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Tomás F. Vio Michaelis

Beteiligungsgrundsatz und Vergütungen im Urhebervertragsrecht in Deutschland und Chile

Eine rechtsvergleichende Analyse

1. Edition 2019, ISBN print: 978-3-8288-4332-5, ISBN online: 978-3-8288-7280-6, https://doi.org/10.5771/9783828872806

Tectum, Baden-Baden
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Tomás F. Vio Michaelis Beteiligungsgrundsatz und Vergütungen im Urhebervertragsrecht in Deutschland und Chile Tomás F. Vio Michaelis Beteiligungsgrundsatz und Vergütungen im Urhebervertragsrecht in Deutschland und Chile Eine rechtsvergleichende Analyse Tectum Verlag Tomás Felipe Vio Michaelis Beteiligungsgrundsatz und Vergütungen im Urhebervertragsrecht in Deutschland und Chile. Eine rechtsvergleichende Analyse Zugl. Diss. Humboldt-Universität zu Berlin, 2018 © Tectum – ein Verlag in der Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2019 E-Book: 978-3-8288-7280-6 (Dieser Titel ist zugleich als gedrucktes Werk unter der ISBN 978-3-8288-4332-5 im Tectum Verlag erschienen.) Alle Rechte vorbehalten Besuchen Sie uns im Internet www.tectum-verlag.de Bibliografische Informationen der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Angaben sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde von der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin als Dissertation im Wintersemester 2018/19 angenommen. Rechtsprechung und Literatur sind auf dem Stand von Dezember 2018. Der Arbeit beschäftigt sich mit der urheberrechtlichen Vergütungsproblematik mit dem Beteiligungsgrundsatz des Urhebers – als Grundkoordinate des deutschen Urheberrechts – als Ausgangspunkt einer rechtsvergleichenden deutsch-chilenischen Untersuchung. Die Anfertigung dieses Werkes wurde mir durch die Unterstützung mehrerer Personen ermöglicht. Mein besonderer und herzlicher Dank gilt zunächst meiner Doktormutter, Frau Prof. Dr. Eva Inés Obergfell, für die vielfältigen Anregungen zu diesem Thema und ihre sehr freundliche und intensive Betreuung. Außerdem danke ich Herrn Prof. Dr. Arthur- Axel Wandtke für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens und Herrn Prof. Dr. Ronny Hauck für die angenehme Leitung der mündlichen Prüfung. Die finanzielle und ideelle Förderung der Hanns-Seidel-Stiftung war eine entscheidende Hilfe für die Schaffung dieses Werkes, für ihre personalisierte und menschliche Betreuung in Rahmen der Begabtenförderung bedanke ich mich herzlich bei Herrn Prof. Hans-Peter Niedermeier und Herrn Dr. Michael Czepalla. Ferner danke ich Herrn RA Jorge Mahú, Herrn RA Tibor Runge und Frau RA Alena Zamora für die fachlich wertvollen Dialoge während meiner Promotionszeit. Für die vielfältigen sprachlichen Anregungen bedanke ich mich außerordentlich bei Herrn Hanns Schneider, Herrn Adrian Pless und Herrn Benjamin Scheitacker. Weiterhin bedanke ich mich besonders herzlich bei Herrn Heinrich Heymann (†), Frau Claudia Leiva, Herrn Dr. Nicolás Gonzáles, Herrn Jonas Jacobsen, Herrn Dr. Julian Klagge, Herrn Daniel Mainés, Herrn Marcus Klawitter, Herrn Rafał Goliński und der Familie Pieper für ihre geistige und moralische Unterstützung während meiner Promotionszeit. V Dank gebührt auch meinen lieben Eltern, die mich während meines gesamten Studiums unterstützten und mir meinen Lebensweg ermöglicht haben. Prenzlauer Berg, im März 2019 Tomás F. Vio Michaelis Vorwort VI Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Abgrenzung des Forschungsgebiets . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .A. 2 Ausgewählte Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .B. 3 Sprache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .C. 4 Struktur der Arbeit und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .D. 4 Beteiligungsgrundsatz des Urhebers als Grundprinzip des Urheberrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Erster Teil: 9 Inhalt des „Beteiligungsgrundsatzes“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .A. 9 Werk. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 10 Urheber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 11 Rechtsnachfolge von Todes wegen: Vererbung des Urheberrechts (§ 28 UrhG/Art. 15 LPI und Art. 951 ff. CC) und testamentarische Verfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. 11 Rechtsnachfolge unter Lebenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 14 Wirtschaftlicher Nutzen des Werkes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 21 Nutzung des Werkes als Grundlage und Maßstab der Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. 22 Normative Begründung des Beteiligungsgrundsatzes. . . . . . . . . . . . . . . . .B. 24 Internationale Quellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 24 Nationale Quellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 27 Verfassungsrechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 27 Einfachgesetzliche Quellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 34 Grundlagen des Beteiligungsgrundsatzes im deutschen Urheberrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) 34 VII Grundlagen des Urheberrechts und des Beteiligungsgrundsatzes im chilenischen Código Civil (1855) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) 37 Grundlagen des Urheberrechts und des Beteiligungsgrundsatzes in der Ley de Propiedad Intelectual (1970) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) 38 Schutzfunktion des Urheberrechts und Anlehnung an das Arbeitsrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) 38 Verwendung des Worts „Remuneración“ mit Bezug auf die Gegenleistung für die Rechteverschaffung . . . . . . . . . (2) 40 Verwendung des Worts „Aprovechamiento“ . . . . . . . . . . . .(3) 41 Gesetzliche Mindestvergütungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .d) 43 Kollektive Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht . . . . . . . . . . .Zweiter Teil: 47 Vertragsfreiheit als Ausgangpunkt der Vergütungsvereinbarungen und zwingendes Vertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. 48 Normverträge und (zivilrechtliche) Vereinbarungen zwischen Vereinigungen von Urhebern und Vereinigungen von Werknutzern oder einzelnen Werknutzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. 54 Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 55 Rechtsfolgen: keine Bindungswirkung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 57 Stand der Aufstellung von Normverträgen und Vereinbarungen zwischen Vereinigungen von Urhebern mit Vereinigungen von Werknutzern oder einzelnen Werknutzern (Beispiele). . . . . . . . . . . . . III. 58 Gemeinsame Vergütungsregeln (§ 36 UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .C. 59 Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 63 Rechtsfolgen der gemeinsamen Vergütungsregeln. . . . . . . . . . . . . . . .II. 67 Stand der Aufstellung gemeinsamer Vergütungsregeln (Beispiele) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. 78 Tarifvertragliche Vergütungsregeln (§ 36 UrhG/TVG) und Vergütungsregeln bei kollektiven Arbeitsverträgen (Art. 344 ff. CT) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. 80 Wirkung bei gebundenen Personen (§ 4 TVG/Art. 311 und 348 CT) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. 81 Inhaltsverzeichnis VIII Unterschiede in der Geltung bei arbeitnehmerähnlichen Personen, tarifvertraglich ungebundenen Personen und der Allgemeinverbindlichkeit (§§ 12a und 5 TVG/Art. 315, 334, 346 und 348 CT) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. 84 Vorrang der tarifvertraglichen und kollektiven arbeitsvertraglichen Vergütungsregeln vor Normverträgen, zivilrechtlichen Vereinbarungen und gemeinsamen Vergütungsregeln (§§ 32 IV, 32a IV und 36 I 3 UrhG/Art. 311 und 348 CT) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. 87 Stand der Aufstellung tarifvertraglicher Vergütungsregeln und Vergütungsregeln bei kollektiven Arbeitsverträgen (Beispiele) . . . IV. 90 Zusammenfassende rechtsvergleichende Analyse. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .E. 90 Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht . . . . . . . . .Dritter Teil: 97 Fehlen von Vergütungsvereinbarungen (§ 32 I 2 UrhG/Art. 20 II LPI) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. 97 Vergütungsvereinbarungen als Ausgangspunkt der Vergütung (§ 32 I 1 UrhG/Art. 20 II LPI). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. 101 Gesetzliche Beschränkungen der Vertragsfreiheit bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses: Mindestvergütungen . . . . . . . . . . . . . . . C. 102 Ausschluss der Vergütung und unentgeltliches Nutzungsrecht (§ 32 III 3 UrhG/Art. 20 II 2 LPI) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. 103 Angemessene Vergütung als Mindestvergütung nach § 32 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. 106 Legaldefinition der Angemessenheit (§ 32 II 2 UrhG) . . . . . . . . . .1. 107 Branchenüblichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 108 Redlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 109 Feststellung nach billigem Ermessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 113 Angemessenheitsfiktion kollektiver Vergütungsregeln (§ 32 II 1 und III UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. 115 Gesetzliche (materiell und formell) fixierte Mindestvergütungen nach Art. 20 II 2 LPI und Art. 2 RPI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. 117 Verhältnis zwischen LPI und RPI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 117 Konkrete Bestimmung der allgemeinen Mindestvergütung in Art. 2 RPI i. V. m. Art. 20 II 2 LPI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. 120 Inhaltsverzeichnis IX Durchsetzung und Folgen bei Nichterfüllung der Mindestvergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. 127 Korrektur der vertraglichen Vergütungsvereinbarung (§ 32 I 3 UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. 127 Nichtigkeit der vertraglichen Vergütungsvereinbarung (Art. 20 II 2 LPI und Art. 1462 CC). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. 131 Unabdingbarkeit und Unverzichtbarkeit der Mindestvergütung und Unwirksamkeit von Umgehungsgeschäften (§ 32 III 1 und 2 UrhG/Art. 20 II 2 LPI) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. 139 Zusammenfassende rechtsvergleichende Analyse der gesetzlichen Beschränkungen der Vertragsfreiheit, bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. 141 Korrektur der vertraglichen Vergütungsvereinbarung, bezogen auf den Zeitraum der Werknutzung. Weitere Beteiligung des Urhebers (§ 32a I UrhG/teoría de la imprevisión) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. 144 Anspruch auf Vertragsanpassung gegen den Vertragspartner (§ 32a I UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. 148 Bestimmung der Vorteile und Erträge des Verwerters . . . . . . . . .1. 148 Bemessung der Gegenleistung des Urhebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 150 Vergleich der Vorteile und der Erträge mit der Gegenleistung des Urhebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. 154 Teoría de la imprevisión im chilenischen Urhebervertragsrecht . . . .II. 157 Voraussetzungen mit Bezug auf den Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 158 Contrato bilateral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 158 Contrato oneroso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 158 Contrato conmutativo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c) 159 Contrato de ejecución diferida o de tracto sucesivo . . . . . . . . . . .d) 160 Voraussetzungen mit Bezug auf ein unerwartetes Ereignis . . . .2. 161 Circunstancias imprevistas, imprevisibles y extraordinarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) 161 Excesiva onerosidad sin llegar a constituir un obstáculo absoluto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) 162 No debe ser imputable a una de las partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c) 162 Ausschluss des Vorausverzichts und Unwirksamkeit von Umgehungsgeschäften (§ 32a III UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. 164 Inhaltsverzeichnis X Zusammenfassende rechtsvergleichende Analyse der Korrektur der vertraglichen Vergütungsvereinbarung, bezogen auf den Zeitraum der Werknutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. 164 Vergütungen für vereinbarte später bekannt gewordene Nutzungsarten (§ 32c UrhG/Art. 18 I und 20 II und III LPI) . . . . . . . . . . . . E. 166 Weitere Beteiligung des Urhebers im sekundären Urhebervertragsrecht und vereinbarte später bekannt gewordene Nutzungsarten bei der Weiterübertragung der Nutzungsrechte und der Einräumung von Nutzungsrechten zweiter Stufe (§§ 32a II, 32c II, 34 und 35 UrhG/Art. 1563 II, 1628 ff. oder 1901 f. CC analog CC und Art. 20 III LPI) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. 167 Korrektur der vertraglichen Vergütungsvereinbarung, bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses im sekundären Urhebervertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. 170 Korrektur der vertraglichen Vergütungsvereinbarung bezogen auf den Zeitraum der Werknutzung im sekundären Urhebervertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. 173 Vergütungen für vereinbarte und später bekannt gewordene Nutzungsarten im sekundären Urhebervertragsrecht . . . . . . . . . . . . . III. 179 Zusammenfassende rechtsvergleichende Analyse der weiteren Beteiligung des Urhebers im sekundären Urhebervertragsrecht und vereinbarter später bekannt gewordener Nutzungsarten bei der Weiterübertragung der Nutzungsrechte und der Einräumung von Nutzungsrechten zweiter Stufe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. 179 Vergütungen bei Verträgen über künftige Werke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .G. 181 Vergütungen bei Verträgen über künftige Werke bei freiberuflichen Urhebern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. 185 Erfordernis der Rechteverschaffung bei Auftragswerken . . . . . . .1. 187 Erfordernis einer nutzungsbezogenen Vergütung zusätzlich zur schaffensbezogenen Vergütung bei Auftragswerken . . . . . . . 2. 191 Werkverträge (§ 631 ff. BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 193 Dienstverträge (§ 611 ff. BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 193 Arrendamiento de servicios inmateriales aislados (Art. 2006 CC) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) 196 Arrendamiento de servicios inmateriales que consisten en una larga serie de actos (Art. 2007 ff. CC) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) 197 Inhaltsverzeichnis XI Arrendamiento de servicios prestados por profesionales (Art. 2012 CC) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) 198 Geltung der allgemeinen Urhebervergütungsregelungen bei Auftragswerken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. 202 Individuelle Vergütungsvereinbarungen von Urhebern in einem Arbeits- oder Dienstverhältnis (§ 43 UrhG/Art. 88 LPI) . . . . . . . . . . . . II. 204 Vergütungsvereinbarungen bei einem innerhalb eines Arbeitsverhältnisses geschaffenen Pflichtwerk . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. 207 Erfordernis der Rechteverschaffung bei in einem Arbeitsverhältnis geschaffenen Werken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) 207 Erfordernis einer nutzungsbezogenen Vergütung zusätzlich zu der schaffensbezogenen Vergütung bei in Arbeitsverhältnissen geschaffenen Werken. . . . . . . . . . . . . . . . . b) 214 Geltung der allgemeinen Urhebervergütungsregelungen bei in Arbeitsverhältnissen geschaffenen Werken . . . . . . . . . . c) 223 Vergütungsvereinbarungen bei in Arbeitsverhältnissen geschaffenen „freien Werken“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. 232 Beamtenbesoldung als Vergütung für im öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis geschaffene Pflichtwerke . . . . . . . . 3. 234 Vergütungsregelungen bei tarifgebundenen Urhebern: Geltung der kollektiven Vergütungsregeln (§ 36 UrhG/TVG) . . . . . . . . . . . . . . . III. 237 Zusammenfassende rechtsvergleichende Analyse bei Vergütungen in Verträgen über künftige Werke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. 238 Besondere Vergütungsregeln bei bestimmten Verträgen. . . . . . . . .Vierter Teil: 241 Fehlen von Vergütungsvorschriften beim contrato de cesión (Verwertungsrechtsübertragungsvertrag) in Chile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. 241 Vergütungen im Verlagsvertrag (§§ 22 ff. VerlG/Art. 48 ff. LPI) . . . . . . .B. 243 Verhältnis der Vergütungsregeln des Verlagsvertrages zu den allgemeinen urheberrechtlichen Vergütungsregeln . . . . . . . . . . . . . . . I. 244 Fehlen von Vergütungsvereinbarungen (§ 22 I 2 und II VerlG/ Art. 48 II e) LPI) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. 244 Ausgangspunkt: die vereinbarte Vergütung (§ 22 I 1 VerlG/ Art. 48 II e) LPI) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. 246 Inhaltsverzeichnis XII Beschränkungen der Vertragsfreiheit, bezogen auf den Zeitpunkt des Schlusses des Verlagsvertrags: Mindestvergütungen. . . . . . . . . . IV. 246 Ausschluss der Vergütung und unentgeltlicher Verlagsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. 246 Angemessene Vergütung als Mindestvergütung nach § 32 I 3 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. 247 Gesetzlich fixierte Mindestvergütungen nach Art. 50 LPI . . . . . .3. 247 Korrektur der vertraglichen Vergütungsvereinbarung, bezogen auf den Zeitraum der Werknutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. 248 Unabdingbarkeit und Unverzichtbarkeit der Mindestvergütung und Unwirksamkeit von Umgehungsgeschäften (Art. 86 LPI). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. 249 Vergütungen im contrato de representación (Art. 56 ff. LPI) . . . . . . . . . . .C. 249 Fehlen von Vergütungsvereinbarungen (Art. 61 LPI) . . . . . . . . . . . . . .I. 250 Ausgangspunkt: die vereinbarte Vergütung (Art. 56 I LPI) . . . . . . . .II. 250 Beschränkungen der Vertragsfreiheit bezogen auf den Zeitpunkt des Schlusses des contrato de representación: Mindestvergütungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. 251 Ausschluss der Vergütung und unentgeltlicher contrato de representación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. 251 Gesetzlich fixierte Mindestvergütungen nach Art. 61 f. LPI . . . .2. 251 Korrektur der vertraglichen Vergütungsvereinbarung bezogen auf den Zeitraum der Werknutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. 252 Unabdingbarkeit und Unverzichtbarkeit der Mindestvergütung und Unwirksamkeit von Umgehungsgeschäften (Art. 86 LPI). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. 252 Rechtsvergleichende Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Fünfter Teil: 253 Beteiligungsgrundsatz als Grundprinzip des Urhebervertragsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. 253 Systematische Betrachtung der urheberrechtlichen Vergütungsvorschriften bezogen auf den Beteiligungsgrundsatz . . . . . B. 256 Zusammenfassung: Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 Inhaltsverzeichnis XIII Einleitung „Applaus ist das Brot des Künstlers“, sagt ein Sprichwort. Bekannt ist aber auch, dass Urheber nicht leidlich von der Anerkennung des Publikums leben können. Erstens benötigen die Kreativen und Künstler ausreichende Mittel, um ihre materiellen Bedürfnisse zu erfüllen. Nur so ist es möglich, kreative oder geistige Leistungen zu erbringen. Au- ßerdem haben Schöpfer und Urheber Interesse an der Verbreitung ihrer Werke: Ohne Publikum gibt es nun mal keinen Applaus. Die Übermittlung von Werken zwischen Schöpfern und dem Publikum (den Nutzern) wird von Werkvermittlern übernommen. Diese Vermittler oder Werkverwerter haben das legitime Bedürfnis, ihre Investition zu amortisieren und sogar Gewinn zu erwirtschaften. Dies führt zu einer Kooperation zwischen Urhebern und Verwertern, die im Grunde notwendig füreinander und abhängig voneinander sind. Diese spannende Kooperation und das Interesse der Allgemeinheit an der Schaffung und Verbreitung von Werken haben in den meisten Rechtsordnungen dazu geführt, besondere Vergütungssysteme zu schaffen. Im Bereich der Verwertung von Werken gibt es viele verschiedene Argumente, die für gewisse Abweichungen von dem im Privatrecht grundlegenden Prinzip der Privatautonomie sprechen. Einige Beispiele dafür sind das gesellschaftliche Interesse an der Entwicklung kreativer Leistungen, die – grundsätzlich – schwache wirtschaftliche Stellung des Urhebers gegenüber dem Verwerter und die „kreative Sucht“ vieler Urheber. Aus diesem Grund sind verschiedene normative Ansätze umgesetzt worden, um eine rechtmäßige Gegenleistung für die Leistung der Kreativen zu sichern. In manchen Rechtsordnungen wird versucht, die Schaffung von Vergütungsregeln zwischen Privaten aller Branchen zu fördern, in anderen werden Mindestvergütungen materiell oder formalgesetzlich bestimmt. Bisher scheint aber noch nicht die optimale Lösung gefunden zu sein. So stehen wir vor einem Feld, in dem es noch erheblichen Forschungsbedarf gibt, und das bei einem so wichtigen Thema für den literarischen, künstlerischen und wissenschaftlichen Bereich. 1 In dieser Arbeit werden die Vergütungen im Urhebervertragsrecht in Deutschland und Chile auf der Ebene des Rechtsvergleichs betrachtet. Die beiden Vergütungssysteme werden zueinander in Beziehung gesetzt und danach hinsichtlich der Schaffung einer Sicherung des Beteiligungsgrundsatzes der Urheber bewertet. Dafür werden Bezüge zwischen beiden Rechtsordnungen hergestellt, unterschiedliche Lösungswege verglichen und ihre jeweiligen Vorzüge oder Probleme aufgezeigt. Abgrenzung des Forschungsgebiets Das Forschungsgebiet dieser Arbeit ist das Urheberrecht im engeren Sinne; verwandte Schutzrechte werden nicht betrachtet. Das Forschungsgebiet wird zunächst auf das Urhebervertragsrecht begrenzt. Schranken des Urheberrechts, gesetzliche Lizenzen, die kollektive Wahrnehmung von Urheberrechten sowie Schadenersatz bei Rechtsverletzungen werden grundsätzlich nicht berücksichtigt. Ausnahmsweise werden diese anderen Gebiete des Urheberrechts einbezogen, wenn ihre Betrachtung zur Aufklärung oder weiteren Erklärung der Vergütungen im Urhebervertragsrecht dient. Des Weiteren wird das Urhebervertragsrecht auf das Nutzungsvertragsrecht eingeschränkt. Für den in Chile erlaubten (translativen) contrato de cesión de derechos (Verwertungsrechtsübertragungsvertrag) gibt es keine Vergütungsvorschriften zu vergleichen, deshalb wird dieser Vertrag nur unter den bestimmten Verträgen im vierten Teil erwähnt. Es werden also nur Nutzungsrechteeinräumungen, Nutzungsrechtsgenehmigungen und schuldrechtliche Einwilligungen – also Rechtsgeschäfte, in denen der Urheber ein Nutzungsrecht einräumt bzw. die Nutzung des Werkes erlaubt – betrachtet. Rechtsgeschäfte über Urheberpersönlichkeitsrechte oder derechos morales bleiben au- ßer Betracht. Den Schwerpunkt der Arbeit bilden die Vergütungen im Urhebervertragsrecht. Andere Aspekte des Urhebervertragsrechts, die in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit den Vergütungen stehen – z. B. das Entstehen und Erlöschen von Nutzungsrechten oder der Umfang der Nutzungsrechteeinräumung –, werden nicht berücksichtigt. Außer den A. Einleitung 2 spezifischen Vergütungsregeln wie z. B. §§ 32, 32a UrhG werden auch andere vergütungsrelevante Regeln betrachtet. Diejenigen, die auf direkte oder indirekte Weise die Vergütungen oder Vergütungsregeln bestimmen, festlegen, abändern oder sichern, werden ebenfalls untersucht; dies ist z. B. der Fall bei §§ 32c und 43 UrhG. Ausgewählte Methode Für diese Arbeit wurde die wissenschaftliche Methode des Rechtsvergleichs gewählt. Der Schwerpunkt der Arbeit liegt also auf der Herstellung von Bezügen zwischen beiden Rechtssystemen. Unterschiedliche gesetzliche Lösungswege für ähnliche Sachverhalte werden Punkt für Punkt nebeneinandergestellt, verglichen und ihre jeweiligen Vorzüge oder Probleme werden aufgezeigt. Die Bewertung wird aus Sicht der Tauglichkeit jeder Rechtsinstitution zur Bewahrung des Beteiligungsgrundsatzes für Urheberrechtsinhaber durchgeführt. In dieser Hinsicht wird der Fokus eher auf Lösungswege für konkrete juristisch relevante Fragen gerichtet als auf abstrakte Grundzüge wie die monistische und dualistische Urheberrechtstheorie, die Legitimation oder Schutzschwelle des Urheberrechts usw. Dies ist eine rechtsdogmatische Untersuchung; es wird auf rechtspolitische, rechtsphilosophische oder rechtsökonomische Fragestellungen oder Untersuchungen verzichtet. Im Bereich der Vergütungen im Urhebervertragsrecht gibt es in beiden betrachteten Ländern noch einen erheblichen Forschungsbedarf. In beiden Rechtsordnungen gibt es noch zahlreiche offene Fragen, die entweder vom Schrifttum bisher ignoriert wurden – insbesondere in Chile – oder noch hoch umstritten sind – dies öfter in Deutschland. Als rechtsvergleichende Forschung sollte sich diese Arbeit nicht auf die jeweiligen Meinungsunterschiede der Lehre und Rechtsprechung in den Rechtsordnungen konzentrieren, sondern auf den Vergleich der beiden Rechtssysteme. Beide Rechtsordnungen sollen mit ihren jeweiligen Mängeln, Unzulänglichkeiten und Unstimmigkeiten wie auch Vorzügen verglichen werden. Jede Streitigkeit oder offene Frage auf einem so breiten Gebiet tiefgehend zu erläutern, wäre kaum durchführbar, aber grundsätzlich strittige Punkte werden aufgezeigt, es wird B. B. Ausgewählte Methode 3 auf die relevanten Autoren hingewiesen und ebenfalls eine durchgängige, am Forschungsziel der Arbeit orientierte Bewertung bzw. eigene Stellungnahme gegeben. Sprache Diese Arbeit wird in deutscher Sprache verfasst. Es wird versucht – und hier liegt die große Herausforderung dieser Arbeit –, jede chilenische Institution und jeden Rechtsbegriff mit seinem möglichen deutschen Gegenstück einzuordnen, wenn ein solches überhaupt existiert. Der Fokus liegt aber auf dem Vergleich beider Rechtsordnungen, nicht auf der deutschen und spanischen Rechtssprache. Diese Einordnung kann dabei nur eine Annäherung zwischen den Rechtssprachen beider Rechtsordnungen schaffen. Eine absolute Genauigkeit bleibt prinzipiell unerreichbar. Aus diesem Grund und um die Präzision der Sprache – des Werkzeugs des Rechts – beizubehalten, werden die verwendeten chilenischen Rechtsbegriffe, Gesetzestexte wie auch Fragmente der Literatur, Rechtsprechung und amtlicher Begründungen in ihrer Originalsprache wiedergegeben. Struktur der Arbeit und Gang der Untersuchung Diese Arbeit besteht aus fünf Teilen. Im ersten Teil wird der Maßstab des Vergleichs zwischen beiden Vergütungssystemen etabliert und festgestellt: der Beteiligungsgrundsatz des Urhebers. Im zweiten Teil werden verschiedene mögliche kollektive Vergütungsregeln in beiden Rechtssystemen untersucht. Dabei werden die Ähnlichkeiten und Unterschiede, Stärken und Schwächen aufgezeigt. Im dritten Teil werden verschiedene individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht beschrieben, klassifiziert, Punkt für Punkt nach verschiedenen Sachverhalten zusammengestellt und zueinander in Beziehung gesetzt. Ausgehend davon werden die Ergebnisse nach dem Maßstab des Beteiligungsgrundsatzes bewertet. Im vierten Teil werden die besonderen Vergütungsregeln bei bestimmten Verträgen betrachtet und im fünften Teil werden die Ergebnisse erneut dargestellt und darüber hinaus wird C. D. Einleitung 4 eine gesamte umfassende rechtsvergleichende Analyse bezogen auf den Beteiligungsgrundsatz durchgeführt. Der erste Teil der Arbeit befasst sich mit der Feststellung des Bewertungsmaßstabs der vergleichenden Systeme. Um dies zu erreichen, wird als Erstes der Beteiligungsgrundsatz des Urhebers als Grundprinzip des Urheberrechts in beiden untersuchten Rechtsordnungen betrachtet. Die verschiedenen internationalen und nationalen Rechtsquellen werden überprüft, um die Geltung und normative Hierarchie des betrachteten Grundsatzes in beiden Rechtsordnungen darzustellen. In den folgenden Teilen der Arbeit wird der Beteiligungsgrundsatz auf das Forschungsgebiet angewendet und seine Auswirkungen im Urhebervertragsrecht werden ermittelt. Dafür ist eine systematische Betrachtung der Vergütungen des Urhebers als Gegenleistung für die Rechteverschaffung, der Schutzfunktion des Urhebervertragsrechts und der entsprechenden Beschränkungen der Vertragsfreiheit erforderlich. Der zweite Teil wird in zwei Abschnitte aufgeteilt: Vertragsfreiheit und kollektive Vergütungsregeln. Zunächst wird der allgemeine Grundsatz des Privatrechts – die Vertragsfreiheit – als Ausgangspunkt der Vergütungsvereinbarungen erkannt. Danach werden die verschiedenen kollektiven Rechtsmöglichkeiten zur Regulierung der Vergütungen dargestellt. Fokussiert werden die Rechtsfolgen jedes Rechtsinstruments. Andere Aspekte wie die Aufstellungsvoraussetzungen oder -verfahren werden grundsätzlich nicht berücksichtigt, weil sie keine relevanten Beiträge zum Vergleich leisten. Es werden die Normverträge und zivilrechtlichen Vereinbarungen zwischen Vereinigungen von Urhebern und einzelnen Werknutzern oder Vereinigungen von Werknutzern sowie die Tarifverträge und kollektiven Arbeitsverträge in beiden Ländern zusammengestellt; ihre Wirkung als Vergütungsregel wird verglichen und bewertet. Die gemeinsamen Vergütungsregeln werden gesondert betrachtet, da es kein entsprechendes Rechtsinstitut in Chile gibt. Ausnahmsweise und wegen der relevanten Rolle der gemeinsamen Vergütungsregeln werden hier ausführlich deren wesentliche Aufstellungselemente beschrieben. Im dritten Teil werden die individuellen Vergütungsregeln betrachtet. Als Erstes wird das Fehlen von Vergütungsvereinbarungen mitsamt dessen Rechtsfolgen in beiden Rechtsordnungen erforscht. D. Struktur der Arbeit und Gang der Untersuchung 5 Danach wird zum Ausgangspunkt der vereinbarten Vergütung zurückgekehrt und die Wirksamkeit von individualvertraglichen Abweichungen von kollektiven Vergütungsregeln erforscht. Da die Rechtsfolgen der verschiedenen kollektiven Vergütungsregeln, insbesondere die Bindungswirkung, schon betrachtet worden sind, wird dies nur kurz rekapituliert. Dann werden die gesetzlichen Beschränkungen der Vertragsfreiheit betrachtet; zuerst die Mindestvergütungen bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Hierbei werden intensiv die Wirksamkeit von Ausschlüssen der Vergütung, unentgeltlichen Nutzungsrechten und Mindestvergütungen untersucht sowie der (halb) unbestimmte Rechtsbegriff „angemessene Vergütung“ und die normativen fixierten Mindestmaßstäbe. In der Folge werden die Korrekturmöglichkeiten der vertraglichen Vergütungsvereinbarungen bezogen auf den Zeitraum der Werknutzung erforscht, nämlich die weitere Beteiligung des Urhebers und die (teilweise entsprechende) teoría de la imprevisión. Im Anschluss wird die Lage der Vergütungen in besonderen Fällen untersucht, etwa Vergütungen für vereinbarte später bekannt gewordene Nutzungsarten, die weitere Beteiligung des Urhebers im sekundären Urhebervertragsrecht sowie die vereinbarten später bekannt gewordenen Nutzungsarten bei der Weiterübertragung der Nutzungsrechte und der Einräumung von Nutzungsrechten zweiter Stufe. Die Vergütungen bei Verträgen über künftige Werke werden in zwei Gruppen aufgeteilt: Vergütungen bei Verträgen über künftige Werke bei freiberuflichen Urhebern und individuelle Vergütungsvereinbarungen von Urhebern in Arbeits- oder Dienstverhältnissen. Bei jeder Berufsgruppe wird zunächst das Erfordernis der Rechteverschaffung von im Auftrag oder in Arbeits- oder Dienstverhältnissen geschaffenen Werken gesondert erforscht; danach wird das Erfordernis der Zahlung einer nutzungsbezogenen Vergütung zusätzlich zu der schaffensbezogenen Vergütung betrachtet sowie die Geltung der allgemeinen Urhebervergütungsregelungen bei diesen noch zu schaffenden Werken. Abweichende Vergütungsregeln bei bestimmten Werkarten oder Urhebern, etwa bei Vergütungen von Sammelwerken, bei Journalisten und Medienmitarbeitern in Chile sowie bei angestellten Programmierern, werden zusammen mit den allgemeinen Regelungen betrachtet und als Ausnahmen gekennzeichnet. Manchmal helfen auch diese Ausnahmeregelungen, die allgemeinen Prinzipien zu erklären. Andere „be- Einleitung 6 sondere“ Werkarten, für die der Gesetzgeber keine spezifischen Vergütungsregeln eingesetzt hat, beispielsweise Filmwerke, werden nicht gesondert berücksichtigt; für sie gelten die allgemeinen Vergütungsregeln. Im vierten Teil werden die besonderen Vergütungsregeln bei bestimmten legal typisierten Verträgen betrachtet. Dies ist der Fall – abhängig vom jeweiligen System – bei Verlags- und Aufführungsverträgen. Hier wird auch der nach chilenischem Recht erlaubte translative Übertragungsvertrag von Verwertungsrechten aus systematischen Gründen kurz erwähnt, da es keinen Bezugspunkt im deutschen Recht gibt und er keine Vergütungsvorschriften enthält. Im fünften Teil werden die betrachteten Vergütungssysteme in Bezug auf den Beteiligungsgrundsatz dargestellt und die Untersuchungsergebnisse der unterschiedlichen rechtsvergleichenden Analysen zusammengestellt, systematisiert und hinsichtlich des Beteiligungsgrundsatzes ausgewertet. Abschließend wird als Zusammenfassung ein umfassender Überblick der Ergebnisse der Untersuchung dargestellt. D. Struktur der Arbeit und Gang der Untersuchung 7 Beteiligungsgrundsatz des Urhebers als Grundprinzip des Urheberrechts In diesem Teil wird der „Beteiligungsgrundsatz“ auf seinen Inhalt hin untersucht sowie seine normative Begründung in beiden Rechtssystemen. Eine rechtspolitische Legitimation dieses Prinzips sowie seine Untersuchung auf der rechtsphilosophischen, -soziologischen, -ökonomischen oder wirtschaftlichen Ebene würden das Ziel dieser Arbeit überschreiten und werden nicht durchgeführt.1 Inhalt des „Beteiligungsgrundsatzes“ Der Beteiligungsgrundsatz (oder das Beteiligungsprinzip) ist ein Leit-2 oder Grundgedanke3, der das ganze Urheberrecht inspiriert.4 In Deutschland wurde dieser Grundsatz von der Rechtsprechung entwickelt und findet im deutschen Recht darin Ausdruck, dass „überall, wo aus dem Geisteswerke geldwerter Gewinn gezogen werden kann, dem Urheber (oder dem kraft Urheberrechts Befugten) grundsätzlich die Möglichkeit gewährt werden soll, daran teilzunehmen“5. Der Urheber ist „tunlichst an dem wirtschaftlichen Nutzen zu beteiligen, der aus Erster Teil: A. 1 Siehe dazu u. a. Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, Einl. Rn. 8–24; Andernach, Die vertragliche Beteiligung, 2004, S. 8–22; Fechner, Geistiges Eigentum und Verfassung, 1999, S. 121–135. 2 Entwurf eines Gesetzes über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, BT-Drs. IV/270, 30. 3 Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, BT-Drs. 14/6433, 7. 4 Eine klare Systematisierung des Begriffs „Beteiligungsgrundsatz“ findet man in: Katzenberger, GRUR Int. 1983, 410 (410). Diese Systematisierung wurde hier übernommen mit Aktualisierungen und Änderungen. 5 RG, Urt. v. 26.3.1930 – I 260/29, RGZ 128, 102 (113) „Schlagerliederbuch“; siehe auch RG, Urt. v. 14. 11. 1931 – I 9/31, RGZ 134, 198 (201) „Schallplattenrechte“. 9 seinem Werk gezogen wird“6, „und zwar bei jeder einzelnen Nutzung des Werkes“7. Im Bereich des Urhebervertragsrechts setzt dieser Grundsatz die Vergütung „zu dem Ertrag in Beziehung, den der Werknutzer durch die Verwertung des Werkes erzielt“8. Der Beteiligungsgrundsatz ist in Deutschland als urheberrechtliches Prinzip unbestritten. Im Gegensatz dazu wurde im chilenischen Urheberrecht bisher ein vergleichbares Institut weder von der Rechtsprechung noch von der Lehre erläutert. Zu erforschen ist, ob der chilenische Gesetzgeber sich auch von der Idee des Beteiligungsgrundsatzes hat inspirieren lassen, als ungeschriebenen basalen Leitsatz des chilenischen Urhebervertragsrechts. Die richterliche Definition des Beteiligungsgrundsatzes weist die folgenden Merkmale auf. Werk Der Beteiligungsgrundsatz bezieht sich grundsätzlich auf Werke. Die Frage, ob ein geschütztes Werk vorliegt, lässt sich durch die allgemeinen Urheberrechtsregelungen jedes Rechtssystems beantworten (§ 2 UrhG/Art. 3 Ley de Propiedad Intelectual (LPI) u. a.).9 Schutzloses Gemeingut sowie schutzlose Ideen, Lehren und Erkenntnisse sind von dem Beteiligungsgrundsatz ausgeschlossen. Rang und Wert der geschützten Werke bleiben dabei außer Betracht, und oft können Werke der sog. kleinen Münze höhere Einkünfte erzielen als viele kulturell I. 6 BGH, Urt. v. 6. 11. 1953 – I ZR 97/52, GRUR 1954, 216 (219) „Romfassung“; BGH, Urt. v. 28.10.2010 – I ZR 18/09, ZUM 2011, 560 (562) „Der Frosch mit der Maske, Einräumung eines Nutzungsrechts für eine noch unbekannte Nutzungsart vor 1966“. 7 Grundlegend: BGH, Urt. v. 18.5.1955 – ZR 8/54, BGHZ 17, 266 (282) „Grundig-Reporter“; auch erwähnt in: Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 11 Rn. 8; Kroitzsch/Götting, in: Ahlberg/Götting, BeckOK, 2018, UrhG § 11 Rn. 1. 8 Schricker/Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 32 Rn. 33. 9 Z. B.: Schricker/Loewenheim, in: Urheberrecht, 2017, § 2 Rn. 30–70.; Obergfell, in: Büscher/Dittmer/Schiwy, 2015, Kap. 10 § 2 UrhG Rn. 3–20; Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 2 Rn. 6–35; Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 2 Rn. 1–32; Walker Echenique, Manual de propiedad intelectual, 2014, S. 75–84; Degmair, Urheberrecht in Chile, 2002, S. 43–47; Herrera Sierpe, Propiedad intelectual, derechos de autor: Ley N° 17.336, 1999, S. 33–52. Erster Teil: Beteiligungsgrundsatz des Urhebers als Grundprinzip des Urheberrechts 10 wertvolle Werke.10 Die Geltung des Prinzips bei verwandten Schutzrechten wird hier nicht betrachtet. Urheber Das UrhG sowie die LPI enthalten ausdrückliche Vorschriften, die die Urheberschaft sowie die Rechtsnachfolge bestimmen. Nach § 7 UrhG ist der Urheber der Schöpfer des Werkes. Als solcher ist er der ursprüngliche oder originäre Rechteinhaber des Urheberrechts nach § 7 UrhG. In dieselbe Richtung weist Art. 1 LPI: „La presente ley protege los derechos que, por el solo hecho de la creación de la obra, adquieren los autores de obras de la inteligencia en los dominios literarios, artísticos y científicos, cualquiera que sea su forma de expresión …“, und Art. 7 LPI definiert, wer originärer und wer Rechtsnachfolger des Urhebers ist: „Es titular original del derecho el autor de la obra. Es titular secundario del derecho el que la adquiera del autor a cualquier título.” Beide Rechtsordnungen folgen dem Schöpferprinzip, indem sie den Schöpfer des Werkes als den originären Urheberrechtsinhaber definieren. Fraglich ist, ob der Beteiligungsgrundsatz auch bei derivativen Urheberrechtsinhabern anzuwenden ist. Mit derivativen Urheberrechtsinhabern sind hier die Rechtsnachfolger des Schöpfers nach einer translativen Übertragung des veräußerten Urheberrechts als Stammrecht gemeint; d. h., der ursprüngliche Rechteinhaber gibt seine Rechtsposition vollkommen auf. Nicht gemeint sind derivative Rechteinhaber nach einer konstitutiven Übertragung oder Einräumung eines Tochterrechts. Um beide Rechtssysteme zu vergleichen, muss zwischen der Rechtsnachfolge von Todes wegen und unter Lebenden unterschieden werden. Rechtsnachfolge von Todes wegen: Vererbung des Urheberrechts (§ 28 UrhG/Art. 15 LPI und Art. 951 ff. CC) und testamentarische Verfügung An dieser Stelle sollte zwischen der Vererbung und testamentarischen Verfügung über Urheberpersönlichkeitsrechte oder derechos morales II. 1. 10 Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 1980, § 5 II 2. A. Inhalt des „Beteiligungsgrundsatzes“ 11 und den Verwertungsrechten oder derechos patrimoniales11 unterschieden werden. Das UrhG betrachtet beide Rechte gemeinsam in § 28 UrhG. Demzufolge kann das Urheberrecht nur einheitlich in seinen beiden Befugnissen von Todes wegen übertragen werden,12 was im Gegensatz zur LPI steht, die die Aufspaltung in Urheberpersönlichkeits- und Verwertungsrechte erlaubt. Nach § 28 I UrhG und konsequent nach der monistischen Theorie ist das Urheberrecht als Ganzes – mit seinen urheberpersönlichkeitsrechtlichen und vermögensrechtlichen Elementen – vererblich (§ 28 I UrhG) und testamentarisch verfügbar (§ 28 II und § 29 I UrhG).13 Die Vererbung nur bestimmter Urheberpersönlichkeits- oder Verwertungsrechte an gesonderte Erben oder eine Teilvererbung des Urheberrechts ist in Chile unproblematisch, aber in Deutschland umstritten.14 Allerdings ist die Vererbung und testamentarische Verfügung von Urheberpersönlichkeitsrechten nach Art. 15 LPI auf den überlebenden Ehegatten und die gesetzlichen Erben des Urhebers oder Rechtsnachfolgers beschränkt. Für das Forschungsgebiet dieser Arbeit „Vergütungen im Urhebervertragsrecht“ liegt der Schwerpunkt auf den Verwertungsrechten oder derechos patrimoniales. Im Gegensatz zu § 28 UrhG, der das ganze Urheberrecht umfasst, beschränkt sich Art. 15 LPI auf die derechos morales (Urheberpersönlichkeitsrechte). Die LPI enthält keine spezifischen Regelungen über die Vererbung und testamentarische Verfügung von Vermögens- oder Verwertungsrechten, sondern bezieht sich nur auf die Urheberpersönlichkeitsrechte: „El derecho moral es transmisible por causa de muerte al cónyuge sobreviviente y a los sucesores ab intestato del autor” (Art. 15 LPI). Es sind die generellen Vorschriften über die Nachfolge von Todes wegen 11 Vgl. Begriffe Vermögensrechte und Verwertungsrechte in: Degmair, Urheberrecht in Chile, 2002, S. 99 und Walker Echenique, Manual de propiedad intelectual, 2014, S. 158. 12 Ohly, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 28 Rn. 5; J. B. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 2018, § 28 UrhG Rn. 9. 13 Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 28 Rn. 1 f. 14 Eine nähere Untersuchung dieses Streits überschreitet die Ziele dieser Arbeit, dazu: Haberstumpf, in: Büscher/Dittmer/Schiwy, 2015, Kap. 10 § 29 UrhG Rn. 3; A. Nordemann, in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2010, § 23 Rn. 21; Hoche, in: Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 29 Rn. 28–30. Erster Teil: Beteiligungsgrundsatz des Urhebers als Grundprinzip des Urheberrechts 12 anzuwenden (Art. 951 ff. Código Civil (CC)). Infolge der dualistischen Theorie können die Urheberpersönlichkeits- und Verwertungsrechte verschiedene Rechtsnachfolger haben. In jedem Fall treten die Rechtsnachfolger in die Verwertungsrechte mit denselben (gesetzlichen oder vertraglichen) Beschränkungen ein, die der Vorgänger (der Urheber oder dessen Rechtsnachfolger) innehatte. Die Urheber – oder auch Urheberrechtsinhaber – haben die folgenden Möglichkeiten, ihr Urheberrecht zu vererben: durch Testament (§§ 2064 ff. BGB/Art. 999 ff. CC) oder durch Erbvertrag (§§ 2274 ff. BGB).15 Macht der Urheber von diesen Möglichkeiten keinen Gebrauch, wird das Urheberrecht entsprechend der gesetzlichen Erbfolge oder sucesión intestada vererbt (§§ 1922 ff. BGB/Art. 980 ff. CC). Wer Erbe ist, bestimmt sich nach den allgemeinen bürgerlichrechtlichen Vorschriften (§§ 1922 ff. BGB/Art. 952 ff. CC).16 Ist kein sonstiger Erbberechtigter vorhanden, ist der Fiskus Erbe (§ 1936 BGB/ Art. 983 I CC). Der Fiskus als letztendlicher Erbe spielt eine besondere Rolle in der chilenischen Rechtsordnung, in der ein ewiger Schutz des Urheberpersönlichkeitsrechts anerkannt ist. In beiden Rechtsordnungen kann das Urheberpersönlichkeitsrecht weitervererbt werden – in Deutschland allerdings nur bis zum Ablauf der Schutzdauer. Die Erben als Rechtsnachfolger des Urhebers haben grundsätzlich dieselbe Rechtsstellung wie der Urheber selbst (§ 30 UrhG/Art. 15 LPI i. V. m. 951 und 1097 CC), soweit nichts anderes bestimmt ist (z. B. §§ 42 I 2 und 62 IV 2 UrhG/Art. 14 Nr. 5) LPI).17 Will ein Erblasser die Verwaltung seines geistigen Eigentums nicht den Erben nach § 28 I UrhG überlassen, kann er nach § 28 II UrhG einen Testamentsvollstrecker mit der Verwaltung und Ausübung des Urheberrechts betrauen; Rechtsnachfolger aber bleibt der Erbe.18 15 Nach chilenischem Recht sind alle Rechtsgeschäfte von Todes wegen bis zum Tod des Erblassers frei widerruflich (Art. 1001 und 1136 CC). 16 Z. B.: Herrera Sierpe, Rev. Univ. FT, XII, 2008, 383 (384); Ohly, in: Schricker/ Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 28 Rn. 10. 17 Siehe Hoche, in: Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 30 Rn. 1; Dreyer/Kotthoff/Meckel/Hentsch, Urheberrecht, 2018, § 28 UrhG Rn. 6 und § 30 Rn. 3–6; A. Nordemann, in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2010, § 23 Rn. 22; J. B. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 2018, § 30 UrhG Rn. 8–10. 18 Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 29 Rn. 4. A. Inhalt des „Beteiligungsgrundsatzes“ 13 § 2210 BGB – der die Dauervollstreckung zeitlich begrenzt – ist gem. § 28 II UrhG von der Anwendung ausgeschlossen. Testamentsvollstrecker können natürliche und juristische Personen sein; in Chile ist das ebenfalls grundsätzlich möglich. Nach Art. 1270 CC muss die Testamentsvollstreckung immer zeitlich begrenzt sein (Art. 1303 und 1304 CC). Es gibt keine Ausnahme i. S. d. § 28 II 2 UrhG für die Dauer der Testamentsvollstreckung, sie kann aber vom Erblasser freigestellt worden sein. Problematisch ist, dass nach chilenischem Recht Testamentsvollstrecker nur natürliche Personen oder Banken sein dürfen (Art. 86 Nr. 5 Ley General de Bancos); ihre Befugnisse erlöschen mit dem Tod oder ihrer Unfähigkeit (Art. 1275 und 1279 CC). Die Erben – nach gesetzlicher wie gewillkürter Erbfolge – sind also in beiden Rechtsordnungen Rechtsnachfolger der Schöpfer oder vorigen Urheberrechtsinhaber. Da die Rechtsnachfolger von Todes wegen grundsätzlich dieselbe Rechtsstellung wie der Urheber selbst haben (§ 30 UrhG/Art. 15 LPI i. V. m. 951 und 1097 CC), werden sie auch vom Beteiligungsgrundsatz begünstigt. Laut amtlicher Begründung sollen die Erben des Urhebers – für den Zeitraum, in welchem der Urheberrechtsschutz nach dem Tode des Urhebers besteht – grundsätzlich die gleiche Rechtsstellung haben wie der Urheber selbst; das betrifft auch das Ziehen von Nutzungen aus dem Werk.19 Rechtsnachfolge unter Lebenden Die Frage der Geltung des Beteiligungsgrundsatzes bei Rechtsnachfolgern unter Lebenden stellt sich im deutschen Recht grundsätzlich nicht, da gem. § 29 I UrhG das Urheberrecht weder als Ganzes noch in seinen Teilen unter Lebenden übertragbar ist. Laut amtlicher Begründung soll nur der Schöpfer Träger des Urheberrechts sein, ein gesetzlicher Übergang von urheberrechtlichen Befugnissen auf andere Personen sei im UrhG in keinem Fall vorgesehen.20 Diese Vorschrift entspricht der 2. 19 Entwurf eines Gesetzes über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, BT-Drs. IV/270, 55. 20 Entwurf eines Gesetzes über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, BT-Drs. IV/ 270, 41; mehr über den Grundsatz der Unübertragbarkeit des Urheberrechts unter Lebenden siehe u. a.: Ohly, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 29 Rn. 8; Haberstumpf, in: Büscher/Dittmer/Schiwy, 2015, Kap. 10 § 29 UrhG Rn. 1–3; § 29 Rn. 8–11; Dreyer/Kotthoff/Meckel/Hentsch, Urheberrecht, 2018, § 29 UrhG Erster Teil: Beteiligungsgrundsatz des Urhebers als Grundprinzip des Urheberrechts 14 Untrennbarkeit des Schutzes materieller und ideeller Interessen des Urhebers nach der monistischen Theorie.21 Dieser Grundsatz der Nicht- übertragbarkeit gilt für das Urheberrecht insgesamt wie auch für die einzelnen Verwertungsrechte. Es gibt aber beschränkte Ausnahmen, die später erörtert werden. In der LPI wird zwischen Verwertungsrechten und dem Urheberpersönlichkeitsrecht unterschieden. Die Ersteren sind als Folge der dualistischen Theorie frei übertragbar. Es sind also translative Übertragungen von ganzen oder bestimmten Verwertungsrechten als Stammrecht erlaubt (Art. 17 und 73 LPI). Die Frage, ob der deutsche Beteiligungsgrundsatz mit den in Chile erlaubten Rechtsübertragungen von Verwertungsrechten vereinbar ist, ist aus rechtshistorischen Zusammenhängen zu bejahen. Die Entstehung des betrachteten Grundsatzes wird ausführlicher im Unterkapitel „Einfache gesetzliche Quellen“ betrachtet. Zunächst reicht es zu erwähnen, dass der Beteiligungsgrundsatz des Urhebers vom BGH unter Rekurs auf eine vom Reichsgericht geprägte Formel aufgestellt worden ist.22 Dieser allgemeine Leitgedanke war schon ausdrücklich in der Rechtsprechung des Reichsgerichts in den 1930er-Jahren zu finden. Lange vor der Geltung des UrhG von 1965 war die translative Übertragung von Verwertungsrechten unter Lebenden erlaubt bzw. nicht untersagt. Die amtliche Begründung sagt hierzu explizit, dass vor der Schaffung des UrhG das Urheberrecht als Ganzes und in seinen Teilen abtretbar war.23 Die geltenden Gesetze im Bereich des Urheberrechts in den Zeiten der gerichtlichen Entwicklung des Beteiligungsgrundsatzes waren das Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst (LUG) und das Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie (KUG). Beide Vor- Rn. 6 f.; J. B. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 2018, § 29 UrhG Rn. 7. 21 Siehe Dietz/Peukert, in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2010, § 15 Rn. 4. 22 Siehe v. Becker, in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2010, § 29 Rn. 11. 23 Entwurf eines Gesetzes über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, BT-Drs. IV/270, 30. A. Inhalt des „Beteiligungsgrundsatzes“ 15 schriften erlaubten die Rechtsübertragung von Verwertungsrechten.24 Dieses wurde auch von der Rechtsprechung auf den Rechtsverkehr angewendet: Der Urheber oder die „kraft Urheberrechts Befugten“ sind an den aus der Verwertung des Werkes gezogenen Gewinnen zu beteiligen.25 Der Gedanke des Beteiligungsgrundsatzes trotz Übertragung wird auch in der geltenden deutschen Rechtsordnung bestätigt. Auch heute bleibt der Beteiligungsgrundsatz mit der Geltung des UrhG von 1965 gültig: bei der Übertragung des Urheberrechts von Todes wegen (§ 28 I UrhG), bei den Ausnahmefällen von der Übertragung unter Lebenden an Miterben (§ 29 I letzter Halbsatz UrhG) und zwischen Miturhebern (§ 8 IV UrhG). Die Unübertragbarkeit der Verwertungsrechte in Deutschland ist also kein wesentlicher Bestandteil des Beteiligungsgrundsatzes. Als er von der deutschen Rechtsprechung entwickelt wurde, waren die Verwertungsrechte übertragbar und heute gibt es sogar in Deutschland Ausnahmefälle, in denen die Übertragung von Verwertungsrechten unter Lebenden erlaubt ist. Der Beteiligungsgrundsatz ist also zu der Übertragbarkeit von Verwertungsrechten nicht widersprüchlich. Dieselbe Antwort ergibt sich auf die Frage nach der Geltung des Grundsatzes nach der ersten Veräußerung des Verwertungsrechts. Der Grundsatz erschöpft sich danach nicht, sondern er gilt weiter. Fraglich bleibt jedoch, wer in einer Rechtsübertragungskette von dem betrachteten Grundsatz begünstigt wird: der Urheber als Schöpfer unabhängig von der Rechtsübertragung oder die derivativen Urheberrechtsinhaber. Eine Koexistenz des Urheberrechtsveräußerers (Zedent) und des Urheberrechtserwerbers (Zessionar) ist nur bei einer Rechtsnachfolge unter Lebenden möglich. Diese Frage stellt sich also grundsätzlich nur im chilenischen Recht und in den Ausnahmefällen der Unübertragbarkeit von Urheberrechten unter Lebenden nach § 29 I letzter Halbsatz UrhG und § 8 IV UrhG. 24 So in § 8 LUG III (1901–1965): „Das Recht kann beschränkt oder unbeschränkt auf Andere übertragen werden; die Übertragung kann auch mit der Begrenzung auf ein bestimmtes Gebiet geschehen“ und: § 10 KUG III (1907–1965): „Das Recht kann beschränkt oder unbeschränkt auf andere übertragen werden; die Übertragung kann auch mit der Begrenzung auf ein bestimmtes Gebiet geschehen.“ 25 RG, Urt. v. 26.3.1930 – I 260/29 – RGZ 128, 102 (113) „Schlagerliederbücher“. Erster Teil: Beteiligungsgrundsatz des Urhebers als Grundprinzip des Urheberrechts 16 Nach chilenischem Recht überträgt der Schöpfer (oder der derivative Rechteinhaber) mit der Übertragung der Verwertungsrechte auch das Recht auf die Beteiligung am wirtschaftlichen Nutzen des Werkes. Nach den allgemeinen Regeln des Zivilrechts verliert der bisherige Inhaber mit der Übertragung sämtliche Beziehungen zu dem übertragenen Objekt, außer bei ausdrücklichen gesetzlichen oder vertraglichen Ausnahmen. Im Urheberrecht ist laut Art. 17 LPI der Urheberrechtsinhaber – und nicht unbedingt der Urheber – berechtigt, das Werk unmittelbar persönlich zu nutzen oder Dritten die Nutzung zu gestatten: „El derecho patrimonial confiere al titular del derecho de autor las facultades de utilizar directa y personalmente la obra, […] y de autorizar su utilización por terceros.“ Ohne diese Befugnisse ist der Urheber in rechtlicher Hinsicht nicht mehr in der Lage, Nutzungsrechte oder Nutzungserlaubnisse einzuräumen oder zu genehmigen. Als Folge davon hat er auch keinen Anspruch mehr auf die Gegenleistung dieser Einräumung oder Genehmigung: die Vergütung oder remuneración. Mit anderen Worten: Wenn der Urheber nicht mehr über die Verwertungsrechte verfügt, entfällt auch die Grundlage für den Anspruch auf Vergütung oder Sondervergütung. Nur der aktuelle Inhaber des Urheberrechts wird mit dem Beteiligungsprinzip begünstigt, nicht unbedingt der Schöpfer. Eine andere rechtspolitische Lösung, den Urhebern eine Beteiligung an der Verwertung ihres Werkes trotz Veräußerung des Urheberrechts zu sichern, wäre sehr zu begrüßen, bedürfte aber einer Gesetzänderung. Im Rahmen der gesetzlichen Vergütungen zu den audiovisuellen Künstlern z. B. wurde eine ähnliche rechtspolitische Entscheidung getroffen. Die Ley de Actores (Ley Nr. 20.243 von 2008) etabliert in ihrem Art. 3 folgende Vorschrift: „El artista intérprete y ejecutante de una obra audiovisual, incluso después de la cesión de sus derechos patrimoniales, tendrá el derecho irrenunciable e intransferible de percibir una remuneración por cualquiera de los siguientes actos que se realicen respecto de soportes audiovisuales de cualquier naturaleza, en que se encuentran fijadas o representadas sus interpretaciones o ejecuciones audiovisuales …” Dieses einfache Recht auf Vergütung (unabhängig von dem allgemeinen ausschließlichen Verwertungsrecht) wurde durch die Ley Ricardo Larraín (Ley 20959 von 2016) zu den audiovisuellen Drehbuchautoren und Regisseuren erweitert (Art. 1 Ley Larraín). Die Geltung dieser gesetzlichen Vergütung ist aber ausdrücklich A. Inhalt des „Beteiligungsgrundsatzes“ 17 auf die Leistungsschutzrechte von audiovisuellen Künstlern und audiovisuellen Drehbuchautoren und Regisseuren beschränkt und ist nicht analog auf andere Konstellationen anwendbar. Solch eine Lösung zur Sicherung der materiellen Interessen der Urheber im Bereich des Urhebervertragsrechts bedürfte somit einer Gesetzänderung. Die Begünstigung der Urheberrechtsinhaber – statt des Schöpfers des Werkes oder des vorigen Inhabers – scheint auch die Lösung in den Ausnahmefällen der Unübertragbarkeit von Urheberrechten unter Lebenden des deutschen Urheberrechts zu sein: die Übertragung an Miterben (§ 29 I letzter Halbsatz UrhG) und die Übertragung an Miturheber (§ 8 IV UrhG). Bezüglich der Betrachtung der Übertragung an Miterben im Wege der Erbauseinandersetzung (§ 29 I letzter Halbsatz UrhG) ist eine Ausnahme von dem Grundsatz der Unübertragbarkeit des Urheberrechts vorgesehen.26 Der Erwerber wird allerdings im Umfang der Übertragung Rechtsnachfolger des Urhebers und dessen Erben oder der vorherigen Rechtsnachfolger bei Weiterübertragungen.27 Nur der letzte Nachfolger wird mit den Vergütungsansprüchen nach § 32 ff. UrhG begünstigt, es erfolgt „ein Austausch der Rechtsträger“, der einzelne Miterbe ist dann der Rechtsnachfolger des Urhebers.28 Es wird behauptet, dass es einen Widerspruch zwischen § 8 IV UrhG und der Unverzichtbarkeit der Ansprüche auf angemessene Vergütung (§ 32 III UrhG) und weitere Beteiligung des Urhebers (§ 32a III 1 UrhG) gebe.29 Dies ist aber nur ein scheinbarer Widerspruch. Nach beiden Vorschriften i. V. m. § 30 UrhG sollte „Urheber“ als „Urheber und seine Rechtsnachfolger“ oder eher als „Urheberrechtsinhaber“ ausgelegt werden. In derselben Richtung äußerte sich der Gesetzgeber: „Die Neuregelung sichert die angemessene Vergütung des Urhebers (bzw. seines Rechtsnachfolgers nach § 30) durch Einführung eines gesetzlichen Vergütungsanspruchs …“30. Da § 30 UrhG eine allgemeine 26 Entwurf eines Gesetzes über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, BT-Drs. IV/270, 55. 27 Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 29 Rn. 9; Ohly, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 29 Rn. 12–14. 28 Spautz/Götting, in: Ahlberg/Götting, BeckOK, 2018, UrhG § 29 Rn. 8. 29 Ahlberg/Götting, BeckOK, 2018, UrhG § 8 Rn. 42. 30 Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, BT-Drs. 14/6433, 14. Erster Teil: Beteiligungsgrundsatz des Urhebers als Grundprinzip des Urheberrechts 18 Vorschrift des UrhG ist, sollte dann die Auslegung von „Urheber“ als „Urheberrechtsinhaber“ auch für die Auslegung der Vergütungsregelungen gelten. Der Normenkonflikt entsteht also nicht zwischen den unverzichtbaren Vergütungsregelungen und § 8 IV UrhG, sondern zwischen § 29 I UrhG erster Halbsatz und § 8 IV UrhG, der im Fall von Miturhebern als Lex specialis Vorrang hat. Gleiches gilt bei der Ausnahme des Verzichts des Miturhebers zugunsten anderer Miturheber (§ 8 IV UrhG). Sinn und Zweck dieser Ausnahme ist also die „Erleichterung der Auswertung des Werkes“31; verzichtbar sind also alle Verwertungsrechte im Hinblick darauf. Unter Verzicht versteht man die vollständige Lossagung von dem Werk, eine Dereliktion oder die Schaffung eines „herrenlosen“ Werkes i. S. d. Resnullius-Urheberrechts.32 Mit der Erklärung des Verzichts eines Miturhebers wächst aber den anderen Miturhebern ein Anteil zu. Der Verzicht also wirkt als eine Übertragung des Anteils an die anderen Miturheber. Der Anteil des verzichtenden Miturhebers bleibt nicht „herrenlos“, sondern ändert den Anteil der verbleibenden Rechteinhaber. § 8 IV UrhG ist also nicht so sehr eine Ausnahme vom Verzichtsverbot der Urheberrechte, sondern vom allgemeinen Grundsatz der Unübertragbarkeit des § 29 I UrhG, wie in der amtlichen Begründung explizit festgestellt wurde33. Die vertraglichen Vergütungsansprüche sowie korrektiven Ansprüche (wie §§ 32, 32a, 32c UrhG) sind im Verzicht – oder in der Übertragung – inbegriffen. Ansonsten würde sich der Zweck der Vorschrift in der amtlichen Begründung – die Erleichterung der Auswertung des Werks – nicht ermöglichen lassen. Das Verbot des Verzichts auf die angemessene Vergütung steht nicht entgegen, da für das Innenverhältnis von Miturhebern § 8 IV UrhG als Sonderregelung Vorrang hat.34 31 Entwurf eines Gesetzes über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, BT-Drs. IV/270, 41; Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 8 Rn. 26. 32 Rehbinder/Peukert, Urheberrecht, 2018, Rn. 794; Ohly, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 29 Rn. 15. 33 Entwurf eines Gesetzes über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, BT-Drs. IV/270, 41; ebenso: Dreyer/Kotthoff/Meckel/Hentsch, Urheberrecht, 2018, § 8 UrhG Rn. 57; Loewenheim/Peifer, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 8 Rn. 17. 34 Thum, in: Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 8 Rn. 49; siehe auch Writz, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 2018, § 8 UrhG Rn. 28. A. Inhalt des „Beteiligungsgrundsatzes“ 19 Die Übertragung der Vergütungsansprüche an Miturheber wäre auch mit § 30 UrhG vereinbar; gemäß dieser Vorschrift hat der Rechtsnachfolger des Urhebers die dem Urheber nach dem UrhG zustehenden Rechte, soweit nichts anderes bestimmt ist. Der Rechtsnachfolger des Urhebers rückt damit „im vollen Umfang in die Rechtsstellung des Urhebers“35. Die übrigen Miturheber sind also Rechtsnachfolger des Anteils des verzichtenden Urhebers.36 Da bezüglich der Vergütungen im Urhebervertragsrecht und dessen Korrektur für Ansprüche nichts anderes bestimmt ist, erwerben die übrigen Miturheber auch Ansprüche nach §§ 32 und 32a UrhG auf den Anteil des verzichtenden Miturhebers. Der verzichtende und die übrigen Miturheber können nicht gleichzeitig dieselben Ansprüche auf denselben Anteil des Werks haben, sonst müsste der Verwerter wegen dieses Anteils und für dieselbe Nutzung zweimal angemessen vergüten oder weiter beteiligen. Aus der Betrachtung der möglichen translativen Übertragungen – oder des Verzichts mit Übertragungsfolgen – im deutschen Recht sowie den geltenden Vorschriften in Zeiten der richterlichen Entwicklung des Beteiligungsgrundsatzes ergibt sich eindeutig, dass das Wort „Urheber“ als „befugtes Subjekt“ des Beteiligungsgrundsatzes, als der „kraft Urheberrechts Befugte“ oder „Urheberrechtsinhaber“ ausgelegt werden soll. Die Unübertragbarkeit der Verwertungsrechte in Deutschland ist also kein wesentlicher Bestandteil des Beteiligungsgrundsatzes. Mit dieser Präzisierung besteht auch kein äußerlicher Widerspruch zwischen dem betrachteten Grundsatz und der Übertragbarkeit der Verwertungsrechte. 35 Hoche, in: Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 30 Rn. 1; mehr zu der Rechtsstellung des Urheberrechtsnachfolgers: siehe Ohly, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 30 Rn. 4–9; J. B. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 2018, § 30 UrhG Rn. 8 f. 36 Wohl auch Ohly, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 30 Rn. 3. Erster Teil: Beteiligungsgrundsatz des Urhebers als Grundprinzip des Urheberrechts 20 Wirtschaftlicher Nutzen des Werkes Zum Schutz der materiellen Interessen des Urhebers formuliert die Beteiligung eine Mindestforderung und wird nur durch die relevanten gewerblichen Nutzungen des Werkes eingeschränkt.37 Immerhin ist die Frage, was ein „wirtschaftlicher Nutzen“ ist, eine der spannenden Fragen des aktuellen Urheberrechts in den beiden betrachteten Rechtsordnungen. Diese Frage überschreitet allerdings weit das Ziel dieser Arbeit, weswegen hier nur die für diese Forschung relevanten Grundzüge erwähnt werden. „Wirtschaftlicher Nutzen“ bedeutet nicht unbedingt Gewinn, Ertrag, Profit oder Einnahmen. Die Verwertung eines Werkes kann auch ohne einen unmittelbaren wirtschaftlichen Nutzen eine Beteiligung des Urhebers begründen.38 Laut amtlicher Begründung hat der Beteiligungsgrundsatz als Leit- oder Grundgedanke des Urheberrechts allerdings keine absolute Geltung; einerseits ist eine Beteiligung des Urhebers nicht überall, wo ein Gewinn erhalten wird, begründbar, anderseits kann sich auch ein Vergütungsanspruch ergeben, wo kein Gewinn erhalten wird.39 In der amtlichen Begründung werden als Beispiel für die erste Fallgestaltung Verlagsverträge von Dissertationen mit kleiner Auflage genannt, bei denen die angemessene Vergütung auf null schrumpfen kann, solange sich kein lukrativer Absatz entwickelt. Für die Gegenfallgestaltung wird die unentgeltliche Versendung von Jahresgaben an Geschäftsfreunde genannt. Der Urheber könnte hier doch einen Anspruch auf angemessene Beteiligung geltend machen, obwohl keine unmittelbaren Einnahmen zuzuordnen sind.40 Die vorliegenden Bei- III. 37 BGH, Urt. v. 18.3.1955 – I ZR 8/54, GRUR 1955, 492 (497). 38 BGH, Urt. v. 18.3.1955 – I ZR 8/54, GRUR 1955, 492 (497). 39 Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, BT-Drs. 14/6433, 14 f.; siehe auch Schricker, GRUR Int. 2002, 797 (807); Dreier, in: FS Schricker 2005, S. 283, 298; v. Becker, in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2010, § 29 Rn. 61; Schricker/Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 32 Rn. 36; zur Redlichkeit der „Buyout“-Verträge im Film- und Fernsehbereich siehe Reber, GRUR 2003, 393 (394– 396). 40 Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, BT-Drs. 14/6433, 15. A. Inhalt des „Beteiligungsgrundsatzes“ 21 spiele relativieren nicht die Geltung des Beteiligungsgrundsatzes, sondern weisen seine innere Beschränkung auf den wirtschaftlichen Nutzen auf. Was keine absolute Geltung hat, ist der Anspruch auf Beteiligung. Die Ablehnung des Anspruchs auf Beteiligung für nicht-wirtschaftliche Nutzungen ist also keine Ausnahme vom Beteiligungsgrundsatz, sondern seine Bestätigung. Nutzung des Werkes als Grundlage und Maßstab der Beteiligung Unabhängig von der allgemeinen Sozialfunktion des Urheberrechts, also des Schutzes des Schöpfers als einen sozial Schwachen, ist die Grundlage der Beteiligung die wirtschaftliche Nutzung des Werks, seine Verwertung.41 Die subjektiven Umstände des Urhebers sind hierbei nicht zu beachten.42 So unterscheidet sich grundsätzlich der Beteiligungsgrundsatz vom – dem Urheberrecht fremden – Alimentationsprinzip. Beide haben unterschiedliche Inhalte: Beim Beteiligungsgrundsatz ist die wirtschaftliche Nutzung oder Verwertung des Werkes relevant. Im Urhebervertragsrecht ist die Beteiligung i. V. m. dem bürgerlich-rechtlichen Grundsatz von Leistung (Rechteverschaffung) und Gegenleistung (Vergütung) zu beachten. Ziel des Alimentationsprinzips ist dagegen die Sicherung des Lebensunterhaltes des Urhebers grundsätzlich unabhängig von der Verwertung des Werkes. Vereinbar mit diesem Gedanken ist auch die oben festgestellte Auslegung des Begriffs „Urheber“ als „Urheberrechtsinhaber“. Eine konsequente Verfolgung des Alimentationsprinzips würde die Geltung des Beteiligungsgrundsatzes auf die Rechteinhaberschaft des Schöpfers – des originären Inhabers des Urheberrechts – beschränken. Vielleicht wäre es noch zu erweitern auf die Erben des Urhebers, aber nicht auf die Rechtserwerber „unter Lebenden“. Die Beteiligung des Rechtsnachfolgers des Urhebers an der Verwertung des Werkes hat keinen Einfluss mehr auf die Sicherung des Lebensunterhaltes des Urhebers oder IV. 41 Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 2017, Rn. 11. Zur sozialen Funktion des Urheberrechts: siehe Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 1980, § 5 II 1–3; Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, Einl. Rn. 14; Wandtke, UFITA 1993 Bd. 123, 5 (5–13). 42 Siehe Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht, 2015, 1 § 2 Rn. 106. Erster Teil: Beteiligungsgrundsatz des Urhebers als Grundprinzip des Urheberrechts 22 dessen Erben (falls die ersten Inhaber ihre Rechte übertragen haben). Um die Ziele des Alimentationsprinzips zu erreichen, könnte sich die Beteiligung nach der ersten Veräußerung des Verwertungsrechts erschöpfen. Der Beteiligungsgrundsatz gilt aber weiter, da der Grundsatz auf der Verwertung des Werkes basiert, nicht auf dem Urheber oder seinen Bedürfnissen. Das Alimentationsprinzip ist dem Urheberrecht fremd. Die Vergütung als Gegenleistung der Rechteverschaffung zur Verwertung des Werkes hat nicht als Ziel die Sicherung eines angemessenen Lebensunterhaltes des Urhebers.43 Die Verwerter haben nicht die Pflicht, die soziale Grundsicherung der – freien – Urheber zu übernehmen.44 Anderes gilt bei angestellten Urhebern, aber aus arbeits- oder beamtenrechtlichen Gründen und nicht für die Einräumung und Verwertung von Werken: Die Urheber werden dabei als normale Arbeitnehmer oder Beamte und nicht in ihrer Eigenschaft als Schöpfer betrachtet.45 In dieser Hinsicht wurde in einer der Übersetzerentscheidungen vom OLG München festgestellt, dass das UrhG sich nicht am sozialrechtlichen Prinzip der Alimentierung nach Bedürftigkeit orientiert, sondern am bürgerlich-rechtlichen Grundsatz von Leistung und Gegenleistung; unabhängig davon, inwieweit der Beweggrund des Gesetzgebers auch die Sicherung der Existenz für Angehörige des Urhebers sein kann.46 Weiterhin wurde in derselben Entscheidung – zu Recht – festgestellt, dass Besonderheiten des jeweiligen Einzelfalles (wie die Qualifikation des Urhebers) die Schwierigkeit der schöpferischen Leistung, eine besondere schöpferische Qualität des Werkes sowie die wirtschaftliche Situation des Urhebers zur Feststellung der Angemessenheit der Vergütung grundsätzlich nicht zu berücksichtigen sind. Ausgangspunkt ist vielmehr das verfassungsrechtliche Gebot, nach dem der Urheber an der wirtschaftlichen Verwertung seines Werkes nach 43 Soppe, in: Ahlberg/Götting, BeckOK, 2018, UrhG § 32 Rn. 78. 44 Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht, 2015, 1 § 2 Rn. 107. 45 Ähnl.: Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht, 2015, 1 § 2 Rn. 107. In dem entsprechenden Unterkapitel werden die unterschiedlichen Vergütungsebenen bei noch zu schaffenden Werken erwähnt, siehe „Vergütungen bei Verträgen über künftige Werke“. 46 OLG München, Urt. V. 8.2.2007 – 6 U 5748/05 „Angemessene Vergütung für Übersetzer belletristischer Werke gemäß § 32 UrhG“, ZUM 2007, 308 (314). A. Inhalt des „Beteiligungsgrundsatzes“ 23 Intensität und Umfang der Nutzung zu beteiligen ist (Art. 14 I 1 GG) als Gegenleistung für die Rechteverschaffung.47 Das BVerfG hat entschieden, dass der Zweck des § 32 UrhG ist, nach Art. 14 I GG und dem Sozialstaatsprinzip insbesondere Urhebern mit schwacher Verhandlungsposition und niedrigem Einkommen zu helfen, ihr Urheberrecht wirtschaftlich zu realisieren. Grundlage und Maßstab der Beteiligung als „Hilfe“ ist immerhin die wirtschaftliche Realisierung der Werke und nicht die Bedürfnisse der Urheber mit niedrigem Einkommen. Normative Begründung des Beteiligungsgrundsatzes Im Folgenden werden die internationalen und nationalen Quellen des Beteiligungsgrundsatzes betrachtet. Internationale Quellen Hier werden die möglichen internationalen Quellen, die den Beteiligungsgrundsatz begründen können, erforscht. Die traditionellen völkerrechtlichen Abkommen über das Urheberrecht wie die revidierte Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst (RBÜ), das Welturheberrechtsabkommen (WUA), das Übereinkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte am geistigen Eigentum (TRIPS) oder der WIPO-Urheberrechtsvertrag (WCT) enthalten keine einschlägigen Vergütungsregeln. Auf europäischer Ebene wird das geistige Eigentum im Zusatzprotokoll zur Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) geschützt (Art. 1) und in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union als Eigentumsrecht anerkannt. „Geistiges Eigentum wird geschützt“ (Art. 17 II GRC). Auf amerikanischer Ebene äußert sich die Convención interamericana sobre el Derecho de Autor en Obras Literarias, Científicas y Artísticas (CIDA) deutlich: „El B. I. 47 OLG München, Urt. V. 8.2.2007 – 6 U 5748/05 „Angemessene Vergütung für Übersetzer belletristischer Werke gemäß § 32 UrhG“, ZUM 2007, 308 (314), eingehend: BGH, Urt. v. 7.10.2009 – I ZR 38/07 Talking to Addison, GRUR 2009, 1148 (1154). Erster Teil: Beteiligungsgrundsatz des Urhebers als Grundprinzip des Urheberrechts 24 derecho de autor, según la presente Convención, comprende la facultad exclusiva que tiene el autor de una obra literaria, científica y artística de: usar y autorizar el uso de ella, en todo o parte; disponer de ese derecho a cualquier título, total o parcialmente, y transmitirlo por causa de muerte […]” (Art. 2 erster Halbsatz CIDA). Ferner erkennt Art. 11 CIDA implizit die Möglichkeit an, die Verwertungsrechte zu veräußern. Regelungen oder Äußerungen über die materiellen Interessen der Urheber und somit auch über Urhebervergütungsregeln sind in zwei von beiden Ländern signierten völkerrechtlichen Abkommen zu finden, nämlich der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte der Vereinten Nationen von 1948 (AEMR) und dem Internationalen Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte von 1966 (IPwskR). – Art. 27 II AEMR sagt: „Jeder hat das Recht auf Schutz der geistigen und materiellen Interessen, die ihm als Urheber von Werken der Wissenschaft, Literatur oder Kunst erwachsen.“ – Art. 15 I c) IpwskR lautet: „[Die Vertragsstaaten erkennen das Recht eines jeden an], c) den Schutz der geistigen und materiellen Interessen zu genießen, die ihm als Urheber von Werken der Wissenschaft, Literatur oder Kunst erwachsen.“ Der Beteiligungsgrundsatz ist mit den genannten völkerrechtlichen Abkommen vereinbar, welche aber nicht als unmittelbare normative Begründung oder Rechtfertigung des betrachteten Grundsatzes ausreichen. Laut der Formulierung beider Normen werden zweifellos die materiellen Interessen der Urheber anerkannt und geschützt, aber die genannten materiellen Interessen wurden nicht spezifiziert. Insbesondere relevant für das Forschungsthema ist, dass sie auch nicht an den wirtschaftlichen Nutzen des Werkes gebunden werden. Beide völkerrechtlichen Abkommen wären also auch mit anderen Schutzsystemen der materiellen Interessen von Urhebern vereinbar, die mehr Wert auf die erste Verwertung des Werkes oder sogar noch auf das Alimentationsprinzip legen. B. Normative Begründung des Beteiligungsgrundsatzes 25 Der Beteiligungsgrundsatz ist nach manchen Ansichten auch in EU-Richtlinien zum Urheberrecht enthalten:48 Die Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22.5.2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft, ABlEG Nr. L 167 S. 10, erklärt in Erwägungsgrund 10: „Wenn Urheber und ausübende Künstler weiter schöpferisch und künstlerisch tätig sein sollen, müssen sie für die Nutzung ihrer Werke eine angemessene Vergütung erhalten, was ebenso für die Produzenten gilt, damit diese die Werke finanzieren können.“ Diffuser äußerte sich die Richtlinie 92/100/EWG des Rates vom 19. November 1992 zum Vermietrecht und Verleihrecht sowie zu bestimmten dem Urheberrecht verwandten Schutzrechten im Bereich des geistigen Eigentums, ABlEG Nr. L 346 v. 27.11.1992 S. 61 (außer Kraft), im Erwägungsgrund 7 erster Halbsatz: „Um ihre Tätigkeit aus- üben zu können, bedürfen Urheber und ausübende Künstler eines angemessenen Einkommens als Grundlage für weiteres schöpferisches und künstlerisches Arbeiten.“ In der Richtlinie 92/100/EWG war mit der Verwendung des Begriffs „angemessenes Einkommen“ die Anlehnung an den Beteiligungsgrundsatz ersichtlich. Einkommen aber kann im Gegensatz zu Vergütung auch als eine Gegenleistung für die geleistete Arbeit, Mühe oder das Genie der Urheber betrachtet werden, die unabhängig von der Nutzung des Werkes ist. In der aktuellen Version der Richtlinie 2006/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 zum Vermietrecht und Verleihrecht sowie zu bestimmten dem Urheberrecht verwandten Schutzrechten im Bereich des geistigen Eigentums ABlEG Nr. L 376/28 v. 27.12.2006 wird die Anlehnung an den Beteiligungsgrundsatz deutlicher. In Art. 5 der Richtlinie 2006/115/EG wird darauf hingewiesen, dass der Urheber ein unverzichtbares Recht auf eine angemessene Vergütung für die Vermietung von Originalen und Vervielfältigungsstücken seiner urheberrechtlich geschützten Werke hat.49 48 Erdmann, GRUR 2002, 923 (924); v. Becker, in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2010, § 29 Rn. 11. 49 Siehe Wandtke, in: Obergfell (Hrsg.), Zehn Jahre reformiertes Urhebervertragsrecht, 2013, S. 101, 107. Erster Teil: Beteiligungsgrundsatz des Urhebers als Grundprinzip des Urheberrechts 26 Die Erwägungsgründe der genannten Richtlinien sind auf die Gegenleistung der Kreativen als pragmatisch-ökonomische Begründung des Urheberrechtsschutzes fokussiert.50 Ziel des Schutzes ist, dass die Urheber weiter kreativ tätig sein können. Dieses Ziel muss nicht unbedingt durch den Beteiligungsgrundsatz erreicht werden, sondern kann auch mit anderen möglichen Schutzsystemen ermöglicht werden. Die Betonung liegt auf dem Bedürfnis der Existenzsicherung der Kreativen, um ein weiteres schöpferisches und künstlerisches Arbeiten zu ermöglichen, und entspricht auch dem Alimentationsprinzip. In der betrachteten Richtlinie wird aber doch der Beteiligungsgrundsatz als Schutzsystem betont: „eine angemessene Vergütung“ für „die Nutzung ihrer Werke“ (Erwägungsgrund 10 RL 2001/29/EG) oder „für die Vermietung [...] seiner urheberrechtlich geschützten Werke“ (Art. 5 RL 2006/115/ EG).51 Der Beteiligungsgrundsatz ist mit den betrachteten Richtlinien sowie mit den betrachteten völkerrechtlichen Abkommen vereinbar, ohne dass diese ihn unmittelbar begründen. Es sind also weitere Grundlagen erforderlich, um den Beteiligungsgrundsatz zu begründen. Nationale Quellen Im Folgenden werden die nationalen Rechtsquellen des Beteiligungsgrundsatzes untersucht. Verfassungsrechtliche Grundlagen Die Verfassungen der beiden betrachteten Länder, also das Grundgesetz (GG) der Bundesrepublik Deutschland von 1949 und die Constitución Política de la República de Chile (CPR) von 1980, erkennen das Recht auf geistiges Eigentum an. Im GG wird das Urheberrecht nicht ausdrücklich erwähnt, es ist jedoch in seiner persönlichkeitsrechtlichen und verwertungsrechtli- II. 1. 50 Dietz, ZUM 2001, 276 (278). 51 Viel eindeutiger ist die Prägung des Beteiligungsgrundsatzes in dem (noch nicht geltenden) Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über das Urheberrecht im digitalen Binnenmarkt von 2016 (Erwägungsgrund 40, Art. 14 und 15). B. Normative Begründung des Beteiligungsgrundsatzes 27 chen Dimension verfassungsrechtlich geschützt. Das Urheberpersönlichkeitsrecht wird nach h. M. durch den Schutz der Menschenwürde gem. Art. 1 GG und das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit gem. Art. 2 I GG anerkannt.52 Im Bereich der Verwertungsrechte stellt das Urheberrecht hinsichtlich seiner vermögenswerten Elemente Eigentum im Sinne des Art. 14 I 1 GG dar.53 Diese Auslegung der verfassungsrechtlichen Begründung der Urheberpersönlichkeits- und Verwertungsrechte ist auch von dem BVerfG bestätigt worden.54 Der vom Reichsgericht und vom Bundesgerichtshof entwickelte Beteiligungsgrundsatz wurde auch noch vom BVerfG i. V. m. der Zuordnung der vermögenswerten Elemente des Urheberrechts an die Eigentumsgarantie des Art. 14 GG in zahlreichen Entscheidungen bestätigt, auch außerhalb des Rahmens des Urhebervertragsrechts. Das BVerfG entnimmt dem Schutz des Urheberrechts als Eigentum gemäß Art. 14 GG die Regel, dass dem Urheber die vermögenswerten Ergebnisse seiner schöpferischen Leistung zuzuordnen sind.55 Das BVerfG hat in dem Beschluss „Kirchen- und Schulgebrauch“ entschieden, dass die grundsätzliche Zuordnung des vermögenswerten Ergebnisses der schöpferischen Leistung an den Urheber zu den konstituierenden Merkmalen des Urheberrechts als Eigentum i. S. d. Verfassung gehört und dass 52 Götting, in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2010, § 3 Rn. 2; siehe auch Rehbinder/Peukert, Urheberrecht, 2018, Rn. 91 f.; Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, Einl. Rn. 13, Fechner, Geistiges Eigentum und Verfassung, 1999, S. 256–259. 53 Siehe z. B.: Götting, in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2010, § 3 Rn. 3; Rehbinder/Peukert, Urheberrecht, 2018, Rn. 85 f.; Grzeszick, ZUM 2007, 344, (347– 351); Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, Einl. Rn. 13; Fechner, Geistiges Eigentum und Verfassung, 1999, S. 198–201; Andernach, Die vertragliche Beteiligung, 2004, S. 15 f.; Obergfell, in: Obergfell (Hrsg.), Zehn Jahre reformiertes Urhebervertragsrecht, 2013, S. 7, 10; Wandtke, in: Obergfell (Hrsg.), Zehn Jahre reformiertes Urhebervertragsrecht, 2013, S. 101, 108; Ulmer-Eilfort/Obergfell, Verlagsrecht, 2013, Kapitel D Rn. 4. 54 BVerfG, Beschl. v. 7.7.1971 – 1 BvR 765/66, GRUR 1972, 481, 483; mehr dazu siehe z. B.: Maunz, GRUR 1973, 107 (111 f.); Grzeszick, ZUM 2007, 344 (346 – 351); Schwartmann/Hentsch, ZUM 2012, 759 (760 f.). 55 Katzenberger, GRUR Int. 1983, 410 (410); hierfür auch Fechner, Geistiges Eigentum und Verfassung, 1999, S. 152–157; Andernach, Die vertragliche Beteiligung, 2004, S. 15 f.; Wolff, in: Riesenhuber (Hrsg.), Die „Angemessenheit“ im Urheberrecht, 2013, S. 67, 74 f.; Rehbinder/Peukert, Urheberrecht, 2018, Rn. 86; Kraßer, FS Schricker, 1995, S. 77, 112. Erster Teil: Beteiligungsgrundsatz des Urhebers als Grundprinzip des Urheberrechts 28 der Gesetzgeber die Aufgabe hat, deren Inhalt und Schranken zu bestimmen (Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG)56 Dieser verfassungsrechtliche Eigentumsschutz – erläutert weiter im BVerfG – impliziert die Freiheit des Urhebers, in eigener Verantwortung über das Urheberrecht verfügen zu können, hieraus resultiert der grundsätzliche Anspruch des Urhebers auf Zuordnung des wirtschaftlichen Nutzens seiner geistig-schöpferischen Leistung als konstitutives Merkmal des Urheberrechts i. S. d. Verfassung.57 Dieser Beschluss des BVerfG wurde von ihm selbst mehrmals aufgegriffen: z. B. in den Entscheidungen „Schulfunksendungen“58 und „Bibliotheksgroschen“59, ebenso in der Entscheidung „Übersetzerhonorare“60, im Beschluss „Drucker und Plotter“61, in der Entscheidung „AnyDVD“62 und im Beschluss „Grundrechtsschutz juristischer Personen aus der EU und Verbreitungsrecht des Urhebers/Le-Corbusier-Möbel“63 ist dieses Prinzip bestätigt worden. Die verfassungsrechtliche Garantie des grundsätzlichen Anspruchs der Urheber auf Zuordnung des wirtschaftlichen Nutzens seiner geistig-schöpferischen Leistung ist auch in den Beschlüssen „Urheberrechtlicher Schadensersatzprozess“64, „Kirchenmusik“65 und „Vollzugsanstalten“66 bestätigt worden. Die Verfassung garantiert aber weder konkrete Vergütungsansprüche, eine Beteiligung an den aus der Werknutzung erzielten Einkünften in einer bestimmten Höhe noch eine generelle finanzielle Beteiligung an jedem Nutzungsvorgang, sondern nur die grundsätzliche Zuordnung in rechtlicher Hinsicht zwischen dem Urheber und dem wirt- 56 BVerfG, Beschl. v. 7.7.1971 – 1 BvR 765/66, GRUR 1972, 481 (483). 57 BVerfG, Beschl. v. 7.7.1971 – 1 BvR 765/66, GRUR 1972, 481 (483). 58 BVerfG, Beschl. v. 7.7.1971 – 1 BvR 276/71, GRUR 1972, 487 (487). 59 BVerfG, Beschl. v. 7.7.1971 – 1 BvR 764/66, GRUR 1972, 485 (486). 60 BVerfG, Beschl. v. 23.10.2013 – 1 BvR 1842/11, 1 BvR 1843/11, GRUR 2014, 169 (171). 61 BVerfG (2. Kammer des Ersten Senats), Beschl. v. 21.12.2010 – 1 BvR 2760/08, GRUR 2011, 223 (224). 62 BVerfG (2. Kammer des Ersten Senats), Beschl. v. 15.12.2011 – 1 BvR 1248/11, GRUR 2012, 390 (391). 63 BVerfG, Beschl. v. 19.7.2011 – 1 BvR 1916/09, GRUR 2012, 53 (56). 64 BVerfG (1. Kammer des Ersten Senats), Beschl. v. 25.10.2002 – 1 BvR 2116/01, NJW 2003, 1655 (1656). 65 BVerfG, Beschl. v. 25.10.1978 – 1 BvR 352/71, GRUR 1980, 44 (48). 66 BVerfG, Beschl. v. 11.10.1988 – 1 BvR 743/86 u. a., GRUR 1989, 193 (196). B. Normative Begründung des Beteiligungsgrundsatzes 29 schaftlichen Nutzen aus der Verwertung der Werke.67 Im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens der Urhebervertragsrechtsreform von 2002 war es hochstrittig, ob andere Mittel zur Durchsetzung des Beteiligungsprinzips zugunsten der Urheber verfassungsrechtlich möglich sind: Es wurde mit Unterstützung der Verwerter eine sog. „kleine Lösung“ vorgeschlagen – etwa die Ergänzung und ggf. Änderung bestimmter spezifischer Vorschriften des UrhG, WahrnG, TVG und des Kartellrechts –, die nicht so stark die Grundrechte der Vertragsfreiheit bzw. Berufsfreiheit angreifen.68 Eine sog. „große Lösung“, d. h. die Schaffung eines umfassenden Urhebervertragsrechtsgesetzes mit einem allgemeinen und einem besonderen Teil, schien als ein (lange erwartetes, aber mittelfristig schwierig zu erreichendes) Fernziel69 oder nicht nützlich zu sein70. Der Gesetzgeber hat sich aber für die „mittlere Lösung“ der gerichtlichen Angemessenheitsprüfung von Urhebervergütungen i. S. v. §§ 32 und 32a UrhG entschieden. Diese politische Entscheidung wurde von BVerfG unterstützt, indem es festgestellt hat, dass diese Regelung ein geeignetes Mittel ist, um den vom Gesetzgeber erstrebten Ausgleich der gestörten Vertragsparität zu erreichen, und sogar, dass „kein gleich wirksames Mittel ersichtlich“ wäre, um den angestrebten Schutz der Urheber zu erreichen.71 In den ersten Jahren hat das reformierte Vergütungssystem nicht so gewirkt, wie es erwartet wurde, und deshalb wurde es durch das Gesetz zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung von 2016 perfektioniert und teilweise geschärft, ohne die Grundzüge des Systems zu ändern. 67 Obergfell, in: Obergfell (Hrsg.), Zehn Jahre reformiertes Urhebervertragsrecht, 2013, S. 7, 10 f.; Grzeszick, AfP 2002, 383 (388); Ritgen, JZ 2002, 114 (117 f.); siehe auch Ulmer-Eilfort/Obergfell, Verlagsrecht, 2013, Kapitel D Rn. 5. 68 Zu der „kleinen Lösung“ siehe u. a. Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, GRUR 2000, 765 (769); Bayreuther, UFITA 2002, 623 (644–647); Schack, ZUM 2001, 453 (454 f.); Schack, GRUR 2002, 853 (853). 69 Siehe dazu u. a. Däubler-Gmelin, ZUM 1999, 265 (273); Lauktien, MMR 2000, IX (IX); Stickelbrock, GRUR 2001, 1087 (1087). 70 Siehe dazu u. a. Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, GRUR 2000, 765 (769); Schack, GRUR 2002, 853 (853); Schack, ZUM 2001, 453 (455). 71 BVerfG, Beschl. v. 23.10.2013 – 1 BvR 1842/11, 1 BvR 1843/11, GRUR 2014, 169 (171). Erster Teil: Beteiligungsgrundsatz des Urhebers als Grundprinzip des Urheberrechts 30 Im Vergleich zum GG erwähnt die CPR das Urheberrecht ausdrücklich. Als Reaktion auf die Enteignungen, Beschränkungen und Bedrohungen des privaten Eigentums des sozialistischen Versuchs des Linksbündnisses Unidad Popular (1970–1973) vor der Militärregierung (1973–1990) strebte die CPR eine (übermäßige) Stärkung der Eigentumsgarantie an. Einer der ersten Beschlüsse der Junta Militar de Gobierno nach der Übernahme der Macht im Jahr 1973 war die Schaffung einer neuen Verfassung. Die Junta beauftragte eine besonders ausgerichtete Kommission – die Comisión de Estudios de la Nueva Constitución (CENC), auch bekannt als Comisión Ortúzar – damit, den Entwurf einer neuen Verfassung zu schaffen. Einer der Zwecke der neuen Verfassung sollte die Stärkung des Eigentumsrechts sein: „Afianzar el concepto del derecho de propiedad“.72 So wurde das Eigentumsrecht ausführlich in den Verfassungstext aufgenommen. In Art. 19 Nr. 23 CPR wird das Recht am Eigentum gesichert, in Art. 19 Nr. 24 das Eigentumsrecht an materiellen und immateriellen Gütern einschließlich des Rechts über bestimmte Naturschätze und in Art. 19 Nr. 25 die Rechte über Werke, Patente, Marken, Modelle und technologische Prozesse. Nach Art. 19 Nr. 25 sichert die CPR ausdrücklich allen Menschen das Urheberrecht zu für geistige und künstlerische Schöpfungen jedweder Art für die gesetzlich vorgesehene Zeit, die nicht geringer sein darf als das Leben des Inhabers: „[La Constitución asegura a todas las personas:] 25°. – … el derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie, por el tiempo que señale la ley y que no será inferior al de la vida del titular” (Art. 19 Nr. 25 CPR). Anschließend wird das Urheberrecht von der CPR spezifiziert und einige seiner wesentlichen Inhalte werden angegeben: „El derecho de autor comprende la propiedad de las obras y otros derechos, como la paternidad, la edición y la integridad de la obra, todo ello en conformidad a la ley.” Die in der CPR angewendeten Begriffe können verwirrend sein, da der Verfassungsgeber Begriffe im allgemeinen Sinne verwendet, nicht die urheberrechtliche Fachsprache. Mit „la propiedad de las 72 So ausdrücklich in: Sesión N° 02 del 25 de septiembre de 1973: „Afianzar el concepto del derecho de propiedad“: Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Historia de la Ley, CPR 1980, Art. 19 N° 24, 6. B. Normative Begründung des Beteiligungsgrundsatzes 31 obras“ sind die Verwertungsrechte gemeint und mit „otros derechos“ die Nichtvermögensrechte, die in der LPI sog. „derechos morales“.73 Der Inhalt des Urheberrechts ist aber nicht vorgegeben, sondern soll durch den Gesetzgeber ausgestaltet werden.74 Abschließend wird für das Eigentum an intellektuellen und künstlerischen Schöpfungen auf die Norm des generellen Eigentums in den Absätzen II, III, IV und V der vorstehenden Nummer (19 Nr. 24 CPR) verwiesen: „Será aplicable a la propiedad de las creaciones intelectuales y artísticas y a la propiedad industrial lo prescrito en los incisos segundo, tercero, cuarto y quinto del número anterior …“ In Art. 19 Nr. 24 CPR wird das allgemeine Eigentumsrecht anerkannt. Nach dieser Vorschrift sichert die Verfassung allen Menschen das Eigentumsrecht in seinen diversen Ausformungen hinsichtlich jeder Art körperlicher oder unkörperlicher Güter: „Art. 19 N° 24 I, II y III. – [La Constitución asegura a todas las personas:] 24°. – El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.