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Kapitel 5: Vergleich parapsychologischer Verträge mit dem Behandlungsvertrag gem. § 630a BGB in:

Monique Meyerer

Rechtsprobleme einer Leistungserbringung auf parapsychologischer Grundlage, page 144 - 161

1. Edition 2019, ISBN print: 978-3-8288-4341-7, ISBN online: 978-3-8288-7322-3, https://doi.org/10.5771/9783828873223-144

Tectum, Baden-Baden
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144 Kapitel 5: Vergleich parapsychologischer Verträge mit dem Behandlungsvertrag gem. § 630a BGB Eine ähnlich zentrale Rolle spielt die Aufklärung beim Behandlungsvertrag gemäß § 630a BGB. Es bietet sich daher an, den Vertrag auf parpasychologischer Grundlage mit dem Behandlungsvertrag zu vergleichen, um mögliche Parallelen bei der rechtlichen Behandlung von Verträgen auf parapsychologischer Grundlage zu nutzen. Vor der Kodifizierung des § 630a BGB wurde das vertragliche Verhältnis zwischen den Parteien eines Behandlungsvertrages als in der Regel dienstvertraglicher Natur mit im Schwerpunkt dienstvertraglichen Elementen charakterisiert.499 Er galt sozusagen als Dienstvertrag sui generis. Dieser zeichnete sich insbesondere durch eine Aufklärungspflicht gegenüber dem Behandelten aus, 500 die kein medizinisches Detailwissen vermittelt, sondern dem Patienten die Schwere und Tragweite eines etwaigen Eingriffs verdeutlichen sollte, so dass er eine ausreichende Entscheidungsgrundlage für die Ausübung seines Selbstbestimmungsrechts erhält.501 1. Die Merkmale eines Behandlungsvertrages nach den §§ 630a ff. BGB Gegenstand des Behandlungsvertrages gemäß § 630a BGB ist die Zusage einer medizinischen Behandlung von Menschen, die grundsätzlich Heilkunde im weiten Sinne erfasst. 502 Unter medizinischer Behandlung versteht man generell neben der Diagnose auch die Therapie und damit sämtliche Maßnahmen und Eingriffe am Körper eines Menschen, um Krankheiten, Leiden, Körperschäden, körperliche Beschwerden oder 499 BT-Drs. 17/10488, S. 17 mit Hinweis auf BGH, NJW 1967, 673; BGH, NJW 1980, 1452 (1453); BGH, NJW 1986, 2364. 500 MüKoBGB/Wagner, § 630a Rn. 3. 501 BT-Drs. 17/10488, S. 24 502 Spickhoff, Medizinrecht, § 630a BGB Rn. 12 f. 145 seelische Störungen (nicht) krankhafter Natur zu verhüten, zu erkennen, zu heilen oder zu lindern.503 Allerdings erfasst die „Behandlung“ auch über den Begriff der Heilbehandlung im Ergebnis deutlich hinausgehende Maßnahmen, die nicht der Heilung oder der Linderung von Krankheiten dienen (z.B. „Schönheits-/Wunschoperationen“), grenzt diese also keineswegs aus.504 Vorbehaltlich des § 134 BGB sollten unter §§ 630a ff. BGB (i) auch solche Dienstleistende gefasst werden, die nicht approbiert sind oder nicht über eine Zulassung im Heilgewerbe besitzen, wenn die Durchführung von Maßnahmen vereinbart wird, die an sich unter den Begriff der medizinischen Behandlung fallen sowie (ii) Behandelnde, die sich als Angehörige eines Heil(hilfs)berufs im Sinne von Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG gerieren, ohne die Voraussetzungen hierfür zu erfüllen.505 2. Verträge auf parapsychologischer Grundlage als Behandlungsverträge Grundsätzlich können Verträge auf parapsychologischer Grundlage demnach auch Behandlungsverträge sein, mit der Folge, dass sie den §§ 630a ff. BGB unterfallen – nämlich dann, wenn parapsychologische Leistungserbringer eine „medizinische Behandlung“ durchführen. Die Begrifflichkeit der medizinischen Behandlung reicht dabei auch über eine heilkundliche Behandlung i.S.d. HeilPG hinaus.506 In Deutschland wächst dieser Markt medizinisch nicht erforderlicher Leistungen oder Außenseiterbehandlungen507 und nichtärztlicher Heilangebote, die teilweise bis in das Gebiet der Esoterik hineinreichen und bzgl. derer Lehren vertreten werden, die medizinischen, wenn nicht naturwissenschaftlichen Erkenntnissen, widersprechen.508 Hierzu gehören beispielhaft Rutengängerei, Kinesiologie, Freie Energie, Reinkarnationstherapie, Feng Shui, Bioresonanztherapie, Bioenergetik, Reiki oder Astrologie.509 Eine Grenze ist wohl erst dort erreicht, wo sichergestellt ist (etwa durch einen Aushang oder ein zu unterzeichnendes Merkblatt), dass die reine Behandlung (ohne diagnostische Tätigkeit) eine ärztliche Therapie nicht 503 BT-Drs. 17/10488 S. 17 f. 504 Spickhoff, Medizinrecht, § 630a BGB Rn. 12 f. 505 Spickhoff, Medizinrecht, § 630a BGB Rn. 17, sog. „Eindruckstheorie“. 506 BeckOGK/Walter, BGB, § 630a Rn. 38. 507 Schuldzinski, VuR 2007, 428. 508 Becker, RW 2013, 123 (124). 509 Kaiser, in: Ratzel/Luxenburger, Handbuch Medizinrecht, S. 621 Rn. 47 f. 146 ersetzen kann und der Heiler darüber hinaus von den Behörden entsprechend gewerberechtlich überwacht wird.510 Diejenigen Behandelnden, die (durch einen solchen Aushang/Merkblatt) nicht unter die Kategorie der „medizinischen“ Behandlung „von Patienten“ fallen, werden dann in anderen Vertragsformen tätig (z.B. allgemeiner Dienstvertrag).511 3. Rechtliche Behandlung von Behandlungsverträgen auf parapsychologischer Grundlage Kann nun nach den eben beschriebenen Beispielen ein Behandlungsvertrag i. S. d. §§ 630a ff. BGB auf der Basis einer parapsychologischen (Dienst-)Leistung, deren Heilungserfolg nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft nicht nachweisbar ist – wie es beispielsweise bei esoterischen Therapieangeboten der Fall sein mag – angenommen werden, stellt sich die Frage, wie Leistungsstörungen nach § 630a BGB definiert und behandelt werden. Hierbei wird unter anderem, aber für die hier zu betrachtenden Zwecke maßgeblich, zwischen Aufklärungspflichtverletzung und Behandlungsfehler unterschieden. Je nachdem, ob ein approbierter Arzt oder ein (nicht approbierter) Heilpraktiker o.