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Kapitel 6: Dienstverträge auf parapsychologischer Grundlage als Dienstverträge sui generis i. S. d. § 311 Abs. 1 BGB in Anlehnung an § 630a ff. BGB in:

Monique Meyerer

Rechtsprobleme einer Leistungserbringung auf parapsychologischer Grundlage, page 162 - 177

1. Edition 2019, ISBN print: 978-3-8288-4341-7, ISBN online: 978-3-8288-7322-3, https://doi.org/10.5771/9783828873223-162

Tectum, Baden-Baden
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162 Kapitel 6: Dienstverträge auf parapsychologischer Grundlage als Dienstverträge sui generis i. S. d. § 311 Abs. 1 BGB in Anlehnung an § 630a ff. BGB Der Gesetzgeber hat durch die Kodifizierung des Behandlungsvertrages im 8. Titel zwischen der Meinung, die den Behandlungsvertrag bisher als einen contractum sui generis572, und der herrschenden Meinung573, die den Behandlungsvertrag schlicht als Dienstvertrag qualifiziert hat, vermittelt.574 „Einerseits wird durch die Schaffung des eigenen Untertitels „Behandlungsvertrag“ dessen Eigenständigkeit dokumentiert, andererseits bleibt durch die Unterstellung unter den Titel „Dienstvertrag und ähnliche Verhältnisse“ die Nähe zum Dienstvertrag gewahrt.575 Ebenso verhält es sich mit dem Vertrag auf parapsychologischer Grundlage: Dem Grunde nach sind solche Verträge dienstvertraglicher Natur,576 denn diese entsprechen im Wesentlichen einem geregelten Vertragstyp. Allerdings weisen Verträge auf parapsychologischer Grundlage nur einige, wenn auch wichtige Besonderheiten auf, so dass sich das dispositive Recht primär nach dem zugrundeliegenden normierten Vertragstyp unter Modifizierung hinsichtlich der atypischen Gestaltungsteile bestimmt.577 Mit den bisher erarbeiteten Ergebnissen ergeben sich folgende Besonderheiten eines Dienstvertrages auf parapsychologischer Grundlage: 572 Deutsch/Geiger, Medizinischer Behandlungsvertrag, S. 1049, 1095; Jung, Recht auf Gesundheit, S. 162 ff.; Luig, in: Vertragsschuldverhältnisse, S. 223 (227); siehe auch schon: Staudinger/Kober, BGB (1906), Vor. § 611, IV 1 c). 573 MüKoBGB/Müller-Glöge, § 611 Rn. 79 m. w. N.; siehe auch schon: Rümelin, Dienstvertrag und Werkvertrag, S. 94; Kahl, JW 1930, 1545 (1545); Hagemeyer, Ansprüche des Arztes, S. 31; Schmidt, Behandlungs-Vertrag, S. 23; Ebermayer, Arzt im Recht, S. 72; Leonhard, Besonderes Schuldrecht, S. 197; Oertmann, BGB, § 611, 1 b). 574 Franzki, Behandlungsvertrag, S. 58. 575 Franzki, Behandlungsvertrag, S. 58. 576 Siehe oben, S. 116ff. 577 NK-BGB/Becker, § 311 Rn. 30 unter Hinweis auf Canaris, Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 149 ff. und Larenz, Methodenlehre, S. 355. 163 1. Inhaltliche Aufklärung Das alles bestimmende Motiv, solche Verträge zu schließen, ist der Glaube an das Übernatürliche. Es herrscht Einigkeit darüber, dass die Vertragsfreiheit auch die Eingehung solcher Verträge umfasst: Die Vertragsparteien können „im Rahmen der Vertragsfreiheit und in Anerkennung ihrer Selbstverantwortung wirksam vereinbaren, dass eine Partei sich – gegen Entgelt – dazu verpflichtet, Leistungen zu erbringen, deren Grundlagen und Wirkungen nach den Erkenntnissen der Wissenschaft und Technik nicht erweislich, sondern nur einer inneren Überzeugung, einem dahingehenden Glauben oder einer irrationalen, für Dritte nicht nachvollziehbaren Haltung entsprechen“578. Die Betonung der Selbstverantwortung ist vergleichbar mit dem Selbstbestimmungsrecht bei Abschluss eines Behandlungsvertrages (auf parapsychologischer Grundlage). Um selbstverantwortlich, genauso wie selbstbestimmt handeln zu können, muss man die jeweilige Situation in ihrer Gänze überblicken und mögliche Wissensvorsprünge zum Vertragspartner ausgleichen bzw. das Informationsgefälle zwischen Wissenschaft und der in Anspruch zu nehmenden Dienstleistung überwinden. Entscheidet sich der Kunde nach einer allumfassenden Aufklärung über die parapsychologische Dienstleistung gleichwohl dafür, diese in den Grenzen des § 138 BGB in Anspruch zu nehmen, so ist die äußerliche Vornahme der Tätigkeit – und nicht mehr ist im Dienstvertrag geschuldet579 – möglich. Derjenige, der parapsychologische Dienstleistungen anbietet, muss darauf hinweisen, dass Quelle seiner Leistung etwas Unbewiesenes ist, das sich nur durch den Glauben daran relativieren lässt und mit der herkömmlichen naturwissenschaftlichen Wahrheit nichts zu tun hat. Hierbei ist zu fordern, aber auch ausreichend, dass eine solche Aufklärung einmal vor Vertragsschluss an den zukünftigen Vertragspartner kommuniziert wird. Die Gesetzesbegründung zum Behandlungsvertrag macht deutlich, dass Art und Weise sowie Umfang und Intensität der Aufklärung in Abhängigkeit vom Eingriff variieren.580 Auch dieser Gedanke ist auf den Vertrag mit parapsychologischer Grundlage zu übertragen. Man 578 BGH, NJW 2011, 756 (758). 