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2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen in:

Annika Dissmann

Der Schutz von Produktgestaltungen im Design-, Urheber-, Lauterkeits- und Markenrecht, page 7 - 120

1. Edition 2019, ISBN print: 978-3-8288-4336-3, ISBN online: 978-3-8288-7284-4, https://doi.org/10.5771/9783828872844-7

Tectum, Baden-Baden
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Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen Im folgenden Teil der vorliegenden Arbeit wird der Designschutz mit dem Urheberrecht, dem Nachahmungsschutz des UWG und dem Markenschutz und in Bezug auf Produktgestaltungen verglichen. Dazu werden die Parallelen und Unterschiede zwischen den Rechten aufgezeigt. Schutz von Produktgestaltungen Zunächst geht es allgemein um die rechtlichen Grundlagen des Schutzes von Produktgestaltungen. Vorauszuschicken sind die Klärung des Begriffs und die Bestimmung der Funktionen des Designschutzes, bevor die vier Säulen des Designschutzes, die für Produktgestaltungen von Bedeutung sind, im Überblick dargestellt werden, um anschließend vertiefend auf den Schutzgegenstand und die Schutzvoraussetzungen bei Produktgestaltungen eingehen zu können. Begriff und Funktionen der Produktgestaltung Klärung des Begriffs Design Produktgestaltung betrifft die Form bzw. das äußere Design eines Produkts. Ein Produkt ist alles, was auf Märkten zum Kauf angeboten wird, um Bedürfnisse von Kunden zu befriedigen und zur Nutzengewinnung beizutragen. So zielt der substanzielle Produktbegriff auf die physikalischen, chemischen und technischen Merkmale ab, die den 2. Teil: A. I. 1. 7 Grundnutzen darstellen.13 Hinzukommen muss nach dem erweiterten Produktbegriff ein Bündel von verschiedenen Nutzeneigenschaften. Danach besteht ein Produkt aus einem Leistungspaket, das neben den physischen Kernbestandteilen auch weitere materielle und immaterielle Leistungen (Dienstleistungen) enthält, durch die die umfassende Befriedigung funktionaler Kundenbedürfnisse angestrebt wird. Das Kernprodukt wird demnach erweitert um die Dimensionen Verpackung, äußeres Design, Produktfunktionalität und Qualität.14 Der Begriff Design ist rechtlich nicht eindeutig definiert. Traditionell wird unter Design die ornamentale oder ästhetische Gestaltung, die Formgebung eines nützlichen Produkts verstanden. Abgeleitet wird der Begriff Design von den italienischen „disegno“, was soviel wie Skizze oder Zeichnung bedeutet. Somit kann der Begriff Design im rechtlichen Sinne bestimmt werden als Entwurf für die Gestaltung eines Gegenstandes. Das Design ist damit losgelöst von dem zu gestaltenden Produkt und stellt ein Muster oder Modell, eine abstrakte Idee vom späteren Produkt dar.15 Das Design ist ein entscheidender Wettbewerbsfaktor, da die ästhetische Qualität der Gestaltung und die kreative Formgebung eines Erzeugnisses oder selbstständige Teile eines Erzeugnisses einen wesentlichen Kaufanreiz bilden. Die allgemeine Wertschätzung für gutes oder interessantes Design steigt täglich. Vor allem dann, wenn auf dem Markt mehrere Produkte vorhanden sind, die die gleiche funktionelle Leistungsfähigkeit bieten, stellt die gelungene Formgestaltung eines Produkts und seines Designs einen wesentlichen Faktor dafür dar, dass die Qualität sichtbar wird. Das originell formgestaltete Produkt hebt sich von anderen Produkten gleicher Art und Funktion ab und wird von potenziellen Abnehmern leichter identifiziert. Zugleich ermöglicht die Steigerung des Kaufanreizes durch das Design eines Produkts, dass neue Märkte erschlossen werden können.16 Dadurch, dass das Design mit dem Produkt identifiziert oder häufig sogar ein Teil des Produktes selbst wird, transportiert das Design ein bestimmtes Image. Damit wird das Design zu einem wichtigen 13 Homburg/Krohmer, Marketingmanagement, S. 557. 14 Homburg/Krohmer, Marketingmanagement, S. 557. 15 Pfeifer, Urheberrecht für Designer, S. 1. 16 Nirk, Geschmacksmusterrecht, Urheberrecht, Designlaw, S. 104. 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 8 Werbeträger für das herstellende Unternehmen. Im Bereich des Marketings verschafft das Design so einen wichtigen Wettbewerbsvorteil.17 Dabei stellt sich die Frage, was „gutes Design“ auszeichnet. Die Aufgabe der Formgestaltung eines Produkts besteht zunächst darin, die Funktion des Produkts zu erläutern und zu erleichtern ("form follows function“).18 Diese Aufgabe erfüllt ein gutes Design dann, wenn die Funktionalität gewährleistet ist und Missgriffe durch Kommunikation mit dem Benutzer vermieden werden. Demgegenüber handelt es sich um ein schlechtes Design („bad design“), wenn das Produkt nicht "funktioniert" (z. B. Tülle und Henkel an einer Kanne sind auf der gleichen Seite angebracht, der Kaffee kann nicht aus der Tülle geschüttet werden, ohne zugleich über die einschenkende Hand zu laufen). Ein gutes Design liegt allerdings auch dann vor, wenn die Formgestaltung ein technisch anspruchsvolles Problem löst (z. B. Lego).19 Funktionen des Designschutzes Die Funktionen des Designschutzes können nicht von der wirtschaftlichen Bedeutung, vor allem im Bereich des Absatzmarketings, losgelöst betrachtet werden. Das Designrecht schützt die schöpferische Leistung, die sich auf die äußere Form konzentriert. Das Design eines Produkts soll die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens erhalten bzw. erhöhen. Aus diesem Grund investieren die Unternehmen in zeit- und kostenintensive Entwicklungsprozesse und sind daran interessiert, die Kosten ihrer Bemühungen zu amortisieren. Dies kann jedoch nicht ohne Marktakzeptanz gelingen. Andererseits regt die absatzsteigernde Wirkung eines guten Designs andere Unternehmen, die ebenfalls einen Anteil am Markterfolg haben wollen, zur Nachahmung an. Dabei stehen die immateriellen Rechte am geistigen Eigentum des Herstellers in Konflikt zu dem freien Wettbewerb, der gerade zu einer funktionierenden und transparenten Innovationstätigkeit und Qualitätssteigerung anregen soll.20 2. 17 Nirk, Geschmacksmusterrecht, Urheberrecht, Designlaw, S. 104. 18 Pfeifer, Urheberrecht für Designer, S. 16. 19 Pfeifer, Urheberrecht für Designer, S. 16f. 20 Nirk, Geschmacksmusterrecht, Urheberrecht, Designlaw, S. 106. A. Schutz von Produktgestaltungen 9 Diese gegensätzlichen Interessen sollen durch den Designschutz in Einklang gebracht werden, indem ein angemessener Ausgleich zwischen dem Leistungsschutz einerseits und der Wettbewerbsfreiheit andererseits hergestellt wird. Dabei verfolgt das Design im Wesentlichen drei Funktionen, die das wirtschaftliche Ziel haben, dem Produkt einen eigenständigen Wert zu verleihen oder seinen Nutzen zu erhöhen: Zunächst hat das Design eine sogenannte Anmutungsfunktion. Die Formgestaltung soll einem Produkt eine optisch anmutende Gestalt verleihen. Dies betrifft vor allem die Gegenstände, bei denen unabhängig von ihrem Gebrauchswert allein wegen ihres gefälligen Aussehens ein Kaufanreiz geschaffen werden soll (z. B. Dekorationsgegenstände).21 Das Design hat in diesem Zusammenhang auch eine Transportfunktion, indem es ein bestimmtes Image darstellen soll. Durch eine originelle Gestaltung der Form können potenzielle Erwerber das gekennzeichnete Produkt identifizieren und von gleichartigen Produkten unterscheiden.22 Des Weiteren dient die Gebrauchsfunktion eines Produkts der Verbesserung und der Erleichterung seiner Funktion und Nützlichkeit. Gutes Design verbindet Funktionalität und Ästhetik.23 Bei der Gestaltung selbst ist die Ästhetik der Funktionalität untergeordnet (z. B. Möbel).24 Die weiteren Funktionen des Designs können mit dem Begriff der Kommunikationsfunktion zusammengefasst werden. Durch eine au- ßerordentliche Formgestaltung sendet ein Produkt visuelle Signale aus und erlangt dadurch eine Zeichen- und Symbolwirkung.25 Außerdem werden die Einzigartigkeit des Anbieters und seine Unternehmensphilosophie kommuniziert. Der Verbraucher verbindet durch die Werbebotschaften das Zeichen oder Symbol mit dem Unternehmen.26 21 Pfeifer, Urheberrecht für Designer, S. 5-7. 22 Ohly, GRUR 2007, 731. 23 Ohly, GRUR 2007, 731. 24 Pfeifer, Urheberrecht für Designer, S. 5-7. 25 Ohly, GRUR 2007, 731. 26 Pfeifer, Urheberrecht für Designer, S. 5-7. 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 10 Die vier Säulen des Designschutzes Das Design als Formgestaltung wird durch das Designrecht (früher: Geschmacksmusterrecht) geschützt. Der Designschutz ist jedoch umfassender als der bloße Geschmacksmusterschutz. Die rechtlichen Schutzmöglichkeiten gegen eine Nachahmung hängen davon ab, welche Funktion des Designs betroffen ist. Zum Teil überschneiden sich die rechtlichen Schutzmöglichkeiten auch. Dabei wird Designschutz im Wesentlichen durch die vier Säulen des Designrechts, des Urheberrechts, des Lauterkeitsrechts sowie des Markenrechts gewährt. Designrecht Der Designschutz durch das deutsche und das europäische Design- bzw. Geschmacksmusterrecht betrifft die ästhetisch wirkenden Gestaltungen. Anknüpfungspunkt ist die immaterielle plastische oder flächige Form, die als Vorbild für die Fertigung körperlicher Erzeugnisse zu dienen geeignet ist.27 Im Gegensatz dazu schützen die technischen Schutzrechte, also Patent und Gebrauchsmuster, lediglich die Gebrauchsfunktion. Designgesetz und Geschmacksmuster-Richtlinie Das Designgesetz ist ein eigenständiges gewerbliches Schutzrecht. Ursprünglich war der Schutz von Formgestaltungen im Gesetz betreffend das Urheberrecht an Mustern und Modellen vom 11. Januar 1876 (Geschmacksmustergesetz), in Kraft getreten am 01. April 1876,28 geregelt. Das Geschmacksmustergesetz in seiner alten Fassung hatte bis zu seiner grundlegenden Reformierung im Jahr 2004 Geltung. Durch das Geschmacksmustergesetz von 200429 wurde die Europäische Geschmacksmuster-Richtlinie (GRL)30 in nationales Recht umgesetzt. Bereits 1990 war es zu einem Gesetzentwurf des Max-Planck-Instituts gekommen, II. 1. a) 27 BGH GRUR 1967, 375 – Kronleuchter. 28 RGBl. S. 11. 29 Geschmacksmustergesetz (Gesetz über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen), Artikel 1 des Gesetzes vom 12.03.2004 (BGBl. I S. 390), in Kraft getreten am 19.03.2004 bzw. 01.06.2004. 30 Richtlinie 98/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 1998 über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen, ABl. Nr. L 289 S. 28. A. Schutz von Produktgestaltungen 11 der der Ausgangspunkt für die Gesetzgebungsarbeiten auf europäischer Ebene war.31 Auf der Grundlage dieses Gesetzesentwurfs sah das Grünbuch der Europäischen Kommission von 1991 eine Harmonisierung und Angleichung der Geschmacksmustergesetze der EU-Mitgliedstaaten vor.32 Die Gesetzesänderung des deutschen Geschmacksmustergesetzes von 2004 führte zu einer sehr viel umfangreicheren und vollständigeren Kodifizierung des Designschutzes.33 Der Gesetzgeber wollte den Designschutz in Deutschland insgesamt verbessern und die Schutzrechtsinhaber stärken. Zu diesem Zweck sollten vor allem die strengen Anforderungen nach einer gewissen Gestaltungshöhe der äußeren Erscheinungsbilder von Produkten entfallen und in vermehrtem Umfang äußere Gestaltungsformen geschützt werden.34 Bedeutsame Änderungen des bisherigen Geschmacksmusterrechts waren zudem die Verlängerung der Höchstschutzdauer eingetragener Geschmacksmuster von bisher 20 auf maximal 25 Jahre sowie der Übergang vom Nachahmungsschutz zu einem Schutz mit Sperrwirkung.35 Demnach kann der Inhaber des Geschmacksmusters Dritten verbieten, das Design ohne seine Zustimmung zu benutzen, sofern der Rechtsverletzer das geschützte Geschmacksmuster positiv kennt.36 Durch das Designgesetz, das mit Wirkung zum 01.01.2014 in Kraft getreten ist,37 wurde das bisherige Geschmacksmustergesetz abgelöst. Hauptzweck der erneuten Gesetzesänderung war die Modernisierung des Geschmacksmustergesetzes.38 Hierzu wurde die Bezeichnung „Geschmacksmuster“ an den modernen Sprachgebrauch angepasst und durch den Begriff „eingetragenes Design“ ersetzt. Damit sollte das 31 Kur, GRUR 2002, 661. 32 Grünbuch über den rechtlichen Schutz gewerblicher Muster und Modelle, Arbeitsdokument der Dienststellen der Kommission, Dok. III/F/5131/91, Juni 1991. 33 Kur, GRUR 2002, 661, 662. 34 Gesetzesbegründung, BT-Drucks. Nr. 15/1075. 35 Kur, GRUR 2002, 661. 36 Gesetzesbegründung, BT-Drucks. Nr. 15/1075. 37 Designgesetz (Gesetz über den rechtlichen Schutz von Design), Artikel 1 des Gesetzes vom 12.03.2004 (BGBl. I S. 390), in Kraft getreten am 19.03.2004 bzw. 01.06.2004, zuletzt geändert durch Gesetz vom 19.10.2013 (BGBl. I S. 3830) m.W.v. 25.10.2013, Stand: 01.01.2014 aufgrund Gesetzes vom 10.10.2013 (BGBl. I S. 3799). 38 Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 17/13428. 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 12 Designrecht an den nationalen und internationalen Sprachgebrauch angepasst und für den Gesetzesadressaten verständlicher und transparenter gestaltet werden.39 Des Weiteren wurden erstmals Regelungen zum Nichtigkeitsverfahren bezüglich einer Eintragung vor dem DPMA in das Designrecht aufgenommen.40 Die europarechtliche Konzeption des Design- bzw. Geschmacksmusterrechts aufgrund der Richtlinie beruht darauf, dass die sogenannte Marketingfunktion des Designs gestärkt werden soll. Darunter ist die Fähigkeit des Musters zu verstehen, Produkten eine „Erlebnisqualität” zu verleihen.41 Durch diese Ausrichtung des Schutzes des Designs wird das Zusammenspiel von Marke bzw. Geschmacksmuster und Marketing stärker betont, insbesondere im Hinblick auf die absatzwirtschaftliche Bedeutung des Designs. Die Betonung der Eigenständigkeit des Designschutzes im Verhältnis zum Urheberrecht und die Ausrichtung auf die Marketingfunktion des Designs führen dazu, dass der Designschutz wettbewerbliche Auswirkungen hat und sich für die Praxis Konsequenzen in Bezug auf Schutzgegenstand, Schutzvoraussetzungen und Schutzinhalt des Designrechts ergeben.42 Das Designgesetz in seiner geltenden Fassung stellt Formgestaltung unter Schutz. Es besteht ein wirtschaftliches Interesse an einem Schutz der äußeren Formgestaltung. Ein Design ist eine zweidimensionale oder dreidimensionale Erscheinungsform eines ganzen Erzeugnisses oder eines Teils davon, die sich insbesondere aus den Merkmalen der Linien, Konturen, Farben, der Gestalt, Oberflächenstruktur oder der Werkstoffe des Erzeugnisses selbst oder seiner Verzierung ergibt (§ 1 Nr. 1 DesignG). Geschützt wird ein eingetragenes Design, das neu ist und Eigenart besitzt (§ 2 Abs. 1 DesignG). Die Farb- und Formgestaltungen müssen geeignet und dazu bestimmt sein, geschmackliche Empfindungen des Betrachters anzusprechen.43 Außerdem setzt der Schutz nach dem Designgesetz die Eintragung in das Register voraus (§ 27 Abs. 1 DesignG). 39 Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 17/13428. 40 Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 17/13428. 41 Kur, GRUR 2002, 661, 662. 42 Kur, GRUR 2002, 661, 662. 43 Ensthaler, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, S. 206. A. Schutz von Produktgestaltungen 13 Zum negativen Inhalt des Designs gehört, dass ein Dritter nicht unbefugt in den Schutzbereich eingreifen darf. § 38 DesignG bestimmt, dass ausschließlich der Rechtsinhaber das Nutzungsrecht hat. Bei Identität des benutzten Designs liegt also eine eindeutige Verletzung vor. Abgrenzungsfragen gibt es jedoch bei Abweichungen. Hierzu führt § 38 DesignG aus, dass der Schutz eines Designs sich gegen jedes Muster richtet, das beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck erweckt. Relevant sind die maßgeblichen Merkmale für die Beurteilung, ob es Gemeinsamkeiten zwischen einem geschützten Design und einem angegriffenen Muster gibt. Bei einer Verletzung i.S.d. § 42 Abs. 1 DesignG wird also ein identisches Geschmacksmuster unbefugt von einem Dritten benutzt. Der Inhaber des Designs hat dann Anspruch auf Beseitigung und Unterlassung oder bei Verschulden auch auf Zahlung von Schadensersatz. Anstelle des Schadensersatzes kann der Rechtsinhaber auch die Herausgabe des Gewinns verlangen. Des Weiteren gibt es den strafrechtlichen Schutz nach § 51 DesignG. Danach macht sich strafbar, wer ohne Zustimmung des Rechtsinhabers ein Design benutzt. Die entsprechenden Gegenstände können eingezogen werden (§ 51 Abs. 5 DesignG).44 Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung Auf europäischer Ebene wird das Designrecht durch die Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung (GGV)45 bestimmt. Der europäische Verordnungsgeber wollte ein einheitliches System für die Erlangung eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters schaffen. Der Zweck dieser primärrechtlichen Regelung ist die Verleihung eines einheitlichen autonomen Schutzes mit einheitlicher gemeinschaftsweiter Wirkung für sämtliche EU-Mitgliedstaaten.46 Das Gemeinschaftsgeschmacksmuster besteht gleichwertig neben dem durch das eingetragene Designrecht auf nationaler Ebene geschützten Design.47 Gemeinb) 44 Ahrens, Gewerblicher Rechtsschutz, S. 268, Abs. 468. 45 Verordnung (EG) Nr. 6/2002 des Rates vom 12. Dezember 2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster, ABl. Nr. L 003 vom 05.01.2002, S. 1. 46 Erwägungsgrund (1) zu Verordnung (EG) Nr. 6/2002; Schramm, Der europaweite Schutz des Produktdesigns, S. 94ff.; Ohly, ZEuP 2004, 296, 299. 47 Ruhl, Gemeinschaftsgeschmacksmuster, Einl. Rn. 14; Ohly, GRUR 2007, 731, 732. 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 14 schaftsgeschmacksmusterverordnung sieht ein eingetragenes und ein nicht eingetragenes Gemeinschafsgeschmacksmuster vor Das eingetragene Gemeinschafsgeschmacksmuster erfordert zunächst die Anmeldung beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) in Alicante (Art. 37GGV). Die Bekanntmachung erfolgt gemäß Art. 49 GGV im Blatt für Gemeinschaftsgeschmacksmuster (Art. 73 Abs. 1 GGV). Geschützt wird die „Erscheinungsform eines Erzeugnisses oder eines Teils davon, wie sich insbesondere aus den Merkmalen der Linien, Konturen, Farben, in der Gestalt, Oberflächenstruktur und/oder der Werkstoffe des Erzeugnisses selbst und/oder seiner Verzierung ergibt“ (Art. 3 lit. a. GGV). Der Schutzumfang richtet sich nach Art. 10 GGV. Der Geschmacksmusterschutz wird versagt, „wenn das beanstandete Geschmacksmuster das Ergebnis eines selbstständigen Entwurfs eines anderen Entwerfers ist" (Art. 19 Abs. 2 GGV). Die Schutzdauer für das Gemeinschaftsgeschmacksmuster beträgt fünf Jahre ab dem Anmeldetag und kann bis zu einer Gesamtlaufzeit von 25 Jahren verlängert werden (Art. 12 S. 2 GGV).48 Das nicht eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster entsteht durch öffentliches Zugänglichmachen. Für die Entstehung reicht es aus, dass das Muster lediglich in einem der EU-Mitgliedstaaten offenbart wird.49 Damit hat der europäische Verordnungsgeber ein nicht eingetragenes Geschmacksmusterrecht geschaffen, welches neben dem registerrechtlichen Design nach dem deutschen Designgesetz existieren kann.50 Die Schutzdauer beträgt drei Jahre (Art. 11 GGV). Die Ausweitung des Schutzes für nicht eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster dient dazu, kurzlebigen Erzeugnissen einen Schutz ohne Eintragungsformalitäten zu gewähren. Dieser Schutz umfasst allerdings nur Nachahmungen und räumt kein ausschließliches Recht ein.51 Auch für das Gemeinschaftsgeschmacksmuster müssen die Voraussetzungen der Neuheit und der Eigenart erfüllt sein (Art. 4 GGV). Das Gemeinschaftsgeschmacksmuster ist neu, wenn der Öffentlichkeit vor dem Tag der Eintragung beim EUIPO oder DPMA (bzw. vor dem 48 Bulling/Langöhrig/Hellwig, Geschmacksmuster, Rn. 157. 49 Ohly, GRUR 2007, 731, 732. 50 Gottschalk/Gottschalk, GRUR Int 2006, 447, 461. 51 Nirk, Geschmacksmusterrecht, Urheberrecht, Designlaw, S. 6. A. Schutz von Produktgestaltungen 15 Tag des öffentlichen Zugänglichmachens beim nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmuster) kein identisches Geschmacksmuster zugänglich gemacht worden ist (Art. 5 GGV).52 Eine Eigenart hat das Gemeinschaftsgeschmacksmuster, wenn sich der Gesamteindruck, den es beim informierten Benutzer hervorruft, von dem Gesamteindruck unterscheidet, den ein anderes Geschmacksmuster bei diesem Benutzer hervorruft (Art. 6 GGV). Urheberrecht Die zweite Säule des Designschutzes ist das Urheberrecht. Das Urheberrecht ist ein Immaterialgüterrecht, das nicht dem gewerblichen Rechtsschutz zuzuordnen ist. Dennoch weist es vermögensrechtliche Bezüge auf (vgl. das Verwertungsrecht in § 16 UrhG).53 Nach Art. 16 und 17 der Europäischen Geschmacksmusterrichtlinie 98/71/EG müssen andere Grundlagen für den Schutz von Formgebungen, insbesondere das Urheberrecht, grundsätzlich neben dem Designrecht anwendbar bleiben. Dabei ist es den nationalen Gesetzgebern der EU-Mitgliedstaaten überlassen, die urheberrechtliche Schutzschwelle selbst festzulegen.54 Im deutschen Recht ist es das Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzgesetze (Urheberrechtsgesetz – UrhG) vom 9. September 1965,55 das durch die Gesetze vom 26. Oktober 2007 (sogenannter „Zweiter Korb" der Urheberrechtsreform) und vom 13. Dezember 2007, in Kraft getreten am 1. Januar 2008, umfassend reformiert wurde. Damit erfolgte die Umsetzung der Europäischen Urheberrechts-Richtlinie56 und die Anpassung des nationalen Urheberrechts an das digitale Zeitalter und an die neuen technischen Möglichkeiten. Durch das Urheberrecht wird der Urheber geschützt. Nach § 7 UrhG ist der Urheber stets der Schöpfer eines Werkes. Werke sind gemäß § 2 Abs. 2 UrhG persönliche geistige Schöpfungen. Geschützte Werkar- 2. 52 Bulling/Langöhrig/Hellwig, Geschmacksmuster, Rn. 60. 53 Götting, GRUR 2006, 353; Ohly, JZ 2003, 454. 54 Kur, GRUR 2002, 661, 669. 55 BGBl. I 1965, S. 1273. 56 Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft, ABl. Nr. L 167/10 vom 22.06.2001. 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 16 ten sind nach § 2 Abs. 1 Nr. 1-7 UrhG insbesondere Sprach- und Schriftwerke, Werke der Musik, Werke der bildenden Künste, Lichtbildwerke, Filmwerke und Darstellungen wissenschaftlicher oder technischer Art. Die Schöpfung ist von der Persönlichkeit des Schaffenden und der Individualität des Werkes mit einer gewissen Gestaltungshöhe geprägt. Es muss sich um eine persönliche Schöpfung mit geistigem Gehalt handeln, die in einer Formgestaltung verkörpert ist und in der die Individualität des Schöpfers zum Ausdruck kommt.57 Die Individualität des Werkes ist dann gegeben, wenn eine Andersartigkeit gegenüber schon vorhandenen Werken vorliegt sowie ein Abstand von der Masse des Alltäglichen und lediglich routinemäßigen Leistungen.58 Das deutsche Urheberrecht basiert auf einem monistischen Konzept. Danach sind das wirtschaftlich ausgerichtete Immaterialgüterrecht und das persönlichkeitsrechtlich ausgerichtete Recht auf geistiges Eigentum untrennbar miteinander verbunden und Bestandteil eines einheitlichen Rechts gemischten Charakters.59 Das Recht auf geistiges Eigentum beinhaltet das Recht zur Veröffentlichung (§ 12 UrhG), das Recht des Urhebers auf Anerkennung seiner Urheberschaft am Werk (§ 13 UrhG) und das Recht auf Unversehrtheit des Werks (§ 14 UrhG). Die Vermögensrechte am schöpferischen Werk umfassen das Vervielfältigungsrecht (§ 16 UrhG), das Verbreitungsrecht (§ 17 UrhG), das Recht zur öffentlichen Aufführung oder Vorführung (§ 19 UrhG) und das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung (§ 19a UrhG).60 Bei den Werken der bildenden Kunst (Malen, Zeichnen, Grafiken, Bildhauerei, Baukunst) werden keine hohen Anforderungen an die Gestaltungshöhe gestellt. Erforderlich ist eine Schöpfung individueller Prägung, deren ästhetischer Gehalt einen solchen Grad erreicht, dass nach den im Leben herrschenden Anschauungen noch Kunst vorliegt.61 Geschützt werden auch Gegenstände der angewandten Kunst. Sie unterscheiden durch die serienmäßige und industrielle Herstellung 57 Loewenheim in Schricker/Loewenheim, § 2 Rn. 32. 58 BGH GRUR 1987, 704, 706 – Warenzeichenlexika. 59 Hertin, Urheberrecht, Rn. 18; Ohly, GRUR Int 2007, 704, 705. 60 Ohly, GRUR Int 2007, 704, 705. 61 BGH GRUR 1981, 517, 519 – Rollhocker. A. Schutz von Produktgestaltungen 17 von den reinen Kunstwerken und dienen einem Gebrauchszweck (z. B. Designermöbel).62 Produktgestaltungen können dem urheberrechtlichen Schutz unterliegen, wenn es sich um reine Kunstwerke handelt, die nicht speziell für Gebrauchszwecke hergestellt wurden, da für diese Kategorie schöpferischer Werke die Anforderungen an die Gestaltungshöhe nicht besonders groß sind (Schutz der „kleinen Münze“ im Urheberrecht). Produktgestaltungen können aber auch als Gegenstände der angewandten Kunst Schutz genießen. Grundsätzlich ist aber davon auszugehen, dass Produktgestaltungen, die nicht zu dem Zweck hergestellt wurden, sie als Marke oder in der Werbung zu verwenden, eher den Urheberrechtsschutz genießen als Markenprodukte, die speziell für den Markeninhaber entwickelt wurden.63 Das OLG Hamburg hat etwa dem Kinderhochstuhl Tripp Trapp das Urheberrecht zugesprochen, bei dem es sich um ein Werk der angewandten Kunst handelt, das zu Gebrauchszwecken entwickelt wurde.64 Auf das Verhältnis des Designrechts zum Urheberrecht, insbesondere in Bezug auf die höhere Schutzschwelle bei Werken der angewandten Kunst, bei denen ein deutliches Überragen der Durchschnittsgestaltung erforderlich ist, um den Urheberrechtsschutz zu erlangen, wird in dieser Arbeit noch vertiefend eingegangen werden. Lauterkeitsrecht Darüber hinaus kann eine Produktgestaltung auch aus wettbewerbsrechtlichen Gründen geschützt sein. Der Begriff Wettbewerb hat seinen Ursprung in dem Wort "Konkurrenz", das so viel bedeutet wie „im Wettkampf zueinander stehen“. Von der Wortbedeutung her lässt sich der Begriff Wettbewerb wie folgt definieren: "Man bewirbt sich mit anderen um die Wette. Jeder Wettbewerber strebt (petit), eilt (court) nach demselben Zielpunkt.“65 Allgemein gesprochen ist damit das Streben mehrerer Subjekte gemeint, das auf dasselbe Ziel gerichtet ist. Die hieraus resultierenden Interessengegensätze führen dazu, dass die 3. 62 Lettl, Urheberrecht, § 2 Rn. 81. 63 Ohly, GRUR Int 2007, 704, 708. 64 OLG Hamburg, ZUM-RD 2002, 181 – Tripp-Trapp. 65 Köhler in Köhler/Bornkamm, Einl. Rn. 1.1. 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 18 Konkurrenten sich schlimmstenfalls bekämpfen. Der wirtschaftliche Wettbewerb ist die Grundlage einer freien Marktwirtschaft. Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) dient dazu, die gewerbliche Leistung zu schützen, die sich in eigenartigen Erzeugnissen, im Ruf des Unternehmens, in geschäftlichen Bezeichnungen und Geschäftsgeheimnissen objektiviert. Es soll gewährleisten, dass der Wettbewerb, der durch einen Ausleseprozess gekennzeichnet ist, dem die Behinderung oder sogar Verdrängung der Mitbewerber immanent ist, in geordneten Bahnen verläuft und die "Regeln der Fairness" eingehalten werden.66 Geschützt wird aber auch die laufende gewerbliche Betätigung und Entfaltung des Unternehmers gegen unlautere Wettbewerbshandlungen. Der Rechtsschutz des allgemeinen Wettbewerbsrechts wird durch offene Schutztatbestände gewährt, deren Verletzung zivilrechtliche Ansprüche und meist auch strafrechtliche Folgen nach sich zieht.67 Liegt ein unlauterer Wettbewerbsverstoß vor, so kann der beeinträchtigte Wettbewerber Beseitigung und Unterlassungen (§ 8 UWG) sowie Schadensersatz (§ 9 UWG) nach zivilrechtlichen Grundsätzen verlangen. Unter bestimmten Voraussetzungen wird auch strafrechtlicher Schutz gewährleistet (vgl. § 18 UWG). Bei der Nachahmung von Produktgestaltungen kann dem beeinträchtigten Wettbewerber ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz zustehen.68 Der Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses kann wettbewerbswidrig sein, wenn das Produkt von wettbewerbsrechtlicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. Diese Komponenten stehen in einer Wechselwirkung zueinander: Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je intensiver der Grad der Übernahme, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen.69 In den §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 3 UWG ist der sogenannte wettbewerbsrechtliche Nachahmungsschutz normiert. Danach genießen Waren und 66 Götting, Gewerblicher Rechtsschutz, § 1 Rn. 2. 67 Meister, Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz gegen Produktpiraterie und Schutzrechts-Management, S. 46. 68 BGH, GRUR 2007, 795 – Handtaschen. 69 BGH GRUR 2004, 941, 942 – Metallbett; BGH GRUR 2006, 79 – Jeans I. A. Schutz von Produktgestaltungen 19 Dienstleistungen mit wettbewerblicher Eigenart Schutz gegen Nachahmung, wenn eine vermeidbare Herkunftstäuschung oder eine Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung gegeben ist. Die wettbewerbliche Eigenart ist die Eignung, auf die Herkunft oder Besonderheiten des Produkts hinzuweisen. Das vorwerfbare Verhalten ist das Anbieten einer Nachahmung. Betroffen ist im Gegensatz zum Geschmacksmusterrecht nicht das „Ob“, sondern das „Wie“ der Nachahmung.70 Überschneidungen zwischen dem Geschmacksmusterrecht und dem Lauterkeitsrecht ergeben sich bei dem Schutz vor einer vermeidbaren Herkunftstäuschung durch Produktnachahmung sowie bei dem Schutz vor Rufausbeutung und Rufbeeinträchtigung (§ 4 Nr. 3 a, b UWG). Die Rechtsprechung zum Schutz gegen Nachahmung außerhalb der spezialgesetzlichen Immaterialgüterrechte war in der Vergangenheit sehr schwankend. Das Reichsgericht gewährte ursprünglich einen weitreichenden Schutz gegen Nachahmung auf Grundlage von § 1 UWG a. F. (der damaligen Generalklausel des Gesetzes) und ebenfalls auf Grundlage von § 826 BGB.71 Der BGH hingegen lehnte zunächst einen UWG- Nachahmungsschutz grundsätzlich ab. Er dehnte jedoch den Schutz durch die Immaterialgüterrechte aus und entwickelte in diesem Rahmen den Schutz der „kleinen Münze“ im Urheberrecht.72 In den 60er-Jahren löste sich der BGH von seiner strikten Position und gewährte Schutz vor Leistungsübernahme auf Grundlage der Generalklausel, § 1 UWG a. F.73 In der richtungsweisenden Entscheidung Reprint74 entwickelte der BGH das heutige Prinzip des wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschutzes, das jetzt in den §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 3 UWG normiert ist. Produktgestaltungen sind Waren75 und können als solche UWG- Nachahmungsschutz genießen. Besonderheiten bei den Voraussetzungen bestehen nicht. Die Rechtsprechung gewährte in der Vergangen- 70 Nirk, Geschmacksmusterrecht, Urheberrecht, Designlaw, S. 108. 71 RGZ 73, 294, 297 – Schallplatten; Sack, WRP 2005, 531, 536. 72 BGH GRGR 1953, 40, 41 – Gold-Zack. 73 BGH GRUR 1960, 614, 617 – Figaros Hochzeit; BGH GRUR 1960, 627, 630; BGH GRUR 1962, 470, 474 – AKI; BGH GRUR 1963, 575, 576 – Vortragsabend; BGH GRUR 1963, 633, 635 – Rechenschieber; BGH GRUR 1966, 503, 507 – Apfel-Madonna. 