung gibt.294 Dies ist mit Blick auf die Bauleitplanung darin begründet, dass der Erforderlichkeitsprüfung der Bebauungspläne Grenzen gesetzt werden. Ein akutes Bedürfnis für die Planung wird nicht verlangt. Es reicht, dass der Plan den Zielen des BauGB entspricht. Für den Vergleich der Bauleitplanung mit der Fachplanung soll außerdem berücksichtigt werden, dass sich die Gemeinde bei der Bauleitplanung wegen der gemeindlichen Planungshoheit und wegen des Fehlens einer enteignenden Vorwirkung295 nicht gezwungen sieht, auf der Stufe der Erforderlichkeit der Planung ihrer Konzeption eine weitere Stütze zu geben. Auf der Grundlage der gemeindlichen Planungshoheit ist damit in der Regel die Erforderlichkeit der Planung zu bejahen. Erforderlichkeit der Planung im griechischen Recht Die Änderung eines allgemeinen Bebauungsplans betreffend sieht § 4 Abs. 7 des griechischen Gesetzes 2508/1997 vor, dass der städtebauliche Plan nur nach Ablauf eines Zeitraums von fünf Jahren nach der Zulassung oder der letzten Änderung des Plans geändert werden darf. Innerhalb dieses Zeitraums dürfe eine Änderung nur vorgenommen werden, um Gebiete unter besonderen Schutz zu stellen, Zonen zum besonderen umweltrechtlichen Schutz festzulegen und besondere städtebauliche Bedürfnisse zu befriedigen, die im Rahmen des geltenden Plans nicht gedeckt werden könnten. Zum letzten Fall zählt die Änderung eines Bebauungsplans zur Sanierung eines Gebiets.296 Demnach stellen diese Voraussetzungen eine besondere Ausprägung des Grundgedankens der Erforderlichkeit der Planung dar, die die Stabilität und den Schutz der von der Planung betroffenen Interessen zum Zweck hat. Nach Ablauf dieses Zeitraums sei eine Änderung des Bebauungsplans bei dem Wandel der tatsächlichen Verhältnisse297 oder zur Deckung neuer Bedürfnisse nicht ausgeschlossen.298 Es liegt also die Vermutung nahe, dass die Erforderlichkeit der 2. 294 Tsevas, Die verwaltungsrechtliche Kontrollintensität bei der materiell-rechtlichen Nachprüfung des Planfeststellungbeschlusses für raumbeanspruchende Großprojekte, 1992, S. 68. Anders aber Erbguth, in: Planungsrecht in der gerichtlichen Kontrolle, 2012, S. 103 (109). 295 Vgl. 3. Teil, B. II. 1. 296 Einschlägig ist die Entscheidung StE 2878/2012. 297 Dazu zählt insbesondere die Nichtvollendung einer Enteignung (StE 600/2014; StE 1152/2014). Damit trägt die griechische Rechtsprechung der Funktionslosigkeit der Planung Rechnung. 298 StE 3649/2009. Dritter Teil: Die Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung im deutschen und griechischen Recht 66 Planänderung enger als bei der deutschen Rechtsprechung ausgelegt wird. Hierzu ist aber Folgendes zu bemerken: Die Deckung neuer Bedürfnisse betreffend folgt die Rechtsprechung der Linie, dass aufgrund Art. 24 der griechischen Verfassung die Änderung aus städtebaulichen Kriterien – wie Gesundheit, Sicherheit, Ästhetik, Verkehr und Wirtschaft – diktiert werden müsse.299 Angesichts dieser Gründe wird eine Kontrolle der Begründung vorgenommen, die allerdings auf deren „Vollständigkeit“ beschränkt ist:300 Es muss überhaupt ein Bedürfnis vorgelegt werden. Eine intensivere materiellrechtliche Kontrolle findet nicht statt. Zur Verbesserung der städtebaulichen Umwelt hat der Gesetzgeber die Entscheidung getroffen, die Änderung eines Plans zu begünstigen. Es wird keine besondere Begründung oder Berufung auf ein Bedürfnis gefordert, um die städtebauliche Umwelt zu verbessern, indem Freiflächen geschaffen werden, oder um die Baunutzungen zu diesem Zweck zu ändern.301 Die Rechtsprechung ändert die Formulierung in diesem Zusammenhang von „nicht ausgeschlossen“ zu „ist erlaubt“. Zwischenergebnis: Unterscheidung der Erforderlichkeit der Planung von der Erforderlichkeitsprüfung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Gemäß den obigen Erläuterungen bringt die Begründung zur Planung und zur Plan- änderung im griechischen Recht praktisch keinen weiteren Schutz – im Vergleich zur Prüfung der Erforderlichkeit der Planung im deutschen Recht – mit sich. Die Begründung des Bedürfnisses hängt von der ausreichenden Argumentation der Verwaltung ab. Beim näheren Hinsehen ergibt sich auch aus der Perspektive der nachhaltigen Entwicklung eine Parallelität zwischen den beiden geforderten Begründungskonzeptionen. So wie die planerische Erforderlichkeit der deutschen Rechtsordnung auf die planerische Konzeption hindeutet, die aus der Perspektive der nachhaltigen Belangtrias über ein breites Spektrum verfügt, stellt auch im griechischen Recht die Forderung der städtebaulichen Gründe, die soziale, wirtschaftliche und ökologische Gesichtspunkte umfassen, auf die dreisäulige Nachhaltigkeit ab. Darüber hinaus ist sowohl im deutschen als auch im griechischen Recht die Untersuchung der Erforderlichkeit der Planung von derjenigen der Erforderlichkeit einer Maßnahme nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz deutlich abzugrenzen. Die Erforderlichkeit der Bauleitplanung beschränkt sich in beiden Rechtsordnungen auf eine Darstellung der Gründe, nach denen eine neue Planung im politischen Sinne notwendig ist. Eine Erforderlichkeitsprüfung im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bleibt aus. 3. 299 StE 2304/2004; StE 1515/2008; StE 2271/2008; StE 242/2017. Mathioudakis, Νόμος + Φύση, Januar 2012, online verfügbar unter: http://www.nomosphysis.org.gr/articles.php?artid=4352&lang=1&cat pid=1 (zuletzt aufgerufen: 10.10.2015). 300 StE 942/1988; StE 5213/1996; StE 3005/1998; StE 2338/2002; StE 1515/2008 StE 2271/2008; StE 4875/2013; StE 242/2017. 301 Mathioudakis, Νόμος + Φύση, Januar 2012, online verfügbar unter: http://www.nomosphysis.org.gr /articles.php?artid=4352&lang=1&catpid=1 (zuletzt aufgerufen: 10.10.2015). B. Alternativenprüfung bei der Bauleitplanung vs. Erforderlichkeitsprüfung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes 67 Alternativenprüfung bei der Bauleitplanung vs. Erforderlichkeitsprüfung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im deutschen Recht Es wird vertreten, dass zwischen der planerischen Alternativenprüfung und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bzw. der Erforderlichkeitsprüfung eine Verwandtschaft bestehe.302 Aufgrund der planerischen Alternativenprüfung muss die Gemeinde sich aufdrängende oder naheliegende Alternativen untersuchen und diese mit dem ihnen zukommenden objektiven Gewicht in die Abwägung einbeziehen.303 Die Alternativen müssen nicht gleichermaßen und umfassend untersucht werden.304 Die Gemeinde ist nicht dazu verpflichtet, selbst Alternativen zu finden. Nach dem baurechtlichen Abwägungsgebot sind aber solche Alternativen zu bevorzugen, die weniger eingreifend sind und der Zielverwirklichung der Gemeinde dienen.305 Im Folgenden ist darauf einzugehen, ob eine Gleichsetzung der Alternativenprüfung des baurechtlichen Abwägungsgebots mit der Erforderlichkeitsprüfung nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz berechtigt ist.306 Alternativenprüfung zugunsten der privaten Interessen: Ablehnung einer enteignenden Vorwirkung und Konsequenzen für die Bauleitplanung Die Eigentumsinteressen treten als private Belange auf und erfordern berücksichtigt und ausgeglichen zu werden. Aufgrund des baurechtlichen Abwägungsgebots sind private Belange in die Abwägung einzubeziehen, untereinander und gegen öffentliche Belange zu gewichten und auszugleichen. Damit rückt die verwaltungsrechtliche Multipolarität bzw. der Nachbarschutz in den Vordergrund. Die planerische Alternativenprüfung muss alle privaten Interessen umfassen. Nach gefestigter Rechtsprechung entfaltet aber der baurechtliche Plan keine enteignende Vorwirkung.307 Der Grund liegt darin, dass es um einen Angebotsplan gehe, der auf späterer Ebene verwirklicht werde.308 Die bauleitplanerische Abwägung bestimme daher Inhalt und Schranken des Eigentums.309 Dieser Standpunkt bedeutet II. 1. 302 Erbguth, in: Planungsrecht in der gerichtlichen Kontrolle, 2012, S. 103 (109); Gehne, Nachhaltige Entwicklung als Rechtsprinzip, 2011, S. 241. 303 BVerwG v. 28.08.1987, DVBl. 1987, S. 1273 (1274). Vgl. auch BVerwG v. 22.03.1985, BVerwGE 71, 163 (171 f.); BVerwG v. 25.01.1996, BVerwGE 100, 238 (249). 304 Krautzberger, in: B/L/K, BauGB, 11. Auflage, § 1, Rn. 117 a. 305 Stüer, Bau- und Fachplanungsrecht, 5. Auflage, Rn. 1776. 306 Damit rücken die Abwägungsfehler des Abwägungsausfalls und das Abwägungsdefizit in den Fokus. 307 BVerfG v. 24.03.1987, BVerfGE 74, 264 (282); BVerfG v. 16.12.2002, 1 BvR 171/02, juris, Rn. 8; BVerwG v. 14.03.1985, BVerwGE 71, 108 (117–121). Vgl. auch Battis, in: B/K/L, BauGB, 12. Auflage, § 87, Rn. 3a. 308 Breuer, in: Schrödter, BauGB, 8. Auflage, § 87, Rn. 3: „Der Bebauungsplan stellt somit eine der eventuellen städtebaulichen Enteignung vorangehende Verwaltungsentscheidung dar.“ Vgl. Runkel, in: E/Z/B/K BauGB, 2014, § 87, Rn. 3 ff. 309 Grabe, BauR 1998, S. 256 (261). Dritter Teil: Die Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung im deutschen und griechischen Recht 68 für die Bauleitplanung, dass keine Verhältnismäßigkeitsprüfung nach den Erfordernissen des Art. 14 Abs. 3 GG vorgenommen wird.310 In dieser Beziehung wird in der Literatur eingewendet, dass der betroffene Eigentümer durch die Prüfung der Enteignungsvoraussetzungen auf späterer Ebene besser geschützt werde.311 Trotzdem soll hierbei einerseits angemerkt werden, dass die Nichtprüfung der Enteignungsvoraussetzungen die Realisierung der planerischen Konzeption und die Erforderlichkeit der Planung zu einem späteren Zeitpunkt wegen vollendeter Tatsachen gefährden könnte. Darüber hinaus ist dieser Standpunkt unter Berücksichtigung des Gebots des Primärrechtsschutzes bedenklich.312 Dass die enteignende Vorwirkung bei der Bauleitplanung nicht berücksichtigt wird, hat zur Konsequenz, dass keine Alternativenuntersuchung vorgenommen wird, damit eine später eintretende Enteignung oder eine Maßnahme mit einer enteignenden Wirkung vermieden werden. Die Planungsaltenativen zum Schutz von privaten Interessen brauchen nicht erschöpfend geprüft zu werden. Eine Ausnahme von der Herausnahme der Enteignungsvoraussetzungen aus der Bauleitplanung bildet der Grundsatz des Verbots der Eigenbegünstigung der Gemeinden.313 Demgemäß wird die Voraussetzung gestellt, dass vor der Inanspruchnahme privater Grundstücke die Geeignetheit sowie die Erforderlichkeit öffentlicher Grundstücke untersucht werden müssten.314 Für die Festsetzung von öffentlichen Ausgleichsflächen entspricht es daher der Linie der Rechtsprechung, dass es gegen die Erforderlichkeitsprüfung verstoße, wenn Kompensationsmaßnahmen an anderer Stelle ebenfalls vergleichbaren Erfolg hätten, bei der Gesamtschau aber den Vorteil böten, dass dort geringere Opfer abverlangt würden. Daher ergebe sich der Vorrang der einvernehmlich zur Verfügung stehenden Grundstücke oder der im Eigentum der öffentlichen Hand stehenden Grundstücke.315 Die Anforderung an eine Erforderlichkeitsprüfung besteht somit in zweierlei Hinsicht: erstens für die Auswahl nötiger Flächen bzw. Ausgleichsflächen,316 wobei die öffentlichen Grundstücke Vorrang vor privaten Grundstücken haben. Zweitens besteht eine Erforderlichkeitsprüfung für die Art und Weise der Inanspruchnahme der nötigen Grundstücke; die Gemeinde muss in erster Linie einen einvernehmlichen Erwerb anstreben. Ein milderes Mittel stelle auch die Umlegung dar.317 Durch die Umlegung wird ebenso dem Gebot der Lastengleichheit Rechnung getragen. Bei der Abwägung der privaten Interessen spielt der Gleichheitssatz eine 310 Nach Art. 14 Abs. 3 GG ist eine Vornahme der Enteignung nur als Ultima Ratio zum Wohl der Allgemeinheit verfassungsgemäß. Vgl. BVerfGE 44, 297 (318 ff.); BVerfGE 70, 180 (201). 311 Dolde, in: Festschrift für Sendler, 1991, S. 225 (238). 312 Vgl. BVerfG v. 02.03.1999, NJW 1999, S. 2877 ff. Vgl. Bryde, in: v. Münch/Kunig, GGK, 6. Auflage, Art. 14, Rn. 29. Nach dem Gebot des Primärrechtsschutzes besteht bei der Inhaltsbestimmung des Eigentums die aus dem Übermaßverbot ableitbare Pflicht, die Eingriffe in das Eigentum in erster Linie real zu vermeiden. 313 Runkel, in: E/Z/B/K BauGB, 2014, § 85, Rn. 43. 314 BVerwG v. 14.06.2007, 4 BN 21.07, juris, Rn. 10. 315 BVerwG v. 06.06.2002, NVwZ 2002, S. 1506 ff.; BVerwG v. 11.11.08, NVwZ 2009, S. 182, Rn. 6; BVerwG v. 24.03.2011, NVwZ 2011, S. 1124 (1127). 316 Diese Flächen tragen dazu bei, Eingriffe in die Umwelt nach § 15 Abs. 2 BNatSchG und § 1a Abs. 3 S. 1 und 2 BauGB auszugleichen. 317 OLG Stuttgart v. 15.10.1985, NVwZ 1986, S. 335 ff. B. Alternativenprüfung bei der Bauleitplanung vs. Erforderlichkeitsprüfung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes 69 besondere Rolle: Das baurechtliche Abwägungsgebot und der dem Gleichheitssatz innewohnende Lastengleichheitssatz bedingen die Abwägung der privaten Interessen untereinander.318 Die Rechtsprechung ordnet in diesem Zusammenhang grundsätzlich eine die Lastengleichheit gewährleistende Beschränkung aller Grundstücke bei der Festsetzung von Grünflächen an.319 Die Lastengleichheitsfrage bei der Bauleitplanung ist insbesondere vor dem Hintergrund der Übermaßverbots zu betrachten: Alle betroffenen privaten Interessen streben eine möglichst geringe Beschränkung ihrer Eigentumsbefugnisse an. Das Gebot der Lastengleichheit stellt auf die Betroffenheit der privaten Interessen ab und geht auf einen Vergleich dieser ein, welcher auf die Mittel- Mittel-Gegenüberstellung der Erforderlichkeitsprüfung hindeutet; dieses Gebot besagt, dass Maßnahmen eine differenzierte Auswirkung je nach der Schutzwürdigkeit der privaten Interessen vorsehen sollten (Differenzierungsgebot).320 Allerdings ist hierbei darauf aufmerksam zu machen, dass dem Lastengleichheitsgebot der Grundgedanke einer Verteilung der Verluste immanent ist: Diese stellt also mehr auf die Art und Weise einer im Allgemeinen milderen Erfüllung eines staatlichen Zwecks als auf die Auswirkung der Planung auf jeden Eigentümer ab. Es kann also sein, dass die Umlegung als Instrument zur Lastenverteilung mit der Erforderlichkeitsprüfung in Konflikt gerät; dies ist der Fall, wenn eine auferlegte Umlegung einer Enteignung gegenübergestellt wird.In diesem Fall ist klar ersichtlich, dass die planerische Alternativenprüfung von der Anwendungsabsicht der Erforderlichkeitsprüfung, jeglichen Einzelnen eine mächtige Abwehrkraft zu verleihen, abweicht.321 Dem Übermaßverbot bei der Bauleitplanung kommt somit nicht die ihm durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verliehene Rationalisierungskraft zu. Dass der Schutz der belasteten Interessen wegen des Fehlens einer Erforderlichkeitsprüfung entkräftet wird, bedeutet eine vermehrte Durchschlagskraft des öffentlichen Interesses und der damit einhergehenden privaten Interessen. Ökologische Alternativenprüfung Zur Frage, ob eine ökologische Alternativenprüfung bei der Bauleitplanung besteht, welche der Erforderlichkeitsprüfung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ähnelt und 2. 318 BVerfG v. 19.12.2002, NVwZ 2003, S. 727 (728); OVG Nordrhein-Westfalen v. 30.09.2014, 2 D 89/13.NE, juris, Rn. 85. 319 Aus einer ähnlichen Perspektive geht die Rechtsprechung nach dem Rücksichtnahmegebot davon aus, dass das Gleichheitsgebot für die Bestimmung der Art der Nutzungen eingehalten wird, weil alle Eigentümer Beschränkungen unterworfen werden. BVerwG v. 16.09.1993, BVerwGE 94, 151 (154); BVerwG v. 18.12.2007, 4 B 55/07, juris, Rn. 5. Zu dem Gleichheitsgebot und dem Sonderopfer bei der Festsetzung von privaten Grünflächen vgl. OVG Berlin-Brandenburg v. 03.05.2010, 2 A 18.08, BeckRS 2010, 50922. Zur Lastengleichheit vgl. OVG Lüneburg v. 06.04.2006, 9 KN 267/03, BeckRS 2006, 22847. 320 OVG Münster v. 30.09.2014, 2 D 89/13.NE, BeckRS 2015, 40600. 321 LG Darmstadt v. 05.05.1999, NVwZ 2000, S. 116 ff. Eine Umlegung stellt aber im Vergleich zur Enteignung dann kein milderes Mittel dar, wenn das bodenordnende Ziel mit der Enteignung eines einzelnen Eigentümers erreicht werden kann oder wenn im Enteignungsweg wesentlich weniger Grundstücke betroffen werden als bei einer Umlegung. Dritter Teil: Die Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung im deutschen und griechischen Recht 70 damit eine ökologische Verhältnismäßigkeitsprüfung impliziert, rücken die Eingriffsregelung zum Schutz der Naturbelange, welche ein aufgebautes ökologisches Schutzmodell darstellt, und die Umweltprüfung in den Fokus. Elemente einer ökologischen Verhältnismäßigkeitsprüfung und ihre Geltung bei der Bauleitplanung Die Eingriffsregelung bildet ein Messungssystem zum Schutz der Naturbelange.322 Sie betrifft nach § 14 Abs. 1 BNatSchG erhebliche Eingriffe in Natur und Landschaft, die in Zusammenhang mit einer Änderung der Gestalt oder Nutzung der Grundflächen stehen. Die Eingriffsregelung führt eine hierarchisch abgestufte Entscheidungsmethode zur Bewältigung solcher Eingriffe ein, die sich gemäß § 15 Abs. 1 BNatSchG auf die Vermeidung der zu erwartenden Beeinträchtigungen,323 gemäß § 15 Abs. 2 BNatSchG auf den Ausgleich und den Ersatz der Eingriffe, gemäß § 15 Abs. 5 BNatSchG auf eine Abwägung, die die Nullvariante einschließt, und letztlich gemäß § 15 Abs. 6 Abs. 1 BNatSchG auf den geldlichen Ersatz bezieht.324 Der Alternative der Vermeidung wird nach § 15 Abs. 1 BNatSchG die Grenze der Zielerreichung gesetzt.325 Das Vermeidungsgebot stellt daher auf die unnötigen Eingriffe ab.326 Bei unvermeidbaren Eingriffen rückt nach § 15 Abs. 2 BNatSchG das Ausgleichsgebot – oder anders die Naturalkompensation – in den Vordergrund.327 Die Abgrenzung zwischen Ausgleich und Ersatz kann dahingehend zusammengefasst werden, dass es beim Ausgleich um eine Wiederherstellung des Status quo ante geht.328 Der Ausgleich steht in einem räumlichen und funktionalen Zusammenhang mit dem Eingriffsgegenstand und ist auf die Naturalrestitution ausgerichtet.329 Im Gegensatz zum Ausgleich gebietet der Ersatz eine gleicherweise Kompensation.330 Der Ersatz hat eine gleichwertige, also keine gleichartige Kompensation zum a. 322 Vgl. Kuschnerus, in: Planungsrechtliche Optimierungsgebote – Naturschutzrechtliche Eingriffsregelung – Folgekosten, 1996, S. 39 ff. 323 BVerwG v. 16.12.2004, NVwZ 2005, S. 589 (590). 324 Kloepfer, Umweltrecht, 3. Auflage, § 11, Rn. 88. 325 Vgl. außerdem VGH Mannheim v. 30.07.1985, NuR 1987, S. 31 (33). 326 BVerwG v. 17.02.1997, NuR 1998, S. 305 (310); Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 2015, § 15 BNatSchG, Rn. 4. 327 Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 2015, § 15 BNatSchG, Rn. 7. 328 Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 2015, § 15 BNatSchG, Rn. 9; Schink, DVBl. 1992, S. 1390 (1398); Schwartmann/Pabst, Umweltrecht, 2011, Rn. 171. 329 BVerwG v. 23.08.1996, NuR 1997, S. 87 (88). Vgl. Kloepfer, Umweltrecht, 3. Auflage, § 11, Rn. 93–95. Zum Funktionalprinzip vgl. Reinhardt, Bauleitplanung und Naturschutz, 1995, S. 39; Schink, DVBl. 1992, S. 1390 (1398), der den funktionellen Zusammenhang insbesondere hervorhebt und ihn mit dem materiellen Ziel des Ausgleichs, mit der „möglichst vollständigen Wiederherstellung der Naturhaushaltsfunktion“, in Verbindung setzt. Vgl. auch Thum, ZUR 2005, S. 63, der betont, dass nach dem Kriterium der Funktionalität die Kompensation darauf abzielen müsse, den Verlust der Funktionen des Naturhaushalts zu vermeiden. Das Kriterium der Funktionalität gilt gemäß § 15 Abs. 2 S. 2 und S. 3 BNatSchG sowohl für den Ausgleich als auch für den Ersatz. Es wird argumentiert, dass die Funktionalität mit der räumlichen Näherung zwischen Eingriff und Ausgleich zusammenhänge, denn die Kompensation beziehe sich auf die beeinträchtigte Funktion. 330 Schwartmann/Pabst, Umweltrecht, 2011, Rn. 171. B. Alternativenprüfung bei der Bauleitplanung vs. Erforderlichkeitsprüfung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes 71 Gegenstand.331 Die Novellierung des Bundesnaturschutzgesetzes vom 01.03.2010 relativierte die Differenzierung zwischen dem Ausgleich und dem Ersatz: Im Gegensatz zur vorherigen Fassung des Bundesnaturschutzgesetzes besteht nunmehr nach § 15 Abs. 2 BNatSchG kein Vorrang des Ausgleichs vor dem Ersatz.332 Dies bedeutet, dass die Voraussetzungen der ökologischen Kompensation gelockert wurden.333 Die nächste Stufe der bipolaren Abwägung zwischen der Zulassung des Eingriffs und dessen Ablehnung schließt die Alternative zur Versagung des Eingriffs mit ein. Es geht in dieser Hinsicht um eine wahrhaftige Vermeidungsprüfung.334 Die Nichterfüllung des Vorhabens wird dem Grad der Nichterfüllung der Kompensationsmaßnahmen zugunsten der Natur gegenübergestellt.335 Es ist also zulässig, von dem Ausgleich abzusehen, wenn die Kompensation tatsächlich unmöglich ist oder gemäß dem Übermaßverbot mit unzumutbaren nachteiligen Auswirkungen für den Vorhabenträger einherginge:336 Daraus folgt, dass kein Vollausgleich geboten ist. Die Vermeidung und die Kompensation können in dieser Hinsicht als Minimierungsgebote beschrieben werden. Unter Ausschöpfung all dieser Alternativen regelt der Gesetzgeber den Ersatz in Geld. Aus dieser hierarchischen Entscheidungsmethode ergibt sich eine abgestufte ökologische Alternativenprüfung. Hierbei muss besonders hervorgehoben werden, dass die Alternativenprüfung der Eingriffsregelung in Verbindung mit einer ökologischen Verhältnismäßigkeitsprüfung steht. Denn das Gebot zur Vermeidung unnötiger Eingriffe steht im Zusammenhang mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz aus einer ökologischen Perspektive und insbesondere mit der Prüfung der Erforderlichkeit, die einen Vorrang der milderen Alternative verlangt, ohne allerdings die Zielerreichung infrage zu stellen: Nach § 15 Abs. 1 BNatSchG sind Eingriffe zu unterlassen, wenn zumutbare Alternativen bestehen, welche eine Zielerreichung ohne oder mit geringeren umweltrechtlichen Kosten erlauben. Ähnlich der Verhältnismäßigkeit i. e. S kann von dem Ausgleich verzichten, wenn die Kompensation zu unzumutbaren nachteiligen Auswirkungen für den Vorhabenträger führen kann. Gesetzlich wird die Beziehung zwischen der Eingriffsregelung des BNatSchG und dem Baurecht so geordnet, dass nach § 18 Abs. 1 BNatSchG auf die Bauvorschriften verwiesen oder nach § 18 Abs. 2 BNatSchG die Heranziehung der Eingriffsregelung für bestimmte Fälle ausgeschlossen wird. Fraglich ist, in welchem Umfang das Alternativenmodell der Eingriffsregelung und insbesondere das Vermeidungsgebot bei der Bauleitplanung gebraucht wird. In 331 Kloepfer, Umweltrecht, 3. Auflage, § 11, Rn. 96 f.; Schwartmann/Pabst, Umweltrecht, 2011, Rn. 174. 332 Gesetz zur Neuregelung des Rechts des Naturschutzes und der Landschaftspflege (BNatSchG 2010), in Kraft getreten am 1.3.2010 (BGBl. I S. 2542). 333 Kloepfer, Umweltrecht, 3. Auflage, § 11, Rn. 101. Diese Lockerung soll der Flexibilisierung der Eingriffsregelung dienen. 334 Schwartmann/Pabst, Umweltrecht, 2011, Rn. 170; Kloepfer, Umweltrecht, 3. Auflage, § 11, Rn. 89 f. 335 Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 2015, § 15 BNatSchG, Rn. 47. 336 Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 2015, § 15 BNatSchG, Rn. 19. Dritter Teil: Die Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung im deutschen und griechischen Recht 72 diesem Zusammenhang rücken die Umweltprüfung337 und die Planungsalternativen in den Fokus. Umweltprüfung und Alternativenprüfung in der Bauleitplanung § 2 Abs. 4 BauGB regelt, dass im Prinzip eine Umweltprüfung einem Flächennutzungsplan und einem Bebauungsplan zugrunde zu legen sei.338 Eine Umweltprüfung ist nunmehr nicht aufgrund bestimmter Vorhaben durchzuführen, sondern ist ein Regelverfahren für die Bauleitplanung.339 Die Umweltprüfung dient als Trägerverfahren anderer umweltschützender Prüfungen und hat eine derart enge Beziehung zur planerischen Abwägung entwickelt, dass sie als Bestandteil des Aufstellungsverfahrens eines Bauleitplans anerkannt wird.340Die Umweltprüfung steht aufgrund der SUP-RL341 verstärkt im Mittelpunkt der baurechtlichen Planung. Ihr Ziel ist es, die umweltrechtlichen Auswirkungen der Gemeinde bewusst zu machen und damit eine Vernachlässigung deren umweltrechtlicher Verantwortung zu verhindern. Die Umweltprüfung und ihr Ergebnis, der Umweltbericht, sind darauf ausgerichtet, die Umweltauswirkungen zu ermitteln, zu bewerten und umweltfreundliche Alternativen zu untersuchen.342 Umweltschonende und eingriffsminimierende Alternativen sind zu ermitteln.343 Die Umweltprüfung dient daher der Ermittlung der umweltschonenden Alternativen, welche nach der Eingriffsregelung zur Abwägung in Betracht kommen. Bei der Bauleitplanung muss aber eine Alternative eindeutig vorzugswürdig sein, damit sie als vordergründig angesehen wird: Die Alternativenkontrolle deutet auf eine Evidenzkontrolle hin.344 Die Umweltprüfung bedeutet daher nicht, dass die Gemeinde der umweltfreundlichsten Alternative folgen muss, selbst wenn sich diese auf eine b. 337 RL 85/337/EWG v. 27.06.1985 über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten (ABl. EG Nr. L 175, S. 40), geändert durch die RL 97/11/EG des Rates v. 03.03.1997 (ABl. Nr. L 73, S. 5), neu gefasst aufgrund der SUP-Richtlinie vom 21.07.2001 (RL 2001/42/EG) über die Prüfung der Umweltauswirkungen bestimmter Pläne und Programme (ABl. EG Nr. L 197, S. 30). In die Bauleitplanung wurde die Pflicht zur Durchführung einer strategischen Umweltprüfung durch das Europarechtsanpassungsgesetz Bau (EAG Bau) am 20.07.2004 aufgenommen (BGBl. I S. 1359). 338 Vgl. Schliepkorte/Tünnemann, ZfBR 2004, S. 645 (646). 339 Vgl. § 17 UVPG. Vgl. aber die Ausnahmen in §§ 13 Abs. 3, 13a Abs. 2 Nr. 1 BauGB. Zu dem Verhältnis zwischen der planerischen Umweltprüfung und der Umweltverträglichkeitsprüfung nach dem UVPG vgl. Stüer, Bau- und Fachplanungsrecht, 5. Auflage, Rn. 990: „Nunmehr unterliegt die Aufstellung aller Bauleitpläne einer Umweltprüfung, die in der Regel zugleich die UVP mit umfasst.“ Vgl. auch Krautzberger, in: E/Z/B/K, BauGB, 2014, Einleitung, Rn. 265. 340 Battis, in: B/K/L, BauGB, 12. Auflage, § 2 Rn. 6; Finkelnburg, NVwZ 2004, S. 897 (899); Schliepkorte/ Tünnemann, ZfBR 2004, S. 645 (646). 341 Richtlinie 2001/42/EG (ABl. EG Nr. L 197, S. 30), umgesetzt durch die Novellierung EAG BauGB 2004 v. 20.07.04 (BGBl. I S. 1359). 342 Vgl. Wulfhorst, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 2015, § 17 UVPG, Rn. 13 ff. 343 Vgl. § 1a Abs. 3 BauGB. 344 BVerwG v. 25.01.1996, BVerwGE 100, 238 (250); BVerwG v. 26.03.1998, UPR 1998, S. 382 (383); Hessischer VGH v. 04.07.2013, 4C 2300/11.N, juris, Rn. 68; Gehne, Nachhaltige Entwicklung als Rechtsprinzip, 2011, S. 238; Krautzberger, in: B/L/K, BauGB, 11. Auflage, § 1, Rn. 117a. B. Alternativenprüfung bei der Bauleitplanung vs. Erforderlichkeitsprüfung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes 73 Minimierung der umweltrechtlichen Kosten beschränkt. Wie oben dargelegt, wird im Allgemeinen an die Eingriffsregelung die Anforderung der Zumutbarkeit der umweltfreundlichen Alternativen gestellt, welche eine Relativierung ihrer naturschützenden Reichweite impliziert. Bei der Bauleitplanung wird aber wegen der Mehrheit der in Betracht kommenden Belange und Alternativen diese umweltschützende Reichweite weiter relativiert. Die Rechtsprechung führt diesbezüglich aus, dass sich in der Auswahl zwischen den Alternativen der Kern der planerischen Gestaltungsfreiheit der Gemeinde äußert.345 Die Alternativenprüfung ist also „nach den Grundsätzen des Abwägungsgebots zu beantworten“.346 Die Auswirkung der Umweltprüfung endet daher in den Fällen, in denen der Gemeinde andere öffentliche Belange und daher anderen Belangen dienende Alternativen gewichtiger erscheinen. Aus den obigen Ausführungen folgt, dass in Hinsicht auf die Alternativenprüfung der Umweltprüfung der Einfluss der Eingriffsregelung auf die Bauleitplanung beschränkt ist. Der Zusammenhang der Umweltprüfung mit einer ökologischen Erforderlichkeitsprüfung nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz erweist sich als sehr zweifelhaft. Was den Nutzen der Umweltprüfung nach den obigen Erläuterungen angeht, ist anzumerken, dass das Gebot einer Berücksichtigung der Umweltbelange und deren Gleichrangigkeit mit anderen Belangen bereits aus dem baurechtlichen Abwägungsgebot ableitbar ist.347 Allerdings lässt sich die Erkenntnis gewinnen, dass die Umweltprüfung diese Gleichrangigkeit und das Berücksichtigungsgebot technisch ermöglicht. Auch wenn also eingewendet wird, dass die Umweltprüfung wegen des dem Abwägungsgebot immanenten medienübergreifenden Ansatzes keine Neuerung mit sich bringe,348 darf nicht außer Betracht gelassen werden, dass die Umweltprüfung das Verfahren dazu an die Hand gibt und die Verpflichtung dazu vorschreibt. Der integrative, medienübergreifende umweltschützende Aspekt der Abwägung wird dadurch verstärkt. Die Umweltprüfung kann also sicherstellen, dass der Umweltschutz und andere Belange als gleichwertig betrachtet werden. Auch wenn die Umweltprüfung auf den Umweltschutz aus der Perspektive des Verfahrensrechts ausgerichtet ist,349 darf nicht verkannt werden, dass die Umweltprüfung die Argumentationsbasis bildet, um die Umweltschutzbelange gegenüber anderen Belangen abzuwägen. Sie ist daher die notwendige Brücke zwischen Berücksichtigung und Abwägung und die unverzichtbare Grundlage für die Feststellung eines In-concreto-Vorrangs der Umweltbelange.350 Daher ergibt sich, dass die Umweltprüfung eine dialektische Auseinandersetzung im Rahmen der bauplanerischen Abwägung in dem Sinne fortführen kann, dass „zwischen dem Umweltbericht und der Abwägungsentscheidung Widersprüche zu 345 Bernhardt, JA 2008, S. 166 (170). 346 BVerwG v. 22.03.1985, BVerwGE 71, 166 (171). Vgl. Sendler, in: Festschrift für Schlichter, 1991, S. 59 (80) und Spannowsky, UPR 2005, S. 401 ff., der die untergeordnete Rolle der Alternativenprüfung kritisiert. 347 Vgl. Uechtritz, BauR 2005 S. 1859 (1860). 348 Schink, in: Festschrift für Hoppe, 2000, S. 837 (843). 349 Erbguth, NVwZ 2007, S. 985 (987 ff.). 350 Wulfhorst, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 2015, § 17 UVPG, Rn. 43. Dritter Teil: Die Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung im deutschen und griechischen Recht 74 vermeiden sind“.351 Die Umweltprüfung in der Bauleitplanung erhöht konsequenterweise die umweltrechtliche Verantwortung der Gemeinde. Andererseits wird aber die präventive Rolle der Umweltprüfung scharf kritisiert: Die Funktion der Umweltprüfung beschränkt sich nach dieser Meinung auf eine umweltrechtlich anspruchsvolle „Trauerarbeit“ seitens der Gemeinden.352 Die Gemeinden müssen die umweltschonenden Alternativen ermitteln und diese mit anderen Alternativen, welche den planerischen Zielen dienen, vergleichen. Welchen Alternativen und welchen Zielen die Gemeinden folgen werden, scheint jedoch im Verantwortungsbereich der Gemeinden zu liegen. Zwischenergebnis: Die geschwächte Durchschlagskraft des milderen Mittels in der deutschen Bauleitplanung Vor dem Hintergrund der vorstehenden Analyse lässt sich die Schlussfolgerung ziehen, dass die bauleitplanerische Alternativenuntersuchung wenige Ähnlichkeiten mit der Alternativenuntersuchung im Rahmen der Erforderlichkeitsprüfung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes aufweist. Bei der Bauleitplanung beschränkt sich im Gegensatz zur Erforderlichkeitsprüfung die Prüfung nicht auf die Auswirkung auf private Interessen.353 In der Untersuchung der Standort- oder Ausführungsalternativen werden ebenfalls Alternativen zugunsten von öffentlichen Interessen mitberücksichtigt. Es zeigt sich zweitens, dass die Gemeinde bei der Planung nicht gehalten ist, eine Alternative zu wählen, während bei der Erforderlichkeitsprüfung – unter der Bedingung der gleichen Effektivität der Alternativen – die weniger eingreifende Alternative obligatorisch ist. Diese Alternative ist nach der Prüfung der Verhältnismäßigkeit i. e. S. dem öffentlichen Interesse gegenüberzustellen. Die Erforderlichkeitsprüfung ist eine nachvollziehende Abwägung und stellt den Kern des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dar. Die Kontrolle der Alternativenprüfung in der Bauleitplanung ist demgegenüber beschränkt.354 Aus der gerichtlichen Prüfung der Alternativen folgt daher eine mangelhafte Rationalität des baurechtlichen Abwägungsgebots im Vergleich zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Die Alternativenuntersuchung beschränkt sich auf eine Berücksichtigungspflicht. Daran ändert die umweltrechtliche Alternativenuntersuchung nichts: Eine Alternative, die weniger in den Bestand der Umweltbelange eingreift, ist nicht notwendigerweise vorzuziehen.355 Die Eingriffsregelung, welche eine ökologische Verhältnismäßigkeitsprüfung darlegt und eine ökologische Alternativenprüfung nach dem Vorbild der Erforderlichkeitsprüfung fordert, wird im Rahmen der Bauleitplanung geschwächt. Es scheint daher, dass das baurechtliche Abwägungsgebot aus der Perspektive der Alternativenprüfung keine Gewichtung zugunsten oder zulasten des Umweltschutzes gebietet. 3. 351 Schrödter, LKV 2008, S. 109 (111). 352 Krautzberger/Stüer, DVBl. 2004, S. 914 (923); Stüer, NVwZ 2005, S. 508 (513). 353 Schink, in: Spannowsky/Uechtritz, BeckOK, BauGB, Stand: 01.10.2015, § 3, Rn. 24. 354 Spannowsky, UPR 2005, S. 401 (401). 355 Stüer, Bau- und Fachplanungsrecht, 5. Auflage, Rn. 1776. B. Alternativenprüfung bei der Bauleitplanung vs. Erforderlichkeitsprüfung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes 75 Alternativenprüfung bei der Bauleitplanung vs. Erforderlichkeitsprüfung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im griechischen Recht Beschränkung der Alternativenprüfung zugunsten der privaten Interessen Die Kriterien der Notwendigkeit und der Eignung einer Enteignung und die Enteignung zugunsten der Umweltgüter Im Gegensatz zur deutschen Rechtsprechung geht die griechische Rechtsprechung auf eine Prüfung der Enteignungsvoraussetzungen in der städtebaulichen Planung ein. Ob diese Prüfung mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz deckungsgleich ist, ist im Folgenden zu prüfen. Es liegt auf der Linie der Rechtsprechung, dass die Verwaltung die Notwendigkeit der Enteignung und insbesondere die Eignung des besonderen Grundstücks zur Deckung dieser Notwendigkeit begründen muss.356 Eine rechtmäßige und vollständige Begründung muss diesen inhaltlichen Kriterien genügen. In diesem Rahmen legt die Verwaltung die Gründe der Notwendigkeit vor, beschränkt sich allerdings auf die Begründung, die Enteignung werde zu den vom Gesetz vorausgesehenen Zwecken und nach den städtebaulichen Kriterien der Gesundheit, der Sicherheit, des Verkehrs, der Wirtschaft und der Ästhetik vorgenommen.357 Die Notwendigkeit wird damit begründet, die Enteignung werde von den allgemeinen städtebaulichen Kriterien nach Art. 24 Abs. 2 der griechischen Verfassung diktiert.358 Insbesondere für die Enteignung zur Schaffung von Freiflächen reicht es zur „rechtmäßigen“ und „vollständigen“ Begründung aus, einen Mangel an solchen vorzulegen.359 Für die Eignung konzentriert sich die Prüfung darauf, ob die Auswahl einer Fläche geeignet ist, den besonderen Zweck der Enteignung zu erfüllen.360 Die Rechtsprechung geht davon aus, dass eine Alternativenprüfung zur Begründung der Auswahl der zu enteignenden Grundstücke gegenüber anderen Grundstücken und Eigentümern nicht notwendig sei.361 Die Auswahl des besonderen Grundstücks muss aber begründet werden. Einer vollständigen Begründung genügt es, wenn vorgebracht wird, in einem dicht besiedelten Gebiet sei es schwierig, unbebaute Grundstücke zu finden.362 Eine in der Literatur geforderte Alternativenuntersuchung wird nur im beschränkten Maße unter Berücksichtigung dessen, ob das betroffene Grundstück im Vergleich zu anderen bebaut ist oder nicht, vorgenommen. Allerdings darf dieser III. 1. a. 356 StE 1129/2003; StE 1691/2017. 357 StE 1515/2008; StE 2271/2008. 358 StE 3222/2012. 359 StE 4589/2011. 360 StE 1245/2010; StE 2789/2011. 361 StE 942/1988; StE 5213/1996; StE 2338/2002; StE 2271/2008; StE 1515/2008; StE 3005/2008; StE 2728/2014. So auch Venizelos, Das öffentliche Interesse und die Beschränkungen der Grundrechte, 1990, S. 59, der betont, dass damit eine Vermutung der Verfassungsmäßigkeit, die Erforderlichkeit betreffend, entstehe. 