579 Siehe oben, S. 127 ff. 580 Katzenmeier, NJW 2013, 817 (820) mit Hinweis auf die ständige Rspr. 164 könnte die Anforderungen an die Aufklärungspflicht – auch in Anlehnung an die Gedanken des BGH – in Abhängigkeit zur geschuldeten Vergütung setzen. Je „billiger“ die Dienstleistung – beispielsweise auf dem Jahrmarkt581 – desto geringer die Anforderungen an die Aufklärung. Hier könnte ein allgemeines Hinweisschild ausreichen bis hin zur völligen Entbehrlichkeit auf Jahrmarktbuden.582 Bisher gilt also: Die Regelungen des allgemeinen Dienstvertragsrechts sind grundsätzlich auch auf den Vertrag auf parapsychologischer Grundlage anzuwenden. Besondere vertragliche Pflicht bildet dabei die Aufklärung über das Wesen der parapsychologischen Dienstleistung zur Ausübung der selbstverantwortlichen Entscheidung über die Eingehung eines solchen Vertrages. Die Situation zwischen einem Anbieter einer parapsychologischen Dienstleistung und Kunde ist vergleichbar mit der zwischen Arzt und Patient. Die Dienstberechtigten erbringen eine höchstpersönliche Leistungspflicht, deren Erfolg sie nicht kennen – die Entwicklung der Lebensereignisse ist genauso unberechenbar wie die Reaktionen des menschlichen Organismus. 2. Sonderfall: Erfolgsversprechen Sollte der Dienstverpflichtete doch einmal einen Erfolg versprechen, bietet sich die folgende Konstruktion an: In Anlehnung an das Arbeitsrecht könnte dies entweder als erfolgsabhängige Vergütungsbedingung583 angesehen werden, oder die Erklärung wird als Garantievertrag, der mit dem Dienstvertrag verbunden ist, ausgelegt. Entgegen der Meinung des Gesetzgebers beim Behandlungsvertrag, der den Anwendungsbereich der §§ 630a ff. BGB nicht eröffnet sieht, soweit die Parteien im Einzelfall vereinbaren, dass ein Behandlungs- oder medizinischer Erfolg geschuldet ist, sondern die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien dann aus den Vorschriften über den Werkvertrag folgern, wird für den Fall der parapsychologischen Verträge weiter an der Dienstvertragstheorie festgehalten.584 581 Der BGH sieht in der Höhe der Vergütung ein Indiz dafür, ob tatsächlich der Einsatz magischer Kräfte geschuldet ist, oder – bei nur geringen Beträgen – lediglich eine jahrmarktähnliche Unterhaltung, siehe BGH, NJW 2011, 756 (757), die unproblematisch sei und der man auch kein „Riegel“ vorschieben wolle. 582 Ähnlich bei Standardbehandlungen beim Arzt, wie beispielsweise Blut abnehmen, Durchführung eines Ultraschalls, EKGs, etc. 583 Siehe hierzu Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, S. 53 ff. 584 BT-Drs. 17/10488, S. 17. 165 2.1 Erfolgsabhängige Vergütungsvereinbarung Auch im Medizinrecht wird teilweise angenommen, dass es sich in diesem Fall um einen atypischen Behandlungsvertrag mit Zusicherung des Behandlungserfolgs und erfolgsabhängiger Vergütungspflicht handelt.585 Den Parteien eines Tätigkeitsvertrages steht es grundsätzlich frei, auch ohne Erfolgsversprechen im Sinn eines Werkvertrages die Zahlung der Vergütung unter die Bedingung eines Erfolgseintrittes zu stellen.586 Der Gestaltungsspielraum der Parteien eines freien Dienstvertrages reicht so weit, dass sie die gesamte Zahlung von der Erreichung eines Erfolges abhängig machen können. Üblich sind solche aufschiebenden Bedingungen beispielsweise bei Eheanbahnungsverträgen, die für den Dienstberechtigten wertlos sind, solange sie den Erfolg nicht herbeiführen und auf der anderen Seite der Schuldner auf den Eintritt des Erfolgs nur begrenzt Einfluss hat.587 Die Vertragsfreiheit geht dabei soweit, dass im Falle eines solchen „Erfolgsversprechens“, das dann als aufschiebende Vergütungsbedingung verstanden wird, objektiv gesehen die (insbesondere wirtschaftlichen) Interessen des Dienstverpflichteten völlig hinter denen des Dienstberechtigten zurücktreten. Dieser wäre dann vollkommen abgesichert, indem er erst nach Erfolgseintritt zahlen müsste, also finanziell kein Risiko eingeht, während der Dienstverpflichtete „Zeit und Mühe“ investiert, für die er im Erfolgsnichteintritt leer ausgeht. Dies ist angesichts des umstrittenen Feldes der Parapsychologie allerdings durchaus nachvollziehbar, denn schließt ein Kunde einen solchen Vertrag ab, wobei der Anbieter seinen vertragsspezifischen Pflichten (Aufklärung) nachkommt, gleichwohl aber einen Erfolg zusichert, so darf dies nicht dazu führen, die mit der Aufklärung bezweckte selbstkritische Überprüfung des selbstverantwortlichen Vertragsschlusses (und womöglich angefachten Zweifel) wieder zu relativieren. Es ist dann im Gegenteil interessengerecht, dem Dienstschuldner das Zahlungsrisiko bei Ausbleiben des Erfolges aufzubürden, wenn er vorher einen solchen Erfolg zum Vertragsgegenstand macht. In einem solchen Fall bleibt es also bei einem zweiseitigen atypischen Dienstvertrag auf parapsychologischer Dienstleistung, in dem der 585 Franzki, Behandlungsvertrag, S. 62, mit Hinweis auf im Arbeitsrecht zulässige Zielvereinbarungen: siehe dazu Lischka, BB 2007, 552 (553). 