“ Dieses Eigentumsrecht an unkörperlichen oder immateriellen Gütern – „bienes incorporales“ – sollte nicht mit Immaterialgüterrechten verwechselt werden. Mit dem Begriff „bienes incorporales“ sind vermögenswerte subjektive Rechte gemeint, z. B. schuldrechtliche Ansprüche aus einem Vertrag, das Bezugsrecht des Aktionärs, Unterhaltsrechte, Wegerechte sowie auch manche Immaterialgüterrechte wie urheberrechtliche Vermögens- oder Verwertungsrechte oder gewerbliche Schutzrechte. Nach Art. 19 Nr. 24 II 1 CPR darf nur das Gesetz die Art und Weise des Eigentumserwerbs vorschreiben, wie das Eigentum genutzt und wie darüber verfügt werden darf, sowie die Beschränkungen und Verpflichtungen, die die Sicherung seiner sozialen Funktion gewährleisten. „Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella …” In Art. 19 Nr. 24 II 1 zweiter Halbsatz, 2 und Art. 19 Nr. 24 III werden Enteignungen und Eigentumsbeschränkungen betrachtet: „… y las 73 Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Historia de la Ley, CPR 1980, Art. 19 N° 25, 28–30. 74 Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Historia de la Ley, CPR 1980, Art. 19 N° 25, 20 f.; Degmair, Urheberrecht in Chile, 2002, S. 28. Erster Teil: Beteiligungsgrundsatz des Urhebers als Grundprinzip des Urheberrechts 32 limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental.“ Mit der Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 II GG als Vorlage75 wurde in Art. 19 Nr. 26 CPR eine entsprechende Vorschrift statuiert: „La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.” Wichtig ist, dass die Urheberverwertungsrechte als „la propiedad de las obras“ in Art. 19 Nr. 25 II CPR und als „bienes incorporales“ (immaterielle Gütern) in Art. 19 Nr. 24 I CPR (Eigentumsrecht) verfassungsrechtlich geschützt sind.76 Als Eigentümer hat der Rechteinhaber das Recht, sich des Werkes zu bedienen: „… el derecho de propiedad puede entenderse como la facultad que el hombre tiene sobre una cosa corporal o incorporal para obtener de ella todos los provechos, ventajas, beneficios y utilidades materiales o inmateriales que la cosa pueda rendir y entregar conforme a su naturaleza.“77 Die Verfügungsrechte wurden ausdrücklich vom Verfassungsgeber erwähnt: „usar“ (ius utendi), „gozar“ (ius fruendi) und „disponer“ (ius abutendi). Nach Art. 19 Nr. 24 II erster Halbsatz i. V. m. Art. 19 Nr. 26 CPR kann nur das Gesetz die Art und Weise des Eigentumserwerbs sowie die Art und Weise der Nutzung oder Verfügung vorschreiben, ohne sie in ihrem Wesensgehalt zu beeinträchtigen: „Los elementos constitutivos del derecho, reitera, son los modos de adquirir, de usar, de gozar y de disponer. Y el legislador, que es el único que puede tocar los elementos constitutivos del derecho, no puede alterar la esencia del derecho. Existe, en consecuencia, 75 Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Historia de la Ley, CPR 1980, Art. 19 N° 24, 51. 76 „Propiedad intelectual“ ist „propiedad“ für die CPR: Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Historia de la Ley, CPR 1980, Art. 19 N° 24, 143, 275, 693 (propiedad literaria); 59, 78, 139, 553 (propiedad intelectual). 77 Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Historia de la Ley, CPR 1980, Art. 19 N° 24, 142. B. Normative Begründung des Beteiligungsgrundsatzes 33 una limitación para el legislador, pero es una limitación que no está en el texto constitucional, ya que éste no expresa cuál es la competencia del legislador en materia de modos de adquirir, o en materia de reglamentación del uso, goce y disposición del dominio.“78 Entsprechend dem Urheberrecht hat also der Verwertungsrechteinhaber das Recht, das Werk als „bien incorporal“ selbst zu nutzen („usar“), die Nutzung Dritten zu erlauben und als Gegenleistung die Erträge, die mit der Nutzung des Werkes einhergehen, zu genießen („gozar“) sowie seine Rechte anderen translativ zu übertragen („disponer“). In dem verfassungsrechtlich geschützten Fruchtziehungsrecht über Werke liegt die Ferngrundlage des Beteiligungsgrundsatzes. Der Verfassungsgeber verweist aber – wie im deutschen Recht – hinsichtlich seiner konkreten Gestaltung auf den Gesetzgeber, allerdings mit Wesensgehaltsgarantie. Einfachgesetzliche Quellen Nachfolgend werden die Grundlagen des Beteiligungsgrundsatzes in einfachgesetzlichen Quellen im deutschen und chilenischen Recht betrachtet. Grundlagen des Beteiligungsgrundsatzes im deutschen Urheberrecht Wie schon erwähnt, hat der BGH unter Rekurs auf eine vom Reichsgericht geprägte Formel die Regel aufgestellt, dass der Urheber „tunlichst an dem wirtschaftlichen Nutzen zu beteiligen ist, der aus seinem Werk gezogen wird“79. Dieser Grundsatz ist in Deutschland unbestritten und gilt im Bereich des Urhebervertragsrechts sowie der gesetzlichen Vergütungen und der Rechtsverletzungen und ist in dem Gerechtigkeitsgehalt des Urheberrechts verwurzelt.80 2. a) 78 Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Historia de la Ley, CPR 1980, Art. 19 N° 24, 260. 79 U. a. BGH, Urt. v. 6.11.1953 – I ZR 97/52, GRUR 1954, 216 (219) „Romfassung“; siehe auch Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2010, § 29 Rn. 11. 80 Katzenberger, GRUR Int. 1983, 410 (410). Erster Teil: Beteiligungsgrundsatz des Urhebers als Grundprinzip des Urheberrechts 34 Die ersten Andeutungen des Beteiligungsgrundsatzes sind implizit und mit der Zweckübertragungstheorie verschachtelt in der Rechtsprechung des Reichsgerichts gegen Ende der 1920er-Jahre zu finden. Explizit und verfeinerter erscheinen sie erst in den 1930ern. So wurde z. B. in dem Urteil „Schlagerliederbuch“ entschieden: „Zutreffend erläutert die Revision diesen Grundsatz in seiner praktischen Anwendung auf das Verkehrsleben dahin, daß überall, wo aus dem Geisteswerke geldwerter Gewinn gezogen werden kann, dem Urheber (oder dem kraft Urheberrechts Befugten) grundsätzlich die Möglichkeit gewährt sein soll, daran teilzunehmen.“81 Auch im Bereich der Veräußerung von urheberrechtlichen Befugnissen wurde der Beteiligungsgrundsatz vom RG anerkannt82 und sogar als „wiederholt anerkannte[r] Rechtsgrundsatz“ bezeichnet.83 Dieser Grundsatz wurde auch vom BGH in den 1950er-Jahren übernommen. So wurde der Beteiligungsgrundsatz vom BGH z. B. im Fall „Romfassung/Lautsprecherübertragung“ als „der das gesamte Urheberrecht durchziehende Leitgedanke“ bezeichnet.84 In dem berühmten Urteil „Magnettonband/Grundig-Reporter“ wurde er als der „in Rechtsprechung und Schrifttum anerkannte Leitgedanke des Urheberrechts“ geschildert85 und in der Entscheidung „Künstlerlizenz bei öffentlicher Wiedergabe von Schallplatten“ als der „allgemeine Leitgedanke, den die Rechtsprechung für den eigentlichen Werkschöpfungsschutz anerkannt hat …“.86 Der allgemeine Leitgedanke, den die Rechtsprechung für den eigentlichen Werkschöpfungsschutz anerkannt hat, dass nämlich der Urheber tunlichst überall da, wo aus seinem Geisteswerk ein wirtschaftlicher Nutzen gezogen wird, daran zu beteiligen sei, wurde vom Gesetzgeber in das Urheberrechtsgesetz von 1965 aufgenommen. Der Beteili- 81 RG, Urt. v. 26.3.1930 – I 260/29, RGZ 128, 102 (113) „Schlagerliederbuch“ = GRUR 1930, 631 (636). 82 RG, Urt. v. 14.11.1931 – I 9/31, RGZ 134, 198 (201) „Schallplattenrechte“. 83 RG, Urt. v. 14.11.1936 – I 124/36, RGZ 153, 1 (22) „Schallplatten und Rundfunk“. 84 BGH, Urt. v. 6.11.1953 – I ZR 97/52, GRUR 1954, 216 (220) „Romfassung/Lautsprecherübertragung“. 85 BGH, Urt. v. 18.5.1955 – ZR 8/54, BGHZ 17, 266 (282) = GRUR 1955, 492 (497) „Magnettonband/Grundig-Reporter“. 86 BGH, Urt. v. 31.5.1960 – I ZR 53/58, BGHZ 33, 1 (16 f.) = GRUR 1960, 619 (625) „Künstlerlizenz bei öffentlicher Wiedergabe von Schallplatten“. B. Normative Begründung des Beteiligungsgrundsatzes 35 gungsgrundsatz im Rahmen des Urhebervertragsrechts wurde zur Begründung des Entwurfs des § 36 UrhG a. F. erwähnt. Laut der Gesetzesbegründung zu § 36 würde die Ausschließung der Urheber von einer Beteiligung an den aus den Werken gezogenen Gewinnen dem Rechtsempfinden widersprechen.87 Die Rechtsprechung hat diesen Grundsatz nach 1965 weiter angewendet, z. B. im Vertragsrecht im Zusammenhang mit der Zweckübertragungstheorie in der Entscheidung „Kassettenfilm“88, in dem Urteil „Kaviar“89 und – im Zusammenhang mit dem Vervielfältigungs- und Verbreitungsrecht – in dem Urteil „Masterbänder“.90 Auf diese Rechtsprechung wurde bereits vom Professorenentwurf zur Begründung des Vergütungsanspruchs Bezug genommen und erwähnt, dass die Gerechtigkeit es erfordert, die Urheber angemessen an den wirtschaftlichen Vorteilen aus der Nutzung ihrer Werke zu beteiligen. Um dieses Ziel zu erreichen, müssen die Urheber die gesetzlichen Mittel haben, sich erfolgreich beim Abschluss von Verträgen für eine gerechte Beteiligung einzusetzen.91 Das betrachtete Prinzip wirkt als eine selbstverständliche ungeschriebene Maxime des Gesetzes.92 Der Beteiligungsgrundsatz wurde auch ausdrücklich als Ziel der Urheberrechtsreform zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und aus- übenden Künstlern erwähnt.93 Das betrachtete Prinzip wurde auch in der genannten amtlichen Begründung als Anhaltspunkt zur Bestimmung der Angemessenheit als Voraussetzung für den gesetzlichen Vergütungsanspruch im Bereich des Urhebervertragsrechts erwähnt.94 87 Entwurf eines Gesetzes über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, BT-Drs. IV/270, 57 f. 88 BGH, Urt. v. 26.4.1974 – I ZR 137/72, GRUR 1974, 786 (787) „Kassettenfilm“. 89 BGH, Urt. v. 7.11.1975 – I ZR 54/74, GRUR 1976, 382 (383) „Kaviar“. 90 BGH, Urt. v. 3.7.1981 – I ZR 106/79, GRUR 1982, 102 (103) „Masterbänder“. 91 Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, GRUR 2000, 765 (768); siehe auch v. Becker, in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2010, § 29 Rn. 11. 92 Schricker/Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 32 Rn. 33. 93 Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern BT-Drs. 14/6433, 2; siehe auch C. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, 2003, Rn. 27. 94 Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, BT-Drs. 14/6433, 14; siehe auch Schricker/Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 32 Rn. 33. Erster Teil: Beteiligungsgrundsatz des Urhebers als Grundprinzip des Urheberrechts 36 Ebenso und da die Bemühungen des Gesetzgebers von 2002 nicht die erwarteten Ergebnisse gebracht hatten, wurde der Beteiligungsgrundsatz erneut auch als Ziel des Gesetzes zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung von 2016 genannt.95 Der Beteiligungsgrundsatz ist also ohne Zweifel im UrhG begründet. Etwas schwieriger scheint seine Begründung im chilenischen Recht zu sein, da es in dieser Hinsicht keine Äußerung der Rechtsprechung gibt. Grundlagen des Urheberrechts und des Beteiligungsgrundsatzes im chilenischen Código Civil (1855) Das gesetzliche Eigentumsrecht im chilenischen Recht ist nicht nur auf „Sachen“ bezogen, sondern auch auf Werke oder sogar Rechte, z. B. nach Art. 583 CC: „Sobre las cosas incorporales [Rechte] hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo.“ Nach Art. 584 I CC sind die Produkte des „Talents oder Geistes“ eine Art Eigentum ihrer Schöpfer: „Las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores.“ Mit Produkten des „Talents oder Geistes“ sind eindeutig Immaterialgüter im Allgemeinen gemeint, einschließlich – und angesichts des Jahres des Inkrafttretens der CC (1855) auch hauptsächlich – aller Werke. Das Werk ist – als unkörperliches oder immaterielles Gut96 – Rechtsobjekt dieser bestimmten Art von „Eigentum“. Rechtssubjekt dieser Art von Eigentumsrecht ist zunächst der Schöpfer des Werkes oder Urheber97 oder seine derivativen Urheberrechtsinhaber. Nach den allgemeinen Regelungen des chilenischen Privatrechts beinhalten die Verfügungsrechte dieser Art von Eigentum das Recht, das Werk als „bien incorporal“ selbst zu nutzen („usar“ i. S. v. ius utendi), die Nutzung des Werkes Dritten zu erlauben und als Gegenleistung die Erträge, die mit der Nutzung des Werkes einhergehen, zu geb) 95 Entwurf eines Gesetzes zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung, BT-Drs. 18/8625, 1 und 13. 96 Zu den Begriffen siehe Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 1980, § 2 I 1 f. 97 Siehe Walker Echenique, Manual de propiedad intelectual, 2014, S. 103 f. B. Normative Begründung des Beteiligungsgrundsatzes 37 nießen („gozar“ i. S. v. ius fruendi)98 sowie die Rechte anderen translativ zu veräußern („disponer“ i. S. v. ius abutendi).99 In dem Fruchtziehungsrecht an Werken liegt eine Ferngrundlage des Beteiligungsgrundsatzes. Der Gesetzgeber verweist aber die Regelung dieser Art von Eigentum an Sondergesetze: „Esta especie de propiedad se regirá por leyes especiales” (Art. 584 II CC). Das Urheberrecht ist ein Immaterialgüterrecht, also Sonderprivatrecht, und wird durch die LPI von 1970 geregelt. Grundlagen des Urheberrechts und des Beteiligungsgrundsatzes in der Ley de Propiedad Intelectual (1970) Die LPI benennt diese vom CC genannte Art von Eigentum als Produkte des „Talents oder Geistes“ „Derecho de Autor“ (Überschrift Titel I LPI i. V. m. Art. 1 I LPI und Art. 584 I CC). In der LPI ist keine generelle Vorschrift zu finden, die die Beteiligung des Urhebers an der Verwertung seines Werkes ausdrücklich statuiert. Bezüglich des Forschungsthemas können aber die folgenden Tendenzen herausgefunden werden: Schutzfunktion des Urheberrechts und Anlehnung an das Arbeitsrecht Das Urheberrecht hat eine klare Schutzfunktion zugunsten der Urheber, sodass es von den allgemeinen Grundsätzen des Zivilrechts abweicht. So wird ausdrücklich im Gesetzgebungsverfahren vom Abgeordneten Aylwin in der discusión en sala beschrieben, dass das freie Spiel der Vertragsfreiheit im Urhebervertragsrecht zu einer Benachteiligung der Interessen der Urheber (und der Gesellschaft) führt gegen- über den Verbreitern, die die Werke kommerziell ausnutzen: „¿Cómo conjugar estos distintos intereses en juego? [zwischen Urheber und Verwertern] El principio tradicional del derecho liberal del siglo XIX no se abocó a este problema y lo dejó entregado al principio de la libertad conc) (1) 98 A. M.: Guzmán Brito, Las cosas incorporales en la doctrina y en el derecho positivo, 2006, S. 60. Nach diesem Autor sind „ideelle Güter“ ungeeignet, zivil Früchte zu erzeugen. Die Verwertung des Werkes wäre eine Art von „usar“ statt „disponer“. Dieser Unterschied ist aber für die Untersuchung nicht relevant. 99 Siehe Unterkapitel „Verfassungsrechtliche Grundlagen“. Erster Teil: Beteiligungsgrundsatz des Urhebers als Grundprinzip des Urheberrechts 38 tractual, es decir, al acuerdo entre los interesados. Sin embargo, es evidente que el libre juego de la oferta y la demanda funciona a favor de los sectores empresariales que utilizan la creación intelectual para divulgarla y obtener provecho de ella, encareciéndola para la comunidad y la sociedad, pagando un vil precio al autor de la creación intelectual. Es decir, el libre juego de la libertad contractual conduce a que la sociedad, por una parte, y el autor, por otra, sean sacrificados a los intereses de quienes explotan comercialmente la difusión de las obras.“100 Die Vergütung des Urhebers wird als Gegenleistung für die Rechteverschaffung vorgesehen; für seine Bestimmung gilt als Ausgangspunkt die Vertragsfreiheit, die aber durch zwingendes Vertragsrecht beschränkt wird. Der Gesetzgeber nimmt als Beispiel und Inspiration des angestrebten Ziels die Schutznormen des Arbeitsrechts101: „En seguida, el carácter claramente protector que las nuevas disposiciones, especialmente la irrenunciabilidad de los derechos que se conceden, aleja la institución del campo propio del derecho privado y lo asimila cada vez más al régimen tutelar propio del derecho del trabajo.“102 Ebenso: „En el artículo 7° del proyecto primitivo, se establecía „las normas de la presente ley son supletorias de la voluntad de las partes“, lo que dejaba en la indefensión más absoluta a los autores frente a los empresarios y explotadores habituales del trabajo ajeno, y hacía enteramente inútil la iniciativa en estudio. Siguiendo la tendencia existente, que lleva a asimilar cada vez más al derecho laboral con la legislación protectora de la creación intelectual, la comisión sustituyó la disposición por el artículo 86 y estatuyó la irrenunciabilidad de los derechos patrimoniales. En esta forma acogimos una sentida y justa aspiración de los autores.“103 Bezüglich des Ungleichgewichts der Vertragsparteien im Urhebervertragsrecht wurde der Verlags- und Aufführungsvertrag im Gesetzgebungsverfahren als Adhäsionsvertrag (contratos de adhesión) bezeichnet: „una de las in- 100 Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Historia de la Ley N° 17.336 Propiedad Intelectual, reforma de legislación sobre derecho de autor, 197 f. 101 Im deutschen Urhebervergütungsrecht war ursprünglich im Professorenentwurf auch eine quasi-arbeitsrechtliche Lösung vorgesehen, siehe Dietz/Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 36 Rn. 13. 102 Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Historia de la Ley N° 17.336 Propiedad Intelectual, reforma de legislación sobre derecho de autor, 118. 103 Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Historia de la Ley N° 17.336 Propiedad Intelectual, reforma de legislación sobre derecho de autor, 192. B. Normative Begründung des Beteiligungsgrundsatzes 39 novaciones de esta legislación, que incorporará a Chile al concierto mundial en la defensa del patrimonio intelectual, es la regulación legal de dos instituciones jurídicas de ordinaria y práctica aplicación, cuya carencia de normas ha mantenido, hasta ahora, en la indefensión a los escritores y autores teatrales que se han visto obligados a aceptar las condiciones y cláusulas de contratos de adhesión impuestas por los editores y los empresarios.“104 Dieser Schutz ist vor allem im Vertragsrecht mit der Festlegung von Mindeststandards abgesichert: „Se reglamentan los contratos de edición y de representación, estableciendo standards mínimos en protección al autor […]“.105 Damit die Mindeststandards tatsächlich durchgesetzt werden, sollen diese Vorschriften unverzichtbar sein: „[…] ninguna convención o contrato celebrado con los titulares del derecho de autor podrá establecer cláusulas que contengan beneficios inferiores a los determinados en la ley, Y si así ocurriere, esas estipulaciones no tendrán valor alguno.“106 Verwendung des Worts „Remuneración“ mit Bezug auf die Gegenleistung für die Rechteverschaffung Das Wort remuneración (Vergütung) wird in der LPI im Rahmen der vertraglichen Vergütungen, Schranken (Freistellung) und Tarife der Verwertungsgesellschaften verwendet.107 Im Bereich des Arbeitsrechts wird auch die Gegenleistung für die verpflichtete Arbeitsleitung remuneración genannt (Código del Trabajo (1994) Art. 40 ff.); dies war auch der Fall im geltenden Arbeitsrecht zur Zeit des Erlasses der LPI.108 (2) 104 Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Historia de la Ley N° 17.336 Propiedad Intelectual, reforma de legislación sobre derecho de autor, 34. 105 Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Historia de la Ley N° 17.336 Propiedad Intelectual, reforma de legislación sobre derecho de autor, 116. 106 Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Historia de la Ley N° 17.336 Propiedad Intelectual, reforma de legislación sobre derecho de autor, 192. 107 Siehe Art. 20, 48, 50, 56, 61, 62, 71 D, 71 E, 71 F, 71 I, 71 J, 71 K, 71 Ñ, 71 N, 71 S, und 100 LPI. 108 Siehe DFL N° 178 von 1931 Código del Trabajo a. f. remuneración; z. B. Art. 1, 6, 43, 51, 53, 70. Erster Teil: Beteiligungsgrundsatz des Urhebers als Grundprinzip des Urheberrechts 40 Dasselbe Wort wird auch im CC verwendet als Gegenleistung für tutor o curador (Art. 116, 526 ff. CC), directores de personas jurídicas (Art. 551-1 CC), albacea (Art. 1302), donaciones remuneratorias (Art. 1433, 1435 CC), mandato, depósito (Art. 2219, 2222 CC), acciones populares (Art. 2334 CC) und fianza (Art. 2241 CC). Andererseits werden im Mietvertrag die Wörter „precio“ (Art. 1917 ff.) oder „renta“ (Art. 1917 CC) verwendet, auch beim arrendamiento de cosas incorporales (Art. 1915 i. V. m. 1916 CC), arrendamiento de servicios de confección de una obra material (Art. 1996 ff. CC) und arrendameinto de servicios inmateriales donde predomina la inteligencia (Art. 1915 i. V. m. 2006, 1997 und 1998).109 Die Verwendung des Wortes „remuneración“ ist also im chilenischen Recht nicht einheitlich. Verwendung des Worts „Aprovechamiento“ Art. 1 II LPI besagt, dass das Urheberrecht das Urheberpersönlichkeitsrecht und die Verwertungsrechte umfasst, die die Verwertung, Urheberschaft und Integrität des Werkes schützen: „El derecho de autor comprende los derechos patrimonial y moral, que protegen el aprovechamiento, la paternidad y la integridad de la obra.“ Das Worts „Aprovechar“ wird mit „verwerten“, „auswerten“ oder auch „ausbeuten“ übersetzt.110 „Aprovechamiento“ bedeutet „provecho, utilidad, beneficio que se saca de algo“111. Noch präziser bedeutet nach dem Diccionario de la lengua española der Real Academia de la Lengua Española (RAE) (22. Aufl. von 2001) „aprovechamiento“: „Acción y efecto de aprovechar o aprovecharse“ und „aprovechar“ ist „tr. Emplear útilmente algo, hacerlo provechoso o sacarle el máximo rendimiento“112. (3) 109 Nach chilenischem Recht und im Gegensatz zu den §§ 535 ff. BGB können persönliche Dienstleistungen sowie materielle und immaterielle Werkverträge Gegenstand eines Mietvertrages sein, siehe „Vergütungen bei Verträgen über künftige Werke“. 110 Becher/Schlüter-Ellner, Wörterbuch der Rechts- und Wirtschaftssprache, 2013. 111 Herrera Sierpe, Propiedad intelectual, derechos de autor: Ley N° 17.336, 1999, S. 17. 112 Zu der Bedeutung der Begriffe „aprovechar“ und „utilizar“ in Art. 17. LPI, siehe Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Historia de la Ley N° 17.336 Propiedad Intelectual, reforma de legislación sobre derecho de autor, 260. B. Normative Begründung des Beteiligungsgrundsatzes 41 Die „utilidad“, „provecho“ oder „rendimiento“ des Objektes kommt von seiner Verwendung bzw. „empleo“. Der „aprovechamiento de una obra“ ist also zwangsläufig von der Nutzung des Werkes abhängig, ein klarer Hinweis auf die Annahme des Beteiligungsgrundsatzes in der LPI. Der Begriff „aprovechamiento“ wird in Art. 1 II LPI in Zusammenhang mit dem Vermögens- oder Verwertungsrecht gebraucht: „comprende los derechos patrimonial y moral, que protegen el aprovechamiento, la paternidad y la integridad de la obra.“ Der „derecho patrimonial“ erlaubt dem Urheberrechtsinhaber laut Art. 17 LPI die unmittelbare und persönliche Nutzung des Werkes, Dritten zu gestatten, das Werk zu nutzen, und die Übertragung der Verwertungs- oder Vermögensrechte: „confiere al titular del derecho de autor las facultades de utilizar directa y personalmente la obra, de transferir, total o parcialmente, sus derechos sobre ella y de autorizar su utilización por terceros.“ Der „aprovechamiento“ kann also folgende Handlungen umfassen: die unmittelbare und persönliche Nutzung des Werkes durch den Urheber, die Gestattung der Nutzung des Werkes durch Dritte und die Übertragung der Verwertungs- oder Vermögensrechte. Im zweiten Fall hat diese Gestattung als Gegenleistung eine Vergütung und auf diesem Weg beteiligt sich der Rechteinhaber an der Verwertung des Werkes durch Dritte113: Der „derecho patrimonial dice más bien relación a la obra misma y a la facultad de usarla y explotarla, sea por parte del autor mismo, sea por terceros, llámense editores, sociedades de autores, productores cinematográficos o fonográficos, etcétera“114. Es ist wichtig zu beachten, dass Art. 1 II LPI und der Begriff „aprovechamiento“ sich in Kapitel I „Naturaleza y objeto de la Protección. Definiciones“ der LPI befinden und aus diesem Grund von genereller Geltung im gesamten Gesetz sind. Dieser Rechtssatz deutet den wesentlichen Inhalt des Vermögensrechts an: die Nutzung des Werkes oder 113 Siehe im selben Sinne auch Walker Echenique, Manual de propiedad intelectual, 2014, S. 160; Herrera Sierpe, Propiedad intelectual, derechos de autor: Ley N° 17.336, 1999, S. 73 f. 114 Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Historia de la Ley N° 17.336 Propiedad Intelectual, reforma de legislación sobre derecho de autor, 187; zur Frage der Vereinbarkeit des Beteiligungsgrundsatzes mit der Übertragbarkeit des Vermögensrechts: siehe Unterkapitel „Rechtsnachfolge unter Lebenden“. Erster Teil: Beteiligungsgrundsatz des Urhebers als Grundprinzip des Urheberrechts 42 sein „aprovechamiento“ durch die Beteiligung des Rechteinhabers an der Verwertung des Werkes durch Dritte. Gesetzliche Mindestvergütungen Die LPI enthält drei Vertragstypen: die Nutzungsgenehmigung (contrato de autorización), die als allgemeine Regel im Urhebervertragsrecht gilt, den Verlagsvertrag (contrato de edición) und den Aufführungsvertrag (contrato de representación). Eine ausführliche Betrachtung ihrer spezifischen Vergütungsregeln wird im vierten Teil stattfinden. An dieser Stelle reicht es, zur Untersuchung der Geltung des Beteiligungsgrundsatzes im chilenischen Recht die gesetzlichen Bestimmungen der Mindestvergütungen zu erwähnen. – Nutzungsgenehmigung (contrato de autorización): Die Festlegung der gesetzlichen Mindestvergütungen der Nutzungsgenehmigung soll in der Ausführungsverordnung stattfinden, so Art. 20 II 2 LPI: „La remuneración que se acuerde no podrá ser inferior, en caso alguno, al porcentaje que señale el Reglamento.“ Die Ausführung hat aber eine Begrenzung dieser Festlegung: Es muss ein „porcentaje“ sein. Nach dem RAE (23. Aufl. von 2004) kommt „porcentaje“ vom englischen Wort percentage und wird definiert als „tanto por ciento“. „Porcentaje“ bedeutet also: Prozentzahl, Anteil, Prozentsatz. – Verlagsvertrag (contrato de edición) und Aufführungsvertrag (contrato de representación): Beim Verlagsvertrag gilt laut Art. 50 I LPI: „Cuando la remuneración convenida consista en una participación sobre el producto de la venta, ésta no podrá ser inferior al 10 % del precio de venta al público de cada ejemplar.” Es gilt also unter bestimmten Bedingungen eine gesetzliche Mindestvergütung, die auch aus einem Prozentsatz besteht, und zwar aus 10 % des Endverkaufspreises jedes Exemplars.115 Beim Aufführungsvertrag gilt nach Art. 61 LPI: „Cuando la remuneración del autor o autores no hubiere sido determinada contractualmente en un porcentaje superior, les corresponderá en conjunto, el 10 % del total d) 115 Die Richtgröße von 10 % der Bruttoeinnahmen als angemessene Urhebervergütung scheint auch eine (unreflektierte) Lösung im deutschen Urheberrecht zu sein, siehe Andernach, Die vertragliche Beteiligung, 2004, S. 157 f. B. Normative Begründung des Beteiligungsgrundsatzes 43 del valor de las entradas de cada función, y el día del estreno el 15 %, descontados los impuestos que graven las entradas.” Die Vergütung darf also nicht niedriger als 10 % der Gesamtsumme der Eintrittsgelder sein, abzüglich der anfallenden Steuern. Für den Premierentag erhöht sich dieser Prozentsatz auf 15 %. Für die Ausstrahlung von Aufführungen durch den Rundfunk gelten nach Art. 62 erster Halbsatz LPI besondere Prozentsätze: „Si el espectáculo fuere además radiodifundido o televisado corresponderá al autor percibir, como mínimo, un 5 % del precio cobrado por la emisora por la publicidad realizada durante el programa o, si no la hubiere, un 10 % de lo que reciba el empresario de la emisora por radiodifundir la representación.” Hier wählt der Gesetzgeber wiederum Prozentsätze, um die Mindestvergütung festzulegen: 5 % der Werbeeinnahmen oder 10 % von dem Betrag, den der Veranstalter der Aufführung von der Rundfunkanstalt für die Ausstrahlung der Aufführung erhalten hat. Alle in der LPI vorgesehenen Mindestvergütungen bestehen aus Prozentsätzen oder Anteilen der wirtschaftlichen Früchte der Verwertung der Werke wie Kaufpreis von Vervielfältigungsstücken, Werbeeinnahmen oder der Gegenleistung für die Ausstrahlungserlaubnis. Ob die betrachteten gesetzlichen Mindestvergütungen einer guten legislativen Technik entsprechen, ist zweifelhaft. Es ist auch fragwürdig, ob diese gesetzlichen Mindestvergütungen das Ziel erreichen, die Urheber- oder Rechteinhaber zu schützen. Was zu diesem Zeitpunkt aber relevant ist, ist, dass diese Vorschriften eine klare Aufnahme des Beteiligungsgrundsatzes in das chilenische Urheberrecht darstellen.116 Mit den Prozentsätzen der Werksverwertung als Mindestvergütung strebt der Gesetzgeber deutlich an, die Urheberrechtsinhaber am wirtschaftlichen Nutzen des Werkes zu beteiligen. Damit wird die beabsichtigte Schutzfunktion des Urheberrechts deutlich. Bei diesem Schutz ist eine Anlehnung an das Arbeitsrecht zu erkennen, z. B. mit der Nutzung des arbeitsrechtlichen Begriffs „remuneración“, um die urhebervertragsrechtliche Vergütung zu bezeichnen. Das Arbeitsrecht berücksichtigt zu deren Schutz hauptsächlich subjektive Umstände des Arbeitnehmers; wenig oder gar keine Relevanz hat 116 Zur prozentualen Beteiligung als Vergütungsmodell siehe Schricker/Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 32 Rn. 35. Erster Teil: Beteiligungsgrundsatz des Urhebers als Grundprinzip des Urheberrechts 44 für dieses Rechtsgebiet das Gelingen der wirtschaftlichen Nutzung des Ergebnisses des Arbeitsverhältnisses. Dies wären starke Indizien für die Anwendung des Alimentationsprinzips; das ist aber nicht der Fall. Mit der Erwähnung des Arbeitsrechts berücksichtigt der Gesetzgeber lediglich seine Schutzfunktion. In beiden Rechtsgebieten wird anerkannt, dass die allgemeine Vertragsfreiheit des Privatrechts aufgrund des Ungleichgewichts der Vertragsparteien zu beschränken ist.117 Einer der wesentlichen „Angriffe“ der LPI auf die Vertragsfreiheit ist die Aufstellung von Mindestvergütungen. Um diese festzulegen, hat sich der Gesetzgeber entschlossen, Mindestprozente zu fixieren. Die Festlegung eines Prozentanteils der wirtschaftlichen Ergebnisse oder Früchte der Verwertung durch Dritte als Gegenleistung für die Nutzungsrechteverschaffung oder Genehmigung zur Verwertung des Werkes hat also zum Ziel, den paradigmatischen juristischen Modus der Beteiligung des Rechteinhabers (Urheber) an der Verwertung des Werkes zu gewährleisten. Der chilenische Gesetzgeber wurde also auch vom Beteiligungsgrundsatz inspiriert.118 117 Siehe Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Historia de la Ley N° 17.336 Propiedad Intelectual, reforma de legislación sobre derecho de autor, 192, 197 f., u. a. 118 Zum selben Ergebnis zum chilenischen Urheberrecht, aber mit deutscher Literatur begründet, kommt auch Degmair, Urheberrecht in Chile, 2002, S. 100. B. Normative Begründung des Beteiligungsgrundsatzes 45 Kollektive Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht In diesem Teil werden die Vertragsfreiheit als Ausgangpunkt der Vergütungsvereinbarungen und die geltenden kollektiven urheberrechtlichen Vergütungsvorschriften in beiden betrachteten Ländern sowie andere in diesem Bereich einschlägige Normen oder Rechtsinstitutionen vergleichend gegenübergestellt. Ebenso wie im Arbeitsrecht wird im deutschen Urheberrecht zwischen dem individuellen und dem kollektiven Urhebervertragsrecht unterschieden.119 Im chilenischen Urheberrecht ist der Begriff „kollektives Urhebervertragsrecht“ unbekannt.120 Das bedeutet aber nicht, dass es nicht existiert; aufgrund der allgemeinen Rechtsgrundsätze des Privatrechts sind solche Rechtsgeschäfte möglich. Es gibt sogar trotz der bisher prekären Entwicklung manche chilenischen Beispiele von kollektiven Verträgen im Bereich des Urheberrechts. Unter kollektiven Vergütungsregeln werden die Vereinbarungen zwischen mehreren Urhebern und einem oder mehreren Verwertern verstanden, die – in erste Linie – gemeinsam Vergütungssätze schaffen, um die Vergütung des Urhebers als Gegenleistung für die Einräumung von Nutzungsrechten oder Genehmigungen zur Nutzung des Werkes festzulegen. Kollektive Vergütungsregeln können aber eventuell auch andere Vergütungsthemen regeln, außerhalb der unmittelbaren Festlegung der Höhe der Vergütung. Zweiter Teil: 119 Vogel, in: FS Schricker, 1995, S. 117, 118. 120 Der Begriff „contratos con asociaciones de usuarios“ wird in Art. 100 IV LPI erwähnt. Es sind tatsächlich kollektive Verträge über Vergütungen. Dieser Begriff gilt aber ausschließlich im Rahmen der kollektiven Wahrnehmung von Urheberrechten als vereinbarte Abweichungen von den – einseitigen – Tarifen der Verwertungsgesellschaften. 47 Vertragsfreiheit als Ausgangpunkt der Vergütungsvereinbarungen und zwingendes Vertragsrecht In beiden betrachteten Ländern richtet sich das Privatrecht nach dem grundsätzlich geltenden Prinzip der Privatautonomie, welches erlaubt, dass jeder seine Rechtsverhältnisse nach eigenem Willen gestalten kann. Die verfassungsrechtlich gewährleistete Privatautonomie beinhaltet einerseits die Abschlussfreiheit (oder libertad de conclusión, de contratar o para contratar)121, andererseits die Inhaltsfreiheit (libertad de configuración interna o contractual propiamente tal). Die Parteien können souverän ihre Rechtsverhältnisse nach den Maximen der Selbstbestimmung, Selbstbindung und Selbstverantwortung gestalten.122 Das Urheberrecht ist ein privatrechtliches Sondergebiet und richtet sich somit auch nach dem Prinzip der Privatautonomie. Sowohl das UrhG als auch die LPI haben als Ziel, die Interessen des Urhebers an seinem Werk zu schützen. Die Urheber haben zwei Arten von Interessen an ihren Schöpfungen: die ideellen und die materiellen Interessen. Die materiellen oder vermögensrechtlichen Interessen werden mit der Gewährung eines allgemeinen Verwertungsrechts zugestanden (§ 15 UrhG und Art. 17 PLI). Verwertungsrechte oder derechos patrimoniales sind gesetzlich eingeräumte ausschließliche Rechte, die dem Urheber die wirtschaftliche Verwertung seines Werkes in körperlicher und in unkörperlicher Form ermöglichen, indem den anderen die Benutzung seines Werkes erlaubt oder untersagt werden kann.123 Diese wirtschaftliche Verwertung des Werkes kann vom Rechteinhaber des Urheberrechts selbst oder durch Dritte erfolgen. Da – außer den gesetzlichen Schranken des Urheberrechts – nur der Inha- A. 121 Die Abschlussfreiheit, die Freiheit, überhaupt einen Vertrag abzuschließen, spielt im Urheberrecht eine wesentliche Rolle, insbesondere bei gesetzlichen oder zwingenden Lizenzen, sie wird aber in dieser Arbeit nicht betrachtet. Die Inhaltsfreiheit ermöglicht es, den Inhalt des Vertrages beliebig zu gestalten. 122 Götting, in: FS Schricker, 1995, S. 53, 58; zu der Privatautonomie im chilenischen Vertragsrecht: Barcia Lehmann, in: de la Maza (Hrsg.), Temas de contratos, 2006, S. 159, 172–175; López Santa María/Elorriada de Bonis, Los contratos, 2017, Rn. 44. 123 Loewenheim/J. B. Nordemann, in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2010, § 24 Rn. 3; Walker Echenique, Manual de propiedad intelectual, 2014, S. 160. Zweiter Teil: Kollektive Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 48 ber des Urheberrechts berechtigt ist, seine Werke zu benutzen, benötigen Dritte eine rechtliche Berechtigung, um das fremde Werk zu verwerten: die Rechteverschaffung des Urheberrechts. Diese erfolgt in aller Regel in Form von Verträgen. In Deutschland stellt nach der monistischen Theorie das Urheberrecht ein einheitliches Recht dar (z. B. § 11 UrhG). Seine persönlichkeits- und vermögensrechtlichen Befugnisse sind untrennbar miteinander verbunden. Der Gesetzgeber hat sich mit der Vorschrift des § 11 UrhG gemäß der monistischen Lehre auf einen einheitlichen Schutz der geistig-persönlichen und der vermögensrechtlichen Interessen des Urhebers festgelegt. Die Übertragung des Verwertungsrechts ist nicht möglich. Nach § 29 UrhG sind die Einräumung von Nutzungsrechten (§ 31 UrhG) und bloße schuldrechtliche Einwilligungen und Vereinbarungen zu Verwertungsrechten zulässig. Die Einräumung von Nutzungsrechten ist ein konstitutiver Akt, d. h. es wird ein neues Recht geschaffen; der Urheber bleibt Rechteinhaber des Verwertungsrechts, es wird also kein Recht übertragen, sondern ein neues parallel geschaffen, um andere zu berechtigen, das Werk in dem ihnen erlaubten Umfang zu verwerten.124 Nach deutschem Recht begründen die Nutzungsrechte eine gegenüber jedermann abgesicherte Rechtsposition und haben somit eine dingliche Wirkung.125 Bei den ausschließlichen Nutzungsrechten ist die gegenständliche Wirkung unbestritten und solch eine Wirkung wird auch bei den einfachen Nutzungsrechten – aufgrund des Sukzessionsschutzes des § 33 UrhG, besonders nach der Urhebervertragsrechtsreform von 2002, von der überwiegenden Mehrheit befürwortet.126 124 Loewenheim/J. B. Nordemann, in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2010, § 24 Rn. 4; mehr zur konstitutiven Rechteeinräumung siehe Ohly, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 31 Rn. 9–12; Haberstumpf, in: Büscher/ Dittmer/Schiwy, 2015, Kap. 10 § 31 UrhG Rn. 2. 125 Loewenheim/ J. B. Nordemann, in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2010, § 25 Rn. 1. 126 Siehe dazu Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 31 Rn. 52 und 56; Loewenheim/J. B. Nordemann, in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2010, § 25 Rn. 1; Wandtke/Grunert, in: Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 31 Rn. 31; Soppe, in: Ahlberg/Götting, BeckOK, 2018, UrhG § 31 Rn. 65; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 2017, Rn. 604; a. M. wegen des fehlenden Abwehrrechts gegen Dritte: Götting, FS Schricker, 1995, S. 53, 68. A. Vertragsfreiheit als Ausgangpunkt der Vergütungsvereinbarungen und zwingendes Vertragsrecht 49 Im Gegensatz zu Deutschland werden in Chile nach der LPI als Folge der dualistischen Theorie beide Interessensphären des Urhebers getrennt geschützt. Das Urheberpersönlichkeitsrecht ist von den Verwertungsrechten unabhängig in seiner Rechteinhaberschaft, Dauer und Gestaltung. Die Verwertungsrechte sind unter Lebenden frei übertragbar. Die Rechteverschaffung kann dann in Chile als konstitutive oder derivative Rechteübertragung sowie als schuldrechtliche Berechtigung erfolgen. In Art. 20 I LPI wird die autorización oder Nutzungsgenehmigung legal definiert: „Se entiende, por autorización el permiso otorgado por el titular del derecho de autor, en cualquier forma contractual, para utilizar la obra de alguno de los modos y por alguno de los medios que esta ley establece.“127 Bis heute bleibt in Chile eine allgemeine gegenständliche, dingliche oder quasidingliche Wirkung der Nutzungsgenehmigungen sowohl in der Lehre als auch in der Rechtsprechung unerwähnt. Nach der chilenischen Rechtsordnung müssen dingliche Rechte, derechos reales, aufgrund ihrer Erga-omnes-Wirkung ausdrücklich vom Gesetzgeber vorgesehen sein (Tatbestand der Erforderlichkeit oder Lehre des numerus clausus, z. B. Art. 577 I CC). Die autorizaciones sind rein schuldrechtliche Berechtigungen mit Wirkung inter partes. Ausnahmsweise wurde dem Verlagsvertrag eine dingliche Wirkung (oder Beschaffenheit) gesetzlich zugesprochen (Art. 54 LPI).128 Das Urhebervertragsrecht kann in das primäre und das sekundäre Urhebervertragsrecht unterteilt werden. Beim primären Urhebervertragsrecht entsteht die Rechteverschaffung, die dem Primärverwerter ermöglicht, das fremde Werk zu verwerten. Im primären Urhebervertragsrecht muss also der Urheber der Werke selbst als Vertragspartner auftreten, um die Verwertung des Werkes durch Dritte zu ermögli- 127 Übersetzung von Degmair, Urheberrecht in Chile, 2002, S. 241: „Unter Genehmigung ist die vom Inhaber des Urheberrechts in jeder vertraglichen Form gewährte Erlaubnis zur Nutzung des Werkes in einer in diesem Gesetz vorgesehenen Weise und durch ein in diesem Gesetz vorgesehenes Mittel zu verstehen.“ 128 Obwohl es normative Elemente gäbe, um eine quasidingliche Wirkung der autorizaciones nachvollziehbar zu machen, ist das Forschungsthema dieser Arbeit die Vergütung im Urhebervertragsrecht und nicht die Rechtsnatur der Nutzungsverträge; daher werden die autorizaciones nach dem aktuellen Stand der chilenischen Lehre als schuldrechtliche Beziehungen betrachtet. Zweiter Teil: Kollektive Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 50 chen.129 Diese Unterscheidung gilt auch für chilenisches Recht, muss aber beachtet werden, da nach Art. 7 i. V. m. 73 LPI die Verwertungsrechte in Chile auch unter Lebenden übertragbar sind. Der contrato de cesión de derechos (Verwertungsrechtsübertragungsvertrag) enthält aber keine Vergütungsvorschriften, die vergleichbar sind, deshalb wird dieser Vertrag nur im vierten Teil der Arbeit kurz erwähnt. Beim Urhebervertragsrecht sind die urheberrechtlichen Vorschriften (UrhG, VerlG und LPI) aufgrund des Spezialitätsprinzips vorrangig. Ergänzend oder lückenfüllend kommen die Regelungen des bürgerlichen Rechts zur Anwendung.130 Die urheberrechtlichen Nutzungsverträge sind in beiden Rechtsordnungen dadurch gekennzeichnet, dass der Urheberrechtsinhaber oder der Inhaber ausschließlicher Nutzungsrechte dem Verwerter ermöglicht, die ausschließlichen urheberrechtlichen Befugnisse auf das Werk auszuüben.131 Das Urhebervertragsrecht normiert also die Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke durch Dritte. Das Urhebervertragsrecht besteht grundsätzlich aus einem Gegenseitigkeitsoder Austauschverhältnis zweier Leistungen beim Vertrag: Rechteverschaffung und Vergütung. Der Urheber leistet, damit er die Gegenleistung (die Vergütung) bekommt und umgekehrt, die urhebervertraglichen Pflichten haben synallagmatischen Charakter.132 Die Parteien müssen also einerseits den Umfang der Rechteverschaffung, andererseits die Höhe der Vergütung definieren. Die Vertragsfreiheit gilt grundsätzlich auch bei der Bestimmung der Vergütungen. Der Ausgangspunkt in beiden Rechtsordnungen ist die Vertragsfreiheit als 129 Siehe Dietz, Das primäre Urhebervertragsrecht in der Bundesrepublik Deutschland und in den anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft, 1984, S. 2. 130 Siehe Götting, in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2010, § 3 Rn. 9; Degmair, Urheberrecht in Chile, 2002, S. 29 f.; Wandtke/Grunert, in: Wandtke/ Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, Vor §§ 31 ff. Rn. 6; Dreyer/ Kotthoff/Meckel/Hentsch, Urheberrecht, 2018, § 31 UrhG Rn. 35; Ohly, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, Vor §§ 31 ff. Rn. 19. 131 Hertin, in: Schulze (Hrsg.) Leitfaden zum Urhebervertragsrecht des Künstlers, 1997, S. 69, 70. 132 Siehe z. B.: Wandtke, in: Obergfell (Hrsg.), Zehn Jahre reformiertes Urhebervertragsrecht, 2013, S. 101, 108; synallagmatischer Vertrag: Wandtke/Grunert, in: Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, Vor §§ 31 ff. Rn. 62. A. Vertragsfreiheit als Ausgangpunkt der Vergütungsvereinbarungen und zwingendes Vertragsrecht 51 wichtigste „Ausprägung des übergeordneten Prinzips der Privatautonomie“133; sie sichert zugleich die Freiheit der Veröffentlichung der Werke.134 Die Gestaltungsfreiheit der Parteien wird durch Vorschriften des zwingenden Rechts – insbesondere durch §§ 134 und 138 BGB – und die verfassungsmäßige Ordnung begrenzt.135 Gleiches gilt im chilenischen Privatrecht: Die Gestaltungsfreiheit der Parteien wird durch Vorschriften des zwingenden Rechts begrenzt, insbesondere durch die Vorschriften über objeto ilícito (rechtswidriges Vertragsobjekt und Verstoß gegen die öffentliche Ordnung) und causa ilícita (rechtswidriger Vertragszweck oder unzulässiger subjektiver Grund des Vertrages): „Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: […]3° que recaiga sobre un objeto lícito; 4° que tenga una causa lícita” (Art. 1445 I CC) und: „Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de azar, en la venta de libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes” (Art. 1466 CC). Im Urheberbereich gibt es aber i. d. R. – wenn der Urheber als Einzelner handelt – eine gestörte Gleichgewichtslage zwischen den Vertragspartnern.136 Beide Gesetzgeber gehen davon aus, dass die Urheber in einer schwächeren Verhandlungslage gegenüber dem Verwerter 133 Götting, in: FS Schricker, 1995, S. 53, 58; Soppe, in: Ahlberg/Götting, BeckOK, 2018, UrhG § 31 Rn. 7. 134 Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 1980, § 91 I 1. 135 Sutschet, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BeckOK BGB, 2018, § 241 Rn. 12. 136 Ausdrücklich: Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, BT-Drs. 14/8058, 1; BVerfG, Beschl. v. 23.10.2013 – 1 BvR 1842/11, 1 BvR 1843/11, GRUR 2014, 169 (171 f.); siehe auch u. a.: Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 1980, § 91 I 2; Dreyer/Kotthoff/Meckel/Hentsch, Urheberrecht, 2018, § 31 UrhG Rn. 6; Dietz, Das primäre Urhebervertragsrecht in der Bundesrepublik Deutschland und in den anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft, 1984, S. 3 f.; Götting, in: FS Schricker, 1995, S. 53, 58 f.; Voß, Der Anspruch des Urhebers auf die angemessene Vergütung, 2005, S. 13–16; v. Becker, in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2010, § 29 Rn. 2; zu Besonderheiten der Verhandlungssituation beim Abschluss von Verträgen zwischen Urhebern und Verwertern siehe Metzger, in: Obergfell (Hrsg.), Zehn Jahre reformiertes Urhebervertragsrecht, 2013, S. 37, 40–42; zur ökonomischen Abhängigkeit der Urheber siehe Wandtke, in: Obergfell (Hrsg.), Zehn Jahre reformiertes Zweiter Teil: Kollektive Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 52 sind, was auch i. d. R. der Realität entspricht.137 Sehr berühmte Urheber, deren Werke am Markt gut positioniert sind, könnten eine Ausnahme zu diesem grundsätzlichen Ungleichgewicht und dieser Abhängigkeit bilden, es wird aber nicht zwischen „mächtigen“ und „schwächeren“ Urhebern unterschieden. Es werden nur die Schöpfer bestimmter Werke von manchen Schutznormen ausgeschlossen, unabhängig von deren tatsächlichem Erfolg als einzelne Urheber.138 Das BVerfG hat entschieden, dass der Schutz nicht von einer tatsächlichen erheblichen ungleichen Verhandlungsposition abhängig gemacht werden dürfe, da andernfalls die Urheber mit der Beweislast schwer belastet würden und daher ein differenzierender Schutz nicht so effektiv wäre, um das strukturelle Ungleichgewicht zu korrigieren.139 Die Privatautonomie kann deshalb zu Unbilligkeiten führen, etwa zur Durchbrechung des Beteiligungsprinzips.140 Das Urhebervertragsrecht hat als Ziel die Schaffung von Rahmenbedingungen, die gerechte privatrechtliche Rechtsbeziehungen zwischen Urhebern und Verwertern ermöglichen141. Aus diesem Grund enthalten das UrhG und die LPI mehrere zwingende oder nicht-dispositive Normen, um den Urheber als den schwächeren Teil zu schützen. So wird die Vertragsfreiheit im Bereich des Urhebervertragsrechts eingeschränkt, um die schwächeren Positionen zu schützen, etwa wie bei anderen Rechtsgebieten wie dem Verbraucher- oder Arbeitsrecht.142 Die bedeutendsten Eingriffe in die Vertragsfreiheit (abgese- Urhebervertragsrecht, 2013, S. 101, 103–105; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 2017, Rn. 1080; Schulze, in: FS Schwarz, 2017, S. 3, 4. 137 Kritisch dazu: Bayreuther, UFITA 2002, 623 (640 f.); Weber, ZUM 2001, 311, (311 f.); Flechsing, ZUM 2000, 484 (485 f.); Hummel, ZUM 2001, 660 (660–667); ohne empirische Untermauerung: Soppe, NJW 2018, 729 (730); strukturelle Unterlegenheit (nur) der breiten Masse von Urhebern: Schack, ZUM 2001, 453 (455). 138 Diese Ausnahmen werden in den entsprechenden Kapiteln vereinzelt betrachtet. 139 BVerfG, Beschl. v. 23.10.2013 – 1 BvR 1842/11, 1 BvR 1843/11, GRUR 2014, 169 (171). 140 Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 1980, § 93 II; zu gestörter Vertragsparität und gesetzlicher Schutzpflicht siehe auch Ritgen, JZ 2002, 114 (118–120). 141 Obergfell, in: Obergfell (Hrsg.), Zehn Jahre reformiertes Urhebervertragsrecht, 2013, S. 7, 9. 142 In dem Professorenentwurf war ursprünglich auch eine quasi-arbeitsrechtliche Lösung vorgesehen, siehe Dietz/Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 36 Rn. 13; v. Becker, in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2010, § 29 Rn. 4. Zur Schutzfunktion des Urheberrechts und Anlehnung zum Ar- A. Vertragsfreiheit als Ausgangpunkt der Vergütungsvereinbarungen und zwingendes Vertragsrecht 53 hen von der Unübertragbarkeit der Verwertungsrechte in Deutschland) sind die Mindestvergütungen bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses (in Deutschland in Form des (halb) unbestimmten Rechtsbegriffs „angemessene Vergütung“ und in Chile als feste Prozentsätze) und eventuelle Korrekturen der vertraglichen Vergütungsvereinbarung bezogen auf den Zeitraum der Werknutzung.143 Einmal entstandene Nutzungsrechte oder Nutzungsgenehmigungen können dann aber weiterübertragen oder unterlizenziert werden: Dies ist das sekundäre Urhebervertragsrecht. Parteien dieser Verträge sind zwei Verwerter. Der zweite oder Folgeverwerter kann Erwerber des Nutzungsrechts oder der Nutzungsgenehmigung bei einer Weiter- übertragung von – ausschließlichen und einfachen – Rechten sein oder Unterlizenznehmer bei der Einräumung von Nutzungsrechten oder Genehmigungen zweiter Stufe. Hier ist für die Forschung relevant, wie diese Zweit- oder Folgeverwerter – die grundsätzlich keine vertragliche Beziehung mit dem Urheber selbst haben – gegenüber dem Urheber bezüglich der Vergütung und Durchsetzung des Beteiligungsprinzips stehen. Bei primärem sowie bei sekundärem Urhebervertragsrecht gibt es auch andere zwingende oder halbzwingende Normen, die der Durchsetzung der Vergütungsregelungen dienen. Die unterschiedlichen Vergütungsvorschriften, die die Privatautonomie beschränken, sind im Folgenden zu erläutern. Normverträge und (zivilrechtliche) Vereinbarungen zwischen Vereinigungen von Urhebern und Vereinigungen von Werknutzern oder einzelnen Werknutzern Wegen des im Privatrecht geltenden Prinzips der Privatautonomie ist es nach beiden Rechtsordnungen möglich, Vereinbarungen zwischen Urheberverbänden und Verbänden von Verwertern abzuschließen. Solche Vereinbarungen können auch Vergütungsregelungen enthalten. B. beitsrecht in Chile siehe Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Historia de la Ley N° 17.336 Propiedad Intelectual, reforma de legislación sobre derecho de autor, 34, 118, 192, 197 f. 143 Zu den Sicherungen des UrhG zugunsten der Urheber siehe Peifer/Nohr, in: Obergfell (Hrsg.), Zehn Jahre reformiertes Urhebervertragsrecht, 2013, S. 25, 28. Zweiter Teil: Kollektive Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 54 Diese Regelungen können sogar Mindestvergütungen festlegen sowie Mindeststandards zugunsten der Kreativen vorschreiben, z. B. die Durchsetzung des Beteiligungsgrundsatzes. Voraussetzungen Die Möglichkeit des Abschlusses allgemeiner Vereinbarungen zwischen Urheberverbänden und Verbänden von Verwertern ist gesetzlich nicht geregelt; daher haben diese Rechtsgeschäfte zum einen keine besonderen Voraussetzungen, zum anderen auch keine gesetzlichen Begünstigungen oder Privilegien. Solche kollektiven Vergütungsvereinbarungen zwischen Urheberverbänden und Verbänden von Verwertern bilden einen Vertrag, der grundsätzlich den Vorgaben des BGB bzw. des CC unterworfen ist. Die Entstehungsvoraussetzungen dieser Vereinbarungen werden in den allgemeinen Vorschriften des Schuldrechts geregelt, deren Folgen von Bedeutung sind: 1. Aufgrund des Grundsatzes der Relativität des Schuldverhältnisses solcher Vereinbarungen können Rechte und Pflichten nur zwischen den beteiligten Parteien begründet werden. Sie haben keine allgemeine Verbindlichkeit. 2. Die in Normverträgen und zivilrechtlichen Vereinbarungen zwischen Vereinigungen von Urhebern und Vereinigungen von Werknutzern oder einzelnen Werknutzern enthaltenen Vergütungsregelungen haben weder unmittelbare noch zwingende Wirkung auf die einzelnen Urheberrechtsverträge.144 Aufgrund der allgemeinen Grundlagen des Schuldrechts können solche Vereinbarungen auch von den Parteien geändert werden und – unabhängig vom eventuellen Vertrag oder internen Regelungsverletzungen zwischen dem einzelnen Urheber und seinem Verband oder seiner Vereinigung – auch bei der Einräumung von einzelnen Verwertungsrechten oder Vereinbarungen von Nutzungsgenehmigungen missachtet werden. Normverträge, Richtlinien und Vertragsmuster prägen die Einzelverträge nur mittelbar, wenn die Vertragsparteien sich an deren In- I. 144 Ohly, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, Vor §§ 31 ff. Rn. 22. B. Normverträge und (zivilrechtliche) Vereinbarungen 55 halt halten.145 Da diese allgemeinen Vereinbarungen keine normative Wirkung haben, betrifft der Verstoß auch nicht die Gültigkeit oder Rechtskraft der einzelnen Verträge. 3. Diese allgemeinen Vereinbarungen sind auch kartellrechtlich nicht privilegiert146 und enthalten aufgrund des Kartellverbots i. d. R. keine konkreten Vergütungssätze, die als Vergleichsmaßstab dienen könnten. Da die Urheber unternehmerisch tätig sind, könnten nach bestehendem Kartellrecht solche Vergütungsabsprachen innerhalb der Vereinbarungen von freischaffenden Urhebern als horizontale Wettbewerbsbeschränkung gegen das Kartellverbot aus Art. 101 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) und § 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) bzw. Art. 3 Ley de Defensa de la Libre Competencia (LLC) verstoßen.147 Aus diesen Gründen gelten die allgemeinen Vereinbarungen zwischen Urheberverbänden und Verbänden von Verwertern als unverbindliche Muster- und Normverträge. 145 Ohly, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, Vor §§ 31 ff. Rn. 22. 146 v. Becker, in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2010, § 29 Rn. 79. 147 Zum Verstoß gegen das Kartellverbot im deutschen und EU-Recht siehe auch Schack, GRUR 2002, 853 (857); Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 2017, Rn. 1093; Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 36 Rn. 3; Dietz/ Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 36 Rn. 26 f.; C. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, 2003, Rn. 185; Wandtke/Grunert, in: Wandtke/ Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 36 Rn. 3, m. w. N.; Czychowski, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 2018, § 36 UrhG Rn. 52; historisch betrachtet zu dem Rückschlag der bewährten Praxis des Abschlusses von Normverträgen mit Berufsverbänden von freiberuflichen Autoren nach dem Inkrafttreten des GWB siehe Vogel, in: FS Schricker, 1995, S. 117, 132 f. und Dietz, in: FS Schricker, 1995, S. 1, 42–45; Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 1980, § 91 II 2. Zum Verbot im Allgemeinen nach chilenischem Recht siehe z. B.: García Machmar, Manual de la libre competencia, 2010, S. 38 ff. Keine Aussage über das Urhebervertragsrecht, aber im Bereich des Rechts der Verwertungsgesellschaften wurde der Sociedad Chilena del Derecho de Autor (SCD) der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung wegen ihrer Tarifgestaltung gegenüber den Radioanstalten vorgeworfen siehe Comisión Resolutiva Antimonopolio, Resolución Nr. 513 v. 8. April 1998, RDJ 1998, Tomo XCV, Sec. IV S. 16. Zweiter Teil: Kollektive Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 56 Rechtsfolgen: keine Bindungswirkung Nach beiden Rechtsordnungen gelten die von Urheberverbänden und Verbänden von Verwertern geschaffenen Vereinbarungen, Normverträge, Richtlinien und Vertragsmuster als Verbandsempfehlungen, die keine Bindungswirkung für den Abschluss von Einzelverträgen entfalten.148 Als Vertragsmuster oder Empfehlungen haben sie den Vorteil, die Beteiligten des Vertrages über die Mindeststandards für Regelungsinhalte bei der Abschließung von urheberrechtlichen Verträgen zu informieren. Solche Vereinbarungen haben aber keine unmittelbare und zwingende normative Wirkung auf den Einzelvertrag149 und auch keinen zwingenden Gestaltungsanspruch gegenüber Dritten.150 Sie können den Inhalt des Einzelvertrages nur mittelbar prägen, indem die Parteien des Einzelvertrages sich an das Muster halten.151 Ebenso können einzelne Parteien den Inhalt von zivilrechtlichen Vereinbarungen zwischen Vereinigungen von Urhebern mit Vereinigungen von Werknutzern oder einzelnen Werknutzern mit nachträglichen Einzelverträgen verändern: „como contrato privado, [son] perfectamente derogable[s] a nivel individual por otro pacto posterior (incluso, por acuerdo entre dos individuos de las agrupaciones firmantes)“.152 Die von Urheberverbänden und Verbänden von Verwertern geschaffenen Vereinbarungen, Normverträge, Richtlinien und Vertragsmuster stellen keine Beschränkung der Privatautonomie dar. Unter bestimmten Umständen könnten solche Vereinbarungen die Angemessenheit der Vergütung i. S. d. § 32 II 2 UrhG indizieren. Diese Indizwirkung ist aber zurückhaltend zu betrachten. Im Gegensatz zu den gemeinsamen Vergütungsregeln und Tarifverträgen haben diese allgemeinen kollektiven Vergütungsvereinbarungen keine bestimmte II. 148 v. Becker, in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2010, § 29 Rn. 78; Vogel, in: FS Schricker, 1995, S. 117, 119; Wandtke/Grunert, in: Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, Vor §§ 31 ff. Rn. 94 f.; Ohly, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, Vor §§ 31 ff. Rn. 22. 149 Wandtke/Grunert, in: Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, Vor §§ 31 ff. Rn. 95. 150 Siehe auch Vogel, in: FS Schricker, 1995, S. 117, 119; Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 1980, § 91 II 2. 151 Ohly, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, Vor §§ 31 ff. Rn. 22. 152 Gamonal Contreras, Derecho colectivo del trabajo, 2011, S. 282. B. Normverträge und (zivilrechtliche) Vereinbarungen 57 Entstehungsvoraussetzung, die die schwächere Vertragspartei – in diesem Fall den Urheber – schützt. Es ist also nicht davon auszugehen, dass die in diesen Vereinbarungen enthaltenen Vergütungen dem entsprechen, was üblicher- und redlicherweise i. S. d. § 32 II 2 UrhG zu leisten ist. Stand der Aufstellung von Normverträgen und Vereinbarungen zwischen Vereinigungen von Urhebern mit Vereinigungen von Werknutzern oder einzelnen Werknutzern (Beispiele) Im Verlagsbereich sollen Normverträge die Verlagspraxis beeinflusst haben.153 Es wurden Normverträge zwischen dem Börsenverein des Deutschen Buchhandels e. V. und dem Deutschen Hochschulverband und dem Verband deutscher Schriftsteller (VS) in ver.di abgeschlossen. Diese sind die „Vertragsnormen für wissenschaftliche Verlagswerke“ (Fassung 2000)154, der „Normvertrag für den Abschluss von Verlagsverträgen“ (Fassung 2014)155 sowie der „Normvertrag für den Abschluss von Übersetzerverträgen“ (Fassung 1992).156 In Chile sind Normverträge als Vereinbarungen zwischen Vereinigungen von Urhebern mit Vereinigungen von Werknutzern oder einzelnen Werknutzern über die Vergütung eher selten. Manche Vereinigungen haben einseitige Tarife aufgestellt;157 diese gelten als bloße Empfehlungen, die die Verwerter nicht verpflichten. Das Recht der Verwertungsgesellschaften ist ausdrücklich in dieser Arbeit ausge- III. 153 Knaak, in: FS Schricker 1995, S. 263, 267; im Verlags- und Übersetzungsbereich würden sich die Außenseiter i. d. R. aus Konkurrenz- oder Prestigegründen ebenso an die Regelungen der Normverträge halten; Sieger, ZUM 1986, 319 (327). 154 Zu Geschichte und Entstehung (bis Fassung von 1980) siehe Straus, in: FS Schricker 1995, S. 291, 308–312. 155 Zu Entstehung und Schwächen der Fassung von 1984 siehe Knaak, in: FS Schricker 1995, S. 263, 266 f. 156 Zu Entwicklung, Relevanz und Beitrag der Normverträge im Verlegerbereich siehe Szilagyi, Leistungsschutzrecht für Verleger?, 2011, S. 110 f. 157 Z. B. hat der Sindicato Nacional Interempresa de Profesionales y Técnicos del Cine y Audiovisual (SINTECI) im Jahr 2013 einen Tarifario para largometrajes y cortometrajes argumentales y documentales, series de televisión, publicidad nacional y extranjera aufgestellt (allerdings für schöpferische Leistungen und nicht für die Nutzung des Werkes). Zweiter Teil: Kollektive Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 58 schlossen. In Chile ist aber den Verwertungsgesellschaften unter bestimmten Voraussetzungen erlaubt, die individuelle Rechtewahrnehmung von ausschließlichen Verwertungsrechten bestimmter Werkarten (Art. 100 VIII LPI) auszuüben, und ihnen ist auch erlaubt, Sondervergütungen mit asociaciones de usuarios zu vereinbaren (Art. 100 IV LPI). Somit ist die Schaffung von Normverträgen zu Vergütungen für die individuelle Verwertung von Werken zwischen Verwertungsgesellschaften und Verbänden von Verwertern möglich. Dies ist der Fall bei der CREAIMAGEN (Sociedad de Gestión de los Creadores de Imagen Fija), die Normverträge mit Vergütungsabreden abgeschlossen hat mit EDIN (Editores de Chile, Asociación Gremial de Editores Independientes, Universitarios y Autónomos) sowie einen Normvertrag mit der BIB- AM (Dirección de Bibliotecas Archivos y Museos), einer Abteilung des Ministerio de Educación. Gemeinsame Vergütungsregeln (§ 36 UrhG) Die Vorschrift über die gemeinsamen Vergütungsregeln ist im Zusammenhang mit §§ 32 und 32a UrhG zu betrachten und wurde durch das deutsche Gesetz zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern von 2002 eingeführt und durch das Gesetz zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und aus- übenden Künstler auf angemessene Vergütung und zur Regelung von Fragen der Verlegerbeteiligung von 2016 bestärkt. In der chilenischen Rechtsordnung gibt es kein den gemeinsamen Vergütungsregeln entsprechendes Rechtsinstitut. Um den Beteiligungsgrundsatz des Urhebers zu sichern, versteht der deutsche Gesetzgeber die angemessene Vergütung als Mindestvergütung. Was angemessen ist, sollten – in erster Linie – die betreffenden Parteien mit ihren Branchen- und Fachkenntnissen selbst bestimmen. Nur in den Fällen, in denen dieser Maßstab nicht von den Parteien in kollektiven Vereinbarungen festgelegt wurde, sollen die Gerichte die Angemessenheit der Vergütung festlegen und ihre Befolgung im Einzelvertrag überprüfen. Dafür ist es aber notwendig, dass die Urheber und Verwerter in der Lage sind, auf Augenhöhe zu verhandeln. Die §§ 36 und 36a UrhG C. C. Gemeinsame Vergütungsregeln (§ 36 UrhG) 59 eröffnen nach dem Gesetz zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern die Möglichkeit, Maßstäbe von Vergütungen auf Branchenebene durch gemeinsame Vergütungsregeln festzulegen.158 Die gemeinsamen Vergütungsregeln stellten eine vollkommen neuartige rechtssystematische Konstruktion dar; dieses Modell wurde als „juristisches Neuland“ bezeichnet.159 Das Modell für dieses System sind die Honorarordnungen für freie Berufe wie Architekten, Ingenieure, Anwälte, Ärzte und Zahnärzte.160 Die aus dem Arbeitsrecht bekannten Kollektivregelungen sind aber letztlich mit den gemeinsamen Vergütungsregeln nicht vergleichbar, da beide unterschiedliche Ausgangspunkte haben: Für das Arbeitsrecht gilt bei fehlender Vereinbarung – unter bestimmten Umständen – die übliche Vergütung als vereinbart (§ 612 BGB), für das Urhebervertragsrecht dagegen reicht die Üblichkeit der Vergütung nicht, diese muss auch redlich sein (§ 32 II UrhG).161 Die kollektiven Vergütungsregeln sind – zusammen mit dem unabdingbaren Anspruch auf angemessene Vergütung – die Bausteine des Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern.162 Die Unzulänglichkeiten im Bereich der Individualverträge sollen durch Kollektivverträge und deren branchenweite Anwendung behoben werden statt durch zahlreiche Ein- 158 Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, BT-Drs. 14/6433, 16; siehe auch Schimmel, ZUM 2010, 95 (101); Jacobs, NJW 2002, 1905 (1908). 159 Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, BT-Drs. 14/6433, 12; Soppe, in: Ahlberg/Götting, BeckOK, 2018, UrhG § 36 Rn. 1; Dietz/Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 36 Rn. 19; v. Becker, in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2010, § 29 Rn. 71; Wandtke/Grunert, in: Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 36 Rn. 1. 160 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, BT-Drs. 14/8058, 16; auch Dietz/Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 36 Rn. 20. Auch als historisches Vorbild werden die Vorschriften des UrhWG zur Tarif- und Vertragskontrolle genannt: Tolkmitt, in: FS Bornkamm, 2014, S. 991, 995; überzeugende Vorgänger des Modells: Thüsing; GRUR 2002, 203 (209). 161 v. Becker, in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2010 § 29 Rn. 71. 162 Kasten, ZUM 2010, 130 (130). Zweiter Teil: Kollektive Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 60 zelauseinandersetzungen bei Individualverträgen.163 Die Aufgabe der kollektiven Vergütungsregeln ist die Konkretisierung des im Gesetz grundsätzlich bereits verankerten Angemessenheitsgebots (§§ 11 2 und 32 I UrhG) und des abstrakt vorgegebenen Angemessenheitsmaßstabs (§ 32 II 2 UrhG).164Die kollektiven Vergütungsregeln haben als Aufgabe die Festlegung von Vergütungssätzen, die als Richtgröße für ein angemessenes Entgelt dienen und die Gerichte binden.165 Der Gesetzgeber bietet den Parteien ein Selbstregulierungsmodell („in die Hände legen“), damit sie selbst geeignete Vergütungssätze festlegen, basierend auf ihren Fachkompetenzen.166 Der Gesetzgeber hat die Festlegung der angemessenen Vergütung an die Branchenverbände delegiert.167 Der Vorzug des Selbstregulierungsmodells wird damit begründet, dass die Verbände der jeweiligen Branche besser den Wert der Nutzungsrechteverschaffung einschätzen können und dass die Mitwirkung der Verwerter in deren Aufstellung ihre Durchsetzung in der Praxis erleichtern sollte.168 Branchenregelungsgegenstand kann auch die Angemessenheit einer Nachforderung nach § 32a UrhG sein (§ 32a IV UrhG), wenn diese ausdrücklich für solche Fälle vorgesehen sind.169 Das Gesetz zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung von 2016 hat die Möglichkeit eingefügt, Abweichungen zum Nachteil des Urhebers des Anspruchs auf Auskunft und Rechenschaft (§ 32d III UrhG), Ab- 163 Hucko, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, S. 15; zu kollektiven Zusammenschlüssen als Ausgleich für eine gestörte Gleichgewichtslage siehe Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 1980, § 91 I 3 und II. 164 Dietz/Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 36 Rn. 21. 165 Rehbinder/Peukert, Urheberrecht, 2015 [Vorauflage], Rn. 970; siehe auch Berger/ Wündisch, Urhebervertragsrecht, 2015, 1 § 2 Rn. 160–162. 166 v. Becker, in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2010, § 29 Rn. 72; siehe auch Dietz/Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 36 Rn. 2 und 19 f. 167 Schimmel, ZUM 2010, 95 (106); a. M.: C. Berger, ZUM 2010, 90 (91) gewollte „staatliche Preisbestimmung“. 168 Hucko, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, S. 15. 169 Siehe C. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, 2003, Rn. 189; Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 32a Rn. 38; Haas, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, Rn. 327; kritisch zu den praktischen Auswirkungen: Ory, AfP 2002, 93 (99). C. Gemeinsame Vergütungsregeln (§ 36 UrhG) 61 weichungen zum Nachteil des Urhebers des Anspruchs auf Auskunft und Rechenschaft in der Lizenzkette (§ 32e III UrhG), Abweichungen zum Nachteil des Urhebers des Rechts zur anderweitigen Verwertung (§ 40a IV UrhG), Abweichungen zum Nachteil des Urhebers des Rückrufrechts wegen Nichtausübung (§ 41 IV UrhG) und im Filmbereich des Rechts zur Wiederverfilmung des Werkes nach Ablauf von zehn Jahren nach Vertragsabschluss (§ 88 II 3 UrhG) durch gemeinsame Vergütungsregeln zu vereinbaren. Die neu erlaubten Bestimmungen der gemeinsamen Vergütungsregel sollten ein Inzentiv für die Werknutzer sein, um gemeinsame Vergütungsregeln abzuschließen.170 Wie bereits zu den allgemeinen Vereinbarungen zwischen Vereinigungen von Urhebern mit Vereinigungen von Werknutzern oder einzelnen Werknutzern erwähnt wurde, können Vergütungsabsprachen gegen Art. 101 AEUV und § 1 GWB verstoßen. Die §§ 36 und 36a UrhG sind als gesetzliche Ausnahmen vom Kartellverbot zu sehen.171 170 Entwurf eines Gesetzes zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung, BT-Drs. 18/8625, 18; Obergfell/Zurth, ZGE/IPJ 9 2016, 1 (32). 171 Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, BT-Drs. 14/6433, 12; Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 36 Rn. 3; Wandtke/Grunert, in: Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 36 Rn. 3; C. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, 2003, Rn. 185; ebenso im Ergebnis: keine Ausnahme vom Kartellverbot erforderlich Dietz/Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 36 Rn. 27; bezogen nur auf das nationale Kartellrecht: Flechsig/Hendricks, ZUM 2002, 423 (425); Basse, Gemeinsame Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht, 2007, S. 61 f. und eingehend zum möglichen Verstoß der §§ 36, 36a gegen das europäische Wettbewerbsrecht, 62–104; zum möglichen Verstoß gegen europäisches Kartellrecht auch Tolkmitt, GRUR 2016, 564 (566–569); Schack, GRUR 2002, 853 (857); Voß, Der Anspruch des Urhebers auf die angemessene Vergütung, 2005, S. 128; Dreyer/Kotthoff/Meckel/Hentsch, Urheberrecht, 2018, § 36 UrhG Rn. 5; Schmidt, ZUM 2002, 781 (788 f.); Ory, NJW 2017, 753 (756 f.) „macht die Probleme aber drängender“. Der BGH hat bestätigt, dass das Kartellverbot des 1 GWB nicht für gemeinsame Vergütungsregeln gilt, ein Verstoß gegen Artikel 101 AEUV käme dagegen in Betracht: BGH, Beschl. v. 20.3.2017 – KZR 75/15, AfP 2017, 322 (322) Kein Anlass für Klärung kartellrechtlicher Bedenken gegen GVR Tageszeitungen. Zweiter Teil: Kollektive Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 62 Voraussetzungen § 36 UrhG stellt ein Selbstregulierungsmodell dar, das die konkrete Bestimmung der Angemessenheit von Vergütungen in die Hände der Verbände der betroffenen Urheber und ihrer primären Vertragspartner bei der Verwertung ihrer Werke legt.172 Nach diesen Vorschriften sollten Urheberverbände und Verbände von Werknutzern bzw. einzelne Werknutzer gemeinsame Vergütungsregeln beschließen, die branchenspezifisch die Konditionen und Modalitäten einer angemessenen Vergütung festlegen173 und somit für beide Seiten befriedigende Vergütungsmodelle enthalten. Strittig ist, ob die gemeinsamen Vergütungsregeln einen Vertrag bilden, der den Vorgaben des BGB unterworfen ist.174Die Aufstellung gemeinsamer Vergütungsregeln ist aber keine bloße Parteieneinigung, sondern ein vom Gesetzgeber gewünschter und geförderter Vorgang.175 Der Gesetzgeber baut einen gewissen Druck auf die Parteien auf, sich gemeinsam zu einigen, indem er sie mit Rechtssicherheit176 und mit der Abweichungsmöglichkeit der oben genannten halbzwingenden Regeln belohnt. Es besteht aber keine Rechtspflicht zur Aufstellung von gemeinsamen Vergütungsregeln, es handelt sich um einen bloßen Appell des I. 172 v. Becker, in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2010, § 29 Rn. 72; Tolkmitt, GRUR 2016, 564 (565). 173 Kasten, ZUM 2010, 130 (130). 174 Dafür: Tolkmitt, GRUR 2016, 564 (565); v. Becker, in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2010, § 29 Rn. 91; Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht, 2015, 1 § 2 Rn. 159; C. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, 2003, Rn. 186; dagegen: Voß, Der Anspruch des Urhebers auf die angemessene Vergütung, 2005, S. 122 f.; Wandtke/Leidl, ZUM 2017, 609 (611); Soppe, in: Ahlberg/Götting, BeckOK, 2018, § 36 Rn. 7; Dietz/Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 36 Rn. 7. 175 So m. w. N.: Dietz/Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 36 Rn. 46 f. 176 Wandtke/Grunert, in: Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 36 Rn. 2; siehe auch Voß, Der Anspruch des Urhebers auf die angemessene Vergütung, 2005, S. 116; Haupt/Flisak, KUR 2003, 41 (42). C. Gemeinsame Vergütungsregeln (§ 36 UrhG) 63 Gesetzgebers.177 Die gemeinsamen Vergütungsregeln bilden den „Königsweg“178, der durch die neuen §§ 36b und 36c UrhG weiter abgesichert wird. In den §§ 32 II 1, 36, und 36a UrhG wird ein Verfahren zur Aufstellung gemeinsamer Vergütungsregeln vorgegeben, das die Selbstregulierung der konkreten Bestimmung der Angemessenheit von Vergütungen durch die Parteien ermöglichen soll.179 Dafür ist aber notwendig, dass Urheberverbände und Werknutzer oder Verbände von Werknutzern in der Lage sind, die Vergütungssätze auf Augenhöhe zu verhandeln. Die gestörte Vertragsparität180 zwischen Urheber und Verwerter wäre durch die gesetzliche Verankerung des Anspruchs auf angemessene Vergütung einerseits (§ 32 UrhG) und die Vorschriften über die gemeinsame Vereinbarung von Vergütungsregeln durch die Verbände der Urheber und Verwerter andererseits (§ 36 UrhG) ausgeglichen. Um das Ungleichgewicht der Vertragsparteien zu beseitigen und zu erreichen, dass die Urheber mit den Verwertern oder deren Verbänden auf Augenhöhe die gemeinsamen Vergütungsregeln verhandeln können, stellt der Gesetzgeber bestimmte Voraussetzungen für die Aktivlegitimation der Vereinigungen von Urhebern fest. Zunächst ist die Abschlusskompetenz der Urheberverbände erforderlich.181 Diese müssen repräsentativ, unabhängig und befugt (ermäch- 177 Haas, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, Rn. 228; siehe auch Haupt/Flisak, KUR 2003, 41 (42). Vom BGH bestätigt worden: BGH, Urt. v. 2.3.2017 – I ZR 45/16 (OLG München), GRUR 2017, 894 (894). Keine Rechtspflicht zur Verhandlung über Aufstellung gemeinsamer Vergütungsregeln – Verhandlungspflicht; siehe Thum, GRUR-Prax 2017, 403 (403); kritisch zum Urteil: Reber, ZUM 2018, 417 (422 f.). 178 Peifer, GRUR 2016, 6 (10). 179 Voß, Der Anspruch des Urhebers auf die angemessene Vergütung, 2005, S. 116; siehe auch Erdmann, GRUR 2002, 923 (929); ausführlich zum Verfahren der Aufstellung siehe z. B.: Haas, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, Rn. 229–275 und Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht, 2015, 1 § 2 Rn. 134–220a. 180 Zu der gestörten Vertragsparität als Ursache für eine den Urheber benachteiligende Vertragspraxis und ein strukturelles Ungleichgewicht zwischen Urhebern und Verwertern siehe Voß, Der Anspruch des Urhebers auf die angemessene Vergütung, 2005, S. 13–16. 181 Siehe C. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, 2003, Rn. 148. Zweiter Teil: Kollektive Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 64 tigt) sein (§ 36 II UrhG).182 Diese Regelung versucht, dem Missbrauch vorzubeugen, insbesondere der naheliegenden Gefahr, dass Verbände von Verwertern kleine Urheberverbände oder beispielsweise eine Vereinigung von Laienchören „kaufen“ und mit ihnen Vergütungsregeln zum eigenen Vorteil abschließen, an die dann alle gebunden wären.183 Nur so können die Vereinigungen von Urhebern „stark“ genug sein, um das Ungleichgewicht der Vertragsparteien zu überwinden. Andererseits sind nach § 36 UrhG sowohl Vereinigungen von Werknutzern als auch die einzelnen Werknutzer passiv legitimiert. Die Voraussetzungen für die Abschlusskompetenz der Verbände gelten aber nicht für Werknutzer: Die Vereinigungen von Werknutzern müssen weder repräsentativ noch unabhängig sein.184 In Bezug auf die Ermächtigung wurde mit der Gesetzänderung vom Jahr 2016 ein neuer Satz in § 36 II UrhG eingefügt. Nach dieser Gesetzänderung gilt jede Vereinigung, die einen wesentlichen Teil der betroffenen Urheber oder Werknutzer vertritt, als ermächtigt, ausgenommen, deren Mitglieder entscheiden sich dagegen. Die Vereinigung kann aber diesen Negativbeschluss auch während eines laufenden Schlichtungsverfahrens treffen,185 was den gesamten Mechanismus schwächt.186 Diese Ermächtigungsfiktion187 sollte Klarheit bezüglich der Legitimation der Vereinigungen 182 Mehr zu den Voraussetzungen der gemeinsamen Vergütungsregeln siehe z. B.: Basse, Gemeinsame Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht, 2007, S. 107–126; Czychowski, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 2018, § 36 UrhG Rn. 5–12, Beispiele siehe Czychowski, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 2018, § 36 UrhG Rn. 13–22. 183 W. Nordemann, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, § 32 Rn. 9; zu dem Erfordernis der Repräsentativität siehe BGH, Urt. v. 15.9.2016 – I ZR 20/15 (OLG Brandenburg), GRUR 2016, 1296 (1298 f.) Repräsentativitätserfordernis bei gemeinsamen Vergütungsregeln – GVR Tageszeitungen III. 184 OLG München, Beschl. v. 15.6.2011 – 34 SchH 12/10, Einrichtung und Besetzung der nach § 36a Abs. 3 UrhG vorgesehenen Schlichtungsstelle, ZUM 2011, 756 (760). Zur Problematik des Abschlusses gemeinsamer Vergütungsregeln bei Fernsehauftragsproduktionen mit den Sendern als primäre Werknutzer siehe Kasten, ZUM 2010, 130 (136). 185 Berger/Freyer, ZUM 2016, 569 (577). 186 Auch kritisch: Peifer, GRUR 2016, 6 (11). 187 Berger/Freyer, ZUM 2016, 569 (577); „Vermutung für die Verhandlungsbefugnis“: Lucas-Schloetter, GRUR 2017, 235 (240). C. Gemeinsame Vergütungsregeln (§ 36 UrhG) 65 schaffen, indem sie die Voraussetzungen objektiviert.188 Im RegE war „der überwiegende Teil“ vorgesehen, was mit „ein wesentlicher Teil“ ersetzt wurde, um der Praxis mehr Spielraum zu schaffen, um die Vielfalt der Branchen und Teilmärkte in der Kulturwirtschaft angemessen zu beachten.189 Offen bleibt aber immer noch, wie „wesentlicher Teil“ auszulegen ist.190 Die gemeinsamen Vergütungsregeln werden entweder zwischen den Urheberverbänden und den Verwertern bzw. Verbänden von Verwertern vereinbart oder sie kommen aufgrund eines Einigungsvorschlags einer Schlichtungsstelle zustande. Da das Verfahren zur Aufstellung gemeinsamer Vergütungsregeln vor der Schlichtungsstelle sich als ineffizient herausgestellt hat, wurde es durch das Gesetz zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung gestrafft.191 § 36 UrhG bietet ein Schlichtungsverfahren zur Bestimmung der Angemessenheit von gemeinsamen Vergütungsregeln an. Die Parteien sind bei der Gestaltung ihrer Einigungsverhandlungen frei. Es gibt keine „auf freiwilliger Basis“ stattfindenden Vereinbarungen über gemeinsame Vergütungsregeln und Verfahrensvorschriften.192 Das Schlichtungsverfahren kann von einer der Parteien erzwungen werden (§ 36 III 2 UrhG). Es ist aber kein bindender Schlichtungsspruch vorgesehen, falls die Parteien sich nicht verständigen können. Das Schlichtungsverfahren endet mit einem bloßen Schlichtungsvorschlag der Schiedsstelle, eine Zwangsschlichtung findet nicht statt. So wurde jede denkbare Kollision mit Art. 9 GG ausgeschlossen.193 Die Frist für einen Widerspruch gegen den Einigungsvorschlag der Schlichtungsstelle wurde durch das Gesetz 188 Entwurf eines Gesetzes zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung, BT-Drs. 18/8625, 27. 189 Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz, BT-Drs.18/10637, 22. 190 Das gleiche Problem besteht beim im RegE vorgesehenen „überwiegend“ (§ 36 II 2 UrhG-RegE): Berger/Freyer, ZUM 2016, 569 (577); Peifer, GRUR 2016, 6 (10). 191 Entwurf eines Gesetzes zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung, BT-Drs. 18/8625, 2 und 19. 192 W. Nordemann, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, § 36 Rn. 3. 193 W. Nordemann, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, § 36 Rn. 1; siehe zu verfassungsrechtlichen Bedenken: C. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, 2003, Rn. 28; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 2017, Rn. 1094; Flechsig/ Zweiter Teil: Kollektive Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 66 zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und aus- übenden Künstler auf sechs Wochen verkürzt, um das Schlichtungsverfahren zu beschleunigen.194 Die Regelung des § 36a UrhG wurde durch das Gesetz zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler mit detaillierten prozessualen Vorgaben bzw. Vorgaben betreffend die Zuständigkeit für die Beschleunigung des Aufstellungsverfahrens ergänzt.195 Rechtsfolgen der gemeinsamen Vergütungsregeln Die Rechtsfolgen der durch das Gesetz zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern von 2002 geschaffenen gemeinsamen Vergütungsregeln wurden durch das Gesetz zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler von 2016 wesentlich geändert. Bezüglich der Wirkung der gemeinsamen Vergütungsregeln war vor der Gesetzänderung von 2016 unbestritten, dass die gemeinsamen Vergütungsregeln keine unmittelbare normative Wirkung auf den Ein- II. Hendricks, ZUM 2002, 423 (427). Ausführlich zur Vereinbarkeit des Schlichtungsverfahrens mit Art. 9 GG siehe Basse, Gemeinsame Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht, 2007, S. 29–42; mit Bedenken: Dreyer/Kotthoff/Meckel/ Hentsch, Urheberrecht, 2018, § 36 UrhG Rn. 4; zu den Kardinalproblemen des derzeitigen Schlichtungsverfahrens der gemeinsamen Vergütungsregeln siehe Spindler, ZUM 2012, 921 (933); verfassungsrechtlich fragwürdig: Thüsing, GRUR 2002, 203 (204–206); siehe auch OLG München, Beschl. v. 15.6.2011 – 34 SchH 12/10, Einrichtung und Besetzung der nach § 36a Abs. 3 UrhG vorgesehenen Schlichtungsstelle, ZUM 2011, 756 (759). Zu der Findung gemeinsamer Vergütungsregeln siehe u. a.: Basse, Gemeinsame Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht, 2007, S. 151–181; Schmidt, ZUM 2002, 781 (789 f.); Flechsig/Hendricks, ZUM 2002, 423 (426–432). 194 Entwurf eines Gesetzes zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung, BT-Drs. 18/8625, 28; Lucas-Schloetter, GRUR 2017, 235 (240). 195 Entwurf eines Gesetzes zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung, BT-Drs. 18/8625, 28. Mehr zu § 36a UrhG n. F. siehe z. B.: Soppe, in: Ahlberg/Götting, BeckOK, 2018, § 36a Rn. 1–82. C. Gemeinsame Vergütungsregeln (§ 36 UrhG) 67 zelvertrag über die Nutzungsrechteeinräumung hatten.196 Die Parteien waren nicht rechtlich verpflichtet, die in gemeinsamen Vergütungsregeln vorgesehenen Vergütungssätze im Einzelvertrag anzuwenden.197 Die wesentliche Wirkung der Vergütungsregeln bestand lediglich in der unwiderleglichen Angemessenheitsvermutung des § 32 II 1 UrhG und damit in der Ausschließung eines Anspruchs aus § 32 I 3 UrhG198 bzw. § 32a I 1 UrhG. Gemeinsame Vergütungsregeln legten also nur den Maßstab der „Angemessenheit“ fest für die Fälle von Korrekturansprüchen von vereinbarten, nicht angemessenen Vergütungen i. S. d. § 32 I 3 UrhG oder nicht angemessener weiterer Beteiligung i. S. d. § 32a I UrhG sowie im Falle des Fehlens von Vergütungsvereinbarungen (§ 32 I 2 UrhG).199 Sie hatten einen normausfüllenden Charakter200 und ihre Anwendung schützte die Verwerter vor einem Erhöhungsverlangen der Urheber. Mit der Einfügung der zwei Ansprüche bei Verstoß gegen gemeinsame Vergütungsregeln (§§ 36b und 36c UrhG) wurde das geändert. Die gemeinsamen Vergütungsregeln behalten nach wie vor ihre Wirkung als unwiderlegliche Vermutung der Angemessenheit der Vergütung und als normausfüllende Bestimmungen; fraglich ist, ob diese immer noch keine normative Bindung haben. Um diese Frage zu klä- 196 Siehe Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht, 2015, 1 § 2 Rn. 114. 197 Haas, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, Rn. 222. Zur Wirkung der gemeinsamen Vergütungsregeln kraft vertraglicher Einbeziehung siehe bei „Unterwerfung“ Erdmann, GRUR 2002, 923 (925 f.); Soppe, in: Ahlberg/Götting, BeckOK, 2018, UrhG § 36 Rn. 14; Voß, Der Anspruch des Urhebers auf die angemessene Vergütung, 2005, S. 119. 198 v. Becker, in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2010, § 29 Rn. 93; siehe auch Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 36 Rn. 15; Spindler, ZUM 2012, 921 (922). 199 Zur Indizwirkung von gescheiterten Vergütungsregeln siehe u. a.: Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, BT- Drs. 14/8058, 20; Hoffmann, Die Vergütungsansprüche des Urhebers im reformierten Urhebervertragsrecht, 2012, S. 139 f.; Dreyer/Kotthoff/Meckel/Hentsch, Urheberrecht, 2018, § 32 UrhG Rn. 25; Dietz/Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 36 Rn. 92; Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 36 Rn. 2; Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht, 2015, 1 § 2 Rn. 216; Zentek/ Meinke, Urheberrechtsreform 2002, 2002, S. 54 und 94. 200 Dietz/Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 36 Rn. 29 [§§ 36b und 36c UrhG wurden in der 5. Aufl. noch nicht kommentiert]. Zweiter Teil: Kollektive Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 68 ren, muss zunächst zwischen an der gemeinsamen Vergütungsregel Beteiligten und Außenseitern unterschieden werden. Bei den an gemeinsamer Vergütungsregel beteiligten Verwerten, also wenn der Werknutzer an der Aufstellung der gemeinsamen Vergütungsregel direkt oder indirekt beteiligt war, können die gemeinsamen Vergütungsregeln nach der Gesetzänderung von 2016 durch die beiden neu geschaffenen Ansprüche bei Verstoß gegen gemeinsame Vergütungsregeln (§§ 36b und 36c UrhG) normative Wirkung auf den Einzelvertrag haben. Anspruchsberechtigte des kollektiven Unterlassungsanspruchs bei Verstoß gegen gemeinsame Vergütungsregeln gemäß § 36b UrhG sind Vereinigungen von Urhebern, die an der Aufstellung der gemeinsamen Vergütungsregeln beteiligt waren201, sowie Vereinigungen von Werknutzern oder einzelne Werknutzer, die ebenso an der Aufstellung der gemeinsamen Vergütungsregeln beteiligt waren (§ 36b I 2 UrhG).202 Rechtsfolge des Anspruchs ist, dass der Werknutzer sich auf eine Bestimmung des Einzelvertrags, die zum Nachteil des Urhebers von gemeinsamen Vergütungsregeln abweicht, zukünftig nicht mehr berufen kann. Es entfällt somit die zukünftige Anwendung einer zum Nachteil der Urheber abweichenden einzelvertraglichen Vergütungsbestimmung. Wenn die Bestimmung die Höhe der Vergütung festlegt, fehlt dann eine (anwendbare) Klausel, die die Höhe der Vergütung konkretisiert. Die Vergütung ist dann nicht (mehr) im Einzelvertrag bestimmt worden. In diesen Fällen gilt dann nach § 32 I 2 UrhG die angemessene Vergütung als vereinbart und eine nach einer zuständigen gemeinsamen Vergütungsregel ermittelte Vergütung ist angemes- 201 Diese Verbandsklage sollte die einzelnen Urheber von einem faktischen Boykott oder „Blacklisting“ schützen: Entwurf eines Gesetzes zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung, BT-Drs. 18/8625, 1, 12, 17. 