362 StE 5213/1996. Dritter Teil: Die Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung im deutschen und griechischen Recht 76 Vorrang je nach dem Gewicht des Enteignungszwecks relativiert werden.363 Die vorgenommene Alternativenprüfung betrifft die besondere bezweckte Nutzung des zu enteignenden Grundstücks, geht allerdings nicht auf die Dimensionen und den Standort oder auf die Übereffektivität der Enteignung ein.364 Nach dem bisher Gesagten zeigt sich, dass die griechische Rechtsprechung auf eine beschränkte Verhältnismäßigkeitsprüfung der Voraussetzungen für eine Enteignung eingeht, wobei sich die Prüfung insbesondere auf die politische Notwendigkeit bezieht.365 In diesem Rahmen werden das Gemeinwohl der Enteignung und dessen Übergewicht gegenüber den Interessen des Eigentümers geprüft. Eine vergleichende Alternativenprüfung je nach Verfestigung des Eigentums findet in beschränktem Maße bzw. bezüglich des Vergleichspaares der bebauten oder unbebauten Flächen statt. Es liegt also nahe, dass die Untersuchung der rechtmäßigen und vollständigen Begründung einer Enteignung von der Verhältnismäßigkeitsprüfung abzugrenzen ist. Eine Wahrnehmung des Grundsatzes des milderen Mittels besteht nur angesichts des Vorrangs der Umlegung für die Schaffung von Freiflächen gegenüber der Enteignung.366 In diesem Fall geht es um die Erforderlichkeit der Maßnahme der Enteignung überhaupt, nicht jedoch um die Erforderlichkeit der besonderen Enteignung. Besondere Anforderungen werden jedoch in dem Fall gestellt, dass eine Parallelität zwischen dem enteigneten Objekt und dem Umweltschutz besteht.367 In solchen Fällen reicht die Erforderlichkeitsprüfung bis zu einer Ultima-Ratio-Untersuchung: Die Enteignung muss die einzige Möglichkeit zur Erfüllung des öffentlichen Zwecks darstellen.368 Der Rechtsprechung gemäß verstößt es gegen die Erforderlichkeitsprüfung, eine Alternative zu wählen, wenn andere, weniger belastende Alternativen sowohl für den Eigentümer als auch für den Umweltschutz bestehen.369 Art. 24 der griechischen Verfassung kann somit die Abwehrkraft der privaten Interessen stärken und die Verhältnismäßigkeitsprüfung intensivieren. Die Alternativenprüfung zur Lastengleichheit Der Primärrechtsschutz einer aufgehobenen oder beschränkten Nutzung wird angesichts der Prüfung des Gleichheitssatzes nach Art. 4 Abs. 1 der griechischen Verfassung in Betracht gezogen. Es entspricht der gefestigten Rechtsprechung, dass der b. 363 Xrisogonos, Grundrechte, 2006, S. 391. Ähnlich wie in der deutschen Rechtsprechung gilt auch in der griechischen Rechtsprechung das Verbot der Eigenbegünstigung. Vgl. StE 1129/2003. Das Gericht geht davon aus, dass die Alternative der Inanspruchnahme eines Grundstücks, das im Eigentum der durch die Enteignung begünstigten Organisation liegt, vordergründig geprüft werden müsse. 364 StE 1245/2010; StE 2789/2011. 365 Zur rechtlichen Notwendigkeit vgl. Jakobs, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, 1985, S. 80 ff.: Vgl. zum deutschen Recht 3. Teil, B. I. 1. 366 § 285 Abs. 2a KoV. 367 Leutheriotou, Eigentum und Umwelt, Abwägung von Rechtsgütern und Rechten im griechischen, im europäischen und im amerikanischen Recht, 2007, S. 140 ff. 368 StE 1675/1999. 369 StE 464/2001. B. Alternativenprüfung bei der Bauleitplanung vs. Erforderlichkeitsprüfung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes 77 Gleichheitssatz die einheitliche Behandlung von Personen, die unter gleichen Bedingungen stehen, beansprucht.370 Klarstellend zur Frage, wie sich der Gleichheitssatz bzw. die Lastengleichheit auf die griechische Bauleitplanung auswirkt, ist die Entscheidung StE 3744/2008. Diese ging um eine Neubestimmung von Baunutzungen für die sich in der Nähe von Stra- ßen befindenden Gebiete,371 demgemäß eine Änderung der bestehenden Baunutzungen eintrat; zugelassene Nutzungen von Geschäften, die beidseits der zentralen Stra- ßen lagen, wurden aufgehoben. In diesem Zusammenhang überprüfte das Gericht die Alternativenprüfung der Verwaltung und kam zu dem Ergebnis, dass die Aufhebung aller Nutzungen der gleichen Art, die unter gleichen Bedingungen stünden, dem Gleichheitssatz gerecht werde. Die Nichteinbeziehung von Nutzungen, die sich auf Seitenstraßen befänden, sei daher gerechtfertigt. In diesem Rahmen wird eine Alternativenuntersuchung zur Lastengleichheit vorgenommen. Fraglich ist, in welcher Beziehung diese Prüfung zum Grundsatz des milderen Mittels, also zur Erforderlichkeitsprüfung, steht. Die Alternativenprüfung der Lastengleichheit stellt auf die Erstreckung der Maßnahmen auf alle unter gleichen Bedingungen stehenden Fälle ab. Dabei ist zu beachten, dass im Ergebnis die Prüfung der Lastengleichheit in der griechischen Rechtsordnung zur Ausklammerung solcher Fälle, die unter unterschiedlichen Bedingungen stehen, führt; sie prüft also die Mittel- Mittel-Relation. Damit geht die Prüfung der Lastengleichheit über die Geeignetheitsprüfung hinaus und untersucht die Übereffektivität der Maßnahmen nach der ersten Variante des Grundsatzes der Notwendigkeit.372 Andererseits hat die Prüfung der Lastengleichheit eine geringere Reichweite als die Erforderlichkeitsprüfung: Eine Übereffektivität einiger Maßnahmen, also eine mögliche unnötige Betroffenheit der Eigentümer, deren Eigentum nach der dargestellten Rechtsprechung sich beiderseits der zentralen Straßen befindet, wird nicht geprüft. Anders als bei der Prüfung der Erforderlichkeit geht es bei der Alternativenprüfung zur Lastengleichheit nicht um eine detaillierte Untersuchung der Auswirkungen auf jeden Eigentümer. Die Prüfung der Lastengleichheit ist also auch in der griechischen Rechtsordnung von der Prüfung der Erforderlichkeit abzugrenzen. Die im Rahmen der Lastengleichheit vorgenommene Alternativenuntersuchung deutet auf eine Zwischenstufe zwischen der Geeignetheit und der Erforderlichkeit hin. Ökologische Alternativenprüfung: Die Durchführung einer ökologischen Erforderlichkeitsprüfung in der griechischen Bauleitplanung Der Umsetzung der UPV-RL (Richtlinie 85/337/EWG) diente § 4 des griechischen Gesetzes 1650/1986. Trotzdem entsprach es der alten Linie der Rechtsordnung, dass die 2. 370 StE 3744/2008. 371 Die Baunutzungen wurden durch eine Präsidialverordnung gemäß § 99 Abs. 3 des griechischen Gesetzes 1892/1990 und § 7 Abs. 2 des griechischen Gesetzes 2052/1992 geändert. 372 Vgl. Jakobs, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, 1985, S. 79 f. Es geht hierbei um die Untersuchung der ersten Variante der Notwendigkeit, welche über die Geeignetheit hinausgeht, indem sie die Übereffektivität der Maßnahmen einschließt. Dritter Teil: Die Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung im deutschen und griechischen Recht 78 Bauleitplanung und insbesondere der allgemeine städtebauliche Plan keiner Umweltverträglichkeitsprüfung unterliegen. Der Grund ist nach der Rechtsprechung, dass der allgemeine städtebauliche Plan eine umfangreiche Planung sei, die nicht dem Sinne des Vorhabens gemäß dem Gesetz entspreche. Da die einschlägige nationale Gesetzgebung die Durchführung einer speziellen Studie zur Bewertung der Umweltauswirkungen eines allgemeinen städtebaulichen Plans vorsah,373 ging die Rechtsprechung davon aus, dass die einschlägige Studie die Anforderungen des Art. 24 der griechischen Verfassung und der europäischen Richtlinie erfülle.374 Diese Studie stellte die Begründungsbasis der Planung dar.375 Das griechische Gesetz 3010/2002376 führte zur Änderung des griechischen Gesetzes 1650/1986,377 sodass Vorhaben und Aktivitäten, die Gefahren und Risiken für die Umwelt mit sich bringen, einer Umweltverträglichkeitsprüfung unterliegen. Mit der Ministerialentscheidung 107017/28.8.06378 wurde die SUV-Richtlinie (2001/42/EG) in der griechischen Rechtsordnung umgesetzt.379 Der allgemeine städtebauliche Plan unterliegt daher einer strategischen Umweltprüfung,380 und die Rechtsprechung untersucht nunmehr die Einhaltung der Anforderungen der strategischen Umweltprüfung.381 Hierbei muss angemerkt werden, dass nach dem neuen Gesetz 4447/2016 die strategische Umweltprüfung für die erste Stufe der Bauleitplanung explizit vorgesehen wird.382 Die bisherigen Erörterungen haben gezeigt, dass auch trotz der Verspätung, mit der die Umweltverträglichkeitsprüfung in die städtebauliche Planung eingeführt wurde, aufgrund des nationalen Rechts eine entsprechende Prüfung auch vor der Umsetzung der europäischen Richtlinie galt.383 Es ergibt sich daher, dass die Gleichrangigkeit der Umweltbelange mit anderen Belangen, die durch die Umweltverträglichkeitsprüfung etabliert wird, ebenso in der griechischen Rechtsordnung gilt. 373 § 2 Abs. 2 des griechischen Gesetzes 1337/1983 zur Ausdehnung der städtebaulichen Pläne, zur städtebaulichen Entwicklung und andere Vorschriften (gr. ABl. Ά 33/14.3.1983). 374 StE 557/1999; StE 4577/2001; StE 2675/2001; StE 4031/2001; Melissas, Die Baunutzung und der allgemeine städtebauliche Plan, 2007, S. 138. 375 § 2 Abs. 2 des griechischen Gesetzes 1337/1983. 376 Gr. ABl. 91/Α/25.4.2002. 377 § 3 des griechischen Gesetzes 1650/1986, geändert durch § 1 des griechischen Gesetzes 3010/2002 und § 4 des griechischen Gesetzes 1650/1986, geändert durch § 2 des griechischen Gesetzes 3010/2002. 378 Gr. ABl. 1225Β/ 5/9/2006. 379 Umgesetzt wurde die strategische Umweltprüfung durch die Ministerialentscheidung 107017/28.8.06. Die Einführung der strategischen Umweltprüfung bringt eine Prüfung der gesamten Umweltauswirkungen und deren Zusammenhänge bei der Bauleitplanung mit sich. Athanasopoulos/Vlastos, ΠερΔικ 3/2010, S. 463 ff.; Menoudakos, Νόμος + Φύση, April 2005, online verfügbar unter: https://nomosphy sis.org.gr/9564/i-apaitisi-tou-genikou-sxediasmou-kai-tis-sunolikis-ektimisis-sti-nomologia-tou-su mbouliou-tis-epikrateias-aprilios-2005/ (zuletzt aufgerufen: 01.02.2017); Zagorianakos, ΠερΔικ 3/2004, S. 340 ff. 380 § 3 Abs. 1a der Ministerialentscheidung 107017/28.8.06. 381 StE 123/2007; StE 3649/2009; StE 1824/2012. Mit Blick auf das griechische Recht ist der Begriff Umweltverträglichkeitsprüfung synonym mit dem Begriff Umweltprüfung. 382 § 7 Abs. 6a, § 8 Abs. 4c des Gesetzes. Vgl. Giannakourou, ΠερΔικ 2/2006, S. 214 ff. 383 Vgl. StE 1507/1997; StE 2475/2001. Nach der neuen Rechtsprechung ist aber eine spezielle, wissenschaftliche städtebauliche Studie nicht ausreichend. Eine Umweltverträglichkeitsprüfung sei erforderlich. StE 1824/2012. B. Alternativenprüfung bei der Bauleitplanung vs. Erforderlichkeitsprüfung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes 79 Die Alternativenuntersuchung müsse die Notwendigkeit des umweltrechtlichen Eingriffs, die Stellung, die Dimensionen und die besondere Durchführungsweise eines Vorhabens umfassen.384 Die verschiedenen Alternativen müssten vergleichend vorgelegt werden, und die ausgewählte Alternative müsse besonders begründet werden.385 Die Rechtsprechung beansprucht eine Alternativenprüfung, die der Erforderlichkeitsprüfung ähnelt, weil die Untersuchung und die Auswahl der umweltfreundlichsten Alternative bedingt werden.386 Die griechische Rechtsprechung nimmt also tatsächlich eine ökologische Erforderlichkeitsprüfung vor. Aus dieser Sicht wird aufgrund der umweltfreundlichen Ausrichtung der Alternativenuntersuchung das Rationalisierungsausmaß des zweiten Schrittes des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes erreicht. Erkenntnisse über die Konzeption der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung aus der Alternativenprüfung im deutschen und griechischen Recht Aus den obigen Darstellungen folgt, dass keine Rechtsordnung eine vollkommene Erforderlichkeitsprüfung zum Schutz der privaten Interessen vor übermäßigen Eingriffen vornimmt. Die Lastengleichheit, welche in beiden Rechtsordnungen zum Einsatz kommt, wirkt sich weniger restriktiv als die Erforderlichkeitsprüfung aus. Begründbar ist es, alle Eigentümer, die unter gleichen Verhältnissen stehen, einzubeziehen. Ihr fehlt indes insbesondere die Feinselektion des milderen Mittels. Der Unterschied zwischen den Rechtsordnungen liegt allerdings darin, dass in der griechischen Rechtsordnung eine Verpflichtung zur Anwendung der milderen ökologischen Alternative besteht. Während also in beiden Rechtsordnungen ökologische Alternativen zu prüfen sind, beanspruchen nur in der griechischen Rechtsordnung solche Alternativen die Geltungskraft der Erforderlichkeitsprüfung. Daraus resultiert, dass in der griechischen Rechtsordnung eine Erforderlichkeitsprüfung für die Umweltbelange vorgenommen wird. Hinzu kommt, dass bei einer Enteignung eine Pflicht zu einer ausschöpfenden Alternativenprüfung besteht, wenn das zu enteignende Objekt zugleich einen Umweltbelang aufweist. Daraus folgt, dass in der griechischen Rechtsordnung schon auf der Stufe der Alternativenprüfung den Umweltbelangen und den dazu parallel verlaufenden Interessen ein Vorrang eingeräumt wird. Hier jedoch die Schlussfolgerung zu ziehen, dass die griechische Rechtsordnung damit einer starken und die deutsche Rechtsordnung einer schwachen Nachhaltigkeitskonzeption folgen, wäre jedoch zu voreilig; eine solche Erkenntnis setzt die Untersuchung voraus, wann und unter welchen Bedingungen die Umweltgüter zurücktreten dürfen, ob also ähnlich der Verhältnismäßigkeit i. e. S. materielle Gewichte zugunsten oder zulasten des Umweltschutzes gesetzt werden. Auf diese Fragen ist IV. 384 StE 2731/1997; StE 3478/2000. 385 StE 1675/1999. 386 StE 3478/2000; StE 2805/2002; StE 927–928/2003; StE 3520/2006; StE 970/2007; StE 674/2010; StE 1295/2011; StE 1492/2013. Dritter Teil: Die Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung im deutschen und griechischen Recht 80 nachfolgend einzugehen. An dieser Stelle kann nur geschlossen werden, dass die deutsche Rechtsordnung einer schwächeren Nachhaltigkeitskonzeption als die griechische Rechtsordnung folgt. Kontrolle der planerischen Disproportionalität vs. Verhältnismäßigkeitsprüfung i. e. S. im deutschen und griechischen Recht Planerische Disproportionalität vs. Verhältnismäßigkeit i. e. S. im deutschen Recht Kontrolle des disproportionalen Ausgleichs der privaten Interessen Wird die klassische Dichotomie zwischen dem Eigentumsschutz und dem Umweltschutz berücksichtigt,387 ergibt sich, dass der Schutz des eigentümlichen Status quo ein Gewicht zulasten des Umweltschutzes und ein Indiz für eine schwache Nachhaltigkeitskonzeption sein kann. Die Rechtsprechung zur Umplanung und damit zur Änderung der baurechtlichen Nutzungen und des Status quo ist aus diesem Grund für die verfolgte Nachhaltigkeitskonzeption vielsagend. Zur Beantwortung der Frage des Ausgleichs der privaten Interessen bei der Bauleitplanung steht die Reichweite des Rücksichtnahmegebots im Mittelpunkt der Untersuchung. Es gilt zu berücksichtigen, dass sich das Rücksichtnahmegebot, das die Reichweite des Schutzes der privaten Interessen im Baurecht regelt und der Erhaltung des Status quo dient, nach § 34 Abs. 1 BauGB als eine nachvollziehende Abwägung darstellt: Eine Nutzung sei nur dann zulässig, wenn sie sich in die Eigenart der Umgebung einfüge. Daher ergibt sich ein unwiderlegbarer Vorrang der privaten Interessen an der Fortgeltung der bestehenden Situation und damit ein Rangverhältnis der privaten Interessen untereinander. Bei dem baurechtlichen Abwägungsgebot drängt sich aber die Frage auf, in welchem Maß die sich aus dem Rücksichtnahmegebot ergebende innere Gewichtung zugunsten der Erhaltung des Status quo der planerischen Nutzungen Beachtung bei der Bauleitplanung findet. Fraglich ist auch, ob der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bei einer Relativierung des Status quo bzw. des Rücksichtnahmegebots in der Bauleitplanung zum Einsatz kommt. Die Linie der gegenwärtigen Rechtsprechung zur planerischen Bewältigung eines Nutzungskonflikts kann so zusammengefasst werden, dass es keinen Grundsatz gibt, gemäß dem die vorhandene Bebauung eines Gebiets nach Art und Maß auch bei einer Umplanung erhalten werden müsste.388 Es besteht kein Recht auf eine Gebietserhaltung.389 C. I. 1. 387 Osterloh, DVBl. 1991, S. 906 ff. 388 BVerwG v. 31.08.2000, NVwZ 2001, S. 560 ff.; OVG Nordrhein-Westfalen v. 30.09.2014, 2 D 87/13.NE, juris, Rn. 79. 389 Hessischer VGH v. 25.09.2014, 4C 1328/12.N, juris, Rn. 13.1. C. Kontrolle der planerischen Disproportionalität vs. Verhältnismäßigkeitsprüfung i. e. S. im deutschen und griechischen Recht 81 Bei einer Änderung der bestehenden Planfestsetzungen wird aber der Gemeinde eine geringere planerische Freiheit als bei einer Erstplanung zuerkannt.390 In Betracht ist zu ziehen, dass bei einer Umplanung die betroffenen Nutzungen mit dem durch die planerische Konzeption verfolgten öffentlichen Interesse abzuwägen sind, denn eine Bevorzugung des öffentlichen Interesses von vornherein würde das baurechtliche Abwägungsgebot verletzen und wäre eine vorgeprägte Gewichtung.391 Der Planung müssen hinreichend gewichtige, städtebaulich beachtliche Allgemeinbelange zur Rechtfertigung der Beschränkung der Nutzungsmöglichkeiten zugrunde liegen.392 Diese Allgemeinbelange müssen umso gewichtiger sein, je mehr die neuen Festsetzungen die Privatnützigkeit einschränken.393 Die Berücksichtigungspflicht umfasst mehr als nur geringfügige private Interessen am Fortbestehen des Bebauungsplans.394 Die aus Vertrauen an der Fortgeltung eines Bebauungsplans vorgenommenen Investitionen gehören zur Berücksichtigungspflicht und erhöhen die Anforderungen an das Gegengewicht des allgemeinen Interesses zur Änderung der Nutzungen; je weiter eine Nutzungsmöglichkeit realisiert worden sei, ein desto höheres Gewicht müsse das öffentliche Interesse aufweisen.395 Die unwiderlegbare Vermutung des Rücksichtnahmegebots nach § 34 Abs. 1 BauGB und die damit einhergehenden privaten Interessen werden bei der Bauleitplanung somit tatsächlich mit dem öffentlichen Interesse an einer Änderung der Nutzungen abgewogen und relativiert. Hinzu kommt der Standpunkt der Teilenteignung bei der Bauleitplanung. Auch wenn keine ausführliche Prüfung der Enteignungsvoraussetzungen bei der Bauleitplanung nötig ist, ist das Gewicht der Eigentumsentziehung in die Abwägung aufzunehmen. Eine planerische Festsetzung kann sich wie eine Teilenteignung auswirken;396 in 390 OVG Niedersachsen, v. 18.09.2001, BauR 2002, S. 906 (908); OVG Lüneburg v. 28.10.2004, 1 KN 119/03, BeckRS 2005, 20019 ff. 391 BVerwG v. 01.11.1974, IV C 38–71, BVerwGE 47, 144–156, juris, Rn. 26; OVG Nordrhein-Westfalen v. 30.09.2014, 2D87/13. NE, juris. 392 BVerwG v. 12.12.1969, BVerwGE 34, 301 (305); BVerwG v. 31.08.2000, NVwZ 2001, S. 560 ff. 393 BVerwG v. 16.04.1971, DVBl. 1971, S. 746 (750); BVerwG v. 31.08.2000, NVwZ 2001, S. 560 ff. 394 OVG Lüneburg v. 28.10.2004, 1 KN 119/03, BeckRS 2005, 20019 ff. 395 OVG Niedersachsen v. 18.09.2011, BauR 2002, S. 906 (908, 910); OVG Niedersachsen v. 26.10.2011, BauR 2012, S. 201 (203). Für die Planung des unbeplanten Bereichs ist die tatsächliche Situation maßgebend (BVerwG v. 21.05.1976, IV C 24.75, juris Rn. 36). Die einschlägige Rechtsprechung zum Rücksichtnahmegebot der eigentümlichen Belange, die eine Fortgeltung des immissionsschutzrechtlichen Status quo begehren, gilt auch bei einer Planungsänderung zur Anpassung an neue Anforderungen der BauNVO (OVG Niedersachsen v. 26.10.2011, BauR 2012, S. 201 ff.). 396 OVG Greifswald v. 07.02.2007, 3 K 4/04, BeckRS 2008, 39146 ff.; OVG Lüneburg v. 13.09.2011, 1 KN 129/09, BeckRS 2011, 56199 ff. Die Kriterien der Teilenteignung sind justiziell formuliert. Verlangt wird ein etwaiger Entzug. Einbußen an der Bebaubarkeit für einen nicht unerheblichen Teil der Grundstücksfläche könnten auch eine Teilenteignung darstellen (Hessischer Verwaltungsgerichtshof v. 25.09.2014, 4 C 1328/12.N, juris, Rn. 74, 80.) Als Härtefälle werden Festsetzungen angesehen, die eine Entwertung des Eigentums bewirken, die eine sinnvolle Nutzung erheblich erschweren oder solche, die auf eine nicht mehr sinnvolle Nutzung hinauslaufen, wobei der Standpunkt des Sonderopfers auch eine Rolle spielt (BVerwG v. 27.08.2009, 4 CN 5/8, BVerwGE 134, 355 ff., juris Rn. 27). Die Beschränkung der Privatnützigkeit und die gebliebenen Eigentumsbefugnisse bestimmen eine Teilenteignung mit (BVerfG v. 22.02.1999, 1 BvR 565/91, NVwZ 1999, 979 (980); BVerwG v. 02.07.2001, 4 BN 37.01, juris; OVG Hamburg v. 10.04.2013, BeckRS 2013, 55074 ff.). Dritter Teil: Die Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung im deutschen und griechischen Recht 82 diesen Fällen kommt dem Bestandsschutz der Nutzung ein der Enteignung nach Art. 14 Abs. 3 GG entsprechendes Gewicht zu. „Die Gründe des öffentlichen Interesses, die für einen solchen Eingriff sprechen, müssen so schwerwiegend sein, dass sie Vorrang vor dem Vertrauen des Bürgers auf den Fortbestand seines Rechts haben“, lautet die Linie der Rechtsprechung.397 Die Rechtsprechung geht insbesondere davon aus, dass ein Entzug auf noch nicht ausgeübten Nutzungsmöglichkeiten beruhen könnte.398 In diesen Fällen besteht zwar keine Verpflichtung, alle Voraussetzungen der Enteignung zu untersuchen, das Gewicht des öffentlichen Interesses muss allerdings der Belastung des Eigentums angemessen sein.399 Aus der dargelegten Rechtsprechung ergibt sich ein Zusammenhang der Verhältnismäßigkeit i. e. S. mit der Prüfung eines Ausgleichs der privaten Interessen nach dem baurechtlichen Abwägungsgebot. Die Je-desto-Formel der Gegenüberstellung des öffentlichen Interesses an der Umplanung und des privaten Interesses an der Fortgeltung des Status quo deutet auf den ersten Blick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hin, insbesondere auf die Verhältnismäßigkeit i. e. S. Wie die Rechtsprechung zeigt, steigen die Anforderungen an das Gewicht des öffentlichen Interesses je nach dem Gewicht der Schutzwürdigkeit des privaten Interesses. Ein Abwägungsgebot besteht auch für Beeinträchtigungen, die nicht das Gewicht einer Teilenteignung aufweisen. Der Grad der Betroffenheit des Eigentums ist für das geforderte Gewicht des öffentlichen Interesses maßgebend. Daraus resultiert ein planerisches Differenzierungsgebot, das dem Gebot der Lastengleichheit gerecht wird. Zu berücksichtigen sind nach alledem die folgenden Gesichtspunkte: Erstens geht es bei der Abwägung der privaten Interessen im Rahmen des baurechtlichen Abwägungsgebots um eine Gegenüberstellung des öffentlichen Interesses an der Änderung mit dem privaten Interesse an der Fortgeltung des Status quo. Es geht also um eine Gegenüberstellung des privaten mit dem öffentlichen Interesse gemäß dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Es wird damit auf der Grundlage einer Indifferenzkurve, einer umgekehrten Proportionalität zwischen dem öffentlichen Interesse an der neuen Planung und dem privaten Interesse an der Fortgeltung des eigentumsrechtlichen 397 BVerfG v. 22.02.1999, NVwZ 1999, S. 979 (980). In diesem Zusammenhang muss angemerkt werden, dass damit die Rechtsprechung zur engen bzw. formellen Enteignung infrage gestellt wird, da materielle Kriterien zur Abgrenzung zwischen der Inhaltsbestimmung und der Enteignung des Eigentums in den Vordergrund treten. Dieser Rechtsprechung wird ein Verzicht auf dogmatische Klarheit vorgeworfen (Runkel, in: E/Z/B/K, BauGB, 2014, § 85, Rn. 51). Zur formalen Enteignung vgl. BVerfG v. 18.12.1968, BVerfGE 24, 367 (397); BVerfG v. 12.06.1979, BVerfGE 52,1 (27); BVerfG v. 15.07.1981, BVerfGE 58, 300 ff. Zur Voraussetzung der Güterbeschaffung vgl. BVerfG v. 22.05.2001, BVerfGE 104, 1, 9 ff., NVwZ 2001, S. 1023 ff. 398 BVerfG v. 22.02.1999, NVwZ 1999, S. 979; Hessischer VGH v. 25.09.2014, 4 C 1328/12.N. Der Eigentumsbelang ist hierbei über den verfassungsrechtlichen Bestandsschutz hinaus zu beachten (Hessischer VGH v. 25.09.2014, 4 C 1328/12.N, juris, Rn. 74). Der verfassungsrechtliche Bestandsschutz des normgeprägten Grundrechts des Eigentums schließt das bebaute Vorhaben und die nicht unterbrochene ausgeübte Nutzung beim Vorliegen einer materiellen Legalität ein (BVerwG v. 20.10.1993, NVwZ-RR 1994, S. 373 ff. Vgl. auch Papier, in: Maunz/Dürig, GG-Kommentar, 2014, Art. 14, Rn. 84 ff. 399 BVerfG v. 22.02.1999, NVwZ 1999, S. 979 ff.; Hessischer VGH v. 25.09.2014, 4 C 1328/12.N, juris, Rn. 74. C. Kontrolle der planerischen Disproportionalität vs. Verhältnismäßigkeitsprüfung i. e. S. im deutschen und griechischen Recht 83 Status quo abgewogen und entschieden. Wie bei dem klassischen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sind also die privaten Interessen bei der Bauleitplanung gegenüber einem öffentlichen Interesse relativierbar. Bei dem baurechtlichen Abwägungsgebot sind aber anders als bei dem klassischen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz die privaten Interessen nicht nur mit öffentlichen Interessen, sondern auch gegeneinander abzuwägen.400 Es rückt daher ein weiterer Gesichtspunkt in den Fokus, der eine Beschränkung der Ermessensfreiheit bei der Abwägung der privaten Interessen auf den ersten Blick zu implizieren vermag. Gemäß der Rechtsprechung verliert in diesem Zusammenhang eine Nutzung an Gewicht, wenn eine Vorbelastung besteht.401 Bemerkenswert ist also, dass die planerische Entscheidung im Ergebnis zugunsten einiger privater Interessen und zulasten anderer gehen kann. Die Schutzwürdigkeit der gegenläufigen privaten Interessen wird mitberücksichtigt.402 In das öffentliche Interesse fließt folglich das Gewicht der begünstigten privaten Interessen mit ein. Für die Anforderungen an das Gewicht des öffentlichen Interesses sind daher maßgebend a) das Gewicht der belasteten privaten Interessen und b) das Gewicht der begünstigten privaten Interessen. Es geht demnach in erster Linie um eine Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse und dem privaten Interesse an der Abwehr der planerischen Änderung, aber auch um eine Abwägung der privaten Interessen untereinander.403 Weiterrelativierung des Übermaßverbots in der Bauleitplanung Das baurechtliche Abwägungsgebot erkennt somit an, dass gegensätzliche private Interessen bestehen können. Zwischen dem Ausgleich der privaten Interessen bei der Bauleitplanung und der Verhältnismäßigkeit i. e. S. bestehen folglich gewichtige Unterschiede. Wenn das private Interesse bei der Verhältnismäßigkeit i. e. S. wegen der Bedeutung des öffentlichen Interesses relativiert werden kann, kann es aber bei dem baurechtlichen Abwägungsgebot wegen mehrerer öffentlicher Interessen und der dazu parallel verlaufenden privaten Interessen relativiert werden. Die privaten Interessen, die in das öffentliche Interesse einfließen, können dessen Durchschlagskraft verstärken. Es folgt hieraus erstens, dass im Vergleich zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz der Abwehrkraft der privaten Interessen bei dem Abwägungsgebot weiter relativiert werden können, denn es gibt mehr Gründe und mehr Belange dazu. Es lässt sich daraus die Schlussfolgerung ziehen, dass das materielle Gewicht des Übermaßverbots in das baurechtliche Abwägungsgebot zwar einfließt, aber aus obigen Gründen eine geringere Durchschlagskraft im Vergleich zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hat. a. 400 OVG Nordrhein-Westfalen v. 30.09.2014, 2 D 87/13.NE juris, Rn. 68. 401 Vgl. BVerwG v. 21.05.1976, NJW 1976, S. 1760 (1764); BVerwG v. 14.06. 2007, 4 BN 21.07, juris; Stüer, Bau- und Fachplanungsrecht, 5. Auflage, Rn. 1720. 402 Vgl. Battis, in: B/K/L BauGB, 12. Auflage, § 1, Rn. 106–111. 403 OVG Lüneburg v. 15.12.2003, 1 KN 532/01, juris, Rn. 32. Dritter Teil: Die Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung im deutschen und griechischen Recht 84 Im Ergebnis stellt das Rücksichtnahmegebot bei dem baurechtlichen Abwägungsgebot eine Berücksichtigungspflicht dar. Die zum Rücksichtnahmegebot gehörende Situationsberechtigung404 darf nach den obigen Ausführungen auf Grundlage des baurechtlichen Abwägungsgebots zurücktreten.405Das Rangverhältnis der privaten Interessen nach dem Rücksichtnahmegebot, welches auf den Schutz des Status quo abzielt, ist daher bei der Bauleitplanung aufgrund der Mehrheit der Belange widerlegbar. Die Rolle des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zum Schutz des Status quo ist also bauleitplanerisch wegen der Mehrheit und Gegensätzlichkeit der in Betracht kommenden Interessen geschwächt. Implikationen der Kontrolle des Ausgleichs der privaten Interessen für die Konzeption der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung Es hat sich oben die Frage gestellt, ob sich materielle Gewichte zugunsten oder zulasten des Umweltschutzes aus der Abwägung der privaten Interessen bei der Bauleitplanung ergeben, die für die Konzeption der nachhaltigen Entwicklung bedeutsam sein können. Aus den Erläuterungen lässt sich schlussfolgern, dass die privaten Interessen der Eigentümer, die klassisch dem Umweltschutz gegenübergestellt werden, zwar Berücksichtigung finden, ihnen aber die relative, dabei jedoch zugleich berechenbare Durchschlagskraft des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes entzogen wird. Die privaten Interessen am Fortbestehen des Status quo dürfen auch aus inneren Gründen, also wegen anderer privater Interessen, zurückgezogen werden. Unter Berücksichtigung des Konflikts zwischen den privaten Interessen und dem Umweltschutz lässt sich damit die Erkenntnis gewinnen, dass keine Anhaltspunkte für die Etablierung einer schwachen Nachhaltigkeitskonzeption aus Gründen des Schutzes der privaten Interessen bei der Bauleitplanung bestehen. Ob daraus eine relativ starke Nachhaltigkeitskonzeption der Bauleitplanung zu entnehmen ist, steht aber damit im Zusammenhang, ob den Umweltbelangen und den damit in einer Interessenparallelität stehenden Belangen eine relative Vorrangigkeit gegenüber anderen gegensätzlichen Belangen zugesprochen wird. b. 404 Battis, in: B/K/L BauGB, 12. Auflage, § 1, Rn. 122; Schmidt-Aßmann, Die Berücksichtigung situationsbestimmter Abwägungselemente bei der Bauleitplanung, 1981, S. 83 ff. 405 Das Rücksichtnahmegebot, das die Einbettung der Planung in die bestehenden Umstände erfordert, also tatsächlich mit der Fortgeltung des Status quo verknüpft ist, hat planerisch nicht die Regelungskraft, die es gemäß § 34 BauGB oder bei der Genehmigungserteilung nach § 15 BauNVO aufweist.Zur Unterscheidung zwischen dem Gebietsschutzanspruch nach § 15 Abs. 1 S. 1 BauNVO und dem Rücksichtnahmegebot nach § 15 Abs. 1 S. 2 BauNVO bei der Genehmigungserteilung vgl. BVerwG v. 16.09.1993, NJW 1994, S. 1546 ff., wonach der Gebietsschutz über den durch das Rücksichtnahmegebot gebotenen Schutz hinausgehe, weil der Gebietsschutz eintrete, auch wenn noch keine spürbare Beeinträchtigung bestehe. C. Kontrolle der planerischen Disproportionalität vs. Verhältnismäßigkeitsprüfung i. e. S. im deutschen und griechischen Recht 85 Die gerichtliche Kontrolle des Planungsergebnisses hinsichtlich der umweltrechtlichen Optimierungsgebote Zur Etablierung einer relativ starken Nachhaltigkeitskonzeption durch den relativen Vorrang der umweltrechtlichen Optimierungsgebote Der Grundgedanke der Optimierung basiert auf der Differenzierung im Sinne einer Vorrangigkeit, auf den besonderen Stellenwert einiger in erster Linie umweltrechtlicher Belange im baurechtlichen Abwägungsgebot. Es zeigt sich daher, dass der Standpunkt der Optimierung von Umweltbelangen den Stellenwert des Umweltschutzes in der Bauleitplanung verstärkt. Die Optimierungsgebote lassen sich insbesondere durch ihre Gegenüberstellung zu den Berücksichtigungsgeboten, die eine Beachtung als normale Belange beansprucht, begreifen.406 Die Optimierungsgebote verlangen eine größtmögliche und qualifizierte Berücksichtigung.407 Aus dieser Perspektive deutet das besondere Gewicht der Optimierungsgebote auf das Gebot eines relativen Vorrangs dieser Belange hin.408 Dieser Vorrang ist insofern als relativ zu bezeichnen, als er erstens abhängig von der konkreten Lage ist und zweitens, je nach den konkreten Umständen sowie dem Gegengewicht anderer Belange, die zu optimierenden Belange überwindbar sind.409 Der relative Vorrang zieht in dieser Dimension zwei Konsequenzen für die einschlägigen Belange nach sich: erstens die Pflicht einer umfassenden Berücksichtigung und zweitens die Pflicht einer besonderen Begründung zu ihrer Überwindung.410 Die Optimierungsgebote führen also zu einer Argumentationslast auf Kosten der gegenüberstehenden Belange.411 Bei der Auseinandersetzung der Optimierungsgebote mit anderen Belangen kann es auch zu einer Abwägungsdisproportionalität kommen, insbesondere dann, wenn ein Optimierungsgebot ohne eine besonders gewichtige Gegenargumentation zurückgezogen wird,412 wenn also die Gemeinde dem sich aus den Optimierungsgeboten ergebenden „Nachdenkensgebot“413 nicht nachkommt. Daraus folgt erstens, dass der Standpunkt der Optimierung von Umweltbelangen mit der Konzeption einer relativ starken Nachhaltigkeit zusammenhängt. Denn nach der relativen Vorrangstellung der Umweltbelange wird ihnen eine höhere Durchsetzungsmöglichkeit als anderen Belangen eingeräumt. Zweitens ergibt sich daraus, dass 2. a. 406 Hoppe, in: Hoppe/Bönker/Grotefels, Öffentliches Baurecht, 4. Auflage, § 7, Rn. 29; Kloepfer, Umweltrecht, 3. Auflage, § 10, Rn. 123; Mitschang, Die Belange von Natur und Landschaft in der kommunalen Bauleitplanung, 1996, S. 43. 407 Peine, Öffentliches Baurecht, 4. Auflage, Rn. 564, spricht angesichts der umweltschützenden Optimierungsgebote von einer Erhöhung der Aufmerksamkeit und des Abwägungsbewusstseins. Vgl. auch Reinhardt, Bauleitplanung und Naturschutz, 1995, S. 192 ff. 408 Peine, Öffentliches Baurecht, 4. Auflage, Rn. 563 f. 409 Mitschang, Die Belange von Natur und Landschaft in der kommunalen Bauleitplanung, Berlin 1996, S. 43 ff.; vgl. Michael, in: Jahrbuch des öffentlichen Rechts, 48 (2000), S. 168 (170). 410 Peine, Öffentliches Baurecht, 4. Auflage, Rn. 565; Schink, BauR 1998, S. 1163 (1167). 411 Nach Grüner, UPR 2011, S. 50 (53), geht es um eine Stärkung der Durchsetzungsmöglichkeit. Peine, Öffentliches Baurecht, 4. Auflage, Rn. 565, spricht von einem erhöhten Begründungsaufwand. 412 Peine, Öffentliches Baurecht, 4. Auflage, Rn. 563–565. 413 Peine, Öffentliches Baurecht, 4. Auflage, Rn. 566. Dritter Teil: Die Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung im deutschen und griechischen Recht 86 der Judikatur umweltschützende materiellrechtliche Gewichte für die Kontrolle der Gemeinde gegeben sind. Im Folgenden gilt es zu untersuchen, ob die obigen Gedanken über die materiellrechtliche Bedeutung der Optimierungsgebote durch die Rechtsprechung und ihre Funktion bestätigt werden können. Die Geltungskraft der Optimierung des Umweltschutzes im Hinblick auf die innerumweltrechtlichen Konflikte Als Optimierungsgebot der ersten Stunde rückt das Trennungsgebot in den Vordergrund, dem eine Signalfunktion zugunsten des Umweltschutzes bzw. des Immissionsschutzes zugesprochen wird.414 Dies stelle eine Ausprägung des Vorsorgeprinzips im Kern des Bauplanungsrechts dar.415Damit ist das Trennungsgebot auf einen bestmöglichen Immissionsschutz und auf die Schonung immissionsempfindlicher Nutzungen ausgerichtet und stellt eine Beziehung zum Gebot der Konfliktbewältigung her.416 Das Trennungsgebot steht ebenso im Zusammenhang mit dem Bodenschutz, denn zu einem bestmöglichen Immissionsschutz ist der Schutz der unbebauten Flächen im Innenbereich einer Stadt erforderlich. Der Bodenschutz, der bei der Bauleitplanung insbesondere aufgrund des Gebots eines sparsamen Umgangs mit dem Boden nach § 1a Abs. 2 BauGB eine besondere Bedeutung erlangt, wird ebenso überwiegend als ein Optimierungsgebot angesehen.417Allerdings kommt dem Bodenschutz eine Doppelfunktion und dem Trennungsgebot damit eine Ambivalenz zu: Denn der Bodenschutz des Innenbereichs kann die Grenzen der Stadt erweitern, während umgekehrt der Bodenschutz des Außenbereichs die innerstädtischen Freiflächen verringert.418 Das Trennungsgebot steht von Natur aus dem Bodenschutz des Außenbereichs „antipodisch“ gegenüber.419 Der Konflikt zwischen dem Bodenschutz des Innenbereichs und dem Bodenschutz des Außenbereichs ist eine gewichtige Problematik, die im Zentrum der Diskussion über die nachhaltige städtebauliche Entwicklung steht.420 b. 414 § 50 BImSchG i. V. m. § 1 Abs. 5 S. 2 und Abs. 6 S. 1 BauGB. Vgl. BVerwG v. 22.03.1985, BVerwGE 71, 163 (165). Vgl. auch BVerwG v. 04.05.1988, NVwZ 1989, S. 151 (152); BVerwG v. 07.07.2004, ZfBR 2005, S. 71 ff.; BVerwG v. 22.06.2006, BRS 70, Nr. 15. Vgl. Dreier, Die normative Steuerung der Optimierungsgebote, 1995, S. 275. Zur Signalfunktion des Trennungsgebots vgl. Trute, Vorsorgestrukturen und Luftreinhalteplanung im Bundesimmissionsschutzgesetz, 1989, S. 193. 