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Kapitel 3: Rechtliche Behandlung parapsychologischer Verträge im Hinblick auf das Unmöglichkeitsrecht in:

Monique Meyerer

Rechtsprobleme einer Leistungserbringung auf parapsychologischer Grundlage, page 66 - 115

1. Edition 2019, ISBN print: 978-3-8288-4341-7, ISBN online: 978-3-8288-7322-3, https://doi.org/10.5771/9783828873223-66

Tectum, Baden-Baden
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66 Kapitel 3: Rechtliche Behandlung parapsychologischer Verträge im Hinblick auf das Unmöglichkeitsrecht Vor der Aussage des BGH im Jahre 2011 haben sich die Gerichte zur Lösung der Problematik hauptsächlich des Rechtsinstituts der Unmöglichkeit bedient. Auch der BGH beschäftigt sich in seiner Entscheidung hauptsächlich mit der Unmöglichkeitslehre zur Behandlung von Verträgen auf parapsychologischer Grundlage. 1. Der „Kartenlegerfall“ vor dem BGH – Urteilsanalyse im Hinblick auf die Unmöglichkeitslehre Der Kunde erkaufte sich gegen Entgelt eine Lebensberatung in Verbindung mit Kartenlegen.216 Diese Leistung, die unter dem Einsatz übernatürlicher, magischer Kräfte und Fähigkeiten erbracht werden sollte, qualifizierte der BGH als objektiv unmöglich. Aus der Unmöglichkeit dieser Leistung resultiert gemäß § 275 Abs. 1 BGB der Wegfall des Anspruchs auf gerade diese Leistung, also der Lebensberatung in Verbindung mit Kartenlegen auf Basis übernatürlicher Fähigkeiten – denn eine unmögliche Leistung kann eben objektiv gesehen von niemandem erbracht werden. Wäre es im vorliegenden Fall also nur um die Frage gegangen, ob der Kunde die von der Kartenlegerin versprochene Leistung verlangen konnte, wäre ein entsprechender Anspruch zu verneinen gewesen.217 Weitere Rechtsfolge aus der Unmöglichkeit dieser Leistung wäre laut Gesetz, dass auch der Anspruch der Kartenlegerin auf ihr Entgelt nach § 326 Abs. 1 S. 1 BGB entfällt. Der BGH entschied hier jedoch, dass anstelle der gesetzgeberischen Regel § 326 Abs. 1 S. 1 BGB gerade nicht zum Zuge komme und der Vergütungsanspruch der Kartenlegerin bestehen bleibe.218 Denn wenn der Kunde das Risiko übernommen habe, dass die Leistung nicht erbracht werden kann – was der 216 Wie genau die Tätigkeit aussah, was alles „geleistet“ wurde, soll an dieser Stelle zunächst keine Rolle spielen und wird weiter unten behandelt. Die Parteien werden zur Vereinfachung jedenfalls hier „Kartenlegerin“ und „Kunde“ genannt, da dies wohl die „Haupttätigkeit“ (80 %) war, unabhängig davon, ob neben dem Kartenlegen noch andere Leistungen in Rede standen. 217 BGH, NJW 2011, 756 (757). 218 BGH, NJW 2011, 756 (757). 67 Fall ist, wenn er bei Vertragsschluss wusste, dass er Geld für eine Leistung erbringt, die „nach dem Stand der Wissenschaft und Technik schlechthin nicht erbracht werden kann“ –, gelte § 326 Abs. 1 S. 1 BGB nicht und die Kartenlegerin dürfe ihr Honorar weiterhin fordern.219 Im hier vorliegenden Fall hatte die Kartenlegerin ihre sog. Lebensberatung in Verbindung mit Kartenlegen in irgendeiner Weise schon erbracht. Der BGH stellte sich auf den Standpunkt, dass die Leistung zwar nicht durch den Einsatz übernatürlicher Kräfte erbracht wurde, ein wie auch immer gearteter Arbeitseinsatz aber dennoch vorlag. Im Ergebnis mag die Entscheidung, dass die Kartenlegerin für diesen Arbeitseinsatz wenigstens ihren Vergütungsanspruch behält, daher durchaus als „gerecht“ empfunden werden und auf Zustimmung stoßen. Immerhin hat die Klägerin Zeit und Anstrengung für den Beklagten investiert, gleich wie die Tätigkeit ausgesehen haben mag. Dann soll aber derjenige, der solche Tätigkeiten in Anspruch nimmt, seinen Vertragspartner für den erbrachten Aufwand auch entlohnen müssen. Zweifelhaft ist allerdings der „Lösungsweg“, den der BGH hier beschritten hat. 2. Das System der „Unmöglichkeit“ Hierzu muss zunächst die Regelungssystematik des § 275 BGB erläutert werden. 2.1 gesetzlicher Ausgangspunkt: § 275 Abs. 1 BGB § 275 BGB beschreibt in den Absätzen 1 bis 3, wann ein Anspruch auf die Leistung ausgeschlossen ist: Abs. 1 schließt den Anspruch auf Leistung aus, wenn diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist. Für die hier zu entscheidenden Leistungen ist insbesondere Absatz 1 relevant, der im Folgenden im Mittelpunkt der Darstellung liegt. Absatz 1 der Vorschrift erfasst die Fälle, in denen ein Leistungsurteil ohne Sinn wäre, weil feststeht, dass die Leistung durch den gegen den Schuldner gerichteten Vollstreckungszwang keinesfalls erreicht werden kann.220 Diese sogenannte „echte“ Unmöglichkeit liegt immer dann vor, wenn die Leistung bei allen denkbaren Anstrengungen nicht erbracht werden kann, weil das Leistungshindernis unüberwindbar ist 219 BGH, NJW 2011, 756 (757); Schermaier, JZ 2011, 633 (634). 220 MüKoBGB/Ernst, § 275 Rn. 33. 68 und die Aufrechterhaltung der Leistungspflicht deshalb keinen Sinn mehr macht.221 Absatz 1 unterscheidet zwar nicht zwischen der objektiven und subjektiven, anfänglichen und nachträglichen Unmöglichkeit222, zur besseren Übersichtlichkeit und zur Abgrenzung ist es aber sinnvoll, einzelne Kategorien zu bilden, um § 275 Abs. 1 BGB greifbarer zu machen. Schaut man sich die in der Rechtsprechung behandelten Fälle an, so geht es bei Leistungen auf parapsychologischer Grundlage immer um die Kategorie der anfänglichen, objektiven Unmöglichkeit. 2.1.1 Anfängliche objektive Unmöglichkeit Objektive Unmöglichkeit liegt vor, wenn die geschuldete Leistung für jedermann, das heißt sowohl für den Schuldner als auch für einen Dritten, endgültig unerbringlich ist.223 Der BGH gibt vor, dass eine Leistung nach § 275 Abs. 1 BGB dann objektiv unmöglich ist und deshalb nicht verlangt oder gar erzwungen werden kann, wenn sie nach den Naturgesetzen oder nach dem Stand der Erkenntnis von Wissenschaft und Technik schlechthin nicht erbracht werden kann.224 Diese sogenannte naturgesetzliche oder auch physische Unmöglichkeit als Unterkategorie der objektiven Unmöglichkeit scheint der am einfachsten zu handhabende Fall unmöglicher Leistungen zu sein.225 Regelmäßig betrifft er Konstellationen, in der die geschuldete Sache untergegangen oder zerstört worden ist oder sich derart verschlechtert hat, dass es sich wirtschaftlich um eine andere Sache handelt.226 2.1.2 Anwendung des Unmöglichkeitsrechts auf Verträge auf parapsychologischer Grundlage – die Argumentation des BGH Der BGH subsumiert auch ein Versprechen des Einsatzes übernatürlicher, magischer oder parapsychologischer Kräfte und Fähigkeiten unter 221 Looschelders, SchuldR AT, § 21 Rn. 416. 222 BeckOK/Lorenz, BGB, § 275 Rn. 19. 223 BeckOK/Lorenz, BGB, § 275 Rn. 21. 224 BGH, NJW 2011, 756 (757). 225 Westermann/Bidlynski/Weber, SchuldR AT, § 7 Rn. 7/7. 226 Z.B.: BGH, NJW 2006, 2839 ff. 69 die Kategorie der objektiven naturgesetzlichen Unmöglichkeit. Er untermauert diese Feststellung damit, dass es für den Bereich des Rechts allgemein anerkannt und offenkundig sei, dass die Existenz magischer oder parapsychologischer Kräfte und Fähigkeiten nicht beweisbar sei, sondern lediglich dem Glauben oder dem Aberglauben, der Vorstellung oder dem Wahn angehöre.227 Des Weiteren bezieht er sich auf weitere Urteile aus der Vergangenheit, aus denen ebenfalls hervorgeht, dass ein solches Versprechen objektiv, naturgesetzlich unmöglich ist. 2.1.3 Die Argumente der vom BGH zitierten instanzgerichtlichen Urteile Das Landgericht Augsburg hatte einen Fall zu entscheiden, bei dem die beklagte Wahrsagerin der Klägerin wirksame Hilfe bei ihren Eheproblemen durch magische Geheimanweisungen und Kartenlegen versprach. Es folgerte in diesem Fall die objektive Unmöglichkeit daraus, dass die von der beklagten angewendeten (magischen) Maßnahmen nach dem maßgeblichen Stand der Wissenschaft und Technik ungeeignet seien, auch nur im Ansatz zur Lösung der Eheprobleme beizutragen.228 Das Amtsgericht Grevenbroich argumentiert, dass die von der Beklagten, die sich selbst als Medium bezeichnet, behaupteten magischen oder parapsychologischen Kräfte nicht beweisbar und nur dem Glauben, Aberglauben, der Vorstellungswelt oder dem Wahn zuzurechnen seien.229 Der Glaube an Magie oder Parapsychologie ändere auch nichts daran, dass die Beklagte solche magischen Kräfte nicht besitzt und nicht besitzen kann.230 Das Landgericht Mannheim hatte über einen versuchten Betrug zu entscheiden, bei der die Angeklagte die Vornahme einer Teufelsaustreibung gegen ein Entgelt in Höhe von 5.000 DM versprach. Das Gericht erkannte, dass die versprochene Leistung objektiv unmöglich sei, weil es offenkundig und von keinem verständigen Menschen bezweifelt werde, dass niemand den Teufel austreiben könne und dass sich Behauptungen dieser Art außerhalb der auf den Naturgesetzen beruhenden Regeln menschlichen Zusammenlebens bewegten.231 227 BGH, NJW 2011, 756 (757). 228 LG Augsburg, NJW-RR 2004, 272. 229 AG Grevenbroich, NJW-RR 1999, 133. 230 AG Grevenbroich, NJW-RR 1999, 133. 231 LG Mannheim, NJW 1993, 1488 (1489). 70 Das Landgericht Kassel entschied über einen Vertrag, nach dessen Inhalt der Ehegatte durch magische Kräfte zur Rückkehr gebracht werden sollte. Auch eine solche Leistung sei unabhängig von der Einordnung des Vertrages als Dienst- oder Werkvertrag objektiv unmöglich, da mentale Kräfte, durch die ein beliebiger Dritter ohne Kontaktaufnahme in seiner freien Willensentscheidung beeinflusst werden soll, nicht existierten.232 Drei Jahre zuvor hatte das Landgericht Kassel einen ähnlichen Fall zur Verhandlung, bei dem es ebenfalls um einen Vertrag ging, in dem sich eine Vertragspartei zum Einsatz magischer Kräfte zur Lösung der Partnerschaftsprobleme der anderen Vertragspartei verpflichtete. Auch hier meinte das Landgericht Kassel, dass niemand den Freund der Klägerin ohne Kontaktaufnahme alleine durch eine mentale Beeinflussung über eine große Entfernung hinweg zur Klägerin zurückführen könne, da die behaupteten magischen Kräfte nicht existierten.233 Neben dem BGH verweisen auch die angeführten Urteile immer wieder auf die Entscheidung des Reichsgerichts, das über die Anstiftung zu (versuchtem) Mord zu entscheiden hatte: Die Angeklagte hatte zwei Frauen gebeten, durch Teufelsbeschwörung und sog. Sympathiemittel den Tod ihres Ehemannes herbeizuführen. Das Reichsgericht argumentierte, dass die Existenz der hier fraglichen Kräfte jedenfalls nicht beweisbar sei, sondern lediglich dem Glauben oder Aberglauben, der Vorstellung oder dem Wahne angehöre: Sie könnten als nicht in der wissenschaftlichen Erkenntnis und Erfahrung des Lebens begründet, vom Richter nicht als wirksam anerkannt werden, sondern seien in rechtlicher Beziehung weder als taugliche, noch als relativ oder absolut untaugliche, d.h. überhaupt nicht als Mittel zur Herbeiführung irgendwelcher Veränderungen in der Welt des Tatsächlichen anzusehen. Wie tatsächlich, so seien sie auch rechtlich indifferent, sie fielen aus dem Kreise kausaler Handlungen ganz hinaus.234 2.1.4 Fazit: Anknüpfung der Unmöglichkeit an die Beweisbarkeit Es geht dem BGH und den zitierten Gerichten also immer darum, dass die behaupteten Fähigkeiten, mit der die Leistung erbracht werden 232 LG Kassel, NJW-RR 1988, 1517. 233 LG Kassel, NJW 1985, 1642. 234 RG, RGSt 33, 321 (322 f.). 71 sollte, nicht beweisbar sind. Noch deutlicher wird die Verknüpfung von Unmöglichkeit und Unbeweisbarkeit dadurch, dass alle Urteile auf die Entscheidung des 1. Strafsenats des BGH von 1978 verweisen: Hier hatte die Verteidigung den Beweisantrag gestellt, eine Hellseherin als Sachverständige zu hören, deren Fähigkeiten (Telepathie und Hellsehen) wiederum zuvor von einem Parapsychologen (auch in der Rolle eines Sachverständigen) bewertet werden sollten.235 Beide Anträge wurden aufgrund völliger Ungeeignetheit abgelehnt. Die Parapsychologie sei dem Sachverständigenbeweis nicht zugänglich, da sie nicht zu den gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnissen gehöre.236 Zumindest im Bereich der Strafrechtswissenschaft und der Kriminologie könnten die Ergebnisse der Parapsychologie nicht als naturwissenschaftlich gesicherte Erkenntnisse anerkannt werden. Die in Rede stehenden Kräfte seien somit von vorneherein nicht beweisbar, sondern nur dem Glauben oder Aberglauben, der Vorstellung oder dem Wahne angehörig und damit vom Richter nicht als Quelle realer Wirkungen anzuerkennen.237 Die Instanzgerichte - und durch seine Verweisung auch der BGH - übernahmen dies folgende Aussage auch für das Zivil(prozess)recht: Eine Beweisaufnahme über die Existenz magischer oder parapsychologischer Kräfte und Fähigkeiten sei obsolet und die Unmöglichkeit einer solchen Leistung offenkundig i.S.d. § 291 ZPO. 2.1.5 Ähnliche Argumentation anderer instanzgerichtlicher Urteile Die Argumente in solchen Urteilen, die der BGH in seiner Entscheidung zur Begründung der objektiven Unmöglichkeit einer Leistung auf parapsychologischer Grundlage nicht zitierte, gehen teilweise in eine ähnliche Richtung: Im Fall des OLG Düsseldorf vom 27. Februar 1953, Az. 5 U 319/52 hatte der Kläger dem Beklagten zugesagt, ihn bei geschäftlichen und privaten Planungen auf astrologischer Grundlage zu beraten und dem Beklagten unter Berücksichtigung seiner Geburtsverhältnisse nach dem Stand der Sterne Weisungen für die Zukunft zu erteilen.238 Hierfür klagte er das mit dem Beklagten vereinbarte Entgelt für diese Leistung ein. Ohne den Vertrag rechtlich einzuordnen, befand das Gericht die 235 BGH, NJW 1978, 1207. 236 BGH, NJW 1978, 1207. 237 BGH, NJW 1978, 1207. 238 OLG Düsseldorf, NJW 1953, 1553. 72 Leistung nach dem Stande der Wissenschaft sowohl in naturwissenschaftlichem Sinne als auch im Rechtssinne für unmöglich.239 Die objektive Unmöglichkeit begründete es dabei aus folgenden zwei Gesichtspunkten: Zum einen geht das Gericht davon aus, dass der überwiegende Teil der vernünftig denkenden Menschen davon ausgehe, dass die Erfüllung einer solchen Leistung unmöglich sei.240 Für gänzlich unbeachtlich hält das Gericht in diesem Zusammenhang die Auffassung der beiden Parteien. Auch wenn diesen die objektive Unmöglichkeit bei Vertragsschluss übereinstimmend bewusst gewesen sei, ändere dies nichts am objektiven Vorliegen des Unmöglichkeitstatbestandes und der diesbezüglichen Einordnung. Zum anderen zieht das Gericht die Konsequenz, dass eine solche sittliche Weltanschauung der breiten Masse der vernünftig denkenden Menschen im Einklang mit dem Stande der Wissenschaft stehe, wonach auf die Lebensgestaltung nicht nur die Erbmasse, sondern auch Kräfte der Persönlichkeit, des Geistes und des Bewusstseins einwirken.241 Gleichzeitig – und das ist das besondere an der zitierten Entscheidung – weist das Gericht darauf hin, dass ein Teileinfluss der Gestirne nicht auszuschließen sei. Es merkt an, dass sich in der Wissenschaft die Erkenntnis durchsetzen könne, dass Sonne, Mond und Planeten und andere Gestirne in Folge ihrer Strahlungen eigene spezifische Wirkungen auf den einzelnen Menschen ausüben können.242 Das Gericht führt dies sogar aus und betont, dass – wenn überhaupt – ein potentieller kosmischer Teileinfluss nicht soweit wirken könne, dass alle anderen maßgeblichen Einflüsse dahinter zurück träten. Dies verblüfft im ersten Moment sehr, da das Gericht einerseits die Möglichkeit eines Einflusses der Gestirne nicht gänzlich ausschließt, eine Leistung auf alleiniger Basis eines solchen Einflusses aber als unmöglich (weil unbeweisbar) qualifiziert. Der Widerspruch wird hier schon durch die Formulierung klar: Ein potentiell möglicher Einfluss der Gestirne auf das Leben eines Menschen löst Unmöglichkeit aus, wenn Leistungen (ausschließlich) im Vertrauen auf einen solchen Einfluss erbracht werden, da die Beweisbarkeit fehlt. Das Gericht stützt die objektive Unmöglichkeit damit zwar einerseits auf die naturwissenschaftliche Unbeweisbarkeit, aber 239 OLG Düsseldorf, NJW 1953, 1553. 