586 Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, S. 80. 587 Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, S. 81. 166 Dienstberechtigte zur Zahlung der Vergütung nur unter der aufschiebenden Bedingung eines Erfolgseintrittes verpflichtet ist und der Dienstverpflichtete lediglich über allgemeine Bestimmungen der §§ 162, 138, 242, 307 BGB geschützt wird.588 2.2 Garantievertrag Beim selbstständigen Garantievertrag verpflichtet sich der Garant dazu, für den Eintritt eines bestimmten Erfolges einzustehen oder die Gefahr eines künftigen Schadens zu übernehmen.589 Schon früh klangen auch im Medizinrecht Stimmen an, die eine Erklärung, bei der der Arzt ausnahmsweise ausdrücklich einen kosmetischen Erfolg oder eine Linderung garantierte, als ein mit dem ärztlichen Dienstvertrag verbundenen Garantievertrag ansehen wollten.590 Die Garantie ist als verschuldensunabhängige Erfüllungshaftung ausgestaltet, bei der der Garant auch für alle „nicht typischen Zufälle“ haftet.591 Nach der Rechtsprechung kann der Schuldner für seine eigenen Leistungen durch zusätzliche Vereinbarungen die Gewähr übernehmen, wenn der gewährleistete Erfolg weiter geht als die bloße Vertragsmäßigkeit der Leistungen.592 Beim parapsychologischen Vertrag würde dies bedeuten, dass der Dienstverpflichtete beispielsweise für den Eintritt eines vorausgesagten Ereignisses auch dann haftet, wenn ein Umstand eintritt, der von keiner Partei zu vertreten ist. Wenn im obigen Beispiel der Partnerrückführung der zurückersehnte Partner stirbt, kann der versprochene Erfolg nie mehr eintreten, der Dienstverpflichtete würde dem Dienstberechtigten dennoch für den ausgebliebenen Erfolg einstehen müssen. Im Garantiefall 588 Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, S. 81; gedacht v.a. in Fällen der magischen Partnerrückführung oder eines Liebeszaubers: Die Zahlung muss nur geleistet werden, wenn die magische Partnerrückführung oder der Liebeszauber tatsächlich zum gewünschten Erfolg führten. 589 RG, RGZ 90, 415 (416); BGH, NJW 1958, 1483; BGH, NJW 1965, 148 (149); BGH, NJW 1967, 1020 f.; BGH, NJW 1996, 2569 (2570); BGH, NJW 1999, 1542 (1543) m.w.N.; BeckOK/Rohe, BGB, § 415 Rn. 48; Larenz, SchuldR BT, § 62 III. 590 Vahlensieck, in: Baumbusch/et al., Urologische Begutachtung und Dokumentation, S. 307 mit Hinweis auf Liertz/Paffrath, Handbuch des Arztrechts. 591 BGH, NJW 1985, 2941; NK-BGB/Langen, Vor. zu §§ 765 ff. Rn. 14; MükoBGB/Habersack, Vor. § 765 Rn 16. 592 BGH, NJW 1958, 1483. 167 richtet sich der Anspruch nach den Grundsätzen des Schadensersatzrechts gemäß §§ 249 ff. BGB.593 In einem solchen Falle würde also neben den Dienstvertrag sui generis auf parapsychologischer Grundlage ein weiterer selbstständiger Garantievertrag treten, der inhaltlich auf die Einstandspflicht bzgl. der Hauptleistung aus dem Dienstvertrag gerichtet ist. 2.3 Stellungnahme Bei der Konstruktion der Garantieübernahme muss der Garant den Begünstigten im Garantiefall so stellen, als ob der garantierte Erfolg eingetreten oder ein Schaden nicht entstanden wäre.594 In der Praxis der Verträge auf parapsychologischer Grundlage erscheint die Annahme eines selbstständigen Garantievertrages neben dem Dienstvertrag sui generis eher unpassend. Ganz allgemein hat der Garantievertrag seine hauptsächliche Bedeutung im Bereich des Handelsverkehrs und im Dreipersonenverhältnis, z.B. zwischen Schuldner, Gläubiger und einer Bank und ist nur gelegentlich im Zweipersonenverhältnis anzutreffen.595 Die Garantieforderung ist in erster Linie ein Ausgleichsanspruch, durch den der Begünstigte in seinem Vermögen so gestellt werden soll, als sei der Garantiefall nicht eingetreten.596 Ein Fall der Garantieübernahme für einen vom Garanten selbst geschuldeten Erfolg liegt typischerweise dann vor, wenn der Garant ein Eigeninteresse an der Erfüllung der Hauptverbindlichkeit hat.597 Ob beispielsweise die vorausgesagten Ereignisse eintreten oder der Ex-Partner tatsächlich zum Dienstberechtigten zurückkehrt, ist für den Dienstberechtigten ohne eigenes (wirtschaftliches) Interesse. Die vorausgesagten Ereignisse kämen ganz alleine dem Dienstberechtigten zu Gute. Zudem käme zwar bei Nichteintritt des zugesicherten Erfolges die Rückerstattung der gezahlten Beträge der Kunden in Betracht, um diese „schadlos“ zu halten. Probleme 593 RG, RGZ 137, 83 (85); BGH, WM 1968, 680 (682); BGH, WM 1976, 977 (978); BGH, NJW 1985, 2941 (2942); BGH, NJW 1999, 1542, 1543 f.; BGH, NJW-RR 2001, 1611 (1612); MüKoBGB/Habersack, Vor. § 765 Rn. 17; BeckOGK/Madaus, BGB, § 765 Rn. 490; Erman/Herrmann, BGB, § 765 Rn. 20. 