Ä. behandelt, wirkt sich eine solche Differenzierung der Berufsrolle bei der Definition der jeweiligen Sorgfaltspflichten aus.512 Die Sorgfaltsanforderungen an einen Heilpraktiker sind beispielsweise nicht mit denen eines Facharztes vergleichbar, solange sich der Heilpraktiker nicht solcher Behandlungsmethoden bedient, die in ihrer Größe und ihren Risiken denen eines Arztes entsprechen (dann entspricht der Sorgfaltsmaßstab dem eines approbierten Arztes).513 Ist dem Patienten die fehlende Qualifikation bzw. die fehlende Zulassung des Behandelnden bewusst, kommt eine ggf. stillschweigend individuell vereinbarte Standardabsenkung unter das Maß des an sich allgemein maßgeblichen anerkannten fachlichen Standards (§ 630a Abs. 2 BGB) in Betracht.514 510 BVerfG, NJW-RR 2004, 705 (706). 511 Spickhoff, Medizinrecht, § 630a BGB Rn. 18. 512 MüKoBGB/Wagner, § 630a Rn. 135. 513 BGH, NJW 1991, 1535 (1537). 514 BGH, NJW 1991, 1535 (1537); Spickhoff, Medizinrecht, § 630a BGB Rn. 17, sog. „Eindruckstheorie“. 147 3.1 Aufklärungspflichtverletzung Verdeutlicht man sich, dass § 630e BGB auch für den Heilpraktiker bzw. nicht approbierten Arzt gilt, so begeht auch dieser eine Pflichtverletzung, wenn er seinen Patienten nicht in der Form des § 630e BGB (unter anderem auch über die Erfolgsaussichten) aufklärt; hierzu gehört nicht nur die Aufklärung über die Erfolgsaussichten, sondern womöglich auch die Information, dass er selbst keine Kenntnisse der zu behandelnden Krankheit und keine Erfahrungen mit deren Behandlung besitzt.515 Eine Pflichtverletzung soll bei einem Heilpraktiker allerdings dann nicht vorliegen, wenn er (i) nicht auf seine mangelnde fachärztliche Kompetenz sowie die Überlegenheit fachärztlicher Diagnose- und Therapiemöglichkeiten und (ii) nicht auf die aus fachmedizinischer Sicht unzureichende Erfolgskontrolle seiner Heilmethoden hingewiesen hat, da der Patient (i) sich ausdrücklich und bewusst von der Schulmedizin abgewandt und für einen Heilpraktiker entschieden hat und (ii) der Patient eines Heilpraktikers gerade Wert auf solche Behandlungsmethoden legt, deren Wirksamkeit von der Fachmedizin nicht oder nur zum Teil anerkannt wird.516 Wie aber soll die Aufklärung über die Eignung und Erfolgsaussichten aussehen, wenn der Maßstab hier, wie beschrieben, nicht die fachmedizinischen Standards sind? Die Geltung des § 630e BGB auch für nicht approbierte Ärzte bzw. Heilpraktiker zeigt, dass es im Grunde doch darauf hinausläuft, den Behandelten darüber aufzuklären, dass die Wirksamkeit der jeweiligen Methode wissenschaftlich nicht nachweisbar ist, um eine Haftung sicher zu vermeiden.517 Denn da im Rahmen des § 630e BGB eben auch über die Eignung und Erfolgsaussichten aufgeklärt werden muss, bleibt quasi keine andere Möglichkeit, als auf das Gefälle/den Unterschied zur Schulmedizin hinzuweisen. 515 OLG München, VersR 1991, 471 (474). 516 OLG München, VersR, 1991, 471 (474 f.); OLG Stuttgart, VersR 1999, 1027 (1028). 517 So auch widersprüchlich OLG München, VersR 1991, 471 (474), wo das Gericht zunächst eine Hinweispflicht des Heilpraktikers auf die aus fachmedizinischer Sicht unzureichende Erfolgskontrolle seiner Heilmethoden ablehnt, dann aber doch eine Aufklärungspflicht über die Erfolgsaussichten der Therapie mithilfe eines Hinweises auf die wissenschaftlich nicht nachgewiesene Wirksamkeit annimmt. 148 3.2 Behandlungsfehler Es ist vom Behandelnden zu erwarten, dass er „unter Einsatz der von ihm zu fordernden (medizinischen) Kenntnisse und Erfahrungen im konkreten Fall vertretbare Entscheidungen über die diagnostischen sowie therapeutischen Maßnahmen getroffen und diese Maßnahmen sorgfältig durchgeführt hat“.518 Unterschreitet er den jeweils zu fordernden Standard, liegt ein Behandlungsfehler vor. Der Verstoß kann bei der Diagnose, der Prophylaxe, der Therapie und der Nachsorge vorfallen, wobei nicht nur die „klassischen“ Fehler bei der Behandlung selbst, sondern auch die Fehler im Behandlungsumfeld erfasst sind.519 Schließt das Selbstbestimmungsrecht eines informierten und um die Tragweite seiner Entscheidung aufgeklärten Patienten die Befugnis ein, jede nicht gegen die guten Sitten verstoßende Behandlungsmethode zu wählen, so kann aus dem Umstand, dass der Heilbehandler den Bereich der Schulmedizin verlassen hat, nicht von vornherein oder alleine deshalb auf einen Behandlungsfehler geschlossen werden.520 Die Anwendung solcher nicht allgemein anerkannter Therapieformen und sogar ausgesprochen paraärztlicher Behandlungsformen ist rechtlich also grundsätzlich erlaubt.521 Die Rechtsprechung überprüft die Methodenwahl auf Behandlungsfehlerebene grundsätzlich dahingehend, ob der Behandelnde unter Einsatz der von ihm zu fordernden Kenntnisse und Erfahrungen im konkreten Fall vertretbare Entscheidungen über die diagnostischen sowie therapeutischen Maßnahmen getroffen hat.522 Eine Pflichtverletzung soll insbesondere dann vorliegen, wenn (i) durch die Tätigkeit des Heilpraktikers eine Behandlung durch einen Facharzt unterblieben ist und dem Behandelnden dadurch ein Schaden entstanden ist523 und sofern (ii) eine Methode angewendet wird, für deren Wirksamkeit überhaupt keinerlei Anhaltspunkte vorliegen.524 Dann muss man sich aber auch hier die Frage stellen, wie Wirksamkeit definiert wird, wenn gerade keine fachmedizinischen Standards herangezogen 518 BGH, NJW 1987, 2291 (2292). 