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Kapitel 1: Der Draft Common Frame of Reference in:

Kathrin Franck

Ein Gemeinsames Europäisches Mobiliarmietrecht?, page 5 - 44

Der Draft Common Frame of Reference als Grundlage eines optionalen Verbrauchervertragsrechtsinstruments

1. Edition 2019, ISBN print: 978-3-8288-4303-5, ISBN online: 978-3-8288-7245-5, https://doi.org/10.5771/9783828872455-5

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 119

Tectum, Baden-Baden
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5 Kapitel 1: Der Draft Common Frame of Reference Der Draft Common Frame of Reference sollte nach der ursprünglichen Vorstellung der Europäischen Kommission als Entwurf für einen gemeinsamen Referenzrahmen dienen, auf den die Organe der Europäischen Union (EU) und gegebenenfalls die Mitgliedstaaten der EU als Modell für ein europäisches Vertragsrecht Bezug nehmen könnten, um eine bessere Kohärenz des Unionsrechts und eine graduelle Angleichung des Vertragsrechts der Mitgliedstaaten zu erreichen. 10 Wenngleich mittlerweile feststeht, dass der DCFR nicht in seinem vollen Umfang, der fast alle Bereiche des Zivilrechts abdeckt, in einen rechtlich verbindlichen Referenzrahmen überführt werden wird, so hat der DCFR dennoch teilweise seinen ihm zugedachten Zweck erreicht. Denn die Urheber des DCFR haben von Beginn an Wert darauf gelegt, ihn als eigenständiges, vom Schicksal eines unionspolitisch motivierten Referenzrahmens unabhängiges wissenschaftliches Werk wahrgenommen zu wissen, das ein Bewusstsein für die Existenz des Europäischen Privatrechts schaffen sowie Wissen über das Privatrecht der Mitgliedstaaten vermitteln und deren gemeinsame Basis aufzeigen sollte.11 Gerade im Bereich des Vertragsrechts ist dies gelungen, wie u.a. die Tatsache zeigt, dass der Entwurf des CESL auf den kaufrechtlichen Regelungen des DCFR beruht und viele dieser Regelungen, teilweise mit Anpassungen, in den viel diskutierten Verordnungsvorschlag eingeflossen sind. Die vorliegende Arbeit widmet sich der Analyse eines anderen Teils des Vertragsrechts, der des Mobiliarmietrechts. Um die im DCFR für das Mobiliarmietrecht niedergelegten gemeinsamen Regelungen untersuchen und bewerten zu können, muss der DCFR zunächst in einem größeren Kontext betrachtet werden. Denn erst die Kenntnis seines Hintergrundes, seiner Entwicklung und insbesondere seiner Zielsetzung erlaubt es, die Regelungen vollständig zu erfassen und schließlich zum Gegenstand einer komparativen Analyse zu machen. Kapitel 1 behandelt daher die dogmatische Verortung des DCFR, seine Entstehungsgeschichte, die Entwicklung 10 Mitteilung der Kommission an das europäische Parlament und den Rat, Ein kohärenteres Vertragsrecht – Ein Aktionsplan, KOM (2003) 68 endg., Rn. 59–60 (S. 19). 11 DCFR Full Edition I, Intr. 7 (S. 4). 6 des Mobiliarmietrechts im europäischen Kontext und die Einbettung dieses Rechtsgebiets in den DCFR. 7 § 1 Dogmatische Einordnung Einschlägige Abhandlungen weisen den DCFR meist ohne nähere Erläuterung dem Bereich des europäischen Privatrechts zu.12 Die dogmatische Verortung des DCFR hängt jedoch maßgeblich davon ab, wie dieser Terminus verstanden wird. Das Gebiet des europäischen Privatrechts hat sich mittlerweile zu einer eigenen rechtswissenschaftlichen Disziplin entwickelt – dies belegt nicht zuletzt die Existenz von Lehrbüchern dieses Titels,13 von eigens als solchen ausgewiesenen Lehrstühlen und diesem Bereich gewidmeten Zeitschriften.14 Umso merkwürdiger mutet es daher an, dass über die Bedeutung des Begriffs in der Wissenschaft noch immer Uneinigkeit herrscht. I. Rechtshistorisches Verständnis des Begriffs Der Begriff „europäisches Privatrecht“ wurde zunächst im rechtshistorischen Kontext verwendet und ist primär durch Coing geprägt. Er hebt hierbei auf die gemeinsamen Rechtsgedanken des kontinentalen Europas ab, wie sie sich durch das Ius Commune, seinerseits basierend auf dem Corpus Iuris Civilis und dem Corpus Iuris Canonici, herausgebildet haben.15 Da diese Begriffsdefinition jedoch zeitlich nur die gemeinsamen historischen Wurzeln der europäischen Privatrechtsordnungen bis zur Entstehung der modernen Nationalstaaten berücksichtigt16 und somit erhebliche Rechtsentwicklungen nach diesem Zeitpunkt unberücksichtigt bleiben, greift sie für ein modernes Verständnis des europäischen Privatrechts zu kurz. II. Rechtspositivistisches Verständnis des Begriffs Heute wird das europäische Privatrecht von einigen Stimmen als der privatrechtliche Normbestand der Europäischen Union begriffen.17 Dieses engere, rechtspositivistische Verständnis betrifft also ausschließlich den privatrechtlichen Acquis Communautaire der europäischen Union, sodass man auch von einem „Unionspri- 12 So zum Beispiel Doralt, RabelsZ 75 (2011), 260 (261 f.) oder Eidenmüller/Faust/Grigoleit, et al., JZ 2008, 529 (529 f.). 13 Beispielweise Heiderhoff, Europäisches Privatrecht; Langenbucher (Hrsg.), Europäisches Privat- und Wirtschaftsrecht. 14 Prominentestes Beispiel ist wohl die von Basedow, Kieninger, Schulze, Wagner, Zimmermann und Weller herausgegebene Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (ZEuP). 15 So im Vorwort bei Coing, Europäisches Privatrecht I sowie Coing, RabelsZ 32 (1968), 1 (2). Coing versteht es als Aufgabe der Rechtsvergleichung, auf Basis dieses europäischen Privatrechts eine „ratio scripta“ wiederzufinden, „welche die Juristen ebenso verbindet wie einst das ius commune“, ebd., S. 21. 16 Coing, RabelsZ 32 (1968), 1 (6). 17 Siehe Riesenhuber, System und Prinzipien des Europäischen Vertragsrechts, S. 31; Grundmann, JuS 2001, 946. 8 vatrecht“18 sprechen könnte. Dieses Konzept besticht zwar durch seine Klarheit und steht im Einklang mit dem kontemporären Rechtsbegriff, der Recht als die Summe der in einer Gesellschaft geltenden Rechtsnormen umschreibt.19 Es lässt jedoch außer Acht, dass die alleinige Untersuchung des Acquis aufgrund seiner fragmentarischen Struktur20 nur ein unvollständiges Bild des in Europa geltenden Privatrechts liefern kann.21 Dementsprechend reicht das tatsächliche Betätigungsfeld der europäischen Privatrechtswissenschaft auch bereits über diesen Rahmen hinaus.22 III. Rechtsvergleichendes Verständnis des Begriffs Der rechtsvergleichende Ansatz23 interpretiert den Begriff des europäischen Privatrechts weiter als beide vorgenannten Modelle: Neben dem Unionsprivatrecht stellt er zudem auf die den nationalen Rechtsordnungen gemeinsamen Regeln und Grundsätze ab, erfasst also auch die sie verbindenden dogmatischen Strukturen,24 ohne sich jedoch auf die aus dem Ius Commune gewachsenen gemeinsamen Wurzeln zu beschränken. 25 Die definitorische Einbeziehung von juristischen Lehrsätzen, d.h. von reinen Wissenselementen, in den Rechtsbegriff mag auf den ersten Blick befremdlich erscheinen. Die vergleichsweise Betrachtung der juristischen Arbeitsweise im nationalen Regelungsumfeld zeigt jedoch, dass normative Kriterien, dogmatische Begrifflichkeiten und insbesondere das Telos einer Regelung in nahezu jeder Rechtsordnung eine tragende Rolle spielen. Ein diese gedankliche Ordnung umfassendes Verständnis von Recht liegt auch deutschen Juristen also grundsätzlich nicht fern.26 18 So der Vorschlag von Remien, EuR 2005, 699 (701). 19 Jansen, JZ 2006, 536 (751). 20 Diese Struktur ist auf die bruchstückhafte Harmonisierung durch Einzelregelungen des europäischen Gesetzgebers zurückzuführen und wird seit Kötz (Kötz, in: Bernstein (Hrsg.), Festschrift für Konrad Zweigert zum siebzigsten Geburtstag, S. 481 (483, 487)) vielerseits unter dem Schlagwort des „Pointillismus“ beklagt. 21 Schulze, ERPL 2005, 3 (15, 18). 22 Jansen, ZEuP 2005, 750 (751 f.). 23 Wegbereitend Kötz, Europäisches Vertragsrecht I, S. V–VI; Lando (Hrsg.), Principles of European contract law. Diesem Ansatz ebenso folgend Remien, ZVglRWiss 87 (1988), 105 (106 ff.). 24 Jansen, JZ 2006, 536 (538). 25 Zum Restatement-Ansatz Lando, The American Journal of Comparative Law 1983, 653 (656 f.). 26 Jansen zieht hier den treffenden Vergleich zwischen der juristischen Dogmatik und der Grammatik, die in ihrer verbindenden, übergeordneten Funktion das Behandelte erst als komplexes Ganzes erscheinen lässt, Jansen, ZEuP 2005, 750 (757). 9 IV. Integratives Verständnis des Begriffs Vorherrschend ist heute ein weites, integratives Begriffsverständnis des europäischen Privatrechts.27 Als Quellen des europäischen Privatrechts dienen hiernach unter anderem der Acquis Communautaire, die rechtshistorisch und durch Rechtsvergleichung ermittelten gemeinsamen Prinzipien der europäischen nationalen Rechtsordnungen und der gemeinsame Bestand des internationalen Einheitsrechts. Einzelne sprechen sich sogar dafür aus, dem europäischen Privatrecht neben den gemeinsamen Grundregeln die gesamten nationalen Privatrechtsordnungen zuzuschlagen. 28 Auch in räumlicher Hinsicht werden die Grenzen des europäischen Privatrechts eher weiter gezogen, indem es nicht nur das Gebiet der Europäischen Union, sondern vielmehr den gesamten europäischen Kulturraum betreffen soll.29 V. Zwischenergebnis Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass zwar mit der über die Zeit hin fortschreitenden Entwicklung des Privatrechts auf europäischer Ebene in gewisser Weise auch ein Anschauungswandel hin zu einem umfassenderen Begriffsverständnis zu beobachten ist. Legt man dieses zugrunde, ist der DCFR eine Rechtserkenntnisquelle (und in begrenztem Umfang eine Rechtsgewinnungsquelle),30 nicht aber eine Rechtsquelle des europäischen Privatrechts. Rechtsquellen des europäischen Privatrechts sind, wie beschrieben, die gemeinsamen Prinzipien der europäischen Rechtsordnungen sowie der Acquis. Da der DCFR in seiner inhaltlichen Ausgestaltung jedoch über den Acquis hinausgeht und sich nicht darauf beschränkt, gemeinsame Grundprinzipien, gewissermaßen einen Minimalkonsens der europäischen Rechtsordnungen abzubilden, sondern seine Verfasser in vielen Bereichen „autonome“ Lösungen entwickelt haben, kann er nicht als Rechtsquelle des europäischen Privatrechts gelten. Seine Funktion als Rechtserkenntnisquelle folgt daraus, dass er in weiten Teilen rechtsvergleichend gewonnene, gemeinsame und rechtsordnungsübergreifende Grundprinzipien enthält,31 wie sie schon in den 27 So schon früh Basedow/Blaurock/Flessner, et al., ZEuP 1993, 1 und Schulze, Europäisches Privatrecht, S. 15 ff. (bereits seit der ersten Auflage 1999) sowie Gebauer, Grundfragen der Europäisierung des Privatrechts, S. 59–60. Eine Tendenz in Richtung des integrativen Ansatzes ist besonders im neueren Schrifttum spürbar, Basedow, JuS 2004, 89 (89); Martens, EuZW 2010, 527; Metzger, Extra legem, intra ius, S. 114. 28 Metzger, Extra legem, intra ius, S. 112–113, der zur gedanklichen Strukturierung dieses komplexen Systems das der Politikwissenschaft entlehnte Modell des Mehrebenensystems heranzieht; näher ebd., S. 115 ff. sowie Joerges, European Law Journal 1997, 378 (386 ff.). 29 So Basedow/Blaurock/Flessner, et al., ZEuP 1993, 1 (3). 30 Pfeiffer, ZEuP 2008, 679 (704); Riesenhuber, in: Schmidt-Kessel (Hrsg.), Der gemeinsame Referenzrahmen, S. 174 (204–205); näher zu diesen Begriffen Canaris, in: Basedow (Hrsg.), Europäische Vertragsrechtsvereinheitlichung und deutsches Recht, S. 5 (16 ff.). 