594 BGH, NJW 1999, 1542 (1544) m.w.N. 595 Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand, S. 366. 596 Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand, S. 365. 597 BeckOK/Rohe, BGB, § 415 Rn. 49; nicht als Voraussetzung, sondern nur als widerlegbares Interpretationsindiz siehe Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand, S. 371. 168 bereitet allerdings die Bezifferung eines weiteren Schadens bzw. des Schadens bei noch nicht gezahlter Geldschuld. Zudem ist der Eintritt des Garantiefalls als Anspruchsvoraussetzung vom Garantienehmer darzulegen und ggf. zu beweisen, wozu wiederum auf die vertragliche Definition abzustellen ist.598 Im Regelfall werden sowohl der parapsychologische Dienstleistungsvertrag als auch das Garantieversprechen mündlich erfolgen und der bezweckte Erfolg auch klar oder konkludent zum Ausdruck kommen, jedoch wird der Dienstberechtigte insbesondere wegen der Formfreiheit oft Nachweisschwierigkeiten bekommen. Besser ist es daher, bei einem Erfolgsversprechen eine erfolgsabhängige Vergütungspflicht anzuerkennen. Dies berücksichtigt auch die Interessen der Parteien ausreichend, denn der den Erfolg versprechende Dienstverpflichtete wird zur Vorleistung gezwungen, dessen Vergütung erst bei Eintritt des Erfolges fällig wird. Im Gegensatz zu Beckers Lösung, der meint, dass der Leistungsschuldner zur Vorleistung gezwungen werden sollte, um Misstrauen und Reflexion hinsichtlich des Leistungserfolges auszulösen,599 setzt diese Lösung weit früher an: In der Praxis hält auch die Vorleistung viele Kunden nicht vom Vertragsschluss mit parapsychologischen Anbietern ab, denn entscheidend ist für die Kunden oftmals nicht die Menge an Geld für das Angebot, an das sie zu dieser Zeit noch glauben, sondern das „böse Erwachen“, wenn der gewünschte und garantierte Erfolg im Nachhinein nicht eintritt.600 Diese können nach der hier vertretenen erfolgsabhängigen Vergütungspflicht dann mit Recht ihre Bezahlung verweigern und sind nicht in der misslichen Lage, einen Garantiefall nachzuweisen. Bei einer erfolgsabhängigen Vergütung liegt es nämlich am Anbieter, das Erreichen des Erfolges nachzuweisen. Darüber hinaus ist eine solche Konstruktion rechtstechnisch weniger kompliziert und passender als der auf den Handelsverkehr ausgerichtete Garantievertrag.601 Ein Werkvertrag kommt dagegen in keinem Falle in Frage, da eine solche Qualifizierung eine exklusive Anwendbarkeit der §§ 631 ff. BGB 598 MüKoBGB/Habersack, Vor. § 765 Rn. 23. 599 Becker, Absurde Verträge, S. 174. 600 Ist der Erfolg nicht garantiert und eine inhaltliche sowie wirtschaftliche Aufklärung erfolgt, ist der gleiche Effekt, den Becker über die Undurchsetzbarkeit der Verbindlichkeit erreichen will, ebenso erreicht, s.a. inhaltliche und wirtschaftliche Aufklärung. 601 RG, JW 1921, 229 – Wechselkurs; BGH, MDR 1976, 1002 – Wertpapiere im Anlagevermögen einer AG; MüKoBGB/Habersack, Vor. § 765 Rn. 41. 169 und den gleichzeitigen Ausschluss der für diesen atypischen Dienstvertrag aufgestellten Regeln bedeuten würde. Einziges Motiv, das Werkvertragsrecht zur Anwendung kommen zu lassen, ist ohnehin nur die erfolgsabhängige Vergütung, die mit der hier favorisierten Lösung ebenso herbeigeführt werden kann. Bezeichnet man den Vertrag dagegen weiterhin als atypischen Dienstvertrag, wird auch die Einheitlichkeit des (parapsychologischen) Rechtsverkehrs gewahrt, zumal sich die Tätigkeiten wertungsgemäß nicht von solchen Dienstverträgen unterscheiden, bei denen kein „Erfolg versprochen“ wurde. Daneben wird, wie schon angedeutet, auch Missverständnissen vorgebeugt, welche Rechte und Pflichten (Aufklärung, etc.) den Vertragsparteien abhängig vom Vertragstyp auferliegen. 3. Wirtschaftliche Aufklärung und Einwilligung/Bestätigung Neben der inhaltlichen Aufklärung spielt auch die wirtschaftliche Aufklärung eine wesentliche Rolle. Beide sind eng miteinander verbunden und tragen zur eigenverantwortlichen Entscheidung über die Eingehung eines parapsychologischen Dienstvertrages gleichermaßen bei. Ähnlich wie in § 630c Abs. 3 BGB geregelt, wo der Arzt nicht nur den Hinweis schuldet, dass die Behandlungskosten nicht übernommen werden, sondern überdies Angaben zur Höhe der zu erwartenden Kosten machen muss,602 schuldet auch der parapsychologische Anbieter transparente Angaben über die Höhe der zu erwartenden Kosten für seine Dienstleistungen. In Abhängigkeit davon, wie der Kunde die Dienstleistung in Anspruch nimmt, muss auch die Aufklärung hierüber erfolgen. Nimmt der Kunde beispielsweise eine telefonische Beratung in Anspruch, muss vor jedem Telefonat auf die Abrechnungsweise und die davon abhängigen Kosten hingewiesen werden. Verlangt der Anbieter beispielsweise 0,99 EUR die Minute, muss diese Ansage der Abrechnungsphase vorgeschaltet sein und der Kunde sein Einverständnis durch z.B. Betätigen einer Taste geben – erst dann darf der Dienstleister mit der Abrechnung beginnen. In Anlehnung hieran könnte die elektronische Beratung nach der Aufklärung über die Preise mit dem Anklicken eines „Einverständnis-Buttons“ funktionieren. Ähnlich verhält es sich auch bei der persönlichen Beratung. Hier muss der Dienstleister dem Kunden eine Preisübersicht gut leserlich zugänglich und eine Art 602 Katzenmeier, NJW 2013, 817 (819). 