415 Schink, UPR 2011, S. 41 (43). 416 Dreier, Die normative Steuerung der planerischen Abwägung, 1995, S. 281. 417 Dreier, Die normative Steuerung der planerischen Abwägung, 1995, S. 321, 324, 330, vgl. insbesondere Fußnote 520; Franz, Freiraumschutz und Innenentwicklung, 2000, S. 307, 511; Funke, DVBl. 1987, S. 511 (515); Louis/Wolf, NuR 2002, S. 61 (63); Mitschang, Die Belange von Natur und Landschaft in der kommunalen Bauleitplanung, 1996, S. 44; Peine, in: Umweltrecht im Wandel, 2001, S. 537 (547 ff.); Sendler, UPR 1995, S. 41 (44); Schink, BauR 1998, S. 1163 (1167); ders., ZfBR 2000, S. 151 (156); ders., DVBl. 2000, S. 221 (227). Die Rechtsprechung hebt hervor, dass der Bodenschutz kein normaler und somit undifferenzierter Belang sei: BVerwG v. 22.03.2007, UPR 2007, S. 304 (305). 418 Vgl. Heilshorn, NVwZ 2009, S. 137 (140). Zur Kritik vgl. auch Koch, in: Festschrift für Hoppe, 2000, S. 550 (555). 419 BVerwG v. 22.03.2207, UPR 2011, S. 304 (305); Faßbender, ZUR 2010, S. 81 (83); Schink, UPR 2011, S. 41 (44). 420 Vgl. Einleitung, B. II. C. Kontrolle der planerischen Disproportionalität vs. Verhältnismäßigkeitsprüfung i. e. S. im deutschen und griechischen Recht 87 Bei der Frage, wo umweltschonend gebaut werden sollte, geraten somit die Optimierungsgebote miteinander in Konflikt. Keinesfalls kann die Rede von einer einheitlichen Optimierung des Bodenschutzes sein, denn der Bodenschutz zeichnet sich durch interne Konflikte aus. Ein weiterer Fall, der die Funktionslosigkeit der Optimierungsgebote aus internen, also umweltrechtlichen Gründen beleuchten kann, ist die Optimierung der Eingriffsregelung.421 Die Eingriffsregelung dient in erster Linie dem Naturschutz. Allerdings beschränkt sich die Eingriffsregelung nicht ausschließlich auf den Schutz der insbesondere im Außenbereich liegenden Naturbelange.422 Wie sich aus dem BauGB ergibt, steht die Eingriffsregelung auch für den Schutz der innerstädtischen Freiräume; diese bilden die Naturbelange im Rahmen einer Stadt.423 Es fällt auf, dass die Erhaltung der Freiräume innerstädtisch zum Immissionsschutz und zur Sicherung der Lebensqualität beitragen kann.424 Aus dieser Perspektive steht die Eingriffsregelung mit dem Trennungsgebot und mit dem Bodenschutz des Innenbereichs in Zusammenhang. Die Heranziehung der Eingriffsregelung zum Schutz der Freiflächen innerstädtisch oder im Außenbereich rückt allerdings die oben beschriebene Ambivalenz und den Konflikt zwischen den Optimierungsgeboten in den Vordergrund. Die Eingriffsregelung kann zu gegenteiligen ökologischen Ergebnissen führen – je nachdem, ob sie inner- oder außerstädtisch angewendet wird. Wenn sie im Außenbereich angewandt wird, steht sie im Konflikt mit dem Bodenschutz des Innenbereichs und mit dem Trennungsgebot. Ihre innerstädtische Anwendung kann demgegenüber zur Erweiterung der Stadtgrenzen führen. 421 Vgl. BVerwG v. 22.03.1985, BVerwGE 71, 163 (165); BVerwG v. 21.08.1990, NVwZ 1991, S. 69 (70); VGH Mannheim v. 30.07.1985, NuR 1987, S. 31 (32). Vgl. auch Dreier, Die normative Steuerung der planerischen Abwägung, 1995, S. 297 ff., insbesondere S. 318; Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 2015, § 18 BNatSchG, Rn. 9 f.; Kloepfer, Umweltrecht, 3. Auflage, § 11, Rn. 90; Kunig/ Vogel, Jura 1992, S. 311 (318); Mitschang, Die Belange der Natur und Landschaft in der kommunalen Bauleitplanung, 1996, S. 43 ff.; Müller, NVwZ 1994, S. 850 (851 ff.); Schink, in: Bauplanungsrecht von neuen Herausforderungen, 1999, S. 147 (159). Es fehlt nicht an Stimmen, die für eine strikte Übernahme der Eingriffsregelung in die baurechtliche Abwägung plädieren. So wird vorgebracht, dass die Vermeidungspflicht für die Gemeinde striktes Recht sei. Ihr stehe nur der Spielraum einer umweltrechtlichen Prognose zu. Die Eingriffsregelung müsse daher ein Planungsleitsatz sein. Vgl. Blume, NVwZ 1993, S. 941 (942); Franz, Freiraumschutz und Innenentwicklung, 2000, S. 360, 363; Gassner, NuR 1993, S. 252 (254 ff.); Stich, ZfBR, 2003, S. 643 (649). Dieser Annahme liegt allerdings ein Per-se-Vorrang der Naturschutzbelange zugrunde, der nach der geltenden Meinung der Rechtsprechung abgelehnt wird. BVerwG v. 31.7.1997, BVerwGE, 104, 68 (72). Nach Schwartmann/Pabst, Umweltrecht, 2011, Rn. 180, stellt die Eingriffsregelung einen normalen Belang dar. Kritisch dazu Schink, in: Umweltrecht im Wandel, 2001, S. 837 (861 f.). 422 Nach Franz, Freiraumschutz und Innenentwicklung, 2000, S. 362–366, kommt den Naturbelangen des Außenbereichs ein Vorrang zu. 423 § 1a Abs. 3 BauGB. 424 Köck, NuR 2004, S. 1 (5). Dritter Teil: Die Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung im deutschen und griechischen Recht 88 Vor diesem Hintergrund lässt sich die Abkehr der Rechtsprechung vom Standpunkt der Optimierung der Nutzungstrennung und der Herabsetzung des Trennungsgebots in einer Abwägungsdirektive rechtfertigen.425 Die Rechtsprechung geht davon aus, dass ebenfalls die Eingriffsregelung der bauleitplanerischen Abwägung unterliege.426 Der Grund liegt darin, dass die Optimierungsgebote einander von innen widerstreben und zu einer Zyklusargumentation führen. Es liegt die Vermutung nahe, dass dem Standpunkt der Optimierung der Umweltbelange wegen dieser inneren Widerlegung der Optimierungsgebote keine materiellen Gewichte zugunsten eines relativen Vorrangs des Umweltschutzes entnommen werden können. Auf der Grundlage der Optimierungsgebote kann nicht von einer relativ starken Nachhaltigkeitskonzeption gesprochen werden. Werden die bisherigen Ergebnisse zusammengefasst, steht fest, dass die Komplexität des integrativen Umweltschutzes zur Argumentationsausrüstung der Gemeinde gehört. Denn wegen der Gegensätzlichkeit der Umweltbelange sind in der Regel gute umweltrechtliche Gründe zur Rechtfertigung jeglicher planerischen Konzeption zu finden. Dies hängt mit der Problematik der innerumweltrechtlichen Konflikte zusammen. Wenn aufgrund der umweltrechtlichen Komplexität keine optimale Lösung besteht, darf auch keine optimale umweltrechtliche Lösung verlangt werden.427 Die umweltrechtliche Komplexität, die auf die Schwierigkeit zurückzuführen ist, die Umweltbelange untereinander zu vergleichen und abzuwägen,428 verstärkt daher die materielle Offenheit der Planung. Den planerischen Umweltschutz zu bestimmen, steht der Politik zu. Es folgt daher, dass die Umweltbelange Optimierungsgebote im politischen Sinne sind. Zur Verstärkung des Umweltschutzes durch den Vorrang des Leitbilds der Innenentwicklung Die Vorrangstellung des städtebaulichen Leitbilds der Innenentwicklung steht im Mittelpunkt der Diskussion über die Etablierung einer relativ schwachen Nachhaltigkeitskonzeption. Fraglich ist, ob diese Vorrangstellung auf eine Verstärkung des Umweltschutzes hindeutet und ob die Rechtsprechung eine solche Verstärkung wahrnimmt. c. 425 Eine Relativierung des Trennungsgebots stand schon in den 1980er Jahren im Vordergrund, wobei die Nachbarschaft von Wohnen und Gewerbe erlaubt wurde. BayVGH v. 11.02.1980, BauR 1981, S. 172 (176 f.); BayVGH v. 22.03.1982, NJW 1983, S. 297 (299). Vgl. auch BVerwG v. 28.01.1999, ZfBR 1999, S. 219 (222); BVerwG v. 11.01.2001, NVwZ 2001, S. 1154 (1155); BVerwG v. 16.03.2006, BVerwGE 125, 116 (171) BVerwG v. 22.03.2007, UPR 2007, S. 304 (305); BVerwG v. 05.12.2008, NVwZ 2009, S. 320 (323); VGH Mannheim v. 19.04.2001, NVwZ-RR 2002, S. 638 (640); OVG Münster v. 17.06.2011, BeckRS 2013, 46270; Grüner, UPR 2011, S. 50 (52); Schink, UPR 2011, S. 41 (44). 426 BVerwG v. 07.11.2007, NVwZ 2008, S. 216 Rn. 6. Daher sei die Eingriffsregelung ein normaler Belang. Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 2015, § 18 BNatSchG, Rn. 9. 427 Kuschnerus, DÖV 1987, S. 409 (418). 428 Vgl. Hofmann, ZUR 2002, S. 11 ff.; Michael, in: Jahrbuch des Öffentlichen Rechts, 48 (2000), S. 169 (195). C. Kontrolle der planerischen Disproportionalität vs. Verhältnismäßigkeitsprüfung i. e. S. im deutschen und griechischen Recht 89 § 1 Abs. 5 S. 3 BauGB, welcher besagt, dass die nachhaltige städtebauliche Entwicklung vorrangig Maßnahmen der Innenentwicklung befolgen soll, macht deutlich, dass der Gesetzgeber die Reduzierung der Inanspruchnahme neuer Flächen bei der Planung beabsichtigt. Von diesem Standpunkt aus fordert § 1a Abs. 2 BauGB einen sparsamen und schonenden Verbrauch des Bodens und sieht insbesondere die Wiedernutzbarmachung (Flächenrecycling)429 der Flächen und die Verdichtung vor, hebt also das Leitbild der Innenentwicklung zu dem Zweck der Minderung des Bodenkonsums hervor.430 Begriffe wie die Verdichtung und die kompakte Stadt sowie die Füllung der Baulücken kommen damit in Betracht. Zugleich schreibt der Gesetzgeber in § 1 Abs. 5 S. 3 BauGB die besondere Tragweite der Innenentwicklung fest. Es ist eine Differenzierung also auch gegenüber dem Standpunkt der Optimierungsgebote festzustellen. Daraus lässt sich die Erkenntnis gewinnen, dass der Gesetzgeber damit der Verworrenheit der Optimierungsgebote entgegentreten wollte.431 Zu berücksichtigen ist außerdem, dass der Gesetzgeber die Innenentwicklung, wie es nachfolgend aufzuzeigen gilt, verfahrensrechtlich ausgestattet und damit verstärkt hat. Gesetzlicher Vorrang der Innenentwicklung Eine Freistellung von der Umweltprüfung wird in § 13a Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1 i. V. m. § 13 Abs. 3 S. 1 BauGB festgeschrieben, wenn keine erheblichen umweltrechtlichen Auswirkungen zu erwarten sind.432 Diese gesetzliche Erleichterung für die Bebauungspläne der Innenentwicklung433 zeigt, dass der Gesetzgeber die Sichtweise eines Rangverhältnisses der Optimierungsgebote offenbar mindestens aus ökologischer Perspektive in § 13a BauGB aufgenommen hat. Denn dort hat er der Innenentwicklung einen abstrakten Vorrang gegenüber anderen umweltrechtlichen Belangen zuerkannt. Die Freistellung von der Umweltprüfung bedeutet nämlich eine Beschränkung der Abwägung im Einzelfall, weil der Widerlegung des abstrakten Vorrangs der Innenentwicklung im Einzelfall aus ökologischer Sicht Grenzen gesetzt werden. Der Abwägung wird der Boden für die Argumentation zugunsten anderer umweltrechtlicher Belange entzogen. Hinzu kommt die Freistellung von der Ausgleichspflicht für Bebauungspläne der Innenentwicklung.434 Die Freistellung macht die gesetzliche Entscheidung anschaulich, die Freiflächen des Außenbereichs vordergründig zu schützen. Es lässt sich also die zutreffende Erkenntnis ziehen, dass die Freistellung von dem Ausgleich der Eingriffsregelung auf einen abstrakten Vorrang der Innenentwicklung hinweist. Darüber aa. 429 Peine, in: Umweltrecht im Wandel, 2001, S. 537 (549); Tomerius, ZuR 1999, S. 78 (80). 430 Peine, in: Umweltrecht im Wandel, 2001, S. 537 (545, 549); Söfker, UPR 1987, S. 201 ff.; Schink, UPR 2001, S. 161 ff. Dreier, Die normative Steuerung der planerischen Abwägung, 1999, S. 331, bezeichnet die Innenentwicklung als die wesentliche Strategie des Bodenschutzes. 431 Schink, BauR 1998, S. 1163 (1168). 432 Vgl. Löhr, in: B/K/L, 11. Auflage, § 13, Rn. 1a. 433 Krautzberger, NVwZ 2010, S. 729 (733); ders./Stüer, DVBl. 2007, S. 160 (161–164). Krautzberger/Stüer, DVBl. 2007, S. 160 (161–164). 434 § 13a Abs. 2 Nr. 4 BauGB. Vgl. Schrödter, ZfBR 2010, S. 332 ff. Dritter Teil: Die Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung im deutschen und griechischen Recht 90 hinaus muss besonders berücksichtigt werden, dass die Innenentwicklung in der Vorschrift zur städtebaulichen nachhaltigen Entwicklung verankert ist. Daher lässt sich von einer Vermutung der Effektivität dieser Umweltstrategie zur Implementierung der nachhaltigen Entwicklung bei der Bauleitplanung ausgehen. § 13a BauGB stellt deshalb eine umweltrechtliche Operationalisierung des Nachhaltigkeitsgebots in der Bauleitplanung dar. Die Innenentwicklung signalisiert zugleich eine vom Gesetzgeber gelieferte Antwort auf den innerumweltrechtlichen Konflikt zwischen Innen- und Außenbereich. Zur Frage der Ambivalenz des Bodenschutzes lässt sich annehmen, dass der Gesetzgeber den Bodenschutz des Außenbereichs präferiert und dem planerischen Trennungsgebot Grenzen setzt. Die Schwächung der Durchschlagskraft der Innenentwicklung aufgrund der Pluralität und Gegensätzlichkeit der planerischen Belange Auch wenn die h. M. in der Literatur davon ausgeht, dass im Allgemeinen der Innenentwicklung kein Vorrang eingeräumt werde,435 lässt sich nach obigen Ausführungen schlussfolgern, dass § 1 Abs. 5 BauGB i. V. m. § 13a BauGB der Innenentwicklung doch einen besonderen Stellenwert verleiht.436 Diese Erkenntnis lässt sich darüber hinaus durch die Relation zwischen der Innenentwicklung und der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung nach § 1 Abs. 5 BauGB und durch die Ausstrahlung des Nachhaltigkeitsbegriffs untermauern.437 Dies bedeutet allerdings nicht, dass die Innenentwicklung im Allgemeinen gegen- über öffentlichen oder privaten Belangen einen abstrakten Vorrang genösse, was auf die Annahme einer starken Nachhaltigkeitskonzeption hindeuten würde. Die privaten Interessen können sich, je nachdem ob sie immissionsintensiv oder immissionssensitiv sind, für oder gegen die Konzeption der Innenentwicklung richten. Die ökologische Komplexität deutet außerdem darauf hin, dass immer gute Gründe für jegliche planerische umweltrechtliche Entscheidung zu finden sind. Aufgrund des Klimaschutzes geraten die innerumweltrechtlichen Konflikte bei der Bauleitplanung in den Mittelpunkt der Diskussion über die planerische Komplexität. Die Baugesetzbuch-Novelle von 2011 hat die Bedeutung der Bauleitplanung für den Klimaschutz hervorgehoben.438 Damit wird eine Erweiterung der Belange in der Abwägung bb. 435 Battis/Mitschang/Reidt, NVwZ 2013, S. 961 (962); Franz, ZfBR 2001, S. 445 (446); Jaeger, in: Spannowsky/Uechtritz, BeckOK BauGB, Stand: 01.10.2015, § 13a, Rn. 23; Otto, ZfBR 2013, S. 434 (436). 436 Battis, in: B/K/L, BauGB, 12. Auflage, § 1, Rn. 111; ders./Mitschang/Reidt, NVwZ 2013, S. 961 (962). 437 § 1 Abs. 5 BauGB: Die Bauleitpläne sollen eine nachhaltige städtebauliche Entwicklung, die die sozialen, wirtschaftlichen und umweltschützenden Anforderungen auch in Verantwortung gegenüber künftigen Generationen miteinander in Einklang bringt, und eine dem Wohl der Allgemeinheit dienende sozialgerechte Bodennutzung unter Berücksichtigung der Wohnbedürfnisse der Bevölkerung gewährleisten. Sie sollen dazu beitragen, eine menschenwürdige Umwelt zu sichern, die natürlichen Lebensgrundlagen zu schützen und zu entwickeln sowie den Klimaschutz und die Klimaanpassung, insbesondere auch in der Stadtentwicklung, zu fördern, sowie die städtebauliche Gestalt und das Orts- und Landschaftsbild baukulturell zu erhalten und zu entwickeln. Hierzu soll die städtebauliche Entwicklung vorrangig durch Maßnahmen der Innenentwicklung erfolgen. 438 Am 30.07.2011 in Kraft getretenes Gesetz zur Förderung des Klimaschutzes bei der Entwicklung in den Städten und Gemeinden (BGBl. I S. 1509). C. Kontrolle der planerischen Disproportionalität vs. Verhältnismäßigkeitsprüfung i. e. S. im deutschen und griechischen Recht 91 hergestellt. Der Klimaschutz wird durch das mit der Innenentwicklung einhergehende Konzept „der Stadt der kurzen Wege“, das das Verkehrsaufkommen und damit den dadurch verursachten CO2-Ausstoß gering hält, in Verbindung gesetzt.439 Auf der anderen Seite darf nicht verkannt werden, dass die kompakte Stadt und die Vorrangstellung des Bodenschutzes des Außenbereichs vor dem des Innenbereichs das Stadtklima beeinträchtigen und zum Phänomen der städtischen Wärmeinsel führen kann. Auch wenn in abstracto dem Klimaschutz kein Vorrang vor anderen Belangen nach dem baurechtlichen Abwägungsgebot zukommt,440 zeigt sich, dass der Klimaschutz einen Grund zum Verzicht auf die Innenentwicklung darstellt.441 Die abstrakte Vorrangstellung der Innenentwicklung kann daher auch aus umweltrechtlichen Gründen widerlegt werden. Die Rechtsprechung geht außerdem davon aus, dass bei den Bebauungsplänen der Innenentwicklung keine besonderen Anforderungen an die Erforderlichkeit der Planung gestellt werden.442 Beschränkungen zur Auswahl eines Bebauungsplans der Innenentwicklung nach § 13a BauGB sind nur durch die darin dargelegten Voraussetzungen gegeben.443 Eine Verpflichtung, die Bebauungspläne zur Innenentwicklung zu bevorzugen, besteht allerdings nicht, denn die Städtebaupolitik wird der Gemeinde überlassen. Hinzu kommt, dass die Gestaltungsfreiheit der Gemeinde bezüglich der Maßnahmen und des Maßes der Innenentwicklung nicht geschmälert wird.444 Zwar kann eingewendet werden, dass die Antwort auf die Frage, ob überhaupt eine Maßnahme zum Bodenschutz des Außenbereichs getroffen wird, im Falle der Bebauungspläne zur Innenentwicklung vorgegeben sei, da das Ziel solcher Bebauungspläne die Rettung des Außenbereichs ist.445 Trotzdem darf nicht verkannt werden, dass die Auswahl eines Bebauungsplans der Innenentwicklung wie auch die Gegensätzlichkeit der Belange zueinander im Rahmen eines Bebauungsplanes der Innenentwicklung darauf hindeuten, dass die Gemeinde in ihrer Gestaltungsfreiheit nicht beschnitten wird. Somit bringen die Strategie der Innenentwicklung und der sich aus dem BauGB ergebende Zusammenhang der Innenentwicklung mit der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung keine Schwächung der planerischen Gestaltungsfreiheit mit sich. Es spricht einiges dafür, dass § 13a BauGB zwar eine Begünstigung für die Gemeinde darstellt, da die Vorschrift eine verfahrensrechtliche Richtigkeitsvermutung zu verstärken vermag. § 13a BauGB bezweckt jedoch nicht die Beschränkung der Gestaltungsfreiheit. Dies bedeutet, dass bei der Auswahl der Innenentwicklung der Gemeinde Argumentationsgewinne insbesondere in Anbetracht anderer umweltrechtlicher 439 Krautzberger, UPR 2011, S. 361 (363). 440 Krautzberger, UPR 2011, S. 361 (363). 441 Otto, ZfBR 2013, 434 (435). 442 BVerwG v. 31.07.2014, NVwZ 2015, S. 161. 443 Vgl. OVG Nordrhein-Westfalen v. 12.02.2014, 2 D 13/14, juris, Rn. 60: „Der Bebauungsplan […] darf nur aufgestellt werden, wenn in ihm eine zulässige Grundfläche im Sinne des § 19 Abs. 2 BauNVO oder eine Größe der Grundflächen von insgesamt weniger als 20.000 qm festgesetzt wird.“ 444 Hessischer VGH v. 25.09.2014, 4 C 1328/12.N, juris, Rn. 119. 445 Vgl. auch VGH Mannheim v. 10.10.2012, 3 S 119/10, BeckRS 2012, 60093; Otto, ZfBR 2013, S. 434 (435). Dritter Teil: Die Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung im deutschen und griechischen Recht 92 Belange, aber auch im Zusammenhang mit den damit einhergehenden extern-ökologischen Belangen zukommen. Andererseits bedeutet der Verzicht auf die Innenentwicklung aber keine intensivere gerichtliche Kontrolle. Daher kommt der Innenentwicklung anscheinend kein über ein politisches Optimierungsgebot hinausgehendes materielles Gewicht zu. Sie ist auf die gemeindliche Konzeption angewiesen. Zwischenergebnisse Die Wirkungslosigkeit der materiellen Gewichte bei der Bauleitplanung und die Stärkung der Zieloffenheit der Bauleitplanung durch die Einführung der nachhaltigen Entwicklung In diesem Teil der Arbeit hat sich die Frage gestellt, ob materielle Gewichte zugunsten oder zulasten des Umweltschutzes bei der Bauleitplanung bestehen, welche auf die Etablierung einer starken oder schwachen Nachhaltigkeitskonzeption hindeuten würden. Es hat sich herausgestellt, dass die umweltrechtlichen Optimierungsgebote, welche auf den ersten Blick dem Umweltschutz einen relativen Vorrang einzuräumen vermögen, wegen der innerumweltrechtlichen Konflikte gegeneinander wirken können. Der Disoptimierung eines Umweltbelanges ist die Disoptimierung eines anderen Umweltbelanges gegenüberzustellen. Anzumerken ist hierbei ferner, dass Konflikte nicht nur zwischen umweltrechtlichen Optimierungsgeboten, sondern auch zwischen den Zielen der Bauleitplanung nach § 1 Abs. 5 BauGB bestehen können. Die zu optimierenden Ziele der Bauleitplanung, welche tatsächlich die Säulen der nachhaltigen Entwicklung in der Perspektive der Bauleitplanung darstellen, werden in § 1 Abs. 6 BauGB näher konkretisiert.446 Zwischen den Planungsleitlinien und den Berücksichtigungsgeboten können sich allerdings Konflikte ergeben. In diesem Sinne kann z. B. das Ziel der Schaffung von Wohnraum nach der sozialen Säule der nachhaltigen Entwicklung in einen Konflikt mit dem Trennungsgebot zur Gewährleistung von gesunden Wohnverhältnissen geraten.447 Die Einführung des Gebots der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung in § 1 Abs. 5 BauGB und die Aufnahme der drei Säulen des Nachhaltigkeitsgebots in die Vorschrift haben also die Zieloffenheit448 der Bauleitplanung gestärkt. Die Berücksichtigung der Gegensätzlichkeit der privaten Interessen bei der Bauleitplanung ist ebenfalls indikativ für die materielle Offenheit des baurechtlichen Abwägungsgebots und für die damit einhergehende Konzipierung der nachhaltigen Entwicklung. Oben hat sich herausgestellt, dass die privaten Interessen keine durchsetzungskräftige Abwehrdynamik gegenüber den öffentlichen bzw. den Umweltbelangen, wie bei der Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, entfalten. Vor dem Hintergrund der Dichotomie zwischen den privaten Interessen und den Umweltbelangen lässt sich auf den ersten Blick die Erkenntnis gewinnen, dass daher der 3. a. 446 Stüer, Bau- und Fachplanungsrecht, 5. Auflage, Rn. 627. 447 BVerwG v. 05.07.1974, BVerwGE 45, 309; BVerwG v. 12.12.1975, BVerwGE 50, 49. 448 Vgl. Berkemann, in: Festschrift für Schlichter, 1995, S. 27 (46); Hoppe, in: Hoppe/Bönker/Grotefels, Öffentliches Baurecht, 4. Auflage, § 7, Rn. 2. C. Kontrolle der planerischen Disproportionalität vs. Verhältnismäßigkeitsprüfung i. e. S. im deutschen und griechischen Recht 93 Weg zur Etablierung einer relativ starken Nachhaltigkeitskonzeption offen ist. Der Gewinn des baurechtlichen Abwägungsgebots liegt aber in diesem Zusammenhang darin, dass es die Gegensätzlichkeit der privaten Interessen bei der Bauleitplanung und die sich aus diesem Grund ergebende positive Interdependenz zwischen dem Umweltschutz und den privaten Interessen anschaulich macht. Diese versöhnliche Perspektive zwischen Umwelt und privaten Interessen spricht ebenfalls für die Etablierung einer starken Nachhaltigkeitskonzeption: Diese würde bedeuten den in einer positiven Interdependenz mit dem Umweltschutz stehenden privaten Interessen Vorrang zu verleihen. Eine positive Interdependenz zwischen Umweltbelangen und den privaten Interessen besteht, wenn die Eingriffsregelung dem Immissionsschutz dient. Letzteres ist etwa der Fall, wenn die Bebauung ausgewiesener öffentlicher Grünflächen negative immissionsrechtliche Auswirkungen auf das Eigentum hat.449 Bei der Innenentwicklung ist ebenfalls neben der negativen zwischen den privaten Interessen und dieser Strategie zum Schutz des Außenbereichs eine positive Interdependenz zu konstatieren. Diese gerät bei den privaten Interessen, welche eine immissionsintensivere Nutzung oder die Bebauung von unbebauten Flächen begehren, in den Vordergrund. Diese Zwiespältigkeit der privaten Interessen für oder gegen den Umweltschutz ist insbesondere für die Nutzungsänderungen bei der Bauleitplanung bedeutsam. Zwischen dem Rücksichtnahmegebot, dem Immissionsschutz und dem Trennungsgebot ist eine Interdependenz festzustellen: Immissionsschützend wirkt sich das Rücksichtnahmegebot dann aus, wenn die in Priorität stehende Nutzung empfindlich ist; je empfindlicher und schutzwürdiger die Stellung des Rücksichtnahmebegünstigten ist, desto mehr steigen die Anforderungen an die Gemeinde, um das Rücksichtnahmegebot zu relativieren.450 Daher lässt sich feststellen, dass das Rücksichtnahmegebot bei bestehenden empfindlichen Nutzungen mit dem Trennungsgebot einhergeht. Das Gleiche gilt bei den in zeitlicher Priorität stehenden immissionsstörenden Nutzungen.451 Auch in diesem Fall entwickelt im Ergebnis das Rücksichtnahmegebot einen auf der Konzeption der Trennung der Nutzungen beruhenden Immissionsschutz. Andererseits aber sind bei dem baurechtlichen Abwägungsgebot die privaten Interessen an einer Verdichtung zu berücksichtigen. Das Kriterium der Vorbelastung kann die Schutzwürdigkeit eines Gebiets mindern.452 Die Auswirkungen dieses Aspekts des Rücksichtnahmegebots sind bei den Gemengelagen offensichtlich,453 wobei sich der Grundsatz der Rücksichtnahme als ein die Gemengelagen fortführendes und erhaltendes Entscheidungskriterium bezeichnen lässt. In solchen Fällen gemischter Nutzungen steht fest, dass die Parallelität des Rücksichtnahmegebots mit der 449 Vgl. VGH Baden-Württemberg v. 06.05.2011, 5 S 1670/09, juris, Rn. 37 ff. Demgegenüber wird eine solche positive Interdependenz bei der Bebauung bisher unbebauter Flächen nicht anerkannt. BVerwG v. 22.08.2000, NVwZ 2000, S. 1413 ff. 450 BVerwG v. 25.02.1977, BVerwGE 52, 122 (126). 451 Vgl. zum Trennungsgebot Koch, in: Festschrift für Hoppe, 2000, S. 549 (551). 452 BVerwG v 22.03.1987, BVerwGE 77, 285 (292 ff.); BVerwG v. 12.06.1990, NVwZ 1990, S. 962; BVerwG v. 18.12.1990, DVBl. 1991, S. 442 ff. 453 Zur Problematik der Gemengelagen vgl. VGH Kassel v. 13.01.2011, ZuR 2011, S. 327 ff.; Sparwasser/ Engel/Voßkuhle, Umweltrecht, 5. Auflage, § 10, Rn. 120. Dritter Teil: Die Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung im deutschen und griechischen Recht 94 Trennung der Nutzungen und daher mit dem Immissionsschutz unterbrochen wird. Die privaten Interessen an gemischten Nutzungen und an Verdichtung, welche zu der Strategie der Innenentwicklung parallel verlaufen, geraten verstärkt in den Vordergrund. Ebenso wie sich aufgrund der innerumweltrechtlichen Konflikte gute Gründe zum Verzicht auf Optimierungsgebote finden lassen, sind also die in einer positiven Interessenparallelität mit einigen Umweltbelangen stehenden privaten Interessen aufgrund anderer Optimierungsgebote oder auch gegensätzlicher privater Interessen gleicherweise relativierbar. Alles in allem besteht somit kein Raum für die Etablierung einer starken Nachhaltigkeitskonzeption. Ein durchsetzungskräftiges materielles Gewicht, welches auf die dazu parallel verlaufenden privaten Interessen reflektieren könnte, wird zugunsten keines Optimierungsgebots gesetzt. Ebenso wenig besteht eine mächtige Abwehrkraft der privaten Interessen des Antragstellers, welche auf die dazu parallel verlaufenden Umweltbelange reflektieren würde. Es zeigt sich daher, dass z. B. das Optimierungsgebot der Trennung der Nutzungen und die dazu parallel verlaufenden privaten Interessen keine Vorrangigkeit gegenüber den gegenüberstehenden privaten und öffentlichen Interessen beanspruchen. Ebenso wenig aber beanspruchen die mit dem Immissionsschutz in einer negativen Interdependenz stehenden privaten Interessen, welche die Innenentwicklung begehren, einen Vorrang gegenüber gegenüberstehenden Belangen bzw. dem Klimaschutz. Die Zusammenschau der schwachen Durchschlagskraft der privaten Interessen und des Standpunktes der umweltrechtlichen Optimierungsgebote deutet also auf den ersten Blick auf eine Verstärkung des Umweltschutzes hin. Bei näherer Betrachtung der Rechtsprechung zum baurechtlichen Abwägungsgebot ergibt sich allerdings, dass die Umweltbelange und die dazu parallel verlaufenden Interessen hinter andere Umweltbelange, andere öffentliche Belange oder aber private Belange zurücktreten können. Die Erkenntnisse aus der Untersuchung deuten darauf hin, dass die materiellen Gewichte bei der Planung gegeneinander wirken können. Weder die Optimierung der Umweltbelange und der damit parallel verlaufenden Interessen noch die Schonung der dem Umweltschutz gegenüberstehenden Interessen erlangt bei der Bauleitplanung ein rechtskräftiges Durchschlagsvermögen. Die Mehrheit und Gegensätzlichkeit der gleichwertigen Interessen bedeutet für die Gemeinde, dass die gegensätzlichen privaten Interessen und umweltrechtlichen Optimierungsgebote zu ihrer Argumentationskammer zur Unterstützung ihres Konzepts für die Bauleitplanung und den Umweltschutz gehören. Die gegensätzlichen öffentlichen Interessen spielen ebenso wegen der Zieloffenheit der Bauleitplanung eine Rolle hierfür und verhelfen der planerischen Konzeption zu mehr Durchschlagskraft. Letztlich drängt sich der Schluss auf, dass aufgrund der Komplexität der Planung und der Gegensätzlichkeit der Belange die materiellen Gewichte ihre Wirkung für oder gegen den Umweltschutz verlieren. C. Kontrolle der planerischen Disproportionalität vs. Verhältnismäßigkeitsprüfung i. e. S. im deutschen und griechischen Recht 95 Zur Abgrenzung zwischen baurechtlichem Abwägungsgebot und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Sowohl dem baurechtlichen Abwägungsgebot als auch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit liegt das Gebot einer Vernunftbegründung des Staates zugrunde.454 Beide bezwecken, die in Betracht kommenden Interessen zu schonen. Beide orientieren sich zudem an der Einzelfallgerechtigkeit. In Zusammenschau der vorstehenden Erkenntnisse lässt sich aber schlussfolgern, dass sich der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz von dem baurechtlichen Abwägungsgebot unterscheidet, da Ersterer auf die materielle Grundentscheidung zugunsten des Übermaßverbots ausgerichtet ist. Dies ist zunächst aus der Erforderlichkeitsprüfung ersichtlich. Auf der Grundlage der Erforderlichkeitsprüfung werden die Gegensätzlichkeit der privaten Interessen zum öffentlichen Interesse und die Gegensätzlichkeit der privaten Interessen untereinander aus der Perspektive des Übermaßverbots untersucht. Die privaten Interessen werden miteinander verglichen, um das mildere Mittel zu finden. Eine allgemeine Wahrnehmung der Gegensätzlichkeit der privaten Interessen untereinander findet aber nicht statt: Die privaten Interessen, die in einer positiven Interdependenz mit dem öffentlichen Interesse stehen können, geraten außer Sicht.Demgegenüber soll sich die Gemeinde bei der bauleitplanerischen Abwägung z. B. aus der Perspektive der Nutzungsänderungen zwischen immissionssensitiven und immissionsintensiven Interessen entscheiden. Neben der Pluralität rückt deshalb die Gegensätzlichkeit der privaten Interessen untereinander in den Vordergrund. Das baurechtliche Abwägungsgebot stellt daher die liberale Dichotomie zwischen öffentlichen und privaten Interessen in Frage. Hinsichtlich der Untersuchung der planerischen Disproportionalität ist auf den ersten Blick eine Gemeinsamkeit zwischen den beiden Entscheidungsmethoden festzustellen.455 Sowohl in der bauleitplanerischen Abwägung als auch bei dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wird ein Evidenzkriterium herangezogen. Aus Sicht der Verhältnismäßigkeit i. e. S. trägt das Grundrecht die Beweislast seiner übermäßigen Betroffenheit. Die Prüfung auf der Grundlage der planerischen Disproportionalität bedeutet, dass dieser Belang, der disproportional betroffen werden soll, zugleich die Beweislast dafür trägt. Beiden liegt daher eine Begünstigung der politischen Freiheit zugrunde. Anders als bei der Prüfung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, wonach das private Interesse dem öffentlichen Interesse gegenüberzustellen ist, liegen aber bei dem baurechtlichen Abwägungsgebot mehrere öffentliche und private Belange vor, die miteinander in Konflikt stehen können und abgewogen werden müssen. Aufgrund dessen ergibt sich für die Kontrolle des planerischen Ausgleichs eine erweiterte Basis im Vergleich zur Kontrolle der Disproportionalität nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, da aus der Perspektive der Planung mehrere private und öffentliche Belange zu untersuchen sind. Die fehlerhafte Gewichtung in negativem b. 454 In diesem Sinne für die Abwägung Bartlsperger, in: Festschrift für Hoppe, 2001, S. 127 (129). 455 Vgl. Hoppe, in: Hoppe/Bönker/Grotefels, Öffentliches Baurecht, 4. Auflage, § 7, Rn. 70; Lerche, in: FS für den BayVGH, 1979, S. 223 (235). Dritter Teil: Die Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung im deutschen und griechischen Recht 96 (Unterschätzung) oder positivem Sinne (Überschätzung) von mehreren – privaten oder öffentlichen – Belangen kann zur disproportionalen Abwägung, also zur Unterschätzung der Interessen des Antragstellers, führen.456 Die Verhältnismäßigkeit i. e. S. stellt demgegenüber auf die Auseinandersetzung zwischen einem privaten und einem öffentlichen Interesse ab, bezieht sich also auf die Unterschätzung des privaten Interesses aufgrund einer Überschätzung des öffentlichen Interesses. Daraus resultiert bei der Bauleitplanung eine Pluralität der Belange, zu denen sich die Interessen des Antragstellers negativ oder positiv verhalten. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hat demgegenüber den Umfang der Kontrollgegenstände der Disproportionalität durch eine detaillierte materielle Vorselektion der zu untersuchenden Mittel eingeschränkt. Andere, dem privaten Interesse des Antragstellers gegenüberstehende private Interessen, welche in einer Interessenparallelität zum öffentlichen Interesse stehen würden und zu dessen Durchschlagskraft verhelfen könnten, werden ausgeblendet. Hinzu kommt, dass bei dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ebenso die öffentlichen Belange, welche in einer Interessenparallelität mit dem eingegriffenen privaten Interesse stehen, verkannt werden. Vor dem Hintergrund der Pluralität der Interessen, die auf der Seite des vorgenommenen planerischen Ausgleichs stehen können, und der den gegenüberstehenden Belangen auferlegten Beweislast lässt sich die zutreffende Erkenntnis ziehen, dass die politische Freiheit bei der Bauleitplanung im Vergleich mit der Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes vergrößert ist. Die Zusammenschau der Evidenzkontrolle, der planerischen Komplexität und der Pluralität der gleichwertigen privaten und öffentlichen Interessen belegt eine Schwächung der materiellen gerichtlichen Kontrolle bei der Bauleitplanung, die mit einer gestärkten politischen Freiheit einhergeht. Aus der Unterscheidung zwischen dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und dem baurechtlichen Abwägungsgebot lassen sich folgende Schlüsse ziehen. Die Rechtsprechung legt das Verhältnis zwischen dem baurechtlichen Abwägungsgebot und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Sinne einer Überschneidung aus.457 Wenn also die Abwägung fehlerfrei ist, bedarf der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit keiner eigenen Prüfung.458 Allerdings lässt sich mit Blick auf die obigen Erkenntnisse Folgendes betonen: Auf der Grundlage sowohl des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes als auch des baurechtlichen Abwägungsgebots ist das private Interesse gegenüber dem öffentlichen Interesse relativierbar. Der Unterschied liegt aber darin, 456 Vgl. VGH Baden-Württemberg v. 06.05.2011, 5 S 1670/09, juris. 457 BVerfG v. 30.11.1988, BVerfGE 79, 174, juris Rn. 74; BVerfG v. 07.05.2001, BVerfGE 103, 332 (380); BVerfG v. 19.12.2002, NVwZ 2003, S. 727 ff. Vgl. auch Bernhardt, JA 2008, S. 166 (172); Erbguth, in: Planungsrecht in der gerichtlichen Kontrolle, 2012, S. 103 (109 ff.); Hoppe, in: Hoppe/Bönker/Grotefels, Öffentliches Baurecht, 4. Auflage, § 7, Rn. 1; Söfker, in: E/Z/B/K, BauGB, 2014, § 1, Rn. 199– 202. Zu den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, die durch das Abwägungsgebot erfüllt werden, vgl. Bertrams, in: Festschrift für Hoppe, 2001, S. 975 (992), der die Voraussetzungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes als in das baurechtliche Abwägungsgebot integriert ansieht. 