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4. Kartellrechtliche Probleme für Stadtwerke und Stadtwerke-Kooperationen in Verbindung mit einem Vorlieferanten in:

Michael Gaßner

Illusionen und Irrwege?, page 97 - 114

Wettbewerbliche und regulatorische Herausforderungen und Chancen von Stadtwerke-Kooperationen - eine kritische Analyse

1. Edition 2019, ISBN print: 978-3-8288-4331-8, ISBN online: 978-3-8288-7278-3, https://doi.org/10.5771/9783828872783-97

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Wirtschaftswissenschaften, vol. 90

Tectum, Baden-Baden
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Kartellrechtliche Probleme für Stadtwerke und Stadtwerke-Kooperationen in Verbindung mit einem Vorlieferanten Ausgangslage Die früheren sog. „Verbundunternehmen“261 E.ON, RWE AG, EnBW AG und Vattenfall Europe AG sind immer noch an einer Vielzahl von Stadtwerken minderheitlich beteiligt. Der Beschluss des OLG Düsseldorf262 gibt die Erhebungen des Bundeskartellamtes wieder263, welche Minderheitsbeteiligungen im Jahr 2004 von den diesen Unternehmen an Stadtwerken gehalten wurden. Die Zahl dieser Beteiligungen hat sich seit dieser Zeit dadurch verringert, dass E.ON sich 2009264 von seiner „kommunalen Zwischenholding“ Thüga AG getrennt265 und diese an die zwei Konsortien „Integra“ und „KOM 9“ veräußert hat.266 Zum Stand 31.12.2009 lagen nach unseren Recherchen folgende Minderheitsbeteiligungen dieser vier großen Unternehmen an Stadtwerken vor: 4. 4.1 261 Als „Verbundunternehmen“ wurden die Energieversorgungsunternehmen (EVU) bezeichnet, die das deutschlandweite Höchstspannungsnetz (Verbundnetz) und die Regelzonen betrieben haben. 2003 gab es in Deutschland vier Verbundunternehmen: E.ON Netz, RWE Net, Vattenfall Europe Transmission, EnBW Transportnetze AG. 2010 hat sich die Landschaft nochmals geändert. 262 Oberlandesgericht Düsseldorf, Beschluss vom 6.6.2007 – 2 Kart 7/04. 263 Die Strommärkte in Deutschland 2003 und 2004 – Erhebung des Bundeskartellamts im Zusammenhang mit dem Beschwerdeverfahren E.ON Mitte / Stadtwerke Eschwege (B8 - 21/03 - B), veröffentlicht in ZNER 2008, S. 345ff, insb. S. 354. 264 Thüga AG Pressemitteilung vom 08.10.2014, http://www.thuega.de/fileadmin/media/pdf_2009/Pres semitteilung_02.12.09.pdf (abgerufen am 22.03.2017) 265 Die beiden Erwerbskonsortien gliedern sich wie folgt: Das Konsortium „Integra“ wurde von den drei Unternehmen Stadtwerke Hannover „enercity“; Mainova, Frankfurt und N-ERGIE, Nürnberg gebildet, wobei die drei Beteiligten jeweils 20,75 % der Anteile halten. Das Konsortium KOM 9 besteht aus ca. 45 städtischen und regionalen Gesellschaften, von denen Führungsgesellschaft die badenova GmbH & Co KG ist. 266 Thüga AG wies an dem Tag insgesamt ca. 120 Beteiligungen auf. Dabei handelte es sich überwiegend um Minderheitsbeteiligungen an Stadtwerken zwischen 10 u. 49 %, aber auch um sonstige Beteiligungen. 97 Stadtwerkebeteiligungen der "großen Vier" Unternehmen Stadtwerkebeteiligungen 2009/2010 E.ON 110267 RWE 91268 EnBW 31269 Vattenfall Europe AG 3270 Nicht umfasst sind Stadtwerkebeteiligungen, die nur mittelbar über andere, nicht konsolidierte Gesellschaften gehalten werden. Da die ehemaligen Verbundunternehmen im Strombereich im Jahr 2009 noch über rund 80 % der Erzeugungskapazitäten verfügten271 und – vorrangig E.ON – auch im Gasbereich eine bedeutende Rolle als Vorlieferanten für die Stadtwerke spielten, bedarf es der eingehenden Analyse, inwieweit das Halten solcher Beteiligungen – mit allem, was dazu gehört – gegen Art. 101 Konsolidierte Fassung des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV), früher Art. 81 EG und/oder § 1 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) verstoßen könnte. Es stellt sich die Frage, ob solche Minderheitsbeteiligungen wie wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen wirken. „Nach § 1 GWB gilt ein generelles Kartellverbot, d.h. Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten. Vom Kartellverbot erfasst sind nicht nur […] [klassische] Kartelle zwischen Unternehmen, die miteinander im Wettbewerb stehen (horizontale Vereinbarungen), sondern auch sonstige wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung zwischen Unternehmen, die in einem Lieferanten-/ Abnehmerverhältnis zueinander stehen (vertikale Vereinbarungen).“272 Diese Art. 101 AEUV inhaltlich entsprechende Regelung273 verzichtet damit auf das vor der 7. GWB-Novelle noch enthaltene Tatbestandsmerkmal „zwischen mitein- Tabelle 3, 267 Ausweislich der im Internet veröffentlichten Angaben zum Anteilsbesitz gem. § 313 Abs. 2 HGB http://www.eon.com/de/corporate/2033.jsp 268 RWE, Aufstellung des Anteilsbesitzes gemäß § 285 Nr. 11 und § 313 Abs. 2 (i.V.m. § 315 a I) HGB zum 31.12.2010, http://www.rwe.com/web/cms/mediablob/de/111450/data/111486/62064/rwe/rwekonzern/rwe-gesellschaften/download-MTL.pdf (abgerufen am 12.04.2016) 269 Ausweislich der im Internet veröffentlichten Angaben zum Anteilsbesitz EnBW-Publikation „Was uns verbindet – Die Partner der EnBW“, Hg. EnBW Regional AG, 2. Aufl. August 2009. 270 Davon ist jedoch nur noch die Städtische Werke Kassel AG relevant, weil es sich bei den anderen beiden Beteiligungen nicht um mehrheitlich kommunal beherrschte Unternehmen handelt. – ausweislich des vorab elektronisch übersandten Geschäftsberichts, nachdem 2009 die WEMAG AG und die darüber gehaltenen Stadtwerke Eilenburg, Parchim, Rostock und Wittenberg veräußert wurden. http://www.vattenfall.de/www/vf/vf_de/225583xberx/231617finan/231647finan/index.jsp (zuletzt abgerufen am 12.03.2016) und Auskunft des Unternehmens 271 Bundesnetzagentur, Monitoring-Bericht 2009, S. 59. 272 Bundeskartellamt, Das Bundeskartellamt in Bonn – Organisation, Aufgaben und Tätigkeit, September 2011, S. 15, http://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/DE/Broschueren/Inform ationsbrosch%C3%BCre%20-%20Das%20Bundeskartellamt%20in%20Bonn.pdf?__blob=publicatio nFile&v=10 (abgerufen am 23.08.2016) 273 Wiedemann, 2008, a.a.O., § 3 Rn. 1, S. 49. 4. Kartellrechtliche Probleme für Stadtwerke und Stadtwerke-Kooperationen in Verbindung mit einem Vorlieferanten 98 ander im Wettbewerb stehender Unternehmen“274 und hat damit die Rechtslage für Vertikalvereinbarungen verschärft.275 Das Bundeskartellamt wendet Art. 101 AEUV neben § 1 GWB an, wenn die wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung dazu geeignet ist, den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen.276 Nur unter bestimmten engen Voraussetzungen sind unter das generelle Kartellverbot fallende Vereinbarungen erlaubt.277 Auch nicht unter Art. 101 AEUV und unter § 1 GWB fallen „konzerninterne“ Wettbewerbsbeschränkungen.278 Da Konzerngesellschaften regelmäßig keine wirtschaftliche Handlungsfreiheit haben, könnten Gebiets- und Produktaufteilungen durch Weisung des Mehrheitsgesellschafters vorgegeben werden.279 Wettbewerbsbeschränkungen sind in solchen Fällen häufig Ausdruck gesellschaftsrechtlicher Treuepflicht.280 Das Bundeskartellamt sieht konzerninterne Allianzen als generell nicht vom Kartellverbot erfasst.281 Nun könnte man behaupten, die Aufgabenstellung dieser Arbeit behandle ein Problem der Vergangenheit, das spätestens seit dem Beschluss des Bundesgerichtshofs282 einen Abschluss gefunden habe.283 Dem ist jedoch nicht so, da der BGH seinen Beschluss nicht zum Kartellverbot des Art. 101 AEUV bzw. § 1 GWB gefasst hat, sondern seine Entscheidung zu der nach §§ 35, 37, 39, 40 GWB beantragten Zustimmung der E.ON Energie AG bzw. der E.ON Mitte AG, 33% der Geschäftsanteile an 274 ebd. § 2 Rn. 1, S. 25. 