202 Der Eintritt von Vereinigungen von Werknutzern oder einzelnen Werknutzern ist eine Neuheit des Gesetzes zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung von 2016, es wird als eine neue wettbewerbsrechtliche Aufladung des Urhebervertragsrechts bezeichnet: Soppe, in: Ahlberg/Götting, BeckOK, 2018, UrhG § 36b Rn. 29; oder als eine „Konkurrentenklage“: Berger/Freyer ZUM 2016, 569 (577 f.); keine Konkurrentenklage: J. B. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 2018, § 36b UrhG Rn. 18. C. Gemeinsame Vergütungsregeln (§ 36 UrhG) 69 sen (§ 32 II 1UrhG). Der Urheber hat also einen unmittelbaren Zahlungsanspruch auf die nach der gemeinsamen Vergütungsregel ermittelte Vergütung. Es handelt sich um einen (indirekten) Beseitigungsanspruch203 und die gemeinsamen Vergütungsregeln können somit normativ auf den Einzelvertrag – als Mindestvergütung – wirken. Dieselbe Folge ergibt sich bei den Bestimmungen, die die Höhe des geschuldeten Honorars nicht unmittelbar berühren. Wenn die zukünftige Anwendung einer zum Nachteil der Urheber abweichenden einzelvertraglichen Bestimmung entfällt, gibt es keine (anwendbare) abweichende Klausel im Einzelvertrag, und dann werden die Bestimmungen der gemeinsamen Vergütungsregeln angewendet. Die gemeinsamen Vergütungsregeln wirken also normativ, sie bilden unmittelbare und zwingende Mindestregelungen, die eingehalten werden müssen, auch ohne Bezugnahme oder weitere Willenserklärung im Einzelvertrag.204 Die normative Wirkung von gemeinsamen Vergütungsregeln auf den Einzelvertrag ergibt sich auch bei dem individuellen Korrekturanspruch nach § 36c UrhG. Abweichungen von gemeinsamen Vergütungsregeln, die neutral sind oder zum Vorteil der Urheber, sind erlaubt. Anderseits können Abweichungen von gemeinsamen Vergütungsregeln zum Nachteil der Urheber durch den individualvertraglichen Korrekturanspruch wegen Verstoßes gegen gemeinsame Vergütungsregeln (§ 36c 2 UrhG) beseitigt werden. Im Vergleich zu § 32 I 2 UrhG richtet sich der Anspruch auf eine Einwilligung zur Vertragsänderung und nicht unmittelbar auf die Zahlung der angemessenen Vergütung. Diese Vertragsänderung muss aber zumindest die Abweichung beseitigen205, d. h., es müssen zumindest die in der gemeinsamen Vergütungsregel festgestellten Bestimmungen gewährt werden und ohne die Erforderlichkeit vertraglicher Einbeziehungen oder weiterer Willenserklärungen. Die gemeinsamen Vergütungsregeln erhalten somit 203 A. M. Berger/Freyer, ZUM 2015, 569 (578); J. B. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 2018, § 36b UrhG Rn. 16; Soppe, in: Ahlberg/Götting, BeckOK, 2018, UrhG § 36b Rn. 31. 204 A. M.: Ory, in: FS Schwarz, 2017, S. 43, 47. 205 Soppe, in: Ahlberg/Götting, BeckOK, 2018, UrhG § 36c Rn. 16; J. B. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 2018, § 36C UrhG Rn. 13. Zweiter Teil: Kollektive Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 70 eine unmittelbare zwingende Wirkung als Mindestregelung auf die Einzelverträge.206 So enthalten die gemeinsamen Vergütungsregeln normative Wirkung auf die Einzelverträge von den an gemeinsamer Vergütungsregel beteiligten Verwerten. Es wird aber vertreten, dass das Fehlen des normativen Charakters der gemeinsamen Vergütungsregeln durch das Gesetz zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung von 2016 sogar bestätigt wurde, da nach § 36c UrhG der Anspruch sich auf eine Einwilligung zur Vertragsänderung richtet und nicht unmittelbar auf die Zahlung der angemessenen Vergütung.207 Es muss aber die Abweichung zum Nachteil des Urhebers von den gemeinsamen Vergütungsregeln beseitigt werden, ohne Angemessenheitsprüfung und ohne eine richterliche Festlegung dessen, was angemessen ist (es muss nur festgestellt werden, dass die Abweichung zum Nachteil des Urhebers ist). Maßstab der Korrektur sind aber die gemeinsamen Vergütungsregeln und nicht die Legaldefinition der Angemessenheit nach § 32 II 2 UrhG. Die gemeinsamen Vergütungsregeln haben also doch eine normative Wirkung auf den Einzelvertrag, und zwar als Mindestvergütung. Bezüglich der Außenseiter ist die persönliche Anwendbarkeit der gemeinsamen Vergütungsregeln hochstrittig.208 Nach manchen Meinungen sollen die gemeinsamen Vergütungsregeln auch für Außensei- 206 Da den Urhebern es unbenommen bleibt, die individuellen Korrekturansprüche nach den §§ 32, 32a UrhG geltend zu machen, ist der Vertragsanpassungsanspruch nach § 36c UrhG insbesondere bei vertraglichen Bestimmungen anzuwenden, die die Höhe des geschuldeten Honorars nicht unmittelbar berühren: Entwurf eines Gesetzes zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung, BT-Drs. 18/8625, 28. Insbesondere heißt aber nicht ausschließlich. 207 Ory, ZUM 2017, 457 (459 f.) „besonders deutlich“; Ory, NJW 2017, 753 (756); siehe auch Ory, in: FS Schwarz, 2017, S. 43, 45, 49 und 56; auch gegen die normative Wirkung: Soppe, in: Ahlberg/Götting, BeckOK, 2018, UrhG § 36 Rn. 16 f.; Tolkmitt, GRUR 2016, 564 (566). 208 Übersicht über den Streit siehe Hoffmann, Die Vergütungsansprüche des Urhebers im reformierten Urhebervertragsrecht, 2012, S. 131–134 und Basse, Gemeinsame Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht, 2007, S. 142–145, beide m. w. N. auch zur Gegenmeinung. Zur Problematik und zum Änderungsbedürfnis siehe Ory, AfP 2015, 389 (392 f.). C. Gemeinsame Vergütungsregeln (§ 36 UrhG) 71 ter gelten, sofern diese sich innerhalb des Regelungsbereichs der Vergütungsregeln befinden.209 Teilweise wird argumentiert, dass der Gesetzgeber strenge Bedingungen für die Aufstellung gemeinsamer Vergütungsregeln voraussetzte, weil diese nicht nur auf die Mitglieder der betreffenden Vereinigungen anwendbar seien, sondern auch generell auf andere Urheber und Werknutzer.210 Diese Breitenwirkung hat insofern Sinn, als dass eines der Ziele der Schaffung der gemeinsamen Vergütungsregeln ist, die Höhe der angemessenen Vergütungen branchenweit festzulegen und die Gerichte mit der Feststellung der Angemessenheit im Einzelfall nicht zu überfordern.211 Die Breitenwirkung sei sogar ein wesentliches rechtspolitisches Ziel des Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern.212 Was Fragen aufwirft, ist, dass die Voraussetzungen des § 36 II UrhG, insbesondere Repräsentativität und Unabhängigkeit, nur für die Vereinigungen von Kreativen gelten, nicht für die von Verwertern. Gemeinsame Vergütungsregeln können jedoch auch mit nur einem einzelnen Verwerter vereinbart werden. Das birgt wiederum das Risiko, dass große Verbände von Urhebern gezielt unbedeutende Werknutzer als Verhandlungspartner auswählen, um mit ihnen Vergütungsregeln zum eigenen Vorteil abzuschließen, an die dann alle anderen Verwer- 209 Für die Außenwirkung der gemeinsamen Vergütungsregeln: Dietz/Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 36 Rn. 45; ebenso: Schricker/ Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 32 Rn. 28; W. Nordemann, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, § 32 Rn. 9; Jacobs, NJW 2002, 1905 (1909); Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 32 Rn. 36 und § 36 Rn. 16; Thüsing; GRUR 2002, 203 (209) „Fremdbestimmung durch Dritte“; Haas, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, Rn. 170; Zentek/Meinke, Urheberrechtsreform 2002, 2002, S. 54 und 92; Basse, Gemeinsame Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht, 2007, S. 144 f.; wohl auch aber als „problematisch“ bezeichnet: Flechsig/Hendricks, ZUM 2002, 423 (425); auch OLG Brandenburg, Urt. v. 22.12.2014 – 6 U 30/13 – nicht rechtskräftig, Geltungsbereich gemeinsamer Vergütungsregeln, ZUM 2015, 253 (255). 210 Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 32 Rn. 31. 211 Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, BT-Drs. 14/8058, 16; Hucko, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, S. 10 und 15. 212 Dietz/Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 36 Rn. 45. Zweiter Teil: Kollektive Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 72 ter gebunden wären.213 Die Breitenwirkung der gemeinsamen Vergütungsregeln ist noch strittig.214 Die Gesetzänderung von 2016 bringt aber erhellende Elemente in den Meinungsstreit. Die Systematik des Gesetzes nach der Novelle von 2016 liefert starke Gründe, die Breitenwirkung der gemeinsamen Vergütungsregeln zu bejahen. Wie schon in Bezug auf den Verstoß gegen gemeinsame Vergütungsregeln erwähnt wurde, werden in diesem Gesetz neue Ansprüche geschaffen, unter anderem der individualvertragliche Korrekturanspruch wegen Verstoßes gegen gemeinsame Vergütungsregeln (§ 36c UrhG) und der kollektive Unterlassungsanspruch bei Verstoß gegen gemeinsame Vergütungsregeln (§ 36b UrhG). Zur Ausübung beider genannter Ansprüche wird eine mittelbare oder unmittelbare Beteiligung der Verwerter in der Aufstellung der gemeinsamen Vergütungsregeln ausdrücklich vorausgesetzt. Diese explizite Äu- ßerung des Gesetzes in § 36 I 1 und in § 36c I UrhG hätte keinen Sinn, wenn die allgemeine Wirkung der gemeinsamen Vergütungsregeln auf Außenseiter generell ausgeschlossen wäre. Der Gesetzgeber will nur die Ansprüche aus § 36c und § 36b UrhG von der generellen Außenwirkung der gemeinsamen Vergütungsregeln ausschließen. Für Au- ßenseiter bleibt aber die Wirkung als unwiderlegliche Angemessenheitsvermutung des § 32 II 1 UrhG unberührt. Bezüglich der Auskunftsansprüche der §§ 32d und 32e UrhG des Gesetzes zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber 213 Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 36 Rn. 8; diese Gefahr sollte nicht überschätzt werden: Basse, Gemeinsame Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht, 2007, S. 125 f. 214 Gegen die Außenwirkung der gemeinsamen Vergütungsregeln: Voß, Der Anspruch des Urhebers auf die angemessene Vergütung, 2005, S. 117 f.; Dreyer/Kotthoff/Meckel/Hentsch, Urheberrecht, 2018, § 32 Rn. 23; Haupt/Flisak, KUR 2003, 41 (42); differenzierend zwischen Urheber und Verwerter: Ory, AfP 2002, 93 (98 f.). Geltung für Außenseiter mit einzelvertraglichen Bezugnahmen: Voß, Der Anspruch des Urhebers auf die angemessene Vergütung, 2005, S. 119; Ory, AfP 2002, 93 (96); ausdrücklich oder stillschweigend: Erdmann, GRUR 2002, 923 (926); am wenigsten eine stillschweigende Bezugnahme: Hucko, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, S. 12; nur ausdrückliche Bezugnahme: v. Becker, in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2010, § 29 Rn. 93. Eine Außenwirkung wäre nur dann erträglich, wenn die Vermutung widerlegbar wäre: Czychowski, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 2018, § 32 UrhG Rn. 32; Erdmann, GRUR 2002, 923 (925). C. Gemeinsame Vergütungsregeln (§ 36 UrhG) 73 und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung von 2016 sind Abweichungen zum Nachteil des Urhebers nur erlaubt, wenn diese Abweichungen auf einer gemeinsamen Vergütungsregel (oder einem Tarifvertrag) beruhen. Gleiches gilt bei Abweichungen zum Nachteil des Urhebers bezüglich des Rechts zur anderweitigen Verwertung aus § 40a UrhG, des Rückrufrechts wegen Nichtausübung (§ 41 UrhG) und des Rechts zur Wiederverfilmung des Werkes nach Ablauf von zehn Jahren nach Vertragsabschluss (§ 88 UrhG). In diesen Vorschriften (§§ 32d III, 32e III, 40a IV, 41 IV und 88 II 3 UrhG) wird – im Gegensatz zu den Ansprüchen wegen Verstoß gegen gemeinsame Vergütungsregeln gemäß § 36c und § 36b UrhG – keine mittelbare oder unmittelbare Beteiligung der Verwerter vorausgesetzt. Hätten also die gemeinsamen Vergütungsregeln keine generelle Außenwirkung, wäre die Systematik des Gesetzes widersprüchlich. Kaum erklärbar wäre, warum in § 36 UrhG – als generelle Regel – keine mittelbare oder unmittelbare Beteiligung der Verwerter vorausgesetzt ist, auch nicht bei den neu geschaffenen Auskunftsansprüchen der §§ 32d und 32e UrhG und zu dem Recht zur anderweitigen Verwertung aus § 40a UrhG, dem Rückrufrecht wegen Nichtausübung (§ 41 UrhG) und dem Recht zur Wiederverfilmung des Werkes nach Ablauf von zehn Jahren nach Vertragsabschluss (§ 88 UrhG), aber dann doch ausdrücklich vorausgesetzt bei dem individualvertraglichen Korrekturanspruch wegen des Verstoßes gegen gemeinsame Vergütungsregeln (§ 36c UrhG) sowie bei dem kollektiven Unterlassungsanspruch bei Verstoß gegen gemeinsame Vergütungsregeln (§ 36b UrhG). Mache Stimmen haben sich aber doch auch nach der Gesetz- änderung von 2016 gegen die Außenwirkung geäußert.215 Bemerkenswert ist, dass der Gesetzgeber – im Gegensatz zu den Verwertern – keine mittelbare oder unmittelbare Beteiligung der Urheber an der Aufstellung der gemeinsamen Vergütungsregel ausdrücklich voraussetzt. Zur Ausübung des Unterlassungsanspruchs aus § 36b UrhG muss die Vereinigung von Urhebern – die den Anspruch geltend machen will – an der Aufstellung der gemeinsamen Vergütungsregel beteiligt sein, es wird aber nicht – zumindest nicht ausdrücklich – ver- 215 Tolkmitt, GRUR 2016, 564 (566); Soppe, NJW 2018, 729 (731); Ory, ZUM 2017, 457 (457 f. und 460 f.). Zweiter Teil: Kollektive Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 74 langt, dass der Urheber als Vertragspartner des abweichenden Einzelvertrages Mitglied der Vereinigung ist, die die gemeinsamen Vergütungsregeln aufgestellt hat und die den Anspruch ausübt. Zur Aus- übung des Unterlassungsanspruchs aus § 36c UrhG wird nur eine Beteiligung des Verwerters an der Aufstellung der gemeinsamen Vergütungsregel vorausgesetzt. Die Redaktion beider betrachteter Normen spricht für deren Anwendung auch in Konstellationen, in denen nur der Verwerter an der Aufstellung der gemeinsamen Vergütungsregel beteiligt war und nicht der Urheber und so für eine breitere Geltung der allgemeinen Vergütungsregeln. Die gemeinsamen Vergütungsregeln haben im Ergebnis eine Breitenwirkung. Unter Außenseitern bleiben aber die gemeinsamen Vergütungsregeln – wie zuvor – ohne normativen Charakter. Bei Abweichungen im Einzelvertrag verliert der Verwerter, der nicht an der Aufstellung der gemeinsamen Vergütungsregeln beteiligt war, lediglich die Möglichkeit, sich auf die Angemessenheitsfiktion des § 32 II 1 UrhG zu berufen. Immerhin wird die Wirkung der gemeinsamen Vergütungsregeln auf Außenseiter abgelehnt; werden also vorliegende gemeinsame Vergütungsregeln mangels Regelungsgebundenheit im konkreten Fall nicht angewendet, können die gemeinsamen Vergütungsregeln die Angemessenheit der Vergütung i. S. d. § 32 II 2 UrhG indizieren; also das, was im Geschäftsverkehr nach Art und Umfang der eingeräumten Nutzungsmöglichkeit, insbesondere nach Dauer, Häufigkeit, Ausmaß und Zeitpunkt der Nutzung, unter Berücksichtigung aller Umstände üblicher- und redlicherweise zu leisten ist.216 Gültig zustande gekommene gemeinsame Vergütungsregeln erlangen auf diese Weise – auch 216 So: Wandtke/Grunert, in: Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 32 Rn. 26 und § 36 Rn. 18; mittelbare Anwendung von Vergütungsregelungen, deren Anwendungsvoraussetzungen nicht vollständig erfüllt sind, als Vergleichsmaßstab und Orientierungshilfe: Soppe, in: Ahlberg/Götting, BeckOK, 2018, UrhG § 32 Rn. 44; BGH, Urt. v. 21.5.2015 – I ZR 62/14 – GVR Tageszeitungen I, GRUR 2016, 62 (63); BGH, Urt. v. 21.5.2015 – I ZR 39/14 – GVR Tageszeitungen II, GRUR 2016, 67 (68); BGH, Urt. v. 15.9.2016 – I ZR 20/15 (OLG Brandenburg), GRUR 2016, 1296 (1299) Repräsentativitätserfordernis bei gemeinsamen Vergütungsregeln – GVR Tageszeitungen III; BGH, Urt. v. 7.10.2009 – I ZR 38/07 Talking to Addison, GRUR 2009, 1148 (1151 f.). C. Gemeinsame Vergütungsregeln (§ 36 UrhG) 75 für die Gegner der Breitenwirkung der gemeinsamen Vergütungen – Bedeutung für die Außenseiter.217 Auf die Einzelverträge, bei denen die Verwerter an der Aufstellung von gemeinsamen Vergütungsregeln nicht beteiligt waren, haben die gemeinsamen Vergütungsregeln jetzt wie vor der Gesetzänderung von 2016 keine normative Wirkung kraft Gesetzes; die Vertragsparteien sind nicht gezwungen, die Vergütungsregeln im Einzelvertrag anzuwenden, deren wesentliche Wirkung besteht primär in der unwiderleglichen Angemessenheitsvermutung des § 32 II 1 UrhG mit der Ausschließung der entsprechenden Erhöhungsansprüche, und sekundär eröffnen sie die Möglichkeit, bestimmte zum Nachteil des Urhebers abweichende Vereinbarungen zu treffen (§§ 32d III, 32e III, 40a IV, 41 IV und 88 II 3 UrhG). Bezüglich der zeitlichen Anwendbarkeit der gemeinsamen Vergütungsregeln kann nach §§ 32 2a und 32a IV 2 UrhG eine gemeinsame Vergütungsregel auch bei Verträgen herangezogen werden, die vor ihrem zeitlichen Anwendungsbereich abgeschlossen wurden.218 217 Voß, Der Anspruch des Urhebers auf die angemessene Vergütung, 2005, S. 120– 122. Mit Vorbehalten: Dreyer/Kotthoff/Meckel/Hentsch, Urheberrecht, 2018, § 32 Rn. 24; Ory, ZRP 2015, 241 (243). Zu gescheiterten Vergütungsregeln siehe u. a.: Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, BT-Drs. 14/8058, 20; Hoffmann, Die Vergütungsansprüche des Urhebers im reformierten Urhebervertragsrecht, 2012, S. 139 f.; Dreyer/Kotthoff/ Meckel/Hentsch, Urheberrecht, 2018, § 32 Rn. 25 mit Vorbehalten; Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 36 Rn. 92; Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 36 Rn. 2; Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht, 2015, 1 § 2 Rn. 216 f.; Zentek/Meinke, Urheberrechtsreform 2002, 2002, S. 54 und 94; BGH, Beschl. v. 22.6.2011 – I ZB 64/10 – Aussetzung eines Schlichtungsverfahrens gemäß §§ 36, 36a UrhG zur Aufstellung gemeinsamer Vergütungsregeln für Auftragsproduktionen, ZUM 2011, 732 (733); OLG Brandenburg, Urt. v. 22.12.2014 – 6 U 30/13 – nicht rechtskräftig, Geltungsbereich gemeinsamer Vergütungsregeln, ZUM 2015, 253 (255). Zur Problematik konkurrierender Vergütungsregeln siehe Wandtke/Grunert, in: Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 36 Rn. 18, m. w. N.; Soppe, in: Ahlberg/Götting, BeckOK, 2018, UrhG § 36 Rn. 18 f.; Czychowski, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 2018, § 36 Rn. 34–36; Ory, ZUM 2017, 457 (461). 218 So wurde die Rechtsprechung des BGH positiviert: Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz, BT-Drs.18/10637, 21; BGH, Urt. v. 21.5.2015 – I ZR 62/14 – GVR Tageszeitungen I, GRUR 2016, 62 Zweiter Teil: Kollektive Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 76 Die Beweislast der Wirksamkeit und Zuständigkeit der gemeinsamen Vergütungsregeln hat derjenige, der sich auf sie berufen will.219 Eine Sonderregelung (§ 69a V UrhG) gibt es bei Computerprogrammen, die u. a. die Anwendung von den Vorschriften zum Abschluss der gemeinsamen Vergütungsregeln (§§ 36 bis 36c UrhG) ausschließt.220 Die Programmierer sind – für den Gesetzgeber – besser situiert als andere Urheber und daher nicht so schutzbedürftig.221 Fraglich ist, welche Folgen die Ausschließung der Vorschriften zum Abschluss der gemeinsamen Vergütungsregeln (§§ 36 bis 36c UrhG) hat: Ob die Programmierer überhaupt keine gemeinsame Vergütungsregel aufstellen dürfen oder doch, aber ohne an die normierten Aufstellungsvorschriften und Aufstellungsverfahren der §§ 36 und 36a UrhG gebunden zu sein. Der Wortlaut des Gesetzes ist klar: Die Vorschriften der §§ 36 bis 36c UrhG finden auf Computerprogramme keine Anwendung, d. h. § 36 I 1 UrhG ist auch ausgeschlossen. Vereinigungen von Programmierern ist es folglich nicht gestattet, mit Vereinigungen von Werknutzern oder einzelnen Werknutzern gemeinsame Vergütungsregeln zur Bestimmung der Angemessenheit von Vergütungen nach § 32 UrhG aufzustellen. Die gesetzliche Delegierung oder Übertragung der Feststellung der Angemessenheit sowie die kartellrechtliche Privilegierung entfallen. Den Programmierern ist es nur erlaubt, kollektive Vergütungsregeln durch Normverträge oder zivilrechtliche Vereinbarungen (mit den schon betrachteten Beschränkungen) oder durch Tarifverträge aufzustellen. (63); Lucas-Schloetter, GRUR 2017, 235 (239); Soppe, in: Ahlberg/Götting, BeckOK, 2018, UrhG § 32 Rn. 45–45.2. 219 W. Nordemann, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, § 36 Rn. 10; Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 36 Rn. 16; BGH, Urt. v. 15.9.2016 – I ZR 20/15 (OLG Brandenburg), GRUR 2016, 1296 (1298) Repräsentativitätserfordernis bei gemeinsamen Vergütungsregeln – GVR Tageszeitungen III. 220 Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz, BT-Drs.18/10637, 30. 221 Entwurf eines Gesetzes zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung, BT-Drs. 18/8625, 27 (Ausschließung des Anspruchs auf Auskunft und Rechenschaft). C. Gemeinsame Vergütungsregeln (§ 36 UrhG) 77 Stand der Aufstellung gemeinsamer Vergütungsregeln (Beispiele) Eine zwingende Veröffentlichung der Vergütungsregeln ist vom Gesetzgeber nicht vorgesehen. Dieses Fehlen macht die Kenntnisnahme der gemeinsamen Vergütungsregeln durch die Rechtsanwender schwierig, was besonders für die Außen- bzw. Indizwirkung gemeinsamer Vergütungsregeln problematisch ist.222 Die Entstehung gemeinsamer Vergütungsregeln ist bisher ziemlich langsam verlaufen. Gleich zu Beginn der Geltung des Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern wurde die Frage gestellt, inwieweit es die Urheberverbände mit ihrem geringen Drohpotenzial schaffen können, dass die Verwerterverbände sich auf das Verfahren der gemeinsamen Vergütungen einließen.223 Die Schaffung von gemeinsamen Vergütungsregeln kam bislang nicht in dem Maße zustande, das sich der Gesetzgeber im Jahre 2002 vorgestellt hatte224, das war u. a. die Begründung der Notwendigkeit der Urhebervertragsnovelle von 2016.225 Bisher sind u. a. gemeinsame Vergütungsregeln im Bereich der autorenbelletristischen Werke, der Übersetzungen und der Filmproduktionen geschaffen worden, z. B die „Gemeinsamen Vergütungsregeln für belletristische Autoren zwischen dem Verband Deutscher Schriftsteller in ver.di und einer Anzahl deutscher Belletristikverlage“ (2005), die „Gemeinsamen Vergütungsregeln für Literaturübersetzer zwischen III. 222 Hertin, MMR 2003, 16 (17); Czychowski, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 2018, § 36 UrhG Rn. 50; Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 36a Rn. 22. 223 C. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, 2003, Rn. 164. Zur Aufstellungsgeschichte von Vergütungsregeln siehe Schimmel, ZUM 2010, 95, 102–105; zu Verhandlungen zur Schaffung gemeinsamer Vergütungsregeln in der Film- und Fernsehwirtschaft siehe Kasten, ZUM 2010, 130 (130 f.). 224 Tolkmitt, GRUR 2016, 564 (565); C. Berger, ZUM 2010, 90 (92); Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 32 Rn. 38; in der Praxis hat es sich als enorm schwierig erwiesen, gemeinsame Vergütungen zu vereinbaren: Obergfell, in: Obergfell (Hrsg.), Zehn Jahre reformiertes Urhebervertragsrecht, 2013, S. 7, 17 f.; Wandtke, in: Obergfell (Hrsg.), Zehn Jahre reformiertes Urhebervertragsrecht, 2013, S. 101, 111; Hoeren, FS Wandtke, 2013, S. 159, 178 f. 225 Entwurf eines Gesetzes zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung, BT-Drs. 18/8625, 19; siehe auch Tolkmitt, GRUR 2016, 564 (565); Schulze, in: FS Schwarz, 2017, S. 3, 6 und 11; Ory, NJW 2017, 753 (755). Zweiter Teil: Kollektive Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 78 dem Verband deutscher Schriftsteller in ver.di und verschiedenen Verlagen“ (2014), die „Gemeinsamen Vergütungsregeln für freie hauptberufliche Journalisten an Tageszeitungen zwischen dem Bundesverband Deutscher Zeitungsverleger BDZV und dem Deutschen Journalistenverband DJV und der Deutschen Journalisten-Union DJU in ver.di“ (2010) – gekündigt226 – , die „Gemeinsamen Vergütungsregeln für den Bereich fiktionaler Kinofilm zwischen dem Bundesverband Regie e. V. (BVR) und der Allianz Deutscher Produzenten – Film & Fernsehen e. V.“ (2016), die „Gemeinsame Vergütungsvereinbarung für Kameraleute bei Kinofilmen zwischen Berufsverband Kinematografie mit Pro- SiebenSat.1 TV Deutschland (2014) sowie mit Constantin Film Produktion GmbH“ (2012), die „Gemeinsamen Vergütungsregeln für Drehbuchautoren zwischen Verband Deutscher Drehbuchautoren e. V. und ProSiebenSat.1 TV Deutschland GmbH“ (2014), die „Gemeinsamen Vergütungsregeln für Drehbuchautoren zwischen Verband Deutscher Drehbuchautoren e. V. und ZDF-Auftragsproduktionen“ (bereits gekündigt).227 226 Libor, AfP 2017, 144 (144); zur Unzulässigkeit der Kündigung von gemeinsamen Vergütungsregeln ohne eine entsprechende Vereinbarung und Gesetzänderung als unzureichendem Kündigungsgrund siehe Wandtke/Leidl, ZUM 2017, 609 (611–615). 227 VDD, Pressemitteilung – Verband Deutscher Drehbuchautoren kündigt Vereinbarung mit dem ZDF und der Produzentenallianz, 2015, abrufbar unter: https:// www.drehbuchautoren.de/news/2015-02-10/pressemitteilung-verband-deutscherdrehbuchautoren-kuendigt-vereinbarung-mit-dem-zdf; zuletzt aufgerufen im August 2018. Überblick über aufgestellte gemeinsame Vergütungsregeln: Soppe, in: Ahlberg/Götting, BeckOK, 2018, UrhG § 36 Rn. 113–130.3; Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 32 Rn. 38; Katzenberger, in: Obergfell (Hrsg.), Zehn Jahre reformiertes Urhebervertragsrecht, 2013, S. 55, 57–65; Peifer, in: Peifer (Hrsg.), Urhebervertragsrecht in der Reform, 2016, S. 5 und 12; Czychowski, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 2018, § 36 UrhG 28–33b; Wissenschaftliche Dienste Deutscher Bundestag, Sachstand: Tarif- und Vergütungsvereinbarungen im Kultur- und Kreativbereich, 2016, abrufbar unter: https://www.bundestag.de/ blob/491790/72fbc8c737df3272745c9bd77ad9929c/wd-10-059-16-pdf-data.pdf; zuletzt aufgerufen im August 2018. C. Gemeinsame Vergütungsregeln (§ 36 UrhG) 79 Tarifvertragliche Vergütungsregeln (§ 36 UrhG/TVG) und Vergütungsregeln bei kollektiven Arbeitsverträgen (Art. 344 ff. CT) Der Tarifvertrag regelt in Deutschland nach § 1 TVG „die Rechte und Pflichten der Tarifvertragsparteien und enthält Rechtsnormen, die den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen sowie betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen ordnen können.“ Die Vorschriften des Tarifvertrags, „die den Inhalt, den Abschluss oder die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen, gelten unmittelbar und zwingend zwischen den beiderseits Tarifgebundenen, die unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallen“ (§ 4 I TVG). Die Tarifverträge gelten gesetzgleich unmittelbar als autonome Rechtsnormen der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer, die Mitglieder der tarifschließenden Gewerkschaft sind, also als Gesetze im materiellen Sinne.228 Diese Regelung setzt zugunsten von Arbeitnehmern und Arbeitgebern rechtssichere Mindeststandards und dient zugleich als Schutzmechanismus gegen Übervorteilung der Arbeitgeber.229 Tarifverträge können auch urheberrechtliche Vergütungsregelungen enthalten; sie haben Vorrang vor gemeinsamen Vergütungsregeln oder individuellen vertraglichen Regelungen zur Bestimmung der Angemessenheit der Vergütung.230 Das chilenische Arbeitsrecht enthält ebenfalls instrumentos colectivos de trabajo.231 Der contrato colectivo de trabajo ist „celebrado por uno o más empleadores con una o más organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para negociar colectivamente, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado” (Art. 6 III, 344 II Código del Trabajo (CT)). Außer den contratos colectivos gibt es auch andere instrumentos colectivos wie die convenios colectivos, die fallos arbitrales D. 228 Hesse, AfP 1987, 562 (564). 229 v. Fintel, ZUM 2010, 483 (486). 230 Siehe Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 32 Rn. 29. Zu der Entwicklung von Tarifverträgen, die urheberrechtliche Fragen lösen, siehe Dietz, in: FS Schricker, 1995, S. 1, 37 f. 231 Zur Verbindung mit dem Begriff „contrato de tarifa“ oder Tarifvertrag siehe Gamonal Contreras, Derecho colectivo del trabajo, 2011, S. 279 f. Zweiter Teil: Kollektive Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 80 volutarios und die forzosos. Alle genannten instrumentos colectivos haben dieselben Rechtsfolgen wie die contratos colectivos (Art. 363 III, 367 und 314 bis C II CT) und werden daher zum Zwecke dieser Arbeit als contratos colectivos betrachtet. Branchen- oder Flächentarifverträge sind in Chile unbekannt. Die allermeisten contratos oder convenios colectivos de trabajo betreffen nur einen Arbeitgeber. Kollektive Arbeitsverträge mit Verbänden von Arbeitgebern sind nach chilenischem Recht erlaubt (Art. 6 III erster Halbsatz CT), sind aber sehr selten, da bis 2016 nach chilenischem Arbeitsrecht die negociación colectiva interempresa (Verhandlungen mit mehr als einem Arbeitgeber) von Gewerkschaften oder Vereinigungen von Gewerkschaften oder Arbeitnehmern nicht erzwungen werden durfte. Die negociación colectiva interempresa bedingte die Einwilligung des Arbeitgebers (Art. 334 bis A I 1 CT).232 Erst mit der Ley Nr. 20.940 von 2016 können mittlere und große Unternehmen unter strengen Bedingungen gezwungen werden, an einer negociación colectiva interempresa teilzunehmen (Art. 364 VI CT n. F.). Das hat zur Folge, dass instrumentos colectivos mit mehr als einem Arbeitgeber bis jetzt fast nicht vorhanden sind. Das gilt natürlich auch für die Branchen der Kreativen: Kollektive Arbeitsverträge mit zwei oder mehreren Werknutzern sind bis jetzt unbekannt. Das Zustandekommen von Tarifverträgen und contratos colectivos de trabajo ist ausschließlich Materie des Arbeitsrechts und wird daher hier nicht betrachtet. Wirkung bei gebundenen Personen (§ 4 TVG/Art. 311 und 348 CT) Tarifverträge und contratos colectivos de trabajo regeln die Rechte und Pflichten der (Tarif-)Vertragsparteien untereinander. Arbeitgeberverbände und Gewerkschaften vereinbaren darin verbindliche Rechtsnormen für das Arbeitsverhältnis und die jeweiligen Arbeitsbedingungen. Im deutschen Recht gelten die Vorschriften des Tarifvertrags, die den Inhalt, den Abschluss oder die Beendigung von Arbeitsverhältnissen regeln, unmittelbar und zwingend zwischen den beiderseits Tarif- I. 232 Siehe z. B.: Gamonal Contreras, Derecho colectivo del trabajo, 2011, S. 285 und 294. D. Tarifvertragliche Vergütungsregeln und Vergütungsregeln bei kollektiven Arbeitsverträgen 81 gebundenen, die unter den Geltungsbereich des Tarifvertrages fallen. Tarifverträge gelten für die Mitglieder der Tarifvertragsparteien im Rahmen ihres Geltungsbereichs mit normativer Wirkung, unmittelbar und zwingend (§ 4 I TVG), d. h. deren Inhalt gilt automatisch, eine weitere Willenserklärung oder Bezugnahme im Einzelvertrag ist nicht erforderlich; das wird als „Tarifautomatik“ bezeichnet.233 Andererseits verhindert die zwingende Anwendung – grundsätzlich – jede Abweichung vom Tarifvertrag durch nachrangige Regelungen.234 Bezüglich der Vergütungsvereinbarungen in Tarifverträgen ist der Hintergedanke des Gesetzgebers, dass die Tarifvertragsparteien über genügend Verhandlungsmacht verfügen, um selbst für faire Verhandlungen sorgen zu können235. Aus diesem Grund sind, soweit die Vergütung für die Nutzung von Werken tarifvertraglich bestimmt ist, der Korrekturanspruch oder Vertragsanpassungsanspruch nach § 32 I 3 UrhG, der Zahlungsanspruch nach § 32 I 2 UrhG und auch der Anspruch auf weitere Beteiligung nach § 32a UrhG ausgeschlossen (§§ 32 IV und 32a IV UrhG).236 Der Gesetzgeber vermutet, dass die tarifvertraglich festgelegten Vergütungen und sonstige Vertragsbedingungen sachgerecht und fair sind237, und lässt also mit diesem gesetzlich normierten 233 Löwisch/Rieble, Tarifvertragsgesetz, 2017, § 4 Rn. 29. 234 Löwisch/Rieble, Tarifvertragsgesetz, 2017, § 4 Rn. 32. 235 Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, BT-Drs. 14/6433, 15; Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, BT-Drs. 14/8058, 19; siehe auch Soppe, in: Ahlberg/Götting, BeckOK, 2018, UrhG § 32 Rn. 41; Soppe, NJW 2018, 729 (730); Haupt/Flisak, KUR 2003, 41 (42). 236 Kritisch oder mit praktischen Vorbehalten zu 32a UrhG: Dreyer/Kotthoff/Meckel/ Hentsch, Urheberrecht, 2018, § 36 Rn. 6 und § 32a Rn. 41; Hoffmann, Die Vergütungsansprüche des Urhebers im reformierten Urhebervertragsrecht, 2012, S. 92; Ory, AfP 2002, 93 (99); Schack, GRUR 2002, 853 (856). Nach manchen Ansichten hätte die tarifvertragliche Bestimmung der Vergütung diese vernichtende Wirkung auf die Vergütungsansprüche nur im Falle der arbeitnehmerähnlichen Personen, da die Wirkung dieser Ansprüche auf Arbeitnehmer und Beamten von vornherein ausgeschlossen seien: C. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, 2003, Rn. 41; Ory, AfP 2002, 93 (96). 237 Entwurf eines Gesetzes zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung, BT-Drs. 18/8625, 18; Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, BT-Drs. 14/6433, 15. Zweiter Teil: Kollektive Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 82 Tarifvorrang die Tarifautonomie der Parteien unberührt.238 Hintergrund des Vorrangs des Tarifvertrages ist, dass die Tarifvertragsparteien auf gleicher Augenhöhe verhandeln. Die Beseitigung der strukturellen Benachteiligung der Vertragsparteien – der Schutzzweck des § 36 UrhG239 – greift demnach nicht.240 Soweit die Nutzungsvergütung durch einen für Urheber und Verwerter bindenden Tarifvertrag bestimmt ist, setzt sich „die Tarifautonomie“ gegenüber der „staatliche[n] Inhaltskontrolle“ durch.241 Tarifvertragliche Vergütungsregeln haben also eine „anspruchsvernichtende“242 normative, unmittelbare und zwingende Wirkung.243 Der Tarifvertrag muss aber persönlich und sachlich zu allen betroffenen Werknutzungen einschlägig sein.244 Bei lückenhaften Tarifverträgen bleiben die Ansprüche des Urhebers vorbehalten.245 Das Gesetz zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung von 2016 hat die Möglichkeit eingefügt, Abweichungen zum Nachteil des Urhebers des Anspruchs auf Auskunft und Rechenschaft (§ 32d III UrhG), Abweichungen zum Nachteil des Urhebers des Anspruchs auf Auskunft und Rechenschaft in der Lizenzkette (§ 32e III UrhG), Abweichungen zum Nachteil des Urhebers des Rechts zur anderweitigen Verwertung (§ 40a IV UrhG), – in diesem Fall ist eine individualverträgli- 238 Siehe v. Becker, in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2010 § 29 Rn. 69. 239 Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, BT-Drs. 14/6433, 15 und Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, BT-Drs. 14/8058, 19. 240 Dreyer/Kotthoff/Meckel/Hentsch, Urheberrecht, 2018, § 36 UrhG Rn. 12. 241 Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 2017, Rn. 1097. 242 Ory, AfP 2002, 93 (96); Voß, Der Anspruch des Urhebers auf die angemessene Vergütung, 2005, S. 61; Schricker/Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 32 Rn. 24, vgl. aber in Rn. 23: „bestimmt die Angemessenheit unweigerlich“; Wandtke/Grunert, in: Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 32 Rn. 25 und 46 „ausgeschlossen“. 243 v. Becker, in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2010 § 29 Rn. 75. 244 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, BT-Drs. 14/8058, 19. 245 Wandtke/Grunert, in: Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 32 Rn. 46; ebenso: Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 32 Rn. 82 und § 36 Rn. 14; ähnl.: Soppe, in: Ahlberg/Götting, BeckOK, 2018, UrhG, § 32 Rn. 26. D. Tarifvertragliche Vergütungsregeln und Vergütungsregeln bei kollektiven Arbeitsverträgen 83 che Abweichung erst fünf Jahre nach der Einräumung, ggf. Ablieferung, des Werkes möglich (§ 40a II UrhG) –, Abweichungen zum Nachteil des Urhebers des Rückrufrechts wegen Nichtausübung (§ 41 IV UrhG) und im Filmbereich des Rechts zur Verfilmung nach zehn Jahren (§ 88 II 3 UrhG) durch Tarifverträge zu vereinbaren. So wie bei der Festlegung der Vergütung geht der Gesetzgeber davon aus, dass die tarifvertraglichen Abweichungen von den halbzwingenden gesetzlichen Regeln auf Augenhöhe und mit Branchenkenntnis verhandelt wurden und daher gerecht sind. Diese erlaubten tarifvertraglichen Abweichungen sollten für die Werknutzer auch ein Inzentiv sein, um – vom Gesetzgeber erwünschte – Tarifverträge abzuschließen.246 In Chile gelten die contratos colectivos de trabajo auch unmittelbar und zwingend zwischen den beiderseits Tarifgebundenen, die unter den Geltungsbereich des Tarifvertrages fallen, so Art. 348 CT: „Las estipulaciones de los contratos colectivos reemplazarán en lo pertinente a las contenidas en los contratos individuales de los trabajadores que sean parte de aquéllos y a quienes se les apliquen sus normas de conformidad al artículo 346.” Unterschiede in der Geltung bei arbeitnehmerähnlichen Personen, tarifvertraglich ungebundenen Personen und der Allgemeinverbindlichkeit (§§ 12a und 5 TVG/Art. 315, 334, 346 und 348 CT) Wie oben erwähnt, schließen die in Tarifverträgen festgelegten Vergütungsregelungen die Ansprüche des Urhebers auf Korrektur oder Vertragsanpassung nach § 32 I 3 UrhG, den Zahlungsanspruch nach § 32 I 2 UrhG und auch den Anspruch auf weitere Beteiligung nach § 32a UrhG aus, wenn der Tarifvertrag persönlich und sachlich zu allen betroffenen Werknutzungen einschlägig ist. Nach § 12a TVG können aber die Vorschriften des TVG unter bestimmten Voraussetzungen auch für Personen gelten, die nicht persön- II. 246 Entwurf eines Gesetzes zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung, BT-Drs. 18/8625, 18; siehe auch Ory, ZRP 2015, 241 (242). Zweiter Teil: Kollektive Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 84 lich abhängig sind, etwa „freie Mitarbeiter“, Freiberufler oder Selbstständige, also arbeitnehmerähnliche Personen.247 Damit können für diese Personengruppen Tarifverträge abgeschlossen werden, womit sie tarifvertraglich gebundene Personen sind.248 Tarifvertraglich ungebundene Vertragspartner können für die Bestimmung der Vergütung – mittels einer Einzelvereinbarung – auf tarifvertragliche Vergütungsregeln verweisen. Streitig ist, ob diese individualvertragliche Verweisung auf einen Tarifvertrag den Geltungsbereich des Tarifvertrages erweitert.249 Tarifverträge können durch das Bundesministerium für Arbeit und Soziales unter bestimmten Umständen für allgemeinverbindlich erklärt werden (§ 5 TVG). Diese Erklärung ist besonders bedeutsam, weil dann der Tarifvertrag auch für Arbeitnehmer und Arbeitgeber gilt, die nicht tarifgebunden sind und nicht an den Verhandlungen des Tarifvertrages teilgenommen haben. Das gilt auch für die in Tarifverträgen entstehenden Vergütungsregeln.250 Nach manchen Ansichten aber können die in Tarifverträgen zwischen Verwertern und Urhebern enthaltenen Vergütungssätze nicht 247 Zur Entwicklung von Tarifverträgen für arbeitnehmerähnliche Personen, die urheberrechtliche Fragen lösen, siehe Dietz, in: FS Schricker, 1995, S. 1, 39–42. 248 Siehe OLG München, Beschl. v. 15.6.2011 – 34 SchH 12/10, Einrichtung und Besetzung der nach § 36a Abs. 3 UrhG vorgesehenen Schlichtungsstelle, ZUM 2011, 756 (759); zur Entstehungsgeschichte von Tarifverträgen für arbeitnehmerähnliche Personen siehe Schimmel, ZUM 2010, 95, (99 f.). 249 Dafür mit ausführlicher Begründung: Voß, Der Anspruch des Urhebers auf die angemessene Vergütung, 2005, S. 61 f.; v. Becker, in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2010 § 29 Rn. 70; Dreyer/Kotthoff/Meckel/Hentsch, Urheberrecht, 2018, § 32 UrhG Rn. 15; Ory, AfP 2002, 93 (96); Zentek/Meinke, Urheberrechtsreform 2002, 2002, S. 53; C. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, 2003, Rn. 75; Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht, 2015, 1 § 2 Rn. 38; Haupt/Flisak, KUR 2003, 41 (42). Dagegen: Soppe, in: Ahlberg/Götting, BeckOK, 2018, UrhG § 32 Rn. 27; Schricker/Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 32 Rn. 23. 250 Für die Möglichkeit, tarifvertragliche Vergütungsregeln allgemeinverbindlich zu erklären: Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 43 Rn. 125, Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 2017, Rn. 1081; Götz von Olenhusen, ZUM 2010, 474 (480). Auch für die Zulässigkeit der allgemeinverbindlichen Erklärung von tarifvertraglichen Vergütungsregeln, aber bisher noch nicht in urheberrechtlich relevanten Branchen gemacht: Czychowski, in: Fromm/ Nordemann, Urheberrecht, 2018, § 36 UrhG Rn. 27; A. Nordemann, in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2010, § 63 Rn. 40. D. Tarifvertragliche Vergütungsregeln und Vergütungsregeln bei kollektiven Arbeitsverträgen 85 insoweit allgemeinverbindlich werden, als sie Vergütungen für geschützte Werke bestimmen. Als Grund dafür wird einerseits der Wortlaut des Gesetzestextes (§ 32 IV UrhG) genannt, der den Anspruch nach § 32 I 3 UrhG ausschließt, soweit die Vergütung für die Nutzung „seiner“ Werke tarifvertraglich bestimmt ist. Andererseits schließen laut der Entstehungsgeschichte des Gesetzes die tarifvertraglichen Regelungen der Vergütung den Anpassungsanspruch für ihren jeweiligen sachlichen und persönlichen Geltungsbereich aus.251 Diese Argumente überzeugen nicht; die Allgemeinverbindlicherklärung erweitert den Geltungsbereich des Tarifvertrages, sodass weder der Wortlaut des Gesetzestextes noch die Entstehungsgeschichte des Gesetzes der allgemeinverbindlichen Wirkung des Tarifvertrages widersprechen. Für nicht tarifgebundene Parteien könnte eine tarifvertraglich urheberrechtliche Vergütung eventuell eine indizielle Wirkung i. S. d. § 32 II 2 UrhG haben, um die Angemessenheit der Vergütung zu bestimmen. Wird also ein vorliegender Tarifvertrag mangels Tarifgebundenheit im konkreten Fall nicht angewendet, kann die tarifvertragliche Regelung die Angemessenheit der Vergütung indizieren.252 Nach chilenischem Arbeitsrecht sind grundsätzlich nur Arbeitnehmer, die an der coalición transitoria de trabajadores teilgenommen haben, oder Mitglieder derjenigen Gewerkschaft, die die contrato oder convenio colectivo abgeschlossen haben, an den kollektiven Vertrag gebunden. Dem Arbeitgeber ist es aber erlaubt, freiwillig die in den contratos colectivos de trabajo vereinbarten Vorteile auf andere Arbeitnehmer zu erweitern. Dies ist aber ein ausschließliches Vorrecht des Arbeitgebers und erfordert dessen Willen (Art. 346 CT). So kann der Geltungsbereich des Tarifvertrages – ggf. tarifvertragliche Vergütungssätze – erweitert werden. Eine mit den arbeitnehmerähnlichen Personen vergleichbare juristische Institution kennt die chilenische Rechtsordnung nicht. Kollekti- 251 W. Nordemann, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, § 32 Rn. 43. 252 Mehr dazu: Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 32 Rn. 25; W. Nordemann, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, § 32 Rn. 43 [44]–47 und § 36 Rn. 5 (möglicherweise); Czychowski, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 2018, § 32 UrhG Rn. 27; Schricker/Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 32 Rn. 23; Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 32 Rn. 83; Haupt/Flisak, KUR 2003, 41 (42); Soppe, in: Ahlberg/Götting, BeckOK, 2018, UrhG § 32 Rn. 26. Zweiter Teil: Kollektive Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 86 ve Arbeitsverträge können nur zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber geschlossen werden. Die in contratos oder convenios colectivos de trabajo enthaltenen Vergütungsregelungen würden nur für – bestimmte – Arbeitnehmer als kollektive Regelung gelten. Auftraggeber und selbstständige Arbeiter sind nicht daran gehindert, die in kollektiven Arbeitsverträgen enthaltenen Vergütungsregelungen in Auftragsverträgen zu vereinbaren, diese gelten dann aber nur als individuelle Regelungen. Selbstständige Arbeiter oder „freie Mitarbeiter“ haben in Chile nur die Möglichkeit, Normverträge oder zivilrechtliche Vereinbarungen mit den schon betrachteten Beschränkungen abzuschließen. Vorrang der tarifvertraglichen und kollektiven arbeitsvertraglichen Vergütungsregeln vor Normverträgen, zivilrechtlichen Vereinbarungen und gemeinsamen Vergütungsregeln (§§ 32 IV, 32a IV und 36 I 3 UrhG/Art. 311 und 348 CT) Nach deutschem Recht haben die in Tarifverträgen enthaltenen Regelungen Vorrang vor gemeinsamen Vergütungsregeln; spätere Tarifverträge verdrängen früher getroffene Vergütungsregeln (§ 36 I 3 UrhG).253 Es wird behauptet, dass in der Praxis Tarifverträge und Vergütungsregeln sich wechselseitig beeinflussen, wenn nicht gar übereinstimmen sollten.254 Nach dem sog. Günstigkeitsprinzip ist als Ausdruck des arbeitsrechtlichen Schutzprinzips den Arbeitsvertragsparteien nur dann er- III. 253 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, BT-Drs. 14/8058, 17; siehe auch OLG München, Beschl. v. 15.6.2011 – 34 SchH 12/10, Einrichtung und Besetzung der nach § 36a Abs. 3 UrhG vorgesehenen Schlichtungsstelle, ZUM 2011, 756 (759); OLG Brandenburg, Urt. v. 22.12.2014 – 6 U 30/13 – nicht rechtskräftig, Geltungsbereich gemeinsamer Vergütungsregeln, ZUM 2015, 253 (255); Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 32 Rn. 29, Ulmer-Eilfort/Obergfell, Verlagsrecht, 2013, Kapitel D Rn. 25. Vorrang der Tarifverträge: BGH, Urt. v. 15.9.2016 – I ZR 20/15 (OLG Brandenburg), GRUR 2016, 1296 (1297) Repräsentativitätserfordernis bei gemeinsamen Vergütungsregeln – GVR Tageszeitungen III. 254 W. Nordemann, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, § 36 Rn. 5. D. Tarifvertragliche Vergütungsregeln und Vergütungsregeln bei kollektiven Arbeitsverträgen 87 laubt, von den zwingenden Normen eines Tarifvertrages abzuweichen, wenn die individuell abweichende vertragliche Regelung zugunsten des Arbeitnehmers ausfällt (§ 4 III TVG). Für den Günstigkeitsvergleich kommt es darauf an, wen die Tarifnorm schützen will: den einzelnen Arbeitnehmer oder die Belegschaft als Ganzes. Bei Individualrechten kann sich eine andere Abmachung nur durchsetzen, wenn sie eine für den Arbeitnehmer individuell günstigere Rechtsfolge auslöst.255 Sprach aber der Tarifvertrag mit den Betriebsnormen der Belegschaft ein Recht zu, muss die andere Abmachung die Belegschaft kollektiv günstiger stellen, um sich durchzusetzen.256 Im Bereich der Vergütungen im Urhebervertragsrecht wäre also eine Abweichung vom Tarifvertrag nur möglich, wenn im konkreten Fall die Anwendung der abweichenden Vergütungsregel eine tatsächliche Verbesserung der Lage des Urhebers bedeutet.257 Vergütungsnormen in Tarifverträgen haben als Ziel die Durchsetzung des Beteiligungsprinzips durch die Sicherung von angemessenen Vergütungen im Einzelvertrag individuell zugunsten des Urhebers (jeder einzelne tarifgebundene Urheber, aber individuell und nicht kollektiv betrachtet). Als Ergebnis des Günstigkeitsvergleichs müsste also die abweichende Regelung eine im konkreten Fall für den Urheber individuell günstigere Rechtsfolge auslösen. Im Bereich der Vergütungen im Urhebervertragsrecht wäre also eine Abweichung vom Tarifvertrag nur möglich, wenn im konkreten Fall die Anwendung der abweichenden Vergütungsregel eine tatsächliche Verbesserung der Lage des Urhebers bedeutet. Hier liegt ein Unterschied zu den (erlaubten) Abweichungen von den gemeinsamen Vergütungsregeln. Die Ansprüche der §§ 36b und 36c UrhG setzen eine Abweichung der gemeinsamen Vergütungsregeln zum Nachteil des Urhebers voraus, im Gegensatz zu der Voraussetzung des Günstigkeitsprinzips, eine Verbesserung der Lage des Urhebers zu erreichen. Neutrale oder ambivalente Abweichungen von tarifvertraglichen Be- 255 Löwisch/Rieble, Tarifvertragsgesetz, 2017, § 4 Rn. 589. 256 Löwisch/Rieble, Tarifvertragsgesetz, 2017, § 4 Rn. 590. 257 Siehe z. B. Schricker/Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 32 Rn. 23; Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 32 Rn. 84, Haberstumpf, in: Büscher/Dittmer/Schiwy, 2015, Kap. 10 § 32 UrhG Rn. 14. Zweiter Teil: Kollektive Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 88 stimmungen sind hier – im Gegensatz zu den gemeinsamen Vergütungsregeln – nicht erlaubt.258 Das Gesetz zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung von 2016 erlaubt auch tarifvertragliche Abweichungen zum Nachteil des Urhebers der halbzwingenden Regeln zum Anspruch auf Auskunft und Rechenschaft (§ 32d III UrhG), zu Auskunft und Rechenschaft in der Lizenzkette (§ 32e III UrhG), zur Wiederverfilmung des Werkes nach Ablauf von zehn Jahren nach Vertragsabschluss (§ 88 II 3 UrhG) und zum Recht zur anderweitigen Verwertung (§ 40a IV UrhG) – in diesem Fall ist eine individualvertragliche Abweichung erst fünf Jahre nach der Einräumung ggf. Ablieferung des Werkes möglich (§ 40a II UrhG) – und zum Rückrufrecht wegen Nichtausübung (§ 41 IV UrhG). Die neu erlaubten Bestimmungen der Tarifverträge sollten – wie die gemeinsamen Vergütungsregeln – ein Inzentiv für die Werknutzer sein, um Tarifverträge abzuschließen.259 Die Ergebnisse des Günstigkeitsvergleichs gelten auch im chilenischen Recht nach Art. 311 CT: „Las estipulaciones de un contrato individual de trabajo no podrán significar disminución de las remuneraciones, beneficios y derechos que correspondan al trabajador por aplicación del contrato, convenio colectivo o del fallo arbitral por el que esté regido.” Die individuellen Vergütungsvereinbarungen könnten also – a contrario sensu – vom contrato colectivo abweichen, soweit die Abweichungen zugunsten des angestellten Urhebers wären. Nach chilenischem Recht gelten die contratos colectivos de trabajo gesetzesgleich unmittelbar und zwingend für die Vertragsparteien, haben also Vorrang vor anderen abweichenden Vergütungsvereinbarungen, ungeachtet des Günstigkeitsprinzips (Art. 311 und 348 CT). Allerdings dürfen kollektive arbeitsvertragliche Vergütungsregeln nicht gegen die gesetzlich fixierten Mindestvergütungen verstoßen, denn diese haben absoluten gesetzlichen Vorrang. 258 Siehe Ory, in: FS Schwarz, 2017, S. 43, 51. 259 Entwurf eines Gesetzes zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung, BT-Drs. 18/8625, 18. D. Tarifvertragliche Vergütungsregeln und Vergütungsregeln bei kollektiven Arbeitsverträgen 89 Stand der Aufstellung tarifvertraglicher Vergütungsregeln und Vergütungsregeln bei kollektiven Arbeitsverträgen (Beispiele) Tarifverträge mit Urheberrechtsklauseln existieren im Bereich der Presse, der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, des Films sowie der Designleistungen.260 Die Verlegerpraxis bei der Einräumung von Nutzungsrechten an Zeitungs- und Zeitschriftenbeiträgen wird seit langer Zeit durch Tarifverträge geregelt.261 Einige repräsentative Beispiele von Tarifverträgen die Vergütungsklausen enthalten sind: der „Tarifvertrag für arbeitnehmerähnliche freie Journalistinnen und Journalisten an Tageszeitungen“ (2010), der „Manteltarifvertrag für Redakteurinnen und Redakteure an Tageszeitungen“ (2014), der „Manteltarifvertrag für Redakteurinnen und Redakteure an Zeitschriften“ (2010), der „Manteltarifvertrag für auf Produktionsdauer beschäftigte Film- und Fernsehschaffende“ (2016), der „Manteltarifvertrag für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in Unternehmen des privatrechtlichen Rundfunks TPR“ (1997) i. V. m. dem „Entgelttarifvertrag TPR“ (2016) und der „Manteltarifvertrag für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des Mitteldeutschen Rundfunks“ (2012). In Chile sind die contratos colectivos de trabajo im Pressebereich der zwei größten Pressekonzerne bekannt: El Mercurio SAP und Consorcio Periodístico de Chile S. A. COPESA. Zusammenfassende rechtsvergleichende Analyse Das Urhebervertragsrecht normiert die Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke durch Dritte. Dritte benötigen eine rechtliche Be- IV. E. 260 A. Nordemann, in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2010, § 63 Rn. 40; Auflistung der Tarifverträge § 63 Rn. 41–47; siehe auch Vogel, in: FS Schricker, 1995, S. 117, 130–133; Wissenschaftliche Dienste Deutscher Bundestag, Sachstand: Tarif- und Vergütungsvereinbarungen im Kultur- und Kreativbereich, 2016, Abrufbar unter: https://www.bundestag.de/blob/491790/72fbc8c737df3272745c9bd 77ad9929c/wd-10-059-16-pdf-data.pdf; zuletzt aufgerufen im August 2018. 261 Siehe Rojahn, Der Arbeitnehmerurheber in Presse, Funk und Fernsehen, 1978, S. 30–58. Zweiter Teil: Kollektive Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 90 rechtigung, um ein fremdes Werk zu verwerten, und diese Nutzungsrechteverschaffung erfolgt in aller Regel in Form von Verträgen. In Deutschland ist – nach der monistischen Theorie – die Übertragung der Verwertungsrechte grundsätzlich nicht möglich, die Rechteverschaffung erfolgt also nur in Form von Einräumungen von Nutzungsrechten, bloßen schuldrechtlichen Einwilligungen und anderen Vereinbarungen zu Verwertungsrechten. Die Einräumung von Nutzungsrechten ist ein konstitutiver Akt, d. h. es wird ein neues Recht geschaffen. Im Gegensatz zu Deutschland werden nach der LPI als Folge der dualistischen Theorie beide Interessensphären des Urhebers getrennt geschützt und die Verwertungsrechte sind unter Lebenden frei übertragbar. Die Rechteverschaffung kann in Chile als konstitutive Rechteverschaffung (contrato de edición/Verlagsvertrag) oder derivative Rechtsübertragung (contrato de cesión/Verwertungsrechtsübertragungsvertrag) sowie als schuldrechtliche Berechtigung erfolgen (autorización/Nutzungsgenehmigungen). Als Gegenleistung für die Nutzungsrechteverschaffung bekommt der Urheber in aller Regel eine Vergütung. Das Urhebervertragsrecht besteht grundsätzlich aus einem Gegenseitigkeits- oder Austauschverhältnis zweier Leistungen beim Vertrag: Rechteverschaffung und Vergütung; die urhebervertraglichen Pflichten haben synallagmatischen Charakter. Die Parteien müssen also einerseits den Umfang der Rechteverschaffung, andererseits die Höhe der Vergütung definieren. Für diese vertraglichen Bestimmungen richtet sich das Urhebervertragsrecht – als Sondergebiet des Privatrechts – nach dem Prinzip der Privatautonomie. Die Parteien haben in erster Linie die Freiheit, die Höhe der Vergütung zu bestimmen: Die Vertragsfreiheit gilt grundsätzlich auch bei der Bestimmung der Vergütungen im Urhebervertragsrecht. Sowohl das UrhG als auch die LPI haben als Ziel, die Interessen des Urhebers an seinem Werk zu schützen. Beide Gesetzgeber gehen davon aus, dass die Urheber in einer schwächeren Verhandlungslage gegenüber dem Verwerter sind, also eine gestörte Vertragsparität existiert, was i. d. R. auch der Realität entspricht. Die Gesetzgeber unterscheiden nicht zwischen Urhebern mit mehr oder weniger tatsächlicher Verhandlungskraft. Es werden nur die Schöpfer bestimmter Werke von manchen Schutznormen ausgeschlossen. E. Zusammenfassende rechtsvergleichende Analyse 91 Aufgrund dieser gestörten Vertragsparität262 und Schutzfunktion des UrhG und der LPI enthalten beide Gesetze mehrere zwingende oder nicht-dispositive Normen, die das Ziel haben, den Urheber als den schwächeren Teil zu schützen. So wird die Vertragsfreiheit im Bereich des Urhebervertragsrechts eingeschränkt, um die schwächeren Positionen zu schützen. Kollektive Vergütungsregeln bilden – in abstracto – in beiden Rechtsordnungen eine Möglichkeit, das strukturelle Ungleichgewicht zwischen Urheber und Verwertern zu beheben und somit den Beteiligungsgrundsatz des Urhebers zu sichern. Die Normverträge und (zivilrechtlichen) Vereinbarungen zwischen Vereinigungen von Urhebern mit Vereinigungen von Werknutzern oder einzelnen Werknutzern sind in beiden Rechtsordnungen möglich, gelten aber nur als Tarifreferenz. Sie haben keine Bindungswirkung und sind auch nicht kartellrechtlich privilegiert. Sie können nur derart mittelbar gelten, dass sie die vertragschließenden Urheber und Verwerter veranlassen, sich an die vorgegebenen Vergütungsvorschriften zu halten. Die gemeinsamen Vergütungsregeln wurden in Deutschland durch das deutsche Gesetz zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern von 2002 eingeführt und durch das Gesetz zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung und zur Regelung von Fragen der Verlegerbeteiligung von 2016 verstärkt. In der chilenischen Rechtsordnung gibt es kein den gemeinsamen Vergütungsregeln entsprechendes Rechtsinstitut. Die gemeinsamen Vergütungsregeln haben als Ziel, (auch) den unabhängigen Urhebern die Möglichkeit zu bieten, auf Augenhöhe angemessene Vergütungen als Mindestvergütung zu verhandeln. Um den Beteiligungsgrundsatz des Urhebers zu sichern, statuiert der deutsche Gesetzgeber die angemessene Vergütung als Mindestvergütung, und die in gemeinsamen Vergütungsregeln festgestellte Vergütung wird unwiderleglich als ange- 262 Zum Ausgleich der gestörten Vertragsparität, als Kernaufgabe des Zivilrechts siehe Bürgschaftsrechtsprechung: BVerfG, Beschl. v. 19.10.1993 – 1 BvR 567/89, NJW 1994, 36 (38 f.); BVerfG (1. Kammer des Ersten Senats), Beschl. v. 5.8.1994 – 1 BvR 1402/89, NJW 1994, 2749 (2750); bezogen auf das Urhebervertragsrecht siehe z. B.: Stickelbrock, GRUR 2001, 1087 (1094); Ritgen, JZ 2002, 114 (115); C. Berger, ZUM 2010, 90 (91); Obergfell/Zurth, ZGE/IPJ 9 2016, 1 (3). Zweiter Teil: Kollektive Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 92 messen vermutet. Vereinigungen von Urhebern, wenn diese auch repräsentativ, unabhängig und von den einzelnen Mitgliedern zur Aufstellung gemeinsamer Vergütungsregeln ermächtigt sind, sind in einer besseren Verhandlungsposition als die einzelnen Urheber. Nach der Beseitigung der gestörten Vertragsparität zwischen Urheber und Verwertern können die betreffenden Parteien mit ihren Branchen- und Fachkenntnissen – viel besser als der Gesetzgeber oder die Gerichte – sachgerecht eine angemessene Vergütung festlegen. Es handelt sich um ein Selbstregulierungsmodell mit einer Angemessenheitsfiktion. Der Gesetzgeber vermutet, dass die in gemeinsamen Vergütungsregeln getroffenen Bestimmungen angemessen sind, und daher ist es weder nötig, deren Angemessenheit zu prüfen, noch die Vertragsautonomie der Parteien zu beschränken. Auch deswegen hat die Novelle von 2016 sogar die Möglichkeit eingeführt, in gemeinsamen Vergütungsregeln von gesetzlichen halbzwingenden Normen zum Nachteil des Urhebers abzuweichen. Ohne eine einschlägige gemeinsame Vergütungsregel sind nur Abweichungen erlaubt, die nicht zum Nachteil des Urhebers sind: also nur neutrale, ambivalente oder Abweichungen zugunsten des Urhebers. Die Rechtssicherheit der Angemessenheitsfiktion zusammen mit den nur in gemeinsamen Vergütungsregeln erlaubten Abweichungen zum Nachteil des Urhebers von halbzwingenden Regeln sollte auch ein Inzentiv für die Werknutzer sein, um gemeinsame Vergütungsregeln freiwillig abzuschließen. Die Rechtsfolgen der gemeinsamen Vergütungsregeln wurden durch die Urhebervertragsrechtsnovelle von 2016 wesentlich geändert. Nach dieser Novelle haben die gemeinsamen Vergütungsregeln zusammen mit ihrem normausfüllenden Charakter und ihrer Wirkung als unwiderlegliche Angemessenheitsvermutung auch eine normative Wirkung auf die Einzelverträge, wenn die Werknutzer an der Aufstellung der gemeinsamen Vergütungsregel direkt oder indirekt beteiligt waren. Die gemeinsamen Vergütungsregeln haben also eine normative Wirkung; sie wirken als Mindestregelungen unmittelbar und zwingend auf die Einzelverträge. Die Wirkung der gemeinsamen Vergütungsregeln auf Außenseiter – Parteien, die an der Aufstellung der gemeinsamen Vergütungsregel weder direkt noch indirekt beteiligt waren – ist hochstrittig. Die Gesetzänderung von 2016 liefert aber starke Gründe, um die Breitenwir- E. Zusammenfassende rechtsvergleichende Analyse 93 kung der gemeinsamen Vergütungsregeln zu bejahen. Außenseiter haben aber – im Vergleich zu den an gemeinsamer Vergütungsregel beteiligten Verwerten – keine Rechtspflicht, die Bestimmungen der gemeinsamen Vergütungsregel bei Abschluss des Einzelvertrages anzuwenden. Die gemeinsamen Vergütungsregeln haben kraft Gesetzes eine normative Wirkung auf die Einzelverträge nur, wenn die Werknutzer an ihrer Aufstellung direkt oder indirekt beteiligt waren. Für Außenseiter gelten die gemeinsamen Vergütungsregeln auch, aber ohne normative Wirkung, sondern nur als normausfüllende Bestimmungen und als eine unwiderlegliche Angemessenheitsvermutung. Wird die Breitenwirkung der gemeinsamen Vergütungsregeln abgelehnt – werden also vorliegende gemeinsame Vergütungsregeln mangels Regelungsgebundenheit im konkreten Fall nicht angewendet – können die gemeinsamen Vergütungsregeln immerhin Indizwirkung auf die richterliche Festlegung der Angemessenheit der Vergütung haben. Für angestellte Urheber bieten die tarifvertraglichen Vergütungsregeln und die Vergütungsregeln bei kollektiven Arbeitsverträgen auch eine Möglichkeit, Mindeststandards festzulegen, um die Durchsetzung des Beteiligungsprinzips abzusichern. Mithilfe des Instrumentariums des kollektiven Arbeitsrechts sind die Arbeitnehmerurheber als Gruppe in einer besseren Lage, mit dem Arbeitnehmer (und Verwerter) zu verhandeln. Tarifvertragliche Vergütungsregeln gelten gesetzesgleich unmittelbar und zwingend für die Arbeitnehmer, die Mitglieder der tarifschließenden Gewerkschaft sind, und die entsprechenden Arbeitgeber. Abweichungen von den zwingenden Normen eines Tarifvertrages sind nach dem sog. Günstigkeitsprinzip als Ausdruck des arbeitsrechtlichen Schutzprinzips den Arbeitsvertragsparteien nur dann erlaubt, wenn die individuell abweichende vertragliche Regelung zugunsten des Arbeitnehmers ausfällt: Diese bilden also auch Mindestvergütungen, aber im Vergleich zu den gemeinsamen Vergütungsregeln sind neutrale oder ambivalente Abweichungen von den tarifvertraglichen Bestimmungen nicht erlaubt. Der deutsche Gesetzgeber vermutet, dass die tarifvertraglich festgelegten Vergütungen und sonstige Vertragsbedingungen sachgerecht, fair und auf Augenhöhe verhandelt wurden. In der Theorie gebe es keine gestörte Vertragsparität zwischen den Gewerkschaften von Arbeitnehmerurhebern und den Arbeitgebern. Aus diesem Grund hält der Gesetzgeber es nicht für nötig, die Zweiter Teil: Kollektive Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 94 Tarifautonomie der Parteien zu beschränken. Im Vergleich zu den gemeinsamen Vergütungsregeln bilden die tarifvertraglichen Vergütungsregeln keine Angemessenheitsvermutung für die Anwendung der Korrekturansprüche, sondern haben eine anspruchsvernichtende Wirkung. Die schließen die Anwendung der Korrekturansprüche aus, und die in Tarifverträgen enthaltenen Regelungen haben ggf. Vorrang vor den gemeinsamen Vergütungsregeln. Dafür muss aber der Tarifvertrag persönlich und sachlich für alle betroffenen Werknutzungen einschlägig sein. Tarifverträge können durch das Bundesministerium für Arbeit und Soziales für allgemeinverbindlich erklärt werden, diese Erklärung gilt auch für die in Tarifverträgen entstehenden Vergütungsregeln. Für nicht tarifgebundene Parteien können tarifvertragliche urheberrechtliche Vergütungen eine indizielle Wirkung der Angemessenheit haben. So wie bei der Festlegung der Vergütung geht der Gesetzgeber davon aus, dass die tarifvertraglichen Abweichungen von den halbzwingenden gesetzlichen Regeln auf Augenhöhe und mit Branchenkenntnis verhandelt wurden und daher gerecht sind. Diese erlaubten tarifvertraglichen Abweichungen sollten gemeinsam mit der Ausschließung der Korrekturansprüche für die Werknutzer ein Inzentiv sein, um – vom Gesetzgeber erwünschte – Tarifverträge abzuschließen. In Deutschland dürfen nicht nur angestellte Urheberarbeitnehmer tarifvertragliche Vergütungsregeln abschließen, sondern auch arbeitnehmerähnliche Urheber. In Chile betreffen die tarifvertraglichen Vergütungsregeln, obwohl kollektive Arbeitsverträge mit Verbänden von Arbeitgebern möglich sind, in der Praxis nur einen Arbeitgeber, was die Verhandlungsposition der Urheber schwächt. Das ergibt sich nicht aus urheberrechtlichen Gründen, sondern aus den generellen arbeitsrechtlichen Entstehungsvoraussetzungen der kollektiven Arbeitsverträge. Nach chilenischem Recht gelten die contratos colectivos de trabajo auch gesetzesgleich unmittelbar und zwingend für die Vertragsparteien, haben also Vorrang vor anderen abweichenden Vergütungsvereinbarungen, ungeachtet des in Chile auch geltenden Günstigkeitsprinzips. Allerdings dürfen kollektive arbeitsvertragliche Vergütungsregeln nicht gegen die gesetzlich fixierten Mindestvergütungen verstoßen, denn diese haben absoluten Vorrang. E. Zusammenfassende rechtsvergleichende Analyse 95 Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht Der Umfang der Rechteeinräumung oder Genehmigung unterliegt im Grundsatz der Vertragsfreiheit. Beim Fehlen von ausdrücklichen Parteiregelungen enthalten sowohl das UrhG als auch die LPI Auslegungsregelungen (z. B. §§ 37 und 38 I UrhG, Art. 20 III und 22 LPI). Im Urheberrecht gibt es allerdings typischerweise eine gestörte Gleichgewichtslage zwischen den Vertragspartnern, insbesondere wenn der Urheber als Einzelner handelt.263 Aus diesem Grund enthalten beide Gesetze auch Einschränkungen der Privatautonomie, die den Urheber schützen und diese gestörte Gleichgewichtslage ausgleichen (z. B. §§ 29 I, 31a IV, 32 III UrhG, Art. 20 II 2 LPI). Im Folgenden werden die unterschiedlichen Rechtsnormen, die die Vergütungen bei den Nutzungsrechteeinräumungen oder -genehmigungen regeln, betrachtet. Die Vergütungen von Rechtsübertragungen von Verwertungsrechten in Chile werden weder spezifisch noch generell geregelt, und da deswegen kein Bezugspunkt zum Vergleich vorliegt, werden diese lediglich vereinzelt im vierten Teil erwähnt. Fehlen von Vergütungsvereinbarungen (§ 32 I 2 UrhG/Art. 20 II LPI) Hier werden die Folgen des Fehlens von Vergütungsvereinbarungen im Einzelvertrag betrachtet. Nach deutschem Recht gilt, wenn die Parteien die Höhe der Vergütung nicht vereinbart haben, die angemessene Vergütung als vereinbart. § 32 I 2 UrhG ordnet bei fehlender Vergütungsabrede an, dass dann die angemessene Vergütung geschuldet ist.264 Die Dritter Teil: A. 263 Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 1980, § 91 I 2; ähnl. Götting, in: FS Schricker, 1995, S. 53, 59. 264 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden 97 Vergütung wird in angemessener Höhe fingiert und gilt damit als vereinbart.265 Der Anspruch richtet sich in diesem Fall unmittelbar auf die Zahlung der angemessenen Vergütung. Der Urheber hat also einen unmittelbaren Zahlungsanspruch auf die angemessene Vergütung (§ 32 I 2 UrhG). Die Einwilligung des Partners in eine vertragliche Vereinbarung ist angesichts der gesetzlichen Fiktion unnötig.266 Bei einer fehlenden Vergütungsvereinbarung würde ein Vergütungsanspruch des Urhebers allerdings nach den allgemeinen vertragsrechtlichen Grundsätzen grundsätzlich auch bestehen.267 Bei Computerprogrammen gilt die Sonderregelung des § 69a V UrhG, die u. a. die Anwendung der Vorschriften zum Abschluss der gemeinsamen Vergütungsregeln (§§ 36 bis 36c UrhG) ausschließt.268 Nach Einschätzung des Gesetzgebers sind die Programmierer nicht so schutzbedürftig wie andere Urheber.269 Die Grundvorschriften der Vergütungen im Urhebervertragsrecht und des Beteiligungsgrundsatzes (§§ 11 2, 32 I, 32a I und II UrhG) bleiben aber für Computerprogramme gültig. Programmierer haben also das Recht auf die „Sicherung einer angemessenen Vergütung für die Nutzung des Werkes“ nach § 11 2 UrhG und einen unmittelbaren Zahlungsanspruch auf die angemessene Vergütung nach § 32 I 2 UrhG. Die Feststellung der angemessenen Vergütung kann aber nicht nach gemeinsamen Vergü- Künstlern, BT-Drs. 14/8058, 18. Zur Unterscheidung zwischen der Vereinbarung, dass keine Vergütung zu leisten ist, einer fehlenden Vergütungsvereinbarung und einer fehlenden Vereinbarung zur Höhe der Vergütung siehe Haas, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, Rn. 140 f. und 144. Gemeinsame Vergütungsregeln seien nur für Fälle von vereinbarten unangemessenen Vergütungen anwendbar, bei fehlenden Vereinbarungen würden sie jedoch ein „sehr starkes Indiz“ bilden: Haas, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, Rn. 146. 265 Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 32 Rn. 24; zu Vorbildern der Fiktion angemessener Vergütung siehe C. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, 2003, Rn. 58; Haas, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, Rn. 137; zum Unterschied zwischen angemessener und üblicher Vergütung siehe Haas, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, Rn. 144–154. 266 Schricker, GRUR Int. 2002, 797 (804). 267 Ulmer-Eilfort/Obergfell, Verlagsrecht, 2013, Kapitel D Rn. 23. 268 Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz, BT-Drs.18/10637, 30. 269 Entwurf eines Gesetzes zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung, BT-Drs. 18/8625, 27 (Ausschließung des Anspruchs auf Auskunft und Rechenschaft). Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 98 tungsregeln ermittelt werden (§ 32 II 1 UrhG), da die Geltung gemeinsamer Vergütungsregeln bei Computerprogrammen ausgeschlossen ist (§ 69a V UrhG). Es bleibt also nur die Festlegung nach § 32 II 2 UrhG und subsidiär das billige Ermessen. Diese neue Vorschrift kann ungünstige Folgen bedeuten, eines der Ziele der Schaffung der gemeinsamen Vergütungsregeln war es, die Gerichte mit der Feststellung der Angemessenheit im Einzelfall nicht zu überfordern, und das unabhängig von der Schutzbedürftigkeit der Programmierer.270 Eine fingierte Vergütung zur Ausfüllung lückenhafter Verträge kennt die LPI nicht. Nach Art. 20 III LPI sind die Höhe der Vergütung und die Zahlungsart zwingende Mindestangaben des Vertrags: „… deberá precisar …“271. Das Gesetz legt aber nicht fest, welche Folgen das Fehlen dieser Vereinbarung als Mindestangabe hat; aus diesem Grund sollen die allgemeinen Regelungen des Zivilrechts angewendet werden. Als Rechtsfolgen von Rechtsgeschäften, die gegen die Rechtsordnung verstoßen, enthält das chilenische Privatrecht verschiedene Sanktionen, darunter inexistencia, inoponibilidad, nulidad oder auch obligación de indemnizar a terceros. Die Faustregel bei rechtswidrigen Rechtsgeschäften in Chile ist die nulidad (Art. 10 CC); andere Sanktionen sind nur einschlägig, wenn das Gesetz sie ausdrücklich festsetzt. Da keine spezifische Sanktion für die Verletzung von Art. 20 II 2 LPI vorgesehen ist, ist die nulidad einschlägig.272 Nach Art. 1681 I CC: „Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes.” Der CC unterscheidet zwischen nulidad absoluta und nulidad relativa, das Fehlen von Vergütungsvereinbarungen bildet den Nichtigkeitsgrund der nulidad absoluta (Art. 1682 I CC). Aktiv legitimiert für die Beanspruchung der nulidad absoluta sind die Vertragspartner und jedermann, der Interesse an der Nichtigkeitserklärung hat. Ein Richter ist sogar verpflichtet, sie zu erklären, wenn 270 Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, BT-Drs. 14/8058, 16; Hucko, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, S. 10 und 15. 271 Siehe auch Walker Echenique, Manual de propiedad intelectual, 2014, S. 186. 272 Siehe Degmair, Urheberrecht in Chile, 2002, S. 135. A. Fehlen von Vergütungsvereinbarungen (§ 32 I 2 UrhG/Art. 20 II LPI) 99 sie auffällig ist (Art. 1683 CC)273. So kann die Nichtigkeit auch gegen den Willen des Rechteinhabers erklärt werden.274 Um den Urheber zu schützen, wird also dem Verwerter mit der Nichtigkeit des Nutzungsvertrages gedroht, damit diese Vereinbarungen – ausdrücklich – getroffen werden.275 Als Folge der gerichtlichen Erklärung der nulidad absoluta der Nutzungsgenehmigung entfalten diese Rechtsgeschäfte von Anfang an (ex tunc) keinerlei Rechtswirkung. Unabhängig von der Vereinbarungspflicht für Vergütungen und Zahlungsart gemäß Art. 20 LPI würde ein Nutzungsvertrag auch ohne Vergütungsvereinbarungen nicht wirksam zustande kommen, so lautet Art. 1444 CC: „Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales.“ Die Höhe der Vergütung ist ein elemento de la esencia, analog zum Preis für den Kaufvertrag. „Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente …” (Art. 1444 I 2 CC). Die Vergütung ist die Gegenleistung für die Genehmigung zur Nutzung des Werkes. Weder die LPI noch der CC enthalten Vorschriften, die das Schweigen der Vertragsparteien in Bezug auf die Höhe der Vergütungen auslegen oder ergänzen. Das Schweigen der Vertragsparteien kann auch nicht als eine Schenkung oder unentgeltliche Genehmigung ausgelegt werden. Ein unentgeltlicher Nutzungsvertrag kann ebenfalls nicht vermutet werden. Es gibt eine spezifische Vorschrift, die die Auslegung der Unterlassung von Vereinbarungen über Vergütungen als Schenkung oder unentgeltliches Rechtsgeschäft untersagt, Art. 1393 CC: „La donación entre vivos no se presume, sino en los casos que expresamente hayan previsto las leyes.“ Andererseits enthält das chilenische Recht keine Ersatzregeln, die die Höhe der Vergütung bestimmen (normas interpretativas supletorias de la voluntad de las partes). Ein Nutzungsvertrag oder eine Genehmi- 273 Art. 1683 nennt auch den Ministerio Público als Berechtigten zur Beanspruchung der nulidad absoluta im Interesse des Gesetzes und der Moral; diese Institution wurde aber abgeschafft. 274 Zur Beschränkung der Aktivlegitimierten bei Nichtigkeitserklärungen nach Art. 1683 CC i. V. m. dem Prinzip ignorantia iuris nocet (Art. 8 CC). 275 Degmair, Urheberrecht in Chile, 2002, S. 135; siehe auch Walker Echenique, Manual de propiedad intelectual, 2014, S. 186; Herrera Sierpe, Rev. Univ. FT, XII, 2008, 383 (395). Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 100 gung, worin die Vergütungshöhe nicht bestimmt wurde, ist also wegen des Fehlens eines notwendigen konstitutiven Elements unwirksam. Die Folgen dieses Nichtvorhandenseins von Vereinbarungen über die Höhe der Vergütung sind die inexistencia del contrato oder die nulidad absoluta por falta de elemento esencial del contrato, je nach vertretener Theorie. Vergütungsvereinbarungen als Ausgangspunkt der Vergütung (§ 32 I 1 UrhG/Art. 20 II LPI) Ausgangspunkt für die Festlegung der Vergütung einer Nutzungsrechteeinräumung oder -genehmigung sind nach beiden Rechtsordnungen die von den Parteien getroffenen Vereinbarungen. Die allgemeinen Prinzipien der Vertragsfreiheit des Privatrechts gelten grundsätzlich entsprechend trotz der spezifischen vorliegenden Einschränkungen. Nach § 32 I 1 UrhG hat der Urheber für die Einräumung von Nutzungsrechten und die Erlaubnis zur Werknutzung Anspruch auf die vertraglich vereinbarte Vergütung. Grundsätzlich gilt, was zwischen Urheber und Werknutzer vereinbart wurde. § 32 I 1 UrhG stellt den Vorrang der vertraglichen Vergütungsabrede klar.276 Unangemessene Vergütungsvereinbarungen zulasten des Urhebers können aber nachträglich korrigiert werden. Hier wird somit die Vertragsfreiheit zugunsten der Urheber eingeschränkt. Die Vergütung muss jedoch zwingend angemessen sein, und der Ausgangspunkt wird ausdrücklich festgestellt: die vereinbarte Vergütung. Ein ähnliches Ergebnis liegt bei der Auslegung des Art. 20 LPI vor. Die Nutzungsgenehmigung kann en cualquier forma contractual erteilt werden und „deberá precisar … la remuneración y su forma de pago …”. Die Parteien werden gezwungen, eine Vereinbarung darüber zu treffen, und diese Vereinbarung gilt als Festlegung der Vergütung. In Art. 1545 CC wird das Prinzip pacta sunt servanda in das chilenische Privatrecht übernommen: „Todo contrato legalmente celebrado B. 276 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, BT-Drs. 14/8058, 18; siehe u. a.: Hucko, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, S. 11; Haas, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, Rn. 139. B. Vergütungsvereinbarungen als Ausgangspunkt der Vergütung (§ 32 I 1 UrhG/Art. 20 II LPI) 101 es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.” Damit die vereinbarte Vergütung gültig entsteht, darf sie – nach allgemeinen Regeln – nicht rechtswidrig sein und muss – unter anderem – die fixierten Mindestvergütungen nach Art. 20 II 2 LPI beachten. Hier wird auch ausnahmsweise das im allgemeinen Privatrecht geltende Prinzip der Vertragsfreiheit zugunsten der Urheber eingeschränkt: „… las modificaciones que por esta ley se introducen a la legislación sobrepasan en doble forma esa concepción civilista … En seguida el carácter claramente protector de las nuevas disposiciones especialmente la irrenunciabilidad de los derechos que se conceden, aleja la institución del campo propio del derecho privado y la asimila cada vez más al régimen tutelar propio del derecho del trabajo“277. Im Gegensatz zum deutschen Recht gibt es in Chile keine Möglichkeit, rechtswidrige Vergütungsvereinbarungen zulasten des Urhebers nachträglich zu korrigieren. Wie auf den nächsten Seiten näher betrachtet wird, wird ein Vertrag, der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gegen die gesetzlichen Mindestvergütungen verstößt, wegen nulidad absoluta als insgesamt nichtig erklärt. Entsteht ein grobes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung im Zeitraum der Werknutzung, kommt die Beendigung des Vertrages infrage. Eine gesetzliche oder richterliche Änderung oder Erhöhung der Vergütungen eines Nutzungsvertrages ist nicht möglich. Die vereinbarte Vergütung darf nach chilenischem Recht ohne die Einwilligung beider Vertragsparteien nicht geändert werden. Gesetzliche Beschränkungen der Vertragsfreiheit bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses: Mindestvergütungen Beide betrachteten Rechtsordnungen enthalten Beschränkungen der Vertragsfreiheit bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Den Parteien – Urheber und Erstverwerter – ist es erlaubt, die Vergütung C. 277 Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Historia de la Ley N° 17.336 Propiedad Intelectual, reforma de legislación sobre derecho de autor, 118. Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 102 des Nutzungsrechtsvertrages ab einem gewissen Minimum zu vereinbaren. Ausschluss der Vergütung und unentgeltliches Nutzungsrecht (§ 32 III 3 UrhG/Art. 20 II 2 LPI) Im deutschen Recht können die Parteien ausdrücklich vereinbaren, dass keine Vergütung geleistet wird, wenn diese Regelung nach § 32 II 2 UrhG angemessen ist. Angemessen heißt nicht unbedingt entgeltlich oder lukrativ, sondern was im Geschäftsverkehr üblich und redlich ist. Die Begründung zum Gesetz zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern stellt klar, dass unentgeltliche Nutzungsrechteeinräumungen auch zulässig bleiben können, wenn sie üblich sind; in der Entstehungsgeschichte der betrachteten Vorschrift werden sogar „gemeinnützige Tätigkeit“ und „ehrenamtliches Engagement“ ausdrücklich genannt.278 Nach anderen Meinungen ist Voraussetzung für das Instrumentarium des § 32 UrhG, dass eine Vergütung von den Parteien überhaupt gewollt ist.279 Wollten die Parteien überhaupt keine Vergütung, dann wäre § 32 UrhG nicht anwendbar.280 Für die erste Auslegung sprechen der Schutzzweck der Norm und die ausdrückliche Ausnahme von § 32 III 3 UrhG, die sog. Linux-Klausel,281 für die zweite die Vertragsfreiheit. Die Urhebervertragsrechtsnovelle von 2016 bringt ein neues Argument für die Anwendung der §§ 32 ff. UrhG auch auf unentgeltliche Rechteeinräumungen: Der Anspruch auf Auskunft und Rechenschaft I. 278 Ory, AfP 2002, 93 (97 f.); Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses; Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, BT-Drs. 14/8058, 18. 279 Mit ausführlicher Begründung: Ulrici, Vermögensrechtliche Grundfragen des Arbeitnehmerurheberrechts, 2008, S. 302–316; C. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, 2003, Rn. 54; Voß, Der Anspruch des Urhebers auf die angemessene Vergütung, 2005, S. 37 f. 280 Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht, 2015, 1 § 2 Rn. 17; C. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, 2003, Rn. 54 f.; Haas, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, Rn. 198; praktische Relevanz: Dreyer/Kotthoff/Meckel/Hentsch, Urheberrecht, 2018, § 32 UrhG Rn. 48. 281 Gegenargumentation: Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht, 2015, 1 § 2 Rn. 18 f.; C. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, 2003, Rn. 56. C. Gesetzliche Beschränkungen der Vertragsfreiheit bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses 103 setzt eine entgeltliche Einräumung (§ 32d I UrhG) voraus. Diese explizite Voraussetzung wäre überflüssig, wenn unentgeltliche Nutzungsrechte von vornherein nicht zugelassen wären oder das Instrumentarium der §§ 23 ff. UrhG generell nicht auf unentgeltliche Nutzungsverträge anwendbar wäre. Im Gegenteil sind diese zulässig und richten sich nach den allgemeinen Vergütungsnormen des Urhebervertragsrechts, nur der Anspruch auf Auskunft und Rechenschaft aus § 32d UrhG ist bei unentgeltlichen Nutzungsverträgen ausgeschlossen. Der Ausschluss dieses Anspruchs ist nicht nur auf die unentgeltliche Einräumung einfacher Nutzungsrechte für jedermann gemäß § 32 III 3 UrhG beschränkt. Laut amtlicher Begründung sind damit „insbesondere“ Sachverhalte wie die unentgeltliche Einräumung einfacher Nutzungsrechte für jedermann gemeint282, d. h. es gibt auch andere mögliche unentgeltliche Einräumungen, die auch ausgeschlossen sind.283 Die Vergütungen können – im Ausnahmefall – auch auf „null“ schrumpfen.284 Ein klassisches Beispiel ist das unentgeltliche Nutzungsrecht bei der Veröffentlichung einer Dissertation.285 Eine Schenkung ist möglich, sofern sie ernst gemeint und kein Umgehungsgeschäft ist.286 Die Begründung des Gesetzes stellt aber mit der Bezugnahme auf Druckkostenzuschüsse bei Dissertationen klar, dass die angemessenen unentgeltlichen Rechteeinräumungen nicht auf das Ehrenamt oder Schenkungen reduziert sind.287 282 Entwurf eines Gesetzes zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung, BT-Drs. 18/8625, 26. 283 Dieser Anspruch bezieht sich nicht auf die gesetzlichen Beschränkungen der Vertragsfreiheit bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses, sondern auf den Anspruch auf weitere Beteiligung nach § 32a UrhG, hier wurde er nur erwähnt, um die Zulässigkeit der unentgeltlichen Einräumung von Nutzungsrechten zu beweisen. 284 Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, BT-Drs. 14/6433, 15; siehe auch Haberstumpf, in: Büscher/Dittmer/Schiwy, 2015, Kap. 10 § 32 UrhG Rn. 10; Ulmer-Eilfort/Obergfell, Verlagsrecht, 2013, Kapitel D Rn. 23. 285 Weitere Beispiele, in: W. Nordemann, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, § 32 Rn. 34; Haas, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, Rn. 140 und 196. 286 Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 32 Rn. 27; Haas, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, Rn. 195–202. 287 Ory, AfP 2002, 93 (98); Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, BT-Drs. 14/6433,15. Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 104 An dieser Stelle ist es wichtig zu unterscheiden zwischen „Null“- Vergütungen und solchen, die nicht aus einer Geldzahlung bestehen: Erstere sollten nach beiden Rechtsordnungen als Schenkung betrachtet werden, Letztere als entgeltliche Vergütungen, soweit sie in Geld quantifizierbar sind. Auch andere wirtschaftliche Vorteile können vorgesehen werden, wie etwa die Bereitstellung von Freiexemplaren oder Rabatte für den Bezug von Produkten des Verwerters.288 Eine besondere Regelung enthält § 32 III 3 UrhG, die sog. „Linux- Klausel“. Nach dieser Vorschrift kann der Urheber auch unentgeltlich jedermann ein einfaches Nutzungsrecht einräumen. Diese Ausnahme vom Grundsatz der angemessenen Vergütung wurde für die Ermöglichung der Open-Source-Lizenzierung geschaffen.289 In dieser Konstellation hat der Urheber keinen Vertragsänderungsanspruch wegen Unangemessenheit nach § 32 I 3 UrhG. Dort benötigt der Urheber den vorgesehenen Schutz nicht, da seine freiwillige ehrenamtliche Leistung der Allgemeinheit zugutekommt und daher keine Übervorteilungsgefahr von einzelnen Werknutzern besteht.290 Diese Ausnahme gilt nicht, wenn im Vertrag vom Urheber Unentgeltlichkeit verlangt wird, aber der Zugang zum Werk vom Verwerter kontrolliert wird und nur gegen Entgelt möglich ist.291 Nach Ansicht einiger Autoren ist dieser Zusatz überflüssig.292 Nach chilenischem Recht ist eine unentgeltliche Nutzungsgenehmigung erlaubt, sofern die Mindestvergütungen gemäß Art. 50, 53, 61 und 62 LPI eingehalten werden. Wegen des beschränkten Anwen- 288 C. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, 2003, Rn. 187. 289 Zur Problematik der Lizenzierung und Verwertung von Open-Source-Software und Fremdkomponenten siehe Gerlach, CR 2012, 691 (693–695) und Gerlach, CR 2006, 649 (652–654). 290 Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 32 Rn. 80; siehe auch Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses; Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, BT-Drs. 14/8058, 18 f.; Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, BT-Drs. 14/6433, 15; Dreier, in: FS Schricker 2005, S. 283, 298; Schricker/Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 32 Rn. 43. 291 Wandtke/Grunert, in: Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 32 Rn. 45; siehe auch Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 32 Rn. 81; Dreyer/Kotthoff/Meckel/Hentsch, Urheberrecht, 2018, § 32 UrhG Rn. 47. 292 W. Nordemann, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, § 32 Rn. 42. C. Gesetzliche Beschränkungen der Vertragsfreiheit bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses 105 dungsbereichs der gesetzlich (materiell und formell) fixierten Mindestvergütungen ist die unentgeltliche Nutzungsgenehmigung in vielen Konstellationen erlaubt; sie muss allerdings ernst gemeint sein und darf kein Umgehungsgeschäft darstellen. Dieses Thema wird näher bei der Analyse der Mindestvergütungen nach chilenischem Recht betrachtet. Eine „Linux-Klausel“ gibt es in der LPI nicht. Angemessene Vergütung als Mindestvergütung nach § 32 UrhG Der deutsche Gesetzgeber hat sich im Gesetz zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern von 2002 für einen flexiblen Maßstab bei der gesetzlichen Mindestvergütung entschieden. Ausgangspunkt der Überlegungen zur angemessenen Vergütung nach § 32 UrhG ist ein zwischen den Parteien geschlossener Vertrag über die Einräumung von Nutzungsrechten und die Erlaubnis zur Werknutzung. Die vereinbarte Vergütung muss aber zumindest angemessen sein.293 In der Tat ist eine angemessene Vergütung im Wesentlichen eine angemessene Beteiligung an den Erlösen des Verwerters.294 Der BGH hat in seinen Übersetzerentscheidungen den Grundsatz der Systematik des § 32 II UrhG ausgesprochen: Als Ausgangspunkt ist eine nach gemeinsamen Vergütungsregeln ermittelte Vergütung angemessen (§ 32 II 1 UrhG). Wenn es keine solche von Vereinigungen von Urhebern und Werknutzern aufgestellten gemeinsamen Vergütungsregeln gibt, dann ist eine Vergütung angemessen, „wenn sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses dem entspricht, was im Geschäftsverkehr nach Art und Umfang der eingeräumten Nutzungsmöglichkeit, insbesondere nach Dauer und Zeitpunkt der Nutzung, unter Berücksichtigung aller Umstände üblicher- und redlicherweise zu leisten ist“ (§ 32 II 2 UrhG a. F.).295 Das Gesetz zur verbesserten Durchsetzung des An- II. 293 Wird als Inhaltskontrolle bezeichnet: Schimmel, ZUM 2010, 95 (106) oder sogar als „staatlicher Preisbestimmung“: C. Berger, ZUM 2010, 90 (91). 