240 OLG Düsseldorf, NJW 1953, 1553. 241 OLG Düsseldorf, NJW 1953, 1553. 242 OLG Düsseldorf, NJW 1953, 1553. 73 gleichzeitig auch auf das der Leistung zu Grunde liegende grobe Missverhältnis zwischen den zu berücksichtigen Einflussfaktoren auf die Lebensgestaltung eines jeden Menschen. Es stellt sich dann die Frage, wie das Gericht entschieden hätte, wenn der Kläger auch die nach dem Stand der Wissenschaft nachweisbaren Einflussfaktoren miteinbezogen hätte und dem Beklagten die Leistung lediglich so angeboten hätte, dass das von ihm anhand der Astrologie Vorausgesagte unter dem Vorbehalt solcher Einflussfaktoren steht. Womöglich hätte die Unmöglichkeit nicht vorgelegen, wenn der Kläger seine Leistung nicht so verkauft hätte, als sei sie die einzig verlässliche Quelle zukünftiger Entwicklungen. Die Argumentation des Gerichts schließt eine solche Schlussfolgerung jedenfalls nicht aus, eine eindeutige Antwort, inwieweit die Unmöglichkeit auf eine solche Weise relativiert werden kann, bleibt das Gericht allerdings schuldig. Das Amtsgericht München und in zweiter Instanz das Landgericht München I reihten sich in die gewohnte Argumentation ein. Sie hatten über die Rückzahlung der Vergütung der Klägerin zu entscheiden, die sie für die Ausführung eines Liebeszaubers an die Beklagte gezahlt hatte.243 Auch hier sei der Vertragstyp egal, entscheidend sei nur, dass ein Liebesritual nicht geeignet sei, einen Menschen aus der Ferne zu beeinflussen, denn er könne weder von der Beklagten noch von sonst irgendjemand mit Anspruch auf Wirksamkeit ausgeführt werden.244 Da die Unwirksamkeit der Leistung feststehe, sei diese auch objektiv unmöglich. 2.1.6 Die Grenze des BGH: allgemeine Lebensberatung und jahrmarktähnliche Unterhaltung Die oben gefundenen Kriterien werden allerdings durch eine weitere Aussage im Urteil des BGH (die sich auch schon in früheren instanzgerichtlichen Urteilen findet) ergänzt: Unmöglichkeit liege dann nicht vor, wenn es um Fälle geht, in denen es alleine um die Erbringung allgemeiner Lebensberatung gehe oder tatsächlich nicht der Einsatz magischer Kräfte und Fähigkeiten, sondern nur eine jahrmarktähnliche Unterhaltung erwartet und geschuldet werde.245 Ähnlich entschieden schon das 243 AG München, 10. Mai 2006 – Az. 212 C 25151/05 (juris Rn. 1). 244 AG München, 10. Mai 2006 – Az. 212 C 25151/05 (juris Rn. 1). 245 BGH, NJW 2011, 756 (757). 74 Landgericht Ingolstadt und das Landgericht Mannheim: Das Landgericht Ingolstadt führte an, dass die Erbringung einer Leistung des Kartenlegens sehr wohl möglich sei, da es hierbei – anders als bei Partnerzusammenführung auf Grund von Hexerei oder Geistesbeschwörung – darum gehe, auf Grund einer bestimmten Reihenfolge von Karten dem Leistungsempfänger irgendwelche Deutungen mitzuteilen.246 Es sei in einem solchen Fall jedem selbst überlassen, inwieweit er den Angaben und Deutungen Glauben schenke, denn die Kunden erwarteten bei Diensten wie Kartenlegen oder Handlesen gerade für insoweit übliche Honorare keine echten Leistungen i.S.e. Verifizierung des vorher Gesagten, sondern vielmehr eine jahrmarktähnliche Unterhaltung oder Tipps und Anregungen im Rahmen einer allgemeinen Lebensberatung.247 Tatsächlich soll hier das Unmögliche alleine im Kopf des Zuschauers geschehen, so dass dieser hierdurch unterhalten und – wenn es glückt – zum Nachdenken angeregt wird.248 Ausgangspunkt für eine solche Differenzierung soll wiederum die Höhe des Entgeltes sein, das für eine solche Leistung bezahlt wird. Je geringer dieses ausfällt, desto eher dürfte es sich um okkulten Zeitvertreib handeln.249 2.1.7 Zusammenfassung Die Gerichte knüpfen die objektive Unmöglichkeit also mal mehr, mal weniger deutlich an die Nichtexistenz bzw. an die Unbeweisbarkeit parapsychologischer Fähigkeiten. Die Feststellung, eine Leistung sei unmöglich und deswegen nicht geschuldet, wenn sie nach dem Stand der Wissenschaft nicht erbracht werden könne, wird mit Entscheidungen darüber verknüpft, dass die Existenz magischer oder parapsychologischer Kräfte und Fähigkeiten nicht beweisbar sei, ein entsprechender Beweisantrag daher nicht zugelassen werden müsse.250 Eine Ausnahme wird dann gemacht, wenn es sich um jahrmarktähnliche Unterhaltung oder allgemeine Lebensberatung handelt. Solche Leistungen seien durchaus möglich, da hier Unterhaltung und keine verifizierbare Leistung erwartet werde. 246 LG Ingolstadt, NStZ-RR 2005, 313 (314). 247 LG Ingolstadt, NStZ-RR 2005, 313 (314); LG Mannheim, NJW 1993, 1488 (1489). 248 Rawert, in: GS Sonnenschein (2003) S. 845 (846). 249 Bartels, ZGS 2001, 355 (357 f.). 250 Schermaier, JZ 2011, 633 (634). 75 2.2 Analyse der Argumentation des BGH Die Aussagen des BGH und die ähnlich entscheidenden instanzgerichtlichen Urteile erfordern eine kritische Überprüfung. 2.2.1 Gleichlauf von Unmöglichkeit und Unbeweisbarkeit Schaut man sich die Argumente des BGH und der von ihm zitierten Instanzgerichte an, so liegt ein Schluss sehr nahe: Immer dann, wenn etwas nicht beweisbar ist, ist es auch unmöglich und deshalb nicht geschuldet.251 Aber kann das wirklich gemeint sein? Überträgt man diesen Gedanken auf andere Leistungen, so käme das Unmöglichkeitsrecht ständig zum Zug und die Konstruktion des BGH würde nicht mehr als Ausnahme, sondern fast schon als Regel fungieren: Analysen von Wertpapieren, Risikoanalysen jedweder Berufsfelder oder Angebote alternativer Heilmethoden (Homöopathie, Heilpraxis) fielen hierunter. Zwischen Himmel und Erde gibt es viele Dinge, bei denen der Zusammenhang von Ursache und Wirkung im strengen naturwissenschaftlichen Sinne nicht beweisbar ist,252 die aber in der alltäglichen Lebenswirklichkeit omnipräsent sind. 2.2.2 Durchsetzbarkeit des Anspruchs bedingt seine Entstehung Die prozessuale Frage der Beweisbarkeit bedingt die materiell-rechtliche Frage der Unmöglichkeit. Es wird sozusagen der zweite Schritt vor dem ersten gemacht: Wer Recht hat, hängt hier davon ab, wer Recht bekommt oder besser: die Durchsetzbarkeit eines Anspruchs bedingt hier die Entstehung des Anspruchs. Zwar gibt es immer wieder Fälle, bei denen sich materiell-rechtliche und prozessuale Fragen gegenseitig bedingen – gedacht sei nur an (i) den Prozessvergleich, dessen materielle Nichtigkeit auch zur Nichtigkeit des Vergleiches im prozessualen Sinne führt oder (ii) die offensichtliche materiell-rechtliche Unmöglichkeit,253 die das Rechtsschutzbedürfnis einer Leistungsklage beeinflusst und die Vollstreckung des Primäranspruches nach § 888 ZPO verhindert. Allerdings wirken die Bedingungen hier immer in die gleiche Rich- 251 So auch Schermaier, JZ 2011, 633 (634). 252 Schermaier, JZ 2011, 633 (634). 253 Beispielsweise der Bau eines perpetuum mobile. 76 tung, nämlich materielles Recht bedingt Prozessrecht und nicht andersherum. Würde man diese Richtung nun verkehren, würden daraus willkürliche Ergebnisse resultieren, die an folgendem Beispiel verdeutlicht werden sollen: Der Kläger beruft sich als Wahrsager auf einen Zahlungsanspruch gegen den Beklagten für gekaufte Wahrsageleistungen. Der Beklagte wendet ein, seine Pflicht zur Zahlung sei nach § 326 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 BGB entfallen, weil die Wahrsageleistung gem. § 275 Abs. 1 Alt. 1 BGB anfänglich unmöglich sei und er das Risiko eines solchen Leistungshindernisses explizit nicht übernommen habe.254 Der Kläger repliziert, der Beklagte sei gleichwohl zur Zahlung verpflichtet, da das dem Beklagten Vorhergesagte tatsächlich eingetreten sei und somit keine Leistungsstörung vorliege. Der Beklagte dupliziert, dass das eingetretene Lebensereignis mit dem Vorhergesagten übereinstimme, sei Zufall gewesen und nicht auf die hellseherischen Fähigkeiten des Klägers zurückzuführen. Würde man nun aufgrund der angenommenen generellen Unbeweisbarkeit solcher Fähigkeiten auf die anfängliche Unmöglichkeit der Leistung schließen, wäre der Anspruch des Klägers auf Zahlung gar nicht erst entstanden. Objektiv gesehen liegt hier allerdings gar keine Leistungsstörung vor, denn der Kläger hat das erbracht, was er nach dem Inhalt des Schuldverhältnisses zu leisten verpflichtet war – die Vorhersage des nachträglich tatsächlich eingetretenen Ereignisses. Die Parteien hatten sich im Vorfeld darauf geeinigt, dass der Vertrag mit der Erbringung genau dieser Leistung erfüllt ist. Worauf diese Übereinstimmung von Vorhersage und Eintritt letztendlich beruht, ist für den Primäranspruch gänzlich irrelevant. Für das Erlöschen des Schuldverhältnisses ist nicht der Leistungserfolg maßgeblich, der abhängig vom Vertragstyp255 nicht einmal geschuldet sein mag, sondern die übereinstimmende Ansicht der Parteien, ob der Vertrag erfüllt wurde.256 Sofern man jedoch den Umkehrschluss zulässt, von der Unbeweisbarkeit der Leistung auf die Unmöglichkeit zu schließen, birgt dies vor allem auch ein 254 In diesem Beispiel soll die weitere Konstruktion des BGH zunächst vernachlässigt und zu Grunde gelegt werden, dass auch eine konkludente Risikoübernahme/Abbedingung des § 326 Abs. 1 BGB durch den Beklagten gerade nicht erfolgt ist. 255 Ein Leistungserfolg wäre überhaupt nur bei einem Werkvertrag i.S.d. § 631 BGB geschuldet. Eine vertragliche Einordnung soll an dieser Stelle allerdings noch nicht erfolgen. 256 Becker, Absurde Verträge, S. 111: auch wenn die Leistung komplett gescheitert ist, kann der Gläubiger das Schuldverhältnis als erfüllt betrachten. 77 rechtspolitisches Problem: Man ermöglicht Kunden solcher parapsychologischer Leistungsanbieter Rechtsmissbrauch, wenn sie für ein entgeltliches Leistungsangebot mit Hilfe der Rechtsordnung einem Zahlungsanspruch entgehen. Soweit man allerdings ein gesellschaftliches Interesse daran bejaht, solche Verträge aus dem Rechtsverkehr herauszuhalten, wäre es alleine Sache des Gesetzgebers, durch Verbotsgesetze oder sonstige Regulierungen einzugreifen.257 Existieren solche (noch) nicht, muss die Rechtsordnung auch hier einen gerechten Ausgleich der Interessen schaffen und darf solchen Verträgen nicht den Schutz versagen. 2.2.3 Übertragung strafrechtlicher Argumente auf das Zivilrecht Der BGH und die instanzgerichtlichen Urteile verweisen bei ihrer Argumentation immer wieder auf die Entscheidung des Reichsgerichts aus 1900. Das Reichsgericht hatte in dem zitierten Fall über versuchten Mord bzw. die Anstiftung zu versuchtem Mord zu entscheiden. Das Gericht entschied, dass die unternommenen (parapsychologischen) Maßnahmen in rechtlicher Hinsicht weder als taugliche, noch als relativ oder absolut untaugliche, d.h. überhaupt nicht als Mittel zur Herbeiführung irgendwelcher Veränderungen in der Welt des Tatsächlichen angesehen werden können.258 Im Strafrecht geht es immer um die Frage, ob die Handlung kausal für den eingetretenen Erfolg sein kann. Klar wird dies auch durch die weiteren Ausführungen des Reichsgerichts: „So wenig der noch im Inneren des Menschen verschlossene böse Wille Gegenstand des Strafrechts ist, ebenso wenig können solche Handlungen als strafbare Äußerungen desselben gelten, die völlig sowohl außerhalb der physischen, als auch der psychischen Kausalität liegen. Wie tatsächlich, so sind sie auch rechtlich indifferent, sie fallen aus dem Kreise kausaler Veranstaltungen ganz hinaus und haben nur Bedeutung für die Sphäre des Sittlichen, der Moral.“259 Entfällt die Kausalität, entfällt eine Tatbestandsvoraussetzung des objektiven (Straf-)Tatbestandes und somit die Strafbarkeit des Angeklagten. Im Zivilrecht dagegen geht es darum, dass die Bürger ihre Rechtsverhältnisse und damit ihre unterschiedlichen Interessen selbst ausgleichen und bestimmen, was eine 257 Ähnlich auch: MüKo-BGB/Ernst, § 311a Rn. 31. 258 RG, RGSt 33, 321 (322). 259 RG, RGSt 33, 321 (322). 78 Person einer anderen gegenüber tun darf und was nicht.260 Es stehen sich also zwei völlig unterschiedliche Maßstäbe gegenüber: Nämlich einmal Handlungen und deren kausale Einordnung und ein andermal Interessen und deren Konflikte. Im Schuldverhältnis besteht ein solcher Interessenkonflikt regelmäßig darin, dass die Erwartungen des Gläubigers enttäuscht wurden. Wenn er dagegen so steht, wie er es auf Grund des Vertrages erwarten durfte, ist völlig gleichgültig, was der Schuldner getan oder nicht getan hat bzw. wie er gehandelt hat.261 2.2.4 Ausnahme der jahrmarktähnlichen Unterhaltung Der BGH möchte seine gefundenen Kriterien dann nicht anwenden, wenn es lediglich um jahrmarktähnliche Unterhaltung oder allgemeine Lebensberatung geht. Die Leistung bleibt dennoch die gleiche, gleichgültig welches (außerhalb des Vertrages liegende) Ziel oder welche Motivation damit verfolgt wird. In diesem Zusammenhang könnte man meinen, der BGH knüpfe neben der Beweisbarkeit noch an die subjektive Erwartung der Parteien an. Aber geht es ihm wirklich um die subjektive Erwartung, die man mit einer solchen Leistungsinanspruchnahme verfolgt? Daran könnte man höchste Zweifel hegen, wenn man den BGH ganz beim Wort nimmt: „Maßgeblich ist insofern – ebenso wie für die Frage, ob die Verpflichtung zur Erstellung eines Horoskops auf die Erbringung einer objektiv unmöglichen Leistung gerichtet ist – die Auslegung der Vereinbarung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere auch der Höhe der verabredeten Vergütung, und wie sich hiernach der jeweilige konkrete Inhalt der versprochenen Leistung darstellt.