170 Kostenvoranschlag für die von dem Kunden gewünschten Leistungen erstellen. Dies kann in Form von Preistafeln oder auf Informationsblättern geschehen. Auch hier muss der Kunde die Information mit seiner Unterschrift bestätigen. Geht es um die vom BGH genannte „Jahrmarktunterhaltung“ mit geringen Preisen, reicht – in Anlehnung an die ebenfalls geringeren Anforderungen an die inhaltliche Aufklärung – die konkludente Bestätigung durch die Inanspruchnahme der Dienstleistung. Grund für die wirtschaftliche Informationspflicht ist der Wissensvorsprung des Dienstverpflichteten aus seinem regelmäßigen Tätigwerden.603 Er kennt seine Preise und den üblichen Arbeitsaufwand, während die Dienstberechtigten oft den Überblick über die anfallenden Kosten als auch über die investierte Zeit verlieren. Dies zeigt in eindrucksvoller Weise der vom BGH entschiedene Fall: Hier nahm der Kunde die Dienstleistungen mehr als ein Jahr, teilweise bis zu 10 bis 15 Mal täglich, in Anspruch und häufte dadurch einen Betrag von mehr als 35.000 EUR an. Zwar soll es auch hier eine Honorarvereinbarung gegeben haben, die alle Preise auswies,604 doch fehlte es an der diesbezüglichen Transparenz: Die Dienstverpflichtete gab per E-Mail zu verstehen, dass die Beratungen zunächst kostenlos und erst danach gegen Entgelt erfolgen. In einer behaupteten Honorarvereinbarung, deren Form zudem völlig unklar ist, sollen für das erste Kartenlegen 150 EUR, für jedes weitere 100 EUR, für Coachings 100 EUR für die ersten 30 Minuten und für alle weiteren 15 Minuten 50 EUR gezahlt worden sein, wobei auch Rabatte gewährt worden seien.605 Dagegen hätte die Dienstverpflichtete den Kunde entweder vor jedem Telefonat auf den fällig werdenden Preis aufmerksam machen müssen oder eine schriftliche Honorarvereinbarung mit ihm treffen müssen, auf deren Basis sich der Kunde die jeweilige Beratung dann am Telefon hätte aussuchen können. Die wirtschaftliche Informationspflicht dient damit zum einen dem Schutz, aber auch der Selbstreflexion des Kunden. 603 So auch für den Behandlungsvertrag, siehe Katzenmeier, NJW 2013, 817 (819). 604 LG Stuttgart, BeckRS 2011, 02411, allerdings wird dies im Tatbestand nur im streitigen Klägervortrag erwähnt und insoweit in den Entscheidungsgründen aufgrund der Entbehrlichkeit innerhalb der dort vertretenen Lösung nicht weiter entschieden. 605 OLG Stuttgart, 08. April 2010 – Az. 7 U 191/09 (juris Rn. 2), das die streitige Behauptung der Klägerin ebenfalls nicht als feststehend einordnet. 171 4. Rechtsfolgen bei nicht ordnungsgemäßer inhaltlicher und wirtschaftlicher Aufklärung Verstößt der Dienstverpflichtete gegen die inhaltliche oder wirtschaftliche Aufklärungspflicht, kann der Dienstverpflichtete mit dieser Pflichtverletzung gegen den Honoraranspruch des Dienstberechtigten aufrechnen.606 Bei bereits gezahlten Honoraren berechtigen diese Pflichtverletzungen den Dienstberechtigten dann zum Schadensersatz in Höhe der getätigten Zahlung. 5. Klagbarkeit und Vollstreckbarkeit nach § 888 Abs. 3 ZPO Der in der Literatur anklingenden Tendenz, solche Verträge als unvollkommene Verbindlichkeiten zu behandeln,607 ist nach der hier vertretenen Meinung nicht zuzustimmen. 5.1 Notwendigkeit der Klagbarkeit Entgegen der Auffassung, dass solche Verträge nicht dem eigentlich rechtlichen Bereich angehören,608 besteht durchaus ein Bedürfnis, die hieraus entstehenden Verbindlichkeiten klagbar machen zu können. Eine Distanzierung der Rechtsordnung ist schon deshalb nicht legitim, da solche Verträge, wie gesehen, nicht offensichtlich unmöglich sind.609 Dass eine solche Lösung überdies nur in einigen Spezialfällen zu vermeintlich interessengerechten Lösungen führt, zeigt sich in den Ausnahmen, die Becker machen möchte: Je nachdem, ob der Leistungsschuldner oder der Leistungsgläubiger in dem zu entscheidenden Fall schutzwürdiger ist, soll entweder die gesetzliche Unmöglichkeitslösung oder die Lösung des BGH zum Zuge kommen, in allen anderen Fällen greife die Rechtsfortbildung extra legem unter Anlehnung an die §§ 762 f. BGB.610 In der hier vorgeschlagenen Lösung erfolgt ein Interessen- 606 In Anlehnung an den Informationspflichtverstoß im Behandlungsvertrag, siehe BT-Drs. 17/10488, S. 22; BGH, NJW 2000, 3429 (3432). 