74 BGH GRUR 1969, 186 – Reprint. 75 Sambuc in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, § 4 Nr. 3 Rn. 4; Ohly in Ohly/ Sosnitza, § 4.3 Rn. 3/27; BGH GRUR 2001, 443, 445 – Viennetta. 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 20 heit z.B. Schutz für eine Jeanshose76, einen Sandmalkasten77, ein Laufrad für Kinder78, eine Gartenliege79 etc. Markenrecht In enger Verbindung zum Designschutz hinsichtlich der Zuordnung zu der betrieblichen Herkunft des Produkts steht auch der Markenschutz. Markengesetz Designschutz für Produktgestaltungen kann auch über den markenrechtlichen Schutz erfolgen. Das deutsche Markengesetz (MarkenG),80 welches am 1. Januar 1995 in Kraft getreten ist, ist der Rechtsnachfolger des bis dahin geltenden Warenzeichengesetzes (WZG). Dadurch waren die Möglichkeiten des Markenschutzes durch eingetragene Warenzeichen auf einen Numerus clausus von Markenformen beschränkt, und zwar auf Wortzeichen, Bildzeichen und hieraus zusammengesetzte Zeichen.81 Aufgrund des neu eingeführten § 3 Abs. 1 MarkenG kann Markenschutz nunmehr für eine Vielzahl von Zeichen erlangt werden. Das Markenrecht gewährt dem Markeninhaber ein ausschließliches Recht aufgrund des Erwerbs des Markenschutzes gemäß § 4 MarkenG (positiver Inhalt). Dieser umfasst auch die nicht eingetragenen, aber benutzten und bekannten Marken. Die Regelungen des § 14 Abs. 2-7 MarkenG definieren den negativen Inhalt des Markenschutzes. Damit wird der Markeninhaber einer Produktgestaltung nicht gegen die Nachahmung des Produkts als solche geschützt, sondern nur gegen eine markenmäßige Benutzung des geschützten Zeichens.82 Gemäß § 14 Abs. 2 MarkenG ist es Dritten ohne Zustimmung des Markeninhabers untersagt, ein identisches oder ähnliches Zeichen zu verwenden, wenn für das Publikum die Gefahr von Verwechselungen von Produkten oder Dienstleistungen mit der 4. a) 76 BGH GRUR 2006, 79 – Jeans I. 77 BGH GRUR 2012, 1155 – Sandmalkasten. 78 BGH GRUR 2010, 80 – LIKEaBIKE. 79 BGH GRUR 2007, 984 – Gartenliege. 80 BGBl. I S. 3082; ber. 1995 I S. 156. 81 Tetzner, GRUR 1951, 65, 66. 82 Ohly, GRUR 2007, 731, 734. A. Schutz von Produktgestaltungen 21 geschützten Marke besteht. Dies gilt auch dann, wenn es zu Verwechslungen mit Marken kommen kann, die für andere Waren und Dienstleistungen verwendet werden als die des Verletzers. § 18 MarkenG regelt die Vernichtungs- und Rückrufansprüche sowie gemäß § 19 MarkenG das Auskunftsrecht des Markeninhabers gegenüber dem Verletzer. Voraussetzung für die vorgenannten Ansprüche des Inhabers einer eingetragenen Marke auf Unterlassung, Schadensersatz, Vernichtung und Auskunft ist ihre ernsthafte Nutzung in den letzten fünf Jahren, sofern sie bereits fünf Jahre eingetragen ist (§§ 25, 26 MarkenG). Die Definition der Marke ergibt sich aus dem Wortlaut des Gesetzes. Gemäß § 3 Abs. 1 MarkenG können als Marke alle Zeichen, insbesondere Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen, Hörzeichen, dreidimensionale Gestaltungen einschließlich der Form ihrer Ware oder ihrer Verpackung sowie sonstige Aufmachungen einschließlich Farbe und Farbzusammenstellungen geschützt werden, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Bei der Marke kommt es also hauptsächlich auf die Unterscheidungsfunktion an. Nach § 3 Abs. 1 MarkenG werden auch dreidimensionale Gestaltungen und Formen markenrechtlich geschützt. Unter dem alten Warenzeichengesetz (WZG) hatte die Rechtsprechung ein Eintragungsverbot für dreidimensionale Marken entwickelt.83 Damit ging die damalige Rechtsprechung über den Wortlaut des Gesetzes hinaus, der kein ausdrückliches Verbot formulierte.84 Diese Rechtsprechung ist seit dem Inkrafttreten des Markengesetzes obsolet. Das heutige Markengesetz nennt als mögliche Markenarten ausdrücklich „dreidimensionale Gestaltungen einschließlich der Form einer Ware“ (§ 3 Abs. 1 MarkenG). Damit ist ein Schutz von Produktgestaltungen als dreidimensionale Zeichen grundsätzlich möglich. Allerdings stellt der Europäische Gerichtshof hohe Anforderungen an die Voraussetzungen für die Eintra- 83 BGH GRUR 1964, 454, 455 – Palmolive. 84 §§ 1ff. WZG in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Januar 1968, zuletzt geändert durch Art. 48 Gesetz zur Reform des Markenrechts und zur Umsetzung der Ersten Richtlinie 89/104/EWG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken vom 25.10.1994. 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 22 gung von Formmarken, da insoweit ein Allgemeininteresse an der Freiheit üblicher Produktionen besteht.85 Im Unterschied zum Designrecht wird der Markenschutz unbefristet gewährt. Überschneidungen beider Rechtsgebiete können sich dann ergeben, wenn sich die Gestaltung vom bekannten Formenschutz deutlich abhebt.86 Wichtiges Unterscheidungskriterium zum Designrecht ist die ästhetische Gestaltung des markierten Produkts. So kann es insbesondere an einer markenmäßigen Benutzung durch einen Dritten fehlen, wenn die angesprochenen Verkehrskreise die Produktgestaltung nur als ästhetische Gestaltung ansehen, nicht aber als Herkunftshinweis.87 Damit steht im Markenrecht die Herkunfts- und Unterscheidungsfunktion im Vordergrund. Besonderheiten beim Schutz von Produktgestaltungen bestehen bei den Ausschlussgründen des § 3 Abs. 2 MarkenG, der konkreten Unterscheidungskraft und beim Freihaltebedürfnis. Auf die Besonderheiten wird im Verlauf der Arbeit näher eingegangen. Unionsmarkenverordnung Die EU-Mitgliedstaaten haben außerdem die Vorgaben durch das europäische Primär- und Sekundärrecht zu beachten. Am 13. April 2009 trat die Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates über die Gemeinschaftsmarke vom 26. Februar 2009 (Gemeinschaftsmarkenverordnung)88 in Kraft trat. Diese Verordnung wurde durch die Verordnung zur Änderung der Gemeinschaftsmarkenverordnung vom 16. Dezember 2015 modifiziert.89 Die Gemeinschaftsmarkenverordnung heißt nunmehr Verordnung über die Unionsmarke (Unionsmarkenverordnung, UMV), b) 85 EuGH GRUR 2003, 514 – Linde, Winward, Rado. 86 Nirk, Geschmacksmusterrecht, Urheberrecht, Designlaw, S. 108. 87 Ohly, GRUR 2007, 731, 734. 88 Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke (kodifizierte Fassung), ABl. Nr. L 78/1 vom 24.03.2009. Diese Verordnung hat die vorherige Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates über die Gemeinschaftsmarke vom 20. Dezember 1993 (Gemeinschaftsmarkenverordnung), in Kraft getreten am 25. Juli 1996, ABl. Nr. L 11 vom 14.1.1994, S. 1ff. (BlPMZ 1994, S. 192ff.), gültig bis 12. April 2009, abgelöst. 89 Verordnung (EU) 2015/2424 Verordnung (EU) 2015/2424 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2015 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates über die Gemeinschaftsmarke und der Verordnung (EG) A. Schutz von Produktgestaltungen 23 sowie auch die Gemeinschaftsmarke in Unionsmarke umbenannt wurde. Die Unionsmarkenverordnung hat allgemeine, unmittelbare und rechtsverbindliche Bedeutung in allen EU-Mitgliedstaaten, da die Rechte einer Unionsmarke auf nationaler Ebene durchsetzbar sein müssen.90 Die Eintragung einer Marke beim EUIPO erzeugt einen EU-weiten Schutz der Marke. Es handelt sich dabei um ein EU-eigenes Markenrecht. Dieses ist vom nationalen Markenecht streng zu trennen. Der Schutz der Formmarke folgt aus Art. 4 UMV. Danach können Unionsmarken „Zeichen aller Art sein, insbesondere Wörter, einschließlich Personennamen, oder Abbildungen, Buchstaben, Zahlen, Farben, die Form oder Verpackung der Ware oder Klänge, soweit solche Zeichen geeignet sind Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.“ Erworben wird die Unionsmarke gemäß Art. 6 UMV durch Eintragung. Die Ausschließlichkeitsrechte für die Eintragung einer Unionsmarke sind in Art. 7 Abs. 1 UMV geregelt und gelten auch, wenn die Eintragungshindernisse nur in einem Teil der Europäischen Union vorliegen. Gemäß Art. 7 Abs. 1 lit. b) UMV sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft besitzen. Des Weiteren ist in Art. 7 Abs. 1 lit. c), Abs. 3 UMV festgelegt, dass Marken von der Eintragung ausgeschlossen sind, die „ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können“. Markenrechts-Richtlinie Die Markenrechts-Richtlinie91 (MMRL) gibt eine europäische Vereinheitlichung des Markenschutzrechts vor. Die Vorschriften des deutschen c) Nr. 2868/95 der Kommission zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates über die Gemeinschaftsmarke und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 2869/95 der Kommission über die an das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) zu entrichtenden Gebühren. 90 Ensthaler, Gewerblicher Rechtsschutz, S. 371. 91 Richtlinie 2008/95/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Oktober 2008 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 24 MarkenG dienen der Umsetzung der zwingenden Vorgaben der Markenrechts-Richtlinie und der Anpassung des deutschen Markenrechts an die Vorgaben des EU-Rechts.92 In Art. 2 MMRL werden Marken definiert als Zeichen, die sich grafisch darstellen lassen, insbesondere Wörter, einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen und die Form oder Aufmachung der Ware, soweit diese geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Nach den Erwägungsgründen der Markenrechts-Richtlinie sind die Eintragungshindernisse und Ungültigkeitsgründe betreffend die Marke selbst, wie fehlende Unterscheidungskraft, oder betreffend Kollisionen der Marke mit älteren Rechten, erschöpfend in den nationalen Gesetzen aufzuführen. Allerdings schreibt Art. 3 Abs. 1 MMRL vor, in welchen Fällen Eintragungshindernisse für die Marke nach nationalem Recht vorliegen müssen. So liegt gemäß Art. 3 Abs. 1 lit. b) MMRL ein absolutes Eintragungshindernis vor, wenn die einzutragende Marke konkret für den Einzelfall keine Unterscheidungskraft hat. Weiter sind gemäß Art. 3 Abs. 1 lit. c) MMRL Marken von der Eintragung ausgeschlossen, „die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge der Bestimmung des Wertes, der geographischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können.“ Insoweit stimmt die Regelung in der Markenrechtsrichtlinie mit der Regelung in Art. 7 Abs. 1 lit. c), Abs. 3 UMV überein. Schutzzweck der einzelnen Schutzrechte Nachdem die vier Säulen der Gesetzesgrundlagen zum Schutz von Produktgestaltungen im Überblick vorgestellt wurden, ist auf den jewei- III. (kodifizierte Fassung), ABl. Nr. L 299/25 vom 08.11.2008. Die Richtlinie (EU) 2015/2436 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2015 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken; ABl. Nr. L 336/1 vom 23.12.2015 ist in Deutschland noch nicht umgesetzt. 92 Ingerl/Rohnke, Einleitung, N 26. A. Schutz von Produktgestaltungen 25 ligen Schutzzweck der einzelnen Schutzrechte einzugehen, da sich hieraus später die Unterschiede und Überschneidungen im Anwendungsbereich der einzelnen Schutzrechte erklären und verdeutlichen lassen. Der Gesetzgeber hat bei der Ausarbeitung eines Gesetzes bestimmte Interessen oder Personengruppen im Blick, die er stärken möchte. Das ist der sogenannte Schutzzweck eines Rechts, der von großer Bedeutung ist, weil er für das Recht sinnstiftend ist und bei Auslegungsfragen den Maßstab vorgibt. Designrecht Der Schutzzweck des Designrechts ist in Erwägungsgrund Nr. 7 zur Gemeinschaftsgeschmacksmuster-Verordnung eindeutig formuliert. Danach fördert ein verbesserter Schutz gewerblicher Muster „nicht nur den Beitrag einzelner Entwerfer zu der herausragenden Gesamtleistung der Gemeinschaft auf diesem Gebiet, sondern ermutigt auch zur Innovation und zur Entwicklung neuer Erzeugnisse sowie zur Investition für ihre Herstellung.“93 Zweck des Schutzes ist damit der Schutz von Innovationen und Investitionen im Bereich gewerblicher Designs.94 Dieselbe Formulierung des Schutzzwecks findet sich in der Gesetzesbegründung zur Gesetzesreform des deutschen Designgesetzes. Hiernach soll der Schutz der Rechte am geistigen Eigentum dazu beitragen, dass die Unternehmen in Innovation und Forschung investieren.95 Vor allem sollen auch kleine und mittelständische Unternehmen in der Lage sein, ihre eigenen Neuheiten zu schützen und fortzuentwickeln. Zudem soll durch die Steigerung des Innovationspotenzials gerade kreativer Einzelund Kleinstunternehmen Nachhaltigkeit geschaffen werden.96 Den Schutzzweck verwirklicht das Designrecht, indem es dem Entwerfer ein Ausschließlichkeitsrecht zugesteht und ihm dadurch ermöglicht, mit dem Muster einen angemessenen Ertrag zu erzielen.97 So wird ein Anreiz geschaffen, den bestehenden Formenschatz weiterzu- 1. 93 So auch EuGH GRUR 2009, 867 Rn. 78 – FEIA/Cul de Sac. 94 Eichmann in Eichmann/v. Falckenstein/Kühne, Allgemeines zum Designrecht Rn. 10. 95 Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 17/13428, S. 25. 96 Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 17/13428, S. 25. 97 Erwägungsgrund Nr. 10 a. E. zu der Richtlinie 2001/29/EG. 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 26 entwickeln und zu bereichern,98 da sich die Zeit und die Kosten, die der Entwerfer investiert, amortisieren und sich sogar Gewinne erzielen lassen. Urheberrecht Als Recht des geistigen Eigentums soll das Urheberrecht die allgemeine Persönlichkeit des Urhebers schützen. In erster Linie geht es jedoch um den Schutz der persönlichen Beziehung zwischen Urheber und Werk.99 Das Urheberrecht hat daher den Zweck, Schutz von Leistungen auf künstlerischem Gebiet zu gewährleisten. Das Urheberrecht ist somit das Recht zum Schutz der Urheber schöpferischer Werke auf dem Gebiet der Literatur, Wissenschaft und Kunst.100 Nach diesem herkömmlichen individualistischen Ansatz besteht das Urheberrecht um des Urhebers willen. Es soll ein Anreiz für seine Tätigkeit und sein kulturelles Schaffen hergestellt werden.101 Andererseits gewährt das Urheberrecht jedoch auch Nutzungsund Verwertungsrechte, die dem Nutzungsinteresse der Allgemeinheit an den hergestellten Kulturgütern dienen sollen. Daher ist es notwendig, einen wirtschaftlichen Anreiz für den Urheber zu schaffen, der Verwertung seiner Werke durch Dritte zuzustimmen. Das Interesse des Urhebers am Erhalt seines geistigen Eigentums sowie das Allgemeininteresse an der Nutzung von Kulturgütern müssen in Einklang gebracht werden. Das Urheberrecht ist daher zunehmend auf Nutzerinteressen ausgerichtet, was insbesondere in der Neufassung des Urheberrechts durch den „Zweiten Korb“ zum Ausdruck kommt.102 Die Herausforderungen der technologischen Entwicklungen machen eine auch ökonomische Betrachtungsweise des Urheberrechts erforderlich.103 Dies hat zur Folge, dass sich ein kollektivistischer Ansatz im Vordringen befindet, der den Zweck des Urheberrechts im Verhältnis zwi- 2. 98 Eichmann in Eichmann/v. Falckenstein/Kühne, Allgemeines zum Designrecht Rn. 10f. 99 Hertin, Urheberrecht, Rn. 20. 100 Dreier/Schulze, Einl. Rn. 1. 101 Sucker, Der digitale Werkgenuss im Urheberrecht, S. 14. 102 Sucker, Der digitale Werkgenuss im Urheberrecht, S. 2. 103 Sucker, Der digitale Werkgenuss im Urheberrecht, S. 4, 7. A. Schutz von Produktgestaltungen 27 schen Gesellschaft und Werk begründet sieht.104 Hiernach besteht der Zweck des Urheberrechts darin, die Bedürfnisse der Allgemeinheit nach kulturellen Gütern zu befriedigen und somit der Gesellschaft einen Nutzen zukommen zu lassen, da das Erreichen eines Maximums an Bedürfnisbefriedigung als gesellschaftlich wünschenswerter Idealzustand erachtet wird.105 Das Urheberrecht dient folglich der Effizienzsteigerung der Gesellschaft und basiert auf dem Nutzen für das Gemeinwohl.106 Der Zweck des Urheberrechts besteht nach dieser Auffassung in einer an marktpolitischen und wirtschaftlichen Gesichtspunkten ausgerichteten Zielsetzung, da es sich zu einem Bestandteil des Wirtschaftsrechts entwickelt hat.107 Lauterkeitsrecht Das UWG formuliert in § 1 UWG die sogenannte Schutzzwecktrias, wonach das UWG den Schutz eines unverfälschten Wettbewerbs im Interesse der Mitbewerber, der sonstigen Marktteilnehmer, insbesondere der Verbraucher und der Allgemeinheit sichert. Die Schutzzwecke stehen gleichrangig und selbstständig nebeneinander.108 Das UWG als umfassende Regelung des Lauterkeitsrechts soll ein bestimmtes Marktverhalten bewirken. Es ist ein Marktverhaltensrecht.109 Der Lauterkeitsschutz dient dazu, die gewerbliche Leistung zu schützen, die sich in eigenartigen Erzeugnissen, im Ruf des Unternehmens, in geschäftlichen Bezeichnungen und Geschäftsgeheimnissen objektiviert. Dazu stellt das UWG Regeln auf, die den Wettbewerb in geordnete Bahnen lenken.110 Die wettbewerbliche Betätigung des Unternehmers wird vor unlauteren Wettbewerbshandlungen geschützt. Der Schutz wird durch wettbewerbsrechtliche Handlungsverbote gewährleistet. 3. 104 Sucker, Der digitale Werkgenuss im Urheberrecht, S. 14. 105 Sucker, Der digitale Werkgenuss im Urheberrecht, S. 16. 106 Sucker, Der digitale Werkgenuss im Urheberrecht, S. 17f. 107 Loewenheim in Schricker/Loewenheim, Einl. Rn. 4, 19; Ohly, Urheberrecht als Wirtschaftsrecht, S. 141. 108 Köhler in Köhler/Bornkamm, § 1 Rn. 45f. 109 Ohly in Ohly/Sosnitza, Einf. A., Rn. 1f.; Köhler in Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 3.4. 110 Götting, Gewerblicher Rechtsschutz, § 1 Rn. 2. 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 28 Der Zweck des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes ist der Schutz des Mitbewerbers davor, dass eine von ihm erbrachte Leistung unlauter ausgebeutet wird.111 Damit ist der Mitbewerber der primäre Schutzadressat. Reflexartig werden auch die Verbraucher vor einer Irreführung über die betriebliche Herkunft von Produkten geschützt sowie das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb als fruchtbare Grundlage für Fortschritt und Entwicklung.112 Nach Köhler dient § 4 Nr. 3 UWG nicht dem Schutz des Verbrauchers vor Irreführung durch Produktnachahmungen, sondern lediglich dem Schutz der individuellen Interessen der Hersteller und daneben dem Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.113 Markenrecht Das Markenrecht schützt Marken und ermöglicht somit Unternehmen, ihre Waren zu kennzeichnen. Zum einen werden die Waren dadurch von den Waren anderer Unternehmen unterscheidbar, zum anderen kann die Marke ein bestimmtes Image verkörpern bzw. eine Botschaft in Bezug auf die Waren transportieren, die z. B. die Qualität des Produkts, die Unternehmenswerte, den Prestigewert der Waren, die Art der Herstellung oder die Materialien betrifft. Um eine Marke mit einem bestimmten Image zu versehen, muss das Unternehmen zunächst investieren. Der Markenschutz dient damit auch dem Schutz der Investitionen, die ein Unternehmen in Bezug auf eine Marke macht. Ein weiterreichender Schutzzweck ist dem Markenrecht nur schwer zuzusprechen. Ein Schutz der Verbraucher vor Irreführung oder ein Schutz des Marktes vor unlauterem Verhalten geschieht eher reflexartig. Die Marke besitzt eine Qualitäts- und Herkunfts- bzw. Unterscheidungsfunktion. Der Zweck des Markenschutzes ist gemäß § 3 MarkenG, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Die Marke ist das produktidenti- 4. 111 Köhler in Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 3.2. 112 BGH GRUR 2007, 984, 986 Rn. 23 – Gartenliege; BGH GRUR 2005, 519, 520 – Vitamin-Zell-Komplex. 113 Köhler in Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 3.4a. A. Schutz von Produktgestaltungen 29 fizierende Unterscheidungskennzeichen, das damit eine Herkunftsfunktion, eine Identifizierungsfunktion oder eine Kommunikationsfunktion erfüllt.114 Zwischenergebnis Das Designrecht schützt die ästhetische Formgestaltung eines Gebrauchsgegenstandes, die neu und eigenartig ist, und zwar losgelöst von dem zu schützenden Produkt. Das Design ist ein Muster oder Modell, die Idee von dem späteren Produkt. Es soll einen Kaufanreiz erzeugen und dient damit der Steigerung des Absatzes des Produkts. Bei den Abnehmern schafft das Design einen Wiedererkennungseffekt und dient der Identifizierung des Produkts. Durch die Einbeziehung des wirtschaftlichen Aspekts bei der Produktgestaltung wird das Design nicht allein durch das Designrecht geschützt, welches ausdrücklich auf Formgestaltungen ausgerichtet ist, sondern auch durch das Markenrecht als weiteres Schutzrecht des gewerblichen Rechtsschutzes. Markenrechtlichen Schutz nach § 3 Abs. 1 MarkenG erlangt vor allem die Formmarke. Darüber hinaus werden Produktgestaltungen auch durch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb geschützt. Insoweit gewährt § 4 Nr. 3 UWG Schutz vor der unlauteren Nachahmung fremder Leistungsergebnisse durch Mitbewerber am Markt. In Betracht kommt außerdem der Schutz des geistigen Eigentums aufgrund der schöpferischen Leistung durch das Urheberrecht (§ 2 Abs. 2 UrhG). Dabei ist vor allem das Verhältnis von Designrecht zu Urheberrecht besonders problematisch, wie noch aufzuzeigen sein wird. Das Designrecht sowie das Markenrecht bezwecken zunächst den gewerblichen Rechtsschutz der jeweiligen Immaterialgüter. Das Design bzw. die Marke ist Resultat von Investitionen und Leistungen, sodass die Schutzrechte mittelbar auch deren Schutz bezwecken. Der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz bezweckt allgemein die Wahrung IV. 114 Eisenmann/Jautz, Grundriss Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Rn. 231f. 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 30 des lauteren Wettbewerbs und schützt zu diesem Zweck bestimmte Leistungen mit wettbewerblicher Eigenart vor unlauterer Ausbeutung. Abstrakt schützen das Design- und Markenrecht sowie der UWG- Nachahmungsschutz jeweils bestimmte Investitionen bzw. Leistungen, die sich in einem Design, einer Marke oder einer Ware konkretisiert haben. Alle Schutzrechte fördern zumindest reflexartig den wirtschaftlichen Fortschritt, indem durch Investitions- und Leistungsschutz Anreize geschaffen werden, weitere Investitionen und Leistungen zu erbringen. Außerdem schützen sie (zumindest) ebenfalls reflexartig den unverfälschten Wettbewerb und die Allgemeinheit vor Täuschungen. Schutzvoraussetzungen Zu der grundlegenden Darstellung des Verhältnisses des Designrechts zu den übrigen Schutzrechten gehören auf der Tatbestandsseite der Schutzgegenstand und die formellen und materiellen Schutzvoraussetzungen der unterschiedlichen Schutzrechte im Hinblick auf Produktgestaltungen. Diese werden gegenübergestellt und hinsichtlich ihrer wesentlichen Kriterien verglichen. Dabei sind zunächst kurz die formellen Schutzvoraussetzungen voranzustellen, bevor näher auf die materiellen Schutzvoraussetzungen eingegangen wird. Schutzgegenstand der einzelnen Schutzrechte Die Schutzgegenstände der in Betracht kommenden Immaterialgüterrechte sowie des Nachahmungsschutzes durch das Recht des unlauteren Wettbewerbs sind hier konkret im Hinblick auf die Produktgestaltung zu untersuchen und anhand von Beispielen aus der Rechtsprechung zu konkretisieren. Der sogenannte Schutzgegenstand ist das Objekt, auf das sich der Schutz bezieht. Der Schutzgegenstand bestimmt den Anwendungsbereich des Schutzrechts. B. I. B. Schutzvoraussetzungen 31 Designrecht Schutzgegenstand des Designgesetzes ist das eingetragene Design. Das Designrecht schützt das äußere Erscheinungsbild, die Formgestaltung von Erzeugnissen. Da in Deutschland das Designrecht zum gewerblichen Rechtsschutz gehört, welcher seinerseits zum Recht des geistigen Eigentums gehört und damit einer urheberrechtlichen Konzeption folgt, ist der eigentliche Schutzgegenstand die „Formidee”.115 Diese wird in einem konkreten Erzeugnis, der Produktgestaltung, verkörpert. Daher sind Schutzgegenstand des Designrechts gemäß § 2 Abs. 1 DesignG Designs, die neu sind und Eigenart haben. Der Begriff des Designs ist in § 1 Nr. 1 DesignG definiert als „zweidimensionale oder dreidimensionale Erscheinungsform eines ganzen Erzeugnisses oder eines Teils davon, die sich insbesondere aus den Merkmalen der Linien, Konturen, Farben, der Gestalt, Oberflächenstruktur oder der Werkstoffe des Erzeugnisses selbst oder seiner Verzierung ergibt“. In § 1 Nr. 2 DesignG findet sich eine sehr weite Definition des Begriffs Erzeugnis als „jeder industrielle oder handwerkliche Gegenstand, einschließlich Verpackung, Ausstattung, grafischer Symbole und typografischer Schriftzeichen sowie Einzelteile, die zu einem komplexen Erzeugnis zusammengebaut werden sollen.“ Bereits der deutsche Begriff „Erzeugnis“ zeigt deutlich den weiten Anwendungsbereich des Designschutzes. Es ist jedoch nicht die nationale Regelung, sondern die Geschmacksmuster-Richtlinie maßgeblich. Die Richtlinie verwendet in den einzelnen Sprachen sogar noch weiterreichende Begriffe. In der englischen, französischen und spanischen Fassung wird der Begriff Produkt benutzt, der alle Unternehmensleistungen, inklusive Dienstleistungen, umfasst.116 Der weite Anwendungsbereich soll den Kreis der möglichen Schutzgegenstände so groß wie möglich machen.117 Dadurch sollen alle denkbaren wirtschaftlichen Werte erfasst werden.118 So sind neben den klassischen Produktgestaltungen auch 1. 115 Kur, GRUR 2002, 661, 662. 116 Vahlens Großes Marketinglexikon, S. 1389. 117 Kur, GRUR 2002, 661, 663. 118 Kapitel 5.4.7 im Grünbuch der Kommission über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen v. 01.06.1991. 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 32 Lebensmittel119, Verpackungen120 und Bauwerke121 grundsätzlich schutzfähige Objekte. In Einklang damit bestätigt die amtliche Begründung des Geschmacksmusterreformgesetzes, dass jede – insbesondere auf Form und Farbgebung beruhende – Erscheinungsform eines Erzeugnisses als Design (damals noch Geschmacksmuster) in Betracht kommt.122 Lediglich Computerprogramme sind definitionsgemäß nicht erfasst (§ 1 Nr. 2 DesignG). Der weite Anwendungsbereich des Designschutzes findet seine Beschränkung in den Schutzvoraussetzungen der Neuheit und der Eigenart. Urheberrecht Schutzgegenstand des Urheberrechts ist das Werk. Ein Werk liegt nach § 2Abs. 2 UrhG dann vor, wenn das Merkmal einer persönlichen geistigen Schöpfung erfüllt ist. Das Erfordert, dass es sich um eine geistige Schöpfung des Urhebers handelt, die einen geistigen Gehalt aufweist, in einer wahrnehmbaren Formgestaltung verkörpert ist und in der die Individualität der Urhebers zum Ausdruck kommt.123 Eine geistige Schöpfung liegt vor, wenn das Werk Ergebnis einer menschlichen gestalterischen Tätigkeit ist.124 Es muss sich um eine geistige Leistung handeln, um eine inhaltliche Gestaltung. Voraussetzung für eine geistige Leistung ist, dass die Tätigkeit das Ergebnis einer gewissen gedanklichen Anstrengung ist.125 Die Individualität des Werkes ist dann gegeben, wenn eine Andersartigkeit gegenüber schon vorhandenen Werken vorliegt sowie ein Abstand von der Masse des Alltäglichen und lediglich routinemäßigen Leistungen.126 Die Schöpfung ist von der Persönlichkeit des Schaffenden und der Individualität des Werkes mit einer gewissen Gestaltungshöhe geprägt. 2. 119 Beyerlein in Günther/Beyerlein, § 1 Rn. 22. 120 Beyerlein in Günther/Beyerlein, § 1 Rn. 23. 121 Beyerlein in Günther/Beyerlein, § 1 Rn. 42. 122 Amtliche Begründung des Geschmacksmusterreformgesetzes, S. 69. 123 Loewenheim in Schricker/Loewenheim, § 2 Rn. 32ff. 124 Loewenheim in Schricker/Loewenheim, § 2 Rn. 38. 125 Rehbinder/Peukert, Urheberrecht, Rn. 55, 58. 126 BGH GRUR 1987, 704, 706 – Warenzeichenlexika. B. Schutzvoraussetzungen 33 Generell wird für den Urheberschutz auf den Grundsatz der sogenannten „Kleinen Münze“ abgestellt. Dieser Grundsatz besagt, dass selbst einfachste Leistungen noch die notwendige Schöpfungshöhe beinhalten, vorausgesetzt, dass in ihnen die geringste Individualität und Eigenständigkeit des Schöpfers zum Ausdruck kommt, sei es auch nur in der Feststellung, dass ein anderer Urheber dieselbe Sache eventuell anders dargestellt hätte.127 Der Grundsatz der „kleinen Münze“ wird zum Teil im Schrifttum abgelehnt.128 Jedoch ist die Anwendung dieses Abgrenzungsmerkmals notwendig, um auch die Werke mit geringer Individualität und Eigenständigkeit des Schöpfers, die der „kleinen Münze“ zuzuordnen sind, nicht schutzlos bleiben und ihnen insbesondere auch nicht der wettbewerbsrechtliche Schutz versagt bleibt.129 Lauterkeitsrecht Schutzgegenstand des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes ist die gewerbliche Leistung, die sich in eigenartigen Erzeugnissen, im Ruf des Unternehmens, in geschäftlichen Bezeichnungen und Geschäftsgeheimnissen objektiviert. Speziell in Bezug auf den Leistungsschutz für Produktgestaltungen sind Waren und Dienstleistungen eines Mitbewerbers Schutzgegenstand des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes (§ 4 Nr. 3 UWG). Waren sind in erster Linie Sachen, Teile von Sachen und Verpackungen,130 aber darüber hinaus auch unkörperliche Gegenstände wie Arbeitsergebnisse, Werbeslogans oder Fernsehformate.131 Dienstleistungen sind in der Praxis selten Gegenstand des wettbewerblichen Nachahmungsschutzes, Beispiel ist etwa die Erstellung eines Aktienindexes.132 Die Waren oder Dienstleistungen müssen von einem Mitbewerber sein. Daraus folgt, dass ein Wettbewerbsverhältnis zwischen dem Hersteller des Originals und dem Nachahmer existieren muss.133 3. 127 Nordemann/Vinck in Fromm/Nordemann, § 2 UrhG, Rn. 13, 20. 128 OLG Köln ZUM 1994, 278; Schneider, GRUR 1986, 657, 661ff. 129 Loewenheim in Schricker/Loewenheim, § 2 Rn. 61ff. 130 Sambuc in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, § 4 Nr. 3 Rn. 40f. 131 Ohly in Ohly/Sosnitza, § 4.3 Rn. 3/27; Köhler in Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 3.21f. 132 OLG Frankfurt GRUR-RR 2007, 104 – DAX-Optionsscheine. 133 Ohly in Ohly/Sosnitza, § 4.3 Rn. 3/31; Köhler in Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 3.19. 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 34 Produktgestaltungen und auch Verpackungen lassen sich ohne Weiteres unter den Begriff der Ware subsumieren.134 Im Weiteren beschränken sich daher die Ausführungen auf den Schutz von Waren. Markenrecht Schutzgegenstände des Markenrechts sind die Marke und andere Kennzeichen (vgl. § 1 MarkenG). Als Marke werden Zeichen mit abstrakter Unterscheidungseignung geschützt. Der Begriff des Zeichens ist im Markengesetz nicht definiert, sondern lediglich durch die umfassende, aber nicht abschließende Aufzählung in § 3 Abs. 1 MarkenG veranschaulicht. Daraus folgt, dass Zeichen eine Information in verkürzter Form vermitteln und sinnlich wahrnehmbar sind.135 Die Aufzählung der Zeichenformen ist nur beispielhaft. Nach der Rechtsprechung des EuGH gibt es keine Zeichenform, die von vornherein nicht markenfähig ist.136 Damit geht das Markengesetz von einem sehr weiten Bereich schutzfähiger Zeichenformen aus. Dreidimensionale Gestaltungen einschließlich der Form einer Ware oder ihrer Verpackung sowie sonstige Aufmachungen einschließlich Farben und Farbzusammenstellungen sind in § 3 Abs. 1 MarkenG ausdrücklich als mögliche Zeichenformen genannt. Die damit beschriebenen dreidimensionalen Marken lassen sich untergliedern in selbstständige Formmarken und Formen von Ware oder ihrer Verpackung. Selbstständige Formmarken sind Zeichen, die durch die Warenform selbst bestimmt sind und die weder aus dem Produkt selbst noch aus dessen Verpackung bestehen.137 Beispiele selbstständiger Formmarken sind die Kühlerfigur der Rolls-Royce-Automobile „Spirit of Ecstasy“, die auch als „Emily“ bekannt ist, sowie der körperliche „Goldpfeil“ als Anhänger an den Handtaschen des gleichnamigen Herstellers. Die Gestaltung der Verpackung hingegen ist von Bedeutung, wenn sich die Verpackung der Ware eindeutig von der üblichen Verpackung 4. 