“262 In dieselbe Richtung gehen auch das Landgericht Ingolstadt und das Amtsgericht Mannheim: Bei Diensten wie Kartenlegen und Handlesen gegen insoweit übliche geringe Honorare gehen die Kunden selbst davon aus, dass sie keine echten Leistungen bekommen und dass die Honorare – wie auch im vorliegenden Fall die 40 EUR – verhältnismäßig gering sind und somit den Wert der Gegenleistung auch entsprechend beschreiben.263 Vordergründig geht es also um den Preis und ob dieser in einem angemessenen Verhältnis zur Leistung steht und nicht um die subjektiven Erwartungen der Parteien. 260 http://www.osa.fu-berlin.de/rechtswissenschaft/studienbereiche/zivilrecht/index.html, zuletzt abgerufen am 02. Januar 2019. 261 Schermaier, JZ 2011, 633 (634). 262 BGH, NJW 2011, 756 (757). 263 LG Mannheim, NJW 1993, 1488 (1489); LG Ingolstadt, NStZ-RR 2005, 313 (314). 79 Denn mit einer solchen Aussage schlussfolgern die Gerichte bereits die subjektive Erwartung der Parteien: Die Auslegung des Vertrages soll ergeben, dass bei einem geringen Honorar eine jahrmarktähnliche Unterhaltung/allgemeine Lebensberatung erwartet wird und bei höheren Honoraren „ernstere“ Absichten verfolgt werden. Was aber, wenn jemand durchaus bereit ist für eine solche jahrmarktähnliche Unterhaltung viel Geld auszugeben und was, wenn der Jahrmarktbesucher eine ernsthafte Beratung erwartet und nicht nur unterhalten werden möchte? Die Höhe des Honorars kann kein taugliches Abgrenzungskriterium sein, um Rückschlüsse auf den subjektiven Willen der Parteien zu ziehen. Zumal sich hieraus das Folgeproblem ergibt, wo man die Grenze zwischen „üblich geringen Preisen“ und „für eine jahrmarktähnliche Unterhaltung überteuerten“ Preisen zieht? Antworten auf diese Fragen bleibt der BGH schuldig und hinterlässt dadurch mehr Fragezeichen als Lösungsansätze. Dass es dem BGH vornehmlich darum gegangen sein dürfte, solche Rechtsgeschäfte aus seiner Konstruktion herauszunehmen, die nicht als „ungerecht“ empfunden werden, da sie relativ geringes Entgelt zum Gegenstand haben, liegt auf der Hand. Dies wird noch dadurch verdeutlicht, dass der BGH nicht nur Geschäfte mit geringem Entgelt aus seiner Konstruktion herausnehmen will, sondern auch solche, die ein viel zu hohes Entgelt zum Gegenstand haben: Am Ende möchte der BGH der Kartenlegerin nämlich doch ihre ca. 6.000 EUR verweigern und verweist zur rechtlichen Begründung auf § 138 BGB. Hiermit opfert der BGH allerdings Rechtssicherheit und greift lieber auf dogmatisch fragwürdige und schwer zu konkretisierende Lösungswege zurück, anstatt einen verallgemeinerungsfähigen Lösungsweg einzuschlagen. Vermutlich wollte der BGH dadurch, dass er die Sittenwidrigkeit in der Höhe des geschuldeten Entgeltes bestimmt, die Anbieter dieser zweifelhaften Freizeitvergnügen schützen.264 Aber auch das sind rechtspolitische Themen, die nicht über die willkürliche Anwendung diverser Rechtsinstitute erreicht werden können. 2.3 Folgerungen aus der Unmöglichkeit Wendet man auf die Fallgruppe parapsychologischer Verträge, wie der BGH und die Instanzgerichte, das Unmöglichkeitsrecht an, so waren Ausgangspunkt vor der Schuldrechtsmodernisierung §§ 306 ff. BGB a.F. und seit dem Jahr 2002 §§ 275, 326, 311a BGB. 264 Bartels, ZGS 2011, 355 (357 f.). 80 2.3.1 Früher unproblematisch Nichtigkeit gem. § 306 BGB a.F. § 306 BGB a.F. erklärte einen auf eine unmögliche Leistung gerichteten Vertrag für nichtig. Da nach § 306 BGB a.F. ein auf eine unmögliche Leistung gerichteter Vertrag nichtig war, konnte bei anfänglicher objektiver Unmöglichkeit eine primäre Leistungspflicht des Schuldners gar nicht erst entstehen. Der Gläubiger konnte lediglich nach Maßgabe des § 307 BGB a.F. Ersatz des negativen Interesses (höhenmäßig begrenzt durch das Erfüllungsinteresse) verlangen, wenn der Schuldner die Unmöglichkeit kannte oder kennen musste.265 §§ 275, 323 BGB a.F. galten dagegen nur für die nachträgliche Unmöglichkeit und das nachträgliche Unvermögen. 2.3.2 Heute: §§ 275, 326, 311a BGB Im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung hat der Gesetzgeber das Leistungsstörungsrecht weitestgehend neu geregelt. Mit § 280 Abs. 1 BGB hat er einen allgemeinen Haftungstatbestand wegen Pflichtverletzung geschaffen. Die Unmöglichkeit stellt zwar, wenn sie auf einem vom Schuldner zu vertretenden Umstand beruht, einen Unterfall der allgemeinen Haftung wegen Pflichtverletzung dar, wegen ihrer Eigenart hat das Gesetz aber in den §§ 275, (283,) 311a BGB und § 326 BGB verschiedene Sonderregelungen getroffen.266 2.3.2.1 Primäre Rechtsfolgen Mit § 275 BGB erfasst der Gesetzgeber anders als vorher nun die objektive und subjektive sowie die anfängliche und die nachträgliche Unmöglichkeit, aufgrund derer der Schuldner unabhängig vom Vertretenmüssen von seiner Primärleistungspflicht frei wird. Soweit der Schuldner nach § 275 BGB nicht zu leisten braucht, entfällt bei gegenseitigen Verträgen nach § 326 Abs. 1 BGB ipso iure auch sein Anspruch auf die Gegenleistung,267 was der Gesetzgeber nun ebenfalls ausdrücklich klarstellt. Für die anfängliche Unmöglichkeit ersetzt § 311a Abs. 1 BGB den früheren § 306 BGB a.F.: Ein auf eine unmögliche Leistung gerichteter 265 NK-BGB/Dauner-Lieb, § 275 Rn. 10. 266 BeckOK/Lorenz, BGB, § 275 Rn. 8. 267 BeckOK/Lorenz, BGB, § 275 Rn. 8. 81 Vertrag ist nicht mehr nichtig, sondern bleibt mit den Rechtsfolgen der §§ 275, 326 BGB wirksam. Es entsteht also ein Schuldverhältnis ohne Primärleistungspflichten. 2.3.2.2 Sekundäre Rechtsfolgen Hat der Gläubiger die Gegenleistung bereits erbracht, ist er nach § 326 Abs. 4 BGB zur Rückforderung berechtigt; der Rückforderungsanspruch bestimmt sich nicht – wie im Fall von § 306 BGB a.F. – nach Bereicherungsrecht, sondern nach Rücktrittsrecht (§§ 346–348 BGB).268 Teilweise wird vertreten, dass das Bereicherungsrecht zur Anwendung gelangt, wenn der Zahlungsschuldner nach Erlöschen der Leistungspflicht zahlt,269 dann aber hätte § 326 Abs. 4 BGB bei anfänglich unmöglichen Leistungen gar keinen Anwendungsbereich, da die Leistungspflicht hier gar nicht erst entsteht. Es bleibt also auch in diesem Fall bei den §§ 346 ff. BGB. Mit § 326 Abs. 5 BGB wird dem Leistungsgläubiger die Möglichkeit eröffnet, über den in Abs. 1 beschriebenen Umfang, der bei beschränkten Störungen eine (ipso iure eintretende) teilweise Vertragsstornierung anordnet, zu einer Aufhebung des Vertrages im Ganzen zu kommen, die auch solche Pflichten erfasst, die zu der Leistungspflicht des Schuldners nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis stehen.270 Das Rücktrittsrecht steht nach §§ 326 Abs. 5, 323 Abs. 5 BGB und § 346 Abs. 3 Nr. 2 BGB unter dem Vorbehalt, dass der Leistungsgläubiger die Unmöglichkeit nicht zu vertreten hat, denn in diesem Fall kann er weder zurücktreten noch Wertersatz verlangen. In § 311a Abs. 2 BGB ist eine weitere sekundäre Rechtsfolge anfänglich unmöglicher Leistungen geregelt. Der Leistungsschuldner ist zum Schadens- oder Aufwendungsersatz verpflichtet, wenn er die Unmöglichkeit kannte oder hätte kennen müssen. Trotz Abkehr von der noch nach altem Recht geltenden Maxime „impossibilium nulla est obligatio“ hat man hierdurch eine Haftungsregelung geschaffen, die deutliche Züge der Wiederbelebung des alten Unmöglichkeitsrechts zeigt.271 Anders als im Fall des § 307 BGB a.F. haftet der Leistungsschuldner allerdings nicht mehr nur auf das negative, sondern auf das positive Interesse. Dies verblüfft im ersten Moment, steht § 311a BGB doch als 268 Staudinger/Schwarze, BGB, § 326 Rn. E4. 269 MüKoBGB/Ernst, § 326 Rn. 103; Erman/Westermann, BGB, § 326 Rn. 18. 270 MüKoBGB/Ernst, § 326 Rn. 107 f. 271 Westermann/Bidlynski/Weber, SchuldR AT, Rn. 7/58; Schlechtriem, in: FS Sonnenberger (2004), S. 125 (130). 82 Spezialregelung zu § 311 BGB, der culpa in contrahendo. Allerdings hat man sich dafür entschieden, die Haftung aus § 311a Abs. 2 BGB nicht in einem vorvertraglichen Verschulden darüber zu sehen, dass der Schuldner es versäumt hat, seine eigene Leistungsfähigkeit zu prüfen und den Gläubiger über Leistungshindernisse zu informieren.272 Man sah darin vielmehr die Nichterfüllung des nach Abs. 1 wirksamen Leistungsversprechens273 als eine Art Garantiehaftung für die Leistungsfähigkeit unter dem (einzigen) Vorbehalt des entschuldbaren Irrtums (über die Möglichkeit der Leistung).274 Weitere Sonderregeln finden sich in den Gewährleistungsregeln für Kauf, Miete und Werkvertrag.275Auch wenn § 311a Abs. 2 BGB dogmatisch aus dem sonstigen „Raster“ der Vertragshaftung herauszufallen scheint, da Haftungsgrund276 und Vertretenmüssen277 auseinanderfallen und die Regelung auch nicht zu den sonstigen (üblichen Rechtsfolgen anderer) Irrtumsregelungen (§§ 119 ff. BGB) passt,278 gibt es doch keinen übergeordneten Rechtssatz, der den Gesetzgeber hindern würde, die Fälle anfänglicher Leistungshindernisse auf diese Weise zu regeln.279 Es gilt also einerseits das Verschuldens- und Exkulpationsprinzip bzgl. des Irrtums über die Leistungsfähigkeit und andererseits die Haftung auf das positive Interesse bzgl. der Nichterfüllung der versprochenen Leistung. 272 NK-BGB/Dauner-Lieb, § 311a Rn. 6; Palandt/Grüneberg, BGB, § 311a Rn. 6 f. 273 BT-Drs. 14/6040, S. 165; MüKoBGB/Ernst, § 311a Rn. 15; Canaris, JZ 2001, 499 (506); ders., DB 2001, 1815 (1818); ders., ZRP 2001, 329 (331); ders., in: Karlsruher Forum 2002, 5 (51); Maier-Reimer, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, Das neue Schuldrecht, S. 291, 302; Mattheus, in: Schwab/Witt, Examenswissen zum neuen Schuldrecht, S. 78; Reischl, JuS 2003, 250 (255); HK-BGB/Schulze, § 311a Rn. 2; Looschelders, in: FS Canaris (2007), S. 737 (743 f.); Huber, in: Huber/Faust, SchuldR- Mod, Kap. 7 Rn. 12; Palandt/Grüneberg, BGB, § 311a Rn. 7; Schwarze, Recht der Leistungsstörungen, § 18 Rn. 11. 274 MüKoBGB/Ernst, § 311a Rn. 15 m.w.N. 275 Emmerich, Recht der Leistungsstörungen, S. 22. 276 Nichterfüllung der versprochenen Leistung. 277 Bezieht sich nicht auf die Nichterfüllung, sondern auf den unverschuldeten Irrtum bzw. die Unkenntnis über die Leistungsfähigkeit. 278 Insbesondere Canaris, JZ 2001, 499 (508), der zumindest eine Ersatzpflicht auf Basis des negativen Interesses auch bei einem unverschuldeten Irrtum vorsieht. 279 MüKoBGB/Ernst, § 311a Rn. 15. 83 2.3.3 Folgerungen aus der gesetzgeberischen Konzeption bei Anwendung auf parapsychologische Verträge Wendet man §§ 275 Abs.1, 311a und 326 BGB auf Verträge auf parapsychologischer Grundlage an, da man bzgl. der Unmöglichkeit (der Leistung/des Leistungsversprechens) auf den Besitz und den Einsatz solcher parapsychologischen Fähigkeiten abstellt, so sieht die rechtliche Lösung schuldnerfeindlich aus. Zwar müsste der Leistungsschuldner nach § 275 Abs. 1 BGB nicht leisten, da ein Anspruch des Leistungsgläubigers insoweit nicht entstanden ist. Regelmäßig geht der Leistungsschuldner allerdings in Vorleistung, d.h. der Anbieter hat seine Leistung schon erbracht, bevor er das Entgelt hierfür fordert. So war es auch im Fall des BGH: Die Kartenlegerin hatte die Rechnung erst nach ihrer Leistungserbringung gestellt. Nach Ansicht des BGH hat die Kartenlegerin aber jedenfalls nicht die vertraglich geschuldete Leistung erbracht, denn diese sei unter dem Einsatz parapsychologischer Fähigkeiten ja gerade objektiv unmöglich zu erbringen. Für die wie auch immer geartete Leistung, die tatsächlich erbracht wurde (aber eben nicht mit der vertraglich geschuldeten übereinstimmt), kann nach dem Gesetz jedenfalls bzgl. des konkreten Vertragsverhältnisses keine Gegenleistung beansprucht werden. Darüber hinaus wäre der Leistungsschuldner neben dem Aufwand, den er „umsonst“ erbracht hat, auch noch zum Schadensersatz nach § 311a Abs. 2 BGB verpflichtet, wenn er die Unmöglichkeit kannte oder fahrlässig nicht kannte. Die Unkenntnis des Schuldners darf also gemäß § 276 Abs. 2 BGB nicht darauf beruhen, dass dieser sich nicht mit der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt Kenntnis über die Möglichkeit verschafft hat, die zu versprechende Leistung nicht erbringen zu können.280 Der Fahrlässigkeitsmaßstab richtet sich nach objektiven Kriterien, d.h. es kommt darauf an, was von einem, den durchschnittlichen Anforderungen entsprechenden, Angehörigen des jeweiligen Verkehrskreises in der jeweiligen Situation erwartet werden konnte, ohne Rücksicht darauf, ob der Handelnde nach seinen individuellen Fähigkeiten, Kräften, Erfahrungen und Kenntnissen die objektiv gebotene Sorgfalt erkennen und erbringen konnte.281 Es geht hier nicht um äußere Einflussfaktoren, die die Unmöglichkeit herbeiführen, wie beispielsweise eine Zerstörung oder ein Abhandenkommen des Leistungsgegenstandes, sondern um ureigene, dem Leistungsschuldner 280 MüKoBGB/Ernst, § 311a Rn. 50. 281 BeckOK/Lorenz, BGB, § 276 Rn. 21; beispielhaft: BGH, NJW 1981, 1603 (1604); BGH, NJW 2000, 2812 (2813). 84 anhaftende Fähigkeiten, mithilfe dessen er die Leistung zu erbringen verspricht. Ob man Leistungen aufgrund besonderer (erworbener) Fähigkeiten oder angeborener Talente tatsächlich erbringen kann, liegt daher in der eigenen Hand, weshalb im Einzelfall gerade hier eine erhöhte Pflicht zur Kontrolle der eigenen Leistungsfähigkeit besteht. Wie der BGH anmerkt, ist die Tatsache, dass solche parapsychologischen Fähigkeiten niemand besitzt oder besitzen kann, zudem offenkundig und allgemein anerkannt.282 Zumindest aufgrund der kritischen Haltung der Wissenschaft gegenüber der Parapsychologie wäre der Schuldner gehalten gewesen, die eigenen Fähigkeiten noch einmal kritisch zu hinterfragen und nachzuprüfen. Eine solche für den durchschnittlichen Menschen offenkundige und allgemein anerkannte Tatsache hätte außerdem ohne große Mühen durch einen einfachen Blick in Print- oder elektronische Medien in Erfahrung gebracht werden können. In einem solchen Fall kann deshalb wohl zumindest in den allermeisten Fällen von mindestens fahrlässiger Unkenntnis ausgegangen und ein Schadensersatzanspruch nach § 311a Abs. 2 BGB dem Grunde nach bejaht werden.283 Dies gilt dann aber nicht nur für den Leistungsschuldner, sondern auch der Leistungsgläubiger hätte diese Kenntnis aufgrund der Offenkundigkeit und allgemeinen Bekanntheit haben müssen. Auch ihm ist insoweit fahrlässige Unkenntnis vorzuwerfen. Der Gesetzgeber deutet an, dies im Rahmen einer Abwägung gemäß § 254 BGB beim Schadenersatzanspruch der Höhe nach zu berücksichtigen.284 Doch selbst wenn man hierdurch zu einer Reduzierung des Schadensersatzes auf Null gelangt, bliebe immer noch § 326 BGB, der den Leistungsgläubiger zur Verweigerung oder Rückforderung der Gegenleistung berechtigt. Zu einer Anwendung des § 326 Abs. 2 BGB oder § 323 Abs. 6 BGB in dem Sinne, dass der Leistungsgläubiger für die Unmöglichkeit überwiegend verantwortlich ist, kommt man nämlich ebenfalls nicht. Zum einen ist nicht zwingend, dass die Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis des Gläubigers zugleich eine Verantwortlichkeit für den Leistungsausfall bedeutet,285 zum anderen käme man selbst bei Bejahung eines solchen Zusammenhangs nicht zu einer weit überwiegenden Verantwortlichkeit des Leistungsgläubiger, 282 BGH, NJW 2011, 756 (757). 