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Kapitel 4: Vertragseinordnung in:

Monique Meyerer

Rechtsprobleme einer Leistungserbringung auf parapsychologischer Grundlage, page 116 - 143

1. Edition 2019, ISBN print: 978-3-8288-4341-7, ISBN online: 978-3-8288-7322-3, https://doi.org/10.5771/9783828873223-116

Tectum, Baden-Baden
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116 Kapitel 4: Vertragseinordnung Die alles entscheidenden Fragen lauten danach: ― Liegt ein Werkvertrag, ein Dienstvertrag oder sogar ein Vertrag sui generis i. S. d. § 311 BGB vor? ― Ist die Leistungspflicht erfolgs- oder tätigkeitsbezogen? Im Fall des BGH lauteten seine Ausführungen hierzu: „Gegen die Annahme des Berufungsgerichts, zwischen den Parteien sei ein Vertragsverhältnis zustande gekommen, das als Dienstvertrag (§ 611 BGB) einzuordnen sei, weil die Klägerin sich nur zu einer Tätigkeit, nicht aber zur Herbeiführung eines bestimmten Erfolges verpflichtet habe, erheben die Parteien im Revisionsrechtszug keine Einwände; hiergegen bestehen in rechtlicher Hinsicht auch keine Bedenken.“418 Die Leistungspflicht war hier also eindeutig tätigkeitsbezogen; obwohl sich keine der drei Instanzen eingehend mit der geschuldeten Leistung befasste, wurde sie doch nur in der Berufungsinstanz näher konkretisiert: „In der Folgezeit legte die Klägerin der Beklagten in zahlreichen telefonischen Sitzungen die Karten. Dies spielte sich (…) regelmäßig so ab, dass der Beklagte ihr äußere oder innere Lebenssachverhalte mitteilte, die sie anhand der Karten einschätzte und ihm dann eine entsprechende Beratung zukommen ließ. Darüber hinaus versprach die Klägerin (…) aber auch den Einsatz ihrer „Energie“, um bei der Partnersuche des Beklagten „nachzuhelfen“. Auch ein „Code“ bzw. ein „Ritual“ mit Kerzen sollten seine Situation beeinflussen.“419 1. Analyse des Vertragstyps Hier stehen genau genommen also vier Leistungen in Rede: (i) Kartenlegen, (ii) darauf aufbauend (der Versuch von) Zukunftsdeutungen, (iii) wiederum hierauf aufbauend (Lebens-)Beratung sowie (iv) Unterstützung bei der Partnersuche durch Rituale. (i) und (iii) können problemlos als reine Dienstleistungen qualifiziert werden. Hier ist kein bestimmter Erfolg versprochen, sondern die reine Handlung in Form von Kartenlegen und Lebensberatung. Bei (ii) und (iv) sieht dies allerdings weniger eindeutig aus. Man könnte sich hier durchaus streiten, ob die Leistungen 418 BGH, NJW 2011, 756 (757). 419 OLG Stuttgart, 08. April 2010 – Az. 7 U 191/09 (juris Rn. 20). 117 rein tätigkeitsbezogen oder ein Gemisch aus Dienstleistungen und Erfolgsankündigungen darstellen; allerdings spielt die Unterscheidung (zur Einordnung des Vertrages) nach reinem Bemühen bzw. Arbeitseinsatz und Ergebnis bzw. Arbeitserfolg aber zunächst überhaupt keine Rolle. Dies mag im ersten Moment überraschen, doch wird im folgenden Kapitel klar, dass das Problem unabhängig von einer solchen Unterscheidung und weitaus früher einer Lösung zugeführt wird. Denn die Frage, ob ein Dienst- oder Werkvertrag vorliegt, stellt sich überhaupt nicht bzw. wird dann obsolet, wenn im vorliegenden Fall von vorneherein überhaupt nur einer der Vertragstypen in Betracht zu ziehen ist. 1.1 Einordnung als Dienstvertrag Üblicherweise erfolgt die Abgrenzung zwischen Dienst- und Werkvertrag mit der Formel, dass beim Dienstvertrag die ordnungsgemäße Erbringung der Dienstleistung, beim Werkvertrag aber auch ein bestimmter Erfolg geschuldet ist.420 Dieses Unterscheidungsmerkmal findet sich schon im Gesetz (vgl. § 631 Abs. 2 BGB: „(…) durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg“), ist für die vorliegende Fallgruppe aber grundsätzlich zweitrangig, verliert man bei der Abgrenzung doch vorschnell alle anderen Tatbestandsmerkmale aus den Augen: Der Werkvertrag i.S.d. § 631 BGB erfordert vom Werkunternehmer, dass er das Werk herstellt (§ 631 Abs. 1 BGB: „Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes (…) verpflichtet“). 1.1.1 Bestimmung anhand der Kausalität Ein Vertragserfolg im Sinne eines Werkvertrags (§ 631 BGB) setzt somit voraus, dass der Unternehmer den Erfolg beeinflusst (vgl. auch § 632 Abs. 1 BGB "Herstellung des Werkes"). Schaut man sich also Leistung (ii) und (iv) an, so kann ein ohne Zutun des Unternehmers nur vorhergesagter Eintritt von Ereignissen nicht Gegenstand eines Werkvertrags, sondern nur ein solcher eines Dienstvertrags sein.421 Im Ergebnis ist die Qualifizierung als Dienstvertrag vom BGH zwar zurecht erfolgt, allerdings ohne den Vertragsinhalt konsequent herauszuarbeiten. Selbst wenn die Klägerin dem Beklagten einen Erfolg in dem Sinne 420 BeckOK/Fuchs, BGB, § 611 Rn. 10; beispielhaft: BGH, NJW 2002, 3323 (3324). 421 Prütting, Magische Kräfte als Vertragsleistung. 118 versprochen hätte, dass die vorhergesagten Ereignisse sicher eintreten, hätte dies an der Einordnung des Vertrages als Dienstvertrag nichts ge- ändert.422 Ein Werkvertrag käme von vorneherein nicht in Betracht, da die Klägerin mit dem Eintritt des vorhergesagten Erfolges überhaupt nichts zu tun hat und das „Werk“ dementsprechend auch nicht herstellen kann. So betont der BGH immer wieder: „Es ist für den Bereich des Rechts allgemein anerkannt und offenkundig, dass die Existenz magischer oder parapsychologischer Kräfte und Fähigkeiten nicht beweisbar ist, sondern lediglich dem Glauben oder Aberglauben angehören; diese Kräfte und Fähigkeiten können, als nicht in der wissenschaftlichen Erkenntnis und Erfahrung des Lebens begründet, vom Richter nicht als Quelle realer Wirkungen anerkannt werden, sondern sind in rechtlicher Beziehung nicht als Mittel zur Herbeiführung irgendwelcher Veränderungen in der Welt des Tatsächlichen anzusehen.“423 Dieses Argument ist weniger geeignet zur Begründung objektiver Unmöglichkeit, sondern kann vielmehr zur Kategorisierung solcher Verträge benutzt werden. Diesen Gedanken kann man nämlich generell auf Verträge übertragen, die eine parapsychologische Leistung zum Gegenstand haben, und lässt sich auch mit der Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont vereinbaren. Wie oben bereits erläutert, legt der BGH besonderes Augenmerk auf das „Bewusstsein“ darüber, dass die Geeignetheit und Tauglichkeit der Leistungen zur Erreichung des gewünschten Erfolges rational nicht erklärbar ist.424 Auch dieses Argument ist viel besser dort aufgehoben, wo es um die Einordnung des Vertragstyps geht. Denn der objektive Empfänger verfügt über das Wissen, das man im Rechtsverkehr erwarten kann. Wenn der BGH dann das von ihm so hoch bewertete Bewusstsein über die „Untauglichkeit“ parapsychologischer Leistungen als allgemein bekannt und offenkundig voraussetzt, so kann die Vertragsauslegung auch nur dahingehen, dass der objektive Empfänger davon ausgehen muss, dass es dem Kunden um das Versprechen des Tätigwerdens und nicht um das Versprechen des Erfolgseintritts geht. Verträge auf parapsychologischer Grundlage sind nach den hier erklärten Grundsätzen demnach immer Dienstverträge. Werkverträge scheiden von vorneherein aus – und zwar nicht aufgrund der in der 422 Welche Auswirkungen es hat, wenn der Dienstverpflichtete trotz dessen einen Erfolg gewährleistet/garantiert, wird nach den folgenden Ausführungen erläutert. 423 BGH, NJW 2011, 756 (757) m.w.N. 424 BGH, NJW 2011, 756 (758). 119 Rechtswissenschaft seit jeher kontrovers diskutierten Abgrenzung zwischen Dienst- und Werkvertrag anhand des Erfolgsversprechens, sondern aufgrund eines Ausschlussverfahrens: Ein Werkvertrag erfordert nicht nur einen Erfolg, sondern auch, dass der Werkunternehmer diesen in irgendeiner Weise herbeiführt. „Parapsychologische“ Tätigkeiten/Handlungen sind hierzu nicht geeignet und niemals kausal für irgendeinen Erfolg. 