31 DCFR Outline Edition, S. 10 ff. 10 Principles of European Contract Law (PECL)32 zusammengestellt wurden, sowie aus der potentiellen Relevanz dieser Prinzipien für die Auslegung und Fortentwicklung nationalen Rechts.33 32 Kommission für Europäisches Vertragsrecht, Grundregeln des Europäischen Vertragsrechts Teile I und II und Kommission für Europäisches Vertragsrecht, Grundregeln des Europäischen Vertragsrechts Teil III. 33 Pfeiffer, ZEuP 2008, 679 (704). 11 § 2 Entstehung und weitere Verwendung des Draft Common Frame of Reference Will man die Entstehung des DCFR nachvollziehen, so muss man bereits vor der Initiative der Europäischen Kommission aus dem Jahr 200134 ansetzen, die dem Projekt schließlich auf europapolitischer Ebene Geltung verschaffte. Denn der DCFR steht in der langjährigen Tradition der Bemühung um Rechtsvereinheitlichung in Europa, ist daher im Kontext seiner akademischen Vorläufer zu sehen und wurde von diesen teilweise auch inhaltlich beeinflusst. Im Folgenden wird daher zunächst der Hintergrund der wissenschaftlichen sowie politischen Vereinheitlichungsvorhaben skizziert. Sodann folgt ein Abriss der Entwicklung des DCFR, dargestellt anhand der von der Kommission ursprünglich vorgesehenen Unterteilung in die folgenden drei Phasen:35 • die Initiativphase, in der sich die Kommission entschloss, weitere Maßnahmen auf dem Gebiet des europäischen Vertragsrechts vorzunehmen; eine hiervon die Erstellung eines gemeinsamen Referenzrahmens; • die Vorbereitungsphase als die Etappe der Anfertigung eines wissenschaftlichen Entwurfs des Referenzrahmens; • die Ausarbeitungsphase, die schließlich der Überprüfung des DCFR, der öffentlichen Konsultation36 sowie der Auswahl und gegebenenfalls der Anpassung der für einen Common Frame of Reference zu verwendenden Teile des Entwurfs dienen sollte, aber die sodann in einer „kleinen Lösung“, einem Verordnungsvorschlag für ein gemeinsames europäisches Kaufrecht37 (CESL (VO)) mündete, der bedauerlicherweise mittlerweile am Widerstand des Europäischen Rates scheiterte. I. Vereinheitlichungsbestrebungen im Privatrecht Der DCFR reiht sich ein in die bereits bis zum Ende des 19. Jahrhunderts zurückreichenden Bemühungen um europäische Rechtsvereinheitlichung,38 d.h. um die Schaffung von Recht auf rechtsvergleichender Grundlage mit dem Ziel, vereinheit- 34 Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament zum europäischen Vertragsrecht, KOM (2001) 398 endg. 35 Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat, Europäisches Vertragsrecht und Überarbeitung des gemeinschaftlichen Besitzstands – weiteres Vorgehen, KOM (2004) 651 endg., S. 10 ff. 36 Grünbuch der Kommission, Optionen für die Einführung eines Europäischen Vertragsrechts für Verbraucher und Unternehmen, KOM (2010) 348 endg., S. 4 f. 37 Vorschlag fur eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates uber ein Gemeinsames Europaisches Kaufrecht, KOM (2011) 635 endg. 38 Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts, S. 25. 12 lichtes Recht an die Stelle unterschiedlichen Rechts treten zu lassen.39 Wie aber werden diese Vereinheitlichungsbemühungen gerechtfertigt? Für Europa, so könnte man argumentieren, würden diese Bemühungen vor dem Hintergrund des Ius Commune lediglich eine „Wiederbewußtmachung von etwas zeitweilig Vergessenem“40 bedeuten, ein geradezu selbsterklärendes Aufschließen des Rechtsdenkens zu Wirtschaft und Politik, für die das Einnehmen einer europäischen Perspektive mittlerweile eine Selbstverständlichkeit sei. 41 Dem lässt sich freilich entgegenhalten, dass sich das kulturelle und rechtliche Klima seit den Zeiten des Ius Commune stark gewandelt hat. Dieses durch die gemeinsame lateinische Rechtssprache und einheitlich gewachsene Rechtskultur geprägte Klima existiert heute in dieser Form nicht mehr.42 Das Argument der gemeinsamen Identität kann also zumindest für sich gesehen nicht tragen. Eine Legitimation erhalten die Vereinheitlichungsbestrebungen heute erst unter Berücksichtigung auch wirtschaftlicher Ziele wie das der Verwirklichung des Binnenmarktes gem. Art. 3 Abs. 3 EUV, Art. 26 Abs. 1 und 2, 114 AEUV durch eine Erleichterung des grenzüberschreitenden Rechtsverkehrs. Denn der durch Einheitsrecht ermöglichte Verzicht auf die Anwendung des internationalen Privatrechts sowie ausländischen Sachrechts kann die spezifischen Rechtsrisiken des grenzüberschreitenden Handels mindern und somit zur Rechtssicherheit beitragen, ein Zusammenhang, der bereits früh betont wurde43 und mit Fortschreiten der europäischen Integration zusehends an Bedeutung gewinnt.44 Das Streben nach Rechtsvereinheitlichung liegt also in verschiedenen Aspekten begründet. Zudem lassen sich unterschiedliche Entwicklungslinien der europäischen Rechtsvereinheitlichung ausmachen. Einerseits erwuchs seitens der Rechtswissenschaft ein seit den 1980er Jahren immer stärker werdendes Interesse an einer europäischen Rechtsvereinheitlichung, andererseits stieg die Zahl der durch die Organe der europäischen Union in vereinzelten Bereichen des Privatrechts erlassenen harmonisierenden Rechtsakte. Durch das steigende politische Interesse an der 39 So die Definition in Zweigert, Sources of Internation Uniform Law, S. XXVIII. 40 Kötz, Europäisches Vertragsrecht I, S. V. 41 Ebd. 42 So auch Smits, in: Örücü (Hrsg.), Comparative law, S. 219 (219, 223). 43 Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts, S. 24 und Alpa/Andenas, Grundlagen des Europäischen Privatrechts, S. 208–211 erblicken mangels gesicherter gemeinsamer Wurzeln in den wirtschaftlichen Vorteilen sogar die alleinige Rechtfertigung für eine Vertragsrechtsvereinheitlichung. 44 Tilmann, ZEuP 1993, 612 (614, lit. E); Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament zum europäischen Vertragsrecht, KOM (2001) 398 endg., S. 2, 10; Mitteilung der Kommission an das europäische Parlament und den Rat, Ein kohärenteres Vertragsrecht – Ein Aktionsplan, KOM (2003) 68 endg., S. 6, 11. 13 Weiterentwicklung des europäischen Privatrechts von Seiten der Europäischen Union flossen diese Strömungen schließlich im Projekt des DCFR zusammen. 1. Akademische Projekte der europäischen Rechtsvereinheitlichung Um Aufschluss über die dem DCFR zugrundeliegende Methodik zu erhalten, lohnt es sich, die Ziele und Arbeitsweisen seiner wichtigsten akademischen Vorläufer zumindest umrisshaft in den Blick zu nehmen, da viele von diesen auch an der Erstellung des DCFR beteiligt waren und diesen teilweise inhaltlich stark beeinflussten. Die nachfolgende Auswahl beschränkt sich auf die Gruppen, die ihre Arbeit hauptsächlich dem Vertragsrecht gewidmet haben.45 Zum Zwecke der Einordnung und Gegenüberstellung der Ansätze bietet sich die von Wurmnest vorgeschlagene Klassifizierung der Wissenschaftlergruppen nach ihren Primärzielen an.46 So lassen sich vier Kategorien ausmachen. a) Common Core Ansatz Der deskriptive Ansatz47 ist bemüht, einen den nationalen Privatrechten „gemeinsamen Kern“48 von Rechtssätzen herauszuarbeiten, wobei er sich auf eine Kartographie des bereits Bestehenden beschränkt, nicht hingegen neue Rechtsregeln zu schaffen beabsichtigt. Diesem folgt beispielsweise das von Mattei und Bussani 1993 in Trient ins Leben gerufene Projekt Common Core of European Private Law.49 Die sogenannte „Trento-“ oder „Common Core Gruppe“50 setzt sich mit dem Vertrags-, Delikts- und Sachenrecht der Mitgliedsstaaten der Europäischen Union auseinander, wobei die Arbeitsgruppen der jeweiligen Jurisdiktionen anhand der Bearbeitung fallorientierter Fragebögen die nationalen Lösungen und dogmatischen Zusammenhänge aufzeigen, die sodann in einer vergleichenden Analyse gegen- übergestellt und dokumentiert werden.51 Die Forschungsergebnisse lassen sich in einer Reihe von Publikationen nachvollziehen.52 Ihren Beitrag zum aktuellen Ge- 45 Für weitere Bereiche sind insbesondere zu nennen: die International Working Group on European Trust Law der Universität Nimwegen, die European Group on Tort Law in Wien und die an die Universität Utrecht angebundene Commission on European Family Law. 46 Wurmnest, ZEuP 2003, 714. 47 So die Bezeichnung von Metzger, Extra legem, intra ius, S. 245. 48 Ebd. 49 Bussani/Mattei, Columb.J.Europ.Law 1997, 339 (340). Für weiterführende Informationen siehe auch http://common-core.org (Stand: 08.01.2018). 50 Seit 2007 ist das Projekt an das International University College nach Turin umgezogen, wo auch ihre jährlichen Treffen stattfinden. 51 Antoniolli/Fiorentini, in: Antoniolli/Fiorentini (Hrsg.), A Factual Assessment of the Draft Common Frame of Reference, S. 1 (40–41). 52 Das Vertragsrecht betreffend seien beispielhaft das erste Werk Zimmermann/Whittaker (Hrsg.) The Common Core of European Private Law, Good Faith in European Contract Law und in neuerer Zeit Cartwright/Hesselink (Hrsg.) The Common Core of European Private Law, 14 schehen sieht die Gruppe darin, durch die Analyse der bestehenden, komplexen Rechtslage in den einzelnen nationalen Rechtsordnungen die Grundlage für die Entscheidung über die Notwendigkeit der Kodifikation des europäischen Privatrechts zu legen.53 Im Ausarbeitungs- und Evaluationsprozess des DCFR wurde der Gruppe zudem von der Kommission eine eigene Rolle zugedacht: Als Mitglied des CoPECL Networks54 oblag der Common Core-Gruppe die Bewertung der von anderen Mitgliedern des Netzwerks entworfenen Teile des DCFR mittels der Common Core- Methode.55 b) Restatement Ansatz Die zweite Kategorie von rechtsvergleichenden Projekten verfolgt die Zusammenstellung gemeinsamer funktionaler Grundregeln des europäischen Privatrechts durch Rechtsvergleichung. Im Unterschied zum vorgenannten Ansatz begnügt sich diese Forschungstätigkeit jedoch nicht mit der Konstatierung von Divergenzen, sondern setzt an diesem Punkt erst an und formuliert neue Prinzipien, die in dieser Form meist keiner der Vergleichsrechtsordnungen zu entnehmen sind. Sie beabsichtigt, auf diese Weise einen Beitrag zur nicht-legislatorischen Rechtsvereinheitlichung zu leisten. Nach diesem von den US-amerikanischen Restatements of the Law56 inspirierten System erarbeitete die 1980 auf Initiative von Lando ins Leben gerufene Commission on European Contract Law (Lando-Kommission) die Principles of European Contract Law (PECL).57 Neben dem Primärziel, als Basis eines europäischen Vertragsgesetzbuchs zu dienen, sollten die Principles zu weiteren Zwecken einsetzbar sein, z.B. als Interpretationshilfe bei der Anwendung bereits bestehenden harmonisierten Rechts, als Precontractual Liability in European Private Law genannt. Eine vollständige Liste der Publikationen ist unter http://common-core.org/node/33 (Stand: 08.01.2018) zu finden. 53 Antoniolli/Fiorentini, in: Antoniolli/Fiorentini (Hrsg.), A Factual Assessment of the Draft Common Frame of Reference, S. 1 (39–40); So auch die eigene Darstellung unter http://common-core.org/node/9 (Stand: 08.01.2018). 54 Das Joint Network on European Private Law wurde infolge der Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat, Europäisches Vertragsrecht und Überarbeitung des gemeinschaftlichen Besitzstands – weiteres Vorgehen, KOM (2004) 651 endg. im Mai 2005 als „Network of Excellence“ des Sechsten Europäischen Forschungsrahmenprogramms gegründet. Näheres unter http://cordis.europa.eu/project/rcn/ 75707_en.html (Stand: 08.01.2018). 