275 ebd. § 3 Rn. 2, S. 51. 276 Bundeskartellamt, 2011 a.a.O., S. 9 277 Solche Freistellungen vom generellen Kartellverbot nach § 2 GWB bzw. dem entsprechenden Art. 101 Abs. III AEUV, bzw. die speziellen Kooperationserleichterungen für kleine und mittlere Unternehmen („Mittelstandkartelle“) nach § 3 GWB brauchen hier jedoch wegen der Größe der betroffenen Unternehmen nicht betrachtet werden. 278 Vgl. Wiedemann, 2008 a.a.O., S. 52, m.w.N., Eugen Langen/Hermann-Josef Bunte (Hg.) Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 10. Aufl. Neuwied u.a. 2006, § 1 Randnummer 116ff, kritisch Volker Emmerich, Kartellrecht, 10. Aufl. München 2008, S. 32f. 279 Fritz Rittner/Michael Kulka, Wettbewerbs- und Kartellrecht. Eine systematische Darstellung des deutschen und europäischen Rechts, 7. Aufl. Heidelberg 2008, S. 241. Rittner/Kulka weisen zu Recht darauf hin, dass bei Anwendung des Kartellrechts auf das Innenverhältnis verbundener Unternehmen die konzerngesellschaftlich erforderlichen Regelungen beeinträchtigt würden. 280 Siegfried Klaue/Hans-Peter Schwintowski, Strategische Minderheitsbeteiligungen in der deutschen Energiewirtschaft im Spannungsfeld zwischen Fusionskontrolle und Kartellverbot, Baden-Baden 2004, S. 25. Für das europäische Recht entschieden wurde schon 1996 im Fall „Viho“, dass konzerninterne Bindungen solcher Unternehmen kartellrechtlich nicht zu beanstanden sind EuGH, 24.10.1996 „Viho“ Slg. 1996 I-5457, s. Rn 454. Damit ist auch die Anwendung des Kartellrechts auf Lieferverträge im Konzern ausgeschlossen. Dazu Mirka Senke, Elektrizitätslieferverträge nach der Liberalisierung der Elektrizitätsmärkte im Lichte des europäischen und deutschen Kartellrechts, Berlin 2003, S. 80f. 281 Bundeskartellamt, Tätigkeitsbericht 1989/1990, S. 31, zu strategischen Allianzen. Auch deshalb beschränkt sich diese Arbeit auf die Problemstellung bei Minderheitsbeteiligungen. 282 BGH vom 11.11.2008–KVR 60 / 07 – E.ON./.Stadtwerke Eschwege; OLG Düsseldorf. 283 So bestätigt nun selbst die Monopolkommission, Deutscher Bundestag, Drs. 16/14060 S. 123, dass das Bundeskartellamt spätestens seit dem Beschluss zu RWE/SaarFerngas vom 12.03.2007 B8-62-06 eine strikte Untersagungspolitik verfolge. 4.1 Ausgangslage 99 der Stadtwerke Eschwege GmbH zu erwerben284, erging, also in einem Verfahren der Zusammenschlusskontrolle erfolgte. Fest steht, dass es nach dem Beschluss des BGH für E.ON und RWE als Duopol285 nicht mehr möglich sein wird, neue wesentliche Minderheitsbeteiligungen an Stadtwerken in Deutschland zu erwerben und es auch für EnBW AG und Vattenfall AG aus nämlichen Gründen äußerst schwierig sein dürfte, sich in räumlicher Nähe zu ihren bestehenden, durch das jeweilige Netz beschriebenen Hauptabsatzgebieten in dieser Weise zu beteiligen. Nicht erfasst von der Rechtsprechung des BGH im Rahmen der Zusammenschluss-Kontrolle sind neben den schon bestehenden Beteiligungen der vier großen Unternehmen auch solche, welche unter der für die Zusammenschlusskontrolle erheblichen Grenze von 25 % des Kapitals oder der Stimmrechte nach § 37 Abs. 1 Ziff. 3 b) GWB oder der Grenze des „wettbewerblich erheblichen Einflusses“ nach § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB liegen. Verhältnis zwischen § 1 GWB und §§ 35 ff. GWB Die Vorschriften des § 1 GWB und der §§ 35ff GWB betrachten ein mögliches wettbewerbsschädliches Verhalten aus ganz unterschiedlicher Perspektive. Da in einem marktwirtschaftlichen System sowohl wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen der Marktteilnehmer, als auch ihre starke Konzentration eine Störung bedeuten, bedarf es in beiden Bereichen gesetzlicher Regulierung und nachfolgend behördlicher Gesetzesdurchsetzung. Nicht nur die Unternehmen selbst, sondern besonders auch unternehmerische Kooperationen unterliegen entsprechend den Regeln des Kartellrechts, insbesondere dem Kartellverbot des § 1 und der Fusionskontrolle der § 35 – 43 GWB; der Energieversorgungsbereich bildet insofern keine Ausnahme.286 Bei Kooperationen, bei denen wenigstens zwei Unternehmen gleichzeitig oder nacheinander mindestens 25% oder 50% an einem anderen Unternehmen erwerben (Gemeinschaftsunternehmen, § 37 Abs. 2 Satz 2 GWB), sind regelmäßig beide Komplexe tangiert.287 Inwiefern hier eine Doppelkontrolle stattzufinden habe oder das sog. „Konzentrationsprivileg“ eingreife, sei nach wie vor eines der schwierigsten kartellrechtlichen Themen, so Britsch/Küper288. Fest steht, dass insoweit eine Würdigung der Gesamtumstände des Einzelfalles erforderlich ist, d.h. eine Prüfung der Ausgestaltung 4.2 284 Wie von dort mit Schreiben vom 27.01.2003 angemeldet. BKartA B 8 – Fa – 21/03 (E.ON/Eschwege). 285 so BGH-Beschluss vom 11.11.2008–KVR 60/07, Randziffer 35. 286 Entflechtung und Regulierung in der deutschen Energiewirtschaft, Praxishandbuch zum Energiewirtschaftsgesetz, PriceWaterhouseCoopers AG WPG (Hg.), 2. Aufl., Freiburg/Berlin/München 2008, S. 520 (Wolfgang Britsch/Michael H. Küper). 287 So genügt nach § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB schon jede sonstige Verbindung, die einen wettbewerblich erheblichen Einfluss auf das andere Unternehmen vermitteln kann. 288 Entflechtung und Regulierung, a.a.O., S. 519. 4. Kartellrechtliche Probleme für Stadtwerke und Stadtwerke-Kooperationen in Verbindung mit einem Vorlieferanten 100 des Gesamtvertragswerks und darüber hinaus der relevanten wettbewerblichen Umstände zu erfolgen hat.289 Horst Satzky290 beschreibt ausführlich die wettbewerbspolitische Gefahr des Foreclosure- oder Marktverschließungseffekts von vertikalen und Marktverkettungs- Zusammenschlüssen. Diese sind im Energiebereich bislang wenig aufgetreten, weil die Beherrschung der Gesamtwertschöpfungskette von der Erzeugung bis zum Kunden in der Hand der 4 großen EVU lag, bzw. in der Vergangenheit der Markt (trotz der Sicht des BGH in seiner Erstabsatzmarktbetrachtung) so liquide war, dass auch die wenigen unabhängigen Stadtwerke stets zu vernünftigen Konditionen den für ihr Geschäft notwendigen Strom, sei es über Vollversorgungsverträge, sei es an der Börse, sei es OTC, beziehen konnten. Schwierig würde dies bei einer Verknappung der Erzeugungsressourcen, wenn dann die Macht der Erzeuger zu einer – wie auch immer entstehenden – Illiquidität des Marktes führen würde. Der Europäische Gerichtshof hat hierzu auf Basis von Art. 82 EG (Rechtssache BAT und Reynolds „Philip Morris“) festgestellt, dass auch beim Erwerb von Minderheitsbeteiligungen die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch das erwerbende Unternehmen jedenfalls dann anzunehmen sei, wenn die „fragliche Beteiligung eine effektive Kontrolle über das andere Unternehmen oder zumindest einen Einfluss auf dessen Geschäftspolitik“ vermittele.291 Klaue / Schwintowski erörtern in ihrer Publikation „Strategische Minderheitsbeteiligungen in der deutschen Energiewirtschaft“292 aus dem Jahr 2004 ausführlich das Spannungsfeld zwischen Fusionskontrolle und Kartellverbot. Sie weisen darauf hin, dass Minderheitsbeteiligungen nicht grundsätzlich vom Kartellverbot freigestellt sind.293 Klaue / Schwintowski haben alsbald nach der Entscheidung des Bundeskartellamts vom 12.09.2003 in Sachen Eschwege – allerdings ohne diese Entscheidung zu zitieren und zu verarbeiten – einen grundlegenden Abriss über die Bedeutung von Minderheitenbeteiligungen in der Energiewirtschaft, ihre wettbewerbsbeschränkende Funktion und die Interessenlage aller daran Beteiligten gegeben haben. Ihr Appell, § 1 GWB hier konsequent anzuwenden, hat jedoch keine Resonanz gefunden.294 Dies 289 Langen; Bunte § 1 RN 251 ff zu konzentrativen und kooperativen GU sowie m. w. N. 290 Horst Satzky, Die Beurteilung vertikaler und konglomerater Zusammenschlüsse nach dem GWB, in: WuW 09/2006, S. 870-880. 