134 Sambuc in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, § 4 Nr. 3 Rn. 40f.; Ohly in Ohly/Sosnitza, § 4.3 Rn. 3/27; BGH GRUR 2001, 443, 445 – Viennetta. 135 Ingerl/Rohnke, § 3 Rn. 6; BGH GRUR 2007, 148, 150 – Tastmarke. 136 EuGH GRUR 2002, 804, 807 – Philips/Remington. 137 Ingerl/Rohnke, § 8 Rn. 186. B. Schutzvoraussetzungen 35 ähnlicher Waren unterscheidet und eine herkunftshinweisende Funktion aufweist.138 Formelle Schutzvoraussetzungen Die formellen Schutzvoraussetzungen betreffen die Frage der Entstehung des Immaterialgüterrechts bzw. des wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschutzes im Hinblick auf Produktgestaltungen. Zu untersuchen ist, ob neben der Formgestaltung des Produkts und den materiellen Schutzvoraussetzungen eine Registereintragung erforderlich ist, damit das Schutzrecht entstehen kann. Designrecht Das deutsche Designrecht ist ein Registerrecht; Voraussetzung des Designschutzes ist die Eintragung des Designs in das Musterregister, § 27 Abs. 1 DesignG. Die Eintragung erfolgt aufgrund der Anmeldung des Designs zum Register, das vom Deutschen Patent- und Markenamt, Dienststelle Jena, geführt wird (§ 11 Abs. 1 DesignG). Die Anmeldung muss einen Antrag auf Eintragung, Angaben zur Identität des Anmelders, eine zur Bekanntmachung geeignete Wiedergabe des Musters sowie eine Angabe der Erzeugnisse enthalten, in die das Geschmacksmuster aufgenommen oder bei denen es verwendet werden soll (§ 3 DesignV).139 Der Prüfungsumfang des Deutschen Patent- und Markenamtes ergibt sich aus § 16 DesignG und umfasst nicht die materiellen Schutzvoraussetzungen der Neuheit und Eigenart. Das Design ist daher ein sogenanntes ungeprüftes Registerrecht. Auch erfolgt keine Sachprüfung dahin gehend, ob der Anmelder zu Anmeldungen berechtigt ist. Das DPMA prüft lediglich das Vorliegen der formellen Voraussetzungen und, ob es sich bei dem angemeldeten Gegenstand um ein Muster im Sinne von § 1 Nr. 1 DesignG handelt. Des Weiteren darf kein Eintra- II. 1. 138 OLG Köln, GRUR 2012, 7 – Rittersport und Milka Schokolade; OLG Köln, GRUR- RR 2014, 210 – Mars und Bounty. 139 Verordnung zur Ausführung des Designgesetzes (Designverordnung – DesignV) vom 2. Januar 2014 (BGBl. I S. 18; BlPMZ 2014, 34). 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 36 gungshindernis gemäß § 18 DesignG vorliegen, es darf also kein Verstoß gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten gegeben sein.140 Allerdings entsteht ein Designrecht nur, wenn auch die materiellen Voraussetzungen tatsächlich vorliegen.141 Die Registrierung ist ein Element der Immaterialgüterrechte. Sie dient der Rechtssicherheit, weil Umstände wie Inhaberschaft, Inhalt, Umfang, Rang und Dauer dokumentiert werden. Das macht das Recht im Rechtsverkehr besser handhabbar. Außerdem dient die Registrierung dem Rechtsfrieden, weil Dritte von der Existenz des Rechts Kenntnis nehmen und ihr Handeln danach ausrichten können. Des Weiteren kann sich jeder vom Stand der Entwicklung Kenntnis verschaffen und ihn sich zunutze machen. Ein Gemeinschaftsgeschmacksmuster setzt die Anmeldung und Registrierung beim EUPIO voraus. Das nicht eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster entsteht mit öffentlichem Zugänglichmachen. Urheberrecht Das Urheberrecht an einem geschützten Werk entsteht ipso iure mit der Fertigstellung des Werks.142 Es bedarf also keiner Vereinbarung, Eintragung oder sonstiger formeller Entstehungsvoraussetzungen. Das Urheberrecht besteht über den Tod des Urhebers hinaus und erlischt erst siebzig Jahre nach dessen Tod (§ 64 UrhG). Lauterkeitsrecht Der UWG-Nachahmungsschutz kennt kein Registrierungserfordernis. Wesentlich für den Schutz vor unlauteren geschäftlichen Handlungen ist die Teilnahme am Markt (vgl. § 1 S. 1 UWG). Erforderlich ist ein konkretes Wettbewerbsverhältnis. Mitbewerber ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG „jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht.“ Dabei reicht es aus, 2. 3. 140 Eisenmann/Jautz, Grundriss gewerblicher Rechtsschutz, Rn. 213b. 141 Pagenkopf, GRUR 1999, 875, 877. 142 Lettl, Urheberrecht, § 2 Rn. 7. B. Schutzvoraussetzungen 37 dass sich Waren oder Leistungen gegenüberstehen, die einander nach der Verkehrsanschauung im Absatz behindern können.143 Der Begriff der Lauterkeit leitet sich also von dem weiter gefassten Wettbewerbsbegriff ab. Eine einheitliche und konkrete Definition des Wettbewerbs besteht jedoch nicht. Ursprünglich wurde der Begriff Konkurrenz verwendet, der aus der lateinischen Sprache stammt (concurrere) und zusammenlaufen, sich auf einen Wettkampf einlassen, bedeutet.144 Allgemein tritt Wettbewerb dann auf, wenn mehrere Personen das Erreichen eines bestimmten Ziels anstreben, aber nur einer der Teilnehmer dieses konkrete Ziel tatsächlich erreichen kann.145 Im Zusammenhang mit dem Wettbewerbsrecht meint der Begriff des Wettbewerbs den wirtschaftlichen Wettbewerb.146 Ein Registrierungserfordernis oder dergleichen wäre für den UWG-Nachahmungsschutz nicht sachgerecht, weil der Nachahmungsschutz kein dauerhaftes subjektives Recht begründet, sondern lediglich (reflexartig) einen punktuellen Schutz der Waren gegen unlautere Nachahmung. Es besteht daher gar kein Registrierungsbedürfnis. Markenrecht Der Markenschutz entsteht mit der Eintragung der Marke im Markenregister, durch Benutzung eines Zeichens im geschäftlichen Verkehr mit Verkehrsdurchsetzung oder über die notorische Bekanntheit einer Marke (§ 4 Nr. 1-3 MarkenG). Eintragung der Marke Das förmliche Markenrecht entsteht gemäß § 4 Nr. 1 MarkenG mit der Eintragung der Marke in das Markenregister beim Deutschen Patentund Markenamt (DPMA). Die Registrierung dokumentiert das Zeichen sowie die Waren und Dienstleistungen, für die das Zeichen registriert wird. 4. a) 143 BGHZ 18, 175, 181f.; BGH NJW 1983, 2505 – Tonbandgerät. 144 Wünsche, Wettbewerbsrecht, S. 8. 145 Köhler in Köhler/Bornkamm, Einl. Rn. 1.1. 146 Wünsche, Wettbewerbsrecht, S. 8. 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 38 Das Anmeldeverfahren gliedert sich in Anmeldeverfahren (§ 32 MarkenG), Prüfungs- und Entscheidungsverfahren (§ 36 MarkenG), Widerspruchsverfahren (§ 42 MarkenG) und gegebenenfalls Beschwerdeverfahren (§ 66 MarkenG). Gemäß § 32 Abs. 1 MarkenG ist die Anmeldung zur Eintragung in das Register beim DPMA einzureichen, und zwar unter Verwendung des vom DPMA herausgegebenen Formblatts (§ 2 Abs. 1 MarkenV).147 Anmelden können eine Marke natürliche und juristische Personen sowie rechtsfähige Personengesellschaften nach § 7 MarkenG. Die Anmeldung muss Angaben zum Anmelder und gegebenenfalls zu seinem Vertreter, eine Angabe zur Form der Marke sowie eine Wiedergabe der Marke sowie das Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen, für die die Marke eingetragen werden soll, enthalten (§ 3 Abs. 1 MarkenV). Die Anmeldung dreidimensionaler Marken bereitet keine Schwierigkeiten: Der Markenanmeldung müssen zwei übereinstimmende zweidimensionale grafische Wiedergaben der Marke beigefügt werden sowie eine Erklärung, die besagt, dass es sich um eine dreidimensionale Gestaltung handelt. Die Wiedergaben können bis zu sechs verschiedene Ansichten enthalten (§ 9 Abs. 1 MarkenV). Die eingetragene Marke ist ein geprüftes Recht, weil der Registrierung eine umfassende Prüfung der Schutzvoraussetzungen vorangeht. Voraussetzung für die Entstehung der eingetragenen Marke ist, dass es sich um ein markenfähiges Zeichen nach § 3 MarkenG handelt, dass keine absoluten Schutzhindernisse bestehen, dass es sich nicht um ein Plagiat einer notorisch bekannten Marke handelt und dass keine relativen Schutzhindernisse vorliegen. Verkehrsgeltung Das Markenrecht kennt auch die nicht eingetragene Marke nach § 4 Nr. 2 MarkenG. Aufgrund der Gleichstellung finden die markenrechtlichen Vorschriften in gleichem Umfang auch auf nicht eingetragene Marken Anwendung.148 Der Markenschutz entsteht aufgrund sob) 147 Verordnung zur Ausführung des Markengesetzes (Markenverordnung – MarkenV) vom 11. Mai 2004 (BGBl. I S. 872; BlPMZ 2004, 301) zuletzt geändert durch Artikel 3 der Verordnung vom 2. Januar 2014 (BGBl. I S. 18; BlPMZ 2014, 34). 148 Götting, Gewerblicher Rechtsschutz, § 58 Rn. 1f. B. Schutzvoraussetzungen 39 genannter Verkehrsgeltung. Ein Zeichen erlangt Verkehrsgeltung, indem es im geschäftlichen Verkehr benutzt wird. Durch die Benutzung im geschäftlichen Verkehr erlangt ein Zeichen die Eigenschaft, als Herkunftshinweis zu fungieren.149 Fezer versteht die Verkehrsgeltung weiter und bezieht sie auf die Benutzung der Marke als Unterscheidungszeichen zur Identifikation von Unternehmensprodukten.150 Das Zeichen kann demnach als Hinweis auf die Herkunftsidentität oder die Produktidentität der Waren Verkehrsgeltung erwerben. Weil bei der nicht eingetragenen Marke naturgemäß kein Eintragungsverfahren stattfindet und daher das DPMA die absoluten Schutzhindernisse nicht prüft, werden diese im Rahmen der Feststellung der Verkehrsgeltung berücksichtigt. Bei Zeichen ohne konkrete Unterscheidungskraft, mit beschreibendem Charakter oder aus gebräuchlichen Bezeichnungen sind die Anforderungen an die Verkehrsgeltung höher. Auch dreidimensionale Zeichen können Markenschutz aufgrund von Verkehrsgeltung erlangen.151 Allerdings ist es für Formmarken tatsächlich schwieriger, Verkehrsgeltung zu erlangen, als für die herkömmlichen Wort- und Bildzeichen. Dies ergibt sich schon daraus, dass bei der Beurteilung der Verkehrsgeltung innerhalb der beteiligten Verkehrskreise alle Umstände des Einzelfalls berücksichtigt werden und damit auch die von Haus aus regelmäßig geringe Unterscheidungskraft von Formmarken. Als Beispiele für Formmarken, die durch Verkehrsgeltung Markenschutz erlangt haben, sind die grüne Vierkantflasche des Doornkaat152 zu nennen, die Adidas-Streifenkennzeichnung153 oder die Aspirin-Verpackung154. 149 Ingerl/Rohnke, § 4 Rn. 11. 150 Fezer, MarkenG, § 4 Rn. 106. 151 Ingerl/Rohnke, § 4 Rn. 15. 152 BGH GRUR 1969, 541 – Grüne Vierkantflasche. 153 OLG Frankfurt a. M. GRUR-RR 2003, 274, 275 – Vier-Streifen-Kennzeichnung. 154 OLG Frankfurt a. M. GRUR 2000, 1068, 1069 – Erschöpfung der Ausstattungsmarke. 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 40 Materielle Schutzvoraussetzungen Designrecht Schutzvoraussetzungen im Designrecht sind die Neuheit und die Eigenart des eingetragenen Designs (§ 2 Abs. 1 DesignG). Neuheit Ein Design muss neu sein, um Schutz beanspruchen zu können. Neuheit als Schutzvoraussetzung fördert die Entwicklung von Neuem und somit den Fortschritt im Design-Bereich. Damit schützt das Designrecht die Leistung und Investition in die Entwicklung sowie die Neuschöpfung von Designs. Ein Design gilt nach § 2 Abs. 2 S. 1 DesignG als neu, wenn vor dem Anmeldetag kein identisches Design offenbart worden ist. Designs gelten auch als identisch, wenn sie sich nur in unwesentlichen Einzelheiten unterscheiden (§ 2 Abs. 2 Satz 2 DesignG). Die Beurteilung der Neuheit bezieht sich auf den offenbarten (§ 5 DesignG) und folglich vorbekannten Formenschatz.155 Für die Beurteilung wird der Gesamteindruck des angemeldeten Designs mit dem Gesamteindruck der jeweils nächstliegenden vorbekannten Designs verglichen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung ist der Anmeldetag (nach § 13 DesignG) bzw. Prioritätstag (nach §§ 13 Abs. 2, 14, 15 DesignG). Eigenart Das Designgesetz nennt die Eigenart in § 2 Abs. 1 DesignG ausdrücklich als Schutzvoraussetzung. Es ist die zentrale Schutzvoraussetzung des Designrechts. Begriff der Eigenart Das Designgesetz definiert den Begriff der Eigenart. Nach § 2 Abs. 3 S. 1 DesignG hat ein Design Eigenart, „wenn sich der Gesamteindruck, den es beim informierten Benutzer hervorruft, von dem Gesamtein- III. 1. a) b) aa) 155 Eichmann in Eichmann/v. Falckenstein/Kühne, § 2 Rn. 5, 9. B. Schutzvoraussetzungen 41 druck unterscheidet, den ein anderes Design bei diesem Benutzer hervorruft, das vor dem Anmeldetag offenbart worden ist.“ Die Definition des Begriffs der Eigenart basiert auf der Unterschiedlichkeit des Designs zum vorbekannten Formenschatz.156 Sie bedeutet somit Unterscheidungsfähigkeit im Verhältnis zu ähnlichen Designs. Der Begriff der Eigenart ist mit der Novellierung des alten Geschmacksmusterrechts aufgrund der Richtlinie 98/71/EG über den Schutz von Mustern und Modellen in den deutschen Gesetzestext eingezogen. Er hat den Begriff der Eigentümlichkeit abgelöst. Eigentümlichkeit war vor der Gesetzesnovelle im Jahr 2004 die maßgebliche Voraussetzung des damaligen Geschmacksmusterschutzes. Eigentümlichkeit erforderte, wie im Urheberrecht, eine bestimmte Gestaltungshöhe, die allerdings qualitativ hinter den Anforderungen des Urheberrechts zurückblieb. Darin äußerten sich die ursprüngliche Nähe des damaligen Geschmacksmusterrechts zum Urheberrecht und seine (eher untergeordnete) Bedeutung als Unterbau des Urheberrechts. Mit der steigenden wirtschaftlichen Bedeutung von Designs lag es nahe, die Eigenständigkeit des Designschutzes voranzutreiben.157 Die Emanzipation erfolgte, als mit der Gesetzesnovelle 2004 die Begrifflichkeit der Eigentümlichkeit zu Eigenart geändert wurde.158 Damit ging auch eine inhaltliche Änderung einher. Das deutsche Designrecht und die Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung erfordern heute keine qualitative Bewertung der schöpferischen Leistung.159 Der BGH bestätigte die Änderung in der Entscheidung Verlängerte Limousinen, indem er auf den gleichlautenden gemeinschaftsrechtlichen Begriff der Eigenart in der Verordnung verwies und klarstellte, dass dieser keine Eigentümlichkeit und keine Gestaltungshöhe erfordere.160 Auch gemäß der Literatur erfordern die Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung und das nationale Designrecht keine bestimmte Gestaltungs- 156 Eichmann in Eichmann/v. Falckenstein/Kühne, § 2 Rn. 12, 15. 157 Mahr, Designschutz, S. 50. 158 Amtliche Begründung des Geschmacksmusterreformgesetzes, S. 68f.; Erwägungsgrund 13 der Richtlinie 98/71/EG; Kur, GRUR 2002, 661. 159 Eichmann in Eichmann/v. Falckenstein/Kühne, § 2 Rn. 12, 14; Pagenkopf, GRUR 1999, 875, 876; Jestaedt, GRUR 2008, 19. 160 GH GRUR 2010, 718, Rn. 32 – Verlängerte Limousinen. 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 42 höhe.161 Teile der Literatur beschreiben die Entwicklung zur Eigenständigkeit des Designrechts trefflich als „Design Approach“.162 Gesamteindruck Die Eigenart bestimmt sich nach dem Gesamteindruck, den das Design beim informierten Benutzer hervorruft.163 Der Gesamteindruck eines Designs beruht auf den verschiedenen Gestaltungsmerkmalen, aus denen sich das Design zusammensetzt.164 Die einzelnen Gestaltungsmerkmale können unterschiedlich starken Einfluss auf den Gesamteindruck haben. So kann ein Gestaltungsmerkmal z. B. das gestalterische Hauptelement sein, weil es den Charakter der Gestaltung prägt,165 während andere Gestaltungsmerkmale nur nebensächliche Einzelheiten betreffen.166 Auch die Bewerbung und Präsentation beim Verkauf des von dem Design verkörperten Produkts, sowie seine Handhabung haben Einfluss darauf, welchen Gestaltungsmerkmalen größeres Gewicht zukommt.167 Eine Besonderheit stellen technisch bedingte und funktionell bedingte Gestaltungsmerkmale dar. Gem. § 3 Abs. 1 Nr. 1 DesignG sind technisch bedingte Erscheinungsmerkmale vom Designschutz ausgeschlossen. Daher dürfen sie bei der Beurteilung des Gesamteindrucks nicht berücksichtigt werden. Dies gilt allerdings nur für Gestaltungsmerkmale, die ausschließlich technische Anforderungen erfüllen und keinen weiteren Gestaltungszweck haben. Der nicht technisch bedingte Überschuss wird in die Ermittlung des Gesamteindrucks einbezogen.168 Für funkbb) 161 Stolz, GRUR-Prax 2010, 293; Eichmann, GRUR-Prax 2010, 279; Wandtke/Ohst, GRUR Int 2005, 91, 95; Berlit, GRUR 2004, 635, 636; Koschtial, GRUR Int 2003, 973, 974. 162 Kur, GRUR Int 1995, 185, 189; Fezer, MarkenG, § 3 Rn. 700; Koschtial, GRUR Int 2003, 973, 974; Ritscher, GRUR Int 1990, 559, 600; Mahr, Designschutz, S. 50. 163 Eichmann in Eichmann/v. Falckenstein/Kühne, § 2 Rn. 19, 21; Jestaedt, GRUR 2008, 19. 164 BGH GRUR 2001, 503, 505 – Sitz-Liegemöbel; BGH GRUR 1996, 767, 769 – Holzstühle. 165 BGH GRUR 1961, 640, 642 – Straßenleuchte. 166 BGH GRUR 1977, 602, 604 – Trockenrasierer; BGH GRUR 1975, 81, 85 – Dreifachkombinationsschalter. 167 BGH GRUR 2016, 803 Rn. 38ff. – Armbanduhr. 168 Eichmann in Eichmann/v. Falckenstein/Kühne, § 2 Rn. 22, 24f., 37; Kur, GRUR Int 1998, 353, 356. B. Schutzvoraussetzungen 43 tionell bedingte Gestaltungsmerkmale gilt dasselbe. Zwar sind sie nicht gesetzlich vom Designschutz ausgeschlossen, trotzdem beeinflussen sie nicht die Wahrnehmung des Gesamteindrucks.169 Im Rahmen der Beurteilung des Gesamteindrucks spielt auch die Art und Weise eine Rolle, wie das Produkt benutzt wird. In der Entscheidung Handtasche hat das EuG zwei Handtaschen verglichen und im Rahmen des Gesamteindrucks berücksichtigt, dass die eine Handtasche in der Hand getragen wird wohingegen die andere Handtasche mit einem Riemen über die Schulter getragen wird.170 Zur selbstständigen Schutzfähigkeit der Produktgestaltung gehört eine gewisse Eigenständigkeit und Geschlossenheit der Form, da erst dadurch ein von der Gesamtform unabhängiger Gesamteindruck der Unterkombination festgestellt und ein Vergleich mit einer entsprechenden angegriffenen Gestaltungsform vorgenommen werden kann.171 Als Beispiele können hier angeführt werden der Glaskörper einer Leuchte172 oder der Scherkopf eines Elektrorasierers.173 Einzelvergleich Die Eigenart ist im Rahmen eines Einzelvergleichs mit den vorbekannten Designs zu ermitteln.174 Dies ist eine Neuerung im Gegensatz zu dem Vorgehen vor der Designrechtsnovelle. Im damaligen Geschmacksmusterrecht wurde ein Muster im Wege eines Gesamtvergleichs allen vorbekannten Formen gegenübergestellt. Vergleichsobjekte sind heute alle einzelnen Designs mit älterem Zeitrang ohne weitere Anforderungen.175 Insbesondere beschränkt die in der Anmeldung vorgenommene Erzeugnisangabe nicht die Designs, die als Vergleichsobjekte herangezogen werden können.176 cc) 169 Klawitter, GRUR Prax 2016, 221 zur einem Gemeinschaftsgeschmacksmuster. 170 EuG GRUR-RR 2016, 324, Rn. 39 – Handtasche. 171 Nirk, Geschmacksmusterrecht, Urheberrecht und Designlaw, S. 37. 172 BGH GRUR 1981, 273 – Leuchtenglas. 173 BGH GRUR 1977, 602 – Trockenrasierer. 174 BGH GRUR 2010, 718, Rn. 32 – Verlängerte LimousinenEichmann in Eichmann/ v. Falckenstein/Kühne, § 2 Rn. 14. 175 Eichmann in Eichmann/v. Falckenstein/Kühne, § 2 Rn. 17. 176 Hartwig, GRUR 2016, 882, 890. 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 44 Informierter Benutzer Der maßgebliche Beurteilungshorizont für den Gesamteindruck ist die Sichtweise des informierten Benutzers. Der informierte Benutzer entspringt der GGRL177 und ist zwingend auch im nationalen Designrecht anzuwenden. Es wurde mit Absicht nicht auf den „Durchschnittsverbraucher“ oder „Durchschnittskunden“ abgestellt, weil dieser am Markt regelmäßig mit einer sehr geringen Aufmerksamkeit agiert. Bei der Vielzahl der Gestaltungen ist es ihm kaum möglich, bei flüchtiger Betrachtung relativ ähnliche Designs voneinander abzugrenzen.178 Daher wurde der Begriff des informierten Benutzers entwickelt, der keine reale Person ist. Er ist für den konkreten Fall von den Gerichten zu ermitteln. Der Benutzer ist eine Person, die den fraglichen Gegenstand bestimmungsgemäß als Endverbraucher nutzt.179 Das Adjektiv „informiert“ beschreibt eine Person, die ein gewisses Interesse an den verschiedenen Gestaltungen in dem jeweils relevanten Designbereich hat. Sie ist gut informiert, kennt sämtliche vorbekannte Formen, hat sie geistig präsent und berücksichtigt sie bei der Bewertung der Eigenart.180 Die Figur des informierten Benutzers ist zwischen einem Durchschnittsverbraucher und einem Designexperten einzuordnen.181 Grad der Eigenart Die Eigenart des Designs kann unterschiedlich stark ausgeprägt bzw. hoch sein. Man spricht in diesem Zusammenhang vom Grad der Eigenart. Aus § 2 Abs. 3 S. 2 DesignG ergibt sich, dass der Grad der Eigenart wiederum mit Blick auf den Grad der Gestaltungsfreiheit beurteilt wird. Damit kann indirekt die gestalterische Leistung des Designs Berücksichtigung finden.182 Für den Grad der Eigenart ist also maßgeblich, wie viel Designvielfalt in einem bestimmten Design- oder Prodd) ee) 177 Erwägungsgrund Nr. 13 und Art. 5 Abs. 1 der GGRL. 178 Koschtial, GRUR Int 2003, 973, 975. 179 Jestaedt, GRUR 2008, 19, 20. 180 EuGH GRUR 2013, 178, Rn. 53 – Neuman u. a./Banea Grupo; Jestaedt, GRUR 2008, 19, 20; Eichmann, GRUR Int 1996, 859, 863; Eichmann in Eichmann/v. Falckenstein/ Kühne, § 2 Rn. 27ff. 181 EuGH GRUR 2013, 178, Rn. 53 – Neuman u. a./Banea Grupo. 182 BGH GRUR 2010, 718, Rn. 32 – Verlängerte Limousinen. B. Schutzvoraussetzungen 45 duktbereich vorhanden ist. Je weiter der gestalterische Spielraum ist, desto niedriger ist der Grad der Eigenart, der aus einem bestimmten Unterschied resultiert. Bei einem engen Gestaltungsspielraum führt ein entsprechender Unterschied zu einem höheren Grad an Eigenart. Der Spielraum, der dem Entwerfer eines Designs offen steht, wird zum einen durch gattungsspezifische Anforderungen und zum andere auch durch die gegebene Designdichte beschränkt. Sind nämlich auf einem bestimmten Gebiet eine Hohe Zahl vorbekannter Designs, die untereinander nur noch einen geringen Abstand halten, dürfen die Anforderungen an die Eigenart nicht zu hoch gestellt werden, sondern es ist von einem eher geringen Gestaltungsspielraum auszugehen, damit überhaupt neue schutzfähige Designentwicklungen möglich sind.183 Das Gesetz bestimmt nicht, wie unterschiedlich die betrachteten Designs sein müssen bzw. wie hoch der Grad an Eigenart sein muss. Erwägungsgrund Nr. 13 der GGRL spricht von einer „deutlichen“ Unterscheidung. Diese Formulierung ist jedoch nicht in den Gesetzestext gelangt. Daraus ergibt sich für die Auslegung, dass einerseits keine zu hohe Schwelle für die Schutzgewährung beabsichtigt ist, andererseits aber auch nicht jede marginale Abweichung Unterschiedlichkeit begründet.184 Beurteilungszeitpunkt Die Beurteilung der Eigenart erfolgt auf der Grundlage einer Momentaufnahme des Designs, des vorbekannten Formenschatzes und des Grades der Gestaltungsfreiheit zum Zeitpunkt der Entstehung des Designschutzes.185 Das Schutzrecht entsteht mit der Eintragung in das Register, § 27 Abs. 1 DesignG. Weil das Design zu diesem Zeitpunkt auch neu sein muss, darf es vor der Eintragung nicht veröffentlicht worden sein. Es existiert daher regelmäßig keine Zeitspanne vor der Entstehung des Designrechts und der Beurteilung der Eigenart, in der das Design bereits am Markt ist. Das Design wird zeitgleich mit bzw. sogar vor seiner Markteinführung hinsichtlich seiner Eigenart beurteilt. ff) 183 OLG Frankfurt a.M. GRUR 2015, 890, 891 – Möbelgriff. 184 Eichmann in Eichmann/v. Falckenstein/Kühne, § 2 Rn. 18. 185 Eichmann in Eichmann/v. Falckenstein/Kühne, § 38 Rn. 20, 32ff. 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 46 Etwas anders liegt der Fall, wenn die Neuheitsschonfrist nach § 6 DesignG in Anspruch genommen wird. Die Neuheitsschonfrist bewirkt, dass in den zwölf Monaten vor dem Prioritätstag neuheitsschädliche Vorbeschreibungen oder Vorbenutzungen des sodann angemeldeten Designs unberücksichtigt bleiben, unter der Voraussetzung, dass die Vorbekanntmachung ausschließlich vom Entwerfer, seinem Rechtsnachfolger oder von bestimmten Dritten veranlasst worden ist und gerade diesen Gegenstand betrifft.186 So kann getestet werden, ob ein Design gefällt und auf dem Markt Absatz finden wird. Die Neuheitsschonfrist verhindert lediglich, dass das Design selbst neuheitsschädlicher Formenschatz wird. Es gewährt aber keinen Schutz vor der Veröffentlichung neuheitsschädlicher Gestaltungen Dritter innerhalb der Zwölfmonatsfrist.187 Designs, die unter Inanspruchnahme der Neuheitsschonfrist auf dem Markt sind und an denen erst später durch Registrierung ein Designrecht begründet wird, erleben eine Zeitspanne zwischen Offenbarung am Markt und Beurteilung ihrer Eigenart. Es ist möglich, dass in dieser Zeit eine Veränderung der Eigenart erfolgt. Marktveränderungen, insbesondere die Offenbarung naher Designs, können den Grad der Eigenart verringern. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist auch bei der Inanspruchnahme einer Neuheitsschonfrist die rechtsbegründende Eintragung in das Register. Das Europäische Gericht (EuG) stellt allerdings bei der Beurteilung der Eigenart auf einen abweichenden Beurteilungszeitpunkt ab. In der Entscheidung Grupo Promer nimmt das Gericht zum Grad der Gestaltungsfreiheit Stellung, der bei der Beurteilung der Eigenart zu berücksichtigen ist, und stellt fest, dass die Gestaltungsfreiheit erheblich eingeschränkt sei.188 Das Gericht stützt diese Feststellung auf die Betrachtung des Marktes zum Zeitpunkt des Anmeldetags des streitigen (jüngeren) Designs bzw. des in Anspruch genommenen Prioritätstages.189 Hartwig äußert in seiner Anmerkung zu dem Urteil Bedenken gegen den Ansatz des EuG, da es hiernach auf den Zeitpunkt der Gestaltung dieses Muster ankommen soll.190 Wäre dies zutreffend, so könnte sich der Schutzum- 186 v. Falckenstein in Eichmann/v. Falckenstein/Kühne, § 6 Rn. 4ff. 187 v. Falckenstein in Eichmann/v. Falckenstein/Kühne, § 6 Rn. 2. 188 EuG GRUR-RR 2010, 189 – Grupo Promer. 189 EuG GRUR-RR 2010, 189, Rn. 70 – Grupo Promer. 190 Hartwig, Anmerkung zu EuG GRUR-RR 2010, 189, 194. B. Schutzvoraussetzungen 47 fang des Designs dadurch ändern, dass sich der Formenschatz seit seiner Eintragung erweitert hat. Dies hätte zur Folge, dass der Designschutz gerade bei solchen Mustern entfallen kann, die eine besondere Eigenart haben und gerade deswegen eine Fülle ähnlicher Muster nach sich ziehen und dadurch zu einer Erweiterung der Formenvielfalt beitragen.191 Dieses Ergebnis wäre aber widersinnig und würde dem Gesetzeszweck widersprechen, der gerade die Eigenart eines Designs schützen will. Urheberrecht Urheber genießen nach § 1 UrhG Schutz für ihre Werke der Literatur, Wissenschaft oder Kunst. Voraussetzung hierfür ist die persönliche geistige Schöpfung (§ 2 Abs. 2 UrhG). Geistige Schöpfung Ein Werk im urheberrechtlichen Sinne liegt dann vor, wenn nach § 2 Abs. 2 UrhG das Merkmal einer persönlichen geistigen Schöpfung erfüllt ist. Eine gesetzliche Definition der geistigen Schöpfung gibt es nicht. Der Werkbegriff ist daher durch Auslegungsmerkmale zu bestimmen. Die Schöpfung ist von der Persönlichkeit des Schaffenden und der Individualität des Werkes mit einer gewissen Gestaltungshöhe geprägt. Es muss sich einerseits um eine menschlich-gestalterische Tätigkeit handeln.192 Und andererseits muss der menschliche Geist im Werk zum Ausdruck kommen. Das Werk muss etwas kommunizieren, einen Gedanken, eine Gefühl oder eine sonstige geistige Botschaft.193 Im Gesetz sind in § 2 Abs. 1 Nr. 1-6 UrhG bestimmte geschützte Werkkategorien aufgezählt, die auf jeden Fall zu den durch das Urheberrecht geschützten Werken gehören. Dies sind vor allem Schriftwerke und Computerprogramme, Musikwerke, Lichtbilder und Filmwerke. Unter § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG fallen Werke der bildenden Künste einschließlich der Werke der Baukunst und der angewandten Kunst und Entwürfe solcher Werke. Geschützt werden auch Gegenstände der angewandten Kunst, die sich durch die serienmäßige und industrielle 2. a) 191 BGH GRUR 2011, 142 – Untersetzer; BGH GRUR 1961, 635, 638 – Stahlrohrstuhl I. 192 Loewenheim in Schricker/Loewenheim, § 2 Rn. 38. 193 Loewenheim in Schricker/Loewenheim, § 2 Rn. 45f. 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 48 Herstellung von den reinen Kunstwerken unterscheiden und die einem Gebrauchszweck dienen (z. B. Designermöbel).194 Gestaltungshöhe In dem Werk muss der geistige Inhalt in einer bestimmten Form Ausdruck gefunden haben. Dabei muss die Formgebung so weit fortgeschritten sein, dass sie den individuellen Geist auszudrücken vermag.195 Generell wird im Urheberrecht auf den Grundsatz der sogenannten „kleinen Münze“ abgestellt196. Dieser Grundsatz besagt, dass selbst einfachste Leistungen noch die notwendige Schöpfungshöhe beinhalten, vorausgesetzt, dass in ihnen die geringste Individualität und Eigenständigkeit des Schöpfers zum Ausdruck kommt, sei es auch nur in der Feststellung, dass ein anderer Urheber dieselbe Sache eventuell anders dargestellt hätte.197 Bei den Werken der bildenden, der sog. „zweckfreien“ Kunst (Malen, Zeichnen, Grafiken, Bildhauerei, Baukunst) werden keine höheren Anforderungen an die Gestaltungshöhe gestellt. Erforderlich ist eine Schöpfung individueller Prägung, deren ästhetischer Gehalt einen solchen Grad erreicht, dass nach den im Leben herrschenden Anschauungen noch Kunst vorliegt.198 Bei der angewandten Kunst gelten besondere Anforderungen an die Gestaltungshöhe. Hier wird die „kleine Münze” nicht geschützt. Vielmehr ist erforderlich, dass das Werk durchschnittliche Gestaltungen deutlich überragt.199 Eine Produktgestaltung kann damit nach Urheberrecht geschützt sein, sofern es einen höheren Grad an Gestaltungshöhe aufweist. Der BGH stellte in seiner bisherigen Rechtsprechung auf die künstlerische Leistung eines Werks ab.200 Allerdings ist die unterschiedliche Bewertung der Gestaltungshöhe von Werken der bildenden, zweckfreien b) 194 Lettl, Urheberrecht, § 2 Rn. 81. 195 Rehbinder/Peukert, Urheberrecht, Rn. 149. 196 Teilweise wird der Schutz der „keinen Münze“ abgelehnt, so OLG Köln ZUM 1994, 278. 197 Nordemann/Vinck in Fromm/Nordemann, § 2 UrhG, Rn. 13, 20. 198 BGH GRUR 1981, 517, 519 – Rollhocker. 199 BVerfG GRUR 2005, 410 – Laufendes Auge; BGH GRUR 2004, 941, 942 – Metallbett; Ohly, GRUR 2007, 731, 733. 