458 BVerwG v. 11.12.1981, BVerwGE 64, 270 (273). C. Kontrolle der planerischen Disproportionalität vs. Verhältnismäßigkeitsprüfung i. e. S. im deutschen und griechischen Recht 97 dass die nachvollziehende Abwägung der Erforderlichkeitsprüfung das Gleichheitsbzw. das Differenzierungsgebot aus der Perspektive des Übermaßverbots garantiert: Das gleichermaßen effektive, aber mildeste Mittel, d. h. das schutzwürdigste private Interesse, darf nur aufgrund des öffentlichen Interesses zurückgedrängt werden. Dieses Mittel erlangt zugleich eine größere Durchschlagskraft als die anderen Mittel bzw. die privaten Interessen. Bei dem baurechtlichen Abwägungsgebot wird demgegenüber die Durchschlagskraft des milderen Mittels zur Herstellung einer allgemeineren Gleichheit geschwächt. Die planerische Alternativenprüfung bezieht sich auf die Schonung mehrerer privater und öffentlicher Interessen bzw. Belange und steht in Verbindung mit der Verwirklichung der planerischen Gestaltungsfreiheit. Die Einhaltung des baurechtlichen Abwägungsgebots bedeutet also nicht zugleich die Einhaltung des klassischen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Die privaten Interessen des Antragstellers haben mit anderen Worten eine geringere Durchschlagskraft als diejenige bei dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Dies lässt sich als die erste Folgerung der Unterscheidung zwischen dem baurechtlichen Abwägungsgebot und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bezeichnen. Die Unterscheidung zwischen dem baurechtlichen Abwägungsgebot und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz erhebt zweitens die Frage, ob eine Übertragung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auf die Bauleitplanung empfehlenswert wäre. Es zeigt sich diesbezüglich, dass der klassische Verhältnismäßigkeitsgrundsatz trotz der Gewinne in Bezug auf die gerichtliche Kontrolle kein symmetrisches Abwägungsmodell darstellt. Auch wenn der Grundsatz die Angemessenheit zwischen dem öffentlichen Interesse und den Grundrechten beabsichtigt, ist er, wie oben bereits erwähnt, auf die Gewährleistung der Freiheit und liberalen Rechtsstaatlichkeit ausgerichtet.459 Die Zusammenschau der obigen Ausführungen offenbart, dass eine Übertragung des klassischen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auf das baurechtliche Abwägungsgebot460 oder die Ersetzung des baurechtlichen Abwägungsgebots durch den 459 Die Erforderlichkeitsprüfung, die auf die Erreichung desselben Ergebnisses mit milderen Mitteln abzielt, kann nicht beiderseitig und zwei Güter deckend geprüft werden; die Erforderlichkeit z. B. aus Sicht des Untermaßverbots zu prüfen, würde bedeuten, den Zweck als Mittel zu prüfen. Vgl. Calliess, in: Festschrift für Starck, 2007, S. 201 (211–213); Dietlein, ZG 1995, S. 131 (136 f.); Hain, DVBl. 1993, S. 982 ff.; Isensee, in: Handbuch des Staatsrechts, IX, 2011, § 191, Rn. 304; Lee, in: Festschrift für Starck, 2007, S. 296 (306, 310); Möstl, DÖV 1998, S. 1029 (1038). 460 Bartlsperger, in: Abwägung im Recht, 1996, S. 79 ff., insbesondere S. 92 ff. Dritter Teil: Die Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung im deutschen und griechischen Recht 98 klassischen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz aufgrund dessen Asymmetrie der verfassungsrechtlichen Multipolarität nicht genügen kann.461 Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz kann der Gleichheit der gegensätzlichen Interessen nicht gerecht werden. Eine Untersuchung eines milderen Mittels bei der Bauleitplanung am Beispiel des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes würde daher also bedeuten, dass einem spezifischen Interesse ein durchschlagskräftiger Vorrang eingeräumt würde. Hinzu kommt, dass bei dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz das Maß der Erreichung des verfolgten Zwecks durch die Politik bestimmt wird. Würde der Umweltschutz als das öffentliche Interesse im Rahmen des klassischen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes betrachtet, würde die Festlegung des ausreichenden Niveaus des Umweltschutzes und daher die Nachhaltigkeitskonzeption ins Belieben der Politik gestellt. Im baurechtlichen Abwägungsgebot ist im Gegensatz dazu die Gelegenheit aufgetaucht, die verschiedenen, gleichwertigen öffentlichen und privaten Interessen gegenseitig zu prüfen. Vor diesem Hintergrund ist das baurechtliche Abwägungsgebot dazu berufen, eine allgemeinere Angemessenheit als diejenige, die das Ziel des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes darstellt, zu schaffen. Es wird daher der Eindruck erweckt, dass damit eine intensivere Kontrolle der Politik und der politisch verfolgten öffentlichen Interessen eingeführt würde, die über die Verhältnismäßigkeitskontrolle hinausginge. In diesem Zusammenhang ist, was die Gebotenheitsebene angeht, das baurechtliche Abwägungsgebot vom Verhältnismäßigkeitsgrundsatz abzugrenzen: Ersteres beinhaltet ein allgemeines Angemessenheitsgebot zwischen mehreren Menschen, Interessen und Belangen. Auch wenn beide Abwägungsmethoden auf die Einzelfallgerechtigkeit abzielen, resultiert aus den obigen Erläuterungen, dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im dritten Schritt eine Disproportionalität abwehren will, während die gestaltende Abwägung auf eine gegenseitige Optimierung abzielt.462 Allerdings ist im Ergebnis das baurechtliche Abwägungsgebot kein Mehr,463 sondern ein Weniger im Vergleich zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Es lässt sich also die zutreffende Erkenntnis gewinnen, dass das Modell des baurechtlichen Abwägungsgebots einen offenen Abwägungsstaat impliziert, während sich der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Gerechtigkeitsmodell eines liberalen Abwägungsstaates 461 In diesem Zusammenhang soll berücksichtig werden, dass sich die bipolare Wahrnehmung der Grundrechte immer dann als sehr beschränkt erweist, wenn es darum geht, die umweltrechtlichen Konflikte aufzulösen; die umweltrechtlichen Risiken werden in der Regel von Privaten verursacht. Vgl. Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, 2000, S. 65 ff.; Kraft, BayVBl. 2007, S. 577 (579). Werden die Nachbarverhältnisse im Baurecht in den Blick genommen, so wird auf niedriger Ebene die Horizontalität der Umweltverhältnisse eindeutig ersichtlich. Mampel, BauR 1998, S. 697 (705). Zu den Grundrechtskollisionen im Baurecht Fehn, JA 1987, S. 12 (13). Es verwundert daher nicht, dass das Baurecht die Wiege der Horizontalität darstellt, die sich für das Verfassungsrecht mit dem Begriff der verfassungsrechtlichen Multipolarität etabliert hat. Vgl. Aulehner, Grundrechte und Gesetzgebung, 2011, S. 424; Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, 2000, S. 577 ff.; ders., JZ 2006, S. 321 ff.; Kraft, VerwArch 89 (1998), S. 264 (266). Aufgrund der Problematik zum Untermaßverbot, die mit den grundrechtlichen Konflikten einhergeht, treten die Grenzen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ins Licht. Vgl. Merten, in: Gedächtnisschrift für Burmeister, 2005, S. 227 (227 f.). 462 Di Fabio, in: Festschrift für Hoppe, 2001, S. 75 (83); Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, 1961, S. 129. 463 Vgl. Lerche, in: Festschrift für den BayVGH, 1979, S. 223 (235). C. Kontrolle der planerischen Disproportionalität vs. Verhältnismäßigkeitsprüfung i. e. S. im deutschen und griechischen Recht 99 erweist. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz kann die Justiziabilität und Normativität der liberalen Verfassung gewährleisten, dem baurechtlichen Abwägungsgebot ist demgegenüber keinesfalls eine materiellrechtliche Justiziabilität zu entnehmen. Angesichts der Gewaltenteilung beschränkt das baurechtliche Abwägungsgebot inhaltlich tatsächlich die Judikatur und hindert sie daran, sich in die politische Seite der gemeindlichen Entscheidungen einzumischen.464 Aufgrund dieser materiellen Offenheit wird dem baurechtlichen Abwägungsgebot eine Entkonstitutionalisierung der Planung vorgeworfen.465 Die schwache Normativität und Innovationskraft des schwachen Nachhaltigkeitskonzepts Die Einschränkung der materiellrechtlichen Kontrolle der Bauleitplanung artikuliert zugleich die politische Dimension und die beschränkte Normativität des Nachhaltigkeitsgebots im Rahmen des baurechtlichen Abwägungsgebots. Es hat sich die Frage gestellt, wie sich die privaten Interessen und das Übermaßverbot auf das Gebot der nachhaltigen Entwicklung auswirken, ob diese also Gewichte zulasten des Umweltschutzes darstellen. Es hat sich gezeigt, dass kein relativer Vorrang des anthropozentrischen Umweltschutzes bei der Bauleitplanung erkennbar ist. Andererseits lässt sich aber die zutreffende Erkenntnis gewinnen, dass kein Vorrang der privaten Interessen, welche gegensätzlich zum Umweltschutz sind, ersichtlich ist. Im Hinblick auf einen relativen Vorrang der Umweltbelange lässt sich aus den obigen Ausführungen ebenfalls feststellen, dass die Umweltbelange gegeneinander und gegen andere Belange und Interessen wirken können. Es gibt keine Anhaltspunkte für eine Durchschlagskraft materieller Gewichte zugunsten oder zulasten des Umweltschutzes, was darauf hindeutet, dass die nachhaltige Entwicklung und der Umweltschutz ins Belieben der Gemeinde gestellt werden. Die Steuerungseffizienz des baurechtlichen Abwägungsgebots ist für die nachhaltige Entwicklung gering. Dass keine durchschlagskräftigen Gewichte zugunsten oder zulasten des Umweltschutzes bestehen, bedeutet, dass dem baurechtlichen Abwägungsgebot grundsätzlich eine schwache Nachhaltigkeitskonzeption zu entnehmen ist, was allerdings nicht zugleich heißt, dass es der Gemeinde verwehrt ist, einer stärkeren oder starken Nachhaltigkeitskonzeption je nach ihrer planerischen Konzeption zu folgen. Es bestehen aber bei der Bauleitplanung und der verbalen Argumentation für oder gegen den Umweltschutz gute Gründe, den Umweltschutz wegzuwägen. Die Wahrscheinlichkeit einer relativ starken Nachhaltigkeitskonzeption ist daher gering. Anzumerken ist hierbei, dass die Einführung des Gebots der nachhaltigen Entwicklung keine Änderung in Bezug auf die Abwägung der Umweltbelange bei der Bauleitplanung mit sich gebracht hat. Die Rechtsprechung scheint tatsächlich den Begriff der nachhaltigen Entwicklung zu vermeiden, um die Abwägung der Umweltbelange zu kontrollieren. Es sind in diesem Zusammenhang Defizite in der Rezeption der Normativität des Nachhaltigkeitsgebots festzustellen. c. 464 Vgl. Hoffmann-Riem, EuGRZ 2006, S. 492 (494). 465 Vgl. Schulze-Fielitz, Jura 1992, S. 201 (208). Dritter Teil: Die Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung im deutschen und griechischen Recht 100 Der Begriff der Nachhaltigkeit rückt insbesondere dann in den Vordergrund, wenn es um die Strategie der Innenentwicklung geht.466 Anzumerken ist allerdings, dass die politische Dimension der nachhaltigen Entwicklung auch unter Berücksichtigung der Strategie der Innenentwicklung gilt. Zum einen hat der Gesetzgeber zwar die Innenentwicklung in § 13a BauGB operationalisiert, allerdings ist die Innenentwicklung auf eine politische Optimierung angewiesen, die dem schwachen Nachhaltigkeitsansatz entspricht. Dies bedeutet, dass die Verbindung der Innenentwicklung mit der nachhaltigen Entwicklung dazu dienlich ist die planerische Konzeption zu stützen, nicht jedoch diese seitens der Judikatur zu kontrollieren. Es lässt sich aber hierbei einwenden, dass damit eine Selbstverständlichkeit, was die Nachhaltigkeit dieser Strategie und die Abwägung der Umweltbelange im Rahmen des baurechtlichen Abwägungsgebots angeht, angedeutet wird. Vor dem Hintergrund der bisherigen Analyse lässt sich schlussfolgern, dass die schwache Nachhaltigkeitskonzeption tatsächlich nichts Neues in einer Rechtsordnung mit sich bringt, welche als Minimalbasis die Gleichwertigkeit der Umweltbelange mit anderen Belangen ohnehin bereits berücksichtigt.467 Außerdem gewährleistet die deutsche Rechtsordnung die Chancengleichheit aller Belange durch das Postulat deren Berücksichtigung. Dem Ergebnis der Abwägung werden allerdings keine inhaltlichen Grenzen gesetzt. Die Gleichrangigkeit der Belange nach der schwachen Nachhaltigkeitskonzeption hängt nach dem oben Gesagten mit der Schwächung der Rolle der inhaltlichen gerichtlichen Kontrolle und daher des materiellen Rechts zusammen. Daraus resultiert eine schwache normative Aussagekraft des Nachhaltigkeitsgebots. Es liegt auf der Hand, dass eine intensivere Kontrolle der Bauleitplanung ein inhaltliches Rangverhältnis der in die Abwägung einzustellenden Belange und die damit einhergehende Verringerung der planerischen Komplexität voraussetzt. Die planerische Komplexität steht in Zusammenhang mit einem schwachen Nachhaltigkeitskonzept und ergibt sich in zweierlei Hinsicht. Es besteht erstens eine extern-ökologische Komplexität, die mit der Zieloffenheit der Planung verknüpft ist. Zweitens existiert eine intern-ökologische Komplexität, die auf die innerumweltrechtlichen Konflikte zurückführbar ist. Eine materielle Kontrolle und ein stärkeres Nachhaltigkeitskonzept hätten die Auflösung dieser Komplexität und die Abschaffung der externen und internen ökologischen Zieloffenheit der Planung zur Voraussetzung. 466 Vgl. z. B. BVerwG v. 04.11.2015, 4 CN 9.14, juris. 467 In der deutschen Rechtsordnung ist die Gleichrangigkeit der Umweltbelange mit anderen Belangen einerseits auf Art. 20a GG und andererseits verwaltungsrechtlich auf das baurechtliche Abwägungsgebot zurückzuführen. C. Kontrolle der planerischen Disproportionalität vs. Verhältnismäßigkeitsprüfung i. e. S. im deutschen und griechischen Recht 101 Planerische Disproportionalität vs. Verhältnismäßigkeit i. e. S. im griechischen Recht Disproportionaler Ausgleich der privaten Interessen Die Rechtsprechung zum Bestandsschutz der städtebaulichen Umwelt hat tendenziell eine Relativierung erfahren. Denn wie aufgezeigt, wurde im Gebot der nachhaltigen Entwicklung ein Abwägungsgebot gesehen. Es stellt sich daher die Frage, ob bei der Relativierung des städtebaulichen Bestandsschutzes die privaten Interessen bzw. der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu deren Schutz eine Rolle spielen. Zugleich stellt sich die Frage, ob sich aus der Abwägung der privaten Interessen Gewichte zugunsten oder zulasten des Umweltschutzes Erkenntnisse über die Konzeption der nachhaltigen Entwicklung bei der griechischen Bauleitplanung ergeben. Angesichts dieser Fragen muss sich zunächst vergegenwärtigt werden, dass der Rechtsprechung zum städtebaulichen Bestandsschutz seit ihrer Genese der Gedanke zugrunde liegt, dass eine Änderung der Baunutzungen nur zur umweltrechtlichen Verbesserung der städtebaulichen planerischen Situation zulässig ist.468 Dies bedeutet erstens, dass die sich im Laufe der Zeit gestaltenden Nachbarverhältnisse nicht den rechtlichen Status quo mindern dürfen. Die tatsächlichen Verhältnisse spielen eine Rolle bei der Auferlegung von immissionsrechtlich verbesserten Bedingungen.469 Die Verkehrsimmissionen rechtfertigen daher die immissionsrechtliche Verbesserung der Baunutzungen,470 allerdings ist ein Verbesserungsgebot bzw. ein Verbesserungsanspruch daraus nicht zu entnehmen. In der griechischen Rechtsprechung muss insbesondere berücksichtigt werden, dass zum städtebaulichen Bestandsschutz ausschließlich die rechtlichen bzw. planerischen Bestimmungen zählen. Die Rechtsprechung geht davon aus, dass das Vorhandensein einiger Geschäfte in einem Gebiet, das hauptsächlich von der Wohnbebauung geprägt sei, die Festsetzung des Gebietstypus des allgemeinen Wohngebiets nicht rechtfertige.471 Im Fall einer sich tatsächlich gestaltenden Siedlung, die an reine Wohngebiete grenzt, ist der Gebietstypus der allgemeinen Wohnbebauung nach der Rechtsprechung nur im notwendigen Maß zulässig.472 Daraus folgt also, dass eine Vermutung zugunsten der immissionssensitiveren Nutzung besteht. Daher hat der Gebietstypus der reinen Wohnnutzung Vorrang vor jenem der allgemeinen Wohnnutzung.473 Der Unterschied zum deutschen Recht liegt somit darin, dass im griechischen Recht bei Vorliegen einer Vorbelastung keine immissionsrechtliche Verschlechterung zulässig ist. Aus den obigen Ausführungen und angesichts des städtebaulichen Bestandsschutzes folgt, dass die Änderung der Baunutzungen nur zugunsten des Immissionsschutzes, und zwar der immissionssensitiveren Nutzungen, eintreten darf. Diese immissionsrechtliche II. 1. 468 StE 3576/2000. 469 StE 3744/2008. 470 StE 123/2007. 471 StE 27/2014. 472 StE 4577, 4578/2001; StE 1561/2011. 473 StE 27/2014. Dritter Teil: Die Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung im deutschen und griechischen Recht 102 Verbesserung hat nachteilige Auswirkungen auf die Interessen der Eigentümer der immissionsintensiveren Nutzungen. Die Linie der Rechtsprechung zu den Nutzungs- änderungen kann darin zusammengefasst werden, dass der städtebauliche Bestandsschutz hinsichtlich des Eigentumsschutzes verfassungsgemäß sei, da die Eigentumsbefugnisse nicht gegen das öffentliche Interesse ausgeübt werden dürften.474 Zum öffentlichen Interesse zähle in erster Linie der Schutz der städtebaulichen Umwelt.475 Die Auferlegung verschlechterter Eigentumsbedingungen verletze nicht Art. 17 der griechischen Verfassung,476 wenn diese Bestimmungen dem Gleichheitssatz genügten und dem öffentlichen Interesse dienten.477 Wie aus den bisherigen Erläuterungen ersichtlich ist, wird bei einer Verbesserung der immissionsrechtlichen Situation das Übermaßverbot besonders geschwächt. Die Interessen an immissionsintensiveren Nutzungen treten in der Regel hinter dem öffentlichen Interesse des Art. 24 der griechischen Verfassung zurück. Diese Linie der Rechtsprechung wurde, was die immissionsintensiven Interessen angeht, nicht aufgegeben. Dies bedeutet, dass eine Relativierung des Bestandsschutzes nunmehr zwar eintreten darf, jedoch nicht zugunsten gegensätzlicher privater Interessen. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung, dass Gründe, die mit der vorhandenen Situation und mit den privaten Interessen zusammenhängen, nur zweitrangig berücksichtigt werden dürfen.478 Es wird nach alledem für eine Relativierung des städtebaulichen Bestandsschutzes keine Abwägung mit gegenläufigen privaten Interessen vorgenommen. Die Vorbelastung spielt dabei keine Rolle.479 Bei der Nutzungsänderung werden die ökonomischen Interessen der Eigentümer demnach vernachlässigt, es kommt ihnen also keine bestandsschützende und damit gestaltende Schlagkraft für die zukünftige Planung zu. Zulässige Nutzungen zurückzunehmen, muss aber dem öffentlichen Interesse aus Sicht des Art. 24 der griechischen Verfassung dienen. Eine Angemessenheit gegenüber dem öffentlichen Interesse wird in 474 StE 2380/1994; StE 3932/1995; StE 5208/1996; StE 1643/1997; StE 2951/1998; StE 3338/1999; StE 2878/2012. 475 StE 2878/2012. 476 Art. 17 Abs. 1 der griechischen Verfassung: „Das Eigentum steht unter Staatschutz, die Rechte allerdings, die sich daraus ergeben, dürfen nicht dem öffentlichen Interesse zuwider ausgeübt werden.“ Art. 17 Abs. 2 der griechischen Verfassung: „Niemandem darf sein Eigentum entzogen werden, es sei denn zum bewiesenen öffentlichen Nutzen, wann und wie, wird gesetzlich bestimmt und geschieht unter der Voraussetzung einer vorherigen vollen Entschädigung, die dem Wert des Eigentums zum Zeitpunkt der Gerichtsverhandlung über die vorläufige Festsetzung der Entschädigung entspricht. Bei einem Antrag auf unmittelbare Festsetzung der endgültigen Entschädigung wird der Wert zum Zeitpunkt der Verhandlung vor dem Gericht berücksichtigt. Wenn die Gerichtsverhandlung über die endgültige Entschädigung mehr als ein Jahr nach der Gerichtsverhandlung über die vorläufige Entschädigung stattfindet, ist für die Festsetzung der Entschädigung der Wert zum Zeitpunkt der Verhandlung über die endgültige Festsetzung maßgeblich. Im Verwaltungsakt, wodurch die Enteignung verkündet wird, soll speziell die Möglichkeit der Zahlung der Entschädigung gerechtfertigt werden. Die Entschädigung kann, wenn der Berechtigte damit einverstanden ist, auch in natura, insbesondere durch die Zugabe des Eigentums eines anderen Grundbesitzes oder durch die Zugabe von Rechten über einen anderen Grundbesitz, erfolgen.“ 477 StE 278/2005. 478 StE 123/2007; StE 27/2014; StE 2411/2016. 479 StE PE 348/2002. C. Kontrolle der planerischen Disproportionalität vs. Verhältnismäßigkeitsprüfung i. e. S. im deutschen und griechischen Recht 103 der Regel erstens infolge des Gewichts dieser verfassungsrechtlichen Vorschrift und zweitens wegen der Zulässigkeit der städtebaulichen Nutzung bejaht.480 Eigentümer werden daher in zwei Kategorien geteilt – je nachdem, ob die Nutzungen immissionssensitiv oder immissionsstörend sind. Für die erste Kategorie gilt, dass die immissionssensitiven Interessen nicht hinter immissionsintensivere Interessen zurücktreten dürfen. Für die Eigentümer, die als immissionsstörend angesehen werden, ergibt sich eine Schwächung des Übermaßverbots. Was die Prüfung der Verhältnismäßigkeit i. e. S. bei der Schaffung von Freiflächen angeht, lässt sich die zutreffende Erkenntnis gewinnen, dass an eine Enteignung zugunsten des Umweltschutzes geringere Anforderungen gestellt werden. Dies ist von hoher Bedeutung insbesondere für die städtebauliche Umwelt und die Sicherung der nötigen Grünflächen. In der Regel gilt zwar, dass die Institution der Umlegung Vorrang gegenüber einer Enteignung hat. Daraus resultiert ein Vorrang der gleichmäßigen Belastung aller Eigentümer gegenüber der Alternative der Enteignung. Bei einer Überschreitung der gesetzlich festgesetzten Größe der Flächen, die von den Eigentümern eingebracht werden müssen, kommt allerdings eine Enteignung in Betracht. Die Erforderlichkeitsprüfung wird daher angesichts des Mittels des Eingriffs erwogen, die Verhältnismäßigkeit i. e. S. wird allerdings aufgrund Art. 24 der griechischen Verfassung und insbesondere der Bedeutung der Freiflächen zum Schutz der städtebaulichen Umwelt proökologisch geprägt.481 Hinzu kommt, dass nach den pauschalen Kriterien für die Inhaltsbestimmung des Eigentums mögliche enteignende Wirkungen im Einzelfall ausgeblendet werden.482 Der Gesichtspunkt der Teilenteignung findet keine Anwendung in der griechischen Rechtsordnung. Zur Frage, welche Auswirkungen der Eigentumsschutz auf den Umweltschutz und entsprechend auf die Konzeption der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung im griechischen Recht hat, ist somit besonders hervorzuheben, dass, wie es im deutschen Recht aufgeklärt wurde, der Eigentumsschutz mit dem Umweltschutz, insbesondere mit dem anthropozentrischen Umweltschutz, also dem Immissionsschutz, in einer Interessenparallelität stehen kann. Die derzeitige Linie der Rechtsprechung, dass die immissionssensitiven Nutzungen nicht hinter immissionsintensivere Nutzungen zurücktreten dürfen, deutet auf eine besonders starke Nachhaltigkeitskonzeption im griechischen Recht hin. Die gleiche Erkenntnis lässt sich aus der Schwächung der privaten Interessen, 480 Die Rechtsprechung betont bezüglich der Zumutbarkeit der Eigentumsbeschränkungen, dass das Eigentum angesichts dessen Bestimmung nicht entzogen werde, soweit die städtebauliche Nutzung des Eigentums bzw. die Wohnnutzung zulässig bleibe (StE 3851/2005; StE 3849/2005; StE 3903/2006; StE 3222/2006; StE 2878/2012). Die städtebauliche Nutzung entfalle, wenn die allgemeine Bebauungsmöglichkeit entzogen werde (StE 3146/1986; Leutheriotou, Eigentum und Umwelt, Abwägung von Rechtsgütern und Rechten im griechischen, im europäischen und im amerikanischen Recht, 2007, S. 185). 481 Im Gegensatz dazu kommt dem Übermaßverbot eine besondere Bedeutung zu, wenn das zu enteignende Objekt zugleich ein Umweltgut darstellt. 482 Vgl. Gogos, Νόμος + Φύση, Februar 1999, online verfügbar unter: https://nomosphysis.org.gr/7026/t o-upsos-tis-eisforas-se-gi-kai-xrima-sto-poleodomiko-dikaio-ermineutika-zitimata-tou-arthrou-24par-3-sunt-febrouarios-1999/ (zuletzt aufgerufen: 01.02.2017); Leutheriotou, Eigentum und Umwelt, Abwägung von Rechtsgütern und Rechten im griechischen, im europäischen und im amerikanischen Recht, 2007, S. 161. Dritter Teil: Die Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung im deutschen und griechischen Recht 104 welche dem Schutz der Freiflächen entgegenstehen, gewinnen. Um die Frage einer schwachen oder relativ starken Nachhaltigkeitskonzeption vollständig klären zu können, muss aber auf die Untersuchung eingegangen werden, unter welchen Voraussetzungen und nach welchen Maßgaben der Umweltschutz hinter anderen öffentlichen Belangen zurücktreten kann. Im Folgenden und je nach den Ergebnissen hierzu wird es ermöglicht, eine umfangreichere Schlussfolgerung darüber zu ziehen, welche Rolle das Übermaßverbot in der Einschränkung der Eigentumsinteressen in der Bauleitplanung hat. Denn die Durchschlagskraft des Umweltschutzes gegenüber anderen öffentlichen Belangen vermag zugleich die Durchschlagskraft der privaten Interessen, die mit dem Umweltschutz in einer positiven Interdependenz stehen, aufzuzeigen. Die Kontrolle der ökologischen Disproportionalität Der allgemeinen umweltrechtlichen Rechtsprechung folgend, welche die Implementierung der nachhaltigen Entwicklung mit einer Kosten-Nutzen-Bilanz in Relation setzt, haben die griechischen Gerichte eine Relativierung des städtebaulichen Bestandsschutzes im Sinne einer Abwägung bewirkt. Anzumerken ist hierbei, dass sich ebenso diese allgemeine umweltrechtliche Rechtsprechung durch eine umweltfreundliche Linie kennzeichnen lässt. Die umweltrechtliche Rechtsprechung ist in drei Phasen gegliedert. Die erste Phase dauerte bis 1975.483 Die Rechtsprechung zum Umweltschutz stellte sich während dieser Phase zurückhaltend dar. Die zweite Phase (1975 bis 1993) war durch eine ökologische Wende gekennzeichnet.484 Die dritte Phase (ab 1993) markierte die Zuspitzung dieses Phänomens.485 In der Literatur wird die ökologische Wende im Zusammenhang mit einer Intensivierung der gerichtlichen Kontrolle dergestalt gesehen, dass die Rechtsprechung über die äußerliche Grenzkontrolle dessen, ob die Begründung vollständig und legitim sei, hinausgeht und eine inhaltliche Prüfung des öffentlichen Interesses vornimmt.486 Diese 2. 483 Es wird vertreten, dass während dieser Phase eine nachbarschützende Wahrnehmung des Umweltschutzes gelte, die zu einer Unterschätzung des Umweltschutzes führte. Vgl. Deligiannis, Νόμος + Φύση, April 1997, online verfügbar unter: https://nomosphysis.org.gr/7018/oi-oxlouses-drastiriotites-sti-n omologia-tou-ste-aprilios-1997/ (zuletzt aufgerufen: 01.02.2017). Diese wird als die Phase der Unsicherheit bezeichnet. Vgl. Venizelos, Das öffentliche Interesse und die Beschränkungen der Grundrechte, 1990, S. 85. 484 Kennzeichnend für diese Phase ist, dass die Verwaltung verpflichtend ist die Umwelteingriffe mitzuberücksichtigen: Deligiannis, ToΣ 6/2000, S. 1031(1032 ff.). 485 Antoniou, in: Festschrift für den Staatsrat, 2004, S. 969 ff.; Deligiannis, Νόμος + Φύση, April 1997, online verfügbar unter: https://nomosphysis.org.gr/7018/oi-oxlouses-drastiriotites-sti-nomologia-tou-ste-a prilios-1997/ (zuletzt aufgerufen: 01.02.2017); Dellis, Νόμος + Φύση, Januar 2004, online verfügbar unter: https://nomosphysis.org.gr/7058/to-atomiko-dikaioma-antimetopo-sto-oikonomiko-kai-tooikologiko-geniko-sumferon-1953-2003-i-surriknosi-tis-atomikotitas-ianouarios-2004/ (zuletzt aufgerufen: 01.02.2017); Sgourelli, ΠερΔικ 3/98, S. 364 ff. 486 Deligiannis, Νόμος + Φύση, April 1997, online verfügbar unter: https://nomosphysis.org.gr/7018/oioxlouses-drastiriotites-sti-nomologia-tou-ste-aprilios-1997/ (zuletzt aufgerufen: 01.02.2017). C. Kontrolle der planerischen Disproportionalität vs. Verhältnismäßigkeitsprüfung i. e. S. im deutschen und griechischen Recht 105 Phase wird als die Zeit der unmittelbaren Durchsetzung des Umweltvorrangs bezeichnet, bei der allerdings die „typische Gleichwertigkeit“ der Verfassungsgüter sichergestellt wird.487 Die dritte Phase der Rechtsprechung begann mit der StE 53/1993, die in der Literatur als die erste Entscheidung zur nachhaltigen Entwicklung bezeichnet wird.488 Das Gericht verdeutlichte, dass die Entscheidung zur nachhaltigen Entwicklung einer vollen gerichtlichen Kontrolle unterliege.489 Diese Phase lässt sich durch den proumweltrechtlichen Charakter der Rechtsprechung charakterisieren.490 Es soll hierbei die Dynamisierung der griechischen Rechtsprechung angemerkt werden, welche vor der Einführung des Nachhaltigkeitsgebots in die griechische Rechtsordnung den internationalen Entwicklungen gefolgt ist und sich auf der Ebene der Judikative mit dem Nachhaltigkeitsgebot auseinandergesetzt hat. Der dritten Phase der Rechtsprechung folgte allerdings eine Relativierung der umweltrechtlichen Rechtsprechung, welche auch mit der Erweiterung der verfassungsrechtlichen Basis der nachhaltigen Entwicklung zusammenhängt. Das Nachhaltigkeitsgebot sei in dieser Hinsicht verfassungsrechtlich in den Art. 24 Abs. 1, Art. 106 Abs. 1 und Abs. 2491 der griechischen Verfassung verankert.492 Es wird daher gefordert, weitere, nicht umweltrechtliche Belange zu berücksichtigen, die im Zusammenhang mit dem allgemeinen nationalen Interesse, insbesondere mit der ökonomischen Entwicklung, mit der Verstärkung der regionalen Entwicklung und mit der Schaffung von Arbeitsplätzen stehen.493 Im Folgenden gilt es der Frage nachzugehen, inwieweit materielle Gewichte zugunsten oder zulasten des Umweltschutzes bei der baurechtlichen Abwägung mit ökonomischen und sozialen Belangen herangezogen wurden. Die erbrachten Ergebnisse sollen aufzeigen, ob die griechische Rechtsordnung einer schwachen oder relativ starken Nachhaltigkeitskonzeption bei der Bauleitplanung folgt. 487 Venizelos, Das öffentliche Interesse und die Beschränkungen der Grundrechte, 1990, S. 86. 488 StE 53/1993: „Der Umweltschutz muss ein grundlegendes Kriterium für zu treffende Entscheidungen des Staates sein, so dass die Prüfung der zusammenhängenden umweltrechtlichen, wirtschaftlichen und technischen Fragen nicht separat, sondern in Anschauung deren Wechselwirkung stattfindet, mit dem Ziel, die Entscheidung auf der Grundlage des Vorsorgeprinzips treffen zu können.“ Vgl. Athanasopoulou, Νόμος + Φύση, März 2008, online verfügbar unter: https://nomosphysis.org.gr/ 11327/biosimi-oikonomiki-anaptuksi-kai-prostasia-tou-periballontos-sugxrones-taseis-tis-theoriaskai-tis-nomologias-stin-elliniki-kai-europaiki-ennomi-taksi-martios-2008/ (zuletzt aufgerufen: 01.02.2017); Deligiannis, Νόμος + Φύση, April 1997, online verfügbar unter: https://nomosphysis .org.gr/7018/oi-oxlouses-drastiriotites-sti-nomologia-tou-ste-aprilios-1997/ (zuletzt aufgerufen: 01.02.2017); Dellis, in: Festschrift für den Staatsrat, 2004, S. 1057; Sgourelli, ΠερΔικ 3/98, S. 364 ff. 489 StE 2805/1997; StE 1588/1999. 490 Venizelos, Das öffentliche Interesse und die Beschränkungen der Grundrechte, 1990, S. 86. 491 Art. 106 Abs. 1 der griechischen Verfassung: „Zur Sicherung des gesellschaftlichen Friedens und zum Schutze des allgemeinen Interesses plant und koordiniert der Staat die wirtschaftliche Tätigkeit.“ Art. 106 Abs. 2 der griechischen Verfassung: „Die private wirtschaftliche Initiative darf nicht zulasten der Freiheit und der Menschenwürde oder zum Schaden der Volkswirtschaft entfaltet werden.“ 492 StE 3478/2000; StE 613/2002. Vgl. auch Papakonstantinou, ΕΔΔΔΔ 3/2005, S. 465 (473). 493 StE 3478/2000. Dritter Teil: Die Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung im deutschen und griechischen Recht 106 Die Relativierung des städtebaulichen Bestandsschutzes aufgrund ökonomischer und sozialer Belange Die Olympischen Spiele, die unter dem Motto „Athen 2004“ liefen, gaben der Rechtsprechung zum Bestandsschutz neue Impulse und stellten die Planung vor neue Herausforderungen.494 Die Auseinandersetzungen betrafen das ganze Spektrum des Art. 24 der griechischen Verfassung und erstreckten sich daher auf den Umweltschutz aus Sicht der kulturellen Umwelt und der archäologischen Gebiete sowie auf den Schutz der natürlichen Umwelt und betrafen letzten Endes angesichts der notwendigen Intensivierung der Baunutzungen und der baulichen Verdichtung die städtebauliche Umwelt. Aus Anlass der Olympischen Spiele eröffnete sich die Diskussion über die nachhaltige Entwicklung, die durch die Revision von 2001 Eingang in die Verfassung gefunden hatte. Die bedeutsamsten Änderungen auf gesetzlicher Ebene ergaben sich aus den Gesetzen 2730/1999495 und 2947/2001496. Die Gesetzgebung beschränkte sich nicht auf den kurzfristigen Nutzen der Vorhaben, sondern versuchte die Nutzungen langfristig festzusetzen.497 In diesem Rahmen hob die Rechtsprechung die gemeinsame Ministerentscheidung 16043/12.8.2002498 zum Gastfreundschaftszentrum der Vertreter der Massenmedien und zu der damit einhergehenden Änderung des städtebaulichen Plans auf.499 Als Grund der Aufhebung bezeichnete das Gericht die unzulässige Verschlechterung der städtebaulichen Umwelt aufgrund der Intensivierung der Baunutzungen und der Erhöhung des Bebauungsfaktors, die die Vergrößerung der gesamten bebaubaren Flächen zur Konsequenz hätten. Aus Anlass der Entscheidung StE 2002/2003 hob das Gericht die Änderung des allgemeinen städtebaulichen Plans im Gebiet von Elaionas zur Errichtung olympischer Stätten wegen eines fehlenden Ausgleichs für die Zweckentfremdung von Freiflächen auf.500 Daraus lässt sich auf den ersten Blick der Eindruck gewinnen, dass mindestens im Bereich der baurechtlichen Umwelt das Gericht an der umweltfreundlichen Linie festhalte.501 Ein näherer Blick auf die einschlägige Rechtsprechung verrät allerdings eine Relativierung der bestandsschützenden Rechtsprechung. Der Staatsrat stellte heraus, dass eine Zurückdrängung des städtebaulichen Bestandsschutzes ausnahmsweise zulässig sein könne, wenn ein besonderer städtebaulicher Grund bestehe.502 Das Gericht hielt also nach der oben dargelegten allgemeinen umweltrechtlichen Rechtsprechung a. 494 Valsamaki/Drosos, ΠερΔικ, 3/2006, S. 375 ff. 495 Gesetz zur Planung, vollständigen Entwicklung, Durchführung olympischer Vorhaben und andere Vorschriften (gr. ABl. 130/A/25.06.1999). 496 Gesetz zur Olympischen Gastfreundschaft und Vorhaben der olympischen Infrastruktur (gr. ABl. 228/A/09.10.2001). 497 Hierzu kommt z. B. § 1 Abs. 2c des Gesetzes 2730/1999 in Betracht, der die olympischen Vorhaben als überdimensionale Pole im Sinne des Regelungsplans von Athen definierte (§ 15 des griechischen Gesetzes 1515/1985). 498 Diese Entscheidung wurde auf der Grundlage des Gesetzes 2947/2001 erlassen. 499 StE 1528/2003. 500 Vgl. StE 3144/2004. 501 Kiousopoulou/Vogiatzis, in: 75 Jahre StE, 2004, S. 1088 (1105). 502 StE 1528/2003. Ähnlich dazu: StE 3144/2004; StE 376/2014. C. Kontrolle der planerischen Disproportionalität vs. Verhältnismäßigkeitsprüfung i. e. S. im deutschen und griechischen Recht 107 eine Kosten-Nutzen-Bilanz für möglich. Anzumerken ist aber, dass diese Rechtsprechung die Lockerung der Voraussetzungen für die Änderung der Baunutzungen und des Maßes der Bebauung, nicht jedoch die Minderung der ausgewiesenen Freiflächen betraf.503 Die Rechtsprechung folgte in diesem Zusammenhang grundsätzlich der Linie des grünen Ausgleichs, sie forderte also eine ökologische Kompensation der Eingriffe.504 Im Mittelpunkt der Kriterien zur Kosten-Nutzen-Bilanz einer Nutzungsänderung stehen die Funktionalität einer Siedlung und die Gewährleistung der bestmöglichen Lebensverhältnisse, die auf Art. 24 Abs. 2 der griechischen Verfassung hindeuten.505 Die Bedingung eines städtebaulichen Grundes, der sich auf die Ästhetik, das Landschaftsbild, die Funktionalität der Siedlungen und die Wirtschaft bezieht und den Lebensbedingungen dienen soll,506 lässt annehmen, dass die städtebauliche Bilanz das Spektrum der nachhaltigen Belangtrias wahrnimmt. Die Voraussetzung des Vorliegens eines städtebaulichen Grundes belegt, dass die Planung ökologische, soziale oder ökonomische Vorteile für die Siedlung bzw. für die Stadt mit sich bringen soll.507 Der städtebauliche Grund, zusammen mit dem öffentlichen Interesse an der Änderung des städtebaulichen Status quo, ist dem städtebaulichen Bestandsschutz gegenüberzustellen. Diese Relativierung des städtebaulichen Bestandsschutzes bezieht sich auf die Wahrnehmung der Belangtrias der nachhaltigen Entwicklung und auf die Relativierung des Stellenwerts der Umweltsäule.508 In der Einführung einer Kosten-Nutzen-Bilanz zur Umsetzung der nachhaltigen Entwicklung in die griechische Rechtsordnung wurde daher eine Relativierung des Umweltschutzes gesehen: Die Judikatur hat zur nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung eine externe ökologische Abwägung gebilligt. Materielle Maßstäbe oder offene Abwägung? Die Rolle der allgemeinen Erfahrungssätze Bezüglich der Frage nach einem materiellen Gewicht für oder gegen den Umweltschutz im griechischen Recht ist darauf aufmerksam zu machen, dass die Relativierung des Umweltschutzes bzw. des Grundsatzes des Bestandsschutzes eine Selbstbeschränkung der Judikatur impliziert. Bei näherer Betrachtung der Rechtsprechung zum baurechtlichen Bestandsschutz und zum Umweltschutz im Allgemeinen lässt sich schlussfolgern, dass bei der Abwägung dem Umweltschutz der Vorrang eingeräumt wird. Dazu spielt der Gesichtspunkt der Erfahrungssätze bei der gerichtlichen Kontrolle eine bedeutsame Rolle: b. 503 Nikolaidou, Anmerkung zu StE 1528/2003, Νόμος + Φύση, 2003/IV, online verfügbar unter: http://w ww.nomosphysis.org.gr/articles.php?artid=56&lang=1&catpid=98 (zuletzt aufgerufen: 10.10.2015); Papakonstantinou, Νόμος + Φύση, 2003/IV, online verfügbar unter: http://www.nomosphysis.org.gr/ articles.php?artid=56&lang=1&catpid=98 (zuletzt aufgerufen: 10.10.2015). 