55 Die Resultate liegen mit Antoniolli/Fiorentini (Hrsg.), A Factual Assessment of the Draft Common Frame of Reference vor. 56 Diese seit 1923 in mittlerweile vier Serien durch das American Law Institute herausgegebenen Abhandlungen stellen die dem case law der einzelnen Bundesstaaten gemeinsamen Prinzipien dar, siehe beispielsweise American Law Institute (Hrsg.), Restatements (Second) of Contract. 57 Lando, RabelsZ 56 (1992), 261 (267). 15 Leitfaden für nationale Gesetzgeber bei Reformen im Bereich des Vertragsrechts oder als von Vertragsparteien wahlweise anwendbare Rechtsgrundsätze.58 Mit der Veröffentlichung des letzten Teils der PECL59 löste sich das älteste Netzwerk zur Harmonisierung des Privatrechts im Jahre 2001 formal auf.60 Im Hinblick auf den DCFR kommt der Gruppierung jedoch noch heute herausragende Bedeutung zu, da die Struktur der Principles schon in dessen Planungsstadium vorbildhaft Berücksichtigung fand61 und der DCFR inhaltlich in seiner endgültigen Form sogar zu einem nicht zu vernachlässigenden Teil auf den PECL beruht.62 Auch das folgende Projekt der Rechtsvereinheitlichung darf, obwohl es nicht spezifisch europäisch ausgerichtet ist und sein Fokus im Handelsvertragsrecht liegt, aufgrund seines Erfolges und seiner Auswirkungen auf das europäische Privatrecht in der vorliegenden Zusammenstellung nicht fehlen: Zeitlich parallel zur Lando- Kommission setzte das Institut für die Vereinheitlichung des Privatrechts (UNI- DROIT), das 1926 als Hilfsorgan des Völkerbundes ins Leben gerufen und 1940 als unabhängige intergouvernementale Organisation neu gegründet worden war,63 eine Arbeitsgruppe zur Erarbeitung des Rechts der internationalen Handelsverträge ein. Auch sie arbeitete nach der gleichen Methode wie die Commission on European Contract Law64 und hat mit den Unidroit Principles for International Commercial Contracts (PICC)65 ein den PECL in Form und Inhalt sehr ähnliches Regelwerk geschaffen.66 58 Lando, RabelsZ 56 (1992), 261 (264–266); siehe auch Art. 1:101 PECL, Kommission für Europäisches Vertragsrecht, Grundregeln des Europäischen Vertragsrechts Teile I und II, S. 2. 59 Kommission für Europäisches Vertragsrecht, Grundregeln des Europäischen Vertragsrechts Teile I und II und Kommission für Europäisches Vertragsrecht, Grundregeln des Europäischen Vertragsrechts Teil III. 60 Kommission für Europäisches Vertragsrecht, Grundregeln des Europäischen Vertragsrechts Teil III, S. XII. 61 Leible, NJW 2008, 2558 (2559). 62 DCFR Full Edition I, Intr. 1 (S. 1). 63 Die in Rom ansässige Organisation zur Förderung der internationalen Vereinheitlichung des Zivilrechts hat derzeit 63 Mitgliedstaaten, hierunter alle EU-Mitgliedstaaten. Weitere Informationen zu UNIDROIT unter http://www.unidroit.org/about-unidroit/overview (Stand: 08.01.2018). 64 Metzger, Extra legem, intra ius, 245 f.; Näheres zur Methode der Arbeitsgruppe Bonell, der Koordinator der Gruppe, in Bonell, An international restatement of contract law, S. 27 ff. 65 International Institute for the Unification of Private Law, Principles of International Commercial Contracts, sowie die erweiterte Version International Institute for the Unification of Private Law, UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2004, auch online unter http://www.unidroit.org/instruments/commercial-contracts/unidroit-principles-2010 (Stand: 08.01.2018) verfügbar. Beachte die deutsche Übersetzung von Schlechtriem/Zimmermann/Kleinheisterkamp auf der Grundlage von Drobnig/Häusler in Schlechtriem/Zimmermann/Kleinheisterkamp, ZEuP 2005, 470. 66 Zimmermann, ZEuP 2005, 264 (266 ff.). 16 Als einer der „echten Erfolgsstories“67 der Privatrechtsvereinheitlichung kommt den PICC besondere Bedeutung auch für die Entwicklung des europäischen Privatrechts zu. Nach dem Restatement-Prinzip arbeiten schließlich auch die Société de Législation Comparée und die Association Henri Capitant (bereits 1869 bzw. 1953 in Paris gegründet), deren Principes Directeurs du Droit Européen du Contrat als Basis für die dem DCFR vorangestellten „Principles“ dienten, sowie die Project Group on a Restatement of European Insurance Contract Law. Diese wurde 1999 in Innsbruck ins Leben gerufen und entwarf im Rahmen der Erstellung des DCFR einen versicherungsrechtlichen Teil. c) Kodifikatorischer Ansatz Ein dritter Ansatz hebt sich von den beiden vorgenannten besonders dadurch ab, dass er über die Erarbeitung von Grundregeln hinausgehend einen umfassenden Entwurf für spätere Kodifikationsvorhaben liefern will. Hierdurch soll ein hoher Vereinheitlichungsgrad erreicht werden,68 eine Absicht, die vor allem die Projekte der Study Group on a European Civil Code und der Académie des Privatistes Européens prägt. Im Jahr 1998 von ehemaligen Mitgliedern der Lando-Kommission gegründet und noch hälftig aus Mitgliedern der dritten Lando-Kommission bestehend, sieht sich die Study Group in der Tradition der Commission on European Contract Law und setzt deren methodischen Ansatz fort – mit dem Unterschied, dass ihr Ziel der Entwurf eines „European Civil Code“ ist.69 Die in Organen und Arbeitsgruppen strukturierte Gruppe befasst sich mit dem Vermögensrecht, wobei ihr Sujet insbesondere das Vertrags-, Delikts- und Sachenrecht bildet. Seit Mitte 2002 erarbeiteten einzelne Arbeitsgruppen detaillierte Vorentwürfe der jeweils behandelten Materie, die sog. PEL-Serie.70 Auf die Rolle der Study Group im Rahmen der Erstellung des DCFR wird unter III. eingegangen. 67 So Kronke, JZ 2001, 1149 (1150). 68 Riedl, Vereinheitlichung des Privatrechts in Europa, S. 231 f. 69 Von Bar, in: Gottwald (Hrsg.), Festschrift für Dieter Henrich zum 70. Geburtstag, S. 1 (4, 6 ff.). Auch nachdem die Forschungstätigkeit der zunächst „privat“ agierende Gruppe durch die EU Kommission finanziert wurde, änderten sich diese Ausrichtung und die Arbeitsmethoden nicht, Antoniolli/Fiorentini, in: Antoniolli/Fiorentini (Hrsg.), A Factual Assessment of the Draft Common Frame of Reference, S. 1 (23, 25). 70 Diese Principles of European Law wurden in elf Einzelbänden zu den Themen „Benevolent Intervention in Another's Affairs“, „Commercial Agency, Franchise and Distribution Contracts“, „Service Contracts“, „Personal Security“, „Lease of Goods“, „Sales“, „Non- Contractual Liability Arising out of Damage Caused to Another“, „Unjustified Enrichment“, „Acquisition and Loss of Ownership of Goods“, „Mandate Contracts“ und „Proprietary Security in Movable Assets“ zwischen 2011 und 2014 im Verlag Sellier veröffentlicht. 17 Diese Ausrichtung auf eine zukünftige Kodifikation zeigt sich noch ausgeprägter beim Vorhaben der 1992 initiierten Académie des Privatistes Européens (nach ihrem Gründer Giuseppe Gandolfi oft als Gandolfi-Gruppe oder nach ihrem Gründungsort auch als Pavia-Gruppe bezeichnet), die sogar die Formulierung des zukünftigen Textes selbst für sich in Anspruch nahmen.71 Zur effektiven Vereinheitlichung des Vertragsrechts in der Europäischen Union sei es nötig, dass die entworfenen Regelungen nicht „Prinzipien“, sondern vielmehr „Lösungen“ enthielten, die das Rechtsgebiet so vollständig wie möglich erfassten.72 Als Arbeitsgrundlage dieser Regelungen diente nicht die Gesamtheit der europäischen Rechtsordnungen, sondern es wurden lediglich das IV. Buch des italienischen Codice Civile sowie ein von der English Law Commission 1972 erarbeiteter, nie verabschiedeter Contract Code 73 herangezogen. Mit der Vorlage des mehrteiligen Vertragsrechtsentwurfs74 erachtet die Gandolfi-Gruppe ihr Projekt als grundsätzlich abgeschlossen.75 Dass dieses im aktuellen internationalen Diskurs lediglich eine Nebenrolle spielt, 76 mag unter anderem der fehlenden Berücksichtigung weiterer europäischer Rechtsordnungen sowie der zu einseitig auf die Person Gandolfis ausgerichteten Entscheidungsstruktur77 geschuldet sein. d) Derivativer Ansatz Als vierte methodische Kategorie kann der umgekehrte Weg angeführt werden, der nicht die nationalen Rechtsordnungen, sondern das Gemeinschaftsprivatrecht als Quelle des europäischen Privatrechts betrachtet und hieraus bzw. in Kombination mit den nationalen Rechtsordnungen dessen Grundsätze ableitet. Auf diese Weise versuchte zum Beispiel das Netzwerk Common Principles of European Private Law78 von November 1997 bis Mai 2001 zur Annäherung der verschiedenen europäischen Jurisdiktionen beizutragen. Diese sollte nicht durch legislatorische Harmonisierung, sondern mithilfe der Entwicklung einer gemeinsamen Literatur für Rechtsprechung und Praxis bewirkt werden, indem es dazu beitragen sollte, die 71 Gandolfi, ZEuP 2002, 1 (1); Riedl, Vereinheitlichung des Privatrechts in Europa, S. 231. 72 Gandolfi, ZEuP 2002, 1 (1 f.). 73 McGregor, Contract Code. 74 Académie des Privatistes Européens, Code européen des contrats – Livre premier; Académie des Privatistes Européens, Code européen des contrats – Livre deuxième I; Académie des Privatistes Européens, Code européen des contrats – Livre deuxième II. Beachte die deutsche Übersetzung des Entwurfs des Europäischen Vertragsgesetzbuchs unter http://www. eurcontrats.eu/site2/newdoc/Norme%20_Libro%20I-tedesco_.pdf (Stand: 08.01.2018). 75 Riedl, Vereinheitlichung des Privatrechts in Europa, S. 196. 76 So Zimmermann, EuZW 2009, 319 (319). 77 Siehe Wurmnest, ZEuP 2003, 714 (736 m.w.N.). 78 Internetauftritt des Netzwerks unter http://www.uni-muenster.de/Rektorat/Forschungs berichte-1999-2000/fo03cb03.htm (Stand: 08.01.2018). 18 intellektuelle Fragmentierung des europäischen Privatrechts auf ein Minimum zu reduzieren. 79 Das einer Kooperation verschiedener europäischer Universitäten entsprungene Netzwerk hat eine Reihe von Veröffentlichungen vorzuweisen, mitunter auch auf dem Gebiet des Vertragsrechts.80 Ebenso wie dieses Netzwerk beruhte auch die Arbeit seines 2002 gegründeten Nachfolgers,81 der European Research Group on Existing EC Private Law (kurz Acquis Group), auf der Überlegung, dass ein vollständiges Bild des Europäischen Privatrechts nur zu zeichnen sei, wenn man auch den – in den PECL leider übergangenen – Acquis Communautaire hierbei mit einbeziehe.82 Die Acquis Group versucht daher primär, den Acquis Communautaire – hauptsächlich im Bereich des Vertragsrechts – systematisch darzustellen und dessen Erschließung zu erleichtern. Darüber hinaus versucht sie, in „vorsichtigen Generalisierungen“83 Prinzipien zu formulieren, die das Gemeinschaftsrecht leiten.84 Die Forschungsergebnisse liegen in Form der Acquis Principles 85 (ACQP) vor. Das ursprünglich eigenständige akademische Projekt86 beschloss im Mai 2005, sich als Gründungsmitglied des CoPECL Netzwerks in den Dienst des DCFR zu stellen (hierzu näher unter III.), und konnte mit ihren Principles zu dessen Entstehung rund 10 Prozent der Vorschriften des Gesamtwerks, wenn auch oft in leicht abgewandelter Form, beisteuern.87 Interessanterweise dienten auch einige Regelungen des werdenden DCFR zur Ergänzung der Acquis Principles: An den Stellen, an denen eine zu geringe Regelungsdichte des existierenden Europarechts eine Aufstellung von Prinzipien nicht erlaubte, wurden 79 Schulze, in: Schulze (Hrsg.), Gemeinsame Prinzipien des Europäischen Privatrechts (14). 