291 So Thomas Lübbig, in Ulrich Loewenheim/Karl M. Meessen/Alexander Riesenkampff (Hg.), Kartellrecht. Kommentar, 2. Auflage München, 2009, Art. 82 EG Rn. 198 (S. 475) unter Verweis auf EuGH verb. Rs. 142 und 156/84 – BAT und Reynolds/Kommission Slg. 1987, 4487 Rn 65. 292 Klaue at al., 2004 a.a.O. 293 Die Anwendung der Fusionskontrollvorschrift schließt die Anwendung des § 1 GWB nicht aus. Nachfolgend auch Lafrenz, der zurecht darauf hinweist, dass der Fusionskontrolle ein anderer materieller Prüfungsmaßstab zugrunde liegt, als dem Kartellverbot, S. 68, ausführlich zum Verfahren der §§ 39 ff GWB Jörg Philipp Terhechte (Hg.), Internationales Kartell- und Fusionskontrollverfahrensrecht, Bielefeld 2008, S. 466 auch: Monopolkommission, Hauptgutachten, Deutscher Bundestag, Drs. 16/10140, S. 259 (Siebzehntes Hauptgutachten der Monopolkommission 2006/2007). 294 das BKartA lehnt es offenbar bislang ab, ergänzende Prüfungen zu unternehmen, vgl. Lafrenz, a.a.O., S. 69, unter Verweis auf Reinhard Vieth, Die Entwicklung der Fusionskontrolle im Energiewirtschaftsbereich in den letzten beiden Jahren, in: ZNER H.2, 2003, S. 90-92. 4.2 Verhältnis zwischen § 1 GWB und §§ 35 ff. GWB 101 liegt sicher auch daran, dass ihre Annahmen zum koordinierten Verhalten der Unternehmen zu pauschal und die von ihnen aufgezeigten Rechtsfolgen – die Nichtigkeit des gesamten Vertragswerks über die Minderheitsbeteiligung und die Notwendigkeit der Rückabwicklung – wohl von keiner Seite gewollt sind. Auch mag es daran liegen, dass sich das Bundeskartellamt – anders als in den Fällen, in denen seine Entscheidung von zusammenschlusswilligen Unternehmen nach den Vorschriften der §§ 35 ff GWB begehrt wird – erheblich schwerer tut, das Vorliegen eines Verstoßes nach § 1 GWB nachzuweisen und entsprechend seiner Befugnisse nach §§ 54 ff. GWB von Amts wegen tätig zu werden, als im Rahmen der Zusammenschlusskontrolle zu handeln. Zwar haben Klaue/Schwintowski295 schön systematisiert, wie die typische Motivlage zwischen weiterverteilenden Unternehmen bzw. Stadtwerken einerseits und den großen EVU als Vorlieferanten andererseits ausgestaltet ist und in welchen Bereichen markt- und wettbewerbsrelevante Absprachen regelmäßig vorliegen dürften oder zumindest vermutet werden können. Auch äußern sie direkt, „es brauche an dieser Stelle nicht besonders betont werden, dass es sich bei diesen Tätigkeitsfeldern nicht um beweispflichtige Tatsachen aus der Sphäre der Unternehmen, sondern um offenkundige Tatsachen handelt, die in jedem Verfahren berücksichtigt werden müssen.296 Jedoch können bei näherer Betrachtung diese „offenkundigen Tatsachen“ durchaus anders gesehen werden, weshalb das Bundeskartellamt um eine detaillierte Tatsachenermittlung und Beweisführung nicht herumkommen dürfte, was dann doch erheblichen Aufwand erfordern würde und wohl bislang so noch nicht opportun war. Was also in verbundenen Unternehmen kein kartellrechtliches Problem ist, wird im Beteiligungsbereich ein solches. Klaue/Schwintowski297, sehen selbst in Fällen, in denen das Kartellamt eine Prüfung nach § 35 ff. GWB vorgenommen und den Zusammenschluss freigegeben hat, ein koordiniertes Marktverhalten der Partner des Zusammenschlusses als Verstoß gegen § 1 GWB an. Wie ist es aber, wenn Art und Umfang der Kooperation, einschließlich des Verständnisses der beteiligten Unternehmen in der beabsichtigten Marktbearbeitung im Verfahren nach §§ 35 ff. angezeigt worden sind? Wie wäre es, wenn alle wesentlichen Punkte von den Beteiligten offengelegt worden wären? Wäre die Freigabe dann nicht erfolgt? Wenn alles im Verhalten der kooperierenden Unternehmen so zwingend auf eine unzulässige Absprache angelegt, so naheliegend und so weit verbreitet, ja durchgängig in der Branche ist, warum hat es das Kartellamt dann nicht beanstandet oder kein Verfahren wegen Verstoßes gegen § 1 GWB eingeleitet? War oder ist das Kartellamt blind? Oder hat es eine – vielleicht sogar zutreffende – andere Rechtsmeinung, als Klaue/Schwintowski? Im Ergebnis erreichte das Bundeskartellamt wohl mit geringerem Aufwand über die Prüfung im Rahmen eines Verfahrens der Zusammenschlusskontrolle ein vorläu- 295 Klaue/Schwintowski, a.a.O., S. 19-22. 296 ebd. S. 21. 297 ebd. S. 26-31. 4. Kartellrechtliche Probleme für Stadtwerke und Stadtwerke-Kooperationen in Verbindung mit einem Vorlieferanten 102 figes – und nach der letztinstanzlichen Entscheidung des BGH ein endgültiges Ende der Praxis der großen EVU, sich an Stadtwerken wesentlich zu beteiligen.298, 299Dass das Beschwerdegericht und der BGH300 die Entscheidung des Amtes letztinstanzlich bestätigt haben, ist zwar in der Sache sicher richtig, allerdings in der Begründung doch sehr diskussionswürdig. Das zugrundeliegende Marktverständnis hat Metzenthin in seinem Aufsatz „Die Irrwege von Eschwege“301 in eindrucksvoller Weise als nicht realitätsbezogen302 dargestellt. Sowohl die vom Kartellamt und den Gerichten verwendeten Modelle zum Erstabsatzmarkt als auch das Ausklammern des Termin- und Spot-Stromhandels in der Betrachtung, als auch die Äußerungen zur Markttransparenz als Basis für Kontrollund Sanktionsmöglichkeiten der Oligopolisten werden von Metzenthin zurecht als unzutreffend bzw. widersprüchlich qualifiziert. Er schreibt303, der Beschluss lese sich so, als habe das Verdikt der Marktbeherrschung von vornherein festgestanden und es wäre nur noch um die Entwicklung einer dazu passenden Marktdefinition gegangen. In derselben Logik scheinen ihm die Hinweise von BGH und OLG zu stehen, wonach die Erzeuger das Preisniveau für die nachfolgenden Marktstufen bestimmten.304 Im Ergebnis hat der BGH trotz der Probleme in der Sachargumentation sicher recht, wenn er das Beschwerdegericht in der Feststellung bestätigte, dass zwischen E.ON und RWE in den für die Entscheidung relevanten Jahren kein wesentlicher Wettbewerb bestand und wegen der zahlreichen strukturellen Gemeinsamkeiten und Verflechtungen ein wettbewerbsbeschränkendes Parallelverhalten vorlag305, oder eine enge Reaktionsverbundenheit und „implizite Kollusion“ bestand. Betrachtet man die vom Kartellamt ermittelten Kundenwechselquoten zwischen E.ON und RWE, so kann dies nur als Bestätigung oligopolistischen Verhaltens gesehen werden. 298 Das Bundeskartellamt hat seit „Eschwege“ nachgelegt; auf Basis § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB „jede sonstige Verbindung von Unternehmen, auf Grund deren ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar einen wettbewerblich erheblichen Einfluss auf ein anderes Unternehmen ausüben können“, senkte das Amt die Aufgriffsgrenze für wesentliche Beteiligungen auf unter 20% (im Fall Mainova / Aschaffenburger Versorgungs GmbH und Stadt A. erfolgte eine Untersagung gar bei nur 17.5%–B 8 -40200 -Fa. 27/04 vom 22.07.2004, bestätigt durch OLG Düsseldorf), hat diese Haltung in anderen Fällen aber teilweise wieder aufgegeben, wenn nicht weitere Faktoren hinzutraten, so Scholz, in Wiedemann, a.a.O. Rn 153 -155, vgl. auch Christiane Nill-Theobald/Christian Theobald, Grundzüge des Energiewirtschaftsrechts, München 2008, S. 203; zu Einzelfällen vgl. Andreas Röhling, in Michael Bartsch/Peter Salje/Andreas Röhling/Ulrich Scholz (Hg.), Stromwirtschaft. Ein Praxishandbuch, München 2008, S. 293. 