1.1.2 Bestimmung anhand der Risikoverteilung und des Erfolgskriteriums Klammert man das Kausalitätskriterium aus und stellt klassischerweise auf das Erfolgskriterium als Ausgangspunkt und seine Auswirkungen ab, kommt man aber auch zu keinem anderen Ergebnis. Die Unterscheidung zwischen Dienst- und Werkvertrag bereitet – die obigen Ausführungen von den Tatbestandsmerkmalen außer Acht gelassen – in der Praxis hiernach große Schwierigkeiten, wenngleich nach dem Gesetz der begriffliche Unterschied zwischen dem Dienstvertrag und dem Werkvertrag mit genügender Deutlichkeit erhellt.425 Die Abgrenzung erfolgt grundsätzlich anhand normativer Vertragsauslegung nach den §§ 133, 157 BGB im konkreten Einzelfall.426 Sofern keine ausdrückliche Festlegung auf einen Vertragstyp erfolgt, müssen die Interessen der Parteien ermittelt und einem Vertragstyp zugeordnet werden. Oft wird man zunächst nach der Risikoverteilung fragen (und diese erforschen), in der sich das „Erfolgs“-Kriterium operational ausdrückt: Der Werkunternehmer arbeitet (bis zur Abnahme oder Vollendung des Werkes) auf eigene Gefahr dafür, dass ein bestimmter, über seine bloße Bemühung hinausreichender Erfolg eintritt: Dies hat Auswirkungen auf seinen Vergütungsanspruch: Kein Erfolg, keine Vergütung (§§ 640, 641 BGB). Der Dienstschuldner dagegen hat seinen Anspruch auf Vergütung schon dann verdient, wenn er die Handlung vorgenommen hat, auch wenn der für seine Tätigkeit erhoffte Erfolg ausbleibt (§ 614 BGB).427 Dieses (Erfolgs- oder auch Vergütungs-)Risiko lag im Fall des 425 Mugdan, Materialien Bd. II, S. 268 Rn. 472. 426 Flume, AT des BGB Bd. 2, S. 316; Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, S. 20. 427 Esser/Weyers, Schuldrecht Bd. 2/1, S. 233. 120 BGH eindeutig beim Kunden, denn die Vergütung für die verschiedenen Tätigkeiten am Telefon wurde fällig, bevor der Kunde überhaupt wissen konnte, ob ein Erfolg eintritt oder nicht. Die Honorarvereinbarung, die die Klägerin behauptet, wird jedenfalls vom Berufungsgericht so interpretiert, dass die Beklagte die Tätigkeit der Klägerin in unzähligen Telefonaten in Anspruch nahm, 2008 hierfür einen hohen Geldbetrag zahlte und jede weitere Tätigkeit, also auch die streitgegenständlichen Beratungen im Januar 2009, nur gegen eine Vergütung erfolgen sollte.428 Die Vergütung zahlte der Kunde im Jahr 2008 vereinbarungsgemäß nach der jeweiligen Rechnungsstellung, wobei die Wahrsagerin ihre Tätigkeiten nach Tag, Uhrzeit und Dauer in Einzelrechnungen aufschlüsselte.429 Dieses Vorgehen ist bei der Vergütung von Dienstleistungen i.S.d. § 611 BGB üblich.430 So wird es auch in den allermeisten anderen Fällen liegen, denen eine parapsychologische Leistung zu Grunde liegt. Sofern keine Rechnungen gestellt werden, entstehen den zahlenden Kunden regelmäßig bei der telefonischen Beratung die Kosten bereits mit Durchstellung des Anrufs oder sie zahlen bei der Online- Beratung per Kreditkarte, die direkt im Anschluss an die Tätigkeit belastet wird. Die Zahlung steht gerade nicht unter der Bedingung des Eintritts eines mit der Tätigkeit verbundenen Erfolges.431 1.1.3 Bestimmung anhand eines Alternativkriteriums Neben dem Kriterium des Erfolges (ob sich der Gläubiger einen Erfolg versprechen oder es mit dem Versprechen einer Handlung, die zu diesem Erfolg hinführen soll, bewenden lässt)432 soll zusätzlich zu erforschen sein, was bei einem Dienstvertrag (i) aus der Sicht des Gläubigers womöglich an die Stelle des Erfolgsversprechens gesetzt wird und was (ii) aus der Sicht des Schuldners weniger schwer wiegt als die Übernahme des Erfolgsrisikos.433 Man kann im Grundsatz davon ausgehen, dass der Gläubiger stets an einem Erfolgsversprechen und damit an ei- 428 OLG Stuttgart, 08. April 2010 – Az. 7 U 191/09 (juris Rn. 11). 429 LG Stuttgart, BeckRS 2011, 02411. 430 So rechnen beispielsweise auch Steuerberater, Anwälte etc. als klassische Dienstleister ab. 431 Beispielhaftes Vorgehen bei astro.tv. 432 Der Ausgangspunkt zur Abgrenzung ist die Frage, ob ein Erfolg versprochen wurde oder nicht. 433 Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, S. 20, 35 ff. 121 nem Werkvertrag interessiert ist, da er durch die in Anspruch genommene Leistung immer die Erreichung eines von ihm verfolgten Ziels bezwecken möchte.434 Wenn er dieses Ziel allerdings nicht zum Inhalt des Vertrages machen kann (wie bei einem Werkvertrag), sondern nur die Tätigkeit an sich, versucht er die Leistung so zu steuern, dass sie auf das verfolgte Ziel zumindest ausgerichtet ist, indem er den Vorgang der Leistungserbringung kontrolliert und Weisungen gibt.435 Man könnte der Auffassung sein, ein solches Steuerungsrecht liege bei Verträgen auf parapsychologischer Grundlage – ähnlich wie bei den freien Berufen von Rechtsanwälten, Ärzten, etc. – eher fern. Der Mangel der Steuerungsfähigkeit wird hier aber durch die Rechts- oder Standesordnungen – nämlich umfassende Informations-, Dokumentations- und Aufklärungspflichten oder jederzeitige Kündigungsrechte436 – wieder ausgeglichen. Auch im Rahmen parapsychologischer Leistungen gibt es für viele Bereiche „Regeln der jeweiligen Kunst“437, deren Einhaltung der Kunde kontrollieren bzw. sich hierüber Auskunft erteilen lassen kann. Hier läge es auch nahe, solche Kontroll- und Auskunftsrechte zum Inhalt des Schuldverhältnisses zu machen, sofern diese dem Dienstvertragsrecht nicht ohnehin schon immanent sind.438 Dort, wo gerade keine festgelegten Standards oder Regeln der Kunst existieren und neben der Aufklärungspflicht eine Kontrolle deshalb gerade nicht möglich ist, kommt das jederzeitige Kündigungsrecht des Kunden ins Spiel. Zwar kann auch im Werkvertragsrecht der Besteller jederzeit kündigen, muss unter Ersparnisvorbehalt allerdings die volle Vergütung entrichten (§ 648 BGB), während der Kunde beim Dienstvertrag Vergütung nur bis zur Kündigung schuldet (§§ 612, 614, 620 bzw. 627, 628 BGB). Auch hier wäre also ein Ausgleich für die fehlende Erfolgszusicherung erreicht und die Sicherung der Gläubigerinteressen gewahrt. Aber auch aus der Sicht des Schuldners führt die Annahme eines Dienstvertrages zu interessengerechteren Ergebnissen. Hierbei spielt eine große Rolle, mit welcher Wahrscheinlichkeit nach der Vorstellung 434 Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, S. 23. 435 Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, S. 24 f; für Kontroll- und Weisungsrechte im Dienstvertrag: Heck, SchuldR, S. 334; Bruns, AcP 1978, 34 (39 f.); Weber, Unterscheidung von Dienstvertrag und Werkvertrag, S. 98 ff., 137; MüKoBGB/Busche, § 631 Rn. 17; Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, Rn. 94. 436 Z.B. § 11 BORA und §§ 620, 630c, 630e, 630 f. BGB. Wendehorst, AcP 2006, 205 (244 f.) (Vetorecht). Zu den Kündigungsrechten siehe auch unten S. 123 ff. 437 Z.B. Astrologie, Kartenlegen, Handlesen, etc. 438 Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, S. 29 ff. 122 der Parteien mit dem Eintritt eines Erfolgs gerechnet werden kann. Je größer die mit der Tätigkeit erkennbar verbundenen Unwägbarkeiten sind, umso ferner kann es aber auch aus Sicht eines verständigen Bestellers liegen, dass der Unternehmer das Erfolgsrisiko dennoch übernehmen will.439 Das wichtigste Indiz für die Annahme eines unbeherrschbaren Risikos ist die Tatsache, dass der Erfolgseintritt nicht alleine von den Anstrengungen des Schuldners abhängt, sondern auch oder sogar in erster Linie von Faktoren bestimmt wird, die er trotz Anstrengung nicht beeinflussen kann.440 Wie schon das OLG Düsseldorf im Falle der Astrologie 1953 erkannte, sind die Stellung der Sterne, die Ekliptik der Sonne und die kosmischen Strahlungen – wenn sich spezifische Wirkungen derer auf den Menschen herausstellen sollten – nur ein Faktor neben vielen anderen, die möglicherweise als einflussnehmend auf den Menschen angesehen werden können.441 Nichts anderes gilt für sämtliche anderen parapsychologischen Leistungen, wie Rituale zur Partnerrückführung, Gesundbeten, Kartenlegen, Wahrsagen, etc. Beispiel: Die verzweifelte A sucht Hilfe bei einer selbsternannten Hexe, da sie ihren Ex-Partner B zurückgewinnen und mit diesem wieder eine Beziehung eingehen möchte. Die „Hexe“ bietet der A gegen Entgelt verschiedene Rituale an, die zur Partnerrückführung führen sollen. In der Zwischenzeit lernt B allerdings eine neue Frau C kennen, in die er sich verliebt. B kehrt nicht zur A zurück, sondern geht eine neue Beziehung mit C ein. Hier wird deutlich, dass der Erfolg der Partnerrückführung von so vielen verschiedenen Umständen abhängt – anstelle des Kennenlernens einer neuen Frau hätte der B beispielsweise auch einen tödlichen Unfall haben können – dass die Annahme der Übernahme des Erfolgsrisikos für beide Parteien lebensfremd wirkt. Je länger die vertragliche Beziehung andauert, desto größer sind die Unwägbarkeiten. Die Dienstverpflichtete wird deshalb lieber das Risiko der jederzeitigen Kündbarkeit, Aufklärungs- und Kontrollpflichten in Kauf nehmen als das Risiko des Erfolgseintritts. 