294 Peifer/Nohr, in: Obergfell (Hrsg.), Zehn Jahre reformiertes Urhebervertragsrecht, 2013, S. 25, 33. 295 BGH, Urt. v. 20. 1. 2011 – I ZR 133/08 – (OLG Hamburg) Angemessene Übersetzervergütung V, ZUM 2011, 408 (411) siehe auch BGH, Urt. v. 21.5.2015 – I ZR Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 106 spruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung und zur Regelung von Fragen der Verlegerbeteiligung von 2016 hat dann die Merkmale „Häufigkeit“ und „Ausmaß“ in § 32 II 2 UrhG eingefügt. Der Anspruch auf angemessene Vergütung ist unabhängig vom wirtschaftlichen Erfolg des Werkes; es wird also jeweils geprüft, ob die vereinbarte Vergütung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses angemessen, d. h. „üblich und redlich“ war.296 Legaldefinition der Angemessenheit (§ 32 II 2 UrhG) Nach der Gesetzessystematik ist die Bestimmung der Angemessenheit nur erforderlich, wenn kein vorrangiger Tarifvertrag vorliegt und keine gemeinsamen Vergütungsregeln vereinbart wurden. Für diese Fälle wurde in § 32 II UrhG der Begriff der Angemessenheit legal definiert.297 Es ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, dessen Aufbau von subjektiven Bewertungen abhängt und daher nur teilweise durch Rechtssätze regelbar ist298. Die Angemessenheit stellt in einer objektiven Betrachtungsweise ex ante auf die redliche Branchenübung ab.299 Eine Vergütung ist also angemessen, wenn sie dem entspricht, was zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses üblicher- und redlicherweise zu zahlen ist. Die tatsächliche Nutzung ist allerdings hier nicht zu betrachten, sondern nur die 1. 62/14 (OLG Köln) – GVR Tageszeitungen I GRUR 2016, 62 (62); BGH, Urt. v. 21.5.2015 – I ZR 39/14 (OLG Köln) – GVR Tageszeitungen II GRUR 2016, 67 (68); kritisch dazu: Ory, in: FS Schwarz, 2017, S. 43, 46f. 296 Schimmel, ZUM 2010, 95 (101); siehe auch Zentek/Meinke, Urheberrechtsreform 2002, 2002, S. 56; Schricker/Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 32 Rn. 27; mehr zu den von BGH entwickelten Grundsätzen siehe Peifer/ Nohr, in: Obergfell (Hrsg.), Zehn Jahre reformiertes Urhebervertragsrecht, 2013, S. 25, 33. 297 Siehe auch Schaub, in: Riesenhuber (Hrsg.), Die „Angemessenheit“ im Urheberrecht, 2013, S. 97, 100–102; Zentek/Meinke, Urheberrechtsreform 2002, 2002, S. 49 f.; ausführlicher dazu: Schricker/Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 32 Rn. 30–36. 298 C. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, 2003, Rn. 118. 299 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses; Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, BT-Drs. 14/8058, 18; an dem Beispiel des Filmes „Die Feuerzangenbowle“ illustriert siehe W. Nordemann, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, § 32 Rn. 11. C. Gesetzliche Beschränkungen der Vertragsfreiheit bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses 107 Möglichkeit der Nutzung.300 Folglich erhöht die Einräumung sämtlicher Rechte, die für den Vertragszweck nicht notwendig sind und die auch deswegen nicht bei der Feststellung der Vergütung berücksichtigt wurden (besonders Total-Buyout-Verträge), das Risiko der „Unangemessenheit“.301 Nach § 32 II 2 UrhG ist die Vergütung angemessen, wenn sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses dem entspricht, was im Geschäftsverkehr nach Art und Umfang der eingeräumten Nutzungsmöglichkeit, insbesondere nach Dauer, Häufigkeit, Ausmaß und Zeitpunkt der Nutzung, unter Berücksichtigung aller Umstände üblicher- und redlicherweise zu leisten ist.302 Für die Bestimmung der Angemessenheit der Vergütung ist ein zweifacher Prüfungsweg vorzunehmen:303 Branchenüblichkeit Zunächst ist zu ermitteln, ob für die Vergütung Branchenübung besteht. Nach der gesetzlichen Vorschrift ist angemessen, was im Geschäftsverkehr üblicherweise gezahlt wird.304 Wenn keine Branchenüblichkeit vorliegt oder der Vertrag nicht zugeordnet werden kann, ist die Angemessenheit vom Richter unmittelbar nach Billigkeit zu bestima) 300 BGH, Urt. v. 7.10.2009 – I ZR 38/07 (OLG München) Talking to Addison GRUR 2009, 1148 (1154), auch nach 32 UrhG n. F.: Obergfell/Zurth, ZGE/IPJ 9 2017, 21 (24); a. M. Berger/Freyer, ZUM 2016, 569 (571). 301 Soppe, NJW 2018, 729 (733 f.). 302 Vgl. BGH, Urt. v. 20.1.2011 – I ZR 133/08 – (OLG Hamburg) Angemessene Übersetzervergütung V, ZUM 2011, 408 (410); auch in: BGH, Urt. v. 20.1.2011– I ZR 49/09 – (Kammergericht) Angemessene Übersetzervergütung III ZUM-RD 2011, 212 (214); BGH, Urt. v. 20.1.2011 – I ZR 19/09 – Destructive Emotions – (OLG München) Angemessene Übersetzervergütung I, ZUM 2011, 316 (318); inhaltlich identisch: BGH, Urt. v. 20.1.2011 – I ZR 78/08 – (OLG München) Angemessene Übersetzervergütung II, ZUM-RD 2011, 208 (210); BGH, Urt. v. 20.1.2011 – I ZR 20/09 – (OLG München) Angemessene Übersetzervergütung IV, ZUM 2011, 403 (404); BGH, Urt. v. 7.10.2009 – I ZR 230/06 – (OLG München) Angemessene Vergütung für Übersetzer von Sachbüchern, ZUM-RD 2010, 16 (19); Schricker/ Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 32 Rn. 30. 303 Erdmann, GRUR 2002, 923 (926); siehe auch Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht, 2015, 1 § 2 Rn. 87; C. C. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, 2003, Rn. 120. 304 Mehr dazu, siehe u. a.: W. Nordemann, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, § 32 Rn. 25. Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 108 men.305 Bei gemischten Vergütungsstrukturen sollte nur die Honorierung des Nutzungsrechts berücksichtigt werden und nicht andere Komponenten der Vergütung.306 Redlichkeit Bei einer vorliegenden Branchenübung soll zunächst überprüft werden, ob diese Übung redlich ist. Ein branchenübliches Honorar kann auch unangemessen sein.307 Der Gesetzgeber will nach § 32 II 2 UrhG die Verkehrsübung nur dann gelten lassen, wenn sie der Redlichkeit entspricht. Eine Verkehrsübung, die sich aufgrund eines Missbrauchs der strukturellen Übermacht herausgebildet hat, soll nicht Maßstab der Redlichkeit sein.308 Der Gesetzgeber hat die Redlichkeit als unbestimmten Rechtsbegriff eingefügt, um dem Richter auch eine Möglichkeit zu verschaffen, vorgefundene übliche Praktiken zu korrigieren.309 Wichtige Leitsätze der Redlichkeitsprüfung sind die objektive ertragsbezogene und die nutzungsrechtsbezogene Ausrichtung der Abwägung.310 Als Beispiel nennt der Gesetzgeber in der amtlichen Begründung als relevante Umstände: Art und Umfang der Nutzung, Marktverhältnisse, Investitionen, Risikotragung, Kosten, Zahl der Werkstücke oder zu erzielende Einnahmen.311 Nach manchen Meinungen ist die Qualität des Werkes ein wesentliches Kriterium für die Angemessenheit der Vergütung als Gegenleistung für seine Nutzung.312 b) 305 C. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, 2003, Rn. 121. 306 Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht, 2015, 1 § 2 Rn. 91; C. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, 2003, Rn. 69 und 124. 307 Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 32 Rn. 50: z. B. das Normseitenhonorar (13,30 €) für Übersetzer ist zwar in der Branche üblich, aber ohne Absatzbeteiligung unredlich – Talking to Addison) BGH, Urt. v. 7.10.2009 – I ZR 38/07 (OLG München) Talking to Addison, GRUR 2009, 1148 (1150 f.). Siehe auch Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 2017, Rn. 1095. 308 Ory, AfP 2002, 93 (98); siehe auch Haas, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, Rn. 156. 309 Ory, AfP 2002, 93 (98). 310 Siehe C. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, 2003, Rn. 131–136. 311 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses; Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, BT-Drs. 14/8058, 43; siehe ferner Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 32 Rn. 63–74. 312 Ory, AfP 2002, 93 (98). C. Gesetzliche Beschränkungen der Vertragsfreiheit bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses 109 Der übergeordnete Maßstab der Redlichkeit ist der verfassungsrechtlich vorgegebene Grundsatz der angemessenen Beteiligung des Urhebers an den aus der Nutzung seines Werkes resultierenden Erträgen und Vorteilen.313 In der Entscheidung „Talking to Addison“ wurde vom BGH festgestellt, dass die Interessen des Urhebers prinzipiell nur dann ausreichend gewahrt sind, wenn er an jeder wirtschaftlichen Nutzung des Werkes angemessen beteiligt ist.314 In demselben Sinne wurde auch vom BGH festgestellt, dass eine Vergütung i. d. R. nur dann angemessen ist, wenn der Urheber an jeder wirtschaftlichen Nutzung des Werkes angemessen beteiligt wird: Das heißt, bei der fortlaufenden Nutzung des Werkes durch den Verkauf von Vervielfältigungsstücken wird die Leistung des Urhebers durch den Verkauf eines jeden einzelnen Exemplars wirtschaftlich genutzt, und daher ist seine Vergütung als Gegenleistung an die Zahl und den Preis jedes verkauften Exemplars zu binden. Entsprechend diesem Prinzip ist dem Urheber ein Teil der Erlöse zu gewähren, wenn der Verwerter Erlöse durch die Einräumung von Nutzungsrechten an Dritte erzielt, was am ehesten dem Beteiligungsgrundsatz entspricht.315 313 Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 32 Rn. 52; Beteiligungsprinzip als wichtiger Wertungsfaktor für die Beurteilung der Angemessenheit der Vergütung, siehe Schricker/Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 32 Rn. 33 und Andernach, Die vertragliche Beteiligung, 2004, S. 153–156. 314 BGH, Urt. v. 7.10.2009 – I ZR 38/07 (OLG München) Talking to Addison, GRUR 2009, 1148 (1150); siehe auch Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, BT-Drs. 14/6433, 14 f.; Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses; Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, BT-Drs. 14/8058, 18; BGH, Urt. v. 28.01.1999 – I ZR 208/96 (OLG Zweibrücken) Telefaxgeräte, GRUR 1999, 928 (930); BGH, Urt. v. 5.7.2001 – I ZR 335/98 (Hamburg) Scanner, GRUR 2002, 246 (248); BGH, Urt. v. 24.10.2002 – I ZR 3/00 (Frankfurt a. M.) CPU-Klausel, GRUR 2003, 416 (418); BGH, Urt. v. 29.1.2004 – I ZR 135/00 (OLG München) Musikmehrkanaldienst, GRUR 2004, 669 (670 f.). Mehr zur Ermittlung der redlichen branchenüblichen Vergütung durch den BGH siehe Schaub, in: Riesenhuber (Hrsg.), Die „Angemessenheit“ im Urheberrecht, 2013, S. 97, 104 f. 315 BGH, Urt. v. 20.1.2011 – I ZR 133/08 – (OLG Hamburg) Angemessene Übersetzervergütung V, ZUM 2011, 408 (411); auch in: BGH, Urt. v. 20.1.2011 – I ZR 20/09 – (OLG München) Angemessene Übersetzervergütung IV, ZUM 2011, 403 (405); BGH, Urt. v. 20.1.2011 – I ZR 49/09 – (Kammergericht) Angemessene Übersetzervergütung III ZUM-RD 2011, 212 (216); BGH, Urt. v. 20.1.2011 – I ZR Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 110 Diese Rechtsprechung wurde auch durch das Gesetz zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung von 2016 mit der Einfügung von „Häufigkeit“ und „Ausmaß“ in den § 32 II 2 UrhG positiviert. Mit dem Wort „Häufigkeit“ betont der Gesetzgeber, dass bei der Festlegung der Vergütung die Möglichkeit einer wiederholten Nutzung des Werks in unveränderter Art zu beachten ist.316 Mit dem Merkmal „Häufigkeit“ will der Gesetzgeber die Pauschalvergütungen zurückdrängen, ohne sie vollständig auszuschließen.317 Mit „Ausmaß“ soll insbesondere betont werden, dass die Intensität der eingeräumten Nutzungsmöglichkeiten zu beachten ist; beispielsweise der räumliche Geltungsbereich der Rechteeinräumung, die Ausschließlichkeit der Nutzung und weitere relevante Aspekte zu Art und Umfang der Nutzungsmöglichkeiten.318 Dem Leitbild von Angemessenheit entspricht also sowohl vorher als auch jetzt als Regel eine prozentuale Beteiligung am Erlös jeder Nutzung.319 Die Angemessenheit der Vergütung ist aber nicht an eine bestimmte Vertragsform gebunden. Auch die sog. Buy-out-Vergütungen, Mischvergütungsmodelle oder Pauschalvergütungen können angemessen sein, wenn sie die Voraussetzungen des § 32 II 2 UrhG erfüllen, es 78/08 – (OLG München) Angemessene Übersetzervergütung II, ZUM-RD 2011, 208 (210 f.); BGH, Urt. v. 20.1.2011 – I ZR 19/09 – Destructive Emotions – (OLG München) Angemessene Übersetzervergütung I, ZUM 2011, 316 (319); siehe auch Schricker/Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 32 Rn. 35. 316 Entwurf eines Gesetzes zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung, BT-Drs. 18/8625, 17; siehe auch Obergfell, in: FS Schulze, 2017, S. 275, 277; Lucas-Schloetter, GRUR 2017, 235 (239); Ory, NJW 2017, 753 (754). 317 Berger/Freyer, ZUM 2016, 569 (570); Lucas-Schloetter, GRUR 2017, 235 (239). 318 Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz, BT-Drs.18/10637, 21; siehe auch Soppe, NJW 2018, 729 (734); Obergfell, in: FS Schulze, 2017, S. 275, 277; Lucas-Schloetter, GRUR 2017, 235 (239); Ory, NJW 2017, 753 (754). 319 Entwurf eines Gesetzes zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung, BT-Drs. 18/8625, 25; siehe auch Obergfell/Zurth, ZGE/IPJ 8 2016 1 (10); Obergfell/Zurth, ZGE/IPJ 9 2017, 21 (25f.); Berger/Freyer, ZUM 2016, 569 (571); Peifer, GRUR 2016, 6 (8). C. Gesetzliche Beschränkungen der Vertragsfreiheit bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses 111 darf aber nicht die allgemeine Regel sein.320 Dass eine Pauschalvergütung auch der Redlichkeit entsprechen könne, wurde vom BGH ausdrücklich festgestellt.321 Die Regelung soll nach den Vorstellungen des Gesetzgebers alle üblichen und redlichen Vergütungsstrukturen unberührt lassen, das könnten auch Pauschalvergütungen sein z. B. bei Sammelwerken im Verlagsbereich oder in der Werbewirtschaft322 sowie bei Forschungsaufträgen oder alltäglichen Werken der sog. „Kleinen Münze“323. Mit der Einfügung des Rechts zur anderweitigen Verwertung nach zehn Jahren bei pauschaler Vergütung (§ 40a UrhG) wurde die Zulässigkeit solcher Vergütungen gesetzlich bestätigt.324 Auch für die Zulässigkeit von Pauschalvergütungen spricht die Einfügung des Anspruchs auf Auskunft und Rechenschaft (§ 32d UrhG), die 320 Zu den Einzelheiten siehe Wandtke/Grunert, in: Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 32 Rn. 38; Schricker/Haedicke, in: Schricker/ Loewenheim, 2017, § 32 Rn. 35; Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht, 2015, 1 § 2 Rn. 100 f.; Hoffmann, Die Vergütungsansprüche des Urhebers im reformierten Urhebervertragsrecht, 2012, S. 50–55; mögliche Redlichkeit von Pauschalvergütungen, aber nicht von Buyout-Verträgen: W. Nordemann, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, § 32 Rn. 27–32; zurückhaltend: Jacobs, in: FS Ullmann, 2006, S. 79, 88; zulässig, wenn sie den Interessen der Urheber hinreichend Rechnung tragen: Haberstumpf, in: Büscher/Dittmer/Schiwy, 2015, Kap. 10 § 32 UrhG Rn. 10. Eher unangemessen: Schulze, in: FS Bornkamm, 2014, S. 949, 952. Ausnahme-Verhältnis von Erlösbeteiligung und Pauschalvergütung: Obergfell, in: FS Schulze, 2017, S. 275, 277. 321 BGH, Urt. v. 7.10.2009 – I ZR 38/07 (OLG München) Talking to Addison, GRUR 2009, 1148 (1150); BGH, Urt. v. 7.10.2009 – I ZR 230/06 – (OLG München) Angemessene Vergütung für Übersetzer von Sachbüchern, ZUM-RD 2010, 16 (19), Schaub, in: Riesenhuber (Hrsg.), Die „Angemessenheit“ im Urheberrecht, 2013, S. 97, 108. Siehe auch Czychowski, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 2018, § 32 UrhG Rn. 115–118; Tolkmitt, in: FS Bornkamm, 2014, S. 991, 1001; Schricker/Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 32 Rn. 35; Erdmann, GRUR 2002, 923 (927); D. Berger, ZUM 2003, 521 (524); zu Pauschalvergütungen im Film- und Fernsehbereich; Reber, GRUR 2003, 393 (394–396) und Schwarz, ZUM 2010, 107 (109); im Pressebereich: Schippan, ZUM 2010, 782 (786 f.). 322 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses; Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, BT-Drs. 14/8058, 18. 323 Entwurf eines Gesetzes zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung, BT-Drs. 18/8625, 26. 324 Mehr zu dem zweiten Verwertungsrecht des § 40a UrhG siehe Obergfell, in: FS Schulze, 2017, S. 275, 279; Lucas-Schloetter, GRUR 2017, 235 (238 f.); J. B. Nordemann, in: FS Schulze, 2017, S. 265, 274. Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 112 insbesondere bei Sachverhalten gilt, in denen ein Pauschalhonorar vereinbart wurde.325 Die genannte Anwendung der Kriterien des § 32 II 2 UrhG bei der Vertragsanpassung nach § 32 I 3 UrhG ist eine Rechtsanwendung und keine richterliche Rechtsgestaltung nach billigem Ermessen entsprechend § 315 BGB.326 Feststellung nach billigem Ermessen Lässt sich keine Branchenübung feststellen oder entspricht die festgestellte Übung nicht der Redlichkeit, ist die angemessene Vergütung nach billigem Ermessen festzusetzen.327 Dies ist eine rechtsgestaltende Entscheidungsform der Gerichte.328 Bei der Festsetzung der angemessenen Vergütung nach billigem Ermessen sind alle zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses erkennbaren Umstände zu berücksichtigen; nach dem BGH auch die tatsächliche Nutzung des Werkes.329 Dieses Ermessen bringt eine der größten Schwierigkeiten des deutschen Vergütungssystems mit sich, da es hierfür keinen feststehenden Wert gibt, sondern nur eine Bandbreite möglicher angemessener Ver- 2. 325 Entwurf eines Gesetzes zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung, BT-Drs. 18/8625, 1, 18, 26; Berger/Freyer, ZUM 2016, 569 (571); Lucas-Schloetter, GRUR 2017, 235 (237). 326 Ory, AfP 2002, 93 (98); a. M.: Die Konkretisierung des Begriffs sei eine rechtsgestaltende Entscheidungsform der Gerichte: Tolkmitt, in: FS Bornkamm, 2014, S. 991, 997. 327 BGH, Urt. v. 21.5.2015 – I ZR 62/14 (OLG Köln) – GVR Tageszeitungen I GRUR 2016, 62 (65 f.); BGH, Urt. v. 21.5.2015 – I ZR 39/14 (OLG Köln) – GVR Tageszeitungen II GRUR 2016, 67 (69); BGH, Urt. v. 7.10.2009 – I ZR 38/07 (OLG München) Talking to Addison, GRUR 2009, 1148 (1151); Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses; Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, BT-Drs. 14/8058, 18; siehe auch Obergfell/Zurth, ZGE/IPJ 8 2016 1 (12); Haberstumpf, in: Büscher/ Dittmer/Schiwy, 2015, Kap. 10 § 32 UrhG Rn. 10; Schricker/Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 32 Rn. 32; W. Nordemann, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, § 32 Rn. 36. 328 Tolkmitt, in: FS Bornkamm, 2014, S. 991, 997 f. 329 BGH, Urt. v. 21.5.2015 – I ZR 62/14 (OLG Köln) – GVR Tageszeitungen I GRUR 2016, 62 (65); BGH, Urt. v. 21.5.2015 – I ZR 39/14 (OLG Köln) – GVR Tageszeitungen II GRUR 2016, 67 (68 f.); so sollte auch die Regelung nach der Reform von 2016 verstanden werden: Berger/Freyer, ZUM 2016, 569 (570). C. Gesetzliche Beschränkungen der Vertragsfreiheit bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses 113 gütungsgestaltungen.330 Um die angemessene Vergütung nach billigem Ermessen festzusetzen, soll der Richter i. d. R. den Urheber an den aus der Nutzung seines Werkes resultierenden Erträgen und Vorteilen beteiligen.331 Der Richter soll auf Indizien achten, um die angemessene Vergütung nach billigem Ermessen festzusetzen. Was als Indiz zu berücksichtigen ist, ist aber noch strittig: Zur Bestimmung der angemessenen Beteiligung können als Vergleichsmaßstab andere nach redlicher Übung geleistete Vergütungen in derselben Branche oder in anderen Branchen für vergleichbare Werknutzungen herangezogen werden.332 Indizien für Angemessenheit können auch eigene, nicht einschlägige Vergütungsregeln bilden.333 Zu der Frage, ob ein nicht angenommener Schlichtungsvorschlag, „gescheiterte“ Regeln oder Erklärungen einzelner Parteien im Schlich- 330 Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 32 Rn. 51; siehe auch dazu Soppe, NJW 2018, 729 (731); Hoeren, FS Wandtke, 2013, S. 159,161–164. Eine Richtgrö- ße von 10 % der Bruttoeinnahmen wird öfter als angemessene Urhebervergütung als (unreflektierte) Lösung im deutschen Urheberrecht betrachtet, siehe Andernach, Die vertragliche Beteiligung, 2004, S. 157 f.; Schricker/Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 32 Rn. 34. 331 BGH, Urt. V. 7.10.2009 – I ZR 38/07 – (OLG München) Talking to Addison, GRUR 2009, 1148 (1151). 332 BGH, Urt. V. 7.10.2009 – I ZR 38/07 – (OLG München) Talking to Addison, GRUR 2009, 1148 (1151), unter Bezugnahme auf: Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, BT-Drs. 14/6433, 14; eventuell auch Vergleichsmärkte: Tolkmitt, in: FS Bornkamm, 2014, S. 991, 999. 333 Siehe dazu Ory, AfP 2002, 93 (98 f.) 5; als Orientierungshilfe: BGH, Urt. v. 20.1.2011 – I ZR 19/09 – Destructive Emotions – (OLG München) Angemessene Übersetzervergütung I, ZUM 2011, 316 (319); mittelbare Anwendung von Vergütungsregelungen, deren Anwendungsvoraussetzungen nicht vollständig erfüllt sind, als Vergleichsmaßstab und Orientierungshilfe: BGH, Urt. v. 21.5.2015 – I ZR 62/14 (OLG Köln) – GVR Tageszeitungen I GRUR 2016, 62 (63); BGH, Urt. v. 21.5.2015 – I ZR 39/14 (OLG Köln) – GVR Tageszeitungen II GRUR 2016, 67 (68); BGH, Urt. v. 15.9.2016 – I ZR 20/15 (OLG Brandenburg), GRUR 2016, 1296 (1299) Repräsentativitätserfordernis bei gemeinsamen Vergütungsregeln – GVR Tageszeitungen III; BGH, Urt. v. 7.10.2009 – I ZR 38/07 (OLG München) Talking to Addison, GRUR 2009, 1148 (1151 f.), siehe dazu: Hillig, AfP 2016, 228 (228 f.). Zur Außenwirkung von gemeinsamen Vergütungsregeln siehe Unterkapitel „Gemeinsame Vergütungsregeln (§ 36 UrhG)“. Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 114 tungsverfahren eine Indizwirkung entfalten können334, wurde vom BGH entschieden, dass ein überzeugend begründeter Einigungsvorschlag der Schiedsstelle „eine gewisse Vermutung der Angemessenheit“ aufstellen kann.335 Es wird auch vertreten, dass die Berechnungsgrundlagen der Verwertungsgesellschaften ein Indiz bilden können. Nicht einschlägige tarifvertragliche Vergütungsregelungen, die nicht allgemeinverbindlich erklärt wurden, spielen eine Rolle als Indiz für die Festlegung der Angemessenheit für nicht tarifgebundene Verwerter und Urheber.336 Angemessenheitsfiktion kollektiver Vergütungsregeln (§ 32 II 1 und III UrhG) Nach § 32 II 1 UrhG gelten gemeinsame Vergütungsregeln (§ 36 UrhG) unwiderleglich als angemessen.337 Nach § 32 IV UrhG ist der Anspruch auf Vertragsänderung nach § 32 I 3 UrhG ausgeschlossen, soweit die Vergütung für die Nutzung der Werke tarifvertraglich be- 3. 334 So: Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses; Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, BT-Drs. 14/8058, 20; und die h. M.: Katzenberger, in: Obergfell (Hrsg.), Zehn Jahre reformiertes Urhebervertragsrecht, 2013, S. 55, 66; unter Würdigung der Umstände des Einzelfalls: W. Nordemann, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, § 36 Rn. 1; Erdmann, GRUR 2002, 923 (926); Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 36 Rn. 92; für dasjenige, was angemessen sein könnte: Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 36 Rn. 36; dagegen: Ory, AfP 2002, 93 (99); Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht, 2015, 1 § 2 Rn. 216 f.; C. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, 2003, Rn. 242; zu „gescheiterten“ Regeln im UrhWG siehe BGH, Urt. v. 5.4.2001 – I ZR 132/98 – (OLG München) Gesamtvertrag privater Rundfunk, GRUR 2001, 1139 (1142). 335 BGH, Urt. v. 25.10.2012 – I ZR 162/11 (OLG München) Angemessene Mindestvergütung für DVD-Beigaben zu Zeitschriften – Covermount GRUR 2013, 717 (718); siehe auch Obergfell/Zurth, ZGE/IPJ 8 2016 1 (11). 336 W. Nordemann, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, § 32 Rn. 43 und § 36 Rn. 5. 337 Siehe z. B.: Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 32 Rn. 30; Ulmer-Eilfort/ Obergfell, Verlagsrecht, 2013, Kapitel D Rn. 26; Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht, 2015, 1 § 2 Rn. 128. C. Gesetzliche Beschränkungen der Vertragsfreiheit bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses 115 stimmt ist.338 Dies ist eine an die Branchenverbände delegierte Festlegung des Preises.339 Da, wie gesagt, diese Vorschriften dem Ausgleich zwischen den Vertragspartnern dienen, entfällt ihre Anwendung, wenn die Urheber zusammen tarifvertragliche oder gemeinsame Vergütungsregeln verhandelt haben. Die kollektiven Vergütungsregeln der Branchenorganisationen werden von dem Gesetzgeber als primäres Regelungsinstrument für Urhebervergütungen vorgesehen.340 Bei Computerprogrammen gilt die Sonderregelung § 69a V UrhG, die u. a. die Anwendung der Vorschriften zum Abschluss der gemeinsamen Vergütungsregeln (§§ 36 bis 36c UrhG) und das Recht zur anderweitigen Verwertung nach zehn Jahren bei pauschaler Vergütung (§ 40a UrhG) ausschließt.341 Für den Gesetzgeber sind Programmierer besser situiert als andere Urheber und daher nicht so schutzbedürftig.342 Die Grundvorschriften der Vergütungen im Urhebervertragsrecht und des Beteiligungsgrundsatzes (§§ 11 2, 32 I, 32a I und II UrhG) wurden aber nicht ausgeschlossen, bleiben also für Computerprogramme geltend. Programmierer haben also das Recht auf die „Sicherung einer angemessenen Vergütung für die Nutzung des Werkes“ nach § 11 2 UrhG und einen Anspruch auf die für die Einräumung von Nutzungsrechten und die Erlaubnis zur Werknutzung vertraglich vereinbarte Vergütung (§ 32 I 1 UrhG) und sogar den Korrekturanspruch oder Vertragsanpassungsanspruch nach § 32 I 3 UrhG; allerdings ohne die Angemessenheitsfiktion bzw. normative Wirkung der Ansprüche (nach §§ 36b und 36c UrhG) der gemeinsamen Vergütungsregeln. Die Feststellung der angemessenen Vergütung kann nicht nach gemeinsamen Vergütungsregeln ermittelt werden (§ 32 II 1 UrhG), da die gemeinsamen Vergütungsregeln für Computerprogram- 338 Siehe z. B.: Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 2017, Rn. 1097; Berger/ Wündisch, Urhebervertragsrecht, 2015, 1 § 2 Rn. 124–127. 339 Schimmel, ZUM 2010, 95 (106); a. M.: C. Berger, ZUM 2010, 90 (91) gewollte „staatliche Preisbestimmung“. 340 Schimmel, ZUM 2010, 95 (102). 341 Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz, BT-Drs.18/10637, 30. 342 Entwurf eines Gesetzes zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung, BT-Drs. 18/8625, 27 (Ausschließung des Anspruchs auf Auskunft und Rechenschaft). Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 116 me ausgeschlossen sind (§ 69a V UrhG). Gibt es keine einschlägigen tarifvertraglichen Vergütungsregelungen, bleibt nur die Festlegung der Angemessenheit nach § 32 II 2 UrhG und subsidiär das billige Ermessen. Einer der Gründe der Schaffung der gemeinsamen Vergütungsregeln – unabhängig von der Schutzbedürftigkeit der Programmierer – war, die Gerichte mit der Feststellung der Angemessenheit im Einzelfall nicht überfordern zu wollen343, deshalb kann diese neue Vorschrift ungünstige Folgen mit sich bringen. Gesetzliche (materiell und formell) fixierte Mindestvergütungen nach Art. 20 II 2 LPI und Art. 2 RPI In Art. 20 II 2 LPI wird eine zwingende Mindestvergütung vorgeschrieben. Im Vergleich mit einer angemessenen Vergütung i. S. d. § 32 II UrhG fordert die LPI nur ein Minimum. Ob dieses Minimum dem Geschäftsverkehr entspricht, ist nach der LPI unerheblich. Dies hat eine besonders ungünstige Wirkung, da in der Praxis i. d. R. das Minimum immer vereinbart wird. Die Regelungen der Mindestvergütungen im chilenischen Urheberrecht sind sehr prekär. Art. 20 II 2 LPI lautet: „La remuneración que se acuerde no podrá ser inferior, en caso alguno, al porcentaje que señale el Reglamento.” Diese Bestimmung der Mindestvergütungen wurde in Art. 2 des Decreto Nr. 277, 2013, Reglamento de Propiedad Intelectual (RPI) festgelegt: „La remuneración mínima que corresponderá percibir a los titulares de los derechos de autor por la autorización para el uso de obras protegidas, serán los porcentajes señalados en los artículos 50, 53, 61 y 62 de la ley, sin perjuicio de lo acordado contractualmente.” Verhältnis zwischen LPI und RPI Im chilenischen öffentlichen Recht gilt das Prinzip des Vorbehalts des Gesetzes principio de reserva legal (Art. 32 Nr. 6 und 63 CPR), in der Unterform der dominio legal máximo o reserva legal absoluta. Die exe- III. 1. 343 Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, BT-Drs. 14/8058, 16; Hucko, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, S. 10 und 15. C. Gesetzliche Beschränkungen der Vertragsfreiheit bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses 117 kutive Gewalt benötigt aber nicht unbedingt eine Verordnungsermächtigung in einem Gesetz, um Rechtsverordnungen zu erlassen (kein Totalvorbehalt): Nach Art. 32 CPR sind „atribuciones especiales del Presidente de la República: […] 6º. – Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes” sowie nach Art. 35 CPR: „Los reglamentos y decretos del Presidente de la República deberán firmarse por el Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este esencial requisito.” Hier kann man unterscheiden zwischen der potestad reglamentaria autónoma oder der autonomen Verordnungsgewalt – en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal – und der potestad reglamentaria de ejecución oder der Ausführungsverordnungsgewalt – la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes.344 Innerhalb der postestad reglamentaria de ejecución soll auch unterschieden werden zwischen derjenigen Verordnung, die aus eigener Initiative und nach Ermessen des Presidente de la República erlassen wird (Ermessensverordnungsgewalt), und derjenigen, die nach Weisung des Gesetzes die Exekutive erlassen soll. Eine Unterlassung im zweiten Fall kann die responsabilidad presidencial verursachen (acusación constitucional nach Art. 52 Nr. 2 a) CPR). In diesem zweiten Fall liegt eine besondere delegación oder Ermächtigung des Gesetzgebers vor.345 Um die AusfVO in Bezug auf das ergänzte Gesetz zu betrachten, muss immer das principio de legalidad (äquivalent zum Vorrang des Gesetzes nach Art. 20 III GG) beachtet werden, wonach die AusfVO als niederrangige Rechtsnorm auf keinen Fall Inhalt, Ausmaß oder Zweck des Gesetzes modifizieren darf. Beim Erlass des RPI hat der Presidente de la República seine postestad reglamentaria de ejecución ausgeübt. Der RPI wurde aufgrund der expliziten Ermächtigung der LPI nach Art. 107 LPI erlassen: „Dentro del plazo de 180 días el Presidente de la República deberá dictar el 344 Zum Vorbehalt des Gesetzes: Cordero Quinzacara, Rev. de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXXII 2009, 409 (409–435). 345 Silva Bascuñán/Silva Gallinato, Tratado de derecho constitucional: La constitucion de 1980: gobierno, 2000, S. 132 f. Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 118 Reglamento de esta ley” und im besonderen Fall der Mindestvergütungen nach Art. 20 II 2 LPI: „La remuneración que se acuerde no podrá ser inferior, en caso alguno, al porcentaje que señale el Reglamento.” Der RPI als reglamento de ejecución der LPI muss sich also – aufgrund der genannten Vorschriften und verfassungsrechtlichen Prinzipien – unbedingt an das Gesetz halten, sonst wäre er verfassungswidrig, u. a. wegen Verstoßes gegen das principio de legalidad. Nach Rechtsprechung und Lehre sind Gesetze gegenüber reglamentos de ejecución vorrangig, „en la jerarquía de las normas jurídicas, el reglamento de ejecución está debajo de la leyes, particularmente de aquella cuya aplicación tiende a llevar a cabo; en consecuencia, no puede, sin caer en la tacha de ilegalidad, contrariar preceptos constitucionales o de ley y, en particular, no puede ampliar, modificar o restringir la ley para cuya aplicación fue dictado“346. Das wurde auch ausdrücklich vom Tribunal Constitucional bestätigt: „Como bien se sabe, los actos derivados de la llamada ,Potestad Reglamentaria de Ejecución‘ del Presidente de la República ocupan un tercer lugar jerárquico bajo la Constitución y la ley … En efecto, dicha actividad reglamentaria es ‚infra legem‘ o sub legal.“347 Die Vorschriften des RPI als reglamento de ejecución haben als Zweck und Ziel die Ausführung oder implementación der LPI und müssen demnach gesetzeskonform ausgelegt werden: Die reglamentos de ejecución (oder AusfVO) sollen „encuadrarse dentro de la pauta de ésta, y en caso alguno puede contrariar sus preceptos, modificarlos, restringirlos o ampliarlos; el reglamento de ejecución es siervo de la ley que detalla, como quiera que su razón de ser es desenvolver las reglas generales de la ley, explicar las consecuencias de los principios que ella contiene, determinando la manera de cumplirla, según las diversas circunstancias que puedan presentarse“348. Bei einer möglichen Kollision zwischen Gesetz und AusfVO ist Ersteres vorrangig. Bei unterschiedlichen Auslegungsmöglichkeiten eines Rechtssatzes einer AusfVO sollen jene bevorzugt werden, die sich besser mit Sinn und Zweck der Rechtsnorm 346 Alessandri Rodríguez/Somarriva Undurraga/Vodanovic H. [Haklicka], Tratado de derecho civil: partes preliminar y general, 2015, S. 129. 347 T. Constitucional, Urt. v. 28.1.1999, Rol Nr. 282; Rev. de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales 1999, T. XCVI N°1 Sec. 6, 1 (18). 348 Alessandri Rodríguez/Somarriva Undurraga/Vodanovic H. [Haklicka], Tratado de derecho civil: partes preliminar y general, 2015, S. 128. C. Gesetzliche Beschränkungen der Vertragsfreiheit bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses 119 vereinbaren lassen, d. h. Sinn und Zweck einer AusfVO müssen den Zielen des ausgeführten Gesetzes entsprechen (teleologische Auslegung nach Art. 19 II CC). Der Vorrang der LPI und die LPI-konforme Auslegung der RPI wird auch noch in Art. 1 RPI – der als erster Artikel als genereller Anwendungs- und Auslegungsrechtssatz der gesamten Rechtsnorm gilt – ausdrücklich wiederholt: Las disposiciones del presente reglamento son complementarias de los preceptos establecidos en la ley No 17.336 (systematische Auslegung nach Art. 22 CC). Somit wird ersichtlich, dass im Bereich der potestad reglamentaria die Gesetze vorrangig gegenüber den AusfVO sind. Letztere werden als niederrangige Rechtsnormen von den Gesetzen verdrängt. Im konkreten Fall hat die LPI als höherrangige Rechtsnorm gegenüber dem RPI Geltungsvorrang. Für die Auslegung der RPI muss immer beachtet werden, dass der Sinn und Zweck dieser Rechtsnorm ist, die LPI zu bestimmen, zu konkretisieren und auszuführen, ohne ihren Inhalt zu verändern (teleologische Auslegung). Konkrete Bestimmung der allgemeinen Mindestvergütung in Art. 2 RPI i. V. m. Art. 20 II 2 LPI Art. 2 RPI sollte die Höhe der Mindestvergütung bestimmen. Hier verweigert aber der Presidente de la República, eine allgemeine Mindestvergütung festzulegen, und schafft mit einer Rückverweisung auf die speziellen Regeln des LPI eine mangelhafte Vorschrift in Art. 2 RPI: „La remuneración mínima que corresponderá percibir a los titulares de los derechos de autor por la autorización para el uso de obras protegidas, serán los porcentajes señalados en los artículos 50, 53, 61 y 62 de la ley, sin perjuicio de lo acordado contractualmente.” Zur Entstehung dieser bedauerlichen Entwicklung ist zu bemerken, dass die betrachtete Vorschrift ursprünglich in Art. 4 RPI a. F. (Decreto Supremo Nr. 1.122, 1971) enthalten war. Darin wurde dieses Minimum bestimmt; es wird ferner für die Prozentsätze auf Art. 50, 53, 61 und 62 LPI verwiesen.349 2. 349 Siehe Herrera Sierpe, Propiedad intelectual, derechos de autor, 1999, S. 88 f. Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 120 In die neue Fassung des RPI von 2013 (Decreto Nr. 277, Ministerio de Educación, 2013) wurde der Art. 4 RPI a. F. identisch übernommen, aber zu Art. 2 RPI n. F. verlegt, ohne seinen Inhalt zu ändern. Die Exekutive hat die Gelegenheit versäumt, diese unzureichende und juristisch-technisch unzulängliche Vorschrift zu verbessern. Wie schon erwähnt, verweist das Gesetz für die Bestimmung der allgemeinen Mindestvergütung (Art. 20 II 2 LPI) auf die AusfVO (RPI). Diese Aufgabe wurde – teilweise – von der exekutiven Gewalt in Art. 2 RPI übernommen. Art. 2 RPI besteht aus zwei Teilen: Im ersten Teil erfolgt eine (Rück-)Rechtsgrundverweisung zu den Mindestvergütungen für spezifische Nutzungsverträge in Art. 50, 53, 61 und 62 LPI. Dieses lässt sich wie folgt näher erläutern: Die LPI sieht eine allgemeine Mindestvergütung für alle Nutzungsverträge (Art. 20 II 2 LPI) und spezifische Mindestvergütungen für bestimmte Nutzungsverträge unter gewissen Umständen (Art. 50, 53, 61 und 62 LPI) vor. Die Höhe dieser spezifischen Mindestvergütungen wird von der LPI selbst bestimmt. Für die Bestimmung der Höhe der allgemeinen Mindestvergütung erfolgt in der LPI jedoch eine Rechtsgrundverweisung zur RPI. In der RPI ihrerseits erfolgt, statt eine allgemeine Mindestvergütung zu schaffen, eine zweite Rechtsgrundverweisung (Rückverweisung) zu den spezifischen Mindestvergütungen der LPI. So erhalten die spezifischen Mindestvergütungen der LPI Geltung als allgemeine Mindestvergütungen. Das größte Problem ist, dass diese spezifischen Mindestvergütungen nur für konkrete Fälle geschaffen wurden und ihre Anwendung als allgemeine Vergütungsregeln sehr schwierig ist. Die abgeleiteten Vorschriften werden im Einzelnen anhand der speziellen Regelungen betrachtet. Zunächst werden sie ausführlich dargestellt, um Sinn und Inhalt der abgeleiteten Regeln zu untersuchen. Die ersten zwei abgeleiteten Vorschriften sind in Kapitel VI LPI unter dem Titel Contrato de Edición (Verlagsvertrag) enthalten. Relevant für die Weiterleitung von Art. 2 RPI als Bestimmungsvorschrift der gesetzlichen allgemeinen Mindestvergütung sind Art. 50 I und Art. 53 I LPI. Die zwei letzten abgeleiteten Vorschriften sind in Kapitel VII der LPI unter dem Titel Contrato de Representación (Art. 61 und 62 LPI) enthalten. C. Gesetzliche Beschränkungen der Vertragsfreiheit bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses 121 Die vier betrachteten abgeleiteten Vorschriften der LPI, die nach Art. 20 II i. V. m. Art. 2 RPI eine allgemeine Mindestvergütung vorschreiben sollen, bestehen aus drei Teilen. Explizit oder implizit durch ihre Stellung im Gesetz und in der Gesetzsystematik werden die betrachteten Vorschriften an bestimmte Verträge gebunden. Diese Tatbestandsmerkmale bestimmen den Anwendungsbereich der Vorschriften. Die Verträge sind der contrato de edición (Verlagsvertrag) in Art. 50 und 53 RPI und der contrato de representación (Aufführungsvertrag) in Art. 61 und 62 RPI. Gemäß dem Anwendungsbereich werden noch explizite Tatbestandsmerkmale für die Geltung jeder Rechtsfolge vorausgesetzt: Die vereinbarte Vergütung muss in Form einer Beteiligung am Verkaufserlös erfolgen: „Cuando la remuneración convenida consista en una participación sobre el producto de la venta …“ (Art. 50 PRI), die Herausgabe des Werkes eines unbekannten Urhebers: „Si se editare una obra de autor desconocido“ (Art. 53 RPI), die vertragliche Festsetzung des Anteils des Urhebers oder der Urheber auf einen niedrigen Prozentsatz: „Cuando la remuneración del autor o autores no hubiere sido determinada contractualmente en un porcentaje superior“ (Art. 61 RPI) sowie die Ausstrahlung einer Aufführung via Radio oder Fernsehen: „Si el espectáculo fuere además radiodifundido o televisado“ (Art. 62 RPI). Fraglich ist, wie diese Vorschriften i. V. m. Art. 20 II 2 LPI und Art. 2 RPI ausgelegt werden sollen. Dieser Versuch eines normativen Wandels von speziellen zu allgemeinen Regeln hinterlässt erhebliche Gesetzeslücken. Eine beschränkte Auslegung, etwa die Art. 50, 53, 61 und 62 LPI nur unter ihrem primären Anwendungsbereich anzuwenden, würde gegen den Bedeutungszusammenhang des Gesetzes verstoßen. Eine solche Auslegung hätte zur Folge, dass die zitierten Artikel lediglich ihre ursprüngliche Geltung hätten. Die Rechtsgrundverweisung des Art. 20 II 2 LPI sowie die Rückrechtsgrundverweisung des Art. 2 RPI wären überflüssig. Diese beschränkte Auslegung würde auch gegen den Wortlaut des Art. 20 II LPI verstoßen: „La remuneración que se acuerde no podrá ser inferior, en caso alguno, al porcentaje que señale el Reglamento“ (Art. 20 II 2 LPI). Die vereinbarte Vergütung darf auf keinen Fall den in der AusfVO festgesetzten Prozentsatz unterschreiten. Mit den Wörtern ca- Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 122 so alguno (auf keinen Fall) und mit der Einstellung dieses Rechtssatzes in Art. 20 LPI sucht der Gesetzgeber eindeutig eine generelle Regel, wonach das RPI als AusfVO das ausgeführte Gesetz nicht beschränken darf und gesetzeskonform ausgelegt werden muss. Aus diesem Grund sollte die beschränkte Auslegung der Art. 50, 53, 61 und 62 LPI nach Art. 2 RPI abgelehnt werden. Der Anwendungsbereich beschränkt sich also nicht nur auf bestimmte Verträge (Verlags- und Aufführungsvertrag), sondern erstreckt sich auf jeden möglichen Nutzungsvertrag. Mit der heutigen normativen Rechtslage und den geltenden Tatbestandsmerkmalen können die folgenden Regeln gebildet werden: Für Nutzungsverträge, die die körperliche Verwertung von Werken zum Gegenstand haben und bei denen die Vergütung in Bezug auf den Kaufpreis bestimmt wird, gelten 10 % des Kaufpreises als Mindestvergütung. Diese Vorschrift wäre aufgrund der Allgemeinheit des Art. 2 RPI i. V. m. Art. 20 II 2 LPI nicht mehr nur an den Verlagsvertrag gebunden. Die Konstellation eines Nutzungsvertrages, der kein Verlagsvertrag ist und als Gegenstand die körperliche Verwertung eines Werkes hat, ist selten und unüblich, aber möglich. Nach Art. 48 LPI muss der Verleger im Verlagsvertrag verpflichtet werden, das Werk auf seine Kosten und zu seinen Gunsten zu vervielfältigen und zu verbreiten. Es ist aber auch ein Vertrag zulässig, worin die Parteien vereinbaren, dass der Werknutzer nur ein fakultatives – einfaches – Recht erwirbt, das Werk zu veröffentlichen und zu verbreiten; falls das geschieht, wird der Rechteinhaber mit einem Prozentanteil des Kaufpreises vergütet.350 Für Verlags- oder andere Nutzungsverträge, die die Vervielfältigung und Verbreitung von Werken zum Gegenstand haben und deren Vergütung nicht in Bezug auf den Kaufpreis bestimmt ist – z. B. Pauschalvergütungen –, wäre diese Vorschrift nicht einschlägig. Hier läge eine Gesetzeslücke vor, denn eine Mindestvergütung wäre für diese Fälle nicht bestimmt worden. 350 Damit dieser Vertrag nicht gegen die generellen Regeln der Willenserklärungen verstößt, sollte diese Entscheidung nicht willkürlich, sondern an gewisse Ereignisse gebunden sein. Damit er auch nicht gegen Art. 20 LPI verstößt, sollte er auch begrenzt sein, insbesondere zeitlich und in der Zahl der Exemplare. C. Gesetzliche Beschränkungen der Vertragsfreiheit bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses 123 Bei Verträgen, die die unkörperliche Wiedergabe eines Werkes zum Gegenstand haben, sollte wie folgt unterschieden werden: Für Aufführungs- und Vorführungsverträge gelten als Mindestvergütung 15 % (Premiere) oder 10 % (weitere Wiedergaben) der gesamten Eintrittsgelder. Fraglich ist, ob diese Vorschrift auch für Nutzungsverträge gilt, bei denen die Vergütung nicht in Bezug auf die Eintrittsgelder bestimmt wird. Nach dem Wortlaut des Rechtssatzes gilt die betrachtete Vorschrift, sofern der Anteil des Urhebers nicht vertraglich auf einen höheren Prozentsatz festgesetzt wurde: „Cuando la remuneración del autor o autores no hubiere sido determinada contractualmente en un porcentaje superior …“ Die Ergebnisse sollen denselben „porcentaje“ haben; nach dem RAE ist das „tanto por ciento“, und dieser Prozentsatz soll sich nach dem Zusammenhang der Vorschrift auf die gesamten Eintrittsgelder beziehen. Für andere Vergütungssysteme, die sich nicht auf die Eintrittsgelder beziehen, z. B. Pauschalvergütungen, wäre diese Norm (Art. 61 LPI) auch nicht anwendbar, außer bei dem contrato de representación, der in dem vierten Teil betrachtet wird. Für Nutzungsverträge, die die Sendung von unkörperlichen Wiedergaben von Werken zum Gegenstand haben, gelten als Mindestvergütung 5 % der Einnahmen, die von der Sendeanstalt aufgrund der während der Sendung ausgestrahlten Werbung erzielt werden. Der Tatbestand der betrachteten Vorschriften ist streng auf bestimmte Merkmale abgegrenzt, deren Wortlaut ist eindeutig und darf nicht überschritten werden, sodass eine extensive Anwendung dieser Spezialregeln auf andere Sachverhalte nicht möglich ist. Daraus folgt, dass es bei gemischten Verträgen grundsätzlich auch keine gesetzliche Mindestvergütung gibt. Somit ergibt sich, dass die Geltung und der Anwendungsbereich der vom Gesetzgeber gewollten allgemeinen Mindestvergütungen eingeschränkt sind. Einerseits befiehlt der Gesetzgeber die Schaffung einer allgemein geltenden Regel, andererseits wird eine sehr beschränkt anwendbare Regelung mit erheblichen Gesetzeslücken geschaffen. Fraglich ist, ob die oben gezeigten Gesetzeslücken mit Rechtsfortbildung oder analoger Anwendung abzudecken wären. Es wurde gezeigt, dass der Anwendungsbereich der verschiedenen Vorschriften sich über alle Nutzungsverträge erstreckt (Art. 20 II 2, 50, 53, 61 und 62 LPI i. V. m. Art. 2 RPI). Die bestimmten Merkmale der Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 124 Art. 50, 53, 61 und 62 LPI sollen auch für die Bildung der allgemeinen Regel beachtet werden; sie bleiben Schranken des Tatbestands. Der Wortlaut ist bei diesen bestimmten Merkmalen eindeutig und darf nicht überschritten werden. Man könnte mit teleologischen oder historischen Gründen argumentieren, dass es Sinn und Zweck des Gesetzgebers gewesen sei, eine uneingeschränkte Mindestvergütung zu schaffen, sodass die bestimmten Tatbestandsmerkmale nach Art. 50, 53, 61 und 62 LPI durch eine ergänzende Auslegung oder Rechtsfortbildung überschritten werden. Diese Lösung würde auch eventuell nicht gerechtfertigte Ungleichheiten im Gesetz zwischen den Rechteinhabern vermeiden, da nur diejenigen Urheber oder Rechteinhaber, die bestimmte Abreden mit dem Verwerter vereinbart haben, den Schutz einer gesetzlichen Mindestvergütung genießen würden. Diese Argumente sind nachvollziehbar und sogar mit dem Wortlaut des Art. 20 II 2 LPI im Einklang: „en caso alguno“ (auf keinen Fall), aber realiter nicht durchsetzbar. Obwohl an dieser Stelle eine ergänzende Auslegung oder Rechtsfortbildung gerechtfertigt wäre, erlaubt es die Struktur der Art. 50, 53, 61 und 62 LPI nicht, eine – von den bestimmten Tatbestandsmerkmalen unabhängige – Regel zu schaffen. Es gibt nicht genügend normative Elemente, um diese zu schaffen. Die einzige Möglichkeit wäre, dem Richter absolute Freiheit einzuräumen, um die Mindestvergütungen festzulegen – ein offener Tatbestand, bei dem der Richter in der Lage wäre, eine Mindestvergütung ohne irgendeine einschlägige gesetzliche Richtlinie zu fixieren und ein Verstoß dagegen mit nulidad absoluta zu sanktionieren. So etwas wäre mit anderen, vorrangigen Prinzipien wie der Vertragsfreiheit und Rechtssicherheit unvereinbar. Eine richterliche Feststellung der Mindestvergütung nach billigem Ermessen, ohne eine gesetzliche Vorschrift, die das ausdrücklich erlaubt und konkrete Bezugspunkte etabliert, würde der chilenischen Rechtsordnung widersprechen. Die Unterlassung der exekutiven Gewalt, eine allgemeine Mindestvergütung in der RPI zu fixieren, könnte die politische Haftung des Presidente de la República nach der acusación constitucional (Art. 52 Nr. 2 a), 53 Nr. 1 CPR) begründen;351 es gibt aber keinen juristischen 351 Silva Bascuñán/Silva Gallinato, Tratado de derecho constitucional: la constitucion de 1980: gobierno, 2000, S. 132 f.; Nogueira Alcalá, Derecho constitucional chileno, T II, 2013, S. 133. C. Gesetzliche Beschränkungen der Vertragsfreiheit bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses 125 Anspruch oder ein entsprechendes Mittel, um den Erlass dieser Normen zu erzwingen.352 Der letzte Halbsatz des Art. 2 RPI lautet: „sin perjuicio de lo acordado contractualmente“ (unabhängig davon, was vertraglich vereinbart wurde). Dieser Rechtssatz kann in zwei Formen ausgelegt werden: Die erste und offensichtliche Auslegung nach dem Wortlaut des betrachteten Textes wäre, dass die Mindestvergütungen gelten müssen, solange die Vertragsparteien nichts anderes vereinbart haben. Nach dieser Auslegung hätten die Mindestvergütungen keine zwingende Wirkung; sie wären lediglich dispositives Recht. Diese Ansicht ist aus folgenden Gründen abzulehnen: 1. Die wörtliche Auslegung der betrachteten Vorschrift der RPI würde direkt gegen Art. 20 II 2 LPI verstoßen und würde die Geltung der betrachteten Vorschrift infrage stellen. Nach Art. 22 CC sollen die Vorschriften systematisch ausgelegt werden. Art. 20 II 2 Teil LPI statuiert eindeutig eine zwingende Mindestvergütung. Es handelt sich hier offensichtlich um zwingendes und nicht um dispositives oder interpretatives Recht. Es ist eine zwingende Vorschrift: „La remuneración que se acuerde no podrá ser inferior, en caso alguno, al porcentaje que señale el Reglamento.” In Art. 2 erster Halbsatz RPI wird der zwingende Charakter bestätigt: „La remuneración mínima que corresponderá percibir a los titulares …”. Im Übrigen sind nach Art. 86 LPI die Verwertungsrechte und besonders die Mindestvergütung unverzichtbar: „Son irrenunciables los derechos patrimoniales que esta ley otorga a los titulares de los derechos de autor y conexos, especialmente los porcentajes a que se refieren los artículos 50, 61, 62 y 67” (Art. 86 LPI). Diese Ansicht wird auch durch die Entstehungsgeschichte der LPI ausdrücklich bestätigt: „Por lo tanto, ninguna convención o contrato celebrado por los titulares del derecho de autor podrá establecer cláusulas que contengan beneficios inferiores a los determinados en la ley, y si así ocurriere, estas estipulaciones no tendrán valor alguno.“353 352 Nogueira Alcalá, Derecho constitucional chileno, T II, 2013, S. 133, das Gleiche gelte für die politische Verantwortung der Ministros de Estado (Art. 52 N°2 b) CPR). 353 Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Historia de la Ley N° 17.336 Propiedad Intelectual, reforma de legislación sobre derecho de autor, S. 192. Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 126 2. Es wurde schon erwähnt, dass die Gesetze gegenüber den AusfVO vorrangig sind und dass aus teleologischer Sicht der RPI nach der LPI ausgelegt werden soll. Übrigens wird in Art. 1 RPI die Wirkung des RPI explizit beschränkt und ausgerichtet: „Las disposiciones del presente reglamento son complementarias de los preceptos establecidos en la ley N° 17.336.“ Die andere Auslegungsmöglichkeit von sin perjuicio de lo acordado contractualmente wäre, dass diese Regelungen nicht gelten, wenn die Vertragsparteien eine höhere Vergütung vereinbart haben. Diese Auslegung wäre konsistent mit dem in Art. 20 II 2 LPI enthaltenen Grundsatz der Mindestvergütung. Eine systematische Auslegung nach Art. 22 CC des Art. 2 RPI letzter Halbsatz i. V. m. Art. 1 RPI und Art. 20 II 2 LPI, der als Gesetz vorrangig ist, ergibt, dass dies trotz des Wortlauts des Art. 2 RPI letzter Halbsatz eine zwingende Vorschrift ist und es den Parteien nur erlaubt ist, eine Mindestvergütung oder eine höhere Vergütung zu vereinbaren, und zwar unter Beachtung der normativen Beschränkungen jeder einschlägigen Vorschrift. Durchsetzung und Folgen bei Nichterfüllung der Mindestvergütung Die Nichterfüllung der Mindestvergütungen hat unterschiedliche Rechtsfolgen. Das deutsche Recht sieht einen Korrekturanspruch auf angemessene Vergütung vor. Das chilenische System dagegen droht mit der Nichtigkeit der vertraglichen Vergütungsvereinbarung und damit mit der Nichtigkeit der Nutzungsgenehmigung. In den folgenden Abschnitten wird das Thema näher erläutert. Korrektur der vertraglichen Vergütungsvereinbarung (§ 32 I 3 UrhG) Wurde eine Vergütung vereinbart, die aber nicht angemessen ist, kann der Urheber nach dem deutschen System eine Korrektur oder Änderung des Vertrages und eine angemessene Vergütung verlangen. Nach § 32 I 3 UrhG kann der Urheber von seinem Vertragspartner die Einwilligung in die Änderung des Vertrages verlangen, durch die ihm eine IV. 1. C. Gesetzliche Beschränkungen der Vertragsfreiheit bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses 127 angemessene Vergütung gewährt wird.354 Der Urheber ist somit an seinen bei Vertragsschluss geäußerten Willen im Hinblick auf die Vergütungshöhe im Nachhinein nicht gebunden.355 Über § 32 I 3 UrhG kann aber nur die Höhe der Vergütung angepasst werden und nicht der sonstige Vertragsinhalt.356 Der BGH entschied entsprechend, dass § 32 I 3 UrhG nach seinem Wortlaut allein eine Vergütung umfasst, die dem Urheber als Gegenleistung für die Einräumung von Nutzungsrechten und die Erlaubnis zur Werknutzung zusteht und nicht für andere Leistungen.357 Der Korrekturanspruch richtet sich nur gegen den Erstverwerter – den Vertragspartner des Urhebers –, also den ersten Nutzungsrechtnehmer, und es gibt keine Dritthaftung eines zweiten Nutzungsrechts- oder Unterlizenznehmers.358 Maßgeblich ist, ob beim Vertragsschluss der Verwerter „fair mit dem Urheber umgegangen ist“, ohne sich eine vertragliche Übervorteilung durch seine strukturelle Überlegenheit zu verschaffen.359 Eine tatsächliche „gestörte Vertragsparität“ ist aber hierfür keine Voraussetzung.360 Der Urheber muss allerdings als Anspruchsteller die Unangemessenheit der vereinbarten Vergütung sowie die Angemessenheit der geforderten Vergütung darlegen und ggf. beweisen.361 Die Abweichung von der Angemessenheit braucht nicht unbedingt „er- 354 BGH, Urt. v. 20.1.2011 – I ZR 133/08 – (OLG Hamburg) Angemessene Übersetzervergütung V, ZUM 2011, 408 (411). 355 Tolkmitt, in: FS Bornkamm, 2014, S. 991, 994; Durchbrechung des Prinzips „pacta sunt servanda“: Soppe, NJW 2018, 729 (730). 356 Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 32 Rn. 25; BGH, Urt. v. 20.1.2011 – I ZR 49/09 – (OLG München) Angemessene Übersetzervergütung III, ZUM-RD 2011, 212 (217). 357 BGH, Urt. v. 21.5.2015 – I ZR 39/14 (OLG Köln) – GVR Tageszeitungen II GRUR 2016, 67 (71), hervorrufend: Dreyer/Kotthoff/Meckel/Hentsch, Urheberrecht, 2018, § 32 UrhG, Rn. 1 und Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 32 Rn. 7. 358 Eventuell § 34 IV UrhG; zu den Besonderheiten in der Verwerterkette siehe Ory, AfP 2002, 93 (99). 359 Ory, AfP 2002, 93 (97). 360 Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht, 2015, 1 § 2 Rn. 37; C. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, 2003, Rn. 74. 361 Wandtke/Grunert, in: Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 32 Rn. 16, m. w. N. Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 128 kennbar“ oder bedeutsam zu sein, es reicht, dass die Vereinbarung den Rahmen der Angemessenheit verlässt.362 Bei dem Verstoß gegen vorliegende einschlägige gemeinsame Vergütungsregeln wurden in der Urhebervertragsnovelle von 2016 – zusätzlich zu den bevorstehenden Vergütungsansprüchen – neue Ansprüche geschaffen: der individualvertragliche Korrekturanspruch wegen Verstoßes gegen gemeinsame Vergütungsregeln (§ 36c UrhG) und der kollektive Unterlassungsanspruch bei Verstoß gegen gemeinsame Vergütungsregeln (§ 36b UrhG). Diese neu geschaffenen Ansprüche haben das Ziel, die Durchsetzung der gemeinsamen Vergütungsregel als „Königsweg“363 weiter abzusichern. Werden einschlägige und selbst (direkt oder indirekt) aufgestellte gemeinsame Vergütungsregeln zum Nachteil der Urheber missachtet, kann der Urheber mit dem individuellen Korrekturanspruch nach § 36c UrhG gegen den Verwerter, der sich an das Vereinbarte nicht hält, agieren. Abweichungen von gemeinsamen Vergütungsregeln, die neutral sind oder zum Vorteil der Urheber, sind aber erlaubt. Zur Aus- übung des Anspruchs wird eine mittelbare oder unmittelbare Beteiligung der Verwerter an der Aufstellung der gemeinsamen Vergütungsregel vorausgesetzt. Der Anspruch hat zwei Rechtsfolgen: Erstens kann der Vertragspartner sich auf die Bestimmung zum Nachteil des Urhebers nicht berufen (§ 36c 1 UrhG), diese ist unwirksam inter partes364. Zweitens können Abweichungen von gemeinsamen Vergütungsregeln zum Nachteil der Urheber im Gegenteil durch den individualvertraglichen Korrekturanspruch wegen Verstoßes gegen gemeinsame Vergütungsregeln (§ 36c 2 UrhG) beseitigt werden. Im Vergleich zu § 32 I 2 UrhG richtet sich hier der Anspruch auf eine Einwilligung zur Vertragsänderung und nicht unmittelbar auf die Zahlung der angemessenen Vergütung. Diese Vertragsänderung muss aber zumindest die Abweichung beseitigen365, d. h. es müssen zumindest die in der gemeinsamen Vergütungsregel festgestellten Bestimmungen gewährt werden. 362 Ory, AfP 2002, 93 (96). 363 Peifer, GRUR 2016, 6 (10). 364 Soppe, in: Ahlberg/Götting, BeckOK, 2018, UrhG § 36c Rn. 10; Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 36c Rn. 2. 365 Soppe, in: Ahlberg/Götting, BeckOK, 2018, UrhG § 36c Rn. 16; siehe auch Dreier/ Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 36c Rn. 3. C. Gesetzliche Beschränkungen der Vertragsfreiheit bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses 129 Da es den Urhebern unbenommen bleibt die individuellen Korrekturansprüche nach den §§ 32, 32a UrhG geltend zu machen, ist der Vertragsanpassungsanspruch nach § 36c UrhG insbesondere bei vertraglichen Bestimmungen anzuwenden, die die Höhe des geschuldeten Honorars nicht unmittelbar berühren.366 Mit dem Verbandsklagerecht des § 36b UrhG können Werknutzer, die sich entsprechend verpflichtet haben, bei Verstößen in Individualverträgen zum Nachteil des Urhebers gegen einschlägige gemeinsame Vergütungsregeln auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.367 Abweichungen von gemeinsamen Vergütungsregeln, die neutral oder gegenüber dem Urheber vorteilhaft sind, sind erlaubt. Rechtsfolge des Anspruchs ist, dass der Werknutzer sich auf eine Bestimmung des Einzelvertrags, die zum Nachteil des Urhebers von gemeinsamen Vergütungsregeln abweicht, zukünftig nicht mehr berufen kann. Es entfällt somit die zukünftige Anwendung einer zum Nachteil der Urheber abweichenden einzelvertraglichen Vergütungsbestimmung. Anspruchsberechtigte des kollektiven Unterlassungsanspruchs bei Verstoß gegen gemeinsame Vergütungsregeln sind gemäß § 36b UrhG Vereinigungen von Urhebern, die an der Aufstellung der gemeinsamen Vergütungsregeln beteiligt waren, sowie Vereinigungen von Werknutzern oder einzelne Werknutzer, die ebenso an der Aufstellung der gemeinsamen Vergütungsregeln beteiligt waren (§ 36b I 2 UrhG). Diese Verbandsklage sollte einerseits die einzelnen Urheber vor einem faktischen Boykott oder „Blacklisting“ schützen.368 Andererseits soll sie verhindern, dass Verwerter, die diese Bestimmung missachten, sich gegenüber Verwertern oder Vereinigungen von Verwertern, welche sich an die Bestimmungen halten, einen Wettbewerbsvorteil verschaffen. Es wird allerdings kein tatsächliches Wettbewerbs- 366 Entwurf eines Gesetzes zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung, BT-Drs. 18/8625, 28. 367 Entwurf eines Gesetzes zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung, BT-Drs. 18/8625, 1, 12. 368 Entwurf eines Gesetzes zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung, BT-Drs. 18/8625, 1, 12, 17; Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 36c Rn. 1. Ziel nur teilweise verwirklicht: Lucas-Schloetter, GRUR 2017, 235 (240). Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 130 verhältnis zwischen den beiden Werknutzern verlangt369, sondern nur, dass die Aktiv- und Passivlegitimierten direkt oder indirekt an der Aufstellung der gemeinsamen Vergütungsregel beteiligt waren. Der Eintritt von Vereinigungen von Werknutzern oder einzelnen Werknutzern als Anspruchsberechtigte ist eine Neuheit des Gesetzes zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung von 2016, es wird als eine neue wettbewerbsrechtliche Aufladung des Urhebervertragsrechts370 oder als „Konkurrentenklage“371 bezeichnet. Nichtigkeit der vertraglichen Vergütungsvereinbarung (Art. 20 II 2 LPI und Art. 1462 CC) Fraglich ist, welche Folgen Verstöße gegen die Mindestvergütungen in Chile haben. Die LPI enthält keine besonderen Regeln; aus diesem Grund sollen die allgemeinen Regelungen des Zivilrechts angewendet werden. Als Rechtsfolge der Rechtsgeschäfte, die gegen die Rechtsordnung verstoßen, enthält das chilenische Privatrecht verschiedene Sanktionen wie inexistencia, inoponibilidad, nulidad oder obligación de indemnizar a terceros. Allerdings ist die Faustregel bei rechtswidrigen Rechtsgeschäften in Chile die nulidad. Andere Sanktionen sind nur einschlägig, wenn das Gesetz sie ausdrücklich festsetzt (Art. 10 CC). Art. 1681 CC lautet: „Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes.” Da keine spezifische Sanktion für die Verletzung des Art. 20 II 2 LPI vorgesehen ist, ist die nulidad einschlägig. Der CC etabliert zwei verschiedene Nichtigkeiten: die nulidad absoluta und die nulidad relativa (Art. 1681 II CC). Beide haben identische Rechtsfolgen: Die Rechtsgeschäfte sind von Anfang an (ex tunc) nichtig. Beide haben aber verschiedene Voraussetzungen, Sanierungs- oder Verjährungsfristen und nur die nulidad relativa kann geheilt werden. Es muss also untersucht werden, ob 2. 369 Mit Gedanken dagegen: Soppe, in: Ahlberg/Götting, BeckOK, 2018, UrhG § 36b Rn. 29. 370 Soppe, in: Ahlberg/Götting, BeckOK, 2018, UrhG § 36b Rn. 29. 371 Berger/Freyer, ZUM 2016, 569 (577 f.). C. Gesetzliche Beschränkungen der Vertragsfreiheit bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses 131 der Verstoß gegen die Mindestvergütungen des Art. 20 II letzter Satz mit einer nulidad absoluta oder relativa sanktioniert wird. Nach Art. 1682 I CC ist die nulidad absoluta verursacht durch ein rechtswidriges Vertragsobjekt, einen Verstoß gegen die öffentliche Ordnung, einen rechtswidrigen Vertragszweck oder einen unzulässigen subjektiven Grund des Vertrages sowie Verstoß gegen Voraussetzungen, die der Gesetzgeber in Bezug auf das Rechtsgeschäft als solches etabliert hat; die nulidad relativa wird verursacht durch Unterlassung einer Förmlichkeit, die das Gesetz in Bezug auf bestimmte Personen voraussetzt. Nach der Systematik des CC ist die nulidad relativa die allgemeine Regel im Bereich der Nichtigkeit: „Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato” (Art. 1682 II CC). Ein Rechtsgeschäft wird also mit nulidad absoluta nur sanktioniert, wenn der Gesetzgeber das ausdrücklich festgestellt hat.372 Fraglich ist demzufolge, ob dies in der untersuchten Rechtsnorm der Fall wäre. Der erste Fall der nulidad absoluta, der in Betracht kommt, ist das rechtswidrige Vertragsobjekt und ein Verstoß gegen die öffentliche Ordnung (objeto ilícito) des Rechtsgeschäfts. Der objeto ilícito wird in Art. 1462 ff. CC festgelegt; u. a. gibt es ein objeto ilícito in todo contrato prohibido por las leyes (Art. 1466 CC). Diese Sanktion wird in Art. 10 CC bestätigt: „Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención” und ergänzend dazu, nach Art. 1469 CC: „Los actos o contratos que la ley declara inválidos, no dejarán de serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la acción de nulidad.” Eine Nutzungsgenehmigung oder autorización, mit der eine Vergütung vereinbart wurde, die gegen die Mindestvergütung verstieß, widerspricht dem gesetzlichen Verbot des Art. 20 II 2 LPI: „La remuneración que se acuerde no podrá ser inferior, en caso alguno, al porcentaje que señale el Reglamento.“ Die Sanktion für den Verstoß gegen Verbotsvorschriften ist die nulidad absoluta (Art. 10 i. V. m. Art. 1466 letzter Halbsatz und 1682 CC). 372 Rodríguez Grez, Inexistencia y nulidad, 1995, S. 204. Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 132 Der Rechtssatz „La remuneración que se acuerde no podrá ser inferior, en caso alguno, al porcentaje que señale el Reglamento“ (Art. 20 II 2 LPI) ist eher eine zwingende Norm oder ley imperativa als ein Verbotsgesetz, denn: „ley imperativa es aquella que permite la celebración de un determinado acto jurídico, siempre que se ajuste a las disposiciones que contenga y que reúna los requisitos legales que establezca, y a los cuales condiciona la validez del acto“.373 Nutzungsgenehmigungen sind also erlaubt, sie müssen aber unbedingt eine Mindestvergütung enthalten.374 Bei einem Verstoß gegen zwingende Normen muss unterschieden werden zwischen den Voraussetzungen, die der Gesetzgeber in Bezug auf das Rechtsgeschäft als solches und in Bezug auf bestimmte Personen etabliert. Die Sanktion für einen Verstoß im ersten Fall ist die nulidad absoluta, im zweiten Fall die nulidad relativa. Man könnte argumentieren, dass die Mindestvergütung hinsichtlich der Interessen der Urheber etabliert worden sei und deshalb die einschlägige Sanktion die nulidad relativa sei. Die Entstehungsgeschichte und die Logik stellen jedoch klar, dass der Zweck der Norm ist, die Urheber zu schützen. Diese Auffassung hat den Vorteil, dass die nulidad relativa nur von dem befugten Rechtssubjekt (in diesem Fall dem Urheber) beansprucht werden kann. Die nulidad absoluta dagegen kann grundsätzlich von beiden Vertragspartnern beansprucht werden sowie von jedermann, der Interesse an der Nichtigkeitserklärung hat. Der Richter ist sogar verpflichtet, sie zu erklären, wenn sie auffällig ist (Art. 1683 CC).375 So könnte die Nichtigkeit auch gegen den Willen des Rechteinhabers erklärt werden. Außerdem wird in Art. 1683 CC eine Ausnahme vom Befugten festgelegt: „excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.” Der Gesetzgeber will so verhindern, dass diejenigen, die bewusst rechtswidrige Verträge geschlossen haben, später von der Nichtigkeitserklärung profitieren. Diese Schranke wäre besonders problematisch 373 Alessandri Besa/Wahl Silva, La nulidad y la rescisión, T I, 2008, S. 144, Rn. 141. 374 Ähnl. Ergebnisse bei Art. 1464: Corte de Apleaciones de Santiago, 17.8.2010, Rol 4970-2008, Cita westlaw chile: CL/JUR/4786/2010. 375 Art. 1683 CC berechtigt auch das (alte) Ministerio Público zu der Beanspruchung der nulidad absoluta im Interesse des Gesetzes und der Moral. Diese Behörde wurde aber abgeschafft. C. Gesetzliche Beschränkungen der Vertragsfreiheit bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses 133 für die betrachtete Konstellation, da der CC verbietet, auf Rechtsunkenntnis zu plädieren: „Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia.“ (Art. 8 CC)376 Im Zivilrecht gilt das Prinzip ignorantia iuris nocet, niemand kann als Entschuldigung seine Unkenntnis der Gesetze geltend machen. Die Vertragsparteien dürfen einerseits vor Gericht nicht die nulidad absoluta des Vertrages wegen eines Verstoßes gegen die gesetzliche Mindestvergütung beanspruchen, wenn sie von diesem Verstoß zur Zeit des Vertragsschlusses Kenntnis gehabt haben. Andererseits dürfen die Parteien nach Art. 8 CC auch nicht die Unkenntnis der gesetzlichen Mindestvergütung zur Zeit des Vertragsschlusses behaupten. Demzufolge gäbe es für die nulidad absoluta nur einen kleinen Anwendungsbereich, da weder dem Urheber (oder Rechteinhaber) noch dem Verwerter erlaubt wäre, die Nichtigkeit vor Gericht zu geltend zu machen. Die Mindestvergütung wäre eher ein nur deklaratives Prinzip der LPI mit einer noch eingeschränkteren Anwendung. Das spricht für die Ablehnung der nulidad absoluta als Sanktion. Die Auffassung der nulidad relativa als Sanktion bei einem Verstoß gegen die Mindestvergütung von Art. 20 II 2 ist aber auch aus folgenden Gründen abzulehnen: 1. Obwohl klar ist, dass die betrachtete Vorschrift das Ziel hat, die Urheber zu schützen, bedeutet das nicht zwangsläufig, dass die Rechtsfolge des Verstoßes die nulidad relativa ist. Die Mindestvergütungen wurden – trotz ihres eindeutigen Schutzzwecks – etabliert in Bezug auf das Rechtsgeschäft als solches und nicht auf die Person des Urhebers. Der Gesetzgeber hat entschieden, diejenigen Nutzungsverträge, die das Vergütungsinteresse des Urhebers schwer verletzen, als solche zu verbieten, statt den Urhebern persönlichen Schutz zu gewähren. Die Urheber werden nicht beschränkt geschäftsfähigen Rechtssubjekten wie Minderjährigen oder wegen psychischer Beeinträchtigung geschäftsunfähigen Personen gleichgestellt, was auch nachvollziehbar ist. Mit anderen Worten: Laut Gesetzestext gilt diese Begrenzung im Verhältnis zum 376 Nach anderen Ansichten mit gleichen Folgen: Das Gesetz würde unwiderleglich vermuten, dass die Vertragsparteien Kenntnis von den gesetzlichen Mindestvergütungen hätten. Zur Diskussion siehe Corral Talciani, La ignorancia de la ley, 1987, S. 197–203. Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 134 Rechtsgeschäft als solches und nicht in Bezug auf die Vertragsparteien. Die LPI verbietet jede Nutzungsgenehmigung oder autorización, die die Mindestvergütungen nicht beachtet. Normalerweise werden Nutzungsrechtsverträge zwischen Urheber und Verwerter abgeschlossen, was aber nicht immer der Fall ist. Statt des Urhebers kann auch dessen Rechtsnachfolger beteiligt sein. Solche Rechteinhaber können nach chilenischem Recht nicht nur die Erben des Urhebers sein (die eventuell auch dasselbe Schutzbedürfnis hätten), sondern auch jeder Dritte, der die Nutzungsrechte rechtmäßig erworben hat. Der Gesetzgeber macht – im Gegensatz zu anderen Fällen wie Minderjährigen oder Geistesbehinderten – hier keinen Unterschied. Das bedeutet, dass die Person des Rechtssubjekts für dieses Verbot irrelevant ist. Eine Mindestvergütung muss berücksichtigt werden, egal ob der Rechteinhaber des Nutzungsrechts der Urheber ist (primärer Rechteinhaber), seine Erben oder auch ein Dritter (Rechtsnachfolger). Es ist auch irrelevant, ob der Rechteinhaber sich in einer schwächeren Stellung befindet oder im konkreten Fall überhaupt ein Schutzbedürfnis hat. Dies ist auch kongruent und wird von Art. 11 CC bestätigt. 2. Bezüglich des Verbots auf Unkenntnis des Gesetzes zu plädieren, wird in der Lehre und Rechtsprechung – zu Recht – stark vertreten, dass Art. 8 CC i. V. m. Art. 1683 CC nur beschränkt anwendbar ist. Art. 1683 CC ist eine Ausnahme von Art. 8 CC. Denn der Gesetzgeber habe es nicht gewollt, die Anwendung der nulidad absoluta so stark zu beschränken. Damit eine oder beide Vertragsparteien von der Aktivlegitimation zur nulidad absoluta ausgeschlossen wären, wäre eine im konkreten Fall tatsächliche und vor Gericht beweisbare Kenntnis des Verstoßes gegen die gesetzliche Mindestvergütung erforderlich.377 377 Z. B. Corte Suprema, Primera Sala, sentencia v. 6.4.2010, Rol Nr. 6570-2008 „Huenul, Carmen Rosa con Granzzotto Brun, Elvira“, abrufbar unter: http://basejurisprudencial.poderjudicial.cl/#?opc_menu=&opc_item; zuletzt aufgerufen im August 2018. Zur Zusammenfassung der Lehre siehe Corral Talciani, La ignorancia de la ley, 1987, S. 162–164, eine im konkreten Fall tatsächliche Kenntnis des Verstoßes gegen die gesetzlichen Vorschriften oder ignorancia inexcusable, S. 168 (nach anderen Ansichten wäre Art. 8 CC kein Verbot, sondern eine Rechtsvermutung). C. Gesetzliche Beschränkungen der Vertragsfreiheit bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses 135 3. Ein systematisches Argument: Die nulidad relativa würde für diese Konstellation nicht passen; sie ist durch ratificación (oder convalidación) heilbar. Ein Nutzungsvertrag, der zur Zeit des Vertragsschlusses gegen die gesetzliche Mindestvergütung verstößt, wird nach dem chilenischen fixierten Vergütungssystem immer wieder gegen das Gesetz verstoßen. Die Heilung des Vertrages durch die Einwilligung des Rechteinhabers würde eine vom Gesetz ausdrücklich verbotene Vereinbarung legitimieren. Art. 20 II 2 LPI wäre keine Mindestvergütung, wenn sie mit (nachträglicher) Einwilligung des Urhebers überwunden werden könnte, sondern eine bloß spezifische Voraussetzung des Zustandekommens des Vertrages; solche Ergebnisse widersprächen dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes sowie seiner Entstehungsgeschichte. Der typische im CC vorgesehene Korrekturanspruch – die lesión enorme – ist im Bereich des Urheberrechts nicht anwendbar. Bei der lesión hat die geschädigte Partei die Möglichkeit, den Vertrag wegen nulidad relativa anzufechten.378 Die lesión findet nach chilenischem Recht nur Anwendung bei bestimmten gesetzlichen Verträgen. Diese Verträge sind die compraventa de bienes raíces (Art. 1888 cc), die permuta de bienes raíces (Art. 1900 CC), die aceptación de una asignación hereditaria (Art. 1234 CC), die partición de bienes (Art. 1348 CC), der mutuo (Art. 2206), die anticresis (Art. 2435 und 2436 CC) und die cláusula penal (Art. 1544 CC). Nach Art. 1890 CC darf die geschädigte Partei der lesión enorme zwischen der Nichtigkeit des Vertrages und der Zuzahlung des Differenzbetrages bis zum fairen Preis unter Abzug von 10 % wählen. Diese Lösung gilt nur für die lesión enorme, da sie als Ausnahme explizit geregelt wurde. Bei der lesión ergibt sich auch die Problematik der Heilung; es gibt aber unterschiedliche Grundlagen. Erstens handelt es sich bei den Verträgen, bei denen diese Grundlagen anwendbar sind, nicht um Mindestvergütungen oder -preise, sondern um erlaubte Vergütungen oder Preise, die besonders unangemessen sind (weniger als die Hälfte des Wertes der Gegenleistung). Der Gesetzgeber verbietet solche unangemessenen Verträge nicht, will aber 378 Im Gegensatz zu § 138 BGB ist die lesión enorme objektiv. Die Ausnutzung der Zwangslage, der Unerfahrenheit oder des Mangels an Urteilsvermögen spielen nach chilenischem Recht keine Rolle für die lesión enorme. Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 136 der beschädigten Partei die Möglichkeit geben, diese ungünstigen Vereinbarungen loszuwerden. Dabei ist eine Heilung wegen der nachträglichen Einwilligung konsistent. Zweitens sind die Bemessungsgrundlagen ganz unterschiedlich. Bei der lesión ist immer der Wert der Gegenleistung bei Vertragsschluss maßgebend. Der Wert kann sich im Laufe der Zeit ändern, dann wäre die Konstellation möglich, dass ein Vertrag, der unangemessen entstanden ist, mit der Zeit angemessen wird (oder angemessene Folgen hat) oder sogar für die andere Vertragspartei besonders günstig wird. Deshalb wäre hier eine Heilung möglich. Bei den Mindestvergütungen in Nutzungsverträgen handelt es sich immer um gesetzlich fixierte Prozente (%). Wenn eine Vereinbarung gegen diese Prozente verstieße (z. B. 9 %), würde sich dieser Verstoß im Laufe der Zeit nicht ändern, womit die Heilung nicht anwendbar ist. Drittens wird die lesión ausdrücklich mit einer nulidad relativa sanktioniert, bei einem Verstoß gegen die Mindestvergütung dagegen nicht, sodass die generelle Regel zur Einordnung der nulidad absoluta y relativa von Art. 1682 CC gilt. Viertens sind nach Art. 86 LPI die Verwertungsrechte und besonders die Mindestvergütung unverzichtbar: „Son irrenunciables los derechos patrimoniales que esta ley otorga a los titulares de los derechos de autor y conexos, especialmente los porcentajes a que se refieren los artículos 50, 61, 62 y 67” (Art. 86 LPI). Eine Heilungsmöglichkeit wäre eine Art Verzicht und würde auch gegen Art. 86 LPI versto- ßen. Verstößt die Vergütungsvereinbarung gegen die Mindestvergütung, ist sie also nichtig wegen der nulidad absoluta aufgrund rechtswidrigen Vertragsobjekts und Verstoßes gegen die öffentliche Ordnung. Ein unwirksames Rechtsgeschäft wegen nulidad führt zu zwei Ansprüchen. Der erste ist die Nichtigkeitsklage oder acción de nulidad. Sie hat persönlichen Charakter (Art. 578 CC). Dieser Anspruch kann also nur gegen den Vertragspartner oder seine Rechtsnachfolger erhoben werden. Der zweite Anspruch ist die Klage auf Eigentumsherausgabe – acción reinvindicatoria – mit dinglichem Charakter; sie wird bei den Rechtsfolgen der Nichtigkeitserklärung des Verwertungsvertrages gegen Dritte betrachtet. Die Unwirksamkeit einer einzelnen Bestimmung des Vertrages kann lediglich eine Teilnichtigkeit zur Folge haben oder die Nichtigkeit C. Gesetzliche Beschränkungen der Vertragsfreiheit bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses 137 des gesamten Rechtsgeschäfts. Da die Vergütungsvereinbarung gem. Art. 20 LPI ein zwingendes Element ist, wäre nach der Nichtigkeitserklärung dieser Vereinbarung der ganze Nutzungsvertrag unwirksam. Ohne gültige Vergütungsvereinbarung ist er also je nach vertretener Ansicht unwirksam wegen inexistencia oder nulidad absoluta.379 Die Verletzung der Vergütungsregeln hat also die Unwirksamkeit des gesamten Verwertungsvertrages oder der Genehmigung zur Folge. Wird ein Rechtsgeschäft für nichtig erklärt, wird es behandelt, als wäre es nie abgeschlossen worden; das heißt, es wird von Anfang an als unwirksam angesehen (ex tunc). Die Sanktion für Verstöße gegen die Mindestvergütung ist in Chile die nulidad absoluta. Nach der Nichtigkeitserklärung des Nutzungsvertrages wird er so behandelt, als ob er nie abgeschlossen worden wäre. Der Verwerter war also nie berechtigt, das Werk zu nutzen; jede tatsächliche Nutzung wäre unerlaubt gewesen (strafrechtliche Folgen ausgeschlossen). Es gelten die einschlägigen Normen des LPI und des allgemeinen Deliktsrechts: Art. 1687 CC: „La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho a ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.” Der Rechteinhaber wäre – andererseits – verpflichtet zur Rückzahlung von allem, was er aufgrund des Vertrages bekommen hat. Hinzu kommt als Ausnahme eine weitere Sanktion gegen diejenigen, die bewusst ein rechtswidriges Rechtsgeschäft getätigt haben: „No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas“ (Art. 1468 CC); der Urheber wäre somit nach der Nichtigkeitserklärung der Nutzungsgenehmigung berechtigt, die schon bezahlte Vergütung zu behalten. Die Kenntnis der Verwerter über die Widerrechtlichkeit des Objektes oder des Rechtsgrundes muss tatsächlich und faktisch „a sabiendas“ sein (Art. 1468 CC). Hier gilt auch nicht das schon betrachtete Verbot des Art. 8 CC, auf Unkenntnis des Gesetzes zu plädieren.380 379 Zu einer ausführlichen Zusammenfassung der Lehre und Rechtsprechung bezüglich der inexistencia siehe Rodríguez Grez, Inexistencia y nulidad, 1995, S. 68–91. 380 Alessandri Besa/Wahl Silva, La nulidad y la rescisión, T II, 2008 S. 337, Rn. 1273. Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 138 Unabdingbarkeit und Unverzichtbarkeit der Mindestvergütung und Unwirksamkeit von Umgehungsgeschäften (§ 32 III 1 und 2 UrhG/ Art. 20 II 2 LPI) Der Verzicht des Anspruchs auf eine angemessene Vergütung ist ausdrücklich ausgeschlossen. Nach § 32 III 1 UrhG kann sich der Vertragspartner nicht auf eine Vereinbarung berufen, die zum Nachteil des Urhebers von den Absätzen 1 und 2 abweicht. Auch ein nachträglicher Verzicht ist ausgeschlossen.381 Umgehungsgeschäfte sind auch nach § 32 III 2 UrhG unwirksam.382 Gemäß dieser Konstellation sind nur die für Urheber nachteiligen Vergütungsregelungen unwirksam, der Nutzungsvertrag mit den sonstigen Rechten und Pflichten bleibt unberührt.383 Nur die nachteilige Vergütungsregelung ist de facto unwirksam, der Nutzungsvertrag bleibt wirksam.384 Ebenso gilt nach dem schon betrachteten individualvertraglichen Korrekturanspruch wegen Verstoßes gegen gemeinsame Vergütungsregeln (§ 36c UrhG) und dem kollektiven Unterlassungsanspruch bei Verstoß gegen gemeinsame Vergütungsregeln (§ 36b UrhG): Werknutzer, die sich entsprechend in gemeinsamen Vergütungsregeln verpflichtet haben, können sich auf eine einzelvertragliche Bestimmung zum Nachteil des Urhebers nicht berufen (§ 36c 1 UrhG) und können kollektiv von Vereinigungen von Urhebern, die an der Aufstellung der gemeinsamen Vergütungsregeln beteiligt waren, sowie Vereinigungen von Werknutzern oder einzelnen Werknutzern, die ebenso an der Aufstellung der gemeinsamen Vergütungsregeln beteiligt waren, auf Unterlassung in Anspruch genommen werden (§ 36b UrhG), und somit V. 381 Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 32 Rn. 77. 382 Siehe Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 32 Rn. 79; Schricker/Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 32 Rn. 42. 383 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses; Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, BT-Drs. 14/8058, 19. 384 Wandtke/Grunert, in: Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 32 Rn. 44; siehe auch Schricker, GRUR Int. 2002, 797 (808); Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 32 Rn. 75; Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht, 2015, 1 § 2 Rn. 77. C. Gesetzliche Beschränkungen der Vertragsfreiheit bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses 139 entfällt die zukünftige Anwendung einer zum Nachteil der Urheber abweichenden einzelvertraglichen Vergütungsbestimmung. Art. 86 LPI bestimmt, dass die Rechte des Urhebers unverzichtbar sind: „Son irrenunciables los derechos patrimoniales que esta ley otorga a los titulares de los derechos de autor y conexos, especialmente los porcentajes a que se refieren los artículos 50, 61, 62 y 67.” In diesem Rechtssatz wird der Begriff derechos patrimoniales verwechselt: Einerseits wird er i. S. d. Art. 17 LPI als Verwertungsrecht bezeichnet: „El derecho patrimonial confiere al titular del derecho de autor las facultades de utilizar directa y personalmente la obra, de transferir, total o parcialmente, sus derechos sobre ella y de autorizar su utilización por terceros.” Andererseits bezeichnet der Gesetzgeber mit derechos patrimoniales auch die zwingenden Mindestvergütungen, insbesondere durch den Gebrauch des Wortes „especialmente“. Nach Art. 20 erster Halbsatz CC gilt: „Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras …” Damit will also der Gesetzgeber ausdrücken, dass die Prozente nach Art. 50, 61, 62 und 67 LPI (Mindestvergütungen) einen Unterfall der Gattung Verwertungsrecht aus Art. 17 LPI darstellen. Das soll keineswegs verwirren. Was der Gesetzgeber unterstreichen will, ist, dass die Verwertungsrechte sowie die Mindestvergütungen unverzichtbar sind. Unverzichtbar sind nicht nur die Prozente nach Art. 50, 61, 62 und 67 LPI, sondern auch die allgemeine Mindestvergütung nach Art. 20 II 2 LPI, daher der Gebrauch des Adverbs „especialmente“. Der zwingende Charakter der Vorschriften über Mindestvergütungen lässt sich auch ohne Art. 86 LPI begründen. Art. 20 II 2 LPI lautet: „La remuneración que se acuerde no podrá ser inferior, en caso alguno, al porcentaje que señale el Reglamento.” Mit den Wörtern caso alguno (keinesfalls) klärt der Gesetzgeber, dass Abweichungen nicht zulässig sind, sodass die generellen Mindestvergütungen also zwingendes Recht sind. Die Entstehungsgeschichte bestätigt auch den zwingenden Charakter der Mindestvergütungen. In mensaje del Presidente de la República (ursprünglicher Gesetzesentwurf) war es dispositives Recht: „las normas de la presente ley son supletorias de la voluntad de las partes“ (Art. 7 Mensaje). Das wurde ausdrücklich im Senado geändert. Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 140 „[Der dispositive Charakter] dejaba en la indefensión más absoluta a los autores frente a los empresarios y explotadores habituales del trabajo ajeno, y hacía enteramente inútil la iniciativa en estudio-Ley 17.336.“ Mit folgender Begründung: „Siguiendo la tendencia existente, que lleva a asimilar cada ver más al derecho laboral la legislación protectora de la creación intelectual, la comisión sustituyó esa disposición por el artículo 86 y estatuyó la irrenunciabilidad de los derechos patrimoniales. En esta forma acogimos una sentida y justa aspiración de los autores.“385 Daher noch ausdrücklicher: „Por lo tanto, ninguna convención o contrato celebrado por los titulares del derecho de autor podrá establecer cláusulas que contengan beneficios inferiores a los determinados en la ley, y si así ocurriere, estas estipulaciones no tendrán valor alguno.“386 Der zwingende Charakter der Mindestvergütungen ist also eine bewusste und ausdrückliche Entscheidung des Gesetzgebers. Die Sanktion für den Verstoß gegen die Mindestvergütungen – die nulidad absoluta – ist ebenfalls unverzichtbar. Zusammenfassende rechtsvergleichende Analyse der gesetzlichen Beschränkungen der Vertragsfreiheit, bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses Folglich sind die allgemeinen Prinzipien der Vertragsfreiheit des Privatrechts, also die von den Parteien getroffenen Vergütungsvereinbarungen, der Ausgangspunkt für die Festlegung der Vergütungen einer Nutzungsrechteeinräumung oder -genehmigung. Im Urheberrecht gibt es allerdings typischerweise eine gestörte Gleichgewichtslage zwischen den Kräften der Vertragspartner. Deshalb enthalten beide Rechtsordnungen Vorschriften für Mindestvergütungen, um die Urheber zu schützen: In Deutschland haben die Urheber – deren Vergütung nicht tarifvertraglich geregelt ist – Anspruch auf eine angemessene Vergütung; in Chile werden Verstöße gegen die gesetzlich fixierte Mindestvergütung mit nulidad absoluta sanktioniert. Beide Ansprüche sind VI. 385 Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Historia de la Ley N° 17.336 Propiedad Intelectual, reforma de legislación sobre derecho de autor, S. 192. 