299 Eine Übersicht über die Fusionskontrollpraxis (Aggertal, Heide, Lübeck, Bremen, Garbsen, Neuss, Fair Energy, Straubing, Eberswalde, Eschwege, Wuppertal, Aschaffenburg) gibt ausführlich Lafrenz a.a.O., S. 54ff. 300 Beschluss vom 11. November 2008 KVR 60/07 – OLG Düsseldorf. 301 Andreas Metzenthin, Die Irrwege von Eschwege – Anmerkungen zu Erstabsatzmarkt und Oligopolmarktbeherrschung im Energiekartellrecht, in: Jürgen F. Baur u.a. (Hg.), Festschrift für Gunther Kühne zum 70. Geburtstag, Frankfurt, 2009, S. 207-228. 302 Metzenthin, a.a.O., S. 208. 303 ebd. S. 210. 304 OLG Düsseldorf a.a.O.; BGH a.a.O., S. 8. 305 BGH a.a.O., S. 15. 4.2 Verhältnis zwischen § 1 GWB und §§ 35 ff. GWB 103 Wenn das Bundeskartellamt306 feststellen kann, dass in der Frühphase des Marktes fast kein Beteiligungsunternehmen im Versorgungsgebiet seines Gesellschafters oder im Gebiet anderer Verbundunternehmen akquiriert habe und nie als unabhängige Wettbewerber aufgetreten seien, so kennzeichnet dies das damalige Nichtfunktionieren des Marktes deutlich. Auch hat der Markt im Zeitraum des Verfahrens vom Beschluss des Amts am 12. Sept. 2003 bis zum Urteil am 11. Nov. 2008 eine Phase fast stetig steigender Preise gezeigt und gleichzeitig aus Kundensicht wenig Wettbewerbsaktivität unter den großen vier EVU spüren lassen, so dass der Verdacht eines abgestimmten Verhaltens durchaus hat entstehen können. Dies allerdings hätte das Kartellamt zu einem Verfahren wegen eines Verstoßes gegen ein Wettbewerbsverbot veranlassen können – mit ggf. weiterreichenden Konsequenzen. Letztlich beendet das Kartellamt mit der Eschwege-Entscheidung die extrem großzügige Haltung der europäischen307 und nationalen308 Wettbewerbsbehörden, in der Frühphase der Liberalisierung Zukäufe und Fusionen unter Auflagen zu genehmigen; einer Haltung, die für die Entstehung des dann beanstandeten Oligopols wesentlich ursächlich war. Dass die Entscheidung im Rahmen eines Verfahrens zur Zusammenschlusskontrolle erfolgte und nicht im Rahmen einer Prüfung nach § 1 GWB, könnte zum einen an historischen Zufällen und zum anderen an der Unterschiedlichkeit der Verfahren liegen. Überhaupt ist festzustellen, dass das Kartellamt in der Vergangenheit häufig Mühe hatte, den Entwicklungen der Branche zu folgen. Art und Weise des Zusammenwirkens zwischen einzelnen großen Energieversorgungsunternehmen und Stadtwerken Es wird nachstehend der Versuch unternommen, typische Muster des Zusammenwirkens bei entsprechenden Minderheitsbeteiligungen als „strategischen Partnerschaften“ zu beschreiben. Dabei wurde die inzwischen insoweit historische Situation der Thüga-Beteiligungen ausgewertet, weil diese in der Branche als „Benchmark“ galten.309 Zunächst ist zwischen der formellen Ebene des Zusammenwirkens, wie sie im jeweiligen Gesellschaftsvertrag und in den typischerweise danebenstehenden „Shareholder-Agreements“ bzw. den „Grundsätzen der Vertragsparteien, über die Ziele und die Art und Weise ihres Zusammenwirkens“ bestehen und der informellen Ebene des Zusammenwirkens zu unterscheiden. 4.3 306 Bundeskartellamt in Sachen RWE/VEW vom 03.07.2000 B 8 309/99, S. 53. 307 so z.B. in Sachen VEBA/VIAG vom 13.06.2000 COMP/M. 1673 – VEBA/VIAG. 308 so z.B. in Sachen RWE/VEW vom 03.07.2000 B 8 309/99; BKartA, v. 12.9.2003, B 8 – Fa – 21/03, E.ON/Eschwege. 309 Thüga hatte als selbstbewusstes Unternehmen seine Beteiligungsstrategie damals im Internet transparent gemacht, während andere ihre Philosophie weder so deutlich formuliert hatten, noch so erfolgreich umsetzten, was insbesondere an der Zahl der Beteiligungen zu sehen ist. 4. Kartellrechtliche Probleme für Stadtwerke und Stadtwerke-Kooperationen in Verbindung mit einem Vorlieferanten 104 Die Grundstruktur solcher Verträge kann z. B. den dem Bundeskartellamt jeweils in Zusammenschlussverfahren vorgelegten Unterlagen310 entnommen werden.311 Typischerweise erfolgt eine solche Beteiligung im Wege einer Kapitalerhöhung und der anschließenden Neufassung des Gesellschaftsvertrags. Der Gesellschaftsvertrag ist dann häufig verbunden mit einem Konsortialvertrag, sowie mit Geschäftsordnungen für den Aufsichtsrat und die Geschäftsführung. Im Konsortialvertrag wird regelmäßig formuliert, dass das beitretende Unternehmen die Rolle eines langfristigen strategischen Partners habe und vor dem eigenen Kompetenzhintergrund im Energiebereich die Interessen der Gesellschaft fördern solle. Häufig wird dann eine regionale Wachstumsstrategie und ein zur Verfügung stellen von zentralen Serviceleistungen und ein „Know-How-Transfer“ formuliert. Sodann werden insbesondere die Zusammensetzung des Aufsichtsrats und die Vorgehensweise bei der Bestellung neuer Geschäftsführer geregelt. Grundsätze werden auch regelmäßig zum Energiebezug formuliert, um das Ziel einer möglichst preisgünstigen Versorgung sicher zu stellen.312 Weitreichende Abreden bestehen häufig mit Blick auf das Abstimmungsverhalten in Gesellschafterversammlungen und Aufsichtsräten (hier wird häufig ein von der Beteiligungshöhe im Stimmrecht abweichender Konsortialausschuss vorgeschaltet), sowie mit Blick auf mögliche Satzungsänderungen und Anteilsveräußerungen (hier werden häufig Zustimmungserfordernisse des Minderheitsgesellschafters, bzw. Vorkaufsrechte formuliert). Energiewirtschaftlich wesentlich ist dann noch – häufig im vorauseilenden Gehorsam gegenüber dem Kartellamt – eine vertragliche Vereinbarung über die Abkürzung der Laufzeiten der bestehenden Lieferverträge, sowie eine „Öffnungsklausel“ für Bezüge von anderer Seite und anderen Partnern, insbesondere in kommunaler Kooperation. Daneben wird es immer einen Bereich abgestimmten Verhaltens geben, ohne dass dieser vertraglich zwingend fixiert werden müsste. Informell kann dieser Instrumentenkasten, der zu einer „einheitlichen Willensbildung“, bzw. zu einer „aufeinander abgestimmten Verhaltensweise“ im Sinne § 1 GWB führen könnte, durchaus umfassend sein. Vorbild im Ausleben dieses informellen Instrumentenkastens war wiederum Thüga AG.313 Obwohl RWE und EnBW einen aus ihrer Aktionärsstruktur heraus stark kommunal geprägten Hintergrund haben, konnten sie das Erfolgsrezept der Thüga nur im Ansatz nachbilden. Dies bedeutet nicht, dass die in der Sphäre der RWE und EnBW herrschende „Kooperationskultur“ kartellrechtlich unverdächtiger 310 in Sachen E.ON AG / E.ON Hanse AG/Hansestadt und Stadtwerke Lübeck GmbH Bundeskartellamt B 8 – 40000 – Fa – 84/03 vom 20. November 2003 (ausführlicher); Mainova AG / Stadt /Versorgungswerke Aschaffenburg Bundeskartellamt B 8 – 40200 – Fa – 27/04 vom 22. Juli 2004. 311 eine Übersicht gibt im Ansatz auch Lafrenz, a.a.O., S. 54ff. 312 Typischerweise wird der für die Energiebeschaffung und den Vertrieb zuständige Geschäftsführer vom städtischen Partner vorgeschlagen, um einen Interessenkonflikt zu vermeiden – der vom Minderheitsgesellschafter und bisherigen Vorlieferanten vorgeschlagene Geschäftsführer soll nicht für die Betreuung dieses Bezugsverhältnisses zuständig sein. 313 Die anderen 3 Unternehmen haben die E.ON ob dieser erfolgreichen Tochter deshalb immer beneidet. In all den Jahren ist es den anderen drei EVU nicht im Ansatz gelungen, die alte Thüga zu kopieren oder entsprechende vergleichbare Instrumente aufzubauen. 