607 Als erstes: Arp, Anfängliche Unmöglichkeit, S. 214 f.; dann ausführlich: Becker, Absurde Verträge, S. 152 ff. 608 Arp, Anfängliche Unmöglichkeit, S. 215. 609 So aber Becker, Absurde Verträge, S. 157. 610 Becker, Absurde Verträge, S. 169. 172 ausgleich schon mit Vertragsschluss und den damit zusammenhängenden Rechten und Pflichten der jeweiligen Partei. Gründe für die Ausgestaltung aleatorischer Verträge als unvollkommene Verbindlichkeiten liegen vor allem darin, dass das moderne Recht mit seinem Abstellen auf soziale Werte und seiner zweckrationalen Auffassung solchen Verträgen eher gleichgültig gegenübersteht und sie weder grundsätzlich verbieten noch sie durch die Gewährung von rechtlichem Schutz fördern will.611 Dies ist im Feld der Parapsychologie jedoch ganz anders: An der Universität Freiburg i. Br. existierte von 1954 bis 1998 eine für Prof. Hans Bender (1907-1991) eingerichtete Professur für Grenzgebiete der Psychologie, die 1967 in ein Ordinariat für Psychologie und Grenzgebiete der Psychologie (zusammen mit gleichnamiger Abteilung) am Psychologischen Institut umgewandelt wurde.612 Zwischen 1978 und 1998 war es an der Universität Freiburg sogar möglich, "Grenzgebiete der Psychologie / Parapsychologie" als freiwilliges Zusatzfach zu studieren und eine Prüfung abzulegen. Auch heute werden in Freiburg und an anderen deutschen (und ausländischen) Universitäten Themen der Parapsychologie mitunter in Vorlesungen und Seminaren zumeist sozial- oder kulturwissenschaftlicher Fächer (z.B. Psychologie, Soziologie, Volkskunde, Ethnologie, Religions-, Geschichts- oder Literaturwissenschaft) behandelt.613 Außerdem finden jedes Jahr regelmäßig internationale Fachkonferenzen zur parapsychologischen und anomalistischen Forschung statt, die von gro- ßen, auch internationalen Organisationen durchgeführt werden.614 Zum Teil treten schon heutzutage für aleatorische Verträge selbst Entwicklungen zu Tage, die innerhalb dieses Vertragstyps zahlreiche Sonderbzw. Ausnahmeregelungen der (Rechtsfolgen von) unvollkommenen Schuldverhältnisse(n) schaffen: durch die wirtschaftlich immer größere Bedeutung solcher Verträge hat der Gesetzgeber in Art. 1 Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz den Begriff des Finanztermingeschäftes ausgeweitet und ein solches gem. § 37e WpHG dem Anwendungsbe- 611 Staudinger/Engel, BGB, Vor. § 762 Rn. 4a. 612 http://www.igpp.de/biblio/ppstud.htm, zuletzt abgerufen am 02. Januar 2019. 613 http://www.parapsych.org/PDF/Parapsychology-Education-Opportunities.pdf, zuletzt abgerufen am 02. Januar 2019. 614 http://www.igpp.de/biblio/wgfpverzeichnis.htm, zuletzt abgerufen am 02. Januar 2019; siehe auch international: http://www.parapsych.org/, zuletzt abgerufen am 02. Januar 2019; http://www.spr.ac.uk, zuletzt abgerufen am 02. Januar 2019; http://www.scientificexploration.org/, zuletzt abgerufen am 02. Januar 2019. 173 reich des § 762 BGB entzogen. Die neuere Rechtsprechung wendet sogar § 763 BGB auf staatlich genehmigte Spiele und Wetten analog an.615 Hierdurch fallen zahlreiche aleatorische Verträge selbst nicht mehr unter die zurückgesetzte Rechtswirksamkeit des § 762 BGB. Eine Anwendung der Rechtsfolgen unvollkommener Verträge im Bereich der Parapsychologie ist daher erst Recht nicht geboten. 5.2 Vollstreckbarkeitsausschluss nach § 888 Abs. 3 ZPO Zudem wird ausreichender Schutz vor der vermeintlichen Überforderung staatlicher Gerichte mit der Behandlung absurder Sachverhalte auch über § 888 Abs. 3 ZPO erreicht. Gem. § 888 Abs. 3 ZPO ist die Durchführung der Zwangsvollstreckung bei unvertretbaren Handlungen durch Zwangsgeld oder Zwangshaft im Falle der Verurteilung zur Leistung von Diensten aus einem Dienstvertrag nicht möglich. Dass es sich bei Verträgen auf parapsychologischer Grundlage um Dienstverträge (sui generis) handelt, wurde bereits ausführlich erörtert. Des Weiteren müsste die Dienstleistung auch eine unvertretbare Handlung sein, die nicht durch einen Dritten vorgenommen werden kann. Die Unvertretbarkeit ist wiederum an der rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung der Handlung für den Gläubiger zu messen, für den es maßgeblich auf die Vornahme gerade durch den Schuldner in Person ankommen muss.616 Die Vornahme der Handlung durch einen Dritten kann aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen ausgeschlossen sein oder auch lediglich als aus wirtschaftlichen Gründen ungleichwertig erscheinen. Insbesondere ist die Vornahme der Dienstleistung durch einen anderen Dritten dann ausgeschlossen, wenn es für die Handlung gerade auf bestimmte Kenntnisse des Schuldners ankommt.617 So ist die Unvertretbarkeit für höhere Dienste, z.B. die Beauftragung eines Rechtsanwalts, eines Arztes, eines Architekten oder künstlerische und wissenschaftliche Leistungen,618 allgemein anerkannt. Unvertretbare Handlungen sind zu allermeist handlungsbezogen (und nicht erfolgsbezogen), wobei es dem Dienstleistungsgläubiger zumeist auf die besonderen Kenntnisse 615 RG, RGZ 93, 348 (349 f.); BGH, NJW 1974, 1821; BGH, NJW 1999, 54 (55); BGH, NJW 2008, 2026; für Sportwetten: OLG Hamm, NJW-RR 1997, 1007 (1008); LG Bonn, 08. Oktober 2007 – Az. 13 O 479/06 (juris Rn. 17). 