386 Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Historia de la Ley N° 17.336 Propiedad Intelectual, reforma de legislación sobre derecho de autor, S. 192. C. Gesetzliche Beschränkungen der Vertragsfreiheit bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses 141 unverzichtbar und haben persönlichen Charakter: Sie können sich nur gegen den Vertragspartner richten. Um die Urheber zu schützen, bilden diese Normen zwingendes Recht, sie sind aber nicht absolut: Unentgeltliche Nutzungsgenehmigungen sind unter bestimmten Voraussetzungen erlaubt, müssen aber ernst gemeint sein und dürfen kein Umgehungsgeschäft darstellen. Der deutsche Gesetzgeber hat sich bei der Mindestvergütung für einen flexiblen Maßstab entschieden: Die beteiligten Gremien sollen möglichst auf Augenhöhe die entsprechende Mindestvergütung bestimmen. Zunächst gelten die tarifvertraglichen Vergütungssätze, danach die vertraglichen Regelungen. Was angemessen ist, wird durch gemeinsame Vergütungsregeln bestimmt, die unwiderleglich als angemessen gelten. Gibt es keine einschlägige gemeinsame Vergütungsregel, ist die Angemessenheit durch den Richter auf einem zweifachen Prüfungsweg zu bestimmen: Zunächst ist zu ermitteln, ob für die Vergütung eine Branchenübung besteht; danach muss überprüft werden, ob diese Übung redlich ist. Bei der Redlichkeitsprüfung spielt der Beteiligungsgrundsatz eine wesentliche Rolle: Es wird vom Grundsatz ausgegangen, dass eine Vergütung nur dann angemessen ist, wenn sie den Urheber an jeder wirtschaftlichen Nutzung seines Werkes angemessen beteiligt. In der Novelle von 2016 wurde das sogar mit der Einbettung der Begriffe „Häufigkeit“ und „Ausmaß“ in § 32 II 2 UrhG unterstrichen. Mit „Häufigkeit“ wird betont, dass die Möglichkeit einer wiederholten Nutzung des Werks in unveränderter Art bei der Festlegung der Vergütung zu beachten ist, und mit „Ausmaß“ will der Gesetzgeber die Pauschalvergütungen zurückdrängen, ohne sie absolut zu verbieten. Falls sich keine Branchenübung feststellen lässt oder die festgestellte Übung nicht der Redlichkeit entspricht, ist die angemessene Vergütung nach billigem Ermessen festzusetzen. Die Indizien, auf die der Richter achten sollte, um die angemessene Vergütung festzusetzen, sind noch strittig. Bisher hat die Rechtsprechung geklärt, dass zur Bestimmung der angemessenen Beteiligung andere nach redlicher Übung geleistete Vergütungen in derselben Branche oder in anderen Branchen für vergleichbare Werknutzungen als Vergleichsmaßstab herangezogen werden können. Indizien für die Angemessenheit können nach dem BGH auch eigene nicht einschlägige Vergütungsregeln bilden, Vergütungsregelungen, deren Anwendungsvoraussetzungen nicht vollständig erfüllt Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 142 sind, sind als Vergleichsmaßstab und Orientierungshilfe mittelbar anwendbar und ein überzeugend begründeter Einigungsvorschlag der Schiedsstelle von nicht angenommenen Schlichtungsvorschlägen kann eine Art von Vermutung der Angemessenheit aufstellen. Für diejenigen, die die Außenwirkung von gemeinsamen Vergütungsregeln verweigern, würde dies eine Rolle als Indiz für die Festlegung der Angemessenheit spielen. Wurde eine Vergütung vereinbart, die aber nicht angemessen ist, kann der Urheber nach dem deutschen System eine Korrektur oder Änderung des Vertrages verlangen. Für die Bestimmung des Umfangs der allgemeinen Mindestvergütung erfolgt in der LPI eine Rechtsgrundverweisung zum RPI. Im RPI erfolgt seinerseits, statt eine allgemeine Mindestvergütung zu schaffen, eine zweite Rechtsgrundverweisung (Rückverweisung) auf die spezifischen Mindestvergütungen der LPI. So erhalten die spezifischen Mindestvergütungen der LPI Geltung als allgemeine Mindestvergütungen, was ihre Geltung formell erweitert, aber mit erheblichen Anwendungsschwierigkeiten; die tatsächliche Wirkung auf Sachverhalte ist sehr beschränkt. Mit der heutigen normativen Rechtslage und den geltenden Tatbestandsmerkmalen können die folgenden allgemeinen Mindestvergütungsregeln gebildet werden: – Für Nutzungsverträge, die die körperliche Verwertung von Werken zum Gegenstand haben und bei denen die Vergütung in Bezug auf den Kaufpreis bestimmt wird, gelten 10 % des Kaufpreises als Mindestvergütung. – Bei Verträgen, die die unkörperliche Wiedergabe eines Werkes zum Gegenstand haben, sollte wie folgt unterschieden werden: – Für Aufführungs- und Vorführungsverträge gelten als Mindestvergütung 15 % (Premiere) oder 10 % (weitere Wiedergaben) der gesamten Eintrittsgelder. – Für Nutzungsverträge, die die Sendung von unkörperlichen Wiedergaben von Werken zum Gegenstand haben, gelten als Mindestvergütung 5 % der Einnahmen, die von der Sendeanstalt aufgrund der während der Sendung ausgestrahlten Werbung erzielt werden. Eine extensive Anwendung der Mindestvergütungsregeln ist nicht möglich. Außer diesem schweren Mangel in der Gesetzgebungstechnik C. Gesetzliche Beschränkungen der Vertragsfreiheit bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses 143 fordert die LPI mit den fixierten Mindestvergütungen nur das Minimum. Ob dieses dem Geschäftsverkehr entspricht, ist nach der LPI unerheblich. Der Nachteil ist, dass in den meisten Fällen nur das gesetzliche Minimum vereinbart wird. Die Mindestvergütung wird so in der Praxis auch zu einer Standardvergütung. Korrektur der vertraglichen Vergütungsvereinbarung, bezogen auf den Zeitraum der Werknutzung. Weitere Beteiligung des Urhebers (§ 32a I UrhG/teoría de la imprevisión) Im deutschen Recht normiert § 32a UrhG den sog. „Fairness-Ausgleich“, den „Beteiligungsanspruch“ oder das „Nachforderungsrecht“387. Er wird auch „neuer Bestsellerparagraf “ genannt wegen der strukturellen Ähnlichkeit mit dem in § 36 UrhG a. F. normierten „Bestsellerparagrafen“. § 32a I 1 UrhG erlaubt dem Urheber, bei seinen Vertragspartnern die Einwilligung zur Änderung des Vertrages zu verlangen, wodurch dem Urheber eine den Umständen nach angemessene weitere Beteiligung gewährt wird.388 Dieser Anspruch steht dem Urheber nur gegenüber seinem Vertragspartner zu. Nutzungsrechte können aber an Dritte weiterübertragen oder lizenziert (eingeräumt oder weiter eingeräumt) werden.389 Für diese Fälle wird in § 32a II UrhG die Verwertung durch Dritte reguliert.390 Voraussetzung dieses Anspruchs auf weitere Beteiligung ist, dass die Erträge und Vorteile aus der Nutzung des Werkes in einem auffälligen Missverhältnis zu der vereinbarten Gegenleistung des Urhebers stehen (§ 32a I UrhG).391 Diese Korrektur ist unabhängig von § 32 I 3 UrhG und bezieht sich ausschließlich auf den Zeitraum der Werknutzung. Es handelt sich um eine Expost-Betrachtung für Fälle, in denen die Vertragsparteien beim Vertragsabschluss fair miteinander umgegangen sind und erst während D. 387 Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 2017, Rn. 1098. 388 Zum Verhältnis zwischen § 32 und 32a UrhG siehe z. B. v. Becker, in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2010, § 29 Rn. 115–117. 389 Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 32a Rn. 44. 390 Siehe „3. Korrektur der vertraglichen Vergütungsvereinbarung, bezogen auf den Zeitpunkt der Werknutzung im sekundären Urhebervertragsrecht“. 391 C. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, 2003, Rn. 250. Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 144 der Vertragsabwicklung das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung entsteht.392 Wie die Ansprüche aus § 32 UrhG und § 32a UrhG ist er auch darauf gerichtet, die faire Beteiligung der Urheber zu verbessern.393 Der BGH hat auch bestätigt, dass Sinn und Zweck des § 32a UrhG die Verbesserung der fairen Beteiligung der Urheber ist.394 Dieser Fairnessausgleich soll allerdings auf Ausnahmefälle beschränkt bleiben.395 Die betrachteten Vorschriften sind – genau wie der Anspruch nach § 32 I 3 UrhG – Schutznormen, deren Zweck es ist, das Ungleichgewicht zwischen Urheber und Verwerter zu beseitigen. Bei kollektiven Vergütungsvereinbarungen entfiele dieses Ungleichgewicht, und die kollektiv vertretenen Urheber hätten somit kein Schutzbedürfnis mehr. Dementsprechend entfallen gem. § 32a IV UrhG die Ansprüche nach § 32a I und II UrhG, wenn die gemeinsamen Vergütungsregeln oder Tarifverträge ausdrücklich eine weitere angemessene Beteiligung bei auffälligen Missverhältnissen bezogen auf den Zeitpunkt der Werkverwertung regeln. Vergütungsregeln oder Tarifverträge haben also Vorrang, aber nur, soweit sie Vergütungsregeln für weitere Beteiligte enthalten, die den Tatbestandsmerkmalen des § 32a I UrhG entsprechen.396 Fraglich ist, ob solche Vereinbarungen tatsächlich möglich sind.397 Eine Regel über die weitere Beteiligung des Urhebers kennt die LPI nicht. Auch im chilenischen Zivilrecht wird das Problem der schwerwiegenden Änderung der Geschäftsgrundlage nicht geregelt. Eine ge- 392 Ory, AfP 2002, 93 (100). 393 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses; Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, BT-Drs. 14/8058, 19. 394 BGH, Urt. v. 22.9.2011 – I ZR 127/10 (OLG München) Das Boot, GRUR 2012, 496 (501). 395 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses; Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, BT-Drs. 14/8058, 46; C. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, 2003, Rn. 250. 396 Siehe Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 32a Rn. 38; Czychowski, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 2018, § 32a UrhG Rn. 21. 397 W. Nordemann, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, § 32a Rn. 20; Zentek/Meinke, Urheberrechtsreform 2002, 2002, S. 72; Ory, AfP 2002, 93 (99); v. Becker, in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2010, § 29 Rn. 120; Schack, GRUR 2002, 853 (856). D. Korrektur der vertraglichen Vergütungsvereinbarung 145 nerelle clausula rebus sic stantibus kennt der CC auch nicht. Die teoría de la imprevisión wird aber teilweise von der Lehre und der Rechtsprechung unterstützt. Laut der Gründer dieser Lehre ist es dem Richter in Chile erlaubt, bei der Erfüllung von Verpflichtungen einzugreifen, um ihre Auswirkungen zu mildern, wenn sie infolge von Ereignissen entstehen, die für die Parteien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses unvorhersehbar waren und daher ihrem Willen fremd waren.398 Bezüglich der Rechtsnatur und Begründung der teoría de la imprevisión in Chile und mit der Lehre der schwerwiegenden Änderung der Geschäftsgrundlage in Deutschland als Vorbild wird die teoría de la imprevisión als ein Unterfall der principio de buena fe (Generalklausel von Treu und Glauben) nach Art. 1546 CC angesehen und begründet mit der grundlegenden Verhältnismäßigkeit der contratos conmutativos (kommutativen Verträge) nach Art. 1440 i. V. m. 1441 und 1444 CC, der Kausalität der Verträge nach Art. 1467 CC und als Fall von Rechtsfortbildung für die Füllung einer gesetzlichen Lücke aus Gründen der Gerechtigkeit.399 In letzter Zeit haben sich mehrere Stimmen dazu positiv geäußert.400 Die Prüfung der Anwendbarkeit der teoría de la imprevisión auf das chilenische Zivilrecht überschreitet die Ziele dieser Arbeit. Es wird aber – nach einer hypothetischen Annahme der Theorie – geprüft, ob diese Lehre in ihrer aktuellen Entwicklung eine Lösung für die Korrektur der vertraglichen Vergütungsvereinbarungen bezogen auf den Zeitraum der Werknutzung bilden könnte. 398 de la Maza Rivadeneira, La teoría de la imprevisión, 1933, Nr. 20. 399 Dörr Zegers, Rev. Chilena de Derecho 1985, Vol. 12, 253 (256–259, 265–270). 400 Momberg Uribe, Rev. Chilena de Derecho Privado 2010, Nr. 15, 29 (31); Momberg Uribe, Rev. Chilena de Derecho 2010, Vol. 37 Nr. 1, 43 (56 f.); Alcalde Rodríguez, Rev. Chilena de Derecho 2007, Vol. 34 Nr. 2, 361 (361); Pereira Fredes, Sobre la teoría de la imprevisión, La Razón del Derecho. Rev. Interdisciplinaria de Ciencias Jurídicas, Nr. 1, 2009, 1 (19); Dörr Zegers, Rev. Chilena de Derecho 1985, Vol. 12, 253 (264–270). Peñailillo Arévalo, Rev. de Derecho Uni. Concepción 2000, Nr. 208, 209 (232–234). Corte de Apelaciones de Santiago, 14.11.2006, Nr. identificador LegalPublishing 35663; Corte Suprema, Primera Sala, sentencia, v. 9.09.2009, Rol Nr. 2.651–2008, „South Andes Capital S. A. c/ Empresa Portuaria Valparaíso", 10°, abrufbar unter: http://basejurisprudencial.poderjudicial.cl/#? opc_menu=&opc_item, zuletzt aufgerufen im August 2018; Corte de Apelaciones de San Miguel, 17.1.2011, Nr. identificador LegalPublishing 47489. En contra: Sentencia de fecha 9 de septiembre de 2009 sobre recurso de casación en el fondo, caratulado South Andes Capital S. A. c/ Empresa Portuaria Valparaíso; Rol 2651-08. Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 146 Die Folgen der Anwendung dieser Lehre sind auch streitig.401 Sie wurde als Erlöschens- oder Änderungsgrund von Schuldverhältnissen definiert: „una causal de modificación y aún de extinción de las obligaciones que se produce cuando, pendiente la prestación, su valor es notablemente alterado por un hecho normalmente imprevisible al tiempo de contraerse“.402 Das Forschungsthema dieser Arbeit ist nicht die teoría de la imprevisión in Chile, sodass die Folgen der Anwendung dieser Lehre und ihre Begründungen nur kurz erwähnt werden. Der Richter könnte aufgrund der Generalklausel von Treu und Glauben (Art. 1546 CC) die Weitererfüllung des Vertrages beenden oder unterbrechen (suspender).403 Grundlage dafür wäre die excepción de contrato no cumplido oder exceptio non adimpleti contractus (Art. 1552 CC)404. Eine Nichtigkeitserklärung (ex tunc) wäre nicht einschlägig, da der Vertrag gültig zustande gekommen ist; man braucht eine Lösung ex nunc. Eine richterliche Anpassung des Vertrages wäre vielleicht eine sinnvolle Lösung, ist aber – de lege lata – abzulehnen, da das chilenische Recht keine allgemeine richterliche Anpassung des Vertrages enthält. In den Fällen, in denen ein Richter ausnahmsweise diese Befugnis hat, wird sie ausdrücklich vom Gesetzgeber erlaubt. Die Parteien könnten aber immer unter der Drohung der Beendigung den Vertrag freiwillig anpassen, um die Unverhältnismäßigkeit zu beseitigen.405 Hier ist – im Gegensatz zu § 32a I 3 UrhG – ein Anspruch auf eine Vertragsänderung nicht vorgesehen, sondern nur ein Beendigungsoder Unterbrechungsgrund. 401 Zur Anpassung, Beendigung, Unterbrechung oder Nichtigkeitserklärung des Vertrages siehe Urrejola Scolari, Teoría de la imprevisión, 2003, S. 149. 402 Peñailillo Arévalo, Rev. de Derecho Uni. Concepción 2000, Nr. 208, S. 221 (Fn. 21); siehe auch Momberg Uribe, Rev. Chilena de Derecho Privado 2010, Nr. 15, 29 (48 f.). 403 de la Maza Rivadeneira, La teoría de la imprevisión, 1933, Nr. 53 f. 404 Dörr Zegers, Rev. Chilena de Derecho 1985, Vol. 12, 253 (269); auch dafür: Momberg Uribe, Rev. Chilena de Derecho 2010, Vol. 37 Nr. 1, 43 (63). 405 A. M.: Für eine Pflicht der Parteien zu renegociar de buena fe mit eventueller Schadenersatzpflicht wegen Verletzung und – nicht explizit – für die richterliche Anpassung des Vertrages: Momberg Uribe, Rev. Chilena de Derecho 2010, Vol. 37 Nr. 1, 43 (57 und 62–67). D. Korrektur der vertraglichen Vergütungsvereinbarung 147 Anspruch auf Vertragsanpassung gegen den Vertragspartner (§ 32a I UrhG) Der Anspruch nach § 32a I UrhG gegen den Vertragspartner des Urhebers ist primär auf eine Einwilligung des Verwerters zu einer Vertrags- änderung gerichtet, durch die dem Urheber eine den Umständen nach weitere angemessene Beteiligung an den aus der Nutzung des Werkes entstehenden Erträgen und Vorteilen gewährt wird.406 Voraussetzung für den Anspruch ist, dass die Erträge und Vorteile aus der Nutzung des Werkes in einem auffälligen Missverhältnis zu der vereinbarten Gegenleistung stehen.407 Zu der Frage, ob ein auffälliges Missverhältnis zwischen der als Gegenleistung für die Einräumung des Nutzungsrechts vereinbarten Vergütung und den aus der Nutzung des Werkes erzielten Erträgen und Vorteilen vorliegt, hat der BGH festgestellt, dass zunächst die Vergütung und die Erträge und Vorteile bestimmt werden müssen. Danach ist festzulegen, ob diese i. S. d. § 32 II 2 UrhG – ex post – angemessen sind. Wenn sie unangemessen sind, ist schließlich zu prüfen, ob das Missverhältnis auch auffällig ist, und das ist immer der Fall, wenn die vereinbarte Vergütung die Hälfte der angemessenen Vergütung beträgt; aber auch geringere Abweichungen könnten ein auffälliges Missverhältnis begründen.408 Die Prüfung der Anwendbarkeit des § 32a UrhG wurde in einem Dreistufentest systematisiert:409 Bestimmung der Vorteile und Erträge des Verwerters Zunächst sollen die Vorteile und Erträge des Verwerters bestimmt werden. Die Nutzung des Werkes muss nicht unbedingt unmittelbare I. 1. 406 C. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, 2003, Rn. 288; BGH, Urt. v. 22.9.2011 – I ZR 127/10 (OLG München) Das Boot, GRUR 2012, 496 (497). 407 OLG Naumburg, v. 7.4.2005 – 10 U 7/04 Vertragsanpassung nach § 32a UrhG bei Nutzung eines schutzfähigen Logos, ZUM 2005, 759 (761). 408 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses; Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, BT-Drs. 14/8058, 19; BGH, Urt. v. 22.9.2011 – I ZR 127/10 (OLG München) Das Boot, GRUR 2012, 496 (498). 409 Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht, 2015, 1 § 2 Rn. 232; C. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, 2003, Rn. 261; ähnl. vom BGH übernommen siehe BGH, Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 148 Erträge mit sich bringen. Ein auffälliges Missverhältnis kann auch zwischen Leistung und Gegenleistung unter Berücksichtigung sonstiger Vorteile aus der Nutzung des Werkes bestehen.410 Unklar ist, ob die „Erträge“ (§ 32a I 1 UrhG) bzw. „Erträgnisse und Vorteile“ (§ 32a II 1 UrhG) Brutto-411 oder Nettoerlöse412 des Vertragspartners oder nachgelagerten Verwerters sind. Sofern der Bezug zum konkreten Vertragspartner gewahrt bleibt, ist eine Verrechnung von Gewinnen des Verwerters mit vorangegange- Urt. v. 22.9.2011 – I ZR 127/10 (OLG München) Das Boot, GRUR 2012, 496 (498); aber auch bei Leistungsschutzrechten: BGH, Urt. v. 10.05.2012, I ZR 145/11 Fluch der Karibik, GRUR 2012, 1248 (1252); siehe auch Jacobs, in: FS Bornkamm, 2014, S. 811, 814. 410 OLG Naumburg, Vertragsanpassung nach § 32a UrhG bei Nutzung eines schutzfähigen Logos ZUM 2005, 759 (761); siehe auch Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht, 2015, 1 § 2 Rn. 236; Erdmann, GRUR 2002, 923 (928); Höckelmann, ZUM 2005, 526 (526 f.); auch andere wirtschaftliche Vorteile, die interne Vermögensvorteile darstellen: Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 32a Rn. 29; Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 32a Rn. 15; Ulmer- Eilfort/Obergfell, Verlagsrecht, 2013, Kapitel D Rn. 69. 411 Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 32a Rn. 17; Dreier/ Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 32a Rn. 28; Wandtke, in: Obergfell (Hrsg.), Zehn Jahre reformiertes Urhebervertragsrecht, 2013, S. 101, 112 f.; Erdmann, GRUR 2002, 923 (928); Haas, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, Rn. 292; Bruttoerlöse, nicht aber lediglich dessen Gewinn: Wandtke/Grunert, in: Wandtke/ Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 32a Rn. 11; Höckelmann, ZUM 2005, 526 (527); nach Abzug einer etwaigen Mehrwertsteuer: W. Nordemann, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, § 32a Rn. 8; im Filmbereich: für Bruttoerlöse, obwohl in der Praxis Kosten abgezogen werden: Reber, GRUR 2003, 393 (396 f.); Bruttoerlös, aber mit Berücksichtigung der den Gewinn schmälernden Aufwendungen: BGH, Urt. v. 21.6.2001 – I ZR 245/98 (Hamburg) Kinderhörspiele, GRUR 2002, 153 (154) [Für 36 a. F.]; BGH, Urt. v. 22.9.2011 – I ZR 127/10 (OLG München) Das Boot, GRUR 2012, 496 (499). 412 Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht, 2015, 1 § 2 Rn. 233; C. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, Rn. 262; Schaub, ZUM 2005, 212 (218); Ulmer-Eilfort/ Obergfell, Verlagsrecht, 2013, Kapitel D Rn. 69; Jacobs, in: FS Ullmann, 2006, S. 79, 90 f.; Peifer/Nohr, in: Obergfell (Hrsg.), Zehn Jahre reformiertes Urhebervertragsrecht, 2013, S. 25, 33 f.; im Filmbereich: Poll, ZUM 2009, 611 (617), mit Abstellung der werkbezogenen Aufwendungen: Jacobs, in: FS Bornkamm, 2014, S. 811, 817; im Filmbereich: Abzug von Kosten, die im Zusammenhang mit der Nutzung der Rechte aufgewendet wurden: Brauner, ZUM 2004, 96 (103); Nettoerlöse nach Kostenabzug: Schwarz, ZUM 2010, 107 (111); Abzug von Aufwendungen für den Rechteerwerb (insbesondere das Honorar des Urhebers) sowie Herstellungs- und Vertriebskosten und im Rahmen des § 32a II UrhG auch Zahlungen an den Erstverwerter: C. Berger, GRUR 2003, 675 (678). D. Korrektur der vertraglichen Vergütungsvereinbarung 149 nen Verlusten aus der Verwertung des Werkes möglich,413 sogar aus der Verwertung anderer Werke desselben Urhebers.414 Bemessung der Gegenleistung des Urhebers Mit Gegenleistung ist dabei nicht nur die entgeltliche Vergütung gemeint, sondern auch jede sonstige Leistung. Auch wenn kein Honorar gezahlt wird oder wenn der Urheber etwa einen Druckkostenzuschuss leisten muss, wie es z. B. bei Dissertationen und vergleichbaren wissenschaftlichen Werken der Fall ist, liegt eine Gegenleistung zumindest in Form der Publikation des Werkes vor.415 Als Gegenleistung für den Urheber kommen also neben einer Vergütung alle Leistungen des Vertragspartners an ihn infrage, auch Sach- oder Naturalleistungen.416 Dazu gehören auch sonstige vertragsgemäße Zuwendungen, etwa Freiexemplare oder Sonderdrucke.417 Besonders problematisch bei der Bemessung der Gegenleistung sind die sog. „gemischten Verträge“.418 Für die Ausfüllung des Begriffs „gesamte Beziehungen“ sind alle Leistungen beider Seiten in die Gegenüberstellung einzubeziehen, auch solche, die nicht in vertragsmäßigen Zahlungen bestehen.419 Die Bemessungsgrundlage für die Gegenleistung des Urhebers ist die angemessene Vergütung (i. S. d. § 32 II UrhG) und nicht die tatsächlich vereinbarte Vergütung.420 Trotz des scheinbaren Wortlauts des § 32a I 1 UrhG „vereinbarte Gegenleistung“ ist die Basis der Be- 2. 413 Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht, 2015, 1 § 2 Rn. 242; C. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, 2003, Rn. 271; C. Berger, GRUR 2003, 675 (678). 414 So z. B.: BGH, Urt. v. 22.9.2011 – I ZR 127/10 (OLG München) Das Boot, GRUR 2012, 496 (499); Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 32a Rn. 34; Jacobs, in: FS Bornkamm, 2014, S. 811, 816; andere Verträge zwischen denselben Parteien: Haas, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, Rn. 295. A. M.: C. Berger, GRUR 2003, 675 (678). 415 Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 32a Rn. 26. 416 Soppe, in: Ahlberg/Götting, BeckOK, 2018, UrhG § 32a Rn. 15. 417 Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 32a Rn. 15; C. Berger, GRUR 2003, 675 (679). 418 Z. B.: v. Becker, in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2010, § 29 Rn. 106; gegen eine Aufgliederung der Vergütung: Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 32a Rn. 26. 419 W. Nordemann, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, § 32a Rn. 9. 420 Die Unterscheidung wird besonders wichtig, falls der Anspruch nach § 32 UrhG bereits verjährt sein sollte und bei der Haftung von Dritten. Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 150 rechnung grundsätzlich die nach § 32 II UrhG angemessene Vergütung.421 Die Überschrift des § 32a UrhG „Weitere Beteiligung des Urhebers“ stellt klar, dass schon die angemessene Vergütung nach § 32 UrhG häufig dem Beteiligungsprinzip folgt und deshalb gemäß § 32a UrhG meist eine weitere Beteiligung für die erfolg- und ertragreiche Werknutzung geben wird.422 Dieser Gedanke wird in § 32a I 1 letzter Halbsatz UrhG ausdrücklich bestätigt, wonach eine „weitere angemessene Beteiligung gewährt wird“. Die weitere Vergütung des § 32a UrhG setzt also voraus, dass eine angemessene Vergütung i. S. d. § 32 II UrhG als Basis vorliegt. Wenn der Urheber von Anfang an nicht angemessen vergütet wurde, muss er seine Klage auf zwei unterschiedliche Normen stützen – jede davon mit deren eigenen Voraussetzungen und zeitlichen Bezugspunkten.423 Der Anspruch auf weitere Beteiligung des Urhebers (§ 32a UrhG) betrifft also nur die über § 32 UrhG hinausgehende Vergütung. Die im Vertrag vereinbarte Vergütung ist nur maßgeblich, wenn sie die nach § 32 II UrhG angemessene Vergütung übersteigt. Eine andere Auslegung würde den Anwendungsbereich und Sinn des § 32 UrhG beseitigen; im Falle einer Übertragung von Nutzungsrechten würde sie auch eine Dritthaftung der anderen Verwerter begründen.424 Voraussetzung des § 32a UrhG ist also, dass der Urheber schon eine angemessene Beteiligung i. S. v. § 32 II UrhG erhalten hat.425 Um die Durchsetzung des Anspruchs auf weitere Beteiligung nach § 32a UrhG zu erleichtern bzw. ermöglichen und als Ergänzung zu den allgemeinen Auskunfts- und Rechenschaftsansprüchen nach §§ 259 421 Haberstumpf, in: Büscher/Dittmer/Schiwy, 2015, Kap. 10 § 32a UrhG Rn. 6; Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht, 2015, 1 § 2 Rn. 249 f.; Dreyer/Kotthoff/ Meckel/Hentsch, Urheberrecht, 2018, § 32a UrhG Rn. 10; Haedicke, in: Schricker/ Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 32a Rn. 19; C. Berger, GRUR, 2003 675 (679); Ory, AfP 2002, 93 (100). A. M.: Schmidt, ZUM 2002, 781 (786); offen gelassen: BGH, Urt. v. 22.9.2011 – I ZR 127/10 (OLG München) Das Boot, GRUR 2012, 496 (498). 422 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses; Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, BT-Drs. 14/8058, 19. 423 Ory, AfP 2002, 93 (100). 424 C. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, 2003, Rn. 278; siehe auch Ory, AfP 2002, 93 (100). 425 Poll, ZUM 2009, 611 (615). D. Korrektur der vertraglichen Vergütungsvereinbarung 151 und 242 BGB, wurde in der Urheberrechtsnovelle von 2016 der Anspruch auf Auskunft und Rechenschaft gemäß § 32d UrhG geschaffen.426 Dieser Anspruch soll besonders hilfreich sein für die Fälle, in denen Pauschalvergütungen vereinbart wurden und die Urheber mit den allgemeinen Auskunfts- und Rechenschaftsansprüchen noch erhebliche Schwierigkeiten haben, sich diese Informationen zu verschaffen.427 Passivlegitimiert ist nur der unmittelbare Vertragspartner des Urhebers, für Dritte wurde § 32e UrhG geschaffen. Der Anspruch setzt einen entgeltlichen Vertrag voraus (§ 32d I UrhG), d. h. ausgeschlossen von dem Anspruch sind alle unentgeltlichen Rechteeinräumungen, nicht nur die unentgeltliche Einräumung einfacher Nutzungsrechte für jedermann gemäß § 32 III 3 UrhG.428 Bei unentgeltlichen Verträgen bleibt aber der allgemeine Auskunftsanspruch unberührt.429 Nach § 32d II UrhG Nr. 1 UrhG ist der Anspruch auch ausgeschlossen, wenn der Urheber nur nachrangige Beiträge zu einem Werk erbracht hat. Nachrangig ist ein Beitrag insbesondere dann, wenn er „den Gesamteindruck eines Werkes oder die Beschaffenheit eines Produktes oder einer Dienstleistung wenig präg[t], etwa weil er nicht zum typischen Inhalt eines Werkes, eines Produktes oder einer Dienstleistung gehört …“ (§ 32d II UrhG Nr. 1UrhG).430 Nach § 32d II Nr. 2 UrhG ist der Anspruch auch ausgeschlossen, wenn die Geltendmachung des Anspruches des Vertragspartners unverhältnismäßig ist 426 Die Urheber werden diesbezüglich nicht schlechtergestellt als vor der Schaffung des § 32d UrhG: Stellungnahme des Bundesrates BR-Drs. 163/16, 2; Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drs. 18/8625, 36; Obergfell/Zurth, ZGE/IPJ 9 2017, 21 (31). 427 Entwurf eines Gesetzes zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung, BT-Drs. 18/8625, 1, 18, 26; Berger/Freyer, ZUM 2016, 569 (571); Lucas-Schloetter, GRUR 2017, 235 (237). 428 Entwurf eines Gesetzes zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung, BT-Drs. 18/8625, 26: „insbesondere“; Ory, NJW 2017, 753 (755). 429 Obergfell/Zurth, ZGE/IPJ 9 2017, 21 (32). 430 Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz, BT-Drs.18/10637, 22, Ory, NJW 2017, 753 (755); mit Beispielen nachrangiger Beiträge; siehe auch Lucas-Schloetter, GRUR 2017, 235 (237). Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 152 (§ 32d II UrhG).431 Das Gesetz erlaubt Abweichungen zum Nachteil des Urhebers der halbzwingenden Regeln zum Anspruch auf Auskunft und Rechenschaft nur, wenn die abweichende Vereinbarung in einem Tarifvertrag oder einer gemeinsamen Vergütungsregel enthalten ist (§ 32d III UrhG). Die Rechtmäßigkeit der Einräumung unentgeltlicher Nutzungsrechte nach deutschem Urhebervertragsrecht wurde im entsprechenden Unterkapitel betrachtet. Bei (ernst gemeinten) unentgeltlichen Nutzungsrechten gibt es keine Gegenleistung, die den Vergleich mit den Erträgen zur Bestimmung eines auffälligen Missverhältnisses ermöglicht. Bei einer unentgeltlichen Einräumung von Nutzungsrechten in Form einer Schenkung kommt eine weitere Beteiligung nach § 32a UrhG nicht in Betracht.432 Es sollte allerdings kein Umgehungsgeschäft vorliegen. Entsprechend setzt der im Jahr 2016 eingefügte Anspruch auf Auskunft und Rechenschaft (§ 32d UrhG) eine entgeltliche Einräumung voraus. Der Ausschluss des Anspruchs auf Auskunft und Rechenschaft gemäß § 32d UrhG ist nicht auf die unentgeltliche Einräumung einfacher Nutzungsrechte für jedermann gemäß § 32 III 3 UrhG beschränkt. Laut amtlicher Begründung sind damit „insbesondere“ Sachverhalte wie die unentgeltliche Einräumung einfacher Nutzungsrechte für jedermann gemeint und nicht nur diese Sachverhalte.433 431 Beispiele von Unverhältnismäßigkeit siehe Entwurf eines Gesetzes zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung, BT-Drs. 18/8625, 27; mehr zur Verhältnismäßigkeit des Auskunftsersuchens siehe Obergfell, in: FS Schulze, 2017, S. 275, 278; Obergfell/ Zurth, ZGE/IPJ 9 2017, 21 (29–31); Lucas-Schloetter, GRUR 2017, 235 (237); Ory, NJW 2017, 753 (755). 432 C. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, 2003, Rn. 275; grundsätzlich: Dreier/ Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 32a Rn. 26; ähnl., nur wenn der Umfang der Nutzung durch den Beschenkten von der Schenkungsabsicht nicht gedeckt ist: Wandtke/Grunert, in: Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 32a Rn. 10. A. M.: Mit gleichen Folgen: bei einer Schenkung, wenn der Urheber nicht missbräuchlich gedrängt worden ist, ist das Fehlen einer Gegenleistung nicht unangemessen: Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 32a Rn. 16. 433 Entwurf eines Gesetzes zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung, BT-Drs. 18/8625, 26. D. Korrektur der vertraglichen Vergütungsvereinbarung 153 Vergleich der Vorteile und der Erträge mit der Gegenleistung des Urhebers Nachdem die Vorteile und Erträge des Verwerters sowie die Gegenleistung des Urhebers bestimmt worden sind, sollen beide gegenübergestellt werden.434 Es muss ein auffälliges Missverhältnis bestehen. Mit dem Gesetz zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern wurde die Hürde, die nach § 36 a. F. (grobes Missverhältnis) vor dem Anspruch auf Vertragsanpassung aufgestellt war, deutlich herabgesetzt.435 Das Missverhältnis zwischen den Erträgen des Werknutzers und der Urhebervergütung muss nun nicht mehr „grob“, sondern nur noch „auffällig“ sein. Ein „Missverhältnis“ i. S. d. § 32a UrhG besteht jedenfalls dann, wenn die vereinbarte Gegenleistung nach § 32 II UrhG nicht angemessen ist, also nicht üblich oder nicht redlich436. Dieses Missverhältnis muss „auffällig“ sein. Weder „Missverhältnis“ noch „auffällig“ sind allerdings legal definiert. So wird es Aufgabe der Rechtsprechung und Wissenschaft sein, den unbestimmten Rechtsbegriff „auffälliges Missverhältnis“ zu konkretisieren.437 Die Konkretisierung dieses Begriffs ist noch sehr umstritten. Die bisher von der Lehre und Rechtsprechung angesehenen Abweichungen von der angemessenen Vergütung variieren zwischen 20 %438 und 100 %439. Das verursacht erhebliche Schwierigkeiten dabei, das Missverhältnis zu quantifizieren.440 3. 434 Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 32a Rn. 32. 435 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses; Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, BT-Drs. 14/8058, 19. 436 Wandtke/Grunert, in: Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 32a Rn. 17. 437 Höckelmann, ZUM 2005, 526 (527). 438 Z. B. Wandtke/Grunert, in: WandtkeBullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 32a Rn. 20. 439 Z. B. Haas, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, Rn. 298. 440 Zu den Schwierigkeiten der Anwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs „auffälliges Missverhältnis“ siehe Hoeren, FS Wandtke, 2013, S. 159, 167 f.; Höckelmann, ZUM 2005, 526 (528 f.); Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht, 2015, 1 § 2 Rn. 252–256; Berger, GRUR, 2003, 675 (679), C. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, 2003, Rn. 283–285; Soppe, in: Ahlberg/Götting, BeckOK, 2018, UrhG § 32a Rn. 12; Schaub, ZUM 2005, 212 (213 f.); Ulmer-Eilfort/Obergfell, Verlagsrecht, 2013, Kapitel D Rn. 70. Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 154 Nach § 32a I 2 UrhG ist es unerheblich, ob die Vertragspartner die Höhe der erzielten Erträge oder die Vorteile vorhergesehen haben oder vorhersehen konnten. Nach der Urhebervertragsrechtsreform von 2002 muss das Missverhältnis zwischen den Erträgen des Werknutzers und der Urhebervergütung nicht mehr „unerwartet“ eintreten, um einen Anspruch auf Vertragskorrektur zu begründen; es wird ein Fairnessausgleich ex post statuiert, unabhängig davon, ob die Vertragspartner die Höhe der erzielten Erträge oder Vorteile vorhergesehen haben oder vorhersehen hätten können.441 Aus diesem Grund wird die dogmatische Zuordnung des Anspruchs auf Vertragsanpassung nach § 32a I UrhG als Spezialfall einer Störung der Geschäftsgrundlage bezweifelt.442 Nach anderen Ansichten hätte die Institution nur von einer sog. subjektiven Geschäftsgrundlage (§ 36 a. F.) zu einer objektiven Geschäftsgrundlage gewechselt.443 Offen bleibt, ob nur das auffällige Missverhältnis beseitigt werden müsse444 oder auch insgesamt das Missverhältnis;445 mit anderen Worten: ob eine Anhebung ausreicht, durch die lediglich das auffällige Missverhältnis entfällt. Mit der Formel „weitere angemessene Beteiligung“ wird implizit auf § 32 UrhG Bezug genommen446, und ein Zu- 441 OLG München, Urt. v. 10.2.2011 – 29 U 2749/10 Tatort-Vorspann, ZUM 2011, 422 (426). 442 Ory, AfP 2002, 93 (99); Jacobs, in: FS Ullmann, 2006, S. 79, 92. 443 Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 32a Rn. 6; ähnl.: Schaub, ZUM 2005, 212 (218 und 220). A. M.: Jacobs, in: FS Ullmann, 2006, S. 79, 92; Wandtke/Grunert, in: Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 32a Rn. 15; Hilty/Peukert, GRUR Int. 2002, 643 (646); Haas, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, Rn. 283 und 300; Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 32a Rn. 8; Erdmann, GRUR 2002, 923 (927); und zu einer Inhaltskontrolle, durch die der Grundsatz pacta sunt servanda durchbrochen wird, umgewandelt: Höckelmann, ZUM 2005, 526 (527). Ausführlich zur dogmatischen Einordnung des Anspruches: Schaub, ZUM 2005, 212 (215–220). 444 So z. B.: Dreyer/Kotthoff/Meckel/Hentsch, Urheberrecht, 2018, § 32a UrhG Rn. 21; C. Berger, GRUR 2003, 675 (680). 445 So z. B. Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 32a Rn. 27; Erdmann, GRUR 2002, 923 (927); Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 32a Rn. 41; Ory, AfP 2002, 93 (100); Schmidt, ZUM 2002, 781 (786); Hertin, MMR 2003, 16 (18); Höckelmann, ZUM 2005, 526 (529); v. Becker, in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2010, § 29 Rn. 110. 446 Haas, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, Rn. 305; auch Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 32a Rn. 28. D. Korrektur der vertraglichen Vergütungsvereinbarung 155 rückbleiben der weiteren angemessenen Beteiligung nach § 32a UrhG unter dem Niveau der „angemessenen Vergütung“ wäre nicht kohärent mit dem systematischen Zusammenhang mit § 32 UrhG447. Dieser Anspruch ist also nicht lediglich auf eine Zuzahlung gerichtet, die das auffällige Missverhältnis eben noch beseitigt.448 Beim § 36 UrhG a. F. hatte sich auch der BGH für die letzte Variante entschieden.449 Diese Ansicht hat aber den Nachteil, dass im Ergebnis derjenige Urheber bessergestellt wird, dessen Vergütung in einem auffälligen Missverhältnis steht als derjenige, dessen Honorar nur in einem Missverhältnis steht, das noch nicht auffällig ist.450 Im Gegensatz zu § 32 UrhG, der eine wiederholte Vertragsänderung ausschließt, kann der Anspruch nach § 32a UrhG mehrfach gegeben sein, soweit die Voraussetzungen wieder erfüllt sind.451 Bei Computerprogrammen gilt die Sonderregelung des § 69a V UrhG, die u. a. die Anwendung der Vorschriften zum Abschluss der gemeinsamen Vergütungsregeln (§§ 36 bis 36c UrhG) und den Anspruch auf Auskunft und Rechenschaft (§ 32d UrhG) ausschließt.452 Für den Gesetzgeber sind die Programmierer besser situiert als andere Urheber und daher nicht so schutzbedürftig.453 Die Grundvorschriften der Vergütungen im Urhebervertragsrecht und des Beteiligungsgrundsatzes (§§ 11 2, 32 I, 32a I und II UrhG) bleiben für Computerpro- 447 Wandtke/Grunert, in: Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 32a Rn. 25. 448 Ory, AfP 2002, 93 (100); Haas, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, Rn. 306. 449 BGH, Urt. v. 21.6.2001 – I ZR 245/98 (Hamburg) Kinderhörspiele, GRUR 2002, 153 (155) [für 36 a. F.]. 450 Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht, 2015, 1 § 2 Rn. 261; C. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, 2003, Rn. 290; C. Berger, GRUR 2003, 675 (680). Diese unterschiedliche Behandlung sei hinzunehmen: Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 32a Rn. 27. 451 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses; Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, BT-Drs. 14/8058, 20; Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 32a Rn. 42; Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht, 2015, 1 § 2 Rn. 262; C. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, 2003, Rn. 291. 452 Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz, BT-Drs.18/10637, 30. 453 Entwurf eines Gesetzes zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung, BT-Drs. 18/8625, 27 (Ausschließung des Anspruchs auf Auskunft und Rechenschaft). Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 156 gramme geltend. Programmierer haben also ein Recht auf die „Sicherung einer angemessenen Vergütung für die Nutzung des Werkes“ nach § 11 2 UrhG und den Anspruch auf weitere Beteiligung nach § 32a I UrhG. Es wurde schon erwähnt, dass die weitere Vergütung des § 32a UrhG eine angemessene Vergütung i. S. d. § 32 II UrhG als Basis voraussetzt, diese muss allerdings ohne die gemeinsamen Vergütungsregeln festgestellt werden. Teoría de la imprevisión im chilenischen Urhebervertragsrecht Wie schon erwähnt wurde, gibt es in der LPI und im chilenischen Zivilrecht keine Regel zur weiteren Beteiligung des Urhebers. Schwerwiegende Änderungen der Geschäftsgrundlage sind im Allgemeinen auch nicht positiv geregelt. In der Literatur wird die Anwendung der teoría de la imprevisión in Chile als ein Unterfall der Generalklausel von Treu und Glauben (Art. 1546 CC) angesehen und begründet mit der grundlegenden Verhältnismäßigkeit der kommutativen Verträge (Art. 1440 i. V. m. 1441 und 1444 CC) der Kausalität der Verträge (Art. 1467 CC). Die traditionelle Lehre hat ihre Anwendung im chilenischen Recht abgelehnt, hauptsächlich wegen Art. 1545 CC, der das Prinzip pacta sunt servanda positiviert: „Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.“ In letzter Zeit haben sich mehrere Stimmen für die Anwendung der teoría de la imprevisión im chilenischen Zivilrecht ausgesprochen; das wurde teilweise von der Rechtsprechung übernommen, aber bisher von der Corte Suprema abgelehnt.454 II. 454 Ausdrücklich gegen die Anwendung der teoría de la imprevisión im chilenischen Recht: Corte Suprema, Primera Sala, sentencia, v. 9.09.2009, Rol Nr. 2.651–2008, „South Andes Capital S. A. c/ Empresa Portuaria Valparaíso", 10°, abrufbar unter: http://basejurisprudencial.poderjudicial.cl/#?opc_menu=&opc_item, zuletzt aufgerufen im August 2018. In jüngeren Entscheidungen wurde die teoría de la imprevisión genannt, ohne ihre Anwendung im chilenischen Recht auszuschließen. Im Fall sub lite wurde sie aber nicht angewendet: Corte Suprema, Tercera Sala, sentencia, v. 9.11.2012, Rol Nr. 2181–2010 „Constructora Antonio Domínguez e Ingenieros con Fisco de Chile", 10°, abrufbar unter: http://basejurisprudencial.poderjudicial.cl/#?opc_menu=&opc_item, zuletzt aufgerufen im August 2018; Corte Suprema, Primera Sala, sentencia, v. 3.7.2012, Rol Nr. 11.546–2011, „Ariel D. Korrektur der vertraglichen Vergütungsvereinbarung 157 Die Voraussetzungen für die Anwendung der teoría de la imprevisión in Chile können in solche mit Bezug auf den Vertrag und jene mit Bezug auf ein unerwartetes Ereignis unterteilt werden. Voraussetzungen mit Bezug auf den Vertrag Der Vertrag muss ein contrato bilateral, oneroso, conmutativo und de ejecución diferida o de tracto sucesivo sein. Ausführlicher dazu: Contrato bilateral Mit bilateral ist im chilenischen Schuldrecht ein vertragliches Gegenseitigkeits- oder Austauschverhältnis zweier Leistungen aus einer rein technisch-rechtlichen Perspektive gemeint. Der CC definiert in Art. 1439 bilateral wie folgt: „el contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente.” Der contrato bilateral wird auch sinalagmático genannt.455 In einem kostenpflichtigen urheberrechtlichen Genehmigungsvertrag verpflichten sich die Parteien gegenseitig. Einerseits genehmigt der Rechteinhaber die Verwertung des Werkes, andererseits verpflichtet sich der Verwerter, eine Vergütung zu zahlen. Eine Nutzungsgenehmigung kann also ein contrato bilateral sein. Contrato oneroso Oneroso oder gratuito ist im chilenischen Schuldrecht eine Bewertung oder Klassifizierung der vertraglichen Gegenseitigkeits- oder Austauschverhältnisse zweier Leistungen aus ökonomischer Perspektive: „el contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose 1. a) b) Larenas y Compañía Limitada con Universidad de Chile", 17°, abrufbar unter: http://basejurisprudencial.poderjudicial.cl/#?opc_menu=&opc_item, zuletzt aufgerufen im August 2018. 455 Zur Unterscheidung zwischen bilateralen Verträgen und bilateralen Rechtsgeschäften siehe López Santa María/Elorriada de Bonis, Los contratos, 2017, Rn. 18. Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 158 cada uno a beneficio de otro” (Art. 1440 CC).456 Eine kostenpflichtige Nutzungsgenehmigung wäre auch ein contrato oneroso. Wie schon bei den gesetzlichen Beschränkungen der Vertragsfreiheit, bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses, betrachtet wurde, sind die Möglichkeiten der Einräumung unentgeltlicher Nutzungsrechte nach chilenischem Recht eingeschränkt. Für die Fälle, in denen der Ausschluss der Vergütung erlaubt ist, wäre eine Korrektur der vertraglichen Vergütungsvereinbarung, bezogen auf den Zeitraum der Werknutzung, nicht möglich. An dieser Stelle reicht es zu begründen, dass das Argument für die Anwendung der teoría de la imprevisión bei unentgeltlichen Nutzungsrechten entfallen würde.457 Die unentgeltliche Nutzungsgenehmigung wäre im Gegensatz dazu ein contrato unilateral, da sich nur der Lizenzgeber verpflichten würde und dies gratuito o de beneficencia nur zugunsten des Lizenznehmers ausfallen würde. Der Rechtsgrund wäre in diesem Fall nach Art. 1476 CC nicht die Gegenleistung des Verwerters, sondern la pura liberalidad (bloße Großzügigkeit). Da der Vertrag unentgeltlich oder gratuito ist, könnte das Argument der Natur des Vertrages naturaleza del contrato auch nicht vorgebracht werden. Aus ähnlichen Gründen – da der Rechtsgrund (la causa) des Vertrages die mera liberalidad ist und nicht die Gegenleistung oder contraprestación – ist es nicht vertretbar, dass der éxito sobreviviente in der Erfüllung des Vertrages gegen den guten Glauben verstoßen würde. Unter diesen Umständen scheitert auch die Vorlage einer ausfüllungsbedürftigen Gesetzeslücke. Contrato conmutativo Die contratos onerosos können in conmutativos und aleatorios unterklassifiziert werden. Ein contrato conmutativo ist ein Vertrag, bei dem Leistung und Gegenleistung in einem Gegenseitigkeitsverhältnis stehen und die Vertragspartner zur Zeit des Vertragsschlusses in der Lage sind, die ökonomischen Folgen des Vertrages zu quantifizieren. Nach Art. 1441 CC gilt: „el contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una c) 456 Zur Unterscheidung zwischen unilateral/bilateral und gratuito/oneroso siehe López Santa María/ Elorriada de Bonis, Los contratos, 2017, Rn. 18. 457 Equivalencia de las contraprestaciones, siehe Dörr Zegers, Rev. Chilena de Derecho 1985, Vol. 12, 253 (266 f.). D. Korrektur der vertraglichen Vergütungsvereinbarung 159 de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio.” Bei einer kostenpflichtigen Nutzungsgenehmigung werden beide Verpflichtungen – die Genehmigung zur Werknutzung und die Zahlung der vereinbarten Vergütung – als gleichwertig angesehen und die ökonomischen Folgen des Vertrages sind zur Zeit des Vertragsschlusses quantifizierbar. Dies ist also ein contrato oneroso conmutativo.458 Contrato de ejecución diferida o de tracto sucesivo Die Lehre unterscheidet zwischen contratos de ejecución instantánea, de ejecución diferida und de tracto sucesivo in Bezug auf die nötige Zeitspanne für die Vertragserfüllung. Contratos de ejecución diferida (zwingende aufgeschobene Erfüllung) sind diejenigen, in denen die Komplexität der Leistung keine einheitliche und unverzügliche Erfüllung erlaubt; die geschuldete Leistung muss naturgemäß im Laufe der Zeit erfüllt werden: „la complejidad (en cuanto a multiplicidad integrada) de la prestación […], por su propia naturaleza, no puede ejecutarse en forma unitaria e instantáneamente, sino que a través del tiempo. De la misma manera, la prestación final se descompone en diversas subprestaciones que son diferentes entre sí y que, por lo mismo, deben ir ejecutándose en etapas también diferentes.“459 Ein contrato de tracto sucesivo (Dauerschuldverhältnis) ist derjenige, bei dem „la relación contractual se agota y se renueva por períodos continuos, pudiendo, cualquiera de los contratantes, ponerle término al fin del período natural.“460 d) 458 Zur Kritik an Art. 1441 CC und eigene Definition von conmutativos siehe López Santa María/ Elorriada de Bonis, Los contratos, 2017, Rn. 22. Die Ergebnisse sind für diese Arbeit nicht relevant. 459 Rodríguez Grez, La obligación, 1992, S. 132; nach anderer Ansicht wären contratos de ejecución diferida die mit einem plazo convencional o tácito, z. B.: López Santa María/ Elorriada de Bonis, Los contratos, 2017, Rn. 26 f. Die Ergebnisse für diese Arbeit bleiben unverändert. 460 Rodríguez Grez, La obligación, 1992, S. 127. Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 160 Die Nutzungsgenehmigung kann nach einer dieser drei Varianten erfolgen, wobei die überwiegende Konstellation die der ejecución diferida ist, bei der eine oder mehrere Verwertungsarten eines Werkes für eine bestimmte Zeitspanne genehmigt werden, beispielsweise 10 oder 20 Jahre, oder auch für die gesamte Dauer des Urheberschutzes. Relevant für die Anwendung der teoría de la imprevisión ist die Dauer der Genehmigung, also die Zeitspanne, in der die Verwertung des Werkes erlaubt ist, nicht die Periodizität der Zahlung der Vergütung. Voraussetzungen mit Bezug auf ein unerwartetes Ereignis Das Ereignis muss zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses unerwartet, unvorhersehbar und unvorstellbar sein: Die Merkmale der Ereignisse sind „sobrevinientes imprevistas, imprevisibles y extraordinarias se altere de tal forma la equivalencia de las prestaciones que, sin llegar a constituir un obstáculo absoluto para el cumplimiento de la obligación, imponga a uno de los contratantes una excesiva onerosidad.“461 Circunstancias imprevistas, imprevisibles y extraordinarias Das Ereignis muss – im Gegensatz zu § 32a UrhG462 – unerwartet und sogar zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses unvorhersehbar und unvorstellbar sein. Die Unvorhersehbarkeit des Ereignisses zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ist eine der Voraussetzungen der Anwendung der teoría de la imprevisión. Diese Theorie wird teilweise auch als Rechtsfortbildung für die Beseitigung einer gesetzlichen Lücke aus Gerechtigkeitsgründen herangezogen. Gäbe es gesetzliche oder vertragliche Vorschriften, die die Folgen eines Ereignisses regeln, würde dieses Ereignis vorhergesehen und es gäbe dann keine Gesetzeslücke, womit die Anwendung dieser Theorie ausgeschlossen wäre. Dies lässt darauf schließen, dass die Anwendung der teoría de la imprevisión entfällt, wenn die Vertragsparteien die erfolgreiche Ver- 2. a) 461 Dörr Zegers, Rev. Chilena de Derecho 1985, Vol. 12, 253 (264). 462 Aber beim Bestsellerparagrafen (§ 36 a. F.) teilweise vertreten, siehe z. B.: Dreier/ Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 32a Rn. 39; Entwurf eines Gesetzes über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte; BT-Drs. IV/270, 58. D. Korrektur der vertraglichen Vergütungsvereinbarung 161 wertung oder die hohen Nutzungserträge erwartet hatten, weil zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses damit zu rechnen war. Excesiva onerosidad sin llegar a constituir un obstáculo absoluto Aufgrund des Ereignisses muss die Erfüllung der Vereinbarung sich wesentlich verändern und nachträglich schwierig werden, aber immer noch möglich sein. Wenn der Schuldner aus tatsächlichen und/oder rechtlichen Gründen dauerhaft oder endgültig seine Leistung nicht mehr erbringen kann, erlischt mit der Unmöglichkeit auch die Verpflichtung zur Leistung nach dem Rechtsgrundsatz impossibilium nulla est obligatio, positiviert u. a. in Art. 1670 CC. Für die Anwendung der teoría de la imprevisión muss deshalb die Erbringung der Leistung doch noch möglich sein. Bei dieser Voraussetzung stellt sich die Frage, inwiefern eine vereinbarte niedrige Vergütung die Erfüllung des Nutzvertrages schwerwiegend machen kann. Die Leistung des Rechteinhabers bleibt unver- ändert, ebenso die Gegenleistung. Diese ist aber wegen des Eintretens externer Ereignisse so unangemessen geworden, dass der entgeltliche und synallagmatische Charakter des Vertrages infrage steht. Die Erfüllung der Leistung wird dabei für den Rechteinhaber schwerwiegend nicht wegen einer Verringerung der vereinbarten Gegenleistung, sondern wegen eines Anstiegs des entgangenen Gewinnes. Diese Konstellation wird von der Lehre imprevisión inversa genannt und kann auch die Anwendung der teoría de la imprevisión rechtfertigen.463 No debe ser imputable a una de las partes Das Ereignis darf nicht vonseiten einer der Parteien kommen.464 Schwierig ist hierbei, dass die Verwertung des Werks einen unerwarteten Erfolg haben soll, ohne diesen Erfolg zumindest teilweise dem Verwerter zuzurechnen. Die Verwerter sind verantwortlich für Vermarktung und Marketing des Werkes, also spielen sie i. d. R. eine erhebliche b) c) 463 Momberg Uribe, Rev. Chilena de Derecho Privado 2010, Nr. 15, 29 (52), auch dazu: Peñailillo Arévalo, Rev. de Derecho Uni. Concepción 2000, Nr. 208, 209 (221). 464 Urrejola Scolari, Teoría de la imprevisión, 2003, S. 123. Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 162 Rolle beim wirtschaftlichen Erfolg eines Werkes. Als Ausnahme von der relevanten Mitwirkung des Verwerters am wirtschaftlichen Erfolg des Werkes wäre eine Änderung in den Umständen der Person des Urhebers vorstellbar, die den Erfolg des Werkes beeinflusst. Mögliche Fälle wären beispielsweise, wenn der Urheber – eventuell die Person einer Biografie – in ein wichtiges Amt käme wie ein Präsident oder der Papst; manchmal auch, wenn er unerwartet stirbt oder einen wichtigen Preis gewinnt, etwa den Nobelpreis oder den Premio Cervantes; alle Beispiele aber mit Vorbehalt. Die Merkmale a) und b) des kommenden Ereignisses sind absolut plausibel im Urhebervertragsrecht. Schwierig wird es, wenn die Verwertung des Werks einen unerwarteten Erfolg hat, ohne dass dieser Erfolg zumindest teilweise dem Verwerter zugerechnet wird. Die Anwendung der teoría de la imprevisión nach chilenischem Recht würde teilweise die Korrektur der vertraglichen Vergütungsvereinbarung, bezogen auf den Zeitraum der Werknutzung, lösen. Allerdings und im Gegensatz zu § 32a UrhG sind grundlegende Anforderungen der teoría de la imprevisión, dass das unerwartete Ereignis zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses unvorhersehbar ist und nicht von einer der Parteien verursacht wird. Diese Lehre ist nur einschlägig für entgeltliche Nutzungsverträge und für zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses unerwartete und unvorhersehbare Ereignisse. Diese Ereignisse sollen auch unabhängig von den Vertragsparteien sein. Andernfalls würde die teoría de la imprevisión das auffällige Missverhältnis bezüglich der erfolgreichen Verwertung durch den Verwerter nicht lösen. Diese Voraussetzungen, insbesondere die Unabhängigkeit von den Vertragsparteien, beschränken vielmehr die Anwendung dieser Lösung. In allen Fällen, in denen das Werk teilweise auch wegen der guten Werbung und des Vertriebs vonseiten des Verwerters ein Bestseller wird, wäre die teoría de la imprevisión nicht anwendbar. Die Urheber sind in diesen üblichen Konstellationen nicht geschützt. Bei der Übernahme der teoría de la imprevisión in das Urhebervertragsrecht gäbe es allerdings kein Hindernis, sie zugunsten des Verwerters bei einem unerwarteten, unvorhersehbaren und von den Vertragsparteien unabhängigen wirtschaftlichen Misserfolg bei der Verwertung des Werkes anzuwenden. D. Korrektur der vertraglichen Vergütungsvereinbarung 163 Ausschluss des Vorausverzichts und Unwirksamkeit von Umgehungsgeschäften (§ 32a III UrhG) Nach § 32a III UrhG ist der Anspruch auf eine Vertragsänderung (§ 32a I UrhG) unveräußerlich, unabdingbar und unpfändbar. Die Sperrwirkung des § 32 III 3 UrhG wirkt auch auf den sog. „Fairness- Ausgleich“ des § 32a UrhG, da dieser eine bereits erhaltene angemessene Beteiligung i. S. d. § 32 II UrhG voraussetzt.465 Der Grund dafür ist der Schutzbedarf der Urheber, andernfalls würden die Verwerter ihre strukturelle Machtposition ausnutzen, um die Urheber zur Abtretung dieser Ansprüche zu zwingen.466 Da es nach chilenischem Recht weder eine positive Regelung über das Nachforderungsrecht im Urhebervertragsrecht noch im allgemeinen Zivilrecht gibt, existiert auch keine Vorschrift, die die Anwendung der teoría de la imprevisión vor abweichenden Regelungen schützt. Aufgrund der schon betrachteten Vorschriften, die die teoría de la imprevisión in Chile begründen, wäre eine generelle vertragliche Regel, die die Anwendung dieser Lehre aufhebt, rechtswidrig.467 Haben die Parteien die Folgen von bestimmten Ereignissen geregelt, dann sind diese nicht nur nicht vorhersehbar, sondern wurden sogar im konkreten Fall vorhergesehen; die Anwendung dieser Lehre wäre also ausgeschlossen. Zusammenfassende rechtsvergleichende Analyse der Korrektur der vertraglichen Vergütungsvereinbarung, bezogen auf den Zeitraum der Werknutzung Der deutsche Gesetzgeber hat eine Korrektur der vertraglichen Vergütungsvereinbarung, bezogen auf den Zeitraum der Werknutzung, geregelt. Bei einem auffälligen Missverhältnis ist das Nachforderungsrecht primär auf die Vertragsänderung gerichtet. Ob ein solches auffälliges Missverhältnis vorliegt, ist mit einem Dreistufentest zu prüfen: Bestim- III. IV. 465 Ory, AfP 2002, 93 (100). 466 Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 32a Rn. 56. 467 Peñailillo Arévalo, Rev. de Derecho Uni. Concepción 2000, Nr. 208, 209 (227). Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 164 mung der Vorteile und Erträge des Verwerters, Bemessung der Gegenleistung des Urhebers sowie Vergleich der Vorteile und Erträge mit der Gegenleistung des Urhebers. Wann ein Missverhältnis „auffällig“ ist, ist noch unklar. Die bisher von der Lehre und Rechtsprechung angesehenen Abweichungen von der angemessenen Vergütung variieren zwischen 20 % und 100 %. Das verursacht erhebliche Schwierigkeiten dabei, das Missverhältnis zu quantifizieren. Die Ansprüche des Urhebers richten sich auf eine angemessene Vergütung i. S. d. § 32 II UrhG, also eine „weitere angemessene Beteiligung“. Im Gegensatz zu § 32 UrhG, der eine wiederholte Vertragsänderung ausschließt, kann der Anspruch nach § 32a UrhG mehrfach gegeben sein, soweit die Voraussetzungen wieder erfüllt sind. So wie bei der angemessenen Vergütung, bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses, entfällt dieser Korrekturanspruch, wenn eine spezifische einschlägige kollektive Regelung ausdrücklich eine weitere angemessene Beteiligung vorsieht. Eine Regel über die weitere Beteiligung des Urhebers kennt die LPI dagegen nicht. Auch im Zivilrecht wird das Problem der schwerwiegenden Änderung der Geschäftsgrundlagen nicht ausdrücklich geregelt. Die teoría de la imprevisión wird aber teilweise von der Lehre und Rechtsprechung unterstützt; diese Teoría wäre aber nach den allgemein akzeptierten Voraussetzungen nur einschlägig für entgeltliche Nutzungsgenehmigungen und für einen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses unerwarteten und unvorhersehbaren wirtschaftlichen Erfolg der Verwertung. Dieser Erfolg sollte auch nicht einer der Vertragsparteien zugerechnet werden. Bei der Übernahme der teoría de la imprevisión in das Urhebervertragsrecht gäbe es auch kein Hindernis, sie zugunsten des Verwerters bei einem unerwarteten, unvorhersehbaren und von den Vertragsparteien unabhängigen wirtschaftlichen Misserfolg bei der Verwertung des Werkes anzuwenden. Die Anwendung der teoría de la imprevisión bei Erhebung der Vergütung im Urhebervertragsrecht ist insgesamt eher unpraktikabel. D. Korrektur der vertraglichen Vergütungsvereinbarung 165 Vergütungen für vereinbarte später bekannt gewordene Nutzungsarten (§ 32c UrhG/Art. 18 I und 20 II und III LPI) § 31a UrhG ermöglicht die Einräumung von Rechten für unbekannte Nutzungsarten. Über § 32c UrhG soll der Urheber hierfür einen Anspruch auf eine gesonderte angemessene Vergütung haben, wenn der Vertragspartner eine neue Art der Werknutzung aufnimmt; die Wiederherstellung der Vertragsfreiheit wird somit für die Urheber finanziell ausgeglichen468. Für die Bestimmung der Angemessenheit der Vergütung gelten § 32 II und IV UrhG entsprechend (§ 32c I 2 UrhG). § 32c UrhG schließt die Anwendung der §§ 32 UrhG und 32a UrhG nicht aus.469 Der in der Urheberrechtsnovelle von 2016 geschaffene Anspruch auf Auskunft und Rechenschaft (§ 32d UrhG) steht den Urhebern im Rahmen des § 32c UrhG auch zu.470 Im chilenischen Recht existiert eine § 32c UrhG entsprechende Vorschrift nicht. Art 18 I LPI sowie Art. 20 II und III LPI setzen die ausdrückliche Bestimmung der genehmigten Nutzung voraus.471 In der Praxis ist es aber üblich, dass die Parteien in Buy-out-Verträgen eine pauschale Genehmigung für noch unbekannte Nutzungsarten vereinbaren. Diese Genehmigung könnte durch nulidad absoluta parcial wegen Verstoßes gegen die schon betrachteten Art. 20 II und III LPI i. V. m. Art. 1445 I, 1466, 1681 I und 1682 I CC bedroht sein. E. 468 Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft, BT-Drs. 16/1828, 25. Mehr dazu siehe z. B. Verweyen, ZUM 2008, 217 (218–220). 469 Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft, BT-Drs. 16/1828, 25; mehr dazu siehe Wandtke/Grunert, in: Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 32c Rn. 21–25. 470 Lucas-Schloetter, GRUR 2017, 235 (237). 471 Degmair, Urheberrecht in Chile, 2002, S. 135; siehe auch Walker Echenique, Manual de propiedad intelectual, 2014, S. 186; Herrera Sierpe, Rev. Univ. FT, XII, 2008, 383 (395). Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 166 Weitere Beteiligung des Urhebers im sekundären Urhebervertragsrecht und vereinbarte später bekannt gewordene Nutzungsarten bei der Weiterübertragung der Nutzungsrechte und der Einräumung von Nutzungsrechten zweiter Stufe (§§ 32a II, 32c II, 34 und 35 UrhG/Art. 1563 II, 1628 ff. oder 1901 f. CC analog CC und Art. 20 III LPI) Einmal entstandene Nutzungsrechte oder Genehmigungen können weiterübertragen oder unterlizenziert werden: Das ist das sekundäre Urhebervertragsrecht. Die Parteien dieser Verträge sind zwei Verwerter. Der zweite oder Folgeverwerter kann entweder Erwerber des Nutzungsrechts oder der Nutzungsgenehmigung bei einer Weiterübertragung von – ausschließlichen und einfachen – Rechten sein oder Unterlizenznehmer bei der Einräumung von Nutzungsrechten oder Genehmigungen zweiter Stufe. Die Weiterübertragung von Nutzungsrechten und die Einräumung von Nutzungsrechten zweiter Stufe (Enkelrechte) sind nach deutschem Recht in den §§ 34 und 35 UrhG ausdrücklich geregelt. In beiden Fällen sind sowohl materielle (vermögensrechtliche) als auch ideelle (persönlichkeitsrechtliche) Interessen des Urhebers berührt.472 Deswegen, und da es keine vertraglichen Beziehungen zwischen Urheber und Erwerber gibt, ist die Weiterübertragung oder Einräumung weiterer Nutzungsrechte grundsätzlich nur mit der Zustimmung des Urhebers (oder seiner Rechtsnachfolger) gestattet. Der Urheber kann bei der Weiterübertragung die Zustimmung nicht gegen Treu und Glauben verweigern.473 Besondere Regelungen gibt es bei Sammelwerken (§ 34 II UrhG, hier wird nur die Zustimmung des Urhebers des Sammelwerkes benötigt) und bei Übertragungen im Rahmen der Gesamt- oder Teilveräußerung eines Unternehmens (§ 34 III UrhG, Rückrufrecht des Urhebers statt Zustimmungsrecht). Für die Fälle, in denen der Urheber der Weiterübertragung des Nutzungsrechts nicht im Einzelfall ausdrücklich zugestimmt hat, sta- F. 472 Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 34 Rn. 1. 473 Zu Beispielen, ab wann die Ausübung des Nutzungsrechts durch den Erwerber nicht zuzumuten ist, siehe W. Nordemann, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, § 34 Rn. 3–5. F. Weitere Beteiligung des Urhebers im sekundären Urhebervertragsrecht 167 tuiert § 34 IV UrhG eine gesamtschuldnerische Haftung von Veräußerern und Erwerbern.474 So wird gesichert, dass die Stellung des Urhebers nicht wegen nicht zugestimmter Übertragungen von Nutzungsrechten verschlechtert wird.475 Bei der Einräumung von Nutzungsrechten zweiter Stufe wird in § 35 II UrhG nicht auf die in § 34 IV UrhG geregelte gesamtschuldnerische Haftung des Erwerbers verwiesen, womit keine gesamtschuldnerische Haftung entsteht.476 In beiden Fällen können die Parteien abweichende Vereinbarungen treffen (§§ 34 V und 35 II UrhG), z. B. können Weiterübertragungen überhaupt ausgeschlossen sein oder ohne Zustimmung freigestellt oder verschärft werden (Verzicht zugunsten des Urhebers auf die gesetzlichen Ausnahmen des Zustimmungsrechts). Auf das Rückrufrecht und die Haftung des Erwerbers darf aber im Voraus nicht verzichtet werden (§ 34 V 1 UrhG).477 Zu den (halb)zwingenden Normen über den Anspruch auf Auskunft und Rechenschaft in der Lizenzkette gegenüber Dritten (§ 32e UrhG) können die Parteien allerdings zum Nachteil des Urhebers nur durch eine Vereinbarung abweichen, wenn diese Abweichung auf einer gemeinsamen Vergütungsregel oder einem Tarifvertrag beruht (§ 32e III UrhG). Im Filmbereich sind das Recht zur Verfilmung von vorbestehenden Werken und die Rechte am Filmwerk von den Bestimmungen über die Übertragung von Nutzungsrechten (§ 34 UrhG) und über die Einräumung weiterer Nutzungsrechte (§ 35 UrhG) nach Beginn der Dreharbeiten ausgeschlossen (§ 90 I UrhG). Auch nicht zustimmungsbedürftig ist die Weiterübertragung und Weiterlizenzierung von von dem Arbeitgeber erworbenen Rechten an Computerprogrammen.478 In der LPI wird die Weiterübertragung von Nutzungsrechtsgenehmigungen nicht geregelt. Im CC wird nur die Übertragung von Rechten des Titels XXV des CC § 1 „cesión de los créditos personales“ (Pri- 474 Siehe näher: Ohly, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 34 Rn. 48– 51; Haberstumpf, in: Büscher/Dittmer/Schiwy, 2015, Kap. 10 § 35 UrhG Rn. 17. 475 Siehe z. B.: Wandtke/Grunert, in: Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 34 Rn. 30. 476 Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 35 Rn. 20; die entsprechende Konstellation ist wohl schwer vorstellbar; Ohly, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 35 Rn. 5. 477 Siehe z. B.: Haas, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, Rn. 317. 478 Haberstumpf, in: Büscher/Dittmer/Schiwy, 2015, Kap. 10 § 69b UrhG Rn. 6. Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 168 vatdarlehen Übergang) geregelt. Die Übertragung von Schulden oder Verträgen unter Lebenden sind aber in Chile nicht explizit geregelt. Die traditionelle Lehre bestreitet ihre Zulässigkeit, allerdings befürworten immer mehr Stimmen die „cesión de la deuda“ (Schuldübernahme) oder „del contrato“ (Vertragsübertragung).479 Nach der traditionellen Ansicht bedeutet ein Wechsel der Person des Schuldners – bzw. des Verwerters einer Nutzungsgenehmigung – gemäß Art. 1634 f. CC immer eine Novation. Die Novation ist nach chilenischem Recht eine Schuldumschaffung (Art. 1567 Nr. 2 CC), indem der alte Vertrag erlischt und ein neuer Vertrag entsteht (Art. 1628 CC), in diesem Fall mit dem neuen Schuldner. Wenn der erste Schuldner nicht befreit wird, stehen wir entweder vor einer „diputación para el pago“ (Zahlungsauftrag) oder vor einer „deuda solidaria o subsidiaria“ (Gesamt- oder Sekundarschuld). Nach beiden Ansichten – bei der Novation durch Änderung des Schuldners oder einer cesión de la deuda oder del contrato – ist die Zustimmung des Urhebers immer nötig, um die Person des Verwerters zu ändern. Das gilt auch für die Gesamtveräußerung eines Unternehmens. Besonders belastend für den Rechtsverkehr ist, dass es keine Möglichkeit gibt, eine willkürliche Weigerung des Urhebers zu verhindern. Die Einräumung von Nutzungsrechten zweiter Stufe ist auch nicht im LPI geregelt. Art. 18 LPI legt kategorisch fest, dass nur der Rechteinhaber des Urheberrechts oder die von ihm dazu ausdrücklich Ermächtigten das Recht haben, das Werk auf eine der nachstehenden Arten zu verwerten: „Sólo el titular del derecho de autor o quienes estuvieren expresamente autorizados por él, tendrán el derecho de utilizar la obra en alguna de las siguientes formas (…)“. Und nach Art. 19 I LPI darf niemand ein Werk öffentlich nutzen, ohne zuvor die ausdrückliche Genehmigung des Rechteinhabers eingeholt zu haben: „Nadie podrá utilizar públicamente una obra del dominio privado sin haber obtenido la autorización expresa del titular del derecho de autor.“ Vereinbarungen über die Enkelrechte finden sich bei den zwingenden Mindestangaben des Art. 20 LPI auch nicht. Nach der restriktiven Auslegung der Nutzungsgenehmigungen (Art. 20 II LPI) sollte eine konkludente Vereinbarung unmöglich sein. Im Prinzip wäre die Einräumung von 479 Dörr Zegers, Rev. Chilena de Derecho 1989, Vol 16 Nr. 1, 13 (18–21). F. Weitere Beteiligung des Urhebers im sekundären Urhebervertragsrecht 169 Nutzungsrechten zweiter Stufe nur erlaubt, wenn die Parteien das ausdrücklich vereinbart hätten oder wenn es in der Natur der Genehmigung läge (Art. 20 III LPI). In der Praxis sind die Urheber bzw. Rechteinhaber – wegen ihrer schwächeren Position – in der überwiegenden Mehrzahl der Nutzungsgenehmigungen gezwungen, ihre pauschale Zustimmung zu generellen Weitereinräumungen von Nutzungsrechten sowie Unterlizenzierungen zu geben.480 Korrektur der vertraglichen Vergütungsvereinbarung, bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses im sekundären Urhebervertragsrecht Wie schon betrachtet wurde, sind die Weiterübertragung von Nutzungsrechten und die Einräumung von Nutzungsrechten zweiter Stufe in Deutschland geregelt. Bei der nach §§ 34 und 35 UrhG zustimmungsbedürftigen Weiterübertragung von Nutzungsrechten und der Einräumung von Nutzungsrechten zweiter Stufe kann der Urheber – in der Theorie – seine Zustimmung davon abhängig machen, dass der Erwerber oder Unterlizenznehmer die Verpflichtungen des Veräußerers übernimmt, sodass er sich auch direkt an den Erwerber oder Unterlizenznehmer halten kann.481 Es soll aber berücksichtigt werden, dass die Urheber wegen seines grundsätzlichen Ungleichgewichts und ihrer (auch) grundsätzlichen Abhängigkeit gegenüber den Verwertern i. d. R. in einer schwächeren Verhandlungsposition sind und daher eher selten in der Lage sind, so eine Vereinbarung vertraglich durchzusetzen.482 Hier muss unterschieden werden zwischen der vereinbarten Vergütung, dem Korrekturanspruch nach § 32 I 3 UrhG und der im Wege I. 480 Herrera Sierpe, Propiedad intelectual derechos de autor, 1999, S. 88. 481 Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 34 Rn. 41 und § 35 Rn. 12; siehe auch Wandtke/Grunert, in: Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 34 Rn. 30 und § 35 Rn. 1. 482 Zum strukturellen Ungleichgewicht zwischen Urhebern und Verwertern siehe z. B. Voß, Der Anspruch des Urhebers auf die angemessene Vergütung, 2005, S. 13–16. Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 170 des Korrekturanspruchs erhöhten angemessenen Vergütung. Erwerber und Unterlizenznehmer können sich verpflichten, für die vereinbarte und für die im Wege des Korrekturanspruchs erhöhte angemessene Vergütung zu haften. Passiv legitimiert für den Korrekturanspruch nach § 32 I 3 UrhG kann aber nur der Vertragspartner sein, also der erste Nutzungsrechtsnehmer, da Erwerber und Unterlizenznehmer nicht am Nutzungsvertrag beteiligt sind.483 Für die Fälle, in denen der Urheber der Weiterübertragung des Nutzungsrechts nicht im Einzelfall zugestimmt hat, haftet der erste Nutzungsrechtsnehmer und Erwerber gesamtschuldnerisch für die Zahlung der vereinbarten Vergütung und der im Wege des Korrekturanspruchs erhöhten angemessenen Vergütung (§ 34 IV UrhG), allerdings nicht für den Korrekturanspruch nach § 32 I 3 UrhG selbst, weil die Erwerber nicht am Nutzungsvertrag beteiligt sind.484 Es wurde bereits ausgeführt, dass in Chile die Sanktion für die Missachtung der gesetzlichen Vergütungsvorgaben und insbesondere der Mindestvergütungen die nulidad absoluta ist. Jetzt muss untersucht werden, welche Rechtsfolgen die Nichtigkeitserklärung der Nutzungsgenehmigungen für Dritte hat. Dritte können von dem Erstverwerter Genehmigungsrechte durch Weiterübertragung oder durch eine Unterlizenz erwerben. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass der Erstverwerter über solche Genehmigungsrechte aufgrund eines gültigen Nutzungsvertrages mit dem Rechteinhaber verfügt. Der Unterlizenzvertrag regelt sich nach den Vorschriften des contrato de arrendamiento de cosas incorporales (Mietvertrag über immaterielle Güter). Im chilenischen Recht ist die Vermietung von immateriellen Gütern – wie Dienstleistungen und Rechten – möglich (Art. 1916 I CC). Der Unterlizenzvertrag ist ein Mietvertrag über immaterielle Güter, die Verwertungsrechte. Als Folge der Nichtigkeitserklärung wird die Nutzungsgenehmigung behandelt, als ob sie nie abgeschlossen worden wäre (ex tunc). Der Unterlizenzgeber ist also nicht berechtigt, Dritten die Verwertung des Werkes zu genehmigen. Nach Art. 1916 II CC ist aber der Mietver- 483 C. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, 2003, Rn. 77. 484 C. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, 2003, Rn. 80. F. Weitere Beteiligung des Urhebers im sekundären Urhebervertragsrecht 171 trag über fremde immaterielle Güter erlaubt. Der Unterlizenzvertrag ist also gültig, aber da der Unterlizenzgeber dazu nicht berechtigt ist, kann er nicht gegen den Urheberrechtsinhaber durchgesetzt werden. Der Unterlizenzgeber soll den Unterlizenznehmer nach den Vorschriften des Mietvertrages über cosas incorporales nach Art. 1916 ff. und besonders Art. 1924 i. V. m. Art. 1930 II, III, IV und V CC sowie nach den allgemeinen Regelungen des CC wegen Vertragsbruchs entschädigen. Wie bereits erwähnt, wird in der Lehre heftig über die Weiterübertragung von Schulden debattiert. Die Folgen der Nichtigkeitserklärung des Vertrages zwischen dem Rechteinhaber und dem Erstverwerter sind jeweils nach beiden vertretenen Theorien zu erörtern: 1. Gemäß der traditionellen Theorie der Novation ist die Geltung des Weiterübertragungsvertrages von der Geltung des ersten Verwertungsvertrages mittelbar abhängig. Nach Art. 1460 CC muss für die novación ein gültiger und einklagbarer Ursprungsvertrag vorliegen. Die Nichtigkeitserklärung des ersten Genehmigungsvertrages würde die Nichtigkeit des zweiten Genehmigungsvertrages verursachen. Zusätzlich dazu wäre der Erwerber (im zweiten Genehmigungsvertrag) direkt mit dem Urheberrechtsinhaber vertraglich gebunden. Er ist also kein Dritter, der Urheberrechtsinhaber konnte auch die nulidad absoluta direkt gegen den Erwerber richten. 2. Gemäß der Theorie der cesión de contrato würde der Folgeverwerter als Vertragsübernehmer die gesamte vertragliche Rechtsstellung des Erstverwerters übernehmen, ohne dadurch den Inhalt oder die rechtliche Identität der bisherigen Nutzungsgenehmigung zu ver- ändern. Der Folgeverwerter wäre also an den Urheber direkt vertraglich gebunden; Letzterer könnte die nulidad absoluta auch gegen seinen derivativen Vertragspartner richten und bewegt sich damit weiterhin im primären Urhebervertragsrecht. Nach Art. 1907 CC haftet allerdings der Veräußerer der Nutzungsgenehmigung gegenüber dem Erwerber wegen der Existenz des Rechts und ist verpflichtet, ihn nach den allgemeinen Vorschriften des CC zu entschädigen. Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 172 Korrektur der vertraglichen Vergütungsvereinbarung bezogen auf den Zeitraum der Werknutzung im sekundären Urhebervertragsrecht Der Anspruch auf Vertragsanpassung nach § 32a I UrhG steht dem Urheber nur gegenüber seinem Vertragspartner zu. Nutzungsrechte können aber an Dritte weiterübertragen oder lizenziert (eingeräumt oder weiter eingeräumt) werden.485 Für diese häufige Konstellation wird in § 32a II UrhG die Verwertung durch Dritte reguliert. Dritter i. S. d. § 32a II UrhG können Unterlizenznehmer des Verwerters oder Erwerber des Nutzungsrechts sein. Voraussetzung einer Dritthaftung i. S. d. § 32a II UrhG ist allerdings eine gültige Übertragung oder Einräumung; sonst wäre die Regelung der Urheberrechtsverletzungen einschlägig.486 Ferner wird vorausgesetzt, dass die Erträge und Vorteile durch die Nutzung des Dritten angefallen sind.487 Da zwischen dem Urheber und dem Dritten kein Vertragsverhältnis besteht, ist ein Anspruch auf Vertragsanpassung nicht möglich. Die Regelung des § 32a II UrhG enthält zudem einen unmittelbaren gesetzlichen Anspruch, der direkt auf Zahlung einer angemessenen Beteiligung gerichtet ist.488 Es handelt sich also nicht um einen Anspruch auf Vertragsanpassung, sondern um eine unmittelbare gesetzliche Durchgriffshaftung des Dritten unter Umgehung der Vertragsbeziehungen.489 Voraussetzung dieses Zahlungsanspruchs ist eine Vertragskette, die die Urheber und Dritte indirekt miteinander verbindet.490 So wurde auch vom BGH festgestellt, dass der Dritte dem Urheber gem. § 32 II. 485 Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 32a Rn. 44. 486 C. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, 2003, Rn. 294; Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht, 2015, 1 § 2 Rn. 265. 487 C. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, 2003, Rn. 292; Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht, 2015, 1 § 2 Rn. 263 und 274; zum Wegfall des Anspruchs gegen den Vertragspartner siehe Haas, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, Rn. 314. 488 Höckelmann, ZUM 2005, 526 (529). 489 Wandtke/Grunert, in: Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 32a Rn. 26 und Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 32a Rn. 34; Haas, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, Rn. 310 und 316; auch bei § 32a I UrhG: Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht, 2015, 1 § 2 Rn. 277. 490 Ory, AfP 2002, 93 (100); zur dogmatischen Einordnung des Anspruchs des § 32a II UrhG siehe auch Schaub, ZUM 2005, 212 (219). F. Weitere Beteiligung des Urhebers im sekundären Urhebervertragsrecht 173 II 1 UrhG nach Maßgabe des § 32a I UrhG unter Berücksichtigung der vertraglichen Beziehungen in der Lizenzkette unmittelbar haftet.491 Nach § 32a II UrhG ist dabei unerheblich, wie oft und auf welche Weise die Nutzungsrechte weiterübertragen oder weiter eingeräumt worden sind oder wie lang die Lizenzkette ist. Nach § 32e UrhG steht der in der Urheberrechtsnovelle von 2016 geschaffene Anspruch auf Auskunft und Rechenschaft (§ 32d UrhG) den Urhebern im sekundären Urhebervertragsrechts auch zu. Um die Durchsetzung des Anspruchs auf weitere Beteiligung nach § 32a UrhG auch im sekundären Urhebervertragsrecht zu erleichtern bzw. ermöglichen, erlaubt § 32e UrhG, Auskunft und Rechenschaft nach § 32d UrhG auch von Dritten, die mit den Urhebern nicht unmittelbar vertraglich verbunden sind, zu verlangen. Passivlegitimiert sind Glieder in der Lizenzkette, die die Nutzungsvorgänge „wirtschaftlich wesentlich bestimmen“ oder „aus deren Erträgnissen oder Vorteilen sich das auffällige Missverhältnis“ gemäß § 32a II UrhG ergibt.492 Für die Geltendmachung dieser Ansprüche genügt die Vorlage „von klaren Anhaltspunkten“ aufgrund nachprüfbarer Tatsachen (§ 32e II UrhG).493 Dieser Anspruch gehört zu den durch das Gesetz zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung von 2016 geschaffenen halbzwingenden Regeln. Das Gesetz erlaubt Abweichungen zum Nachteil des Urhebers von den Regeln zu Auskunft und Rechenschaft in der Lizenzkette nur, wenn die abweichende Vereinbarung in einem Tarifvertrag oder einer gemeinsamen Vergütungsregel enthalten ist (§ 32e III UrhG). Der Gesetzgeber geht wiederum davon aus, dass bei diesen kollektiven Verträ- 491 BGH, Urt. v. 22. 9. 2011 – I ZR 127/10 (OLG München) Das Boot, GRUR 2012, 496 (499). Zum Beispiel und Entstehungsgeschichte siehe Schmidt, ZUM 2002, 781 (787); andere Beispiele: Haas, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, Rn. 312 f. 492 Mehr dazu Obergfell, in: FS Schulze, 2017, S. 275, 278; Beispiele dafür siehe Lucas-Schloetter, GRUR 2017, 235 (237). 493 Hiermit wird die bisherige Rechtsprechung des BGH kodifiziert: Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz, BT- Drs.18/10637, 22; BGH, Urt. v. 22.9.2011 – I ZR 127/10 Das Boot, GRUR 2012, 496 (497); auch aber bei Leistungsschutzrechten: BGH, Urt. v. 10.05.2012, I ZR 145/11 Fluch der Karibik, GRUR 2012, 1248 (1250). Siehe auch Obergfell/Zurth, ZGE/IPJ 9 2017, 21 (27); Obergfell/Zurth, ZGE/IPJ 8 2016 1 (18 f.); Lucas-Schloetter, GRUR 2017, 235 (237 f.). Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 174 gen die Abweichungen von den halbzwingenden gesetzlichen Regeln auf Augenhöhe und mit Branchenkenntnis verhandelt wurden und daher gerecht sind. Diese mögliche Abweichung sollte auch ein Inzentiv für die Werknutzer sein, um Tarifverträge mit urheberrechtlichen Bestimmungen sowie gemeinsame Vergütungsregeln abzuschließen.494 Bei mehreren Verwertern stellen sich aber noch ungeklärte Fragen: 1. Gibt es bei einer Lizenzkette die Möglichkeit der Addition der Erträge der verschiedenen Verwerter? Welche Erträge sind jeweils als Maßstab der Ermittlung des auffälligen Missverhältnisses zugrunde zu legen? Dazu wird einerseits vertreten, dass grundsätzlich nur derjenige Verwerter der Lizenzkette, bei dem die besonderen Erträge und Vorteile angefallen sind, vom Urheber in Anspruch genommen werden kann.495 In einer Kette von Verwertern würde jeder dem Urheber nur für diejenigen Erträge haften, die auf der eigenen Stufe angefallen sind.496 Eine gesamtschuldnerische Haftung der Erst- und der Folgeverwerter wäre durch § 32a II 2 UrhG ausgeschlossen.497 Die Addition der bei den Einzelverwertern anfallenden Gewinne dürfte auch nicht erfolgen, sonst würde der Letztverwerter infolge § 32a II 2 UrhG die gesamte Last tragen.498 Als Argument für eine gesamtschuldnerische Haftung der verschiedenen Verwerter und die Addition der gesamten Gewinne als Grundlage 494 Entwurf eines Gesetzes zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung, BT-Drs. 18/8625, 18. 495 C. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, 2003, Rn. 303. 496 Wandtke/Grunert, in: Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 32a Rn. 28 und 30. A. M. Höckelmann, ZUM 2005, 526 (529–531): Lizenzkette nur im Innenverhältnis unter den Verwertern zu berücksichtigen. 497 Berger, GRUR, 2003 675 (680); Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 32a Rn. 33; eingehend zum Filmbereich: Brauner, ZUM 2004, 96 (99 f. und 104); für Teil-Gesamtschuldverhältnisse bei einer Mehrzahl von Lizenznehmern in der Kette: W. Nordemann, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, § 32a Rn. 16. 498 Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht, 2015, 1 § 2 Rn. 275; C. Berger, GRUR 2003, 675 (681) C. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, 2003, Rn. 304; Reinhard/Distelkötter, ZUM 2003, 269 (272 f.); Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 32a Rn. 33; im Filmbereich: Jeder Lizenznehmer einer Kette haftet nur für die von ihm selbst erwirtschafteten und auch bei ihm verbliebenen Erlöse: Brauner, ZUM 2004, 96 (104). F. Weitere Beteiligung des Urhebers im sekundären Urhebervertragsrecht 175 des Missverhältnisses dient das Ziel der Urhebervertragsreform von 2002: die Stärkung des Urheberrechts. Die Interessen des Urhebers werden aber in § 34 UrhG – bei weiteren Übertragungen – und in § 35 UrhG – bei Unterlizenzierungen – berücksichtigt; der Urheber muss grundsätzlich den Übertragungen oder der Einräumung von Nutzungsrechten zustimmen. Erst wenn der Urheber im Einzelfall nicht ausdrücklich zugestimmt hat, haften die Folgeverwerter des Nutzungsrechts gesamtschuldnerisch für die Erfüllung der Verpflichtungen des Veräußerers, die sich aus dem Vertrag mit dem Urheber ergeben. Außerdem soll der Letztverwerter auch nicht für fremde Gewinne haften. Entscheidend ist der Wortlaut des § 32a II 2 UrhG: „Die Haftung des anderen entfällt.“ So wären alle vorherigen Glieder der Lizenzkette von der Haftung für fremde Erträge freigestellt499, womit sichergestellt ist, dass der Urheber eine weitere Beteiligung nicht mehrfach erhält.500 Eine andere vertretene Ansicht ist eine Additionsmöglichkeit von Netto-Erträgen (Lizenzzahlungen abgezogen) mit Haftung pro rata von jedem weiteren Einzelglied der Kette, ausgeschlossen der Erstverwerter, der nur nach § 32a I UrhG haftet.501 1. Fraglich ist auch, wie die Formulierung „unter Berücksichtigung der vertraglichen Beziehungen in der Lizenzkette“ auszulegen ist.502 Eine Möglichkeit wäre, dass der Maßstab für die Prüfung des auffälligen Missverhältnisses nicht nur die vereinbarte Gegenleistung – zumindest eine angemessene Vergütung – des Urhebers ist, sondern auch die Gegenleistung, die der Dritte seinem Vertrags- 499 C. Berger, GRUR 2003, 675 (681); Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 32a Rn. 33; Reinhard/Distelkötter, ZUM 2003, 269 (273); Wandtke/ Grunert, in: Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 32a Rn. 30; in Filmbereich: Brauner, ZUM 2004, 96 (101 f. und 104). A. M. Höckelmann; ZUM 2005, 526 (531): alle Verwerter sind zumindest Teil-Gesamtschuldner; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 2017, Rn. 1100; W. Nordemann, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, § 32a Rn. 16. 500 Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht, 2015, 1 § 2 Rn. 274; C. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, 2003, Rn. 303; Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 32a Rn. 53. 501 Leistner, in: FS Schwarz, 2017, S. 17, 23–25. 502 Die Regelung wurde erst am Ende des Gesetzgebungsverfahrens ohne eingehende Erörterung eingefügt; siehe Ory, AfP 2002, 93 (100). Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 176 partner (Vertragspartner des Urhebers oder abgeleiteter Rechteinhaber) für die Einräumung oder die Übertragung geleistet hat.503 Diese Auslegung könnte ungünstige Folgen für den Urheber haben und würde dem Grundprinzip der Urhebervertragsreform von 2002 widersprechen. Bei Vorliegen eines auffälligen Missverhältnisses soll es auf das Verhältnis zwischen dem Dritten und dem Urheber ankommen; die vom Urheber erhaltene Vergütung ist ins Verhältnis zu den Erträgnissen zu setzen, die der Dritte erzielt.504 Die Berücksichtigung der vertraglichen Beziehungen in der Lizenzkette soll somit nicht im Verhältnis zwischen dem Dritten und dem Urheber stattfinden, sondern in den Beziehungen zwischen dem Dritten und dem Zwischenerwerber für eventuelle Regressansprüche.505 Vonseiten der Verwerter wird dieser Anspruch kritisiert, insbesondere im Filmbereich, wo der primäre Verwerter die Entstehung des Filmwerks ermöglicht, bei dessen Gestaltung mitwirkt und die hohen und risikoreichen Produktionskosten trägt.506 Bei Computerprogrammen gilt die Sonderregelung des § 69a V UrhG, die u. a. die Anwendung der Vorschriften zum Abschluss der gemeinsamen Vergütungsregeln (§§ 36 bis 36c UrhG) und den Anspruch auf Auskunft und Rechenschaft in der Lizenzkette (§ 32e UrhG) ausschließt. Der Gesetzgeber hält die Programmierer für nicht so schutzbedürftig wie andere Urheber.507 Die Grundvorschriften der Vergütungen im Urhebervertragsrecht und des Beteiligungsgrundsatzes (§§ 11 2, 32 I, 32a I und II UrhG) wurden aber nicht ausgeschlossen, bleiben also für Computerprogramme geltend. Programmierer haben also ein 503 So z. B.: Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 32a UrhG Rn. 52; Dreyer/ Kotthoff/Meckel/Hentsch, Urheberrecht, 2018, § 32a UrhG Rn. 30; Schmidt, ZUM 2002, 781 (787). 504 So z. B.: Leistner, in: FS Schwarz, 2017, S. 17, 20; Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 32a Rn. 49; Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 32a Rn. 32; Wandtke/Grunert, in: Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 32a Rn. 28; Reinhard/Distelkötter, ZUM 2003, 269 (270). 505 Mehr dazu: Höckelmann, ZUM 2005, 526 (530 f.). 506 Der § 36 a. F. war im Filmbereich nicht anwendbar. Mehr dazu: Schwarz, ZUM 2010, 107 (109 und 113 f.); Poll, ZUM 2009, 611 (618 f.). 