504 StE 2002/2003. 505 StE 1528/2003. 506 StE 2304/2004; StE 1515/2008; StE 2271/2008. 507 So auch StE 3144/2004. 508 StE 1528/2003; Mathioudakis, Νόμος + Φύση, Januar 2012, online verfügbar unter: http://www.nomo sphysis.org.gr/articles.php?artid=4352&lang=1&catpid=1 (zuletzt aufgerufen: 10.10.2015). Die Voraussetzung eines städtebaulichen Grundes impliziert, dass sich ein Gewinn für die Siedlung aus den Säulen der nachhaltigen Entwicklung ergeben muss. Dritter Teil: Die Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung im deutschen und griechischen Recht 108 Als allgemeine Erfahrungssätze werden bezeichnet „die abstrakten Prinzipien oder Regeln in Bezug auf Zustände oder Phänomene unseres Lebens zur Entwicklung der sozialen Verhältnisse, die sich aus der Betrachtung oder aus wissenschaftlichen oder technischen Kenntnissen induktiv ergeben, und die gemeinsame Sache/Kenntnis geworden sind.“509 Die allgemeinen Erfahrungssätze sind durch ihren allgemeinen und abstrakten Charakter gekennzeichnet, der eine größtmögliche Sicherheit ihrer Wahrheit sicherstellen soll, sodass ein inhaltlicher Beweis nicht erforderlich ist. In der Rechtsprechung des Staatsrats beziehen sich die allgemeinen Erfahrungssätze auf die Aufstellung von gerichtlichen Vermutungen.510 Die allgemeinen Erfahrungssätze dienen der gerichtlichen Kontrolle der umweltrechtlichen Abwägung im folgenden Sinne. Im griechischen Recht enthält die Umweltverträglichkeitsprüfung die umweltrechtliche Abwägung. Das Gericht prüft, ob die Umweltverträglichkeitsprüfung legal und vollständig ist.511 Die direkte Bewertung der umweltrechtlichen Auswirkungen und die Entscheidung darüber, ob diese mit der nachhaltigen Entwicklung in Einklang stehen, überschreiten allerdings nach der Rechtsprechung die Grenzkontrolle des Staatsrats.512 Auch wenn die griechische Rechtsordnung nicht zwischen Gewichtung und Ausgleich unterscheidet, deutet die Voraussetzung zur Bewertung aller öffentlichen Belange mittels der Studien der Experten513 auf die Annahme einer objektiven Gewichtung und damit einer materiellen Entrechtlichung hin. Aufgrund dessen, dass der Kosten-Nutzen-Bilanz die Erkenntnisse der Wissenschaft zugrunde liegen, kommt dem planerischen Ausgleich offenbar eine wissenschaftliche Richtigkeitsvermutung zu. Die Rechtsprechung betont aber, dass eine Verletzung des Nachhaltigkeitsgebots, mit anderen Worten die ökologische Disproportionalität, nur dann direkt vom Gericht geprüft werden dürfe, wenn es sich nach den allgemeinen Erfahrungssätzen ergebe, dass die Durchführung des Vorhabens irreversible umweltrechtliche Schäden hervorriefe, oder wenn die umweltrechtlichen Kosten offensichtlich disproportional zu dem zu erwartenden Nutzen seien.514 Die Rechtsprechung prüft, ob nach den allgemeinen Erfahrungssätzen die durch das Vorhaben verfolgten Ziele die umweltrechtlichen Kosten ausgleichen können. Daraus lässt sich schlussfolgern, dass es um eine inhaltliche gerichtliche Prüfung der Kosten-Nutzen-Bilanz geht. Somit zieht die Judikatur allgemeine Erfahrungssätze heran, um die technische Richtigkeitsvermutung zu überwinden. Diese erlauben es der Rechtsprechung den Kernbereich der planerischen Abwägung zu überprüfen. 509 Rammos, in: Festschrift für den Staatsrat: 1929–1979, 1982, S. 95. 510 Rammos, in: Festschrift für den Staatsrat: 1929–1979, 1982, S. 95 (100). 511 StE 3478/2000; StE 613/2002. 512 StE 3478/2000. Vgl. Trova, ΠερΔικ 1/2001, S. 35 ff. 513 StE 1507/1997; StE 1824/2012. 514 StE 3478/2000; StE 613/2002. C. Kontrolle der planerischen Disproportionalität vs. Verhältnismäßigkeitsprüfung i. e. S. im deutschen und griechischen Recht 109 Nach den obigen Erläuterungen geht es bei der Rechtsprechung zur ökologischen Disproportionalität um eine proökologische Disproportionalität, die mit einer Verschiebung der Begründungslast zugunsten der Umwelt einhergeht. Das den Umweltbelangen gegenüberstehende öffentliche Interesse muss daher einen im Einzelfall vorrangigen Nutzen begründen. Auch wenn die städtebauliche Rechtsprechung nicht explizit den Begriff der ökologischen Disproportionalität bemüht, impliziert die Judikatur ihn.Dies ist daraus zu schließen, dass sich das Gericht in den einschlägigen Entscheidungen auf die gemeinsame Erfahrung beruft und nur ausnahmsweise eine Relativierung des städtebaulichen Bestandsschutzes in Erwägung zieht.515 Die Rechtsprechung betont, dass es der Judikatur unter Berücksichtigung der Erfahrungssätze zukomme, die Umweltverschlechterung zu beurteilen. Die Selbstbeschränkung der Judikatur vollzieht demnach aufgrund von bedeutsamen planerischen Änderungen, wie aus Anlass der Olympischen Spiele, keine absolute Wende, welche einen allgemeinen Verzicht auf die umweltfreundliche Linie der Rechtsprechung bedeuten würde.Im Gegensatz dazu kann die zutreffende Erkenntnis gewonnen werden, dass eine In-concreto-Selbstbeschränkung der Judikatur vorausgesetzt wird, um eine Relativierung des Bestandsschutzes zu bewirken. Die Judikatur muss mit anderen Worten überzeugt werden, dass keine übermäßigen Umweltschäden im besonderen Fall hervorgerufen werden können und dass ein schwerwiegendes öffentliches Interesse vorliegt. Zwischenergebnis: Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung durch eine ökologische Verhältnismäßigkeitsprüfung im griechischen Recht Es stellt sich heraus, dass die Durchführung einer ökologischen Alternativenprüfung zusammen mit der Prüfung der ökologischen Disproportionalität eine strukturierende ökologische Verhältnismäßigkeitsprüfung signalisiert. Die Rechtsprechung beruht auf einer modifizierten bzw. ökologischen Verhältnismäßigkeitsprüfung, wobei der relative Vorrang dem Umweltschutz eingeräumt wird. Wie Winter516 belegt hat, bedeutet die ökologische Verhältnismäßigkeit in Gegenüberstellung zur sozialen/ konventionalen bzw. klassischen Verhältnismäßigkeit, dass bei der Erforderlichkeitsprüfung die Ökologie die Rolle des Mittels einnehmen solle. Während also im Rahmen der konventionellen Verhältnismäßigkeit traditionell der Umweltschutz als Ziel517 fungiere und daher die Auswirkungen der Umweltpolitik auf die privaten Interessen geprüft werden, müsse man sich diesmal bei der Alternativenprüfung auf die Auswirkungen auf die Umweltbelange konzentrieren. Die griechische Rechtsordnung 3. 515 StE 1528/2003; StE 376/2014; StE PE 28/2015. Die Rechtsprechung lehnt die Relativierung des städtebaulichen Bestandsschutzes im Prinzip ab. Allerdings muss hierbei angemerkt werden, dass diese Ablehnung in der Regel nicht auf einer inhaltlichen Prüfung der Abwägung, sondern auf dem formellen Fehlen einer vollständigen und legalen Begründung des städtebaulichen Grundes oder einer mangelhaften Umweltverträglichkeitsprüfung basiert. 516 Winter, ZUR 2013, S. 387 (393). 517 Zur Kritik vgl. Di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, 1994, S. 97 ff., 126 ff., 157 f.; Kloepfer, in: Festgabe 50 Jahre BVerwG, 2003, S. 329 (345); Rehbinder, in: Festschrift für Sendler, 1991, S. 269 (279); Schlink, VVDStRL 48 (1990), S. 235 (258). Dritter Teil: Die Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung im deutschen und griechischen Recht 110 hat durch die Ausblendung der dem Umweltschutz gegenüberstehenden privaten Interessen eine solche ökologische Alternativenprüfung bewirkt. Wenn dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz eine Asymmetrie zugunsten der Freiheit zu entnehmen ist, dann bedeutet die Modifizierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zur Operationalisierung des Nachhaltigkeitsgebots, dass diese Asymmetrie zugunsten der Ökologie gewonnen werden kann. Die ökologische Verhältnismäßigkeitsprüfung hat daher den Vorteil, dass alle öffentlichen Ziele auf der Basis ökologischer Einbußen gemessen werden sollen, was wiederum auf den externen integrativen518 – also alle Politikziele betreffenden – Ansatz der nachhaltigen Entwicklung hinweist. Wenn beim letzten Schritt des konventionellen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes eine grundrechtliche Vermutung zugunsten der Freiheit besteht, ist diese durch eine Vermutung zugunsten der Ökologie zu ersetzen.519 Die ökologische Verhältnismäßigkeitsprüfung deutet auf ein (relativ) starkes Nachhaltigkeitsverständnis hin, wonach die Rolle der Umwelt, der Verfassung und der Rechtsprechung verstärkt werden. Oben hat sich die Frage gestellt, ob und welche Auswirkungen die Durchschlagskraft des Umweltschutzes auf die privaten Interessen hätte, welche in einer Interessenparallelität damit stehen. Hier lässt sich folgern, dass die in der Regel bestehende Vorrangigkeit des Umweltschutzes bei der griechischen Bauleitplanung in solchen privaten Interessen reflektiert wird. Den zum Umweltschutz parallel verlaufenden privaten Interessen wird eine Durchschlagskraft gegenüber anderen öffentlichen Belangen verliehen. Diese Durchschlagskraft ist aufgrund der proökologischen Beweislast größer als die Durchschlagskraft, welche im Rahmen des klassischen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gewährleistet wird. Vergleichende Zwischenergebnisse über die Konzeption der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung und über den Gewaltenausgleich im deutschen und griechischen Recht Die gemeinsame Minimalbasis des schwachen Nachhaltigkeitskonzepts: Die Rolle der Umweltprüfung Als erste gewonnene Erkenntnis ist hierbei die gemeinsame Minimalbasis des schwachen Nachhaltigkeitskonzepts im deutschen und im griechischen Recht anzuführen. Durch das Gebot der Ermittlung und Einstellung aller erheblichen Belange in die Abwägung im deutschen Recht und durch die ökologische Alternativenprüfung des griechischen Rechts haben beide Rechtsordnungen sichergestellt, eine Vernachlässigung der Umweltbelange zu vermeiden. Auch wenn sie zu unterschiedlichen Konzeptionen der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung kommen, ist ihnen daher ein minimales Schutzniveau für die Umweltbelange gemeinsam, das Minimalniveau nämlich von deren Berücksichtigung und Gleichheit mit anderen Belangen. In dieser Beziehung D. I. 518 Appel, Staatliche Zukunfts- und Entwicklungsvorsorge, 2005, S. 326. 519 Frenz, ZG (14) 1999, S. 143 (149); Winter, ZUR 2013, S. 387 (393). D. Vergleichende Zwischenergebnisse 111 verdient der Beitrag des europäischen Umweltrechts dazu hervorgehoben zu werden. Wie oben dargelegt, galt sowohl im deutschen Recht wegen der allseitigen Berücksichtigung des baurechtlichen Abwägungsgebots als auch im griechischen Recht wegen des im nationalen Recht geltenden Umweltberichts die Verpflichtung zur Berücksichtigung der Umweltbelange. Allerdings hat die Einführung der Umweltverträglichkeitsprüfung auf europäischer Ebene diese Berücksichtigung zementiert. Hinzu kommt, dass die Umweltverträglichkeitsprüfung das Gebot einer Untersuchung umweltfreundlicher Alternativen vorschreibt. Die Rücksichtnahme von Umweltbelangen endet daher nicht in einer Bestandsannahme und einer Prognose der umweltrechtlichen Beeinträchtigung, sondern verpflichtet zum kreativen Denken über die Minimierung der Umweltschäden. Die Umweltverträglichkeitsprüfung dient aufgrund dessen der nachhaltigen Entwicklung und ihrer zumindest schwachen Konzipierung in dem Sinne der Nichtvernachlässigung bzw. Gleichwertigkeit der Umweltbelange. Andererseits beschränkt sich aber die Funktion der Umweltverträglichkeitsprüfung auf eine in diesem Sinne umweltrechtlich anspruchsvolle Trauerarbeit. Diese stützt die Gleichrangigkeit, die Chancengleichheit der umweltrechtlichen Belange untereinander und gegenüber anderen Belangen, bezweckt allerdings nicht den abstrakten Vorrang der Umweltbelange. Unterschiedliche normative Aussagekraft und materiellrechtliche Justiziabilität des Nachhaltigkeitsgebots in der deutschen und griechischen Bauleitplanung Jenseits dieser gemeinsamen Minimalbasis liegen die Unterschiede aber auf der Hand. Dies ist bereits aus der ökologischen Alternativenprüfung ersichtlich. Die deutsche Rechtsordnung geht davon aus, dass nur die sich aufdrängenden Alternativen in die Abwägung einzubeziehen sind.520 Demgegenüber verlangt die griechische Rechtsordnung eine erschöpfende Alternativenprüfung, wobei die Nullvariante eine Schlüsselrolle spielt.521 Neben dem Umfang der Alternativenprüfung ist außerdem von besonderer Bedeutung, dass in der griechischen Rechtsordnung der umweltfreundlichsten Alternative eine mit dem milderen Mittel der Erforderlichkeitsprüfung vergleichbare Durchschlagskraft zugesprochen wird. Eine Vorrangstellung des Umweltschutzes gegenüber anderen Belangen ist also aus der Alternativenuntersuchung ersichtlich. In der deutschen Rechtsordnung wird demgegenüber die planerische Gestaltungsfreiheit durch das Vorziehen und die Zurücksetzung der Alternativen gewährleistet. Eine nach der Erforderlichkeitsprüfung bestehende Durchschlagskraft der umweltfreundlichsten Alternativen hätte eine A-priori-Vorrangstellung des Umweltschutzes zur Voraussetzung. II. 520 Zur Kritik an der Nullvariante vgl. Krautzberger, in: E/Z/B/K, BauGB, 2014, § 2, Rn. 264; Mitschang, ZfBR 2004, S. 653 (659); Stüer, Bau- und Fachplanungsrecht, 5. Auflage, Rn. 1776; Wulfhorst, NVwZ 2011, S. 1099 (1103 ff.). Anders Schink/Matthes-Bredelin, ZfBR 2001, S. 155 (160). 521 StE PE 28/2015. Dritter Teil: Die Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung im deutschen und griechischen Recht 112 Ebenso hat sich bei der Prüfung des planerischen Ausgleichs bzw. bei der Kontrolle der Disproportionalität gezeigt, dass die zwei Rechtsordnungen weit differieren. Die Zusammenschau der ökologischen Verhältnismäßigkeit und des baurechtlichen Abwägungsgebots belegt, dass beiden Rechtsordnungen eine fundamental divergierende Konzeption des Nachhaltigkeitsgebots zugrunde liegt. Die Wirkung der materiellen Gewichte zugunsten oder zulasten des Umweltschutzes ist im deutschen Recht herabgesetzt. Der Grund liegt in der planerischen Komplexität bzw. der Pluralität und Gegensätzlichkeit der Belange. Der Nachhaltigkeitskonzeption wird daher eine schwache normative Aussagekraft zugesprochen. Allerdings sollte hierbei nicht verkannt werden, dass es der Gemeinde nicht verwehrt ist, eine Verstärkung des Umweltschutzes und eine stärkere Nachhaltigkeitskonzeption einzunehmen. Die Instrumente dazu sind im BauGB angelegt, hierbei steht insbesondere die Eingriffsregelung zur Vermeidung und Minimierung der Umweltkosten im Vordergrund. Nach alledem herrscht in der deutschen Rechtsordnung der Grundgedanke einer politischen, umweltschützenden Optimierung, welche auf eine grundsätzliche Gleichwertigkeit des Umweltschutzes mit anderen Gütern hindeutet. Die griechische Rechtsprechung sieht demgegenüber im Gebot der nachhaltigen Entwicklung auf der Grundlage der ökologischen Disproportionalität einen relativen, also widerlegbaren, materiellrechtlichen Vorrang des Umweltschutzes. Es lässt sich damit feststellen, dass das deutsche baurechtliche Abwägungsgebot nur eine schwache Nachhaltigkeitskonzeption garantieren kann. In der griechischen Rechtsordnung wird demgegenüber derzeit einer relativ starken Nachhaltigkeitskonzeption gefolgt. Die Schwächung der Abwehrkraft der privaten Interessen vor dem Hintergrund der nachhaltigkeitsbezogenen Interessenparallelität mit dem Umweltschutz Beiden Rechtsordnungen liegt eine ähnliche verfassungsrechtliche, normgeprägte Eigentumsgarantie zugrunde.522 Beide gründen ferner auf der Konzeption einer engen Enteignung.523 Der einzige Unterschied liegt in der Abwesenheit des Standpunktes einer ausgleichspflichtigen Inhaltsbestimmung in der griechischen Rechtsordnung, was die III. 522 Vgl. Lerche, Übermaßverbot und Verfassungsrecht, 1961, S. 107 ff. 523 Die Versuche in der Literatur, die Konzeption einer De-facto-Enteignung zu etablieren, die zusammen mit der Enteignung nach Art. 17 Abs. 2 der griechischen Verfassung die Enteignung i. w. S. darstellen würde, werden durch die Rechtsprechung zurückgewiesen. Gerontas, in: Verwaltungsrecht, 2015, S. 393 (409 f.); Dagtoglou, Verfassungsrecht, Grundrechte, 2010, Rn. 1222, 1235a. Voraussetzung einer Defacto-Enteignung sei der staatliche Eingriff, der die Ausnutzbarkeit des Eigentums verhindere. Ein solcher Eingriff würde den Wesensgehalt des Eigentums aufheben, ohne allerdings offiziell das Eigentum zu entziehen oder zu übertragen. Die Rechtsprechung nutzt den Begriff der De-facto- Enteignung, um die Verfassungsmäßigkeit eines Eingriffs zu bejahen. Zu einer solchen negativen Heranziehung der De-facto-Enteignung vgl. StE 223/1929; StE 1192/1955; StE 119/1955; StE 112/1959; StE 3135/2002; StE 982/2005. Zum deutschen Recht vgl. BVerfG v. 15.07.1981, BVerfGE 58, 300 ff. D. Vergleichende Zwischenergebnisse 113 Vermutung erlaubt, dass der Primärrechtsschutz des Eigentums bei der Bauleitplanung in der griechischen Rechtsordnung größer wäre.524 Allerdings zeigen die obigen Ausführungen, dass ein allseitiger planerischer Primärrechtsschutz des Eigentums in der griechischen Rechtsordnung beschränkt ist. Aus der Rechtsprechung folgt ein Vorrang des ökologischen öffentlichen Interesses und der damit einhergehenden privaten Interessen. Der Primärrechtsschutz tritt nur ein, wenn 524 Zur ausgleichspflichtigen Inhaltsbestimmung in der deutschen Rechtsordnung vgl. BVerfG v. 14.07.1981, BVerfGE 58, 137 ff. Zu ihren Grenzen zugunsten des Primärrechtsschutzes vgl. BVerfG v. 02.03.1999, NJW 1999, S. 2877 ff.; Bryde, in: v. Münch/Kunig, GGK, 6. Auflage, Art. 14, Rn. 29. In der griechischen Rechtsordnung wird eine Ausnahme von der Dichotomie zwischen der entschädigungsfreien Inhalts-/Beschränkungsbestimmung und der entschädigungspflichtigen Enteignung für die kulturelle Umwelt durch Art. 24 Abs. 6 der griechischen Verfassung eingeführt. Eine Entschädigung ist gesetzlich auch für Eingriffe im Vorfeld der Entziehung zu gewähren. Der besondere Stellenwert des Schutzes der kulturellen Umwelt, die wegen eigentumsrechtlicher Fragen nicht aufs Spiel gesetzt werden darf, liegt auf der Hand. Was den Schutz der natürlichen Umwelt betrifft, sieht die Verfassung keine Besonderheit für die Entschädigung des Eigentums vor. Das griechische Gesetz 1650/1986 räumte allerdings in § 22 die Möglichkeit zur Einführung einer Entschädigung im Fall einer besonders erheblichen Beschränkung des Eigentums nach dessen Bestimmung ein. Trotzdem bleibt dieses Gesetz aufgrund fehlender Präsidialverordnung nach § 22 Abs. 4 zur näheren Bestimmung der Voraussetzungen zum Ausgleich ohne praktische Bedeutung. Dazu Sinigoros tou Politi (Bürgerberater/Ombudsmann), Sonderbericht, Enteignung, Entziehung, Beschränkungen des Eigentums und Entschädigung, April 2005, S. 36. Die Rechtsprechung billigt eine Entschädigung unmittelbar aufgrund dieser Vorschrift nur zu, wenn ein Entzug der Eigentumsbefugnisse nach der Bestimmung des Eigentums vorliege (StE 1746/2005; StE 2601–3/2005; StE 1611/2006). Eine Anwendung der Vorschrift für diejenigen Fälle der Unzumutbarkeit, die hinter der Unzumutbarkeit eines Entzugs bleiben, ist damit ausgeschlossen. Es wird aufgrund des Fehlens einer allgemeingültigen, ausgleichspflichtigen Inhaltsbestimmung über eine Lücke gesprochen. Karakostas, Δίκη, Mai 2005, S. 547 ff.; Leutheriotou, Eigentum und Umwelt, Abwägung von Rechtsgütern und Rechten im griechischen, im europäischen und im amerikanischen Recht, 2007, S. 186, 291. Für die städtebauliche Umwelt ist die Erschließung ohne Entschädigung nach Art. 24 Abs. 3 der griechischen Verfassung (vgl. auch §§ 45–47 KoV) besonders bedeutsam. Es entspricht der ständigen Linie der Rechtsprechung, die Erschließung mit dem Argument, dass Art. 24 Abs. 3 der griechischen Verfassung eine spezielle Vorschrift sei und daher den Vorrang gegenüber dem allgemeinen Art. 17 der griechischen Verfassung habe, zu rechtfertigen (StE 2155/1992; StE 2057/1994). Zur Verfassungsmäßigkeit der Erschließungsbeitrags vgl. auch Oberster Gerichtshof 2155/2013; StE 2058/1994; StE 1048/1996; StE 3567/1996. Der Eingriff bewirke zugleich eine Erhöhung des Grundstückswerts, insbesondere aufgrund der damit verbundenen Gewährleistung und Verbesserung der Lebensbedingungen. Der Standpunkt des Erschließungsbeitrags ohne Entschädigung deutet auf eine Ausprägung der ausgleichspflichtigen Inhaltsbestimmung des Eigentums in der griechischen Rechtsordnung hin. Art. 24 Abs. 3 der griechischen Verfassung: „Bei der Kennzeichnung von Flächen als Baugebiet sowie zu deren städtebaulichen Nutzung haben die Eigentümer der davon betroffenen Grundstücke entschädigungsfrei die nötigen Grundstücke für die Schaffung von Straßen, Plätzen und sonstigen der Allgemeinheit dienenden Flächen zur Verfügung zu stellen und sich auch an den Kosten für die Errichtung der der Allgemeinheit dienenden wichtigen Anlagen und Einrichtungen nach Maßgabe der Gesetze zu beteiligen.“ Art. 24 Abs. 4 der griechischen Verfassung: „Ein Gesetz kann bestimmen, dass die Grundeigentümer der als Baugebiet gekennzeichneten Flächen an deren Nutzmachung und Neuordnung aufgrund genehmigter Bebauungspläne beteiligt werden, indem sie als Gegenleistung gleichwertige Gebäude oder Eigentumswohnungen in den endgültig als Baugebiet gekennzeichneten Flächen bzw. in den dortigen Gebäuden erhalten.“ Art. 24 Abs. 5 der griechischen Verfassung: „Die Bestimmungen der vorhergehenden Absätze finden auch bei einer Neuordnung bereits bestehender Baugebiete Anwendung. Die bei der Neuordnung frei werdenden Flächen werden zur Schaffung von Freiflächen verwandt oder werden zur Deckung der Kosten für die städtebauliche Neuordnung veräußert; das Nähere bestimmt ein Gesetz.“ Dritter Teil: Die Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung im deutschen und griechischen Recht 114 die privaten Interessen mit dem Umweltschutz in einer Interessenparallelität stehen. Es ist hierbei anzumerken, dass sowohl der Bestandsschutz als auch die ökologische Verhältnismäßigkeitsprüfung neben der Normativierung einer starken, beim letzten Fall einer relativ starken Nachhaltigkeitskonzeption zugleich die Normativierung des Umweltgrundrechts belegen. Die Rechtsprechung zum Bestandsschutz ist eine Ausprägung der ökologischen Grundfreiheit, und zwar in einem abwehrenden Sinne.525 Gestützt auf das Argument der Lebensqualität hat die Rechtsprechung den Ausgangspunkt des Bestandsschutzes als unantastbaren Kernbereich des Art. 24 der griechischen Verfassung bezeichnet. Die ökologische Grundfreiheit nimmt nach der Grundkonzeption des Art. 24 der griechischen Verfassung eine kollektive und zukünftige Dimension ein. Denn die Rechtsprechung verweist auf die Lebensqualität aller in einem Gebiet lebenden Menschen und bezieht sich auf die nachfolgenden Generationen; umfasst wird also die ökologische Grundfreiheit der nachfolgenden Generationen gemäß dem Kernpunkt des Nachhaltigkeitsgebots.526 Der städtebauliche Bestandsschutz fungiert daher als eine Bündelung und Ausweitung der privaten Interessen im räumlichen und zeitlichen Sinne, während das Konzept der ökologischen Verhältnismäßigkeitsprüfung mit der Abwehrseite des Umweltgrundrechts in Verbindung steht.527 Es geht in dieser Hinsicht um eine große Verhältnismäßigkeitsprüfung, wobei der Umweltschutz als öffentliches Interesse zugleich die Aggregation und Vertretung eines Bündels privater Interessen einschließt.528 Diese ökologische Bestimmung der Grundfreiheit bei der Bauleitplanung lässt sich weiterhin aufgrund der sich häufig darstellenden Parallelität zwischen den umweltschützenden Maßnahmen und dem Eigentumsschutz in der Hinsicht rechtfertigen, dass der städtebauliche Bestandsschutz letzten Endes für Eigentümer von Nutzen sein kann, entweder aufgrund der Gewährleistung der bestmöglichen Lebensbedingungen, d. h. vom Standpunkt her, dass der Eigentümer ebenso Bewohner und daher Umweltteilhaber ist, oder durch die Erhöhung des Werts seines Eigentums.529 Es ergibt sich in dieser Hinsicht eine Interessenparallelität zwischen der 525 Vgl. Doris, ΕλλΔνη 1991, S. 1187 ff.; Karakostas, ΠερΔικ 4/2000, S. 464; Papadimitriou, Νόμος + Φύση, Oktober 1994, online verfügbar unter: https://nomosphysis.org.gr/7006/to-periballontiko-suntagmathemeliosi-periexomeno-kai-leitourgia-oktobrios-1994/ (zuletzt aufgerufen: 01.02.2017); Poulou, ΠερΔικ 3/2013, S. 401 ff. und Vidalis, in: „Charmossynon“, Festschrift für Aristovoulos Manesis, 1998, S. 23 (26). 526 Petrou, ΠερΔικ 1/2007, S. 20 ff.; Tasiopoulos, ΠερΔικ 4/2013, S. 641 ff. 527 Iliopoulos-Strangas, Die Drittwirkung, 1991, S. 155; Karakostas, in: Art. 24 der griechischen Verfassung nach der Revision von 2001, 2002, S. 101 (101); Kontiadis, Der neue Konstitutionalismus und die Grundrechte und die Grundrechte nach der Verfassungsänderung von 2001, 2002, S. 388; Vidalis, in: Der Art. 24 der griechischen Verfassung nach der Revision von 2001, 2002, S. 57 (58). Es gilt zu berücksichtigen, dass zum Kern der zivilgerichtlichen Rechtsprechung zur umweltrechtlichen Auslegung des Persönlichkeitsrechts (§ 57 des griechischen BGB) die Abwehrseite einer ökologischen Grundfreiheit gehört. 528 Tasopoulos, in: Art. 24 der griechischen Verfassung nach der Revision von 2001, 2002, S. 109 (112). 529 Triantafillopoulos/Alexandropoulou, ΠερΔικ 4/2010, S. 642 ff. Die ökologische Grundfreiheit bezieht sich insbesondere auf den Einwohner, der aber in Griechenland aufgrund der großen Anzahl des eigengenutzten Wohnungsbesitzes oft mit dem Eigentümer zusammenfällt. Es stellt sich daher heraus, dass die Auferlegung von Maßnahmen in Richtung der Gewährleistung der Lebensqualität oft zu einer Interessenparallelität zwischen der ökologischen Grundfreiheit und der Eigentumsgarantie führt, da Eigentümer und Bewohner identisch sind. D. Vergleichende Zwischenergebnisse 115 immissionsfreien Nutzung des Eigentums bzw. der Wohnnutzung und dem Schutz der Freiflächen.530 Diesbezüglich muss allerdings betont werden, dass eine Interessenparallelität, wenn sie nicht das Ziel oder das Ergebnis einer Abwägung ist, eine Vermutung zur Beantwortung der komplexen Fragen darstellt. Zu beachten ist, dass der Sinn der Multipolarität auf der Antithese basiert, die zwischen den Polen besteht.531 Der Staat ist befugt, die Antithesen möglichst zu parallelisieren und auszugleichen, nicht allerdings, diese zu verschleiern. Eine Interessenparallelität ohne eine In-concreto-Abwägung mit den gegenteiligen privaten Interessen führt im Endergebnis dazu, dass die umweltrechtlichen Kosten auf Eigentümer abgewälzt werden.532 Es zeigt sich nach alledem, dass angesichts der Rechtsprechung keine In-concreto-Abwägungen aller privaten Interessen vorgenommen werden.533 Die Gegensätzlichkeit der privaten Interessen zueinander gerät außer Sichtweise.534 Die Vermutung einer Interessenparallelität ist wegen des Fehlens einer In-concreto-Abwägung aller privaten Interessen unwiderlegbar. Eindeutig ist daher, dass in der griechischen Rechtsordnung die Eigentümer in zwei Kategorien eingeteilt werden, je nachdem, ob sie in einer Interessenparallelität mit dem Umweltschutz stehen oder nicht. Für die erste Kategorie ist das Übermaßverbot einzuhalten. Damit besteht eine Wechselwirkung zwischen dem (relativen) Vorrang des Umweltschutzes und daher dem relativ starken Nachhaltigkeitskonzept und dem Schutz solcher privaten Interessen. Eine ökologische Verhältnismäßigkeitsprüfung hilft der Durchschlagskraft der privaten Interessen der ersten Kategorie und räumt ihnen sogar eine größere Durchschlagskraft als bei dem klassischen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ein. Demgegenüber wird die zweite Kategorie der privaten Interessen nach der Rechtsprechung vernachlässigt. Für diese Kategorie besteht aufgrund des Verzichts auf eine Erforderlichkeitsprüfung, die solche privaten Interessen umfassen würde,535 und wegen der proökologischen Disproportionalität, kein nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz durchschlagskräftiger Schutz. 530 So auch Kourakou, Naturschutz und städtebauliche Planung im Vergleich zwischen Deutschland und Griechenland, 2007, S. 279 ff.; Papanikolaou, Νόμος + Φύση, Februar 2006, online verfügbar unter: https://nomosphysis.org.gr/10331/prostateuontas-to-periballon-mesa-apo-tin-katoikia-febroua rios-2006/ (zuletzt aufgerufen: 01.02.2017). 531 Koutoupa/Regkakou, Umweltrecht, 2008, S. 32. 532 Papakonstantinou, ΠερΔικ 2/2006, S. 222 ff. 533 Mantouvalou/Mpalla, Νόμος + Φύση, September 2003, online verfügbar unter: https://nomosphysis .org.gr/7044/o-mi-sxediasmos-tou-astikou-xorou-koinonikoi-prosdiorismoi-kai-politikesdiastaseis-septembrios-2003/ (zuletzt aufgerufen: 01.02.2017); Papakonstantinou, Νόμος + Φύση, April 2007, online verfügbar unter: https://nomosphysis.org.gr/10820/peri-mi-stathmiseon-stontomea-tis-prostasias-tou-periballontos-aprilios-2007/ (zuletzt aufgerufen: 01.02.2017). 534 In diesem Sinne Stamatis, Νόμος + Φύση, Januar 1995, online verfügbar unter: https://nomosphysis .org.gr/7008/biosimi-anaptuksi-kai-oikologiki-diastasitis-idiotitas-tou-politi-ianouarios-1995/ (zuletzt aufgerufen: 01.02.2017). 535 Wie oben im 3. Teil, B. III. 2. der Arbeit dargelegt, betrifft in der griechischen Rechtsordnung die Untersuchung des milderen Mittels die umweltfreundlichste Alternative. Die Interessenparallelität zwischen dem Umweltschutz und privaten Interessen deutet darauf hin, dass ebenso solche Interessen damit geschützt werden. Gegensätzliche private Interessen werden allerdings ausgeblendet. Dritter Teil: Die Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung im deutschen und griechischen Recht 116 Bei dem baurechtlichen Abwägungsgebot der deutschen Rechtsordnung ist festzustellen, dass, wenngleich kein Umweltgrundrecht existiert, auch private Interessen, welche in einer Interessenparallelität mit dem Umweltschutz stehen, generell berücksichtigt werden. Neben der Pluralität gerät damit die Gegensätzlichkeit der privaten Interessen untereinander in den Vordergrund. Es folgt für die deutsche Rechtsordnung also, dass erstens die baurechtliche Abwägung den Umfang der zu berücksichtigenden Belange und Interessen erweitert.536 Darüber hinaus nimmt die Rechtsprechung offenbar eine Vertiefung des Schutzes vor. Die Einstufung als Teilenteignung bedeutet, dass diese Belange eine einer Enteignung angemessene Begründung erfahren sollen. Demgegenüber gibt es in der griechischen Rechtsprechung keine Parallele zur Rechtsprechung der Teilenteignung der deutschen Rechtsprechung. Anzumerken ist aber, dass in der deutschen Rechtsordnung diese Vertiefung eher auf der Schutzebene einer Berücksichtigungspflicht bleibt. Denn es werden zwar die Auswirkungen auf die Eigentümerinteressen berücksichtigt, die privaten Interessen haben allerdings nicht die gemäß dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ihnen gewährleistete Durchschlagskraft. Es lässt sich daher von einer Verplanung der privaten Interessen sprechen,537 welche mit der materiellen Offenheit des baurechtlichen Abwägungsgebots einhergeht. Somit kann geschlussfolgert werden, dass die griechische Rechtsordnung den Schutz der in einer Interessenparallelität mit dem Umweltschutz stehenden privaten Interessen über das Übermaßverbot hinaus verstärkt und demgegenüber die gegensätzlichen privaten Interessen schwächt. Im Gegensatz dazu schwächt die deutsche Rechtsordnung durch die Relativierung des Übermaßverbots insgesamt alle privaten Interessen. Bezüglich der Hauptfrage, ob materielle Gewichte zugunsten oder zulasten des Umweltschutzes vorzufinden sind, ergibt sich in der griechischen Rechtsordnung, dass die relativ starke Nachhaltigkeitskonzeption mit der oben beschriebenen Kategorisierung und Begünstigung der privaten Interessen einhergeht. Demgegenüber resultiert aus der deutschen Rechtsordnung kein Vorrang der Interessen, welche in einer Interessenparallelität mit dem Umweltschutz stehen. Ebenso wenig besteht aber ein Vorrang der gegensätzlichen privaten Interessen. 536 Diese Erweiterung betrifft nicht nur die mit dem Umweltschutz in einer Interessenparallelität stehenden privaten Interessen. Nicht unmittelbar unter Verfassungsschutz fallende Interessen eines Gewerbebetriebs (Hessischer Verwaltungsgerichtshof v. 25.09.2014, 4 C 1328/12.N, juris, Rn. 74; BVerwG v. 01.11.1974, IV C 38–71, BVerwGE 47, 144–156, juris, Rn. 35), wie das Erweiterungsinteresse und das Interesse, die Entwicklungsmöglichkeiten offenzuhalten, sind in die Abwägung einzubeziehen. BVerwG v. 16.04.1971, DVBl. 1971, S. 746 (749); BVerwG v. 09.11.1979, BVerwGE 59, 87 (101); OVG Lüneburg v. 04.01.1983, ZfBR 1983, S. 281–282; Battis, in: B/K/L BauGB, 12. Auflage, § 1, Rn. 109. Der Möglichkeit zur weiteren Entwicklung des Eigentums muss Rechnung getragen werden. BVerwG v. 21.5.1976, NJW 1976, S. 1760 ff.; OVG Nordrhein-Westfalen v. 18.2.2011, 7 D 52/10.NE, juris, Rn. 63 ff.; Hessischer VGH v. 25.09.2014, 4 C 1328/12.N, juris, Rn. 101. Nicht außer Blickweite geraten darf, dass private Belange, die sich auf andere Grundrechte beziehen, wie die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) oder der Schutz des Lebens und der Gesundheit (Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG), ebenso in die Abwägung einzustellen sind. Papier, in: Maunz/Dürig, GG-Kommentar, 2014, Art. 14, Rn. 93. 537 Bartlsperger, in: Abwägung im Recht, 1996, S. 79 (87 ff.). D. Vergleichende Zwischenergebnisse 117 Dass die deutsche Rechtsordnung auf die Etablierung einer starken Nachhaltigkeitskonzeption verzichtet, ist daher nicht auf den Schutz privater Interessen vor dem Übermaßverbot zurückzuführen. Wie aufgezeigt wurde, deutet andererseits die materielle Offenheit des baurechtlichen Abwägungsgebots darauf hin, dass die Gemeinde eine starke Nachhaltigkeitskonzeption befolgen kann – aber nicht muss – und somit wegen der geringeren Rolle des Übermaßverbots private Interessen negativ oder positiv beeinflussen kann. Angesichts der positiven Interdependenz zwischen privaten Interessen und Umweltbelangen ist in der griechischen Rechtsordnung die Gefahr einer Verschleierung der bestehenden Konflikte mit gegensätzlichen privaten Interessen und somit einer Instrumentalisierung der privaten Interessen nicht von der Hand zu weisen. Die Doppelfunktion des Gebots der nachhaltigen Entwicklung im deutschen und griechischen Recht und ihre Auswirkung auf die Gewaltenteilung Aus den bisherigen Erkenntnissen kann nun gefolgert werden, dass eine unterschiedliche Funktion des Gebots der nachhaltigen Entwicklung in der deutschen und in der griechischen Rechtsordnung vorherrscht. In der deutschen Rechtsordnung kann es zur Stützung der Argumentation der Politik zum Zweck der Implementierung des Leitbilds der Innenentwicklung führen, welche derzeit die Strategie zur nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung darlegt. Andererseits stellt die Verfolgung dieser Strategie, die die nachhaltige städtebauliche Entwicklung operationalisieren soll, keine Verpflichtung für die Gemeinde dar. Die Zurückhaltung in der deutschen Rechtsordnung bei der Auseinandersetzung mit der Gebotenheitsebene538 des Nachhaltigkeitsbegriffs ist auf die Annahme zurückzuführen, dass das materielloffene baurechtliche Abwägungsgebot dem Nachhaltigkeitsgebot in dessen schwacher Konzeption gerecht wird. Die Diskussion um die beiden Konzepte der nachhaltigen Entwicklung bzw. um das Rangverhältnis zwischen deren Säulen vermag nun ihrerseits die Überzeugungskraft des Ergebnisses des baurechtlichen Abwägungsgebots zu verstärken. Sie dient daher der Durchsetzung der gemeindlichen Planungskonzeptionen. Es liegt demnach nahe, dass in der deutschen Rechtsordnung die nachhaltige Entwicklung eine politische Handlungsmaxime ist.539 Die nachhaltige Entwicklung entfaltet eine positive Funktion, in dem Sinne, dass es die planerische Konzeption der Gemeinde zu stützen vermag, nicht allerdings in dem Sinne, dass ihr Grenzen gesetzt werden. Auf der anderen Seite entwickelt das Nachhaltigkeitsgebot in der griechischen Rechtsordnung eine negative Funktion. Es dient nämlich in erster Linie dazu, die Kontrolle der Judikatur zu stützen und daher den anderen Gewalten Grenzen zu setzen. Im Gegensatz zur deutschen Rechtsordnung lässt sich außerdem erkennen, dass das Nachhaltigkeitsgebot als Basis für die kreative Weiterentwicklung des Baurechts IV. 538 Ekardt, ZfU, 2009, S. 223 (224). 