80 Siehe die in die Forschungsschwerpunkte eingeteilten Studien in Schulze (Hrsg.), Gemeinsame Prinzipien des Europäischen Privatrechts sowie eine Übersicht über weitere Veröffentlichungen unter der in Fn. 78 genannten Internetadresse. 81 Schulte-Nölke, Juridica International 2008, 27 (28), dort Fn. 6. 82 Schulze, in: Schulze (Hrsg.), Gemeinsame Prinzipien des Europäischen Privatrechts (12). 83 Schulte-Nölke, in: Schulze (Hrsg.), Der akademische Entwurf für einen Gemeinsamen Referenzrahmen, S. 47 (48 f.). 84 Ebd. 85 Research Group on the Existing EC Private Law (Acquis Group), Principles of the Existing EC Contract Law (Acquis Principles) – Contract I: Pre-contractual obligations, Conclusion of Contract, Unfair Terms und Research Group on the Existing EC Private Law (Acquis Group), Principles of the Existing EC Contract Law (Acquis Principles) – Contract II: General Provisions, Delivery of Goods, Package Travel and Payment Services. 86 Schulte-Nölke, in: Schulze (Hrsg.), Der akademische Entwurf für einen Gemeinsamen Referenzrahmen, S. 47 (47–48). 87 Ebd., S. 23, 30 f. 19 dem DCFR-Vorentwurf zu diesem Zwecke Einzelregelungen, gekennzeichnet als sogenannte ‚grey rules‘, entlehnt.88 e) Zwischenergebnis Die vergleichende Zusammenstellung der rechtsvereinheitlichend tätigen akademischen Projekte ist also in mehrerlei Hinsicht aufschlussreich: Zum einen lässt sich feststellen, dass nahezu alle vorgestellten Gruppen methodisch rechtsvergleichend vorgehen, d.h. Gemeinsamkeiten der Rechtsordnungen in das jeweilige vereinheitlichte Regelwerk übernahmen und bei nationaler Divergenz die beste Lösung oder eine neue, aufgrund des Vergleichs als praktikabelste ermittelte, aufnahmen.89 Eine Ausnahme bildete die Acquis Group, die ihre Principles allerdings nicht als vollständiges, unmittelbar operables Regelwerk betrachtete, sondern ihnen nur eine Hilfsoder Erschließungsfunktion zuschrieb, sodass die Principles ergänzend neben die rechtskomparativ erlangten Ergebnisse treten sollten.90 Diese Einhelligkeit bezüglich der Grundherangehensweise illustriert erneut die nicht zu unterschätzende „Wirkmacht der akademischen Rechtsvergleichung als Impulsgeber und Schrittmacher der internationalen Rechtssetzung“91. Zum anderen zeigt sich, dass der DCFR nicht losgelöst von den vorgestellten Forschungsprojekten betrachtet werden kann, da es sich um ihn inspirierende oder ihm sogar zugrundeliegende Vorarbeiten bzw. Alternativentwürfe handelt. Darüber hinaus haben diese akademischen Texte mit Fertigstellung des DCFR keineswegs an Bedeutung verloren – sie bleiben als Regelungsentwürfe von Teilbereichen des europäischen Privatrechts und als Erkenntnisquellen im weiteren Europäisierungsprozess unverändert relevant.92 2. Politische Impulse der Europäischen Union Der politische Impetus zur Harmonisierung des materiellen Privatrechts ging erstmals vom Europäischen Parlament aus, das in seiner Entschließung am 26. Mai 1989 vorschlug, mit den Vorarbeiten zur Ausarbeitung eines einheitlichen Europäischen Gesetzbuchs für das Privatrecht zu beginnen. Begründet wurde dieser Schritt mit den Erfordernissen des gemeinsamen Binnenmarkts, denen am besten durch die Vereinheitlichung umfassender Bereiche des Privatrechts Rechnung 88 So Dannemann in der Einleitung zu Research Group on the Existing EC Private Law (Acquis Group), Principles of the Existing EC Contract Law (Acquis Principles) – Contract I: Precontractual obligations, Conclusion of Contract, Unfair Terms, S. XXIX. 89 So beschreiben etwa Zweigert/Kötz die Funktion der Rechtsvergleichung zur Vorbereitung von Projekten einer übernationalen Rechtsvereinheitlichung, Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts, S. 23 f. 90 Vgl. Schulte-Nölke, in: Schulze (Hrsg.), Der akademische Entwurf für einen Gemeinsamen Referenzrahmen, S. 47 (28, 48 f.). 91 Hau, JZ 2010, 553 (558); vgl. auch Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts, S. 23. 92 Vgl. Zimmermann, EuZW 2009, 319 (319, 322). 20 getragen werden könne.93 Das führte auch zu einer kritischeren Betrachtung der bisherigen europäischen Normsetzung im Bereich des Zivilrechts und zu der Erkenntnis, dass die bisherige Regelungstätigkeit weder in der Auswahl der zu normierenden Materie noch in Regelungsdichte und -qualität einem einheitlichen Konzept folge.94 Auch in seinen Entschließungen vom 6. Mai 1994 und vom 9. März 2000 wiederholte das Europäische Parlament seinen Vorschlag mit steigendem Nachdruck und forderte zur Erstellung einer Studie zur Notwendigkeit der Rechtsangleichung im Binnenmarkt auf.95 Die Rufe nach baldigem Tätigwerden verhallten zunächst ungehört. Die Kommission setzte nicht wie verlangt einen Sachverständigenausschuss zur Klärung der aufgeworfenen Fragen ein; sie stellte vielmehr die der Lando-Kommission seit Beginn der 80er Jahre gewährte Unterstützungsleistung 1995 aufgrund von finanziellen Defiziten der Gemeinschaft ein. 96 Auch blieb eine öffentliche Debatte des Themas in Deutschland weitgehend aus: Bei der Mehrheit der Unternehmen und bei Verbrauchern fanden die Entschließungen des Europäischen Parlaments wenig bis keine Beachtung.97 In der Wissenschaft stieß der Vorstoß des Europäischen Parlaments zwar teilweise auf positive Resonanz, dies dürfte aber dem bereits geschilderten, schon früher angestoßenen akademischen Entwicklungsprozess des europäischen Privatrechts geschuldet gewesen sein.98 Schließlich betonte auch der Europäischen Rat 1999 in seinen in Tampere getroffenen Schlussfolgerungen99 die Notwendigkeit der Einholung einer Studie zu der Frage, ob es einer Angleichung der materiell zivilrechtlichen Vorschriften zur Beseitigung von Hindernissen für zivilrechtliche Verfahren bedürfe. II. Konzeption eines Common Frame of Reference In der Folge wurde die weitere Harmonisierung des europäischen Privatrechts insbesondere von der Kommission mithilfe einer Reihe von Mitteilungen zum europäischen Vertragsrecht vorangetrieben. Diese Mitteilungen zeigen, aus welchen 93 Entschl (EP) A2-157/89, ABl 1989 C 158/400. 94 Tilmann, ZEuP 1993, 612 (613). 95 Siehe Entschl (EP) A3-0329/94, ABl 1994 C 205/518 und Entschl (EP) B5-0228/2000, ABl 2000 C 377/323, die in Ziffer 24 die Harmonisierung des bürgerlichen Rechts bereits als „unerläßlich“ bezeichnet. 96 Tilmann, ZEuP 1995, 534 (541 f.). 97 Brandt, Die Chancen für eine einheitliche Auslegung eines europäischen Zivilgesetzbuches, S. 29. 98 Vgl. auch Tilmann, ZEuP 1995, 534 (544). 99 Europäischer Rat von Tampere, 15./16.10.1999, Schlussfolgerungen des Vorsitzes, SI (1999), 800 (Ziffer 39). 21 Überlegungen sich die Idee der Erstellung des DCFR entwickelte und welche Vorgaben seiner inhaltlichen Ausgestaltung zugrunde liegen. 1. Mitteilung der Kommission zum europäischen Vertragsrecht In ihrer Mitteilung vom 11. Juli 2001, welche die Kommission als ersten Schritt zur Umsetzung der Schlussfolgerungen von Tampere sah,100 erwog sie, neben der bis dahin nur sektorspezifischen und hauptsächlich durch Richtlinienerlass bewirkten Harmonisierung des europäischen Vertragsrechts weitere Maßnahmen zu ergreifen. Um deren Notwendigkeit festzustellen, sollte eine öffentliche Debatte darüber angeregt werden, ob sich die Unterschiede in den Vertragsrechten der Mitgliedstaaten nachteilig auf den Binnenmarkt auswirkten. Das Interesse der Kommission daran, derartige Nachteile aufzudecken, erhellt sich insbesondere, wenn man sich des der Mitteilung vorhergehenden Tabak-Urteils des EuGH101 entsinnt: Der EuGH hatte dort entschieden, dass die EG von der Rechtsetzungskompetenz des Art. 95 EGV (jetzt Art. 114 AEUV) zur Angleichung von Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten nur bei wirklichen oder zumindest wahrscheinlichen Hindernissen für das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts Gebrauch machen könne, nicht bereits bei abstrakt durch die Unterschiede der nationalen Vorschriften angelegten Beeinträchtigungen. Nicht nur, um die Notwendigkeit neuer Maßnahmen festzustellen, sondern insbesondere, um weiterhin überhaupt harmonisierende Rechtsakte auf Art. 95 EGV stützen zu können, bedurfte die Kommission daher konkreter Anhaltspunkte bezüglich einer Beeinträchtigung des Binnenmarkts.102 Die Kommission begnügte sich jedoch nicht mit der Ergründung von Binnenmarkthemmnissen, sondern stellte einige mögliche Optionen zu deren Beseitigung vor: die Verbesserung der Funktionsfähigkeit allein in die Hände des Markts zu legen (Option I); durch Ausarbeitung gemeinsamer Grundsätze des Vertragsrechts die Annäherung der nationalen Rechtsordnungen zu fördern (Option II); die Qualität der bestehenden Normen des Gemeinschaftsrechts zu verbessern (Option III) oder neue umfassende Rechtsvorschriften auf EG-Ebene zu erlassen (Option IV). 2. Ein kohärentes europäisches Vertragsrecht Am 12. Februar 2003 legte die Kommission dann einen Aktionsplan für ein kohärenteres europäisches Vertragsrecht vor.103 Nach der Auswertung der Ergebnisse 100 Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament zum europäischen Vertragsrecht, KOM (2001) 398 endg., Rn. 4 (S. 6). 101 EuGH, Urt. v. 5.10.2000 – C-376/98, Slg. 2000 I-8419 – Bundesrepublik Deutschland/ Parlament und Rat. 102 Schulte-Nölke, JZ 2001, 917 (918 f.); vgl. auch Schwintowski, JZ 2002, 205 (205). 103 Mitteilung der Kommission an das europäische Parlament und den Rat, Ein kohärenteres Vertragsrecht – Ein Aktionsplan, KOM (2003) 68 endg. 22 der 2001 eingeleiteten öffentlichen Debatte identifizierte diese zwei Problembereiche, zum einen die mangelnde Kohärenz des Gemeinschaftsrechts und zum anderen die Behinderung grenzüberschreitender Wirtschaftstätigkeiten infolge nationalrechtlicher Divergenzen. Die Inkohärenz des Gemeinschaftsrechts folgte laut des Aktionsplans nicht allein aus Unstimmigkeiten des EG-Rechts in sich, begründet durch Anwendbarkeit mehrerer sich widersprechender Richtlinien oder die grundlos unterschiedliche Behandlung ähnlicher Sachverhalte. Auch die Umsetzung durch nationale Gesetzgeber erfolge aufgrund der Verwendung nicht (hinreichend) definierter abstrakter Rechtsbegriffe und aufgrund unterschiedlicher nationaler Vorverständnisse in den Richtlinien oft uneinheitlich. Dieser Effekt werde noch verstärkt durch den Grundsatz der Minimalharmonisierung im Verbraucherrecht, der bereits a priori erhebliche Abweichungen zulässt. Auswirkungen auf den Binnenmarkt zeitigten diese Differenzen insofern, als der Handel verschiedenen zwingenden Vorschriften in den Mitgliedstaaten gerecht werden müsse. Dies verursache einen Anstieg der Transaktionskosten durch erhöhte Rechtsberatungs- und Übersetzungskosten, sodass effektiv der grenzübergreifende Handel behindert werde.104 Als Lösung schlug die Kommission eine Kombination legislatorischer und nichtlegislatorischer Maßnahmen vor, die neben die Fortführung des bisherigen sektorspezifischen Ansatzes treten sollten. In diesem Rahmen stellte die Kommission zum ersten Mal das Konzept eines „Common Frame of Reference“ (CFR), eines gemeinsamen Referenzrahmens für das europäische Vertragsrecht, in Aussicht.105 Zum einen sollte ein solcher Text als gemeinsamer Bezugspunkt den Gemeinschaftsorganen helfen, das europäische Vertragsrecht kohärenter auszugestalten. Nach Vorstellung der Kommission sollte der Referenzrahmen auf Basis der geltenden nationalen Rechtsordnungen und des gemeinschaftlichen Besitzstandes unter der Berücksichtigung der Rechtsprechung nationaler Gerichte sowie der bestehenden Vertragspraxis erstellt werden. Inhaltlich sollte er schwerpunktmäßig das Vertragsrecht, insbesondere die Vertragsarten mit grenzüberschreitender Relevanz, erfassen und allgemeine Bestimmungen zum Abschluss, der Wirksamkeit und der Auslegung von Verträgen sowie Regelungen über Erfüllung, Nichterfüllung, Sicherheiten an beweglichen Sachen und das Recht der ungerechtfertigten Bereicherung enthalten. Die Erstellung sollte in Kombination der bereits mit diesem Bereich befassten laufenden Forschungsarbeiten mit neuen Projekten und finanziell 104 Zur Frage, ob der gemeinsame Binnenmarkt per se die Kodifikation eines gemeinsamen Rechts erforderlich macht siehe Brandt, Die Chancen für eine einheitliche Auslegung eines europäischen Zivilgesetzbuches, S. 32–34. 