616 MüKoZPO/Gruber, § 888 Rn. 2. 617 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 71 Rn. 11. 618 OLG Frankfurt am Main, 20. Dezember 1912, OLGE 29, 251. 174 und Fertigkeiten des Dienstleistungsschuldners ankommt, so dass die Person des Leistenden von maßgeblicher Bedeutung ist.619 Nichts anderes gilt auch für den Bereich der Parapsychologie, auch wenn diese nicht als Wissenschaft qualifiziert werden mag. Denn wie bereits aufgezeigt, sucht der Leistungsgläubiger den Dienstschuldner gerade aus einem individuellen Grund auf, da er nämlich an dessen parapsychologische Fähigkeiten glaubt. Auch hier ist die Handlung also eindeutig personenbezogen. Ist die Leistung an sich folglich nicht vollstreckbar, nützt dem Dienstschuldner auch kein entsprechender Titel aus einem Leistungsurteil. In der Praxis wird der Dienstberechtigte seinen Anspruch daher über § 255 ZPO durchzusetzen versuchen oder gleich auf Leistung des Interesses gem. § 893 ZPO klagen. § 888 Abs. 3 ZPO darf allerdings – wie schon erwähnt – nicht dazu verleiten, die (Nach-)Erfüllungspflicht des Dienstleistungsschuldners als irrelevant abzutun oder einer Leistungsklage das Rechtsschutzinteresse zu versagen, denn sie kann als Grundlage für einen Schadensersatzanspruch (wegen Nichterfüllung) dienen.620 Der Lösungsweg über § 888 Abs. 3 ZPO erscheint nicht zuletzt deshalb einen interessengerechten Ausgleich zu schaffen. Zudem vergisst der Jurist allzu leicht, dass Pflichten im Regelfall freiwillig erfüllt werden621 und sich, wie im ersten Teil dieser Arbeit gesehen, nur ein verschwindend geringer Teil dieses boomenden Marktes vor Gericht trifft. 5.3 Rechtspolitisches Aufgabenfeld Ob der Staat darüber hinaus für die Durchsetzung skurriler Leistungen seine Institute zur Verfügung stellen soll, ist ganz davon abgesehen eine unabhängige rechtspolitische Frage:622 Sogar „daran, dass keine Verträge abgeschlossen werden über Leistungen, die nicht bewirkt werden können,623 ist der Staat als solcher mit keinem einzigem seiner Interessen auch nur im Entferntesten beteiligt.“624 Dass einige nicht an die Unerbringbarkeit einer solchen Leistung glauben, kann nicht der Maßstab 619 HK/Kießling, ZPO, § 888 Rn. 7. 620 HK/Kießling, ZPO, § 888 Rn. 7. 621 Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, S. 349. 622 Schermaier, JZ 2011, 633 (637). 623 Also sogar für solche, die parapsychologische Dienstleistungen generell für objektiv unmöglich halten. 624 Titze, Unmöglichkeit der Leistung, S. 240. 175 sein, an dem sich entscheidet, ob die Gerichte ein bestimmtes Erfüllungsinteresse schützen.625 Die Angst davor, dass Zivilprozesse zu Tribunalen über okkultistische, astrologische oder esoterische Standards denaturieren,626 ist demnach unbegründet. Demnach gilt weiterhin, dass die frei von Täuschung oder unlauterer Willensbeeinflussung zustande gekommene Zahlung von Honoraren für parapsychologische Dienstleistungen rechtsbeständig sein muss und derjenige, der meint, falsche Entscheidungen rückgängig machen zu müssen, auf die Hilfe des Rechts nicht zu hoffen braucht.627 6. Rechtsfortbildung praeter legem Die letzte Frage, die sich in diesem Zusammenhang stellt, ist die nach der Erforderlichkeit einer gesetzlichen Festschreibung dieser Rechtss- ätze im BGB. Alternativ könnte sich die Anwendung der oben beschriebenen Grundsätze durch die juristische Methodenlehre auch ohne Kodifikation durchsetzen lassen. In letzterem Fall kommt den Gerichten eine bedeutende Rolle zu, deren Aufgabe die Feststellung und Schlie- ßung von Gesetzeslücken durch Rechtsfortbildung praeter legem ist. Hier gilt der Grundsatz: „Wenn es nicht notwendig ist ein Gesetz zu machen, dann ist es notwendig kein Gesetz zu machen“.628 Voraussetzung ist zunächst, dass der Richter nicht unzulässig in die Kompetenz des demokratisch legitimierten Gesetzgebers eingreift,629 denn während der mögliche Wortsinn-Grenze jeder Auslegung, ist der Wille des Gesetzgebers Grenze jeder Rechtsfortbildung.630 Bei parapsychologischen Vertragsverhältnissen hat der Gesetzgeber aber gerade keine eindeutige Entscheidung getroffen. Dies geht schon aus der Gesetzesbegründung zu § 311a BGB hervor, wonach Fälle des Versprechens einer Leistung, die nur der Aberglaube für möglich halten kann, häufig nach § 138 BGB sittenwidrig sein dürften.631 Dass solche Verträge nur selten und gerade nicht häufig wegen Sittenwidrigkeit nichtig sind, wurde im ersten Teil dieser Arbeit eingehend erörtert. Der Frage, 625 Schermaier, JZ 2011, 633 (637). 