200 BGH GRUR 2012, 58, 61 – Seilzirkus. B. Schutzvoraussetzungen 49 Kunst und Werken der angewandten Kunst dogmatisch fragwürdig, da auch Werke, die einem Gebrauchszweck dienen, eine ästhetische Wirkung haben und eine künstlerische Leistung darstellen können.201 Und auch Werke der bildenden Kunst können einem Gebrauchszweck dienen, sodass die Unterscheidung schwierig zu treffen ist. Das Kriterium der künstlerischen Leistung kann für die Beurteilung nicht herangezogen werden, da auch ein Werk der Gebrauchskunst eine künstlerische Leistung beinhalten und somit von der ästhetischen Wirkung nicht getrennt werden kann.202 Im Zusammenhang mit der Umsetzung der Geschmacksmuster- Richtlinie lässt sich die bisherige Rechtsprechung des BGH mit der Anforderung eines höheren Grads an Schöpfungshöhe für Produktgestaltungen nicht mehr aufrechterhalten.203 Im Schrifttum wird zum Teil eine designerspezifische Absenkung der urheberrechtlichen Gestaltungshöhe verlangt.204 Demzufolge hat der BGH zwischenzeitlich seine strenge Rechtsprechung zur urheberrechtlichen Schutzfähigkeit von Werken der angewandten Kunst zu Gebrauchszwecken in Mode, Grafik oder Industrie aufgegeben und den Designschutz erweitert.205 Es komme nicht mehr auf eine bestimmte Gestaltungshöhe des Designs an, sondern nur noch auf die Unterschiedlichkeit des Musters.206 Damit sei der enge Bezug des Designrechts zum Urheberrecht beseitigt worden. Lauterkeitsrecht Das allgemeine Verbot des unlauteren Wettbewerbs nach der Generalklausel des § 3 UWG erfasst alle geschäftlichen Handlungen, die den anständigen Gepflogenheiten im Handel, Gewerbe, Handwerk oder selbstständiger beruflicher Tätigkeit zuwiderlaufen.207 Konkretisiert wird das Lauterkeitsrecht durch die in § 4 UWG beispielhaft aufge- 3. 201 Wöhrn in Wandtke, Urheberrecht, Kapitel 2, Rn. 7, 50ff. 202 Wöhrn in Wandtke, Urheberrecht, Kapitel 2, Rn. 44. 203 OLG Köln, ZUM 2011, 52, 54 – Cremetiegel; Wandtke in Wandtke, Urheberrecht, Kapitel 1, Rn. 77. 204 Zentek, WRP 2010, 73; Wandtke in Wandtke, Urheberrecht, Kapitel 1, Rn. 77. 205 BGH GRUR 2014, 175 – Geburtstagszug. 206 BGH GRUR 2014, 175 – Geburtstagszug. 207 Götting, Gewerblicher Rechtsschutz, § 1 Rn. 7. 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 50 führten Tatbestände. Hierzu gehört insbesondere der Nachahmungsschutz nach § 4 Nr. 3 UWG. Der wettbewerbsrechtliche Nachahmungsschutz gewährt kein absolutes Ausschließlichkeitsrecht wie die Schutzrechte des gewerblichen Rechtsschutzes. Dennoch ist das Wettbewerbsrecht als ergänzender Leistungsschutz in der Praxis von erheblicher Bedeutung.208 Dabei geht es um die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen sich die grundsätzlich vom Gesetz vorgesehene Nachahmungsfreiheit als unlautere Geschäftshandlung darstellt. Eigenart Umstritten ist, ob zu den wesentlichen Schutzvoraussetzungen des UWG-Nachahmungsschutzes nach § 4 Nr. 3 UWG auch die Eigenart der zu schützenden Ware oder Dienstleistung gehört.209 Begriff der Eigenart im Wettbewerbsrecht Die Vorschrift des § 4 Nr. 3 UWG führt den Begriff der Eigenart nicht ausdrücklich auf. Es wird jedoch überwiegend als eine ungeschriebene Voraussetzung des UWG-Nachahmungsschutzes angesehen, dass die Waren wettbewerbliche Eigenart aufweisen müssen.210 Die Voraussetzung wurde von der Rechtsprechung zu § 1 UWG a. F. entwickelt. Bereits das Reichsgericht befasste sich in der Entscheidung Puppenjunge mit dem Einwand, die nachgeahmte Ware sei bloße Massenware und daher nicht schutzwürdig.211 In derselben Entscheidung betont das Gericht, dass in dem streitgegenständlichen Puppenjungen ein „eigenartiger Gedanke von gewissem besonderem Reiz Ausdruck finde.“212 Eine erste Konkretisierung des Merkmals erfolgte noch durch das Reichsgericht in der Entscheidung Huthaken.213 Der BGH präzisierte das Merkmal weiter, bis es die heutige Bedeutung erreicht hatte. Allerdings bewirkt bereits die Rechtssetzungsbefugnis der Gemeinschaft, dass die nationalen Gerichte europarechtskonform auslegen müssen. a) aa) 208 Lehmann-Schmidtke, Das Erfordernis der wettbewerblichen Eigenart, S. 45f. 209 Sambuc, GRUR 1986, 130. 210 Sambuc, GRUR 1986, 130. 211 RG GRUR 1927, 132, 134 – Puppenjunge. 212 RG GRUR 1927, 132, 133 – Puppenjunge. 213 RG GRUR 1928, 289, 292 – Huthaken. B. Schutzvoraussetzungen 51 So beeinflusst z. B. das europäische Verbraucherleitbild des durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers die Auslegung der wettbewerblichen Eigenart, da der BGH das europäische Verbraucherleitbild als Beurteilungshorizont übernommen hat. Die Gesetzesbegründung zum Regierungsentwurf zur UWG-Novelle 2004 erwähnt die wettbewerbliche Eigenart ausdrücklich und macht damit deutlich, dass durch die Gesetzesnovelle keine Veränderung hinsichtlich der alten Rechtslage gewollt war.214 Somit kann auch auf Rechtsprechung und Literatur zur alten Gesetzesfassung zurückgegriffen werden. Bedeutungsinhalt Ein Produkt hat wettbewerbsrechtliche Eigenart, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale dazu geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten des Produkts hinzuweisen.215 Die wettbewerbsrechtliche Eigenart muss das Produkt vom allgemein Üblichen abheben und individualisierend herausstellen. Anfangs knüpfte die Rechtsprechung an eine gewisse Gütevorstellung des Verkehrs an.216 Hierbei handelte es sich um eine qualitative Bewertung des Produkts an sich. Die Abwendung vom Qualitätserfordernis erfolgte mit der Entscheidung Ovalpuderdose, in der der BGH zwischen Herkunfts- und Gütevorstellungen unterschied und diese als Voraussetzungen voneinander trennte.217 Gleichzeitig ersetzte das Gericht das Wort „Güte“ durch „Besonderheit“.218 Damit war die wertende Betrachtung obsolet und ein Verbb) 214 Begründung Regierungsentwurf UWG zu § 4 Nr. 9, BT-Drucks 15/1487, S. 18; Wiebe in MünchKomm, UWG, § 4 Nr. 9 Rn. 76. 215 BGH GRUR 2002, 629, 632 – Blendsegel; BGH GRUR 2006, 79, 81 – Jeans I; BGH GRUR 2002, 275, 276 – Noppenbahnen; BGH GRUR 2008, 1115, 1117 – ICON; BGH GRUR 2000, 521, 523 – Modulgerüst; BGH GRUR 2007, 339, Rn. 28f. – Stufenleitern; BGH GRUR 2006, 79, 81 – Jeans II; BGH GRUR 1986, 673 675 – Beschlagprogramm; Nordemann in Götting/Nordemann, § 4 Nr. 3 Rn. 3.32. 216 BGH GRUR 1969, 292, 293 – Buntstreifensatin II; BGH GRUR 1968, 419, 422 – feuerfest; BGH GRUR 1967, 315, 317 – skaicubana. 217 BGH WRP 1976, 370, 372 – Ovalpuderdose; ebenso in BGH GRUR 1977, 547,550 – Kettenkerze; und BGH GRUR 1979, 119, 119 – Modeschmuck. 218 So in BGH GRUR 1977, 547, 550 – Kettenkerze. 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 52 gleich mit den Marktverhältnissen wurde der neue Maßstab. Heute ist gemäß BGH maßgeblich, inwieweit sich das Produkt durch seine Eigenart „von den üblichen Durchschnittserzeugnissen abhebt.“219 Im UWG-Lauterkeitsrecht wird die Eigenart im Zusammenhang mit dem nachgeahmten Arbeitsergebnis gesehen. Damit stellt nicht die Gestaltungshöhe das maßgebliche Kriterium für die Schutzwürdigkeit dar, sondern vielmehr die Eignung der Gestaltungselemente.220 Die heute erforderliche Eignung als Hinweis auf die betriebliche Herkunft bzw. die Besonderheiten kann sich aus der konkreten Ausgestaltung oder aus bestimmten Merkmalen des Produkts ergeben.221 Häufig begründen ästhetische Gestaltungsmerkmale die Eigenart des Produkts.222 Technische Merkmale können auch Eigenart begründen, wenn es sich nicht um gemeinfreie, weil zum Stand der Technik gehörende, technische Lösungen handelt, oder um technisch notwendige Ausgestaltungen.223 Die Eigenart kann sich aber auch aus der Kennzeichnung des Produkts ergeben.224 Als Besonderheit, auf die hingewiesen wird, kommt z. B. eine überdurchschnittlich individuelle schöpferische Gestaltung im ästhetischen Bereich in Betracht.225 Die Gestaltung muss nicht zwangsläufig originell sein, auch eine schlichte oder puristische Gestaltung kann wettbewerbliche Eigenart begründen.226 Teilweise wird angenommen, dass in Fällen der Herkunftstäuschung die wettbewerbliche Eigenart des Produkts in der Eignung, auf die betriebliche Herkunft hinzuweisen, bestehen muss und es nicht ausreicht, wenn die Eigenart darin besteht, auf die Besonderheiten des 219 BGH WRP 1976, 370, 372 – Ovalpuderdose. 220 Lehmann-Schmidtke, Das Erfordernis der wettbewerblichen Eigenart, S. 45f., 69f., 265f.; Kur, GRUR 1990, 1, 8. 221 BGH GRUR 2006, 79 Rn. 21 – Jeans I; BGH GRUR 2007, 339, Rn. 26 – Stufenleitern; BGH GRUR 2007, 795, Rn. 25 – Handtaschen; BGH GRUR 2008, 1115, Rn. 20 – ICON. 222 BGH GRUR 1984, 453, 453f. – Hemdblusenkleid; BGH GRUR 1985, 876, 877 – Tchibo/Rolex. 223 Köhler in Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 3.28ff.; BGH GRUR 2002, 275, 276 – Noppenbahn. 224 Götting/Hetmank in Fezer, UWG, § 4 Nr. 3 Rn. 53, BGH GRUR 2001, 251, 253 – Messerkennzeichnung. 225 BGH GRUR 1984, 453, 454 – Hemdblusenkleid; OLG München GRUR 1995, 275, 276 – Parka-Modell. 226 BGH GRUR 2012, 1155, Rn. 34 – Sandmalkasten. B. Schutzvoraussetzungen 53 Produkts hinzuweisen.227 Erst die Eignung als Herkunftshinweis führt zu der Vorstellung der Verbraucher, anstelle einer Nachahmung das „Original“ vor sich zu haben.228 Ergibt sich die Unlauterkeit jedoch aus einer Rufausbeutung oder Rufbeeinträchtigung, ist die Variante der Eigenart beliebig. Allgemein üblichen Waren fehlt die wettbewerbliche Eigenart. Produkte, die von den Mitbewerbern ebenso hergestellt werden, haben nicht die Eignung, auf die Herkunft oder die Besonderheiten derselben hinzuweisen, weil sie gar keine Vorstellung in diesem Sinne auslösen.229 Häufig sind Produkte des täglichen Bedarfs und Massenwaren nur wenig unterschiedlich und der Verkehr nimmt daher nur das generische Produkt wahr.230 Er interessiert sich nicht für die Herkunft solcher Produkte.231 Die wettbewerbliche Eigenart begründet die wettbewerbsrechtliche Schutzwürdigkeit.232 Der BGH zog in der Entscheidung vitra programm eine Parallele zwischen der wettbewerblichen Eigenart und der wettbewerblichen Schutzwürdigkeit, indem er die Begriffe synonym verwendete.233 Der Tatbestand des UWG-Leistungsschutzes enthält neben der wettbewerblichen Eigenart weitere Schutzvoraussetzungen. Im Ergebnis ist die Eigenart aber das entscheidende Kriterium bei der Frage der Schutzwürdigkeit. Neuheit und Bekanntheit Neuheit ist keine Voraussetzung für wettbewerbliche Eigenart. Es ist aber tatsächlich der Fall, dass neuen Gestaltungen eher wettbewerbliche Eigenart zukommt.234 Die Eignung kann sich auch daraus ergeben, dass cc) 227 Ohly in Ohly/Sosnitza, § 4.3 Rn. 3/33 und 3/37; Eck in Gloy/Loschelder/Erdmann, § 56 Rn. 49; OLG Hamburg GRUR-RR 2006, 94, 96 – Gipürespitze; andere Ansicht BGH GRUR 1984, 453, 454 – Hemdblusenkleid; BGH GRUR 2007, 984, Rn. 24 – Gartenliege. 228 Sambuc, GRUR 1986, 130, 138. 229 Sambuc in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, § 4 Nr. 3 Rn. 79. 230 BGH GRUR 2001, 443, 444f. – Viennetta. 231 BGH GRUR 2007, 339, 342 – Stufenleitern. 232 Nemeczek, WRP 2010, 1315, 1315. 233 BGH GRUR 1984, 597, 598 – vitra programm. 234 Sambuc in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, § 4 Nr. 3 Rn. 90f. 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 54 in der Gestaltung bekannte Elemente ungewöhnlich kombiniert oder ausgewählt und zusammengestellt werden.235 Aber auch bekannte, überdurchschnittlich individuelle schöpferische Gestaltungen im ästhetischen Bereich können Eigenart begründen.236 Nach herrschender Meinung ist auch die Bekanntheit keine zwingende Voraussetzung.237 Denn der Schutz soll nicht nur den am Markt etablierten Produkten zukommen, sondern auch neuen Erzeugnissen, die anfangs keine Verkehrsbekanntheit genießen.238 Allerdings stützt sich der UWG-Nachahmungsschutz in der Praxis häufig auf die Herkunftstäuschung. Hinsichtlich der Herkunftstäuschung führte der BGH in der Entscheidung Puppenausstattungen aus, dass der „ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz gegen eine vermeidbare Herkunftstäuschung nicht nur zur Voraussetzung (hat), dass das nachgeahmte Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart besitzt, sondern in aller Regel auch, dass es bei den maßgeblichen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit erlangt hat.“239 Anderenfalls könne die Gefahr einer Herkunftstäuschung in aller Regel bereits begrifflich nicht bestehen. Zwar betrifft die Aussage die Herkunftstäuschung und nicht die wettbewerbliche Eigenart. Die Herkunftstäuschung steht aber in engem Zusammenhang mit der wettbewerblichen Eigenart, weil sie erfordert, dass die Gestaltung des Produkts als Herkunftshinweis geeignet ist. Nach dieser Rechtsprechung des BGH setzt der Schutz gegen eine vermeidbare Herkunftstäuschung die Bekanntheit des Produkts voraus.240 Daraus kann aber nicht allgemein gefolgert werden, dass auch wettbewerbliche Eigenart Bekanntheit voraussetzt.241 Andererseits kann bei einem Produkt, das von Haus aus keine wettbewerbliche Eigenart besitzt, diese durch Bekanntheit begründet 235 BGH GRUR 2006, 79, 81 – Jeans; BGH GRUR 1982, 305, 307 – Büromöbelprogramm. 236 Köhler in Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 3.32. 237 Köhler in Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 3.24. 238 Köhler in Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 3.25. 239 BGH GRUR 2005, 166, 167 – Puppenausstattungen; ebenso z. B. BGH GRUR 2002, 275, 276 – Noppenbahn. 240 Götting/Hetmank in Fezer, UWG, § 4 Nr. 3 Rn. 61; BGH GRUR, 204, 941, 943 – Metallbett; BGH GRUR 2005, 600, 602 – Handtuchklemmen. 241 BGH GRUR 2001, 251, 253 – Messerkennzeichnung. B. Schutzvoraussetzungen 55 werden.242 Außerdem kann Bekanntheit den Grad der Eigenart steigern.243 Für diesen Zweck kommen z. B. Werbemaßnahmen in Betracht. Beurteilungshorizont Der Beurteilungshorizont ist der Eindruck des Verbrauchers. Das wettbewerbsrechtliche Verbraucherleitbild geht von einem durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher aus.244 Das Verbraucherleitbild wurzelt im Gemeinschaftsrecht und ist das Ergebnis des Bestrebens nach einem hohen Schutzniveau für Verbraucher in der Europäischen Union. Es orientiert sich nicht an einem stets aufmerksamen und verständigen Idealverbraucher, sondern berücksichtigt, dass der Verbraucher nicht immer mit aller Aufmerksamkeit agiert. Der Durchschnittsverbraucher übersieht Dinge und ist gelegentlich flüchtig in seiner Betrachtung. Die Fähigkeiten des Durchschnittsverbrauchers sind davon abhängig, welche Verbrauchergruppe Adressat der Ware ist. Soziale, kulturelle und sprachliche Eigenschaften, das Alter sowie die Erfahrung mit Wirtschaftsvorgängen beeinflussen das Verbraucherleitbild.245 Der BGH hat in verschiedenen Entscheidungen ein inhaltlich deckungsgleiches Leitbild entwickelt, das lediglich begrifflich vom europarechtlichen Verbraucherleitbild divergiert.246 In der Entscheidung Klemmbausteine III sprach der BGH von einem durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher.247 Der BGH hat sein Leitbild hinsichtlich der Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauches konkretisiert und einen situationsbezogenen Ansatz entwickelt. Danach hängen die Anforderungen an die Aufmerksamkeit davon ab, in welcher Situation der Verbraucher Adressat von dd) 242 Sambuc in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, § 4 Nr. 3 Rn. 86f. 243 BGH GRUR 2001, 251, 253 – Messerkennzeichnung. 244 EuGH NJW 1998, 3183, 3184 – Gut-Springenheide; EuGH NJW 2000, 1173, 1174 – Lifting; BGH GRUR 2005, 349, 352 – Klemmbausteine III. 245 Lettl, Wettbewerbsrecht, § 1 Rn. 86. 246 Lettl, Wettbewerbsrecht, § 1 Rn. 90ff. 247 BGH GRUR 2005, 349, 352 – Klemmbausteine III; ebenso in BGH GRUR 2003, 249, 249 – Preis ohne Monitor; BGH GRUR 2007, 802, 804 – Testfotos III. 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 56 geschäftlichem Handeln wird.248 Bei Anschaffungen, die teuer oder aufwendig sind oder bei denen Sicherheit ein relevanter Aspekt ist, wird sich der Durchschnittsverbraucher regelmäßig besser informieren als beim Erwerb von günstigen, leicht ersetzbaren Waren. Beurteilungszeitpunkt Bei der Beurteilung der Eigenart wird auf den Zeitpunkt des Anbietens der Nachahmung abgestellt.249 Der Zeitpunkt der Nachahmungshandlung selbst ist nicht maßgeblich.250 Das Anbieten ist der maßgebliche Beurteilungszeitpunkt, weil der Nachahmungsschutz an das Anbieten das Unrechtsverhalten anknüpft. Außerdem spielt der gerichtlich geltend gemachte Anspruch eine Rolle. Bei einer Klage auf Unterlassung muss die wettbewerbliche Eigenart am Tag der letzten mündlichen Verhandlung noch vorliegen.251 Bei einer Klage auf Schadensersatz ist es erforderlich, dass im Zeitraum, für den Schadensersatz beansprucht wird, Eigenart besteht.252 Wenn die Nachahmung angeboten wird, ist das Produkt meist seit einiger Zeit auf dem Markt, daher liegt eine Zeitspanne zwischen dem Markteintritt des Produkts und der Beurteilung seiner Eigenart. In dieser Zeit kann sich der Grad der Eigenart der Ware verändern, er kann steigen oder sinken. Die Umstände dafür können in der Ware selbst begründet sein oder sich aus dem Marktgeschehen ergeben. Zum Beispiel führt die Werbung für ein Produkt dazu, dass seine Bekanntheit steigt; je bekannter eine Ware ist, umso eher erachtet der Verkehr das Produkt oder Merkmale des Produkts als Hinweis auf die Herkunft. So kann der Hersteller einer Ware durch Werbe- und Marketingmaßnahmen die Bekanntheit seiner Ware steigern und dadurch Einfluss auf die wettbewerbliche Eigenart nehmen. Andererseits kann die ursprüngliche wettbewerbliche Eigenart einer Ware verloren gehen, weil der Hersteller keinerlei Marketing betreibt. Sie kann auch gänzlich erlöschen, wenn die ee) 248 Lettl, Wettbewerbsrecht, § 1 Rn. 93; BGH GRUR 2000, 619, 621 – Orient-Teppichmuster; BGH GRUR 2003, 626, 627 – Umgekehrte Versteigerung II. 249 Köhler in Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 3.26; BGH GRUR 1985, 876, 878 – Tchibo/ Rolex I; Ohly in Ohly/Sosnitza, § 4.3 Rn. 3/35. 250 Ohly in Ohly/Sosnitza, § 4.3 Rn. 3/35. 251 Sambuc in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, § 4 Nr. 3 Rn. 97. 252 Sambuc in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, § 4 Nr. 3 Rn. 97. B. Schutzvoraussetzungen 57 konkrete Ausgestaltung des Produkts oder seiner Merkmale aufgrund der Entwicklung der Verhältnisse auf dem Markt nicht mehr geeignet ist, auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen.253 Interessenabwägung im Einzelfall Die Beurteilung, ob wettbewerbliche Eigenart zur Schutzwürdigkeit der nachgeahmten Ware führt, ist im Wege einer Interessenabwägung im Einzelfall vorzunehmen.254 Dazu erfolgt eine Gesamtwürdigung der Umstände und Interessen des konkreten Falls.255 Von Bedeutung sind hier im Wesentlichen auf der einen Seite die Nachahmungsfreiheit und das Freihaltebedürfnis zugunsten der Mitbewerber, auf der andern Seite das Schutzbedürfnis des Produkts und des Herstellers. Im Rahmen der Beurteilung werden verschiedene Kriterien herangezogen, abhängig vom Produkt z. B. die Gestaltungshöhe, die Neuheit, Lizenzierungserfordernisse, Markterschließung sowie Mühen- und Kostenaufwand.256 Durch die Interessenabwägung wird sichergestellt, dass der UWG-Nachahmungsschutz nur Waren zuteilwird, die unter Berücksichtigung der Interessen der Mitbewerber, der Verbraucher und der Allgemeinheit schutzwürdig sind. Zwar steht bei § 4 Nr. 3 UWG der Schutz des Mitbewerbers im Vordergrund,257 weil aber der Leistungsschutz ein Bestandteil des UWG ist und somit auch den lauteren Wettbewerb bezweckt, müssen die Interessen der übrigen Marktteilnehmer Berücksichtigung finden. Wettbewerbliche Eigenart einer Produktgestaltung Beim Schutz von Produktgestaltungen nach den §§ 3, 4 Nr. 3 a) oder b) UWG kann sich die Eigenart der Produktgestaltung aus der Eignung als Herkunftshinweis oder der Eignung als Hinweis auf die Besonderheiten des Produkts ergeben. Dazu müssen sich die Gesamtgeff) gg) 253 Ohly in Ohly/Sosnitza, § 4.3 Rn. 3/35. 254 Götting/Hetmank in Fezer, UWG, § 4 Nr. 3 Rn. 63, 88; Lettl, Wettbewerbsrecht, § 5 Rn. 41. 255 Götting/Hetmank in Fezer, UWG, § 4 Nr. 3 Rn. 63, 88. 256 Götting/Hetmank in Fezer, UWG, § 4 Nr. 3 Rn. 63, 88, 115f. 257 Nordemann in Götting/Nordemann, § 4 Nr. 3 Rn. 3.5. 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 58 staltung oder einzelne Gestaltungsmerkmale das Produkt vom allgemein Üblichen abheben und individualisierend herausstehen. In der Entscheidung Einkaufswagen III hat der BGH dem Original-Einkaufswagen eine gesteigerte wettbewerbliche Eigenart zugesprochen, da das Gesamtdesign des Untergestells den Original-Einkaufswagen deutlich von anderen Einkaufswagen abhebe.258 Die bestehenden Unterschiede zwischen Original und Nachahmung fielen nach Ansicht des BGH bei einer Gesamtbetrachtung nicht auf. Dennoch sah das Gericht hier keine unlautere Ausnutzung des Rufs des Herstellers. Vielmehr sei dem Interesse des Wettbewerbers an einer optischen Kompatibilität mit dem Original-Einkaufswagen Rechnung zu tragen. Zwar bestehe in der Regel kein sachlich gerechtfertigter Grund zu einer (fast) identischen Übernahme ästhetischer Gestaltungsmerkmale, mit denen die angesprochenen Verkehrskreise Herkunftsvorstellungen verbinden. Den Wettbewerbern sei vielmehr ein Ausweichen auf andere Gestaltungsformen und damit ein Abstand zum Original möglich und zumutbar. Doch bestehe vorliegend wegen eines Ersatz- oder Erweiterungsbedarfs ein Interesse an der Verfügbarkeit auch in der äu- ßeren Gestaltung kompatibler Konkurrenzprodukte.259 Die Rechtsprechung hat wettbewerbliche Eigenart allerdings bei den folgenden Produktgestaltungen bejaht: Luxusuhren260, in Wellen geschichtetes Speiseeis261, Möbelstücke262, Handtaschen263, die Gestaltung einer Pollerleuchte264 und die Gestaltung eines Pflegebetts265. Die Eigenart kann sich aber auch aus technischen Merkmalen ergeben. So bejahte der BGH in der Entscheidung Modulgerüst, deren Gegenstand ein Baugerüst war, die wettbewerbliche Eigenart des Produkts aufgrund der technischen Merkmale der Gerüstknoten.266 258 BGH GRUR 2013, 1052 – Einkaufswagen III. 259 BGH GRUR 2013, 1052 – Einkaufswagen III. 260 BGH GRUR 1985, 876, 878 – Tchibo/Rolex I. 261 BGH GRUR 2001, 443, 444 – Viennetta. 262 OLG Köln GRUR-RR 2008, 166, 168 – Bigfoot; BGH GRUR 1987, 903, 905 – Le Corbusier-Möbel. 263 BGH GRUR 2007, 795, Rn. 26 – Handtaschen; OLG Frankfurt GRUR-RR 2015, 381 – Falttasche. 264 BGH GRUR 2002, 629, 632 – Blendsegel. 265 BGH GRUR 2003, 359, 360 – Pflegebett. 266 BGH GRUR 2000, 521, 523 – Modulgerüst. B. Schutzvoraussetzungen 59 Nachahmung und Anbieten Das vorwerfbare Verhalten des wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschutzes ist das Anbieten einer Nachahmung. Das Nachahmen setzt voraus, dass der Nachahmer das Original kennt und es als Vorbild benutzt.267 Eine parallele Entwicklung oder Schöpfung ist nicht umfasst.268 Bei der Nachahmung werden unterschiedlich intensive Stufen unterschieden. Am intensivsten ist die sogenannte „unmittelbare Übernahme“, die auch „identische Nachbildung“ genannt wird. Dabei wird das Original unverändert und ohne eigene Leistung mittels technischer Vervielfältigungsverfahren direkt übernommen.269 Weicht die Nachahmung geringfügig ab, erweckt aber immer noch den gleichen Gesamteindruck, ist sie eine sogenannte „fast identische Nachahmung“. Sie ist wie die unmittelbare Übernahme zu behandeln, weil auch hier der Nachahmende keine eigene Leistung erbringt.270 Die am wenigsten intensive Form der Übernahme ist die „nachschaffende Nachahmung“. Dabei dient das Original lediglich als Vorlage und die Nachahmung beinhaltet eine gewisse Eigenleistung.271 Das Original ist aber auch bei einer nachschaffenden Nachahmung erkennbar, weil die wesentlichen Elemente übernommen werden und erkennbar sind. Das Herstellen der Nachahmung für sich betrachtet ist allerdings noch nicht tatbestandsmäßig, sondern erst das Anbieten der Nachahmung. Das Anbieten ist unabhängig von dem Herstellen der Nachahmung und es ist nicht erforderlich, dass der Anbieter Kenntnis vom Original oder vom Umstand des Nachahmens hat.272 Anbieten wird weit verstanden und umfasst alle Handlungen, die auf den Vertrieb des Produkts gerichtet sind. b) 267 Köhler in Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 3.34. 268 Ohly in Ohly/Sosnitza, § 4.3 Rn. 3/46. 269 Götting/Hetmank in Fezer, UWG, § 4 Nr. 3 Rn. 67; BGH GRUR 1959, 240, 242 – Nelkenstecklinge; BGH GRUR 1999, 923, 927 – Tele-Info-CD. 270 Götting/Hetmank in Fezer, UWG, § 4 Nr. 3 Rn. 68; BGH GRUR 2000, 521, 524 – Modulgerüst; BGH GRUR 1999, 751, 753 – Güllepumpen; GRUR 1999, 1106, 1108 – Rollstuhlnachbau. 271 Götting/Hetmank in Fezer, UWG, § 4 Nr. 3 Rn. 69. 272 Ohly in Ohly/Sosnitza, § 4.3 Rn. 3/46. 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 60 Die Nachahmung von Produktgestaltungen weist meist eine hohe Intensität auf. Wenn es sich nicht um einen Fall der unmittelbaren Übernahme handelt, ist die Übernahme zumindest fast identisch. Bei der Nachahmung von Produktgestaltungen legt es der Nachahmer meist darauf an, dass die Nachahmung mit dem Original verwechselt wird oder zumindest stark an das Original angelehnt ist. Bereits aus diesem Grund ist eine enge Orientierung am Original erforderlich. Für das Anbieten von Produktgestaltungen ergeben sich keine Besonderheiten. Besondere, die Unlauterkeit begründende Umstände § 4 Nr. 3 UWG enthält drei Tatbestandsalternativen, bei deren Vorliegen die Nachahmung unlauter ist. Die Aufzählung ist nicht abschließend.273 In besonderen Ausnahmefällen können auch andere wettbewerbswidrige Verhaltensweisen die Unlauterkeit der Nachahmung begründen. Die alte Rechtsprechung hat dies bei (systematischer) Behinderung von Mitbewerbern (damals noch unter § 1 UWG a.F.) angenommen und wurde darin von der neuen Rechtsprechung zu § 4 Nr. 3 UWG bestätigt.274 Vermeidbare Herkunftstäuschung Nach § 4 Nr. 3 a) UWG ist die Nachahmung von Produkten unlauter, wenn sie eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt. Der Unlauterkeitstatbestand besteht aus den beiden Komponenten der Gefahr einer Herkunftstäuschung und deren Vermeidbarkeit. Die Gefahr einer Herkunftstäuschung ist gegeben, wenn die angesprochenen Verkehrskreise den Eindruck gewinnen können, dass die Nachahmung vom Hersteller des Originals oder einem mit ihm geschäftlich oder organisatorisch verbundenen Unternehmen stammt.275 c) aa) 273 Begründung Regierungsentwurf UWG zu § 4 Nr. 9, BT-Drucks. 15/1487, S. 18; BGH GRUR 2004, 941, 943 – Metallbett. 274 BGH GRUR 1960, 244, 246 – Simili-Schmuck; BGH GRUR 2007, 795, 799 – Handtaschen, dort allerdings abgelehnt. 275 BGH GRUR 1988, 385, 387 – Wäsche-Kennzeichnungsbänder. B. Schutzvoraussetzungen 61 Eine Herkunftstäuschung setzt voraus, dass sich der Verkehr überhaupt Gedanken über die Herkunft der Waren macht. Es ist nicht ausreichend, dass er die Waren lediglich verwechselt.276 Teilweise wird in der Literatur die Auffassung vertreten, die Herkunftstäuschung erfordere, dass sich die wettbewerbliche Eigenart des Originals aus dessen Eignung auf die betriebliche Herkunft des Produkts hinzuweisen ergebe.277 Tatsächlich wird der Umstand meist gegeben sein. Durch diese enge Verbindung von Herkunftstäuschung und wettbewerblicher Eigenart kommt dem Merkmal der Herkunftstäuschung geringe Bedeutung zu. Denn für den Fall, dass ein Produkt Eigenart besitzt, weil es geeignet ist, auf seine betriebliche Herkunft hinzuweisen, und wenn dieses Produkt nachgeahmt wird, liegt in der Regel auch eine Herkunftstäuschung vor. Vermeidbar ist die Herkunftstäuschung dann, wenn sie durch geeignete Maßnahmen ausgeschlossen werden kann.278 Eine unvermeidbare Herkunftstäuschung ist nicht unlauter. Daher ist die Übernahme technischer Merkmale häufig nicht unlauter. Denn die Übernahme von Merkmalen, die den allgemein zugänglichen Stand der Technik darstellen und eine technische Aufgabe lösen, ist nicht vermeidbar, wenn keine andere Gestaltungsmöglichkeit existiert bzw. sinnvoll ist.279 Die Gefahr einer Herkunftstäuschung ist tatsächlich ausgeschlossen, wenn Umstände und Merkmale vorliegen, die es für den Verkehr klar und eindeutig machen, dass die Nachahmung nicht von dem Hersteller des Originals stammt bzw. von einem verbundenen Unternehmen. In Betracht kommt z. B. ein eklatanter Preisunterschied oder ein abweichender Vertriebsweg. Auch eine deutlich unterschiedliche Herstellerkennzeichnung räumt die Gefahr aus.280 In Bezug auf Produktgestaltungen ist die vermeidbare Herkunftstäuschung eine häufig einschlägige Tatbestandsvariante. Das Tatbestandsmerkmal der Herkunftstäuschung folgt bei Produktgestaltungen 276 Sambuc, Der UWG-Nachahmungsschutz, Rn. 84 und Rn. 89ff.; BGH GRUR 1963, 152, 155f. – Rotaprint. 277 Ohly in Ohly/Sosnitza, § 4.3 Rn. 3/52. 278 BGH GRUR 2001, 443, 445 – Viennetta; BGH GRUR 2000, 521, 525 – Modulgerüst. 279 BGH GRUR 2005, 600, 603 – Handtuchklemmen; BGH GRUR 2002, 820, 822 – Bremszangen; Sambuc in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, § 4 Nr. 3 Rn. 121ff.; Köhler in Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 3.49. 280 BGH GRUR 2001, 251, 254 – Messerkennzeichnung. 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 62 meist daraus, dass die Gestaltung dazu geeignet ist, auf die betriebliche Herkunft des Produkts hinzuweisen. Die Herkunftstäuschung ist regelmäßig vermeidbar, weil gerade die besonderen und wirtschaftlich erfolgreichen Gestaltungen nachgeahmt werden und auch eine andere Gestaltung hätte gewählt werden können. Es werden regelmäßig die Produktgestaltungen nachgeahmt, die sich als wirtschaftlich erfolgreich erwiesen haben, weil sie gefällig oder ausgefallen sind oder sich auf andere vorteilhafte Weise von den übrigen gleichartigen Produkten abheben. In diesen Fällen begründet die Gestaltung regelmäßig die wettbewerbliche Eigenart des Produkts. Häufig ergibt sich die Eigenart aus der Eignung als Herkunftshinweis. Die Nachahmung solcher Produkte begründet regelmäßig die Gefahr einer vermeidbaren Herkunftstäuschung, § 4 Nr. 3 a) UWG.281 Es gibt eine Vielzahl von Beispielen in der Rechtsprechung für Produktgestaltungen, die nach § 4 Nr. 3 a) UWG Schutz gegen Nachahmung genießen. Der BGH hat z. B. für die Elemente eines Büromöbelprogramms Nachahmungsschutz gewährt.282 Ebenso hat der BGH Schutz gegen Herkunftstäuschung für eine Vakuumpumpe283, ein Metallbettgestell284, dreibeinige Gartenliegen285, eine Fassadengestaltung286 und einen Rollstuhl287 bejaht. Das OLG Düsseldorf gestand den Schutz auch den Elementen des Gartenschlauchsystems Gardena zu.288 Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung Die Nachahmung ist nach § 4 Nr. 3 b) UWG unlauter, wenn die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausgenutzt oder beeinträchtigt wird. Diese Tatbestandsalternative bb) 281 Rohnke, FS Erdmann, S. 455, 456; Stieper, WRP 2006, 291, 299; Heep, Lauterkeitsrechtlicher Schutz vor Herkunftstäuschung und Rufausbeutung im Verhältnis zum Geschmacksmuster- und Kennzeichenrecht, S. 77; Bornkamm, GRUR 2005, 97, 102; Bulling/Langöhrig/Hellwig, Geschmacksmuster, XVIII Rn. 1097. 282 BGH GRUR 1982, 305 – Büromöbelprogramm. 283 BGH GRUR 1996, 210 – Vakuumpumpen (allerdings mit dem Hinweis auf eine mögliche Verwirkung). 