519 BT-Drs. 17/10488, S. 20; BeckOK/Katzenmeier, BGB, § 630a Rn. 193. 520 BGH, VersR 1991, 469; Kaiser, in: Ratzel/Luxenburger, Handbuch Medizinrecht, S. 622. 521 BGH, VersR 1991, 469. 522 Grundlegend zum ärztlichen Therapiewahlfehler BGH, NJW 1987, 2291 (2292). 523 OLG München, VersR 1991, 471 ff. 524 BGH, VersR 1991, 469. 149 werden, da derjenige, der sich in die Hände eines Heilpraktikers gibt, ja gerade eine Therapie jenseits der Fachmedizin wünscht. 3.3 Erstes Zwischenergebnis Schon die Aussage, dass auch ein Heilpraktiker keine Methode anwenden dürfe, für deren Wirksamkeit es keine Anhaltspunkte gibt, mutet widersprüchlich zu dem Gedanken an, dass der Patient eines Heilpraktikers gerade keinen Wert auf die fachmedizinische Wirksamkeit legt und deshalb im Vorfeld der Behandlung darüber gerade nicht aufgeklärt werden muss.525 Sie verdeutlicht außerdem, welche Schwierigkeiten es bereitet, die Grenze zwischen solchen Behandlungen zu ziehen, die noch erlaubt sind, und solchen, die es nicht mehr sind. Der Streit entscheidet sich an der Definition der „Wirksamkeit jenseits der Fach- /Schulmedizin“. 3.4 Unmöglichkeit Unabhängig von dieser schwierigen Abgrenzung wird ein solcher Behandlungsfehler bisweilen als Therapiewahlfehler unter dem „ganz normalen“ Schadensersatz des § 280 BGB behandelt. Die Unmöglichkeit spielte bisher bei Behandlungsverträgen (auch vor Einführung der §§ 630a ff. BGB) keine große Rolle. § 275 Abs. 1 BGB wurde in der Literatur nur dort diskutiert, wo erforderliche personelle oder apparative Mittel fehlen, keine Behandlungsmethoden zur Verfügung stehen oder Maßnahmen einen noch größeren Gesundheitsschaden (als bereits vorhanden) bis hin zum Tode verursachen würden.526 Becker nutzt das Kriterium der Erfolgsgeeignetheit der Behandlung, um eine neue Leistungsstörungsfallgruppe einzuführen. Ist weder die ausgesuchte Therapie noch die Methode, die zur Diagnosestellung gewählt wurde, geeignet einen Behandlungserfolg zu erzielen, soll Unmöglichkeit vorliegen.527 Generell sollen Behandlungsverträge nämlich unter der Prämisse einer gewissen Tauglichkeit der Leistungshandlung i.S.d. getroffenen Vereinbarung geschlossen werden, so dass die Unmöglichkeit immer dann zum Zuge komme, wenn die Behandlung keine ernstzunehmende 525 Siehe oben, S. 145 f. 526 Ulsenheimer, MedR 1994, 425 (427); siehe auch: Eser, in: FS Narr (1988), S. 47 (57 f.). 527 Becker, MedR 2014, 475 (478). 150 Chance auf einen Therapieerfolg biete.528 Ausgeschlossen sei sie daher innerhalb der Schulmedizin und bei Experimental- und Neulandbehandlungen sowie bei allen Behandlungen, für die eine Ersatzpflicht der gesetzlichen Krankenkassen existiert.529 Becker unterstellt den oben diskutierten Behandlungsfehler also nicht dem § 280 Abs. 1 BGB, sondern dem § 311a BGB und verlagert damit lediglich dieselben Abgrenzungsschwierigkeiten (wie beim „normalen Schadensersatz“) bzgl. der erlaubten und nicht erlaubten Behandlungen in einen anderen Leistungsstörungsbereich. Unabhängig von der bereits angesprochenen Problematik der „Erfolgsgeeignetheit“ der Leistung begegnet die Anwendung des Unmöglichkeitsrechts auf diese Art Behandlungsfehler/auf diese Fallgruppe allerdings Kritik. Im (auch hier vertretenen) Grundsatz liegt nämlich dann kein Fall der Unmöglichkeit mit der Rechtsfolge, dass der Vergütungsanspruch ipso iure gemäß § 326 BGB entfällt, vor, wenn und soweit die vertragliche „Behandlungsleistung“ so wie versprochen vorgenommen werden kann bzw. vorgenommen worden ist.530 Teilweise wird diese Kritik allerdings aufgeweicht und modifiziert. Dann sollen die vom BGH aufgestellten Grundsätze nur innerhalb ganz bestimmter Konstellationen auf Behandlungsverträge zu übertragen sein: „Verspricht der Behandelnde eine Tätigkeit, die physisch möglich ist, bei der es aber umstritten, zweifelhaft oder nachgerade unwahrscheinlich ist, dass sie irgendeinen günstigen Effekt auf die Heilung des Patienten hat – wie es beispielsweise bei esoterischen Therapieangeboten der Fall sein mag – liegt kein Fall der §§ 275, 326 BGB vor. Anders liegt es, wenn sich die konkret vereinbarte Leistungshandlung auf den Gebrauch übernatürlicher Kräfte, Magie oder Parapsychologie bezieht.“531 Oftmals lässt sich bei solchen Behandlungen aber gar nicht genau nachvollziehen, welcher Einsatz genau bezweckt ist, zumal Esoterik bzw. schulmedizinisch nicht verifizierbare Behandlungen auf der einen Seite und parapsychologische Behandlungen auf der anderen Seite nur schwer voneinander abgrenzbar sind. So ist sowohl die Parapsychologie als auch die Esoterik eine Grenzwissenschaft. Die Eso- 528 Becker, RW 2013, 123 (131); ders., MedR 2014, 475 (476). 