439 BGH, NJW 2002, 3323 (3324). 440 Roth, JZ 2003, 371 (372); Weber, Unterscheidung von Dienstvertrag und Werkvertrag, S. 55 ff.; Ullrich, in: FS Fikentscher (1989), S. 298 (309 f.). 441 OLG Düsseldorf, NJW 1953, 1553. 123 1.1.4 Bestimmung anhand der Rechtsfolgen Selbst wenn die Entscheidung für eine Anwendung der §§ 611 ff. oder der §§ 631 ff. BGB nicht anhand begrifflicher Kriterien (Bemühen oder Erfolg) erfolgt, sondern durch eine Untersuchung der jeweils typischerweise für die Mehrzahl der Fälle angemessenen Rechtsfolgen, 442 so fällt die Wahl in dieser Kategorie auf den Dienstvertrag i.S.d. § 611 BGB. Der Unterschied zwischen den Rechtsfolgen beim Dienst- und Werkvertrag liegt nicht nur in den Primäransprüchen (z.B. den Pflichtprogrammen, den Gefahrtragungsregelungen, der Mitwirkung der Kunden, der Sicherung des Vergütungsanspruches oder der Laufzeit des Vertrags), sondern auch in den Sekundäransprüchen (z.B. dem Nacherfüllungsanspruch, dem Rücktrittsrecht, der Minderung usw.) beider Vertragstypen.443 Am besten lässt sich dies anhand von Leistungsstörungen und der Kündigung veranschaulichen: 1.1.4.1 Leistungsstörungen Dort wo der Dienstverpflichtete nur verpflichtet ist, die versprochenen Dienste mit Sorgfalt zu leisten, hat der Werkunternehmer hingegen das vereinbarte Werk insbesondere frei von Rechts- und Sachmängeln herzustellen (§ 633 Abs. 1 BGB). Mängel oder Nichterfüllung lösen daher beim Werkvertrag eine Gewährleistung aus, bei der eine verschuldensunabhängige und nicht besonders zu vergütende Nacherfüllung im Vordergrund steht, während das Dienstvertragsrecht eine solche nicht kennt, sondern die Probleme mit Schadensersatzansprüchen aus den §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB bewältigt.444 Bei Verträgen auf parapsychologischer Grundlage haben Kunden in aller Regel kein Interesse an einer Nacherfüllung, da diese entweder obsolet geworden oder das Vertrauen in den Leistungsschuldner verloren gegangen ist. Ein Nachbesserungsrecht hätte auch überhaupt keinen Sinn, denn ob ein Mangel der Leistung (des Werkes) vorliegt, zeigt sich im Beispiel des Kartenlegens erst dann, wenn das vorhergesagte (Erfolgs-)Ereignis nicht eintritt. Wenn nun aber der Zeitpunkt, zu dem der Kunde eine Voraussage wünschte, schon verstrichen ist, gibt es nichts mehr zum Voraussagen. Die Zukunft ist nämlich dann bereits Vergangenheit und die Leistung damit nicht (mehr) nachbesserungsfähig. Aber auch dort, wo eine 442 Schiemann, JuS 1983, 649 (650). 443 Ji, Haftungsfragen im freien Dienstvertrag, S. 121. 444 Mutschler, DStR 2007, 550 (551). 124 Nacherfüllung zumindest denkbar ist, ist diese meist nicht im Interesse der Parteien. Ähnlich dem Behandlungsvertrag können einzelne Szenarien dazu führen, dass die Kunden das Vertrauen in die Ordnungsgemäßheit der parapsychologischen Leistungen des Leistungsschuldners verlieren. Wenn sich im obigen Beispiel das Verhältnis zwischen A und B während der Ritualdurchführung beispielsweise verschlechtert und die Partnerrückführung in weite Ferne zu rücken scheint, weil der B die C noch während des Leistungszeitraumes (vor dem Ende des letztgeplanten Rituals) kennen lernt, wirkt sich dies ganz erheblich auf die Empfindsamkeiten und Einstellung der A aus. Die unterschiedlichen Ansprüche und Erwartungen des Kunden, das eventuelle Eintreten von nicht vorhersehbaren (und nicht beherrschbaren) Gegebenheiten während des Leistungszeitraumes, könnten dazu führen, dass eine hypothetisch gedachte Nachbesserung beim Kunden unzumutbar wird. Läge man eine solches Nachbesserungsrecht beim Dienstvertrag zugrunde, würde Folgendes gelten müssen: Wenn die A aufgrund der neuen Beziehung des B mit der C eine zweite Andienung für aussichtlos hält, dann ist die Bindung der Beteiligten an das Dienstverhältnis unangemessen, weil der erstrebte Zweck durch das verlorengegangene Vertrauen der A in die Hexe nicht mehr erreicht werden kann. 1.1.4.2 Kündigung Die Kündigung des Dienstvertrages ist an weitaus geringere Anforderungen geknüpft als beim Werkvertrag. Der Dienstleistungsvertrag kann von beiden Seiten jederzeit gekündigt werden. Beim Werkvertrag dagegen kann nach § 648 S. 1 BGB bis zur Vollendung des Werks nur der Besteller jederzeit den Vertrag kündigen, wohingegen ein Kündigungsrecht des Unternehmers nach § 643 S. 1 BGB nur dann existiert, wenn eine erforderliche Mitwirkungshandlung des Bestellers nach § 642 Abs. 1 BGB unterbleibt und eine vom Unternehmer zu setzende Frist zur Nachholung dieser Handlung fruchtlos verstreicht.445 Wenn der Besteller den Werkvertrag vorzeitig kündigt, kann der Unternehmer nach § 648 Abs. 1 BGB grundsätzlich den vollen Lohn beanspruchen, wohingegen der Dienstverpflichtete bei der Kündigung des Dienstberechtigten im Falle der §§ 626, 627 BGB nach § 628 Abs. 1 BGB bzw. bei 445 Mutschler, DStR 2007, 550 (551). 125 einer ordentlichen Kündigung schon nach § 612 BGB446 nur eine Teilvergütung für die bisher erbrachten Dienste verlangen kann. Die erhöhten Anforderungen und besonderen Rechtsfolgen der Kündigung des Werkvertrages laufen den Wertungen von Verträgen auf parapsychologischer Grundlage jedoch zuwider. Sinn und Zweck der vollen Vergütungspflicht (abzüglich ersparter Aufwendungen) nach § 648 S. 2 BGB liegt darin, dass der Unternehmer, der schon keinen Anspruch auf Vertragsdurchführung hat und der Kündigung des Bestellers nichts entgegensetzen kann, wenigstens keine finanziellen Einbußen durch die vorzeitige Vertragsbeendigung erleiden soll.447 Der Werkunternehmer plant seine Arbeit und tätigt dementsprechend frühzeitig Investitionen, so dass der Erfolg eintritt, für den er das Risiko übernommen hat. Der Dienstleister dagegen legt seine Aufmerksamkeit eher kurzfristig auf die Vornahme der versprochenen Tätigkeit. Die Vollvergütung beim Werkvertrag soll danach die Erfolgsrisikoübernahme kompensieren, während die Teilvergütung der bereits erbrachten Dienstleistungen beim Dienstvertrag ausreicht, da sich der Dienstleister auch nicht um mehr (insbesondere nicht um den Erfolgseintritt) bemühen muss. Anbieter parapsychologischer Leistungen werden in der Regel weder Investitionen (in Form von Material oder Beschäftigung von weiteren Mitarbeitern) tätigen, die typischerweise beim Werkvertrag anfallen. Vielmehr werden sie ihr Augenmerk auf die Vornahme der Rituale mit entsprechender körperlicher bzw. geistiger Anstrengung richten. Wenngleich zumeist Hilfsmittel wie Karten, Kaffeesatz, Kristallkugeln, Kerzen, etc. benutzt werden, handelt es sich hier regelmäßig um universelle Arbeitsmittel, die nicht extra für einen Kunden angeschafft, sondern generell für die Tätigkeiten bei allen anderen Kunden auch genutzt werden. Dementsprechend steht das Interesse des Kunden, den Vertrag jederzeit zu kündigen, ohne das volle Honorar zahlen zu müssen, auch nicht in unangemessenem Verhältnis zu den Interessen des Anbieters, der hierdurch keine (oder, wenn überhaupt, nur sehr geringe Verluste) macht. Das Risiko kleinerer Verluste wird der Anbieter solcher Leistungen auch gerne in Kauf nehmen, da das Versprechen eines Erfolges ein viel höheres Risiko birgt als der Verzicht auf die Vollvergütung. Auch hier zeigt sich also, dass die Regelungen des Dienstvertrages viel besser zu den Interessen der Vertragsparteien passen als die des Werkvertrages. 446 MüKoBGB/Henssler, § 628 Rn. 6. 447 BeckOGK/Reiter, BGB, § 649 Rn. 50-58; MüKoBGB/Busche, § 649 Rn. 18. 