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Dritter Teil: Vorkommen in der Praxis in:

Meret Pettirsch

Auflösung und Liquidation bei der GmbH & Co. KG, page 81 - 88

1. Edition 2019, ISBN print: 978-3-8288-4368-4, ISBN online: 978-3-8288-7348-3, https://doi.org/10.5771/9783828873483-81

Tectum, Baden-Baden
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81 Dritter Teil: Vorkommen in der Praxis § 8 Wann tritt das Problem in der Regel in der Praxis auf? Man stellt sich nun zu Recht die Frage, wann und wie die in Teil 2 diskutierte Thematik überhaupt relevant wird bzw. in der Praxis auftritt. Der Umstand, dass die GmbH & Co. KG aufgelöst ist, stellt nur ein Koordinationsproblem bei der Einheits-GmbH & Co. KG dar. Es ist ferner auch in den nachfolgenden Ausführungen wieder von der Prämisse auszugehen, dass die Komplementär-GmbH tatsächlich aufgelöst wird, d.h. die GmbH- Gesellschafter keinen Fortführungsbeschluss fassen und auch keine neue GmbH zur Fortführung der GmbH & Co. KG gesucht bzw. gegründet wird. Daneben ist davon auszugehen, dass eine entsprechende gesellschaftsvertragliche Regelung der Thematik fehlt. A. Kein Problem, wenn Auflösungsbeschlusses möglich Grundsätzlich bietet das Gesetz mit der Option, einen Auflösungsbeschluss in der GmbH & Co. KG gemäß §§ 131 Abs. 1 Nr. 2, 161 Abs. 2 HGB zu fassen, die Möglichkeit, durch Beschluss das zu erreichen, was ich mit einem neuen § 177b HGB erzielen möchte: Mit der Auflösung der Komplementär-GmbH auch die GmbH & Co. KG aufzulösen. 82 Pettirsch: Auflösung und Liquidation bei der GmbH & Co. KG I. Ein Beschluss als Lösung Ein Beschluss ist nichts anderes als ein mehrseitiges Rechtsgeschäft zwischen den Gesellschaftern.293 Ein Rechtsgeschäft kennzeichnet vor allem, dass es auf einen rechtlichen Erfolg gerichtet ist, der eintritt, weil er gewollt ist.294 Die Gesellschafter können somit mit übereinstimmendem Willen die Problemkonstellation lösen, dass nur die Komplementär-GmbH, nicht aber die GmbH & Co. KG aufgelöst ist. II. Zwei Problempunkte Die Möglichkeit des Beschlusses hält aber zwei Problempunkte bereit: Zum einen muss ein solcher Beschluss gefasst werden. Dazu muss die Gesellschafterversammlung einberufen werden. Es besteht gerade kein Automatismus wie bei dem von mir vorgeschlagenen Lösungsweg, was die Fehleranfälligkeit erhöht. Zum anderen braucht es einen übereinstimmenden Willen, mithin eine entsprechende Beschlussmehrheit. Inwieweit dies tatsächlich kritische Problempunkte darstellt, möchte ich im Folgenden analysieren. III. Der Auflösungsbeschluss 1. Auflösungsbeschluss als Grundlagengeschäft Die Auflösung ist ein Grundlagengeschäft.295 Unter Grundlagengeschäften sind solche zu verstehen, die das Gesellschaftsverhältnis selbst betreffen, also die Änderung des Gesellschaftsvertrages, die Aufnahme neuer Gesell- 293 Früher war die Rechtnatur eines Beschlusses umstritten. Heute ist es einhellige Meinung, dass es sich hierbei um ein mehrseitiges Rechtsgeschäft handelt. Dazu Casper, in: Bork/Schäfer, GmbHG, § 47 Rn. 3 m.w.N. auch zum früheren Streit. Die Ausführungen Caspers beziehen sich explizit nur auf einen GmbH-Beschluss, lassen sich aber auf andere Gesellschaftsbeschlüsse übertragen. 294 Ellenberger, in: Palandt, BGB, Überblick von § 104 Rn. 2. 295 Statt aller Stürner, in: Jauernig, BGB, § 709 Rn. 7. 83 Vorkommen in der Praxis schafter, den Ausschluss von Gesellschaftern und eben auch die Auflösung der Gesellschaft.296 2. Zuständigkeit und Mehrheitserfordernis Zuständig für derartige Grundlagengeschäfte ist die Gesellschafterversammlung der Kommanditgesellschaft, die sich aus der Komplementär- GmbH und allen Kommanditisten besteht.297 Diese muss ordnungsgemäß einberufen werden. Die Einberufung einer Gesellschafterversammlung kann ein Eingangstor für Fehler sein, sollte aber bei einer GmbH & Co. KG, nicht allzu problematisch sein, da dort keine besonderen Formerfordernisse bestehen298 und zudem häufig Familienunternehmen mit überschaubarer Gesellschafterzahl diese Gesellschaftsform wählen.299 3. Mehrheitserfordernis In der Gesellschafterversammlung einer Kommanditgesellschaft hat grundsätzlich jeder Gesellschafter eine Stimme,300 die Komplementär-GmbH sowie jeder Kommanditist. Häufig301 wird jedoch das Stimmrecht der Komplementär-GmbH durch den Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen.302 Geht man von der gesetzlichen Normalkonstellation aus, muss ein Beschluss der 296 Finckh, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 116 HGB Rn. 4; Stürner, in: Jauernig, BGB, § 709 Rn. 7. 