507 Entwurf eines Gesetzes zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung, BT-Drs. 18/8625, 27 (Ausschließung des Anspruchs auf Auskunft und Rechenschaft). F. Weitere Beteiligung des Urhebers im sekundären Urhebervertragsrecht 177 Recht auf die „Sicherung einer angemessenen Vergütung für die Nutzung des Werkes“ nach § 11 2 UrhG und den gesetzlichen Anspruch auf weitere Beteiligung nach § 32a II UrhG. Wie schon erwähnt, gibt es im chilenischen Urheberrecht keine spezifische Regel über die weitere Beteiligung des Urhebers, die dem „Fairness-Ausgleich“ aus § 32a I UrhG entspräche. Im allgemeinen Zivilrecht gibt es auch keine Regelungen über die schwerwiegende Änderung der Geschäftsgrundlage. Teilweise wird die Anwendung der teoría de la imprevisión im chilenischen Zivilrecht vertreten. Alle diese Begründungen bewegen sich aber im Rahmen des Vertragsrechts und dürfen nur zwischen den Parteien des Vertrages angewendet werden. Im Falle der Verwertung durch Dritte soll also unterschieden werden zwischen Unterlizenzierung und Weiterübertragung. Bei einer Unterlizenzierung hätte der Urheber ggf. einen Anspruch gegen den Erstverwerter für die Erträge, die er vom Unterlizenznehmer aufgrund des Unterlizenzvertrages bekommen hätte (im Rahmen des primären Urhebervertragsrechts). Andererseits hätte der Urheber keinen Anspruch gegen den oder die Zweitverwerter für deren erhaltene Erträge. Bei einer Übertragung der Nutzungsrechtsgenehmigung sollte zwischen den verschiedenen Theorien unterschieden werden. Nach der Novationstheorie ist ein neuer Vertrag zwischen dem Urheber und dem Zweitverwerter erforderlich, der den ersten zwischen Urheber und Erstverwerter erlöschen lässt. Der Zweitverwerter ist kein Dritter im neuen Vertrag, sodass die teoría de la imprevisión anwendbar sei (auch im Rahmen des primären Urhebervertragsrechts). Ebenso wäre nach der Theorie der cesión de contrato die teoría de la imprevisión auch im Rahmen des primären Urhebervertragsrechts anwendbar, da der Erwerber der Nutzungsgenehmigung die gesamte vertragliche Rechtsstellung des Erstverwerters übernimmt, ohne dadurch den Inhalt oder die rechtliche Identität der Nutzungsgenehmigung zu verändern und in der Folge mit dem Urheber vertragsgebunden zu sein. Nach beiden Theorien ist die Weiterübertragung zustimmungspflichtig. Der Urheberrechtsinhaber könnte eventuell seine Zustimmung von der Haftung des Erwerbers oder Unterlizenznehmers abhängig machen. Es soll aber berücksichtigt werden, dass die Urheber wegen des grundsätzlichen Ungleichgewichts und der Abhängigkeit Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 178 i. d. R. in einer schwächeren Verhandlungsposition gegenüber den Verwertern sind und daher selten in der Lage sein werden, so eine Vereinbarung vertraglich durchzusetzen. Solche Vereinbarungen wären allerdings mit der Unvorhersehbarkeit des Ereignisses als Voraussetzung zur Anwendung der teoría de la imprevisión unvereinbar. Sie würden eine vertraglich vereinbarte zusätzliche Vergütung als Gegenleistung für die Zustimmung des Urhebers darstellen. Vergütungen für vereinbarte und später bekannt gewordene Nutzungsarten im sekundären Urhebervertragsrecht Bei der Weiterübertragung eines Nutzungsrechts haftet der Dritte mit der Aufnahme der neuen Art der Werknutzung für die gesonderte angemessene Vergütung für vereinbarte und später bekannt gewordene Nutzungsarten i. S. d. § 31a i. V. m. § 32 I UrhG; die Haftung des Erstverwerters entfällt (§ 32c II UrhG).508 Wie schon dargestellt wurde, kennt die LPI keine gezielte Regelung für unbekannte Nutzungsarten, auch nicht im sekundären Urhebervertragsrecht; daher sollen die generellen Vorschriften über die bekannten Nutzungsrechte gelten. Zusammenfassende rechtsvergleichende Analyse der weiteren Beteiligung des Urhebers im sekundären Urhebervertragsrecht und vereinbarter später bekannt gewordener Nutzungsarten bei der Weiterübertragung der Nutzungsrechte und der Einräumung von Nutzungsrechten zweiter Stufe Die Weiterübertragung von Nutzungsrechten und die Einräumung von Nutzungsrechten zweiter Stufe (Enkelrechte) sind nach deutschem Recht speziell geregelt. In Chile richtet sich die Weiterübertragung von Nutzungsgenehmigungen, je nach vertretener Theorie, nach den Vor- III. IV. 508 Mehr dazu siehe z. B. Wandtke/Grunert, in: Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 32c Rn. 37–45; Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 32c Rn. 38–47. F. Weitere Beteiligung des Urhebers im sekundären Urhebervertragsrecht 179 schriften der Novation durch Änderung des Schuldners oder cesión de la deuda bzw. del contrato sowie die Einräumung von Nutzungsrechten zweiter Stufe nach dem contrato de arrendamiento de cosas incorporles (Mietvertrag über immaterielle Güter). Die Weiterübertragung und die Einräumung von Enkelrechten sind in Deutschland grundsätzlich nur mit Zustimmung des Urhebers gestattet. Für die Fälle, in denen der Urheber der Weiterübertragung des Nutzungsrechts im Einzelfall nicht ausdrücklich zugestimmt hat, wird eine gesamtschuldnerische Haftung von Veräußerer und Erwerber statuiert. Wie betrachtet wurde, kann der Urheber seine Zustimmung von der Übernahme der Vergütungsverpflichtungen abhängig machen. Die Einholung der Einwilligung des Verwerters für eine solche Vereinbarung kann – aufgrund der erwähnten grundsätzlichen schwächeren Verhandlungsposition des Urhebers gegenüber den Verwertern – schwierig sein. Eine Gesetzänderung in diese Richtung würde die Position des Urhebers stärken. Erwerber und Unterlizenznehmer können sich verpflichten, für die vereinbarte und für die im Wege des Korrekturanspruchs erhöhte angemessene Vergütung zu haften. Passiv legitimiert für den Korrekturanspruch, bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses, ist nur der erste Nutzungsrechtsnehmer, da Erwerber und Unterlizenznehmer nicht am Nutzungsvertrag beteiligt sind. Der Anspruch auf Vertragsanpassung, bezogen auf den Zeitraum der Werknutzung, steht dem Urheber auch nur gegenüber seinem Vertragspartner (Erstverwerter) zu. Da zwischen dem Urheber und dem Zweit- oder Folgeverwerter kein Vertragsverhältnis besteht, enthält das Gesetz aber einen unmittelbaren Anspruch, der direkt auf die Zahlung einer angemessenen Beteiligung gerichtet ist. Im Falle des Vorliegens eines auffälligen Missverhältnisses soll es auf das Verhältnis zwischen Drittem und Urheber ankommen; die vom Urheber erhaltene Vergütung ist ins Verhältnis zu den vom Dritten erzielten Erträgnissen zu setzen. Ungeklärt ist, ob die Addition der Erträge der verschiedenen Verwerter einer Lizenzkette möglich ist. In Chile ist die Weiterübertragung nach beiden vertretenen Theorien (Novation oder cesión del contrato) zustimmungspflichtig; Gleiches gilt im Prinzip für die Einräumung von Nutzungsrechten zweiter Stufe, außer die Parteien haben ausdrücklich etwas anderes vereinbart oder es liegt in der Natur der Genehmigung. Der Urheberrechtsinha- Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 180 ber könnte seine Zustimmung auch von der Haftung des Erwerbers oder Unterlizenznehmers abhängig machen. In Chile gibt es keinen Korrekturanspruch hinsichtlich der urheberrechtlichen Vergütung. Die Sanktion für eine Missachtung der gesetzlichen Vergütungsvorgaben, insbesondere der Mindestvergütungen, ist die nulidad absoluta. Als Folge der Nichtigkeitserklärung wird die Nutzungsgenehmigung behandelt, als ob sie nie abgeschlossen worden wäre (ex tunc); die Weiterübertragung der Nutzungsgenehmigung wäre ebenso nach beiden vertretenen Theorien nichtig. Nach beiden Theorien gilt, wenn der Zweit- oder Folgeverwerter mit dem Urheber originär oder derivativ vertraglich gebunden ist, ist er auch passiv legitimiert für den Anspruch der nulidad absoluta. Bei der Einräumung von Nutzungsrechten zweiter Stufe, als Folge der Nichtigkeitserklärung der Nutzungsgenehmigung wegen Verstoßes gegen die gesetzlichen Mindestvergütungen, wäre der Unterlizenzvertrag noch gültig, aber da der Unterlizenzgeber nicht zur Verwertung und Unterlizenzierung berechtigt ist, wäre dieser Vertrag gegen den Urheberrechtsinhaber nicht durchsetzbar. Im Ergebnis kann der Urheber die Verwertung des Unterlizenznehmers untersagen. Der Unterlizenzgeber soll den Unterlizenznehmer nach den Vorschriften des Mietvertrages und nach den allgemeinen Regelungen des CC bezüglich des Vertragsbruchs entschädigen. Der Urheber kann also die nulidad absoluta – als Sanktion beim Verstoß gegen die gesetzlichen Mindestvergütungen – gegen den Folgeverwerter richten, da beide originär oder derivativ vertraglich gebunden wären, und bewegt sich damit ebenso weiterhin im primären Urhebervertragsrecht. Die teoría de la imprevisión wäre theoretisch auch im sekundären Urhebervertragsrecht nach beiden vertretenen Theorien über das primäre Urhebervertragsrecht anwendbar. Die Anwendung der teoría de la imprevisión ist aber, wie schon beim primären Urhebervertragsrecht, auch hier in der Praxis kaum anwendbar. Vergütungen bei Verträgen über künftige Werke Nicht nur bestehende Werke können Rechtsobjekt von urheberrechtlichen Verträgen oder Vereinbarungen sein, sondern auch Werke, die G. G. Vergütungen bei Verträgen über künftige Werke 181 erst noch zu schaffen sind. Hier soll zwischen zwei unterschiedlichen Vereinbarungen unterschieden werden: Die ersten sind die im vorstehenden Kapitel betrachteten Nutzungsrechteeinräumungen oder -genehmigungen, bei denen die Urheberrechtsinhaber dem Verwerter die Nutzung der – schon bestehenden oder noch zu schaffenden – Werke erlauben. Die Pflicht des Urheberrechtsinhabers solcher Verträge ist es, dem Nutzer die Verwertung des Werkes zu ermöglichen, also die Nutzungsrechteverschaffung. Diese kann je nach Vertragstyp und Rechtsordnung in Form einer konstitutiven oder translativen Rechteeinräumung oder einer schuldrechtlichen Berechtigung erfolgen. Die zweiten vertraglichen Beziehungen sind diejenigen, bei denen sich ein Urheber gegenüber einem Dritten verpflichtet, ein Werk zu schaffen oder eine schöpferische Tätigkeit zu erbringen. Hierbei ist die Leistung des Urhebers die Schaffung des Werkes oder die Ausübung dieser schöpferischen Tätigkeit. Diese Pflichten sind unabhängig von der Ermöglichung der Verwertung des geschaffenen Werkes durch den Vertragspartner. Der Beweis für diese Unabhängigkeit ist, dass ein Urheber sich auch verpflichten kann, ein Werk zu schaffen, ohne eine urheberrechtlich relevante Nutzung zu erlauben, z. B. nur zum privaten Gebrauch des Antragstellers. Solch eine Konstellation ist aber nicht der Regelfall. Üblich ist, dass derjenige, der die Schaffung eines Werkes beauftragt, auch Interesse an der Verwertung hat. Die Vereinbarung, ein Werk zu schaffen, und die Rechteverschaffung zur Verwertung dieses Werkes sind also schuldrechtlich gesehen zwei unterschiedliche und im Grunde genommen unabhängige Rechtsgeschäfte, obwohl es üblich ist, dass beide zusammen zustande kommen und im selben Akt enthalten sind. Bei der Abschließung von Verträgen über Werke, deren kreative Leistung erst noch zu schaffen ist, statuieren beide Rechtsordnungen spezielle Regelungen für Verträge über künftige Werke. In Deutschland ist die Nutzungsrechteeinräumung über noch zu schaffende Werke in § 40 UrhG geregelt. Um die Urheber zu schützen, müssen die Verträge in schriftlicher Form bestehen, wenn das künftige Werk überhaupt nicht näher oder nur der Gattung nach bestimmt ist. Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 182 Das Gesetz etabliert auch ein Kündigungsrecht.509 Besondere Vergütungssätze sind aber nicht festgelegt. Die LPI enthält keine Regeln über künftige Werke, deshalb gelten die generellen Vorschriften des CC. Nach Art. 1461 I CC können künftige Güter – einschließlich künftiger immaterieller Güter (Art. 565 CC) – auch das Objekt einer Willenserklärung sein. Es sind keine spezifischen Voraussetzungen oder Formalien vorgesehen. Im Ergebnis gibt es im chilenischen Urheberrecht bei der Einräumung von Nutzungsrechten künftiger Werke – sowie bei vorhandenen Werken – keine Formvorschrift (Art. 20 I LPI), auch wenn dies aufgrund der strengen Bedingungen des Art. 20 LPI in der ganz überwiegenden Anzahl der Fälle so geschieht.510 Mögliche Nachteile des Fehlens der Schriftform bei den betrachteten Verträgen werden durch die generellen Beweisregeln in Art. 1708 und 1709 CC gemildert. Hiernach müssen alle Rechtsgeschäfte über eine bestimmte Höhe schriftlich beweisbar sein.511 Bei Verträgen über künftige Werke, die an Formalien gebunden sind, z. B. der Verlagsvertrag (Art. 48 LPI) oder der Übertragungsvertrag (Art. 73 LPI), gibt es für die Parteien die Möglichkeit, einen Vorvertrag oder contrato de promesa (Art. 1554 CC) zu vereinbaren. Der Vorvertrag bedarf u. a. der Schriftform und einer bestimmten Frist oder Bedingung, die den Zeitpunkt des Abschlusses des versprochenen 509 Ob dieses Kündigungsrecht auch bei im Arbeitsverhältnis geschaffenen Werken gilt und ab wann die Frist läuft, ist eine spannende Frage, die das Ziel dieser Arbeit übersteigt. Bei einer Auftragsarbeit wird das Werk meistens hinreichend konkret individualisierbar sein: Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 40 Rn. 13; z. B.: OLG Köln, Urt. v. 13.11.2009 – 6 U 67/09 Kalk-Lady, GRUR-RR 2010, 149 (150). Im Gegensatz dazu sind bei einem Arbeitsverhältnis die zu schaffenden Werke nur nach der Gattung bestimmbar: Kraßer, in: FS Schricker, 1995, S. 77, 93. Zur Frage der Geltung des Schriftformerfordernisses bei Arbeitsverhältnissen siehe z. B.: Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 40 Rn. 5; Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 40 Rn. 4 und § 43 Rn. 48; Fuchs, Arbeitnehmer-Urhebervertragsrecht, 2005, S. 64–78; Vinck, Die Rechtsstellung des Urhebers im Arbeits- und Dienstverhältnis, 1972, S. 16; ausführlich zu Vor-, Options-, Verlags-, und Arbeitsverträgen i. V. m. § 40 UrhG: Peukert, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 40 Rn. 12–20; für die analoge Anwendung von § 40 UrhG zu Vor- oder Optionsverträgen: Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 2017, Rn. 1109. 510 Degmair, Urheberrecht in Chile, 2002, S. 135; a. M.: Herrera Sierpe, Propiedad intelectual derechos de autor, 1999, S. 86. 511 Das Gleiche ergibt sich bei der Einräumung von unbekannten Nutzungsrechten. G. Vergütungen bei Verträgen über künftige Werke 183 Vertrages festsetzt. Sowohl bei den Verträgen über künftige Werke als auch den contratos de promesa müssen die Vergütungen unbedingt bestimmt oder bestimmbar sein, la cantidad – die Höhe der Vergütung – „puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla“ (Art. 1461 II CC). Außerdem müssen die Vergütungsvereinbarungen bei Verträgen über künftige Werke und contratos de promesa die Höhe nach Art. 20 II 2 LPI und Art. 2 RPI berücksichtigen. Ist beim Abschluss der Rechteeinräumung oder Genehmigung die kreative Leistung (Werk oder Darbietung) erst noch zu schaffen, wird diese Rechteeinräumung oder Genehmigung in beiden Rechtsordnungen überwiegend in einen Arbeits-, Dienst- oder Werkvertrag integriert; dann konkurrieren die dispositiven und die zwingenden gesetzlichen Regelungen des einschlägigen Vertragstyps. Die Verträge, deren Objekt die Schaffung von Werken oder die Erbringung einer schöpferischen Leistung ist, sind unabhängig von den urheberrechtlichen Vereinbarungen, die die Nutzung oder Verwertung des Werkes durch einen Dritten erlauben. Vereinbaren die Parteien zwei unterschiedliche Vergütungen, eine für die Schöpfung und eine andere für die Verwertung der Werke, stellen sich keine weiteren Fragen und jede Vergütung richtet sich nach ihrer eigenen Vorschrift. Die Parteien vereinbaren aber oft in sog. „gemischten Verträgen“ einen einheitlichen Betrag als Vergütung für die schöpferische Leistung und die Verwertung des Werkes; dann können beide Vergütungspflichten in Einklang stehen. Im Folgenden werden die unterschiedlichen Konflikte zwischen schaffensbezogenen Vergütungen für die schöpferische Leistung und nutzungsbezogenen Vergütungen für die Verwertung des Werkes bei einem freiberuflichen Urheber und bei einem Urheber in einem Arbeits- und Dienstverhältnis untersucht: Erstens muss festgestellt werden, ob der Auftraggeber bzw. der Arbeits- oder Dienstherr die Nutzungsrechteverschaffung überhaupt benötigt, um das Werk verwerten zu können. Zweitens muss festgestellt werden, ob der Urheber für die Nutzungsrechte oder Nutzungsgenehmigungen für die von ihm im Auftrag geschaffenen Werke noch eine weitere Vergütung verlangen kann. Drittens muss festgestellt werden, ob diese nutzungsbezogenen Vergütungen für die im Auftrag oder in einem Arbeitsverhältnis ge- Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 184 schaffenen Werke sich an dieselben Regelungen wie bei den vorherigen Werkarten halten müssen. Vergütungen bei Verträgen über künftige Werke bei freiberuflichen Urhebern Urheberrechtliche Vereinbarungen über künftige Werke bei freiberuflichen Urhebern werden i. d. R. in Werkverträgen, Dienstverträgen, contratos de arrendameinto de servicios inmateriales oder contratos de confección de obra integriert, je nach zu erbringender Leistung. Die vereinbarte Leistung kann die Schöpfung eines Werkes oder nur die Erbringung einer schöpferischen Tätigkeit sein. Forschungsthema dieser Arbeit sind die nutzungsbezogenen Vergütungen im Urhebervertragsrecht als Gegenleistung für die Ermöglichung der Verwertung des Werkes, nicht die Vergütungen als Lohn oder Gehalt für die Schaffung von Werken oder die Erbringung schöpferischer Tätigkeiten. Letztere werden trotzdem kurz erörtert, da sie öfter einen scheinbaren oder tatsächlichen Konflikt hinsichtlich der urheberrechtlichen Vergütung ergeben können. Die Vorschriften, die die genannten Verträge regeln, sind als Bestandteil des allgemeinen Schuldrechts dispositive Regelungen und im Gegensatz zu manchen Vergütungsvorschriften des Urhebervertragsrechts keine Schutzvorschriften. Verträge über künftige Werke bei freiberuflichen Urhebern werden oft in Werk- oder Dienstverträge integriert. Nach § 631 II BGB kann Gegenstand des Werkvertrages sowohl die Herstellung oder Ver- änderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein. Damit ist – im Gegensatz zu dem Dienstvertrag – ein bestimmtes Arbeitsergebnis bzw. ein Arbeitserfolg geschuldet und nicht nur eine Tätigkeit als solche und der selbstständige Unternehmer ist selbst für die Erreichung des im Werkvertrag geschuldeten Erfolgs verantwortlich.512 Im schöpferischen Be- I. 512 Müller-Glöge/Preis/Schmidt, Erfurter Kommentar zum ArbeitsR, 2018, BGB § 611a, Rn. 96; bestätigt vom BGH, Urt. V. 16.7.2002 – X ZR 27/01 (Hamburg) Abgrenzung zwischen Dienst- und Werkvertrag, NJW 2002, 3323 (3324). G. Vergütungen bei Verträgen über künftige Werke 185 reich übernimmt also der Auftraggeber bei Werkverträgen nur das Risiko der Verwertbarkeit des Werkes und nicht des möglichen Scheiterns der Werkherstellung.513 Nach chilenischem Zivilrecht werden Werk- und Dienstverträge als contratos de arrendamiento betrachtet. Nach Art. 1915 CC gilt: „El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.“ Dieser servicio (schöpferische Tätigkeit oder Schöpfung eines Werkes) soll auch als Bestandteil des Vertrages vergütet werden. Der entsprechende chilenische Werkvertrag – mit einem geschuldeten Werkserfolg – ist der gesetzlich typisierte contrato para la confección de una obra material (Art. 1996 ff. CC). Der entsprechende Dienstvertrag – mit einer geschuldeten Leistung – ist der atypische (allgemeine) contrato de arrendameinto de servicios. Der contrato para la confección de una obra material wird aber – im Gegensatz zum deutschen Werkvertrag – nicht (zumindest nicht direkt) bei der Herstellung von schöpferischen Werken (i. S. d. Urheberrechts) angewendet, da im § 9 des Título XXVI CC besondere Regeln für die arrendamiento de servicios inmateriales zu finden sind. Verträge über obras inmateriales werden gesetzlich definiert als diejenigen, bei denen Intelligenz die Arbeit der Hand überwiegt: „en que predomina la inteligencia sobre la obra de mano“ (Art. 2006 CC). Als Beispiele für solche Tätigkeiten werden urheberische Tätigkeiten genannt wie una composición literaria (Art. 2006 CC) und servicios inmateriales que consisten en una larga serie de actos, como los de los escritores asalariados para la prensa (Art. 2007 CC). Ob das Rechtsobjekt des Vertrages nur eine schöpferische Leistung (contrato de prestación de servicios) ist oder die Schaffung eines Werkes i. S. d. Urheberrechts (contrato de confección de obra inmaterial), ergibt sich im Einzelfall. Der Gesetzgeber unterscheidet auch nicht deutlich die Begriffe obras inmateriales und servicios inmateriales.514 Die Rechtsfolgen der Einordnung des Vertrages als contrato de prestación de servicios oder als contrato de confección de obra inmaterial können 513 Siehe Bayreuther, GRUR 2003, 570 (574). 514 Z. B. stellt Art. 2007 fest: „[…]cada una de las obras parciales en que consista el servicio […]”. Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 186 bei der Erfüllung des Vertrages relevant sein, spielen aber nur eine sehr geringe praktische Rolle für die Regelung der Vergütungen. Da erstens die Vorschriften des contrato de confección de obra inmaterial nur dispositiv sind und zweitens der contrato de prestación de servicios atypisch ist, werden sie auch auf die Vereinbarungen der Parteien suppletorisch angewendet. Was also die Vergütungen betrifft, richten sich die contratos de prestación de servicios und de confección de obra inmaterial nach denselben Regelungen. Erfordernis der Rechteverschaffung bei Auftragswerken Nach beiden Rechtsordnungen und unabhängig davon, ob die Werke schon geschaffen wurden oder noch zu schaffen sind, gilt das sog. Schöpfer- oder Urheberschaftsprinzip: „Urheber ist der Schöpfer des Werkes“ (§ 7 UrhG) sowie Erstinhaber des Urheberrechts: „Es titular original del derecho el autor de la obra.“ (Art. 1 I i. V. m. 7 I LPI).515 Soweit die gesetzlichen Schutzvoraussetzungen des Urheberrechts eine persönliche geistliche Tätigkeit fordern (§§ 1 und 2 UrhG und Art. 1 LPI), wird das Urheberrecht originär kraft Gesetzes zwingend dem Schöpfer des Werkes zugeordnet.516 Bezüglich der Frage der Erforderlichkeit der Nutzungsrechteverschaffung im Gegensatz zum Sacheigentum kann bei den Werk- und 1. 515 Mehr zum Schöpferprinzip siehe z. B.: Loewenheim/Peifer, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 7 Rn. 1 und 4; Wandtke, GRUR 1999, 390 (391); Mohme, in: Büscher/Dittmer/Schiwy, 2015, Kap. 10 § 8 UrhG Rn. 5–9; Walker Echenique, Manual de propiedad intelectual, 2014, S. 102−104 und 114−116; Degmair, Urheberrecht in Chile, 2002, S. 66 f. In Chile gibt es Regelungen für besondere Werkarten, die auch besondere Rechtsfolgen in Bezug auf die Rechtsnachfolge des Schöpfers enthalten und die Folgen des Schöpferprinzips einschränken. Diese Ausnahmen des Schöpferprinzips enthalten keine bestimmten Vergütungssätze, sie werden aber teilweise erörtert, soweit sie vergütungsrelevante Folgen haben. Insbesondere relevant werden diese Regelungen bei der Betrachtung der Abgeltung der urheberrechtlichen Vergütung – als Gegenleistung für die Nutzungsrechteverschaffung – mit Lohn, Besoldung oder Auftragswerken. Unter bestimmten Bedingungen können manche Arbeit- oder Auftraggeber originäre Rechteinhaber des Vermögens- oder Verwertungsrechts sein. Dies ist der Fall bei Softwareherstellern (Art. 8 II und III LPI), Presse-, Funk- oder Nachrichten-Unternehmern mit besonderen Regeln für gebundene und nicht gebundene Mitarbeiter (Art. 24 LPI), Filmwerke (Art. 25 ff. LPI) und Fotografen (Art. 34 LPI). 516 Kraßer, in: FS Schricker, 1995, S. 77, 80. G. Vergütungen bei Verträgen über künftige Werke 187 Dienstverträgen, bei denen nach h. M. der Besteller als Hersteller und somit originär als Eigentümer des Werkstücks anzusehen ist,517 die automatische Rechteverschaffung für die Verwertung oder Nutzung des Werkes (i. S. d. UrhG) auf den Auftraggeber nicht angenommen werden.518 Nach dem Schöpferprinzip gilt: Der Auftraggeber muss sich die Rechte an dem von ihm in Auftrag gegebenen Werk vom Urheber einräumen lassen; ansonsten verbleiben die Nutzungsrechte bei Letzterem. Als Schranke des Urheberrechts – und nicht als vertragliche dispositive oder interpretative Regelung – ist dem Besteller eines Bildnisses oder den Abgebildeten (und ggf. den Rechtsnachfolgern oder Angehörigen) erlaubt, dieses Bildnis zu vervielfältigen und zu verbreiten, unter strengen Bedingungen auch ohne Einräumung der Nutzungsrechte (§ 60 I 1 UrhG). Ebenfalls ist der Eigentümer des Originals eines Werkes – auch von Auftragswerken – berechtigt, das Werk öffentlich auszustellen (§ 44 II UrhG). Diese Schranken des Urheberrechts mit so spezifischen Tatbeständen hätten keinen Sinn, wenn der Auftraggeber im Allgemeinen keine vorhergehende Rechteverschaffung bräuchte, um das von ihm in Auftrag gegebene Werk zu verwerten. Diese Regelungen als Ausnahmefälle bestätigen vielmehr die Geltung des Schöpferprinzips im Allgemeinen. In der Regel soll aber das in Auftrag gegebene Werk vom Auftraggeber auch genutzt werden.519 Die Rechteverschaffung kann auch stillschweigend erfolgen.520 Die im Urhebervertragsrecht geltende Zweck- übertragungslehre des § 31 V 2 UrhG hilft zur Bestimmung, ob nach dem von den Vertragspartnern zugrunde gelegten Vertragszweck ein Nutzungsrecht eingeräumt wurde.521 517 Zum Sacheigentum des Werkstücks siehe Kindl, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BeckOK BGB, 2018, § 950 Rn. 12; zum Problem der Erweiterung der Anwendungsbreite des Kaufrechts seit Inkrafttreten der Schuldrechtsreform: Füller, in: Säcker/Rixecker/Limperg, Münchener Kommentar zum BGB, 2017, § 950 Rn. 21 f. m. w. N. 518 Explizit auch zu auf Bestellung geschaffenen Werken siehe Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 2017, Rn. 303. 519 Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 32 Rn. 7. 520 Erfolg nach Maßgabe der Umstände bei Vertragsabschluss oder Ablieferung des Werkes: Kraßer, in: FS Schricker, 1995, S. 77, 84. 521 Mehr zu Zweckübertragungslehre und Vertragszweck siehe z. B. Haberstumpf, in: Büscher/Dittmer/Schiwy, 2015, Kap. 10 § 31 UrhG Rn. 15–18; Ohly, in: Schricker/ Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 31 Rn. 52–76; zur Maßgeblichkeit der Ver- Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 188 In Chile sind die nutzungsbezogenen Vergütungen für Auftragswerke im Allgemeinen nicht speziell geregelt. Der Gesetzgeber verweist aber für die Regelung dieser Art von Eigentum auf Sondergesetze: „Esta especie de propiedad se regirá por leyes especiales“ (Art. 584 II CC). Das Urheberrecht ist ein Immaterialgüterrecht, also ein Sonderprivatrecht, und wird durch die LPI von 1970 geregelt. Die schaffensbezogenen Vergütungen werden dagegen im CC geregelt. In der LPI gibt es Vorschriften mit besonderen Rechtsfolgen in Bezug auf die Rechtsnachfolge des Schöpfers, aber nur bezogen auf besondere Werkarten.522 Hier spielt die Geltung des Schöpferprinzips eine erhebliche Rolle, die die Grundlagen des Problems ändert. Grundsätzlich gilt das Schöpferprinzip auch bei Auftragswerken oder obras por encargo mit gesetzlich festgestellten Ausnahmen.523 Dies ist der Fall bei im Auftrag geschaffenen Enzyklopädien, Wörterbüchern und ähnlichen Sammlungen (Art. 24 b) LPI)524, Presse-, Funk- oder Nachrichten-Unternehmern mit besonderen Regeln für freie Mitarbeiter (Art. 24 c) Nr. 2, d) und e))525, bei Filmwerken, und zwar für bestehende wie noch zu schaffende Werke (Art. 25 ff. LPI),526 und bei im Auftrag geschaffenen Bildern (Art. 34 LPI).527 In diesen Ausnahmefällen der Geltung des Schöpferprinzips reicht allein eine Vereinbarung über die kreative Leistung oder erfolgreiche Schaffung des in Auftrag gegebenen Werkes mit der entsprechenden Vergütung als Gegenleistung. Die Nutzungsrechteverschaffung (Einräumung, Genehmigung tragsauslegung bei einem Arbeits-, Dienst- oder Auftragsverhältnis siehe Kraßer, in: FS Schricker, 1995, S. 77, 85. 522 Diese Ausnahmen des Schöpferprinzips enthalten auch keine bestimmten Vergütungssätze, sie werden aber teilweise erörtert, soweit sie vergütungsrelevante Folgen haben. 523 Mehr dazu siehe Walker Echenique, Manual de propiedad intelectual, 2014, S. 102−104 und 114−116; die normalen urhebervertragsrechtlichen Prinzipien sind bei Auftragswerken grundsätzlich anwendbar: Degmair, Urheberrecht in Chile, 2002, S. 82. 524 Zu der Ausnahme: Degmair, Urheberrecht in Chile, 2002, S. 54 f.; Walker Echenique, Manual de propiedad intelectual, 2014, S. 108 f. 525 Zu der Ausnahme: Degmair, Urheberrecht in Chile, 2002, S. 83 f.; Walker Echenique, Manual de propiedad intelectual, 2014, S. 112 f. 526 Zu der Ausnahme: Degmair, Urheberrecht in Chile, 2002, S. 85–89; Walker Echenique, Manual de propiedad intelectual, 2014, S. 106 f. 527 Zu der Ausnahme: Degmair, Urheberrecht in Chile, 2002, S. 84 f.; Walker Echenique, Manual de propiedad intelectual, 2014, S. 113. G. Vergütungen bei Verträgen über künftige Werke 189 oder ggf. translative Übertragung mancher Verwertungsrechte) wirkt kraft Gesetzes, ohne einer besonderen Vereinbarung zu bedürfen. Bei den von freien Mitarbeitern geschaffenen Computerprogrammen gilt im Gegensatz dazu keine gesetzliche Lizenz, sondern eine Rechteverschaffungsvermutung (Art. 8 III LPI).528 Bei manchen Werken bzw. Urhebern wird also eine implizite Genehmigung zur Nutzung des Werkes bzw. eine translative Rechteeinräumung sonstiger Nutzungsrechte gesetzlich festgestellt. In den anderen Fällen bliebe noch die Frage offen, ob die naturaleza de la obligación (Natur der Verpflichtung) oder die costumbre (die Rechtsgewohnheiten) eine implizite Genehmigung begründen könnten. In Chile gilt el principio de buena fe (Generalklausel von Treu und Glauben) als Grundprinzip des privaten Rechts. Die buena fe prägt die Auslegung und sogar Rechtsfortbildung der Verträge (Art. 1546 CC)529. Gegen so eine implizite Genehmigung sprechen andere Regelungen, die eine explizite Genehmigung voraussetzen. Art. 18 I 1 erster Halbsatz LPI lautet: „Sólo el titular del derecho de autor o quienes estuvieren expresamente autorizados por él, tendrán el derecho de utilizar la obra en alguna de las siguientes formas …“, Art. 19 I LPI: „Nadie podrá utilizar públicamente una obra del dominio privado sin haber obtenido la autorización expresa del titular del derecho de autor …“ sowie Art. 20 LPI: „La autorización deberá precisar los derechos concedidos a la persona autorizada, señalando el plazo de duración, la remuneración y su forma de pago ….“ Diese Vorschriften sind vorrangig gegenüber Art. 1546 CC und anderen Vorschriften des CC anzuwenden, da sie spezifische urheberrechtliche Bestimmungen enthalten. Es sind Schutznormen, deren ausdrücklicher Inhalt nicht von allgemeinen Grundprinzipien abgeschafft werden kann. Es hätte auch keinen Sinn, eine gesetzliche Genehmigung bei den genannten Sonderfällen zu etablieren, wenn eine implizite Genehmigung der Regelfall wäre. Eine implizite Nutzungsgenehmigung ist außer bei den gesetzlichen Ausnahmen abzulehnen. 528 Zu der Ausnahme: Degmair, Urheberrecht in Chile, 2002, S. 82 f.; Walker Echenique, Manual de propiedad intelectual, 2014, S. 105 f. 529 Mehr dazu siehe López Santa María/Elorriada de Bonis, Los contratos, 2017, Rn. 62. Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 190 In den meisten Fällen ist es aber selbstverständlich, dass der Auftraggeber den Urheber anstellt, um danach die geschaffenen Werke verwerten zu können. Von daher stellt sich – wie im deutschen Recht – die Frage einer stillschweigenden Genehmigung zur Nutzung des Werkes bei einem schöpferischen Auftrag oder bei Dienstverträgen. Dafür spricht, dass die cláusulas táctias (stillschweigende Vereinbarungen) grundsätzlich im Privatrecht erlaubt sind und dass das Interesse an der Verwertung oder Nutzung des Werkes in den allermeisten Fällen – aus Sicht des Auftraggebers – der Rechtsgrund für den Vertrag ist; diese These ist aber abzulehnen. Gegen die Zulässigkeit einer stillschweigenden Rechteverschaffung spricht – wie bei den impliziten Genehmigungen – Art. 18 I 1 erster Halbsatz LPI: „Sólo el titular del derecho de autor o quienes estuvieren expresamente autorizados por él, tendrán el derecho de utilizar la obra en alguna de las siguientes formas …“, Art. 19 I LPI: „Nadie podrá utilizar públicamente una obra del dominio privado sin haber obtenido la autorización expresa del titular del derecho de autor …“ sowie Art. 20 LPI: „La autorización deberá precisar los derechos concedidos a la persona autorizada, señalando el plazo de duración, la remuneración y su forma de pago …“. Diese Vorschriften sind zwingende Schutznormen und vorrangig gegenüber anderen Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts anzuwenden, da sie spezifische urheberrechtliche Bestimmungen enthalten. Eine ausdrückliche Nutzungsrechteverschaffung ist außer bei den gesetzlichen Ausnahmen für den Arbeitgeber erforderlich, um das Werk zu verwerten. Erfordernis einer nutzungsbezogenen Vergütung zusätzlich zur schaffensbezogenen Vergütung bei Auftragswerken Die zweite zu beantwortende Frage ist das Thema der Abgeltung. Zunächst muss festgestellt werden, ob die vereinbarte Vergütung einer schaffensbezogenen, einer nutzungsbezogenen oder einer gemischten Vergütung entspricht. Trotz der dogmatischen Trennung zwischen der Vergütung für die Schaffung des Werkes und der für die Werknutzung ist es auch möglich und üblich, dass die Parteien für beide Leistungen (Schaffung des Werkes oder schöpferische Tätigkeit einerseits je nach Vertrag und anderseits die Nutzungsrechteverschaffung) nur einen Betrag vereinbaren. Ob die vereinbarte Vergütung zur Schaffung des 2. G. Vergütungen bei Verträgen über künftige Werke 191 Werkes in die Genehmigung oder in beide einzuordnen ist, muss für jeden einzelnen Vertrag ausgelegt werden. Dies ist also eine Frage des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Besonderheiten des konkreten Vertrages. Haben die Parteien nicht zwischen schaffensbezogener und nutzungsbezogener Vergütung differenziert, muss im Einzelfall mithilfe der allgemeinen Auslegungsregeln herausgefunden werden, ob dieser einheitliche Betrag für die Herstellung des Werkes oder die schöpferische Leistung, für die Rechteverschaffung oder für beides gedacht ist. Im letzteren Fall soll auch unterschieden werden, welcher Anteil der Rechteverschaffung und welcher der Herstellung oder schöpferischen Leistung zuzuordnen ist,530 im Zweifelsfall zulasten des Verwerters.531 Da die schöpferische Arbeitsleistung des Urhebers ohne die Einräumung des Nutzungsrechts i. d. R. für Verwerter wertlos ist, hat der BGH entschieden, dass als Ausgangpunkt gelten sollte, dass die vereinbarte Gegenleistung in vollem Umfang für die Einräumung des Nutzungsrechts geschuldet ist.532 530 Bei „gemischten Verträgen“ kommt es im Einzelfall darauf an, die Vergütung in eine Abgeltung für die Nutzungsrechtsübertragung und eine Abgeltung für werkvertragliche Leistungen aufzuteilen, v. Becker, in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2010, § 29 Rn. 106. Zu Beispielen, Rechtsprechung und weiteren Lösungsvorschlägen siehe C. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, 2003, Rn. 69 und 124; Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 32 Rn. 7; Schricker/Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, 2017, § 32 Rn. 5; Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht, 2015, 1 § 2 Rn. 32; die Vergütungen für andere Leistungen bzw. für den Arbeitsaufwand zur Herstellung des Werkes seien allenfalls mittelbar zu berücksichtigen: Wandtke/Grunert, in: Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 32 Rn. 29. A. M.: Schaffensbezogene und nutzungsbezogene Komponenten lassen sich in der Praxis nicht trennen: Jacobs, GRUR 2011, 306 (307). 531 Wandtke/Grunert, in: Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 32 Rn. 35; Wandtke, GRUR 1992, 139 (143). 532 BGH, Urt. v. 22.9.2011 – I ZR 127/10 (OLG München) Das Boot, GRUR 2012, 496 (598); BGH, Urt. v. 7.10.2009 – I ZR 38/07 (OLG München) Talking to Addison, GRUR 2009, 1148 (1154); siehe auch Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 32 Rn. 7; kritisch dazu: unsaubere Vermengung der Bestimmung des angemessenen Entgelts für beide Bereiche: Czychowski, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 2018, § 32 UrhG Rn. 17a. Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 192 Werkverträge (§ 631 ff. BGB) In Bezug auf die Vergütung gibt es bei schöpferischen Werkverträgen andere Regelungen, die mit § 32 ff. UrhG in Einklang zu bringen sind.533 Der Anspruch auf eine angemessene Vergütung (§ 32 UrhG) weist Besonderheiten gegenüber den zivilrechtlichen Vergütungsregelungen des Werkvertrages nach § 632 BGB auf.534 Es gibt folgende Unterschiede: – Nach § 632 I BGB und im Gegensatz zu § 32 I UrhG gilt eine Vergütung nur dann als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. – Wenn die Höhe der Vergütung von den Parteien nicht bestimmt wurde, ist beim Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung als vereinbart anzusehen. In Ermangelung einer Taxe ist die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen (§ 632 II BGB), und zwar ohne die Redlichkeitsvoraussetzung nach § 32 II 2 UrhG. – Die Regelungen des Werkvertrages sehen auch keine Korrektur der vereinbarten Vergütung i. S. d. § 32 I 3 UrhG vor, sondern stellen bloße Auslegungsregeln dar.535 Erst dort, wo die vereinbarte Vergütung die Schwelle des § 138 BGB überschreitet, ist die Grenze der Vertragsfreiheit zu ziehen.536 Dienstverträge (§ 611 ff. BGB) Werke können auch mittels freier Dienstverträge entstehen.537 Bei schöpferischen freien Dienstverträgen gilt – wie bei den Werkverträgen – in Bezug auf die Vergütung eine andere Vorschrift als sonst, nämlich § 612 BGB, der mit § 32 UrhG in Einklang zu bringen ist.538 Der Anspruch auf eine angemessene Vergütung (§ 32 UrhG) weist Bea) b) 533 Siehe Hertin, GRUR 2011, 1065 (1066). 534 Siehe Wandtke, GRUR Int. 2010, 704 (707). 535 Metzger, in: Obergfell (Hrsg.), Zehn Jahre reformiertes Urhebervertragsrecht, 2013, S. 37, 44. 536 Hertin, GRUR 2011, 1065 (1066). 537 Zur Abgrenzung zum Werkvertrag siehe z. B.: Müller-Glöge/Preis/Schmidt, Erfurter Kommentar zum ArbeitsR, 2018, BGB § 611a, Rn. 96. 538 Hertin, GRUR 2011, 1065 (1066). G. Vergütungen bei Verträgen über künftige Werke 193 sonderheiten gegenüber den zivilrechtlichen Vergütungsregelungen für den Dienstvertrag nach § 612 BGB auf.539 Es gibt die folgenden Unterschiede: – Nach § 612 I BGB und im Gegensatz zu § 32 I UrhG gilt eine Vergütung nur dann als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. – Wenn die Parteien die Höhe der Vergütung nicht bestimmen, so ist beim Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen (§ 612 II BGB), und zwar ohne eine Redlichkeitsprüfung nach § 32 II 2 UrhG. – Die Regelungen des Dienstvertrages sehen auch keine Korrektur der vereinbarten Vergütung i. S. d. § 32 I 3 UrhG vor, sondern stellen bloße Auslegungsregeln dar.540 Erst dort, wo die vereinbarte Vergütung die Schwelle des § 138 BGB überschreitet, ist die Grenze der Vertragsfreiheit zu ziehen.541 Bei Werkverträgen sowie bei Dienstverträgen gilt: Haben die Parteien unterschiedliche schaffensbezogene und nutzungsbezogene Vergütungen vereinbart, dann gelten die jeweiligen Vorschriften jeweils für die unterschiedlichen Vergütungsebenen. Problematisch ist es, wenn im Vertrag nur ein einheitlicher Betrag genannt wird, ohne zwischen Werklohn und Nutzungsvergütung zu unterschieden – die sog. „gemischten Verträge“542 –, was auch häufig vorkommt.543 Die Literatur schlägt verschiedene Lösungen für diesen scheinbaren Normenkonflikt vor. Einerseits wird vertreten, dass zwischen der Vergütung für die Leistung und dem Entgelt für die Rechtsübertragung unterschieden werden sollte. Für die Werkherstellung sei allein 539 Siehe Wandtke, GRUR Int. 2010, 704 (707). 540 Metzger, in: Obergfell (Hrsg.), Zehn Jahre reformiertes Urhebervertragsrecht, 2013, S. 37, 44. 541 Hertin, GRUR 2011, 1065 (1066). 542 v. Becker, in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2010, § 29 Rn. 106. 543 Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 32 Rn. 7. Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 194 § 632 bzw. § 612 BGB anzuwenden, nicht aber § 32 UrhG.544 Wie später erörtert wird, gibt es keinen tatsächlichen Konflikt zwischen den betrachteten Vorschriften, da – schuldrechtlich betrachtet – die Gegenleistungen von unterschiedlichen Pflichten ausgehen. Für andere ist die These von der Trennung unhaltbar; das äußert sich in der Unterwerfung der Werkvergütung insgesamt und uneingeschränkt unter die Angemessenheitskontrolle nach § 32 UrhG.545 Der BGH hat in der Entscheidung „Talking to Addison“ schaffensbezogene von nutzungsbezogenen Vergütungskriterien unterschieden und festgestellt, dass der Arbeitsaufwand für die Erstellung des Werkes (Übersetzung) nicht unmittelbar bei der Bemessung der angemessenen Vergütung zu berücksichtigen ist, sondern eher die Ergebnisse der Nutzung des Werkes.546 Allerdings wurde das Verhältnis zwischen § 32 UrhG und § 632 BGB nicht ausdrücklich thematisiert, und urheberrechtliche Bemessungskriterien wie die Zahl der verkauften Exemplare (über 5.000) wurden zusammen mit schaffensbezogenen Kriterien wie „Arbeitsaufwand für die Erstellung“ angewendet, ohne beide Vergütungsebenen klar zu trennen. Vielmehr unterwirft der BGH die Vergütung insgesamt der Angemessenheitskontrolle nach § 32 UrhG.547 In der Entscheidung GVR Tageszeitungen II wurde aber festgestellt, dass Fahrtkosten, die einem Journalisten im Zusammenhang mit seiner Recherchetätigkeit entstehen, nicht in den Anwendungsbereich des § 32 UrhG fielen, § 32 UrhG umfasst nach seinem Wortlaut allein die nutzungsbezogene Vergütung als Gegenleistung für die gem. § 31 UrhG 544 Czychowski, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 2018, § 32 UrhG Rn. 17a und 150; Czychowski, GRUR 2010, 793 (794); ähnl.: Wandtke/Grunert, in: Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 32 Rn. 35; a. A. Jacobs, GRUR 2011, 306 (307); Hertin, GRUR 2011, 1065 (1066 f. und 1068 f.). 545 Hertin, GRUR 2011, 1065 (1068 f.). 546 BGH, Urt. v. 7.10.2009 – I ZR 38/07 (OLG München) Talking to Addison, GRUR 2009, 1148 (1154); auch BGH, Urt. v. 20.1.2011 – I ZR 19/09 – Destructive Emotions – (OLG München) Angemessene Übersetzervergütung I, ZUM 2011, 316 (320); siehe auch dazu Schaub, in: Riesenhuber (Hrsg.), Die „Angemessenheit“ im Urheberrecht, 2013, S. 97, 107 f. 547 BGH, Urt. v. 7.10.2009 – I ZR 38/07 (OLG München) Talking to Addison, GRUR 2009, 1148 (1154); auch kritisch: Czychowski, GRUR 2010, 793 (794). G. Vergütungen bei Verträgen über künftige Werke 195 eingeräumten Nutzungsrechte und nicht andere Leistungen.548 Das BVerfG hat den Unterschied zwischen schaffensbezogenen und nutzungsbezogenen Vergütungen bestätigt und somit die Trennungstheorie indirekt anerkannt.549 Es soll – dogmatisch – streng unterschieden werden zwischen schaffensbezogener und nutzungsbezogener Vergütung. Für die Werkerstellung oder schöpferische Leistung ist nur § 632 BGB für Werkverträge und § 612 BGB für Dienstverträge einschlägig.550 Für die Rechteverschaffung, die die Werknutzung des geschaffenen Werkes ermöglicht, sind die allgemeinen Vergütungsregelungen im UrhG einschlägig. Eine Kollision zwischen beiden Vorschriften existiert nicht, da sie unterschiedliche Leistungen regeln. Nach chilenischem Recht soll auch zwischen nutzungsbezogenen und schaffensbezogenen Vergütungen unterschieden werden. Der CC nennt drei contratos de arrendamiento de servicios inmateriales: den contrato de arrendamiento de servicios inmateriales aislados (Art. 2006 CC), den contrato de arrendamiento de servicios inmateriales que consisten en una larga serie de actos und den contrato de arrendamiento de servicios prestados por profesionales (Art. 2012 CC). Arrendamiento de servicios inmateriales aislados (Art. 2006 CC) Die contratos de arrendamiento de servicios inmateriales aislados sind diejenigen Verträge, die als Rechtssubjekt die Schaffung einer obra inmaterial haben (als Werkerfolg oder als bloße schöpferische Leistung). Was obra inmaterial ist, wird gesetzlich definiert als diejenigen Tätigkeiten, in denen Intelligenz die Arbeit der Hand überwiegt: „Las obras inmateriales, o en que predomina la inteligencia sobre la obra de mano, c) 548 BGH, Urt. v. 21.5.2015 – I ZR 39/14 (OLG Köln) – GVR Tageszeitungen II GRUR 2016, 67 (71); Dreyer/Kotthoff/Meckel/Hentsch, Urheberrecht, 2018, § 32 UrhG, Rn. 1 und Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 32 Rn. 7. 549 BVerfG, Beschl. v. 27.1.2011, 1 BvR 1268/09, ZUM 2011, 396 (396); BVerfG, Beschl. v. 23.10.2013 – 1 BvR 1842/11, 1 BvR 1843/11, GRUR 2014, 169 (174); siehe Wandtke, MMR 2017, 367 (370). 550 Siehe Czychowski, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 2018, § 32 UrhG Rn. 17a und 150; Wandtke/Grunert, in: Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 32 Rn. 35; a. A.: Jacobs, GRUR 2011, 306 (307); Hertin, GRUR 2011, 1065 (1066 f. und 1068 f.). Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 196 como una composición literaria, o la corrección tipográfica de un impreso […]” (Art. 2006 erster Halbsatz CC). Zu betonen ist, dass der Gesetzgeber als Beispiel für obra inmateriales – neben anderen, nicht schöpferischen Tätigkeiten – ein typisches schöpferisches Werk (i. S. d. Urheberrechts) nennt: una composición literaria (Werk im Bereich der Literatur). Diese Regelungen sind also ohne Zweifel im kreativen Bereich anwendbar. Bezüglich der schaffensbezogenen Vergütungen sind die contratos de arrendameinto de servicios inmateriales o confección de obra geregelt nach den „disposiciones especiales de los artículos 1997, 1998, 1999 y 2002“ (Art. 2006 zweiter Teil CC). Nach diesen speziellen Regeln, wenn die Parteien die Höhe der Vergütung nicht bestimmt haben, ist die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen. Gibt es keine übliche Vergütung, dann wird eine gerechte Vergütung von (gerichtlichen) Sachverständigen festgestellt (Art. 1997 CC). Die Parteien können die Bestimmung der Vergütung durch einen Dritten vereinbaren (Art. 1998). Der contrato de prestación de servicios inmateriales muss im Gegensatz zu dem Werkvertrag immer entgeltlich sein. Wenn die Parteien die Höhe der Vergütung nicht bestimmen, ist nach beiden Rechtsordnungen die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen. Nach deutschem und chilenischem Recht gelten verschiedene Maßstäbe zwischen den Vergütungen bei Werkverträgen/contratos de prestación de servicios inmateriales und den urheberrechtlichen Vergütungsregeln für die Einräumung von Nutzungsrechten oder -genehmigungen. Bei § 632 BGB wäre erst die Überschreitung der Schwelle des § 138 BGB erforderlich, beim contrato de prestación de servicios inmateriales erst der synallagmatische Charakter des contrato de arrendamiento (Art. 1915 CC). Arrendamiento de servicios inmateriales que consisten en una larga serie de actos (Art. 2007 ff. CC) Die contratos de arrendamiento de servicios inmateriales que consisten en una larga serie de actos sind diejenigen Verträge, die – im Vergleich zu den contratos de arrendamiento de servicios inmateriales aislados – aus einer ganzen Reihe von Handlungen bestehen: Die „servicios inmateriales que consisten en una larga serie de actos, como los de los escritod) G. Vergütungen bei Verträgen über künftige Werke 197 res asalariados para la prensa, secretarios de personas privadas, preceptores, ayas, histriones y cantores” haben nach Art. 2007 CC eine Sonderregelung. Hier werden auch – neben anderen – schöpferische Leistungen (i. S. d. Urheberrechts) genannt, bspw.: servicios inmateriales que consisten en una larga serie de actos, como los de los escritores asalariados para la prensa… (in der Presse beschäftigte Journalisten). Nach Art. 2008 CC gelten die – schon betrachteten – Vorschriften über contratos de arrendamiento de servicios inmateriales aislados auch für die contratos de arrendamiento de servicios inmateriales que consisten en una larga serie de actos. Die Leistungen oder geschaffenen Werke oder Werkteile werden für diesen Zweck unterteilt: „Respecto de cada una de las obras parciales en que consista el servicio, se observará lo dispuesto en el artículo 2006.” Für diese Verträge gelten also dieselben Regelungen wie für die contratos de arrendamiento de servicios inmateriales aislados. Arrendamiento de servicios prestados por profesionales (Art. 2012 CC) Gem. Art. 2012 CC i. V. m. Art. 2118 CC richten sich die servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios (die von Akademikern erbrachten Leistungen) zunächst nach den Regelungen des mandato (Geschäftsbesorgungsvertrags) und suppletorisch nach den Regelungen über arrendamiento de servicios inmateriales: „Los artículos precedentes se aplican a los servicios que según el artículo 2118 se sujetan a las reglas del mandato, en lo que no tuvieren de contrario a ellas.” Die Vorschriften des mandato enthalten besondere Vergütungsregeln: Laut Art. 2117 I CC kann der mandato vergütet oder unentgeltlich sein: El mandato puede ser gratuito o remunerado. Nach Art. 2117 II CC wird die Höhe der Vergütung von den Vertragspartnern vereinbart. Haben die Parteien eine Vergütung nicht ausdrücklich ausgeschlossen, aber ihre Höhe nicht vereinbart, kann sie noch nachträglich von den Parteien, dem Gesetz oder vom Richter festgesetzt werden. Es gibt kein Gesetz, das die Vergütungen für mandatos im Kreativbereich festlegt; daher gelten die costumbre (Rechtsgewohnheit) und die richterliche Festlegung. e) Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 198 Der CC erwähnt mehrmals die costumbre, aber definiert sie nicht. In der Código de Comercio (CCom) wird sie aber so definiert: „Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio” (Art. 4 CCom). Zu den objektiven Merkmalen der costumbre im CCom wurde von der Lehre noch ein subjektives Merkmal hinzugefügt: „que tenga un substrato jurídico“, sie soll also von den Beteiligten als rechtsverbindlich anerkannt werden. Nach Art. 2 CC gilt die costumbre nur dann als Rechtsquelle, wenn das Gesetz auf sie hinweist: „La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella”; und dies ist der Fall bei Art. 2117 II CC: „La remuneración (llamada honorario) es determinada por convención de las partes, antes o después del contrato, por la ley, la costumbre, o el juez.” Diese Verweisung auf die costumbre wiederholt sich in Art. 2158 CC: „El mandante es obligado, 3° A pagarle la remuneración estipulada o usual.” Und generell zum Vertragsrecht in Art. 1546 CC: „Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.” Gibt es keine costumbre, mit der die Höhe der Vergütung festgelegt wird, legt der Richter die übliche Vergütung fest – ohne subjektives Merkmal (Art. 2117 II CC letzter Halbsatz). Ein tatsächlicher Konflikt zwischen den Vorschriften des mandato und des contrato de arrendamiento de obra inmaterial ist eher unvorstellbar. Für formell ausgebildete Urheber wäre bei einer nicht vertraglichen Festlegung die Vergütung erst das, was nach der costumbre als vereinbart gilt (mit subjektivem Merkmal). Gibt es keine costumbre, gilt wie bei den nicht ausgebildeten Urhebern die übliche Vergütung als vereinbart (ohne subjektives Merkmal). Da der Unterschied zwischen costumbre und uso nur ein subjektives Merkmal ist, ist die praktische Bedeutung des Unterschieds für die Anerkennung als Rechtspflicht eher gering. Die Regelungen des Art. 1997 f. CC gelten allerdings nur für die Gegenleistung der Werkschaffung (oder einer schöpferischen Tätigkeit), aber nicht für die Nutzungsgenehmigung. Übrigens sind die be- G. Vergütungen bei Verträgen über künftige Werke 199 trachteten Vorschriften des Art. 1997 ff. CC dispositive Vorschriften und gelten nur, wenn die Vertragspartner keine abweichende Regelung vereinbart haben. Art. 584 CC verweist ausdrücklich auf die Regelung der propiedad bei producciones del talento o del ingenio durch leyes especiales, im Fall von schöpferischen Werken auf die LPI. Die LPI enthält urheberrechtsvertragliche Vorschriften, die die nutzungsbezogene Vergütung als Gegenleistung der Rechteverschaffung regeln. Sie sollten dann anstelle der generellen Vorschriften des CC im Ergebnis für die entsprechenden Sachverhalte angewendet werden. Nach Art. 20 II LPI – und im Gegensatz zum deutschen Urheberrecht – muss die Vergütung für die Werknutzung immer ausdrücklich vereinbart sein. Eine Konstellation wie die des § 32 I 2 UrhG würde gegen Art. 20 II LPI verstoßen und der Vertrag wäre – als Nutzungsgenehmigung – nichtig. Ohne eine gültige Nutzungsgenehmigung ist es dem Werkbesteller nicht erlaubt, das Werk zu verwerten. So wäre bei sog. „gemischten Verträgen“ die Frage nach der Abgeltung und Zuordnung des Entgelts zu den verschiedenen Vergütungsebenen einfacher zu beantworten. In Chile gibt es übrigens eine spezifische Vorschrift, die die Auslegung der Unterlassung von Vereinbarungen über Vergütungen als Schenkung oder unentgeltliches Rechtsgeschäft untersagt (Art. 1393 CC). Die Unentgeltlichkeit der Vergütung darf also nicht vermutet werden. Die Regelungen über das Fehlen einer Vergütungsvereinbarung des contrato de arrendamiento de servicios inmateriales könnten hilfreich sein, um den Anteil der Vergütung, der der schaffensbezogenen Vergütung entspricht, zu bestimmen und den Restbetrag bei der nutzungsbezogenen Vergütung einzuordnen. Ist es unmöglich festzustellen, zu welcher Gegenleistung dieser einheitliche Betrag gehört, sollte das so ausgelegt werden, dass der vereinbarte Beitrag zur Rechteverschaffung gehört. Zur Festlegung der Vergütung für die Werkschaffung gelten die suppletorischen Regeln des Art. 1997 ff. CC, und zwar aufgrund des Art. 1562 CC. Im Zweifel muss diese Auslegung bevorzugt werden, die die Wirksamkeit der Verpflichtung unberührt lässt: „El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno“. Die Genehmigung ohne genaue Festlegung der Vergütung wäre nach Art. 20 LPI nichtig; also sollte die andere Auslegung bevorzugt werden, da es Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 200 für die Festlegung der Vergütung der Werkschaffung suppletorische Vorschriften gibt, die das Schweigen der Vertragsparteien ersetzen. Zu der Frage der Abgeltung ist abschließend zu sagen: Ergibt sich, dass die Parteien keine (zusätzliche) nutzungsbezogene Vergütung im Vertrag vereinbart haben, stellt sich die Frage, ob der Urheber für die Nutzungsrechte oder Nutzungsgenehmigungen an den von ihm im Auftrag geschaffenen Werken noch eine weitere nutzungsbezogene Vergütung für die Rechteverschaffung zusätzlich zur schaffensbezogenen Vergütung für die Schaffung des Werkes oder seine schöpferische Tätigkeit verlangen kann. Die Frage ist zu bejahen; der Urheber kann für die Verwertung des im Auftrag geschaffenen Werkes wiederum eine zusätzliche angemessene Vergütung verlangen.551 Es gibt zwei unterschiedliche Vergütungsebenen: ein schaffensbezogenes Entgelt für den Arbeitsprozess und eine werkbezogene Vergütung für den Verwertungsprozess.552 Der Urheber schuldet nicht die Hervorbringung eines bestimmten Erfolgs in der Verwertung des Werkes, dementsprechend wird auch das synallagmatische Werkentgelt erfolgsunabhängig geschuldet.553 Der Urheber verpflichtet sich – in zivilrechtlicher Hinsicht – zur Erbringung eines Erfolges: zur Schaffung von Werken oder zur Ausübung von schöpferischen Tätigkeiten. Dieser Erfolg ist aber nicht mit dem Erfolg in der Verwertung des Werkes zu verwechseln. Urheberrechtliche nutzungsbezogene und schaffensbezogene Vorschriften gehören zu parallelen Tatbeständen.554 551 Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 32 Rn. 7; Wandtke, GRUR Int. 2010, 704 (706). Der BGH hat auf den Unterschied zwischen Kriterien der Werkvergütung und der Nutzungsvergütung hingewiesen (Arbeitsaufwand). Er hat aber endlich die Vergütung insgesamt der Angemessenheitskontrolle nach § 32 UrhG unterworfen, ohne nach Werkherstellungs- und nutzungsbezogener Vergütung zu differenzieren: BGH, Urt. v. 7.10.2009 – I ZR 38/07 (OLG München) Talking to Addison, GRUR 2009, 1148 (1154). 552 Wandtke, GRUR Int. 2010, 704 (706), ausführlich zur Unterscheidung zwischen Leistung und Nutzung und konzeptionellem Sündenfall des Gesetzgebers siehe Jacobs, in: FS Ullmann, 2006, S. 79, 83–85; zu Arbeitsverhältnissen: Ulrici, Vermögensrechtliche Grundfragen des Arbeitnehmerurheberrechts, 2008, S. 287 und 300. 553 Ähnl., aber zu Arbeitsverhältnissen: Ulrici, Vermögensrechtliche Grundfragen des Arbeitnehmerurheberrechts, 2008, S. 327. 554 A. M. für die Abgeltung der Werkherstellung als Bestandteil der angemessenen Vergütung bei entsprechender Zweckausrichtung des Werkvertrags: Hertin, GRUR 2011, 1065 (1066 f.). G. Vergütungen bei Verträgen über künftige Werke 201 Im Gegensatz dazu ist nur bei den Ausnahmefällen, in denen die Rechteverschaffung bei Auftragswerken kraft Gesetzes wirkt,555 die nutzungsbezogene Vergütung mit der schaffensbezogenen Vergütung abgegolten. In Chile werden bei fehlenden abweichenden Vergütungsabreden die gesetzlichen Genehmigungen oder cessio legis nicht vergütet. Weder schließt der Gesetzgeber die Vergütung ausdrücklich aus, noch ergibt sich diese Ausschließung aus dem Gesetzeszweck. Im Gegensatz zum deutschen System sieht aber das chilenische Urhebervertragsrecht keinen allgemeinen Mechanismus vor, um eine fehlende urheberrechtliche Vergütungsabrede zu ersetzen. Vertragliche Genehmigungen ohne Vergütungsabrede sind nichtig, gesetzliche Lizenzen sollten im Ergebnis nicht vergütet werden. Dasselbe ergibt sich bei der Rechteverschaffungsvermutung bei von freien Mitarbeitern geschaffenen Computerprogrammen (Art. 8 III LPI), da es keinen Sinn hätte, dass der Gesetzgeber eine Rechteverschaffung vermutet, die er wegen Fehlens der Vergütungsvereinbarung mit nulidad absoluta sanktioniert. In Deutschland werden auch die in §§ 60 I 1 und 44 II UrhG erlaubten Nutzungsarten nicht vergütet, aber aus anderen Gründen: Sie sind dogmatisch als Schranken des Urheberrechts eingeordnet und daher außerhalb des Urhebervertragsrechts angesiedelt. Geltung der allgemeinen Urhebervergütungsregelungen bei Auftragswerken Danach ist festzustellen, ob für die nutzungsbezogenen Vergütungen von Auftragswerken dieselben Vorschriften gelten wie für die vorher geschaffenen Werke. Diese Frage ist ebenfalls positiv zu beantworten.556 3. 555 Siehe „Erfordernis der Rechteverschaffung von Auftragswerken“. 556 A. M. m. w. H. auch zur Gegenmeinung siehe v. Becker, in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2010, § 29 Rn. 128. In der Entscheidung „Talking to Addison“ hat der BGH die allgemeinen Urhebervergütungsregelungen auf Auftragswerke angewendet, jedoch ohne nach werkherstellungs- und nutzungsbezogenen Vergütungen zu differenzieren, sondern hat die Vergütung insgesamt der Angemessenheitskontrolle nach § 32 UrhG unterworfen: BGH, Urt. v. 7.10.2009 – I ZR 38/07 (OLG München) Talking to Addison, GRUR 2009, 1148 (1154); siehe auch Hertin, GRUR 2011, 1065 (1068); kritisch dazu: Czychowski, GRUR 2010, 793 (794). Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 202 Die allermeisten in beiden Rechtsordnungen enthaltenen allgemeinen Urhebermindestvergütungsregelungen und besonders die Mindestvergütung bilden zwingendes Recht. Es gibt keine Ausnahmevorschrift, die die Geltung der allgemeinen Urhebermindestvergütungsregelungen bei den noch zu schaffenden Werken entzöge. Keiner der betrachteten Gesetzgeber unterscheidet zwischen vorhandenen und noch zu schaffenden Werken, außer in spezifischen Ausnahmen. Die generelle Ausschließung der Vergütungsregelungen würde vielmehr eine ausdrückliche Ausschließung im Gesetzestext erfordern. Außerdem enthalten in Deutschland die Begriffe „unter Berücksichtigung aller Umstände“ (§ 32 II 3 UrhG) und „unter Berücksichtigung der gesamten Beziehungen des Urhebers zu dem anderen“ (§ 32a I UrhG) genügend Flexibilität, um die Vergütungsregelungen auf Werk- oder Dienstverträge und differenziert auf Verträge über vorhandene Werke anzuwenden, ohne deren Inhalt oder Wesen zu entstellen.557 Die Auftragsurheber werden also nicht bessergestellt als „unabhängige“ Urheber. Übrigens bezieht sich der deutsche Gesetzgeber explizit auf „arbeitsähnliche“ Personen. Die Regeln des Vergütungsrechts gelten auf jeden Fall für selbstständige Urheber und für arbeitnehmer- ähnliche Urheber i. S. d. § 12a TVG. In Chile sind, wie schon erwähnt, nach Art. 20 III LPI die Höhe der Vergütung und die Zahlungsart zwingende Mindestangaben im Vertrag: „deberá precisar“. Ein Verstoß dagegen wird mit der nulidad absoluta bedroht.558 Ergibt sich, dass der Auftragslohn nicht der nutzungsbezogenen Vergütung zuzuordnen ist, dann ist die Genehmigung unwirksam; der Herstellungsvertrag sollte aber gültig bleiben. Dabei handelt es sich um einen Fall von Teilnichtigkeit. Auftragnehmer und Auftraggeber können aufgrund der buena fe die Vereinbarung eines neuen Vertrages nicht willkürlich verweigern. Andererseits enthält das chilenische Recht keine Ersatzregeln, mit deren Hilfe man die Höhe 557 Der BGH hat festgestellt, dass schaffensbezogene Vergütungskriterien wie der Arbeitsaufwand für die Erstellung des Werkes für die Bemessung der Angemessenheit der nutzungsbezogenen Vergütung auch mittelbar berücksichtigt werden können: BGH, Urt. v. 7.10.2009 – I ZR 38/07 (OLG München) Talking to Addison, GRUR 2009, 1148 (1154). 558 Siehe Unterkapitel „Fehlen von Vergütungsvereinbarungen (§ 32 I 2 UrhG/Art. 20 II LPI)“. G. Vergütungen bei Verträgen über künftige Werke 203 der Vergütung bestimmen könnte (normas interpretativas supletorias de la volutad de las partes). Die Annahme der hier vertretenen Trennungstheorie und die entsprechende Geltung der allgemeinen Vergütungsregelungen dürfen nicht mit der (zwingenden) Entgeltlichkeit der Rechteverschaffung verwechselt werden. Das Erfordernis einer nutzungsbezogenen Vergütung bedeutet nicht unbedingt, dass die Rechteverschaffung immer kostenpflichtig sein muss. Unter bestimmten Bedingungen können die Parteien auch „Null-Vergütungen“ für die Rechteverschaffung vereinbaren. Es wurde schon erklärt, dass nach deutschem Recht die Vergütungen auch auf „null“ schrumpfen können, solange die Angemessenheitsprüfung nach § 32 II UrhG erfolgt. Auch wurde erklärt, dass in Chile der Anwendungsbereich der gesetzlichen (materiell und formell) fixierten Mindestvergütungen sehr beschränkt ist: Unentgeltliche oder „untervergütete“ Nutzungsgenehmigungen sind erlaubt, sofern die Mindestvergütungen in Art. 50, 53, 61 und 62 LPI i. V. m. Art. 2 RPI eingehalten werden. Die Tatbestände in den genannten Artikeln sind aber für freie Urheber und bestimmte Verträge konzipiert worden.559 Daraus ergibt sich, dass, soweit die Parteien irgendeine Vergütung vereinbaren, auch eine „Null-Vergütung“ – aufgrund der Vertragsfreiheit – gültig ist, weil es in diesem Bereich keine anwendbaren gesetzlichen Mindestvergütungen gibt. Individuelle Vergütungsvereinbarungen von Urhebern in einem Arbeits- oder Dienstverhältnis (§ 43 UrhG/Art. 88 LPI) Nutzungsverträge über künftige Werke werden oft in ein Arbeits- oder Dienstverhältnis integriert. Der Urheber als Arbeitnehmer ist ein immer häufiger auftretendes Phänomen in vielen kreativen Branchen. In beiden Rechtsordnungen verursacht die (scheinbare) Konkurrenz zwischen Urheber- und Arbeitsrecht erhebliche Schwierigkeiten bei der Anwendung und Auslegung der einschlägigen Vorschriften. Beide Rechtsgebiete haben einen Schutzcharakter und bilden i. d. R. II. 559 Siehe Unterkapitel „Ausschluss der Vergütung und unentgeltliches Nutzungsrecht (§ 32 III 3 UrhG/Art. 20 II 2 LPI)“. Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 204 zwingendes Recht. Das Urhebervertragsrecht ist nach dem klassischen Vorbild des selbstständigen freiberuflichen Urhebers geschaffen worden: Kreative, die allein mit dem Verwerter verhandeln müssen, um eine Vergütung für die Verwertung ihres Werkes zu vereinbaren. Bei diesen sog. „echten Nutzungsverträgen“ übernimmt der Urheber das Risiko der Werkentstehung.560 Die (urheberrechtliche) Vergütung ist in der klassischen Konstellation oftmals das einzige Einkommen des Urhebers. Die Urheber als Arbeitnehmer dagegen verfügen schon einerseits über arbeitsrechtliche Schutzvorschriften561, andererseits bekommen sie einen Lohn für ihre schöpferische Leistung. Diese Unterschiede stellen die Anwendung der urheberrechtlichen Schutzvorschriften des Urhebervertragsrechts und insbesondere die Vergütungsvorschriften für Arbeitnehmerurheber infrage. Wie schon erwähnt, sind beide Rechtsordnungen von dem sog. Schöpfer- oder Urheberschaftsprinzip geprägt. Nach deutschem Recht findet das Schöpferprinzip auch in Arbeits- und Dienstverträgen un- 560 Siehe Berger, ZUM 2003, 173 (177); zu den Begriffen „echte Nutzungsverträge“ und Risiko-Verteilung siehe Ulrici, Vermögensrechtliche Grundfragen des Arbeitnehmerurheberrechts, 2008, S. 374 und 419. Allerdings mit unterschiedlichem Ergebnis; zur Risikoübernahme: A. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 2018, § 43 UrhG Rn. 58; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 2017, Rn. 10 f. und 1114; Kraßer, FS Schricker, 1995, S. 77, 112 f.; der Arbeitgeber trägt nicht nur das Risiko der Verwertbarkeit des Werkes, sondern auch des möglichen Scheiterns der Werkerstellung selbst: Bayreuther, GRUR 2003, 570 (574); Risiko des Schaffens: Rehbinder/Peukert, Urheberrecht, 2018, Rn. 52; Risiko der Nichtverwertbarkeit des Werkes: Loos, Das Urheberrecht des Arbeitnehmers an Computerprogrammen, 2006, S. 160. 561 Zur fehlenden oder unterschiedlichen Schutzbedürftigkeit des Urheberarbeitnehmers siehe Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht, 2015,1 § 2 Rn. 44; C. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, 2003, Rn. 44; A. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 2018, § 43 Rn. 58; Ory, ZUM 2010, 506 (509); Ory, AfP 2002, 93 (95). Das strukturelle Gleichgewicht wäre im Arbeitsrecht auf andere Weise gesichert: Berger, ZUM 2003, 173 (177). A. A. Ein Ungleichgewicht ergibt sich jedoch sowohl für freischaffende als auch für angestellte Urheber; Kuckuk, Die Vergütungsansprüche der Arbeitnehmerurheber im Spannungsfeld zwischen Arbeitsrecht und neuem Urheberrecht, 2005, S. 146; zur ökonomischen Abhängigkeit von Angestellten und freien Urhebern: Wandtke, in: Obergfell (Hrsg.), Zehn Jahre reformiertes Urhebervertragsrecht, 2013, S. 101, 103–104. G. Vergütungen bei Verträgen über künftige Werke 205 eingeschränkte Anwendung.562 Der Urheberarbeitnehmer ist auch originärer Inhaber des Urheberrechts. Da die Urheberrechte nicht automatisch auf den Arbeitgeber bzw. Dienstherrn übergehen, ist der angestellte bzw. verbeamtete Urheber zur Einräumung dieser Urheberrechte verpflichtet;563 diese Einräumung kann aber auch stillschweigend geschehen.564 Nach chilenischem Recht findet das Schöpferprinzip bei einem Arbeitsverhältnis auch Anwendung, aber bei Dienstverhältnissen ist es streng eingeschränkt. Auf den kommenden Seiten wird zunächst untersucht, ob die Rechteverschaffung bei im Arbeits- oder Dienstverhältnis geschaffenen Werken nötig ist, damit das Werk vom Arbeitgeber verwertet werden kann. Falls diese erste Frage positiv beantwortet wird, muss untersucht werden, ob diese Rechteverschaffung besonders vergütet werden muss oder durch den Arbeitslohn oder die Besoldung abgegolten ist. Im Falle der Bejahung der Sondervergütung für die Rechteverschaffung bei in einem Arbeitsverhältnis geschaffenen Pflichtwerken muss die zweite Frage beantwortet werden, ob bei diesen zusätzlichen Vergütungen zur Verwertung des Werkes auch die gesetzlichen Mindeststandards (fixierte Mindestvergütung oder Angemessenheit) einzuhalten sind. 562 Siehe z. B.: Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht, 2015, 2 § 13 Rn. 2; Götz von Olenhusen, ZUM 2010, 474 (476); Berger, ZUM 2003, 173 (174); Hoeren, in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2010, § 10 Rn. 3; Rojahn, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 43 Rn. 2 und 5 f.; Loewenheim/Peifer, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 7 Rn. 4; Hertin, in: Schulze (Hrsg.) Leitfaden zum Urhebervertragsrecht des Künstlers, 1997, S. 69, 71. 563 Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 43 Rn. 18; Rojahn, in: Schricker/ Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 43 Rn. 37–39; Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 1980, § 95 I 2. 564 Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 1980, § 95 II 1; Hoeren, in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2010, § 10 Rn. 3. Verträge über künftige Werke, die überhaupt nicht näher oder nur der Gattung nach bestimmt sind, und Verträge über unbekannte Nutzungsarten bedürfen der schriftlichen Form (§§ 40 I und 31a I UrhG). Die stillschweigende Rechteeinräumung erfolgt nach Maßgabe der Umstände bei Vertragsabschluss oder Ablieferung des Werkes: Kraßer, in: FS Schricker, 1995, S. 77, 84; Vinck, Die Rechtstellung des Urhebers im Arbeits- und Dienstverhältnis, 1972, S. 19. Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 206 Vergütungsvereinbarungen bei einem innerhalb eines Arbeitsverhältnisses geschaffenen Pflichtwerk Pflichtwerke sind solche, in denen die konkrete schöpferische Tätigkeit des Urhebers als Arbeitnehmer die Hauptleistungspflicht des Arbeitsvertrages ist.565 Pflichtwerke werden arbeitsvertraglich geschuldet im Gegensatz zu freien oder Gelegenheitswerken, die auch vom Urheberarbeitnehmer geschaffen werden, jedoch außerhalb seiner vertraglichen Pflichten. Erfordernis der Rechteverschaffung bei in einem Arbeitsverhältnis geschaffenen Werken Im Bereich Sachenrecht ist es unstreitig, dass der Arbeitgeber gem. § 950 BGB unmittelbarer und originärer Eigentümer des Originals oder Vervielfältigungsstücks des in einem Arbeitsverhältnis geschaffenen körperlichen Werkstücks ist; nach der sog. „Herstellertheorie“ ist der Arbeitgeber als Hersteller anzusehen und erwirbt das Sacheigentum an dem geschuldeten Arbeitsergebnis.566 Der Erwerb des Sacheigentums schließt aber nicht den Erwerb von Nutzungsrechten ein. Die urheberrechtlichen Nutzungsbefugnisse sind von der Eigentumslage des Werkstücks unabhängig.567 1. a) 565 Wandtke, GRUR 1999, 390 (391). Ausführlich zur Abgrenzung zwischen Pflichtwerken und Freiwerken siehe Barthel, Arbeitnehmerurheberrechte in Arbeitsverträgen, Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen [Rechtslage vor dem Gesetz zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern vom 22. März 2002], 2002, S. 18–24; Rehbinder/Peukert, Urheberrecht, 2018, Rn. 931–935; weitere Beispiele zur Abgrenzung der Pflichtwerke: Schmieder, GRUR 1963, 297 (298 f.); zu zahlreichen Beispielen von Pflichtwerken siehe Kraßer, in: FS Schricker, 1995, S. 77, 89 f. 566 Siehe z. B. v. Vogel, NJW-Spezial 2007, 177 (177); Kindl, in: Bamberger/Roth/Hau/ Poseck, BeckOK BGB, 2018, § 950 Rn. 11; Füller, in: Säcker/Rixecker/Limperg, Münchener Kommentar zum BGB, 2017, § 950 Rn. 23; Palandt, BGB, 2018, § 950 Rn. 6; Barthel, Arbeitnehmerurheberrechte in Arbeitsverträgen, Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen [Rechtslage vor dem Gesetz zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern vom 22. März 2002], 2002, S. 7 f. 567 Wandtke, GRUR 1999, 390 (392); siehe auch Ullmann, GRUR 1987, 6 (9); Berger/ Wündisch, Urhebervertragsrecht, 2015, 2 § 13 Rn. 2. G. Vergütungen bei Verträgen über künftige Werke 207 Wie schon erwähnt, sind beide Rechtsordnungen vom Urheberschafts- oder Schöpferprinzip geprägt und entsprechen ihm im gegebenen Zusammenhang wie folgt: Wird ein Pflichtwerk von einem Mitarbeiter erstellt, muss sich der Arbeitgeber die Rechte an dem in seinem Auftrag erstellten Werk vom Mitarbeiter einräumen lassen, ansonsten verbleiben die Nutzungsrechte bei diesem. Im deutschen Recht verweist § 43 UrhG den Arbeitgeber auf den derivativen vertraglichen Erwerb von Nutzungsrechten.568 Grundkonzeption des § 43 UrhG ist: Um ein Werk verwerten zu können, muss sich auch der Arbeitgeber die erforderlichen Nutzungsrechte von dem angestellten Urheber vertraglich einräumen lassen.569 Bleiben Zweifel oder Auslegungsbedürfnisse über die Einräumung von Nutzungsrechten in den Tarif- oder Einzelverträgen, ist § 43 UrhG heranzuziehen.570 Die im Urhebervertragsrecht geltende Zweckübertragungslehre des § 31 V UrhG ändert sich bei Pflichtwerken und bestimmt sich dann nicht (lediglich) nach dem von beiden Vertragspartnern zugrunde gelegten Vertragszweck (§ 31 V UrhG), sondern nach den betrieblichen Zwecken des Arbeitgebers.571 Der Vertrag ist so auszulegen, dass der Arbeitgeber mit der Übergabe des Werkes durch den Arbeitnehmer alle diejenigen Nutzungsrechte eingeräumt erhält, die er für seine betrieblichen Zwecke benötigt.572 Wenn dies dem Arbeits- oder Tarifvertrag nicht zu entnehmen ist, muss im Einzelfall betrachtet werden, ob der Arbeitgeber die Rechteverschaffung für die geschaffenen Werke zur Erreichung seines be- 568 Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 2017, Rn. 303; Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 1980, § 95 III; Kraßer, in: FS Schricker, 1995, S. 77, 83 f.; Lüken, Der Arbeitnehmer als Schöpfer von Werken geistigen Eigentums, 2008, S. 56; Berger/ Wündisch, Urhebervertragsrecht, 2015, 2 § 13 Rn. 4. 569 Entwurf eines Gesetzes über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte; BT-Drs. IV/270, 61. 570 Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 43 Rn. 55 m. w. N. Zur Maßgeblichkeit der Vertragsauslegung bei Arbeits-, Dienst- oder Auftragsverhältnissen siehe Kraßer, in: FS Schricker, 1995, S. 77, 85. 571 Rojahn, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 43 Rn. 51; Kraßer, in: FS Schricker, 1995, S. 77, 91 und 96 f.; die Frage, ob es sich um ein Pflichtwerk handelt, ist aber für jeden Miturheber gesondert zu prüfen, und zwar unter besonderer Berücksichtigung des Beteiligungsprinzips: Kraßer, in: FS Schricker, 1995, S. 77, 90. 572 A. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 2018, § 43 UrhG Rn. 45. Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 208 trieblichen Zwecks benötigt. Der Grundsatz, dass das Urheberrecht die Tendenz hat, soweit wie möglich beim Urheber zu bleiben, gilt auch bei einem Arbeitsverhältnis. Dieser Grundsatz ist aber wegen des legitimen Interesses des Arbeitgebers an einer ungestörten Verwertung des Pflichtwerkes eingeschränkt.573 Wie die meisten Rechtsgeschäfte kann diese Rechteverschaffung – bei bekannter Nutzung – auch stillschweigend geschehen.574 Eine generelle Einräumungsvermutung bei in Arbeitsverhältnissen geschaffenen Werken kann aber nicht behauptet werden, vielmehr ist dies eine Frage des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Besonderheiten des konkreten Arbeitsverhältnisses und der betrieblichen Zwecke des Arbeitgebers. Solch eine generelle „Übertragungsvermutung“ oder Rechteverschaffungsvermutung bräuchte eine gesetzliche Vermutung, die die allgemeinen Vorschriften des Urhebervertragsrechts ändert, was aber nicht der Fall ist. Für besondere Fälle, in denen der Gesetzgeber eine Rechtsübertragungsvermutung für in Arbeitsverhältnissen geschaffene Werke wollte, wurde eine besondere Regelung geschaffen, der § 69b UrhG. Diese Gesetzänderung hatte die Umsetzung der Richtlinie des Rates vom 14. Mai 1991 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen zum Ziel (91/250/EWG). Art. 2 III 91/250/EWG lautet: „Wird ein Computerprogramm von einem Arbeitnehmer in Wahrnehmung seiner Auf- 573 Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 1980, § 84 III, IV; Rojahn, in: Schricker/ Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 43 Rn. 51. Für die h. M. wird aber von einer stillschweigenden Rechteeinräumung ausgegangen, wenn die Parteien keine urheberrechtliche Regelung getroffen haben: Rojahn, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 43 Rn. 40 und 51; Hertin, in: Schulze (Hrsg.) Leitfaden zum Urhebervertragsrecht des Künstlers, 1997, S. 69, 71; wird von einer stillschweigenden Rechteeinräumung von bekannten Nutzungsarten im Arbeits- oder Dienstverhältnis ausgegangen: Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 43 Rn. 50 m. w. N.; kann regelmäßig angenommen werden: Kraßer, in: FS Schricker, 1995, S. 77, 90 f.; bei Pflichtwerken wird eine stillschweigende Nutzungsrechteeinräumung im Umfang des Vertragszwecks vermutet: Rehbinder/Peukert, Urheberrecht, 2018, Rn. 943; zurückhaltend Schwab, Arbeitnehmererfindungsrecht, 2018, Anhang § 1 Rn. 73 f. 574 Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 43 Rn. 50; Hoeren, in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2010, § 10 Rn. 3; auch bei künftigen Werken: Rojahn, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 43 Rn. 44; A. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 2018, § 43 UrhG Rn. 49; Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 43 Rn. 19. G. Vergütungen bei Verträgen über künftige Werke 209 gaben oder nach den Anweisungen seines Arbeitgebers geschaffen, so ist ausschließlich der Arbeitgeber zur Ausübung aller wirtschaftlichen Rechte an dem so geschaffenen Programm berechtigt, sofern keine andere vertragliche Vereinbarung getroffen wird.“575 Um diese Vorschrift umzusetzen, wurde eigens im § 69b I UrhG eine gesetzliche Vermutung576 für die Rechteeinräumung und für den Umfang der Einräumung geschaffen: Sofern nichts anderes vereinbart wurde, ist der Arbeitgeber ausschließlich berechtigt, das Computerprogramm zu verwerten. Das Kriterium des § 69b I UrhG „in Wahrnehmung seiner Aufgaben oder nach den Anweisungen seines Arbeitgebers“ entspricht dem Kriterium zu Pflichtwerken in § 43 UrhG „in Erfüllung seiner Verpflichtung aus einem Arbeits- oder Dienstverhältnis“.577 Im Gegensatz zu § 43 UrhG wird hier eine umfassende Nutzungsrechteverschaffung für jede Nutzung gesetzlich vermutet; die modifizierte Zweck- 575 Zur Differenzierung zwischen den Begriffen „Computerprogramm“ und „Software“ siehe Barthel, Arbeitnehmerurheberrechte in Arbeitsverträgen, Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen [Rechtslage vor dem Gesetz zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern vom 22. März 2002], 2002, S. 174–176. 576 M. M., gesetzliche Auslegungsregel: Czychowski, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 2018, § 69b UrhG Rn. 2 m. w. N. auch zur Gegenmeinung. H. M.: gesetzliche Lizenz, der BGH spricht von einer „Form der gesetzlichen ausschließlichen Lizenz“: BGH, Urt. v. 24.10.2000 – X ZR 72/98 (OLG Düsseldorf/LG Düsseldorf) Wetterführungspläne I, MMR 2001, 310 (312) oder „als gesetzliche Lizenz verstandenes Benutzungs- und Verwertungsrecht“: BGH, Urt. v. 23.10.2001 – X ZR 72/98 (OLG Düsseldorf/LG Düsseldorf) Wetterführungspläne II, MMR 2002, 99 (101); Barthel, Arbeitnehmerurheberrechte in Arbeitsverträgen, Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen [Rechtslage vor dem Gesetz zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern vom 22. März 2002], 2002, S. 187 f.; Zirkel, WRP 2003, 59 (65); Wimmers/Rode, CR 2003, 399 (403); Erwerb kraft Gesetzes, keine bloße gesetzliche Vermutung m. w. N. auch zu Gegenmeinung; Grützmacher, in: Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 69b Rn. 1.; cessio legis: Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 2017, Rn. 304; kraft Gesetzes: Rehbinder/Peukert, Urheberrecht, 2018, Rn. 964. § 32 UrhG ist nicht anwendbar auf gesetzliche Lizenzen: Schricker, GRUR Int. 2002, 797 (801). 577 Barthel, Arbeitnehmerurheberrechte in Arbeitsverträgen, Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen [Rechtslage vor dem Gesetz zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern vom 22. März 2002], 2002, S. 186. Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 210 übertragungslehre des § 43 UrhG (Betriebszweck) ist nicht anwendbar.578 Diese Gesetzänderung wäre nicht nötig gewesen, wenn es eine generelle stillschweigende Rechteeinräumungsvermutung bei allen in Arbeitsverhältnissen geschaffenen Werken gäbe.579 So wurde auch in der Begründung ausdrücklich erwähnt, dass es, da keine gesetzliche Rechteeinräumungsvermutung für in Arbeitsverhältnissen geschaffene Werken besteht, erforderlich ist, eine Vermutung für in Arbeitsverhältnissen geschaffene Computerprogramme durch eine Gesetzänderung zu schaffen.580 Aufgrund des Schöpferprinzips bleiben in Chile ebenfalls – ohne abweichende Vereinbarungen oder gesetzliche Ausnahmen – die Verwertungsrechte für die in Arbeitsverhältnissen geschaffenen Werke bei den Urhebern.581 Die Beziehungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber werden im Arbeitsvertrag582 i. V. m. Art. 20 LPI geregelt. In Chile werden die Vergütungen in urheberrechtlichen Arbeitsverhältnissen nicht speziell geregelt; einen dem Inhalt nach § 43 UrhG entsprechenden Artikel kennt die LPI nicht. Der Código del Trabajo 578 Siehe Loos, Das Urheberrecht des Arbeitnehmers an Computerprogrammen, 2006, S. 138 f. und 160; Barthel, Arbeitnehmerurheberrechte in Arbeitsverträgen, Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen [Rechtslage vor dem Gesetz zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern vom 22. März 2002], 2002, S. 188 m. w. N.; Kuckuk, Die Vergütungsansprüche der Arbeitnehmerurheber im Spannungsfeld zwischen Arbeitsrecht und neuem Urheberrecht, 2005, S. 195; Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes, BT-Drs. 12/4022, 10; a. M. Die Zweckübertragungstheorie wird durch § 69b für die in Arbeits- und Dienstverhältnissen geschaffenen Computerprogramme nicht außer Kraft gesetzt: Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 43 Rn. 56. Das Schöpferprinzip bleibt aber unberührt: Hertin, in: Schulze (Hrsg.) Leitfaden zum Urhebervertragsrecht des Künstlers, 1997, S. 69, 71. 579 A. M.: Es wird i. d. R. bei Pflichtwerken von einer „stillschweigenden“ Rechteeinräumung ausgegangen, bei Computerprogrammen wird diese ausdrücklich geregelt: Schwab, NZA-RR 2015, 5 (9); Schwab, Arbeitnehmererfindungsrecht, 2018, Anhang § 1 Rn. 74. 580 Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes, BT-Drs. 12/4022, 10 f. 581 Mehr dazu siehe Walker Echenique, Manual de propiedad intelectual, 2014, S. 114−116. 582 Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Historia de la Ley N° 17.336 Propiedad Intelectual, Reforma de legislación sobre derecho de autor, 130, 147 und 163. G. Vergütungen bei Verträgen über künftige Werke 211 (CT) enthält verschiedene arbeits- und sozialrechtliche Regelungen für Urheber und ausübende Künstler (Art. 145-A ff.). Urheberrechtliche Aspekte werden aber ausdrücklich ausgespart (Art. 145-K CT). Da die Vorschriften des CT weder urheberrechtliche noch Vergütungsbestimmungen enthalten, gelten diesbezüglich die generellen Vorschriften des Arbeits- und Urheberrechts. Die arbeitsrechtlichen Vorschriften regeln die Leistung des Arbeitnehmers, also seine schöpferische Leistung. Die Vorschriften des Urheberrechts regeln dagegen die Verwertung der in einem Arbeitsverhältnis geschaffenen Werke. Es ist selbstverständlich, dass der Arbeitgeber den Urheber anstellt, um danach dessen Werke verwerten zu können. Von daher stellt sich – wie zuvor bei den contratos de arrendamiento de servicios inmateriales – die Frage einer impliziten Genehmigung zur Nutzung des in einem Arbeitsverhältnis geschaffenen Werkes. Der principio de buena fe als Grundprinzip des privaten Rechts gilt auch im chilenischen Arbeitsrecht.583 Laut Art. 1546 CC gilt: „Los contratos [einschließlich Arbeitsverträge] deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.” Die buena fe prägt also die Auslegung und sogar Rechtsfortbildung von Arbeitsverträgen.584 Es gibt Ausnahmevorschriften für Werke, die in bestimmten Arbeitsverhältnissen geschaffen werden. Diese Ausnahmen enthalten keine speziellen Vergütungssätze, werden hier aber teilweise erörtert, insoweit sie vergütungsrelevante Folgen haben. Unter bestimmten Bedingungen können manche Arbeitgeber auch Rechteinhaber des Vermögens- oder Verwertungsrechts sein oder gesetzlich zur Nutzung des Werkes berechtigt sein. Bei manchen Arten von Werken bzw. Urhebern wird eine dispositive Genehmigung zur Nutzung des Werkes oder gesetzlichen Übertragung des Verwertungsrechtes festgestellt. Dies ist der Fall bei Computerprogrammen (Art. 8 II LPI)585, bei im Auftrag (auch in Arbeitsverhältnissen) geschaffenen Enzyklopädien, Wörter- 583 Irureta Uriarte, Rev. Ius et Praxis 2011, Nr. 2, 133 (136 f.). 584 Irureta Uriarte, Rev. Ius et Praxis 2011, Nr. 2, 133 (144–149). 585 Bei den von freien Mitarbeitern geschaffenen Computerprogrammen gilt im Gegenteil keine gesetzliche Lizenz, sondern eine Rechteverschaffungsvermutung (Art. 8 III LPI). Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 212 büchern und ähnlichen Sammlungen (Art. 24 b) LPI), bei Presse-, Funk- oder Nachrichten-Unternehmern mit besonderen Regeln für Mitarbeiter (Art. 24 c) 1) d) e) LPI), bei Filmwerken (Art. 25 ff. LPI) und bei Fotografen (Art. 34 LPI). Bei diesen Ausnahmefällen stellt sich die Frage des Erfordernisses der Rechteverschaffung bei in Arbeitsverhältnissen geschaffenen Werken nicht, da explizit eine gesetzliche Regelung vorliegt. Bei den allgemeinen Fällen bleibt noch offen, ob die naturaleza de la obligación (Natur der Verpflichtung) oder die costumbre (Rechtsgewohnheit) eine implizite Genehmigung begründen könnten. Dafür spricht, dass aus Sicht des Arbeitgebers das Interesse an der Verwertung oder Nutzung des Werkes in den allermeisten Fällen causa oder Rechtsgrund des Arbeitsvertrages ist. Gegen die im Arbeitsvertrag implizite Genehmigung sprechen Art. 18 I 1 erster Halbsatz, 19 I und 20 LPI. Diese Vorschriften wurden schon bei den Vergütungen bei Verträgen über künftige Werke bei freiberuflichen Urhebern betrachtet und sind vorrangig vor den allgemeinen arbeitsrechtlichen Regelungen und vor Art. 1546 CC anzuwenden, da sie spezifische urheberrechtliche Bestimmungen enthalten. Diese sind Schutznormen, deren ausdrücklicher Inhalt nicht von einem allgemeinen Grundprinzip abgeschafft werden kann. Diese Vorschriften sind auch bei Arbeitsverhältnissen zu verwenden, da sie der Gesetzgeber nicht generell ausschließt, sondern detaillierte Ausnahmevorschriften bei bestimmten Fällen festgestellt hat. Es hätte keinen Sinn, eine implizite oder gesetzliche Genehmigung bei bestimmten Ausnahmefällen – auch in Arbeitsverhältnissen – zu etablieren, wenn dies die Regel für alle in Arbeitsverhältnissen geschaffenen Werke wäre. Die Urheberrechte gehen also nicht automatisch auf den Arbeitgeber über; der angestellte Urheber ist verpflichtet, die Vermögensrechte zu übertragen oder die Verwertung des Werkes zu genehmigen. Die Genehmigung kann gleichzeitig mit dem Arbeitsvertrag entstehen und im selben Akt enthalten sein, aber es sind – schuldrechtlich gesehen – unabhängige Rechtsgeschäfte oder actos jurídicos, da sie unterschiedliche obligaciones haben. Im Gegensatz zum deutschen Recht scheint die G. Vergütungen bei Verträgen über künftige Werke 213 stillschweigende Nutzungsgenehmigung586 aufgrund des Art. 18 LPI unmöglich zu sein: „expresamente“. Erfordernis einer nutzungsbezogenen Vergütung zusätzlich zu der schaffensbezogenen Vergütung bei in Arbeitsverhältnissen geschaffenen Werken Es wurde schon geklärt, dass nach beiden Rechtsordnungen der Arbeitgeber die Verschaffung von Nutzungsrechten von in Arbeitsverhältnissen geschaffenen Pflichtwerken benötigt, um diese Werke verwerten zu dürfen. Diese Rechteverschaffung kann in Deutschland auch stillschweigend geschehen, was aber nicht notwendigerweise zur Verneinung eines urheberrechtlichen Entgeltanspruchs führen muss.587 Nun muss untersucht werden, ob der Arbeitgeber, der für die Schöpfung des Werkes schon einen Arbeitslohn bezahlt hat, noch eine zusätzliche Vergütung für die Rechteverschaffung bezahlen muss: die Frage nach der Abgeltung. Haben die Parteien zusätzlich zu dem arbeitsrechtlichen Lohnanspruch für die arbeitsvertragliche schöpferische Leistungserbringung (schaffensbezogene Vergütung) noch eine zusätzliche urheberrechtliche Vergütung für die Einräumung der Nutzungsrechte an dem Arbeitsergebnis (nutzungsbezogene Vergütung) vereinbart, stellt sich die Frage der Abgeltung durch den Arbeitslohn nicht. Wenn die Parteien dagegen keine nutzungsbezogene Vergütung vereinbart haben, muss untersucht werden, ob die Vergütung für die Rechteverschaffung durch den Arbeitslohn abgegolten ist. Es wurde schon mehrmals erklärt, dass nach der hier vertretenen Meinung die Pflicht, ein Werk zu schaffen, schuldrechtlich betrachtet unabhängig von der Pflicht ist, die Verwertung dieses Werkes zu ermöglichen. Jede Hauptleistungspflicht, nämlich Schaffung und Rechteverschaffung, steht in einem Gegenseitigkeitsverhältnis zur Vergütungspflicht des Arbeitgebers/Verwerters. Beide Vergütungen haben unterschiedliche Rechtsgründe und sollen b) 586 Siehe Unterkapitel „Fehlen von Vergütungsvereinbarungen (§ 32 I 2 UrhG/Art. 20 II LPI)“. 