283 So auch Schermaier, JZ 2011, 633 (635); Bartels, ZGS 2011, 355 (360 f.). 284 BT-Drs. 14/6040, S. 165; Erman/Kindl, BGB, § 311a Rn. 10; MüKoBGB/Ernst, § 311a Rn. 68; NK-BGB/Dauner-Lieb, § 311a Rn. 25; Staudinger/Löwisch/Feldmann, BGB, § 311a Rn. 55. 285 Becker, Absurde Verträge, S. 31. 85 da auch der Leistungsschuldner wie festgestellt seinerseits mindestens fahrlässige Unkenntnis hierüber aufweist. 2.3.3.1 Konstruktion des BGH Auch der BGH sah wohl das Problem, dass die gesetzgeberische Wertung der Unmöglichkeitsregeln in diesem Fall nicht passt oder „ungerecht“ erscheint. Er schlug deshalb einen anderen Weg vor: Aus dem Umstand, dass ein Anspruch auf die versprochene Leistung wegen objektiver Unmöglichkeit ausgeschlossen wäre (§ 275 Abs. 1 BGB), folge jedoch nicht zwingend, dass der Vergütungsanspruch der Klägerin für die von ihr vorgenommene Tätigkeit nach § 326 Abs. 1 S. 1 BGB entfalle, denn anders als nach § 306 BGB a.F. sei ein solcher Vertrag nicht nichtig und § 326 Abs. 1 S. 1 BGB könne durch Individualvereinbarung abbedungen werden.286 So verhalte es sich im Ergebnis – mit der Folge der Anwendbarkeit von § 326 Abs. 2 BGB – auch, wenn der (Leistungs- )Gläubiger nach der vertraglichen Risikoverteilung ausdrücklich oder stillschweigend die Gefahr für ein bestimmtes Leistungshindernis übernommen habe und sich dieses Leistungshindernis verwirkliche.287 Der BGH kommt dann im Ergebnis jedenfalls zur Nichtanwendung des § 326 Abs. 1 BGB. Auf welche Weise er dieses Ergebnis herbeiführt, wird aus seinen Ausführungen jedenfalls aber nicht ganz deutlich. 2.3.3.1.1 Entweder: Konkludente Abbedingung des § 326 Abs. 1 BGB Einerseits könnte der BGH hier eine konkludente Abbedingung des § 326 Abs. 1 BGB zwischen den Parteien annehmen.288 Grundsätzlich ist die Abbedingung des § 326 Abs. 1 BGB möglich.289 Anders als die Modifikation der Rechtsfolgen des § 275 Abs. 1 BGB begegnet eine Modifikation der Rechtsfolgen des § 326 Abs. 1 BGB keinen grundsätzlichen Bedenken, da die Abbedingung lediglich dazu führt, dass der 286 BGH, NJW 2011, 756 (758). 287 BGH, NJW 2011, 756 (758). 288 So auch Paal/Wilkat, JuS 2013, 223 (225); Bartels, ZGS 2011, 355 (356); ders., ZJS 2011, 106 (107); Timme, MDR 2011, 397 (398); Windel, ZGS 2011, 218 (221); NK- BGB/Dauner-Lieb, § 326 Rn. 36; MüKoBGB/Ernst, § 326 Rn. 115; HK- BGB/Schulze, § 326 Rn. 2. 289 Palandt/Grüneberg, BGB, § 326 Rn. 6; BeckOK/Grothe, BGB, § 326 Rn. 12, MüKoBGB/Ernst, § 326 Rn. 111 ff.; Soergel/Gsell, BGB, § 326 Rn. 130. 86 Schuldner der unmöglich gewordenen Leistung den Anspruch auf die (nach wie vor mögliche) Gegenleistung behält.290 Als konkludente Willenserklärung bezeichnet man ein Verhalten, das zwar nicht unmittelbar einen bestimmten Rechtsfolgewillen zum Ausdruck bringt, aber mittelbar den Schluss auf einen solchen ermöglicht.291 Es ist somit erforderlich, dass ein nach außen hervortretendes Verhalten vorliegt, aus dem sich die Willenserklärung für den Adressaten eindeutig – aus den Umständen oder dem Verhalten der erklärenden Person – ergibt292 und dass vom Standpunkt eines unbeteiligten objektiven Dritten das Verhalten des Angebotsempfängers aufgrund aller äußeren Indizien auf einen wirklichen Annahmewillen schließen lässt.293 Es bedarf hier also der Feststellung und Inhaltsermittlung übereinstimmender, konkludenter Willenserklärungen durch Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB.294 2.3.3.1.2 Oder: (Konkludente) vertragliche Risikoübernahme Andererseits könnte der BGH aber in dem Verhalten des Leistungsgläubigers auch eine konkludente einseitige Risikoübernahme sehen.295 Nach § 326 Abs. 2 BGB behält der Leistungsschuldner den Anspruch auf die Gegenleistung, wenn der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 (bis 3 BGB) nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist. Eine alleinige oder weit überwiegende Verantwortlichkeit des Leistungsgläubigers wird angenommen, wenn der Gläubiger in dem Vertrag ausdrücklich oder konkludent das Risiko des betreffenden Leistungshindernisses übernommen hat und sich dieses Leistungshindernis verwirklicht.296 Eine solche konkludente Risikoübernahme durch den Gläubiger bedarf zwar ebenfalls eines schlüssigen Verhaltens, ist aber einseitig ohne Zutun des Schuldners möglich. Ähnlich wie im Fall des § 443 BGB, in dem 290 Paal/Wilkat, JuS 2013, 223 (227). 291 Staudinger/Singer, BGB, Vor. §§ 116-118 Rn. 53. 292 Siehe hierzu BGH, NJW 1979, 2143 (2144). 293 Siehe hierzu BGH, NJW 1990, 1655 (1656). 294 Staudinger/Singer, BGB, Vor. 116-118 Rn. 53. 295 So auch Faust, JuS 2011, 359 (361); Pfeiffer, LMK 2011, 314413; Conring/Palzer, ZJS 2013, 57 (59); HK-BGB/Schulze, § 326 Rn. 10. 296 BGH, NJW 1956, 665; BGH, NJW 1980, 700; BGH, NJW 1980, 2189 (2190); BGH, NJW 1998, 2282 (2284); BGH, NJW 2002, 595; BGH, NJW-RR 2011, 916 (917); Palandt/Grüneberg, BGB, § 326 Rn. 9; BeckOK/Grothe, BGB, § 326 Rn. 14; Erman/Westermann, BGB, § 326 Rn. 13; MüKoBGB/Ernst, § 326 Rn. 56. 87 der Verkäufer durch einseitig verpflichtendes Rechtsgeschäft eine Garantie begründet, übernimmt auch der Leistungsgläubiger durch einseitig verpflichtendes Rechtsgeschäft das Risiko und damit die Verantwortung für das Leistungshindernis. 2.3.3.2 Zwischenergebnis Welchen Weg der BGH hier favorisiert, bleibt offen. Er kommt jedenfalls im Ergebnis zur Nichtanwendung des § 326 Abs. 1 BGB und zu einer wirksamen Vergütungsvereinbarung. Diese setze auch nicht voraus, dass sich die Parteien darüber im Klaren waren, dass der Klägerin nach den Maßstäben des § 326 Abs. 1 S. 1 BGB und des § 275 Abs. 1 BGB von Rechts wegen keine Vergütung zustand. Eine Willenserklärung sei zwar eine Äußerung, die auf die Herbeiführung eines rechtsgeschäftlichen Erfolges gerichtet sei, setze allerdings wiederum nicht voraus, dass der Erklärende eine ins Einzelne gehende Vorstellung über die rechtstechnische Herbeiführung des angestrebten wirtschaftlichen Erfolges habe, sondern es reiche, dass dieser als rechtlich gesichert und anerkannt gewollt sei.297 Der Bürger als rechtlicher Laie muss sich keine Gedanken über die einzelnen rechtlichen Konstruktionen machen, die das von ihm Gewollte herbeiführen. Hier ist nicht der Weg das Ziel, sondern das Ziel an sich ist entscheidend. Dies mag ein Grund dafür gewesen sein, weshalb sich der BGH hier nicht auf eine der beiden rechtsdogmatischen Lösungswege festlegen wollte. Für die Nichtanwendung des § 326 Abs. 1 BGB und eine wirksame Vergütungsvereinbarung stützt sich der BGH im Einzelnen jedenfalls auf folgende Voraussetzungen, die bei näherer Betrachtung womöglich den Schluss darauf zulassen, welche Konstruktion – entweder eine konkludente Abbedingung des § 326 Abs. 1 BGB oder eine konkludente Risikoübernahme des Leistungsgläubigers – vorzuziehen ist: ― Das Bewusstsein über die Unmöglichkeit (d.h. darüber, dass die Leistung nach dem Stand der Wissenschaft und Technik schlechthin nicht erbracht werden kann). ― Die Schaffung eines Vertrauenstatbestandes dahingehend, dass der Leistungsgläubiger trotz dieses Bewusstseins ein Entgeltversprechen abgegeben und die Leistungen tatsächlich in Anspruch genommen und vergütet hat. 297 BGH, NJW 2011, 756 (758). 88 Der BGH fordert, dass beide Voraussetzungen kumulativ vorliegen müssen. Weiterhin erkennt man, dass Voraussetzung Nr. 1 Voraussetzung Nr. 2 bedingt. Schaut man sich die beiden Voraussetzungen genauer an, so fällt auf, dass zumindest Nr. 2 vom Leistungsgläubiger gesetzt wird. Zwar spricht der BGH bei Nr. 1 davon, dass es beiden Parteien bewusst war, dass sie mit dem Abschluss des Vertrages den Boden wissenschaftlich gesicherter Erfahrungen verließen und sich auf die Ebene eines vernunftmäßig nicht mehr begründbaren und verifizierbaren Vertrauens in übersinnliche Erkenntnis- und Beeinflussungsmöglichkeiten begaben.298 Allerdings kommt es auch bei dieser Voraussetzung Nr. 1 maßgeblich nur auf das Bewusstsein des Leistungsgläubigers an, der sich derartige Leistungen trotzdem erkauft und sich bei dieser Sachlage gleichwohl entschließt, der Klägerin für das Kartenlegen ein Entgelt zu versprechen.299 Nimmt man nämlich hypothetisch an, das Bewusstsein aus Voraussetzung Nr. 1 läge beim Leistungsschuldner nicht vor300 und § 326 Abs. 1 BGB würde aufgrund dieses Fehlens ganz normal zur Anwendung gelangen, so würde das absurde Ergebnis vorliegen, dass jemand, der weiß, dass er Unmögliches verspricht, die Vergütung hierfür fordern könnte, und derjenige, der es nicht weiß, keine Vergütung fordern könnte. Das kann der BGH nicht gemeint haben, da ein solcher Wertungswiderspruch keinen Sinn machen würde. Aus diesem Grund reicht das alleinige Bewusstsein des Leistungsgläubigers für Nr. 1 aus, um die Voraussetzung zu erfüllen. Wenn es aber maßgeblich auf den Leistungsgläubiger ankommt, dann liegt die Annahme näher, dass der Leistungsgläubiger einseitig durch Erfüllung der Nr. 1 und Nr. 2 das Risiko des Leistungshindernisses (als einseitig verpflichtendes Rechtsgeschäft) übernommen hat. Hierfür sprechen (i) auch die vom BGH zitierten Urteile, die beide eine Risikoübernahme einer der Vertragsparteien zum Gegenstand hatten301 und (ii) § 326 Abs. 2 S. 2 BGB, welcher es ermöglicht, dem Leistungsschuldner Vorteile anzurechnen, die er infolge der Befreiung von seiner Leistungspflicht erlangt.302 Mit der Anmerkung, dass § 326 Abs. 1 BGB individualvertraglich auch abbedungen werden kann, macht er lediglich zu Beginn seiner Ausführun- 298 BGH, NJW 2011, 756 (758). 299 BGH, NJW 2011, 756 (758). 300 Das Bewusstsein über die Unmöglichkeit müsste als notwendige Voraussetzung zur Nichtanwendung des § 326 Abs. 1 BGB aber eigentlich vorliegen. 301 BGH, NJW 1980, 700; BGH, NJW 2002, 595. 302 Faust, JuS 2011, 359 (361). 89 gen deutlich, dass § 326 Abs. 1 S. 1 BGB in keinem Fall zwingend, sondern dispositiv ist und die Rechtsfolge des § 326 Abs. 2 BGB auch auf individualvertraglichem Wege herbeigeführt werden kann. Abs. 2 als Spezialregelung zu § 326 Abs. 1 BGB kodifiziert lediglich unter der Voraussetzung der Gläubigerverantwortlichkeit, wann als Ausnahme zu Abs. 1 die Vergütungspflicht bestehen bleibt. Die Spezialregelung hat insoweit „geringere“ Anforderungen als eine „normale Abbedingung“ des Abs. 1. Eine weit überwiegende Verantwortlichkeit wird nämlich schon dann begründet, wenn der Gläubiger das Risiko des Leistungshindernisses durch einseitig verpflichtendes Rechtsgeschäft übernimmt, wohingegen die (konkludente) Abbedingung des § 326 Abs. 1 BGB eine Beteiligung beider Parteien erfordert. Da der BGH hier beiden Parteien das Bewusstsein der Unmöglichkeit unterstellt, sind in dem vorliegenden Fall beide Varianten erfüllt, weshalb er sich hier auch nicht zu entscheiden hatte. Im Zweifel und aufgrund der geringeren Anforderungen ist die Entscheidung allerdings so auszulegen, dass bei der Vereinbarung bewusst unmöglicher, aber trotzdem in Anspruch genommener und vergüteter Leistungen, eine konkludente (einseitige) Risikoübernahme durch den Gläubiger vorliegt und damit § 326 Abs. 2 BGB zur Anwendung gelangt. 2.3.3.3 Zahlreiche ungelöste Folgeprobleme Blickt man hinter diese Konstruktion, so fällt eines auf: Die Voraussetzung des Bewusstseins der Unmöglichkeit wird den Parteien vom BGH einfach so unterstellt. Er bringt dieses Bewusstsein gleich drei Mal ins Spiel, um seine Argumentation zu untermauern: ― „Erkauft sich jemand derartige (Dienst-)Leistungen im Bewusstsein darüber, dass die Geeignetheit und Tauglichkeit dieser Leistungen zur Erreichung des von ihm gewünschten Erfolges rational nicht erklärbar ist, so würde es Inhalt und Zweck des Vertrages sowie den Motiven und Vorstellungen der Parteien widersprechen, den Vergütungsanspruch des Dienstverpflichteten mit der Begründung zu verneinen, der Dienstverpflichtete sei nicht in der Lage nachzuweisen, tatsächlich mittels Einsatzes magischer oder übersinnlicher Kräfte bestimmte Voraussagen machen oder auf die Willensbildung Dritter Einfluss nehmen zu können.“303 303 BGH, NJW 2011, 756 (758). 90 ― „Auch wenn die – geschäftsfähigen – Parteien darauf vertrauten, dass magische Kräfte existieren und über die Klägerin für den Beklagten nutzbar gemacht werden konnten, so war ihnen doch bewusst, dass sie mit dem Abschluss des Vertrags den Boden wissenschaftlich gesicherter Erfahrungen verließen und sich auf die Ebene eines vernunftmäßig nicht mehr begründbaren und verifizierbaren Vertrauens in übersinnliche Erkenntnis- und Beeinflussungsmöglichkeiten begaben.“304 ― „Wenn sich der Beklagte bei dieser Sachlage (dass die Klägerin eine Leistung erbringen sollte, die nach dem Stand der Wissenschaft und Technik schlechthin nicht erbracht werden konnte) gleichwohl entschloss, der Klägerin für das Kartenlegen ein Entgelt zu versprechen – und diese Leistung über einen längeren Zeitraum auch tatsächlich in Anspruch genommen und vergütet hat -, so liegt die Annahme nicht fern, dass die Klägerin nach dem Willen der Parteien die vereinbarte Vergütung ungeachtet des Umstandes beanspruchen konnte, dass die „Tauglichkeit“ der erbrachten Leistung rational nicht nachweisbar ist.“305 Für den BGH ist (zumindest in diesem Fall) die Leistung objektiv unmöglich, weil es für den Bereich des Rechts allgemein anerkannt und offensichtlich ist, dass die Existenz magischer oder parapsychologischer Kräfte und Fähigkeiten nicht beweisbar ist, sondern nur dem Glauben oder Aberglauben angehören und damit nach den Naturgesetzen oder nach dem Stand der Wissenschaft und Technik schlechthin nicht erbracht werden kann. Aus der allgemeinen Bekanntheit und Offenkundigkeit der Unbeweisbarkeit folgert er die allgemeine Bekanntheit und Offenkundigkeit der Unmöglichkeit der Leistung, denn für ihn ist etwas Unbeweisbares, ja (zumindest hier) auch zugleich etwas Unmögliches.306 Bzgl. des Bewusstseins der Unmöglichkeit stellt der BGH in diesem Fall also nicht auf die einzelne Person, sondern auf das „Allgemeinwissen“ ab. Da er mit keinem Wort erklärt, woraus er dieses Bewusstsein sonst herleitet, bleibt dies als einzig logische Schlussfolgerung übrig. Denn dass die Parteien im Einzelnen darauf vertrauten, dass magische Kräfte existieren und über die Klägerin nutzbar gemacht werden konnte, hat für das Bewusstsein über die Unbeweisbarkeit und damit über die Unmöglichkeit keinerlei Bedeutung oder messbaren Einfluss. 304 BGH, NJW 2011, 756 (758). 305 BGH, NJW 2011, 756 (758). 306 Siehe oben, S. 75 ; siehe auch Windel, ZGS 2011, 218 (221). 