297 K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Anh. § 45 Rn. 16. 298 Genauer zur Einberufung und zu den Formalia K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Anh. § 45 Rn. 30 ff. 299 Binz/Sorg, Die GmbH & Co. KG, § 1 Rn. 32 erläutern, dass die GmbH & Co. KG die „ideale Form einer Personengesellschaft, um die bei Generationswechseln vielfach eintretenden Erschütterungen und Gefahren auf ein Mindestmaß zu reduzieren und damit die Fortführung des Unternehmens zu sichern“ (ebda.). 300 K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Anh. § 45 Rn. 39. 301 Dazu, dass bei der „typischen“ GmbH & Co. KG das Stimmrecht der Komplementärin ausgeschlossen ist Binz/Sorg, Die GmbH & Co. KG, § 4 Rn. 37; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Anh. § 45 Rn. 40. 302 K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Anh. § 45 Rn. 39 f. 84 Pettirsch: Auflösung und Liquidation bei der GmbH & Co. KG Gesellschafterversammlung einer Kommanditgesellschaft gemäß §§ 119 Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB einstimmig gefasst werden.303 B. Beschlussmehrheit kein Problem bei einer personen- und beteiligungsidentischen GmbH & Co. KG Realistisch betrachtet wird es bei der „typischen“ personen- und beteiligungsidentischen GmbH & Co. KG kein Problem geben, einen einstimmigen Auflösungsbeschluss für die GmbH & Co. KG herbeizuführen. Der Grund liegt in der Personen- und Beteiligungsidentität. Ihretwegen haben die Gesellschafter die Interessen beider Gesellschaften vor Augen. Soll nun die Komplementär-GmbH definitiv aufgelöst werden, ist – wie oben unter § 6 B. beschrieben –für die Kommanditgesellschaft, der Weg, der den geringsten Arbeitsaufwand erfordert, diese ebenfalls aufzulösen. Selbst wenn ein Gesellschafter anderer Auffassung ist, wird man aufgrund der Treuepflicht zur Gesellschaft eine entsprechende Verpflichtung zur Zustimmung anzunehmen.304 Grund ist, dass eine Weigerung der Zustimmung zur Auflösung, die GmbH & Co. KG zu einer rechtsunsicheren Situation führt und belastet folglich die Gesellschaft. Darüber hinaus kann – wie oben unter § 6 B. II. 1. a) aa) dargestellt – die Komplementär-GmbH gar nicht vollbeendigt werden, solange sie noch an einer GmbH & Co. KG beteiligt ist; diese also selber nicht aufgelöst/vollbeendigt ist. Damit ergibt sich auch aus dem Umstand, dass der jeweilige Kommanditgesellschafter auch GmbH-Gesellschafter ist, eine bezogen auf die GmbH bestehende Treuepflicht, nicht deren Auflösung zu erschweren bzw. gar zu verhindern. 303 Siehe auch K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Anh. § 45 Rn. 23. 304 Siehe Casper, in: GroßKomm GmbHG, § 60 Rn. 169, allerdings die umgekehrte Situation, dass die Komplementär-GmbH fortgeführt werden soll und nun ein Fortsetzungsbeschluss in der Gesellschafterversammlung der Kommanditgesellschaft beschlossen werden soll, behandelnd. 85 Vorkommen in der Praxis C. Beschlussmehrheit Problem bei einer „atypischen“ nicht personen- und beteiligungsidentischen GmbH & Co. KG Anders ist dies bei einer „atypischen“, nicht personen- und beteiligungsidentischen GmbH & Co. KG. Sind die Gesellschafter nicht an beiden Gesellschaften (mit gleichen Anteilen) beteiligt, ist ihr Interesse am Wohlergehen beider Gesellschaften nicht kongruent. Darüber hinaus kann – anders als bei einer „typischen“ GmbH & Co. KG – im Fall einer „atypischen“ GmbH & Co. KG die Komplementär-GmbH eigenwirtschaftliche Ziele verfolgen kann. Dann stimmen die Interessen der Gesellschafter beider Gesellschaften nicht in allen Punkten überein. Auch besteht die Möglichkeit, dass verfeindete Familienstämme an der Komplementär-GmbH und der „atypischen“ GmbH & Co. KG beteiligt sein können und die Willensbildung (schikanös) blockieren. § 9 Lösungsvorschläge Bislang wurde davon ausgegangen, dass