284 BGH GRUR 2004, 941 – Metallbett. 285 BGH GRUR 2007, 984 – Gartenliege. 286 BGH GRUR 1977, 614 – Gebäudefassade. 287 BGH GRUR 1999, 1106, 1108 – Rollstuhlnachbau. 288 OLG Düsseldorf GRUR 1990, 207 – Gardena. B. Schutzvoraussetzungen 63 schützt den guten Ruf.289 Er ist das Ergebnis von Investitionen in Forschung, Entwicklung oder Marketing und soll dem zukommen, der die entsprechende Investition erbracht hat. Unlauterkeit nach dieser Variante erfordert, dass das nachgeahmte Produkt Wertschätzung genießt und diese unangemessen ausgenutzt oder beeinträchtigt wird. Wertschätzung setzt eine gewisse Bekanntheit voraus, weil es sich dabei generell um positive Assoziationen, wie z. B. Qualitätsvorstellung, Exklusivität, Prestige, Sportlichkeit oder Modernität, handelt.290 Die Ausnutzung der Wertschätzung, auch als „Rufausbeutung“ bezeichnet, besteht in einem Imagetransfer.291 Der angesprochene Verkehr überträgt die positiven Vorstellungen von Qualität, Prestige, Exklusivität etc. des Originals auf die Nachahmung. Bei der Beeinträchtigung der Wertschätzung, auch Rufbeeinträchtigung genannt, nimmt der Ruf des Originalprodukts durch die Nachahmung Schaden. Das kann z. B. auf dem Umstand beruhen, dass die Nachahmung von minderwertiger Qualität ist292 oder dass die Exklusivität des Originalprodukts durch massenhafte Nachahmung zunichte gemacht wird.293 Die Rufausbeutung/‑beeinträchtigung ist unlauter, wenn sie unangemessen ist. Unangemessenheit ist eine Wertungsfrage und bemisst sich nach den Gesamtumständen des Einzelfalls.294 Es werden die Interessen des Originalherstellers mit den Interessen der Allgemeinheit und anderer Wettbewerber unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Nachahmungsfreiheit gegeneinander abgewogen. Die Nachahmung von Produktgestaltungen ist häufig bereits nach § 4 Nr. 3 a) UWG unlauter. Aus diesem Grund sind Gerichtsentscheidungen, in denen Produktgestaltungen Schutz gegen Rufausbeutung oder Rufbeeinträchtigung zugesprochen wurde, selten. In den meisten Fällen der Herkunftstäuschung ist auch eine Rufausbeutung gegeben, 289 Ohly in Ohly/Sosnitza, § 4.3 Rn. 3/65. 290 BGH GRUR 1998, 830, 833 – Les-Paul-Gitarren; BGH GRUR 1985, 876, 878 – Tchibo/Rolex I. 291 BGH GRUR 2005, 349, 353 – Klemmbausteine III; BGH GRUR 1909, 500, 502 – Beta Layout; Ohly in Ohly/Sosnitza, § 4.3 Rn. 3/66f. 292 BGH GRUR 1987, 903, 905 – Le-Corbusier-Möbel; GRUR 2000, 521, 526f. – Modulgerüst. 293 BGH GRUR 1985, 876, 878 – Tchibo/Rolex I; BGH GRUR 2007, 795, 799 – Handtaschen. 294 Köhler in Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 3.51a; Ohly in Ohly/Sosnitza, § 4.3 Rn. 3/68. 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 64 weil mit der Herkunftstäuschung ein Imagetransfer einhergeht. In der Praxis fußen die Entscheidungen meist auf der Herkunftstäuschung.295 Zu erwähnen sind hier beispielhaft die Kelly-Bag-Handtaschen der Firma Hermès296, chirurgische Instrumente297, ein Faltrollstuhl298, die Les-Paul-Gitarre der Firma Gibson299 und Rolex-Uhren.300 Unredliche Erlangung von Unterlagen und Kenntnissen § 4 Nr. 3 c) UWG besagt, dass eine Nachahmung unter dem Umstand unlauter ist, dass der Nachahmer die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat. Die Erlangung ist unredlich, wenn sie strafrechtlich relevant ist oder wenn sie auf Täuschung oder Vertrauensmissbrauch im Verhältnis zum berechtigten Kenntnisinhaber beruht. Die Unlauterkeitsvariante ist relevant, wenn die Nachahmung der Ware spezielle Kenntnisse erfordert, z. B. im technischen oder chemischen Bereich. Die Nachahmung von Produktgestaltungen erfordert selten besondere Kenntnisse, da die äußere Gestaltung leicht ersichtlich ist. Daher ist § 4 Nr. 3 c) UWG beim Schutz von Produktgestaltungen wenig relevant. Wechselwirkung zwischen den Tatbestandsvoraussetzungen Es besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerbsrechtlichen Eigenart, der Intensität der Nachahmung und den besonderen wettbewerbsrechtlichen Umständen.301 Je stärker ein Element ausgeprägt ist, desto geringere Anforderungen werden an das Vorliegen der anderen Elemente gestellt.302 Falls ein Element allerdings gar cc) d) 295 Sambuc, GRUR 1986, 130, 137f. 296 BGH GRUR 2007, 795 – Handtaschen. 297 OLG Köln GRUR-RR 2006, 278 – Arbeitselement für Resektoskopie. 298 BGH GRUR 1999, 1106 – Rollstuhlnachbau. 299 BGH GRUR 1998, 830 – Les-Paul-Gitarren. 300 BGH GRUR 1985, 876 – Tchibo/Rolex. 301 Nordemann in Götting/Nordemann, § 4 Nr. 3 Rn. 3.91; BGH GRUR 2008, 1115, 1117 – ICON; BGH GRUR 2008, 793, 795 – Rillenkoffer; BGH GRUR 2007, 984, 985 – Gartenliege; BGH GRUR 2007, 795, 797 – Handtaschen; BGH GRUR 2001, 443, 445 – Viennetta. 302 Eck in Gloy/Loschelder/Erdmann, § 56 Rn. 37. B. Schutzvoraussetzungen 65 nicht gegeben ist, ist die Handlung nicht unlauter.303 Die Wechselwirkung ermöglicht eine Gesamtbeurteilung der Einzelfallumstände und involvierten Interessen.304 Markenrecht Voraussetzung für die Entstehung des Markenschutzes für Produktgestaltungen ist die Markenfähigkeit, es dürfen keine absoluten Ausschlussgründe vorliegen, ebenso keine relativen Eintragungshindernisse. Dabei ist vor allem auf die Besonderheiten bei der Formmarke einzugehen. Markenfähigkeit Der Markenschutz hängt zunächst von der abstrakten Schutzfähigkeit des Zeichens ab. Die Marke dient der Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen. Die Markenfähigkeit wird durch § 3 Abs. 1 MarkenG und durch die entsprechenden Bestimmungen in Art. 2 MRRL sowie Art. 4 UMV geregelt. Markenformen Die allgemeine Definition der Marke ergibt sich aus dem Wortlaut des Gesetzes. Gemäß § 3 Abs. 1 MarkenG können als Marke alle Zeichen, insbesondere Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen, Hörzeichen, dreidimensionale Gestaltungen einschließlich der Form ihrer Ware oder ihrer Verpackung sowie sonstige Aufmachungen einschließlich Farbe und Farbzusammenstellungen geschützt werden, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Ausdrücklich geschützt werden die Formmarken, die durch die Warenform selbst bestimmt sind und die weder aus dem Produkt selbst noch aus dessen Verpackung bestehen.305 4. a) aa) 303 Nordemann in Götting/Nordemann, § 4 Nr. 3 Rn. 3.91. 304 Nordemann in Götting/Nordemann, § 4 Nr. 3 Rn. 3.91. 305 Ingerl/Rohnke, § 8 Rn. 186; siehe oben 2. Teil B. I. 4. 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 66 Abstrakte Unterscheidungskraft Die Markenfähigkeit eines Zeichens setzt weiter voraus, dass kein Ausschlusstatbestand vorliegt. Dabei ist zunächst allgemein auf § 3 Abs. 1 MarkenG abzustellen, wonach die abstrakte Schutzfähigkeit von der Unterscheidungsfähigkeit des Zeichens bzw. der Produktgestaltung abhängt. Die abstrakte Unterscheidungseignung eines Zeichens ist grundlegende Voraussetzung für den Schutz als Marke nach § 3 Abs. 1 MarkenG, denn sie betrifft die grundsätzliche Eignung des Zeichens, als Herkunftshinweis zu dienen. Abstrakte Unterscheidungseignung bedeutet, dass das Zeichen geeignet sein muss, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. ohne dass es auf die konkret angemeldeten Waren oder Dienstleistungen ankommt.306 Marken werden geschützt, weil sie Unternehmensprodukte identifizieren. Ein Zeichen, dem die Eignung bereits abstrakt fehlt, ist nicht schutzwürdig. Für die abstrakte Unterscheidungskraft ist es ausreichend, dass das Zeichen in einem beliebigen, theoretisch vorstellbaren Fall zur Unterscheidung geeignet wäre.307 Die abstrakte Unterscheidungskraft wird nur sehr selten verneint. Denkbar ist dies lediglich bei außergewöhnlichen Markenformen, bei denen zweifelhaft ist, ob der Verkehr sie überhaupt als Kennzeichen versteht.308 Sondervorschrift für Formmarken Auch Produktgestaltungen müssen als Formmarken abstrakte Unterscheidungskraft aufweisen. § 3 Abs. 2 MarkenG regelt drei Ausschlussgründe der Markenfähigkeit. Die Vorschrift knüpft an die Formgestaltung des Zeichens an und setzt sie in Beziehung zu Eigenschaften der betreffenden Ware. Die Vorschrift soll vermeiden, dass durch das Markenrecht zeitlich unbegrenzter Schutz für Formen von Waren erlangt wird, die nicht der Kennzeichnung und Unterscheidung der Waren bb) cc) 306 Fezer, MarkenG, § 3 Rn. 316; Ingerl/Rohnke, § 3 Rn. 10; EuGH GRUR 2004, 858, 859 – Heidelberger Bauchemie; EuGH GRUR 2003, 604, 606 – Libertel; BGH GRUR 2008, 71, 71 – Fronthaube; BGH GRUR 2004, 507, 508 – Transformatorengehäuse. 307 Ingerl/Rohnke, § 3 Rn. 10. 308 Ingerl/Rohnke, § 3 Rn. 10; Guth, Mitt. 2003, 97, 98 in Bezug auf Riechmarken. B. Schutzvoraussetzungen 67 dienen, sondern auf artbedingten, technisch bedingten oder wertbedingten Eigenschaften beruhen. Der Ausschluss der Markenfähigkeit kann nicht durch Verkehrsgeltung oder Verkehrsdurchsetzung überwunden werden.309 Es handelt sich daher um ein absolutes Verbot. Der EuGH hat in Bezug auf einen mit Schokolade überzogenen Waffelriegel entschieden, dass die drei Ausschlussgründe unabhängig nebeneinander stehen. Einer Formmarke wird nur dann kein Schutz zuteil, wenn alle Merkmale, die die Marke ausmachen, also die gesamte Formmarke von einem Ausschlussgrund erfasst ist.310 Art der Ware Erstens sind Zeichen, die ausschließlich aus einer Form bestehen, die durch die Art der Ware selbst bedingt ist, nicht markenfähig, § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Die artbedingte Form einer Ware ergibt sich aus ihren äußeren Gattungsmerkmalen, also aus den Merkmalen, die die Ware aufweisen muss, um den Zweck dieser Art von Ware zu erfüllen.311 Dabei gilt ein objektiver Maßstab und nur ergänzend ist danach zu fragen, welche Formelemente ein Verwender der Ware erwartet, um die Ware entsprechend ihrem gewöhnlichen Verwendungszweck zu gebrauchen. Ingerl/Rohnke veranschaulichen das am Beispiel einer Tasse.312 Die Gattungsmerkmale einer Tasse sind ein Gefäß und ein Henkel. Ein zweiter Henkel an einer Tasse wäre kein Gattungsmerkmal, weil eine Tasse mit einer Hand am Henkel gegriffen wird, um das Gefäß zum Mund zu führen. Ein zweiter Henkel ist daher nicht artbedingt, um die Tasse als solche zu benutzen. Anders ist es jedoch bei einer Suppenschüssel, die ihrer Art nach zwei Henkel hat, damit sie mit beiden Händen gegriffen werden kann. Der BGH bejahte eine ausschließlich artbedingte Form in der Entscheidung Legostein und versagte den Schutz für die bekannten Spielbausteine.313 Er bezeichnete die quadratische Grundform der Spiel- (1) 309 Ingerl/Rohnke, § 3 Rn. 38; Lewalter/Schrader, GRUR 2005, 476, 477. 310 EuGH GRUR 2015,1198 Rn. 51 – Nestlé/Cadbury. 311 Ingerl/Rohnke, § 3 Rn. 47; BGH GRUR 2001, 334, 335 – Gabelstapler. 312 Ingerl/Rohnke, § 3 Rn. 48. 313 BGH GRUR 2010, 231, Rn. 28 – Legostein. 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 68 bausteine als „Grundform dieser Warengattung“ und verneinte daraufhin den Schutz für den Spielstein im Ganzen, weil die übrigen Gestaltungselemente nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht markenfähig waren. Abgesehen von der Entscheidung Legostein hat der BGH in der überwiegenden Zahl der Fälle einen Ausschluss wegen der Artbedingtheit der Form verneint. In Bezug auf die ROCHER-Kugel entschied der BGH, dass die Kugelform mit einer unregelmäßigen raspeligen Oberfläche keine artbedingte Form für eine Praline sei.314 Auch die Milchschnitte hat nach dem BGH keine artbedingte Form.315 In beiden Urteilen stützte der BGH seine Entscheidung darauf, dass sich für die in Rede stehenden Produkte gar keine gattungsmäßige Form herausgebildet habe.316 In der Entscheidung Gabelstapler lehnte der BGH wegen einer Reihe nicht artbedingter Gestaltungselemente (der ein abgerundetes Fünfeck darstellende Fahrerkabinenrahmen, die durchweg abgerundeten Kantenlinien und das rundlich ausgeprägte Heck) den Ausschluss nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ab.317 Der BGH führte aus, abstrakte Unterscheidungskraft erfordere, dass die Marke kein funktionell notwendiger Bestandteil der Ware sei.318 Das ist erfüllt, wenn sie über die technisch bedingte Grundform hinausgehende nicht technische Elemente aufweist, die zwar nicht physisch, aber doch gedanklich von der Ware abstrahierbar sind und die Identifizierungsfunktion der Marke erfüllen können.319 Tatsächlich ist die Anforderung erfüllt, wenn die Produktgestaltung auch zumindest ein nicht technisch bedingtes, frei wählbares Gestaltungselement aufweist.320 In der Entscheidung Gabelstapler war das frei gewählte Gestaltungselement eines rundlich ausgeprägten Hecks ausreichend.321 Die Entscheidung zeigt, dass Produktgestaltungen ohne größere Schwierigkeiten abstrakte Unterschei- 314 BGH GRUR 2010, 138 – ROCHER-Kugel. 315 BGH GRUR 2008, 510 – Milchschnitte. 316 BGH GRUR 2010, 138 – ROCHER-Kugel; BGH GRUR 2008, 510 – Milchschnitte. 317 BGH GRUR 2001, 334, 335 – Gabelstapler I. 318 BGH GRUR 2001, 334, 335 – Gabelstapler; ebenso in BGH GRUR Int 2001, 462, 463 – Stabtaschenlampen. 319 BGH GRUR 2001, 334, 335 – Gabelstapler; Sambuc, GRUR 2009, 333, 334. 320 Rohnke, FS Erdmann, S. 455, 460. 321 BGH GRUR 2001, 334, 335 – Gabelstapler. B. Schutzvoraussetzungen 69 dungskraft aufgrund ihrer Gestaltung zukommt. Die Rechtsprechung hat dies inzwischen wiederholt bestätigt.322 Auch die Literatur geht bei Produktgestaltungen von grundsätzlich markenfähigen Zeichen aus.323 In Bezug auf eine Stabtaschenlampe verneinte der BGH den Ausschlussgrund nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, weil die Lampe über eine Reihe von Gestaltungsmerkmalen verfüge, die weder durch die Art der Ware bedingt noch technisch oder wertbedingt seien.324 Die Taschenlampe wies unter anderem den zylinderförmigen Schaft, den zylinderförmig gegenüber dem Schaft vergrößerten Kopf, den konischen Übergang zwischen Schaft und Taschenlampenkopf, die Dreiteilung des Taschenlampenkopfes durch zwei umlaufende Einkerbungen sowie zwei umlaufende Riffelungen im mittleren Kopfteil der Taschenlampe auf, so der BGH. Diese Merkmale ermöglichten weder eine technische Wirkung noch erzielen sie bestimmte Eigenschaften.325 Technische Wirkung Zweitens sind Formen, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sind, vom Markenschutz ausgeschlossen (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Der Ausschlussgrund verhindert, dass die technischen Wirkungen einer Form über die technischen Schutzrechte Patent und Gebrauchsmuster hinaus durch das Markenrecht monopolisiert werden. Denn es besteht ein allgemeines Interesse daran, dass technische Lösungen oder Eigenschaften zumindest nach Ablauf von Patent- und Gebrauchsmusterschutz von allen Wettbewerbern für ihre Waren benutzt werden können.326 Die Wirkung der Gestaltung muss technischer Art sein und nicht ästhetischer oder sensorischer. Die Bandbreite der technischen Wirkungen ist groß. Alles, was der Verkehr als techni- (2) 322 BGH GRUR 2010, 138, 139 – ROCHER-Kugel; BGH GRUR 2003, 332, 333 – Abschlussstück; BGH GRUR 2006, 679, 680 – Porsche Boxster; BGH GRUR 2004, 502, 503 – Gabelstapler II; EuGH GRUR 2002, 804, 806 – Philips/Remington. 323 Ingerl/Rohnke, § 3 Rn. 32f.; Götting, Gewerblicher Rechtsschutz, § 52 Rn. 20; Kirschneck in Ströbele/Hacker, § 3 Rn. 29; Lange, Marken- und Kennzeichenrecht, § 3 Rn. 501; Köhler, GRUR 2009, 445, 445. 324 BGH GRUR 2004, 506, 507 – Stabtaschenlampen II. 325 BGH GRUR 2004, 506, 507 – Stabtaschenlampen II. 326 EuGH GRUR 2002, 804, 809 – Philips/Remington. 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 70 sche Wirkung wahrnimmt, ist von der Markenfähigkeit ausgeschossen. Es ist auch unerheblich, ob es eine Form gibt, mit der die gleiche technische Wirkung erzielt werden kann.327 Lewalter/Schrader nennen die Gummiimprägnierung an einem Besenstiel zur Erhöhung der Rutschfestigkeit als Beispiel einer technischen Wirkung.328 Der BGH hat den Markenschutz selten wegen technisch bedingter Form versagt. Eine Ausnahme ist die Entscheidung Legostein.329 Der Schutzausschließungsgrund bezog sich auf die zwei symmetrischen Reihen aus jeweils vier flachen, glatten und zylindrischen Noppen an der Oberfläche. Diese Noppen seien, laut BGH, ausschließlich technisch bedingt, weil sie als Kupplungselemente dienten. Der BGH verneinte die technische Erforderlichkeit der Ausgestaltung in Bezug auf ein Transformatorengehäuse wegen der konkreten Anordnung und Ausgestaltung der Lüftungsschlitze in den Gehäuseseiten, der Einkerbungen der Seitenwände und der besonderen Form der Oberseite des Gehäuses.330 Der BGH erachtet weiter die Form eines Automobils331, einer Motorhaube332, einer Cremeschnitte333 und einer Stabtaschenlampe334 nicht als erforderlich zur Erreichung einer technischen Wirkung. Wesentlicher Wert Drittens sind Formen, die der Ware einen wesentlichen Wert verleihen, von der Markenfähigkeit ausgeschlossen (§ 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG). Damit ist nicht gemeint, dass alle gestalterischen oder ästhetischen Elemente, die den Wert der Ware beeinflussen, nicht schutzfähig sind. Der BGH legt den Ausschlussgrund dahin gehend aus, dass eine Form nicht markenfähig ist „wenn der Verkehr allein in dem ästhetischen Gehalt der Form den wesentlichen Wert der Ware sieht und es deshalb von vornherein als ausgeschlossen angesehen werden kann, dass der (3) 327 EuGH GRUR 2002, 804, 809 – Philips/Remington. 328 Lewalter/Schrader, GRUR 2005, 476, 477. 329 BGH GRUR 2010, 231, Rn. 24 – Legostein. 330 BGH GRUR 2004, 507, 509 – Transformatorengehäuse. 331 BGH GRUR 2006, 679, 681 – Porsche Boxster. 332 BGH GRUR 2008, 71, 72 – Fronthaube. 333 BGH GRUR 2008, 510, 511 – Milchschnitte. 334 BGH GRUR 2004, 506, 507 – Stabtaschenlampen II. B. Schutzvoraussetzungen 71 Form neben ihrer ästhetischen Wirkung zumindest auch die Funktion eines Herkunftshinweises zukommen kann.“335 Gestaltungen, bei denen dies der Fall ist, sind z. B. Werke der reinen, zweckfreien Kunst, wie Gemälde oder Skulpturen, weil hier die Formgestaltung den Wert der Ware ihrem Wesen nach ausmacht. Der BGH beschränkt die Anwendung des § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG auf Formen, die allein aus der ästhetischen Gestaltung ihren Wert herleiten. Das sind überwiegend Gegenstände der reinen Kunst, die keinen weiteren Gebrauchszweck haben.336 Daher ist dieser Ausschlussgrund bei Produktgestaltungen grundsätzlich nicht einschlägig, weil die Produkte auch einen Gebrauchszweck haben. Die Ausschlusstatbestände sind eher eng. Sie greifen nur bei Zeichen, die ausschließlich aus den aufgezählten Formen bestehen. Allerdings genügt nicht jede Ergänzung schutzfähiger Formelemente. Der EuGH hat klargestellt: Um dem Ausschluss wegen technisch bedingter Form zu entkommen, müsse das Zeichen nicht nur um unwesentliche Elemente erweitert werden, damit es dennoch insgesamt markenfähig sei.337 Die Ausschlussgründe wegen ausschließlich artbedingter und wertbedingter Formen schließen lediglich die Grundformen der betreffenden Waren aus; zusätzliche Gestaltungsmerkmale verhindern die Anwendung der Ausschlussgründe. Absolute Schutzhindernisse Die Herkunfts- und Unterscheidungsfunktion steht im deutschen Markenrecht im Vordergrund. Dies ergib sich speziell aus § 3 Abs. 1 MarkenG, wonach die Marke geeignet sein muss, Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens von denen eines anderen Unternehmens zu unterscheiden. Des Weiteren schreiben die Regelungen in § 8 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG vor, welche Eintragungshindernisse für Marken bestehen, die die Herkunftsfunktion nicht erfüllen.338 b) 335 BGH GRUR 2010, 138, 139 – ROCHER-Kugel; BGH GRUR 2008, 71, 72 – Fronthaube; BPatG MarkenR 2004, 153, 156 – Kelly-Bag. 336 BGH GRUR 2008, 71, 72 – Fronthaube; Ingerl/Rohnke, § 3 Rn. 59; BGH GRUR 2010, 138, Rn. 19 – ROCHER-Kugel. 337 EuGH GRUR 2002, 804, 809 – Philips/Remington. 338 Ingerl/Rohnke, Einleitung, N 72. 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 72 Danach sind bestimmte Zeichen von der Eintragung ausgenommen. Bei Formmarken greift aber bereits im Rahmen der Markenfähigkeit die Sondervorschrift des § 3 Abs. 2 MarkenG ein. Die Prüfung der absoluten Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 MarkenG wird dadurch aber nicht entbehrlich. Daher ist bei Produktgestaltungen eine zweistufige Prüfung erforderlich. Grafische Darstellbarkeit § 8 Abs. 1 MarkenG schließt alle Zeichen von der Eintragung aus, die sich nicht grafisch darstellen lassen. Der EuGH hat in der Entscheidung Sieckmann genauere Anforderungen an die grafische Darstellbarkeit aufgestellt.339 Danach muss das Zeichen mithilfe von Figuren, Linien oder Schriftzeichen genau identifizierbar sein. Die grafische Darstellung der Marke im Register muss in sich abgeschlossen, leicht zugänglich und verständlich sein. Die Darstellung muss außerdem Gegenstand einer ständigen und sicheren Wahrnehmung, also dauerhaft, sein. Und schließlich muss das Darstellungsmittel eindeutig und objektiv sein.340 Nach den Anforderungen des EuGH an die grafische Darstellbarkeit, denen sich auch der BGH angeschlossen hat,341 und nach der Markenverordnung342 sind visuell wahrnehmbare Zeichen weitestgehend unproblematisch. Bei dreidimensionalen Marken werden nach § 9 MarkenV mindestens zwei, höchstens sechs zweidimensionale Abbildungen des Zeichens zur Darstellung verwendet, die durch eine Beschreibung ergänzt werden können, in der der Anmelder angibt, dass nicht die Abbildung das begehrte Zeichen ist, sondern eine dreidimensionale Gestaltung. aa) 339 EuGH GRUR 2003, 145, 147f. – Sieckmann. 340 EuGH GRUR 2003, 145, 147f. – Sieckmann. 341 BGH GRUR 2007,148, 149f. – Tastmarke; BGH GRUR 2007, 55, 56 – Farbmarke gelb/grün II; BPatG GRUR 2005, 594, 595 – Hologramm. 342 Verordnung zur Ausführung des Markengesetzes (MarkenV). B. Schutzvoraussetzungen 73 Konkrete Unterscheidungskraft Nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG sind Zeichen von der Eintragung ausgeschlossen, die keine konkrete Unterscheidungskraft für die (konkret) angemeldeten Waren besitzen. Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH kommt einem Zeichen konkrete Unterscheidungskraft zu, wenn es geeignet ist, die Waren, für die die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Waren somit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.343 Sinnentsprechend definiert der BGH die konkrete Unterscheidungskraft als die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden.344 Die konkrete Unterscheidungskraft beurteilt sich nach der Auffassung der maßgeblichen Verkehrskreise. Die maßgeblichen Verkehrskreise setzen sich aus den normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchern der in Rede stehenden Waren zusammen.345 Das Maß an Unterscheidungskraft kann unterschiedlich hoch sein. Originelle und außergewöhnliche Zeichen haben einen höheren Grad an Unterscheidungskraft als Zeichen, die unauffällig oder ähnlich einer Sachbeschreibung sind. Weder das Markengesetz noch die Markenrechts-Richtlinie oder die Unionsmarkenverordnung bestimmen den erforderlichen Grad an Unterscheidungskraft. EuGH346 und BGH347 setzen einen großzügigen Maßstab an und legen den Wortlaut des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG („… jegliche Unterbb) 343 EuGH GRUR 1999, 723, 727 – Chiemsee; EuGH GRUR 2010, 228, 229 – Audi; EuGH GRUR 2008, 339, 342 – Develey; EuGH GRUR 2006, 229, 232 – BioID; EuGH GRUR 2004, 943, 944 – SAT.1; EuGH GRUR 2004, 428, Henkel (Waschmittelflasche); EuGH GRUR 2003, 604, 608 – Libertel. 344 Vgl. z. B. BGH GRUR 2009, 952, 953 – DeutschlandCard; BGH GRUR 2009, 949, 949 – My World; BGH GRUR 2008, 1093, 1094 – Marlene-Dietrich-Bildnis; BGH GRUR 2006, 850, 854 – FUSSBALL WM 2006; BGH GRUR 2005, 417, 418 – BerlinCard; BGH GRUR 2004, 683, 684 – Farbige Arzneimittelkapsel; BGH GRUR 2002, 1070, 1070f. – Bar jeder Vernunft; BGH GRUR 1999, 1089, 1091 – YES. 345 Ingerl/Rohnke, § 8 Rn. 73. 346 EuGH GRUR Int 2004, 631, 632 – Henkel (Dreidimensionale Tablettenform I). 347 BGH GRUR 2008, 1093, 1094 – Marlene-Dietrich-Bildnis; BGH GRUR 2006, 850, 854 – FUSSBALL WM 2006. 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 74 scheidungskraft …“) dahin gehend aus, dass bereits ein Mindestmaß an Unterscheidungskraft ausreichend ist, damit das Zeichen als Marke eintragungsfähig ist.348 Für Produktgestaltungen als dreidimensionale Marken ergeben sich Besonderheiten.349 Der EuGH hat zwar entschieden, dass für alle Markenformen grundsätzlich die gleichen Maßstäbe in Bezug auf die konkrete Unterscheidungskraft gelten. Das Gericht hat aber weiter festgelegt, dass die Verkehrskreise, nach deren Auffassung sich die Unterscheidungskraft bemisst, Produktgestaltungen tatsächlich in der Regel nicht ohne Weiteres als Herkunftshinweise ansehen.350 Somit muss im Einzelfall positiv festgestellt werden, dass der Verkehr die Produktgestaltung als Herkunftshinweis versteht.351 Daher kommt einer Produktgestaltung in der Regel Unterscheidungskraft zu, wenn es sich um eine von der Norm oder dem Üblichen erheblich abweichende Gestaltung handelt, die vom Verkehr als Herkunftshinweis wahrgenommen wird.352 Die lediglich neue Kombination von typischen Gestaltungselementen, die Abwandlung von Grundformen oder die Variante einer üblichen Form ist regelmäßig nicht ausreichend.353 Der BGH ist im Einklang mit dem Ansatz des EuGH.354 Er hat drei Hauptkriterien herausgearbeitet, nach denen sich richtet, ob der Verkehr eine dreidimensionale Gestaltung als Herkunftshinweis ansieht. Das ist zunächst die Üblichkeit dreidimensionaler Gestaltungen als Herkunftshinweis in der Branche des betreffenden Produkts, weil bei einigen Warengruppen, wie z. B. bei Süßwaren, eine Formmarke näherliegend ist (Toblerone, Lindt Goldhase, Ferrero Rocher, Milch- Schnitte), andere Bereiche aber eine Formmarke gar nicht erwarten 348 Friedmann, GRUR Int. 2014, 1195, 1199. 349 Sambuc, GRUR 2009, 333, 334f. 350 EuGH GRUR 2003, 514, 517 – Linde; EuGH GRUR 2003, 604, 608 – Libertel; EuGH GRUR 2006, 1022, 1023 – Storck (Bonbonverpackung); EuGH GRUR 2004, 428, 431 – Henkel (Waschmittelflasche). 351 EuGH GRUR 2004, 428, 431 – Henkel (Waschmittelflasche). 352 EuGH GRUR Int 2008, 43, 45 – Henkel (rot-weiße rechteckige Tablette); EuGH GRUR 2008, 339, 342 – Develey; EuGH GRUR 2004, 428, 431 – Henkel (Waschmittelflasche). 353 Ingerl/Rohnke, § 8 Rn. 187. 354 BGH GRUR 2006, 679, 681 – Porsche Boxster; BGH GRUR 2008, 71, 73 – Fronthaube. B. Schutzvoraussetzungen 75 lassen, wie der Dienstleistungssektor. Weiter ist von Bedeutung, wie ungewöhnlich, ausgefallen oder auffällig die verwendete Form von Haus aus ist. Und schließlich ist der Grad der (vor allem durch Benutzung gesteigerten) Kennzeichnungskraft des dreidimensionalen Zeichens für die Beurteilung wichtig. Es besteht kein Unterschied zwischen Waren-Formmarken und Warenverpackungs-Formmarken, wenn der Verkehr die Verpackung der Warenform gleichsetzt, weil die Ware nur in der Verpackung am Wirtschaftsverkehr teilnimmt,355 wie z. B. Waschmittel und Alkohol. Der EuGH hat einer schlichten zylindrischen Glasflasche mit einem zylindrischen Schraubverschluss, der denselben Durchmesser hat, wie die Glasflasche selbst, als Formmarke für Getränke jegliche Unterscheidungskraft (im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b UMV) abgesprochen. Allerdings hat der EuGH in dieser Entscheidung den Aspekt der Branchenüblichkeit nicht diskutiert, weil es sich dabei um eine Tatsachenwürdigung handele, die nicht seiner Prüfung unterliege.356 Freihaltungsbedürfnis § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG regelt das Eintragungshindernis der beschreibenden Angaben. Marken sind beschreibend und damit nicht eintragungsfähig, wenn sie ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geografischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können. Das Schutzhindernis hat das im Allgemeininteresse liegende Ziel, beschreibende Angaben freizuhalten, weil ihre Monopolisierung dem Anmelder einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil bringen würde.357 Daher spricht man bei § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG auch von „Freihaltungsbedürfnis“. Das absolute Schutzhindernis der beschreibenden Angaben findet auch auf Formmarken und somit Produktgestaltungen Anwendung, cc) 355 Ingerl/Rohnke, § 8 Rn. 191. 356 EuGH BeckRS 2015, 80606 Rn. 96 – Zylindrische Flasche. 357 Ströbele in Ströbele/Hacker, § 8 Rn. 265. 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 76 wie der EuGH im Rahmen der Vorlageentscheidung Linde ausdrücklich festgestellt hat.358 Der BGH dehnt das Allgemeininteresse an der Freihaltung beschreibender Angaben mit Blick auf dreidimensionale Zeichen sehr weit aus, um die Gestaltungsfreiheit bei Produkten zu sichern.359 Er wertet Produktgestaltungen als beschreibend, wenn sie durch ihre Formgebung die Form des Produktes als solche beschreiben. So bejahte der BGH in der Entscheidung Käse in Blütenform II § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG in Bezug auf einen Weichkäse in Blütenform, weil sich die angemeldete Marke darin erschöpft, die äußere Form der Ware – hier also des Käses – wiederzugeben, und es sich damit um ein Zeichen handelt, das Eigenschaften der beanspruchten Ware, und zwar deren äußere Gestaltung, beschreibt.360 Ebenso bejahte der BGH in der Entscheidung Porsche Boxster das Schutzhindernis bei der zur Marke angemeldeten Form des Autos Porsche Boxster, weil sich die angemeldete Marke darin erschöpft, die äußere Form der Ware – hier des Autos – wiederzugeben, und somit Eigenschaften der beanspruchten Ware, nämlich die äußere Gestaltung, beschreibt.361 Diese Entwicklung wird von der Literatur aus zwei Gründen kritisch beurteilt.362 Zum einen sei der BGH nicht konform mit der Rechtsprechung des EuGH. In der Entscheidung Linde habe der EuGH das Freihaltungsinteresse hinsichtlich einer Formmarke zwar bejaht, allerdings beschreibe die Form dort gleichzeitig auch Merkmale der Ware.363 Die Rechtsfortbildung durch den BGH entbehre daher einer europarechtlichen Grundlage. Zum anderen habe der BGH systemwidrig ein außergesetzliches Schutzhindernis geschaffen, indem er Formmarken, die aus der Form der Ware selbst bestehen, den Markenschutz verwehrt.364 Die absoluten Schutzhindernisse bilden eine abschließende Aufzählung von Ausnahmen zum gesetzlichen Eintragungsanspruch nach § 8 Abs. 2 MarkenG. Die Ausnahmen zu einem 358 EuGH GRUR 2003, 514, 518 – Linde. 359 BGH GRUR 2008, 1000, 1001 – Käse in Blütenform II; BGH GRUR 2008, 71, 74 – Fronthaube; BGH GRUR 2006, 679, 682 – Porsche Boxster. 360 BGH GRUR 2008, 1000, 1001 – Käse in Blütenform II. 361 BGH GRUR 2006, 679, 682 – Porsche Boxster, allerdings Überwindung des Eintragungshindernisses aufgrund Verkehrsdurchsetzung bejaht. 362 Ingerl/Rohnke, § 8 Rn. 199; Ströbele in Ströbele/Hacker, § 8 Rn. 425. 363 EuGH GRUR 2003, 514 – Linde. 