126 Hiervon strikt zu trennen ist die Frage, welche Anforderungen an die Tätigkeit einer Dienstleistung an sich zu stellen sind. Dies ist relevant für die Einordnung einer Leistung als unmöglich i.S.d. § 275 BGB. 1.2 Keine Einordnung der Dienstleistung auf parapsychologischer Grundlage als unmöglich Im zweiten Schritt kann und muss also sodann das Problem der Unmöglichkeit geklärt werden. Es geht jetzt um die Frage, ob die (parapsychologische) Dienstleistung des Dienstvertrages gemäß § 611 BGB an sich – und nicht ein etwa versprochener Erfolg i.S.e. Werkvertrages gemäß § 631 BGB – (anfänglich, objektiv) unmöglich gem. § 275 Abs. 1 BGB ist. Im Beispiel des BGH könnte man die Unmöglichkeit zunächst mit dem Argument verneinen, dass die Frage, ob es schlicht objektiv nicht möglich ist, die Zukunft vorherzusehen, gar nicht beantwortet werden muss. Denn wenn ein Erfolgseintritt im Einzelnen behauptet wird, bezieht er sich auf die generelle künftige Entwicklung der Lebensereignisse und nicht auf die konkreten Dienstleistungen der Wahrsagerin.448 Ob das, was die Kartenlegerin vorhersagt, am Ende tatsächlich eintrifft oder nicht, hängt nicht von der Tätigkeit des Weissagens oder Kartenlegens ab, sondern davon, wie der Alltag und das Leben des Dienstberechtigten verlaufen. Die Tätigkeit des Weissagens beeinflusst nicht den Erfolgseintritt, also den Eintritt des vorhergesagten Ereignisses. Einen solchen kausalen Zusammenhang behauptet die Kartenlegerin auch gar nicht, denn sie versucht nicht durch das Wahrsagen die vorhergesagten Ereignisse herbeizuführen, sondern sagt sie unabhängig davon voraus, warum oder wie diese geschehen. Anders ist dies aber beispielsweise bei Ritualen, die sich positiv auf die Partnerfindung auswirken sollen. Hier wird ein kausaler Zusammenhang gerade behauptet, doch rechtfertigt dies keine andere Beurteilung, wie im Folgenden deutlich wird. Der BGH geht trotz Annahme einer tätigkeitsbezogenen Dienstleistung davon aus, dass die Leistungspflicht objektiv unmöglich ist, weil neben der bloß äußerlichen Vornahme der vereinbarten „magischen“ oder „rituellen“ Handlungen auch der Einsatz übernatürlicher Kräfte geschuldet sei, der aber nach den Naturgesetzen nicht möglich 448 Prütting, Magische Kräfte als Vertragsleistung. 127 sei.449 Der Dienstschuldner hat seine Leistung in der Theorie allerdings erbracht (und damit seinen Anspruch auf Vergütung ausgelöst), auch wenn das für seine Tätigkeit sinngebende Ziel nicht erreicht ist oder der Erfolg ausbleibt (der Anwalt beispielsweise den Prozess verliert, der Arzt die Krankheit nicht heilt, der Musiklehrer den Schüler nicht zur Beherrschung des Instrumentes gebracht hat).450 Der BGH bezieht die übersinnliche Wirksamkeit also in die Dienstleistungspflicht mit ein. Dies scheint im ersten Augenblick der reinen Tätigkeitsbezogenheit von Dienstleistungen zu widersprechen, denn mit Wirksamkeit ist am Ende nichts anderes gemeint, als der durch die Tätigkeit erhoffte Erfolg. Hiermit überdehnt der BGH jedoch die Anforderungen an eine Dienstleistung, wie sich ebenfalls aus dem Folgenden erschließen lässt. Um sich der Frage nach der Unmöglichkeit zu nähern, ist es unverzichtbar vorher zu klären, welche Anforderungen überhaupt an die äu- ßerliche Vornahme der Tätigkeit gestellt sind, um eine Erfüllungswirkung i.S.d. § 362 BGB herbeizuführen. Wenn nämlich alle Anforderungen erfüllt sind, entfällt automatisch die Frage nach der Unmöglichkeit, denn eine Erfüllung schließt Unmöglichkeit aus. Die Erfüllung i.S.d. § 362 Abs. 1 BGB ist also die entscheidende Auslegungshilfe, ob Unmöglichkeit im Einzelfall überhaupt vorliegen und zum Zuge kommen kann. Die Frage nach dem „was genau ist geschuldet“ ist der Frage, ob die Leistung an sich unmöglich ist, also vorgeschaltet. 1.2.1 Die Erfüllung des Dienstvertrages i.S.d. § 362 Abs. 1 BGB Nach § 362 Abs. 1 BGB erlischt das Schuldverhältnis, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird. Das Bewirken der Leistung i.S.d. § 362 Abs. 1 BGB wird definiert als Leistungserfolg und nicht als Leistungshandlung.451 Dieser Leistungserfolg im Rahmen der 449 BeckOGK/Riehm, BGB, § 275 Rn. 78. 450 Esser/Weyers, Schuldrecht Bd. 2/1, S. 233. 451 BGH, NJW 1954, 794; BGH, NJW 1983, 1605 (1606); BGH, NJW 1994, 1403 (1404); BGH, NJW 1999, 210; BGH, NJW 2009, 1085 (1086); BGH, NJW 2010, 3510 (3512 f.); Wieacker, in: FS Nipperdey (1965), S. 783 (787); Wiese, in: FS Nipperdey (1965), S. 837 (845); Bamberger/Roth/Dennhardt, BGB, § 362 Rn. 12; Erman/Westermann/Buck-Heeb, BGB, § 362 Rn. 1; Staudinger/Olzen, BGB, § 362 Rn. 12; Palandt/Grüneberg, BGB, § 362 Rn. 2; Gernhuber, Erfüllung und ihre Surrogate, § 5 I 3b (mit dem Hinweis, dass eine Leistungshandlung des Schuldners vorliegen muss, ohne die sonst nicht von einer Erfüllung die Rede sein kann). 128 Erfüllung ist allerdings begrifflich von dem Leistungserfolg, der zur Unterscheidung von Dienst- und Werkvertrag herangezogen wird, streng zu unterscheiden.452 Während der Erfolgsbegriff bei § 362 Abs. 1 BGB dazu dient, zu bestimmen, ob überhaupt eine Leistungsstörung vorliegt, hat er bei der Abgrenzung von Dienst- und Werkvertrag die Funktion, (bei Leistungsstörungen) die anwendbaren Rechtsnormen – nämlich die der §§ 611 ff. BGB oder §§ 631 ff. BGB - zuzuordnen.453 Wenn nun aber beim Dienstvertrag Leistungshandlung und Leistungserfolg zusammenfallen, sozusagen das selbe Phänomen erfassen, ist eine Differenzierung zwischen beiden Begriffen i.S.d. § 362 Abs. 1 BGB nicht mehr möglich und somit die Definition des „Bewirkens“ unbrauchbar.454 Vielmehr ist der Gläubiger befriedigt und der Schuldner befreit,455 wenn die Dienstleistung ausgeführt ist, wonach die Erfüllung i.S.d. § 362 Abs. 1 BGB beim Dienstvertrag als „Leistung der versprochenen Dienste“456 definiert werden kann. Nur durch die Erbringung der konkret geschuldeten (oder besser gesagt der ordnungsgemäßen) Leistung kann der Dienstverpflichtete also den Vertrag erfüllen.457 Wann genau die Leistung ordnungsgemäß ist, wird durch den durch die Vertragsparteien bestimmten Leistungsinhalt definiert. Es ist also notwendig, dass (neben Ort und Zeit auch) die Art der Tätigkeit als „essentiale negotium“ festgelegt wird.458 1.2.2 Die ordnungsgemäßen Dienste als Voraussetzung für die Erfüllung Grundsätzlich bestimmen die Parteien die Art der Tätigkeit und damit den Leistungsinhalt. Auch der Vertragstyp macht Vorgaben für die Art der Tätigkeit. Zuletzt bestimmt die Auslegung anhand der Parteiinteressen den geschuldeten Leistungsinhalt, sofern keine konkrete Bestim- 452 Wieacker, in: FS Nipperdey (1965) S. 783 (788, 812); Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, S. 10 f. 453 Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, S. 11. 454 Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, S. 11. 455 Zweiseitige Erfüllungstheorie, siehe Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung im Schuldverhältnis, S. 9. 456 Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, S. 11. 457 Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, S. 95. 458 Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, S. 97. 129 mung durch die Parteien erfolgt ist und auch das Gesetz nicht weiterhilft. Die so ermittelte Art der Tätigkeit macht letztlich die Vorgaben für eine ordnungsgemäße Erfüllung. Beispiel 1: Der Kunde sucht eine Kartenlegerin auf, um sich die Karten legen zu lassen (1. Leistungshandlung). Auf dieser Grundlage soll die Kartenlegerin ihm die Zukunft im Hinblick auf seine zukünftige finanzielle Situation deuten (2. Leistungshandlung). Er tut dies, um eine Entscheidungshilfe für eine risikoreiche Investition zu bekommen, von der er nicht weiß, ob sie sich lohnt (Verwendungszweck). Die Kartenlegerin legt dem Kunden die Karten und deutet ihm auf dieser Grundlage die (finanzielle) Zukunft für die Zeit nach der Investition: der Kunde werde nach der Investition keine Geldsorgen haben, sondern Gewinne feiern (der Eintritt dieses Ereignisses wäre der Leistungserfolg). Der potentielle Vertragspartner des Kunden springt kurze Zeit später ab und zieht sein Angebot zurück, so dass der Kunde die Investition nicht mehr tätigen kann. Beispiel 2: Die A wendet sich an die selbsternannte Hexe B, die ihren sehr wohlhabenden Ex-Freund C mit verschiedenen Ritualen (Leistungshandlung(en)) dazu bringen soll, die A zu heiraten (Leistungserfolg). Die A erhofft sich durch die Rückkehr des Ex- Partners ein luxuriöses Leben und eine Teilhabe am Vermögen des C (Verwendungszweck). Der C kehrt tatsächlich zu A zurück. Kurz bevor er ihr einen Heiratsantrag macht, verliert er sein ganzes Vermögen. Die A ist an dieser Heirat nicht mehr interessiert und benötigt daher die Dienste der B nicht mehr. (Abwandlung: Der C hat gar kein Vermögen, sondern seine vermögende Situation nur vorgetäuscht.) In beiden Beispielen ist der Unterschied zwischen Leistungshandlung, Leistungserfolg und Verwendungszweck gut herauszuarbeiten. 