die Komplementär-GmbH unumkehrbar aufgelöst ist. Man kann den Sachverhalt, dass nur die Komplementär-GmbH, nicht aber auch die Kommanditgesellschaft aufgelöst ist, auch anders als durch eine Auflösung der Kommanditgesellschaft lösen und zwar mit einem Ansatz bei der Komplementär-GmbH.305 A. Beseitigung des Auflösungsgrundes und Beschluss Ein Lösungsweg ist, den Auflösungsgrund bei der Komplementär-GmbH zu beseitigen und/oder einen Fortsetzungsbeschluss zu fassen. B. Ersetzen der Komplementär-GmbH Ebenso könnte man die aufgelöste Komplementär-GmbH durch eine „neue“ Komplementär-GmbH ersetzen. Entweder wird hierzu eine GmbH gegrün- 305 Dieser Ansatz wurde im zweiten Teil dieser Arbeit bewusst ausgeblendet. 86 Pettirsch: Auflösung und Liquidation bei der GmbH & Co. KG det oder man greift auf eine bereits bestehende GmbH zurück.306 Das Ersetzen der Komplementär-GmbH muss jedoch kurzfristig nach Auflösung der „alten“ geschehen, da man sonst in eine Schwebesituation gelangt. Nach der hier vertretenen Ansicht wird die GmbH & Co. KG automatisch mit Auflösung der Komplementär-GmbH aufgelöst. Deshalb muss, damit die Komplementär-GmbH ersetzt werden kann und die GmbH & Co. KG nicht aufgelöst ist, ein Fortsetzungsbeschluss in der Gesellschafterversammlung der GmbH & Co. KG gefasst werden. Der GmbH & Co. KG sollte zur Suche einer neuen Komplementärin bzw. zur Gründung einer neuen Komplementär-GmbH ein begrenzter Zeitraum zur Verfügung stehen, damit der Schwebezustand nicht zum Dauerzustand wird. Dabei kann meiner Meinung nach auf eine Dreimonatsfrist, wie sie auch in § 27 Abs. 2 und § 139 Abs. 2 HGB zu finden ist, zurückgegriffen werden.307 Diese Dreimonatsfrist beginnt mit der Beschluss der Fortsetzung zu laufen. Wird in dieser Zeit keine neue Komplementär-GmbH gefunden bzw. gegründet und setzen die Gesellschafter die werbende Tätigkeit am Ende der Dreimonatsfrist fort, findet eine Umwandlung in eine offene Handelsgesellschaft statt.308 Grundsätzlich ist – wie unter § 6 A. IV. 1. b) aa) (1) (c) – erläutert eine (automatische) Umwandlung einer Kommanditgesellschaft in eine offene Handelsgesellschaft wegen der i.d.R. nicht gewollten Folgen für die (ehemaligen) Kommanditisten abzulehnen. Führen die Gesellschafter, obwohl sie wissen, dass sie eine neue Komplementärin hätten finden müssen und sie bewusst die Auflösungsfolge durch Beschluss gestoppt haben, am Ende der Dreimonatsfrist weiter werbend fort, kann man in diesem Verhalten eine bewusste Entscheidung sehen, unbeschränkt haften zu wollen. Alternativ kann auch im Gesellschaftsvertrag der Kommanditgesellschaft festgelegt werden,309 dass, sobald die Komplementär-GmbH aufgelöst ist, innerhalb einer bestimmten Frist (wegen der oben aufgeführten Argumente ist wieder einer Dreimonatsfrist zu befürworten) eine neue Komplementär-GmbH zu suchen ist. In diesem Fall bedarf es keines Fortsetzungsbeschlusses. Auch hier gilt, dass bei Fortführung der werbenden Tätigkeit 306 Siehe auch Casper, in: GroßKomm GmbHG, § 60 Rn. 164. 307 So auch Binz/Sorg, Die GmbH & Co. KG, § 7 Rn. 9., im Zusammenhang mit den Folgen des § 139 HGB, vgl. auch Casper, in: GroßKomm GmbHG, § 60 Rn. 164. 308 So auch Binz/Sorg, Die GmbH & Co. KG, § 7 Rn. 9., allerdings im Zusammenhang mit § 139 HGB. 309 So auch Binz/Sorg, Die GmbH & Co. KG, § 7 Rn. 8., allerdings im Zusammenhang mit § 139 HGB. 87 Vorkommen in der Praxis am Ende der festgelegten Frist eine Umwandlung in eine offene Handelsgesellschaft erfolgt.

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Zusammenfassung

Die GmbH & Co. KG ist eine seit mehr als 100 Jahren anerkannte Gesellschaftsform. Im Grundsatz gilt, dass auf die Komplementär-GmbH allein das GmbH-Recht und auf die Kommanditgesellschaft allein das KG-Recht Anwendung findet. Fragen der Verzahnung sind Anlass für vielfältige wissenschaftliche Untersuchungen. Die Verfasserin behandelt diese Problematik bei Auflösung und Liquidation der GmbH & Co. KG.

Die vorliegende Arbeit geht dabei systematisch klar und mit Beispielen unterlegt auf die verschiedenen Erscheinungsformen der GmbH & Co. KG ein. Zur Lösung der Problematik erfolgen eigene gesetzgeberische Verbesserungsvorschläge.