364 Ingerl/Rohnke, § 8 Rn. 199. B. Schutzvoraussetzungen 77 allgemeinen Grundsatz seien eng auszulegen und einer Erweiterung durch richterliche Rechtsfortbildung nicht zugänglich. Als alternative Vorgehensweise ließe sich das Anliegen des BGH sachgerechter im Rahmen der Unterscheidungskraft berücksichtigen.365 Verkehrsdurchsetzung Ein Zeichen kann unter Umständen trotz entgegenstehender Schutzhindernisse eingetragen werden. In § 8 Abs. 3 MarkenG ist festgelegt, dass die Schutzhindernisse der mangelnden konkreten Unterscheidungskraft, der Angaben mit beschreibendem Charakter und der üblich gewordenen Bezeichnungen durch sogenannte Verkehrsdurchsetzung überkommen werden können. Dazu ist erforderlich, dass sich die Marke vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge von Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat. Nimmt ein Zeichen diese Hürde, wird es eingetragen und steht den gewöhnlichen Registermarken i. S. d. § 4 Nr. 1 MarkenG gleich.366 Die Anwendung ist auf die absoluten Schutzhindernisse § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG beschränkt. Ein anderes Eintragungshindernis oder die mangelnde grafische Darstellbarkeit (§ 8 Abs. 1 MarkenG) sowie die Markenfähigkeit an sich (§ 3 Abs. 1 MarkenG) können nicht mittels Verkehrsdurchsetzung überkommen werden.367 § 8 Abs. 3 MarkenG setzt Art. 3 Abs. 3 MRRL in nationales Recht um. Abweichend von der Richtlinie und Verordnung spricht das Markengesetz nicht von „Unterscheidungskraft“, sondern führt den unter dem Warenzeichengesetz eingeführten und verwendeten Begriff der „Verkehrsdurchsetzung“ fort. Eine inhaltliche Abweichung ist damit nicht beabsichtigt. Der Gesetzgeber wollte, dass die alte Rechtsprechung zum Warenzeichengesetz unter einer einheitlichen Begrifflichkeit fortgeführt werden kann.368 Die Auslegung des Begriffs hat jedoch richtlinienkonform zu erfolgen und richtet sich daher nach den Vorgadd) 365 Ingerl/Rohnke, § 8 Rn. 199. 366 BGH GRUR 2006, 701, 702 – Porsche 911. 367 EuGH GRUR 2007, 970, 971 – Benetton Group; EuGH GRUR 2002, 804, 809 – Philips/Remington. 368 Ingerl/Rohnke, § 8 Rn. 313. 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 78 ben des EuGH zur Unterscheidungskraft. In der Entscheidung Chiemsee369 hat sich der EuGH umfassend mit der Unterscheidungskraft befasst und grundlegende Beurteilungskriterien aufgestellt. In dieser Entscheidung hat der EuGH auch begründet, weshalb Unterscheidungskraft bzw. Verkehrsdurchsetzung die Schutzhindernisse überkommen kann. Das Zeichen wandelt nämlich seine Qualität, es erlangt eine neue Bedeutung, die nicht mehr nur beschreibend ist.370 Verkehrsdurchsetzung setzt voraus, dass das Zeichen nach Auffassung der maßgeblichen Verkehrskreise als Marke benutzt worden ist.371 Die Rechtsprechung hat hier verschiedene Merkmale herausgearbeitet, die für bzw. gegen eine markenmäßige Benutzung sprechen.372 Weiter müssen die Verkehrskreise das markenmäßig benutzte Zeichen einem bestimmten Unternehmen zuordnen können.373 Au- ßerdem muss sich das Zeichen in den maßgeblichen Verkehrskreisen durchgesetzt haben. Dazu stellt der EuGH fest, dass jedenfalls ein erheblicher Teil der beteiligten Verkehrskreise die Ware aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen muss.374 Diese Durchsetzung muss sich auf das gesamte Bundesgebiet beziehen.375 Ob dann tatsächlich Verkehrsdurchsetzung erreicht ist, also, ob das Zeichen in der Lage ist, Waren oder Dienstleistungen als aus einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen, ist schließlich im Wege einer Gesamtschau aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Maßgebliche Kriterien der Gesamtschau hat der EuGH in der Entscheidung Chiemsee festgelegt.376 Danach sind für die Verkehrsdurchsetzung von Bedeutung: der Marktanteil, die Intensität, die geografische Verbreitung und die Dauer der Benutzung dieser Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke, der Teil der beteiligten Verkehrskreise, der die Ware aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmensstand erkennt, sowie Erklärungen 369 EuGH GRUR 1999, 723 – Chiemsee. 370 EuGH GRUR 1999, 723, 727 – Chiemsee. 371 EuGH GRUR 2002, 804, 808 – Philips/Remington. 372 BPatG GRUR 2005, 948, 954f. – FUSSBALL WM 2006; EuGH GRUR Int 2006, 842, 845f. – Storck (Form eines Bonbons II); BGH GRUR 2006, 760, 762 – LOTTO. 373 EuGH GRUR 2002, 804, 808 – Philips/Remington. 374 EuGH GRUR 1999, 723, 727 – Chiemsee. 375 BGH GRUR 1988, 211, 211f. – Wie hammas denn. 376 EuGH GRUR 1999, 723 – Chiemsee. B. Schutzvoraussetzungen 79 von Industrie- und Handelskammern oder von anderen Berufsverbänden.377 Die nationale Rechtsprechung steht im Einklang mit dem Ansatz der umfassenden Abwägung und Berücksichtigung aller Faktoren des EuGH.378 Um die Eintragungshindernisse durch Verkehrsdurchsetzung zu überwinden, gelten für Formmarken grundsätzlich dieselben Kriterien wie für andere Zeichenformen, keine strengeren Anforderungen.379 Allerdings hat der EuGH anerkannt, dass es für untypische Markenformen, wie die Waren-Formmarken, tatsächlich schwieriger sein kann, dieselben rechtlichen Anforderungen zu erfüllen.380 So muss die markenmäßige Benutzung des Zeichens positiv festgestellt werden, weil es näherliegend ist, dass der Verkehr eine Produktgestaltung eher als lediglich funktional oder dekorativ erachtet. Bezüglich des erforderlichen Grades an Verkehrsdurchsetzung befolgt der BGH die europarechtlichen Vorgaben und lässt auch für Formmarken eine Verkehrsdurchsetzung von 50 % genügen, wie er es regelmäßig bei anderen Markenformen macht.381 In der bereits erwähnten Entscheidung Porsche Boxster hat der BGH geurteilt, dass die Eintragungshindernisse durch Verkehrsdurchsetzung überkommen sind.382 Relative Schutzhindernisse Schließlich dürfen dem Markenschutz keine relativen Schutzhindernisse entgegenstehen. Die relativen Eintragungshindernisse werden nicht von Amts wegen geprüft, sondern müssen vom Rechtsinhaber im Widerspruchs- oder Löschungsverfahren vorgebracht werden.383 Im Markenrecht gibt es das relative Schutzhindernis kollidierender identischer und ähnlicher Zeichen nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 und c) 377 EuGH GRUR 1999, 723, 727 – Chiemsee. 378 BGH GRUR 2010, 138, 141f. – ROCHER-Kugel; BGH GRUR 2009, 954, 956 – Kinder III. 379 Ingerl/Rohnke, § 8 Rn. 318; EuGH GRUR 2003, 514, 517 – Linde; EuG GRUR Int 2003, 944, 946 – Zigarrenform. 380 EuGH GRUR 2003, 514, 516f. – Linde. 381 BGH GRUR 2010, 138, 142f. – ROCHER-Kugel; BGH GRUR 2008, 510, 512 – Milchschnitte; BGH GRUR 2007, 780, 782f. – Pralinenform. 382 BGH GRUR 2006, 679, 682 – Porsche Boxster. 383 Ahrens, Gewerblicher Rechtsschutz, Rn. 609. 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 80 Nr. 2 MarkenG. Die Vorschrift löst die Kollisionsfälle zwischen zwei Zeichen auf der Grundlage des Prioritätsprinzips. Das Prioritätsprinzip ist in § 6 Abs. 1 MarkenG gesetzlich verankert und besagt, dass das prioritätsältere Recht Vorrang vor einem jüngeren Recht hat. Identitätsschutz Gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 MarkenG liegt ein relatives Schutzhindernis vor, wenn die neue Marke mit einer Marke mit älterem Rang identisch ist oder die Waren oder Dienstleistungen in der neuen Marke mit den Waren oder Dienstleistungen der älteren Marke identisch sind. Insoweit besteht Identitätsschutz.384 Die Vorschrift regelt die Kollision mit einem älteren identischen Zeichen bei Warenidentität (Identitätsschutz). Verwechslungsschutz Darüber hinaus besteht auch ein Verwechslungsschutz. Und zwar darf bei der neuen Marke keine Identität oder Ähnlichkeit mit einer Marke mit älterem Zeitraum bestehen, auch keine Identität oder Ähnlichkeit der Ware oder Dienstleistung der neuen Marke mit den Waren oder Dienstleistungen der älteren Marke. Für das Publikum darf nicht die Gefahr von Verwechslungen bestehen (§ 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG). Verwechslungsgefahr besteht, wenn der Verkehr zwei Marken wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit bzw. der Identität oder Ähnlichkeit der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen zu verwechseln droht oder der Verkehr die Marken gedanklich in Verbindung bringen könnte. Die Verwechslungsgefahr wird für den Einzelfall anhand der drei Hauptfaktoren Waren-/Dienstleistungsähnlichkeit, Zeichenähnlichkeit und Kennzeichnungskraft der älteren Marke beurteilt. Die drei Faktoren stehen in einem wechselbezüglichen Verhältnis.385 Ein höherer Grad eines Faktors kann einen schwächeren Grad eines anderen Faktors ausgleichen. Weil die Verwechslungsgefahr in der Zeichenund Warenähnlichkeit begründet liegt, ist die Grenze der Wechselwiraa) bb) 384 Ahrens, Gewerblicher Rechtsschutz, Rn. 609. 385 Fezer, MarkenG, § 14 Rn. 252. B. Schutzvoraussetzungen 81 kung erreicht, wenn gar keine Zeichen- oder Warenähnlichkeit vorliegt.386 Unter Kennzeichnungskraft versteht man die Eignung eines Zeichens, sich dem Publikum aufgrund seiner Eigenart und seines gegebenenfalls durch Benutzung erlangten Bekanntheitsgrades als Marke einzuprägen, d. h. als Zeichen erkannt, in Erinnerung behalten und wiedererkannt zu werden.387 Der Grad der Kennzeichnungskraft bestimmt den Schutzumfang des Zeichens; hohe Kennzeichnungskraft bewirkt einen größeren Schutzumfang gegen Verwechslungsgefahr.388 Die Kennzeichnungskraft ist keine stabile Größe, sondern kann durch intensive Verwendung des Zeichens gesteigert und ebenso durch die Benutzung von Drittzeichen geschwächt werden.389 Die Rechtsprechung hat für die Kennzeichnungskraft die folgenden Beurteilungskriterien entwickelt: die Eigenschaften, die die Marke von Haus aus besitzt, der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, geografische Verbreitung und Dauer ihrer markenmäßigen Benutzung, der Werbeaufwand, der Anteil der beteiligten Verkehrskreise, der die Waren oder Dienstleistungen aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennt, bis hin zu Erklärungen von IHKs oder anderen Berufsverbänden.390 Die Faktoren sind nicht abschließend und müssen im Einzelfall umfassend geprüft werden.391 Warenähnlichkeit liegt nach dem EuGH vor, wenn zwischen den betreffenden Waren eine so enge Beziehung besteht, dass sich den Abnehmern, wenn sie an den Waren dasselbe Zeichen angebracht sehen, der Schluss aufdrängt, dass die Waren von demselben Unternehmen stammen. Die Ähnlichkeit der Waren ist unter Berücksichtigung aller 386 EuGH GRUR 1998, 922, Rn. 22 – Canon; Ingerl/Rohnke, § 14 Rn. 435 mit weiteren Nachweisen. 387 Ingerl/Rohnke, § 14 Rn. 497; EuGH GRUR Int 1999, 734, 736 – Lloyd. 388 EuGH GRUR 1998, 387, 390 – Springende Raubkatze; BGH GRUR 2001, 158, 160 – Drei-Streifen-Kennzeichnung. 389 Ingerl/Rohnke, § 14 Rn. 498. 390 EuGH GRUR Int 1999, 734, 735 – Lloyd; EuGH GRUR 2005, 763, 764 – Nestlé/ Mars; BGH GRUR 2009, 672, 674 – OSTSEE-POST; BGH GRUR 2007, 1071, 1072 – Kinder II. 391 BGH GRUR 2004, 235, 237 – Davidoff II; BGH GRUR 2002, 1067, 1068f. – DKV/ OKV. 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 82 Umstände des Einzelfalls zu beurteilen.392 Dem hat sich auch der BGH angeschlossen.393 Für die Bestimmung der Zeichenähnlichkeit stellt der EuGH auf den Grad der Ähnlichkeit in Bild, Klang und Bedeutung ab, er analysiert die Faktoren zunächst einzeln und dann in einer Gesamtschau in Bezug auf die angemeldeten Waren.394 Beurteilungsmaßstab ist die Auffassung der maßgeblichen Verkehrskreise, die die Waren regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnehmen und daher auf ihr Erinnerungsvermögen angewiesen sind.395 Bei Produktgestaltungen, also Warenformmarken, beurteilt sich die Ähnlichkeit nach Form und Sinngehalt der Zeichen.396 Die Beurteilung der Ähnlichkeit kann nur auf Merkmale mit herkunftshinweisender Bedeutung gestützt werden.397 Daher sind Gestaltungselemente, die für sich betrachtet nicht schutzfähig sind, nicht dazu geeignet, Zeichenähnlichkeit zu begründen. Auch die Grundform oder das Motiv der Gestaltung ist nicht ausschlaggebend, sondern die konkrete Ausgestaltung durch Form, Farbe und weitere Gestaltungselemente, wie der BGH in Bezug auf die dreidimensionale Form eines sitzenden Hasen entschied.398 Die Gefahr, dass zwei Marken gedanklich in Verbindung miteinander gebracht werden, stellt kein alternatives relatives Schutzhindernis zur Verwechslungsgefahr dar, sondern konturiert den Begriff der Verwechslungsgefahr.399 Daher genügt es nicht, wenn der Verkehr lediglich eine gedankliche Verbindung zwischen den Zeichen herstellt, ohne dass Verwechslungsgefahr besteht. Vielmehr muss sich aufdrängen, dass die Zeichen aufgrund ihres Sinngehalts und ihrer Zeichenbildung aufeinander bezogen sind.400 392 EuGH GRUR Int 1994, 614, 615 – Ideal Standard II; EuGH GRUR 1998, 922, 923 – Canon. 393 BGH GRUR 1999, 245, 246 – LIBERO. 394 EuGH GRUR Int 1999, 734, 736 – Lloyd; EuGH GRUR 1998, 387, 388ff. – Springende Raubkatze. 395 EuGH GRUR Int 2007, 718, 721 – Alcon; BGH GRUR 2004, 235, 237 – Davidoff II. 396 Ingerl/Rohnke, § 14 Rn. 849. 397 BGH GRUR 2007, 780, 784 – Pralinenform; BGH GRUR 2003, 332, 335 – Abschlussstück. 398 BGH GRUR 2007, 235, 237f. – Goldhase. 399 EuGH GRUR 1998, 387, 389 – Sabel. 400 BGH GRUR 2004, 779, 782 – Zwilling/Zweibrüder; BGH GRUR 2006, 60, 63 – coccodrillo. B. Schutzvoraussetzungen 83 Der BGH und andere obere Gerichte haben die Verwechslungsgefahr in den folgenden Fällen bejaht: für Schokoladenhasen aufgrund der konkreten Form, der Farbe und der Gestaltungselemente wie einer roten Schleife und einem goldenen Glöckchen,401 für die Underberg- Fläschchen in Papier,402 für die Hermès Handtasche Kelly Bag, deren Gesamteindruck bestimmt ist durch alle besonderen, zur Herkunftskennzeichnung geeigneten Gestaltungselemente,403 und für Duplo- Riegel, wegen des Gesamteindrucks durch Form und Oberflächenprägung trotz geringfügig anderer Abmessungen und Oberflächenprägung des kollidierenden Produkts404 und für den Bounty-Schokoladenriegel aufgrund hochgradig bildlicher Ähnlichkeit.405 Hingegen verneinte die Rechtsprechung Verwechslungsgefahr z. B. in den folgenden Fällen: für Schokoladenriegel in Goldbarren-Aufmachung mit der Aufschrift „Feodora“ gegenüber einer ebenso ausgestalteten dreidimensionalen Marke mit und ohne Wortbestandteil „Goldkern“,406 für Kleberstifte aufgrund von Unterschieden in Formdetails, Farbverteilung und Farbgewichtung sowie Wortelementen,407 für Wurst in Kleeblattform und Wurstscheiben mit ebenfalls achtfachen, aber lang gezogenen und gleichmäßigen Einkerbungen wegen des verhältnismäßig nur geringen Gestaltungsspielraums,408 für kleine zitronenförmige Plastikfläschchen aufgrund unterschiedlicher Wortzeichen409 und für Kugelschreiber wegen derer unterschiedlich gestalteten Kappen.410 Ähnlichkeitsschutz Ein relatives Schutzhindernis liegt auch dann vor, wenn eine Ähnlichkeit der neuen Marke mit einer älteren Marke besteht, die ältere Marke im Inland bekannt ist und die Benutzung der eingetragenen Marke die cc) 401 BGH GRUR 2007, 235, 238 – Goldhase. 402 OLG Hamburg GRUR-RR 2007, 35, 36 – Portionsflasche. 403 OLG Köln BeckRS 2006, 12663 – Kulthandtaschen. 404 OLG Köln GRUR-RR 2006, 325, 326 – Duplo. 405 BGH GRUR 2016, 197, Rn. 37, 39ff. – Bounty. 406 BGH GRUR 2003, 712 – Goldbarren. 407 BPatG GRUR 2007, 599 – UHU stic. 408 OLG Köln GRUR-RR 2006, 9 – Wurst in Kleeblatt-Form. 409 OLG Frankfurt a. M. GRUR-RR 2004, 134 – Plastikzitrone. 410 LG Köln ZUM-RD 2000, 25, 34 – Duofold. 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 84 Unterscheidungskraft oder Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise beeinträchtigen würde (§ 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG). Vergleich der wesentlichen Merkmale Auf der Grundlage der Darstellung der einzelnen Tatbestände der Schutzvoraussetzungen der jeweiligen Leistungsrechte und im Hinblick auf die im 3. Teil vorzunehmende Untersuchung des Spannungsverhältnisses zwischen den einzelnen Schutzrechten in Bezug auf Produktgestaltungen ist hier ein grundlegender Vergleich der wesentlichen Merkmale der Schutzvoraussetzungen durchzuführen. Designrecht und Urheberrecht Das Designrecht wird häufig als das kleine Urheberrecht bezeichnet.411 Es galt lange Zeit als „Auffangdesignschutzrecht“, da auch das Designrecht grundsätzlich Gestaltungen der angewandten Kunst schützt.412 Allerdings bestehen Unterschiede in der Gestaltungshöhe und in der Ausgestaltung der Schutzschranken, da die geistige Schöpfung von der Persönlichkeit des Schaffenden und der Individualität des Werkes mit einer gewissen Gestaltungshöhe geprägt ist. So kann beispielsweise eine eigenpersönliche Schöpfung vorliegen, die nicht die Anforderungen an die Gestaltungshöhe nach dem Urheberrecht erfüllt, der aber dennoch designrechtlicher Schutz zukommen kann.413 Andererseits kann zwar bei einer Produktgestaltung die urheberrechtliche Gestaltungshöhe erreicht sein, aber die gewerbliche Verwertbarkeit fehlt, die im Designrecht als Bestandteil des gewerblichen Rechtsschutzes erforderlich ist. Produktgestaltungen unterlagen nach der bisherigen Rechtsprechung dann dem urheberrechtlichen Schutz, wenn es sich um reine Kunstwerke handelte, die nicht speziell für Gebrauchszwecke herge- IV. 1. 411 Wandtke in Wandtke, Urheberrecht, Kapitel 1, Rn. 77. 412 Wöhrn in Wandtke/Ohst, Handbuch Medienrecht, § 5 Rn. 105. 413 Loewenheim in Schricker/Loewenheim, Einl. Rn. 54f. und § 2 Rn. 182f.; Kur, FS Schricker, S. 503, 510. B. Schutzvoraussetzungen 85 stellt wurden. Denn für Gebrauchsgegenstände wurde nach der Rechtsprechung verlangt, dass sie eine deutlich überdurchschnittliche Gestaltungshöhe aufweisen. Dies galt sogar noch nach der Reform des Geschmacksmustergesetzes von 2004 und bis zu der Entscheidung des BGH Geburtstagszug.414 Danach bestand zwischen Urheberrecht und Designrecht nur ein gradueller und kein wesentlicher Unterschied, weshalb beide Rechte zueinander in ein Stufenverhältnis gesetzt wurden.415 Die urheberrechtliche Gestaltungshöhe wurde bei Produktgestaltungen sogar noch höher angesetzt, da Erzeugnisse der angewandten Kunst, die über das Alltägliche hinausgehen, bereits durch das Designrecht geschützt wurden.416 Überschneidungen können sich demnach bei Designs als Form der angewandten Kunst ergeben, die die strengen Anforderungen an die Gestaltungshöhe des Urheberrechts erfüllen. Seit der Geburtstagszug-Entscheidung des BGH sind die Anforderungen an die urheberrechtliche Gestaltungshöhe abgesenkt worden auf das designerspezifische Niveau. Damit kommt es nicht mehr auf eine bestimmte Gestaltungshöhe des Designs an, sondern nur noch auf dessen Unterschiedlichkeit.417 Mit Einführung der europäischen Geschmacksmusterverordnung ist der enge Bezug des Designrechts zum Urheberrecht beseitigt worden. Es kommt für die Unterscheidung nun nicht mehr auf den Grad der Schöpfungshöhe an, sondern auf die Tatbestandsvoraussetzungen der Neuheit und Eigenart. Damit soll die Gestaltungsfreiheit des Entwerfers des Designs mit Berücksichtigung finden.418 Nimmt man noch den wettbewerbsrechtlichen Lauterkeitsschutz der Produktgestaltung hinzu und stellt diesen dem urheberrechtlichen Schutz und dem Designschutz gegenüber, so wird im UWG-Lauterkeitsrecht die Eigenart im Zusammenhang mit dem nachgeahmten Arbeitsergebnis gesehen. Damit stellt nicht die Gestaltungshöhe das 414 BGH NJW 2014, 469- Geburtstagszug; Zentek, WRP 2010, 73, 75. 415 BVerfG GRUR 2005, 410; BGH GRUR 1995, 581, 582 – Silberdistel; Loewenheim in Schricker/Loewenheim, § 2 Rn. 182. 416 BGH GRUR 1993, 34; Kur, Die Alternativen zum Schutz durch das Urheberrecht in Deutschland, S. 194f. 417 Wandtke in Wandtke, Urheberrecht, Kapitel 1, Rn. 77. 418 BGH WRP 2011, 718, 720 – Verlängerte Limousinen; BGH WRP 2011, 100, 102 – Untersetzer. 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 86 maßgebliche Kriterium für die Schutzwürdigkeit dar, sondern vielmehr die Eignung der Gestaltungselemente.419 Designrecht und Lauterkeitsrecht Im Vergleich des Designrechts zum Lauterkeitsrecht zeigt sich die besondere Problematik der Eigenart der Produktgestaltung. Dieses Merkmal bestimmt in gravierender Weise das Verhältnis des Designrechts zum wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschutz. Daher fällt der Vergleich dieser beiden Schutzrechte umfassender aus. Neuheit des Designs Die Neuheit des Designs ist weder im Urheberrecht, beim UWG-Nachahmungsschutz noch im Markenrecht eine Schutzvoraussetzung. Die Neuheit als Schutzvoraussetzung fördert die Entwicklung von Neuem und den Fortschritt im Bereich Design. Damit schützt das Designrecht die Leistung und Investition in die Entwicklung sowie die Neuschöpfung von neuen Designs. Im Urheberrecht, Markenrecht und im UWG-Leistungsschutz wird nicht die Leistung geschützt, etwas Neues zu schöpfen; vielmehr sind andere Leistungen Schutzgegenstand. Die weiteren Tatbestandsmerkmale nach den §§ 3, 4 Nr. 3 UWG, die Nachahmungsintensität, die Unlauterkeitsumstände und die Wechselwirkung, haben im Designrecht keine Entsprechung. Das Markenrecht hat ebenfalls eigene Voraussetzungen; ebenso das Urheberrecht, das auf die geistige Schöpfung abstellt. Eigenart des Designs Beim Designrecht sowie beim UWG-Nachahmungsschutz ist Eigenart eine Schutzvoraussetzung. Der Vergleich der designrechtlichen Eigenart mit der wettbewerblichen Eigenart offenbart gewisse Übereinstimmungen.420 Gleichwohl sind die Begriffe nicht deckungsgleich, wie der 2. a) b) 419 Lehmann-Schmidtke, Das Erfordernis der wettbewerblichen Eigenart, S. 45f., 69f., 265f.; Kur, GRUR 1990, 1, 8. 420 Nemeczek, WRP 2010, 1315, 1315f.; Kur, GRUR 2002, 661, 665; Wandtke/Ohst, GRUR Int 2005, 91, 95; Ohly in Ohly/Sosnitza, § 4.3 Rn. 3/36 und § 4.3 Rn. 3/33. B. Schutzvoraussetzungen 87 BGH in der Entscheidung Elektrische Gebäckpresse anmerkt.421 Das alte Geschmacksmusterrecht setzte die Eigentümlichkeit des fraglichen Musters voraus. Vor diesem Hintergrund war es einhellige Ansicht in Literatur und Rechtsprechung, dass sich die geschmacksmusterrechtliche Eigentümlichkeit nicht mit der wettbewerbsrechtlichen Eigenart deckt.422 Argument war, dass das Geschmacksmusterrecht eigenpersönliche Schöpfungstätigkeit verlangt,423 was im Wettbewerbsrecht nicht gefordert wird. Im jetzigen Designrecht ist die Eigentümlichkeit der Eigenart gewichen und es hat sich ein inhaltlicher Wandel vollzogen. Daher muss das Verhältnis zwischen designrechtlicher Eigenart und wettbewerbsrechtlicher Eigenart neu geklärt werden. Funktion Funktion meint hier die Aufgabe der Eigenart als Voraussetzung für den Schutz nach dem Designrecht bzw. für den UWG-Nachahmungsschutz. In beiden Rechten ist die Eigenart die maßgeblich Voraussetzung bei der Bestimmung der Schutzwürdigkeit des Schutzgegenstandes.424 Die jeweilige Hürde bewirkt, dass nicht jedes Produkt in den Schutzbereich fällt,425 denn der Markt soll nicht blockiert werden. Damit besteht eine Parallele zwischen der designrechtlichen und der wettbewerblichen Eigenart: Sie sind das maßgebliche Kriterium der Schutzwürdigkeit des Schutzgegenstandes. Im Designrecht überrascht diese Funktion der Eigenart nicht, weil die Immaterialgüterrechte Güter aufgrund bestimmter Eigenschaften pauschal schützen. Beim wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschutz aa) 421 BGH GRUR-RR, 2012, 47 – Elektrische Gebäckpresse; Nemeczek, WRP 2010, 1315, 1316. 422 BGH GRUR 1985, 876, 877 – Tchibo/Rolex; BGH WRP 1976, 370, 372 – Ovalpuderdose; BGH GRUR 1984, 597, 598 – vitra programm; BGH GRUR 1966, 97, 100 – Zündaufsatz; Bauer in Furler, DesignG, 4. Aufl., § 1 Rn. 31; Bopp, GRUR 1997, 34, 35; Buddeberg in Gerstenberg/Buddeberg, DesignG, 3. Aufl., S. 55f.; Nirk/Kurtze, DesignG, Einf. Rn. 84; Eichmann in Eichmann/v. Falckenstein, GeschmMG, 1. Aufl., E. Rn. 15; v. Gamm, Geschmacksmustergesetz, Einf. Rn. 23, 26; Götting in Hubmann/Götting, Gewerblicher Rechtsschutz, 6. Aufl., § 50, I, 1. 423 Eichmann in Eichmann/v. Falckenstein, GeschmMG, 1. Aufl., § 1 Rn. 24. 424 Nemeczek, WRP 2010, 1315, 1315. 425 Ohly in Ohly/Sosnitza, § 4.3 Rn. 3/32; Wiebe in MünchKomm, UWG, § 4 Nr. 9 Rn. 77. 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 88 hingegen ist die Eigenart als schutzauslösendes Merkmal etwas Systemfremdes.426 Das Wettbewerbsrecht schützt vor unlauteren Verhaltensweisen. Die Eigenart liegt in der Ware selbst begründet und steht in keinem Zusammenhang mit dem Verhalten des Nachahmers. Hier wird deutlich, dass der Nachahmungsschutz nach dem UWG nicht lediglich Verhaltensunrecht reguliert. Bedeutungsinhalt Die Eigenart im Designrecht bedeutet Unterscheidbarkeit vom vorbekannten Formenschatz, die wettbewerbliche Eigenart meint die Eignung, auf die Herkunft oder die Besonderheiten des Produkts hinzuweisen. Beide Voraussetzungen beinhalten eine wertende Beurteilung:427 Im Designrecht wird der Abstand des Designs zum vorbekannten Formenschatz bewertet, während im Wettbewerbsrecht die Eignung als Herkunftshinweis bzw. als Hinweis auf die Besonderheiten des Produkts bewertet wird. Bei beiden Rechten hat die Rechtsprechung zunächst eine gewisse Güte bzw. Qualität gefordert, die das Produkt für sich betrachtet aufweisen musste. Die Abwendung von einem Qualitätserfordernis erfolgte im Designrecht durch eine Gesetzesnovelle 2004 und im Wettbewerbsrecht durch die Entscheidung Ovalpuderdose.428 Heute werden das Design mit dem vorbekannten Formenschatz und das Produkt mit den am Markt befindlichen anderen Produkten verglichen. Durch die Beurteilung des Designs bzw. des Produkts im Rahmen eines Vergleichs mit den vorbekannten Designs bzw. dem Markt hat die Beurteilung der Eigenart einen Bezugspunkt erhalten. Das schafft Rechtssicherheit, weil die Beurteilung damit weniger vom Verständnis und von der Auffassung des Gerichts abhängt und vorhersehbarer wird. Die designrechtliche Eigenart basiert auf dem Gesamteindruck, den das Design erzeugt. Auch beim Nachahmungsschutz ist der Gesamteindruck des Produkts maßgeblich. Dabei kann einzelnen Gestaltungsmerkmalen über- oder unterdurchschnittlicher Einfluss auf den Gesamteindruck zukommen. Außerdem bleiben bei beiden Rechten bb) 426 Wiebe in MünchKomm, UWG, § 4 Nr. 9 Rn. 77. 427 Kur, GRUR 2002, 661, 665. 428 BGH WRP 1976, 370, 372 – Ovalpuderdose. B. Schutzvoraussetzungen 89 Merkmale außer Betracht, die aus technischen oder funktionellen Gründen gemeinfrei sind. Beim Nachahmungsschutz kommt eine Interessenabwägung im Einzelfall hinzu, ob das Produkt schutzwürdig ist. Im Designrecht findet keine Interessenabwägung statt. Auch die Berücksichtigung der Gestaltungsfreiheit ist kein Pendant zu einer Interessenabwägung, weil sich die Gestaltungsfreiheit nicht auf den konkreten Verletzungsfall bezieht und keine Interessen berücksichtigt werden. In der Literatur wird das Verhältnis der beiden Merkmale unterschiedlich beschrieben. Teilweise erachtet die Literatur die wettbewerbliche Eigenart als Produkt oder „Zwischending“ aus designrechtlicher Eigenart und markenrechtlicher Kennzeichnungskraft.429 Nach Nemeczek kann das Vorliegen designrechtlicher Eigenart ein Indiz für wettbewerbliche Eigenart sein.430 Teilweise wird vage von Parallelen oder der Nähe des Nachahmungsschutzes zu den Immaterialgüterrechten gesprochen.431 Die Urteile des BGH aus diesem Bereich zeigen, dass auch dieser bei der wettbewerblichen Eigenart Überlegungen anstellt, die von der designrechtlichen Eigenart herrühren. So wird in der Entscheidung Jeans die wettbewerbliche Eigenart einer Jeanshose durch eine als neu empfundene Kombination bekannter Gestaltungselemente begründet.432 Auch der Umgang mit technisch bedingten Merkmalen beim UWG-Nachahmungsschutz und im Designrecht ist nach dem BGH gleich.433 Beurteilungshorizont Im Designrecht wird die Beurteilung der Eigenart vom Horizont eines informierten Benutzers aus vorgenommen. Die Beurteilung der wettbewerblichen Eigenart erfolgt dagegen aus der Sicht des Durchschnittsverbrauchers. cc) 429 Ohly, FS Ullmann, S. 795, 797; Ohly in Ohly/Sosnitza, § 4.3 Rn. 3/33. 430 Nemeczek, WRP 2010, 1315, 1316. 431 Ohly, FS Ullmann, S. 795, 797. 432 BGH GRUR Int 2006, 334, 337 – Jeans. 433 BGH GRUR 2010, 1125, 1127 – Femur-Teil zum UWG; BGH GRUR 2010, 718, 221 – Verlängerte Limousinen zum DesignG. 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 90 Bereits die Bezeichnungen „informierter Benutzer“ und „Durchschnittsverbraucher“ lassen ein Gefälle erkennen. Der Durchschnittsverbraucher bleibt in Bezug auf Kenntnisse und Aufmerksamkeit hinter dem informierten Benutzer zurück. In einem Stufenverhältnis ausgedrückt, steht der Durchschnittsverbraucher an unterster Stelle, darüber der informierte Benutzer, der jedoch seinerseits hinter einem (Design-)Experten zurückbleibt. Das unterschiedliche Beurteilungsniveau ist sinnvoll. Ein nur durchschnittlicher oder sogar flüchtiger Betrachter als Beurteilungshorizont im Designschutz würde dazu führen, dass nur Designs mit erheblicher Eigenart, die sich also erheblich vom vorbekannten Formenschatz unterscheiden, Schutz zukäme. Es ist jedoch nicht gewollt, dass ein Design in hohem Maße unterschiedlich sein muss. Der noch in den Erwägungsgründen des Gesetzgebers genannte „deutliche Unterschied“ ist nicht in den Gesetzestext aufgenommen worden.434 Daher herrscht Einigkeit, dass das Maß erforderlicher Eigenart nicht zu hoch angesetzt werden darf. Einer aufmerksamen Person, die die vorhandenen Designs kennt, fällt es leichter, Unterschiede im fraglichen Design zu erkennen. Im UWG wird ein Durchschnittsverbraucher als Beurteilungshorizont herangezogen, der auch dem tatsächlichen Verbraucher entspricht. Wenn dieser keine Eigenart in der fraglichen Ware sieht, also keine Vorstellung von der Herkunft oder den Besonderheiten der Ware hat, muss die Ware auch nicht davor geschützt werden, dass die Vorstellung missbraucht wird. Die Beurteilungshorizonte weichen also voneinander ab. Beurteilungszeitpunkt Der Grad der wettbewerblichen Eigenart wird zu dem Zeitpunkt bestimmt, in dem das Original durch Anbieten einer Nachahmung verletzt wird. Zu diesem Zeitpunkt ist das Produkt meist seit einiger Zeit auf dem Markt, während dieser Zeitspanne kann sich der Grad der Eigenart der Ware verändern. Die designrechtliche Eigenart hingegen wird im Zeitpunkt der Rechtsbegründung beurteilt. Es wurde auch aufgezeigt, dass das EuG diesen Ansatz nicht teilt, sondern stattdessen dd) 434 Erwägungsgrund Nr. 13 zur GGRL. B. Schutzvoraussetzungen 91 auf den Zeitpunkt der Begründung des jüngeren (streitigen) Designs abstellt.435 Weil das Design zum Zeitpunkt der rechtsbegründenden Eintragung neu sein muss, ist es vor der Eintragung regelmäßig noch nicht veröffentlicht. Es liegt daher keine Zeitspanne zwischen der Veröffentlichung des Designs und der Beurteilung der Eigenart. Aber auch in dem Fall, dass das Design vor Eintragung am Markt veröffentlicht wird, so z. B. bei einer Veröffentlichung unter Inanspruchnahme der Neuheitsschonfrist des § 6 DesignG, kann sich der Grad der Eigenart des Designs nur bedingt verändern. Da die Eigenart einzig auf der Unterscheidbarkeit zum vorbekannten Formenschatz beruht, kann sie nicht durch Maßnahmen gesteigert werden, die das Design betreffen. Werbemaßnahmen und Ähnliches können die Bekanntheit oder Beliebtheit eines Produkts beeinflussen, sie können aber nicht bewirken, dass die Gestaltung des Produkts andersartig wird. Möglich ist lediglich eine Veränderung des vorbekannten Formenschatzes. Der Formenschatz kann durch die Veröffentlichung weiterer Designs verdichtet werden, was dazu führt, dass sich die Eigenart möglicherweise verringert. Eine Ausdünnung des vorbekannten Formenschatzes ist nicht denkbar. Es kann als Ergebnis festgehalten werden, dass die designrechtliche Eigenart und die wettbewerbliche Eigenart zu unterschiedlichen Zeitpunkten beurteilt werden. Des Weiteren hat sich gezeigt, dass die wettbewerbliche Eigenart veränderbar ist, während der Grad der Eigenart im Designrecht eine unveränderliche Größe ist. Die Veränderung ist kein Prüfungsmerkmal des UWG-Nachahmungsschutzes. Der Grad der Eigenart wird aufgrund einer Momentaufnahme im konkreten Verletzungsfall beurteilt. Der Grad wettbewerblicher Eigenart ist das Ergebnis der Veränderung bis zu diesem Zeitpunkt. Es ist jedoch für das Ergebnis unerheblich, ob es das Resultat einer Steigerung oder einer Senkung ist oder durch welche Maßnahmen und Umstände die Veränderung eingetreten ist. Die Veränderung der wettbewerblichen Eigenart ist daher ein Vorgang, der zwar tatsächlich stattfindet, aber im Rahmen der rechtlichen Betrachtung keine weitere Bedeutung hat. Ähnlich liegt es im Designrecht. Es wird eine Momentaufnahme in 435 Siehe oben 2. Teil B. III. 1. b) ff). 