105 Mitteilung der Kommission an das europäische Parlament und den Rat, Ein kohärenteres Vertragsrecht – Ein Aktionsplan, KOM (2003) 68 endg., S. 17–21. 23 durch Förderung im Sechsten EU-Forschungsrahmenprogramm106 bewerkstelligt werden. Zum anderen sollte auf Basis des Referenzrahmens die Ergreifung einer weiteren Maßnahme erwogen werden: die Bereitstellung eines inhaltlich auf diesem basierenden optionalen Instruments, das als „besonders gut an grenzüberschreitende Verträge im Binnenmarkt angepasstes modernes Regelwerk“ fungieren könne.107 Die Idee eines optionalen Instruments des europäischen Vertragsrechts war damit geboren. 3. Europäisches Vertragsrecht und Überarbeitung des gemeinschaftlichen Besitzstands In der Mitteilung vom 11. Oktober 2004108 präzisierte die Kommission unter Berücksichtigung der infolge des Aktionsplans eingegangenen Stellungnahmen die geplanten Anschlussmaßnahmen und legte ein inhaltliches Konzept sowie einen Zeitplan für die Entwicklung des gemeinsamen Referenzrahmens vor. In der sog. Vorbereitungsphase sollten Forscher unter Einbeziehung von Interessengruppen und begleitet durch die Kommission einen Entwurf eines gemeinsamen Referenzrahmens erstellen.109 Inhaltlich sollten diesen Entwurf vor allem Mustervorschriften ausmachen; daneben sollte er gemeinsame vertragsrechtliche Grundsätze und die Definition von Schlüsselbegriffen umfassen. Die sog. Ausarbeitungsphase sollte schließlich der Überprüfung des DCFR durch die Kommission und der Durchführung eines letzten Konsultationsverfahrens dienen, bevor der DCFR nach dem Plan der Kommission schließlich in seiner finalen Form als CFR im förmlichen Gesetzgebungsverfahren verabschiedet werden würde. III. Anfertigung des Draft Common Frame of Reference Die Erstellung des Entwurfs für einen Common Frame of Reference und damit die beschriebene Vorbereitungsphase begann im Mai 2005 mit der Gründung des CoPECL-Networks als „Network of Excellence“ im Rahmen des Sechsten Europäischen Forschungsrahmenprogramms, eines der umfangreichsten Forschungsnetz- 106 Be (EP/Rat) 1513/2002/EG (Sechstes Rahmenprogramm EG für Forschung, technologische Entwicklung und Demonstration), ABl 2002 L 232/1. 107 Mitteilung der Kommission an das europäische Parlament und den Rat, Ein kohärenteres Vertragsrecht – Ein Aktionsplan, KOM (2003) 68 endg., S. 19, 27 f. 108 Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat, Europäisches Vertragsrecht und Überarbeitung des gemeinschaftlichen Besitzstands – weiteres Vorgehen, KOM (2004) 651 endg. 109 Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat, Europäisches Vertragsrecht und Überarbeitung des gemeinschaftlichen Besitzstands – weiteres Vorgehen, KOM (2004) 651 endg., S. 10–12. 24 werke, die in Europa je ins Leben gerufen wurden.110 Unter der Leitung des deutschen Rechtswissenschaftlers Schulte-Nölke übernahm dieses der Kommission gegenüber die Verpflichtung, den Entwurf eines CFR anzufertigen. Die Abfassung der als „Common Principles of European Contract Law” bezeichneten Vorentwürfe oblag dabei den „Principle Drafting Groups“, d.h. der Study Group, der Acquis Group und der Project Group on a Restatement of Insurance Contract Law; den weiteren am Netzwerk beteiligten „Supportive Groups“, hierunter die Common Core Gruppe und die Association Henri Capitant zusammen mit der Société de Législation Comparée,111 kam hingegen unterstützende und evaluierende Funktion zu. Inhaltlich hatte die Kommission in ihrer Mitteilung vom 11. Oktober 2004 eine strukturelle Dreiteilung des Textes in gemeinsame vertragsrechtliche Grundsätze, die Definition von Schlüsselbegriffen und schließlich Mustervorschriften als Hauptbestandteil des Gemeinsamen Referenzrahmens vorgegeben. Als relevante Basisquellen hierfür sollten der Vergleich nationaler Rechtsordnungen unter Berücksichtigung von Rechtsprechung und gängiger Rechtspraxis, der Besitzstand der Europäischen Union sowie einschlägige internationale Rechtsinstrumente herangezogen werden. Der DCFR setzte diese Vorgaben um, indem er dem Haupttext zunächst eine Erläuterung der vier ihm zugrundeliegende Leitprinzipien, nämlich Freiheit, Sicherheit, Gerechtigkeit und Effizienz, voranstellte (die sog. „Principles“).112 Wie bereits erwähnt, basierten diese auf den Principes Directeurs du Droit Européen du Contrat113, die von der Association Henri Capitant zusammen mit der Société de Législation Comparée anhand eines Vergleichs der den PECL und den nationalen Jurisdiktionen zugrundeliegenden Prinzipien erarbeitet wurden. Die geforderte Definition von Schlüsselbegriffen, für deren Formulierung das „Compilation and Redaction Team“ unter Clive verantwortlich zeichnete, erfolgte im Annex „Definitions“.114 Die Formulierungen wurden teilweise dem Acquis entnommen, hauptsächlich aber aus den Mustervorschriften („Model Rules“) extrahiert.115 Bei der Erarbeitung der Model Rules schließlich versuchten die Principle Drafting Groups, das von der Kommission als notwendige Voraussetzung für die Kohärenz des europäischen Vertrags- 110 Antoniolli/Fiorentini, in: Antoniolli/Fiorentini (Hrsg.), A Factual Assessment of the Draft Common Frame of Reference, S. 1 (8). 111 Zu weiteren Details siehe bereits I. 1. 112 DCFR Outline Edition, S. 57–99. 113 Die Principes Directeurs wurden 2008 als eigenständiges Forschungsprojekt veröffentlicht, Fauvarque-Cosson/Mazeaud (Hrsg.) Association Henri Capitant & Société de législation comparée, European Contract Law. 114 DCFR Outline Edition, S. 545–570. 115 Ebd., S. 10. 25 rechts erkannte Zusammenspiel rechtsvergleichender Methodik und des Acquis116 umzusetzen: Mit den rechtsvergleichend gewonnenen PECL stand, vor allem im Bereich des allgemeinen Vertragsrechts, bereits eine Grundlage hierfür zur Verfügung. In den noch nicht von den PECL erfassten Rechtsbereichen, mithin im besonderen Vertragsrecht, entwickelte die Study Group unter Fortführung der rechtskomparativen Methodik in Arbeitsgruppen die bereits erwähnte PEL-Serie, die zu wesentlichen Teilen Basis der Model Rules wurde.117 Der unionsrechtliche Besitzstand fand vorrangig über die Arbeiten der Acquis Group Eingang in den DCFR, die in dieser Hinsicht die das Gemeinschaftsrecht nicht berücksichtigenden PECL118 ergänzten. Als weitere Quellen fanden zudem internationale, d.h. auch nichteuropäische Staaten umfassende, Instrumente wie das UN-Kaufrecht (Convention on the International Sale of Goods, CISG) Berücksichtigung.119 Die Vorgehensweise bei der Erstellung des DCFR gestaltete sich in der Praxis folgendermaßen: Vorbereitet wurde der DCFR von Study Group und Acquis Group in einer jeweils mehrstufigen Gremienstruktur, wobei die Arbeitsgruppen der Study Group enge Rücksprache mit dem Coordinating Committee halten mussten, das aus einer durch die Projektleiter ausgewählten Gruppe von Professoren verschiedener Mitgliedstaaten bestand.120 Die Entscheidungsfindung über Inhalt und Form der Regelungen erfolgte laut dem Leiter des Netzwerks in einem „semi-verrechtlichten diskursiven Prozess“ 121, in dem darauf geachtet wurde, rechtsvergleichenden Argumenten den Vorrang vor politischen einzuräumen.122 In den Händen des Compilation and Redaction Team, zusammengesetzt aus Mitgliedern der vorgenannten Gruppen, lagen die sprachliche Supervision und schließlich die Verschmelzung der Vorarbeiten zum DCFR in seiner jetzigen Form. Überraschend und für Außenstehende leider unklar bleibt, warum bei diesem letzten Schritt die Arbeit der dritten 116 Schulze, in: Schulze (Hrsg.), Der akademische Entwurf für einen Gemeinsamen Referenzrahmen, S. 1 (18, 29). 117 Schulte-Nölke, in: Schmidt-Kessel (Hrsg.), Der gemeinsame Referenzrahmen, S. 9 (12). 118 Schulte-Nölke, Juridica International 2008, 27 (28). Zwar wurde die Zusammenführung von Acquis Communautaire und Acquis Commun als das In-Angriff-Nehmen einer Jahrhundertaufgabe gewürdigt, zugleich aber kritisiert, dass eine hierfür erforderliche, weiterreichende Rekonzeptualisierung des Verbraucherschutzrechts unterblieben sei, Eidenmüller/Faust/Grigoleit, et al., JZ 2008, 529 (533, 544). 119 Der DCFR enthält neben den Model Rules auch Notes (rechtsvergleichende Anmerkungen) und Comments (Kommentare zur näheren Erläuterung der Model Rules). 120 Näher zum unter anderem hierauf beruhenden Vorwurf des methodischen Nationalismus („methodological nationalism“) Antoniolli/Fiorentini, in: Antoniolli/Fiorentini (Hrsg.), A Factual Assessment of the Draft Common Frame of Reference, S. 1 (19–21). 121 Schulte-Nölke, in: Schmidt-Kessel (Hrsg.), Der gemeinsame Referenzrahmen, S. 9 (20 f.). 122 Ebd. 26 der Principle Drafting Groups, der Project Group on a Restatement of Insurance Contract Law, außen vor blieb und nicht in den DCFR integriert wurde.123 Die von der Kommission nachdrücklich verlangte Beteiligung interessierter Kreise124 erfolgte über das von ihr zu diesem Zweck gegründete Netz von Experten der Interessengruppen („CFR-Net“), ein Assortiment aus Vertretern von Wirtschaftsund Verbraucherverbänden und europäischen Rechtspraktikern, sowie durch Organisation regelmäßiger Workshops und Diskussionsforen zu ausgewählten Themen,125 die zur entsprechenden Anpassung von PECL und PEL in bestimmten Aspekten führten.126 Der Informationsaustausch mit den Mitgliedstaaten lief über das parallel zum CFR-Net eingerichtete und wie dieses aus Mitteln des Sechsten Europäischen Forschungsrahmenprogramms finanzierte Sachverständigennetzwerk der Mitgliedstaaten. Das Europäische Parlament und der Rat wurden von der Kommission mit regelmäßigen Fortschrittsberichten auf dem Laufenden gehalten.127 Ende 2007 übergab das CoPECL-Network der Kommission schließlich einen ersten Entwurf des DCFR, dessen Fertigstellung vom Europäischen Parlament begrüßt wurde. Dieses forderte zugleich die Kommission auf, einen Plan zur Auswahl der für den CFR relevanten Teile vorzulegen und erst nach eingehender Konsultation der betroffenen Kreise über den endgültigen Umfang eines CFR zu entscheiden, wobei es einen weitergehenden, über das Verbraucherrecht hinausreichenden Ansatz befürwortete.128 Im Dezember 2008 wurde sodann die endgültige Version des DCFR an die Kommission übermittelt. 123 Den Ausführungen von Schulte-Nölke kann entnommen werden, dass die Gruppe nicht sehr eng in das CoPECL-Netzwerk eingebunden war, ebd., S. 10. Sie veröffentlichte ihre Principles 2009 separat unter dem Titel Basedow/Birds/Clarke u. a. (Hrsg.) Project Group "Restatement of European Insurance Contract Law", Principles of European Insurance Contract Law (PEICL). 