91 Hier liegt auch die größte Schwäche in dieser Argumentation: Man kann durchaus wissen, dass etwas unbeweisbar ist, aber dennoch daran glauben, dass dieses möglich ist. Aus dem Bewusstsein der Unbeweisbarkeit das Bewusstsein der Unmöglichkeit zu schlussfolgern, mag aus der Sicht des BGH logisch und konsequent sein, da er Unbeweisbarkeit mit Unmöglichkeit gleichsetzt. In der Realität und in der Praxis liegt eine solche Annahme aber doch eher fern und mag vielleicht für diejenigen gelten, die nicht an parapsychologische Fähigkeiten glauben. Für diejenigen Personen, die hieran glauben, besteht dieser Zusammenhang gerade nicht. Damit ergibt sich Folgendes: Die oben bereits angedeutete Kritik, Unbeweisbarkeit mit Unmöglichkeit gleichzusetzen, trägt auch aus den vorstehenden Gedanken und Schlussfolgerungen nicht und verstößt gegen logische Denkgesetze. Des Weiteren besteht hier bei den Parteien, in jedem Fall aber beim Leistungsgläubiger, gerade kein Bewusstsein über die Unmöglichkeit. Bei lebensnaher Betrachtung wird der Beklagte an die übersinnlichen Zusagen der Klägerin geglaubt und sich tatsächlich gedacht haben, die von der Klägerin erteilten Ratschläge hätten einen real messbaren und positiven Einfluss auf seine Geschäfte.307 Alles andere wäre rechtlich wie wirtschaftlich gesehen auch unsinnig: Niemand erkauft sich eine Leistung, von der er weiß, dass sie nicht erbracht werden kann. Vielmehr erkauft man sich in diesem Fall gerade deshalb eine Leistung, weil man auf die Beweisbarkeit keinen Wert legt, sondern der Glaube an die Möglichkeit der Leistungserbringung ausschlaggebend ist. Hiernach stellt sich die Folgefrage, ob ein Unbewusstsein der Unmöglichkeit nach der Konstruktion des BGH überhaupt in irgendeiner Weise möglich ist. Wenn schon der subjektive Glaube der Parteien hierfür keine Rolle spielt und die Unbeweisbarkeit parapsychologischer Fähigkeiten offenkundig und allgemein bekannt ist, bliebe dem Leistungsgläubiger nur der Gegenbeweis, dass er dieses „Allgemeinwissen“ nicht hat. Er müsste die vom BGH aufgestellte Vermutung nachvollziehbar widerlegen. Ein solcher Gegenbeweis fiele ersichtlich schwer, wenn man sich nicht einmal auf den eigenen Glauben berufen darf. Im Gegenteil kann man sich über Print- und elektronische Medien ganz einfach darüber informieren, dass parapsychologische Fähigkeiten nicht beweisbar sind. Wer sich mit diesem Feld beschäftigt, der wird zwangsläufig auch mit der wissenschaftlichen Einordnung desselben konfrontiert. 307 Timme, MDR 2011, 397 (398). 92 Insofern stellt sich auch die Frage, wie mit „fahrlässigem Unbewusstsein“ umzugehen ist. Dies läge angesichts der Offenkundigkeit und allgemeinen Bekanntheit sowie der einfachen Informationsbeschaffung hierüber in jedem Fall vor. Man könnte hier sogar so weit gehen, grobe Fahrlässigkeit zu bejahen. Freilich differenziert der BGH auch hier nicht, so dass auch diese Frage gänzlich unbeantwortet bleibt. Als Ergebnis lässt sich festhalten, dass der BGH (i) das Bewusstsein des Leistungsschuldners nicht berücksichtigt und (ii) das Bewusstsein des Leistungsgläubigers dazu führt, dass dieser automatisch das Risiko des Leistungshindernisses übernimmt. Bei beiderseitigem Bewusstsein der Parteien folgert der BGH nur, dass der Leistungsschuldner mit der Risikoübernahme einverstanden ist bzw. dass hier dann sogar eine konkludente Abbedingung vorliegt. Dann aber ist die Voraussetzung eines Bewusstseins über die Unmöglichkeit nur „vorgeschoben“ vor dem eigentlichen Zweck dieser Konstruktion: Der Kunde soll das, was er tatsächlich als Leistung erhalten hat, auch bezahlen müssen.308 Eine viel größere Rolle spielt demnach der Vertrauenstatbestand als Voraussetzung Nr. 2, den der Leistungsgläubiger damit gesetzt hat, dass er die Bezahlung versprochen, die Leistung in Anspruch genommen und Teile bereits vergütet hatte. Dieses Ergebnis biegt sich der BGH mit den vorhandenen rechtlichen Instrumenten der Unmöglichkeit, der Abdingbarkeit einzelner gesetzlicher Regelungen und der Auslegung so hin, dass ein scheinbar gerechtes Ergebnis dahintersteht. Dabei überdehnt er jedoch die Grenzen der §§ 133, 157 BGB und verwickelt sich in Widersprüche. 2.3.3.4 Das Schicksal des § 311a BGB Mit der Nichtanwendung des § 326 Abs. 1 BGB und der Anwendung der Rechtsfolge des § 326 Abs. 2 BGB bricht der BGH seine Lösung ab. Als weiteres Folgeproblem erscheint das Schicksal des § 311a BGB, den der BGH überhaupt nicht anspricht. Im Gegensatz zum Gegenleistungsanspruch, also dem Anspruch des Leistungserbringers auf Zahlung, ist der Anspruch des Leistungsempfängers auf die Leistung wegen Unmöglichkeit gemäß § 275 Abs. 1 BGB immer noch ausgeschlossen. Aufgrund des Ausschlusses des Primäranspruchs bestimmt § 311a BGB Sekundäransprüche für den Leistungsempfänger. Dieser kann 308 So deutlich auch Schermaier, JZ 2011, 633 (635); Becker, Absurde Verträge, S. 35. 93 nach § 311a Abs. 2 BGB Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn der Leistungsschuldner, also der Leistungserbringer, die Unmöglichkeit seiner Leistung kannte oder fahrlässig nicht kannte. Wenn der BGH schon meint, dass den Parteien bewusst war, dass sie mit dem Abschluss des Vertrages den Boden wissenschaftlich gesicherter Erfahrungen verließen und sich auf die Ebene eines vernunftmäßig nicht mehr begründbaren und verifizierbaren Vertrauens in übersinnliche Erkenntnis- und Beeinflussungsmöglichkeiten begaben, so liegt die Annahme zumindest fahrlässiger Unkenntnis der Unmöglichkeit der Leistung der Kartenlegerin wohl sehr nahe.309 Auch die vom BGH zitierten Urteile erklären immer wieder, dass die breite Masse der vernünftig denkenden Menschen wisse, dass Wahrsagerei, Magie und Lebenshilfe auf parapsychologischer Grundlage dem Reich des Irr- oder Aberglaubens angehören und die Parteien die Unmöglichkeit der Leistung hätten kennen müssen.310 2.3.3.4.1 Grundsätzliche Einschlägigkeit des § 311a BGB Im entschiedenen Fall des BGH wäre also § 311a BGB eigentlich einschlägig. Die Kenntnis auch des Leistungsgläubigers von der Unmöglichkeit lässt den Schadensersatzanspruch auch nicht entfallen, sondern wirkt sich grundsätzlich lediglich im Rahmen einer nach § 254 BGB durchzuführenden Abwägung als anspruchsminderndes Mitverschulden aus.311 Hier stellt sich auch die Frage, wie ein solcher Schadensersatzanspruch bemessen wird und welchen Wert parapsychologische Leistungen haben. Wie oben bereits ausgeführt, wird durch § 311a Abs. 2 BGB das Erfüllungsinteresse ersetzt.312 Es geht also darum, den Leistungsgläubiger so zu stellen, als sei ihm ein Gut(, das es ja eigentlich gar nicht geben kann,) geleistet worden.313 309 Siehe oben, „fahrlässiges Unbewusstsein“ S. 92. 310 Beispielhaft AG Grevenbroich, NJW-RR 1999, 133 m.w.N. 311 RegE BT-Drs. 14/6040, S. 165; Erman/Kindl, BGB, § 311a Rn. 10; BeckOK/Gehrlein, BGB, § 311a Rn. 9; MüKoBGB/Ernst, § 311a Rn. 68. 312 Siehe oben, S. 79 f. 313 Windel, ZGS 2011, 218 (222). 94 2.3.3.4.2 Entfallen des Schadensersatzanspruches von vorneherein Einige Stimmen in der Literatur gehen davon aus, dass § 311a Abs. 2 BGB von vorneherein nicht greift.314 Zum einen wird vorgetragen, § 311a BGB sei generell auf solche Verträge nicht anwendbar.315 Zum anderen wird auf das Argument abgestellt, dass der Schadensersatzanspruch nicht zur Anwendung gelangen könne, weil sich das positive Interesse des Gläubigers an der Leistung aufgrund des schlechthin absurden Vertragsinhalts gar nicht erst bestimmen lasse.316 2.3.3.4.3 Reduzierung des Schadensersatzanspruches auf Null Zum Teil wird vertreten, dass mangels dieser Bezifferbarkeit wohl von einem Schaden von Null auszugehen ist.317 Man hätte den Wert einer solchen Leistung aber auch offen lassen können. Der BGH hätte den Schadensersatzanspruch aufgrund des Mitverschuldens nach § 254 BGB auch auf Null reduzieren können und seine Argumentation von oben fortführen können: Wenn der Leistungsempfänger das Risiko für das Leistungshindernis – hier die Unmöglichkeit – übernommen hat und die Unmöglichkeit kannte oder hätte kennen müssen, dann führt dieser Grad an Mitverschulden dazu, dass ihm am Ende auch nichts mehr von seinem Schadensersatzanspruch übrigbleibt.318 314 Lobinger, Grenzen rechtsgeschäftlicher Leistungspflichten, S. 278; Schwarze, Jura 2002, 73 (74); im Umkehrschluss auch Pfeiffer, LMK 2011, 314413; Windel, ZGS 2011, 218 (221) und Looschelders, JA 2011, 385 (386), die einen Schadensersatzanspruch nur dann in Betracht ziehen, wenn der Leistungsschuldner das Risiko der „Sinnlosigkeit der Leistung“ übernimmt, nicht, wenn der Leistungsgläubiger dieses Risiko übernimmt: „Vielmehr ist umgekehrt (nur bei Risikoübernahme durch den Schuldner) der Fall denkbar, dass dem Gläubiger Anspruch auf Schadensersatz nach § 311a Abs. 2 BGB zusteht“. 315 Lobinger, Grenzen rechtsgeschäftlicher Leistungspflichten, S. 278; Schwarze, Jura 2002, 73 (74); Emmerich, Recht der Leistungsstörungen, § 3 Rn. 24; Bartels, ZGS 2011, 355 (361); NK-BGB/Dauner-Lieb, § 311a Rn. 17 aufgrund Unbilligkeit. 316 MüKoBGB/Ernst, § 311a Rn. 31; BeckOGK/Herresthal, BGB, § 311a Rn. 61. 317 Staudinger/Feldmann/Löwisch, BGB, § 311a Rn. 18; differenzierend wohl auch Canaris, JZ 2001, 499 (505 f.). 318 Windel, ZGS 2003, 466 (467 f.); Windel, ZGS 2011, 218 (222) (sofern ein Schadensersatzanspruch überhaupt in Betracht kommt, Fn. 258); differenzierend nach der Art der geschuldeten Leistung z.T. auch Grunewald, JZ 2001, 433 (435); Alternativlösung: Paal/Wilkat, JuS 2013, 232 (228); Erman/Kindl, BGB, § 311a Rn. 10. 95 2.3.3.4.4 Konkludente Abbedingung des Schadensersatzanspruches Folgt man dem Modell der konkludenten Abbedingung des § 326 Abs. 1 BGB, könnte man dem BGH in einem zweiten Schritt unterstellen, er sehe auch § 311a Abs. 2 BGB konkludent als abbedungen, um Wertungswidersprüche zu vermeiden.319 2.3.3.4.5 Reduktion des Schadensersatzanspruches auf das negative Interesse In Anlehnung an die Nähe zur culpa in contrahendo wird auch vorgeschlagen, den Schadensersatzanspruch auf das negative Interesse zu reduzieren. Die Begründung stellt dabei ähnlich wie bei der Reduzierung des Anspruches auf Null auf die fehlende Messbarkeit des positiven Interesses320 ab. 2.3.3.4.6 Saldierung des Zahlungsanspruches mit dem Schadensersatzanspruch Als letztes bliebe noch, den Anspruch auf Zahlung nach § 326 Abs. 2 BGB mit dem Anspruch auf Schadensersatz nach § 311a Abs. 2 BGB ohne Kürzung oder Reduzierung zu saldieren. Diese Lösung führt dann zu dem Ergebnis, dass der Leistungsgläubiger womöglich entweder nur einen Bruchteil des vereinbarten Entgeltes oder gar nichts erhält.321 2.3.3.4.7 Stellungnahme: Einordnung als auf Null reduzierter Schadensersatzanspruch Zunächst muss denjenigen Meinungen, die davon ausgehen, dass das Erfüllungsinteresse an einer solchen (parapsychologischen) Leistung Zu § 254 BGB bei einem Anspruch auf das negative Interesse: Canaris, JZ 2001, 499 (505 f.). 319 Favorisierte Lösung: Paal/Wilkat, JuS 2013, 223 (228); Timme, MDR 2011, 397 (398). 320 Stürner, in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, § 311a Rn. 11; Palandt/Grüneberg, BGB, § 311a Rn. 5; im ersten Ansatz auch Timme, MDR 2011, 397 (398); als Möglichkeit auch Canaris, JZ 2001, 499 (505 f.); differenzierend nach der Art der geschuldeten Leistung z.T. auch Grunewald, JZ 2001, 433 (435). 321 Schermaier, JZ 2011, 633 (635). 96 nicht messbar ist, widersprochen werden. Überträgt man den von Rabel entwickelten Grundsatz, dass derjenige, der sich gesundbeten lässt, sehr genau sagen kann, was ihm seine Gesundheit wert ist,322 auf den vorliegenden Fall, so könnte man den Wert der versprochenen Leistung am Umfang der versprochenen Gegenleistung bestimmen – ganz abgesehen davon, dass es für Leistungen der fraglichen Art ohnehin einen regen Markt gibt, anhand dessen sich der Wert einer solchen Leistung bestimmen ließe.323 Hier bliebe zumindest die Schadensschätzung (§ 287 Abs. 1 ZPO) auf der Grundlage der hypothetischen Nachfrage und insbesondere des versprochenen Gegenwertes.324 Demnach kann nicht von einem Schaden von Null ausgegangen werden und auch nicht von einer Reduktion des Schadensersatzanspruches auf das negative Interesse. Die konkludente Abbedingung scheitert schon daran, dass nach der hier vertretenen Ansicht eine solche im Regelfall nicht einschlägig ist, sondern „nur“ eine Risikoübernahme mit der Folge der weit überwiegenden Verantwortlichkeit des Leistungsgläubigers i.S.d. § 326 Abs. 2 BGB gemeint ist. Interessengerecht erscheint hier eine Anspruchskürzung auf Null nach § 254 BGB bei beiderseitiger Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis, da die Beschränkung gem. § 254 BGB, die in vergleichbarer Weise nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. schon gegenüber der früheren Haftung auf das negative Interesse bestand, erst recht gegenüber der nunmehr sogar auf das positive Interesse gerichteten Haftung greift.325 Es wäre unbefriedigend, wenn der Gläubiger, der sich vom Schuldner eine Leistung versprechen lässt, von der er weiß oder wissen muss, dass der Schuldner sie nicht erbringen kann, vom Schuldner stets und unter allen Umständen den vollen Ersatz seines Nichterfüllungsschadens verlangen könnte.326 Wie bereits bei § 326 BGB besprochen327, wäre es außerdem widersinnig und ließe sich nicht rechtfertigen, die Kenntnis einer der Parteien unberücksichtigt zu lassen. Aus diesem Grund scheidet auch eine Saldierung des Lohn- und Schadensersatzanspruches aus, da es (nach der hier vertretenen An- 322 Rabel, in: FS Jahrhundertfeier des ABGB (1911), S. 821 (832). 323 Schermaier, JZ 2011, 633 (635). 324 Windel, ZGS 2011, 218 (222). 325 So auch angedeutet in BT-Drs. 14/6040, S. 165; MüKoBGB/Ernst, § 311a Rn. 68. 326 MüKoBGB/Ernst, § 311a Rn. 68. 327 Siehe oben, S. 87 ff. 97 sicht) aufgrund der beiderseitigen Kenntnis zunächst zu einer Anspruchsreduktion auf Null bzgl. des Schadensersatzes kommt und es demnach nichts (mehr) zu saldieren gibt. Im Ergebnis des BGH schuldet also die Kartenlegerin aufgrund der Unmöglichkeit gar nichts, behält aber ihren Entgeltanspruch, und der Leistungsempfänger, der keinen Primäranspruch mehr hat, bleibt e contrario zur (Entgelt-)Leistung verpflichtet. Das Schweigen des BGH bzgl. § 311a Abs. 2 BGB könnte man nach der hier vertretenen Auffassung derart bewerten, dass der Schadensersatzanspruch nach § 254 Abs. 1 BGB auf Null reduziert ist und daher keine praktische Relevanz (mehr) hat. 2.3.3.5 Stellungnahme zur Konstruktion des BGH Die Annahme objektiver Unmöglichkeit und der gleichzeitigen Nichtanwendung des § 326 Abs. 1 BGB benachteiligt im Gegensatz zur gesetzgeberischen Grundkonstruktion nun nicht mehr den Leistungsschuldner, sondern den Leistungsgläubiger. Der einzige Grund, warum der BGH dies im Sinn gehabt haben kann, ist die Tatsache, dass die Kartenlegerin als Leistungsschuldnerin bereits tätig geworden ist. Der BGH könnte also davon ausgegangen sein, dass die Kartenlegerin irgendeine Leistung schon erbracht hat, auch wenn die vertraglich geschuldete angeblich gar nicht möglich war.328 Die irgendwie geartete Tätigkeit erforderte trotzdem Zeit und Energie, die dem Leistungsgläubiger zumindest in irgendeiner Art und Weise zu Gute gekommen ist, so dass er diese auch bezahlen müsse. Vordergründig mag dieses Ergebnis, wie schon beschrieben, gerecht anmuten, doch betrachtet man neben dem Unmöglichkeitsrecht die übrigen rechtlichen Umstände, lässt sich dieses Ergebnis noch weniger (rechtlich fundiert) rechtfertigen. 