1.2.2.1 Ausdrückliche Bestimmungen In beiden Beispielen ist eine ausdrückliche Bestimmung der Leistungshandlung nur sehr rudimentär erfolgt. Im ersten Beispiel wurde ausdrücklich nur vereinbart, dass Karten gelegt werden und die Zukunft gedeutet werden soll. Im zweiten Beispiel ist die Leistungshandlung noch vager: hier geht es nur um das Durchführen von Ritualen. Eine 130 ausdrückliche Bestimmung wie die Tätigkeit ausgeführt werden soll, fehlt hier. 1.2.2.2 Gesetzliche Vorgaben Da es sich, wie oben erläutert, in beiden Fällen um einen Dienstvertrag handelt, gelten die §§ 611 ff. BGB. Hier findet sich lediglich in § 613 BGB eine Regelung über die Art der Tätigkeit, nämlich, dass diese im Zweifel persönlich von dem Dienstverpflichteten zu erbringen ist. Für die Ermittlung des genauen Inhalts kann diese Vorschrift allerdings nicht herangezogen werden. Hier sei jedoch insbesondere der § 315 BGB erwähnt: Das Leistungsbestimmungsrecht ist ein typisches Merkmal des Dienstvertrages und steht als subjektives Gestaltungsrecht grundsätzlich dem Dienstberechtigten zu.459 Insbesondere bei Verträgen auf parapsychologischer Grundlage „nützt“ dem Dienstberechtigten dieses Leistungsbestimmungsrecht im Hinblick auf die Art der Tätigkeit allerdings nichts, da er den Dienstverpflichteten gerade deshalb beauftragt, da er selbst zu wenig „Expertise“ in der Parapsychologie besitzt und deshalb ein zu großes Eingreifen in die Tätigkeit sein Ziel konterkarieren würde. Sein Leistungsbestimmungsrecht wird er daher eher auf Zeit und Ort der Tätigkeit beschränken. Eine solche Einschränkung wird der Dienstberechtigte aber auch gerne in Kauf nehmen, da er auf die besondere Kompetenz des Dienstverpflichteten im Hinblick auf die Art der Tätigkeit gerade angewiesen ist.460 1.2.2.3 Auslegung des Vertrages Sofern die Parteien den genauen Schuldinhalt nicht zusammen festgelegt haben und der Dienstberechtigte sein Leistungsbestimmungsrecht nicht ausübt, kommt die Unbestimmtheit dem Leistungsschuldner zugute, der innerhalb der getroffenen Bestimmung leisten kann, was er will; oder besser gesagt, ihm ist durch die Unbestimmtheit die Befugnis vorbehalten, Ergänzungen (bzgl. der Art der Tätigkeit) nach eigenem Gutdünken vorzunehmen.461 Gebunden ist der Dienstverpflichtete also nur durch die ganz rudimentäre Beschreibung der Tätigkeit (mit dem 459 Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, S. 118; Söllner, Einseitige Leistungsbestimmung, S. 26 ff. 460 Molitor, Wesen des Arbeitsvertrages, S. 44. 461 Windscheid/Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. 2, § 254, S. 18; v. Savigny, Obligationenrecht, Bd. 1, S. 390 f. 131 Dienstberechtigten) und durch den Vertragszweck. Der Vertragszweck ist grundsätzlich ein verkörperter Handlungszweck: „Unter dem Zweck einer menschlichen Handlung versteht man deren sinnvolles Ziel, dem eine bestimmte Vorstellung über den Handlungsverlauf und über den erstrebten Handlungserfolg zu Grunde liegt. Dabei kann eine Handlung zugleich mehreren Zwecken dienen, die gleichzeitig oder nacheinander verfolgt werden“.462 Abzugrenzen ist der Vertragszweck, der zum Inhalt des Vertrages gehört, auch von der sog. Geschäftsgrundlage.463 Als Geschäftsgrundlage bezeichnet man die nicht zum eigentlichen Vertragsinhalt erhobenen, bei Vertragsabschluss aber zutage getretenen gemeinsamen Vorstellungen beider Vertragsparteien sowie die der einen Vertragspartei erkennbaren und von ihr nicht beanstandeten Vorstellungen der anderen Vertragspartei vom Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf diesen Vorstellungen aufbaut.464 In Beispiel 1 wäre die Geschäftsgrundlage465 z.B. das Vorhandensein der Investitionsmöglichkeit und in Beispiel 2 das Vermögend-Sein des C, sofern der Dienstberechtigte dem Dienstverpflichteten zu verstehen gegeben hat, dass diese Umstände überhaupt erst zum Abschluss des Vertrages führen und der Dienstverpflichtete dies anerkennt. Sofern dies nicht so ist, handelt es sich nur um bloße Motive des Dienstberechtigten, die grundsätzlich unbeachtlich sind. Zunächst muss also der konkrete Vertragszweck solcher Dienstverträge auf parapsychologischer Grundlage ermittelt werden. Die Parameter, die zur Bestimmung des Vertragszwecks in den obigen Beispielen ins Auge fallen, sind (i) der subjektive Verwendungszweck und (ii) der Leistungserfolg. 1.2.2.4 Parameter „Leistungserfolg“ Einigkeit besteht darin, dass die Erreichung des Erfolges (im Beispiel 1 der Eintritt der vorhergesagten Ereignisse und in Beispiel 2 die Heirat) 462 Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung im Schuldverhältnis, S. 34. 463 Die Rspr. verfängt sich hier regelmäßig in Widersprüche, da sie den Unterscheid zwischen Vertragszweck, Verwendungszweck und Geschäftsgrundlage nicht klar voneinander abgrenzt, siehe hierzu BGH, WM 1972, 888 (889); BGH, VersR 1992, 479 (480). 464 BGH, NJW 2010, 522 (526). 465 Hier nur eine von möglichen weiteren, siehe unten, S. 141. (magische Kräfte als GG). 132 außerhalb des Dienstvertrages und damit außerhalb des Leistungsversprechens liegt. Schon Himmelschein erkannte: Inwiefern die Leistungspflicht sich in zweckentsprechendem, wenn auch erfolglosem Verhalten erschöpft, inwiefern das Bemühen erfolgreich sein muss, hängt vom positiven Recht und vom Parteiwillen ab.466 Der Vertragszweck solcher Dienstverträge auf parapsychologischer Grundlage wie in Beispiel 1 und 2 wird sich deshalb darin erschöpfen, den gewollten, aber noch nicht erreichten und auch nicht geschuldeten Erfolg in irgendeiner Weise zu befördern.467 Denn die Bestimmung/Definition der Art der Tätigkeit als essentiale negotium468 erfolgt zumeist schlicht dadurch, dass der Dienstberechtigte den Erfolg, den er mit der Tätigkeit anstrebt, ausdrücklich oder konkludent offenbart.469 Der Vertragszweck ist also regelmäßig der gewollte, aber noch nicht erreichte und auch nicht geschuldete Erfolg.470 Mit Erfolg ist hier freilich nicht mehr gemeint, als der unmittelbar am nächsten liegende Erfolg, also gerade nicht die „Erfolgskette“, die ausgelöst wird: Das Ziel, das der Gläubiger zu erreichen sucht, ist freilich meist nur ein Zwischenziel zur Erreichung eines weiteren Ziels, das wiederum nur ein Zwischenziel ist, usf.471 So ist die Heirat in Beispiel 2 nur einer von vielen Erfolgen, denn die Heirat löst eine Zugewinngemeinschaft (oder andere gesetzliche Güterstände) und ein gewisses Erbrecht aus, sowie weitere eherechtliche Ansprüche, usw., die allerdings alle nicht vom Vertragszweck umfasst sind. 1.2.2.5 Parameter „subjektiver Verwendungszweck“ Jede Partei verfolgt neben dem unmittelbaren Erfolg darüber hinaus auch einen eigenen subjektiven Verwendungszweck472. Der subjektive Verwendungszweck des Dienstverpflichteten dürfte immer der Gleiche 466 Himmelschein, AcP 1932, 255 (284). 467 Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung, S. 34. 468 Siehe oben, S. 127. 469 Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, S. 98, die allerdings nicht zwischen Erfolg und Zweck unterscheidet, sondern beide Begrifflichkeiten synonym verwendet. 470 Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung, S. 34. 471 Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, S. 23. 472 Wenn im Folgenden von subjektivem Verwendungszweck gesprochen wird, ist IMMER der Zweck gemeint, den eine Partei persönlich und subjektiv verfolgt, unabhängig von der rechtlichen Relevanz und als Gegensatz zu dem konkreten Verwendungszweck. 