539 Kahl, in: Umwelt, Wirtschaft und Recht, 2002, S. 111 (124); Rehbinder, in: Umweltrecht im Wandel, 2001, S. 721 (724). Dritter Teil: Die Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung im deutschen und griechischen Recht 118 und des Umweltrechts insbesondere zur schöpferischen Evolution der Rechtsprechung diente. In der griechischen Rechtsordnung weist die Nachhaltigkeitskonzeption eine verstärkt leitende Funktion auf; die nachhaltige Entwicklung kann als Mutterprinzip bezeichnet werden. Im Vergleich der materiellen Kontrolle der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz lässt sich über Machtverschiebungen zwischen den Gewalten sowohl in der deutschen als auch in der griechischen Rechtsordnung sprechen, welche mit dieser Doppelfunktion der nachhaltigen Entwicklung in Beziehung stehen. Denn in der deutschen Rechtsordnung lässt sich die politische Freiheit der Gemeinde konstatieren, die über die politische Freiheit, die der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zulässt, hinausgeht. Interessenparallelität zwischen der Strategie zur nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung bzw. der Innenentwicklung und anderen öffentlichen und privaten Interessen und das Prestige des Nachhaltigkeitsgebots vermögen die planerische Gestaltungsfreiheit zu unterstützen. Im Gegensatz zum deutschen Recht und anders als bei dem klassischen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz besteht in der griechischen Rechtsordnung ein Vorrang der Judikatur, was ebenfalls mit dem Prestige des Nachhaltigkeitsgebots zusammenhängt.540In Anbetracht der griechischen Rechtsordnung muss angemerkt werden, dass im Allgemeinen eine Zurückhaltung der Rechtsprechung auf die Verhältnismäßigkeitsprüfung im engeren Sinne einzugehen besteht, weil die Prüfung der Angemessenheit einer Zweckmäßigkeitsprüfung im negativen Sinne ähnelt.541 Diese Zurückhaltung ist auf den Respekt vor der politischen Freiheit zurückzuführen.542 Die Wende und Differenzierung der Rechtsprechung bezüglich der Umweltfragen ist offensichtlich und bemerkenswert. Anzumerken ist hierbei, dass diese differenzierte Funktion des Nachhaltigkeitsgebots im deutschen und griechischen Recht mit dem verfassungsrechtlichen Umweltschutz in Verbindung steht: Der Vorrang der Politik bei der Operationalisierung der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung kann als Auswirkung des Staatsziels zum Umweltschutz angesehen werden. Demgegenüber lässt sich die zutreffende Erkenntnis gewinnen, dass das Grundrecht auf nachhaltige Entwicklung die Rolle der Judikatur für die Konzipierung der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung verstärkt.543 Angesichts der Ambiguität der Nachhaltigkeitskonzeption im deutschen und griechischen Recht sowie der Abweichungen vom Rationalitäts- und Ausgleichsmodell des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, welche sich auf den Gewaltenausgleich in beiden Rechtsordnungen auswirken, drängt sich die Frage nach der Rationalität und den möglichen Gegengewichten zur Rationalisierung der Abwägung und bei der Implementierung der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung auf. 540 Papakonstantinou, ΠερΔικ 3/2011, S. 436 ff. 541 Kontogiorga-Theoxaropoulou, Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im nationalen öffentlichen Recht, 1989, S. 48, 62, 111; Orfanoudakis, TοΣ 2003, S. 53; Prevedourou, ΕΕΕυρΔ 1997, S. 247 (248); Stavroulaki, EΦΔΔ 1994, S. 101 (152); Theoxaropoulou, ΔτΑ ΙΙΙ/2005, S. 227. 542 So Gogos, ΔτΑ 2005, S. 312 (312). 543 Vgl. 2 Teil, A. I. D. Vergleichende Zwischenergebnisse 119 Rationalität der Abwägung zur nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung vor dem Hintergrund der Inkommensurabilität der Güter und Effektivität der Gegengewichte im deutschen und griechischen Recht Verfahrenskontrolle als Gegengewicht der materiellrechtlichen Offenheit des baurechtlichen Abwägungsgebots und der Inkommensurabilität der Güter im deutschen Recht Im Rahmen dieser Arbeit und im Hinblick auf die Problematik der Rationalität der planerischen Entscheidung ist auf das Argument der Kompensierung der Kontrolle des Ergebnisses durch die Kontrolle des Vorgangs abzustellen und einzugehen.544 Vor dem Hintergrund des aus dem Vergleich des baurechtlichen Abwägungsgebots mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ableitbaren Ergebnisses, dass die politische Freiheit bei der Planung erweitert wird, stellt sich nun die Frage, ob die Verfahrenskontrolle die beschränkte inhaltliche Kontrolle kompensieren bzw. rationalisieren und daher zur Justizialisierung der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung beitragen kann. Das Europarechtsanpassungsgesetz Bau (EAG Bau)545 hat das Verfahren hervorgehoben; diese Entwicklung geht mit einer materiellrechtlichen Richtigkeitsvermutung einher.546 Dies bedeutet, dass ein richtiges Verfahren ein gerechtes materielles Ergebnis sicherstellen sollte. Aus der Sicht der gerichtlichen Kontrolle heißt das, dass die intensivere gerichtliche Kontrolle des Verfahrens eine Schwächung der inhaltlichen Kontrolle erlaubt. Verantwortungsverschiebung zwischen der Kontrolle des Abwägungsergebnisses und des Abwägungsvorgangs Die gerichtliche Kontrolle der Planung betreffend wird zwischen der Prüfung des Abwägungsvorgangs und der des Abwägungsergebnisses differenziert.547 In der Literatur wird diese Unterscheidung als Differenzierung zwischen dem Abwägen (aus der Sicht des Vorgangs) und der inhaltlichen Abgewogenheit (als Ergebnis)548 sowie zwischen der Begründung (Vorgang) und Begründbarkeit (Inhalt) des E. I. 1. 544 Pietzcker, in: Festschrift für Maurer, 2001, S. 695 (706); Schulze-Fielitz, in: Festschrift für Hoppe, 2000, S. 997 (1007). 545 Gesetz vom 24.07.2004, BGBl. I, S. 1359. 546 Krautzberger/Schliepkorte, UPR 2003, S. 92 (93–95). 547 BVerwG v. 20.10.1972, BVerwGE 41, 67 (71); BVerwG v. 05.07.1974, BVerwGE 45, 309 (313). 548 Stüer, Bau- und Fachplanungsrecht, 5. Auflage, Rn. 1638. Dritter Teil: Die Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung im deutschen und griechischen Recht 120 Plans bezeichnet.549 Diese Unterscheidung zwischen Abwägungsvorgang und Abwägungsergebnis ging mit einer Doppelprüfung sowohl aus der Sicht des Vorgangs als auch aus der Sicht des Ergebnisses der Abwägungsfehler einher.550 Die Unterscheidung zwischen Abwägungsvorgang und Abwägungsergebnis ist nunmehr im Gesetz verankert. Es lässt sich aber angesichts § 214 Abs. 3 S. 2 Hs. 1 BauGB die Schlussfolgerung ziehen, dass der Gesetzgeber die Unterscheidung zwischen den Kontrollgegenständen des Vorgangs und des Ergebnisses befürwortete und zementierte.551 Die detaillierte Doppelkontrolle des Vorgangs und des Ergebnisses auf alle Abwägungsfehler hin ist obsolet geworden.552 Diese Entwicklung ist zunächst zu begrüßen, denn sie trägt zur Vereinfachung bei und bewältigt den auftauchenden Pleonasmus bei der gerichtlichen Kontrolle. Die Sichtweise, dass sich das materielle Abwägungsergebnis auf die Prüfung der Abwägungsdisproportionalität beschränke,553 scheint § 214 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BauGB zu verifizieren.Denn dort werden die Schritte der Ermittlung und der Gewichtung dem Abwägungsvorgang zugeordnet.554 Daher wird einerseits die Verfahrensbasis erweitert und werden andererseits zugleich die Kontrollgegenstände und – hinsichtlich der obigen Ausführungen – die Kontrollintensität des Inhalts des Plans beschränkt. Die Erweiterung der Verfahrensbasis und die Vollprüfung der ersten drei Stufen des Abwägungsgebots, die dem Vorgang zugeordnet sind, sollen daher den Mangel an materiellen Kriterien kompensieren.555 549 Vgl. Bach, Die Abwägung gemäß § 1 Abs. 7 BauGB nach Erlass des EAG Bau, 2011, S. 114; Hofmann, Abwägung im Recht, 2007, S. 338 ff.; Koch, DVBl. 1983, S. 1125 (1126 ff.); Waechter, DVBl. 2006, S. 465 (471). 550 Bach, Die Abwägung gemäß § 1 Abs. 7 BauGB nach Erlass des EAG Bau, 2011, S. 113; Happ, NVwZ 2007, S. 304 (305); Muckel/Ogorek, Öffentliches Baurecht, 2. Auflage, § 5, Rn. 136. Eine Ausnahme galt für den Abwägungsausfall. BVerwG v. 5.7.1974, BVerwGE 45, 309 (315). An dieser Doppelprüfung wurde Kritik geübt, weil die tatsächliche Unterscheidung zwischen dem Vorgang und dem Ergebnis ungeklärt sei. Bach, Die Abwägung gemäß § 1 Abs. 7 BauGB nach Erlass des EAG Bau, 2011, S. 109; Kukk, in: Schrödter, BauGB, 8. Auflage § 214, Rn. 14. Es wird außerdem argumentiert, dass sich ein Fehler des Vorgangs immer im Ergebnis des Plans widerspiegele. Eine gesonderte Prüfung des Ergebnisses sei daher unbrauchbar. Bartunek, Probleme des Drittschutzes bei der Planfeststellung, 2000, S. 59 ff.; Koch, DVBl. 1983, S. 1125 ff.; ders., DVBl. 1989, S. 399 (405). Vgl. auch Alexy, JZ 1986, S. 701 (709). Es wird demgegenüber die Ansicht vertreten, dass die Prüfung des Ergebnisses notwendig sei, um eine rein formelle Kontrolle zu vermeiden. Vgl. Ibler, DVBl. 1988, S. 469 (473). Laut einer anderen Meinung reicht die Prüfung des Ergebnisses aus. Vgl. Heinze, NVwZ 1986, S. 87 ff. Vorgebracht wird darüber hinaus, dass sich die Prüfung auf eine Aufteilung der Kontrollgegenstände beziehen solle. Vor diesem Hintergrund wird vorgeschlagen, dass die Untersuchung des Abwägungsvorgangs den Abwägungsausfall, die Abwägungsdefizite und die Abwägungsfehlereinschätzung umfasse, während sich die Untersuchung des Ergebnisses auf die Abwägungsdisproportionalität beschränke. Vgl. Erbguth, DVBl. 1986, S. 1230 (1233 ff.); Ibler, DVBl. 1988, S. 469; Rieger, in: Schrödter, BauGB, 8. Auflage, § 1, Rn. 569; Steinberg/Wickel/Müller, Fachplanung, 4. Auflage, § 3, Rn. 120. 551 Vgl. Ergbuth, DVBl. 1986, S. 1230 (1232 ff.). 552 § 214 Abs. 3 S. 2 Hs. 1 i. V. m. § 214 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BauGB. Erbguth, JZ 2006, S. 684 (690); ders., Jura 2006, S. 9 (14 f.); Pieper, Jura 2006, S. 817 (818); Wagner/Engel, BayVBl. 2005, S. 33 (38). 553 Hoppe, in: Hoppe/Bönker/Grotefels, Öffentliches Baurecht, 4. Auflage, § 7, Rn. 122; Papier, DVBl. 1975, S. 461 (465); Schulze-Fielitz, Sozialplanung, 1979, S. 325. 554 Vgl. auch § 214 Abs. 3 S. 2 Hs. 1 BauGB. 555 Erbguth, DVBl. 2004, S. 802; Ibler, JuS 1990, S. 7 (8 ff.); Peine, Öffentliches Baurecht, 4. Auflage, Rn. 368; Würtenberger, VVDStRL 58 (1999), S. 141 (167). E. Rationalität der Abwägung zur nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung 121 Nach § 214 Abs. 3 S. 2 Hs. 2 BauGB sind aber Mängel des Abwägungsvorgangs nur dann erheblich, wenn diese offensichtlich und für das Abwägungsergebnis von Bedeutung sind. Die Vorschrift setzt zwei Bedingungen der gerichtlichen Kontrolle.556 Die erste ist die Offensichtlichkeit der Mängel.557 Damit wird zwar auf den ersten Blick kein Verzicht auf die Vollkontrolle des Vorgangs signalisiert. Denn die Bedingung der Offensichtlichkeit betrifft nicht die Intensität, sondern bestimmt den Gegenstand der gerichtlichen Kontrolle. Die Vorschrift soll erklären, dass sich die Kontrolle auf solche Fälle beschränkt, in denen „Erwägungen der Gemeindevertretung erklärtermaßen und offen erkennbar in die Abwägung eingeflossen sind“,558 während die Bewertungen einzelner Ratsmitglieder außer Betracht gelassen werden.Die Kontrolle umfasst daher die „äußere, objektiv fassbare Seite des Abwägungsvorgangs“, alles, was dokumentiert wurde.559 Beim näheren Hinsehen leuchtet aber ein, dass die gerichtliche Kontrolle der dokumentierten Erwägungen die Richtigkeit und daher die Objektivität der Gewichtung zu stützen vermag.560 Die zweite Bedingung setzt voraus, dass eine fehlerfreie Planung zu einem anderen Ergebnis führen würde.561 Diese Voraussetzung lässt sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls überprüfen.562 Daraus ergibt sich, dass die Verfahrenskontrolle an das Ergebnis der Planung anknüpft. Darin liegt erstens ein Gegengewicht zur Prozeduralisierung der Planung, welche seit Langem auf Kritik stößt:563 § 214 Abs. 3 S. 2 Hs. 2 BauGB zielt auf die Abwehr einer materiellen Entrechtlichung. Der Gesetzgeber zielte durch die Einführung der Voraussetzung, dass sich Verfahrensfehler auf das Ergebnis auswirken müssen, zweitens auf die Planungserhaltung ab, denn diese Vorschrift ist auf die Notwendigkeit einer erhöhten Bestandskraft der Bauleitplanung zurückzuführen.564 Angesichts Art. 20 Abs. 3 und Art. 19 Abs. 4 GG wird aber an dem Planungserhaltungsgebot, 556 Vgl. BVerwG v. 09.04.2008, NVwZ, 2008, S. 899 (900). Die Vorschrift wird nach Sendler, in: Festschrift für Schlichter, 1991, S. 55 (68), als ein „Versuch des Gesetzgebers, den Gemeinden ein Stück planerischer Gestaltungsfreiheit zurückzugewinnen“ und als eine Angstklausel nach Erbguth, JZ 2006, S. 484 (490), bezeichnet. 557 Kraft, UPR 2003, S. 367 (372 f.). 558 Stock, in: E/Z/B/K, BauGB, 2014, § 214, Rn. 141. 559 Vgl. BVerwG v. 21.08.1979, BVerwGE 64, 33 (38); OVG Berlin-Brandenburg v. 29.04.2014, 10 A 8.09, juris, Rn. 105. Vgl. auch Muckel/Ogorek, Öffentliches Baurecht, 2. Auflage, § 5, Rn. 148; Stock, in: E/Z/B/K, BauGB, 2014, § 214, Rn. 141; Uechtritz, in: Spannowsky/Uechtritz, BeckOK, BauGB, Stand: 01.10.2015, § 214, Rn. 28 ff. 560 Zur Kritik vgl. auch Kraft, UPR 2003, S. 367 (371). 561 BVerwG v. 21.08.1979, BVerwGE 64, 33 (39); Muckel/Ogorek, Öffentliches Baurecht, 2. Auflage, § 5, Rn. 149. 562 Stock, in: E/Z/B/K BauGB, 2014, § 214, Rn. 144. Kraft, UPR 2003, S. 367 (371), bezeichnet diese Voraussetzung als Kausalitätserfordernis. 563 Bartlsperger, in: Festschrift für Hoppe, 2000, S. 127 (131 ff.); Geis, in: Festschrift für Bartlsperger, 2006, S. 217 (225). Erbguth, DVBl. 2004, S. 802, spricht von einem strategischen Umschwenken. 564 BVerwG v. 20.01.1995, NVwZ 1995, S. 692 (693); OVG Rheinland-Pfalz v. 14.01.2000, BauR 2000, S. 1011 (1014). Vgl. auch Bach, Die Abwägung gemäß § 1 Abs. 7 BauGB nach Erlass des EAG Bau, 2011, S. 105; Kukk, in: Schrödter, BauGB, 8. Auflage, § 214, Rn. 1 ff.; Muckel/Ogorek, Öffentliches Baurecht, 2. Auflage, § 5, Rn. 155; Quaas/Kukk, BauR 2004, S. 1541 (1542); Uechtritz, ZfBR 2005, S. 11 (11). Dritter Teil: Die Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung im deutschen und griechischen Recht 122 welches der gerichtlichen Kontrolle der Planung Grenzen zieht, Kritik geübt.565 Es wird in diesem Zusammenhang die Ansicht vertreten, dass die Vorschrift eine Krise der Abwägung ausgelöst habe.566 Gegen dieser Kritik wird anderseits argumentiert, dass die Bebauungspläne Verwaltungsakte seien und daher deren Mängel nicht ohne Weiteres zur Nichtigkeit führen müssten.567 Art. 19 Abs. 4 GG ziehe nicht ohne Weiteres die Rechtsfolge der Nichtigkeit nach sich. Dem Gesetzgeber sei daher freigestellt, die Rechtsfolgen näher zu bestimmen.568 Der Standpunkt der Planerhaltung steht insbesondere aufgrund der Kompensierung der materiellen Offenheit durch die Verfahrenskontrolle im Mittelpunkt der Kritik. Wird die Bedingung der Auswirkung des Verfahrensfehlers auf das Ergebnis in den Blick genommen, steht fest, dass ebenso der gerichtlichen Kontrolle des Vorgangs Grenzen gesetzt werden.569 Es spricht einiges dafür, dass planerisch der Abwägungsvorgang zwar hervorgehoben wird, allerdings dessen gerichtliche Kontrolle bzw. die Rechtswirkungen der gerichtlichen Kontrolle des Verfahrens geschwächt werden. Im Endeffekt werden sowohl der Ergebniskontrolle als auch der Verfahrenskontrolle Grenzen gesetzt.570 Es spricht alles in allem einiges dafür, dass der gerichtlichen Kontrolle der Planung eine Verantwortungsverschiebung zwischen dem Inhalt und dem Verfahren zugrunde liegt. Die Richtigkeitsvermutung der bauleitplanerischen Abwägung und der Zirkelschluss der Objektivierung der Gewichtung Die Objektivierung der Gewichtung im baurechtlichen Abwägungsgebot Neben der Erkenntnis, dass eine Verantwortungsverschiebung zwischen der Kontrolle des Vorgangs und des Ergebnisses angedeutet wird, ist für die Schwächung der materiellen Kontrolle von besonderer Bedeutung, dass die Gewichtung dem Vorgang zugeordnet wird. Gemäß § 214 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BauGB wird die Gewichtung der Belange dem Abwägungsvorgang und damit der Informationsgewinnung zugeordnet.571 Es liegt nahe, dass damit der baurechtlichen Abwägung eine Objektivität und eine Richtigkeitsvermutung, welche die materielle Offenheit des baurechtlichen Abwägungsgebots kompensieren soll, zugesprochen wird.572 2. a. 565 Bach, Die Abwägung gemäß § 1 Abs. 7 BauGB nach Erlass des EAG Bau, 2011, S. 106; Uechtritz, in: Spannowsky/Uechtritz, BeckOK, BauGB, Stand: 01.10.2015, § 214, Rn. 15. 566 Bartlsperger, in: Abwägung im Recht, 1995, S. 79, 82 ff. 567 Zum „Nichtigkeitsdogma“ vgl. Kukk, in: Schrödter, BauGB, 8. Auflage, § 214, Rn. 1; Ossenbühl, NJW 1986, S. 2805 ff.; Sendler, DVBl. 2005, S. 659 ff. 568 Bach, Die Abwägung gemäß § 1 Abs. 7 BauGB nach Erlass des EAG Bau, 2011, S. 108 ff.; Battis, in: B/K/L, BauGB, 12. Auflage, Vorb. §§ 214–216, Rn. 12; Uechtritz, in: Spannowsky/Uechtritz, BeckOK, BauGB, Stand: 01.10.2015, § 214, Rn. 15. Zum Abschied von Nichtigkeitsdogma vgl. Kukk, in: Schrödter, BauGB, 8. Auflage, § 214, Rn. 3 f. 569 Erbguth, JZ 2006, S. 484 (490); ders., Jura 2006, S. 9 (15); Waechter, DVBl. 2006, S. 465 (471). 570 Vgl. Erbguth, DVBl. 2004, S. 802 (803). Dass die Vorschrift unglücklich ist, vertritt Battis, B/K/L, BauGB, 12. Auflage, § 214, Rn. 4a. 571 Vgl. Rieger, in: Schrödter, BauGB, 8. Auflage, § 1, Rn. 570. 572 Vgl. Bernhardt, JA 2008, S. 166 (170). E. Rationalität der Abwägung zur nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung 123 Hierbei ist zu beachten, dass in der Literatur eine Meinungsverschiedenheit herrscht. Es wird einerseits vertreten, dass die Gewichtung, die aus dem Grad der Wichtigkeit und der Beeinträchtigung der Belange ableitbar sei, der Informationsgewinnung und daher dem Erkennen zuzuordnen sei.573 Andererseits wird aber betont, dass die Gewichtung eines Belanges eine Bewertung sei und infolgedessen mit einer gewissen Subjektivität einhergehe.574 Die fehlerhafte Gewichtung der Belange umfasst die Ermittlung des Beeinträchtigungsgrades und des Wichtigkeitsgrades.575 Der Ermittlung des Beeinträchtigungsgrades der Belange liegt eine Prognose zugrunde.576 Daher postuliert die Rechtsprechung eine Berücksichtigung der verfügbaren Erkenntnismittel und deren Erarbeitung in einer dem Gegenstand der Planung angemessenen und methodisch einwandfreien Weise.577 Eine Prognose ist auf ihre einwandfreie Erstellung hin zu überprüfen. Später eingetretene Einwendungen spielen keine Rolle.578 Es zeigt sich daher, dass aufgrund der Prognosen das Gewicht auf den Vorgang der Planung und auf die sachgerechte Informationsgewinnung gelegt wird. Der Beeinträchtigungsgrad jedes einzelnen Belanges ist der Ermittlung zugeordnet.579 Wird der Wichtigkeitsgrad der Belange in der Bauleitplanung in den Blick genommen, gerät aber diese gesetzliche Zuordnung ins Zwielicht. Zwar bestehen aus der Perspektive der Optimierungsgebote und des Rücksichtnahmegebots, das eine nachvollziehende Abwägung der privaten Interessen impliziert, besondere Gewichte für Belange, die bei der Bauleitplanung eine Rolle spielen. Diese können aber bei der Bauleitplanung, wie oben dargestellt, gegeneinander wirken.580 Daher ergibt sich eine Gleichwertigkeit der Belange, welche mit der materiellrechtlichen Offenheit der Planung einhergeht. Ob allerdings vor dem Hintergrund dieser Gleichwertigkeit von einer objektiven In-concreto-Gewichtung der Belange gesprochen werden kann, bleibt fraglich. 573 Hoppe, in: Hoppe/Bönker/Grotefels, Öffentliches Baurecht, 4. Auflage, § 7, Rn. 35. 574 Dreier, Die normative Steuerung der planerischen Abwägung, 1995, S. 61; Durner, Konflikte räumlicher Planungen, 2005, S. 324; Ibler, JuS 1990, S. 7 (12); Kraft, UPR 2004, S. 331 (333); Kukk, in: Schrödter, BauGB, 8. Auflage, § 214, Rn. 16; Stelkens, UPR 2005, S. 81 (84); Stock, in: E/Z/B/K, BauGB, 2014, § 214, Rn. 39b und Rn. 149; Tsevas, Die verwaltungsrechtliche Kontrollintensität bei der materiell-rechtlichen Nachprüfung des Planfeststellungsbeschlusses für raumbeanspruchende Großprojekte, 1991, S. 147; Weyreuther, UPR 1981, S. 33 (35). Vgl. auch Sendler, in: Festschrift für Schlichter, 1995, S. 59 (71), der betont, dass bereits bei der Einstellung der Belange in die Abwägung eine Subjektivierung vorliege. 575 Vgl. 2. Teil, B. I. 576 Zum Beeinträchtigungsgrad und zum Gewichtungsgrad vgl. Hoppe, in: Hoppe/Bönker/Grotefels, Öffentliches Baurecht, 4. Auflage, § 7, Rn. 60. 577 BVerwG v. 07.07.1978, BVerwGE 56, 110 (121); BVerwG v. 30.05.1981, NVwZ 1984, S. 718 (721). 578 BVerwG v. 08.07.1998, BVerwGE 107, 142 (148). 579 Vgl. Hoppe, in: Hoppe/Bönker/Grotefels, Öffentliches Baurecht, 4. Auflage, § 7, Rn. 39 ff. Zur Frage, ob den verschiedenen Stufen der Abwägung, insbesondere den drei ersten, ein objektiver oder subjektiver Aspekt zukommt, vgl. Ibler, JuS 1990, S. 7 ff. 580 Vgl. 3. Teil, C. I. 3. a. Dritter Teil: Die Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung im deutschen und griechischen Recht 124 Der Mythos der objektiven Gerechtigkeit angesichts der Inkommensurabilität der Güter Anzumerken ist in diesem Zusammenhang zunächst, dass der Ansatz einer Objektivierung der Abwägung, mit anderen Worten der Beimessung einer mathematischen Exaktheit der Gerechtigkeitserfindung,581 nicht ausschließlich in der bauleitplanerischen Abwägung zu finden ist. Die Prinzipientheorie basiert auf einem solchen Ansatz der Formalisierung der Abwägung.582 Ebenso wird hier angedeutet, dass die Abwägung je nach Wichtigkeitsgrad und Beeinträchtigungsgrad der Belange kalkuliert werden kann. Die Prinzipientheorie, die auf der Annahme einer Mathematisierung und Objektivierung der Rechtswissenschaft basiert, gerät allerdings in eine Sackgasse, wenn es um inkommensurable Güter geht. Fraglich ist, wie viel größer der Wert eines Gutes im Vergleich zu dem Wert eines anderen Gutes ist, wenn diese Güter nicht als gleichwertig angesehen werden und heterogen sind.583 Es drängt sich daneben die damit zusammenhängende Frage auf, mit welcher gemeinsamen Berechnungsgröße diese heterogenen Güter und deren Beeinträchtigung in concreto kalkuliert werden können.584 Diese Kalkulierungsfrage ist von der Problematik einer fehlerhaften Beeinträchtigungsprognose eines einzigen Belanges zu unterscheiden. Denn eine Abwägung zielt nicht darauf ab, das Maß der Beeinträchtigung eines Belanges zu bestimmen, sondern dessen Beeinträchtigung mit der Beeinträchtigung anderer Belange in Verbindung zu setzen und in diesem Sinne die Abwägung zu rechtfertigen. Um das Maß der Beeinträchtigung eines Umweltbelanges mit dem Beeinträchtigungsgrad eines heterogenen Belanges zu vergleichen und zu kalkulieren, muss aber zunächst auf der Basis einer gemeinsamen Berechnungsgröße umgerechnet werden, wie viel vom Umweltschutz und wie viel von anderen Gütern, z. B. von Arbeitsplätzen oder von der ökonomischen Entwicklung nach dem dreisäuligen Modell der Nachhaltigkeit, unter einer Einheit dieser gemeinsamen Berechnungsgröße steht. Dies ist ebenso eine Voraussetzung, um die Gleichwertigkeit der Belange nach dem baurechtlichen Abwägungsgebot sicherzustellen. Denn ein Vergleich und eine Austauschbarkeit im Fall der Gleichwertigkeit von Belangen z. B. zwischen Quadratmetern, im Hinblick auf die Abschaffung von Freiflächen, und Euro, hinsichtlich der ökonomischen Entwicklung, sind keineswegs überzeugend. Bemerkenswert ist ebenso, dass die Unmöglichkeit eines rationalen Vergleichs nicht nur die heterogenen Großgruppen von Gütern, sondern auch die heterogenen Arten einer Großgruppe betrifft. Wegen der innerumweltrechtlichen Konflikte ist bei einer Kosten-Nutzen-Abwägung ebenso zwischen verschiedenen umweltrechtlichen Gütern abzuwägen. Auch hierbei besteht jedoch die Problematik der Inkommensurabilität. Denn auch in diesem Fall muss zunächst bestimmt werden, wie z. B. Tierschutz und Immissionsschutz miteinander zu vergleichen sind. Ebenso fehlt es in diesem Fall an einer gemeinsamen Berechnungsgröße. b. 581 Jestaedt, in: Festschrift für Isensee, 2007, S. 253 (265). 582 Alexy, Theorie der Grundrechte, 2006, S. 100 ff.; ders., in: GS Sonnenschein, 2003, S. 771 (790 ff.). 583 Petersen, Verhältnismäßigkeit als Rationalitätskontrolle, 2015, S. 57, 63. 584 Vgl. Petersen, Verhältnismäßigkeit als Rationalitätskontrolle, 2015, S. 58; Jestaedt, in: Festschrift für Isensee, 2007, S. 253 (266). E. Rationalität der Abwägung zur nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung 125 Bei der Gewichtung der Belange ist nach dem baurechtlichen Abwägungsgebot das Gewicht sämtlicher Belange je nach deren jeweiligem Maß der Beeinträchtigung zu ermitteln. Bei dem Abwägungsausgleich sind die zu vergleichenden Gewichte durch die Gemeinde zu bewerten. Bei näherem Hinsehen zeigt sich aber, dass eine Bewertung schon bei der Gewichtung besteht. Denn erstens existieren, wie oben dargelegt, schon bei der Bestimmung des Gewichts der Großgruppe der Umweltbelange ungleichartige Maßeinheiten. Zweitens ist, um die Abwägung vorzunehmen, und mit den Worten der Rechtsprechung also Belange vorzuziehen, ohne allerdings deren Gewichtung völlig zu verfehlen, bereits bei der Gewichtung ein Relationszusammenhang zwischen den Gewichtsbelangen unabdingbar. Eine Gewichtung des Umweltschutzes z. B. mit hoch oder mit zwei hat mit anderen Worten Auswirkungen auf die Gewichtung eines anderen Belanges mit sehr hoch oder umgekehrt mit eins. Bei dieser Klassifizierung kann, auch wenn eine Gleichwertigkeit aller Belange angenommen wird, daher die Relativitätsabhängigkeit zwischen den Belangen nicht verschleiert werden, ferner kann die oben dargelegte Abwesenheit einer gemeinsamen Berechnungsgröße nicht überwunden werden. Andererseits würde die Beschränkung der Gewichtung auf die arithmetische Bestimmung der Beeinträchtigung sämtlicher Belange einen Pleonasmus bedeuten. Denn dadurch wären die Ermittlung und die Gewichtung der Belange nicht voneinander abzugrenzen. Was die Objektivität der Gewichtung bei dem baurechtlichen Abwägungsgebot angeht, ergibt sich also, dass auch dann, wenn von einer vorgeprägten Gleichwertigkeit der Belange ausgegangen würde, die heterogenen Güter wegen des Fehlens einer gemeinsamen Berechnungsgröße nicht objektiv abgewogen werden können. Aus den obigen Ausführungen folgt nun, dass der Gesichtspunkt der objektiven Gewichtung der Belange irrig ist.585 Die Pluralität der Belange und deren Heterogenität weisen darauf hin, dass es keine objektive, In-concreto-Gewichtung geben kann. Die Erweiterung der Verfahrensbasis, die eine Fiktion der Richtigkeit darstellt, funktioniert als eine widerlegbare Vermutung der planerischen Gerechtigkeit.586 Der vorher gezeigte politische Charakter der Abwägung wird daher aufgrund § 214 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BauGB nicht nur mit einer Gerechtigkeitsvermutung, sondern auch mit einer Richtigkeitsvermutung versehen. Zwischenergebnis: Die Scheinrationalität des baurechtlichen Abwägungsgebots Die Dogmatik zur gerichtlichen Kontrolle signalisiert eine ausführliche Prüfung. Bedenklich ist allerdings, dass die Gewichtung dem Vorgang zugeordnet wird. Daher lässt sich von einer Pseudoobjektivität, die der Gewichtung verliehen wird, ausgehen.587 Die Prozeduralisierung der Gewichtung verschleiert das Fehlen objektiver 3. 585 Vgl. auch Britz, Der Staat (42) 2003, S. 35 (36); Hofmann, Abwägung im Recht, 2007, S. 177, 367 ff.; Lübbe-Wolff, in: Sicherheit, Vielfalt, Solidarität, Ein neues Paradigma des Verfassungsrechts?, 1998, S. 47 (64); Winter, ZUR 2013, S. 387 (387). 586 Kraft, UPR 2004, S. 331 (333); Kukk, in: Schrödter, BauGB, 8. Auflage, § 214, Rn. 55; Stelkens, UPR 2005, S. 81 (87). 587 Vgl. Sendler, UPR 1995, S. 41. Dritter Teil: Die Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung im deutschen und griechischen Recht 126 Kriterien zur Messung und Gegenüberstellung der Belange, löst jedoch dieses Problem nicht. Die Bilanz des baurechtlichen Abwägungsgebots ist nach dessen „Formalisierung“588 kritikwürdig.589 Die Objektivierung der Gewichtung basiert nach den obigen Darstellungen auf einem Zirkelschluss: Auf die Frage der Rationalität der Abwägung reagiert die deutsche Rechtsordnung damit, diese Rationalität als gegeben anzunehmen. Die Untersuchung des Ansatzes der objektiven Gewichtung vermag es allerdings eher, die Rationalitätsdefizite der bauleitplanerischen Abwägung zu beleuchten, als diese zu kompensieren. Die jeweils zueinander konträr laufende Mehrheit und Gegensätzlichkeit der umweltrechtlichen Optimierungsgebote, der planerischen Ziele und der privaten Interessen deutet nach alledem darauf hin, dass die Argumentationsbasis und Argumentationskraft der Gemeinde besonders groß ist. Auch in den Fällen, wo die Rechtsprechung Kriterien zur Messung bzw. zur Gegenmessung der Belange entwickelt hat, etwa im Fall des Rücksichtnahmegebots oder der umweltrechtlichen Optimierungsbelange, steht fest, dass die Komplexität der Planung im Endeffekt dazu führt, dass in der Regel gute Gründe zu finden sind, um Belange zurückzustellen.590 Diese besondere Gewichtung kann aufgrund des Evidenzkriteriums und durch die verbale Argumentation zugunsten der planerischen Konzeption leichter überwunden werden. Hierzu gelangt Stüers Kritik in den Mittelpunkt der Erwägungen: „Die Marktfrau hatte ihre Ware, die Gewichte, eine Waage und ihren Daumen. Die Ware wurde auf die eine Waagschale gelegt, die Gewichte auf die andere. Wenn die Ware nicht schwer genug war, was nicht selten vorkam, und die Gewichte wie schweres Blei erschienen, setzte die kluge Geschäftsfrau den Daumen ein und brachte die Waage trotz des Gleichgewichts ihrer Ware problemlos zum Ausgleich. So sollen gelegentlich auch Planungsentscheidungen zustande gekommen sein.“591 Diese Argumentationskraft der Gemeinde hängt angesichts der inhaltlichen Richtigkeitsvermutung der Planung und unter Berücksichtigung des Standpunktes der objektiven Gewichtung der Belange mit einer Scheinrationalität zusammen. Resümierend kann festgehalten werden, dass dem baurechtlichen Abwägungsgebot eine inhaltliche Richtigkeitsvermutung zugrunde gelegt wird. Wird die Verantwortungsverschiebung zwischen der Kontrolle des Vorgangs und des Ergebnisses in den Blick gerückt, lässt sich annehmen, dass der Objektivierung der Gewichtung eine Verschleierung des politischen Charakters der Abwägung zugrunde liegt. Es zeigt sich, dass damit die Unmöglichkeit einer objektiven Gewichtung gedeckt werden solle.592 Zugleich aber wird die Kontrolle des wahren Vorgangs des baurechtlichen Abwägungsgebots geschwächt, denn alle Vorgangsfehler müssen sich auf das Ergebnis auswirken, um eine Rechtswirkung erzeugen zu können: § 214 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BauGB 588 Erbguth, JZ 2006, S. 484 (490). 589 Vgl. Kukk, in: Schrödter, BauGB, 8. Auflage, § 214, Rn. 17. Stelkens, UPR 2005, S. 81 (87), spricht von einer Verkomplizierung. 590 Vgl. Hofmann, Abwägung im Recht, 2007, S. 266 und 273. 591 Stüer, Bau- und Fachplanungsrecht, 5. Auflage, Rn. 1658. 592 Vgl. Würtenberger, VVDStRL 58 (1999), S. 141 (167). E. Rationalität der Abwägung zur nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung 127 signalisiert zwar die Basiserweiterung des Abwägungsvorgangs. Es zeigt sich aber vor dem Hintergrund der vorherigen Analyse, dass in der Erweiterung der Verfahrensbasis nicht zugleich eine Verstärkung der Kontrolle des Abwägungsvorgangs bzw. der Rechtswirkung der einschlägigen Prüfung zu sehen ist, da den Rechtswirkungen der Verfahrenskontrolle Grenzen gesetzt werden.593 Letztlich kann die Verfahrenskontrolle die inhaltlich beschränkte Kontrolle nicht kompensieren. Es liegt auf der Hand, dass die gerichtliche Kontrolle sowohl des Vorgangs als auch des Ergebnisses geschwächt ist.594 Die gerichtliche Kontrolle der Planung bleibt, die Kontrollgegenstände bzw. die Anzahl der zu prüfenden möglichen Fehler betreffend, besonders weit.Die Intensität der Kontrolle ist allerdings beschränkt. Es liegt die Vermutung nahe, dass die gerichtliche Kontrolle der Bauleitplanung wie ein breites, aber undichtes Netz funktioniert. Das baurechtliche Abwägungsgebot verzichtet auf eine Verschärfung der gerichtlichen Kontrolle zugunsten der planerischen Gestaltungsfreiheit. Es sei daher in erster Linie eine Kontrollnorm, also auf die Gerichte ausgerichtet:595 Das baurechtliche Abwägungsgebot will in erster Linie der gerichtlichen Kontrolle Grenzen setzen. Wie ersichtlich wird, ist die Zuordnung der Gewichtung zu dem Vorgang nachteilig für die Rationalität des baurechtlichen Abwägungsgebots. Denn das baurechtliche Abwägungsgebot entfaltet daher eine Scheinrationalität, welche dessen politische Basis mit einer Richtigkeitsvermutung verkleidet. Das Rationalitätsdefizit der ökologischen Verhältnismäßigkeitsprüfung und das Gegengewicht der wissenschaftlichen Stützung der Abwägung im griechischen Recht Hinsichtlich der obigen Erläuterungen werden für die griechische Rechtsordnung die folgenden Fragen erhoben: erstens, ob die Heranziehung einer ökologischen Verhältnismäßigkeitsprüfung in der griechischen Rechtsordnung eine rationale Abwägung andeutet, und zweitens, ob es Stützungspunkte für die Objektivierung der Abwägung gibt und, falls ja, ob diese effektiv sind. Das Fehlen eines Wertzusammenhangs zwischen den Belangen Durch die Heranziehung der Gesichtspunkte der umweltrechtlichen Disproportionalität und Irreversibilität wird dem Umweltschutz und den folgenden Generationen in der griechischen Rechtsordnung ein Vorrang zugesprochen. II. 1. 593 Zur Kritik vgl. Erbguth, NVwZ 2007, S. 985 (988). 594 Vgl. zur Kritik an der Herabsetzung der inhaltlichen Prüfung Erbguth, in: Planungsrecht in der gerichtlichen Kontrolle, 2012, S. 103 (115 ff.); Kraft, UPR 2004, S. 331 (334). 595 Birkedal, Die Implementation des Staatsziels Umweltschutz in das Bauplanungsrecht und seine Auswirkungen auf das bauplanungsrechtliche Abwägungsgebot, 2001, S. 217; Schulze-Fielitz, Jura 1992, S. 201 (207). Dritter Teil: Die Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung im deutschen und griechischen Recht 128 Das materielle Gewicht zugunsten des Umweltschutzes und der folgenden Generationen, der Dreh- und Angelpunkt dieses Vorrangs, wird durch die Verteilung der Beweislast zugunsten der oben genannten Güter geschaffen und ist die Basis der Abwägung zur Implementierung des Nachhaltigkeitsgebots. Eine Betrachtung der obigen Ausführungen bringt die Rationalität der Abwägung auf der Grundlage einer Beweisbegünstigung allerdings ins Zwielicht. Neben der fehlenden Berechnungsgröße tritt bei dem Konzept der ökologischen Verhältnismäßigkeitsprüfung das Problem der Kalkulierung des Wertzusammenhangs zwischen inkommensurablen Gütern in den Mittelpunkt der Erwägungen. Denn die Annahme einer größeren Wertigkeit des Umweltschutzes kann nicht die Frage beantworten, wie viel größer diese Wertigkeit im Vergleich zu derjenigen anderer Güter ist. Eine solche Annahme beantwortet also nicht die Frage danach, ob zwischen dem Umweltschutz und der ökonomischen Entwicklung z. B. ein Verhältnis von zwei zu eins oder drei zu eins besteht. Es wird somit nicht aufgeklärt, welches vergleichbare Wertverhältnis zwischen dem Umweltschutz und dem sozialen Zusammenhang und zwischen dem sozialen Zusammenhang und der ökonomischen Entwicklung besteht. Je mehr Güter in die Rechnung aufgenommen werden, desto mehr spitzt sich also das oben genannte Rationalitätsdefizit zu. Dass die griechische Rechtsordnung zur Abwägung der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung die privaten Interessen ausblendet, trägt zwar zu einer Vereinfachung bei, löst aber dieses Problem nicht auf. Aus den gemachten Ausführungen wird klar, dass es ebenso bei der ökologischen Verhältnismäßigkeitsprüfung aufgrund der Inkommensurabilität der Güter Rationalitätsverluste gibt. Die Irrationalität der Abwägung bleibt bestehen, auch dann, wenn die Beweislast zulasten des Umweltschutzes verteilt wird. Rationalisierung der Abwägung durch die Festlegung der umweltrechtlichen Unzumutbarkeit – zum Nutzen des Kriteriums der Tragekapazität Die Rechtsprechung will ihrer Linie eine objektive Basis verleihen, indem sie die Grö- ße der Tragekapazität der Ökosysteme heranzieht.596 Der Indikator der Tragekapazität wird zur Grundlegung der umweltrechtlichen Kosten eingesetzt.597 Während also die dem Umweltschutz gegenüberstehenden Belange den Nutzen ihres Vorrangs zu belegen haben, kommt die Tragekapazität der Ökosysteme zum Zuge, damit die umweltrechtlichen Kosten berechnet werden können.598 2. 