2.3.3.5.1 Widerspruch zur allgemeinen Einordnung als Dienstvertrag Losgelöst vom Unmöglichkeitsrecht könnte man die irgendwie erbrachte Leistung als aliud bzw. Falschleistung einordnen. Eine Schlechtleistung dürfte nach dem BGH schon deshalb ausscheiden, da die Leistung an sich aufgrund der Unmöglichkeit überhaupt nicht und damit auch nicht „schlecht“ erbracht werden kann. Eine Falschleistung 328 Schermaier, JZ 2011, 633 (635). 98 wird im (Kauf- und) Werkvertragsrecht allerdings gemäß §§ (434 Abs. 3,) 633 Abs. 2 S. 3 BGB dem Sachmangel und damit der Schlechtleistung gleichgestellt. Beispiel 1: A beauftragt B mit der Herstellung eines Puppenhauses. B fertigt allerdings kein Puppenhaus, sondern versehentlich eine Hundehütte an (, die A nicht abnimmt). Im Dienstvertragsrecht, das der BGH hier für einschlägig hält, fehlen spezielle Gewährleistungsregeln, so dass eine solche Gleichstellung (zwischen Falsch- und Schlechtleistung) auch deshalb nicht stattfindet, da das Dienstvertragsrecht keine auf die Besonderheiten des jeweiligen Vertragstyps abzielenden Regelungen für die Schlechtleistung enthält.329 Im Ergebnis besteht beim Dienstvertrag kein grundsätzlicher Unterschied zwischen den „reinen“ Fällen der Nichtleistung und denen, die üblicherweise als aliud-Leistungen verstanden werden, sodass hier die Falschleistung einer Nichtleistung gleichzusetzen ist.330 Beispiel 2: A beauftragt B, seiner Tochter für die am darauffolgenden Tag vorgesehene Arbeit Mathenachhilfe zu geben. Hierfür vereinbaren die Parteien einen Lohn in Höhe von 20 EUR pro Stunde. B gibt der Tochter des A daraufhin zwei Stunden Nachhilfe in Deutsch. Die Tochter geht daraufhin ohne Mathevorbereitung am nächsten Tag in die Mathearbeit. (Abwandlung: A hat den B schon bezahlt und verlangt daraufhin sein Geld in Höhe von 40 EUR zurück.) In beiden Fällen (Nicht- und Schlechtleistung) erreicht der Leistungsschuldner keine Vorteile aus seiner Pflichtverletzung, in dem Sinne, dass er hierfür etwas zu fordern berechtigt wäre. Lösung Beispiel 1: A hat weiterhin Anspruch auf Verschaffung des versprochenen, mangelfreien Werkes gemäß § 631 BGB, wohingegen B nicht berechtigt ist, Entgelt für die Hundehütte zu verlangen. Sein diesbezüglicher Aufwand war umsonst. A kann nach dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht schon in der Herstellungsphase (vor der Abnahme) weitreichende Rechte geltend machen, etwa Schadensersatz neben der Leistung nach § 280 Abs. 1 BGB, Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 281, 280 BGB, 329 Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, S. 212. 330 Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, S. 212. 99 Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung, § 280 Abs. 2, § 286 BGB, Rücktritt nach § 323 BGB.331 Lösung Beispiel 2: B hat keinen Anspruch auf das vereinbarte Entgelt in Höhe von 40 EUR, da er ja rechtstechnisch „nichts“ geleistet hat. Da die Nachholbarkeit der Mathenachhilfe in diesem Fall von vorneherein ausscheidet,332 tritt mit Zeitablauf Unmöglichkeit ein, so dass sich die Rechtsfolgen nach §§ 275, 326 Abs. 1 BGB sowie nach §§ 280, 283 BGB bestimmen.333 (Abwandlung: A könnte die 40 EUR nach § 326 Abs. 4 i.V.m. § 346 BGB zurückverlangen bzw. hätte einen Schadensersatzanspruch aus § 280 BGB.) Darüber hinaus wäre A berechtigt, sich nach §§ 627 Abs. 1, 628 BGB vom Vertrag zu lösen. Im Gegenteil muss der Leistungsschuldner sowohl im Dienst- als auch im Werkvertragsrecht die Pflichtverletzung mit „mehr“ Aufwand beheben oder der Leistungsgläubiger ist zum Schadensersatz oder zur Lösung vom Vertrag (durch Rücktritt bzw. Kündigung mit Rückforderungsrecht) berechtigt. Rechtlich und losgelöst von Gerechtigkeitsgesichtspunkten lässt sich also nicht argumentieren, warum eine anstelle der unmöglichen Leistung irgendwie anderweitig erbrachte (Aliud-)Leistung vom Leistungsgläubiger auch bezahlt werden sollte. Der BGH hat sich jedenfalls nur in Widersprüche verstrickt: Die eigentlich geschuldete Leistung wurde nicht erbracht, da sie unmöglich ist. Die Leistung, die erbracht wurde, soll dem Leistungsgläubiger allerdings nicht „kostenlos“ zu Gute kommen. Doch die Leistung, die erbracht wurde, ist rechtlich gesehen „nichts“ wert, so dass eine Entlohnung eigentlich nicht erfolgen dürfte bzw. müsste. Die Konstruktion des BGH lässt so viele Fragen offen, dass sie dogmatisch höchst fragwürdig, lückenhaft und ungenau erscheint. Mit der Rechtsfolge der Unmöglichkeit, nämlich dem Untergang beider Primäransprüche, ist das vom BGH gewünschte Ergebnis, nämlich die Entlohnung der Aliud- 331 BGH, NJW 2017, 1604 (1606). 332 Unabhängig davon, dass Nacherfüllung bei Dienstverträgen nicht vorgesehen ist, siehe unten, S. 122. 333 BeckOK/Schmidt, BGB, § 323 Rn. 31. 100 leistung, auch nicht zu erreichen. Die Erhaltung des Gegenleistungsanspruches aus § 326 Abs. 1 BGB lässt sich, wie gezeigt, rechtlich nicht halten. 2.3.3.5.2 Keine gerechte Lösung bei Vorkasse Außerdem erscheint das vom BGH gefundene Ergebnis nur in dem hier speziellen Fall zu passen, denn schon dann, wenn die Kartenlegerin sich das Entgelt als Vorleistung hätte zahlen lassen, erscheint die Lösung nicht mehr „gerecht“: Nach den Ausführungen des BGH ist es ganz unwahrscheinlich, dass er die Kartenlegering zur Erbringung der von ihr versprochenen Leistung Zug um Zug gegen Zahlung durch den Kunden verurteilt hätte.334 Die Kartenlegerin hätte ihren Lohn behalten dürfen und im Gegenzug nichts leisten müssen, denn die versprochene Leistung ist ja unmöglich. Hier hätte die Kartenlegerin also Geld durch Nichtstun verdient. Auch das kann der BGH so nicht wollen. Zwar wird die Leistung in den allermeisten Fällen335 bereits erbracht und gerade keine Vorkasse vereinbart sein. Allerdings kann und darf eine Lösung auch dann nicht zu derartigen Wertungswidersprüchen führen, wenn diese womöglich selten bzw. nur in Ausnahmefällen zu Tage treten. 2.3.3.5.3 Bewertung bei fehlendem Bewusstsein Eine weitere Schwäche zeigt die Lösung des BGH, wenn tatsächlich einmal kein Bewusstsein der Unmöglichkeit beim Leistungsgläubiger vorliegt, weil er eine solche Vermutung wie auch immer widerlegen konnte. Zwar wurde oben festgestellt, dass diese Konstruktion so gut wie nie eintrifft, theoretisch müsste diese aber zumindest denkbar sein und dürfte nicht von vorneherein ausgeschlossen werden. Fehlt das Bewusstsein der Unmöglichkeit (beim Leistungsgläubiger) als eine der beiden maßgeblichen Voraussetzungen für die Konstruktion des BGH, so kann eine konkludente Risikoübernahme i. S. d. § 326 Abs. 2 BGB nicht angenommen werden. Folglich bliebe es bei § 326 Abs. 1 BGB, was 334 Schermaier, JZ 2011, 633 (636). 335 Vor allem bei telefonischen oder elektronischen Beratungen. Auch bei persönlicher Beratung wird in den allermeisten Fällen nach der Beratung gezahlt oder Bezahlung und Beratung fallen zeitlich eng zusammen. 101 wiederum zur gesetzlichen (Regel-)Konstruktion des Unmöglichkeitsrechts führt und den Leistungsgläubiger bevorzugt.336 Wie oben bereits dargestellt, führt auch dies nicht zu gerechten Ergebnissen.337 2.3.3.5.4 Was bleibt übrig von der Aussage des BGH? Was bleibt also übrig von der Aussage des BGH? Das Unmöglichkeitsrecht im herkömmlichen Sinne passt nicht recht. Zum einen können die Parteien auch Leistungen vereinbaren, die nach Meinung des BGH objektiv unmöglich sind, und zwar unmöglich in dem Sinne, dass die Leistung zu keinem Zeitpunkt jemals erbringbar war. Insofern geht es hier also um eine absolute Unmöglichkeit, die sich von den „normalen“ Fällen der Unmöglichkeit dadurch unterscheidet, dass bei Vertragsschluss nicht einmal die Möglichkeit bestand, dass die Leistung real/irgendwann einmal erbringbar gewesen wäre. Zum anderen soll die Vergütungspflicht bestehen bleiben, wenn man zumindest irgendetwas (anderes) bereits erlangt hat. Dies hat zur Folge, dass das konditionelle Synallagma durchbrochen wird, wonach der Bestand der einen Hauptleistungspflicht beim gegenseitigen Vertrag den Bestand der anderen Hauptleistungspflicht bedingt.338 Die Vergütung darf drittens aber auch nicht zu hoch sein, denn das gilt als ein gewichtiges Indiz für die Sittenwidrigkeit, an die in diesem Fall keine allzu großen Anforderungen gestellt werden sollen.339 Es geht dem BGH also in erster Linie und zunächst um Vertragsfreiheit: stat pro ratione voluntas.340 Übersetzt heißt das, der freie Wille soll ungeachtet der Vernunft gelten. Mit dem Bestehenbleiben der Gegenleistungspflicht (Zahlungsverpflichtung) trotz der Unmöglichkeit der Leistung verleihen die Parteien der Vertragsfreiheit dann aktiv ein Gesicht, indem sie die gesetzliche Disposivität des § 326 BGB ausnutzen. Mit diesem Recht und dieser Freiheit ist aber auch ein hohes Maß an Eigenverantwortung verbunden.341 Vertragsfreiheit und Eigenver- 336 Siehe oben, S. 86 ff. 337 Siehe oben, S. 88 f. 338 Windel, ZGS 2011, 218 (221). 339 BGH, NJW 2011, 756 (758). 340 Flume, AT des BGB Bd. 2, S. 6: „Für den Bereich der Privatautonomie gilt der Satz: stat pro ratione voluntas.“; Flume, in: FS Hundert Jahre Deutsches Rechtsleben (1960), S. 135 (141); Canaris, AcP 2000, 273 (277). 341 Gollan, Kartenlegen vor Gericht. 102 antwortung sind so eng miteinander verknüpft, ja bedingen sich geradezu, so dass bei fehlender Eigenverantwortlichkeit die Vertragsfreiheit zum Schutze gerade dieser Personen eingeschränkt wird. Hier bedient sich der BGH der Sittenwidrigkeit i.S.d. § 138 BGB als Korrektiv und zugleich als Kontrollinstrument. Zum einen stellt der BGH damit allerdings an die Stelle einer rechtssicheren Kategorie der objektiven Unmöglichkeit eine richterliche Bewertung, ob der Vertrag unter die „weichen“ Kriterien der Sittenwidrigkeit fällt,342 zum anderen blieb ihm keine andere Wahl, da das Unmöglichkeitsrecht, wie gezeigt, nicht gänzlich passte. Am Ende klingt dies sogar beim BGH selbst an: Das Gericht rekurriert letztlich ausschließlich auf die (angebliche) Parteidisposition und sieht es auch als unbeachtlich an, dass den Parteien die Rechtslage (Rechtsfolge aus der Unmöglichkeit) so nicht bewusst war, so dass der Kunde letztendlich für etwas bezahle, was er sich erhofft habe, auch wenn niemand diese Hoffnung in der Realität erfüllen könne.343 Dies erkannte 2003 schon Windel, der anmerkte, dass das Ziel der Schaffung einer umfassenden Regelung der anfänglichen Unmöglichkeit in § 311a BGB freilich dadurch relativiert wurde, dass man (fälschlicherweise) meinte, Versprechen einer Leistung, die nur der Aberglaube für möglich halten könne, dürften (häufig) als sittenwidrig und deshalb nach § 138 BGB als nichtig behandelt werden können.344 Wenn aber alles, was von der Konstruktion des BGH übrig bleibt, der Gedanke ist, dass – vorbehaltlich § 138 BGB – derjenige, der Humbug bucht, auch Humbug bezahlen muss,345 dann muss hierzu nicht der unschöne Umweg über das Unmöglichkeitsrecht gegangen, sondern nach einer verallgemeinerungsfähigen Lösung gesucht werden. 2.3.3.6 Kritik und Meinungsstand in der Literatur Teilweise hat das Urteil des BGH in der übrigen Literatur Zustimmung gefunden, teilweise wurde es aber ähnlich wie in dieser Arbeit heftig kritisiert. 342 Bartels, ZJS 2011, 106 (109). 343 Timme, MDR 2011, 397 (398). 344 Windel, ZGS 2003, 466 (467); ders., ZGS 2011, 218 (219). 345 Gesellensetter, Prozesse um Schamanen und Wahrsager. 103 2.3.3.6.1 Grundsätzliche Zustimmung Faust merkt an, dass die Annahme von Unmöglichkeit zwingend ist, will man nicht den Boden jeglicher wissenschaftlicher Erkenntnis verlassen.346 Gleichzeitig leuchtet ihm das Argument ein, dass man die versprochene Leistung nicht nach naturwissenschaftlichen Kriterien beurteilen kann, wenn die Parteien diese gerade für nicht maßgeblich erklärt hatten.347 Aus welchem Grund er allerdings dann doch dem „naturwissenschaftlichen Ansatz“ folgt, wird nicht ganz klar: er deutet nur an, dass sich die Klägerin nicht nur dazu verpflichtet hatte, irgendwelche Zeremonien durchzuführen, sondern tatsächlich auch, magische Fähigkeiten einzusetzen.348 Gleichzeitig vergleicht er die vertragliche Risiko- übernahme i.S.d. § 326 Abs. 2 BGB mit der Übernahme einer Garantie, die zu einem Vertretenmüssen des Schuldners i.S.d. § 276 Abs. 1 BGB führen kann, wenn, wie in dem vorliegenden Fall, eindeutige Anzeichen im Vertrag vorlägen.349 In die gleiche Richtung geht Pfeiffer, der die Unterscheidung des BGH zur objektiven Unmöglichkeit teilt: Sofern der Schuldner tatsächlich die Bewirkung magischer Leistungen verspreche, sei es auch nur in der Einkleidung einer „Lebensberatung“, die nur zum Teil auf magischen Leistungen beruht, so verspreche er etwas für die Zwecke des Rechts Unmögliches.350 Dagegen seien Fälle, in denen es nicht um angeblich echte Magie, sondern nur um Unterhaltung gehe und die Parteien gleichzeitig auch davon ausgingen, dass keine echte Magie geschuldet sei, rechtlich durchaus möglich.351 Je nach vertraglicher Vereinbarung kann das vertragliche (Unmöglichkeits-)Risiko (ganz oder teilweise) dann nicht nur vom Leistungsgläubiger, sondern auch vom Leistungsschuldner übernommen werden.352 Auch Windel stimmt dem BGH zu und geht so weit, die Qualifizierung unbeweisbarer Leistungen als unmöglich im Sinne der Erkenntnismöglichkeiten sogar noch weiter zu relativieren, denn die Naturwissenschaften, die Technik, die Medizin und die Erkenntnistheorie entsprächen unserem maßgeblichen kulturhistorischen Stand.353 Er sieht in 346 Faust, JuS 2011, 359 (361). 347 Faust, JuS 2011, 359 (361). 348 Faust, JuS 2011, 359 (361). 349 Faust, JuS 2011, 359 (361). 350 Pfeiffer, LMK 2011, 314413. 351 Pfeiffer, LMK 2011, 314413. 352 Pfeiffer, LMK 2011, 314413. 353 Windel, ZGS 2011, 218 (221). 