4.3 Art und Weise des Zusammenwirkens zwischen einzelnen großen Energieversorgungsunternehmen und Stadtwerken 105 wäre – vielleicht war die Thüga sogar insoweit viel gefährlicher, als man dort die „Unabhängigkeit“ vom Konzern und das „Prinzip der Minderheitsbeteiligungen“ überzeugend zelebrierte, während man bei einem Partner RWE und EnBW nie wusste, ob nicht doch langfristig von dort eine Mehrheitsübernahme angestrebt war. Besonderes Augenmerk verdienen zuletzt die in der Branche typischen und selten oder wohl nie schriftlich festgelegten Vereinbarungen zwischen den großen Vorlieferanten und den jeweiligen Stadtwerken mit Minderheitsbeteiligung über den „last call“ bei großen Energiebezugsverträgen der Stadtwerke sowie in der „Betreuung“ von sehr großen Industriekunden in deren Gebiet. Interessant ist auch die Betrachtung, welche kartellrechtlichen Risiken die Branche selbst gesehen hat.314 Wer Gremiensitzungen solcher Unternehmen erlebt hat, konnte leicht erkennen, wie inhaltlich dominant die Argumente der Vertreter des Minderheitsgesellschafters waren und wie häufig eine Vorabstimmung der Geschäftsführung mit den energiewirtschaftlichen Bereichen des Minderheitsgesellschafters erfolgte. Typischerweise wurde dort jede größere Investitionsentscheidung kontrollgerechnet (wenn sie nicht von dort schon „als Dienstleistung“ erstellt wurde). Auch finden regelmäßige „Fachgespräche“ statt; selbstverständlich erfolgt vor der Verabschiedung der jährlichen Planung im Aufsichtsrat ein „Beauty Contest“ mit den Controllern und Energiewirtschaftlern des Minderheitsgesellschafters statt – und niemand in den Reihen des kommunalen Mehrheitsgesellschafters nimmt an dieser – gesellschaftsrechtlich nicht sauberen – Ungleichbehandlung der Gesellschafter Anstoß.315 Natürlich sind solche Beobachtungen mangels Öffentlichkeit für die Wettbewerbsebene nicht hinreichend konkret, um darauf Eingriffsentscheidungen abstützen zu können, zumal die Gesellschafterrollen und -konstellationen häufig auch sehr unterschiedlich sind und vom Bestehen einer Minderheitsbeteiligung nicht pauschal auf kartellrechtswidriges Verhalten geschlossen werden darf. So ist z.B. auch eine EnBW an einer MVV Energie AG minderheitlich beteiligt, ohne dort aber unternehmerischen Einfluss zu haben; auch gibt es eine Vielzahl von Stadtwerken, an denen E.ON bzw. Thüga als Vorlieferant im Gas beteiligt sind und gleichzeitig ein anderes der drei großen Unternehmen. Beispielhaft seien hier die Stadtwerke Essen316, die Stadtwerke 314 So sollte z.B. der der damalige Leiter der Rechtsabteilung der Thüga AG München, Rechtsanwalt Caspar Baumgart auf einer für den 18.11.2008 terminierten Fortbildungsveranstaltung des VWEW- Energieverlags zum Thema „Kartellrecht 2008 – begrenzte Handlungsspielräume für EVU“ sprechen und konkret über „Stadtwerkekooperationen – kartellrechtliche Risiken“ und die dabei entstehenden Praxisprobleme informieren, namentlich Informationsaustausch, Bietergemeinschaften, Einkaufsgemeinschaften, Arbeitsgemeinschaften, Gemeinschaftsunternehmen. http://www.tam.de/eventManager/Files/ProspKartellrecht_EV%5B3%5D.pdf (abgerufen am 08.07.2016) Veranstaltung hat wohl aber nicht stattgefunden. 315 Im Gegenteil, der Mehrheitsgesellschafter und seine Vertreter fragten in den Sitzungen regelmäßig, ob denn eine entsprechende kritische Kontrolle durch die Arbeitsebene des Minderheitsgesellschafters erfolgt sei. Man verlässt sich manchmal lieber auf die dortige Meinung und hört gerne auf den fachkundigen Rat der Kollegen aus der Branche und deren Mitarbeiter. Wen wundert es, wenn dann die Geschäftsführung dorthin einen starken Kontakt sucht. 316 Stadtwerke Essen – Beteiligungsverhältnis: Stadt Essen (mittelbar über die Essener Versorgungsund Verkehrsgesellschaft mbH) 51%, Thüga 20 %, RWE Deutschland AG 29 %, Beteiligungsbericht 4. Kartellrechtliche Probleme für Stadtwerke und Stadtwerke-Kooperationen in Verbindung mit einem Vorlieferanten 106 Langenfeld317 und die Zwickauer Energieversorgung GmbH318 genannt. Welchem „Lager“ soll eine solche Beteiligung dann zugerechnet werden? Ist diese Praxis kartellrechtlich zu beanstanden? Da § 1 GWB319 abgestimmte Verhaltensweisen zwischen den Unternehmen verbieten, wenn diese (spürbar) eine Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, ist zu untersuchen, ob die vorstehend beschriebenen Muster des Zusammenwirkens diesen Zweck verfolgen und ausreichend spürbare Wettbewerbsverfälschungen beinhalten. Die Monopolkommission hat schon in ihrem Hauptgutachten VI 1984/85 hervorgehoben, dass kapitalmäßig verflochtene Unternehmen in der Praxis häufig nicht mehr als unabhängige Wettbewerber handeln320, und festgestellt, dass dies auch auf Minderheitsbeteiligungen ohne Kontrollmöglichkeiten zutreffen kann. Bei vertikalen Beteiligungen ist das Interesse des Minderheitsgesellschafters regelmäßig darauf gerichtet, einen günstigen Zugang zum Absatzmarkt zu erlangen. Im Verhältnis zwischen „Verbundunternehmen“ und Stadtwerken gilt die Besonderheit, dass diese für den Vorlieferanten zunächst weniger Zugang zum Absatzmarkt sind, als selbst direkter Kunde. Insoweit sind beide Ebenen zu betrachten. Mit Becker321 soll bei dieser kartellrechtlichen Prüfung unterschieden werden zwischen – dem bundesweiten Strom-Weiterverteilermarkt – dem ebenfalls bundesweiten Strom-Großkundenmarkt – dem Strom-Kleinkundenmarkt im Netzgebiet des betroffenen Stadtwerks. Man läuft leicht Gefahr, die Tatbestandsmerkmale der Fusionskontrolle und der Marktbeherrschung mit denen des § 1 GWB zu vermengen. Dass E.ON und RWE (wenn auch wohl noch nicht zusammen mit EnBW und Vattenfall in der Vierer-Kon- 4.4 Stadt Essen (2014), https://www.essen.de/rathaus/aemter/ordner_0202/essen_de_basisvorlage_zwei spaltig_155.de.html (abgerufen am 22.03.2017) 317 Stadtentwicklungsgesellschaft Langenfeld mbH (60 %), Thüga AG (20 %) und RWE Deutschland AG (20%), Geschäftsbericht 2014 der Stadtwerke Langenfeld GmbH, http://www.stw-langenfeld.de/ de/Kopfnavigation/Unternehmen/Geschaeftsbericht/Geschaeftsbericht/2014-STW-Geschaeftsberic ht.pdf 318 Zwickauer Energieversorgung GmbH – Beteiligungsverhältnis: Stadtwerke Zwickau Holding GmbH 50 % +1 Anteil, enviaM Energie AG (RWE Tochter) 27 %, Thüga AG 23 % – 1 Anteil, Beteiligungsbericht Stadt Zwickau (2014), https://www.zwickau.de/de/politik/verwaltung/aemter/dezernat1/fina nzen/medien/00_Beteiligungsbericht_2014.pdf (abgerufen am 22.03.2016) 319 ebenso wie das europäische Recht. 320 Monopolkommission, Hauptgutachten VI, 1984/85, Rn. 435. Dazu auch Jens Gräfer, Die Erfassung von Minderheitsbeteiligungen durch das Europäische Wettbewerbsrecht. Unter besonderer Berücksichtigung des Zusammenschlussbegriffs in der Fusionskontrollverordnung, Frankfurt/M, 2004, S. 34f. 321 Becker, a.a.O., S. 71. 4.4 Ist diese Praxis kartellrechtlich zu beanstanden? 