529 Becker, MedR 2014, 475 (476); ders., RW 2013, 123 (126), da sich die Schulmedizin durch ihre methodische Herangehensweise abgrenzt und in den anderen Fällen § 326 Abs. 1 BGB abbedungen ist. 530 MüKoBGB/Wagner, § 630a Rn. 73. 531 MüKoBGB/Wagner, § 630a Rn. 73. 151 terik wird definiert als eine weltanschauliche Bewegung, die durch Heranziehung okkultistischer, anthroposophischer, metaphysischer u.a. Lehren und Praktiken auf die Selbsterkenntnis und Selbstverwirklichung des Menschen abzielt.532 Die Parapsychologie wird definiert als Wissenschaft, die versucht, okkulte Vorgänge und übersinnliche/metaphysische Fähigkeiten des Menschen zu erforschen.533 Schon die jeweilige Begriffsdefinition benutzt teilweise übereinstimmende Beschreibungen, die verdeutlichen, wie eng die beiden Gebiete verbunden sind und dass diese sich teilweise überscheiden. So steht beispielsweise bei der sogenannten Reiki-Behandlung der Einsatz der universellen Energie (Rei) und der individuellen Lebensenergie (Ki) im Vordergrund.534 Ähnlich stellt sich die Pendelmethode dar, bei der mithilfe eines in der Hand einer angeblich sensiblen Person gehaltenen Pendels Störfelder des Körpers oder Erdstrahlen erkannt werden sollen.535 Ob man den Einsatz einer solchen nicht nachweisbaren Energie (bei der Reikibehandlung oder Pendeldiagnostik) nun unter den Einsatz übernatürlicher, magischer, parapsychologischer Kräfte subsumiert oder „nur“ der Esoterik zuschreibt, bleibt Auslegungssache und nach den Umständen des Einzelfalles zu entscheiden – jedenfalls kann man sich hierüber durchaus streiten. Eine derart umstrittene Einordnung kann aber nicht darüber entscheiden, ob § 275 BGB zur Anwendung gelangt oder nicht. Wo beginnt der Einsatz übernatürlicher Kräfte und wo endet er bzw. wo ist die Grenze überschritten, nach der sich die Anwendbarkeit des § 275 Abs. 1 BGB rechtfertigt? Ein derart „biegsames“ Kriterium über derart krasse Rechtsfolgen der Unmöglichkeit entscheiden zu lassen, verbietet sich vor diesem Hintergrund und fördert die Rechtsunsicherheit der Parteien, die sich bei einem derartigen Vertragsschluss immer dem Risiko der Unmöglichkeit der Leistungsvereinbarung aussetzen würden. Überzeugender ist es daher, alleine die äußerliche Vornahme der vereinbarten Handlung zu betrachten, denn wie auch der BGH anerkennt, sollte nach der übereinstimmenden Auffassung der Parteien die äußerliche Vornahme der Handlung unabhängig von ihrer Wirksamkeit genügen, um die Entgeltpflicht des Kunden auszulösen.536 Hier 532 Bedeutungsübersicht „Esoterik“ auf Duden online: https://www.duden.de/rechtschreibung/Esoterik, zuletzt abgerufen am 02. Januar 2019. 533 http://www.wortbedeutung.info/Parapsychologie/, zuletzt abgerufen am 02. Januar 2019. 534 Näheres auf: http://www.rei-ki.info/, zuletzt abgerufen am 02. Januar 2019. 535 Ernst, DÄBl. 2005, A 3034 (A 3035). 536 BeckOGK/Lorenz, BGB, § 275 Rn. 78. 152 kommt man exakt zu dem gleichen Schluss wie oben:537 Ist dies schon das Ergebnis der Vertragsauslegung, ist es unnötig, dem Vertrag zunächst einen weitergehenden Inhalt der Leistungspflicht entnehmen zu wollen, um dann in einem zweiten Schritt die Nichterfüllung dieser weitergehenden Leistungspflicht unter Hinweis auf den Parteiwillen doch sanktionslos zu stellen.538 3.5 Zweites Zwischenergebnis Neben der Schwierigkeit der Abgrenzung einer erlaubten und nicht erlaubten Behandlung tritt nun auch noch die Schwierigkeit hinzu, zu bestimmen, wie eine möglicherweise nicht mehr erlaubte Behandlung rechtlich einzuordnen ist. Auch hier ist also zu klären, ob die fehlende Wirksamkeit einer Behandlungsmethode tatsächlich den Weg zum Unmöglichkeitsrecht ebnet. 4. Erfolg und Wirksamkeit im Behandlungsvertrag beim Therapieauswahlfehler Um diese Schwierigkeiten aufzulösen, muss dort angesetzt werden, wo diese entstehen. Wie erläutert, entzündet sich der Streit bei der Unterscheidung zwischen erlaubter und unerlaubter Behandlung sowie der rechtlichen Einordnung der unerlaubten Behandlung an dem Kriterium der „Wirksamkeit (bzw. dem Vorliegen von Anhaltspunkten für die Wirksamkeit)“ der Behandlung. Wie oben bereits erwähnt, meint Wirksamkeit zunächst einmal nichts anderes als Erfolgsherbeiführung (bzw. Erfolgsgeeignetheit i.S.e. potentiell möglichen Erfolgsherbeiführung).539 Einigkeit besteht darüber, dass ein Erfolg auch im Behandlungsvertrag allerdings nicht geschuldet ist. § 630b BGB bestimmt, dass auf das Behandlungsverhältnis die Vorschriften über das Dienstverhältnis anzuwenden sind, soweit nicht im Untertitel „Behandlungsvertrag“ etwas anderes bestimmt ist. Nun besagt § 630e BGB, dass eine Aufklärungspflicht insbesondere darüber besteht, ob Eignung und Erfolgsaussichten im Hinblick auf die Diagnose oder die Therapie bestehen. § 630e BGB bringt in dieser Form 537 Siehe oben, S. 141 f. 538 Siehe oben, S. 141 f. 539 Siehe auch zur Wortbedeutung/Synonym: https://www.duden.de/rechtschreibung/Wirksamkeit, zuletzt abgerufen am 02. Januar 2019. 