626 Windel, ZGS 2011, 218 (221). 627 Arp, Anfängliche Unmöglichkeit, S. 215. 628 Zitat nach Charles Baron de Montesquieu (1689 – 1755); vgl. Thierse, NVwZ 2005, 153 (154). 629 BVerfG, NJW 2009, 1469 (1477). 630 Krüper, Grundlagen des Rechts, § 9 Rn. 38. 631 BT-Drks. 14/6040, S. 164. 176 ob der neu geschaffene § 311a BGB zur Behandlung nicht sittenwidriger Verträge auf parapsychologischer Grundlage geeignet sei, hat der Gesetzgeber in seinen Ausführungen gerade nicht beantwortet. Verfassungsmäßig ist die Rechtsfortbildung außerdem dann, wenn sie den Anwendungsbereich einer Norm auf einen Fall erstreckt, der von ihrem Wortlaut nicht erfasst wird, wobei die Rechtsfortbildung alleine aus den Wertungen des Gesetzes entnimmt, ob eine Lücke besteht und in welcher Weise sie geschlossen werden soll.632 Eine solche gesetzesimmanente Rechtsfortbildung633 ist in ihren Grenzen also ein zulässiges und wertvolles Instrument der Judikative, die sich quasi als denkender Gehorsam auszeichnet.634 Es liegt auch auf der Hand, dass der Richter von Zeit zu Zeit mit Fällen bzw. Problemlagen befasst ist, die vom Gesetz nicht eindeutig bzw. nicht gänzlich erfasst sind und somit nur unvollständig gelöst werden können. Dass dies insbesondere bei Verträgen auf parapsychologischer Grundlage der Fall ist, zeigt sich nicht nur daran, dass die Annahme des Gesetzgebers bzgl. § 138 BGB – wie im zweiten Kapitel gezeigt – falsch war, sondern auch anhand der ausführlichen Darstellung der sich durch die Anwendung des Unmöglichkeitsrechts anschließenden Folgeprobleme. Steht der Richter nun vor einem solchen Problem, darf er sich nicht nur auf den Gesetzesvollzug beschränken, sondern muss die zur Verfügung stehenden schon kodifizierten Regelungen interpretieren sowie allgemeine Rechtsgrundsätze heranziehen und in jedem Einzelfall zu einer gerechten Lösung summieren.635 Schaffen die Gerichte in der Folgezeit durch immer wieder bestätigende Rechtsprechung entsprechende Rechtss- ätze, entwickelt sich hieraus dann Richterrecht. Weitere Voraussetzung für das legale Bestehen eines diesbezüglichen Richterrechtes ist der Ausschluss einer Ersatzgesetzgebung durch eine überproportional breite Rechtsfortbildung.636 Da die hier vorgeschlagene Lösung allerdings weitgehend an bereits kodifizierte Normen des Dienstvertrags- sowie Behandlungsvertragsrechts angelehnt ist, sich hierunter subsumieren lässt und sich die Rechtsfortbildung auf den abgegrenzten Bereich der (inhaltlichen und wirtschaftlichen) Aufklärung und Einwilligung beschränkt, ist dies nicht als „Äußerung unzulässiger 632 BVerfG, NJW 1990, 1593 (1594). 633 Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 187. 634 Heck, AcP 1914, 1 (20). 635 Rüthers, JuS 2011, 865 (868); Katzenmeier, Arzthaftung, S. 77; ein solches Vorgehen kann sich bis zur Rechtsschöpfung steigern. 636 Kloepfer, NJW 1985, 2497 (2500). 177 richterlicher Eigenmacht, durch die der erkennbare Wille des Gesetzgebers beiseitegeschoben und durch eine autark getroffene richterliche Abwägung der Interessen ersetzt wird“637, einzustufen. Die Durchsetzung des vorgeschlagenen Lösungsansatzes durch eine Rechtsfortbildung praeter legem bewegt sich nicht nur innerhalb der diesbezüglich rechtlichen Grenzen, sondern stellt auch die eleganteste Wahl dar, Rechtsprobleme auf parapsychologischer Grundlage systemgetreu und umfassend zu lösen. 637 BVerfG, NJW 1990, 1593 (1594).

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Zusammenfassung

Die wachsende Popularität als parapsychologisch einzustufender Dienstleistungen stellt auch die Rechtsprechung vor neue Herausforderungen. Monique Meyerer untersucht umfassend die rechtliche Einordnung von Verträgen auf parapsychologischer Grundlage sowie deren Rechtsfolgen.

In der Rechtsprechung und Literatur hat sich hierzu noch kein einheitliches und in sich stimmiges Lösungskonzept herausgebildet. Zwar existieren mittlerweile eine höchstrichterliche Entscheidung des BGH aus dem Jahr 2011 und daneben eine Reihe instanzgerichtlicher Urteile, die zur Beurteilung solcher Verträge immer wieder auf Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB oder Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1 BGB abstellen; sie folgen hierbei jedoch keinem einheitlichen Beurteilungsmaßstab.

Die Verfasserin stellt in ihrer Lösung dagegen konsequent auf den Vertragstyp und -inhalt ab und rückt die subjektiven Erwartungen der Parteien bei Vertragsabschluss in den Vordergrund. Dadurch gelingt es ihr, ein verallgemeinerungsfähiges Konzept zu entwickeln, nach dem Verträge auf parapsychologischer Grundlage gerade nicht grundsätzlich sittenwidrig oder unmöglich sind.