107 stellation322) als Oligopol marktbeherrschend i.S.v. § 19 Abs. 2–4 GWB323 sind, steht außer Frage, ist aber im Zusammenhang mit § 1 GWB nicht relevant. § 1 GWB gilt unabhängig davon; eine „Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs“ setzt nicht voraus, dass die „Vereinbarung“ unter Teilnahme eines marktbeherrschenden Unternehmens erfolgte. Abgestimmtes Verhalten für Marktbeeinflussung324 hat sich aus einer Bezugsbindung und Beschränkung der Absatzmöglichkeit der Konkurrenz, einem Gruppeneffekt und der Verhinderung potentiellen Wettbewerbs, aus dem Zugang zu wettbewerbsrelevanter Information und der Beschränkung des Geheimwettbewerbs, sowie der Begünstigung von Absprachen ergeben. Das Problem der Bezugsbindung und Beschränkung der Absatzmöglichkeit der Konkurrenz hat nur im Segment des bundesweiten Strom-Weiterverteilermarkts Relevanz. Becker führt dazu aus325, das Bundeskartellamt behaupte nicht, dass Beteiligungsunternehmen ihren Strom überteuert, nicht einmal, dass sie ihren Strom immer beim Minderheitsgesellschafter einkauften. Die Verschlechterung für den Wettbewerb sei darin zu sehen, dass die Chance des Duopolisten auf den Fortbestand seiner Strom-Lieferbeziehung zum Stadtwerk gegenüber einem nicht kapitalmäßig beteiligten Lieferanten verbessert werde. Er erlange Kenntnis von diesen Angeboten326 und könne in sie einsteigen. In der Tat ist es in der Praxis kaum vermeidbar, dass der Minderheitsgesellschafter von den Angeboten der Wettbewerber Kenntnis erhält. Da alle diese Bezugsverträge von entscheidender Bedeutung für die Wirtschaftlichkeit des Stadtwerks sind, werden sich die Aufsichtsgremien mit den Inhalten der Angebote vertraut machen und dies nicht der alleinigen Entscheidung der Geschäftsführung überlassen. Es ist Illusion zu glauben, eine Geschäftsführung könne mit Verweis auf das Wettbewerbsrecht einen entsprechenden Informationsfluss verhindern. Auch bestehen vielleicht Zweifel, ob im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung (die wohl nicht in allen eigentlich vorgeschriebenen Fällen erfolgt) eine entsprechende Kenntniserlangung vermieden werden kann. Der Druck auf die Geschäftsführungen und ihre Abhängigkeit vom Know-how und Wohlwollen ihres Minderheitsgesellschafters ist hier zu groß.327 Es steht doch das Angebot des Minderheitsgesellschafters im Raum, das Angebot der Konkurrenz mit einem „last call“ zu unterbieten, also der Gesellschaft vordergründig Gutes zu tun. Und welcher Geschäftsführer holt sich freiwillig Probleme mit einem Gesellschafter ins Haus, dessen Votum er an anderer Stelle braucht, wenn es für ihn und die Gesellschaft nicht zu Nachteilen führt? Da die Konkurrenz dieses Verhalten erwartet, wird sie im Zweifel schon gar nicht anbieten. Es ist Merkmal des Oligopols, solche „Störungen“ in der Einflusssphäre des Nachbarn zu 322 ebd. S. 73. 323 vgl. auch Eckart Wagner, Die Analyse kollektiver Marktbeherrschung in der deutschen Fusionskontrolle im Vergleich zur europäischen Fusionskontrolle, in: Wirtschaft und Wettbewerb 2009, S. 619-631. 324 Lafrenz, a.a.O., S. 85 – 168. 325 Becker, a.a.O., S. 74. 326 vgl. auch Gutachten der Monopolkommission Deutscher Bundestag, Drs. 16/7087, S. 111. 327 Lafrenz, a.a.O. S. 120f.; Klaue/Schwintowski a.a.O., S. 25, 49. 4. Kartellrechtliche Probleme für Stadtwerke und Stadtwerke-Kooperationen in Verbindung mit einem Vorlieferanten 108 unterlassen. Auch würden Rückwirkungen auf die eigene Preisgestaltung gegenüber eigenen Stadtwerkebeteiligungen drohen. Der kleine Kreis der handelnden Personen, die hohe Zahl von Kontakten untereinander auf der Ebene von Verbänden oder Fachzirkeln oder in Bezug auf die Kommunen auch auf der politischen Ebene würde rasch dazu führen, dass entsprechendes Verhalten publik würde. Lafrenz328 weist im Detail und unter Verweis auf alle öffentlich gewordenen Sachverhalte für jede einzelne Fallgestaltung nach, welche rechtlichen und faktischen Einflussmöglichkeiten vorhanden sind, welche Motive und Einflüsse in den zugrunde liegenden „strategischen Partnerschaften“ wirken, und kommt, wie auch Immenga329 zu dem Schluss330, dass die Gesellschaft einer faktischen Bezugsbindung unterliegt, die, weil zeitlich nicht begrenzt, damit wettbewerbsschädlicher ist, als die von den Behörden beanstandeten lang laufenden Alleinbezugsverpflichtungen aus der Monopolzeit.331 Lafrenz beschreibt sodann die Wirkungsweise der „Englischen Klauseln“332 sehr gut, wenngleich er zu wenig auf die längerfristig eintretenden schädlichen Folgen für eine Gesellschaft eingeht, da kein vernünftiger potentieller Anbieter sich jemals mehr in einen Angebotsprozess mit all seinen Kosten begibt, wenn er von vorne herein davon ausgehen kann, bestenfalls als Preisdrücker zu wirken. Im Ergebnis sind in den faktischen Bezugsbindungen, insbesondere auch in den „last call Vereinbarungen“, klassische Verstöße gegen § 1 GWB zu sehen, da in der Gesamtsicht eine im Markt spürbare abgestimmte Verhaltensweise dauerhaft gesichert wird, wenngleich es im Einzelfall schwierig sein dürfte, diese ohne weitergehende Ermittlungen den Beteiligten im Einzelnen nachzuweisen. Wegen der hohen Zahl der bestehenden Minderheitsbeteiligungen und des daraus resultierenden Verschlusseffekts,333 besonders für neue Eintreter in den Markt, sind sie schädlich und letztlich für die Gesellschaften334 von erheblichem Nachteil, weshalb es angebracht wäre, in den Gremien der Gesellschaften offen darüber zu reden, ob nicht alles dafür spricht, diese häufigen Verstöße gegen § 1 GWB335 – auch mit Blick auf eine drohende Haftung im nicht unwahrscheinlichen Fall ihrer Aufdeckung abzustellen.336 Nahezu unmöglich ist es, die vielfältige Art der Zusammenarbeit zwischen solchen Vorlieferanten und dem Stadtwerk in Bezug auf die gemeinsame Marktbearbei- 328 Lafrenz, a.a.O., S. 86–121. 329 Ulrich Immenga, Vertikale Verflechtungen – Strategische Allianzen auf deutschen Energiemärkten – Konsequenzen für die Fusionskontrolle, ZNER H. 3, 2002, S. 152-158, 152, 157. 330 Lafrenz, a.a.O., S. 103. 331 ebd. S. 104-106 mit umfassenden weiteren Nachweisen in Fußnoten 343, 348, 349. 332 also den vertraglichen oder stillschweigenden Vereinbarungen, nach denen der Abnehmer seinem Lieferanten günstigere Angebote anderer vorlegen muss und nur von diesen beziehen darf, wenn der vertragliche Lieferant nicht bereit ist, in dieses Angebot einzusteigen, „last call“. 333 ausführlich beschrieben im Gutachten der Monopolkommission Deutscher Bundestag, Drs. 16/7087, S. 110. Zur Analyse der Vorlieferantenbeziehungen Lauk, a.a.O., S. 143. 334 und ihre Mehrheitsgesellschafter, die Kommunen. 335 im Ergebnis gleich mit Lafrenz, a.a.O., S. 120, 121, Franz Jürgen Säcker/ Katharina Vera Boesche, Vertikale Fusionen im Energiesektor gefährden wirksamen Wettbewerb, in: BB 2001, S. 2329-2337, S. 2329, 2335; Immenga, a.a.O., S 157; Klaue/Schwintowski, a.a.O., S. 46,47. 336 Leider war bislang ein entsprechendes Unrechtsbewusstsein in den Organen der Gesellschaften selten vorhanden. 4.4 Ist diese Praxis kartellrechtlich zu beanstanden? 