153 also die Erfolgsgeeignetheit(, die normalerweise bei Dienstverträgen unbeachtlich ist540) ins Spiel und „bestimmt demnach etwas anderes“ zu den allgemeinen Grundsätzen, die für Dienstverträge gelten. Insoweit handelt es sich um eine Besonderheit des Behandlungsvertrages. Eine solche Aufklärungspflicht sagt zwar noch nichts über die geschuldete Leistung im Behandlungsvertrag an sich aus, könnte jedoch im Rahmen der systematischen Auslegung heranzuziehen sein. Dies deckt sich zumindest auch dem ersten Anschein nach mit der richterrechtlich aufgestellten Regel, dass zur Verneinung eines Behandlungsfehlers zumindest Anhaltspunkte für die Wirksamkeit der Behandlung vorhanden sein müssen. Denn ist eine Therapie nur im geringsten Maße erfolgsgeeignet, scheidet ein diesbezüglicher Behandlungsfehler aus. 4.1 Grenze der Unwirksamkeit Die Frage nach der Erfolgsgeeignetheit oder Wirksamkeit soll sich dann erübrigen, wenn die Behandlung von vorneherein kontraindiziert541 ist: Selbst wenn der Patient nach einer kontraindizierten Behandlung verlangt, sei dies immer ein Behandlungsfehler,542 wobei ein Mitverschulden des Patienten nur aufgrund des Wunsches der kontraindizierten Behandlung nicht angenommen werden könne, da ein solcher Wunsch an sich die Kontraindikation nicht aufzuheben vermag.543 Liegt nur eine „relative Indikation bzw. keine Indikation“544 vor, soll das Kriterium der Geeignetheit schon dann erfüllt sein, wenn die Wirksamkeit der Methode zwar nicht statistisch abgesichert ist, von dem Verfahren aber dennoch Vorteile zu erwarten sind, weil es etwa gute Therapieerfolge bei geringen Nebenwirkungen aufweist.545 Man könnte also andenken, dass Anhaltspunkte für die Wirksamkeit (und damit minimale Erfolgsgeeignetheit) demnach schon dann vorliegen könnten, wenn Positivbeispiele früher behandelter Patienten oder von Patienten anderer Anwender vorliegen. Häufig findet sich die Defini- 540 Siehe oben, S. 116. 541 Siehe hierzu Palandt/Weidenkaff, BGB, § 630a Rn. 19. 542 BGH, NJW 1978, 1206; OLG Hamm, NJW 2001, 3417 (3418); OLG Düsseldorf, VersR 2002, 611 (612); OLG Karlsruhe, VersR 2004, 244. 543 BGH, NJW 1997, 1635 f; OLG Düsseldorf, VersR 2002, 611 (612). 544 Siehe hierzu Palandt/Weidenkaff, BGB, § 630a Rn. 19. 545 BGH, NJW 2007, 2774 (2775). 154 tion, dass eine Eignung vorliegen soll, wenn unter prognostischen Gesichtspunkten die Wahrscheinlichkeit des Nutzens aus einer ex ante- Position besteht.546 Becker will die Grenze zur Unwirksamkeit (und damit zur Unmöglichkeit) bei solchen Hypothesen ziehen, die weder empirisch belegt noch direkt prüfbar, jedoch immerhin auf eine prüfbare Theorie zurückführbar sind.547 Um Experimental- und Neulandbehandlungen nicht jegliche Anwendungsmöglichkeit zu nehmen, sollen diese dem Unmöglichkeitsrecht entzogen werden, wenn sie ausdrücklich als solche vereinbart werden, denn § 326 Abs. 1 BGB sei dispositiv.548 Die unterste Grenze ziehen wohl solche Vertreter, die die Wirksamkeit erst dann verneinen, wenn die Unwirksamkeit negativ bewiesen ist.549 4.2 Stellungnahme Die Uneinigkeit bzgl. der Festlegung einer wirksamen bzw. erfolgsgeeigneten Behandlung stellt den Rechtsanwender außerhalb von wissenschaftlich nachweisbaren Erfolgen vor enorme Probleme. Orientiert man sich an Positivbeispielen, könnte es sich lediglich um Zufälle handeln. Eine solche Definition wäre mit großen Unsicherheiten behaftet und würde außerdem jeglichen neuen Behandlungen die Anwendungsgrundlage entziehen. An der Wahrscheinlichkeit des Nutzens anzusetzen, hilft hierbei nicht sonderlich weiter und ist damit nicht mehr als eine weitere inhaltsleere, ausfüllungsbedürftige Formel. Auch der Versuch, die Grenze bei einer prüfbaren Theorie zu ziehen, ist unklar, denn was darunter verstanden wird und wann diese vorliegt, ist ebenso ungeklärt.550 Da eine sichere Aussage über die Wirksamkeit einer Methode schon deshalb ausscheidet, da jeder Organismus anders auf Behandlungen reagiert, dieser also unberechenbar funktioniert, ist auch umgekehrt die absolute Feststellung der Unwirksamkeit nahezu unmöglich, jeden- 546 Z.B.: Müller/Raschke, NJW 2013, 428 (430); Becker, MedR 2014, 475 (479). 547 Becker, RW 2013, 123 (145 ff); ders., MedR 2014, 475 (476); ähnlich: Franz, Naturheilmittel und Recht, S. 325, der darauf abstellt, dass die Wirksamkeit der Methode plausibel gemacht werden müsse. 548 Becker, MedR 2014, 475 (476). 549 Siebert, Strafrechtliche Grenzen, S. 79 ff. 550 Franz, Naturheilmittel und Recht, S. 326: Abstellen auf intersubjektive Nachvollziehbarkeit; Schneider, Neue Behandlungsmethoden, S. 118 f.: Abstellen auf Ansichten der jeweiligen Vertreter der Therapierichtung 155 falls aber mit grundlegenden Schwierigkeiten und Unsicherheiten verbunden.551 Die Wirksamkeit vor allem eines schulmedizinisch nicht anerkannten Präparats bemisst sich außerdem nicht alleine danach, dass sich ein physiologischer Nutzen feststellen lässt, sondern kann auch durchaus darin liegen, dass der Patient psychische Unterstützung erfährt.552 Das Kriterium der Erfolgsgeeignetheit bzw. Wirksamkeit ist daher auch bei der Bestimmung einer Pflichtverletzung im Behandlungsvertrag ungeeignet und trägt mehr zur Rechtsunsicherheit bei. Verstärkt wird dies noch dadurch, dass dort, wo die GKV Erstattungsregeln aufstellen, § 326 Abs. 1 BGB abbedungen sein soll. Dies könnte