124 Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat, Europäisches Vertragsrecht und Überarbeitung des gemeinschaftlichen Besitzstands – weiteres Vorgehen, KOM (2004) 651 endg., S. 10 f. 125 So fanden zum Beispiel in den Jahren 2005 bis 2007 drei europäische Diskussionsforen zum Thema des Gemeinsamen Referenzrahmens in London, Wien und Stuttgart statt. 126 DCFR Full Edition I, Intr. 43 (S. 16), 47 (S. 18). Die Einbeziehung dieser „Stakeholder“ wurde jedoch dennoch generell als unzureichend kritisiert, siehe nur Antoniolli/Fiorentini, in: Antoniolli/Fiorentini (Hrsg.), A Factual Assessment of the Draft Common Frame of Reference, S. 1 (20 f.). 127 Bericht der Kommission, Erster jährlicher Fortschrittsbericht zum europäischen Vertragsrecht und zur Überprüfung des gemeinschaftlichen Besitzstands, KOM (2005) 456 endg.; Bericht der Kommission, Zweiter Fortschrittsbericht zum Gemeinsamen Referenzrahmen, KOM (2007) 447 endg. 128 Entschl (EP) B6-0513/2007 (Europäisches Vertragsrecht) vom 16.12.2007. 27 IV. Überprüfung des Entwurfs, Konsultation und Umsetzung Die Ausarbeitungsphase sollte ursprünglich dazu dienen, den vom Netzwerk der Forscher erstellten Draft Common Frame of Reference auf seine Praxistauglichkeit überprüfen, um ihn gegebenenfalls entsprechend abzuändern und sodann nach Abschluss eines letzten Konsultationsverfahrens als rechtsverbindlichen Common Frame of Reference zu verabschieden. Bereits in dem Augenblick, als diese Phase eingeläutet wurde, stand jedoch fest, dass die unionspolitische „Großwetterlage“ es nicht erlauben würde, den DCFR vollumfänglich in eine rechtsverbindliche Form zu gießen, geschweige denn, ihn in eine Art europäisches Zivilgesetzbuch zu überführen. Früh in der Folgezeit traten daher die Fokussierung der Kommission auf das Vertragsrecht, insbesondere das Kaufrecht, zu Tage und ihr Bestreben, in diesem Bereich ein fakultatives europäisches Rechtsinstrument zu schaffen. Bei der Entwicklung dieses Instruments, das schließlich in Gestalt eines Vorschlags für eine Verordnung über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht vorgelegt wurde, spielten die Regelungen des DCFR weiterhin eine zentrale Rolle, da dessen kaufrechtlichen Model Rules das materielle Kernstück des Vorschlags bilden, freilich angepasst an die Rechtsform der Verordnung und unter Berücksichtigung neuerer Entwicklungen des Acquis. Die Entscheidung der Kommission, den DCFR trotz der an ihm geäußerten Kritik129 weiterhin zu verwenden, kann man so verstehen, dass dieser Text im Rahmen der Weiterentwicklung des europäischen Vertragsund Privatrechts von Bedeutung bleiben wird. Auch nach dem vorläufigen Scheitern des Gemeinsamen Europäischen Kaufrechts und dem Strategiewechsel zurück zum Vollharmonisierungsansatz130 bleibt das umfassende Kompendium der DCFR Regelungen als Fundus erhalten, auf dessen Basis neue vereinheitlichende Rechtsakte aufbauen können und werden. Auch scheint es aufgrund des fortbestehenden Harmonisierungsbedarfs nicht ausgeschlossen, dass bei Änderungen der politischen Rahmenbedingungen die Strategie der Schaffung von optionalen europäischen Instrumenten auf dem Gebiet des Vertragsrechts weiterverfolgt wird, wofür die Regelungen des DCFR und des CESL den Ausgangspunkt und die Arbeitsgrundlage bilden könnten. Die Entwicklung des CESL kann ferner wichtige Anhaltspunkte für die Überlegung liefern, wie derartige Instrumente formell umgesetzt werden könnten. Auch für die Ausgestaltung eines europäischen Instruments auf dem Gebiet des Mobiliarmietrechts ist also die Entwicklung des CESL aus dem DCFR sowie der ursprünglich avisierte Anwendungsbereich der vorgeschlagenen CESL Verordnung und ihre Funktionsweise von Bedeutung. 129 Näher hierzu im Folgenden. 130 Siehe hierzu sogleich § 2 IV. 3. a). 28 1. Kommissionsbeschluss zur Einsetzung einer Expertengruppe für einen gemeinsamen Referenzrahmen Die angesprochene Ausrichtung des Projekts (nur) auf das Vertragsrecht trat erstmals deutlich durch die Ankündigung der Kommission im März 2010 zu Tage, weitere Maßnahmen zum fakultativen einheitlichen Vertragsrecht zu treffen. 131 Infolgedessen setzte sie im April 2010 bis April 1012 eine Expertengruppe für den gemeinsamen Referenzrahmen im Bereich des europäischen Vertragsrechts ein.132 Auftrag der Gruppe war es, die Kommission bei der Ausarbeitung des Vorschlags für den gemeinsamen Referenzrahmen zu unterstützen, indem sie aus dem DCFR die Teile mit unmittelbarer oder mittelbarer Relevanz für das Vertragsrecht auswählen sowie diese neu gliedern, ändern und ergänzen sollte. Diese sog. Machbarkeitsstudie (‚feasibility study‘) sollte auch andere einschlägige wissenschaftliche Untersuchungen, den Acquis sowie das Ergebnis einer öffentlichen Konsultation berücksichtigen. Bedenklich an dieser Vorgehensweise ist, dass die ad personam berufenen Mitglieder der Expertengruppe bereits zu ca. zwei Dritteln am Entstehungsprozess des DCFR bzw. dessen Vorarbeiten beteiligt waren,133 sodass mehrfach Zweifel an der angekündigten unabhängigen Überprüfung des DCFR134 geäußert wurden.135 Nicht nur die Einschaltung einer unabhängigen Kontrollinstanz, sondern auch eine verstärkte und frühzeitige Einbindung von Praktikern136 und vor allem die gleichmäßigere Repräsentation der Mitgliedstaaten in diesen Gremien hätten bereits im Vorfeld zur Legitimation und Akzeptanz des Vertragsrechtsinstruments beitragen können, eine Erkenntnis, die für zukünftige Vertragsrechtsinstrumente, beispielsweise für das Mobiliarmietrecht, beherzigt werden sollte. 131 Siehe die Erklärung der Kommission in ihrer Strategie „Europa 2020“, Mitteilung der Kommission Europa 2020, Eine Strategie für intelligentes, nachhaltiges und integratives Wachstum, KOM (2010) 2020 endg. 132 Be (Kom) 2010/233/EU (Einsetzung einer Expertengruppe für einen gemeinsamen Referenzrahmen), ABl 2010 L 105/109. 133 Schulte-Nölke, in: Schulte-Nölke (Hrsg.), Der Entwurf für ein optionales europäisches Kaufrecht, S. 1 (13). 134 Be (Kom) 2010/233/EU (Einsetzung einer Expertengruppe für einen gemeinsamen Referenzrahmen), ABl 2010 L 105/110. 135 So u.a. Doralt, RabelsZ 75 (2011), 260 (279) sowie Basedow/Eidenmüller/Grigoleit, et al., F.A.Z. 01.07.2010, 8, denen zufolge elf der vierzehn Beteiligten nach „good practice“- Maßstäben als befangen gelten müssten. 136 Die Involvierung erfolgte jedoch erst im September 2010 durch die Konsultierung einer Gruppe von Interessenvertretern aus Wirtschafts- und Verbraucherverbänden, Vertretern des Banken- und Versicherungssektors und der Rechtsberufe, Vorschlag fur eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates uber ein Gemeinsames Europaisches Kaufrecht, KOM (2011) 635 endg., S. 8. 29 2. Grünbuch der Kommission Optionen für die Einführung eines Europäischen Vertragsrechts für Verbraucher und Unternehmen Als Grundlage für die öffentliche Konsultation zu möglichen Optionen für die Einführung des europäischen Vertragsrechts erstellte die Kommission ein Grünbuch, das sieben Optionen für die Ausgestaltung eines europäischen Vertragsrechtsinstruments zur Verbesserung der bestehenden Rechtsvorschriften und zur Stärkung des Binnenmarkts vorstellte.137 Diese waren nach dem Grad ihrer Regelungsintensität und ihrer Verbindlichkeit gestaffelt und reichten von der bloß unverbindlichen Veröffentlichung der Ergebnisse der Expertengruppe (dort als sog. „Option 1“ bezeichnet) über die Bereitstellung eines europäischen Instruments als Bezugspunkt, derer sich die EU-Organe bei der Gesetzgebung zur Verbesserung der Kohärenz der Rechtsvorschriften bedienen könnten („Option 2“), und die Einführung einer gem. Art. 288 Abs. 2 S. 2 AEUV inhaltlich verbindlichen Verordnung zur Einführung eines fakultativen europäischen Vertragsrechtsinstruments hin („Option 4“) bis zum Erlass einer verbindlichen, inhaltlich über das Vertragsrecht hinausgehenden Verordnung zur Schaffung eines thematisch umfassenden Europäischen Zivilgesetzbuchs („Option 7“).138 Bereits die Formulierung und der Aufbau des Grünbuchs lassen erkennen, dass die Kommission schon zu diesem Zeitpunkt die Variante der Einführung eines optionalen Instruments auf dem Gebiet des Vertragsrechts favorisierte.139 Option 4 ist nicht rein zufällig im Zentrum des Grünbuchs platziert, und sowohl die Detailliertheit, mit der diese Option ausgeführt wird, als auch die im Vergleich zu den anderen Vorschlägen positive Bewertung durch die Kommission selbst 140 weisen in diese Richtung. Auch fällt in diesem Zusammenhang auf, dass diese Gestaltungsvariante bereits ganz zu Beginn der Entwicklung, nämlich in der ersten Kommissionsmitteilung aus dem Jahr 2001141 (als Option IV), ins Gespräch gebracht worden war. Unter der Leitung der damaligen Kommissarin für Justiz und Vizepräsidentin der Europäischen Kommission Viviane Reding (Februar 2010 bis Juni 2014), deren 137 Grünbuch der Kommission, Optionen für die Einführung eines Europäischen Vertragsrechts für Verbraucher und Unternehmen, KOM (2010) 348 endg. 138 Für eine detaillierte Darstellung der Optionen sowie eine rechtliche Analyse siehe Basedow/Christandl/Doralt, et al., RabelsZ 78 (2011), 371. 139 Diese Beobachtung teilen u.a. StEckpfeiler/Martinek, A. Rn. 202; Rösler, EuZW 2011, 1; Stürner, in: Schulte-Nölke (Hrsg.), Der Entwurf für ein optionales europäisches Kaufrecht, S. 47 (49) sowie Tonner, EuZW 2010, 767 (768). 140 Siehe Grünbuch der Kommission, Optionen für die Einführung eines Europäischen Vertragsrechts für Verbraucher und Unternehmen, KOM (2010) 348 endg., S. 10, das insbesondere die Übereinstimmung der Option mit dem Subsidiaritätsprinzip sowie dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz betont. 141 Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament zum europäischen Vertragsrecht, KOM (2001) 398 endg. 30 erklärtes Ziel es bereits vor dem Zeitpunkt ihres Amtsantritts war, die Verwirklichung des europäischen Vertragsrechts voranzutreiben, und die diese zur strategischen Priorität machte,142 wurde nicht nur das Grünbuch erstellt; bereits zeitgleich mit dessen Erstellung, also ohne die Ergebnisse der hierdurch angestoßenen, parallel laufenden öffentlichen Konsultation abzuwarten, wurde auch die bereits genannte Expertengruppe damit beauftragt, Teile des DCFR zur weiteren Verwendung auszuwählen und zu bearbeiten. Die Gruppe unterstellte daher eine politisch noch nicht getroffene Entscheidung für ein Vertragsrechtsinstrument und entwickelte unter dieser Annahme und unter Heranziehung des DCFR als Hauptquelle143 Sachnormen für einen fiktiven Gesetzgebungsvorschlag, wobei von vornherein ebenfalls Klarheit darüber herrschte, dass das Instrument auf Kaufverträge über bewegliche Sachen anwendbar sein sollte.144 Auch diese Vorgehensweise illustriert, dass seitens der Kommission ein großes Interesse daran bestand, die Entwicklung eines optionalen Vertragsrechtsinstruments voranzutreiben, und insbesondere die Absicht, die Ergebnisse des unter erheblichem finanziellen Aufwand entstandenen DCFR-Projekts für diese Zwecke weiter zu verwenden.145 Während die Auswertung der rund 320 Beiträge von EU-Bürgern, Organisationen, Unternehmen und von den Mitgliedstaaten Ende Januar 2011 ergab, dass einige Mitgliedstaaten der favorisierte Option der Kommission (auch in Kombination mit Option 2 (‚toolbox‘)) unter der Bedingung eines hohen Verbraucherschutzniveaus sowie der Verwendung benutzerfreundlicher Formulierungen zustimmten, erfuhren die weniger eingriffsintensiven Optionen 1 (Veröffentlichung der Ergebnisse der Expertengruppe) und 2 die meiste positive Resonanz.146 Dennoch sah sich die Kommission durch das Ergebnis der Konsultation bezüglich der Entscheidung für ein optionales Instrument sowie die Beschränkung des materiellen Anwendungsbereichs auf Kaufverträge bestätigt147 und trieb in diesem Sinne die Fertigstellung der Machbarkeitsstudie voran. 