104 der „eleganten Lösung“ des BGH die Abbedingung des § 326 Abs. 1 BGB, der grundsätzlich zuzustimmen sei.354 Die Folgefragen aus dieser Lösung355 möchte er vereinfachen, indem er die private Risikoverteilung nicht bis in jede obskure Verästelung verfolgt, sondern pauschal feststellt, wer die Gefahr der Sinnlosigkeit zu tragen hat.356 Daneben wird vertreten, dass – sofern die §§ 134, 138, 117, 119 oder 123 BGB nicht einschlägig sind – die Rechtsordnung von einer Unmöglichkeit auszugehen habe, da sie behauptete Fähigkeiten und Kräfte, die jenseits der gegenwärtig verfügbaren wissenschaftlichen Erkenntnis und technischen Fähigkeiten verortet seien, nicht als Mittel zur per definitionem nicht nachweisbaren Herbeiführung realer Veränderungen in der Lebenswirklichkeit akzeptieren könne.357 Sofern sich die Parteien hierüber bewusst seien, sei dann § 326 Abs. 1 BGB mangels besonderer Umstände nicht einschlägig.358 Einige Stimmen in der Literatur differenzieren auch, welche Handlungen der Leistung zu Grunde liegen: Soll die okkulte Leistung nach bestimmten Lehren erbracht werden bzw. ist nur die Tätigkeit an sich und nicht etwa ein Erfolg geschuldet, erwarte der Gläubiger freilich, dass die Lehren eingehalten und/oder die Tätigkeiten erbracht werden.359 Dies sei durchaus möglich. Unterbleibt das aber, liege eine nichtvertragsmäßig erbrachte Leistung vor, die ein Rücktrittsrecht nach 354 Windel, ZGS 2011, 218 (221). 355 Wie wird das übernommene Risiko festgelegt? Wie wird mit einfachen Leistungsmängeln umgegangen? 356 Windel, ZGS 2011, 218 (221). 357 BeckOGK/Herresthal, BGB, § 326 Rn. 56, wobei hier gerade nicht zwischen Tätigkeits- und Erfolgsbezogenheit differenziert wird. 358 BeckOGK/Herresthal, BGB, § 326 Rn. 56 (hier als Abbedingung). 359 Staudinger/Feldmann/Löwisch, BGB, § 311a Rn. 18; Erman/Westermann, BGB, § 275 Rn. 5; BeckOGK/Riehm, BGB, § 275 Rn. 75; BeckOK/Lorenz, BGB, § 275 Rn. 22; insoweit nicht eindeutig: Windel, ZGS 2011, 218 (220 f.): Zwar spricht er auch davon, dass nachvollziehbare Regeln für einige parapsychologische Bereiche existieren (Horoskope, Kartenlegen) und diese demnach möglich sind, gleichzeitig stimmt er der Entscheidung des BGH bzgl. der Unmöglichkeit zu, obwohl es auch hier um das Kartenlegen ging, das er zuvor aufgrund anerkannter Regeln noch als „möglich“ beschrieb. 105 Maßgabe von § 323 BGB begründe.360 Alle anderen Fälle, die nicht bestimmten Lehren folgen oder tätigkeitsbezogen sind, sollen der Konstruktion des BGH unterfallen.361 2.3.3.6.2 Unmöglichkeit und Wegfall der Gegenleistungspflicht Andererseits gehen einige Stimmen zwar auch von objektiver Unmöglichkeit aus, wollen dann aber § 326 Abs. 1 S. 1 BGB ganz normal gelten lassen: Timme ist der Meinung, dass man kaum mit einem Federstrich § 326 Abs. 1 BGB als abbedungen ansehen dürfte, wenn eine objektiv unmögliche Leistung versprochen werde, da dies den offensichtlich leichtgläubigen Leistungsempfänger jedweden Schutzes durch die Rechtsordnung – abgesehen von §§ 134, 138 BGB – beraube.362 Für ihn ist es fernliegend, dass jemand eine rational nicht beweisbare Leistung als tauglich annehmen und bezahlen wollte, vielmehr werde derjenige tatsächlich an die übersinnlichen Fähigkeiten des Leistungsschuldners geglaubt haben.363 Auch andere sind der Auffassung, dass es nicht recht passt, wenn der Dienstleister bei Annahme von Unmöglichkeit untätig bleiben dürfe, wohingegen sich der „Kunde“ durch Abbedingung von § 326 Abs. 1 BGB zu einer Vergütung ohne Rücksicht auf die Unmöglichkeit verpflichtet habe.364 Westermann will der Konstruktion des BGH dann nicht folgen, wenn der Kunde tatsächlich an die parapsychologische Leistung glaube und diese gerade nicht ernst nehme, denn eine Auslegung des Vertrags dahin, dass der Kunde sich ohne Rücksicht auf eine etwaige Unmöglichkeit zur Gegenleistung verpflichtet habe, sei kaum jemals realitätsnah.365 360 Staudinger/Feldmann/Löwisch, BGB, § 311a Rn. 18. 361 Staudinger/Feldmann/Löwisch, BGB, § 311a Rn. 18. 362 Timme, MDR 2011, 397 (398). 363 Timme, MDR 2011, 397 (398). 364 MüKoBGB/Ernst, § 275 Rn. 36. 365 Erman/Westermann, BGB, § 275 Rn. 5, bzw. § 326 Rn. 11. 106 2.3.3.6.3 Ablehnung der Konstruktion des BGH Andererseits lehnen einige Literaturstimmen die Konstruktion des BGH – also sowohl die Annahme von Unmöglichkeit anhand des herangezogenen Kriteriums der Beweisbarkeit als auch konsequenterweise die Abbedingung des § 326 Abs. 1 S. 1 BGB – komplett ab. Das vom BGH aufgestellte Kriterium, dass eine Partei sich – gegen Entgelt – dazu verpflichte, Leistungen zu erbringen, deren Grundlagen und Wirkungen nach den Erkenntnissen der Wissenschaft und Technik nicht erweislich seien, sondern nur einer inneren Überzeugung, einem dahingehenden Glauben oder einer irrationalen, für Dritte nicht nachvollziehbaren Haltung entsprächen, solle schon für die Auslegung des § 275 Abs. 1 BGB gelten.366 Beide Parteien hätten danach ihre Leistungen zu erbringen. Ein Rückgriff auf §§ 275, 311a BGB soll nicht nötig sein, denn nur so bekämen die Parteien, insbesondere der Leistungsgläubiger, genau das, was sie auch wollten.367 Verweigere eine Partei das Versprochene, könne sie nach den allgemeinen Regeln in Anspruch genommen werden.368 Ob die Leistung wirklich unmöglich ist, richte sich nämlich nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Vertragsinhalt, wonach eine „esoterische Dienstleistung“ im beiderseitigen „Bewusstsein darüber, dass die Geeignetheit und Tauglichkeit dieser Leistungen zur Erreichung des (…) gewünschten Erfolgs rational nicht erklärbar ist“ (so der BGH), den Dienstnehmer nur zu einem Tun verpflichte, in der Hoffnung (BGH: „inneren Überzeugung, einem dahingehenden Glauben“), das Tun werde etwas bewirken.369 Der Vertrag sei dann – wie ein Vertrag über Kartenlesen auf dem Jahrmarkt – wirksam, und beide Vertragspartner seien zur Leistung verpflichtet.370 Darüber hinaus bedürfe es des Umwegs über § 326 Abs. 1, 2 BGB auch deshalb nicht, da sich das vom BGH mühsam begründete Ergebnis schon aus dem Charakter des Dienstvertrages ergebe: Denn ob eine bestimmte Leistung auch zu 366 Soergel/Ekkenga/Kuntz, BGB, § 275 Rn. 40. 367 So schon Voss, NJW 1953, 1553. 368 Soergel/Ekkenga/Kuntz, BGB, § 275 Rn. 40. 369 Staudinger/Kaiser, Eckpfeiler des Zivilrechts, I., Rn. 94. 370 Staudinger/Kaiser, Eckpfeiler des Zivilrechts, I., Rn. 94 (§ 275 BGB kommt nur zur Anwendung, wenn ein Erfolg i.S.d. § 631 BGB geschuldet ist. In der Konsequenz bleibt allerdings § 326 Abs. 1 BGB anwendbar, da die einseitige Bindung des Leistungsgläubigers dem Parteiwillen widerspreche); in diese Richtung auch Nassall, jurisPR-BGHZivilR 5/2011, Anm. 1. 107 dem erhofften Erfolg führe, sei beim Dienstvertrag immer Sache des Bestellers.371 Bartels bezeichnet die Rechtsfigur des BGH als „bewusst objektiv unmögliche, aber zu entgeltende Leistung“, derer es nicht bedürfe, da nach dem vertraglich gewollten zu differenzieren sei: § 275 BGB komme nur dann zum Einsatz, wenn tatsächlich ein Erfolg auf parapsychologischer Grundlage geschuldet sei, wonach es dann allerdings bei der gesetzlichen Regelung des § 326 Abs. 1 BGB bleibe.372 In diese Richtung geht auch die Auffassung des Landgerichts Braunschweig und des Amtsgerichts Bad Segeberg: Das LG Braunschweig hatte einen Fall zu entscheiden, bei dem der Kläger sein Honorar für das Abschirmen des Hauses des Beklagten gegen Erdstrahlen einklagte. Das Landgericht entschied hier entgegen den bisher gehörten Argumenten, dass die Leistung des Klägers als solche jedenfalls nicht von vorneherein als unmöglich angesehen werden müsse. Zwar sei die Auffassung des Klägers zum Abschirmen gegen Erdstrahlen naturwissenschaftlich nicht gesichert, denn sie lasse sich mit den Grundlagen der exakten Naturwissenschaft – wie der Physik – nicht vereinbaren und liege außerhalb des Bereichs gesicherter physikalischer Erkenntnis.373 Allerdings würde es dem Grundsatz der Vertragsfreiheit widersprechen, bei solchen Situationen entgegen dem übereinstimmenden Willen und den übereinstimmenden Überzeugungen der Vertragsparteien die abgesprochene Leistung an Kriterien zu beurteilen, die die Parteien gerade für sich nicht als verbindlich angesehen haben.374 Das Gericht knüpft hier gerade nicht an die Unbeweisbarkeit, sondern an den Inhalt der Leistung, der subjektiv am Willen der Vertragsparteien zu messen sei. Das AG Bad Segeberg stellt sich in seiner Entscheidung gegen die aufgestellten Grundsätze des BGH: Hier machte die klagende Partei einen Vergütungsanspruch für die Wiederherstellung und Harmonisierung der körpereigenen Energiefelder des Beklagten unter Zuhilfenahme von Energetik und Chakren geltend.375 Für die Beurteilung der Unmöglichkeit einer vertraglich vereinbarten Leistung komme es indes 371 Schermaier, JZ 2011, 633 (636) (was „möglich“ oder „unmöglich“ ist, spielt nur bei der Vollstreckbarkeit der Sachleistung eine Rolle und ist deshalb auch im Vollstreckungsverfahren zu entscheiden: § 893 ZPO). 372 Bartels, ZJS 2011, 106 (110). 373 LG Braunschweig, NJW-RR 1986, 478 (479). 374 LG Braunschweig, NJW-RR 1986, 478 (479). 375 AG Bad Segeberg, 05. März 2015 – Az. 17a C 87/14 (juris Rn. 1 ff.). 108 nicht alleine darauf an, ob die Leistung nach wissenschaftlichen Erkenntnissen erfüllbar sei, sondern maßgeblich sei, was die Parteien als vertragliche Leistungspflicht vereinbart haben.376 Die vorrangige vertragliche Auslegung vor der Annahme einer Unmöglichkeit ergebe im konkreten Fall, dass die Beklagte auf die nicht notwendigerweise gegebene empirische Belegbarkeit der Behandlung hingewiesen habe und deshalb weder die tatsächliche Erreichung eines vertraglich vereinbarten Ziels versprochen noch die Gewähr für die Wirksamkeit der vereinbarten Tätigkeit übernommen habe.377 Vielmehr hätten die Parteien übereinstimmend die Erbringung einer Dienstleistung vereinbart, deren Grundlagen und Wirkungen nach den Erkenntnissen der Wissenschaft und Technik nicht erweislich seien, sondern nur einer inneren Überzeugung, einem dahingehenden Glauben oder einer irrationalen, für Dritte nicht nachvollziehbaren, Haltung entsprächen.378 Die Leistung solle demnach durchaus möglich sein. Noch weiter wollen einige gehen, die solche Verträge komplett aus dem Unmöglichkeitsrecht heraushalten: Wenn keine Fälle von §§ 134, 138 BGB, kein Inhaltsirrtum (§ 119 BGB) und keine Täuschung (§ 123 BGB) vorlägen, bestehe kein Grund, den Vertrag wegen der wissenschaftlichen Unmöglichkeit dem § 311a BGB zu unterstellen.379 Aus dem Zivilrecht ergebe sich eine Beschränkung dieser Verträge dann erst aus einer allenfalls fehlenden Vollstreckungsmöglichkeit: Es sei z.B. nicht denkbar, dass die staatlichen Vollstreckungsorgane eine Verpflichtung zum „Gesundbeten“ entweder als unvertretbare Handlung durch Zwangsgeldandrohung (§ 888 ZPO) oder als vertretbare Handlung qua Ersatzvornahme (§ 887 ZPO) durchzusetzen versuchen, weshalb wohl schon der Erlass eines Leistungsurteils (aufgrund mangelnden Rechtsschutzbedürfnisses) unterbleiben muss.380 In eine ähnliche Richtung geht die Idee, solche Verträge als unvollkommenes Schuldverhältnis zu qualifizieren, so dass sich die Parteien gerichtlich nicht zur Leistung zwingen können.381 376 AG Bad Segeberg, 05. März 2015 – Az. 17a C 87/14 (juris Rn. 79). 377 AG Bad Segeberg, 05. März 2015 – Az. 17a C 87/14 (juris Rn. 79). 378 AG Bad Segeberg, 05. März 2015 – Az. 17a C 87/14 (juris Rn. 79). 379 MüKoBGB/Ernst, § 311a Rn. 31. 380 Zögerlich: MüKoBGB/Ernst, § 311a Rn. 31 (Einer Leistungsklage wird das Rechtsschutzbedürfnis fehlen); in diese Richtung auch: Schermaier, JZ 2011, 633 (636). 381 So zuerst Arp, Anfängliche Unmöglichkeit, S. 215; dann auch: Becker, Absurde Verträge, S. 173, VI. (als Rechtsfortbildung). 109 Einen anderen Ansatz verfolgt Lobinger: Er will den § 306 BGB a.F. als ungeschriebenen Rechtssatz fortleben lassen.382 Er schlussfolgert aus der Gesetzesbegründung zu § 311a BGB, dass selbst nach der Ansicht des Gesetzgebers Verträge, die eine generell unsinnige Leistung zum Gegenstand hätten oder deren Gegenstand nur der Aberglaube für möglich halte, trotz der Abschaffung des § 306 BGB a.F. auch weiterhin als unwirksam gelten sollen.383 Ähnlich meint Canaris, dass man einen ungeschriebenen Satz des Inhalts annehmen mag, dass solche Verpflichtungen kein möglicher Gegenstand rechtlicher Regelung und also unwirksam seien.384 Schwarze meint, dass § 311a Abs. 1 BGB nur besage, dass die anfängliche Unmöglichkeit für sich genommen kein Grund für die Unwirksamkeit des Vertrages sei, gleichzeitig verbiete die Norm allerdings nicht, einen Vertrag als unwirksam zu betrachten, wenn die Ursache der anfänglichen Unmöglichkeit – wie bei solchen Verträgen – danach verlange.385 Bartels kommt zwar nicht über einen ungeschriebenen Rechtssatz, aber über eine Analogie zu § 306 BGB a.F. zu dem gleichen Ergebnis: Die Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen anfänglicher und nachträglicher Unmöglichkeit, die die Verfasser des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes zur Abschaffung des § 306 BGB a.F. veranlasst hätten, bestünden nicht für Leistungen, deren Erbringung von vorneherein allgemein und im Bewusstsein beider Vertragsparteien undenkbar sei.386 Der Gesetzgeber sei einem Irrtum unterlegen, wenn er meine, dass § 306 BGB a.F. wegen Eingreifens von § 138 Abs.1 BGB gestrichen werden könnte, so dass sinnlose Leistungsversprechen in analoger Anwendung des § 306 BGB a.F. immer noch nichtig 382 Lobinger, Grenzen rechtsgeschäftlicher Leistungspflichten, S. 277 f. (so heißt es in BT-Drs. 14/6040, S. 164: Von der Rechtsprechung in Anwendung des bisherigen § 306 BGB gelöste Fälle des Versprechens einer Leistung, die nur Aberglaube für möglich halten kann (vgl. LG Kassel, NJW 1985, 1642; LG Kassel, NJW-RR 1988, 1517), rechtfertigen die Beibehaltung dieser Vorschrift nicht). 383 Lobinger, Grenzen rechtsgeschäftlicher Leistungspflichten, S. 277 f.; als einer von zwei Lösungsvorschlägen auch Emmerich, Recht der Leistungsstörungen, § 5 Rn. 7. 384 Canaris, JZ 2001, 499 (505 f.). 385 Schwarze, Jura 2002, 73 (74). 386 Bartels, ZGS 2011, 355 (362). 