dazu verleiten, solche Methoden generell als „möglich“ aufzufassen, auch wenn hier nur die Rechtsfolge „verändert“ wird. Es stimmt nämlich nicht, dass die Ersatzpflicht der GKV fast nie unmögliche Leistungen betreffe.553 Die Schlussfolgerung von der Ersatzpflicht der GKV auf die (zumindest minimale) Erfolgsgeeignetheit der Behandlung ist nicht nur falsch, sondern widerspricht auch dem Sinn und Zweck der von diesen Vertretern aufgestellten Theorie: Tatsächlich argumentieren Kassen bei der Erstattungsfähigkeit nämlich praktisch nie mit guten Daten zur Wirksamkeit von Homöopathika, stattdessen unterstreichen sie die Nachfrage: So verweist die Techniker Krankenkasse auf Kundenbefragungen, die gezeigt hätten, dass "manche Versicherte" sich "sogenannte komplementärmedizinische Angebote" wünschen.554 Es gibt daneben auch keinen vernünftigen Grund, wieso Anbieter von erstattungsfähigen „unmöglichen“ Methoden gegenüber Anbietern nicht erstattungsfähiger „unmöglicher“ Methoden privilegiert werden sollten. Die befürchteten Nachteile555 werden dadurch, dass die Anbieter erstattungsfähiger unmöglicher Methoden ihr Honorar beanspruchen können und Anbieter nichterstattungsfähiger unmöglicher Methoden dieses gerade nicht beanspruchen können, nur verstärkt: Menschen verstehen nicht, 551 Schumacher, Alternativmedizin, S. 92; Siebert, Strafrechtliche Grenzen, S. 81; Franz, Naturheilmittel und Recht, S. 324 f. 552 Müller/Raschke, NJW 2013, 428 (431), a.A.: Becker, MedR 2014, 475, (476). 553 Becker, RW 2013, 123, (134, 154 f.). 554 Feldwisch-Drentrup, Streit um alternative Therapie. 555 Die Nachteile erklärt Becker, MedR 2014, 475 (477): Die Verwischung der Grenze zwischen Schul- und Alternativmedizin, die Entstehung des Akerlof-Effektes an informationsasymmetrischen Märkten (Def. s.u. Fn. 570), das Absinken des Verbrauchervertrauens in die Ärzteschaft und die verschwommene Patientensicht auf das Verhältnis zwischen Schul- und Alternativmedizin. 156 warum sie ihre Brille selber bezahlen müssen – die Kassen aber für Homöopathie bezahlen.556 Vielmehr sollte auf das Selbstbestimmungsrecht des Patienten und die Vertragsfreiheit abgestellt werden. Der „paraärztliche“ Behandlungsvertrag hängt (ebenso wie die „klassischen“ Behandlungsverträge auf schulmedizinischer Basis) mit dem Rechtsgut Gesundheit bzw. der körperlichen Unversehrtheit zusammen. Beide Rechtsgüter sind disponibel, da es sich bei beiden um Individualrechtsgüter handelt.557 Selbst wenn man davon ausginge, dass das grundsätzlich nicht disponible Rechtsgut Leben betroffen ist, müsste man hier entsprechend der zivilrechtlichen Regelungen zur Patientenverfügung §§ 1901a-1904 BGB558 eine Einschränkung dahingehend machen, dass im Rahmen von „medizinischen Behandlungen“ doch Verfügungen über das eigene Leben zugelassen werden müssen. Kann der Patient i.R.d. § 1901a BGB festlegen, dass ärztliche Heilbehandlungen oder ärztliche Eingriffe trotz Indikation nicht durchgeführt werden, so muss er erst recht darüber entscheiden dürfen, auch schulmedizinisch nicht anerkannte oder sinnlose Behandlungen zuzulassen. Entscheidend ist, dass jeder Patient, bei dem eine von der Schulmedizin nicht oder noch nicht anerkannte Methode angewendet wird, innerhalb der durch die §§ 138 BGB, 226a StGB a.F. (= § 228 StGB) gezogenen Grenzen eigenverantwortlich entscheiden kann, welchen Behandlungen er sich unterziehen will.559 Den Meinungen, die das Selbstbestimmungsrecht in diesem Fall einschränken wollen,560 ist nicht zuzustimmen. Natürlich befindet sich der Patient krankheitsbedingt regelmäßig in einer Schwächesituation und glaubt an die Wirksamkeit der Methode. 556 Feldwisch-Drentrup, Streit um alternative Therapie. 557 MüKoStGB/Schlehofer, Vorb. § 32 Rn. 151. 558 MüKoStGB/Schlehofer, Vorb. § 32 Rn. 154. 559 Jüngst BGH, NJW 2017, 2685. Siehe auch BGH, NJW 1991, 1535 (1537) m.w.N.; Schumacher, Alternativmedizin, S. 54, 69. 560 Zusammenfassung siehe Schumacher, Alternativmedizin, S. 89 m.w.N.: „Im Unterschied dazu obliegen dem Arzt bei tatsächlichem Ausüben seiner Tätigkeit aber Schutzpflichten zugunsten des Patienten, die sich nicht durch den Hinweis auf das Selbstbestimmungsrecht des Patienten aushebeln lassen. Evident ungeeignetes ärztliches Tätigwerden schädigt die Funktionsfähigkeit und Vertrauenswürdigkeit des Gesundheitswesens; Und letztlich kann auch schon das Einverständnis des Patienten zur Vornahme solch einer offensichtlich ungeeigneten Methode und damit die wahrhaftige Ausübung seines Selbstbestimmungsrechtes zweifelhaft sein.