133 sein: Die Generierung von Gewinn in Form von Geld. Der subjektive Verwendungszweck des Dienstberechtigten dagegen kann stark variieren und ist in jedem Einzelfall individuell zu bestimmen. Im Beispiel 1 liegt er in der Entscheidungshilfe für finanzielle Investitionen, im Beispiel 2 in der luxuriösen Lebensweise. Fraglich ist nun, ob dieser subjektive Verwendungszweck (wie auch der Erfolg) den Vertragsinhalt beeinflusst, ob also der Vertragszweck auch darin besteht, diesen subjektiven Verwendungszweck (neben dem Erfolg) ebenfalls zu befördern. Grundsätzlich ist auch der subjektive Zweck, den eine Partei verfolgt, erstmal nur ein bloßes Motiv und geht die andere Partei nichts an.473 Er steht insoweit auch hinter dem Leistungserfolg, ist von der Leistungshandlung also noch weiter entfernt als der mit ihr zu bewirkende Erfolg. Den subjektiven Verwendungszweck zur Ermittlung des Vertragszweck bei Dienstverträgen auf parapsychologischer Grundlage zu benutzen, widerspricht zumeist auch den Interessen der Parteien: Selbst wenn der Kunde der Kartenlegerin im Beispiel 1 mitgeteilt hätte, dass er sich die (finanzielle) Zukunft vorhersagen lassen möchte, um entscheiden zu können, ob er die geplante Investition tätigt, liegt es außerhalb des Risikobereiches der Kartenlegerin, wenn die Investition am Ende gar nicht zu Stande kommt. Sie wird ihm gesagt haben: Ich kann dir die finanzielle Zukunft gerne im Hinblick auf die Investition deuten, allerdings gibt es kein Geld zurück, wenn dir diese Deutung nichts mehr bringt, weil die Investition gar nicht stattfindet. Ebenso liegt es, wenn die A der Hexe im Beispiel 2 mitgeteilt hätte, dass sie den B nur heiraten möchte, um ein Leben in Luxus führen zu können. Die Hexe wird dies nicht zum Vertragszweck erheben wollen, da die Unwägbarkeit, ob und wieviel Vermögen zum Zeitpunkt der Heirat tatsächlich vorhanden ist, zu groß ist und außerhalb ihres Einflussbereichs liegt. Ebenso wenig wird sie in der Abwandlung für die inkorrekte Recherche der A über die Vermögensverhältnisse einstehen wollen, für die sie ebenfalls nichts kann. Hier bleibt der subjektive Verwendungszweck daher ein unbeachtliches Motiv. Anders ist dies dann zu beurteilen, wenn die Parteien ersichtlich davon ausgehen, der subjektive Verwendungszweck einer Partei sei realistisch erreichbar und der Vertrag werde gerade mit Rücksicht auf diesen einen Verwendungszweck geschlossen, der sonst so nie zu Stande käme.474 Der subjektive Verwendungszweck einer Partei wird nämlich 473 Larenz, SchuldR AT, S. 326. 474 Larenz, SchuldR AT, S. 326 f. 134 dann Teil des Vertragszweckes, wenn er den Vertragstyp besonders prägt.475 Räume werden beispielsweise nicht selten ausdrücklich zu einem ganz bestimmten Zweck – z.B. zum Betrieb einer Gastwirtschaft – vermietet, und es wird dann zumeist auch die Höhe der Miete mit Rücksicht auf diesen Zweck festgesetzt.476 Dieser Verwendungszweck gehört dann notwendigerweise zum Inhalt des (Miet-)Vertrages und prägt den Vertragszweck dementsprechend. Ist dies der Fall, wird der subjektive Verwendungszweck einer Partei im Rahmen der Auslegung des Vertrages zum konkreten Vertragszweck erhoben, der in die Auslegung der Leistungspflicht mit einzubeziehen ist. Solche Konstellationen sind aber gerade bei Verträgen auf parapsychologischer Grundlage äu- ßerst selten. Denkbar ist eine solche Konstellation dann, wenn parapsychologische Dienstverträge der Unterhaltung dienen. Beispiel 3: Der A bucht ein Ticket bei den Unterhaltungskünstlern „die Ehrlich-Brothers“, die sich selbst als „Magier“ bezeichnen und vor großem Publikum Zauberstücke aufführen (Leistungshandlung). Alle geplanten Zauberstücke funktionieren so wie geplant (Leistungserfolg) und der A hatte eine tolle Unterhaltung an diesem Abend (subjektiver Verwendungszweck). Hier wird der subjektive Verwendungszweck zum Inhalt des Vertrages erhoben: Der Vertragszweck besteht nun darin, nicht (nur) den Leistungserfolg, sondern (auch) den subjektiven Verwendungszweck, die Unterhaltung des A, zu befördern. 1.2.2.6 Ergebnis In der Regel liegt beim Dienstvertrag also neben dem Erfolg auch grundsätzlich der subjektive Verwendungszweck einer Partei außerhalb 475 Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung im Schuldverhältnis, S. 53. 476 Larenz, Geschäftsgrundlage und Vertragserfüllung, S. 106, der solche Zweckstörungen allerdings über den Wegfall/Störung der GG lösen möchte; wie Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung, S. 183 zurecht anmerkt, zeigt sich hier, wie wenig die Theorie eines vom Leistungserfolg verschiedenen Geschäfts- oder Vertragszwecks den Geschäftsinhalt und die Geschäftsgrundlage voneinander abzugrenzen vermag, denn Larenz erachtet diesen Vertragszweck zwar auch als für den Inhalt der Sachleistung maßgeblichen mittelbaren Vertragsinhalt, möchte dessen Störung aber nur als Erschütterung der GG behandeln (begriffliche Unstimmigkeiten). 135 des Vertrages. Der Erfolg gelangt über den Vertragszweck, der zum Inhalt des Vertrages gehört, allerdings insofern in den Vertragsinhalt, als dieser „befördert“ werden muss. Dabei ist zu beachten, dass dieser Erfolg nur als Maßstab benutzt wird und nicht selbst zum Schuldinhalt gehört. Der Erfolg ist zunächst nur dem Gläubiger bekannt, wird aber für die Beurteilung der Leistung dann maßgeblich, wenn der Gläubiger den Schuldner auf diese(n) aufmerksam macht oder diese(r) sich aus den Umständen ergibt.477 Der subjektive Verwendungszweck macht in der Regel keinerlei Vorgaben für die geschuldete Leistung und ist dementsprechend kein zu berücksichtigender Parameter, wenn der Vertrag auf parapsychologischer Grundlage nicht ausnahmsweise zu Unterhaltungszwecken geschlossen wird. Nur in diesem Fall wird er über den Vertragszweck zur Bestimmung der geschuldeten Tätigkeit herangezogen. Er muss dann, wie sonst der Erfolg, befördert werden. Wie die „Beförderung“ auszusehen hat, wird im Folgenden beleuchtet. 1.2.2.6.1 Die Beförderung des Erfolges (Vertragszweck) als Vorgabe für die Leistungshandlung im Dienstvertrag Die Beförderung des Erfolges könnte beim Dienstvertrag so aussehen, dass die äußerliche Vornahme der Tätigkeit an sich über das Kriterium der „Geeignetheit“ definiert wird. So wird teilweise angenommen, dass der Zweigliedrigkeit der Dienstverträge – über der physischen Handlung schwebt stets ein damit zu bewirkender Erfolg – Rechnung getragen werden müsse, indem der Dienst im versprochenen Sinne zur Erlangung der mit dem Vertrag erstrebten Ergebnisse geeignet478 bzw. prinzipiell dafür geeignet sein müsse, den erhofften, aber nicht geschuldeten Erfolg zu befördern.479 Allerdings setzt eine erfolgsgeeignete Tätigkeit die Maßstäbe zu hoch an, denn hierdurch wird die Grenze zwischen dem Schulden der Erfolgsherbeiführung und dem Schulden einer erfolgsgerichteten Tätigkeit verwischt.480 Zumal auch schon ein begrifflicher Unterschied zwischen erfolgsgerichtet und erfolgsgeeignet besteht: Während erfolgsgerichtet nur die Richtung angibt, die der Prozess der Tätigkeit an sich einschlagen soll, knüpft erfolgsgeeignet an die 477 Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, S. 224, die anstelle des „Erfolges“ den Terminus „Zweck“ verwendet, was allerdings sprachlich ungenau ist (Tillmanns unterscheidet nicht zwischen Erfolg, Verwendungs- und Vertragszweck). 478 BGH, NJW 1990, 2549 (2550). 479 Becker, RW 2013, 123 (130). 480 Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, S. 226. 136 Wirksamkeit der Tätigkeit an. Mit der Wirksamkeit der Tätigkeit ist dann aber wiederum nichts anderes gemeint als Erfolgsherbeiführung, die ja gerade nicht geschuldet ist und über den Umweg der Formulierung „Erfolgsgeeignetheit“ allerdings doch zum Inhalt des Schuldverhältnisses erhoben würde. Einziger Unterschied zum Werkvertrag wäre dann nur noch die Nichthaftung für einen zufälligen Nichteintritt des Erfolges aus anderen Gründen, die nicht in der Tätigkeit an sich begründet liegen. Dies überdehnt klar die Anforderungen an die Leistung innerhalb des Dienstvertrages. Im Gegenteil ist es so, dass der Schuldner nur zu redlichem und sorgfältigem Bemühen um den Erfolg verpflichtet ist, ohne dass der Erfolg oder nur die Fähigkeit des Verpflichteten zur Herstellung des Erfolges garantiert wären.481 Um den Erfolgsbezug zu reduzieren, sollte daher stärker an den Tätigkeitsprozess angeknüpft werden: Ausschlaggebend ist die subjektive Geeignetheit der durch die Vertragsparteien festgelegten Funktion der Tätigkeit.482 1.2.2.6.2 Subjektive Geeignetheit der Funktion der Tätigkeit Die Funktion der Tätigkeit bestimmen die Parteien. Es kommt also zunächst nicht darauf an, welche Funktion die Tätigkeit gewöhnlich hat.483 Bei Verträgen auf parapsychologischer Grundlage gehen die Parteien übereinstimmend davon aus, dass die Handlungen des Dienstberechtigten die Fähigkeit haben, den konkret gewollten (aber nicht geschuldeten) Erfolg herbeiführen zu können. Nur auf diese Sichtweise kommt es an, denn diese ist Vertragsinhalt geworden. Die Maßgeblichkeit der subjektiven Vorstellungen der Parteien über die Tätigkeit verdeutlicht auch den Unterschied zur objektiven Wirksamkeit der Tätigkeit. Es kommt nicht darauf an, ob magische Kräfte tatsächlich existieren oder nicht, denn dies ist gerade nicht Vertragsinhalt geworden. Es kommt nur darauf an, dass die Parteien den Handlungen subjektiv die Funktion zuschreiben, den gewollten Erfolg befördern zu können. Diese Funktion der Tätigkeit ist bei Verträgen auf parapsychologischer Grundlage entweder ausdrücklich oder konkludent vereinbart. In Beispiel 1 481 Himmelschein, AcP 1932, 255 (285); Hervorhebung durch den Verfasser. 