142 Schulte-Nölke, in: Schulte-Nölke (Hrsg.), Der Entwurf für ein optionales europäisches Kaufrecht, S. 1 (13); Reding, ZEuP 2011, 1; Siehe auch Redings Vorträge vom 3.6.2011 (Speech/11/411) und 19.7.2011(Speech/11/539). 143 Schulte-Nölke, in: Schulte-Nölke (Hrsg.), Der Entwurf für ein optionales europäisches Kaufrecht, S. 1 (17). 144 Schulte-Nölke, in: Schulte-Nölke (Hrsg.), Der Entwurf für ein optionales europäisches Kaufrecht, S. 1 (14). 145 Siehe auch StEckpfeiler/Martinek, A. Rn. 203; Schulte-Nölke, in: Schulte-Nölke (Hrsg.), Der Entwurf für ein optionales europäisches Kaufrecht, S. 1 (13 f.). 146 Die detaillierten Ergebnisse der Konsultation wurden leider von der Internetseite der Kommission entfernt. 147 Vorschlag fur eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates uber ein Gemeinsames Europaisches Kaufrecht, KOM (2011) 635 endg., S. 8. 31 3. Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht a) Entstehung des Verordnungsvorschlags Die Machbarkeitsstudie der Expertengruppe, deren 187 Artikel neben umfangreichen Passagen des DCFR auch Impulse aus den Acquis Principles enthielt und die Neuerungen aus der Verbraucherrechterichtlinie148 (VRRL) inkorporierte sowie im Aufbau des Kaufrechts- und Dienstleistungsteils an das UN-Kaufrecht angelehnt wurde,149 wurde schließlich im Mai 2011 veröffentlicht und stieß ein weiteres Konsultationsverfahren an, das bis Juli 2011 lief.150 Bereits im Juni 2011 hatte das europäische Parlament sich für die Erstellung eines optionalen Instruments auf dieser Basis ausgesprochen.151 Die Arbeiten an dem durch die Expertengruppe entworfenen Text wurden nahtlos – und erneut ohne das Konsultationsergebnis abzuwarten – fortgesetzt und wurden ergänzt durch die von einer kommissionsinternen Arbeitsgruppe vorbereiteten sog. ‚chapeau rules‘, d.h. durch Regelungen zum Anwendungsbereich und zur Anwendbarkeit des Instruments (nunmehr Art. 1-16 CESL (VO)), sowie durch die Regelungen zu digitalen Inhalten, die durch eine weitere Gruppe vom Wissenschaftlern erstellt wurden.152 Noch im Oktober 2011 wurde der so erstellte Vorschlag für eine Verordnung über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht153 von der Kommission angenommen. Der Entwurf wurde daraufhin über mehrere Monate in verschiedenen Ausschüssen des Europäischen Parlaments, im Rat „Justiz und Inneres“ sowie in nationalen Parlamenten erörtert. Der Bundestag, der bereits kurz nach Erlass des Verord- 148 Richtlinie 2011/83/EU vom 25. Oktober 2011 über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates, ABlEU Nr. L 304 v. 22.11.2011, S. 64 (Verbraucherrechterichtlinie). 149 Schulte-Nölke, in: Schulte-Nölke (Hrsg.), Der Entwurf für ein optionales europäisches Kaufrecht, S. 1 (17). 150 Die Ergebnisse des Konsultationsverfahrens wurden unter dem Titel „A European contract law for consumers and businesses: Publication of the results of the feasibility study carried out by the Expert Group on European contract law for stakeholders' auf der Website der Europäischen Kommission veröffentlicht. 151 Be (EP) 2011/2013 (INI) (Entschließung des Europäischen Parlaments vom 8. Juni 2011 zu Optionen für die Einführung eines Europäischen Vertragsrechts für Verbraucher und Unternehmen). 152 Schulte-Nölke, in: Schulte-Nölke (Hrsg.), Der Entwurf für ein optionales europäisches Kaufrecht, S. 1 (17). 153 Vorschlag fur eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates uber ein Gemeinsames Europaisches Kaufrecht, KOM (2011) 635 endg. 32 nungsentwurfes eine von allen Fraktionen getragene Subsidiaritätsrüge erhoben hatte (erst die zweite überhaupt in der Geschichte des Bundestages), veranstaltete im November 2012 eine interparlamentarische Konferenz, bei der Parlamentarier aus den Volksvertretungen verschiedener Staaten ihre Skepsis dem Papier gegen- über bekräftigten. Ein im Februar 2013 vorgelegter Berichtsentwurf von Mitgliedern des Europäischen Parlaments wurde unter Übernahme einiger Änderungsvorschläge, hierunter die Begrenzung des Anwendungsbereichs des Instruments auf Online-Geschäfte, im September 2013 angenommen. Das Europäische Parlament stimmte im Februar 2014 dem überarbeiteten Verordnungsentwurf der Kommission für ein fakultatives europäisches Kaufrecht mit einer Zweidrittelmehrheit zu.154 Der Vorschlag scheiterte allerdings im Rat der Europäischen Union an massivem Widerstand der Mitgliedstaaten, u.a. seitens Großbritanniens und Belgiens. Bereits in der parallel von Juni bis September 2015 laufenden weiteren öffentlichen Konsultation zum Europäischen Kaufrecht155 hatte sich ein gemischtes Stimmungsbild abgezeichnet: Während beispielsweise Verbraucherverbände dem Instrument unter der Bedingung aufgeschlossen gegenüberstanden, dass ein hohes Verbraucherschutzlevel gewahrt und keine bestehenden Verbrauchervorschriften unterlaufen werden, 156 wurden seitens der Mitgliedstaaten teilweise erhebliche Bedenken gegen das Vorhaben geäußert und stattdessen die Fortführung und Verbesserung des bisherigen Harmonisierungsansatzes befürwortet. 157 Die Kommission kündigte schließlich Ende 2014 an, den Vorschlag zurückzuziehen158 und verfolgt derzeit mit zwei Vorschlägen für vollharmonisierende Richtlinien über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte des Warenhandels sowie des Erwerbs digitaler Inhalte einen neuen Ansatz zur Schaffung eines einheitlichen Digitalen Markts. Klarstellend sei angemerkt, dass die folgenden Ausführungen zu Anwendungsbereich und Funktionsweise den Verordnungsentwurf in der Form betreffen, in der er von der Kommission 2011 vorgelegt wurde. b) Anwendungsbereich Zum sachlichen Anwendungsbereich ist zunächst anzumerken, dass der Verordnungsentwurf gem. Art. 5 CESL (VO) Kaufverträge (siehe die Definition in Art. 2 154 Siehe hierzu: Groß, EuZW 2014, 204 (204). 155 Der Fragebogen, die einzelnen Beiträge, sowie eine Zusammenfassung der Ergebnisse sind unter folgendem Link einzusehen: http://ec.europa.eu/justice/newsroom/contract/ opinion/150609_en.htm (Stand: 08.01.2018). 156 Siehe S. 1 der unter http://ec.europa.eu/newsroom/just/item-detail.cfm?item_id=36408 (Stand: 08.01.2018) abrufbaren Summary of results. 157 Siehe ebd., S. 3 f. 158 Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen: Arbeitsprogramm der Kommission 2015 – Ein neuer Start, KOM (2014) 910 endg., Annex 2, Nr. 60. 33 lit. k, h, i CESL (VO)) erfasst, Verträge über die Bereitstellung digitaler Inhalte (wobei digitale Inhalte in Art. 2 lit. j CESL (VO) definiert sind) und Verträge über verbundene Dienstleistungen, die in Art. 2 lit. m CESL (VO) näher bestimmt werden. Vom Wortlaut her problematisch ist hier Art. 5 lit. b CESL (VO), der rein sprachlich mit „Bereitstellung digitaler Inhalte“ auch Gebrauchsüberlassungsverträge (im System des Unionsrechts als Dienstleistungsverträge qualifiziert)159 zu erfassen scheint.160 Damit wäre einem künftigen optionalen Mobiliarmietrechtsinstrument bereits im Voraus ein Teil des möglichen Anwendungsbereichs entzogen.161 Allerdings ist angesichts der Systematik des CESL, die sich insbesondere in Art. 91, 93 ff. CESL zeigt, davon auszugehen, dass das CESL nur auf kaufvertrags- ähnliche, d.h. gem. Art. 2 lit. k CESL (VO) durch die dauerhafte Übertragung des Eigentums (also nicht nur die vorübergehende Übertragung des Besitzes) gegen Zahlung eines Preises gekennzeichnete Verträge, und mithin nicht auf Gebrauchs- überlassungsverträge anwendbar sein soll.162 Die diesbezügliche Entwicklung des Anwendungsbereichs in der Praxis wird jedoch abzuwarten bleiben. Ferner ist die Anwendbarkeit auf grenzüberschreitende Rechtsgeschäfte beschränkt, Art. 1 Abs. 2, 4 Abs. 1 CESL (VO). Hierfür müssen gem. Art. 4 Abs. 2, 3 CESL (VO) die Parteien ihren gewöhnlichen Aufenthalt (bzw. bei Verbrauchern die Anschrift) in verschiedenen Staaten haben, von denen mindestens einer ein EU-Staat ist. Kritik hat insbesondere die Entscheidung erregt, für den Verbraucher nicht ebenfalls auf den gewöhnlichen Aufenthalt abzustellen, sondern auf die von ihm angegebene Adresse. Hierdurch wird dem Verbraucher bzw. den kolludierenden Parteien faktisch die Möglichkeit eingeräumt, durch Angabe einer bloßen Zustelladresse im Ausland das CESL auch für Binnensachverhalte zur Anwendung zu bringen, obwohl sein räumlicher Anwendungsbereich eigentlich nicht eröffnet wäre, und somit das nationale Recht in einem Bereich zu verdrängen, der eigentlich nicht zur Parteidisposition steht.163 Diese Option der Ausweitung des Anwendungsbereichs auf Binnensachverhalte soll ausweislich der Regelung des Art. 13 lit. a CESL (VO) 159 EuGH, Urt. v. 29.4.1999 – C-224/97, Slg. 1999 I-02517 – Ciola, Rn. 11 f.; Urt. v. 21.3.2002 – C-451/99, Slg. 2002 I-03193 – Cura, Anlagen, Rn. 18; Urt. v. 10.3.2005 – C- 336/03, Slg. 2005 I-1947 – easyCar (UK) Ltd/Office of Fair Trading, Rn. 31; Kümmerle, in: Andrés Santos/Baldus/Dedek (Hrsg.), Vertragstypen in Europa, S. 295 (318 ff.). 160 Siehe Schmidt-Kessel, in: Schmidt-Kessel (Hrsg.), Ein einheitliches europäisches Kaufrecht?, S. 29 (30 f.); Zoll, in: Schulte-Nölke (Hrsg.), Der Entwurf für ein optionales europäisches Kaufrecht, S. 279 (285 f.). 161 Zur Anwendbarkeit von Mobiliarmietrecht auf Verträge zur Bereitstellung digitaler Inhalte siehe § 4 I.3.b). 162 Vgl. GEKKomm/Schmidt-Kessel, Art. 2 GEK-VO-E, Rn. 63, 66; CESLComm/Wendehorst, Art. 5 Rn. 19. 163 Leible, in: Remien/Herrler/Limmer (Hrsg.), Gemeinsames Europaisches Kaufrecht fur die EU?, S. 21 (29 f.); Schmidt-Kessel, in: Schmidt-Kessel (Hrsg.), Ein einheitliches europäisches Kaufrecht?, S. 29 (34). 