“ 157 Ist er jedoch voll geschäftsfähig und überschreitet die Schwächesituation nicht das für § 138 BGB erforderliche Maß, ist die Entscheidung des Patienten zu akzeptieren. Die Wirksamkeit der Einwilligung in eine medizinische Behandlung wird nicht durch die medizinische Vernunft, sondern durch § 226a StGB a.F. (= § 228 StGB) begrenzt, weshalb Eingriffe daher auch ohne unmittelbare medizinische Indikation erlaubt sind.561 Bedenkt man Beispiele der Wunschmedizin, wie Rippenentfernung zur Bildung einer schmaleren Taille, die Spaltung der Zunge oder die Entfernung des Blinddarms vor einer langen Reise, gilt hierbei nichts anderes, denn vergewissert man sich, welche Risiken mit solchen Eingriffen verbunden sind, kann auch hier eindeutig von einer Kontraindikation gesprochen werden. So liegen etwa bei einer Rippenentfernung lebenswichtige Organe ungeschützt unter der Haut; die hiermit verbundenen Risiken übersteigen den (hier lediglich subjektiven kosmetischen) Nutzen damit um ein Vielfaches. Die Motive hinter solchen Patientenwünschen sind vielfältig und durchaus mit denen vergleichbar, die Patienten hegen, wenn sie sich pseudomedizinisch behandeln lassen wollen – alle glauben am Ende an einen Nutzen. Ob dieser körperlicher oder psychischer Natur ist, spielt hierbei keine Rolle. Erst wenn die Einwilligungsfähigkeit verloren geht, hat dies Auswirkungen auf eine mögliche Pflichtverletzung. Dies darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Entscheidung für die Wahl einer nicht allgemein anerkannten Therapieform eine sorgfältige und gewissenhafte medizinische Abwägung von Vor- und Nachteilen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und des Wohls des konkreten Patienten voraussetzt, so dass auch schulmedizinische Möglichkeiten nicht außer Acht gelassen werden dürfen.562 Nur auf dieser Grundlage kann das Selbstbestimmungsrecht des Patienten vollumfänglich ausgeschöpft werden. Verfahrensrechtlich hat der BGH jüngst klargestellt, dass die verantwortliche medizinische Abwägung von Vor- und Nachteilen auf der Grundlage eines Gutachtens eines Sachverständigen beurteilt werden müsse, der über die erforderliche umfassende Sachkunde in Theorie und Praxis des jeweiligen Behandlungsfeldes verfügt.563 Darüber hinaus verkürzt ein solches Vorgehen über das Kriterium der Wirksamkeit die Privatautonomie. Solange die Parteien eine ge- 561 Rogall, NJW 1978, 2344 (2345). 562 Jüngst BGH NJW 2017, 2685 f. sowie davor BGH, NJW 2006, 2477; BGH, NJW 2007, 2767 (2768); BGH, NJW 2007, 2774 (2775). 563 BGH, NJW 2017, 2685 (2686). 158 meinsame Vorstellung von der (subjektiven) Werthaltigkeit der erbrachten Leistung haben, darf sich die Rechtsordnung nicht dergestalt einmischen, dass sie den Gegenstand durchsetzbarer Erfüllungsansprüche auf vermeintlich vernünftige Leistungen beschränkt.564 „Es obliegt nicht der Rechtsprechung, die übereinstimmende Vorstellung der Parteien von der Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung dadurch in Frage zu stellen, dass die Leistungserbringung entgegen dem Parteiwillen für unmöglich gehalten wird, nur weil der von den Parteien für möglich gehaltene Weg zur Erzielung des letztlich bezweckten (aber nicht geschuldeten) Erfolges nach dem gegenwärtigen Stand nicht naturwissenschaftlich beweisbar [oder auf eine plausible Theorie zurückführbar oder ähnliche vorgeschlagenen Grenzen übertragbar] ist.“565 4.3 Lösung über Aufklärungsfehler Entscheidend ist im Gegensatz zur teilweise schwierig zu bestimmenden Wirksamkeit allerdings die vorangegangene Aufklärung. So entschied das OLG Köln bei einem eindeutig kontraindizierten Eingriff, dass etwas anderes zum angenommenen Behandlungsfehler dann gelten könne, wenn der Behandelnde den Patienten ausdrücklich darauf hingewiesen hätte, dass die in Aussicht genommene Behandlung kontraindiziert sei und auch mit großer Sicherheit nicht nur keine Verbesserung, sondern sogar eine Verschlimmerung der Symptome sowie ferner auch weitere Schäden erwarten lasse.566 Der Arzt muss auf das Fehlen der Indikation bzw. der Kontraindikation ausdrücklich hinweisen und auch sonst seiner Aufklärungspflicht nachkommen; mehr sollte man aber gegenüber einem grundsätzlich einsichtsfähigen Erwachsenen, der seinen Entschluss dennoch und zudem nicht spontan fasst, nicht verlangen.567 Die Gefahr bei Außenseitermethoden bzw. parapsychologischen Behandlungen besteht hauptsächlich darin, dass schulmedizinisch nachgewiesen wirksame Behandlungen nicht oder verspätet zugeführt werden.568 Doch ist es immer noch die Entscheidung eines jeden einzelnen, ob und welche Behandlung er für sich in Anspruch nimmt. 564 BeckOGK/Riehm, BGB, § 275 Rn. 76. 565 BeckOGK/Riehm, BGB, § 275 Rn. 76. 566 OLG Köln, NJW-RR 1999, 968; zumindest andeutungsweise: OLG Düsseldorf, VersR 2002, 611 (612); MüKoBGB/Wagner, § 630e Rn. 24. 567 Rogall, NJW 1978, 2344. 568 So auch Becker, MedR 2014, 475 (475). 159 Einzige Voraussetzung ist neben der Geschäftsfähigkeit/Einwilligungsfähigkeit die umfassende Aufklärung in Bezug zur Schulmedizin. Nur so kann der Patient von seinem Selbstbestimmungsrecht in seiner Gänze Gebrauch machen. 