596 Papapetropoulos, in: Festschrift für den Staatsrat, 2004, S. 1173 (1183). 597 Dass ein Indikator auf einer empirischen Messung basiere, vertreten Tremmel/Laukemann/Lux, ZPR 1999, S. 432 (433). Vgl. auch Enquetekommission, Bericht: „Zukunftsfähiges Berlin“, 1999, S. 64 f. 598 Vgl. zum Begriff der maximalen Belastbarkeit, „carrying capacity“, Beaucamp, Das Konzept der zukunftsfähigen Entwicklung im Recht, 2002, S. 53. Die Tragfähigkeit wird ebenso von Gröhn, Bodenschutzrecht – auf dem Weg zur Nachhaltigkeit, 2014, S. 61, als die äußerste Grenze der Nachhaltigkeit bezeichnet. Zur Gewährleistung der Aufnahmefähigkeit und Belastbarkeit der Umwelt durch einen Sicherheitsabstand zum Limit vgl. Heintzen, in: Jahrbuch des Umwelt- und Technikrechts 2004, S. 75 (80). E. Rationalität der Abwägung zur nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung 129 Auf die Tragekapazität bezieht sich die in der griechischen Rechtsordnung viel diskutierte umweltrechtliche Rechtsprechung zur Elektrifizierung der kleinen Inseln. In diesem Fall hat die Rechtsprechung herausgestellt, dass nur eine milde Elektrifizierung mit der Tragekapazität der kleinen Insel in Einklang stehe.599 Auch angesichts des nachhaltigen touristischen Entwicklungsgebots wird die Tragekapazität der Ökosysteme anhand von Kriterien wie dem Erscheinungsbild bzw. der Physiognomie des Gebiets, der bestehenden Infrastruktur, der Lage und der Kapazität der zu bebauenden touristischen Anlage und der bestehenden Nutzungen bemessen.600 Zum Verhältnis der Tragekapazität und der städtebaulichen Planung gerät die Rechtsprechung zum Transfer des Bebauungsfaktors bzw. des Maßes der Bebauung in den Blick. In diesem Zusammenhang hat der Staatsrat festgelegt, dass der Transfer des Maßes an Bebauung auf ein anderes Gebiet nicht die Tragekapazität der Empfangsgebiete übersteigen dürfe.601 Einleuchtend ist auch die Entscheidung des Staatsrats 1588/99 zur städtebaulichen Entwicklung auf kleinen Inseln. Dort führte das Gericht aus, dass zur Sicherstellung der Tragekapazität der kleinen Inseln im Prinzip die städtebaulichen Bedürfnisse nach der Methode der Absorption der Wohnbedürfnisse von den bestehenden Siedlungen, also der Innenentwicklung, gedeckt werden müssen. Wenn dies wegen der Tragekapazität der städtebaulichen Umwelt unmöglich wäre, komme die Alternative der Ausweitung der bestehenden Siedlungen ins Spiel. Als letzte Alternative komme die Gründung neuer Siedlungen zum Zuge.602 Insofern besagt der Staatsrat, dass der Tragekapazität besondere Bedeutung für die nachhaltige Entwicklung der kleinen Inseln als anfällige Ökosysteme zukomme. Die Missachtung dieser Grenzen bedeutet kurz- oder langfristig die Instabilisierung und Desorganisation der Ökosysteme. Die ökologische Tragekapazität sicherzustellen, soll hypertrophische anthropogene Systeme verhindern, welche zum Scheitern verurteilt sind und die ökologischen Ökosysteme beschädigen können.603 Bemerkungswürdig ist, dass die Tragekapazität daher die Endlichkeit der Umweltbelange in den Vordergrund bringt. Die Tragekapazität ist abwägungsbezogen, da sie sich je nach den Gegebenheiten des Einzelfalls anders herausstellt. Sie ist allerdings als oberste Grenze der Umweltbelastung der Abwägung mit anderen Belangen nicht zugänglich und zeigt daher den zu behaltenden Mindestkern des Umweltniveaus auf, der sich unabhängig von Abwägungen mit anderen Gütern ergibt. Es wird in diesem Zusammenhang argumentiert, dass die heutige ökologische Krise verlange, den Umweltschutz qualitativ zu verbessern. Diese These schließt Abwägungen nicht aus. Die Abwägung der Umweltbelange mit der 599 StE 2805/1997; Verwaltungsgericht der ersten Instanz von Siros 438/2001; Papakonstantinou, ΕΔΔΔΔ 3/2005, 465. 600 StE 50/1993. 601 StE PE 602/2002. 602 Vgl. auch StE PE 359/1999; StE PE 432/2001; StE PE 388/2003; Sinis, Νόμος + Φύση, März 2009, online verfügbar unter: https://nomosphysis.org.gr/11675/i-domisi-stis-ektos-sxediou-perioxes-kaii-prostasia-tou-periballontos-stin-elliniki-ennomi-taksi-martios-2009/ (zuletzt aufgerufen: 01.02.2017). 603 Dekleris, Die zwölf Grundsätze der Umwelt, Die Grundprinzipien der nachhaltigen Entwicklung, 1995, S. 282 ff. Dritter Teil: Die Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung im deutschen und griechischen Recht 130 ökonomischen Entwicklung darf allerdings nicht den aufrechtzuerhaltenden Schutzbereich des Umweltschutzes mindern.604 Es sollte daher ein absoluter, vor Abwägungen sicherer Umweltschutzkern bestehen.605 Die Abwägung darf aus dieser Perspektive nicht den Umfang des zu behaltenden umweltrechtlichen Mindestschutzes mitbestimmen. Das Kriterium der Tragekapazität soll aus der Perspektive des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes die umweltrechtliche Unzumutbarkeit bestimmen. Ähnlich wie bei der Wahrnehmung einer objektiven Gewichtung von Belangen im deutschen Recht wird hierbei der Versuch einer Objektivierung und Rationalisierung der planerischen Entscheidung unternommen. Da sich die Tragekapazität umweltbezogen bestimmen lässt, kann also argumentiert werden, dass dieser Indikator eine gewisse ökologische Objektivität mit sich bringt. Die Berücksichtigung einer Reihe von Kriterien, die in der Linie der Rechtsprechung den Maßstab zur Messung der Tragekapazität darstellen, spricht außerdem für die Konsistenz, die Stimmigkeit und die Objektivität bei der Bestimmung der Tragekapazität.606 Es zeigt sich aus dieser Perspektive, dass die Tragekapazität eines Ökosystems oder die Sättigungsgrenze einer Siedlung eine gewisse Objektivität in die Abwägung einbringt:607 Dieser Grundgedanke ist darauf ausgerichtet, ein Messsystem aufzustellen, um auf der Grundlage einer rationalen, also objektiven, Methode eine Zahl zu finden. Allerdings darf nicht außer Blickweite geraten, dass die Tragekapazität der Ökosysteme in der griechischen Rechtsordnung vor allem auf Werturteilen basiert.608 Sie bestimmt sich in der griechischen Rechtsordnung im großem Maße nach Kriterien, die durch die Rechtsprechung vorgegeben werden. Sie hängt letztlich in der Rechtsprechung des Staatsrats mit qualitativen Elementen zusammen und steht in Relation zu der umweltschützenden Ausgangsvermutung, also zu der umweltfreundlichen Linie der Rechtsprechung. Dass die Gerichte das Kriterium der ökologischen Tragekapazität heranziehen, bedeutet zwar, dass die Rechtsprechung je nach der umweltrechtlichen Frage eine gewisse Kontinuität aufweist. Dennoch erhebt die wertende Basis bzw. Begründung der Tragekapazität immerhin Fragen nach der Gewaltenteilung, denn die Berufung auf dieses Kriterium vermag das Ergebnis der Abwägungskontrolle vorzubestimmen. Hinzu kommt, auch wenn der Indikator der 604 Koutoupa-Regkakou, Umweltrecht, 2008, S. 57–58. 605 Mit dieser Problematik befasst sich Ekardt, in: Landnutzung, Klimawandel, Emissionshandel und Bioenergie, 2010, S. 91 (114 ff.). 606 Gleiches gilt in dieser Hinsicht für die Rechtsprechung zum städtebaulichen Bestandsschutz. 607 So auch Dekleris, Das Recht zur nachhaltigen Entwicklung, 2000, S. 727. 608 Vielsagend ist dabei die Rechtsprechung zur Tragekapazität der kleinen Inseln, die nach der Rechtsprechung anfällige und isolierte Ökosysteme darstellen. Diese ließen sich durch deren besondere biologische Vielfalt, die große Breite der Küste im Vergleich zu ihrer gemeinsamen Größe sowie durch die gegenseitige Abhängigkeit zwischen der Meeresumwelt, der natürlichen Umwelt und den anthropogenen Systemen kennzeichnen. Die kleinen Inseln stellen eigenständige, einheitliche und besonders anfällige „Mikrokosmen“ dar. Ihre Anfälligkeit ergebe es sich insbesondere aus ihrem ästhetischen Wert, der auf der einheitlichen und schlichten Symmetrie des natürlichen Landschaftsbilds basiere. StE 2805/1997. Vgl. zur Rechtsprechung zum Inselschutz Papakonstantinou, Νόμος + Φύση, Oktober 2004, online verfügbar unter: https://nomosphysis.org.gr/8307/i-suntagmatiki-arxitis-biosimis-anaptuksis-ton-nisiotikon-perioxon-oktobrios-2004/ (zuletzt aufgerufen: 01.02.2017); Xatzopoulou/Stefanou/Gerasimou, ΠερΔικ 1/2008, S. 55 ff. E. Rationalität der Abwägung zur nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung 131 Tragekapazität die Frage beantworten will, welcher Abstand zwischen dem Bestandsschutz und dessen Relativierung noch nachhaltig ist, zeigt zudem die Untersuchung der Rolle der Tragekapazität in der griechischen Raumordnung und Bauleitplanung, dass die Tragekapazität in der Regel mit dem tatsächlichen609 und mit dem rechtlichen610 Status quo zusammenfällt. Der Gesichtspunkt der Tragekapazität will die Obergrenze der umweltrechtlichen Zumutbarkeit bestimmen. Auch wenn seine wertende Grundlegung ausgeblendet würde, muss der Tatsache Rechnung getragen werden, dass die Problematik der Rationalität der umweltrechtlichen Abwägung jenseits der Grenze der umweltrechtlichen Unzumutbarkeit bestehen bleibt. Zwischenergebnisse Umweltrechtliche Abwägung und politische Notwendigkeit Die Konzeption der ökologischen Verhältnismäßigkeitsprüfung in der griechischen Rechtsordnung zielt darauf ab, die Beweislast auf die den Umweltbelangen gegen- überstehenden Interessen zu verschieben. Einer solchen Konzeption kommt der Vorteil zu, dass der Umweltschutz möglichst vor subjektiven und kurzsichtigen Wertungen der Politik geschützt wird. Der Mangel an Maßstäben zur Bewertung der ökologischen Zumutbarkeit gerät in diesem Zusammenhang in den Mittelpunkt der Erwägungen. Da weder einwandfreie Kriterien zur Messung bzw. zur Ermittlung der umweltrechtlichen Zumutbarkeit noch zum Vergleich der Umweltgüter mit anderen Gütern bestehen, sehen sich die Umweltgüter der Gefahr ausgesetzt, der politischen Notwendigkeit und Argumentation unterworfen zu werden.611 Auf der anderen Seite scheint aber die umweltrechtliche Abwägung auch auf der Grundlage einer ökologischen Verhältnismäßigkeitsprüfung in zweierlei Hinsicht bedenklich: Erstens kann eingewendet werden, dass der Vorrang der Umwelt unangemessen sei, weil es keine rein objektive Festlegung der ökologischen Disproportionalität geben kann. Die gerichtliche Prüfung der planerischen ökologischen Disproportionalität kann eine pro- ökologische Voreingenommenheit der Judikatur implizieren. Dies zeigt, dass die umweltrechtliche Abwägung in dieser Hinsicht eine Frage der Selbstbeschränkung der Judikatur ist. Diese Sichtweise ist hinsichtlich der gewaltenteilenden Demokratie kritikwürdig. Umgekehrt kann aber auch in den Ausnahmefällen einer Umweltverschlechterung eingewendet werden, dass diese aus ökologischer Sicht unangemessen sei, da 3. a. 609 Die Betrachtung des Beispiels der kleinen Inseln legt die Schlussfolgerung nahe, dass sich die Tragekapazität in der Regel auf die bestehende umweltrechtliche und städtebauliche Situation bezieht. Keine Verschlechterung sei daher zulässig. 610 Dies ist dann auffällig, wenn angenommen wird, dass sich die Tragekapazität einer Siedlung nach den gesetzlichen Vorschriften zum Maß oder zur Art der Bebauung bestimmen lässt: Die Rechtsprechung zum Transfer des Bebauungsfaktors basierte auf dieser Annahme. 611 Zur allgemeinen Problematik vgl. Hofmann, Abwägung im Recht, 2007, S. 9 ff. Dritter Teil: Die Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung im deutschen und griechischen Recht 132 nicht nachhaltig. Die Umkehrung der Beweislast kann zwar die Unsicherheiten zugunsten der Umwelt eindämmen, im Endergebnis aber nicht davon befreien.612 Das Inkommensurabilitätsproblem,613 dass zwischen Belangen abgewogen wird, die kein gemeinsames Messsystem teilen, bleibt bestehen. Aus umweltrechtlicher Sicht kommt in diesem Zusammenhang die Irrationalität der umweltrechtlichen Abwägung in Betracht.614 Die empirische Analyse der umweltrechtlichen und baurechtlichen Rechtsprechung in Griechenland vermag es, die obigen theoretischen Erkenntnisse zu verifizieren. Eine Selbstbeschränkung der Rechtsprechung trat, wie oben dargelegt, aus Anlass der Organisation der Olympischen Spiele ein. Hier hat die Berufung auf den politischen Nutzen, also auf das öffentliche Interesse an der Durchführung der Olympischen Spiele, eine große Rolle bei der umweltrechtlichen Kosten-Nutzen-Bilanz gespielt.615 In den letzten Jahren und aufgrund der ökonomischen Krise ist ebenso zunehmend eine solche Selbstbeschränkung festzustellen.616 In diesem Zusammenhang kann von einer Unterwerfung von verfassungsrechtlichen Werten unter die politische Notwendigkeit gesprochen werden. 612 Vgl. zur Problematik der umweltrechtlichen Abwägung Di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, 1994, S. 97 ff., 126 ff., 157 f.; Kloepfer, in: Festgabe 50 Jahre BVerwG, 2003, S. 329 (345); Rehbinder, in: Festschrift für Sendler, 1991, S. 269 (279); Schlink, VVDStRL 48 (1990), S. 235 (258). 613 Lübbe-Wolff, in: Sicherheit, Vielfalt, Solidarität, Ein neues Paradigma des Verfassungsrechts?, 1998, S. 47 (64). 614 Vgl. Hofmann, ZUR 2002, S. 11 ff., insbesondere S. 14. Vgl. auch Winter, ZUR 2013, S. 387 (387), der hervorhebt, dass bei der Abwägung des Umweltschutzes mit anderen Gütern eine Kosten-Nutzen-Analyse unvermeidbar sei, die allerdings der Irrationalität ausgesetzt sei, da es an einem gemeinsamen Nenner zwischen ökologischen und ökonomischen Gesichtspunkten fehle. 615 Kiousopoulou/Vogiatzis, in: Festschrift für den Staatsrat, 2004, S. 1094 (1095), machen darauf aufmerksam, dass sich die Rechtsprechung gezwungen sah, ein Notrecht herzustellen, um die Durchführung der Olympischen Spiele sicherzustellen. Auf S. 1101 betonen sie außerdem, dass die Durchführung der Olympischen Spiele als unwiderlegbare Vermutung für die vorrangige Gewichtung dieses öffentlichen Interesses fungiert habe. Vgl. auch Papapetropoulos, Νόμος + Φύση, Juli 2003, online verfügbar unter: https://nomosphysis.org.gr/7038/oi-genikes-arxes-tou-akurotikou-elegxoukata-ti-diadikasia-ektimisis-ton-periballontikon-epiptoseon-ergon-kai-drastiriotiton-ioulios-2003/ (zuletzt aufgerufen: 01.02.2017). 616 Beispielhaft hierfür ist die StE PE 152/2016. Nach der ständigen Linie des Staatsrats wird die Gemeinnützigkeit der Strände und der Hoheitsgewässer geschützt. Dazu werden Nutzungen, welche keinen gemeinnützigen Charakter aufweisen, verboten (StE PE 28/2015). Allerdings wurden aus Anlass des Bearbeitungsprotokolls StE PE 152/2016 Wohnnutzungen in solchen Gebieten zugelassen. Der Staatsrat begründete seine Wende unter anderem damit, dass die Privatisierung des betroffenen Gebiets aufgrund der ökonomischen Krise ein überwiegendes öffentliches Interesse darstelle. Ähnlich dazu StE PE 309/2013 und StE PE 363/2013. Vgl. auch die StE 1858/2015 zur Legalisierung der illegalen Bebauung und die StE PE 309/2013 und StE PE 363/2013 zur Intensivierung der zulässigen Nutzungen bzw. Zulassung von touristischen Nutzungen, welche eine Relativierung des städtebaulichen Bestandsschutzes verdeutlichen. Vgl. Gogos, Νόμος + Φύση, September 2016, online verfügbar unter: https://nomosphysis.org.gr/14908/oikonomiki-krisi-kai-oikistiko-perivallon-sti-no mologia-toy-ste/#_ftn35 (zuletzt aufgerufen: 10.03.2017). Zum Schutz der natürlichen Umwelt in der Zeit der ökonomischen Krise im Griechenland vgl. Sakellaropoulou, Νόμος + Φύση, September 2016, online verfügbar unter: https://nomosphysis.org.gr/15119/oikonomiki-krisi-kai-prostasia-toyfysikoy-perivallontos/ (zuletzt aufgerufen: 10.03.2017). E. Rationalität der Abwägung zur nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung 133 Die letzten Ausführungen vermögen zu zeigen, dass die Umkehrung der Beweislast nicht nur Fragen über den Gewaltenausgleich erhebt. Die Irrationalität der umweltrechtlichen Abwägung bedeutet, dass eine zufriedenstellende rechtliche Rechtfertigung bei einer umweltrechtlichen Verschlechterung oder umgekehrt, wenn der umweltschützende Status quo erhalten bleibt, nicht bestehen kann. Zum technischen Charakter der nachhaltigen Entwicklung: Aspekte der Entkonstitutionalisierung und Prozeduralisierung der Planung im griechischen Recht Wie oben dargelegt, besteht in der deutschen Rechtsordnung eine materielle Entrechtlichung.617 Dies ist nicht nur hinsichtlich der materiellen Offenheit der Bauleitplanung, sondern ebenso hinsichtlich der Zuordnung der Gewichtung des Vorrangs festzustellen. Allerdings bestehen ebenso in der griechischen Rechtsordnung Ansätze einer materiellen Entrechtlichung, und zwar auf Verfassungsebene. Die Heranziehung der Erfahrungssätze und der ökologischen Disproportionalität sollte dieser materiellen Entrechtlichung entgegenkommen. Die letzte Revision der griechischen Verfassung betraf die Frage der Gerichtskontrolle. Gemäß Art. 24 Abs. 2 S. 2 der griechischen Verfassung müssen die technischen Abwägungen bei der Planung den Erkenntnissen der Wissenschaft folgen.618 Als technische Begriffe gelten solche, die technische Fachkenntnisse von Experten zum Ausdruck bringen.619 Es wird angenommen, dass die Einführung der Vorschrift die Beschränkung der Judikatur bezweckte.620 Die Vorschrift steht daher in Relation zur Relativierung des städtebaulichen Bestandsschutzes und soll der Rationalisierung der Planung dienen. Bei der Diskussion um Art. 24 der griechischen Verfassung wurde die Beschränkung der Judikatur und des gerichtlichen Aktivismus als Ziel der Verfassungs- änderung bezeichnet.621 Auch zur Inkommensurabilitätsproblematik622 wirken die Kenntnisse der Experten zweifach gewinnbringend: Sie scheinen neutral und sogar apolitisch zu sein.623 Bemerkenswert ist auch, dass im Gegensatz zum statischen Charakter der Rechtsprechung zum Bestandsschutz den Kenntnissen der Wissenschaft b. 617 Vgl. 3. Teil, C. I. 3. b. 618 Art. 24 Abs. 2 der griechischen Verfassung: „Die neue Raumordnung des Landes, die Bildung, Entwicklung, Planung und Ausweitung der Städte und der sonstigen Siedlungen, steht unter der Regelungszuständigkeit des Staates und hat der Funktionsfähigkeit und Entwicklung der Siedlungen und der Sicherheit bestmöglicher Lebensbedingungen zu dienen. Die diesbezüglichen technischen Abwägungen folgen der Regel der Wissenschaft. Die Führung eines nationalen Grundbesitzregisters ist Pflicht des Staates.“ 619 Koutoupa-Regkakou, Unbestimmte und technische Begriffe im Öffentlichen Recht, 1997, S. 84. 620 Der Grund der Verfassungsänderung liege in der Beschränkung der gerichtlichen Kontrolle. Kiousopoulou, Νόμος + Φύση, März 2006, online verfügbar unter: https://nomosphysis.org.gr/10389/ i-desmeutikotita-ton-kanonon-tis-epistimis-ston-xorotaksiko-kai-poleodomiko-sxediasmo-martios -2006/(zuletzt aufgerufen: 01.02.2017); Kourakou, Naturschutz und städtebauliche Planung im Vergleich zwischen Deutschland und Griechenland, 2007, S. 225; Papakonstantinou, ΠερΔικ 2/2006, S. 222 ff. 621 Verfassungsänderndes Parlament, I. Periode, Sitzung A, Ausstellung des Revisionskomitees, Athen 2000, S. 27 ff.; Papakonstantinou, ΠερΔικ 2/2006, S. 222 ff.; Trova, ΠερΔικ 2/2003, S. 240 ff. 622 Koutoupa-Regkakou, Unbestimmte und technische Begriffe im Öffentlichen Recht, 1997, S. 132. 623 Xristofilopoulos, Kulturelle Umwelt, Raumplanung und nachhaltige Entwicklung, 2002, S. 343. Dritter Teil: Die Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung im deutschen und griechischen Recht 134 im Laufe der Zeit eine Dynamisierung zukommt.624 Dies könnte zur Erneuerung der städtebaulichen Rechtsprechung führen. Das Mittel zur Technisierung und daher zur Selbstbeschränkung der Judikatur stellte die Umweltverträglichkeitsprüfung dar. Die Umweltverträglichkeitsprüfung, welche als Instrument zur Prüfung der nachhaltigen Entwicklung angesehen wird, dient der Offenlegung des planerischen Syllogismus, der Falsifizierung der Abwägung und damit der Zuverlässigkeit der Planung. Darin sind außerdem eine Rationalisierungsstütze und eine Legitimationsstütze der Abwägungen des Planungsorgans zu sehen. Andererseits dient sie aber zur Rahmensetzung der gerichtlichen Kontrolle. Wie oben dargelegt, vermeidet es das Gericht eine direkte Bewertung der umweltrechtlichen Auswirkungen vorzunehmen, welche in der Umweltverträglichkeitsprüfung dokumentiert werden.625 Es zeigt sich, dass es bei der Kontrolle der Legalität und Vollständigkeit einer Umweltverträglichkeitsprüfung um eine Grenzkontrolle geht. Eine materielle Entrechtlichung und eine Technisierung626 der Planung, die auf die wissenschaftliche Richtigkeitsvermutung der Bilanz hindeutet, liegen auf der Hand. Werden die obigen Ergebnisse hinsichtlich der Erkenntnisse der Wissenschaft in der griechischen Rechtsordnung in den Blick genommen, ergibt sich, dass auf ihrer Grundlage ebenso der Gewichtung der Belange Objektivität zugesprochen wird. Ähnlich dem deutschen Recht wird damit eine Prozeduralisierung der Planung im griechischen Recht eingeführt. Augenfällig ist daher die doppelte und ambivalente Funktion der Umweltverträglichkeitsprüfung in der griechischen Rechtsordnung. Denn die Umweltverträglichkeitsprüfung dient nach den bisherigen Ausführungen nicht nur dazu, eine Vorrangstellung des Umweltschutzes am Beispiel der Erforderlichkeitsprüfung zu schaffen, sondern auch dazu, die Judikatur im Hinblick auf die Abwägung zu beschränken. An der Wende der griechischen Rechtsordnung hin zu der Hervorhebung der Rolle der wissenschaftlichen Erkenntnisse wird Kritik geübt. Die Wende wird als übermäßiges Symptom des neuen Konstitutionalismus bezeichnet.627 Es wird betont, dass der einschlägige Spielraum der wissenschaftlichen Erkenntnisse nicht a priori für alle Fragen der Planung, sondern für die rein technischen/wissenschaftlichen Fragen gelten solle.628 Außerdem muss hierzu berücksichtigt werden, dass die Umweltverträglichkeitsprüfung die Basis zur Kosten-Nutzen-Bilanz bildet. Die Umweltverträglichkeitsprüfung soll 624 Efstratiou, in: Das Ausmaß der gerichtlichen Kontrolle im Wirtschafts-, Verwaltungs- und Umweltrecht, 1992, S. 111 (166). 625 Vgl. 3. Teil, C. II. 2. b. 626 Der Begriff geht auf Xristofilopoulos, Kulturelle Umwelt, Raumplanung und nachhaltige Entwicklung, 2002, S. 28, zurück. 627 Kontiadis, Der neue Konstitutionalismus und die Grundrechte nach der Revision von 2001, 2002, S. 373. 628 Kiousopoulou, Νόμος + Φύση, März 2006, online verfügbar unter: https://nomosphysis.org.gr/10389/ i-desmeutikotita-ton-kanonon-tis-epistimis-ston-xorotaksiko-kai-poleodomiko-sxediasmo-martios -2006/(zuletzt aufgerufen: 01.02.2017); Kontiadis, Der neue Konstitutionalismus und die Grundrechte nach der Revision von 2001, 2002, S. 373; Kourakou, Naturschutz und städtebauliche Planung im Vergleich zwischen Deutschland und Griechenland, 2007, S. 226. E. Rationalität der Abwägung zur nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung 135 neben der Bewertung der umweltrechtlichen auch die Bewertung der sozialen und ökonomischen Belange einschließen.629 Daher wird in der Literatur von einer Studie der nachhaltigen Entwicklung gesprochen.630 Die Kritik betrifft außerdem die Zuverlässigkeit der Umweltverträglichkeitsprüfungen, die nunmehr aufgrund der verfassungsrechtlichen Vorschrift eine Vorreiterrolle bei den planerischen Abwägungen haben sollen. Hierbei wird angeführt, dass die einschlägige Beschränkung der inhaltlichen Prüfung der Umweltverträglichkeitsprüfung die gerichtliche Kontrolle zu einem „Beweisspiel“ macht, denn die Prüfung der Umweltverträglichkeitsprüfung sei mehr als Methode der Begründung als Methode der Nachprüfung nützlich und von den Abwägungen der technischen Wissenschaftler abhängig.631 Die Kritik bezieht sich somit auf die „Deaktivierung“ der gerichtlichen Kontrolle.632 Die Umweltverträglichkeitsprüfung signalisiere eine Richtigkeitsvermutung der Ergebnisse der Experten und führte im Ergebnis zur Herabstufung des Umweltschutzes.633 Ein anderer Punkt der Kritik bezieht sich auf das Argument der „Entpolitisierung“ aufgrund der wissenschaftlichen Kenntnis unter Berufung auf ihre Neutralität.634 In der deutschen Rechtsordnung ist die geschwächte inhaltliche Kontrolle einerseits auf die Richtigkeitsvermutung des Planungsvorgangs, andererseits aber auf die politische Gestaltungsfreiheit der Gemeinde zurückzuführen.635 Demgegenüber signalisiert die rein technische bzw. wissenschaftliche Zugrundelegung der Planung in der griechischen Rechtsordnung eine übermäßige Technisierung der Planung, die im 629 Nach der Ministerialentscheidung 170225/20.01.2014 enthält der Umweltbericht die Analyse und die vergleichende Bewertung der Kosten und Nutzen der Planung (§ 11 Abs. 3 lit. d des griechischen Gesetzes 4014/2011). Die Umweltverträglichkeitsprüfung soll in der griechischen Rechtsordnung neben der Bewertung der umweltrechtlichen auch die Bewertung der sozialen und ökonomischen Belange einschließen. Vgl. StE 613/2012; StE 1492/2013. Daraus lässt sich schlussfolgern, dass allgemein der Abwägung eine technische Richtigkeitsvermutung zugesprochen wird. 630 StE 4404/2010; StE 1492/2013. Mpalias, Νόμος + Φύση, Januar 2007, online verfügbar unter: https://n omosphysis.org.gr/10725/zitimata-sxetika-me-tin-eksetasi-ton-periballontikon-epiptoseon-me-afor mi-tin-apofasi-ste-35202006-ianouarios-2007/ (zuletzt aufgerufen: 01.02.2017). 631 Deligiannis, Νόμος + Φύση, April 1997, online verfügbar unter: https://nomosphysis.org.gr/7018/oioxlouses-drastiriotites-sti-nomologia-tou-ste-aprilios-1997/ (zuletzt aufgerufen: 01.02.2017); Dikaios, Νόμος + Φύση, Dezember 2007, online verfügbar unter: https://nomosphysis.org.gr/11178/ periballontiko-elleimma-stin-ellada-ekfanseis-aitia-euthunes-dieksodos-dekembrios-2007/ (zuletzt aufgerufen: 01.02.2017); Menoudakos, Νόμος + Φύση, April 2007, online verfügbar unter: http:// www.nomosphysis.org.gr/articles.php?artid=2709&lang=1&catpid=1 (zuletzt aufgerufen: 10.10.2015). 632 Efstratiou, ΠερΔικ 4/2000, S. 475; Menoudakos, Νόμος + Φύση, April 2007, online verfügbar unter: http://www.nomosphysis.org.gr/articles.php?artid=2709&lang=1&catpid=1 (zuletzt aufgerufen: 10.10.2015). 633 Getimis, ΠερΔικ 4/2000, S. 509 ff.; Kapotas, Anmerkung zu StE 1492/2013, ΠερΔικ 1/2013, S. 66. 634 Kiousopoulou, Νόμος + Φύση, März 2006, online verfügbar unter: https://nomosphysis.org.gr/1038 9/i-desmeutikotita-ton-kanonon-tis-epistimis-ston-xorotaksiko-kai-poleodomiko-sxediasmo-marti os-2006/(zuletzt aufgerufen: 01.02.2017). 635 Bertrams, in: Festschrift für Hoppe, 2000, S. 975 (978 f.). Dritter Teil: Die Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung im deutschen und griechischen Recht 136 Gegensatz zur deutschen Rechtsordnung ein demokratisches Defizit andeutet.636 Hierzu wird vertreten, dass die „Entpolitisierung“ nicht nur dem Demokratieprinzip und der Rechtssicherheit widerstreite, sondern darüber hinaus nur dem Anschein nach eine Neutralität signalisiere. Der Grund sei darin zu sehen, dass die Berufung auf die Neutralität der Wissenschaft als Vorwand fungieren und dazu dienen könne, a priori getroffene Entscheidungen durchzusetzen. Solche Entscheidungen ergäben sich aus der Verflechtung der Politik mit den ökonomischen Interessen.637Die Verschleierung der politischen Seite der Abwägungen kann daher als Alibi für die Verantwortung der Politik fungieren und zur Instrumentalisierung der Verfassung führen.638 In diesem Zusammenhang wurde in der Literatur eine Auseinandersetzung zum technischen Charakter der nachhaltigen Entwicklung ausgelöst. Einerseits wurde hierbei vertreten, dass tatsächlich das Nachhaltigkeitsgebot Fragen aufwerfe, die nur durch Experten beantwortet werden könnten, da dafür spezielle technische Kenntnisse erforderlich seien.639 Im Gegensatz dazu wurde von der Gegenseite vertreten, dass die planerische Implementierung der nachhaltigen Entwicklung eine Sache des Rechts sei, da es außerhalb des Rechts keine Planung geben könne.640 Zur Frage, ob die verfassungsrechtliche Technisierung bzw. Verwissenschaftlichung der Planung Rationalitätsgewinne mit sich bringen kann, lässt sich insbesondere unter Berücksichtigung der Inkommensurabilität der Güter schlussfolgern, dass die ökologische Abwägung auf der Grundlage von Indikatoren nur geringfügig rationalisiert werden kann. Die Bestimmung einer Zahl, bzw. eines Messungssystems, um die Nachhaltigkeitsgrenzen festzulegen, ist angesichts der Inkommensurabilität der Güter im rechtspolitischen System einer Rechtsordnung vom herrschenden Umweltbewusstsein abhängig. Die objektiven quantitativen Kriterien beschränken sich insbesondere auf einen Vergleich zwischen der bestehenden Situation und der Prognose der zukünftigen Entwicklung; sie sind also für eine Messung und einen Vergleich, nicht jedoch für das Anlegen von Maßstäben tauglich. Wenn nach Defiziten in der griechischen Verfassung gesucht wird, gerät die Technisierung der Planung, die einerseits deren Entrechtlichung zur Folge hat und der andererseits eine Scheinrationalität wegen der Vermutung der Richtigkeit der Wissenschaft innewohnt, in den Vordergrund. 636 Vgl. Xristofilopoulos, Kulturelle Umwelt-Raumplanung und nachhaltige Entwicklung, 2002, S. 341– 342. Er widerspricht der Ansicht, dass die Ziele der Bauleitplanung in den parteiischen Wahrprogrammen demokratisch aufgeklärt würden und daher demokratisch bestimmt werden könnten. Diese Auffassung entspricht nicht der griechischen Tatsächlichkeit, denn die Wahlprogramme der Parteien beziehen sich nicht auf die Planung. Auf S. 346 betont er, dass auf örtlicher Ebene keine Bildung von Interessengruppen zur demokratischen Förderung der Planung und zur demokratischen Auseinandersetzung mit den planerischen Zielen besteht, weil der örtlichen Selbstverwaltung wenige Zuständigkeiten zur Planung zukommen. 637 Koutoupa-Regkakou, Unbestimmte und technische Begriffe im Öffentlichen Recht, 1997, S. 89. 638 Kontiadis, ΤοΣ 1999, S. 199 (215); Xristofilopoulos, Kulturelle Umwelt-Raumplanung und nachhaltige Entwicklung, 2002, S. 352. 639 Deligiannis, ΤοΣ 6/2000, S. 1031 ff.; Siouti, Umweltrecht 2011, S. 158–162. 640 Efstratiou, Νόμος + Φύση, September 2003, online verfügbar unter: https://nomosphysis.org.gr/704 5/i-anairesi-tou-sxediou-poleos-stin-elliniki-dioikitiki-praktiki-septembrios-2003/(zuletzt aufgerufen: 01.02.2017) E. Rationalität der Abwägung zur nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung 137 Durch das Kriterium der ökologischen Disproportionalität setzt die griechische Rechtsordnung der Technisierung der Planung und daher deren Prozeduralisierung aber Grenzen. Denn wie oben dargelegt, zieht die Judikatur den Gesichtspunkt der ökologischen Disproportionalität heran, um ihre Rahmensetzung zu überwinden und eine ökologische Verhältnismäßigkeitsprüfung vorzunehmen.641 Gleichzeitig zieht in der Regel die griechische Judikatur die Erkenntnisse der Wissenschaft heran, um ihre umweltfreundliche Linie zu stützen: Wie oben gezeigt wurde, tragen das Kriterium der Tragekapazität und daher die wissenschaftlichen Erkenntnisse zur Begründung einer ökologischen Disproportionalität und Unzumutbarkeit durch die Judikatur bei. Die Schritte der gerichtlichen Kontrolle der Abwägung im deutschen und griechischen Recht Aus den obigen Ausführungen folgen Gemeinsamkeiten zwischen den Schritten der gerichtlichen Kontrolle in der griechischen und der deutschen Rechtsordnung. In Bezug auf die ersten zwei Schritte des baurechtlichen Abwägungsgebots zeigt sich, dass in beiden Rechtsordnungen eine allgemeine Berücksichtigung der Belange bedingt wird.642 Es wird in der griechischen Rechtsordnung verlangt, alle Belange, die mit dem Umweltschutz, der Wirtschaft und der sozialen Entwicklung zusammenhängen, abzuwägen.643 In der städtebaulichen Rechtsprechung werden auf der Grundlage einer speziellen Studie644 und letzthin einer strategischen Umweltprüfung ebenfalls alle Gesichtspunkte berücksichtigt.645 Zudem sind alle Erkenntnisse der Wissenschaft der Raumordnung und anderer einschlägiger Wissenschaften einzubeziehen.646 Aus dem Gesagten geht somit hervor, dass eine diagnostische und prognostische Ermittlung postuliert wird. Die Prüfung des Abwägungsausfalls und der Abwägungsdefizite gehört daher zur griechischen gerichtlichen Kontrolle. Die Unterschiede fallen allerdings ins Auge. Als Erstes ist festzuhalten, dass die griechische Rechtsordnung darauf verzichtet, die privaten Eigentumsinteressen mitzuberücksichtigen. Die Kosten-Nutzen-Bilanz ähnelt dem baurechtlichen Abwägungsgebot nur, was die Gegenüberstellung öffentlicher Interessen betrifft. Die Bedingung einer Alternativenprüfung bezieht sich außerdem in der griechischen Planung grundsätzlich lediglich auf die umweltrechtlichen Güter.647 Daraus folgt eine besondere umweltrechtliche Berücksichtigungspflicht. c. 641 Vgl. 3. Teil, C. II. 2. b. 642 Vgl. unter anderem StE 613/2012. 643 StE 1492/2013. 644 StE 1507/1997; StE 2675/2001; StE 123/2007; StE 3703/2011; StE 915/2017. Vgl. § 4 Abs. 5 des griechischen Gesetzes 2508/1997 (gr. ABl. 124/A/13.06.1997). 645 StE 1824/2012. 646 StE 123/2007; StE 3838/2009; StE 415/2011; StE 376/2014; StE 914/2017. 647 StE 3478/2000; StE 2787/2017. Dritter Teil: Die Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung im deutschen und griechischen Recht 138 Beide Rechtsordnungen beziehen sich auf die Disproportionalität. Die deutsche Rechtsordnung stellt auf den disproportionalen Ausgleich aller privaten und öffentlichen Belange ab. Die griechische Rechtsordnung bezieht sich demgegenüber auf eine ökologische Disproportionalität. Rationalitätsdefizite bei der Normativierung der nachhaltigen Entwicklung durch Abwägung: Implikationen auf den Gewaltenausgleich Aus den obigen Erörterungen resultiert ein Rationalitätsdefizit bei der Normativierung der nachhaltigen Entwicklung durch Abwägung, die auf die Inkommensurabilität der Güter zurückzuführen ist: Dieses Defizit ist bei der Abwägung mit oder ohne den Vorrang des Umweltschutzes festzustellen. Ähnliche Nachteile würde eine Normativierung der nachhaltigen Entwicklung auf der Grundlage der Prinzipientheorie mit sich bringen. Anzumerken gilt es hierbei, dass die Prinzipientheorie in erster Linie darauf ausgerichtet ist, den Weg einer Normativierung der Verfassung durch Abwägung einzuschlagen und zugleich die Moralisierung des Rechts und die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung zu etablieren.648 Ihr liegt also der Grundgedanke einer Normativierung nicht nur durch Regeln, sondern auch durch eine Abwägung zwischen Prinzipien zugrunde.649 Die Prinzipientheorie hat zwar eine Methode zur praktischen Konkordanz der Verfassungsgüter650 entwickelt, welche die Argumentation der Politik anzuleiten vermag. Sie hat also zur Praktikalisierung des Gebots der praktischen Konkordanz geführt.651 Die Prinzipientheorie basiert außerdem auf einer umgekehrten Proportionalität zwischen kollidierenden Belangen;652 die Erfüllung des einen Prinzips deutet also auf die relative Zurückdrängung des anderen Prinzips hin. Es lässt sich davon ausgehen, dass die III. 648 Klement, JZ 2009, S. 560 (560 f.). 649 Gehne, Nachhaltige Entwicklung als Rechtsstaatsprinzip, 2011, S. 200 ff.; Jestaedt, in: Festschrift für Isensee, 2007, S. 253 ff. 650 Das Nachhaltigkeitsgebot kann zwar durch das Gebot der praktischen Konkordanz seiner Säule beschrieben werden, aber wegen des Fehlens von Kriterien dadurch praktisch kaum operationalisiert werden: Vgl. Gehne, Nachhaltige Entwicklung als Rechtsprinzip, 2011, S. 221 ff. Zum Gebot einer praktischen Konkordanz zwischen Verfassungsgütern vgl. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 1995, Rn. 72 und 317: „Rechtsgüter in der Problemlösung müssen einander so zugeordnet werden, dass jedes von ihnen Wirklichkeit gewinnt. Beiden Gütern müssen Grenzen gezogen werden, damit beide zu optimaler Wirklichkeit gelangen können. Die Grenzziehungen müssen daher im jeweiligen konkreten Falle verhältnismäßig sein und nicht weiter als notwendig gehen.“ Vgl. Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, München, 1961, S. 153. 651 Anzumerken ist hierbei, dass die Interpretation der Nachhaltigkeit als das Gebot, einen Mehrwert für möglichst alle Ziele des Nachhaltigkeitsgrundsatzes zu erreichen (Krautzberger, in: B/K/L, BauGB, 11. Auflage, § 1, Rn. 45), den gleichen Nachteilen mit der Verbindung der Nachhaltigkeit mit dem Gebot der praktischen Konkordanz ausgesetzt ist. Der Mehrwert für alle Belange kann damit nur als Erhöhung der an die Prognose zu stellenden Anforderungen ausgelegt werden. Hoppe, in: Festschrift für Krautzberger, 2008, S. 263 (269, 273). In diesem Sinne bringt das Gebot einer Erreichung eines Mehrwerts für alle Säulen der Nachhaltigkeit nur Gewinne deskriptiver Natur. Unter dieser Prämisse wird das Nachhaltigkeitsgebot lediglich abwägend berücksichtigt. 652 Vgl. zu den Indifferenzkurven der Prinzipientheorie Alexy, Theorie der Grundrechte, 2006, S. 146. E. Rationalität der Abwägung zur nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung 139 Prinzipientheorie eine gegenseitige Angemessenheit operationalisieren kann. Problematisch ist allerdings, wie oben im Hinblick auf die Objektivierung der Gewichtung des baurechtlichen Abwägungsgebots gezeigt wurde, ihr Zusammenhang mit einer Mathematisierung der Gerechtigkeit.653 Insbesondere hinsichtlich der Abwägung zwischen inkommensurablen Gütern, wie zwischen dem Umweltschutz und dem sozialen Zusammenhang oder der ökonomischen Entwicklung, sind die Grenzen ihres Rationalitätspotenzials augenfällig. Denn es fehlt an einer gemeinsamen Berechnungsgröße der Güter. Eine rationale Abwägung setzt voraus, dass zunächst festgestellt werden sollte, wie viel z. B. vom Umweltschutz oder von der ökonomischen Entwicklung oder vom sozialen Zusammenhalt unter einer Einheit einer gemeinsamen Berechnungsgröße zählt: Um einen Beeinträchtigungszusammenhang zwischen den Belangen zu schaffen, muss sich also zunächst auf eine gemeinsame Berechnungsgröße geeinigt werden, um die Beeinträchtigungen zwischen heterogenen Gütern zu kalkulieren. Mit anderen Worten bedarf es zunächst der Entwicklung eines Messsystems, das einen Zusammenhang zwischen Verlusten und Gewinnen im Umweltschutz, in der ökonomischen Entwicklung und im sozialen Zusammenhalt schaffen könnte. Es zeigt sich daher, dass die Prinzipientheorie als Muster einer Operationalisierung der nachhaltigen Entwicklung an ihre Grenzen stößt. Denn bei der Prinzipientheorie wird auf das Wertigkeitsgewicht und den Beeinträchtigungsgrad jeglichen Belanges abgestellt, um zu einem vergleichbaren Ergebnis zu kommen. Allerdings sind beide bei inkommensurablen Gütern, wie dargelegt, durch ihre relative Bewertung festzulegen. Ebenso wenig wäre eine abstrakte Gleichwertigkeit der Güter nach dem schwachen Nachhaltigkeitskonzept hilfreich. Denn auch in diesem Fall setzte eine rationale Abwägung zwischen heterogenen Gütern im Rahmen der Prinzipientheorie oder des baurechtlichen Abwägungsgebots die Festsetzung eines konkreten Relationszusammenhangs zwischen den Gütern voraus. Mit anderen Worten ist die Bestimmung der gleichwertigen Einheiten von heterogenen Gütern eine Bedingung für deren Vergleich. Die Problematik der Rationalitätsdefizite der Prinzipientheorie ist ebenfalls augenfällig, wenn es um eine Abwägung zwischen zwei inkommensurablen Gütern geht. Immer weniger kann sie eine Rationalität erzeugen, wenn es um eine Abwägung von mehr als zwei Gütern geht, wie es bei der nachhaltigen Entwicklung der Fall. Es wird in diesem Zusammenhang außerdem angeführt, dass die Operationalisierung des Nachhaltigkeitsgebots auf der Grundlage der Prinzipientheorie ausscheide, da dieses Modell auf bikriterielle Abwägungen ausgerichtet sei, wohingegen die nachhaltige Entwicklung die Proportion zwischen drei Säulen gestalten müsse.654 Es zeigt sich daher, je mehr Belange in Betracht kommen, desto eher wird zudem die Rationalität der Abwägung weiter abgebaut, denn de facto wird die (relative) Gewichtung der Belange weiter relativiert. 653 Vgl. Alexy, in: GS Sonnenschein, 2003, S. 771 (790 ff.). Zur Kritik vgl. Jestaedt, in: Festschrift für Isensee, 2007, S. 253 (265). 654 Gehne, Nachhaltige Entwicklung als Rechtsprinzip, 2011, S. 229. Dritter Teil: Die Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung im deutschen und griechischen Recht 140 Das baurechtliche Abwägungsgebot, das ein Beispiel zur multipolaren Abwägung darstellen soll, ist nach obigen Ausführungen ein materiellrechtlich offenes Modell. Der Umweltschutz lässt sich auf der Grundlage des baurechtlichen Abwägungsgebots auf eine nachhaltige Trauerarbeit655 beschränken. Diese nachhaltige Trauerarbeit vermag es, dem Umweltschutzgebot die Dimension zu verleihen, das Zurückziehen der Umweltbelange zu begründen. Es zeigt sich, dass damit letztendlich die bedeutsamste Frage der nachhaltigen Entwicklung darin besteht, wie eine Herunterstufung des Umweltschutzes zu rechtfertigen ist. Nach diesen Erkenntnissen setzt eine mathematische Abwägung zunächst voraus, die oben dargelegten Zusammenhangswerte zwischen Belangen zu bestimmen, was für die Rechtswissenschaft zwar eine Erleichterung wäre. Denn es liegt auf der Hand, dass damit die bedeutsame Entscheidung abgewälzt würde. Andererseits liegt es nach dem oben zur Verwissenschaftlichung der nachhaltigen Entwicklung Gesagten aber nahe, dass auch eine solche wissenschaftliche Bestimmung von gemeinsamen Vergleichsgrößen ein Kompromiss wäre und subjektive Bewertungen nicht verschleiern könnte.656 Es lässt sich ist hierbei ebenso anmerken, dass die Heranziehung einer verrechenbaren Maßeinheit aus ökonomischer Sicht, mit anderen Worten die Bewältigung der oben dargelegten Problematik aus der Perspektive der ökonomischen Kosten-Nutzen Bilanz, eine Substituierung des Umweltschutzes durch ökonomische Güter bedeuten würde. Dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wird auf der anderen Seite, wie in diesem Kapitel dargestellt wurde, eine Rationalität zugesprochen. Und es ist wahr, dass im Vergleich zur Prinzipientheorie dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rationalitätsgewinne zukommen. Dies ist insbesondere bezüglich der Erforderlichkeitsprüfung zu folgern. Es ist aber mit Blick auf das Nachhaltigkeitsgebot insbesondere zu betonen, während der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auf eine Gegenüberstellung der Grundrechte mit einem öffentlichen Interesse abhebt, erhöht das Gebot der nachhaltigen Entwicklung die Anzahl der in Erwägung zu ziehenden Belange und rückt die Konflikte zwischen den öffentlichen Belangen, also zwischen den drei Säulen der nachhaltigen Entwicklung, in den Blickpunkt. Die griechische Rechtsordnung hat diesbezüglich wie dargestellt die Problematik der Bipolarität des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gelöst, indem sie die Interessenparallelität zwischen den Belangen der nachhaltigen Entwicklung beachtet657 und eine In-concreto-Abwägung der privaten Interessen in der Regel vermeidet. Es wird also berücksichtigt, dass ökologische Gewinne/Kosten mit ökonomischen und/oder 655 Kersten, in: Nachhaltigkeit als Verbundbegriff, 2008, S. 396 (411–416); Krautzberger/Stüer, DVBl. 2004, S. 914 ff.; Stüer, NVwZ 2005, S. 508 (508 f.). 656 Vgl. 3. Teil, E. II. 2. 657 StE 1492/2013. E. Rationalität der Abwägung zur nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung 141 sozialen Gewinnen/Kosten einhergehen können.658 Auf dieser Grundlage wird die Interessenparallelität in Betracht gezogen, sodass alle Säulen der nachhaltigen Entwicklung einbezogen werden. Daher ergibt sich ein bikriterielles Konzept der dreisäuligen nachhaltigen Entwicklung. Bei der normativen Operationalisierung der Abwägung zwischen inkommensurablen Gütern gerät allerdings der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ins Zwielicht. Wie am Beispiel der griechischen Rechtsordnung gezeigt wurde, weist die Abwägung, also die Verhältnismäßigkeit i. e. S., auch dann, wenn eine relativ starke Nachhaltigkeitskonzeption von vornherein als gegeben anzunehmen ist und daher eine Erforderlichkeitsprüfung zugunsten der Umweltgüter vorgenommen wird, Rationalitätsdefizite auf. Denn im Fall einer Verhältnismäßigkeitsprüfung tritt ebenso die Problematik des Fehlens einer gemeinsamen Maßeinheit zur Rechtfertigung der Kosten-Nutzen-Bilanz und der Abwesenheit eines Wertzusammenhangs zwischen den Belangen ein: Die Annahme einer Vorrangstellung eines Belanges kann nicht beantworten, ob dieser z. B. ein Eins-zu-zwei- oder Eins-zu-drei-Verhältnis zugrunde liegt. Diese Problematik, so muss hier hervorgehoben werden, tritt ungeachtet dessen ein, welchem Gut ein Vorrang zugesprochen wird. Die Frage der Rationalität der Abwägungsmethoden zum Umweltschutz ist ebenso aus der Perspektive des europäischen Naturschutzrechts bedeutsam. Zwei Richtlinien, die die Erhaltung der natürlichen Vielfalt bezwecken,659 nämlich die Fauna-Flora-Habitat-Richtlinie660 und die Vogelschutz-Richtlinie,661 kommen damit in Betracht.662 Diese Richtlinien wollen für bestimmte Arten und Lebensräume ein Netz von Schutzgebieten schaffen (Natura 2000), das sich auf den europäischen Raum und auf natürliche Schutzgegenstände dieser Räume erstreckt. Die Einhaltung des Status quo der natürlichen Vielfältigkeit dieser Räume ist damit der Ausgangspunkt des Schutzregimes der Richtlinien. Für die FFH-Richtlinie kommen aus deutscher Perspektive §§ 31–36 BNatSchG in Betracht. Nach § 36 Abs. 2 BNatSchG gehören die Pläne und die Bauleitpläne zu 658 Vgl. Ekardt, Verankerung von Nachhaltigkeit durch ökonomische Instrumente und im Wettbewerbsrecht, 2013, online verfügbar unter: http://www.sustainability-justice-climate.eu/files/texts /FES-Studie-end.pdf., S. 5 (zuletzt aufgerufen: 01.02.2017). 659 Mitschang/Wagner, DVBl. 2010, S. 1257 (1257). 660 Richtlinie 92/43/EWG des Rates zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen vom 21.05.1992 (ABl. EG 1992, Nr. L 206, S. 7 ff.), zuletzt geändert durch Richtlinie 2013/17/EU v. 15.05.2013 (ABl. EU Nr. L 158, S. 193). 661 Richtlinie 79/409/EWG vom 02.04.1979 zur Erhaltung der wildlebenden Vogelarten (ABl. EG 1979 Nr. L 103, S. 1), zuletzt geändert durch Richtlinie 2009/147/EG vom 30.11.2009 (ABl. EU 2010, Nr. L 20, S. 7). 662 Zum Verhältnis zwischen dem europäischen Naturschutzrecht und der Nachhaltigkeit vgl. Koch, Die FFH-RL im Spanungsfeld ökologischer und nicht-ökologischer Belange, 2004, S. 11 ff. Dritter Teil: Die Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung im deutschen und griechischen Recht 142 den „Projekten“,663 für die eine Verträglichkeitsprüfung und eine Abweichungsprüfung nach § 34 BNatSchG erforderlich sind. § 34 BNatSchG skizziert das Abwägungsregime zugunsten der Naturschutzbelange von Natura 2000. Zuallererst sieht die Vorschrift eine Verträglichkeitsprüfung vor, wenn eine erhebliche Beeinträchtigung664 in Betracht kommt665. Bestätigt sich die Erheblichkeit, ist die Beeinträchtigung nach § 34 Abs. 2 BNatSchG zu unterlassen. In der Regel ist diese Erheblichkeit zu bejahen.666 Wegen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes sollten allerdings Bagatellbeeinträchtigungen von der Unterlassungspflicht ausgenommen werden.667 Die Richtlinie 92/43/EWG wurde im griechischen Recht durch die Ministerialentscheidung 33318/3028/1998 umgesetzt.668 § 6 Abs. 1 lit. h der Ministerialentscheidung sieht eine Umweltverträglichkeitsprüfung vor, während § 6 Abs. 2 die Abweichungsprüfung regelt, wenn Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses bestehen, wenn es keine zumutbare Alternative gibt und unter der Bedingung der Anordnung von Kohärenzmaßnahmen.669 Beide Rechtsordnungen haben diese Richtlinie wie bereits erwähnt ähnlich umgesetzt. Im Bereich des Artenschutzrechts und zur Umsetzung der Richtlinie 79/409/EWG im deutschen Recht regelt außerdem § 44 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 BNatSchG die Zugriffsverbote670 zum Schutz der besonders geschützten Tier- und Pflanzenarten.671 Bedeutsam ist im deutschen Recht die in § 44 Abs. 5 BNatSchG vorgesehene Privilegierung der Bauleitplanung, wonach in der Bauleitplanung eine integrierte Ausgleichsprüfung zugelassen ist. Im nächsten Schritt kommt die Abweichungsregelung gemäß § 45 Abs. 7 BNatSchG in Betracht. Die Vorschrift nennt die Gründe der Abweichung, setzt der Abweichung die Grenze des Mangels an zumutbaren Alternativen und verbietet eine Verschlechterung des Erhaltungszustandes. Zur Umsetzung der Richtlinie 79/409/EWG wurden im griechischen Recht die Ministerialentscheidungen 414985/1985672, 37338/1807E.103/2010673 und 8353/276/ E103/2012674 erlassen. Gemäß der Ministerialentscheidung 37338/1807E.103/2010 663 Krautzberger/Wagner, in: E/Z/B/K, BauGB, 2014, § 1a, Rn. 165. Damit kommen alle Bauleitpläne, also Flächennutzungspläne und Bebauungspläne, in Betracht. 664 Auch nicht dauerhafte Beeinträchtigungen können erheblich sein. Düppenbecker/Greiving, UPR 1999, S. 173 (176). Eine Wahrscheinlichkeit des Eintritts der erheblichen Beeinträchtigung ist ausreichend. Vgl. Jarass, NuR 2007, S. 371 (374). 665 § 34 Abs. 1 BNatSchG. Diese Prüfung bezieht sich allein auf naturschutzfachliche Aspekte. Jarass, NuR 2007, S. 371 (376). Zur Berücksichtigung der anthropogenen Vorbelastung vgl. Düppenbecker/ Greiving, UPR 1999, S. 173 (174). 666 Krautzberger/Wagner, in: E/Z/B/K, BauGB, 2014, § 1a, Rn. 223. 667 Krautzberger/Wagner, in: E/Z/B/K, BauGB, 2014, § 1a, Rn. 223 a. 668 Gr. ABl. 1289/Β/28–12–98. Diese Ministerialentscheidung wurde durch die Ministerialentscheidung 14849/853/E103/2008 (gr. ABl. 415/Β/23–2–2012) geändert. 669 Dazu StE 3053/2009. 670 Krautzberger/Wagner, in: E/Z/B/K, BauGB, 2014, § 1a, Rn. 242 c. 671 Vgl. Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 2015, § 44 BNatSchG, Rn. 1–3. 672 Gr. ABl. B 757/29–11–1985. 673 Gr. ABl. Β 1495/B/6–9–10. 674 Gr. ABl. 415/B/23–2–2012. E. Rationalität der Abwägung zur nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung 143 werden ähnlich dem deutschen Recht die Zugriffsverbote675, die Abweichungsregelung676 und die Verpflichtung zum Treffen von Kohärenzmaßnahmen677 geregelt. Demnach erweist sich der unterschiedliche Ausgangspunkt der Richtlinien in Gegenüberstellung zum baurechtlichen Abwägungsgebot des deutschen Rechts als auf der Hand liegend: Nach den Richtlinien ist zwar eine Abwägung zur Abweichung vom Naturschutz erlaubt; das baurechtliche Abwägungsgebot stellt aber eine Entscheidungsmethode dar, die eine Berücksichtigung aller Belange vom Standpunkt einer gegenseitigen Gleichrangigkeit gebietet. Dies zieht die Beschränkung der gerichtlichen Kontrolle und die Hervorhebung der politischen Planungsfreiheit nach sich. Die Abweichungsabwägung ist erstens im Gegensatz dazu von vornherein auf die als am bedeutsamsten angesehenen und daher einzuhaltenden Naturbelange ausgerichtet.678 Diese werden nur den überwiegenden öffentlichen Interessen gegenübergestellt.Nach § 34 Abs. 4 BNatSchG treten die prioritären natürlichen Lebensraumtypen und Arten lediglich wegen zwingender Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses, d. h. aus Gründen der Gesundheitsschutzes, der öffentlichen Sicherheit und der Zivilbevölkerung, zurück. Daraus folgt, dass diese Naturbelange ganz ausnahmsweise zurückgedrängt werden dürfen. Der Abweichungsabwägung liegt also eine schon bearbeitete politische Entscheidung zugrunde, nämlich die in der Regel vorgenommene Einhaltung des Status quo: Wenn die bauplanerische Abwägung von einer politischen Freiheit ausgeht, geht die Abweichungsabwägung von einer bereits gebildeten politischen Entscheidung aus. Zweitens geht diese Abwägung in der Regel zugunsten der Naturbelange. Die Beweislast zur Durchsetzung gegenläufiger Belange tragen die dem Naturschutz gegen- überstehenden Belange.679 Im Anschluss daran ergibt sich der nachvollziehende Charakter der Abweichungsabwägung, der mit dem Maß an gerichtlicher Kontrolle und mit der Beweislastauferlegung zusammenhängt.680 In dieser Dimension wird das Verhältnis der beiden Abwägungen zueinander als „scharfes Schwert“681 bezeichnet. Alles in allem zeigt sich, dass die planerische Abwägung nach deutschem Recht und die 675 §§ 6–8 der Ministerialentscheidung. 676 § 5 Abs. 2 und 3 der Ministerialentscheidung. Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses, welche sozialer oder wirtschaftlicher Natur sein können, dürfen, soweit alle notwendigen ausgleichenden Maßnahmen angeordnet werden, die Abweichung rechtfertigen. 677 § 5 Abs. 3 Nr. 3 der Ministerialentscheidung. Die ausgleichenden Maßnahmen sollen die Kohärenz des Netzes von Natura-2000-Gebieten sicherstellen. 678 Ein Beurteilungsspielraum wird der Gemeinde nur aus Gründen der umweltrechtlichen Prognose für die Schutzunterstellung eines Gebiets (Krautzberger/Wagner, in: E/Z/B/K, BauGB, 2014, § 1a, Rn. 248) oder bei der Prüfung der Erheblichkeit während der Verträglichkeitsprüfung zuerkannt (Mitschang/Wagner, DVBl. 2010, S. 1257 [1261]; Stüer, in: Festschrift für Krautzberger, 2008, S. 63 [68]). Dass die Alternativenuntersuchung bestenfalls auf der Ebene der Flächennutzungsplanung stattzufinden habe, vertreten Mitschang/Wagner, DVBl. 2010, S. 1257 (1264 f.). Die Berücksichtigung privater Belange wird ausgeschlossen. Halama, NVwZ 2001, S. 506 (512). Vgl. aber Jarass, NuR 2007, S. 371 (376), nach dem das Projekt auch privaten Interessen dienen kann. 679 Vgl. Jarass, NuR 2007, S. 371 (376). 680 Daraus lässt sich aber außerdem die zutreffende Erkenntnis gewinnen, dass die Internationalisierung der Rechtsordnung, wenn das Ermessen der Politik auf nationaler Ebene geschmälert wird, eine Stärkung der Judikatur bewirken kann. 681 Reidt, NVwZ 2010, S. 8 f. Dritter Teil: Die Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung im deutschen und griechischen Recht 144 naturschutzrechtliche Abweichungsabwägung nach europäischem Recht vom Ansatz her andere Ziele verfolgen. Während diese europäischen Richtlinien insbesondere die Beschränkung der staatlichen Hoheit bezwecken, ist die bauleitplanerische Abwägungslehre auf die Wahrung der politischen Freiheit ausgerichtet. Darüber hinaus ist augenfällig, dass zwar das europäische Naturschutzrecht aufgrund der Abweichungsmöglichkeit relativierbar ist,682 aber in einer vorgeschriebenen und im Vergleich zum baurechtlichen Abwägungsgebot beschränkten Dimension. Hinzu kommt, dass die Richtlinien in der Gegenüberstellung zur materiellrechtlichen Offenheit des baurechtlichen Abwägungsgebots materielle, inhaltliche Anforderungen stellen.683 Mit Blick auf beide Richtlinien lässt sich schlussfolgern, dass ihre Anforderungen daher der traditionellen Abwägungslehre des deutschen Rechts und damit der planerischen Planungshoheit fremd sind.684 Das europäische Naturschutzrecht folgt somit dem Ansatz einer ökologischen Verhältnismäßigkeitsprüfung. Es wird eine Alternativenuntersuchung vorausgesetzt. Bei der Feststellung einer besonderen Schutzwürdigkeit eines Umweltbelanges tragen die gegenläufigen Belange die Beweislast.685 Erstens lässt sich daher schlussfolgern, dass die Richtlinien die Privilegierung des Naturschutzes und daher der Umweltsäule im Gesamtgefüge der nachhaltigen Entwicklung unterstreichen und bestätigen. Zweitens zeigt sich, dass die Richtlinien von einer relativ starken Nachhaltigkeitskonzeption ausgehen, welche Gemeinsamkeiten mit der griechischen Nachhaltigkeitskonzeption nach den in diesem Kapitel gewonnenen Ergebnissen aufweist. Denn ähnlich dem griechischen Recht wird den Naturbelangen nach dem europäischen Naturschutzrecht ein relativ starker Vorrang zugesprochen. Ähnlich dem griechischen Recht werden darüber hinaus im europäischen Naturschutzrecht die privaten Interessen ausgeblendet. Der Unterschied zwischen der griechischen Nachhaltigkeitskonzeption und der den Richtlinien zugrunde gelegten Konzeption zur nachhaltigen Entwicklung liegt darin, dass Erstere einen Rahmen für die Relativierung des Bestandsschutzes durch die grundlegende Bestimmung der Gründe zur Abweichung, insbesondere bezüglich der priorisierten natürlichen Lebensraumtypen, setzt.686 Trotz dieser Rationalisierungsstütze lässt sich aber schlussfolgern, dass die Problematik der Rationalitätsdefizite bei der Abwägung zwischen inkommensurablen Gütern ebenso für die Abwägung im Rahmen der Richtlinien eintritt. Denn auch wenn die Anzahl der mit dem Naturschutz zu vergleichenden Belange verringert wird, bleibt das Problem des Nichtvorhandenseins eines Wertzusammenhangs und einer gemeinsamen Berechnungsgröße zum Vergleich zwischen inkommensurablen Gütern bestehen. 682 Fischer-Hüftle, ZUR 1999, S. 66 (72). 683 Krautzberger/Wagner, in: E/Z/B/K, BauGB, 2014, § 1a, Rn. 161. 684 Die naturschutzrechtliche und verfahrensrechtliche Betrachtungsweise der Richtlinien ist allerdings der deutschen nationalen Gesetzgebung nicht fremd, denn diese Sichtweise wird ebenso in der Eingriffsregelung vertreten. 685 Grundsätzlich wird z. B. jegliche Beeinträchtigung als erheblich angesehen. Vgl. BVerwG v. 17.01.2007, NVwZ 2007, S. 1054; Krautzberger/Wagner, in: E/Z/B/K, BauGB, 2014, § 1a, Rn. 123 und 123a. 686 Vgl. Art. 6 Abs. 4 der Richtlinie 92/43/EWG. E. Rationalität der Abwägung zur nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung 145 Daraus folgt, dass allen dargelegten Abwägungsmodellen zwischen inkommensurablen Gütern inhärente Rationalitätsverluste zukommen. Zugleich erhebt sich allerdings die Frage, aus welchem Grund die Rationalität so bedeutsam ist. Anzumerken ist hierbei erstens, dass die rationale Stützung der Argumentation der Politik und der Kontrolle der Judikatur die Unparteilichkeit und die Objektivität der Gewalten und daher des Staates sicherstellen kann. Hinzu kommt, dass die Rationalität eines Rechtssystems eine Rechtssicherheit, eine Konsistenz und Kontinuität und zugleich eine Bereitschaft, neue Herausforderungen nach den rationalen Kriterien zur Einzelfallgerechtigkeit anzugehen, gewährleisten soll. Dem Begriff der Rationalität wohnt außerdem ein Zusammenhang mit dem Begriff des Mittelwerts inne. Alle diese Deutungen sind Bestandteile des Gerechtigkeitsgebots und haben neben einem materiellen Sinngehalt auch einen funktionellen Bezug. Denn die rechtliche Rationalität ist zugleich die Basis des Gewaltenausgleichs und der Gewaltenteilung. Die rationalen rechtlichen Kriterien sollen der Judikatur erlauben, eine Kontrolle sicherzustellen, gewährleisten also die Justiziabilität der Entscheidungsmethoden. Im Umkehrschluss und am Beispiel der deutschen und griechischen Rechtsordnung zeigt sich, dass das Fehlen von rationalen Kriterien zur Durchführung einer Abwägung dazu führt, entweder der Politik eine Richtigkeitsvermutung zuzusprechen, um die rechtliche Irrationalität zu verschleiern, oder, im Fall Griechenlands, zum Vorrang der Judikatur, welcher eine Krisis in den Staatsfunktionen impliziert. Es stellt sich aber angesichts dessen die Frage, welche Lösungsansätze für die Rechtsordnung und daher für die Operationalisierung der nachhaltigen Entwicklung in der Bauleitplanung und im Allgemeinen vorhanden sind. Fazit: Die Justiziabilität und Konzeption der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung im deutschen und griechischen Recht Im Verlauf der Ergebnisse des vorangegangenen Kapitels, nämlich dass in beiden Rechtsordnungen trotz der vorhandenen umweltschützenden gesetzlichen Ausrichtung eine bauleitplanerische Abwägung zur Implementierung der nachhaltigen Entwicklung geboten ist, hat dieses Kapitel mit Blick auf die gerichtliche Kontrolle die Frage untersucht, welcher Konzeption der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung sie folgen und ob dazu materielle Gewichte zugunsten oder zulasten des Umweltschutzes bestehen. In Anbetracht der deutschen Rechtsordnung lässt sich schlussfolgern, dass die Rechtsprechung mittels der Heranziehung des Standpunktes der umweltrechtlichen Optimierungsgebote auf den ersten Blick der gesetzlichen umweltschützenden Ausrichtung folgt. Damit wird eine relativ starke Nachhaltigkeitskonzeption angedeutet. Es hat sich allerdings gezeigt, dass die materiellen Gewichte zugunsten oder zulasten des Umweltschutzes im Rahmen des baurechtlichen Abwägungsgebots gegeneinander wirken können. Es folgt eine reine politische Optimierungskraft der Umweltbelange aus den innerumweltrechtlichen Konflikten. Die Gleichsetzung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes mit dem baurechtlichen Abwägungsgebot wird nach den Ergebnissen F. Dritter Teil: Die Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung im deutschen und griechischen Recht 146 dieses Kapitels widerlegt, denn die Gegensätzlichkeit und die Pluralität der in die Abwägung einzustellenden Belange deuten darauf hin, dass sich der Ausgleich der Belange durch das baurechtliche Abwägungsgebot im Vergleich zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz leichter durch die Gemeinde rechtfertigen lasse. Für die griechische Rechtsordnung ist besonders hervorzuheben, dass die Bauleitplanung von dem Grundsatz des städtebaulichen Bestandsschutzes geprägt ist. Nach diesem Grundsatz darf die Neuplanung keine umweltschützende Herabstufung des rechtlichen bzw. planerischen Status quo zur Konsequenz haben. Daher lässt sich erstens die Schlussfolgerung ziehen, dass der Grundsatz des städtebaulichen Bestandsschutzes auf das Ein-Säulen-Konzept der Nachhaltigkeit bei der Bauleitplanung hindeutet. Damit wird zweitens eine von einer Abwägung abweichende Operationalisierung und Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung erreicht. Tendenziell wird der Grundsatz des städtebaulichen Bestandsschutzes durch die Rechtsprechung relativiert: Eine Abwägung zwischen den Säulen der nachhaltigen Entwicklung wird als Auswirkung der Verortung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in der Verfassung angesehen. Ein Abwägungsausfall, ein Abwägungsdefizit, eine Abwägungsfehleinschätzung und eine Abwägungsdisproportionalität werden ähnlich der deutschen Rechtsordnung im griechischen Recht zur gerichtlichen Kontrolle der planerischen Abwägung geprüft. Gleichwohl bestehen zwischen den geprüften Rechtsordnungen gewichtige Unterschiede. Denn anders als im deutschen Recht werden die privaten Interessen sowohl hinsichtlich einer Alternativenprüfung zu ihrer milderen Beschränkung als auch hinsichtlich ihrer Abwägung untereinander und gegen öffentliche Interessen herabgestuft. Während die deutsche Rechtsordnung auf eine Gleichheit der privaten Interessen abstellt und ihre Abwägung fordert, vermeidet die griechische Rechtsordnung eine In-concreto-Abwägung der privaten Interessen, welche dem Umweltschutz gegenüberstehen. Dies ist auf die Vermutung einer Interessenparallelität der privaten Interessen mit dem Umweltschutz zurückzuführen, welche im Zusammenhang mit dem Umweltgrundrecht gemäß Art. 24 der griechischen Verfassung steht. Eine Alternativenprüfung wird in erster Linie zugunsten der Umweltbelange und der privaten Interessen, welche in einer positiven Interdependenz mit Umweltbelangen stehen, vorgenommen. Daraus folgt eine besondere umweltrechtliche Berücksichtigungspflicht. Hinzu kommt, dass bei der Prüfung der Abwägungsdisproportionalität die griechische Rechtsprechung auf die ökologische Disproportionalität abstellt.687 Die griechische Rechtsordnung nimmt also im Gegensatz zur deutschen Rechtsordnung zur Relativierung des städtebaulichen Bestandsschutzes eine ökologische Verhältnismäßigkeitsprüfung vor. Dies ist auf der einen Seite auf die Beschränkung der Erforderlichkeitsprüfung auf einer ökologischen Alternativenprüfung und auf der anderen Seite auf die Untersuchung der ökologischen Disproportionalität zurückzuführen. Trotz der gemeinsamen Minimalbasis der Chancengleichheit des Umweltschutzes mit anderen Belangen folgen also die beiden Rechtsordnungen unterschiedlichen Nachhaltigkeitskonzeptionen. Der deutschen Rechtsordnung liegt eine schwache 687 Vgl. Vidalis, ΝοΒ 2002, S. 1972 (1979 f.). F. Fazit: Die Justiziabilität und Konzeption der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung im deutschen und griechischen Recht 147 Nachhaltigkeitskonzeption zugrunde. Die Gemeinde darf daher die Umweltbelange zurückziehen, sie kann aber auf der anderen Seite und je nach ihrer planerischen Konzeption die Umweltbelange auch vorziehen. Für die Gemeinden ist es z. B. leichter, die Konzeption der Innenentwicklung zu rechtfertigen. Die Interessenparallelität zwischen der Strategie zur Innenentwicklung und verschiedenen Belangen bzw. dem Schutz des Außenbereichs trägt dazu bei. Dies bedeutet allerdings nicht, dass der Gemeinde durchschlagskräftige Hindernisse gestellt werden, wenn sie auf den Schutz der innerstädtischen Freiflächen abzielt. Die griechische Rechtsordnung folgt demgegenüber bei der Bauleitplanung der Konzeption einer relativ starken Nachhaltigkeit. Die Umweltbelange dürfen zwar zurückgezogen werden, die Rechtsprechung setzt allerdings die Grenze der umweltrechtlichen Disproportionalität, wobei es zu berücksichtigen gilt, dass die Beweislast zulasten der dem Umweltschutz gegenüberstehenden Belange verteilt wird. Wenn für die deutsche Rechtsordnung eine beschränkte Normativität des Nachhaltigkeitsgebots im Rahmen des baurechtlichen Abwägungsgebots festzustellen ist, liegt auf der anderen Seite die Normativität des Nachhaltigkeitsgebots in der griechischen Rechtsordnung durch die ökologische Verhältnismäßigkeitsprüfung auf der Hand. Neben der unterschiedlichen Konzeption der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung spielt das Nachhaltigkeitsgebot eine unterschiedliche Rolle in der deutschen und in der griechischen Rechtsordnung. Denn in der deutschen Rechtsordnung sind, anders als bei dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, der gemeindlichen Politik keine materiellrechtlichen Grenzen gesetzt. Das Prestige des Begriffs der nachhaltigen Entwicklung scheint diese Macht der Politik zu verstärken. Demgegenüber geht die gerichtliche Kontrolle in der griechischen Rechtsordnung über diejenige des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes hinaus. Die Berufung auf das Gebot der nachhaltigen Entwicklung hat den Gerichten eine Stütze zur Beschränkung der Baupolitik gewährt. Diese unterschiedliche Funktion der nachhaltigen Entwicklung in der deutschen und griechischen Rechtsordnung und die Berücksichtigung der Auswirkung des Nachhaltigkeitsgebots auf den Gewaltenausgleich haben die Frage aufgeworfen, welche Gegengewichte zu einer rationalen Justiziabilität in den geprüften Rechtsordnungen bestehen und ob von einer überzeugenden Operationalisierung der nachhaltigen Entwicklung, welche den Gewaltenausgleich gewährt, durch Abwägung gesprochen werden kann. In der deutschen Rechtsordnung soll die Prozeduralisierung der Planung die materielle Offenheit kompensieren und damit die Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung gewähren. Die Zuordnung der Gewichtung zum Verfahren soll die Verfahrensbasis des baurechtlichen Abwägungsgebots erweitern und die Prozeduralisierung der Abwägung soll zu deren Rationalisierung beitragen. Jedoch hat die Analyse gezeigt, dass damit dem baurechtlichen Abwägungsgebot eine Richtigkeitsvermutung zugesprochen wird: Der Standpunkt der objektiven Gewichtung zwischen inkommensurablen Gütern, wie denen des Umweltschutzes, des sozialen Zusammenhalts und der ökonomischen Entwicklung, gerät ins Zweilicht. Denn auch wenn von einer gegebenen Gleichwertigkeit zwischen den Gütern ausgegangen wird, bleibt die Frage offen, mit welcher gemeinsamen Berechnungsgröße diese heterogenen Güter und deren Beeinträchtigung kalkuliert werden können. Dritter Teil: Die Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung im deutschen und griechischen Recht 148 Bemerkenswert ist ebenso, dass die Unmöglichkeit eines rationalen Vergleichs nicht nur die heterogenen Großgruppen von Gütern, sondern auch die heterogenen Arten einer Großgruppe betrifft. Zweitens setzt die deutsche Rechtsordnung für eine Aufhebung des Plans voraus, dass der Abwägungsvorgang erhebliche Auswirkungen auf das Abwägungsergebnis entfaltet. Dadurch wird ein zweites Gegengewicht zur materiellen Entrechtlichung gesetzt. Damit wird aber zugleich im Hinblick auf die materiellrechtliche Offenheit der Abwägung eine Verantwortungsverschiebung zwischen dem Vorgang und dem Ergebnis der Planung angedeutet. Zur Frage der Justiziabilität der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung ergibt sich daher, dass im Allgemeinen die gerichtliche Kontrolle geschwächt wird. Nach der griechischen Rechtsordnung ist zwar dem Umweltschutz ein Vorrang einzuräumen. Ungeklärt bleibt allerdings, ob zwischen dem Umweltschutz und den anderen Gütern ein Wertzusammenhang, z. B. zwei zu eins oder drei zu eins, besteht. Neben dem Fehlen einer gemeinsamen Berechnungsgröße gerät bei einer ökologischen Verhältnismäßigkeitsprüfung daher das Fehlen eines Wertzusammenhangs zwischen den Gütern in den Vordergrund. In der griechischen Rechtsprechung ergibt sich angesichts der Erkenntnisse der Experten ebenso eine Richtigkeitsvermutung. Diese Verwissenschaftlichung oder Technisierung der umweltrechtlichen Krise ist allerdings wenig ergiebig. Denn die Wissenschaft ist nicht in der Lage, die Grundfrage des Vergleichs zwischen inkommensurablen Gütern zu beantworten. Das Kriterium der ökologischen Tragekapazität zur Bestimmung der ökologischen Unzumutbarkeit wird in hohem Maße von subjektiven Kriterien geprägt und im Prinzip durch die Rechtsprechung herangezogen, um ihre proökologische Vermutung zu unterstützen. Es hat sich gezeigt, dass die Inkommensurabilität der Säulen der nachhaltigen Entwicklung ein unüberwindbares Problem bei ihrem Vergleich darstellt. Das Fehlen eines gemeinsamen Berechnungsgröße bei der Durchführung einer rationalen Abwägung ist ein zentrales Problem in beiden Rechtsordnungen und in allen Abwägungsmethoden. Die Prinzipientheorie, aber auch Abwägungsmodelle des europäischen Naturschutzrechts weisen ebenfalls Rationalitätsdefizite auf. In beiden Rechtsordnungen geht also die Operationalisierung der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung trotz ihrer unterschiedlichen Konzeption mit Rationalitätsproblemen einher und wirft Fragen über den Gewaltenausgleich auf. Gleichzeitig liegt die Vermutung nahe, dass den in beiden Rechtsordnungen vorgenommenen Richtigkeitsvermutungen der Versuch, dieses Rationalitätsdefizit zu verschleiern, zugrunde liegt. Es wurde gezeigt, dass die Prozeduralisierung und die Verwissenschaftlichung oder Technisierung der Abwägung wenig ergiebig sind. Im nächsten Kapitel werden weitere aus der Analyse der beiden Rechtsordnungen ausgehende Rationalitätskonzepte zu einer effektiven und überzeugungskräftigen Implementierung des Nachhaltigkeitsgebots untersucht. F. Fazit: Die Justiziabilität und Konzeption der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung im deutschen und griechischen Recht 149

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Zusammenfassung

Vor dem Hintergrund der Mehrdeutigkeit des Nachhaltigkeitsbegriffs untersucht diese Monografie dessen Konzipierung und Justiziabilität rechtsvergleichend im deutschen und griechischen Recht und veranschaulicht Rationalitätskonzepte und Rationalitätspotenziale des Nachhaltigkeitsgebots. Im Mittelpunkt steht die Leistungsfähigkeit der Abwägungsmethoden, aber auch eine ökologische bestandsschützende und eine politikbezogene Operationalisierung des Nachhaltigkeitsgebots und die Chancen seiner Rekonzeptualisierung durch ein umweltzentriertes ausgleichendes Konzept.

Das Werk richtet sich nicht nur an Staatsrechtler, Verfassungsjuristen und Rechtsphilosophen, sondern auch an Politikwissenschaftler und Städtebauingenieure.