110 seien.387 Es wird sogar davon gesprochen, § 306 BGB a.F. habe naturrechtliche Qualität und könne durch § 311a BGB nicht beseitigt werden.388 2.3.3.6.4 Stellungnahme: Entwicklung einer Lösung aus der Vertragseinordnung heraus Die Meinungen, die der Konstruktion des BGH zustimmen, ist die bereits geteilte Kritik vorzuhalten.389 Es ist inkonsequent, zum einen auf die naturwissenschaftliche Komponente abzustellen, im gleichen Moment allerdings zwischen echter und scheinbarer Magie (anhand des subjektiven Willens) zu unterscheiden.390 Es dürfte keinen Unterschied machen, ob die Parteien sich unterhalten lassen wollen oder echte Ratschläge erwarten, zumal ihnen (nach der Konstruktion des BGH) in beiden Fällen bewusst ist, dass die „Magie“ nicht existiert. In der Praxis dürften sich auch erhebliche Abgrenzungsschwierigkeiten zeigen, wenn man den subjektiven Willen der Parteien (ob nur echte oder scheinbare Magie gewollt ist) für die Festlegung objektiver Unmöglichkeit feststellen muss. Auch wenn man meint, die Höhe der Vergütung ließe Rückschlüsse auf diesen Willen zu, ob nur Unterhaltung oder echte Beratung vereinbart wurde,391 wird es viele Fälle geben, die eine eindeutige Zuordnung nicht zulassen. Im Gegenteil kann man vor allem bei der Zahlung geringerer Beträge nicht zwingend den Schluss ziehen, es sei nur „scheinbare Magie“ gewollt. Nur weil man ein „Schnäppchen“ macht, verzichtet man nicht gleichzeitig auf seine Echtheit. Weiterhin stellt sich die Frage, wo man die Grenze einer auf reine Unterhaltung hinweisenden Vergütung ziehen soll: Ist derjenige, der 40 EUR für Kartenlegen zahlt, automatisch an Unterhaltung und derjenige der 45 EUR zahlt, automatisch an einer ernsthaften Beratung interessiert? Eine solche Einordnung wäre wohl mehr als lebensfremd. Wenn dann die „Sinnlosigkeit“ der Leistung zudem auch noch in beiden Fällen bekannt ist, anhand welcher Kriterien soll der Tatrichter dann eine sinnvolle Einordnung vornehmen? Weitere Kriterien lassen sich nicht erkennen. 387 Bartels, ZGS 2011, 355 (362). 388 Ehmann/Kley, JuS 1998, 481 (491). 389 Siehe oben, S. 96 – 101. 390 So aber Pfeiffer, LMK 2011, 314413. 391 So der BGH. Siehe BGH, NJW 2011, 756 (757). 111 Stützt man sich dagegen rein auf die wissenschaftliche Erkenntnis, liegen sowohl der Unterhaltung als auch der ernst gewollten Beratung unmögliche (parapsychologische/magische) Handlungen zu Grunde, und beide müssten „unmöglich“ sein. Ebenso lebensfremd ist es aber, dass der Kunde eine rational nicht mögliche Leistung als tauglich annehmen und bezahlen wollte, vielmehr wird er tatsächlich daran geglaubt haben, so dass ihm zwar die Unbeweisbarkeit, aber nicht die Unmöglichkeit bewusst war. In der Konsequenz wollte er dann aber auch kein vertragliches Risiko übernehmen, und die Nichtanwendung des § 326 Abs. 1 BGB erscheint gekünstelt und überdehnt den Parteiwillen.392 Will man eine Sonderkategorie des „absurden“ und wegen Absurdität gleichsam aus dem Gebiet des Rechts herausfallenden Vertrages anerkennen (Absurdität wäre danach etwas Anderes als Unmöglichkeit) und das Problem erst bei der Vollstreckbarkeit lösen,393 so mag dies auf den ersten Blick elegant wirken. Doch machen es sich auch diese Vertreter zu einfach, indem sie die materiellrechtliche Behandlung solcher Verträge vollständig ignorieren, pauschal auf deren Wirksamkeit verweisen und die prozessrechtliche Komponente der Vollstreckbarkeit in ihr Zentrum stellen. Sie beantworten nicht die Frage, wie solche Verträge rechtlich einzuordnen sind, welche Normen zur Anwendung gelangen und wie mit Leistungsstörungen umzugehen ist. So verlagern sie lediglich das Rechtsinstitut der Unmöglichkeit vom materiellen ins Prozessrecht, bringen jedoch in der Sache nichts Neues, denn die Ungereimtheiten bei der materiellen Einordnung solcher Verträge als im Rechtssinne unmöglich bestehen genauso im Prozessrecht. Es leuchtet nicht ein, weshalb eine solche Leistung nicht unter §§ 888, 887 ZPO gefasst werden kann. Zwar mag es stimmen, dass die staatlichen Vollstreckungsorgane eine Verpflichtung zum „Gesundbeten“ weder als unvertretbare Handlung durch Zwangsgeldandrohung (§ 888 ZPO), noch als vertretbare Handlung qua Ersatzvornahme (§ 887 ZPO) durchsetzen können.394 Allerdings scheitert eine Vollstreckung hier lediglich und erst an § 888 Abs. 3 ZPO395 und nicht schon bereits an der 392 Bartels, ZJS 2011, 106 (110); BeckOGK/Riehm, BGB, § 275 Rn. 78. 393 Siehe oben, S. 107 f., Fn. 381. 394 MüKoBGB/Ernst, § 311a Rn. 31. 395 Denn ein solches Leistungsversprechen ist vergleichbar mit anderen Dienstleistungen mit personalem Element, siehe unten S. 169 ff. 112 Negation eines (Nach-)Erfüllungsanspruchs. Bedenken gegen eine generelle (Nach-)Erfüllungspflicht bestehen nämlich bei solchen erfolgsbezogenen Dienstleistungen weniger (als z.B. bei zeitbezogenen Dienstverträgen, wo die Nacherfüllung dann aufgrund der absoluten Fixschuld bereits an § 275 BGB scheitert). Der Grund liegt im Persönlichkeitsrecht des Dienstverpflichteten, das wegen § 888 Abs. 3 ZPO, der die mangelnde Vollstreckbarkeit des (Nach-)Erfüllungsanspruch regelt, stets unangetastet bleibt.396 § 888 Abs. 3 ZPO darf in der Konsequenz aber nicht dazu verleiten, die (Nach-)Erfüllungspflicht als irrelevant abzutun oder einer Leistungsklage das Rechtsschutzinteresse zu versagen, denn sie kann als Grundlage für einen Schadensersatzanspruch dienen.397 Durch eine solche Klärung der Rechtslage liegt damit aber gerade ein Rechtschutzbedürfnis vor. Selbst wenn man das Leistungsversprechen also unter § 888 Abs. 3 ZPO subsumiert, bliebe im Wege der Leistungsklage der Weg über § 255 ZPO, also einen Antrag auf Leistung mit Fristsetzung und hilfsweise Schadensersatz, oder gleich über § 893 ZPO, also die Klage auf Leistung des Interesses. Aus dem gleichen Grund ist auch der Lösungsvorschlag einer Rechtsfortbildung extra legem in Sinne eines unvollkommenen Schuldverhältnisses abzulehnen. Eine Rechtsfortbildung extra legem unter Anlehnung an §§ 762 f. BGB ist deshalb nicht geboten, da sie den parapsychologischen Vertragstyp nicht in der Gänze regelt, sondern nur einzelne Konstellationen erfasst: Von der vorgeschlagenen Rechtsfortbildung soll eine Ausnahme gemacht und auf die gesetzliche Regelung zurückgegriffen werden (i) auf dem Markt für Heilverfahren (in den Fällen ernsthafter Erkrankungen), (ii) bei Bösgläubigkeit des Leistungsschuldners oder (iii) bei beiderseitigem Bewusstsein der Unmöglichkeit398 Außerdem soll das Ergebnis des BGH dann gelten, wenn (i) der Leistungsgläubiger bei Vertragsschluss bösgläubig ist, (ii) er sich treuwidrig verhält, (iii) die Voraussetzungen des konkreten Vertrauensschutzes für den Leistungsschuldner vorliegen oder (iv) bei einer bewussten Abbedingung des § 326 Abs. 1 BGB.399 Es gibt hiernach also acht verschiedene Szenarien/Fallgestaltungen mit drei verschiedenen Lösungsmöglichkeiten, von denen sich zwei nach Unmöglichkeitsrecht und eine nach den Rechtsfolgen unvollkommener Schuldverhältnisse 396 Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, S. 349. 397 Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, S. 349. 398 Becker, Absurde Verträge, S. 170. 399 Becker, Absurde Verträge, S. 170. 113 richtet. Dies erschwert die Rechtsfindung in der Praxis enorm, stehen der eindeutigen Kategorisierung doch große praktische Hindernisse entgegen: Die Ermittlung subjektiver Kriterien (Bösgläubigkeit, Bewusstsein) für die Lösungsfindung gestaltet sich auch deshalb schwierig, da wie oben analysiert, oft doppeldeutige Sachverhalte vorliegen und sich diese nicht immer ermitteln lassen.400 Eine Rechtsfortbildung extra legem in Bezug auf die Rechtsfolgen unvollkommener Schuldverhältnisse i.S.d. §§ 762 ff. BGB bedarf es auch deshalb nicht, da im vorliegenden Fall ausreichender Schutz der Vertragspartner über § 888 Abs. 3 ZPO bereits erreicht wird, der die Vollstreckbarkeit der Leistung ausschließt.401 Auch eine Analogie oder ein ungeschriebener Rechtssatz i.S.d § 306 BGB a.F. ist abzulehnen. Dem Gesetzgeber war bei der Abschaffung des § 306 BGB a.F. bewusst, dass Fälle des Versprechens einer Leistung, die nur der Aberglaube für möglich halten kann, unter Geltung des § 311a BGB grundsätzlich wirksam sind.402 Im Hinblick auf den eindeutigen Wortlaut des § 311a Abs. 1 BGB sowie den Willen des Gesetzgebers ist weder Raum für eine Analogie noch für einen ungeschriebenen Rechtssatz.403 Auch wenn der Gesetzgeber davon ausging, dass solche Verträge grundsätzlich nichtig seien,404 kann diese Aussage nicht auf ihr Ergebnis reduziert und aus dem Kontext gerissen werden. Der Gesetzgeber hat darauf hingewiesen, dass Verträge auf parapsychologischer Grundlage häufig - aber (sicher) nicht immer oder generell - nach § 138 BGB nichtig seien. Zwar unterlag er auch mit dieser Aussage einem Irrtum,405 allerdings hatte er sicher nicht im Sinn, diesen Gedanken auch auf andere Rechtsinstitute mit Nichtigkeitsfolge zu erweitern. Genauso wenig wird man daraus schlussfolgern können, dass der Gesetzgeber § 306 BGB a.F. wegen Eingreifens von § 138 BGB strich,406 zumal er – wie bereits erwähnt – selbst erklärte, dass § 138 BGB „nur“ häufig und gerade nicht „regelmäßig“ eingreife. § 306 BGB a.F. kann 400 Siehe oben, S. 86 ff., z.B. die Schwierigkeit der Ermittlung des Bewusstseins (Glaube als Kriterium nach dem BGH wohl unbeachtlich). 401 Siehe im Detail unten, S. 169 ff. 402 AG Bad Segeberg, 05. März 2015 – Az. 17a C 87/14 (juris Rn. 80). 403 AG Bad Segeberg, 05. März 2015 – Az. 17a C 87/14 (juris Rn. 80) m.w.N. 404 BT-Drs. 14/6040, S.164. 405 Siehe oben, S. 62 ff. 406 So aber Bartels, ZGS 2011, 355 (362). 114 auch nicht deshalb fortleben, da der Gläubiger wegen seines Bewusstseins fehlender rechtlicher Gegenständlichkeit nicht zu schützen sei.407 Es obliegt den Parteien, die Leistungspflichten zu bestimmen und es ist auch nicht einzusehen, weshalb dem Gläubiger keine virtuellen Werte zukommen sollen.408 Soweit auch eine wissenschaftlich unsinnige Leistung für den Dienstberechtigten von Nutzen ist, ist es ihm überlassen, sich hiergegen zur Zahlung zu verpflichten.409 Ob der Staat für die Durchsetzung „skurriler“ oder „abstruser“ Leistungen seine Institute zur Verfügung stellen will, ist (auch hier wieder) eine rein rechtspolitische Frage und kann über Verbotsgesetze o.Ä. durchgesetzt werden.410 Die wohl auf den ersten Blick sinnvollste Bestimmung objektiver Unmöglichkeit ist die anhand des geschuldeten Leistungsversprechens und damit mittelbar anhand des einschlägigen Vertragstyps. Betrachtet man die Definition objektiver Unmöglichkeit und überträgt sie losgelöst von der Einordnung des Vertrages und des Leistungsversprechens auf die vorliegende Konstellation, gelangt man zu dem gleichen Schluss wie der BGH: Grundsätzlich ist eine Leistung objektiv unmöglich, wenn sie nach den Naturgesetzen bzw. nach dem Stand der Erkenntnis von Wissenschaft und Technik schlechthin nicht erbracht werden kann.411 Unter Zugrundelegung dieser Definition handelt es sich bei jedweder Tätigkeit im Bereich der Parapsychologie immer um etwas Unmögliches.412 Ob eine Leistung allerdings objektiv unmöglich ist oder nicht, richtet sich nach der geschuldeten Leistung und somit nach den Absprachen der Parteien, wonach der Vertragsinhalt auszulegen und den typisierenden Schuldverträgen wie Dienst- und Werkvertrag zuzuordnen ist.413 Die Unmöglichkeit spielt also erst in einem zweiten Schritt eine Rolle, nämlich nach der Auslegung des Leistungsversprechens und Einordnung des Vertrages. Erst wenn dies feststeht, kann entschieden 407 So aber Bartels, ZGS 2011, 355 (361). 408 So aber Lobinger, Grenzen rechtsgeschäftlicher Leistungspflichten, S. 277 f. 409 In die gleiche Richtung: AG Bad Segeberg, 05. März 2015 – Az. 17a C 87/14 (juris Rn. 80). 410 AG Bad Segeberg, 05. März 2015 – Az. 17a C 87/14 (juris Rn. 80); Schermaier, JZ 2011, 633 (637). 411 Beispielhaft BGH, NJW 2011, 756 (758). 412 So auch Paal/Wilkat, JuS 2013, 223 (227), wohl auch der BGH: BGH, NJW 2011, 756 (758). 413 Bartels, ZJS 2011, 106 (107); ders., ZGS 2011, 355 (357); Bamberger/Roth/Unberath, BGB, § 275 Rn. 21. 115 werden, ob das geschuldete Leistungsversprechen nach der o.g. Definition objektiv unmöglich ist (und nicht anders herum). Dies entspricht auch der grundsätzlichen juristischen Herangehensweise bei der Falllösung: Die objektive, anfängliche Unmöglichkeit gemäß § 275 Abs. 1 BGB ist rechtstechnisch eine rechtshindernde Einwendung, was sich aus dem Zusammenspiel von § 311a Abs. 1 BGB und § 275 Abs. 1 BGB ergibt (es liegt zwar ein wirksamer Vertrag vor, ein Anspruch auf die Primärleistung scheidet aber von vorneherein aus).414 Im Prüfungsschema wird die anfängliche, objektive Unmöglichkeit daher im Prüfungspunkt „Anspruch entstanden“ geprüft, und zwar nachdem das Schuldverhältnis eingeordnet und die Primärleistungspflichten festgelegt wurden – dies alleine aus dem Grund, da sich der mögliche Schadensersatz bei Annahme anfänglicher Unmöglichkeit am Erfüllungsinteresse der Hauptleistungspflicht orientiert und dieser im Werkvertragsrecht anderen Regeln folgt als beispielsweise im Dienstvertragsrecht. Die Parteivereinbarung ist daher zunächst an §§ 133, 157 BGB zu messen: Die Willenserklärungen sind so auszulegen, wie die Empfänger sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen mussten.415 Einen Ausgleich zwischen einer Überbetonung des Willensschutzes nach § 133 BGB und des Vertrauensschutzes nach § 157 BGB erreicht man (bei der Auslegung von Verträgen) dadurch, dass Maßstab der objektive Empfängerhorizont ist.416 Diese vernünftige fiktive objektive dritte Person an Stelle des Empfängers verfügt dabei über das Wissen, das man im Rechtsverkehr erwarten kann, und zieht aus dem Gesamtkontext, also auch aus der Vorgeschichte der Parteien, die angemessenen Schlüsse. Dies hat zur Folge, dass man auf eine Person abstellt, die aus dem gleichen Verkehrskreis wie der Empfänger stammen und über all sein Sonderwissen verfügen würde.417 414 Dörner/Staudinger, Erläuterungen SchRModG, III. 4. a) bb). 415 Beispielhaft BGH, NJW 2007, 2110 f.; es kommt dagegen nicht darauf an, wie sie die Parteien verstanden haben. 416 Tonner/Willingmann/Tamm, Vertragsrecht, § 133 Rn. 5. 417 Mittelstädt, Auslegung empfangsbedürftiger Willenserklärungen, S. 51.

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Zusammenfassung

Die wachsende Popularität als parapsychologisch einzustufender Dienstleistungen stellt auch die Rechtsprechung vor neue Herausforderungen. Monique Meyerer untersucht umfassend die rechtliche Einordnung von Verträgen auf parapsychologischer Grundlage sowie deren Rechtsfolgen.

In der Rechtsprechung und Literatur hat sich hierzu noch kein einheitliches und in sich stimmiges Lösungskonzept herausgebildet. Zwar existieren mittlerweile eine höchstrichterliche Entscheidung des BGH aus dem Jahr 2011 und daneben eine Reihe instanzgerichtlicher Urteile, die zur Beurteilung solcher Verträge immer wieder auf Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB oder Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1 BGB abstellen; sie folgen hierbei jedoch keinem einheitlichen Beurteilungsmaßstab.

Die Verfasserin stellt in ihrer Lösung dagegen konsequent auf den Vertragstyp und -inhalt ab und rückt die subjektiven Erwartungen der Parteien bei Vertragsabschluss in den Vordergrund. Dadurch gelingt es ihr, ein verallgemeinerungsfähiges Konzept zu entwickeln, nach dem Verträge auf parapsychologischer Grundlage gerade nicht grundsätzlich sittenwidrig oder unmöglich sind.