4.5 Ergebnis Die Wirksamkeit bzw. Erfolgsgeeignetheit spielt demnach beim Behandlungsfehler keine Rolle. Der entscheidende Ansatzpunkt bildet die Aufklärungspflicht i.R.d. § 630e BGB. Insofern erübrigt sich auch die Diskussion darüber, die genannten Fälle unter dem Unmöglichkeitsrecht zu behandeln. Durch § 630e BGB wird nochmal klar, dass der Erfolg im Rahmen des Behandlungsvertrages als spezieller Dienstvertrag nur insofern eine Rolle spielt, als über die Aussichten, diesen zu erreichen, aufgeklärt werden muss. Er spielt tatsächlich nur dort eine Rolle, wo das Gesetz ihn ausdrücklich nennt. Ob er tatsächlich erreicht wird, ist unbeachtlich, und auch die Erfolgsgeeignetheit ist für die Behandlung selbst irrelevant, denn wenn die Wirksamkeit einer Methode wissenschaftlich nicht bewiesen ist bzw. die Behandlung kontraindiziert ist, kann sie dennoch Gegenstand eines Behandlungsvertrages sein, wenn nur auf diese Tatsachen hingewiesen wurde. Die Aufklärungspflicht in § 630e BGB über die Erfolgsgeeignetheit statuiert in einem ersten Schritt nur eine solche über das „ob überhaupt“ und erst in einem zweiten Schritt – wenn diese vorliegt – über das „wie/in welchem Maße“. Auch wenn objektiv naturwissenschaftlich keine Erfolgsaussichten bestehen oder die Behandlung kontraindiziert ist, sind die Parteien trotzdem subjektiv davon ausgegangen, dass die gewählte Methode den Vertragszweck (Beförderung des Erfolges) erfüllt. Die gewählte Methode hat von den Parteien die Funktion zugeschrieben bekommen, die jeweilige Reaktion im/am Körper zu befördern. Worauf diese Funktionszuschreibung beruht – Glaube oder Naturwissenschaften –, ist ein unbeachtliches Motiv hinter dem Gebrauch des uneingeschränkten Selbstbestimmungsrechtes eines jeden Menschen. Will man den damit verbundenen Problemen entgegentreten, so stellt sich dies als rechtspolitische Aufgabe dar. Die Verwischung der 160 Grenze zwischen Schul- und Alternativmedizin, die Entstehung des Akerlof-Effektes569 an informationsasymmetrischen Märkten, das Absinken des Verbrauchervertrauens in die Ärzteschaft und die verschwommene Patientensicht auf das Verhältnis zwischen Schul- und Alternativmedizin,570 sind weder mit der Anwendung des Unmöglichkeitsrechts noch mit der Subsumierung als Schlechtleistung (Behandlungsfehler) in den Griff zu bekommen. Zur Lösung dieser Probleme ist eine solche Vorgehensweise deshalb nicht geeignet, da zum einen die Zahl der Fälle, die tatsächlich anwaltlich oder gerichtlich relevant und entschieden werden, marginal gering ist. Zum anderen kann die nachträgliche rechtliche Einordnung der Probleme keine Präventionsarbeit leisten. Hier ist der Gesetzgeber gefragt, Verbotsgesetze oder Organisationsregeln aufzustellen. Im Übrigen gilt auch hier, dass Prävention nur durch eine allumfassende Aufklärung erreicht wird. Auch dies stützt es, die Lösung über § 630e BGB zu suchen. Daher darf auch der Grundsatz, dass der Heilpraktiker aus dem Selbstverständnis seines Auftretens den Patienten nicht darüber aufklären muss, dass er nicht nach den Methoden der Schulmedizin verfährt,571 nicht dazu missbraucht werden, über die Methoden an sich aufzuklären. Hierzu gehört der gesamte Katalog des § 630e Abs. 1 BGB. Dem Heilpraktiker bleibt aufgrund der in § 630e Abs. 1 BGB aufgestellten aufklärungsbedürftigen Punkte (insbesondere über Eignung und Erfolgsaussichten) keine andere Wahl, als dies in Bezug zur Schulmedizin zu tun – nämlich indem er darauf hinweist, dass die Behandlung nach den gängigen naturwissenschaftlichen (= schulmedizinischen) Methoden nicht als erfolgsgeeignet nachgewiesen werden kann. Denn die Schulmedizin bildet für den Laien einen griffigen Anhalts- bzw. Vergleichspunkt/Gegenpol und damit eine Ent- 569 Akerlof, QJE 84, 488: In seinem Aufsatz „The Market for Lemons“ beschreibt Akerlof, dass freie Märkte nicht funktionieren, wenn Käufer und Verkäufer ungleichen Zugang zu Information haben. Am Beispiel des Gebrauchtwagenkaufes zeigt er auf, dass potentielle (uninformierte) Käufer die Qualität der Autos nicht richtig einschätzen können und somit in der Konsequenz am ehesten zum billigsten Angebot greifen. Denn wer über die bessere Qualität teurerer Autos nicht informiert ist, wird nicht bereit sein, den eigentlich angemessenen, höheren Preis für ein solches hochwertigeres Auto zu bezahlen. Folglich geht das Angebot solcher teureren, aber hochwertigeren Autos zurück, und die billigeren Autos verdrängen diese am Markt. 570 Becker, MedR 2014, 475 (477). 571 MüKoBGB/Wagner, § 630e Rn. 26 a.E. 161 scheidungsgrundlage, um die angebotene Dienstleistung für sich bewerten zu können. So wird den oben beschriebenen Gefahren zudem präventiv entgegengewirkt.

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References

Zusammenfassung

Die wachsende Popularität als parapsychologisch einzustufender Dienstleistungen stellt auch die Rechtsprechung vor neue Herausforderungen. Monique Meyerer untersucht umfassend die rechtliche Einordnung von Verträgen auf parapsychologischer Grundlage sowie deren Rechtsfolgen.

In der Rechtsprechung und Literatur hat sich hierzu noch kein einheitliches und in sich stimmiges Lösungskonzept herausgebildet. Zwar existieren mittlerweile eine höchstrichterliche Entscheidung des BGH aus dem Jahr 2011 und daneben eine Reihe instanzgerichtlicher Urteile, die zur Beurteilung solcher Verträge immer wieder auf Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB oder Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1 BGB abstellen; sie folgen hierbei jedoch keinem einheitlichen Beurteilungsmaßstab.

Die Verfasserin stellt in ihrer Lösung dagegen konsequent auf den Vertragstyp und -inhalt ab und rückt die subjektiven Erwartungen der Parteien bei Vertragsabschluss in den Vordergrund. Dadurch gelingt es ihr, ein verallgemeinerungsfähiges Konzept zu entwickeln, nach dem Verträge auf parapsychologischer Grundlage gerade nicht grundsätzlich sittenwidrig oder unmöglich sind.