482 Ähnlich Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, S. 226: „Entscheidend (…) sollte daher die Frage sein, ob die erbrachte Tätigkeit noch geeignet ist, die ihr von den Vertragsparteien zugedachte Funktion zu erfüllen“ (Tillmanns bezieht sich auf Scherner, JZ 1971, 533 (536) und Sinzheimer, Grundzüge des Arbeitsrechts, S. 7). 483 Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, S. 228. 137 schreibt der Kunde dem Kartenlegen und Wahrsagen die Funktion zu, wahrheitsgetreue Aussagen über seine Zukunft machen zu können. In Beispiel 2 geht die A davon aus, dass die Rituale, die die B durchführt, den C tatsächlich zur Heirat bewegen können. Ob dies objektiv gesehen auch so ist, spielt keine Rolle, denn ob die Rituale objektiv tatsächlich wirksam und damit erfolgreich (bzw. erfolgsgeeignet) sind, ist für den Dienstvertrag irrelevant. Ähnlich ist dies im folgenden (überspitzten) Beispiel: Die A will den Einbürgerungstest in Deutschland absolvieren. Hierfür nimmt sie Nachhilfeunterreicht bei der B. A ist der Meinung, für den Einbürgerungstest seien auch Naturwissenschaften relevant. A und B kommen daraufhin überein, dass A der B Unterricht in Naturwissenschaften gibt (Leistungshandlung), obwohl dies für den Einbürgerungstest tatsächlich nicht erforderlich ist. A tritt den Test an, um dauerhaft in Deutschland leben zu können (Verwendungszweck). Die A besteht den Test nicht (das Bestehen wäre der Leistungserfolg). Der konkrete Vertragszweck besteht darin, das Bestehen des Testes zu befördern. Die Parteien sind dabei (subjektiv) übereinstimmend davon ausgegangen, naturwissenschaftlicher Nachhilfeunterricht übernimmt die Funktion, diesen Erfolg zu befördern. Der subjektive Verwendungszweck der A macht hier keinerlei Vorgaben für die geschuldete Leistung, da er nicht zum Vertragszweck gehört. Hierbei ist es irrelevant, wenn sich herausstellt, dass keine einzige naturwissenschaftliche Frage im Einbürgerungstest zu beantworten war und die A mangels ausreichender Kenntnisse durchgefallen ist. Der Nachhilfeunterricht in Naturwissenschaften war eine ordnungsgemäße Dienstleistung der B, die nur durch die Bestimmung „naturwissenschaftlicher Nachhilfeunterricht“ und den Vertragszweck „Beförderung des Bestehens des Einbürgerungstests anhand der übereinstimmend vereinbarten Funktion, dass naturwissenschaftlicher Nachhilfeunterricht hierzu geeignet ist“, gebunden war. Abwandlung Beispiel 3: Der A fühlt sich von der Show der Ehrlich-Brothers überhaupt nicht unterhalten und ärgert sich über die Zauberstücke, da er sie schon kannte und daher langweilig findet. 138 Aus diesem Grund spielt es auch keine Rolle, dass in der Abwandlung des Beispiels 3 keine Unterhaltung des A stattgefunden hat. Indem der A die Tickets für die Zaubershow der Ehrlich-Brothers gekauft hat, hat er konkludent der Funktion der Tätigkeit zugestimmt, dass diese zur Beförderung des (hier ausnahmsweise relevanten) Verwendungszweckes i.S.e. Unterhaltung geeignet ist. Wenn dies in der Realität dann doch so nicht zutrifft, kann er sein Geld alleine aus diesem Grund nicht zurückverlangen. Sofern die Parteien der Tätigkeit des Dienstverpflichteten also übereinstimmend ausdrücklich oder konkludent eine bestimmte Funktion zuweisen, ist diese maßgeblich, auch wenn sie objektiv gar nicht geeignet ist, den gewollten, aber nicht geschuldeten Erfolg zu befördern. „Zum Inhalt des Vertrages wird die Funktion in aller Regel schon dann, wenn für den Dienstverpflichteten ersichtlich ist, welche Funktion die Tätigkeit für den Gläubiger haben soll.“484 1.2.3 Ergebnis Hat nun der Vertragszweck (Beförderung des Erfolges, seltener des subjektiven Verwendungszweckes) die Leistungshandlung konkretisiert, indem die Parteien der Leistungshandlung eine gewisse Funktion (subjektiv) zuordnen, und spielt ansonsten neben der äußerlichen Vornahme der Handlung weder die Erreichung des Erfolges noch die objektive Wirksamkeit eine Rolle, so kann im Folgenden die Frage nach der Unmöglichkeit einfach beantwortet werden: Für § 275 Abs. 1 BGB ist die Annahme, dass es bei Dienstverträgen nicht unmöglich sein darf, mit der fraglichen Handlung den Leistungserfolg zu erreichen, für dessen Erreichung der Dienst vereinbart wurde,485 gänzlich falsch. Hierdurch wird zu stark an den Erfolg angeknüpft, der nicht geschuldet ist. Richtigerweise kommt es nur auf den Prozess der Tätigkeit an und welche Funktion die Parteien diesem subjektiv zugeordnet haben. Bei Verträgen auf parapsychologischer Grundlage haben die Parteien der (zumeist nur rudimentär beschriebenen) Tätigkeit in der Regel zumindest konkludent die Funktion zugewiesen, den gewollten Erfolg befördern zu können. Auf die objektive Eignung der Tätigkeit für den Erfolg kommt es dabei gerade nicht an. Der Dienstverpflichtete hat also folgende Vorgaben bekommen: (i) Eine ganz grobe 484 Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, S. 228. 485 Becker, RW 2013, 123 (131). 139 Beschreibung der Tätigkeit (z.B. Rituale, Kartenlegen, etc.), innerhalb derer er bei der näheren Ausgestaltung völlig frei ist und (ii) die Erfüllung des Vertragszweckes, der sich darin erschöpft, den beabsichtigten Erfolg zu befördern. Diesen Vertragszweck erfüllt der Dienstverpflichtete aber in der Regel schon dann, wenn er die von ihm näher zu konkretisierende Handlung äußerlich vornimmt, da die Parteien ihr übereinstimmend die Funktion zugeschrieben haben, hierfür geeignet zu sein. Hat der Dienstverpflichtete sich an diese Vorgaben gehalten, so hat er die Leistung ordnungsgemäß erbracht. Unmöglichkeit scheidet aufgrund ordnungsgemäßer Erfüllung i.S.d. § 362 BGB dann von vorneherein aus. Nicht ganz unerheblich ist in dem Zusammenhang (der Unmöglichkeit) auch, ob es für die Tätigkeit an sich Regeln gibt und ob die Parteien diese Regeln zur Konkretisierung der Art der Tätigkeit vereinbart haben. Windel meint, dass es wohl kaum darauf ankommen kann, dass der Leistende die Stirn in Falten legt und mit geschwollenen Äderchen am Auge angestrengt in seine Kristallkugel stiert, für das Erstellen von Horoskopen und das Legen und Lesen von Karten dagegen nachvollziehbare Regeln existieren.486 Er übersieht dabei allerdings die die Leistungskonkretisierungsbefugnis des Dienstberechtigten. Die Vorgaben, die der Dienstverpflichtete bekommen hat, sehen im Gegensatz zum oberen Abschnitt dann folgendermaßen aus: (i) Eine weniger grobe Beschreibung der Tätigkeit (z.B. Sterndeutung) dergestalt, dass der Dienstverpflichtete bei der näheren Ausgestaltung nicht völlig frei ist, sondern die „Regeln der Kunst“ beachten und einhalten muss und (ii) die Erfüllung des Vertragszweckes, der sich darin erschöpft, den beabsichtigten Erfolg zu befördern. Diesen Vertragszweck erfüllt der Dienstverpflichtete aber in der Regel schon dann, wenn er die Regeln der Kunst einhält und äußerlich vornimmt, da die Parteien ihnen übereinstimmend (oder konkludent) die Funktion zugeschrieben haben, hierfür geeignet zu sein. Ähnlich ist dies bei dem homöopathischen Einsatz von Arnica, der wissenschaftlich (oder besser schulmedizinisch) ebenfalls nicht nachweisbar in seiner Wirkung ist. Die Gabe von Arnica ist zwar letztendlich nichts anderes als die Gabe von Zuckerkügelchen. Allerdings folgt die Gabe von Arnica ebenfalls bestimmten Regeln (Indikationen). Der Dienstberechtigte wird diese Indikationen auch immer (zumindest konkludent) zur Leistungskonkretisierung gebrauchen, denn wieso sollte er sich Arnica für eine Beschwerde verschreiben lassen, für die Arnica gar nicht indiziert ist. 486 Windel, ZGS 2011, 218 (221). 