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 92 dem Zeitpunkt der Rechtsbegründung vorgenommen und die Eigenart beurteilt. Im Ergebnis ist es also von wenig rechtlicher Bedeutung, ob sich der Grad der Eigenart verändern kann, weil es für die rechtliche Prüfung der Voraussetzungen nur auf einen Moment ankommt. Im Wettbewerbsrecht werden die vorgenommenen Maßnahmen häufig im Prozess dargelegt. Allerdings dient die Darlegung dem Zweck, den resultierenden Grad an Eigenart zu begründen, und nicht dem, den Prozess der Entwicklung darzustellen. Nationale bzw. gemeinschaftsrechtliche Begrifflichkeit Das deutsche Designgesetz setzt die Richtlinie 98/71/EG um, welche die Eigenart als Voraussetzung des Designschutzes vorgibt (Art. 3 Nr. 2, 19 GGRL). Nach Erwägungsgrund Nr. 9 der Richtlinie soll durch die Einführung der Eigenart (und der Neuheit) erreicht werden, dass die Voraussetzungen für ein eingetragenes Design in allen Mitgliedstaaten identisch sind. Lediglich eine einheitliche Begrifflichkeit ist dafür nicht ausreichend. Die Begrifflichkeit muss in allen Mitgliedstaaten auch einheitlich definiert sein. Die Richtlinie gibt in Erwägungsgrund Nr. 13 die Bedeutung der Eigenart vor, indem sie besagt: „Die Eigenart eines Musters sollte danach beurteilt werden, inwieweit sich der Gesamteindruck, den der Anblick des Musters beim informierten Benutzer hervorruft, deutlich von dem unterscheidet, den der vorbestehende Formschatz bei ihm hervorruft, und zwar unter Berücksichtigung der Art des Erzeugnisses, bei dem das Muster benutzt wird oder in das es aufgenommen wird, und insbesondere des jeweiligen Industriesektors und des Grades der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung des Musters.“ Eine verbindliche Definition enthält Art. 5 GGRL. Danach hat ein Muster dann Eigenart, „wenn sich der Gesamteindruck, den es beim informierten Benutzer hervorruft, von dem Gesamteindruck unterscheidet, den ein anderes Muster bei diesem Benutzer hervorruft, das der Öffentlichkeit vor dem Tag seiner Anmeldung zur Eintragung oder, wenn eine Priorität in Anspruch genommen wird, am Prioritätstag zugänglich gemacht worden ist.“ Die designrechtliche Eigenart ist damit ein gemeinschaftsrechtlich vorgegebener Begriff. ee) B. Schutzvoraussetzungen 93 Gemeinschaftsrechtliche Begriffe müssen gemeinschaftsweit einheitlich und richtlinienkonform ausgelegt werden. Die nationalen Gerichte sind verpflichtet, das nationale Recht am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten, um das Ziel der Richtlinie zu erreichen.436 Die Auslegung muss sich am Text und an den Erwägungsgründen der Richtlinie orientieren.437 Auslegungsfragen, die sich nicht anhand der Richtlinie lösen lassen, sind nach Maßgabe des Art. 267 AEUV dem EuGH im Vorabentscheidungsverfahren vorzulegen. Die Auslegung durch den EuGH ist für die nationalen Gerichte bindend. Die wettbewerbliche Eigenart hat ihren Ursprung nicht im Gemeinschaftsrecht. Zwar hat der europäische Gesetzgeber im Bereich des Wettbewerbsrechts die Rechtssetzungsbefugnis (Art. 2, Art. 3 Abs. 1 lit b), Art. 5 AEUV), er hat von der Befugnis jedoch nicht umfassend Gebrauch gemacht, sondern nur Teilbereiche reguliert. Im Ergebnis kann festgehalten werden, dass die wettbewerbliche Eigenart eine nationale Begrifflichkeit ist, die europarechtskonform ausgelegt wird. Die designrechtliche Eigenart hingegen ist ein europäischer Rechtsbegriff, Definition, Bedeutung und Auslegung ergeben sich unmittelbar aus dem Europarecht. Designrecht und Markenrecht Der nachfolgende Vergleich des Designrechts zum Markenrecht bezieht sich auf das Verhältnis der designrechtlichen Schutzvoraussetzung zu den relativen Schutzhindernissen des Markenschutzes der Identität oder Ähnlichkeit bzw. der Verwechslungsgefahr nach dem Prioritätsgrundsatz. Zwischen der designrechtlichen Eigenart und dem relativen Schutzhindernis nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG besteht insofern eine Parallele, als Zeichen im Sinne des Markenrechts ein Schutzhindernis entgegensteht, wenn ein prioritätsälteres gleiches und verwechslungsfähiges Zeichen existiert. Die vorbekannten Designs sind mit den prioritätsälteren Marken vergleichbar. Im Designrecht liegt ein „Kollisionsfall“ 3. 436 Eichmann in Eichmann/v. Falckenstein/Kühne, Allgemeines zum Designrecht Rn. 17; EuGH NJW 2004, 3547, 3549; EuGH NJW 1984, 2021, 2022. 437 EuGH GRUR 2007, 228, 229 – Nokia/Wärdell; EuGH GRUR 2009, 867, 869 – FEIA/Cul de Sac. 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 94 vor, wenn das jüngere Design keinen anderen Gesamteindruck als das ältere Design erzeugt, weil es gleich oder in gewissem Maße ähnlich ist. Im Markenrecht schützen der Identitätsschutz vor der Anmeldung gleicher Zeichen und der Verwechslungsschutz vor der Anmeldung ähnlicher Zeichen. Allerdings werden im Markenrecht Zeichen für bestimmte Waren und Dienstleistungen registriert. Bei beiden Schutzrechten steht also Identität oder Ähnlichkeit mit älteren Designs bzw. Marken dem Schutz entgegen. Die Ausgestaltung ist allerdings unterschiedlich. Im Designrecht ist die Eigenart eine Schutzvoraussetzung. Wenn kein abweichender Gesamteindruck gegeben ist, entsteht erst gar kein Designrecht. Ein dennoch eingetragenes Design ist nichtig (§ 33 DesignG) und wird aus dem Register gelöscht (§ 36 Abs. 1 Nr. 5 DesignG). Im Markenrecht ist der Kollisionsfall als relatives Schutzhindernis ausgestaltet. Es kann ein Markenrecht begründet werden, obwohl ein älteres identisches oder ähnliches Zeichen entgegensteht. Nur wenn das relative Schutzhindernis geltend gemacht wird, kommt es nicht zur Eintragung bzw. zur Löschung des Zeichens. Beide Ausgestaltungen haben die Wirkung, dass im Kollisionsfall das ältere Recht besteht. Die Regelungen unterscheiden sich hinsichtlich der Disponibilität ihrer Wirkung. Im Designrecht ist die Wirkung nicht disponibel. Ein älteres gleiches Design führt automatisch dazu, dass der jüngeren Anmeldung kein Schutz zukommt. Im Markenrecht ist die Wirkung der Kollision disponibel. Wenn das ältere Markenrecht nicht geltend gemacht wird, bleibt die Kollision ohne Auswirkung. Der Unterschied hängt mit dem unterschiedlichen Zweck der beiden Immaterialgüterrechte zusammen. Im Markenrecht gehört es nicht zum Wesen des Zeichens, dass es anders ist als die bereits existierenden Zeichen, es soll lediglich Ware oder Dienstleistung unterscheiden. Es ist denkbar, dass ein Zeichen diese Funktion erfüllt, obwohl bereits ein identisches oder ähnliches Zeichen existiert. Das kann z. B. der Fall sein, wenn der Verkehr traditionell an das Nebeneinander der Zeichen gewöhnt ist. Im Ergebnis ist das relative Schutzhindernis kollidierender identischer und ähnlicher Zeichen nur bedingt mit der designrechtlichen Eigenart vergleichbar. B. Schutzvoraussetzungen 95 Markenrecht und Lauterkeitsrecht Weiterhin befasst sich die Untersuchung mit den Unterscheidungsmerkmalen der Verkehrsgeltung und der konkreten Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 MarkenG im Vergleich zur wettbewerbsrechtlichen Eigenart. Verkehrsgeltung Sowohl bei der markenrechtlichen Verkehrsdurchsetzung als auch bei der markenrechtlichen Verkehrsgeltung führt die Benutzung im Verkehr dazu, dass ein Zeichen trotz mangelnder Voraussetzungen Markenschutz erlangt. Es bestehen insoweit konzeptionelle Parallelen. Die Verkehrsgeltung ersetzt das Erfordernis der Eintragung und die Verkehrsdurchsetzung überwindet (bestimmte) absolute Eintragungshindernisse. Daher hat die Verkehrsdurchsetzung mit der wettbewerbsrechtlichen Eigenart gemeinsam, dass der Verkehr die Produktgestaltung als Hinweis wahrnimmt. Der entscheidende Unterschied ist, dass die Verkehrsdurchsetzung eine hohe Hürde darstellt, während die wettbewerbsrechtliche Eigenart schneller bejaht wird. Außerdem setzt die wettbewerbsrechtliche Eigenart keine Benutzung oder Bekanntheit voraus, wie es bei der markenrechtlichen Verkehrsdurchsetzung unentbehrlich ist. Im Vergleich stimmt kein markenrechtliches Merkmal mit der wettbewerbsrechtlichen Eigenart überein.438 Es gibt aber partielle Übereinstimmungen und Verquickungen.439 So ist die wettbewerbsrechtliche Eigenart ein Indiz dafür, dass ein Zeichen konkrete Unterscheidungskraft hat, weil es tatsächlich so ist, dass eigenartige Zeichen einen höheren Grad an Unterscheidungskraft haben.440 Auch ist die wettbewerbsrechtliche Eigenart der konkreten Unterscheidungskraft inhaltlich sehr nah. Wettbewerbsrechtliche Eigenart und markenrechtliche Verkehrsgeltung beinhalten gleichermaßen, dass der Verkehr die Produktgestal- 4. a) 438 Fezer, MarkenG, § 4 Rn. 36; Köhler, GRUR 2009, 445, 446; Büscher, GRUR 2009, 230, 234. 439 Fezer, MarkenG, § 3 Rn. 528; Büscher, GRUR 2009, 230, 232. 440 Lange, Marken- und Kennzeichenrecht, § 3 Rn. 501. 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 96 tung als Hinweis wahrnimmt. Dem tritt Ohly mit einem Verweis auf die Rechtsprechung entgegen.441 In der Entscheidung Noppenbahnen stellte der BGH fest, dass nachgeahmte Erzeugnisse bei einer Herkunftstäuschung neben wettbewerbsrechtlicher Eigenart auch eine gewisse Bekanntheit bei den maßgeblichen Verkehrskreisen erlangt haben müssen.442 Der BGH führte weiter aus, dass Verkehrsgeltung dazu nicht erforderlich ist. Es genüge, dass das Erzeugnis bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise eine solche Bekanntheit erreicht hat, dass sich in relevantem Umfang die Gefahr der Herkunftstäuschung ergeben kann, wenn Nachahmungen vertrieben werden.443 Damit bringt der BGH zum Ausdruck, dass an die Bekanntheit, die Voraussetzung für eine Herkunftstäuschung ist, geringere Anforderungen zu stellen sind als an die Verkehrsgeltung im Markenrecht. Sehr ähnlich formulierte der BGH in den Entscheidungen Jeans I444 und Stufenleitern445. Es lässt sich der Schluss ziehen, dass weder die wettbewerbsrechtliche Eigenart noch die für eine Herkunftstäuschung erforderliche Bekanntheit die hohen Anforderungen der Verkehrsgeltung erfüllen müssen. Köhler geht noch weiter und sagt, dass die wettbewerbsrechtliche Eigenart nicht erfordert, dass der Hersteller des Originals damit bereits einen wettbewerbsrechtlichen Besitzstand durch Verkehrsbekanntheit erlangt hat.446 Auch Erzeugnissen, die neu am Markt sind, soll es möglich sein, wettbewerbsrechtliche Eigenart zu haben. Mit diesem Ansatz ist die markenrechtliche Verkehrsgeltung, die durch Benutzung entsteht, nicht vereinbar. Im Markenrecht erlangt das Zeichen die Verkehrsgeltung aufgrund von Benutzung und somit erworbener Bekanntheit. Die wettbewerbsrechtliche Eigenart hingegen setzt keine Benutzung oder Bekanntheit in dem Maß voraus. Die Umstände, die die Eigenart begründen, können der Gestaltung an sich innewohnen, wie z. B. Originalität. 441 Ohly in Ohly/Sosnitza, § 4.3 Rn. 9/36. 442 BGH GRUR 2002, 275, 277 – Noppenbahnen. 443 BGH GRUR 2002, 275, 277 – Noppenbahnen. 444 BGH GRUR 2006, 79, 82 – Jeans I. 445 BGH GRUR 2007, 339, 343 – Stufenleitern. 446 Köhler in Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 3.25. B. Schutzvoraussetzungen 97 Konkrete Unterscheidungskraft Die konkrete Unterscheidungskraft bezieht sich auf die angemeldeten Waren und ist bereits aus diesem Grund eher mit der wettbewerbsrechtlichen Eigenart vergleichbar. Auch inhaltlich liegt sie nicht weit entfernt. Wettbewerbsrechtliche Eigenart ist die Eignung, auf die Herkunft oder die Besonderheiten des Produkts hinzuweisen. Markenrechtliche konkrete Unterscheidungskraft ist die Eignung, die konkret angemeldeten Waren eines bestimmten Anbieters von den Waren anderer Anbieter zu unterscheiden. In beiden Fällen handelt es sich um die Eignung als Hinweis.447 Die Unterscheidung der Waren im Markenrecht beruht auf der Herkunft der Waren aus einem bestimmten Betrieb. Dabei ist kein konkreter Betrieb in Bezug genommen, sondern ein Unternehmen, das die Markenrechte innehat. Im Wettbewerbsrecht kann die Eigenart auch darin liegen, dass das Produkt geeignet ist, auf die Herkunft hinzuweisen. In diesem Fall überschneiden sich die wettbewerbsrechtliche Eigenart und die konkrete Unterscheidungskraft. Die wettbewerbsrechtliche Eigenart geht jedoch darüber hinaus und kann auch darin begründet sein, dass die Produktgestaltung auf die Besonderheiten des Produkts hinweist. Trotz Parallelen unterscheiden sich die wettbewerbsrechtliche Eigenart und die konkrete Unterscheidungskraft voneinander. Hier sind drei Aspekte zu nennen: Die Eigenart wurzelt darin, dass sich das Produkt aus der Masse hervorhebt. Sie liegt in den besonderen, originellen, vom Gängigen abweichenden Gestaltungsmerkmalen begründet, die das Produkt individualisierend herausstellen. Im Markenrecht hingegen ist es nicht erforderlich, dass eine Marke eigenartig ist, um unterscheidungskräftig zu sein. Auch bei Formmarken dürfen keine strengeren Anforderungen gestellt werden. Daher müssen auch Formmarken, die aus der Gestaltung eines Produkts bestehen, keine im wettbewerbsrechtlichen Sinne eigenartige Gestaltung haben. In der Entscheidung SWATCH stellte der BGH ausdrücklich fest, dass die besondere Eigenart kein zwingendes Erfordernis für das Vorliegen von Unterscheidungskraft sei.448 Ebenso beurteilte der BGH in der Entscheidung Likörflasche die Revisionsentscheidung dahin gehend als rechtsfehlerb) 447 Büscher, GRUR 2009, 230, 232. 448 BGH GRUR 2001, 413, 415 – SWATCH. 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 98 haft, dass dort gerade für dreidimensionale Marken die Eigenart der Gestaltung für die konkrete Unterscheidungskraft gefordert wurde.449 Die Literatur steht mit dieser Absicht des BGH in Einklang.450 Als nächster Unterscheidungspunkt sind die unterschiedlich hohen Anforderungen zu nennen. Während im Markenrecht jede noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden,451 ist die wettbewerbsrechtliche Anforderung bereits ihrer Natur nach höher. Die Eigenart muss einen solchen Grad erreichen, dass das Produkt aus der Masse der Waren herausgehoben wird. Schließlich hat sich das Bundespatentgericht in seinem Beschluss vom 10. März 2010 mit dem Verhältnis von wettbewerbsrechtlicher Eigenart und konkreter Unterscheidungskraft befasst und für den Bereich der Formmarken festgestellt, dass die Unterscheidungskraft gemessen an dem Sinn des Schutzhindernisses enger ist als die Voraussetzung der wettbewerbsrechtlichen Eigenart.452 Das Gericht begründet die Feststellung damit, dass die absoluten Schutzhindernisse dazu dienen, die schutzwürdigen Interessen der Allgemeinheit und insbesondere der Mitbewerber an einem ausreichenden Gestaltungsfreiraum und das Individualinteresse des Anmelders am Markenschutz miteinander in Einklang zu bringen. Bei Formmarken, die aus einer Produktgestaltung bestehen, ist zu berücksichtigen, dass der Markenschutz einem Schutz der Produktgestaltung selbst gleichkommt. Für einen solchen „Produktschutz“ gibt es spezielle Gesetze, wie das Patent-, Gebrauchs- oder Designrecht, die eine zeitliche Beschränkung vorsehen. Damit zeitlich unbegrenzter Schutz von Produktgestaltungen durch das Markenrecht keine systemwidrigen Züge annimmt, muss im Rahmen des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG eine sorgfältige Interessenabwägung erfolgen. Das Patentgericht darf hier nicht in der Weise falsch verstanden werden, dass es die Anforderungen an Formmarken gegenüber andere Markenformen anhebt. Es wird lediglich dem Umstand Rechnung getragen, dass der Schutz von Gestaltungen primär nicht Sache des Markenrechts ist und dieser Umstand bei der Interessenabwägung bedacht wird. Diese Überlegungen sind nicht 449 BGH GRUR 2001, 56, 57 – Likörflasche. 450 Köhler, GRUR 2009, 445, 446. 451 Ingerl/Rohnke, § 8 Rn. 110. 452 BPatG BeckRS 2010, 08179. B. Schutzvoraussetzungen 99 auf den UWG-Nachahmungsschutz zu übertragen. Weil das UWG keinen zeitlich unbegrenzten Schutz gewährt, sondern von Verletzungsfall zu Verletzungsfall über den Schutz neu entschieden wird, ist hier die Gefahr einer systemwidrigen Entwicklung hin zum zeitlich unbegrenzten Schutz von Produktgestaltungen nicht gegeben. Zwischenergebnis Die Ausführungen in diesem Kapitel haben gezeigt, dass Produktgestaltungen nicht nur dem Schutz durch das Designrecht unterliegen, welches ausdrücklich die Formen von Erzeugnissen schützt, also die Formidee, die durch die Produktgestaltung verkörpert wird, sondern auch durch das Urheberrecht, welches vor allem für das Industriedesign von Bedeutung ist, durch das Markenrecht für die Formmarke sowie den unlauteren Wettbewerb hinsichtlich der Eigenart im Zusammenhang mit der Nachahmung und anderen, die Unlauterkeit begründenden Umstände. Der Schutzgegenstand bestimmt dabei jeweils den Anwendungsbereich des betreffenden Schutzrechts. Im Designrecht wird im Wesentlichen auf das äußere Erscheinungsbild eines Produkts abgestellt. Hier gilt ein weiter Anwendungsbereich, der allerdings durch die Schutzvoraussetzungen der Neuheit und Eigenart eine Einschränkung erhält. Im Urheberrecht stellt das Werk das Schutzobjekt dar, sofern das Merkmal einer persönlichen geistigen Schöpfung erfüllt ist (§ 2 Abs. 2 UrhG). Es muss sich um eine geistige Leistung handeln, um eine inhaltliche Gestaltung. Im wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz kommt es auf die gewerbliche Leistung an, auf die Eigenart von Erzeugnissen. Speziell in Bezug auf Produktgestaltungen sind Waren und Dienstleistungen eines Mitbewerbers Schutzgegenstand des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes (§ 4 Nr. 3 UWG). Schutzgegenstände des Markenrechts sind hingegen die Marke und andere Kennzeichen mit abstrakter Unterscheidungseignung, insbesondere die dreidimensionale Formgestaltung, also die Formmarke (vgl. § 1 MarkenG). Die Schutzvoraussetzungen sind auf den jeweiligen Schutzgegenstand und Schutzzweck der Rechte zugeschnitten. In formeller Hinsicht ist für den Designschutz die Eintragung in das Musterregister erforder- V. 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 100 lich (§ 27 Abs. 1 DesignG). Auch das förmliche Markenrecht entsteht durch Eintragung, und zwar im Markenregister (§ 4 Nr. 1 MarkenG), allerdings kann eine Marke auch durch die Verkehrsgeltung entstehen. Für das Urheberrecht sind keine formellen Schutzvoraussetzungen notwendig. Es entsteht ipso jure mit Fertigstellung des Werks. Auch der UWG-Nachahmungsschutz kennt kein Registrierungserfordernis. Die materiellen Schutzvoraussetzungen von Produktgestaltungen unterscheiden sich zum Teil erheblich, zum Teil gibt es Überschneidungen oder zumindest Parallelen. Im Designrecht werden die Neuheit und Eigenart der Produktgestaltung gefordert. Dafür ist der Gesamteindruck beim informierten Betrachter charakteristisch, die durch die Eigenständigkeit und Geschlossenheit der Form gebildet werden, sowie der Einzelvergleich. Abzustellen ist auf den Gestaltungsgrad, der durch die Designvielfalt, den gestalterischen Spielraum in einem bestimmten Design- oder Produktbereich bestimmt wird. Im Urheberrecht kommt es dagegen auf die persönlich geistige Schöpfung an. Bei Werken der angewandten Kunst bzw. bei der künstlerischen Leistung der Gebrauchskunst wird nicht mehr entscheidend auf die Gestaltungshöhe des Designs abgestellt, sondern auf die Unterschiedlichkeit des Musters. Das Lauterkeitsrecht gewährt für Produktgestaltungen den Nachahmungsschutz nach § 4 Nr. 3 UWG. Dazu gehört auch die wettbewerbsrechtliche Eigenart der zu schützenden Ware, die durch eine Hinweisfunktion an die angesprochenen Verkehrskreise in Bezug auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten des Produkts charakterisiert wird. Häufig begründen ästhetische Gestaltungsmerkmale die Eigenart des Produkts. Neuheit und Bekanntheit sind hingegen keine zwingenden Voraussetzungen des Lauterkeitsschutzes. Dafür sind aber die besonderen Schutzvoraussetzungen nach dem UWG zu beachten, nämlich die vermeidbare Herkunftstäuschung und Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung sowie die unredliche Erlangung von Unterlagen und Kenntnissen. Im Markenrecht gelten abgestufte Schutzvoraussetzungen. Zunächst ist die Markenfähigkeit von Formmarken grundsätzlich zu bejahen. Sie müssen aber eine abstrakte Unterscheidungskraft besitzen. Nicht markenfähig sind Zeichen, die ausschließlich aus einer Form bestehen, die durch die Art der Ware selbst bedingt ist (§ 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG), B. Schutzvoraussetzungen 101 Formen, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sind (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG), sowie Formen, die der Ware einen wesentlichen Wert verleihen (§ 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG). Absolute Schutzhindernisse, die bereits eine Eintragungsfähigkeit verhindern, sind die grafische Darstellbarkeit, die fehlende konkrete Unterscheidungskraft sowie das Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Hiernach besteht ein absolutes Eintragungshindernis, wenn eine Marke lediglich aus beschreibenden Angaben besteht. Diese sollen dem Anmelder nicht durch eine Monopolisierung einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil verschaffen. Trotz entgegenstehender Eintragungshindernisse kann aber eine Formmarke im Wege der Verkehrsdurchsetzung Schutz genießen. Da die Herkunfts- und Unterscheidungsfunktion im deutschen Markenrecht im Vordergrund steht, existieren weiterhin die relativen Schutzhindernisse nach § 9 Abs. 1 MarkenG: Identitätsschutz, Verwechslungsschutz und Ähnlichkeitsschutz. Der Vergleich der Merkmale der einzelnen Schutzrechte hat erbracht, dass sich Designrecht und Urheberrecht im Hinblick auf Produktgestaltungen nicht mehr, wie es der früheren Rechtsprechung entsprach, durch ihre Gestaltungshöhe unterscheiden. Die Gestaltungsfreiheit soll Berücksichtigung finden, daher kommt es nunmehr wesentlich auf die Eigenart und Neuheit des Designs an. Designrecht und Lauterkeitsrecht erfordern beide das Merkmal der Eigenart der Produktgestaltung. Allerdings bleibt festzuhalten, dass die designrechtliche und die wettbewerbsrechtliche Eigenart unterschiedliche Schutzvoraussetzungen beschreiben. Dabei gibt es einige Überschneidungen. So können sich beide Schutzvoraussetzungen aus der äußeren Gestaltung eines Produkts ergeben. Die Eigenart gilt als Schutzvoraussetzung des Designrechts, nicht aber auch des Markenrechts. Hier wird der Schutz gegen identische und ähnliche Zeichen gewährleistet. Markenrecht und UWG schließlich unterscheiden sich im Hinblick auf Produktgestaltungen durch die konkrete Unterscheidungskraft einerseits und die wettbewerbsrechtliche Eigenart andererseits voneinander. Im Markenrecht ist es nicht erforderlich, dass eine Marke eigenartig ist, um unterscheidungskräftig zu sein. Daher müssen auch Formmarken, die aus der Gestaltung eines Produkts bestehen, keine im wettbewerbsrechtlichen Sinne eigenartige Gestaltung haben. Im Lauterkeitsrecht 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 102 hingegen muss die Eigenart einen solchen Grad erreichen, dass das Produkt aus der Masse der Waren herausgehoben wird. Schutzfrist Die Schutzfrist beschreibt die Zeitspanne, mit deren Ablauf das Schutzrecht erlischt. Davon kann die Schutzdauer abweichen, also der Zeitraum, in dem der Schutz besteht und tatsächlich ausgeübt werden kann. Designrecht Die Schutzfrist des Designs beträgt nach § 27 Abs. 2 DesignG 25 Jahre ab dem Anmeldetag. Mit Ablauf der Frist erlischt das Schutzrecht. Davon ist die Zeitspanne zu unterscheiden, in der das Designrecht tatsächlich ausgeübt werden kann und die erst mit der Eintragung beginnt.453 Die 25-jährige Schutzfrist gibt dem Entwerfer ausreichend Gelegenheit, seinen Entwurf angemessen zu verwerten. Es handelt sich um einen „gesetzlich typisierten Amortisationszeitraum“ für die Investitionen, die der Entwerfer getätigt hat.454 Außerdem sind Designs häufig Ausdruck des Zeitgeists und verlieren als solche ohnehin mit der Zeit ihren Wert.455 Es ist daher nicht erforderlich, dem Entwerfer das Monopolrecht länger zuzugestehen. Urheberrecht Auch der Urheberrechtsschutz besteht nur für eine bestimmte Zeit.456 Der Zweck des Urheberrechts besteht darin, dem geistigen Schöpfer eines Werks eine Gegenleistung für die Verwertung seines Werks zu gewähren. Der Schutz ist jedoch nur zeitlich begrenzt, da das Wesen einer geistigen Schöpfung es erfordert, das Werk nach Ablauf einer C. I. II. 453 V. Falckenstein in Eichmann/v. Falckenstein/Kühne, § 27 Rn. 3. 454 Ohly, GRUR 2007, 731, 735. 455 Götting, Gewerblicher Rechtsschutz, § 5 Rn. 43. 456 Lettl, Urheberrecht, § 7 Rn. 2. C. Schutzfrist 103 bestimmten Dauer für die Allgemeinheit zugänglich zu machen und vergütungsfrei verwerten zu dürfen.457 Die Regelschutzfrist gemäß § 64 UrhG sieht vor, dass das Urheberrecht 70 Jahre nach dem Tod des Urhebers erlischt. Der Urheberschutz beginnt jedoch nicht erst mit dem Tod des Urhebers, sondern bereits mit der Schöpfung des Werks. Daher sind für die Bestimmung der Schutzdauer die Lebenszeit des Urhebers und die 70-jährige Schutzfrist zu addieren.458 Für die Berechnung der Schutzfrist ist § 69 UrhG maßgeblich. Hiernach beginnt die Frist mit dem Ablauf des Kalenderjahres, in dem das für den Beginn der Frist maßgebende Ereignis eingetreten ist. Dies ist der Beginn des Jahres, das auf das Jahr des Todes des Urhebers folgt.459 Bei einer Produktgestaltung werden in der Regel mehrere Urheber gemeinsam beteiligt sein. Gemäß § 8 UrhG liegt eine Miturheberschaft vor, wenn mehrere ein Werk gemeinsam geschaffen haben, ohne dass sich ihre Anteile gesondert verwerten lassen. In einem solchen Fall kommt es für die Berechnung der Schutzfrist auf den Tod des längstlebenden Miturhebers an (§ 65 Abs. 1 UrhG). Das Urheberrecht erlischt siebzig Jahre nach dem Tode des längstlebenden Miturhebers. Lauterkeitsrecht Schwieriger zu bestimmen ist der zeitliche Umfang des UWG-Nachahmungsschutzes. Es gibt keine gesetzliche Regelung über die zeitliche Dauer des Leistungsschutzes nach den §§ 3, 4 Nr. 3 UWG und somit keine gesetzliche Befristung. Grundsätzlich besteht der Schutz fort, solange das Verhalten des Verletzers als unlauter beurteilt wird.460 Emmerich gibt deutlich die Meinung in Literatur und Rechtsprechung III. 457 Lettl, Urheberrecht, § 7 Rn. 2. 458 Lettl, Urheberrecht, § 7 Rn. 5. 459 Dreier/Schulze, § 65 UrhG, Rn. 4. 460 BGH GRUR 1985, 294, 296 – Füllanlage; BGH GRUR 1999, 751, 754 – Güllepumpen; BGH GRUR 2004, 941, 943 – Metallbett; Götting/Hetmank in Fezer, UWG, § 4 Nr. 3 Rn. 121; Ohly in Ohly/Sosnitza, § 4.3 Rn. 3/81; Köhler in Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 3.70. 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 104 wieder, wenn er sagt, der wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz bedürfe – darüber bestehe Einigkeit – einer zeitlichen Begrenzung.461 Unmittelbarer Leistungsschutz Die Rechtsprechung differenziert danach, ob ein Fall des sogenannten unmittelbaren Leistungsschutzes oder des mittelbaren Leistungsschutzes vorliegt. Beim unmittelbaren Leistungsschutz unter den Voraussetzungen der Generalklausel nach § 3 UWG ist das Produkt als solches Gegenstand des wettbewerbsrechtlichen Schutzes, weil sich die Schutzwürdigkeit aus seiner wettbewerbsrechtlichen Eigenart ergibt. Die Nachahmungsumstände und weitere die Wettbewerbswidrigkeit begründende Umstände, wie die Herkunftstäuschung oder die Rufausbeutung, sind beim unmittelbaren Leistungsschutz nicht erforderlich. Die Fälle, in denen Produkten aufgrund ihrer Eigenart der UWG-Schutz unmittelbar zuteilwird, sind dem Sonderschutz strukturähnlich.462 Da der Gesetzgeber bei den Sonderschutzrechten in der Regel eine zeitliche Begrenzung vorgesehen hat, um das Individualinteresse an dem Monopolrecht auf der einen Seite und das allgemeine Interesse an einem freien Wettbewerb auf der anderen Seite auszugleichen, kann auch der unmittelbare Leistungsschutz nach dem UWG nicht völlig unbegrenzt gewährt werden.463 Der Interessenausgleich ist hier vorzunehmen, um einen Wertungswiderspruch zwischen dem unmittelbaren UWG-Leistungsschutz und dem sondergesetzlichen Leistungsschutz zu vermeiden. Für Modeartikel hat der BGH in der Entscheidung Modeneuheiten eine allgemeine Begrenzung der Schutzdauer anerkannt und auf die relevante Saison beschränkt.464 Der BGH begründete die zeitliche Begrenzung hier sehr fallbezogen damit, dass der wettbewerbsrechtliche Schutz entsprechend dem kurzlebigen Schutzbedürfnis zeitlich zu begrenzen ist.465 In der Entscheidung Notenstichbilder versagte der BGH 1. 461 Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 11 Rn. 50; ebenso Keller, FS Erdmann, S. 595, 611; Eck in Gloy/Loschelder/Erdmann, § 56 Rn. 211; Lettl, Wettbewerbsrecht, § 5 Rn. 70. 462 Eck in Gloy/Loschelder/Erdmann, § 56 Rn. 211. 463 Zum Schutz von Modeneuheiten Ohly in Ohly/Sosnitza, § 4.3 Rn. 3/82. 464 BGH GRUR 1973, 478, 480 – Modeneuheiten; ebenso in BGH GRUR 1986, 895, 896 – Hemdblusenkleid. 465 BGH GRUR 1973, 478, 480 – Modeneuheiten. C. Schutzfrist 105 einen UWG-Schutz im Bereich persönlicher geistiger Schöpfungen über die Schutzfrist des Urheberrechts hinaus. 