587 Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 43 Rn. 140, Schwab, Arbeitnehmererfindungsrecht, 2018, Anhang § 1 Rn. 92; Schwab, ArbuR 1993, 129 (134); Wandtke, GRUR 1992, 139 (142). Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 214 unterschiedlich betrachtet werden, obwohl es nicht selten ist, dass die Vertragsparteien beide Vergütungen zusammen als einen einheitlichen Betrag festlegen.588 Die Vertragsfreiheit (Gestaltungsfreiheit) sollte die Parteien nicht hindern, eine einheitliche Vergütung für beide Leistungen zu vereinbaren. Arbeitslohn und Nutzungsvergütung können bei der Bemessung des vertraglichen Arbeitsentgelts berücksichtigt und zusammengefasst werden.589 Das ändert aber nicht ihre selbstständige Natur. Das Arbeitsvertragsrecht stellt in Deutschland eine ganze Reihe von Vergütungsansprüchen als Gegenleistung für die schöpferische Leistung des Urheberarbeitnehmers zur Verfügung (schaffensbezogene Vergütungen). Diese werden aber hier nicht weiter betrachtet, da diese Arbeit die nutzungsbezogenen Vergütungen zum Thema hat.590 Nach der Abgeltungs- oder Einheitstheorie sind mit dem Arbeitsentgelt nicht nur die Dienste des Arbeitnehmers einschließlich seiner schöpferischen Tätigkeit oder Leistung abgegolten, sondern zugleich auch die aus seinen Bemühungen resultierenden Erfolge, die zudem mit dem Erwerb des Werkstücks beim Arbeitgeber anfielen.591 Nach dieser Ansicht kann der Arbeitnehmerurheber für die Nutzungsrechte an den von ihm geschaffenen Pflichtwerken keine weitere Bezahlung verlangen: Dem Beteiligungsgrundsatz sei bei Pflichtwerken mit der schaffensbezogenen Vergütung genügt.592 Die Anhänger der Abgeltungstheorie machen zwischen Arbeits- und Nutzungsentgelt keinen Unterschied. Die Gegenleistung für die Schaffung des Werkes und die Einräumung der Nutzungsrechte seien mit dem Lohn abgedeckt und – 588 A. M.: Die unterschiedlichen rechtlichen Grundlagen der schaffensbezogenen und der nutzungsbezogenen Vergütungen als artifizielle Frage bezeichnet: Berger/ Wündisch, Urhebervertragsrecht, 2015, 2 § 13 Rn. 33. 589 Ulrici, Vermögensrechtliche Grundfragen des Arbeitnehmerurheberrechts, 2008, S. 281; siehe auch Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 43 Rn. 139. 590 Zu den arbeitsrechtlichen Vergütungen siehe z. B.: Fuchs, Arbeitnehmer-Urhebervertragsrecht, 2005, S. 210–215; Kuckuk, Die Vergütungsansprüche der Arbeitnehmerurheber im Spannungsfeld zwischen Arbeitsrecht und neuem Urheberrecht, 2005, S. 105–109; Ulrici, Vermögensrechtliche Grundfragen des Arbeitnehmerurheberrechts, 2008, S. 287–299. 591 Berger, ZUM 2003, 173 (174). 592 Kraßer, in: FS Schricker, 1995, S. 77, 96. G. Vergütungen bei Verträgen über künftige Werke 215 unvereinbarte – zusätzliche Verfügungen seien ausgeschlossen.593 Der Arbeitslohn sei nicht nur die Gegenleistung der Werkschöpfung, sondern auch der Einräumung der Nutzungsrechte, die der Arbeitgeber für seine unternehmerischen Zwecke benötigt.594 Für die Anhänger der Abgeltungstheorie ist die vertraglich vorgesehene Nutzungsmöglichkeit auch ein entscheidender Faktor bei der Bemessung des Arbeitslohns.595 Diese Ansicht wäre auf dem allgemeinen Prinzip der Zuordnung von Chance und Risiko begründet: Dem Arbeitgeber steht der wirtschaftliche Erfolg der Verwertung der in Arbeitsverhältnissen geschaffenen Werken zu, weil er zuvor das wirtschaftliche Risiko der Werkentstehung übernommen hat596. Die Trennungslehre unterscheidet zwischen dem arbeitsrechtlichen Lohnanspruch und der urheberrechtlichen Vergütung. Das Arbeitsentgelt sei etwas anderes als das Nutzungsentgelt, es seien verschiedene Vergütungsebenen:597 ein schaffensbezogenes Entgelt für den Arbeitsprozess und eine nutzungsbezogene Vergütung für den Verwertungsprozess.598 Einerseits beziehen sich die arbeitsvertraglichen Vergütungsansprüche auf eine Dienstleistung: das Schaffen eines 593 Mehr zu Einheits- oder Abgeltungstheorie: siehe Berger, ZUM 2003, 173 (174); Fuchs, Arbeitnehmer-Urhebervertragsrecht, 2005, S. 167–172. 594 Bayreuther, GRUR 2003, 570 (572). 595 Rehbinder/Peukert, Urheberrecht, 2018, Rn. 961. 596 Ulrici, Vermögensrechtliche Grundfragen des Arbeitnehmerurheberrechts, 2008, S. 334; siehe auch Kraßer, in: FS Schricker, 1995, S. 77, 88; A. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 2018, § 43 UrhG Rn. 58; Rehbinder/Peukert, Urheberrecht, 2018, Rn. 52. 597 Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 43 Rn. 137–139; Götz von Olenhusen, ZUM 2010, 474 (478); Ulrici, Vermögensrechtliche Grundfragen des Arbeitnehmerurheberrechts, 2008, S. 287 und 300 und spezifisch für werkbezogene Vergütungsansprüche in Arbeitsverhältnissen 326 f. und 419. 598 Wandtke, GRUR Int. 2010, 704 (706). Ulrici unterscheidet zwischen erfolgsunabhängigen schaffensbezogenen Vergütungen und erfolgsabhängigen werkbezogenen Vergütungen. Die ersten vergüten erfolgsunabhängig erbrachte Dienste und die zweiten dagegen urheberrechtlich geschützte Erfolge. Die schaffensbezogenen Vergütungen knüpfen an die schöpferische Tätigkeit an und die werkbezogenen Vergütungen entstehen aus der Einräumung von Nutzungsrechten bzw. der tatsächlichen Werknutzung: Ulrici, Vermögensrechtliche Grundfragen des Arbeitnehmerurheberrechts, 2008, S. 300 i. V. m. 364 und 408 u. a. Die Begriffe „erfolgsabhängig“ oder „Werkbezug“ können mit der Pflicht zur Erbringung einer erfolgsunabhängigen schöpferischen Leistung oder Tätigkeit und der erfolgsabhängigen Pflicht zur Schaffung eines urheberrechtlich geschützten Werkes i. S. v. Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 216 Werkes; die urhebervertragsrechtlichen Vergütungsansprüche beziehen sich – anderseits – auf die Rechteverschaffung: die Einräumung von Nutzungsrechten, um die Verwertung des in Arbeitsverhältnissen geschaffenen Werks durch den Arbeitgeber zu ermöglichen.599 Bei der Annahme der Trennungslehre wäre im Ergebnis der Arbeitgeber verpflichtet, eine besondere Vergütung zusätzlich zum Arbeitslohn für die Einräumung der Nutzungsrechte zu bezahlen. Es gibt keine gesetzliche Vorschrift, die eine – allgemeine – Abgeltung der Vergütung für die Rechteverschaffung feststellt oder vermutet. Im Gegenteil gelten laut § 43 UrhG die allgemeinen Vergütungsvorschriften, „soweit sich aus dem Inhalt oder dem Wesen des Arbeitsoder Dienstverhältnisses nichts anderes ergibt“.600 Im Gegensatz zum allgemeinen Prinzip der Zuordnung von Chance und Risiko zugunsten §§ 611 und 631 UrhG missverstanden werden. Beides sind schaffensbezogene Vergütungsansprüche. Um dieses Missverständnis zu vermeiden, wird der Begriff „nutzungsbezogene Vergütung“ verwendet, um das Entgelt zu bezeichnen, das aus der Rechteverschaffung entsteht. Ausführlich zur Unterscheidung zwischen Leistung und Nutzung sowie zum konzeptionellen Sündenfall des Gesetzgebers siehe Jacobs, in: FS Ullmann, 2006, 79, 83–85. 599 Fuchs, Arbeitnehmer-Urhebervertragsrecht, 2005, S. 218. Für Fuchs stehen beide Vergütungen in einem Konkurrenzverhältnis und löschen sich gegeneinander, soweit sie sich inhaltlich decken: Fuchs, Arbeitnehmer-Urhebervertragsrecht, 2005, S. 181–184 und 218. Eine Deckung zwischen nutzungs- und schaffensbezogenen Vergütungen ist aber unmöglich, da beide gerade eben zwei verschiedenen Vergütungsebenen entsprechen. Die einzige Berührungsmöglichkeit beider Vergütungsebenen wäre bei der Festlegung der Angemessenheit der Vergütung nach § 32 II UrhG „unter Berücksichtigung aller Umstände“ und dem auffälligen Missverhältnis nach 32a I UrhG „unter Berücksichtigung der gesamten Beziehungen des Urhebers zu dem anderen”. Siehe auch Schwab, Arbeitnehmererfindungsrecht, 2018, Anhang § 1 Rn. 91. Der BGH hat die Fahrtkosten bei freien Journalisten vom Anwendungsbereich des § 32 UrhG ausgeschlossen, da die Bestimmung allein eine Vergütung umfasst, die dem Urheber für die Einräumung von Nutzungsrechten und die Erlaubnis zur Werknutzung zusteht; siehe BGH, Urt. v. 21.5.2015 – I ZR 39/14 (OLG Köln) – GVR Tageszeitungen II GRUR 2016, 67 (71); ebenso hat der BGH – auch bei nichtangestellten Urhebern – zwischen schaffensbezogenen und nutzungsbezogenen Vergütungen differenziert: BGH, Urt. v. 20. 1. 2011 – I ZR 19/09 – Destructive Emotions – (OLG München) Angemessene Übersetzervergütung I, ZUM 2011, 316 (320), und diese Differenzierung wurde vom BVerfG bestätigt: BVerfG, Beschl. v. 23. 10. 2013 – 1 BvR 1842/11, 1 BvR 1843/11, GRUR 2014, 169 (174); siehe dazu Wandtke, MMR 2017, 367 (370). 600 Siehe Fuchs, Arbeitnehmer-Urhebervertragsrecht, 2005, S. 178; siehe auch Grobys/Forstl, NZA 2002, 1015 (1016 f.) jedoch für eine grundsätzliche Abgeltung der G. Vergütungen bei Verträgen über künftige Werke 217 des Arbeitgebers kann das Schöpferprinzip angeführt werden, das spezifisch für das Urheberrecht konzipiert wurde. § 11 2 UrhG dient zugleich der Sicherung einer angemessenen Vergütung für die Nutzung des Werkes. Er enthält eine allgemeine Vorschrift, die die Beteiligung des Urhebers am wirtschaftlichen Erfolg seines Werkes sicherstellt, unabhängig davon, ob er sich in einem Arbeitsverhältnis befindet.601 Das ganze Vergütungssystem im Urhebervertragsrecht richtet sich nach dem Beteiligungsgrundsatz: Der Urheber soll am Erfolg der Verwertung seines Werkes beteiligt werden. Der Urheber ist in arbeitsrechtlicher Hinsicht zur Erbringung einer Leistung verpflichtet: seiner schöpferischen Tätigkeit. Bei Arbeitsverträgen ist die Hervorbringung eines bestimmten Erfolges nicht geschuldet und dementsprechend wird das synallagmatische Arbeitsentgelt auch erfolgsunabhängig geschuldet.602 Der Erfolg bei der Verwertung des Werkes ist unabhängig von der schöpferischen Leistung oder dem Erfolg des geschaffenen Werkes. Das Arbeitsrecht bezieht sich auf die „lebende Arbeitskraft“, das Urheberrecht dagegen auf ein „verkörpertes Arbeitsergebnis“.603 Die Argumente für die Trennungstheorie können überzeugen.604 Im Bereich der Computerprogramme wirkt sich § 69b UrhG wie folgt aus: Werden Computerprogramme in Arbeits- oder Dienstverhältnissen geschaffen, wird nicht § 43 UrhG angewendet, sondern eine spezielle Regelung nach § 69b UrhG.605 Es handelt sich um eine Sondernutzungsbezogenen Vergütung. A. M. gegen die Trennungstheorie, siehe z. B.: Ulrici, Vermögensrechtliche Grundfragen des Arbeitnehmerurheberrechts, 2008, S. 350 f. m. w. N. 601 Fuchs, Arbeitnehmer-Urhebervertragsrecht, 2005, S. 178; Grobys/Forstl, NZA 2002, 1015 (1016). 602 Zu Arbeitsverhältnissen: Ulrici, Vermögensrechtliche Grundfragen des Arbeitnehmerurheberrechts, 2008, S. 327; auch Grobys/Forstl, NZA 2002, 1015 (1017). 603 v. Fintel, ZUM 2010, 483 (483 f.). 604 Die Annahme der Trennungstheorie bedeutet aber nicht, dass jede Nutzungsgenehmigung von in Arbeitsverhältnissen geschaffenen Werken vergütungspflichtig ist, wie im nächsten Abschnitt erläutert wird. 605 Diese Sonderregelung wäre für den Fall eine lex specialis; siehe Barthel, Arbeitnehmerurheberrechte in Arbeitsverträgen, Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen [Rechtslage vor dem Gesetz zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern vom 22. März 2002], 2002, S. 181; Spindler, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, Vor §§ 69a ff. Rn. 7; Loewenheim/Spindler, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, 69b Rn. 1; Entwurf eines zweiten Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 218 regelung, die ausschließlich für Computerprogramme gilt.606 Der Gesetzgeber will dem Arbeitgeber bzw. Dienstherrn ermöglichen, die wirtschaftliche Verwertung der im Arbeits- bzw. Dienstverhältnis geschaffenen Computerprogramme ohne weitere Mitsprache des Programmierers kontrollieren zu können, weswegen eine umfangreiche Rechteverschaffung vermutet wird. Er schließt aber eine gesonderte Vergütung für diese gesetzliche vermutete Rechteverschaffung nicht ausdrücklich aus.607 Im Gegenteil wurden die Grundvorschriften der Vergütungen im Urhebervertragsrecht und des Beteiligungsgrundsatzes (§§ 11 2, 32 I und 32a I und II UrhG) im Vergleich zu anderen Vergütungsvorschriften (§ 69a V UrhG) nicht ausgeschlossen, d. h. sie bleiben auch auf in Arbeits- oder Dienstverhältnissen geschaffene Computerprogramme anwendbar. Hätten die Parteien eine Vergütung vereinbart, wäre das unproblematisch, da abweichende – oder eher komplementäre – vertragliche Regelungen zulässig sind. Aber auch wenn die Parteien keine Vergütungsabrede getroffen haben, soll der angestellte Programmierer für die gesetzlich vermutete umfangreiche Rechteverschaffung eine gesonderte nutzungsbezogene Vergütung erhalten. Das entspricht – auch bei angestellten Programmierern – dem geltenden Schöpferprinzip608 und ist u. a. wegen des Schutzzweckes des Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern – in dubio pro auctore – weder für die in Arbeitsverhältnissen geschaffenen Werke noch spezifisch für die geschaffenen Computerprogramme ausgeschlossen. Das Ziel, den Arbeitgebern die Wahrnehmung aller wirtschaftlichen Rechte an den in Arbeitsverhältnissen geschaffenen Com- Gesetzes zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes, BT-Drs. 12/4022, 8; vgl.: Die Zweckübertragungstheorie wird durch § 69b UrhG für die in Arbeits- und Dienstverhältnissen geschaffenen Computerprogramme nicht außer Kraft gesetzt: Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 43 Rn. 56. 606 Loewenheim/Spindler, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 69b Rn. 1. 607 Siehe auch Fuchs, Arbeitnehmer-Urhebervertragsrecht, 2005, S. 180 f.; Kuckuk, Die Vergütungsansprüche der Arbeitnehmerurheber im Spannungsfeld zwischen Arbeitsrecht und neuem Urheberrecht, 2005, S. 195. 608 Die Stellung des Programmierers als originärer Träger des Urheberrechts bleibt unberührt: Rojahn, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 43 Rn. 5. G. Vergütungen bei Verträgen über künftige Werke 219 puterprogrammen zu ermöglichen,609 wird vollkommen mit einer rechtsweiten Rechteverschaffungsvermutung erreicht, ohne zugleich eine nutzungsbezogene Vergütung ausschließen zu müssen.610 Von der h. M. wird aber vertreten, dass der Gesetzgeber im § 69b UrhG keine gesonderte urheberrechtliche Vergütung außer dem Arbeitslohn vorgesehen hat;611 so wurde auch vom BGH bei einem elektronischen Datenverarbeitungsprogramm für die Anfertigung von Wetterführungsplänen bei Grubenbauten entschieden.612 Dies ist in jedem Fall eine Ausnahmevorschrift, die nur für Computerprogramme einschlägig ist und nicht für die gesamten in Arbeitsverhältnissen geschaffenen Pflichtwerke gilt. Die Trennungslehre bietet mit ihren verschiedenen Vergütungsebenen auch eine saubere Lösung zur Frage der Verwertung des Werkes durch den Arbeitgeber nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses.613 Sie entspricht dem Beteiligungsgrundsatz viel besser als die Einheitstheorie, die nutzungsbezogene Vergütungen für die aktuelle oder zukünftige Nutzung eines Pflichtwerkes mit einer schon erhaltenen schaffensbezogenen Vergütung für vergangene Leistungen bei einem ehemaligen Arbeitgeber abgelten möchte. Das ist allerdings nicht abso- 609 Entwurf eines zweiten Gesetzes zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes, BT-Drs. 12/4022, 10 i. V. m. Art. 2 III 91/250/EWG. 610 Götz von Olenhusen, ZUM 2010, 474 (479) aber als Legalzession betrachtet; die vergütungsrechtliche Ungleichbehandlung zwischen angestellten Programmierern und sonstigen Arbeitnehmerurhebern sei kaum zu rechtfertigen: Ann, in: Obergfell (Hrsg.), Zehn Jahre reformiertes Urhebervertragsrecht, 2013, S. 85, 98. 611 Siehe u. a.: Loewenheim/Spindler, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 69b Rn. 16; Kaboth/Spies, in: Ahlberg/Götting, BeckOK, 2018, UrhG § 69b Rn. 17; Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 69b Rn. 9 f.; Czychowski, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 2018, § 69b UrhG Rn. 26; i. d. R. durch den Lohn bzw. das Gehalt abgegolten: Haberstumpf, in: Büscher/Dittmer/Schiwy, 2015, Kap. 10 § 69b UrhG Rn. 7; siehe auch zum Thema m. w. N.: Grützmacher, in: Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 69b Rn. 22– 25; Kuckuk, Die Vergütungsansprüche der Arbeitnehmerurheber im Spannungsfeld zwischen Arbeitsrecht und neuem Urheberrecht, 2005, S. 195, 198–201. 612 BGH, Urt. v. 24.10.2000 – X ZR 72/98 (OLG Düsseldorf/LG Düsseldorf) Wetterführungspläne I, MMR 2001, 310 (312); BGH, Urt. v. 23.10.2001 – X ZR 72/98 (OLG Düsseldorf/LG Düsseldorf) Wetterführungspläne II, MMR 2002, 99 (101). 613 Siehe z. B.: Schwab, NZA-RR 2015, 5 (8); Schwab, Arbeitnehmererfindungsrecht, 2018, Anhang § 1 Rn. 116–118; Schwab, ArbuR 1993, 129 (135); Wandtke, GRUR 1992, 139 (144); Götz von Olenhusen, ZUM 2010, 474 (479). A. M.: Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht, 2015, 2 § 13 Rn. 35. Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 220 lut zu sehen. Es wurde schon erörtert, dass die Angemessenheit der Vergütung nicht an eine bestimmte Vertragsform gebunden ist. Auch die sog. Pauschalvergütungen können angemessen sein, wenn sie die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen.614 Von daher könnten Festvergütungen als nutzungsbezogene Vergütungen für die Verwertung der Pflichtwerke auch nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses möglich sein, wenn sie angemessen sind. Trotz der überzeugenden Argumente für die Annahme der Trennungslehre wird die Abgeltungstheorie noch stark vertreten und eine zusätzliche nutzungsbezogene Vergütung grundsätzlich ausgeschlossen.615 Ähnliche Folgen ergeben sich aus der Betrachtung des chilenischen Rechts. Die remuneraciones (Lohn) der contratos de trabajo (Arbeitsverträge) werden in Art. 41 ff. CT geregelt. Sie beziehen sich auf die von dem trabajador dependiente (angestellten Mitarbeiter) zu er- 614 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses; Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, BT-Drs. 14/8058, 18; BGH, Urt. v. 7.10.2009 – I ZR 38/07 (OLG München) Talking to Addison, GRUR 2009, 1148 (1150); BGH, Urt. v. 7.10.2009 – I ZR 230/06 – (OLG München) angemessene Vergütung für Übersetzer von Sachbüchern, ZUM-RD 2010, 16 (19); siehe auch Unterkapitel „Legaldefinition der Angemessenheit (§ 32 II 2 UrhG)“; Wandtke/Grunert, in: Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 32 Rn. 38; Schricker/Haedicke, in: Schricker/ Loewenheim, 2017, § 32 Rn. 35; Erdmann, GRUR 2002, 923 (927); sind erlaubt, aber sollten künftig soweit wie möglich mit Beteiligungen oder Mischkalkulationen arbeiten und die Vergütung auf die einzelnen Nutzungsarten aufschlüsseln: D. Berger, ZUM 2003, 521 (524 und 526). 615 Siehe z. B. Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 2017, Rn. 1121; Berger/ Wündisch, Urhebervertragsrecht, 2015, 2 § 13 Rn. 33; Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht, 2015, 1 § 2 Rn. 44; Kraßer, in: FS Schricker 1995, S. 77, 96; Dreyer/ Kotthoff/Meckel/Hentsch, Urheberrecht, 2018, § 43 UrhG Rn. 23; Bayreuther, GRUR 2003, 570 (572); Rehbinder/Peukert, Urheberrecht, 2018, Rn. 961; Zirkel, WRP 2003, 59 (65); A. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 2018, § 43 UrhG Rn. 58, jedoch wenn das Arbeitsentgelt keine angemessene Vergütung für die Werknutzung darstellt, Rn. 59, auch bei 32a UrhG: Rn. 60; Grobys/Forstl, NZA 2002, 1015 (1016 f. und 1020) grundsätzliche Abgeltung der nutzungsbezogenen Vergütung. Für die Trennungstheorie: Wandtke, GRUR 1992, 139 (141– 143); Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 43 Rn. 139; Schwab, ArbuR 1993, 129 (133–135); Schwab, Arbeitnehmererfindungsrecht, 2018, Anhang § 1 Rn. 91 f.; Hilty/Peukert, GRUR Int. 2002, 643 (648); Fuchs, Arbeitnehmer-Urhebervertragsrecht, 2005, S. 173–181; Götz von Olenhusen, ZUM 2010, 474 (478 f.); v. Fintel, ZUM 2010, 483 (486). G. Vergütungen bei Verträgen über künftige Werke 221 bringenden Leistungen und nicht auf die urheberrechtlichen Nutzungsrechteverschaffungen. So sagt Art. 7 CT: „Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada.” Der Begriff wird gesetzlich definiert: „Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo” (Art. 41 I CT). Die remuneración i. S. d. Art. 41 I CT ist also die contraprestación (Gegenleistung) für die servicios personales prestados bajo dependencia y subordinación (in Abhängigkeit und Unterordnung zu erbringende persönliche Leistung). Arbeitsvertragliche schöpferische Leistungserbringungen bilden servicios personales, können Rechtsobjekt eines contrato de trabajo sein und haben als Gegenleistung eine arbeitsrechtliche remuneración i. S. d. Art. 41 I CT. Im Gegensatz dazu ist die remuneración i. S. d. Art. 20 II LPI die Gegenleistung für die Ermöglichung der Verwertung des Werkes: „el permiso otorgado por el titular del derecho de autor […] para utilizar la obra de alguno de los modos y por alguno de los medios que esta ley establece” (Art. 20 I LPI). Die erteilten urheberrechtlichen Nutzungsgenehmigungen bilden keinen servicio personal, können nicht Objekt eines Arbeitsvertrages sein und können im Ergebnis nicht durch die arbeitsrechtliche remuneración i. S. d. Art. 41 I CT abgegolten werden. Die remuneraciónes i. S. d. Art. 41 I CT und des Art. 20 II LPI gehören zu parallelen Tatbeständen und sind jeweils die Gegenleistung für unterschiedliche schuldrechtliche Pflichten. Beide remuneraciones haben einen unterschiedlichen Rechtsgrund und sollen unterschiedlich betrachtet werden. Rein schuldrechtlich betrachtet fordert der Gesetzgeber eine Gegenleistung für die Nutzungsgenehmigung (Art 20 II LPI) ohne eine allgemeine Ausschließung der Pflichtwerke bei Arbeitsverhältnissen. Im Gegenteil wurden die vom Gesetzgeber berücksichtigten Ausnahmefälle in Sondervorschriften von der Geltung der allgemeinen Regeln des Urhebervertragsrechts ausgeschlossen. Dies ist der Fall bei Softwareherstellern (Art. 8 II LPI), bei im Auftrag (auch in Arbeitsverhältnissen) geschaffenen Enzyklopädien, Wörterbüchern und ähnlichen Sammlungen (Art. 24 b) LPI), Presse-, Funk- oder Nachrichten-Unternehmern mit besonderen Regeln Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 222 für Mitarbeiter (Art. 24 c) 1), d), e) LPI), Filmwerke (Art. 25 ff. LPI) und Fotografien (Art. 34 LPI). In diesen Fällen wird eine dispositive gesetzliche Genehmigung zur Nutzung des Werkes oder zur gesetzlichen Übertragung des Verwertungsrechts festgestellt, ohne eine gesonderte nutzungsbezogene Vergütung für den Arbeitnehmerurheber au- ßer dem Arbeitslohn vorzusehen. In diesem Fall und im Unterschied zu § 69b UrhG ist bei einer fehlenden vertraglichen Abrede eine nutzungsbezogene Vergütung auszuschließen, da der chilenische Gesetzgeber keine Vergütungsvorschrift für eine fehlende Vergütungsabrede vorsieht (es existiert keine § 32 I 2 UrhG entsprechende Regel). Wie bei den allgemeinen Vergütungsregeln betrachtet wurde, sind Verträge ohne Vergütungsabrede in Chile von der nulidad absoluta bedroht. In diesen Ausnahmefällen aber wirkt die Nutzungsrechteverschaffung kraft Gesetzes und nicht vertraglich. Geltung der allgemeinen Urhebervergütungsregelungen bei in Arbeitsverhältnissen geschaffenen Werken Bezüglich der gesonderten Vergütung für die Einräumung von Nutzungsrechten stellt sich die Frage der Geltung der allgemeinen Urhebervergütungsregeln in Arbeitsverhältnissen. Ihre Lösung wird in Deutschland heftig diskutiert.616 Unter der Annahme der hier vertretenen Trennungslehre wäre der Arbeitgeber verpflichtet, eine besondere nutzungsbezogene Vergütung zusätzlich zum Arbeitslohn für die Einräumung der Nutzungsrechte zu bezahlen. Fraglich ist, ob für diese besondere nutzungsbezogene Vergütung auch die allgemeinen Vergütungsregelungen der §§ 31 ff. UrhG gelten, insbesondere die Ansprüche nach §§ 32 und 32a UrhG. Nach manchen Ansichten spricht die Zielrichtung der Urheberrechtsreform, die vertragliche Stellung der Urheber und ausübenden Künstler zu stärken, für die Anwendbarkeit dieser Vorschriften:617 Diese Erc) 616 Zur Frage der Anwendbarkeit von § 32 UrhG für die Arbeitnehmerurheber siehe Ulrici, Vermögensrechtliche Grundfragen des Arbeitnehmerurheberrechts, 2008, S. 352–360 m. w. N. 617 Haas, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, Rn. 418; auch für die Anwendung: Zenntek/Meinke, Urheberrechtsreform 2002, 2002, S. 97; Götz von Olenhusen, ZUM 2010, 474 (479 f.); Bayreuther, GRUR 2003, 570 (574); Jacobs, NJW 2002, 1905 (1906); v. Fintel, ZUM 2010, 483 (486); Grobys/Forstl, NZA 2002, 1015 G. Vergütungen bei Verträgen über künftige Werke 223 gebnisse würden sich auch im Umkehrschluss aus §§ 32 IV und 32a IV UrhG ergeben, die den Anspruch nur dann ausschließen, wenn die weitere angemessene Vergütung tarifvertraglich bestimmt wurde. Wenn die Erhöhungsansprüche im Arbeitsverhältnis ausgeschlossen wären, hätten § 32 IV und 32a IV UrhG – die den Erhöhungsanspruch bei tarifvertraglich bestimmter Vergütung ausschließen – eine sehr beschränkte Bedeutung; sie wären nur für arbeitnehmerähnliche Personen (§ 12a TVG) anwendbar.618 Dasselbe ergebe sich bei den – zulasten des Urhebers – tarifvertraglichen Abweichungsmöglichkeiten von den halbzwingenden Regeln zum Anspruch auf Auskunft und Rechenschaft (§ 32d III UrhG), zur Auskunft und Rechenschaft in der Lizenzkette (§ 32e III UrhG), zur Wiederverfilmung des Werkes nach Ablauf von zehn Jahren nach Vertragsabschluss (§ 88 II 3 UrhG) und zum Recht zur anderweitigen Verwertung (§ 40a IV UrhG) sowie zum Rückrufrecht wegen Nichtausübung (§ 41 IV UrhG). Die Vorschriften über angemessene Vergütung (§ 32 UrhG) und die weitere Beteiligung des Urhebers (§ 32a UrhG) sind also für die in Erfüllung der Verpflichtungen aus einem Arbeits- oder Dienstverhältnis entstandenen Werke nicht ausgeschlossen. Nach dem Gesetzestext (§ 43 UrhG) sind die allgemeinen Vergütungsvorschriften – zumindest grundsätzlich – auch in Arbeits- oder Dienstverhältnissen anzuwenden.619 Für den Rechtserwerb durch den Arbeitgeber sind dementspre- (1016) jedoch für eine grundsätzliche Abgeltung der nutzungsbezogenen Vergütung. 618 Haas, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, Rn. 422 und 436; Fuchs, Arbeitnehmer-Urhebervertragsrecht, 2005, S. 179 f.; Hilty/Peukert, GRUR Int. 2002, 643 (648); ergibt sich aus einem Umkehrschluss: A. Nordemann, in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2010, § 63 Rn. 66 und 69. Möglich, aber nicht überzeugend: Kuckuk, Die Vergütungsansprüche der Arbeitnehmerurheber im Spannungsfeld zwischen Arbeitsrecht und neuem Urheberrecht, 2005, S. 140 und 176. Keine verlässliche Aussagekraft: Ulrici, Vermögensrechtliche Grundfragen des Arbeitnehmerurheberrechts, 2008, S. 366 f. A. M. für die beschränkte Anwendung: Berger, ZUM 2003, 173 (176); C. Berger, Urhebervertragsrecht, 2003, Rn. 41; § 32 IV würde den Anwendungsbereich des § 43 UrhG erweitern für die außervertragliche Nutzung von Pflichtwerken: Zirkel, WRP 2003, 59 (63). 619 So auch Kuckuk, Die Vergütungsansprüche der Arbeitnehmerurheber im Spannungsfeld zwischen Arbeitsrecht und neuem Urheberrecht, 2005, S. 198–201; Grobys/Forstl, NZA 2002, 1015 (1016 f.); Hilty/Peukert, GRUR Int. 2002, 643 (648); Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 43 Rn. 145; Schwab, Arbeitnehmererfindungsrecht, 2018, Anhang § 1 Rn. 103. Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 224 chend auch die Bestimmungen der §§ 31–42 UrhG anzuwenden.620 Der zweite Teil des § 43 UrhG – „soweit sich aus dem Inhalt oder dem Wesen des Arbeits- oder Dienstverhältnisses nichts anderes ergibt“ – könnte eine Durchbrechung von ansonsten zwingenden Normen erlauben. Diese Durchbrechung kann aber nur auf bestimmte Arbeitsoder Dienstverträge im Einzelfall gerichtet sein, deren spezifische Natur eine Ausnahme der Geltung der Vorschriften des Unterabschnitts 2 rechtfertigen könnte.621 Eine generelle Ausschließung der Vergütungsregelungen kann aber nicht behauptet werden: Solch eine radikale Folge würde die ausdrückliche Ausschließung im Gesetzestext benötigen, was aber nicht der Fall ist. Außerdem bieten die Begriffe „unter Berücksichtigung aller Umstände“ (§ 32 II 3 UrhG) und „unter Berücksichtigung der gesamten Beziehungen des Urhebers zu dem anderen“ (§ 32a I UrhG) genügend Flexibilität, um die Vergütungsregelungen auch auf Arbeits- oder Dienstverhältnisse anzuwenden, ohne deren Inhalt oder Wesen zu entstellen.622 Zur Bestimmung der Angemessenheit im konkreten Fall bzw. des auffälligen Missverhältnisses sollten die besonderen Umstände der Arbeit differenziert betrachtet und die gegenüber den freien Urhebern abweichenden Umstände berücksichtigt werden. Die Arbeitnehmerurheber, die einen Lohn für ihr Schaffen bekommen, werden nicht bessergestellt als die freiberuflichen Urheber, da bei ihnen wegen der Risikoübernahme des Arbeitgebers unterschiedliche Umstände vorliegen. Dementsprechend soll, was „angemessen“ oder ein „auffälliges Missverhältnis“ ist, auch unterschiedlich bewertet werden. 620 Rojahn, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 43 Rn. 7, m. w. N. 621 § 43 UrhG gilt grundsätzlich auch für Arbeitnehmer und Beamte, eine eventuelle Ausschließung richtet sich nach den besonderen Umständen des Einzelfalles: Rojahn, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 43 Rn. 7; siehe auch Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 43 Rn. 17. 622 Der BGH hat aber festgestellt, dass schaffensbezogene Vergütungskriterien wie der Arbeitsaufwand für die Erstellung des Werkes auch mittelbar für die Bemessung der Angemessenheit der nutzungsbezogenen Vergütung berücksichtigt werden können: BGH, Urt. v. 7.10.2009 – I ZR 38/07 (OLG München) Talking to Addison, GRUR 2009, 1148 (1154). Ausführlich zur Berücksichtigung des Wesens des Arbeitsverhältnisses siehe Kuckuk, Die Vergütungsansprüche der Arbeitnehmerurheber im Spannungsfeld zwischen Arbeitsrecht und neuem Urheberrecht, 2005, S. 142–144. G. Vergütungen bei Verträgen über künftige Werke 225 Ebenso wie bei den Vorschriften über angemessene Vergütung (§ 32 UrhG) und weitere Beteiligung des Urhebers (§ 32a UrhG) kann sich aus dem Inhalt oder dem Wesen des Arbeitsverhältnisses (§ 43 letzter Halbsatz UrhG) i. V. m. dem allgemeinen Prinzip der Zuordnung von Chance und Risiko ergeben, dass das Recht zur anderweitigen Verwertung (§ 40a UrhG) – das eine nutzungsbezogene Pauschalvergütung voraussetzt – des aus einem Arbeitsverhältnis entstandenen Werkes ausgeschlossen ist. Laut der Bundesregierung sollte das sogar die Regel sein.623 Das bedeutet aber eben nicht eine völlige Ausschlie- ßung der Geltung der allgemeinen Vergütungsregeln und insbesondere des § 32 UrhG von den aus einem Arbeitsverhältnis entstandenen Werken, sondern das Gegenteil: Die allgemeinen Vergütungsregeln sind grundsätzlich auch im Arbeitsbereich anzuwenden, es sei denn, in einem konkreten Fall ergibt sich aus dem Inhalt oder dem Wesen des (konkreten) Arbeitsverhältnisses etwas anderes (§ 43 letzter Halbsatz UrhG). Die Annahme der Trennungstheorie bedeutet aber längst nicht, dass alle Nutzungsgenehmigungen für in Arbeitsverhältnissen geschaffene Werke vergütungspflichtig sind. Die zusätzliche nutzungsbezogene Vergütung – wie bei den allgemeinen Vergütungen im Urheberrecht und für die Auftragswerke – kann auch auf „null“ schrumpfen, solange die Angemessenheitsprüfung des § 32 II UrhG besteht. Die Vereinbarung einer „Null-Vergütung“ widerspricht nicht der Annahme der Trennungslehre, sondern verstärkt sie im Gegenteil. Die „Null-Vergütung“ muss aber vereinbart worden sein; die Unentgeltlichkeit der Rechteverschaffung wird nicht vermutet. Haben die Vertragsparteien keine Vergütung für die Rechteverschaffung vereinbart, z. B. bei einer stillschweigenden Rechteeinräumung, kommen die suppletorischen Regeln des § 32 I 2 UrhG zur Anwendung; eine angemessene (nutzungsbezogene) Vergütung gilt als vereinbart.624 623 Entwurf eines Gesetzes zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung, BT-Drs. 18/8625, 30. 624 Siehe auch Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 43 Rn. 139–141; a. M., mit ausführlicher Begründung: Ulrici, Vermögensrechtliche Grundfragen des Arbeitnehmerurheberrechts, 2008, S. 383; siehe Unterkapitel „Fehlen von Vergütungsvereinbarungen (§ 32 I 2 UrhG/Art. 20 II LPI)“. Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 226 Bei konsequenter Annahme der Abgeltungstheorie sollte sich im Gegenteil die Frage nach der Geltung der urheberrechtlichen Vergütungsregelungen nicht stellen, weil es keine urheberrechtliche Vergütung gäbe, die sich nach § 32 ff. UrhG bemessen ließe. Der Arbeitslohn für die Werkschaffung hat eine andere Rechtsnatur und wird u. a. bestimmt nach der Qualifikation des Arbeitnehmers oder den aufgewendeten Arbeitsstunden. Dies sind Faktoren, die dem Urheberrecht fremd sind und weder mit der Intensität der Nutzung noch mit dem, „was im Geschäftsverkehr nach Art und Umfang der eingeräumten Nutzungsmöglichkeit, insbesondere nach Dauer, Häufigkeit, Ausmaß und Zeitpunkt der Nutzung“ üblich ist, vereinbar oder darauf anwendbar sind.625 Die Behauptung, ein Teil des Entgelts gehöre zu dem arbeitsrechtlichen Lohn und der andere zu der urheberrechtlichen Vergütung und dieser Letztere lasse sich nach § 32 ff. UrhG regeln, ist eine implizite Annahme der Trennungslehre. Wie die Parteien die unterschiedlichen Vergütungen nennen oder gestalten, ändert nichts an der Rechtsnatur der Vergütung. Die Anwendung urheberrechtlicher Vergütungsansprüche auf das Arbeitsentgelt wird aber auch von manchen Anhängern der Abgeltungstheorie vertreten,626 was eben im Ergebnis für die Trennungslehre spreche: Urheberrechtliche Vergütungsregelun- 625 Siehe Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 43 Rn. 139; Wandtke, in: Obergfell (Hrsg.), Zehn Jahre reformiertes Urhebervertragsrecht, 2013, S. 101, 116–119, als Argument für die Abgeltungstheorie: Ory, ZUM 2010, 506 (509). 626 Z. B.: zu §§ 32 und 32a UrhG: Grobys/Forstl, NZA 2002, 1015 (1017 f.): es gäbe eine Angemessenheitsvermutung (zu § 32 UrhG), solange das Äquivalenzverhältnis zwischen Übertragung des Nutzungsrechtes und Entlohnung nicht gestört ist; v. Vogel, NJW-Spezial 2007, 177 (178); A. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 2018, § 43 UrhG Rn. 59 (wenn das Arbeitsentgelt keine angemessene Vergütung für die Werknutzung darstellt) und 60; Jacobs, NJW 2002, 1905 (1906); Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 43 Rn. 30. Zu § 32a UrhG z. B.: Ulrici, Vermögensrechtliche Grundfragen des Arbeitnehmerurheberrechts, 2008, S. 420; Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht, 2015, 2 § 13 Rn. 33; Bayreuther, GRUR 2003, 570 (574 f.); Berger, ZUM 2003, 173 (178 f.); Zirkel, WRP 2003, 59 (65); Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 2017, Rn. 1121; Dreyer/Kotthoff/Meckel/Hentsch, Urheberrecht, 2018, § 43 UrhG Rn. 24; v. Becker, in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2010, § 29 Rn. 128. Ähnl.: der BGH hat bei Auftragsverträgen die Vergütung insgesamt der Angemessenheitskontrolle nach § 32 UrhG unterworfen, ohne nach werkherstellungs- und nutzungsbezogenen Vergütungen zu differenzieren: BGH, Urt. v. 7.10.2009 – I ZR 38/07 (OLG G. Vergütungen bei Verträgen über künftige Werke 227 gen – egal, ob sie auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses oder auf den Zeitpunkt der Nutzung bezogen sind – können nicht auf schaffensbezogene Vergütungen angewendet werden, da sie eine andere Rechtsnatur und unterschiedliche Gestaltungsstruktur haben. In Bezug auf die in Arbeitsverhältnissen geschaffenen Computerprogramme ist allerdings umstritten, ob die gesetzlichen Vergütungsansprüche einschließlich der §§ 32, 32a auf § 69b UrhG Anwendung finden. Gem. § 69a IV UrhG sind die allgemeinen Regeln über Sprachwerke auch bei Computerprogrammen anwendbar. Unter den für Sprachwerke geltenden Bestimmungen ist es § 43 UrhG, der auf die Vergütungsregelungen der §§ 31 ff. UrhG hinweist. Im § 69a V UrhG wird die Anwendung bestimmter Vorschriften auf Computerprogramme ausgeschlossen, u. a. der Anspruch auf Auskunft und Rechenschaft (§ 32d UrhG), der Anspruch auf Auskunft und Rechenschaft in der Lizenzkette (§ 32e UrhG), die gesamten Vorschriften der gemeinsamen Vergütungsregeln (§§ 36 bis 36c UrhG) und das Recht zur anderweitigen Verwertung nach zehn Jahren bei pauschaler Vergütung (§ 40a UrhG). Die Grundvorschriften der Vergütungen im Urhebervertragsrecht und die Vorschriften betreffend den Beteiligungsgrundsatz (§§ 11 2, 32 I, 32a I und II UrhG) wurden aber nicht ausgeschlossen, bleiben also für Computerprogramme geltend. Programmierer haben somit das Recht auf die „Sicherung einer angemessenen Vergütung für die Nutzung des Werkes“ nach § 11 2 UrhG, den Anspruch auf die für die Einräumung von Nutzungsrechten und die Erlaubnis zur Werknutzung vertraglich vereinbarte Vergütung (§ 32 I 1 UrhG), oder – falls die Vergütung nicht vereinbart wurde – den Zahlungsanspruch nach § 32 I 1 UrhG und sogar den Korrekturanspruch oder Vertragsanpassungsanspruch nach § 32 I 3 UrhG sowie den Anspruch auf weitere Beteiligung nach § 32a I und II UrhG; allerdings ohne die Angemessenheitsfiktion der gemeinsamen Vergütungsregeln. Es wurde schon betrachtet, dass die umfangreiche Rechteverschaffungsvermutung des § 69b UrhG eine gesonderte nutzungsbezogene Vergütung nicht ausschließt. Im Gegenteil wurden die Grundvorschriften der Vergütungen München) Talking to Addison, GRUR 2009, 1148 (1154), siehe auch Hertin, GRUR 2011, 1065 (1068); v. Becker, in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2010, § 29 Rn. 32; kritisch dazu: Czychowski, GRUR 2010, 793 (794). Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 228 im Urhebervertragsrecht und des Beteiligungsgrundsatzes (§§ 11 2, 32 I und 32a I und II UrhG) im Vergleich zu anderen Vergütungsvorschriften (§ 69a V UrhG) nicht ausgeschlossen, d. h. sie bleiben auch auf in Arbeits- oder Dienstverhältnissen geschaffene Computerprogramme anwendbar. Für die Anhänger der Trennungslehre sollten also die Vergütungsregelungen ihre nach § 69a V UrhG eingeschränkte Geltung auch bei den in Arbeitsverhältnissen geschaffenen Computerprogrammen haben. Ein Argument dagegen wäre, dass es sich bei § 69b UrhG um eine gesetzliche Lizenz handelte627 und es deshalb keine Einräumung eines Nutzungsrechts als Voraussetzung für die Anwendung der§§ 32 und 32a UrhG gäbe. Dieses Argument ist nicht überzeugend, weil § 69b UrhG keine gesetzliche Lizenz ist, sondern eine Auslegungsregel.628 Bei § 69b liegt also doch eine (vertragliche) Einräumung vor. Sie wird aber anders als die übrigen Einräumungen gesetzlich ausgelegt, um den Rechtsverkehr von Computerprogrammen zu erleichtern „sofern nichts anderes vereinbart ist“ (§ 69b I UrhG). Sieht man dagegen § 69b UrhG als gesetzliche Lizenz, lässt sich das Problem der fehlenden Einräumung des Nutzungsrechts auch beheben. Es wären u. a. die mittelbare Berührung der Einräumung auf den Arbeitsvertrag (weitere Auslegung) sowie die Zielsetzung des Gesetzes zu berücksichtigen.629 Für diejenigen, die die Abgeltung vertreten, sollten die urheberrechtlichen Vergütungsregeln keine Anwendung finden, da es sie nicht gäbe. Unabhängig davon wird jedoch die Anwendung des § 32 627 Z. B. Zirkel, WRP 2003, 59 (65); Haberstumpf, in: Büscher/Dittmer/Schiwy, 2015, Kap. 10 § 69b UrhG Rn. 6; Wimmers/Rode, CR 2003, 399 (405). 628 M. M., Czychowski, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 2018, § 69b UrhG Rn. 2, „gesetzliche Auslegungsregel“. Zu h. M., „gesetzliche Lizenz“, siehe u. a. Grützmacher, in: Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 69b Rn. 1; weitere Nachweise zur h. M. siehe Unterkapitel „Erfordernis der Rechteverschaffung bei in einem Arbeitsverhältnis geschaffenen Werken“. 629 Zur Argumentation und zu ausführlichen Hinweisen siehe Grützmacher, in: Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 69b Rn. 22–25; Loos, Das Urheberrecht des Arbeitnehmers an Computerprogrammen, 2006, S. 169; Ruzman, Softwareentwicklung durch Arbeitnehmer, 2004, 155 f. G. Vergütungen bei Verträgen über künftige Werke 229 UrhG630 und der Beteiligungsansprüche aus § 32a UrhG auf in Arbeitsverhältnissen geschaffene Computerprogramme vertreten.631 Zur Frage der Geltung der allgemeinen Urhebervergütungsregeln in Arbeitsverhältnissen in Chile muss unterschieden werden zwischen allgemeinen und Ausnahmefällen der Art. 8 II, 24 b), 24 c) 1), d) e), 25 ff. und 34 LPI. Bei den allgemeinen Fällen gilt die Trennungslehre und der angestellte Urheber kann eine gesonderte nutzungsbezogene Vergütung verlangen. In den Ausnahmefällen sollte dies, da der Gesetzgeber keine Vergütung für die gesetzliche Rechteverschaffung vorgesehen hat, mit der schaffensbezogenen Vergütung abgegolten sein. In den Fällen, in denen der angestellte Urheber eine gesonderte nutzungsbezogene Vergütung verlangen kann, sollten die allgemeinen Regeln des chilenischen Urhebervertragsrechts gelten. Anwendbar sind insbesondere die zwingenden Vergütungsregeln, da sie Schutzcharakter haben und keine Vorschrift von ihrer Geltung ausschließen. Es wurde schon erörtert, dass der Anwendungsbereich der gesetzlich (materiell und formell) fixierten Mindestvergütungen sehr beschränkt ist. Unentgeltliche oder „untervergütete“ Nutzungsgenehmigungen sind erlaubt, sofern die Mindestvergütungen in Art. 50, 53, 61 und 62 630 Für die Anwendung des § 32 UrhG auf § 69b UrhG: Kuckuk, Die Vergütungsansprüche der Arbeitnehmerurheber im Spannungsfeld zwischen Arbeitsrecht und neuem Urheberrecht, 2005, S. 192; zurückhaltender: Loewenheim/Spindler, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 69b Rn. 18; Kaboth/Spies, in: Ahlberg/Götting BeckOK, 2018, UrhG § 69b Rn. 17; Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht, 2015, 2 § 13 Rn. 46; Haberstumpf, in: Büscher/Dittmer/Schiwy, 2015, Kap. 10 § 69b UrhG Rn. 7; für die Anwendung als Ausnahme der Abgeltung: Ruzman, Softwareentwicklung durch Arbeitnehmer, 2004, 156. 631 In vollem Umfang: Loewenheim/Spindler, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 69b Rn. 19 m. w. N.; Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, 69b Rn. 10; Kaboth/Spies, in: Ahlberg/Götting BeckOK, 2018, UrhG § 69b Rn. 17; Haberstumpf, in: Büscher/Dittmer/Schiwy, 2015, Kap. 10 § 69b UrhG Rn. 7; Berger/ Wündisch, Urhebervertragsrecht, 2015, 2 § 13 Rn. 46; Kuckuk, Die Vergütungsansprüche der Arbeitnehmerurheber im Spannungsfeld zwischen Arbeitsrecht und neuem Urheberrecht, 2005, S. 196–198; Loos, Das Urheberrecht des Arbeitnehmers an Computerprogrammen, 2006, S. 169 f.; für die Anwendung als Ausnahme der Abgeltung: Ruzman, Softwareentwicklung durch Arbeitnehmer, 2004, 156. Zu § 69b i. V. m. § 36 a. F.: siehe BGH, Urt. v. 23.10.2001 – X ZR 72/98 (OLG Düsseldorf/LG Düsseldorf) Wetterführungspläne II, MMR 2002, 99 (101 f.); zweifelhafte Anwendung der alten Rechtsprechung zu § 32a UrhG: Czychowski, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 2018, § 69b UrhG Rn. 27. Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 230 LPI i. V. m. Art. 2 RPI eingehalten werden. Die Tatbestände der genannten Artikel wurden für freie Urheber konzipiert und zudem noch nur für bestimmte Verträge.632 Wie schon bei den allgemeinen Vergütungen erklärt wurde: De lege ferenda wäre die Neuschaffung eines unabhängigen allgemeinen Art. 2 RPI zu begrüßen. De lege lata aber wurde, um eine allgemeine Mindestvergütung zu bestimmen, eine zweite Rechtsgrundverweisung (Rückverweisung) zu den spezifischen Mindestvergütungen der LPI gemacht, was deren Anwendungsbereich beschränkt und unanwendbar auf Arbeitsverhältnisse macht, wie auch auf viele andere Konstellationen. Daraus ergibt sich, dass sie, soweit die Parteien irgendeine Vergütung vereinbaren – auch eine „Null-Vergütung“ –, aufgrund der Vertragsfreiheit gültig wären, weil es in diesem Bereich keine gesetzlichen Mindestvergütungen gibt. Die Unentgeltlichkeit der Vergütung kann aber nicht ohne Weiteres vermutet werden. In Chile gibt es eine spezifische Vorschrift, Art. 1393 CC, die die Auslegung der Unterlassung von Vereinbarungen über Vergütungen als Schenkung oder unentgeltliches Rechtsgeschäft untersagt. Problematisch ist es, wenn die Parteien keine gesonderte nutzungsbezogene Vergütung vereinbart haben. Erstens enthält das chilenische Recht keine Ersatzregeln, die die Höhe der Vergütung bestimmen könnten (normas interpretativas supletorias de la volutad de las partes). Zweitens sind nach Art. 20 III LPI die Höhe der Vergütung und die Zahlungsart zwingende Mindestangaben des Vertrages („deberá precisar“) und es gibt keine suppletorischen Regeln, die das Fehlen von Vergütungsvereinbarungen ersetzen.633 Das Fehlen von Mindestangaben wird mit nulidad absoluta sanktioniert.634 Ergibt sich also, dass kein Teil der vereinbarten Vergütung als urheberrechtliche Vergütung einzuordnen ist, dann ist die Genehmigung unwirksam. Da aber beide actos jurídicos eine unterschiedliche Rechtsnatur haben und selbstständig sind, bleibt der Arbeitsvertrag für sich wirksam. Arbeitnehmer wie 632 Siehe Unterkapitel „Ausschluss der Vergütung und unentgeltliches Nutzungsrecht (§ 32 III 3 UrhG/Art. 20 II 2 LPI)“. 633 Siehe Unterkapitel „Fehlen von Vergütungsvereinbarungen (§ 32 I 2 UrhG/Art. 20 II LPI)“. 634 Siehe Unterkapitel „Nichtigkeit der vertraglichen Vergütungsvereinbarung (Art. 20 II 2 LPI und Art. 1462 CC)“. G. Vergütungen bei Verträgen über künftige Werke 231 Arbeitgeber können aber aufgrund der buena fe die Vereinbarung einer neuen Nutzungsgenehmigung nicht willkürlich verweigern. Vergütungsvereinbarungen bei in Arbeitsverhältnissen geschaffenen „freien Werken“ Freie oder Gelegenheitswerke sind diejenigen, bei denen der Urheber das Werk nicht „in Erfüllung“ seiner Verpflichtungen aus einem Arbeits- oder Dienstverhältnis geschaffen hat.635 Diese Definition gilt für die beiden betrachteten Rechtsordnungen gleichermaßen. In Deutschland gilt § 43 UrhG nicht bei von den Arbeitnehmern bzw. Beamten außervertraglich geschaffenen Werken.636 In Bezug auf die nicht vertraglich geschuldeten Werke ist der (angestellte) Urheber als freier Mitarbeiter anzusehen.637 Die Vereinbarung der Vergütung soll dann durch die allgemeinen Vorschriften des Urhebervertragsrechts geregelt werden. Die Ansprüche aus den §§ 32 und 32a UrhG finden normale Anwendung.638 Hinsichtlich der Bemessung der zu zahlenden angemessenen Vergütung und der Erträge und Vorteile aus der Nutzung nach §§ 32 II und 32a I UrhG wären allerdings etwaige Investitionen und Kosten des Arbeitgebers zu berücksichtigen und in Abzug zu bringen.639 Dasselbe dürfte sich bei der Nutzung von Pflichtwerken außerhalb des Betriebszweckes des Arbeitnehmers ergeben. Allerdings nimmt die herrschende Meinung eine Anbietungspflicht der Nutzungsrechte gegen Zahlung einer Vergütung an, wenn die Nutzung des außervertraglich geschaffenen Werkes in den Arbeits- 2. 635 Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 43 Rn. 22; Wandtke, GRUR 1999, 390 (392). 636 Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 43 Rn. 9 und 23; Ullmann, GRUR 1987, 6 (8); Kraßer, in: FS Schricker, 1995, S. 77, 103. 637 Ory, AfP 2002, 93 (95). 638 Siehe z. B.: Grobys/Forstl, NZA 2002, 1015 (1018); A. Nordemann, in: Fromm/ Nordemann, Urheberrecht, 2018, § 43 UrhG Rn. 23, 25 und 61; Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht, 2015, 2 § 13 Rn. 34 und 36; C. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, 2003, Rn. 45; Kuckuk, Die Vergütungsansprüche der Arbeitnehmerurheber im Spannungsfeld zwischen Arbeitsrecht und neuem Urheberrecht, 2005, S. 165–167; Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 43 Rn. 34; Schwab, NZA-RR 2015, 5 (7). 639 Z. B. Kuckuk, Die Vergütungsansprüche der Arbeitnehmerurheber im Spannungsfeld zwischen Arbeitsrecht und neuem Urheberrecht, 2005, S. 167. Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 232 bereich des Arbeitgebers fällt.640 Als Rechtsgrund für diese Anbietungspflicht werden die arbeitsrechtliche Treuepflicht641, das Wettbewerbsverbot642 oder eine Analogie zu den §§ 18 und 19 ArbErfG643 genannt. Die Anbietungspflicht geht über das Thema dieser Arbeit hinaus. Wichtig ist indes festzustellen, dass unabhängig von der Existenz dieser Pflicht zur Anbietung, die als Einräumung von Nutzungsrechten sondervergütet werden sollte, die §§ 31 ff. UrhG normal Anwendung finden. Dieselben Folgen ergeben sich in Chile: Die Vergütungen als Gegenleistung für die Genehmigung zur Nutzung eines außerhalb des contrato de trabajo geschaffenen Werkes regeln sich nach den allgemeinen einschlägigen Vorschriften des Urhebervertragsrechts je nach Werk und Nutzungsart (z. B. Art. 20 LPI). Eine Anbietungspflicht wäre auch nach chilenischem Recht vorstellbar, was in der deber de confianza del trabajador (Loyalitätspflicht 640 A. M.: Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 43 Rn. 34 – 36 m. w. H. auch zu a. M.; skeptisch: Lindhorst, in: Ahlberg/Götting, BeckOK, 2018, UrhG § 43 Rn. 8. 641 Z. B. nur ausnahmsweise: Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 43 Rn. 26; eine grundsätzliche Anbietungspflicht aus dem Arbeitsvertrag kann nicht befürwortet werden: Ullmann, GRUR 1987, 6 (9); differenzierend zwischen Freizeit und freiwilligen Werken: A. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 2018, § 43 UrhG Rn. 23–26; bei Computerprogrammen: Sundermann, GRUR 1988, 350 (352); Ruzman, Softwareentwicklung durch Arbeitnehmer, 2004, 118 f. Weitere Hinweise zur Treuepflicht siehe Rojahn, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 43 Rn. 101. 642 Z. B.: arbeitsrechtliches Konkurrenzverbot (tragfähiger): Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 2017, Rn. 1117; indirekter Zwang zur Anbietung: Dreier/ Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 43 Rn. 27; Rehbinder/Peukert, Urheberrecht, 2018, Rn. 937; Wettbewerbsverbot ohne Anbietungspflicht: Barthel, Arbeitnehmerurheberrechte in Arbeitsverträgen, Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen [Rechtslage vor dem Gesetz zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern vom 22. März 2002], 2002, S. 29 f.; Schwab, Arbeitnehmererfindungsrecht, 2018, Anhang § 1 Rn. 77. 643 Z. B.: Schmieder, GRUR 1963, 297 (299); Rojahn, Der Arbeitnehmerurheber in Presse, Funk und Fernsehen, 1978, S. 158; dagegen: Ullmann, GRUR 1987, 6 (7 f.); Schwab, Arbeitnehmererfindungsrecht, 2018, Anhang § 1 Rn. 77; der BGH führt aus, dass die Ungleichbehandlung von Arbeitnehmererfindern und angestellten Urhebern nicht gegen höherrangiges Recht verstoßt: BGH, Urt. v. 23.10.2001 – X ZR 72/98 (OLG Düsseldorf/LG Düsseldorf) Wetterführungspläne II, MMR 2002, 99 (101). G. Vergütungen bei Verträgen über künftige Werke 233 des Arbeitnehmers) begründet wäre.644 Diese Frage entfernt sich aber vom Forschungsthema. Beamtenbesoldung als Vergütung für im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis geschaffene Pflichtwerke Als Dienstverhältnis i. S. d. § 43 UrhG sind die öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisse der Beamten, Soldaten oder Richter zu verstehen.645 So wie im Bereich von Computerprogrammen ist § 69b II UrhG auf Beamte, Soldaten und Richter und auch auf sonstige öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse, die keine Beamtenverhältnisse im engeren Sinne sind, anwendbar.646 Die Frage der Anwendung der Vergütungsregelungen, insbesondere der Erhöhungsansprüche der vereinbarten Vergütungen, stellt sich ebenfalls bei den Werken, die aufgrund einer öffentlichrechtlichen Dienstpflicht geschaffen wurden.647 Die Verpflichtung zur Rechteverschaffung obliegt auch den Beamten.648 Nach manchen Meinungen wäre aber eine neben der Besoldung zu leistende Zusatzvergütung nicht vereinbar mit den beamtenrechtlichen Prinzipien.649 Die Dienstbesoldung der Beamten wird durch Besoldungsgesetze bestimmt und ist dem Alimentationsprinzip unterwor- 3. 644 Siehe z. B.: Irureta Uriarte, Ius et Praxis 2011 Vol. 17, Nr. 2, 133 (164). 645 Nicht Leistungen aus Dienstvertrag gemäß § 611 ff. BGB: Rojahn, in: Schricker/ Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 43 Rn. 10; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 2017, Rn. 1116; Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 43 Rn. 14. 646 Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes, BT-Drs. 12/4022, 11, mehr dazu: Lindhorst, in: Ahlberg/Götting, BeckOK, 2018, UrhG § 43 Rn. 14; Haberstumpf, in: Büscher/Dittmer/Schiwy, 2015, Kap. 10 § 69b UrhG Rn. 2. 647 Bei außerdienstlichen Leistungen aus eigener Initiative oder Nebentätigkeiten kommt § 43 UrhG nicht in Betracht: siehe z. B.: Rojahn, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 43 Rn. 29–30. 648 Rojahn, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 43 Rn. 39; Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 1980, § 95 I 1. Die Rechtseinräumung ergibt sich auch stillschweigend, siehe BGH, Urt. v. 12.5.2010 – I ZR 209/07 (LG Frankfurt a. M.) GRUR 2011, 59 (60) Lärmschutzwand. 649 Haas, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, Rn. 425; zu § 32 I UrhG: A. Nordemann, in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2010, § 63 Rn. 67 und 71. Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 234 fen und nicht dem Urheberrecht.650 Beamte würden nicht für ihre geleistete Arbeit besoldet, sondern für ihr Versprechen, ihrem Dienstherrn umfassend zu dienen.651 Die Alimentation wird per Gesetz festgelegt und nicht zwischen Vertragsparteien vereinbart. Das grundlegende Ungleichgewicht zwischen Urheber und Verwerter, das die Schaffung der Korrekturansprüche aus §§ 32 und 32a UrhG begründet hatte, liege bei öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen nicht vor. Im Vergleich zu den Arbeitnehmern der privaten Wirtschaft seien die Grundsätze von Leistung und Gegenleistung auf Beamte nicht anwendbar.652 Es gebe also keinen Bedarf, ein Ungleichgewicht der Vertragsparteien zu beseitigen. Der Staat und andere öffentliche Einrichtungen verfolgen mit der Verwertung der Dienstwerke die ordnungsgemäße Erfüllung der Aufgaben des Gesetzesvollzugs. Ihre Interessen sind für die Allgemeinheit bestimmt und nicht – wie bei privaten Arbeitgebern – ein wirtschaftlicher Gewinn.653 Die Vorbedingung des Beteiligungsprinzips, „den Urheber tunlichst an dem wirtschaftlichen Nutzen zu beteiligen, der aus seinem Werk gezogen wird“, stünde hier nicht im Vordergrund. Nach anderen Ansichten rechtfertigt die herkömmliche Unterscheidung zwischen Entlohnung der Arbeitnehmer und Alimentation der Beamten eine derartige Ungleichbehandlung jedenfalls nicht. Das gesamte Urheberrecht knüpfe an privatrechtliche Verträge an, sodass öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse angepasst werden müssten.654 650 C. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, 2003, Rn. 48.; ebenso: Haas, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, Rn. 425; Rojahn, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 43 Rn. 70 und 72. 651 Ann, in: Obergfell (Hrsg.), Zehn Jahre reformiertes Urhebervertragsrecht, 2013, S. 85, 87. 652 Lüken, Der Arbeitnehmer als Schöpfer von Werken geistigen Eigentums, 2008, S. 74. 653 Rojahn, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 43 Rn. 35. 654 Voß, Der Anspruch des Urhebers auf die angemessene Vergütung, 2005, S. 53 f., mit ausführlicher Begründung und Anruf der durch Art. 14 GG gebotenen wirtschaftlichen Beteiligung an den Nutzungserträgen; siehe auch Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2014, § 43 Rn. 144; Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2018, § 43 Rn. 30; auch für die Anwendung: A. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 2018, § 43 UrhG Rn. 59 f.; für die Anwendung des § 36 a. F. UrhG auf nicht amtliche Werke: Kraßer, in: FS Schricker, 1995, S. 77, 98 f.; nicht von vornherein auszuschließen: Ullmann, GRUR 1987, 6 (14); das arbeitgeberseitige Risiko solcher Klagen dürfte bei auf Lebenszeit alimentierten Beamten vernachlässigbar sein, v. Fintel, ZUM 2010, 483 (486); grundsätzlich gegen die Anwendung, aber doch bei einer Verwertung durch den Staat oder G. Vergütungen bei Verträgen über künftige Werke 235 Für die Anwendung der Vergütungsregelungen des Urhebervertragsrechts spreche, dass § 43 UrhG die Anwendung der Vorschriften des Urhebervertragsrechts einschließlich die Vergütungsregelungen zu im Dienstverhältnis geschaffenen Werken grundsätzlich nicht ausschließt. Ausgangspunkt ist, dass die Vorschriften des Urhebervertragsrechts auch auf im Dienstverhältnis geschaffene Werke grundsätzlich anwendbar sind, die Ausnahmen können sich in konkreten Fällen aus dem Inhalt oder dem Wesen des Arbeits- oder Dienstverhältnisses ergeben. Im gleichen Sinne äußert sich der Gesetzgeber bei der Begründung des § 40a UrhG. Laut amtlicher Begründung bei in Dienstverhältnissen entstandenen Werken kann sich aus dem Inhalt oder dem Wesen des Dienstverhältnisses (§ 43 letzter Halbsatz UrhG) i. V. m. dem allgemeinen Prinzip der Zuordnung von Chance und Risiko ergeben, dass das Recht zur anderweitigen Verwertung (§ 40a UrhG) der aus einem Dienstverhältnis entstandenen Werke ausgeschlossen ist, und das sollte sogar die Regel sein.655 Daher sollte angenommen werden, dass für den Gesetzgeber den Beamten als Ausgangspunkt auch eine nutzungsbezogene Vergütung zugeordnet ist. Auch wenn diese Vergütung pauschal bestimmt wurde, könnte unter bestimmten Umständen (Inhalt oder Wesen des Dienstverhältnisses) das Recht zur anderweitigen Verwertung (§ 40a UrhG) in diesem Fall nicht anwendbar sein. Auch die Verweisung der Begründung auf das Prinzip der Zuordnung von Chance und Risiko situiert die Pflicht der schaffenden Beamten eher in den Bereich des Leistung-Gegenleistung- Verhältnisses des (Urheber-)Vertragsrechts als in das Alimentationsprinzip des öffentlichen Rechts. Die Beantwortung dieser interessanten Frage übersteigt jedoch die Ziele dieser Arbeit. In Chile werden die in einem Dienstverhältnis geschaffenen (Pflicht-) Werke in Art. 88 I LPI geregelt. Die – translative – Übertragung aller Verwertungsrechte erfolgt danach zugunsten des Dienstherrn: „El Estado, los Municipios, las Corporaciones oficiales, las Instituciones semifiscales o autónomas y las demás personas jurídicas estatales serán titulares del derecho de autor respecto de las obras producidas por einen anderen Amtsträger mit Gewinnabsicht; Rojahn, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 43 Rn. 64 und 70. 655 Entwurf eines Gesetzes zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung, BT-Drs. 18/8625, 30. Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 236 sus funcionarios en el desempeño de sus cargos” (Art. 88 I LPI).656 Hier gibt es eine Einschränkung des Schöpferprinzips: Der Dienstherr erwirbt kraft Gesetzes die Verwertungsrechte und wird „Inhaber des Urheberrechts“. Somit ist der Dienstherr berechtigt, das Werk unmittelbar persönlich zu nutzen, seine Rechte zu übertragen und Dritten die Benutzung zu gestatten. Deswegen sind eine Nutzungsgenehmigung und die entsprechende Vergütung nicht erforderlich. Die Vergütung als Gegenleistung für die Rechtsübertragung kraft Gesetzes wäre in der Beamtenbesoldung abgegolten. Dies gilt natürlich nur für Pflichtwerke – producidas por sus funcionarios en el desempeño de sus cargos (Art. 88 I letzter Halbsatz LPI). Art. 88 II LPI erlaubt den Dienstherrn die Freistellung des Werkes mit den Einschränkungen des zweiten Teils. Diese Vorschrift hat aber keine vergütungsrelevanten Folgen. Vergütungsregelungen bei tarifgebundenen Urhebern: Geltung der kollektiven Vergütungsregeln (§ 36 UrhG/TVG) Die kollektiven Vergütungsregeln und ihr Verhältnis zu individuellen Vergütungsvereinbarungen wurden schon in einem gesonderten Unterkapitel betrachtet. Hier werden nur die schon erhaltenen Ergebnisse hinsichtlich der Arbeits- oder Dienstverhältnisse erwähnt. Tarifverträge und contratos colectivos de trabajo regeln die Rechte und Pflichten der (Tarif-) Vertragsparteien untereinander. Die Vorschriften des Tarifvertrags, die den Inhalt, den Abschluss oder die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses regeln, gelten unmittelbar und zwingend zwischen den beiderseits Tarifgebundenen, die unter den Geltungsbereich des Tarifvertrages fallen (§ 4 I TVG). Im Bereich des Urhebervertragsrechts schätzt der Gesetzgeber die Tarifvertragsparteien als strukturell gleich stark ein. Es gibt also kein Ungleichgewicht zwischen Urheber und Verwerter zu korrigieren, daher keinen Rechtfertigungsgrund zu einem Eingriff in die Autonomie der Parteien. Der Gesetzgeber ließ also mit dem Tarifvorrang der §§ 32 IV und 32a IV UrhG die Tarifautonomie der Parteien unberührt. Die ta- III. 656 Mehr dazu: Walker Echenique, Manual de propiedad intelectual, 2014, S. 109 f.; Degmair, Urheberrecht in Chile, 2002, S. 81 f. G. Vergütungen bei Verträgen über künftige Werke 237 rifvertraglichen Vergütungssätze haben gegenüber den Korrekturansprüchen eine anspruchsvernichtende Wirkung.657 Nach chilenischem Recht gelten die contratos colectivos de trabajo gesetzesgleich unmittelbar und zwingend für die Vertragsparteien. Sie haben also Vorrang vor anderen abweichenden Vergütungsvereinbarungen, ungeachtet des Günstigkeitsprinzips (Art. 311 und 348 CT). Allerdings dürfen kollektive arbeitsvertragliche Vergütungsregeln nicht gegen die gesetzlich fixierte Mindestvergütung verstoßen. Letztere hat absoluten Vorrang, da sie zwingendes Recht bildet. Eine Kollision zwischen abstrakten kollektiven Vergütungsregeln und der gesetzlichen Mindestvergütung scheint allerdings eher unvorstellbar zu sein, da Erstere einen sehr eingeschränkten Geltungsbereich haben. Branchen- oder Flächentarifverträge sind in Chile möglich, sind aber bisher im kreativen Bereich nicht angewendet worden. Zusammenfassende rechtsvergleichende Analyse bei Vergütungen in Verträgen über künftige Werke Werke können auch aus einer vertraglichen Beziehung entstehen, worin der Urheber sich zur Schaffung von Werken verpflichtet hat. Dies kann der Fall sein bei freiberuflichen wie auch bei Arbeitnehmerurhebern. Bei Verträgen über künftige Werke bei freiberuflichen Urhebern gilt auch das sog. Schöpfer- oder Urheberschaftsprinzip. Der Auftraggeber muss sich die Rechte an dem von ihm in Auftrag gegebenen Werk vom Urheber einräumen lassen; ansonsten verbleiben die Nutzungsrechte beim Urheber. In Deutschland kann diese Rechteverschaffung auch stillschweigend erfolgen, während sie in Chile ausdrücklich erfolgen muss. In Chile wirkt nur ausnahmsweise eine Nutzungsrechteverschaffung kraft Gesetzes, etwa bei Softwareherstellern, bei im Auftrag geschaffenen Enzyklopädien, Wörterbüchern und ähnlichen Sammlungen, bei Presse-, Funk- oder Nachrichten-Unternehmern mit besonderen Regeln für freie Mitarbeiter, bei Filmwerken, unabhängig IV. 657 Ory, AfP 2002, 93 (96). Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 238 davon, ob es bevorstehende oder noch zu schaffende Werke sind, und bei im Auftrag geschaffenen Bildern. Es soll – dogmatisch – streng unterschieden werden zwischen schaffensbezogenen und nutzungsbezogenen Vergütungen. Beide Vergütungsebenen stehen parallel nebeneinander, ohne sich zu überlagern, weil sie unterschiedliche Leistungen entgelten. Eine Abgeltung der Vergütungen ist i. d. R. in beiden Rechtsordnungen abzulehnen. Nur im Ausnahmefall, wenn die Rechteverschaffung bei Auftragswerken kraft Gesetzes wirkt, ist die nutzungsbezogene Vergütung durch die schaffensbezogene Vergütung abgegolten. Die nutzungsbezogene Vergütung richtet sich nach den allgemeinen urheberrechtlichen Vergütungsregelungen. Unter bestimmten Bedingungen können die Parteien auch eine „Null-Vergütung“ als Gegenleistung für die Rechteverschaffung vereinbaren. Nutzungsverträge über künftige Werke können auch in Arbeitsoder Dienstverhältnisse integriert werden. Auch bei Pflichtwerken ist eine vertragliche Rechteeinräumung erforderlich, ausdrücklich ausgeschlossen sind Computerprogramme. In Deutschland kann diese Rechteverschaffung auch nach dem von beiden Vertragspartnern zugrunde gelegten Vertragszweck oder bei Pflichtwerken nach dem betrieblichen Zweck des Arbeitgebers stillschweigend geschehen. In Chile ist i. d. R. eine ausdrückliche Rechteverschaffung notwendig. Ausnahmen gelten bei Softwareherstellern, bei im Auftrag (auch in Arbeitsverhältnissen) geschaffenen Enzyklopädien, Wörterbüchern und ähnlichen Sammlungen, Presse-, Funk- oder Nachrichten-Unternehmern mit besonderen Regeln für Mitarbeiter, Filmwerken und Fotografien. Eine nutzungsbezogene Vergütung zusätzlich zu der schaffensbezogenen ist bei in Arbeitsverhältnissen geschaffenen Werken i. d. R. erforderlich. Die Abgeltungstheorie ist abzulehnen. In Chile sollte sie nur in den Ausnahmefällen gelten, in denen der Gesetzgeber eine gesetzliche Rechteübertragung oder Genehmigung statuiert. Die Anwendung der allgemeinen Urhebervergütungsregeln in Arbeitsverhältnissen ist in Deutschland zu bejahen; in Chile ebenso, außer in den Fällen, in denen der Gesetzgeber eine gesetzliche Rechteverschaffung vorgesehen hat. G. Vergütungen bei Verträgen über künftige Werke 239 Für freie Werke gelten die allgemeinen Vergütungsregeln. Bei in öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen geschaffenen Pflichtwerken ist in Deutschland die Rechteverschaffung auch erforderlich. Zweifelhaft ist eine neben der Besoldung zu leistende Zusatzvergütung für die Rechteverschaffung bei Pflichtwerken und die Anwendung der urheberrechtlichen Vergütungsregelungen. Die Alimentation der Beamten wird per Gesetz festgelegt und nicht zwischen Vertragsparteien vereinbart; es gibt daher kein grundlegendes Ungleichgewicht zwischen Urheber und Verwerter zu beseitigen. Noch radikaler ist die Entscheidung des chilenischen Gesetzgebers: Der Dienstherr ist kraft Gesetzes Rechteinhaber des Urheberrechts (Verwertungsrechte). Dritter Teil: Individuelle Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht 240 Besondere Vergütungsregeln bei bestimmten Verträgen Im Gegensatz zum deutschen UrhG enthält die LPI einen besonderen Abschnitt zu Urheberrechtsverträgen mit allgemeinen Regelungen und einigen Urhebervertragstypen. Ziel dieser Vorschriften ist es, Mindeststandards zugunsten der Urheber festzulegen.658 Die allgemeinen Vergütungsregelungen sowie besondere Vergütungsregeln bei bestimmten Werkarten oder Urhebern sind schon betrachtet worden, u. a. in den Unterkapiteln „Vergütungen bei Verträgen über künftige Werke bei freiberuflichen Urhebern“ bzw. „Individuelle Vergütungsvereinbarungen von Urhebern in einem Arbeits- oder Dienstverhältnis“, insoweit sie für das Forschungsthema dieser Arbeit relevant sind. Im Folgenden werden nun die speziellen Vergütungsregelungen bei den in beiden Rechtsordnungen typisierten Urheberrechtsverträgen erörtert. Fehlen von Vergütungsvorschriften beim contrato de cesión (Verwertungsrechtsübertragungsvertrag) in Chile In Chile sind Verwertungsrechte infolge der dualistischen Theorie frei übertragbar. Translative Übertragungen von ganzen oder bestimmten Verwertungsrechten als Stammrecht sind also im Vergleich zu Deutschland (§ 29 I UrhG) in Chile auch unter Lebenden erlaubt (Art. 17 und 73 LPI). Dieser Vertrag ist aber nicht im Gesetz typisiert worden und es gibt weder zwingende noch dispositive einschlägige Vergütungsvorschriften. In Art. 17 LPI wir lediglich erwähnt, dass der Inhaber des Verwertungsrechts berechtigt ist, dieses ganz oder teilweise zu übertragen: „El derecho patrimonial confiere al titular del derecho Vierter Teil: A. 658 Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Historia de la Ley N° 17.336 Propiedad Intelectual, Reforma de legislación sobre derecho de autor, 116. 241 de autor las facultades de utilizar directa y personalmente la obra, de transferir, total o parcialmente…“ und nach Art. 73 LPI ist der Verwertungsrechtsübertragungsvertrag ein formgebundener Vertrag (öffentliche Urkunde oder notarielle Beglaubigung) und muss innerhalb von 60 Tagen nach Vertragsschluss in das Registro de Propiedad Intelectual eingetragen werden.659 Da es keine weiteren speziellen Vorschriften gibt, richtet sich der Verwertungsrechtsübertragungsvertrag nach den allgemeinen Vorschriften des CC: unentgeltliche Verwertungsrechtsübertragungen nach den Vorschriften der Schenkung und entgeltliche Verwertungsrechtsübertragungen nach den Vorschriften des „contrato de compraventa“ (Kaufvertrag). Unentgeltliche Rechtsübertragungen von Verwertungsrechten sind nicht verboten – es besteht weder ein Mindestpreis noch eine Mindestvergütung – und richten sich nach den allgemeinen Vorschriften der donación oder Schenkung (Art. 1386 ff. CC). Die Verwertungsrechte können als immaterielle Güter Objekt der Schenkung sein (Art. 1386 CC). Die Unentgeltlichkeit der Vergütung darf aber nicht vermutet werden, in Chile gibt es eine spezifische Vorschrift, die die Auslegung der Unterlassung von Vereinbarungen über Vergütungen als Schenkung oder unentgeltliches Rechtsgeschäft untersagt (Art. 1393 CC). Im Gegenteil besteht eine Entgeltlichkeitsvermutung der Verwertungsrechtsübertragung, andernfalls würde sich ein tatsächlicher Verzicht auf die Verwertungsrechte bilden, was nicht zulässig ist (Art. 86 LPI).660 Entgeltliche Verwertungsrechtsübertragungen richten sich nach den Vorschriften des „contrato de compraventa“ (Kaufvertrag) sowie eventuell des „contrato de permuta“ (Tauschgeschäft). Die Verwertungsrechte als immaterielle Güter können Objekt des Kaufvertrages sein: „Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley.”(Art. 1810 CC). Der Kaufpreis soll durch die Vertragsparteien bestimmt werden (Art. 1808 I CC) oder die Parteien können die Bestimmung des Preises durch einen 659 Walker Echenique, Manual de propiedad intelectual, 2014, S. 256; Degmair, Urheberrecht in Chile, 2002, S. 137; Herrera Sierpe, Propiedad intelectual, derechos de autor: Ley N° 17.336, 1999, S. 74. 660 Degmair, Urheberrecht in Chile, 2002, S. 137. Vierter Teil: Besondere Vergütungsregeln bei bestimmten Verträgen 242 Dritten vereinbaren (Art. 1809 I CC). Es gibt aber keinen gesetzlichen Mindestpreis für Rechteübertragungen von Verwertungsrechten. Die Vertragsfreiheit gilt uneingeschränkt, die einzige Grenze ist, dass der Preis „serio“ (ernsthaft) sein muss; es darf weder eine verdeckte Schenkung noch ein anderes Umgehungsgeschäft vorliegen „fraude a la ley“. Hier besteht einer der größten Mängel des chilenischen Urhebervertragsrechts; der formgebundene Vertrag reicht nicht als Schutz der Urheber. Es ist kein Grund ersichtlich, warum der Gesetzgeber Mindestvergütungen für die Nutzungsrechtsgenehmigungen etabliert und nicht für die Verwertungsrechteübertragungsverträge, unter Berücksichtigung dessen, dass der Schutzbedarf der gleiche ist und die Übertragung noch gravierendere Folgen für den Urheber hat, da er jede Teilnahme an der Verwertung seiner Werke verliert. Vergütungen im Verlagsvertrag (§§ 22 ff. VerlG/Art. 48 ff. LPI) Der Verlagsvertrag ist der einzige typische Vertrag des deutschen Urheberrechts und ist nicht im UrhG enthalten, sondern im VerlG von 1901. Der contrato de edición wird in der LPI spezifisch geregelt (Art. 48–55 LPI). Nach beiden Rechtsordnungen sind Bestandteile des Verlagsvertrages: – die Pflicht des Verlegers zur Vervielfältigung und Verbreitung des Werkes (Art. 48 I LPI)661 – die Übernahme des wirtschaftlichen Risikos der Verwertung durch den Verleger662 Die Vergütungen des Verlagsvertrages werden in § 22 VerlG bzw. Art. 48, 50 und 53 LPI geregelt. B. 661 Schricker, Verlagsrecht, 2001, § 22 Rn. 1; Degmair, Urheberrecht in Chile, 2002, S. 143 f. 662 Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 2017, Rn. 1131; Degmair, Urheberrecht in Chile, 2002, S. 140 f. B. Vergütungen im Verlagsvertrag (§§ 22 ff. VerlG/Art. 48 ff. LPI) 243 Verhältnis der Vergütungsregeln des Verlagsvertrages zu den allgemeinen urheberrechtlichen Vergütungsregeln Bei Verlagsverträgen, die geschützte Werke zum Rechtsobjekt haben, hat das deutsche reformierte urheberrechtliche Vergütungsrecht der §§ 31 ff. UrhG das verlagsrechtliche Vergütungsrecht des § 22 VerlG überlagert.663 Vom Ziel her und anhand der im Gesetzgebungsverfahren gegebenen Beispiele ist klar, dass der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern auch die Vergütungen im Verlagswesen neu regeln wollte.664 Deshalb soll auch der Grundsatz lex posterior derogat legi priori i. V. m. lex specialis derogat legi generali angewendet werden, da der Gesetzgeber nicht nur das allgemeine Gesetz ändern wollte, sondern unzweifelhaft auch das Spezialgesetz.665 Aus diesem Grund gelten die Vergütungsregelungen des UrhG umfassend auch im Verlagsrecht, obwohl das VerlG ein spezielleres Gesetz ist.666 Fehlen von Vergütungsvereinbarungen (§ 22 I 2 und II VerlG/Art. 48 II e) LPI) Schon lange vor der Urhebervertragsrechtsreform galt das Verlagsgesetz von 1901, dessen § 22 I 2 eine stillschweigende Vergütung vermutet, nur wenn nach den besonderen Umständen des Vertrages eine Vergütung als Gegenleistung zu der Rechteverschaffung zu erwarten ist. Anders als im I. II. 663 Ausführlich dazu: Szilágyi, Leistungsschutzrecht für Verleger?, 2011, S. 97–100. 664 Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, BT-Drs. 14/7564, 12; Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, BT-Drs. 14/6433, 2, 7 f., 11 f., 14 f. 665 Ähnl.: Ulmer-Eilfort/Obergfell, Verlagsrecht, 2013, VerlG § 22 Rn. 4; Schricker, in: FS Nordemann, 2004, S. 243, 245. 666 Ulmer-Eilfort/Obergfell, Verlagsrecht, 2013, VerlG § 22 Rn. 4; auch so: Szilágyi, Leistungsschutzrecht für Verleger?, 2011, S. 98 f.; Nordemann-Schiffel, in: Fromm/ Nordemann, Urheberrecht, 2018, Einl. VerlG Rn. 12; Schricker, in: FS Nordemann, 2004, S. 243, 245–247; Schricker/Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2017, § 32 Rn. 5; zwingende Regelungen haben Vorrang vor der lex spezialis: Dreyer/Kotthoff/Meckel/Hentsch, Urheberrecht, 2018, § 31 UrhG Rn. 13. Vierter Teil: Besondere Vergütungsregeln bei bestimmten Verträgen 244 § 32 I 2 UrhG besteht hier keine grundsätzliche Vermutung, eine Honorarzahlung leisten zu müssen. Hier gibt es zwei Vermutungen: Wurde keine Vergütung vereinbart, gilt die Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Überlassung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist (§ 22 I 2 VerlG).667 Wurde eine Vergütung ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart, aber ihre Höhe nicht bestimmt, ist eine angemessene Vergütung in Geld als vereinbart anzusehen (§ 22 II VerlG). Was angemessen ist, richtet sich gemäß § 32 II UrhG nach der Urhebervertragsrechtsreform von 2002.668 Der contrato de edición dagegen enthält keine suppletorischen Vorschriften zur Bestimmung der Vergütung. So wie bei den allgemeinen Nutzungsgenehmigungen des Art. 20 II LPI beim contrato de edición gehören die Festlegung der Höhe der Vergütung und die Zahlungsart zu den zwingenden Mindestangaben des Vertrages (Art. 48 II e) LPI). Übrigens bedarf im Gegensatz zu der allgemeinen Nutzungsgenehmigung des Art. 20 LPI der contrato de edición der Schriftform und muss in einer notariellen oder vor einem Notar unterzeichneten privatschriftlichen Urkunde enthalten sein (Art. 48 II LPI). Es gibt also keinen Raum für eine stillschweigende Vergütungsvereinbarung. Das Gesetz legt aber in Chile nicht fest, welche Folgen das Fehlen dieser Mindestangabe hat; aus diesem Grund sollen die allgemeinen Regelungen des Zivilrechts angewendet werden. So wie bei den allgemeinen Nutzungsgenehmigungen des Art. 20 LPI wird dem Verwerter mit nulidad absoluta des contrato de edición gedroht, um diese Vereinbarungen – ausdrücklich – zu treffen.669 Als Folge der gerichtlichen Erklärung der nulidad absoluta des contrato de edición entfalten diese Rechtsgeschäfte von Anfang an (ex tunc) keinerlei Rechtswirkung. 667 Beweiserleichterung zugunsten des Verfassers: Wegner, in: Ahlberg/Götting, BeckOK, 2018, VerlG § 22 Rn. 5. Mehr dazu siehe Nordemann-Schiffel, in: Fromm/ Nordemann, Urheberrecht, 2018, § 22 VerlG Rn. 8–10. 668 Ulmer-Eilfort/Obergfell, Verlagsrecht, 2013, VerlG § 22 Rn. 4; Wegner, in: Ahlberg/Götting, BeckOK, 2018, VerlG § 22 Rn. 26 f.; mehr dazu siehe Nordemann- Schiffel, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 2018, § 22 VerlG Rn. 11–13. 669 Selbes Ergebnis, Argument und Begründung wie bei der Vergütung als Mindestangabe nach Art. 20 II LPI siehe Unterkapitel „Fehlen von Vergütungsvereinbarungen (§ 32 I 2 UrhG/Art. 20 II LPI)“. B. Vergütungen im Verlagsvertrag (§§ 22 ff. VerlG/Art. 48 ff. LPI) 245 Ausgangspunkt: die vereinbarte Vergütung (§ 22 I 1 VerlG/Art. 48 II e) LPI) Der Verleger ist zunächst verpflichtet, dem Verfasser die vereinbarte Vergütung zu zahlen (§ 22 I 1 VerlG/Art. 48 I und II e))670, womit das allgemeine Prinzip der Privatautonomie bekräftigt wird.671 So wie bei den allgemeinen urheberrechtlichen Verträgen gibt es bei Verlagsverträgen in beiden Rechtsordnungen gesetzliche Beschränkungen der Vertragsfreiheit, bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses, und Korrekturen der vertraglichen Vergütungsvereinbarungen, bezogen auf den Zeitraum der Werknutzung. Beschränkungen der Vertragsfreiheit, bezogen auf den Zeitpunkt des Schlusses des Verlagsvertrags: Mindestvergütungen Der Verlagsvertrag enthält in beiden Rechtsordnungen Beschränkungen der Vertragsfreiheit im Bereich der Vergütung. Ausschluss der Vergütung und unentgeltlicher Verlagsvertrag Nach der Vorstellung des deutschen Gesetzgebers ist die Vergütung des Verfassers eine Nebenpflicht und daher kein zwingender Bestandteil des Verlagsvertrags.672 Die Parteien können aber die Vergütung als Hauptleistungspflicht vereinbaren. Unentgeltliche Verlagsverträge sind nach deutschem Recht zulässig, sofern sie die Angemessenheitsprüfung des § 32 II UrhG bestehen.673 Die Ausnahme des § 32 III 3 UrhG III. IV. 1. 670 Schricker, Verlagsrecht, 2001, § 22 Rn. 2 und Degmair, Urheberrecht in Chile, 2002, S. 143. 671 Schricker, in: FS Nordemann, 2004, S. 243, 245. 672 Ulmer-Eilfort/Obergfell, Verlagsrecht, 2013, VerlG § 22 Rn. 2; Nordemann-Schiffel, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 2018, § 22 VerlG Rn. 1; Schricker, Verlagsrecht, 2001, § 22 Rn. 1; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 2017, Rn. 1129; nach der Urhebervertragsrechtsreform von 2002 sollte aber die Vergütungspflicht als Hauptpflicht erachtet werden, wenn sie denn besteht: Schricker, in: FS Nordemann, 2004, S. 243, 247. 673 Ulmer-Eilfort/Obergfell, Verlagsrecht, 2013, VerlG § 22 Rn. 4; mit konkretem Beispiel zum zulässigen unentgeltlichen Verlagsvertrag: Entwurf eines Gesetzes zur Vierter Teil: Besondere Vergütungsregeln bei bestimmten Verträgen 246 gilt entsprechend. Die Vergütung des Verfassers ist in Chile zwingender Bestandteil des Verlagsvertrages (Art. 48 II e) LPI) und die Mindestvergütung für Verlagsverträge gilt nur, wenn die Parteien eine prozentuale Umsatzbeteiligung am Verkaufserlös als Vergütungssystem vereinbart haben. Wählen die Parteien einen anderen Vergütungsmechanismus, z. B. die Vereinbarung einer pauschalen Summe, gibt es keine einschlägige Vorschrift, die die im Vertragsrecht grundlegende Vertragsfreiheit einschränkt: „Cuando la remuneración convenida consista en una participación sobre el producto de la venta …” (Art. 50 LPI). Im Ergebnis sind in diesen Fällen unentgeltliche Verlagsverträge erlaubt; die Unentgeltlichkeit muss aber ausdrücklich vereinbart worden sein. Angemessene Vergütung als Mindestvergütung nach § 32 I 3 UrhG § 22 VerlG enthält keinen Korrekturanspruch, der allgemeine Anspruch auf Einwilligung in die Vertragsänderung nach § 32 I 3 UrhG gilt aber auch im Verlagsbereich.674 Wird im Ergebnis zwar eine Vergütung vereinbart, die aber nicht angemessen ist, kann der Urheber von seinem Vertragspartner die Einwilligung in die Änderung des Vertrages verlangen, mit deren Hilfe dem Urheber eine angemessene Vergütung gewährt wird, unter denselben Bedingungen und Folgen wie bei allgemeinen Nutzungsverträgen. Gesetzlich fixierte Mindestvergütungen nach Art. 50 LPI Im contrato de edición gilt laut Art. 50 I LPI die gesetzliche Mindestvergütung von 10 % des Endverkaufspreises jedes Exemplars, wenn das vereinbarte Vergütungssystem in einer Beteiligung am Endverkaufspreis besteht. Für contratos de edición, die die Vervielfältigung und 2. 3. Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, BT-Drs. 14/6433, 14 f. 674 Ulmer-Eilfort/Obergfell, Verlagsrecht, 2013, Kapitel D Rn. 14; Ulmer-Eilfort/ Obergfell, Verlagsrecht, 2013, VerlG § 22 Rn. 4; Schricker, in: FS Nordemann, 2004, S. 243, 245 f. Zur Begründung siehe Unterkapitel „Verhältnis der Vergütungsregeln des Verlagsvertrages zu den allgemeinen Vergütungsregeln“. Zum Korrekturanspruch siehe „Angemessene Vergütung als Mindestvergütung nach § 32 UrhG“. B. Vergütungen im Verlagsvertrag (§§ 22 ff. VerlG/Art. 48 ff. LPI) 247 Verbreitung von Werken zum Gegenstand haben und deren Vergütung nicht in Bezug auf den Kaufpreis bestimmt ist – z. B. eine Pauschalvergütung –, wäre diese Vorschrift nicht einschlägig. Rechtsdogmatisch wäre für diejenigen Verlagsverträge, deren Vergütung nicht in Bezug auf den Kaufpreis bestimmt ist, die allgemeine Mindestvergütung des Art. 20 II LPI suppletorisch anwendbar. In der Praxis hat aber diese Anwendung keine Folgen. Wegen der schon betrachteten Rechtsgrundrückverweisung des Art. 2 RPI der Bestimmung der allgemeinen Mindestvergütung zu den Mindestvergütungen der spezifischen Verträge haben die Verlagsverträge, die eine andere Vergütungsform enthalten, keine Mindestvergütung. Das ist eine Gesetzlücke, die de lege ferenda dringend korrigiert werden sollte. Die Nichterfüllung der Mindestvergütung wird mit nulidad absoluta sanktioniert. Als Folge der gerichtlichen Erklärung der nulidad absoluta des contrato de edición entfalten diese Rechtsgeschäfte von Anfang an (ex tunc) keinerlei Rechtswirkung.675 Wie schon erwähnt, bleibt in Chile bis heute eine allgemeine gegenständliche, dingliche oder quasidingliche Wirkung der Nutzungsgenehmigungen unerwähnt, sowohl von der Lehre als auch von der Rechtsprechung. Dingliche Rechte – derechos reales – müssen aufgrund ihrer Erga-omnes-Wirkung ausdrücklich vom Gesetzgeber vorgesehen sein. Ausnahmsweise wurde den Verlagsverträgen eine dingliche Wirkung gesetzlich zugesprochen (Art. 54 LPI); dies wäre aber der einzige in der LPI vorgesehene Fall einer Einräumung von Nutzungsrechten i. S. d. deutschen Rechts. Korrektur der vertraglichen Vergütungsvereinbarung, bezogen auf den Zeitraum der Werknutzung Bezüglich der Korrektur der vertraglichen Vergütungsvereinbarung, bezogen auf den Zeitraum der Werknutzung, gilt der Beteiligungsanspruch nach § 32a UrhG auch im Verlagsbereich unter den gleichen Bedingungen und Beschränkungen wie bei den allgemeinen Nut- 4. 675 Mehr dazu siehe „Nichtigkeit der vertraglichen Vergütungsvereinbarung (Art. 20 II 2 LPI und Art. 1462 CC)“. Vierter Teil: Besondere Vergütungsregeln bei bestimmten Verträgen 248 zungsverträgen.676 Dasselbe gilt im chilenischen Recht zur Geltung der teoría de la imprevisión im contrato de edición. Unabdingbarkeit und Unverzichtbarkeit der Mindestvergütung und Unwirksamkeit von Umgehungsgeschäften (Art. 86 LPI) Die Vorschriften des VerlG sind dispositiv,677 während die allgemeinen Ansprüche auf angemessene Vergütung und auf weitere Beteiligung – die auch auf Verlagsverträge anwendbar sind – ausdrücklich unverzichtbar sind (§§ 32 III 1 und 2 und 32a III 1 UrhG). Ebenso sind die Mindestprozentsätze des contrato de edición nach Art. 86 LPI unverzichtbar. Der Vorverzicht der teoría de la imprevisión ist ebenfalls ausgeschlossen.678 Vergütungen im contrato de representación (Art. 56 ff. LPI) Der contrato de representación (Aufführungsvertrag) ist vom deutschen Gesetzgeber nicht ausdrücklich vorgesehen oder geregelt. Im Vergütungsbereich gibt es keine besonderen Vorschriften für diese Verträge. Es gelten also die schon betrachteten allgemeinen Vergütungsregelungen der § 31 ff. UrhG.679 Der contrato de representación wird speziell in den Art. 56–64 LPI geregelt. Hier gibt es zwingende 5. C. 676 Ulmer-Eilfort/Obergfell, Verlagsrecht, 2013, Kapitel D Rn. 14; Wegner, in: Ahlberg/Götting, BeckOK, 2018, VerlG § 22 Rn. 36; Schricker, in: FS Nordemann, 2004, S. 243, 245. Zur Begründung siehe Unterkapitel „Verhältnis der Vergütungsregeln des Verlagsvertrages zu den allgemeinen Vergütungsregeln“. 677 Ulmer-Eilfort/Obergfell, Verlagsrecht, 2013, VerlG § 22 Rn. 1; Schack, Urheberund Urhebervertragsrecht, 2017, Rn. 1080 und 1128; Dreyer/Kotthoff/Meckel/ Hentsch, Urheberrecht, 2018, § 31 UrhG Rn. 13; Nordemann-Schiffel/J. B. Nordemann, in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2010, § 64 Rn. 12; „nachgiebiges Recht“: Schricker, Verlagsrecht, 2001, § 22 Rn. 1. 678 Siehe „Unabdingbarkeit und Unverzichtbarkeit der Mindestvergütung und Unwirksamkeit von Umgehungsgeschäften (§ 32 III 1 und 2 UrhG/Art. 20 II 2 LPI)“ und „Ausschluss von Vorausverzicht und Unwirksamkeit von Umgehungsgeschäften (§ 32a III UrhG)“. 679 Mehr zur bühnenmäßigen Aufführung eines Werkes im Deutschland siehe Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 2017, Rn. 1207–1212. C. Vergütungen im contrato de representación (Art. 56 ff. LPI) 249 Mindestvergütungen und nach dem Wortlaut des Art. 61 LPI darf ausschließlich eine prozentuale Beteiligung vereinbart werden.680 Fehlen von Vergütungsvereinbarungen (Art. 61 LPI) Nach dem Wortlaut des Art. 61 LPI gilt die Mindestvergütung als vereinbart, sofern die Vergütung nicht auf einen höheren Prozentsatz festgesetzt wurde: „Cuando la remuneración del autor o autores no hubiere sido determinada contractualmente en un porcentaje superior […]“. Das gilt natürlich auch, wenn die Bestimmung der Vergütung fehlt, da in diesem Fall die Vergütung auch nicht auf einen höheren Prozentsatz festgesetzt wurde. Die unterschiedlichen Rechtsfolgen des Fehlens von Vergütungsvereinbarungen bei dem contrato de representación und den anderen Verträgen lassen sich weder entstehungsgeschichtlich noch anderweitig begründen. Art. 61 LPI kann aber nicht analog auf andere Verträge angewendet werden, da in den anderen Verträgen die Festlegung der Höhe der Vergütung und die Zahlungsart zu den zwingenden Mindestangaben des Vertrages gehören und deren Missachtung die nulidad absoluta als Rechtsfolge hat (eine analoge Anwendung wäre contra legem). Ausgangspunkt: die vereinbarte Vergütung (Art. 56 I LPI) Der Veranstalter ist zunächst verpflichtet, dem Urheber die vereinbarte Vergütung zu zahlen: „a cambio de la remuneración que ambos acuerden“ (Art. 56 I LPI). Dies ist eher eine bloße Wiederholung der allgemeinen Prinzipien des Vertragsrechts. I. II. 680 Degmair, Urheberrecht in Chile, 2002, S. 150. Vierter Teil: Besondere Vergütungsregeln bei bestimmten Verträgen 250 Beschränkungen der Vertragsfreiheit bezogen auf den Zeitpunkt des Schlusses des contrato de representación: Mindestvergütungen Der contrato de representación enthält Beschränkungen der Vertragsfreiheit im Bereich der Vergütung. Ausschluss der Vergütung und unentgeltlicher contrato de representación Nach dem Wortlaut des Art. 61 LPI haben die Urheber, sofern die Vergütung nicht auf einen höheren Prozentsatz festgesetzt wurde, direkten Anspruch auf die in Art. 61 f. festgestellten Prozentsätze. Nach Art. 86 LPI sind die Mindestprozentsätze des contrato de representación unverzichtbar. Ebenso darf die vereinbarte Vergütung nicht die in Art. 61 LPI angegebenen Prozentsätze unterschreiten (Art. 56 I 2 LPI). Unentgeltliche contratos de representación wären nur bei kostenlosen Aufführungen ohne Eintrittsgelder erlaubt, da nicht gegen Art. 56 I 2 i. V. m. 61 LPI verstoßen würde. Gesetzlich fixierte Mindestvergütungen nach Art. 61 f. LPI Beim Aufführungsvertrag gilt die Mindestvergütung nach Art. 61 LPI, die Vergütung darf nicht niedriger als 10 % der Gesamtsumme der Eintrittsgelder – abzüglich der anfallenden Steuern – sein. Dieser Prozentsatz erhöht sich auf 15 % für den Premierentag. Für die Ausstrahlung von Aufführungen durch den Rundfunk gelten nach Art. 62 erster Halbsatz LPI besondere Prozentsätze, die der Gesetzgeber wählt, um die Mindestvergütung festzulegen: 5 % der Werbeeinnahmen oder 10 % des Betrages, den der Veranstalter von der Rundfunkanstalt für die Ausstrahlung der Aufführung erhalten hat. In Art. 63 LPI werden Maßnahmen zur Vergütungssicherung etabliert.681 Hier gilt – im Gegensatz zum Verlagsvertrag – die Mindestvergütung unabhängig von dem Vergütungssystem, das die Vertragspartner gewählt haben; die vereinbarten Vergütungen dürfen nicht die in Art. 61 LPI angegebenen Prozentsätze unterschreiten (Art. 56 I 2 LPI). Die Parteien können andere Vergütungsmodalitäten wählen, III. 1. 