140 Die Parapsychologie wird naturwissenschaftlich zwar nicht mehr verständlich, wenn für gewisse Rituale hundertjährige Traditionen existieren und für andere nicht. Versteht man eine Leistungspflicht allerdings tätigkeitsbezogen, so spielen die für manche parapsychologischen Bereiche existierenden „Regeln der Kunst“ dort eine Rolle, wo sie zumindest konkludent die entsprechenden Handlungen, Rituale oder Ähnliches bei ihrer physisch/faktischen Vollziehung konkretisieren sollen.487 1.3 Verbleibende Fälle des § 275 Abs. 1 BGB im Rahmen eines Dienstvertrages auf parapsychologischer Grundlage Nach oben Gesagtem könnte man annehmen, § 275 Abs. 1 BGB fände demnach niemals Anwendung, wenn ein Dienstvertrag in Rede steht. Diese Annahme ist jedoch falsch. Nach § 275 Abs. 1 BGB ist der Anspruch auf Leistung ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner (Alt. 1) oder für jedermann (Alt. 2) unmöglich ist. Da für den Dienstvertrag allerdings § 613 BGB gilt und die Dienste im Zweifel höchstpersönlich zu erbringen sind, gelangt regelmäßig zunächst § 275 Abs. 1 Alt. 1 BGB zur Anwendung. Auch bei Verträgen auf parapsychologischer Grundlage macht die Zweifelsregelung des § 613 BGB Sinn, denn der Dienstberechtigte wendet sich in der Regel an einen Dienstverpflichteten seines Vertrauens bzw. aufgrund von dessen parapsychologischen individuellen Fachkenntnissen. Wenn aber nach dem Inhalt der Vereinbarung ausschließlich der Schuldner die Leistung erbringen darf, macht es keinen Sinn zu prüfen, ob die Leistung „für jedermann“ unmöglich geworden ist.488 Kann von vorneherein allerdings nur einer leisten, so kann bei seinem Unvermögen (also bei der Feststellung subjektiver Unmöglichkeit) in der Konsequenz gar keiner mehr leisten, so dass sich eine Grenze zwischen objektiver und subjektiver Unmöglichkeit gar nicht mehr ziehen lässt.489 So läge beispielsweise im Fall des Kartenlegens/Zukunftsdeutens (subjektive bzw. im Ergebnis auch objektive) Unmöglichkeit dann vor, wenn der Zeitpunkt, für den die Zukunft gedeutet werden soll, bereits 487 BeckOGK/Riehm, BGB, § 275 Rn. 75. 488 Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, S. 354. 489 Richardi, NZA 2002, 1004 (1006); Enneccerus/Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, S. 130 f. 141 in der Vergangenheit liegt oder keine Karten mehr gelegt werden können, weil der Dienstverpflichtete erblindet, beide Hände verliert oder dement wird. 2. Zusammenfassung und Generalisierung Da der Erfolg bei einem Dienstvertrag Sache des Bestellers ist, kann der Kunde nicht deshalb die Bezahlung verweigern, weil der erhoffte Erfolg ausgeblieben ist oder weil nicht nachweisbar ist, dass die bestellte Leistung überhaupt den erhofften Erfolg bringen kann.490 Die Annahme von Unmöglichkeit und der Nichtgeltung des § 326 Abs. 1 BGB wirkt überflüssig, wenn sich die gleiche Lösung über die strikte Gesetzesanwendung des § 611 BGB erreichen lässt. Denn wenn der BGH mühsam von Risikoübernahmen spricht, so entspringt die mühsam erarbeitete Risikoverteilung, wie sie der BGH in diesem Fall am Ende gerne hätte, schon der Natur der Sache: Wenn der BGH in seiner Entscheidung die Erreichung des Erfolgs ins Spiel bringt, obwohl er einen Dienstvertrag annimmt, bei dem die Erreichung des Erfolges rechtsdogmatisch gar nicht geschuldet wird, dann liegt dies wahrscheinlich daran, dass es – führt man seine Ansicht weiter – sehr seltsam klänge, zu behaupten, jemand kaufe eine Leistung ein, obwohl ihm gleichgültig sei, ob diese erbracht werden kann oder nicht491. Nach den übereinstimmenden Auffassungen der Parteien, (die nach dem objektiven Empfängerhorizont keine andere Auslegung zu lassen,492) sollte die äußerliche Vornahme der vereinbarten Handlungen allerdings unabhängig von ihrer Wirksamkeit genügen, um die Entgeltpflicht des Kunden auszulösen.493 Wenn sich dieses Ergebnis schon aus der Natur des Dienstvertrages und der Vertragsauslegung ergibt, so macht es der BGH unnötig kompliziert, wenn er der Leistungspflicht zunächst einen weitergehenden Inhalt (Erfolgskriterium) entnimmt (als für einen Dienstvertrag eigentlich nötig), um dann in einem weiteren 490 Richardi, NZA 2002, 1004 (1006); Enneccerus/Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, S. 130 f. 491 (, da er sich ja deren Unmöglichkeit bewusst ist); Schermaier, JZ 2011, 633 (636). 492 Siehe oben, S. 117. 493 BeckOGK/Riehm, BGB, § 275 Rn. 78. 142 Schritt die Nichterfüllung dieser überflüssigen weitergehenden Pflicht unter Hinweis auf den Parteiwillen doch sanktionslos zu stellen.494 3. Magische Kräfte als Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB? Der BGH ist der Meinung, die Parteien hätten den Einsatz magischer Kräfte vereinbart.495 Wie ausführlich dargestellt, ist dies gerade nicht der Fall, sondern maßgeblich ist nur die äußerliche Vornahme der Tätigkeit zur Erreichung des Vertragszweckes anhand der ihr von den Parteien gegebenen Funktion an sich, nicht was dahintersteht oder wie die Tätigkeit wirklich wirkt. Angedacht werden könnte allerdings, dass die magischen bzw. parapsychologischen Kräfte zur Geschäftsgrundlage geworden sind. § 313 BGB behandelt in Abs. 2 solche Fälle, bei denen sich wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, als falsch herausstellen. Rechtsfolge ist eine Anpassung des Vertrages (Abs. 1) oder – falls dies nicht möglich ist – die Kündigung des Vertrages (Abs. 3). Man kann den Parteien parapsychologischer Dienstverträge durchaus unterstellen, dass beide Parteien gemeinsam die Vorstellung hatten, dass magische Kräfte beim Dienstverpflichteten vorhanden sind bzw. dass zumindest der Dienstberechtigte von magischen Fähigkeiten des Dienstverpflichteten ausgegangen ist und dies für den Dienstverpflichteten auch erkennbar war. Wenn sich nun die Vorstellung der Parteien oder des Dienstberechtigten, dass der Dienstverpflichtete magische Kräfte besitzt, im Nachhinein als falsch herausstellt, liegt ein klassischer Motivirrtum496 vor. Liegt also eine die Motivation der Parteien bestimmende sichere Erwartung vor, deren Zweifelhaftigkeit oder Unrichtigkeit die Parteien bei entsprechender Kenntnis davon abgehalten hätte, den Vertrag in dieser Weise zu schließen oder der Gegenpartei zuzumuten, wäre § 313 Abs. 2 BGB einschlägig.497 Doch passt dieser Fall hier gerade nicht, denn die maßgebliche Motivation, warum die Parteien den Vertrag überhaupt geschlossen haben, besteht im Glauben an die Parapsychologie. Dies bedeutet, dass sie selbst bei Kenntnis der naturwissenschaftlichen Unbeweisbarkeit der Existenz solcher parapsychologischen Kräfte – die der 494 BeckOGK/Riehm, BGB, § 275 Rn. 78. 495 BGH, NJW 2011, 756 (758). 496 BT-Drs. 14/6040, S. 176. 497 Westermann/Bidlynski/Weber, SchuldR AT, § 12 Rn. 12/9; Medicus/Lorenz, SchuldR AT, Rn. 566; Looschelders, SchuldR AT, Rn. 753. 143 BGH als allgemein bekannte Tatsache sowieso voraussetzt498 – den Vertrag so geschlossen hätten. § 313 Abs. 2 BGB scheidet demnach aus. Auch hier zeigt sich abermals, dass eine Aufklärung vor allem für den Dienstberechtigten enorm wichtig ist. Die Aufklärung muss aufzeigen, dass die Grundlage, auf dem der Vertrag steht, letztendlich eine Glaubensfrage ist und naturwissenschaftlich ohne Wirksamkeitsbeleg daherkommt. Um ein böses Erwachen zu verhindern, dass der (nicht sittenwidrige) Vertrag gilt, könnte ein Hinweis auf das Gefälle zwischen Wissenschaft und Parapsychologie vor jedem Vertragsschluss eine zentrale Rolle einnehmen. In welcher Form und Intensität diese Aufklärung zu erfolgen hat, wird im letzten Kapitel ermittelt. 498 BGH, NJW 2011, 756 (757); siehe oben, S. 86 ff.

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Zusammenfassung

Die wachsende Popularität als parapsychologisch einzustufender Dienstleistungen stellt auch die Rechtsprechung vor neue Herausforderungen. Monique Meyerer untersucht umfassend die rechtliche Einordnung von Verträgen auf parapsychologischer Grundlage sowie deren Rechtsfolgen.

In der Rechtsprechung und Literatur hat sich hierzu noch kein einheitliches und in sich stimmiges Lösungskonzept herausgebildet. Zwar existieren mittlerweile eine höchstrichterliche Entscheidung des BGH aus dem Jahr 2011 und daneben eine Reihe instanzgerichtlicher Urteile, die zur Beurteilung solcher Verträge immer wieder auf Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB oder Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1 BGB abstellen; sie folgen hierbei jedoch keinem einheitlichen Beurteilungsmaßstab.

Die Verfasserin stellt in ihrer Lösung dagegen konsequent auf den Vertragstyp und -inhalt ab und rückt die subjektiven Erwartungen der Parteien bei Vertragsabschluss in den Vordergrund. Dadurch gelingt es ihr, ein verallgemeinerungsfähiges Konzept zu entwickeln, nach dem Verträge auf parapsychologischer Grundlage gerade nicht grundsätzlich sittenwidrig oder unmöglich sind.