109 tung im Strom-Großkundenmarkt und im Kleinkundenmarkt im Netzgebiet des betroffenen Stadtwerks und ggf. darüber hinaus, rechtlich zutreffend zu würdigen. Lafrenz diskutiert, ob die großen Vier ihren Einfluss als Minderheitsgesellschafter geltend gemacht hätten, um die Stadtwerke davon abzuhalten, außerhalb ihrer Gebiete, also in den Konzessionsgebieten ihres Minderheitsgesellschafters aktiv zu werden.337 Das erscheint mir mit Blick auf die Interessenlagen der Beteiligten wenig real zu sein. Von entsprechenden Unschärfen abgesehen, gibt es dafür überhaupt keine Notwendigkeit. In den Fällen, in denen das Stadtwerk weit vom Stammgebiet des Minderheitsgesellschafters entfernt liegt, könnte es dagegen zu vertrieblichen Absprachen kommen. Dann böte es sich an, das Stadtwerk als „regionale Vertriebsplattform“ des großen Vorlieferanten einzubinden. Solche Überlegungen könnten z.B. zwischen EnBW und Stadtwerke Düsseldorf mit Blick auf die Marktbearbeitung in Nordrhein- Westfalen bestanden haben. Hier hätte sich, solange nur eine Minderheitsbeteiligung bestand, sofort die Frage der kartellrechtlichen Zulässigkeit gestellt, da sicher eine „aufeinander abgestimmte Verhaltensweise“ vorliegen würde. Nur dient diese eben nicht einer „Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs“, im Gegenteil. Ein Kunde „im RWE Gebiet“ hätte von einem Konsortium von Stadtwerke Düsseldorf/EnBW eher ein günstiges Angebot erwarten dürfen, als von einem der beiden Unternehmen alleine. Für die Wettbewerbssituation dieses Kunden ist es also vorteilhaft, wenn gegen den traditionellen Anbieter RWE ein solches Konsortium anbietet, dann kann im Ergebnis eine Absprache zwischen den beiden Konsorten, die jeweils alleine nicht angeboten hätten, nicht wettbewerbswidrig sein. Während Absprachen in Bezug auf Großkunden außerhalb des Gebiets des jeweiligen Stadtwerks in der Praxis weniger relevant werden dürften, waren solche Absprachen im Gebiet des jeweiligen Stadtwerks durchaus feststellbar. Gerade der Kampf um die Größtkunden war häufig Motivation für die Stadtwerke, sich strategisch mit dem Vorlieferanten zu verbünden. Diese Kunden sind sehr wettbewerbsorientiert, preissensibel und anbieterseitig stark umworben. Kaum ein Stadtwerk hätte einen solchen Kunden halten können, es sei denn, man hätte die Möglichkeit einer Quersubventionierung über Fernwärmeversorgung gehabt.338 Entweder hätte das Stadtwerk den Kunden an den Vorlieferanten, d.h. den Minderheitsgesellschafter verloren, oder man hat „in Bietergemeinschaft“ angeboten, damit das Stadtwerk das Gesicht wahren konnte und darüber gleichzeitig zu vermeiden, dass der Kunde zu einem Wettbewerber wechselt. Die gemeinsame Gesellschaft soll also vor Angriffen der vorgelagerten Ebene dadurch schützen, dass man einen aus diesem Kreis zum Mitgesellschafter macht. Dass solche Absprachen von Bietergemeinschaften nach § 1 GWB zulässig wären, ist zumindest zweifelhaft, da sie im Ergebnis die Zahl der Bieter für diesen Kunden reduzieren. Auch im Bereich der kleineren RLM-Kunden und der SLP-Kunden wäre ein Entschluss des Minderheitsgesellschafters, mit Rücksicht auf das Stadtwerk 337 Lafrenz, a.a.O., S. 124. 338 es besteht dann die Tendenz, den Strom unter Kosten anzubieten und bei der Fernwärme, die schwerer ersetzt werden kann, den Preis auskömmlich zu halten, um in der Summe wenigstens einen Deckungsbeitrag zu erzielen. 4. Kartellrechtliche Probleme für Stadtwerke und Stadtwerke-Kooperationen in Verbindung mit einem Vorlieferanten 110 und aufgrund einer Absprache oder eines stillen Konsenses keine Angebote zu legen, ein Verstoß gegen § 1 GWB. Sicher hat der Minderheitsgesellschafter kein wirtschaftliches Interesse, margenstarke Bestandskunden durch niedrigere Preise vom Stadtwerk abzuwerben; aber aus Sicht des Kunden führt gerade dieses Verhalten zu einem Nachteil durch einen entsprechend reduzierten Wettbewerb. Die Hoffnung der Stadtwerke, durch eine strategische Hereinnahme des Vorlieferanten in den Gesellschafterkreis vor Angriffen dieser Seite auf die eigenen Bestandskunden geschützt zu sein, darf also nicht zu laut geäußert werden – sie basiert auf einem klaren Verstoß gegen § 1 GWB. Aber auch hier dürfte ein Nachweis seitens der Wettbewerbsbehörden nicht einfach zu führen sein. Nur, wenn in den Portalen für Preisvergleiche plötzlich bestimmte Städte von günstigen Angeboten ausgenommen wären, hätte das Kartellamt einen greifbaren Ansatz. Zu prüfen ist, inwieweit Stadtwerke, die den gleichen Minderheitsgesellschafter haben, dadurch untereinander den Wettbewerb ausschalten. Solche „Gruppeneffekte“ könnten zum einen vermittels einer „Gleichschaltung“ durch den Minderheitsbeteiligten erfolgen, oder zum anderen durch das bloße Bewusstsein, dadurch zur gleichen Familie zu gehören.339 Dann hätte das Beteiligungsgeflecht eine horizontale Demarkationswirkung. Angesichts der zurückhaltenden Strategie der Stadtwerke, bundesweit Angebote vorzulegen, wird es selten nachweisbar sein, dass das „Nichtanbieten“ aufgrund „familiärer Rücksichtnahmen“ erfolgt. Eine Steuerung über den gemeinsamen Gesellschafter dürfte jedoch nach allen Beobachtungen nicht erfolgen. Zunächst unproblematisch dürften dagegen künftige horizontale oder diagonale Kooperationen sein, die ausschließlich die Netzinfrastruktur zum Ziel haben. Da diese Netzinfrastruktur vom Marktgeschäft getrennt ist, können solche Kooperationen nicht als „Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs“ angesehen werden.340 Zwischenergebnis Die Anwendung des Kartellverbots nach § 1 GWB durch das Bundeskartellamt in Bezug auf Minderheitsbeteiligungen an Stadtwerken, die unterhalb der Grenzen der §§ 37 Abs. 1 Nr. 3 und 4 GWB liegen oder vor der Eschwege-Entscheidung freigegeben worden sind, ist im Einzelfall immer dann geboten, wenn die unter Kap. 4.4 genannten Sachverhalte bekannt werden. Vielleicht böte es sich für das Kartellamt deshalb an, alle entsprechenden Gesellschaften z. B. auf die Handhabung ihrer Beschaffungsverträge341 abzufragen, um hier auf die Einhaltung des geltenden Wettbewerbsrechts hinzuwirken und ggf. Missstände abzustellen. 4.5 339 Lafrenz, a.a.O., S. 122 ff. 340 Kurt Markert, Die Anwendung des deutschen und europäischen Kartellrechts und der zivilrechtlichen Preiskontrolle nach §§ 307, 315 BGB im Strom- und Gassektor im zweiten Jahrzehnt der Marktliberalisierung, in: ZNER H. 3, 2009, S. 193-204, 195 sowie Becker a.a.O., S. 78. 341 insbes. in Bezug auf Englische Klauseln. 4.5 Zwischenergebnis 111 Für ein generelles Vorgehen gegen solche Beteiligungen auf der Grundlage des § 1 GWB, abgestützt auf einen in Folge der Thesen von Klaue/Schwintowski342 aufgestellten „Generalverdacht“, ist aber m. E. kein Raum. Trotz vieler Indizien dürfte sich ein Nachweis, dass die jeweilige Beteiligung eingegangen wurde, um den Wettbewerb rechtwidrig zu verhindern oder einzuschränken, nur bei Hinzutreten weiterer Umstände und damit nur ausnahmsweise im konkreten Einzelfall führen lassen. Ein „aktionsmäßiges“ Vorgehen gegen alle diese Beteiligungen erscheint mir nicht als zielführend. Kartellaufsicht muss sich, trotz der aus der Offizialmaxime folgenden Ermittlungspflicht, bei jedem Eingriff die Frage stellen, was dadurch besser wird, wie also Markt und Wettbewerb reagieren, ob mehr Wettbewerb entsteht, oder gar das Gegenteil bewirkt wird. Die Behörde kann nicht selbst Wettbewerb machen, das ist weder ihre Aufgabe noch überhaupt möglich, da die Behörde selbst nicht Marktteilnehmer ist. Unter aktuellen technologischen Rahmenbedingungen wird sie es sicher nicht erreichen können, dass sich der Energiemarkt als bilaterales Polypol organisiert. Solange Großkraftwerke oder andere Großinvestitionen die Erzeugung von Strom bestimmen, wird wegen der damit verbundenen Kapitalintensität und Risikostruktur Energie wesentlich von großen Kapitalsammelstellen beeinflusst und damit ein Feld für Unternehmenskonzentration bleiben. Im Bereich Gas mit den dort vorhandenen Kosten- und Machtstrukturen343 gilt dies noch mehr. Und jeder Erzeuger hat – und auch dies ist Folge funktionierenden Wettbewerbs und nicht a priori schädlich, den Drang, die Wertschöpfungskette zum Kunden hin effizient zu gestalten und seine Gewinne nicht durch ineffiziente Distributionsstrukturen wieder zu verlieren. Nur in der staatlich bestimmten Monopolwelt war deshalb das Entstehen