2. 681 Mehr dazu, siehe Degmair, Urheberrecht in Chile, 2002, S. 150 f. C. Vergütungen im contrato de representación (Art. 56 ff. LPI) 251 aber die Vergütung darf im Ergebnis nicht niedriger sein als das, was sich nach der Anwendung der gesetzlichen Prozentsätze ergeben würde. Werden diese Mindestprozentsätze im Vertrag nicht eingehalten oder wird eine Vergütung vereinbart, die im Ergebnis niedriger ist als der Betrag, der sich aus den Mindestprozentsätzen ergeben würde, hat der Urheber einen legalen Anspruch auf die Mindestvergütung. Hier entscheidet sich der chilenische Gesetzgeber ausnahmsweise für ein korrektives Schutzmodell. Die Nichterfüllung der Mindestvergütung in den anderen Verträgen wird mit nulidad absoluta sanktioniert (repressiv), es gibt keine ersichtlichen Gründe für diese Differenzierung. Die spezifischen Rechtsfolgen der Nichterfüllung der Mindestvergütung in dem contrato de representación sind nicht auf andere Verträge anwendbar, auch nicht analog (da die Nichterfüllung der Mindestvergütung bei anderen Verträgen andere Sanktionen vorsieht). Korrektur der vertraglichen Vergütungsvereinbarung bezogen auf den Zeitraum der Werknutzung Die teoría de la imprevisión ist auch beim contrato de representación anwendbar, unter den gleichen Bedingungen und Beschränkungen wie bei den allgemeinen Nutzungsgenehmigungen. Unabdingbarkeit und Unverzichtbarkeit der Mindestvergütung und Unwirksamkeit von Umgehungsgeschäften (Art. 86 LPI) Nach Art. 86 LPI sind die Mindestprozentsätze des contrato de representación unverzichtbar. Bezüglich der weiteren Beteiligung des Urhebers an dem Aufführungsvertrag, wie es schon bei der Anwendung der teoría de la imprevisión als Korrektur der vertraglichen Vergütungsvereinbarung bei den allgemeinen Nutzungsgenehmigungen erklärt wurde, wäre der Vorverzicht der Anwendung des teoría de la imprevisión rechtswidrig. 3. 4. Vierter Teil: Besondere Vergütungsregeln bei bestimmten Verträgen 252 Rechtsvergleichende Analyse In diesem Teil werden die Untersuchungsinhalte der unterschiedlichen rechtsvergleichenden Analysen zusammengestellt, systematisiert und hinsichtlich des Beteiligungsgrundsatzes ausgewertet. Beteiligungsgrundsatz als Grundprinzip des Urhebervertragsrechts Es wurde festgestellt, dass das von der deutschen Rechtsprechung entwickelte und vom deutschen Gesetzgeber übernommene Prinzip „Der Urheber ist tunlichst an dem wirtschaftlichen Nutzen zu beteiligen, der aus seinem Werk gezogen wird, und zwar bei jeder einzelnen Nutzung des Werkes“ sich als Leitgedanke in ähnlicher Form im chilenischen Urhebervertragsrecht wiederfindet. Für den betrachteten Grundsatz ist die Nutzung des geschützten Werks Grundlage und Maßstab der Beteiligung. Rang und Wert der geschützten Werke bleiben – wie bei der allgemeinen Schutzfähigkeit von Werken – für das angewandte Beteiligungsprinzip außer Betracht. Werke der kleinen Münze können dabei höhere Einkünfte erzielen als viele kulturell wertvolle Werke; die Beteiligung ist allein auf die Nutzung bezogen, nicht auf die Qualität des Werkes. Der Unübertragbarkeit der Verwertungsrechte in Deutschland ist kein wesentlicher Bestandteil des Beteiligungsgrundsatzes. Als dieser von der deutschen Rechtsprechung entwickelt wurde, waren die Verwertungsrechte übertragbar, und heute gibt es in Deutschland sogar Ausnahmefälle, in denen die Übertragung von Verwertungsrechten unter Lebenden erlaubt ist. Der Beteiligungsgrundsatz ist also nicht widersprüchlich zu der Übertragbarkeit von Verwertungsrechten. Im Rahmen der Untersuchung historisch und gegenwärtig zulässiger translativer Übertragungen im deutschen Recht konnte gezeigt werden, dass die Verwendung des Wortes „Urheber“, das als „befugtes Subjekt“ dem Beteiligungsgrundsatz entnommen ist, begrifflich eher auf den Fünfter Teil: A. 253 „Urheberrechtsinhaber“ verweist. Infolgedessen sind auch jene Urheberrechtsnachfolger gemeint und eben nicht, dem Wortlaut nach, alleinig der Urheber als Person. Diese Präzisierung verdeutlicht, dass gleichermaßen kein zwingender Widerspruch zwischen dem betrachteten Grundsatz und der translativen Übertragbarkeit von Verwertungsrechten in Chile bestehen muss. Außerdem gilt: Die Beteiligung ist auf die Nutzung des Werkes bezogen, nicht auf die subjektiven Umstände des Urhebers oder seiner Angehörigen. Das Beteiligungsprinzip abstrahiert folglich von der Person hin zum reinen Verwertungszusammenhang des Werkes, in deutlicher Differenz zu anderen rechtlichen Schutzmechanismen für Schwächere, etwa dem Alimentationsprinzip, das dem Urheberrecht fremd ist. Eine Verfolgung des Alimentationsprinzips würde z. B. die Beteiligung auf den Schöpfer und die Erben beschränken, aber nicht auf die Rechtserwerber „unter Lebenden“ erweitern. Dieser Gedanke spricht hier nochmals für die Auslegung des Begriffs „Urheber“ als „Urheberrechtsinhaber“. Bezüglich der normativen Begründung des Beteiligungsprinzips ist der Beteiligungsgrundsatz für beide Länder mit den einschlägigen völkerrechtlichen Abkommen und anderen internationalen Quellen vereinbar. Sie reichen aber nicht als unmittelbare normative Begründung des Prinzips aus, da die internationalen normativen Quellen sich auch mit anderen Schutzsystemen der materiellen Interessen des Urhebers vereinbaren ließen wie eben dem besagten Alimentationsprinzip. Auch auf nationaler Ebene genügen die verfassungsrechtlichen Grundlagen nicht zur unmittelbaren normativen Begründung des Beteiligungsgrundsatzes. Das GG und die CPR erkennen das Urheberrecht im subjektiven Sinne an und die vermögenswerten Elemente des Urheberrechts werden der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG und des Art. 19 Nr. 25 II i. V. m. Art. 19 Nr. 24 I CPR zugeordnet. Dadurch liegt die Ferngrundlage des Beteiligungsgrundsatzes – als Bestandteil der Eigentumsgarantie – im verfassungsrechtlich geschützten Fruchtziehungsrecht. Beide Verfassungsgeber verweisen mit Wesensgehaltsgarantie auf entsprechende Gesetze zur konkreten Regelung der Vergütung. Fünfter Teil: Rechtsvergleichende Analyse 254 Allerdings garantieren die Verfassungen dem Urheber nur die allgemeine Zuordnung des wirtschaftlichen Nutzens aus der Verwertung der Werke. Weder die Beteiligung an den aus der Werknutzung erzielten Einkünften in einer bestimmten Höhe noch eine generelle finanzielle Beteiligung an jedem Nutzungsvorgang ist verfassungsrechtlich gesichert; dennoch wurde in Deutschland vom BVerfG festgestellt, dass kein gleich wirksames Mittel wie die gerichtliche Angemessenheitskontrolle nach § 32 I 3, II 2 UrhG ersichtlich ist, um den angestrebten Ausgleich zwischen Verwertern und Urhebern zu erreichen. Der Beteiligungsgrundsatz hat in Deutschland seine direkte normative Begründung im Urheberrechtsgesetz, welches 2002 durch das Gesetz zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und aus- übenden Künstlern reformiert wurde, wodurch der Beteiligungsgrundsatz als Leitgedanke das gesamte Urhebervertragsrecht durchzieht; seinen Ausdruck findet er in § 11 2 UrhG sowie in den Vergütungsvorschriften der §§ 31 ff. UrhG. Dieser Grundsatz wurde sogar durch das Gesetz zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung und zur Regelung von Fragen der Verlegerbeteiligung von 2016 bestätigt und dessen Durchsetzungsmittel wurden verstärkt. In der LPI hingegen gibt es keine allgemeine Vorschrift, die eine Beteiligung des Urhebers an der Verwertung seines Werkes ausdrücklich statuiert, und auch entstehungsgeschichtlich findet sich keine Erwähnung. Im Hinblick auf die grundsätzliche Fragestellung werden folgende Tendenzen des chilenischen Urhebervertragsrechts ersichtlich: Es gibt eine Schutzfunktion des Urheberrechts sowie eine Anlehnung an das Arbeitsrechtsmodell. Im Gesetzestext finden die Begriffe remuneración und aprovechameinto Verwendung und als gesetzliche Mindestvergütungen sind entsprechende Prozentsätze der wirtschaftlichen Ergebnisse der Verwertung des Werkes festgesetzt. Alle im LPI vorgesehenen Mindestvergütungen bestehen aus Prozentsätzen oder Anteilen der wirtschaftlichen Früchte der Verwertung der Werke wie Kaufpreis, Werbeeinnahmen oder Ausstrahlungsvergütung. Der Gesetzgeber zeigt auf diese Weise sein Bestreben, den Urheberrechtsinhaber am wirtschaftlichen Nutzen seines Werkes zu beteiligen. Dies ist ein star- A. Beteiligungsgrundsatz als Grundprinzip des Urhebervertragsrechts 255 ker Hinweis darauf, dass der Beteiligungsgrundsatz auch im chilenischen Urheberrecht existiert. Trotz des expliziten Rekurses auf das Arbeitsrecht – welches die Schutzfunktion des Arbeitnehmers als Rechtssubjekt zu seiner Grundlage macht, unabhängig von seiner Leistung oder jeglichen wirtschaftlichen Erfolges – entsteht im chilenischen Urhebervertragsrecht kein beschränkender Einfluss auf die Geltung des Beteiligungsprinzips. Lediglich die Schutzfunktion als solche findet Anwendung in beiden Rechtsgebieten. Im chilenischen Urhebervertragsrecht konkretisiert sich somit die Schutzfunktion wie im deutschen Urhebervertragsrecht überwiegend in Beteiligungsbereichen der wirtschaftlichen Nutzung des Werkes und nicht bei der Sicherung des Schöpfers als Person oder seines Lebensunterhaltes. Beim Vergleich der Länder wird ein deutlicher Unterschied sichtbar bzw. zeigt sich der mögliche Strukturkonflikt im chilenischen Urhebervertragsrecht durch die translative Übertragbarkeit der derechos patrimoniales und die Anlehnung an das Arbeitsrecht. Zusammenfassend lässt sich dennoch begründen, dass das Beteiligungsprinzip in beiden Ländern gilt und auf einfacher gesetzlicher Ebene verankert ist (UrhG/LPI). Systematische Betrachtung der urheberrechtlichen Vergütungsvorschriften bezogen auf den Beteiligungsgrundsatz Die Untersuchung gelangt über diese gegenüberstellende Betrachtung im Lichte des Beteiligungsgrundsatzes und ausgehend von der konkreten Handhabung beider Rechtssysteme mit jeweils unterschiedlichen Vergütungsvorschriften en Detail zu folgenden Ergebnissen: I. A. – Das Urheberrecht schützt allgemein die ideellen und materiellen Interessen des Schöpfers hinsichtlich seines Werks und regelt durch Verwertungsrechte die vermögensrechtlichen Aspekte. Die Verwertungsrechte in Deutschland bzw. die derechos patrimoniales in Chile sind gesetzlich eingeräumte ausschließliche Rechte, die dem Urheber die wirtschaftliche Verwertung seines Werkes ermöglichen, indem anderen die Nutzung seines Werkes erlaubt oder untersagt B. Fünfter Teil: Rechtsvergleichende Analyse 256 werden kann. Verwertet der Urheber sein Werk nicht selbst, sondern über Dritte, benötigen diese – wenn keine Schranke des Urheberrechts vorliegt – eine Rechteverschaffung, um geschützte nicht eigene Werke verwerten zu dürfen. Diese Nutzung urheberrechtlich geschützter Werke durch Dritte normiert das Urhebervertragsrecht. Das Urhebervertragsrecht besteht im Wesentlichen aus einem Gegenseitigkeits-/Austauschverhältnis zweier Leistungen: der Rechteverschaffung und der Vergütung. Grundlage zur Festlegung der Vergütung einer Nutzungsrechteinräumung oder -genehmigung sind nach beiden Rechtsordnungen die von den Parteien getroffenen Vereinbarungen, was den allgemeinen Prinzipien der Vertragsfreiheit als Ausgangspunkt des Urhebervertragsrechts entspricht. Im Urheberrechtsbereich gibt es i. d. R. – wenn der Urheber als Einzelner handelt – eine gestörte Gleichgewichtslage zwischen den Vertragspartnern. Aus diesem Grund wird die Vertragsfreiheit eingeschränkt, um die bestehende schwächere Position zu schützen. Die bedeutendsten Eingriffe in die Vertragsfreiheit (abgesehen von der Unübertragbarkeit der Verwertungsrechte in Deutschland) sind die Mindestvergütungen und die Korrekturen der vertraglichen Vergütungsvereinbarungen. Hinsichtlich des Beteiligungsgrundsatzes weisen diese gesetzlichen Beschränkungen unterschiedliche Strukturen auf und werden je nach Vergabezusammenhang der Nutzungs-/Genehmigungsrechte im primären (Erstverwerter) oder sekundären (Zweit-/Folgeverwerter) Urhebervertragsrecht ausgehandelt. Sowohl die Festlegung der Mindestvergütungen als auch die gesetzliche Regelung für deren Sicherung sind in beiden Ländern unterschiedlich umgesetzt. In Deutschland werden für die sog. „angemessene Vergütung“ zum einen kollektiv ausgehandelte Vergütungsregeln als erwünschter Weg zugrunde gelegt, um als Maßstab der Angemessenheit zu dienen, und falls diese nicht vorhanden sind, wird die Angemessenheit der Vergütungsregeln geprüft und ggf. angepasst (erst gemäß der Branchenübungsredlichkeit, dann nach richterlichem Ermessen). Dagegen hat der Gesetzgeber in Chile lediglich feste Standardsätze vorgesehen, die als minimalanteilige Mindestvergütung fungieren. Ob dies dem Geschäftsverkehr entspricht, ist nach der LPI unerheblich, mit dem Nachteil, dass in den meisten Fällen das gesetzliche Minimum B. Systematische Betrachtung der urheberrechtlichen Vergütungsvor-schriften 257 vereinbart wird: Die Mindestvergütung wird so in der Praxis auch zu einer Standardvergütung. Die Geltendmachung dieser Ansprüche hat im deutschen Recht einen korrektiven Charakter, da die Bestrebung besteht, Nutzungsverträge zwecks einer für den Urheber zumindest angemessenen Vergütung anzupassen. Dagegen wird in Chile mit nulidad absoluta sanktioniert oder über die teoría de la imprevisión eine Beendigung bzw. Unterbrechung der Nutzungsgenehmigung angedroht. Dort sind es also Maßnahmen, die über die voraussichtliche Vertragsunwirksamkeit eine präventive Wirkung zu erzielen suchen, aber auch repressiven Charakter haben. I. B. – Trotz des grundsätzlichen synallagmatischen Charakters der Leistungen im Urhebervertragsrecht (Rechteverschaffung und Vergütung), sind unentgeltliche Nutzungsgenehmigungen unter bestimmten Voraussetzungen möglich; die Mindestvergütungen sind nicht absolut. In Chile sind diese an bestimmte Vertragstypen gebunden und auf bestimmte Gestaltungsformen beschränkt. In Deutschland können die Parteien – unter bestimmten Bedingungen – auch eine „Null-Vergütung“ als Gegenleistung für die Rechteverschaffung vereinbaren. Diese darf aber kein Umgehungsgeschäft darstellen und muss ernst gemeint sein. In Deutschland werden ausdrücklich unentgeltliche Einräumungen von einfachen Nutzungsrechten für jedermann erlaubt (§ 32 III 3 UrhG). I. C. – Für das Fehlen von Vergütungsvereinbarungen halten die beiden Rechtsordnungen jeweils eine unterschiedliche Lösung bereit: Nach deutschem Recht gilt immer – dem Beteiligungsgrundsatz folgend – die angemessene Vergütung als vereinbart (§ 32 I 2 UrhG). Nach chilenischem Recht wird das Fehlen von Vergütungsvereinbarungen i. d. R. mit nulidad absoluta sanktioniert (Art. 20 II LPI i. V. m. Art. 1682 CC). Die einzige Ausnahme bildet der contrato de representación, bei dem die in Art. 61 f. festgelegten Prozentsätze der Einnahmen jeglicher Verwertung des Werkes als Vergütung gelten, sofern die Vergütung nicht auf einen höheren Prozentsatz festgesetzt wurde. Dieses Wechseln von Rechtsfolgen durch den Gesetzgeber lässt sich weder entstehungsgeschichtlich noch anderweitig begründen, die Ausnahme kann aber nicht analog auf andere Verträge angewendet werden. Fünfter Teil: Rechtsvergleichende Analyse 258 Mit der nulidad absoluta wird dem Verwerter die Unwirksamkeit der erhaltenen Nutzungsgenehmigung angedroht, damit die Vergütungsvereinbarungen von vornherein ausdrücklich getroffen werden. Dieser Schutzmechanismus sichert die Feststellung der Vergütung des Urhebers ungeachtet des Beteiligungsgrundsatzes, welcher nur indirekt Berücksichtigung findet, über die als Maßstab jeglicher Vereinbarung herangezogenen und gesetzlich festgelegten Mindestvergütungen. II. A. – Der deutsche Gesetzgeber hat sich, wie erläutert, für einen flexiblen Maßstab der Mindestvergütung entschieden und dabei anders als im chilenischen Rechtssystem kollektive Vergütungsregelungen als Ausgangspunkt angelegt: Die Überlegung ist, die Mindestvergütungen vorzugsweise durch die Beteiligten auf Augenhöhe bestimmen zu lassen, weil angenommen wird, dass der Branchenlage so eher Rechnung getragen wird als es durch den Gesetzgeber bzw. richterliche Entscheidungen zu leisten wäre. Grundsätzlich gleich werden jedoch in beiden Ländern über diese Kollektivregelungen zwischen mehreren Urhebern und einem oder mehreren Verwertern gemeinsam geschaffene Vergütungssätze vereinbart, die eine Vergütung des Urhebers als Gegenleistung für die Einräumung von Nutzungsrechten oder Genehmigungen zur Nutzung des Werkes festlegen. Sie untergliedern sich in tarifvertragliche bzw. gemeinsame Vergütungsregeln (allein in Deutschland) und sog. Normverträge. Die Regelungen sollen, wie erörtert, in beiden Rechtsordnungen der Möglichkeit dienen, das Ungleichgewicht zwischen Urhebern und Verwertern grundlegend zu beheben, um in der Folge den Schutz der Interessen des Urhebers zu sichern. 1. Die tarifvertraglichen Vergütungsregeln für Arbeitnehmerurheber in Deutschland bieten ebenso wie die Vergütungsregeln bei contratos colectivos de trabajo in Chile eine solche Lösungsmöglichkeit an. Sie gelten gesetzesgleich unmittelbar und zwingend für die Arbeitgeber und Arbeitnehmer, die Mitglieder der tarifschließenden Gewerkschaften bzw. sindicatos sind. In Deutschland haben die einschlägigen tarifvertraglichen Vergütungssätze Vorrang gegenüber den Vergütungsregelungen des UrhG, da durch Erstere nach Ansicht des Gesetzgebers kein Ungleichgewicht zwischen den Parteien mehr besteht. Der Gesetzgeber vermutet, dass die tarifvertraglich festgelegten Vergütungen und sonstigen Vertrags- B. Systematische Betrachtung der urheberrechtlichen Vergütungsvor-schriften 259 bedingungen sachgerecht, fair und auf Augenhöhe verhandelt wurden. Somit überlässt der Gesetzgeber die Vergütungsbestimmung allein den Tarifvertragsparteien, ohne deren Vertragsfreiheit zu beschränken. Tarifvertragliche Vergütungssätze haben eine anspruchsvernichtende Wirkung, die Korrekturansprüche des Urhebervertragsrechts finden keine Anwendung. In Deutschland gelten die tarifvertraglichen Vergütungsregeln auch für arbeitnehmerähnliche Urheber und sie könnten allgemeinverbindlich erklärt werden. Letzteres ist noch strittig, aber die Argumente gegen die allgemeinverbindliche Erklärungsmöglichkeit der in Tarifverträgen zwischen Verwertern und Urhebern enthaltenen Vergütungssätze überzeugen nicht. Erstens sind die tarifvertraglichen Vergütungsregeln weder im § 5 TVG noch in einer anderen Vorschrift ausgeschlossen. Zweitens erweitert die Allgemeinverbindlicherklärung durch das Bundesministerium für Arbeit und Soziales einfach den Geltungsbereich des Tarifvertrages, so gibt es keinen Widerspruch; weder gegen den Wortlaut des Gesetzestextes noch gegen die Entstehungsgeschichte des Gesetzes. Tarifverträge haben außerhalb ihres Geltungsbereichs eine Indizwirkung zur Bestimmung der Angemessenheit einer Vergütung i. S. d. § 32 II 2 UrhG; sie können hilfreich sein bei der Bestimmung von dem, was üblich und redlich ist. Nach dem sog. Günstigkeitsprinzip ist als Ausdruck des arbeitsrechtlichen Schutzprinzips den Arbeitsvertragsparteien nur dann erlaubt, von den zwingenden Normen eines Tarifvertrages abzuweichen, wenn die individuell abweichenden vertraglichen Regelungen zugunsten des Arbeitnehmers ausfallen (§ 4 III TVG), d. h., im Bereich der Vergütungen im Urhebervertragsrecht ist eine Abweichung vom Tarifvertrag nur möglich, wenn im konkreten Fall die Anwendung der abweichenden Vergütungsregel eine tatsächliche Verbesserung der Lage des Urhebers bedeutet. Das Gesetz zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung von 2016 erlaubt auch tarifvertragliche Abweichungen zum Nachteil des Urhebers der halbzwingenden Regeln zum Anspruch auf Auskunft und Rechenschaft (§ 32d III UrhG), zur Auskunft und Rechenschaft in der Lizenzkette (§ 32e III UrhG), zur Wiederverfilmung des Werkes nach Ablauf von zehn Jahren nach Vertragsabschluss (§ 88 II 3 UrhG) und zum Recht zur an- Fünfter Teil: Rechtsvergleichende Analyse 260 derweitigen Verwertung (§ 40a IV UrhG); in diesem Fall ist eine individualvertragliche Abweichung erst fünf Jahre nach der Einräumung und ggf. Ablieferung des Werkes möglich (§ 40a II UrhG). Die neu erlaubten Bestimmungen der Tarifverträge sollten – wie die gemeinsamen Vergütungsregeln – ein Inzentiv für die Werknutzer sein, um Tarifverträge abzuschließen. Nach chilenischem Recht gelten die contratos colectivos de trabajo und die in diesen enthaltenen Vergütungsvereinbarungen auch gesetzesgleich unmittelbar und zwingend für die Vertragsparteien. Sie haben also Vorrang vor anderen abweichenden Vergütungsvereinbarungen, ungeachtet des in Chile auch geltenden Günstigkeitsprinzips (Art. 311 und 348 CT). Zudem besitzen die kollektiven Vergütungsvereinbarungen in Chile keinen Vorrang gegenüber den gesetzlichen Mindestvergütungen, die Letzteren haben absolute Geltung. Eine mit den arbeitnehmerähnlichen Personen vergleichbare juristische Institution kennt die chilenische Rechtsordnung nicht, kollektive Arbeitsverträge können nur zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber geschlossen werden. Selbstständige Arbeiter oder „freie Mitarbeiter“ haben in Chile nur die Möglichkeit, Normverträge oder zivilrechtliche Vereinbarungen abzuschließen. Eine Allgemeinverbindlicherklärung i. S. d. § 5 TVG existiert in Chile nicht und die contratos colectivos de trabajo bestehen in der Praxis oftmals nur gegenüber einem einzelnen Arbeitgeber, was die Verhandlungsposition der Urheber schwächt. Dies ergibt sich nicht aus urheberrechtlichen Gründen, sondern aus der arbeitsrechtlichen Lage in Chile. Kollektive Arbeitsverträge im kreativen Bereich mit zwei oder mehreren Werknutzern sind bis jetzt nicht bekannt. 2. Gemeinsame Vergütungsregeln sollen in Deutschland auch Vereinigungen unabhängiger Urheber die Möglichkeit bieten, mit Verbänden von Werknutzern bzw. einzelnen Werknutzern gemeinsame Vergütungsregeln auf Augenhöhe zu beschließen und somit für beide Seiten befriedigende branchenspezifische Konditionen und Vergütungen festzulegen. Ihr Zweck ist die selbstbestimmte Festlegung des Maßstabs der „Angemessenheit“, und zwar für Fälle von Korrekturansprüchen bei vereinbarten, aber nicht angemessenen Vergütungen i. S. d. § 32 I 3 UrhG oder bei nicht angemessener weiterer Beteiligung i. S. d. § 32a I UrhG sowie im Falle des Fehlens von Vergütungsvereinbarun- B. Systematische Betrachtung der urheberrechtlichen Vergütungsvor-schriften 261 gen (§ 32 I 2 UrhG). Entscheidend ist ihre Wirkung auf Außenseiter der gemeinsamen Vergütungsregel, was noch streitig ist. Die Gesetzänderung von 2016 liefert aber starke Gründe, um die Breitenwirkung der gemeinsamen Vergütungsregeln zu bejahen. Diese haben unterschiedliche Wirkungen bei an ihrer Aufstellung beteiligten und nicht beteiligten Verwertern. Nur die Ersten haben eine Rechtspflicht, die Bestimmungen der gemeinsamen Vergütungsregel – als Mindestregelungen – bei Abschluss des Einzelvertrages anzuwenden, für diese haben die gemeinsamen Vergütungsregeln nach der Urhebervertragsnovelle von 2016 zwingende normative Wirkung. Für Außenseiter gelten die gemeinsamen Vergütungsregeln nur als normausfüllende Bestimmungen und als eine unwiderlegliche Angemessenheitsvermutung. Für diejenigen, die die Breitenwirkung der gemeinsamen Vergütungsregeln ablehnen, können die gemeinsamen Vergütungsregeln immerhin Indizwirkung auf die richterliche Festlegung der Angemessenheit der Vergütung haben. So wie bei den Tarifverträgen hat das Gesetz zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung von 2016 auch die Möglichkeit eingefügt, Abweichungen zum Nachteil des Urhebers von bestimmten halbzwingenden Regeln durch gemeinsame Vergütungsregeln zu vereinbaren. Diese neu erlaubten Bestimmungen der gemeinsamen Vergütungsregel sollten auch als Inzentiv für die Abschließung von gemeinsamen Vergütungsregeln dienen. In Chile existieren derweil keine den deutschen entsprechenden gemeinsamen Vergütungsregeln. 3. Wiederum in beiden Ländern existieren sog. Normverträge und zivilrechtliche Vereinbarungen zwischen Vereinigungen von Urhebern und Vereinigungen von Werknutzern oder einzelnen Werknutzern. Allerdings bilden sie höchstens eine Tarifreferenz, da sie keine Bindungswirkung haben und auch nicht kartellrechtlich privilegiert sind. Sie können nur mittelbar gelten, sofern sie die vertragschließenden Urheber und Verwerter veranlassen, sich an die Vergütungen zu halten. II. B. – Bei Fehlen von Vergütungsvereinbarungen hat der Urheber in Deutschland einen unmittelbaren Zahlungsanspruch auf die angemessene Vergütung (§ 32 I 2 UrhG), außer bei Computerprogrammen, die durch eine Sondervorschrift geregelt werden (§ 69a V UrhG). Eine Fünfter Teil: Rechtsvergleichende Analyse 262 fingierte Vergütung zur Ausfüllung lückenhafter Verträge kennt dagegen die LPI nicht. Nach Art. 20 III LPI sind die Höhe der Vergütung und die Zahlungsart zwingende Mindestangaben des Vertrags. Ein Nutzungsvertrag oder eine Genehmigung, worin die Vergütungshöhe nicht bestimmt wurde, ist wegen des Fehlens eines notwendigen konstitutiven Elements unwirksam. Die Folgen dieses Nichtvorhandenseins von Vereinbarungen über die Höhe der Vergütung sind die inexistencia del contrato oder die nulidad absoluta por falta de elemento esencial del contrato, je nach vertretener Theorie. II. C. – Bei den individuellen Vergütungsregeln bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses bieten beide Rechtssysteme unterschiedliche Mechanismen zur Feststellung der gesetzlichen Mindestvergütungen zur Sicherung des Beteiligungsgrundsatzes und zum Schutz des Urhebers. 1. Nach deutschem Recht muss die Vergütung mindestens angemessen sein. Falls sie es nicht ist, ermöglicht § 32 I 3 UrhG dem Urheber eine Korrektur des Vertrages, durch die ihm eine angemessene Vergütung gewährt wird. Was angemessen ist, wird eben durch die oben dargelegten gemeinsamen Vergütungsregeln bestimmt, welche unwiderleglich als angemessen gelten; in diesem Fall besteht demnach keine zusätzliche Redlichkeitsprüfung. Gibt es dagegen keine gemeinsame Vergütungsregel, ist die Angemessenheit durch den Richter auf einem zweifachen Prüfungsweg zu bestimmen: Zunächst ist zu ermitteln, ob für die Vergütung eine Branchenübung besteht. Danach muss überprüft werden, ob diese Übung redlich ist. Bei der Redlichkeitsprüfung spielt der Beteiligungsgrundsatz eine wesentliche Rolle: Es wird vom Grundsatz ausgegangen, dass eine Vergütung i. d. R. nur dann angemessen ist, wenn sie den Urheber an jeder wirtschaftlichen Nutzung seines Werkes angemessen beteiligt. In der Novelle von 2016 wurde das sogar unterstrichen mit der Einbettung von „Häufigkeit“ und „Ausmaß“ in den § 32 II 2 UrhG. Mit „Häufigkeit“ wird betont, dass die Möglichkeit einer wiederholten Nutzung des Werks in unveränderter Art bei der Festlegung der Vergütung zu beachten ist, und mit „Ausmaß“ will der Gesetzgeber die Pauschalvergütungen zurückdrängen. Die Angemessenheit der Vergütung ist aber nicht an eine bestimmte Vergütungsform gebunden, sog. Buy-out-Verträge oder Pauschalvergütungen sind nicht vollständig ausgeschlossen, sie könnten B. Systematische Betrachtung der urheberrechtlichen Vergütungsvor-schriften 263 auch angemessen sein, sollen aber nicht die Regel darstellen. Somit können die Parteien auch ausdrücklich eine „Null“-Vergütung vereinbaren, wenn diese nach § 32 II 2 UrhG angemessen ist. Falls sich keine Branchenübung feststellen lässt oder die festgestellte Übung nicht der Redlichkeit entspricht, ist die angemessene Vergütung nach billigem Ermessen richterlich festzusetzen. Die Indizien, auf die der Richter achten sollte, um die angemessene Vergütung festzusetzen, sind noch unklar bzw. strittig; bisher hat die Rechtsprechung geklärt, dass zur Bestimmung der angemessenen Beteiligung andere nach redlicher Übung geleistete Vergütungen in derselben Branche oder in anderen Branchen für vergleichbare Werknutzungen als Vergleichsmaßstab herangezogen werden können. Indizien für die Angemessenheit können nach dem BGH auch eigene nicht einschlägige Vergütungsregeln bilden, Vergütungsregelungen, deren Anwendungsvoraussetzungen nicht vollständig erfüllt sind, sind als Vergleichsmaßstab und Orientierungshilfe mittelbar anwendbar, und nicht angenommene Schlichtungsvorschläge im Rahmen eines überzeugend begründeten Einigungsvorschlags der Schiedsstelle können eine gewisse Angemessenheitsvermutung aufstellen. Für diejenigen, die die Außenwirkung von gemeinsamen Vergütungsregeln verweigern, würden diese eine Rolle als Indiz für die Festlegung der Angemessenheit spielen. 2. Der chilenische Gesetzgeber hat sich indes mit den festgelegten Prozentsätzen für einen fixierten Maßstab von Mindestvergütungen entschlossen, deren Einhaltung genauso wie beim Fehlen von Vergütungsvereinbarungen durch die Androhung von nulidad absoluta gewährleistet wird. Für die Bestimmung des Umfangs der allgemeinen Mindestvergütung nennt die LPI eine Rechtsgrundverweisung zum RPI. Der RPI seinerseits macht, statt eine allgemeine Mindestvergütung zu schaffen, eine zweite Rechtsgrundverweisung (Rückverweisung) auf die spezifischen Mindestvergütungen der LPI. So erhalten spezifisch geschaffene Mindestvergütungen Geltung als allgemeine Mindestvergütungen, was ihre Anwendbarkeit schwierig macht. Mit der heutigen normativen Rechtslage und den geltenden Tatbestandsmerkmalen können die folgenden allgemeinen Mindestvergütungsregeln gebildet werden: Fünfter Teil: Rechtsvergleichende Analyse 264 – Für Nutzungsverträge, die die körperliche Verwertung von Werken zum Gegenstand haben und bei denen die Vergütung in Bezug auf den Kaufpreis bestimmt wird, gelten 10 % des Kaufpreises als Mindestvergütung. Für Verlags- oder andere Nutzungsverträge, die die Vervielfältigung und Verbreitung von Werken zum Gegenstand haben und deren Vergütung nicht in Bezug auf den Kaufpreis bestimmt ist – z. B. Pauschalvergütungen –, oder bei (ausdrücklich) vereinbarten unentgeltlichen Nutzungsgenehmigungen wäre diese Vorschrift nicht einschlägig. Hier läge eine Gesetzeslücke vor, denn eine Mindestvergütung wäre für diese Fälle nicht bestimmt worden. – Bei Verträgen, die die unkörperliche Wiedergabe eines Werkes zum Gegenstand haben, sollte wie folgt unterschieden werden: Für Aufführungs- und Vorführungsverträge gelten als Mindestvergütung 15 % (Premiere) oder 10 % (weitere Wiedergaben) der gesamten Eintrittsgelder. Für andere Vergütungssysteme, die sich nicht auf die Eintrittsgelder beziehen, z. B. Pauschalvergütungen, oder bei kostenlosen Aufführungen ohne Eintrittsgelder ist diese Norm nicht anwendbar (Art. 61 LPI). – Für Nutzungsverträge, die die Sendung von unkörperlichen Wiedergaben von Werken zum Gegenstand haben, gelten als Mindestvergütung 5 % der Einnahmen, die von der Sendeanstalt aufgrund der während der Sendung ausgestrahlten Werbung erzielt werden. Der Wortlaut der betrachteten Vorschriften ist streng abgegrenzt, sodass eine extensive Anwendung nicht möglich ist. Daraus folgt, dass es bei gemischten Verträgen grundsätzlich auch keine gesetzliche Mindestvergütung gibt. Somit ergibt sich, dass die Geltung und der Anwendungsbereich der vom Gesetzgeber gewollten allgemeinen Mindestvergütungen eingeschränkt sind. Einerseits befiehlt der Gesetzgeber die Schaffung einer allgemein geltenden Regel, andererseits wird eine sehr beschränkt anwendbare Regelung mit erheblichen Gesetzeslücken geschaffen. Zusätzlich zu diesem schweren Mangel in der Gesetzgebungstechnik fordert die LPI mit den fixierten Mindestvergütungen, welche auf Erlöse als gesetzlich festgelegte Prozentsätze erhoben werden, nur das Minimum, wodurch selbige in der Praxis zu blo- ßen Standardvergütungen entarten. Ob dies dem Geschäftsverkehr entspricht, ist nach der LPI unerheblich. In jedem Fall wird, wie oben ausgeführt, mit der Festlegung von Prozentsätzen als Mindestvergü- B. Systematische Betrachtung der urheberrechtlichen Vergütungsvor-schriften 265 tung für die erwirtschafteten Beträge aus der Verwertung des Werkes die Geltung des Beteiligungsgrundsatzes in Chile erkennbar. Zusammenfassend haben die Urheber, bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses, in Deutschland – abseits tarifvertraglicher Regelungen – Korrekturansprüche in Richtung auf eine Vergütung, die mindestens angemessen sein muss. In Chile werden dagegen Verstöße gegen die gesetzlich fixierten Mindestvergütungen mit nulidad absoluta sanktioniert. Beide Anspruchsformen haben persönlichen Charakter und sind unverzichtbar: Sie können sich nur gegen den Vertragspartner richten und sind demnach nur für das primäre Urhebervertragsrecht relevant. 3. Beide Rechtsordnungen enthalten auch besondere Vergütungsregeln bei bestimmten Vertragsarten. Im Verlagsvertrag ist nach deutschem Recht die Vergütung des Verfassers eine Nebenpflicht und daher kein zwingender Bestandteil des Vertrages, kann aber als Hauptleistungspflicht vereinbart werden. Es gelten die allgemeinen Vergütungsregelungen des §§ 31 ff. UrhG, die teilweise zwingendes Recht bilden, zudem noch die dispositiven Regelungen des § 22 VerlG. In Chile hingegen ist die Vergütung des Verfassers zwingender Bestandteil des Verlagsvertrags. Dagegen gilt die Mindestvergütung für Verlagsverträge nur, wenn die Parteien eine prozentuale Umsatzbeteiligung am Verkaufserlös als Vergütungssystem vereinbart haben. In den anderen Fällen gäbe es keine anwendbare Mindestvergütungsregel und deshalb wäre eine „Null-Vergütung“ erlaubt, sofern diese ausdrücklich vereinbart wurde. Der contrato de representación wird speziell in der LPI geregelt; dazu werden zwingende Prozentsätze als Mindestvergütungen vom chilenischen Gesetzgeber festgelegt und damit bei dieser Art von Verwertung eine absolute Einhaltung des Beteiligungsprinzips gewährleistet. Die Gründe für diesen differenzierten Schutz in der LPI lassen sich bisher weder entstehungsgeschichtlich noch anderweitig begründen, er darf allerdings nicht auf andere Verträge angewendet werden. Bezüglich der Beschränkungen auf Werkarten hat sich der deutsche Gesetzgeber entschlossen, die Programmierer von wesentlichen Schutzvorschriften – die grundlegend für das Schutzinstrumentarium des Urhebervertragsrechts sind – auszuschließen (§ 69a V UrhG), u. a. die Vorschriften, die die gemeinsamen Vergütungsregeln betreffen. Fünfter Teil: Rechtsvergleichende Analyse 266 II. D. – Hinsichtlich der Einhaltung des Beteiligungsgrundsatzes zum Zeitraum der Werknutzung gibt es in den beiden Ländern unterschiedliche Folgen: 1. Ein nachträglich auffällig gewordenes Missverhältnis der Leistungen regelt der deutsche Gesetzgeber über das Nachforderungsrecht gem. § 32a UrhG. Dieses ist im primären Urhebervertragsrecht auf eine Änderung der Vergütungsvereinbarung gerichtet. Ob das dafür notwendige auffällige Missverhältnis vorliegt, ist mit einem Dreistufentest zu prüfen: Bestimmung der Vorteile und Erträge des Verwerters, Bemessung der Gegenleistung des Urhebers sowie Vergleich der Vorteile und Erträge mit der Gegenleistung des Urhebers. Ab wann ein Missverhältnis „auffällig“ ist, wurde noch nicht eindeutig geklärt. Die bisher von der Lehre und Rechtsprechung angesehenen Abweichungen von der angemessenen Vergütung variieren zwischen 20 % und 100 %. Das verursacht erhebliche Schwierigkeiten dabei, das Missverhältnis zu quantifizieren. Als Bemessungsgrundlage für die Ansprüche des Urhebers dient – dem Beteiligungsgrundsatz folgend – die angemessene Vergütung i. S. d. § 32 II UrhG, also was eine „weitere angemessene Beteiligung“ bildet. Im Gegensatz zum § 32 UrhG, der eine wiederholte Vertragsänderung ausschließt, kann der Anspruch nach § 32a UrhG mehrfach gegeben sein, soweit die gleichen Voraussetzungen erfüllt sind. Dieser Korrekturanspruch entfällt, wenn eine spezifische einschlägige gemeinsame Vergütungsregel oder ein Tarifvertrag ausdrücklich eine weitere angemessene Beteiligung vorsieht (§ 32a IV UrhG). 2. In der LPI dagegen gibt es keine ausdrücklichen Regelungen über die weitere Beteiligung des Urhebers. Auch im Zivilrecht wird eine solche schwerwiegende Änderung der Geschäftsgrundlage nicht geregelt. Jedoch wird in der Lehre und Rechtsprechung teilweise die teoría de la imprevisión vertreten. Durch diese Lehre würde eine vorzeitige Beendigung oder Unterbrechung des Vertrages ermöglicht und damit indirekt eine Einigungsgrundlage für freiwillige Zugeständnisse der Vertragsparteien geschaffen. Diese Lehre wäre nach den allgemein akzeptierten Voraussetzungen aber nur für entgeltliche Nutzungsgenehmigungen anwendbar, genauer, wenn ein zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht erwarteter und unabsehbarer wirtschaftlicher Erfolg der Verwertung eintritt und dieser zugleich keiner der Vertrags- B. Systematische Betrachtung der urheberrechtlichen Vergütungsvor-schriften 267 parteien zuzurechnen ist. Bei einer Übernahme der teoría de la imprevisión in das Urhebervertragsrecht gäbe es allerdings auch keine Beschränkung, sie zugunsten des Verwerters anzuwenden angesichts eines unerwarteten, unvorhersehbaren und von den Vertragsparteien unabhängigen wirtschaftlichen Misserfolgs bei der Verwertung des Werkes. Der Gebrauch der teoría de la imprevisión zwecks indirekter Vergütungskorrekturen im primären Urhebervertragsrecht bleibt gleichwohl unpraktikabel, da der wirtschaftliche Erfolg des Werkes i. d. R. eng mit den Leistungen des Verwerters verbunden ist. Hier gewähren dem Urheber höchstens die bereits vorhandenen prozentualen Mindestvergütungen eine gewisse Beteiligung auch an den Erlösen der zukünftigen Verwertung des Werkes, was jedoch keine reale Lösung für kommende Missverhältnisse zwischen der vereinbarten Leistung und Gegenleistung bietet. II. E. – Einmal entstandene Nutzungsrechte oder Nutzungsgenehmigungen können über das sekundäre Urhebervertragsrecht weiter- übertragen oder unterlizenziert werden. Die Parteien dieser Verträge sind zwei Verwerter. Die Zweit- bzw. Folgeverwerter können einerseits bei einer Weiter- übertragung von Rechten Erwerber des Nutzungsrechts bzw. der Nutzungsgenehmigung sein, andererseits auch Unterlizenznehmer, nämlich bei der Einräumung von Nutzungsrechten bzw. Genehmigungen zweiter Stufe. Die Weiterübertragung von Nutzungsrechten und die Einräumung von Nutzungsrechten zweiter Stufe sind nach deutschem Recht speziell geregelt. In Chile richten sich die Weiterübertragungen von Nutzungsgenehmigungen, je nach vertretener Theorie, nach den Vorschriften der Novation durch Änderung des Schuldners über den Abschluss eines Neuvertrages oder nach der cesión de la deuda bzw. del contrato durch ausschließliche Änderung des Schuldners unter Beibehaltung des Vertrags. Die Nutzungsgenehmigungen zweiter Stufe richten sich nach den Normen des contrato de arrendamiento de cosas incorporles (Mietvertrag über immaterielle Güter). 1. In Deutschland sind die Weiterübertragung von Nutzungsrechten und die Einräumung von Nutzungsrechten zweiter Stufe (Enkelrechte) grundsätzlich nur mit Zustimmung des Urhebers gestattet. Der Urheber kann seine Zustimmung von der Übernahme der Vergütungs- Fünfter Teil: Rechtsvergleichende Analyse 268 verpflichtungen abhängig machen, aber wegen des schon beschriebenen grundsätzlichen strukturellen Ungleichgewichts zwischen Urhebern und Verwertern sind viele Urheber in einer schwächeren Verhandlungsposition gegenüber den Verwertern und es ist schwierig für sie, die Einwilligung des Verwerters für eine solche Vereinbarung einzuholen. Eine Gesetzänderung in diese Richtung würde die Position des Urhebers stärken. Bei Ausnahmen, in denen der Urheber der Weiterübertragung des Nutzungsrechts im Einzelfall ausdrücklich zustimmen muss, ist eine gesamtschuldnerische Haftung von Veräußerer und Erwerber statuiert. Für Vertragsänderungsansprüche, und zwar bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses wie auch für den Zeitraum der Werknutzung, ist allein der Erstverwerter passiv legitimiert, da zwischen dem Urheber und dem Zweit- oder Folgeverwerter kein Vertragsverhältnis vorliegt. Gegenüber dem Letztgenannten besteht, bezogen auf den Zeitraum der Werknutzung, ein unmittelbarer Zahlungsanspruch, welcher in § 32a II UrhG statuiert ist und auf eine angemessene Vergütung – dem Beteiligungsgrundsatz entsprechend – ausgerichtet ist. Um die Durchsetzung dieses Anspruchs zu verbessern, wurde in der Novelle von 2016 ein Anspruch auf Auskunft und Rechenschaft in der Lizenzkette (§ 32e UrhG) eingefügt. Um hier zu prüfen, ob ein auffälliges Missverhältnis vorliegt, ist es überzeugend, die mit dem Urheber vereinbarte Vergütung ins Verhältnis zu den von Dritten erzielten Erträgnissen zu setzen. Ungeklärt ist noch, ob, um das auffällige Missverhältnis zu bilden, eine Addition der Erträge verschiedener Verwerter einer Lizenzkette möglich ist und inwieweit die verschiedenen Verwerter auch für die von anderen Gliedern in der Lizenzkette erhaltenen Erträge haften. 2. In Chile können Dritte, wie oben dargelegt, vom Erstverwerter Berechtigungen durch die Weiterübertragung der Nutzungsgenehmigung oder durch eine Unterlizenz erwerben. Bei der Weiterübertragung einer Nutzungsgenehmigung wird zwischen den besagten Theorien wie folgt unterschieden: Nach der traditionellen Theorie der Novation ist die Geltung des Weiterübertragungsvertrages unmittelbar abhängig von der Geltung des ersten Verwertungsvertrags. Die Nichtigkeitserklärung der ersten Nutzungsgenehmigung würde demgemäß die Nichtigkeit der zweiten Nutzungsgenehmigung zur Folge haben (Art. 1460 CC). Zusätzlich B. Systematische Betrachtung der urheberrechtlichen Vergütungsvor-schriften 269 wäre durch den jeweils anhängigen zweiten Vertrag der Erwerber eben dieser zweiten Nutzungsgenehmigung gleichfalls direkt vertraglich an den Urheberrechtsinhaber gebunden. Der Urheberrechtsinhaber könnte hierdurch, mittels der nulidad absoluta, direkte Ansprüche gegen den Erwerber weiterer Nutzungsgenehmigungen richten. Nach der Theorie der cesión de contrato übernimmt der Folgeverwerter als Vertragsübernehmer die gesamte vertragliche Rechtsstellung des Erstverwerters, ohne dadurch den Inhalt oder die rechtliche Identität der bisherigen Nutzungsgenehmigung zu verändern. Der Urheber kann also die nulidad absoluta gegen den Folgeverwerter richten, da die Vertragsbindung mitübertragen wurde, und bewegt sich hierdurch weiterhin im primären Urhebervertragsrecht. Wird die nulidad absoluta gegen die Nutzungsgenehmigung erklärt, sind weder der Erst- noch der Folgeverwerter berechtigt, das Werk zu nutzen. Der Erstverwerter der Nutzungsgenehmigung haftet allerdings als Veräußerer gegenüber dem Erwerber wegen der Existenz des übertragenen Rechts (Art. 1907 CC) und ist verpflichtet, ihn nach den allgemeinen Vorschriften des CC zu entschädigen, falls er seine vertraglichen Verpflichtungen wegen der Nutzungsuntersagung des Urhebers nicht erfüllen kann. Unterlizenzverträge regeln sich nach den Vorschriften des contrato de arrendamiento de cosas incorporales (Mietvertrag über immaterielle Güter). Im chilenischen Recht ist es generell möglich, eigene wie auch fremde immaterielle Güter zu vermieten. Als Folge der Erklärung der nulidad absoluta gegen die Nutzungsgenehmigung wegen der Missachtung gesetzlicher Vergütungsvorschriften wird die Nutzungsgenehmigung behandelt, als ob sie nie abgeschlossen worden wäre (Nichtigkeit ex tunc). Der Unterlizenzgeber war also nie berechtigt, Dritten die Verwertung des Werkes zu genehmigen. Der Unterlizenzvertrag an sich ist gültig, aber da der Unterlizenzgeber nicht dazu berechtigt war, kann die Vereinbarung nicht gegen den Urheberrechtsinhaber durchgesetzt werden. Sollte dieser die Verwertung des Werkes verbieten, müsste der Unterlizenzgeber nun infolge der Vorschriften des contrato de arrendamiento de cosas incorporales und ferner nach den allgemeinen Regelungen des CC den Unterlizenznehmer wegen Vertragsbruchs entschädigen. Hinsichtlich schwerwiegender Änderungen der Geschäftsgrundlage nach Vertragsschluss gibt es in Chile wiederum keine spezifischen Fünfter Teil: Rechtsvergleichende Analyse 270 Regelungen zur weiteren Beteiligung des Urhebers gegenüber den Erträgen von Zweit- oder Folgeverwertern. Da sich aufgrund der Vertragsgeltung nach den oben angewendeten Normen respektive Theorien keine Vertragsbeziehungen ergeben, welche nicht in indirekter Abhängigkeit zu der Vertragsbeziehung des Erstverwerters stehen oder direkt auf diese zurückfallen würden, sind auch keine rechtlichen Ansprüche anwendbar, die nicht wiederum dem primären Urhebervertragsrecht zuzuordnen wären. Um besagte Ansprüche über das Nachforderungsrecht geltend zu machen, wird allein die teoría de la imprevisión herangezogen, über die aber, wie schon erklärt, keine direkten Korrekturansprüche im sekundären Urhebervertragsrecht begründet werden können. Bei der Weiterübertragung wäre der Zweit- bzw. Folgeverwerter sowohl nach der Novationstheorie wie auch nach der Theorie der cesión de contrato kein Dritter, sondern der Vertragspartner (des zweiten Vertrages) oder würde als Vertragsübernehmer die gesamte vertragliche Rechtsstellung des Erstverwerters übernehmen. Deswegen käme die teoría de la imprevisión letztlich genauso wie im primären Urhebervertragsrecht zur Anwendung, mit den erheblichen Beschränkungen, die schon betrachtet wurden. Bei der Unterlizenzierung stünde dem Urheber beim contrato de arrendamiento ggf. nur ein Anspruch gegen den Erstverwerter zu, nämlich für die Erträge, die er vom Unterlizenznehmer aufgrund des Unterlizenzvertrages bekommen hätte, aber keine gegen den Unterlizenznehmer. Eine sichtbare Durchsetzung des Beteiligungsprinzips in Chile ist demnach deutlich auf das primäre Urhebervertragsrecht beschränkt. Im sekundären Urhebervertragsrecht sind jedoch keine rechtlichen Instrumente vorgesehen, um die Beteiligung des Urhebers am wirtschaftlichen Nutzen des Zweit- oder Folgeverwerters oder Unterlizenznehmers zu sichern, die nicht wiederum dem primären Urhebervertragsrecht zuzuordnen sind. Das Zustimmungsbedürfnis bei der Weiterübertragung und Unterlizenzierung wird in der Praxis mit den rechtlich erlaubten allgemeinen Pauschalzustimmungen umgegangen. Der Urheber verliert so in der Tat bzw. Konsequenz im sekundären Urhebervertragsrecht die Kontrolle über die Verwertung seines Werkes. B. Systematische Betrachtung der urheberrechtlichen Vergütungsvor-schriften 271 II. F. – Der Beteiligungsgrundsatz bei Vergütungen für vereinbarte später bekannt gewordene Nutzungsarten wird in Deutschland mit einem Anspruch auf eine gesonderte angemessene Vergütung gewährt. In Chile ist so eine Vergütung nicht vorgesehen, aber nach Art. 20 I LPI müssen die erlaubten Nutzungsarten ausdrücklich bezeichnet werden und die Nutzungsgenehmigungen werden eng ausgelegt (Art. 20 II LPI). Die deutsche Lösung dient der Sicherstellung des Beteiligungsgrundsatzes, die chilenische Lösung stärkt die Lage des Urhebers, ohne unbedingt eine Beteiligung am Erlös der Werknutzung sicherzustellen. III. A. – Nicht nur bestehende Werke können Rechtsobjekt urheberrechtlicher Verträge sein, sondern auch Werke, die erst noch zu schaffen sind. In Deutschland ist die Nutzungsrechteeinräumung über noch zu schaffende Werke in § 40 UrhG geregelt. Um die Urheber zu schützen, müssen die Verträge in schriftlicher Form entstehen, wenn das künftige Werk überhaupt nicht näher oder nur der Gattung nach bestimmt ist. Das Gesetz etabliert hierfür auch ein Kündigungsrecht. Die LPI enthält keine Regeln über künftige Werke, weswegen die generellen Vorschriften des CC gelten. Nach Art. 1461 I CC können künftige Güter – einschließlich immaterieller Güter (Art. 565 CC) – ebenfalls Objekt einer Willenserklärung sein, jedoch sind weder spezifische Voraussetzungen noch Formalien festgelegt. 1. Diese noch zu schaffenden Werke entstehen aus einer vertraglichen Beziehung, in der sich der Urheber i. d. R. zur Fertigstellung von Werken verpflichtet hat. Dies kann auf Freiberufler wie auch auf Arbeitnehmerurheber zutreffen und in beiden Ländern gilt für besagte Werke auch das sog. Schöpferprinzip. Der Auftraggeber bzw. Arbeitgeber muss sich die Rechte an dem von ihm in Auftrag gegebenen Werk vom Urheber einräumen lassen, um das Werk verwerten zu dürfen. In Deutschland kann diese Rechteverschaffung auch stillschweigend nach dem von beiden Vertragspartnern zugrunde gelegten Vertragszweck oder nach dem betrieblichen Zweck des Arbeitgebers geschehen. Im Gegensatz dazu muss in Chile die Rechteverschaffung i. d. R. ausdrücklich erfolgen. Bei abschließenden normativen Ausnahmefällen wirkt aber die Rechteverschaffung kraft Gesetzes wie bei in Arbeitsverhältnissen geschaffenen Computerprogrammen (Art. 8 II LPI), bei im Auftrag geschaffenen Enzyklopädien, Wörterbüchern und ähnlichen Sammlungen (Art. 24 b) LPI), Presse-, Funk- oder Nachrichten-Unter- Fünfter Teil: Rechtsvergleichende Analyse 272 nehmern mit besonderen Regeln für freie und angestellte Mitarbeiter (Art. 24 c), d) und e)LPI), Filmwerken, unabhängig davon, ob es bevorstehende oder noch zu schaffende Werke sind (Art. 25 ff. LPI), und bei im Auftrag geschaffenen Bildern (Art. 34 LPI). Bei den von freien Mitarbeitern geschaffenen Computerprogrammen gilt indes keine gesetzliche Lizenz, sondern eine Rechteverschaffungsvermutung (Art. 8 III LPI). 2. In beiden Gesetzestexten sind bezüglich der noch zu schaffenden Pflichtwerke keine spezifischen Vergütungssätze vorgesehen und es sollte in beiden Rechtsordnungen dogmatisch streng zwischen schaffensbezogenen und nutzungsbezogenen Vergütungen unterschieden werden. Die schaffensbezogene Vergütung als Gegenleistung für die Werkschöpfung hat eine andere Rechtsnatur als die nutzungsbezogene Vergütung und wird nach anderen Faktoren als die zweite bestimmt, wie z. B der Qualifikation des Urhebers, aufgewendeten Arbeitsstunden, Schwierigkeit oder Komplexität der Leistung. Dies sind Faktoren, die dem Urheberrecht generell und dem Beteiligungsgrundsatz speziell fremd sind. Beide Vergütungsebenen stehen nebeneinander und überlagern sich nicht, sie entgelten unterschiedliche Leistungen und der Beteiligungsgrundsatz bliebe i. d. R. für die nutzungsbezogene Vergütung unberührt. Im chilenischen Arbeitsrecht wird diese Trennung (die auch bei Auftragswerken von freiberuflichen Urhebern gilt) besonders deutlich, weil laut dem Wortlaut der LPI die Rechteverschaffung zur Werknutzung kein servicio personal (persönliche Leistung) bildet und daher nicht Objekt eines Arbeitsvertrages sein kann, und im Ergebnis die nutzungsbezogene Vergütung nicht durch die arbeitsrechtliche remuneración i. S. d. Art. 41 I CT abgegolten werden kann. In Deutschland wird es besonders deutlich bei der Legaldefinition der Angemessenheit nach § 32 II UrhG, die Bemessungsfaktoren enthält wie „Nutzungsmöglichkeit“, „Dauer, Häufigkeit, Ausmaß und Zeitpunkt der Nutzung“, die nur auf eine nutzungsbezogene Vergütung Anwendung finden können und mit einer schaffensbezogenen Vergütung nicht vereinbar sind. Eine allgemeine Abgeltung der Vergütungen bei noch zu schaffenden Pflichtwerken ist demnach in beiden Rechtsordnungen abzulehnen. Es gibt Ausnahmefälle, in denen die Rechteverschaffung kraft Gesetzes wirkt oder vermutet wird, bei einer cesio legis oder einer gesetz- B. Systematische Betrachtung der urheberrechtlichen Vergütungsvor-schriften 273 lichen Rechteverschaffungsvermutung. Dies sind Ausnahmen von den allgemeinen Fällen, die von dem Gesetzgeber besonders betrachtet werden. In diesen Fällen will der Gesetzgeber dem Auftrag- oder Arbeitgeber die Verwertung des Werkes erleichtern; dieses Ziel des Gesetzgebers kann auch erreicht werden, ohne dabei die nutzungsbezogene Vergütung mit der schaffensbezogenen Vergütung abzugelten. In Chile ergibt sich dies aber nicht aus rechtspolitischen Gründen, sondern nur, da in der chilenischen Rechtsordnung keine suppletorischen Regelungen zur Bestimmung der Vergütung im Urhebervertragsrecht existieren. Aus diesem Grund wird hinsichtlich der Rechteverschaffungsvermutung (s. o. Bsp. Art. 8 III LPI) sowie bei der Rechteverschaffung kraft Gesetzes immer von der Abgeltung der Vergütung ausgegangen, da sich das chilenische Urhebervertragsrecht keinen allgemeinen Mechanismus vorbehält, angesichts fehlender urheberrechtlicher Vergütungsvereinbarungen einzugreifen. In den anderen Fällen sollten die gesetzlichen Mindestvergütungen auch für noch zu schaffende Werke gelten, sie sind aber tatsächlich i. d. R. nicht einschlägig. Dies ist weniger auf Entscheidungen des Gesetzgebers zurückzuführen als vielmehr auf Mängel des RPI. Die Unentgeltlichkeit der Nutzungsgenehmigung auch bei noch zu schaffenden Werken (und auch, wenn eine schaffensbezogene Vergütung vorhanden ist) darf aber nicht vermutet werden, da es im chilenischen Zivilrecht eine spezifische Vorschrift gibt, die die Auslegung der Unterlassung von Vereinbarungen über Vergütungen als Schenkung oder unentgeltliches Rechtsgeschäft untersagt (Art. 1393 CC). In Deutschland dagegen gibt es ein ganzes Instrumentarium, um die Höhe der Vergütung zu bestimmen, und daher hat der Urheber das Recht auf eine gesonderte nutzungsbezogene Vergütung laut den allgemeinen Vergütungsregeln des Urhebervertragsrechts z. B. auch bei in Arbeitsverhältnissen geschaffenen Computerprogrammen, was aber nicht der h. M. entspricht. Bei Annahme der Trennungstheorie richten sich in Deutschland die Vergütungen für noch zu schaffende Werke nach dem Beteiligungsgrundsatz, während selbiger bei einer konsequenten Annahme der Abgeltungstheorie in diesen Fällen eher unbeachtet bleiben würde. Die Anwendung urheberrechtlicher Vergütungsansprüche auf die schaffensbezogene Vergütung wird auch von manchen Anhängern der Abgeltungstheorie vertreten, was eben im Ergebnis die Trennungslehre Fünfter Teil: Rechtsvergleichende Analyse 274 bestätigt: Urheberrechtliche Vergütungsregelungen – egal, ob diese auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses oder auf den Zeitpunkt der Nutzung bezogen sind – können nicht auf schaffensbezogene Vergütungen angewendet werden, da sie eine andere Rechtsnatur und unterschiedliche Gestaltungsstruktur haben. Die Anwendung urheberrechtlicher Vergütungsregelungen, z. B. § 32a UrhG, auf die schaffensbezogene Vergütung ist eine implizite Anerkennung der Erforderlichkeit einer zusätzlichen nutzungsbezogenen Vergütung und somit der Trennungslehre. Dennoch werden die Interessen der Urheber bei noch zu schaffenden Werken teilweise über zwingende Mindestangaben der Nutzungsgenehmigung gewahrt (Art. 20 II LPI). Nur wird letztendlich allgemein nicht zwangsläufig auf eine Beteiligung am wirtschaftlichen Nutzen des Werkes geachtet. III. B. – Noch zu schaffende Werke können auch in öffentlichrechtlichen Dienstverhältnissen entstehen. Bei solchen Pflichtwerken gilt in Deutschland ebenfalls das Schöpferprinzip, die Rechteverschaffung ist somit erforderlich. Fraglich ist, ob neben der Besoldung eine Zusatzvergütung für die Rechteverschaffung zu leisten ist und die urheberrechtlichen Vergütungsregelungen anzuwenden sind. Die Alimentation der Beamten wird durch Gesetz festgelegt und nicht zwischen Vertragsparteien vereinbart; es gibt daher kein grundlegendes Ungleichgewicht zwischen Urheber und Verwerter zu beseitigen. Der Staat und andere öffentliche Einrichtungen verfolgen mit der Verwertung der Dienstwerke die ordnungsgemäße Erfüllung der Aufgaben des Gesetzesvollzugs und suchen keinen wirtschaftlichen Gewinn, an dem der Urheber zu beteiligen wäre. Jedoch bleibt es strittig, inwieweit darüber hinaus die nutzungsbezogene Vergütung noch zum Tragen kommen sollte. Für die Anwendung der Vergütungsregelungen des Urhebervertragsrechts spricht, dass der Ausgangspunkt des § 43 UrhG ist, dass die Vorschriften des Urhebervertragsrechts auch für in Dienstverhältnissen geschaffene Werke grundsätzlich anwendbar sind; Ausnahmen können sich in konkreten Fällen aus dem Inhalt oder Wesen des Arbeits- oder Dienstverhältnisses ergeben. Die Anwendung der Vorschriften des Urhebervertragsrechts – einschließlich der Vergütungsregelungen für im Dienstverhältnis geschaffene Werke – werden von § 43 UrhG nicht von vorherein ausgeschlossen. Im gleichen Sinne B. Systematische Betrachtung der urheberrechtlichen Vergütungsvor-schriften 275 kann sich bei in Dienstverhältnissen entstandenen Werken laut dem Gesetzgeber aus dem Inhalt oder dem Wesen des Dienstverhältnisses (§ 43 letzter Halbsatz UrhG) i. V. m. dem allgemeinen Prinzip der Zuordnung von Chance und Risiko ergeben, dass das Recht zur anderweitigen Verwertung gemäß § 40a UrhG ausgeschlossen ist; das sollte sogar die Regel sein. Dadurch sollte dann angenommen werden, dass als Ausgangspunkt den Beamten auch eine nutzungsbezogene Vergütung zugeordnet ist. Auch die Verweisung der Begründung an das Prinzip der Zuordnung von Chance und Risiko situiert die Pflicht der schaffenden Beamten eher in den Bereich des Leistung-Gegenleistung- Verhältnisses des (Urheber-)Vertragsrechts als in das Alimentationsprinzip des öffentlichen Rechts. Nach chilenischem Recht wird der Dienstherr kraft Gesetzes Rechteinhaber der Verwertungsrechte (Art. 88 I LPI). Dabei ist weder eine Rechteverschaffung noch eine nutzungsbezogene Vergütung erforderlich, womit der Urheber schlechterdings überhaupt keine Möglichkeit einer Beteiligung an der Werksverwertung hat. Insofern ist in beiden Staaten der Beteiligungsgrundsatz im öffentlich-rechtlichen Bereich bestenfalls in nur sehr abgeschwächter Form vorzufinden. IV. Beide Rechtsordnungen enthalten besondere Vergütungsregeln bei bestimmten Vertragsarten. Im Verlagsvertrag ist nach deutschem Recht die Vergütung des Verfassers eine Nebenpflicht und daher kein zwingender Bestandteil des Vertrags, kann aber als Hauptleistungspflicht vereinbart werden. Es gelten die allgemeinen Vergütungsregelungen der §§ 31 ff. UrhG, die teilweise zwingendes Recht bilden, zudem noch die dispositiven Regelungen des § 22 VerlG. In Chile hingegen ist die Vergütung des Verfassers zwingender Bestandteil des Verlagsvertrags. Dagegen gilt die Mindestvergütung für Verlagsverträge nur, wenn die Parteien eine prozentuale Umsatzbeteiligung am Verkaufserlös als Vergütungssystem vereinbart haben. In den anderen Fällen gäbe es keine anwendbare Mindestvergütungsregel und deshalb wäre eine „Null-Vergütung“ erlaubt, sofern diese ausdrücklich vereinbart wurde. Der contrato de representación wird speziell in der LPI geregelt; dazu werden zwingende Prozentsätze als Mindestvergütungen vom chilenischen Gesetzgeber festgelegt und damit bei dieser Art von Verwertung eine absolute Einhaltung des Beteiligungsprinzips gewährleistet. Die Ursachen für diesen differenzierten Schutz in der LPI las- Fünfter Teil: Rechtsvergleichende Analyse 276 sen sich bisher weder entstehungsgeschichtlich noch anderweitig begründen. In Chile sind infolge der dualistischen Theorie Verwertungsrechte frei übertragbar. Unentgeltliche Verwertungsrechtsübertragungen richten sich nach den Vorschriften der Schenkung und entgeltliche Verwertungsrechtsübertragungen nach den Vorschriften des „contrato de compraventa“. B. Systematische Betrachtung der urheberrechtlichen Vergütungsvor-schriften 277 Zusammenfassung: Thesen I. Das von der deutschen Rechtsprechung entwickelte und vom deutschen Gesetzgeber kodifizierte Beteiligungsprinzip findet sich als Leitgedanke auch im chilenischen Urhebervertragsrecht wieder. Trotz der translativen Übertragbarkeit der derechos patrimoniales und der Anlehnung der LPI an das Arbeitsrecht lässt sich zusammenfassend dennoch eine ähnliche Geltung des Beteiligungsprinzips als Grundgedanke oder Zielsetzung in beiden Ländern feststellen, die mittelbar auf einer verfassungsrechtlichen Ebene begründet und unmittelbar auf einfach gesetzlicher Ebene verankert ist (UrhG bzw. LPI). II. Die Vergütung im Urhebervertragsrecht ist die Gegenleistung zu der Nutzungsrechteverschaffung. Wird das Werk nicht vom Urheberrechtsinhaber selbst verwertet, sondern von Dritten, benötigen diese eine Rechteverschaffung. Die Nutzung urheberrechtlich geschützter Werke durch Dritte wird durch das Urhebervertragsrecht normiert und schafft demgemäß Vergütungsvorschriften. Die urheberrechtlichen Vergütungen stehen in einem Gegenseitigkeits- bzw. Austauschverhältnis zu der Rechteverschaffung, die die Verwertung des Werkes durch Dritte ermöglicht. Trotz des grundsätzlichen synallagmatischen Charakters der Leistungen im Urhebervertragsrecht (Rechteverschaffung und Vergütung), sind unentgeltliche Nutzungsgenehmigungen unter bestimmten Voraussetzungen möglich; die Mindestvergütungen sind nicht absolut. III. Grundlage zur Festlegung der Vergütung sind nach beiden Rechtsordnungen die von den Parteien getroffenen Vereinbarungen. Für die Bestimmung der Vergütung richtet sich das Urhebervertragsrecht – als Sondergebiet des Privatrechts – nach dem Prinzip der Privatautonomie. Diese grundsätzliche Vertragsfreiheit findet jedoch ihre Grenzen zum Schutze einer bestehenden schwächeren Position des Urhebers. 279 IV. Zwischen Urheber und Verwerter gibt es i. d. R. eine gestörte Vertragsparität. Die Vertragsparität ist eine Voraussetzung der Privatautonomie. Beide Gesetzgeber gehen aber davon aus, dass im Urhebervertragsrecht – zumindest wenn der Urheber als Einzelner handelt – eine gestörte Gleichgewichtslage zwischen den Vertragspartnern vorliegt: Die Urheber sind in einer schwächeren Verhandlungslage gegenüber den Verwertern, was auch i. d. R. der Realität entspricht. Die Gesetzgeber unterscheiden nicht zwischen Urhebern mit mehr oder weniger tatsächlicher Verhandlungskraft. Es werden nur die Schöpfer bestimmter Werke von manchen Schutznormen ausgeschlossen. Aufgrund dieser gestörten Vertragsparität und der Schutzfunktion des UrhG und der LPI enthalten beide Gesetze mehrere zwingende oder nicht-dispositive Normen, die als Ziel haben, den Urheber als den schwächeren Teil zu schützen. So wird die Vertragsfreiheit im Bereich Urhebervertragsrecht eingeschränkt, um die schwächeren Positionen zu schützen. V. Kollektive Vergütungsregeln bilden in beiden Rechtsordnungen eine Möglichkeit, das strukturelle Ungleichgewicht zwischen Urheber und Verwertern zu beheben. Normverträge und zivilrechtliche Vereinbarungen zwischen Vereinigungen von Urhebern und Vereinigungen von Werknutzern oder einzelnen Werknutzern sind in beiden Rechtsordnungen möglich. Sie haben aber keine Bindungswirkung und sind auch nicht kartellrechtlich privilegiert, deshalb können sie nur mittelbar als Tarifreferenz gelten. Für Arbeitnehmerurheber – und in Deutschland auch für arbeitnehmerähnliche Urheber – gelten tarifvertragliche Vergütungsbestimmungen bzw. Vergütungsbestimmungen in contratos colectivos de trabajo für die gebundenen Parteien gesetzesgleich unmittelbar und zwingend. In Deutschland sind in der Kreativbranche mehre Verbandstarifverträge zu finden, diese können auch durch das Bundesministerium für Arbeit und Soziales für allgemein verbindlich erklärt werden und können für nicht tarifgebundene Parteien auch eine indizielle Wirkung auf die Angemessenheit der Vergütung entfalten. Die contratos colectivos de trabajo bestehen dagegen in der Praxis oftmals nur gegenüber einem Arbeitgeber, was zu einer schwächeren Verhandlungsposition der Urheber führt. Zusammenfassung: Thesen 280 Die gemeinsamen Vergütungsregeln wurden in Deutschland durch das Gesetz zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern von 2002 eingeführt und durch das Gesetz zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung und zur Regelung von Fragen der Verlegerbeteiligung von 2016 verstärkt. Der Hauptzweck der gemeinsamen Vergütungsregeln ist die selbstbestimmte Festlegung des Maßstabs der „Angemessenheit“ zwischen Vereinigungen unabhängiger Urheber und Verbänden von Werknutzern bzw. einzelnen Werknutzern. Nach der Urhebervertragsrechtsnovelle von 2016 haben die gemeinsamen Vergütungsregeln zusammen mit ihrem normausfüllenden Charakter und ihrer Wirkung als unwiderlegliche Angemessenheitsvermutung auch eine normative Wirkung auf die Einzelverträge, wenn die Werknutzer an der Aufstellung der gemeinsamen Vergütungsregel beteiligt waren. Strittig ist, ob die gemeinsamen Vergütungsregeln für Außenseiter direkt die Angemessenheit bestimmen oder nur als Indiz dafür wirken. Die Systematik des Gesetzes nach der Novelle von 2016 liefert aber starke Gründe, die Geltung der gemeinsamen Vergütungsregeln als normausfüllende Bestimmungen und als unwiderlegliche Angemessenheitsvermutung – jedoch ohne normative Wirkung – auch für Außenseiter zu bejahen. In der chilenischen Rechtsordnung gibt es kein den gemeinsamen Vergütungsregeln entsprechendes Rechtsinstitut. Da nach Ansicht des deutschen Gesetzgebers bei der Verhandlung von tarifvertraglichen Vergütungssätzen sowie bei gemeinsamen Vergütungsregeln kein Ungleichgewicht zwischen den Parteien besteht, wird in diesem Fall der Bereich der Vergütungsbestimmung der Vertragsfreiheit überlassen. Die tarifvertraglichen Vergütungssätze schlie- ßen die Anwendung der Vergütungsregelungen des UrhG aus, und die nach gemeinsamen Vergütungsregeln festgelegten Vergütungen schlie- ßen die Angemessenheitskontrolle aus. Aus dem gleichen Grund ermöglichen beide kollektiven Vergütungsregeln auch Abweichungen zum Nachteil des Urhebers von halbzwingenden Schutzbestimmungen. Im Gegensatz dazu haben in Chile die kollektiven Vergütungsvereinbarungen keinen Vorrang gegenüber den gesetzlichen Mindestvergütungen. Zusammenfassung: Thesen 281 VI. Die grundsätzliche Vertragsfreiheit bei der Festlegung der Vergütung im Urhebervertragsrecht findet ihre Grenzen in den Mindestvergütungen zum Schutze einer bestehenden schwächeren Position des Urhebers und um dessen Beteiligungsgrundsatz zu sichern. Aufgrund dieser gestörten Vertragsparität und Schutzfunktion des UrhG und der LPI enthalten beide Gesetze mehrere zwingende oder nicht-dispositive Normen, die als Ziel haben, den Urheber als den schwächeren Teil zu schützen. In beiden Rechtssystemen wird die Vertragsfreiheit bei der Vereinbarung der Vergütung als Gegenleistung zur Rechteverschaffung eingeschränkt, nämlich im Rahmen von Mindestvergütungen. Aus diesem Grund enthalten beide Gesetze auch Einschränkungen der Privatautonomie, die den Urheber schützen und diese gestörte Gleichgewichtslage ausgleichen. Eine tatsächliche „gestörte Vertragsparität“ ist aber hierfür keine Voraussetzung. VII.Beim Fehlen von Vergütungsvereinbarungen bieten beide Rechtssysteme unterschiedliche Mechanismen zum Schutz der Urheber: In Deutschland wird die angemessene Vergütung als vereinbart fingiert, in Chile gilt ein präventives bzw. repressives Modell. Nach deutschem Recht gilt dem Beteiligungsgrundsatz folgend beim Fehlen von Vergütungsvereinbarungen die angemessene Vergütung zur Ausfüllung lückenhafter Verträge als vereinbart. Der Anspruch richtet sich in diesem Fall unmittelbar auf die Zahlung der angemessenen Vergütung. Nach chilenischem Recht – ausgenommen der contrato de representación – wird das Fehlen von Vergütungsvereinbarungen mit nulidad absoluta sanktioniert, damit die Vergütungsvereinbarungen von vornherein ausdrücklich getroffen werden. Dieser Mechanismus sichert zwar ebenfalls die Feststellung der Vergütung des Urhebers, berücksichtigt den Beteiligungsgrundsatz aber nur indirekt über die als Maßstab jeglicher Vereinbarung herangezogenen und gesetzlich festgelegten Mindestprozentsätze. VII I. Bei den individuellen Vergütungsregeln bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses bieten beide Rechtssysteme unterschiedliche Mechanismen zur Sicherung des Beteiligungsgrundsatzes und zum Schutz der Urheber: In Deutschland gilt ein korrektives Mindestvergütungsmodell, in Chile ein präventives bzw. repressives Schutzmodell. Zusammenfassung: Thesen 282 Dem deutschen Modell haftet eine korrektive Prägung an. Im Falle von Vereinbarungen, die gegen Mindestvergütungen verstoßen, bleibt die vertragliche Nutzungsrechteverschaffung gültig, der Urheber hat aber i. d. R. Korrekturansprüche oder zusätzliche Zahlungsansprüche, um die Mindestvergütung durchzusetzen. In Chile wurde dagegen ein präventives Modell gewählt: Der Verwerter als stärkerer Vertragspartner wird unter Androhung von nulidad absoluta der Nutzungsgenehmigung unter Druck gesetzt, um erstens eine Vergütung ausdrücklich zu vereinbaren und zweitens von vornherein auf die Mindestvergütung zu achten. Ausgenommen dieser Wirkung ist der contrato de representación, der einen Sonderfall im chilenischen Urhebervertragsrecht darstellt. Die Festlegung der Höhe einer Mindestvergütung stellt für beide Rechtsordnungen eine doppelte Herausforderung dar: Einerseits ist die abstrakte Bemessung des wirtschaftlichen Wertes eines Werkes von vornherein nur sehr schwierig, wenn überhaupt möglich. Andererseits unterliegen die Werke i. d. R. einer hoch komplexen, vielseitigen und ständig wechselnden Verwertungsgestaltung sowie einem breiten, unterschiedlichen und veränderlichen Verwertungsbereich. Um diese Schwierigkeiten zu überwinden, hat sich der deutsche Gesetzgeber für ein branchenspezifisches Selbstregulierungsmodell der Mindestvergütungen mithilfe kollektiver Vergütungsregeln entschieden. Diesem Gedanken folgend ist im deutschen Recht ein flexibler Maßstab für die Mindestvergütung formuliert: Die beteiligten Gremien sollten idealerweise auf Augenhöhe ihre entsprechenden Mindestvergütungen bestimmen. Abseits tarifvertraglicher Regelungen haben, bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses, Urheber in Deutschland einen Korrekturanspruch auf eine angemessene Vergütung. Im Falle einer gemeinsamen Vergütungsregel wird die Angemessenheit zunächst durch deren Beachtung bestimmt – insoweit gilt die gemeinsame Vergütungsregel als unwiderleglich angemessen. Existiert hingegen keine gemeinsame Vergütungsregel, ist die Angemessenheit durch den Richter im Rahmen einer zweistufigen Prüfung zu bestimmen: Zunächst ist zu ermitteln, ob für die Vergütung eine Branchenübung besteht. Danach muss überprüft werden, ob diese Übung redlich ist. Bei dieser Redlichkeitsprüfung wird von dem Grundsatz ausgegangen, dass eine Vergütung nur dann angemessen ist, wenn sie den Urheber an jeder Zusammenfassung: Thesen 283 wirtschaftlichen Nutzung seines Werkes angemessen beteiligt, ohne an eine bestimmte Vergütungsform gebunden zu sein. Pauschalvergütungen werden zurückgedrängt, ohne diese vollständig auszuschließen. Für den Fall einer fehlenden und/oder unredlichen Branchenübung ist die angemessene Vergütung nach billigem Ermessen festzusetzen. Der chilenische Gesetzgeber hat sich dagegen für ein gesetzlich (materiell und formell) fixiertes Mindestvergütungsmodell entschieden. Im chilenischen Recht werden Verstöße gegen die gesetzlich fixierten Mindestvergütungen mit nulidad absoluta sanktioniert. Um die Starrheit des Gesetzgebungsverfahrens bei der Festlegung der allgemeinen Mindestvergütungen zu überwinden, hat sich der chilenische Gesetzgeber zu einer Flexibilisierung im Rahmen einer Ausführungsverordnung entschieden. Im RPI, also der Ausführungsverordnung, wurde aber auf die speziellen Regeln des Gesetzes zurückverwiesen, anstatt eine allgemeine Mindestvergütung festzulegen. Somit ist eine mangelhafte Vorschrift geschaffen worden, was eine der größten Schwächen des Modells darstellt: Spezifisch geschaffene Mindestvergütungen erhalten durch die Rückverweisung des RPI auf die LPI Geltung als allgemeine Mindestvergütungen, was ihre Anwendbarkeit erschwert. Zusätzlich dazu fordert die LPI nur ein Minimum, wodurch die festgelegten Prozentsätze in der Praxis bedauerlicherweise zu niedrigen Standardvergütungen führen. IX. Hinsichtlich der Einhaltung des Beteiligungsgrundsatzes im Zeitraum der Werknutzung gibt es in den beiden Ländern unterschiedliche Folgen: In Deutschland ist der Beteiligungsgrundsatz bezogen auf den Zeitraum der Werknutzung mit der weiteren Beteiligung des Urhebers (§ 32a I UrhG) abzusichern, in Chile gibt es keine besonderen Vorschriften dazu und die Anwendung der teoría de la imprevisión ist im Urhebervertragsrecht i. d. R. unpraktikabel. Den Fall nachträglich auffälliger Missverhältnisse der Leistungen regelt der deutsche Gesetzgeber über das Nachforderungsrecht. Dieses ist – im primären Urhebervertragsrecht – auf einen Anspruch zur Änderung der Vergütungsvereinbarung gerichtet. Ob ein auffälliges Missverhältnis vorliegt, wird durch eine dreistufige Prüfung ermittelt: die Bestimmung der Vorteile und Erträge des Verwerters, die Bemessung der Gegenleistung des Urhebers und letztlich der Vergleich der Vortei- Zusammenfassung: Thesen 284 le und Erträge mit der Gegenleistung des Urhebers. Die Bemessungsgrundlage der Ansprüche des Urhebers ist die angemessene Vergütung i. S. d. § 32 II UrhG und dies ergibt dem Beteiligungsgrundsatz folgend eine „weitere angemessene Beteiligung“. Eine schwerwiegende Änderung der Geschäftsgrundlage ist im chilenischen Recht dagegen weder generell noch spezifisch für das Urhebervertragsrecht geregelt. Jedoch wird in der Lehre und Rechtsprechung teilweise die teoría de la imprevisión vertreten. Durch diese teoría würde eine vorzeitige Beendigung oder Unterbrechung des Vertrages ermöglicht werden und damit indirekt eine Einigungsgrundlage für freiwillige Zugeständnisse der Vertragsparteien geschaffen (auch repressiv). Was jedoch die Anwendung der teoría de la imprevisión auf Nutzungsgenehmigungen unpraktikabel macht, ist, dass der – zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht zu erwartende und unabsehbare – wirtschaftliche Erfolg der Verwertung des Werkes keiner der Vertragsparteien zuzuschreiben sein muss; zumal der wirtschaftliche Erfolg des Werkes mit den Leistungen des Verwerters eng verbunden ist. In diesem Bereich und in Anbetracht der schon betrachteten Mängel bei den Mindestvergütungen bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses besteht ein erheblicher Reformierungsbedarf. X. In Chile wird das Beteiligungsprinzip im sekundären Urhebervertragsrecht nicht abgesichert, im Gegensatz zu Deutschland, wo es spezifische Schutzmechanismen gibt. Die Weiterübertragung von Nutzungsrechten und die Einräumung von Nutzungsrechten zweiter Stufe sind nach deutschem Recht speziell geregelt und grundsätzlich nur mit Zustimmung des Urhebers gestattet. Der Urheber kann in beiden Fällen seine Zustimmung zu der Übernahme von einer gesamtschuldnerischen Haftung von Veräußerer und Erwerber abhängig machen, aber da die meisten Urheber in einer schwächeren Verhandlungsposition gegenüber den Verwertern sind, ist es schwierig für diese, die Einwilligung zu einer solchen Vereinbarung einzuholen. Gegenüber den Zweit- oder Folgeverwertern besteht ein unmittelbarer Zahlungsanspruch bezogen auf den Zeitraum der Werknutzung, welcher über § 32a II UrhG statuiert und auf eine angemessene Vergütung, die dem Beteiligungsgrundsatz entspricht, gerichtet ist. Zur Ermittlung eines Prüfungsmaßstabes muss zur Bewertung ein auffälliges Missverhältnis der mit dem Urheber ver- Zusammenfassung: Thesen 285 einbarten Vergütung ins Verhältnis zu den vom Dritten erzielten Erträgen gesetzt werden. Im chilenischen Recht richten sich die Weiterübertragungen von Nutzungsgenehmigungen je nach vertretener Theorie nach den Vorschriften der Novation durch die Änderung des Schuldners oder nach der cesión de la deuda bzw. del contrato. Die Nutzungsgenehmigungen zweiter Stufe richten sich nach den Normen der contratos de arrendamiento. Beide bedürfen der Zustimmung des Urheberrechtsinhabers, aber es besteht die Möglichkeit, dass der Urheber – durch im Voraus gegebene allgemeine Pauschalzustimmungen zur Weiterübertragung und Unterlizenzierung – die Kontrolle über die Verwertung seines Werkes verliert. Insoweit bestünde ein dringender Korrekturbedarf. Bei der Weiterübertragung in Chile wäre der Zweit- bzw. Folgeverwerter sowohl nach der Novationstheorie wie auch nach der Theorie der cesión de contrato kein Dritter, sondern der Vertragspartner (des zweiten Vertrags) oder würde als Vertragsübernehmer in die gesamte vertragliche Rechtsstellung des Erstverwerters treten. Deswegen käme die teoría de la imprevisión genauso wie im primären Urhebervertragsrecht zur Anwendung, mit den erheblichen Beschränkungen, die schon betrachtet wurden. Bei der Unterlizenzierung stünde dem Urheber nur ein Anspruch gegen den Erstverwerter zu, nämlich für die Erträge, die er vom Unterlizenznehmer aufgrund des Unterlizenzvertrages bekommen hätte (auch im Rahmen des primären Urhebervertragsrechts), ein Anspruch gegen den Unterlizenznehmer besteht hingegen nicht. Somit ist eine sichtbare Durchsetzung des Beteiligungsprinzips in Chile demnach deutlich auf das primäre Urhebervertragsrecht beschränkt. XI. Für später bekannt gewordene Nutzungsarten behalten beide betrachteten Rechtsordnungen deren korrektives Mindestvergütungsmodell, präventives bzw. repressives Schutzmodell bei. Im Falle erst später bekannt gewordener und vereinbarter Nutzungsarten wird der Beteiligungsgrundsatz in Deutschland durch einen Anspruch auf eine gesonderte angemessene Vergütung gewährt. In Chile ist eine gesonderte Vergütung nicht vorgesehen, nach Art. 20 I LPI müssen aber die genehmigten Nutzungsarten ausdrücklich bezeichnet werden und nach Art. 20 II LPI werden die Nutzungsgenehmigungen Zusammenfassung: Thesen 286 eng ausgelegt. So wird in Chile die Lage des Urhebers gestärkt, ohne unbedingt eine Beteiligung am Erlös der Werknutzung sicherzustellen. XII.Bei noch zu schaffenden Werken behalten beide betrachteten Rechtsordnungen grundsätzlich deren korrektives Mindestvergütungsmodell, präventives bzw. repressives Schutzmodell bei. Erst noch zu schaffende Werke können auch Rechtsobjekt urheberrechtlicher Verträge sein. Diese Werke entstehen i. d. R. aus einer vertraglichen Beziehung, worin sich der Urheber zur Fertigstellung von Werken verpflichtet hat. Dies kann sowohl auf freiberufliche Urheber als auch auf Arbeitnehmerurheber zutreffen. Bezüglich noch zu schaffender Pflichtwerke sind im deutschen wie auch chilenischen Recht keine spezifischen Vergütungssätze vorgesehen, sodass die allgemeinen urheberrechtlichen Vergütungsregelungen anzuwenden sind. In beiden Ländern gilt für besagte Werke auch das sog. Schöpferprinzip, d. h. der Auftraggeber muss sich die Rechte an dem in Auftrag gegebenen Werk vom Urheber einräumen lassen, um das Werk zu benutzen. Die Rechteverschaffung kann in Deutschland nach dem von beiden Vertragspartnern zugrunde gelegten Vertragszweck stillschweigend geschehen (bei freiberuflichen Urhebern) bzw. nach dem betrieblichen Zweck des Arbeitgebers (bei Arbeitnehmerurhebern). Im Gegensatz dazu muss in Chile die Rechteverschaffung ausdrücklich erfolgen, au- ßer in den gesetzlich festgeschriebenen Ausnahmen. Bezüglich der Vergütungen als Gegenleistung zur Rechteverschaffung sollte zwischen schaffensbezogenen und nutzungsbezogenen Vergütungen unterschieden werden, da sie unterschiedliche Leistungen entgelten. Eine grundsätzliche Abgeltung der nutzungsbezogenen Vergütungen mit den schaffensbezogenen Vergütungen ist in beiden Rechtsordnungen abzulehnen (hochstrittig). Urheberrechtliche Vergütungsregelungen können nicht auf schaffensbezogene Vergütungen angewendet werden, da sie eine andere Rechtsnatur und unterschiedliche Gestaltungsstruktur haben. Somit bliebe der Beteiligungsgrundsatz demnach in noch zu schaffenden Werken grundsätzlich unberührt. Freiberufliche Urheber und Arbeitnehmerurheber werden nicht bessergestellt als andere Urheber (die keine schaffensbezogene Vergütung erhalten), da für die Prüfung der Angemessenheit der Vergütung deren besondere Umstände und Beziehungen zu berücksichtigen sind. Auf Urheber von noch zu schaffenden Werken sind in Chile die gesetzlich fixierten Mindest- Zusammenfassung: Thesen 287 prozente wegen der schweren Mängel in der Gesetzgebungstechnik schwer anwendbar. Dennoch werden die Interessen dieser Urheber teilweise über zwingende Mindestangaben der Nutzungsgenehmigung gewahrt. In Chile wird jedoch bei noch zu schaffenden Werken letztendlich allgemein nicht zwangsläufig auf eine Beteiligung am wirtschaftlichen Nutzen des Werkes geachtet. Unterschiedliche Ergebnisse gibt es bei den in öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen entstandenen Pflichtwerken. In Deutschland gilt ebenfalls das Schöpferprinzip. Jedoch ist dort fraglich, ob neben der Besoldung eine Zusatzvergütung für die Rechteverschaffung zu leisten ist, da die Umstände, die im Privatrecht die Schaffung von Vergütungsregeln rechtfertigen, hier nicht vorliegen. Nach chilenischem Recht wird der Dienstherr kraft Gesetzes Rechteinhaber der Verwertungsrechte, ohne dass dabei eine gesonderte nutzungsbezogene Vergütung vorgesehen ist. In beiden Ländern ist insofern der Beteiligungsgrundsatz im öffentlich-rechtlichen Bereich bestenfalls in nur prekärer Form vorzufinden. Dies erscheint auch sinnvoll, da der Staat i. d. R. keinen wirtschaftlichen Gewinn verfolgt, an dem der Urheber zu beteiligen wäre. XII I. In Chile ist ein Vertrag über die Übertragung von Verwertungsrechten erlaubt und beide Rechtsordnungen enthalten besondere Vergütungsregeln für bestimmte Verträge. In Chile sind Verwertungsrechte infolge der dualistischen Theorie frei übertragbar. Unentgeltliche Verwertungsrechteübertragungen richten sich nach den Vorschriften der Schenkung und entgeltliche Verwertungsrechteübertragungen nach den Vorschriften des „contrato de compraventa“; die Festlegung wird der Vertragsfreiheit überlassen, es gibt keinen Mindestpreis, was inkonsistent mit der Schutzfunktion und dem Schutzmodell des Urhebervertragsrechts ist. Für den Verlagsvertrag gelten in Deutschland die allgemeinen Vergütungsregelungen der §§ 31 ff. UrhG, die teilweise zwingendes Recht bilden, zusätzlich noch die dispositiven Regelungen des § 22 VerlG. In Chile gilt eine Mindestvergütung für Verlagsverträge nur, wenn die Parteien eine prozentuale Umsatzbeteiligung am Verkaufserlös als Vergütungssystem vereinbart haben (auch repressiv). Dies unterscheidet sich vom contrato de representación, bei dem der Urheber einen legalen Anspruch auf die Mindestvergütung hat (hier korrektiv), unabhängig von dem ge- Zusammenfassung: Thesen 288 wählten Vergütungsmodell, womit (nur) bei diesem Vertrag eine absolute Einhaltung des Beteiligungsprinzips gewährleistet wird. Zusammenfassung: Thesen 289 Literaturverzeichnis Ahlberg, Hartwig/Götting, Horst-Peter (Hrsg.), BeckOK Urheberrecht, 22. Ed., München 2018 Alcalde Rodríguez, Enrique, Corte de Apelaciones de Santiago y teoría de la imprevisión. Un hito fundamental en la evolución de nuestra justicia ordinaria, Rev. Chilena de Derecho, Santiago de Chile, Vol. 34 Nr. 2, 2007, 361–372 Alessandri Besa, Arturo/Wahl Silva, Jorge Adolfo, La nulidad y la rescisión en el derecho civil chileno, T. I und II, 3. Aufl., Santiago de Chile 2008 Alessandri Rodríguez, Arturo/Somarriva Undurraga, Manuel/Vodanovic H. [Haklicka], Antonio, Tratado de derecho civil. Partes preliminar y general, 8. 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Zusammenfassung

Seit der Urhebervertragsrechtsreform von 2002 in Deutschland ist die gesetzliche Sicherung einer angemessenen vertraglichen Vergütung des Urhebers zentrales Ziel des Gesetzes. Dieses hängt eng mit dem Beteiligungsgrundsatz zusammen, der das fundamentale urheberrechtliche Prinzip beschreibt, den Urheber tunlichst an den Früchten seines Werkes zu beteiligen. Dieser Leitgedanke findet sich auch im chilenischen Urhebervertragsrecht wieder und stellt den Ausgangpunkt dieser Untersuchung der Systematik der urheberrechtlichen Vergütungsregelungen im deutschen und chilenischen Urhebervertragsrecht dar.

Die Vergütungssysteme in Deutschland und Chile werden zueinander in Beziehung gesetzt und hinsichtlich der Schaffung einer Sicherung des Beteiligungsgrundsatzes der Urheber bewertet. Der Autor analysiert den urheberrechtlichen Beteiligungsgrundsatz sowohl mit Blick auf seinen Inhalt als auch auf seine normative Begründung , um danach die unterschiedlichen Vergütungsregeln zu betrachten und somit die Auswirkungen des Beteiligungsgrundsatzes im Urhebervertragsrecht zu ermitteln.

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Zusammenfassung

Seit der Urhebervertragsrechtsreform von 2002 in Deutschland ist die gesetzliche Sicherung einer angemessenen vertraglichen Vergütung des Urhebers zentrales Ziel des Gesetzes. Dieses hängt eng mit dem Beteiligungsgrundsatz zusammen, der das fundamentale urheberrechtliche Prinzip beschreibt, den Urheber tunlichst an den Früchten seines Werkes zu beteiligen. Dieser Leitgedanke findet sich auch im chilenischen Urhebervertragsrecht wieder und stellt den Ausgangpunkt dieser Untersuchung der Systematik der urheberrechtlichen Vergütungsregelungen im deutschen und chilenischen Urhebervertragsrecht dar.

Die Vergütungssysteme in Deutschland und Chile werden zueinander in Beziehung gesetzt und hinsichtlich der Schaffung einer Sicherung des Beteiligungsgrundsatzes der Urheber bewertet. Der Autor analysiert den urheberrechtlichen Beteiligungsgrundsatz sowohl mit Blick auf seinen Inhalt als auch auf seine normative Begründung , um danach die unterschiedlichen Vergütungsregeln zu betrachten und somit die Auswirkungen des Beteiligungsgrundsatzes im Urhebervertragsrecht zu ermitteln.