466 Und für Leistungen im technischen Bereich verwies der BGH in der Entscheidung Rollen- Clips auf die Laufzeit des Patentschutzes.467 In der Entscheidung Klemmbausteine III stellte der BGH klar, dass der Schutz gegen das Einschieben in eine fremde Serie einer zeitlichen Begrenzung unterliegt.468 Bei der Entscheidung handelt es sich um den Fall, dass Schutz gewährt wird, weil ein Leistungsergebnis eigenartig und damit schutzwürdig ist, ein spezielles Sonderschutzrecht aber aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen die Leistung nicht oder nicht ausreichend schützt. Auch in diesen Fällen ist eine zeitliche Begrenzung, orientiert am jeweils naheliegenden Sonderschutzrecht, geboten.469 Im Ergebnis gewährt die Rechtsprechung keinen zeitlich unbegrenzten Schutz, wenn er maßgeblich auf der wettbewerbsrechtlichen Eigenart beruht, weil in diesem Fall die Sachlage den Sonderschutzrechten ähnlich ist und im Wertungseinklang mit diesen ein Ausgleich zwischen Monopolrecht und Wettbewerbsbeschränkung herzustellen ist. Mittelbarer Leistungsschutz Handelt es sich hingegen um UWG-Nachahmungsschutz nach den § 4 Nr. 3 UWG, kann nicht generell eine Parallele zu den Sonderschutzrechten gezogen werden. Es muss der Einzelfall betrachtet werden, und nur dann, wenn Umstände vorliegen, die denen eines Sonderschutzrechtes gleichkommen, kann auch hinsichtlich der Schutzfrist eine Parallele gezogen werden.470 Wenn ein Fall markenrechtliche Züge aufweist, scheidet eine zeitliche Begrenzung, wie bei der Marke, daher eher aus. Bei Fallkonstellationen mit Ähnlichkeiten zum Designschutz spricht viel für eine Begrenzung der Schutzdauer. Die sonderschutzrechtlichen Fristen stellen maximal einen groben Rahmen dar. Ziel des UWG-Nachahmungsschutzes ist ein angemessener Interessenausgleich, und daher ist die Frage nach der Dauer des wettbe- 2. 466 BGH GRUR 1986, 895, 896 – Notenstichbilder. 467 BGH GRUR 1990, 528, 530 – Rollen-Clips. 468 BGH GRUR 2005, 349, 352 – Klemmbausteine III. 469 BGH GRUR 2005, 349, 352 – Klemmbausteine III. 470 Eck in Gloy/Loschelder/Erdmann, § 56 Rn. 215. 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 106 werbsrechtlichen Leistungsschutzes „nur im Einzelfall im Rahmen einer Gesamtwürdigung unter Abwägung der betroffenen Interessen zu beantworten.“471 Dabei spielen die Amortisationsmöglichkeit und die Belohnungsgesichtspunkte eine entscheidende Rolle.472 Dem Berechtigten müssen über eine angemessene Zeit die Früchte seiner Arbeit gesichert werden, um den Arbeits- und Kosteneinsatz wettzumachen.473 Der Ansatz, dem UWG-Nachahmungsschutz generell gewisse zeitliche Grenzen zu setzen, stößt in der Literatur nicht nur auf Zustimmung.474 Götting/Hetmank kritisieren die Entwicklung z. B. mit dem Argument, dass damit die unterschiedlichen Ansatzpunkte der Immaterialgüterrechte und des Leistungsschutzes missachtet würden.475 Man kann die Frage nach der zeitlichen Begrenzung dahin gehend beantworten, dass für den Einzelfall zu entscheiden ist, ob der Schutz zeitlich begrenzt ist und wie die Begrenzung aussieht. Mit diesem Verständnis wird eine zeitliche Begrenzung nicht generell bejaht, aber dennoch als Aspekt des Schutzes berücksichtigt.476 Markenrecht Eine Marke ist zunächst für die Dauer von zehn Jahren, beginnend mit dem Tag der Anmeldung, geschützt, § 47 Abs. 1 MarkenG. Die Schutzdauer kann gemäß § 47 Abs. 2 MarkenG um jeweils zehn Jahre verlängert werden und ist daher grundsätzlich zeitlich nicht begrenzt. Damit weicht das Markenrecht von den übrigen Immaterialgüterrechten ab, die mit Ablauf einer bestimmten Schutzfrist erlöschen.477 Es gibt im Markenrecht keine Befristung des Schutzes, weil die Marke kein Leistungsergebnis ist, das es zu amortisieren gilt. Die Marke ist ein Unter- IV. 471 BGH GRUR 2003, 356, 358 – Präzisionsmessgeräte, ebenso Köhler in Köhler/ Bornkamm, § 4 Rn. 3.70; Eck in Gloy/Loschelder/Erdmann, § 56 Rn. 213. 472 Götting/Hetmank in Fezer, UWG, § 4 Nr. 3 Rn. 118, 119. 473 Götting/Hetmank in Fezer, UWG, § 4 Nr. 3 Rn. 118. 474 Erdmann, FS Vieregge, S. 197, 206. 475 Götting/Hetmank in Fezer, UWG, § 4 Nr. 3 Rn. 119. 476 So auch Erdmann, FS Vieregge, S. 197, 206. 477 Fezer, MarkenG, § 47 Rn. 1. C. Schutzfrist 107 nehmenszeichen und muss dem Inhaber grundsätzlich so lange zur Verfügung stehen, wie er davon Gebrauch machen möchte.478 Zwischenergebnis Die Schutzrechte stimmen in Bezug auf die Schutzfrist nicht überein. Aber gerade der Umgang der Rechtsprechung mit der Abweichung zeigt, wie nahe die Rechte sich doch sind. Das Designrecht hat eine Schutzfrist von 25 Jahren. Das Markenrecht kann durch Verlängerungen zeitlich unbegrenzt bestehen, das Urheberrecht besteht zu Lebzeiten unbegrenzt und dauert sogar über den Tod des Urhebers hinaus, um der Bedeutung von Kunstwerken für die Allgemeinheit Rechnung zu tragen. Für den wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschutz ist keine zeitliche Begrenzung normiert. Beim unmittelbaren Leistungsschutz nach dem UWG gelten jedoch die zeitlichen Schutzfristen der entsprechenden Sonderschutzrechte. Beim UWG-Nachahmungsschutz wird im Einzelfall über eine zeitliche Begrenzung entschieden. Die Regelung im Designrecht ist eine Amortisationsfrist und dient dem Schutzzweck der Innovations- und Investitionsförderung. Der zeitlich unbegrenzte Markenschutz weicht vom System des Immaterialgüterrechts ab, weil die Marke mit ihren Funktionen als Unternehmenszeichen unbefristet bestehen soll. Die Frage nach einer Schutzfrist des UWG-Leistungsschutzes offenbart das schwierige Verhältnis zu den Immaterialgüterrechten im Allgemeinen und zum Markenund Designschutz im Besonderen. Der unmittelbare Leistungsschutz ist nach Rechtsprechung und Literatur strukturgleich mit den Immaterialgüterrechten. In der Entscheidung Klemmbausteine III brachte der BGH klar zum Ausdruck, dass der UWG-Schutz von Leistungen als solcher einem sondergesetzlichen Immaterialgüterrecht gleichkommt.479 Es ergingen bereits andere Entscheidungen in diesem Sinne, die allerdings die Eindeutigkeit vermissen lassen.480 Die Literatur wer- V. 478 Götting, Gewerblicher Rechtsschutz, § 5 Rn. 44. 479 BGH GRUR 2005, 349, 352 – Klemmbausteine III. 480 BGH GRUR 1986, 895, 896 – Notenstichbilder. 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 108 tet den unmittelbaren Leistungsschutz ebenfalls dementsprechend.481 Aber auch beim mittelbaren Leistungsschutz wird bei der Schutzdauer der Zusammenhang mit den Immaterialgüterrechten deutlich. Es ist wohl herrschende Meinung in der Literatur, dass auch beim mittelbaren Leistungsschutz die Immaterialgüterrechte nicht ohne Einfluss sind.482 Allerdings kann nicht pauschal auf die Schutzfristen der Sonderschutzrechte verwiesen werden. Es ist eine Einzelfallbetrachtung vorzunehmen. Wenn diese ergibt, dass der Sachverhalt dem eines Sonderschutzrechtes ähnelt, sind die Wertungen der Schutzfrist zu übertragen. Im Ergebnis führt der Ansatz dazu, dass hinsichtlich des zeitlichen Schutzumfangs die Wertungen und Überlegungen der Sonderschutzrechte auch beim UWG-Nachahmungsschutz zum Tragen kommen. Wenn der zeitliche Schutzumfang des Nachahmungsschutzes sich an den Immaterialgüterrechten orientiert, wie verhält es sich dann mit Schutzgegenständen, bei denen mehrere Immaterialgüterrechte einschlägig sind? Bei der Produktgestaltung können das Designrecht und das Markenrecht Anwendung finden. Es kommt erschwerend hinzu, dass gerade das Markenrecht in Bezug auf die Schutzdauer kein typisches Immaterialgüterrecht ist, weil keine Schutzfrist existiert. Es ist daher relevant, ob sich der zeitliche Schutzumfang am Marken- oder Designschutz orientiert. Es ist hier wohl naheliegend, auf das Verhältnis zwischen Design- und Markenrecht abzustellen. Die beiden Schutzrechte stehen unabhängig nebeneinander. In ähnlicher Weise sollte bei einer Produktgestaltung, die Design- und Markenschutz genießt, beim UWG-Nachahmungsschutz ebenfalls der zeitliche Schutzumfang zum einen in Parallelwertung zum Designrecht und zum anderen in Anlehnung an markenrechtlichen Schutz bestimmt werden. Dieser Ansicht entsprechen die Ausführungen von Ohly, wonach auch im ästhetischen Bereich die Schutzdauer des Designrechts die Nachahmung begrenzen, ein weitergehender Schutz unter markenrechtlichen Gesichtspunkten aber unberührt bleiben soll.483 481 Sack, FS Erdmann, S. 714ff.; Schulze, Anmerkung zu BGH GRUR 1986, 895 – Notenstichbilder. 482 Ohly in Ohly/Sosnitza, § 4.3 Rn. 3/81f. 483 Ohly in Ohly/Sosnitza, § 4.3 Rn. 3/81f. C. Schutzfrist 109 Verletzungshandlung Der Schutz für Produktgestaltungen bietet dem Entwerfer, Schöpfer bzw. Inhaber des Schutzrechts oder dem Mitbewerber Schutz vor unberechtigter Inanspruchnahme des Designs. Eine Rechtsverletzung erfordert eine Verletzungshandlung, also eine Handlung, die als widerrechtlicher Eingriff in das Schutzrecht beurteilt wird. Dies führt auf der Rechtsfolgenseite zu Konsequenzen. Im Folgenden wird betrachtet, welche Verletzungshandlungen nach den einzelnen Schutzrechten sanktioniert werden und inwieweit diese sich unterscheiden. Von Bedeutung ist des Weiteren, wer den Schutz als Berechtigter in Anspruch nehmen kann und gegen wen sich jeweils die Schutzansprüche richten. Designrecht Das Designgesetz beschreibt zunächst das Verhalten, das eine Rechtsverletzung begründet und gewährt dem Inhaber ein subjektives Ausschließlichkeitsrecht. Die Ausgestaltung des Ausschließlichkeitsrechts erfolgt in Abschnitt 8 des Designgesetzes, §§ 42 ff. DesignG. Verletzungshandlung Die Verletzungshandlung im Designrecht ist die Benutzung eines verletzenden Designs (§ 38 Abs. 1 DesignG). Das Gesetz führt in § 38 Abs. 1 Satz 2 DesignG die Herstellung, das Anbieten, das Inverkehrbringen, die Einfuhr, die Ausfuhr, den Gebrauch und den Besitz eines solchen Erzeugnisses zu den genannten Zwecken beispielhaft als Benutzungsformen auf. Die Aufzählung ist nicht abschließend. Es ist vielmehr jede Art der Benutzung erfasst, die sich als normale Verwendung des Designs darstellt.484 Daher ist der Bereich der erfassten Verhaltensweisen sehr groß. Der Zweck der Benutzungshandlung spielt nur beim Besitz eine Rolle. Der Besitz ist eine Verletzungshandlung, wenn er zum Zwecke einer widerrechtlichen Benutzung erfolgt. D. I. 1. 484 Eichmann in Eichmann/v. Falckenstein/Kühne, § 38 Rn. 48. 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 110 Die Nachahmung einer Produktgestaltung ist keine beispielhaft normierte Verletzungshandlung. Das ist dem Umstand geschuldet, dass der Begriff des Nachahmens in Bezug auf das Designrecht nicht exakt passt. Nachahmen beschreibt eine „nachmessende Gestaltung“485. „Nachmessendes Gestalten“ impliziert, dass das Herstellen mit Bezug auf eine Vorlage geschieht. Ein Bezug auf eine Vorlage erfordert zumindest die Kenntnis von der Vorlage. Im Designrecht ist keine Kenntnis der Vorlage, also des eingetragenen Designs, erforderlich. Ein „Nachahmen“ ohne „Bezug auf eine Vorlage“ ist lediglich ein Herstellen. Das Herstellen eines Designs, das das eingetragene Design aufnimmt, ist eine beispielhaft normierte Verletzungshandlung. Herstellen beschreibt den Vorgang der körperlichen Anfertigung von Erzeugnissen, unabhängig von Verfahren und Anzahl.486 Bei Schutz von Produktgestaltungen ist das Herstellen regelmäßig die einschlägige Verletzungshandlung. Daneben ist das Anbieten und Inverkehrbringen relevant, um die nachgelagerten Absatzstufen zu erfassen. Anspruchsberechtigter und Anspruchsverpflichteter Die Ansprüche im Designrecht stehen dem Verletzten zu, § 42 Abs. 1 DesignG. Der Verletzte ist der materiell berechtigte Inhaber. Im Designrecht gilt der in das Register Eingetragene als berechtigter Inhaber.487 Der Anspruchsgegner ist laut Gesetz der Verletzer, der das eingetragene Design rechtsverletzend benutzt hat. Neben dem unmittelbaren Täter sind nach den allgemeinen Regeln über unerlaubte Handlungen der Mittäter, der Anstifter und der Gehilfe ebenfalls Verletzer und werden wie Täter behandelt.488 Mit der Figur des Störers hat die Rechtsprechung den Kreis der Personen, die auf Unterlassung und Beseitigung in Anspruch genommen werden können, erweitert.489 Störer ist, wer, ohne als Täter oder Teilnehmer beteiligt zu sein, in anderer Weise willentlich und adäquat kausal zu einer Rechtsverletzung beigetragen 2. 485 Duden, S. 2674. 486 Eichmann in Eichmann/v. Falckenstein/Kühne, § 38 Rn. 52. 487 Eichmann in Eichmann/v. Falckenstein/Kühne, § 42 Rn. 9. 488 Eichmann in Eichmann/v. Falckenstein/Kühne, § 42 Rn. 4f. 489 Eichmann in Eichmann/Kur, § 11 Rn. 23. D. Verletzungshandlung 111 hat.490 Um die Erweiterung der Haftung nicht über alle Maßen auf Dritte auszudehnen, setzt die Störerhaftung die Verletzung einer Prüfungspflicht voraus.491 Urheberrecht Verletzungshandlung Im Urheberrecht ist nicht definiert bzw. positiv beschrieben, welche Handlungen im Einzelnen als Verletzungshandlung anzusehen sind. Vielmehr geht das UrhG von der generellen Urheberrechtsverletzung durch den Gebrauch des Werks eines Urhebers aus. Die Rechte des Urhebers erfahren Einschränkungen durch die inhaltlichen Schranken gemäß §§ 44a bis 63a UrhG sowie durch die gesetzlich erlaubten Handlungen, die ohne Zustimmung des Urhebers durchgeführt werden dürfen und die ihre Rechtfertigung in den Grundrechten und anderen verfassungsmäßig garantierten Rechten finden (z. B. Kommunikationsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 GG).492 Die Urheberrechtsverletzungen ergeben sich jeweils im Umkehrschluss aus den positiv im Gesetz definierten Urheberpersönlichkeitsrechten und den Verwertungsrechten. Bei einer Verletzung des Urheberrechtspersönlichkeitsrechts sieht § 97 Abs. 1 UrhG einen Anspruch des Verletzten auf Unterlassung und Schadensersatz vor. Das Urheberrechtspersönlichkeitsrecht umfasst das Recht zur Erstveröffentlichung (§ 12 UrhG), das Recht auf Anerkennung der Urheberschaft bzw. auf Namensnennung (§ 13 UrhG) sowie das Recht gegen Entstellungen des Werks (§ 14 UrhG). Die Verwertungsrechte an dem urheberrechtlich geschützten Werk sind in §§ 15-23 UrhG geregelt und beinhalten insbesondere die Vervielfältigung, Verbreitung und Ausstellung sowie II. 1. 490 BGH GRUR 1997, 313, 315 – Architektenwettbewerb; BGH GRUR 2002, 618, 619 – Meißner Dekor. 491 Eichmann in Eichmann/Kur, § 11 Rn. 65; Eichmann in Eichmann/v. Falckenstein/ Kühne, § 42 Rn. 8; BGH GRUR 2008, 702, Rn. 50 – Internetversteigerung III; BGH GRUR 2009, 1093 Rn. 18 – Focus Online. 492 Lettl, Urheberrecht, § 11 Rn. 11ff. 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 112 die Bearbeitung und Umgestaltung durch Dritte, denen der Urheber die Nutzung bzw. Verwendung gestattet hat. Ohne Zustimmung des Urhebers darf ein Werk nur benutzt werden, wenn ein anderer in freier Benutzung dieses Werks ein selbstständiges Werk geschaffen hat (sog. freie Benutzung, § 24 UrhG). Anspruchsberechtigter und Anspruchsverpflichteter Anspruchsberechtigter bei Urheberrechtsverletzungen ist zum einen der Urheber selbst oder sein Rechtsnachfolger, beispielsweise sein Erbe, sofern der Urheber selbst bereits verstorben ist. Zum anderen kommt auch der Nutzungsrechtsinhaber als Anspruchsberechtigter in Betracht, sofern es um die Verletzung von Verwertungsrechten an dem urheberrechtlich geschützten Werk geht. Lauterkeitsrecht Die Rechtsfolgen einer wettbewerbswidrigen Handlung sind allgemein in Kapitel 2 des UWG geregelt. Die wettbewerbsrechtlichen Tatbestände begründen keine subjektiven Rechte. Der Schutz ist dadurch ausgestaltet, dass dem Verletzten einzelne Abwehransprüche zuerkannt werden. Verletzungshandlung Zunächst muss es sich um eine geschäftliche Handlung handeln, damit der Anwendungsbereich des UWG überhaupt eröffnet ist. Der Begriff der geschäftlichen Handlung ist in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG legal definiert. Danach ist jedes Verhalten erfasst, das zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder dem Bezug von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Das Verhalten kann positives Tun sowie Unter- 2. III. 1. D. Verletzungshandlung 113 lassen im geschäftlichen Verkehr sein.493 Die früher erforderliche subjektive Förderungsabsicht wurde im Rahmen der Novelle 2008 durch einen objektiven Zusammenhang ersetzt.494 Weiter muss die Verletzungshandlung die Anforderungen der einzelnen Tatbestände erfüllen. Beim Nachahmungsschutz nach § 4 Nr. 3 UWG besteht die Verletzungshandlung im Anbieten einer Nachahmung. Anbieten ist weit zu verstehen und umfasst neben dem Angebot zum Verkauf auch jede Vertriebshandlung einschließlich der Werbung.495 In der Entscheidung Alt Luxemburg fasste der BGH auch das Ausliefern der Nachahmungen an Zwischenhändler unter die Verletzungshandlung des Anbietens.496 Das Herstellen von Nachahmungen ist keine Verletzungshandlung, obwohl es notwendige Voraussetzung des Anbietens ist.497 Anspruchsberechtigter und Anspruchsverpflichteter Nach dem UWG ist jeder Mitbewerber Anspruchsberechtigter, § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG. Allerdings ist bei Verstößen, die lediglich die individuellen Interessen eines bestimmten Mitbewerbers betreffen, der Kreis der Anspruchsberechtigten auf den betroffenen Mitbewerber beschränkt.498 In den meisten Fällen des wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschutzes ist nur das Individualinteresse eines konkreten Mitbewerbers verletzt, nämlich das Interesse des Herstellers des Originals. Verbände oder Kammern haben dann grundsätzlich kein Recht darauf, die Ansprüche geltend zu machen.499 Dem könnte man entgegenhalten, dass § 4 Nr. 3 UWG neben dem Individualinteresse des Originalherstellers auch die Allgemeinheit vor 2. 493 Sosnitza in Ohly/Sosnitza, § 2 Rn. 8; Köhler in Köhler/Bornkamm, § 2 Rn. 11; BGH GRUR 2000, 1076, 1077 – Abgasemissionen. 494 Sosnitza in Ohly/Sosnitza, § 2 Rn. 26f. 495 Sack GRUR 2015, 442, 444; Götting/Hetmank in Fezer, UWG, § 4 Nr. 3 Rn. 65. 496 BGH GRUR 2003, 892, 893 – Alt Luxemburg. 497 Köhler in Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 3.39; Götting/Hetmank in Fezer, UWG, § 4 Nr. 3 Rn. 65, 136. 498 Büch in Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, Kap. 13 Rn. 12; BGH GRUR 2011, 1593, Rn. 51 – Creation Lamis. 499 Götting/Hetmank in Fezer, UWG, § 4 Nr. 3 Rn. 134; Köhler in Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 3.86; Ohly in Ohly/Sosnitza, § 4.3 Rn. 3/84; Sambuc in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, § 4 Nr. 3 Rn. 205. 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 114 einer Herkunftstäuschung schützt. Allerdings ist das Interesse der Allgemeinheit, vor einer Herkunftstäuschung geschützt zu werden, anerkanntermaßen nicht der primäre Schutzzweck des Leistungsschutzes.500 Eine Anspruchsberechtigung von Verbänden und Mitbewerbern kann sich aber daraus ergeben, dass Verbraucherinteressen berührt sind, weil die nachgeahmten Waren von besonders minderer Qualität sind, weil Sicherheitsrisiken bestehen oder weil sich die Nachahmung schwerpunktmäßig als Irreführung nach § 5 UWG bzw. Nr. 13 Anh. zu § 3 Abs. 3 UWG gestaltet.501 Händler der Originalware sind ebenfalls nicht anspruchsberechtigt. Der Nachahmungsschutz sichert primär die Interessen des Originalherstellers und daher muss es diesem alleine obliegen, ob und wie er gegen Nachahmungen seiner Produkte vorgeht.502 Diese Sichtweise ist im Einklang mit der Rechtsprechung.503 Die Ansprüche richten sich gegen jeden, der die unlautere Handlung des Anbietens vornimmt.504 Das sind in der Regel der Hersteller, der Importeur und der Händler.505 Die Grundsätze der Störerhaftung finden auch im UWG Anwendung und erweitern den Unterlassungsund Beseitigungsanspruch auf Personen, die willentlich und adäquat kausal zur Verletzung eines geschützten Gutes oder zu einer verbotenen Handlung beigetragen haben.506 500 BGH GRUR 1994, 630, 634 – Cartier-Armreif; BGH GRUR 1991, 223, 225 – Finnischer Schmuck; BGH GRUR 1988, 620, 621 – Vespa-Roller; Köhler in Köhler/ Bornkamm, § 4 Rn. 3.2; Andere Ansicht: Sack, GRUR 2015, 442, 443. 501 Götting/Hetmank in Fezer, UWG, § 4 Nr. 3 Rn. 134; Köhler in Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 3.86. 502 Köhler in Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 3.86; Köhler, GRUR 2009, 445, 450f.; Götting/Hetmank in Fezer, UWG, § 4 Nr. 3 Rn. 134. 503 BGH GRUR 2005, 519, 520 – Vitamin-Zell-Komplex; BGH GRUR 1994, 630, 634 – Cartier-Armreif; BGH GRUR 1991, 223, 224 – Finnischer Schmuck. 504 Götting/Hetmank in Fezer, UWG, § 4 Nr. 3 Rn. 135. 505 Götting/Hetmank in Fezer, UWG, § 4 Nr. 3 Rn. 135; Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 11 Rn. 47f. 506 Köhler in Köhler/Bornkamm, § 8 Rn. 2.2ff. D. Verletzungshandlung 115 Markenrecht Im Markenrecht normiert § 14 MarkenG die Verletzungshandlungen sowie die daraus folgenden Rechte und Ansprüche. Verletzungshandlung Im Markenrecht ist die Verletzungshandlung die Benutzung eines Zeichens als Marke im geschäftlichen Verkehr. Die Handlungsform der Benutzung ist im Markenrecht nicht legal definiert, sondern lediglich durch eine Liste von Beispielen in § 14 Abs. 3 MarkenG näher bestimmt. Die Beispiele werden noch um einen Katalog vorbereitender Benutzungshandlungen in § 14 Abs. 4 MarkenG erweitert. Da es sich jedoch in beiden Fällen um beispielhafte, nicht abschließende Aufzählungen handelt, kommt im Ergebnis jede Benutzungshandlung als Verletzungshandlung in Betracht.507 Eine verletzende Benutzung setzt weiter voraus, dass das Zeichen als Marke (markenmäßig im engeren Sinne) für Waren oder Dienstleistungen (Waren‑/Dienstleistungsbezug) benutzt wird. Die markenmäßige Benutzung erfordert nach dem EuGH, dass die Benutzung die Funktionen der Marke beeinträchtigt.508 Der BGH geht entsprechend von einer markenmäßigen Benutzung aus, wenn das Zeichen jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient.509 Die Anforderung ist nicht erfüllt, wenn das Zeichen ausschließlich als Firma, Handelsname oder Gesellschaftsbezeichnung benutzt wird.510 In diesem Zusammenhang kann die Abgrenzung zur beschreibenden Benutzung des Zeichens schwierig sein. Insbesondere bei Formmarken kann die markenmäßige Benutzung, die sich nach der Anschauung des Verkehrs richtet, fraglich sein, weil die Gestaltung IV. 1. 507 Fezer, MarkenG, § 14 Rn. 837. 508 EuGH GRUR 2003, 55, Rn. 51 – Arsenal Football Club. 509 BGH GRUR 2008, 793, Rn. 15 – Rillenkoffer; BGH GRUR 2003, 332, 333 – Abschlussstück; BGH GRUR 2009, 1055, Rn. 49 – airdsl mit weiteren Nachweisen. 510 Ingerl/Rohnke, § 14 Rn. 117; EuGH GRUR 2007, 971, Rn. 21 – Céline; BGH GRUR 2008, 254, Rn. 22 – THE HOME STORE; BGH GRUR 2008, 1002, Rn. 22 – Schuhpark, BGH GRUR 2009, 772, Rn. 48 – Augsburger Puppenkiste. 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 116 z. B. auch technische Erfordernisse erfüllt und daher nicht als Herkunftshinweis aufgefasst wird. Dieser Überlegung entspricht das Markenschutzhindernis des § 3 Abs. 2 MarkenG, das bestimmte dreidimensionale Gestaltungen grundsätzlich vom Markenschutz ausnimmt. Bei Formmarken besteht ebenfalls das Problem, dass die Ausgestaltung als rein ästhetisch, dekorativ oder funktional verstanden werden kann.511 Bei der Nachahmung von Produktgestaltungen wird die Nachahmung regelmäßig eine markenmäßige Benutzung des Zeichens sein, weil bereits das Original Markenschutz genießt und somit vom Verkehr als Marke wahrgenommen wird. Schließlich muss die Verletzungshandlung im geschäftlichen Verkehr erfolgen. Nach der Rechtsprechung des EuGH setzt das eine Benutzung „im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten kommerziellen Tätigkeit und nicht im privaten Bereich“ voraus.512 Der BGH ist der Rechtsprechung gefolgt.513 Anspruchsberechtigter und Anspruchsverpflichteter Im Markenrecht ist der Inhaber der Marke zur Geltendmachung der Ansprüche berechtigt (§ 14 MarkenG).514 Anspruchsgegner ist der unmittelbar handelnde Verletzer. Weil es sich bei der Markenverletzung um eine unerlaubte Handlung handelt, sind Mittäter, Anstifter und Gehilfen gleichfalls Verletzer.515 Der Störer kann im Markenrecht auf Unterlassung und Beseitigung, aber nicht auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden.516 2. 511 Köhler, GRUR 2009, 445, 446. 512 EuGH GRUR 2003, 55, Rn. 40 – Arsenal Football Club; EuGH GRUR 2010, 445, Rn. 50 – Google France und Google; EuGH GRUR 2007, 971, Rn. 17 – Céline; EuGH GRUR 2007, 318, Rn. 18 – Adam Opel. 513 BGH GRUR 2009, 871, Rn. 23 – Ohrclips; BGH GRUR 2007, 780, Rn. 20 – Pralinenform. 514 Ingerl/Rohnke, Vorbemerkung zu §§ 14 – 19d, Rn. 10. 515 Ingerl/Rohnke, Vorbemerkung zu §§ 14 – 19d, Rn. 25. 516 Fezer, MarkenG, § 14 Rn. 987. D. Verletzungshandlung 117 Zwischenergebnis Im Designrecht ist die Verletzungshandlung die Benutzung eines verletzenden Designs, im Markenrecht ist es die markenmäßige Benutzung eines verletzenden Zeichens, im geschäftlichen Verkehr und beim Nachahmungsschutz ist es das Anbieten einer Nachahmung. Im Urheberrecht besteht ein Nutzungs- und Änderungsverbot, sofern der Urheber oder sein Rechtsnachfolger nicht in die Nutzung des urheberrechtlich geschützten Werks durch Dritte zugestimmt hat. Das Designrecht und das Markenrecht gehen terminologisch von derselben Verletzungshandlung, dem Benutzen, aus. Aus der übereinstimmenden Begrifflichkeit kann aber nicht ohne Weiteres eine inhaltliche Deckungsgleichheit gefolgert werden, weil es systematisch nicht zwingend ist, dass derselbe Begriff in unterschiedlichen Gesetzen bedeutungsgleich ist. Beide Gesetze beinhalten einen nicht abschließenden Beispielkatalog. Die aufgelisteten Beispiele stimmen nicht überein. Allerdings handelt es sich jedes Mal um eine nicht abschließende beispielhafte Aufzählung und erfasst sind auch alle weiteren Benutzungshandlungen. Für den Bereich der Nachahmung von Produktgestaltungen kann festgestellt werden, dass das Designrecht und das Markenrecht dieselben in Betracht kommenden Handlungen als Verletzungshandlungen sanktionieren, nämlich das Herstellen, die Ein- und Ausfuhr sowie den Vertrieb. Beim UWG-Nachahmungsschutz hingegen ist allein das Anbieten die sanktionierte Verletzungshandlung. Das Herstellen der Nachahmung ist nicht erfasst.517 Darin besteht ein wesentlicher Unterschied zwischen dem UWG-Nachahmungsschutz und den Immaterialgüterrechten.518 Die Begründung für diesen Unterschied liegt im Wesen der Rechte. Den Immaterialgüterrechten liegt die Entscheidung des Gesetzgebers zugrunde, einigen speziellen immateriellen Gütern umfassenden sondergesetzlichen Schutz zukommen zu lassen. Der umfassende Schutz wird unter anderem dadurch gewährleistet, dass jede Benutzung einen Abwehranspruch begründet. Der wettbewerbsrechtliche Schutz hingegen bezweckt nicht den generellen Schutz eines immateri- IV. 517 Köhler in Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 3.80. 518 Ohly in Ohly/Sosnitza, § 4.3 Rn. 3/50. 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 118 ellen Guts, sondern den Schutz des lauteren Wettbewerbs. Dieser wird nach § 4 Nr. 3 UWG durch das Anbieten einer Nachahmung verletzt. Andere Handlungen im Zusammenhang mit Nachahmungen hat der Gesetzgeber nicht als grundsätzliche Bedrohung des lauteren Wettbewerbs beurteilt und daher nicht sanktioniert. Die unterschiedlichen Verletzungshandlungen spiegeln das unterschiedliche Wesen wider, den Schutz eines Immaterialguts auf der einen Seite, bei dem jede Benutzung sanktioniert werden muss, und den Schutz des lauteren Wettbewerbs durch die Sanktionierung einzelner Handlungen auf der anderen Seite. Die Verletzungshandlung im Markenrecht muss im geschäftlichen Verkehr erfolgen. Das wettbewerbsrechtliche Anbieten muss gleichzeitig eine geschäftliche Handlung sein. Die Formulierungen sind nicht identisch und ihre Bedeutung ist nicht inhaltsgleich. Die Begrifflichkeit „im geschäftlichen Verkehr“ im Markenrecht ist enger als die geschäftliche Handlung des UWG. Daher überschneiden sich die Begriffe in dem Sinn, dass jede Handlung im geschäftlichen Verkehr i. S. d. Markenrechts auch immer eine geschäftliche Handlung nach dem UWG ist.519 Im Fall einer nachgeahmten Produktgestaltung ist der geschäftliche Bezug auch in der engeren Variante der Handlung im geschäftlichen Verkehr regelmäßig gegeben. Die markenrechtliche Verletzungshandlung erfordert schließlich eine markenmäßige Benutzung des verletzenden Zeichens. Ein Pendant dazu findet sich weder im Designrecht noch im Schutz nach dem UWG. Die unterschiedlichen Verletzungshandlungen führen im Ergebnis dazu, dass der Schutz nach § 4 Nr. 3 UWG wesentlich enger ist als der design- und markenrechtliche Schutz. Praktisch bedeutet das, dass der Schutz deckungsgleich ist, soweit es um den Vertrieb nachgeahmter Produktgestaltungen geht. Die Herstellung der verletzenden Gestaltung ist nur im Design- und Markenrecht sanktioniert. Anspruchsberechtigter ist im Design-, Marken- und Wettbewerbsrecht der Verletzte. Der Verletzte ist der Inhaber des Immaterialgüterrechts bzw. der Hersteller des Originals. Darüber hinaus weist das Wettbewerbsrecht neben dem Verletzen auch weiteren Personen eine Anspruchsberechtigung zu. Die Erweiterung des Kreises der Berech- 519 Ingerl/Rohnke, § 14 Rn. 67. D. Verletzungshandlung 119 tigten ist beim wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschutz nur bedingt relevant. Der Kreis wird regelmäßig auf den konkreten Hersteller beschränkt, weil die Verfolgung der Rechtsverletzung dem Hersteller des Originals zustehen soll. Nur unter bestimmten Bedingungen wird von diesem Grundsatz abgewichen. Das Vorgehen zeigt erneut, wie der UWG-Schutz an das Vorbild der Immaterialgüterrechte angepasst wird.520 Der Vergleich der Verletzungshandlungen und der Abwehransprüche hat viele Gemeinsamkeiten zwischen dem Designrecht, dem Markenrecht und dem wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschutz aufgezeigt. Es zeigt sich erneut die Nähe des UWG-Nachahmungsschutzes zu den Immaterialgüterrechten.521 520 Nemeczek, WRP 2010, 1315, 1318. 521 Götting/Hetmank in Fezer, UWG, § 4 Nr. 3Rn. 134. 2. Teil: Schutzrechte in Bezug auf Produktgestaltungen 120

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Zusammenfassung

Diese wissenschaftlich anspruchsvolle und praktisch gerade vor dem Hintergrund aktueller Entwicklungen wirtschaftlich bedeutsame Arbeit befasst sich mit der Frage, welche Schutzrechte für dreidimensionale Produktgestaltungen in Betracht kommen und in welchem Verhältnis sie zueinander stehen.

Eine Produktgestaltung kann z.B. zunächst Schutz nach dem Designrecht genießen und nach dessen Ablauf wettbewerblichen Nachahmungsschutz oder Markenschutz anstreben. Die Frage der sukzessiven Gewährung verschiedener Schutzrechte für ein und dieselbe Produktgestaltung und damit deren „Überlappung“ und Kumulation ist gerade mit Blick auf den Schutz dreidimensionaler Marken durch das auf Dauer verlängerbare Markenrecht von großer Brisanz, weil er zu einer Perpetuierung und Monopolisierung des Schutzes führen kann.