gesamtwirtschaftlich unsinniger vielstufiger Verteilerebenen, wie heute noch im Gas feststellbar, möglich. Wettbewerb bewirkt optimale Ressourcenallokation und lässt solche Strukturen auf Dauer nicht zu. Auch gebrochene oder konkurrierende Vertriebssysteme, also z.B. die Parallelität von Direktvertrieb und mittelbarem Vertrieb via Stadtwerke, werden sich auf mittlere Sicht, weil ineffizient, wenig kundenorientiert, schlecht kommunizierbar und damit nicht an der Konsumentensouveränität ausgerichtet, nicht halten lassen. Sie sind zwar historisch gewachsen, haben sich aber überlebt. Reinhard Vieth hat sich 2003 zur Problematik wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen im Sinne von § 1 GWB durch Minderheitsbeteiligungen an Stadtwerken wie folgt geäußert: „Die rechtsdogmatischen Probleme, die sich aus einem Ja zu dieser Frage ergeben würden, sollen hier nicht im Einzelnen analysiert werden. Dieser Ansatz, der im Ergebnis sämtliche vertikalen Zusammenschlüsse zu unzulässigen Kartellen erklären würde, geht aber wohl über das zu erreichende Ziel hinaus. Die kommunale Seite der Elektrizitäts- und Gaswirtschaft steht vor weitgehenden strukturellen Umgestaltungen. Ziel muss es sein, zu verhindern, dass dieser Prozess zur Begründung oder Verstärkung bereits bestehender marktbeherrschender Stellungen 342 Klaue/Schwintowski, a.a.O., S. 19ff. 343 vgl. dazu Gutachten der Monopolkommission Deutscher Bundestag, Drs. 16/7087, S. 111ff. 4. Kartellrechtliche Probleme für Stadtwerke und Stadtwerke-Kooperationen in Verbindung mit einem Vorlieferanten 112 führt. Das Ziel sollte und kann nicht die generelle Unterbindung dieser Entwicklung sein.“344 Anders als die reine Lehre muss sich eine Wettbewerbsbehörde die Frage stellen: Was wäre, wenn…? Dies gilt insbesondere wegen der weitreichenden Rechtsfolgen, die sich bei der konsequenten Anwendung von § 1 GWB ergeben würden, nämlich der schon anfänglichen Nichtigkeit der zugrundeliegenden Geschäfte, also im Zweifel sogar der Gründung der gemeinsamen Gesellschaft bzw. der Anteilveräußerung seitens der Kommune345, vgl. § 134 BGB. Hätten z.B. die Kommunen die finanziellen Ressourcen, die Minderheitsanteile der Großen zurück zu kaufen? Oder wären nicht viele gezwungen, dann die Mehrheit an den Unternehmen abzugeben? Bewirkt die heutige Struktur nicht im Ergebnis mehr Angebotsvielfalt, als ein solcher nochmals verstärkter (in der Frühphase des Wettbewerbs schon prognostizierter346) Konzentrationsprozess zulassen würde? Wäre ein Rückkauf, also eine Ausdehnung staatlichen Wirtschaftens ordnungspolitisch in unserer sozialen Marktwirtschaft denn überhaupt besser? Die Stadtwerke haben den Abschied aus dem Monopol nur mühsam vollzogen und standen dieser Entwicklung und dem Wettbewerb an sich sehr skeptisch gegen- über. Eine Rechtfertigung für öffentliche Kapitalbindung in diesem Bereich gibt es aus meiner Sicht, wenn überhaupt, seit der Liberalisierung des Energiemarkts nur dann, wenn sich die Stadtwerke in aller Konsequenz den Anforderungen des Wettbewerbs stellen und seitens der Städte auf eine politische Steuerung des Unternehmens verzichtet wird347, wenn sie also Teil des Wettbewerbs sind, eine klare Rolle für sich definieren, ihren Kunden einen Mehrwert und ihren Anteilseignern einen stetigen finanziellen Beitrag zur Deckung der öffentlichen Haushalte leisten und nicht auf einer geschützten Insel leben. Ob es den Stadtwerken, wo sinnvoll, gelingt, einen Wechsel in ihrer Anteilseignerstruktur herbeizuführen und die Bindung an eines der großen Unternehmen zu lösen, bleibt abzuwarten. Der Fall Thüga zeigt, dass solche Optionen bestehen. Die notwendige Trennung des Netzes von den Marktbereichen bietet aktuell jedenfalls Anlass, darüber nachzudenken. Wenn also einer der vier Großen derzeit daran denkt, den Stadtwerken die Schaffung einer gemeinsamen regionalen Netzgesellschaft anzubieten und dazu eigene Assets einbringen will, um die Kosten der „Infrastruktur Netz“ zu senken, dann ginge dies in die richtige Richtung, wenn dieser Schritt gleichzeitig damit verbunden wäre, die Marktseite gesellschaftsrechtlich zu entflechten, wenn also ein singuläres Motiv „Kostensenkung im Netz“ und nicht ein weiteres, 344 Reinhard Vieth, Die Entwicklung der Fusionskontrolle im Energiewirtschaftsbereich in den letzten zwei Jahren, in: ZNER 2003, S. 90-92 Vieth war bis 2003 Vorsitzender der 8. Beschlussabteilung des Bundeskartellamts. 345 vgl. Klaue/Schwintowski, a.a.O., S. 53ff.; Lafrenz, a.a.O., S. 249ff, 265. 346 vgl. Meldung des Veranstalters Euroforum vom 14.03.2001 Stadtwerke-Tagung: „Totgesagt und doch sind sie da“ – mit der These: „Prognosen zufolge werden von den derzeit 950 Stadtwerken nur wenige in der bisherigen Position überleben können“, zitiert nach https://www.stromtip.de/News/61 76/Stadtwerke-Tagung-Totgesagt-und-doch-sind-sie-da-.html (abgerufen am 03.07.2016) 347 so auch Jörg Walendy, Theorie kommunaler Wettbewerbsunternehmen, Berlin 2008, S. 311. 4.5 Zwischenergebnis 113 nämlich „Erhalt der Kontrolle im Markt“ damit verbunden wäre. Prüfstein ist, ob das Unternehmen bereit wäre, die von ihm gehaltenen Stadtwerkeanteile auf der Marktseite abzugeben. Dies ist wegen der nicht vollzogenen gesellschaftsrechtlichen Trennung der Bereiche „Markt“ und „Netz“ nicht ohne größere Schritte machbar. Auch darin wird deutlich, dass das nicht konsequent vollzogene Unbundling ein Hemmschuh und struktureller Nachteil für alle ist, die in diesem Markt tätig sind. Gelingt das Unbundling und die daraus konsequenterweise notwendige Neudefinition der Rolle der Gesellschaften und ihrer Gesellschafter nicht, so müsste das Thema politisch und nicht über die Kartellaufsicht angegangen werden. Das Kartellamt hat nicht die Funktion, ordnend Zukunftsentscheidungen der Energiewirtschaft zu treffen, dies wäre eine Überforderung. Eine Behörde vorzuschicken würde aber ganz auf der derzeit zu beobachtenden Linie liegen, politisch schwierige Entscheidungen nicht legislativ zu treffen. Denn dazu müsste man ja klare politische Zielvorgaben entwickeln und dafür dann auch Mehrheiten gewinnen, was den Parteien angesichts eines verloren gegangenen Grundkonsenses über die Balance zwischen Markt und Staat aktuell sehr schwer fällt. 4. Kartellrechtliche Probleme für Stadtwerke und Stadtwerke-Kooperationen in Verbindung mit einem Vorlieferanten 114

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References

Zusammenfassung

Kooperationen zwischen Stadtwerken wurden seit Beginn der Liberalisierung des Energiemarktes von vielen Beteiligten als adäquate Antwort auf neue Herausforderungen angesehen. Politische und ökonomische Kooperationsziele wurden dabei bunt vermischt.

Haben sich die Erwartungen nach „besseren“ oder wenigstens nach ökonomisch „mehr“ Ergebnissen für Stadtwerke in Kooperationen erfüllt?

Diese Studie analysiert nicht nur betriebswirtschaftliche Kennzahlen einzelner Gruppen von Stadtwerken, sondern auch die politischen, energiewirtschaftlichen und kartellrechtlichen Rahmenbedingungen unterschiedlicher Modelle vor ihrem jeweiligen Zeithintergrund. Dabei zeigt sich, dass längst nicht alle Stadtwerke-Kooperationen das erreichten, was zuvor angestrebt war.

Michael Gaßner verfügt über profunde Branchenkenntnis und hat in Führungsfunktion und als Berater lange in der Energiewirtschaft gearbeitet. Was für die zukünftige Ausrichtung von Stadtwerken Erfolgsfaktor sein kann, hat er kenntnisreich herausgearbeitet.