34 allerdings nur dem jeweiligen Mitgliedstaat obliegen, nicht aber den Parteien. Obwohl bislang unklar ist, ob die Parteien in der Praxis tatsächlich von dieser Umgehungsmöglichkeit Gebrauch machen würden, sollte für ein künftiges Vertragsrechtsinstrument auf dem Gebiet des Mobiliarmietrechts ein weniger missbrauchsanfälliger Anknüpfungstatbestand (z.B. der gewöhnliche Aufenthalt des Verbrauchers) gewählt werden. Was den persönlichen Anwendungsbereich betrifft, ist das CESL gem. Art. 7 Abs. 1 CESL (VO) nur anwendbar, wenn der Verkäufer bzw. Lieferant Unternehmer ist. Bislang findet es auch dann Anwendung, wenn beide Vertragsparteien Unternehmer sind und zumindest eine der Parteien ein kleines oder mittleres Unternehmen (KMU, englisch SME (‚small and medium-sized enterprise‘)) ist, es sei denn, diese Voraussetzung wurde durch den betreffenden Mitgliedstaat gem. Art. 13 lit. b CESL (VO) abbedungen. Da es damit – abgesehen von der genannten Ausnahme für KMUs – bei reinen Unternehmerverträgen nicht zur Anwendung gelangt, sind nach dem Entwurf in seiner Version von 2011 folgende Kombinationen erfasst: B2C, SME2C, B2SME, SME2SME und SME2B, wobei, wie bereits angemerkt, eine Beschränkung des Instruments auf reine B2C-Sachverhalte die in der Diskussion bevorzugte Variante war. Es ist daher davon auszugehen, dass auch ein entsprechendes Mobiliarmietrechtsinstrument wohl nur diesen Bereich erfassen würde. c) Ausgestaltung der Option Das Konzept des optionalen Instruments als "Opt-in" Instrument ist per se keine radikale Neuerung im Unionsrecht. Vielmehr ist in den letzten Jahren eine verstärkte Tendenz des europäischen Gesetzgebers zu derartigen Gestaltungsangeboten zu beobachten.164 Als Beispiel hierfür kann auf dem Gebiet des europäischen Zivilverfahrensrechts die Möglichkeit genannt werden, alternativ zur Geltendmachung bestimmter Forderungen mit den Mitteln des nationalen Zivilverfahrensrechts einen einheitlichen europäischen Verfahrensweg zu beschreiten, die durch die Verordnung zur Einführung eines europäischen Vollstreckungstitels (EuVTVO), durch die Europäische Mahnverordnung (EuMahnVO) und die Verordnung zur Einführung eines Europäischen Verfahrens für geringfügige Forderungen eröffnet wurde. Ein weiteres Beispiel bietet das materielle Gesellschaftsrecht mit seiner Option der europäischen Aktiengesellschaft Societas Europaea (SE) eine Rechtsform, die jede Aktiengesellschaft mit Sitz in der EU wählen kann.165 Ein Novum im Vergleich zu diesen bisherigen optionalen Instrumenten bildet jedoch die Tatsache, dass für die Wahl des gemeinsamen europäischen Kaufrechts 164 Stürner, in: Schulte-Nölke (Hrsg.), Der Entwurf für ein optionales europäisches Kaufrecht, S. 47 (51 f.). 165 Zur SE als optionales Instrument siehe ausführlich Bachmann, ZEuP 2008, 32 (51 ff.). 35 ein Konsens zweier Parteien erforderlich ist.166 Ein weiterer Unterschied ist, dass die Rechtsnormen zur SE als supranationales Recht in Form der SE-VO167 unmittelbar in allen Mitgliedstaaten gelten (Art. 288 Abs. 2 und 3 AEUV) und nationales Recht gewissermaßen nur subsidiär in Bereichen gilt, zu denen die Verordnung keine Regelung enthält.168 Die materiellen Rechtsnormen der CESL (VO) werden hingegen Bestandteil des nationalen Vertragsrechts selbst und treten als zusätzliches nationales Recht neben die bereits bestehende nationale Kaufrechtsordnung, sodass die Entscheidung für die Anwendung des CESL innerhalb der einzelstaatlichen Rechtsordnung getroffen wird und keine Rechtswahl i.S.d. Kollisionsrechts gem. Art. 3 Rom I-VO169 darstellt.170 Die Kommission hat sich mit diesem „Modell des zweiten Vertragsrechtsregimes“ gegen die ebenfalls in Erwägung gezogene Lösung eines „27+1-Modells“ entschieden, bei dem neben die (zum Zeitpunkt der Diskussion) 27 mitgliedsstaatlichen Rechtsordnungen eine weitere, nämlich eine supranationale unionsrechtliche tritt, die kollisionsrechtlich gleich behandelt wird und von den Parteien mittels einer echten Rechtswahl i.S.d. Art. 3 Rom I-VO zum Vertragsstatut bestimmt werden kann.171 Maßgebend für diese Entscheidung war zum einen zu verhindern, dass Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO für B2C-Verträge die Wahl des CESL konterkarieren würde, indem er die Rechtswahl, um die es sich bei einem „27+1-Modell“ handeln würde, bei Verbrauchern beschränkt.172 Zum anderen galt es zu vermeiden, dass Kollisionsnormen aus internationalen Abkommen, die auf- 166 Stürner, in: Schulte-Nölke (Hrsg.), Der Entwurf für ein optionales europäisches Kaufrecht, S. 47 (52). 167 Verordnung Nr. 2157/2001 des Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE), ABlEU Nr. L 294 v. 10.11.2001 und Richtlinie 2001/86/EG des Rates vom 8. Oktober 2001 zur Ergänzung des Statuts der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer, ABlEU Nr. L 294 v. 10.11.2001. 168 MüKo-AktG/Kalss, A. IV. Rn. 1, 3; Drinhausen/Eckstein/Müller, § 1 Rn. 54. 169 Verordnung Nr. 593/2008 des europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I), ABlEG Nr. L 177/6 v. 4.7.2008. 170 Vorschlag fur eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates uber ein Gemeinsames Europaisches Kaufrecht, KOM (2011) 635 endg., S. 6, 19 (Erwägungsgrund 10). 171 Leible, in: Remien/Herrler/Limmer (Hrsg.), Gemeinsames Europaisches Kaufrecht fur die EU?, S. 21 (23). 172 Vorschlag fur eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates uber ein Gemeinsames Europaisches Kaufrecht, KOM (2011) 635 endg., S. 7; Vgl. hierzu auch Schmidt-Kessel, in: Schmidt-Kessel (Hrsg.), Ein einheitliches europäisches Kaufrecht?, S. 29 (39 f.). 36 grund von Art. 25 Abs. 1 Rom I-VO vorrangig zur Anwendung kämen, die Wahl eines optionalen Instruments behindern könnten.173 Das CESL gelangt folglich nur zur Anwendung, wenn die folgenden drei Voraussetzungen kumulativ vorliegen: Wenn erstens nach den Regeln des internationalen Privatrechts das Recht eines Mitgliedstaates berufen ist, zweitens der räumlich-persönliche Anwendungsbereich des CESL eröffnet ist und die Parteien seine Anwendung drittens vereinbart haben – was ihnen als Wahl zwischen dem originären nationalen Recht und dieser daneben nunmehr zusätzlich existierenden Kaufrechtsordnung möglich ist. Für die kollisionsrechtliche Anknüpfung ist bei Verbraucherverträgen zu beachten, dass in der Regel gem. Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO das Recht des Mitgliedstaates berufen sein wird, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Liegt eine Rechtswahl vor, kommt Art. 3 i.V.m. Art. 6 Rom I-VO zur Anwendung, sodass grundsätzlich ein Günstigkeitsvergleich des gewählten Rechts mit dem am gewöhnlichen Aufenthalt des Verbrauchers nach Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO erfolgen muss. Hierfür ist dann zu differenzieren: bei binnenmarktinternen Konstellationen ist dies unproblematisch, da der Günstigkeitsvergleich aufgrund der Identität der Vergleichsobjekte praktisch keine Auswirkungen hat.174 Verkauft ein italienischer Unternehmer an einen deutschen Verbraucher Waren unter Wahl des italienischen Rechts und Vereinbarung des CESL, so ist die Wahl deutschen Rechts für den Verbraucher nicht günstiger, da in beiden Rechtsordnungen das CESL wählbar ist. Dieses Ergebnis muss wohl auch dann gelten, wenn man annimmt, dass das deutsche autonome Recht einen höheren Verbraucherschutzstandard enthielte als das CESL, da das nationale Recht mit dem Wahlrecht zugleich die Möglichkeit beinhaltet, diesen Standard abzubedingen.175 Anders fällt das Ergebnis bei Drittstaatenbeteiligung aus: Verkauft dieser italienische Unternehmer stattdessen an einen Verbraucher in der Schweiz, greift die Günstigkeitsregelung des Art. 6 Abs. 2 Rom I- VO und kann dazu führen, dass das CESL aufgrund eines etwaigen höheren Verbraucherschutzes im schweizerischen Recht nicht zur Anwendung gelangt. Befinden sich im umgekehrten Fall der Unternehmer in einem Drittstaat und der Verbraucher in einem Mitgliedstaat und wird das Recht des Aufenthaltsstaats des Verbrauchers bzw. das eines anderen Mitgliedstaats gewählt (unter Vereinbarung des CESL), so bedarf es wiederum keines Günstigkeitsvergleichs bzw. geht dieser 173 Leible, in: Remien/Herrler/Limmer (Hrsg.), Gemeinsames Europaisches Kaufrecht fur die EU?, S. 21 (23), auch zu einer dritten denkbaren Option, die Kollisionsnormen bereits in die Verordnung zu integrieren und ihnen damit gem. Art. 23 Rom I-VO zum Vorrang zu verhelfen. 174 Vorschlag fur eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates uber ein Gemeinsames Europaisches Kaufrecht, KOM (2011) 635 endg., S. 7. 175 Hierdurch wird das CESL faktisch zum neuen nationalen Mindeststandard, siehe Schmidt- Kessel, in: Schmidt-Kessel (Hrsg.), Ein einheitliches europäisches Kaufrecht?, S. 29 (39 f.). 37 ebenso wie bei binnenmarktinterner Konstellation ins Leere. Wird in dieser Konstellation des unionsansässigen Verbrauchers stattdessen das Recht des Drittstaates unter Wahl des CESL berufen, kann das CESL grundsätzlich nur insoweit gelten, als ihm keine zwingenden Rechtsnormen des Drittstaats entgegenstehen (denn weder die Wahlmöglichkeit noch das CESL sind Bestandteil der drittstaatlichen Rechtsordnung), und zusätzlich muss ein Günstigkeitsvergleich der so ermittelten Regelungen mit dem – diesmal nationalen – Aufenthaltsrecht des Verbrauchers erfolgen.176 Ist demnach also mitgliedsstaatliches Recht anwendbar und der räumlich-persönliche Anwendungsbereich des CESL (wie bereits unter b) erörtert) eröffnet, muss als dritte Voraussetzung eine wirksame Vereinbarung des CESL vorliegen. Gem. Art. 8 Abs. 1 CESL (VO) gelten für die Vereinbarung die Regeln des CESL betreffend Vertragsschluss, Auslegung, Willensmängel und unfaire Vertragsbedingungen. Bei im CESL nicht explizit geregelten Fragen ist zunächst Art. 4 CESL heranzuziehen, bevor auf nationale Rechtsvorschriften zurückgegriffen werden darf.177 Für Verbraucherverträge sind für den Opt-in die zusätzlichen Voraussetzungen der Art. 8 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 und 3 und Art. 9 CESL (VO) zu beachten. Danach ist stets eine ausdrückliche Vereinbarung erforderlich, d.h. der Vertrag kann nicht nach Art. 58 f. CESL durch schlüssiges Verhalten geschlossen werden und der Verbraucher muss die Erklärung zur Geltung des CESL gesondert von seiner Vertragsschlusserklärung abgeben (Art. 8 Abs. 2 S. 1 CESL (VO)). Eine Bestätigung dieser Vereinbarung muss dem Verbraucher zudem gem. Art. 8 Abs. 2 S. 2 CESL (VO) auf einem dauerhaften Datenträger übermittelt werden. Anders als bei Verträgen unter Unternehmern (argumentum e contrario) scheidet gem. Art. 8 Abs. 3 CESL (VO) bei diesen Verträgen eine nur teilweise Wahl des CESL aus, wodurch verhindert werden soll, dass der Unternehmer ein „Rosinenpicken“ betreibt und nur die für ihn vorteilhaften Regeln des CESL zur Anwendung bringt, ohne dem Verbraucher dessen Rechte einzuräumen, was dem gewünschten Verständnis des CESL als verbraucherfreundliches Instrument zuwiderlaufen könnte.178 Der Unternehmer muss dem Verbraucher zudem nach den Bestimmungen des Art. 9 CESL (VO) ein Standard-Informationsblatt zukommen lassen. Kommt er dem nicht nach, so ist der Verbraucher an die Vereinbarung der Anwendung des CESL nicht gebunden179 – wobei die Wirksamkeit des Kaufvertrags hiervon nicht 176 Leible, in: Remien/Herrler/Limmer (Hrsg.), Gemeinsames Europaisches Kaufrecht fur die EU?, S. 21 (23); Mankowski, Recht der Internationalen Wirtschaft 2012, 97 (100 f.). 177 Schmidt-Kessel, in: Schmidt-Kessel (Hrsg.), Ein einheitliches europäisches Kaufrecht?, S. 29 (40 f.). 178 CESLComm/Wendehorst, Art. 8 Rn. 9. 179 CESLComm/Wendehorst, Art. 9 Rn. 5. 38 berührt wird. Dieser unterliegt dann autonomem nationalen Recht, nach welchem sich auch sein Zustandekommen bestimmt.180 Ob und wie diese eben dargestellte Konzeption eines optionalen Vertragsrechtsinstruments sich in der Praxis bewähren wird und als Vorbild für weitere Vertragsrechtsinstrumente wie auf dem Gebiet des Mobiliarmietrechts dienen sollte, hängt sehr davon ab, wie es rechtlich umsetzbar ist und wie es in der Praxis vom Wirtschaftsverkehr angenommen werden wird, d.h. insbesondere davon, in welchem Verhältnis die Kosten des hohen Verbraucherschutzniveaus des CESL zu den Ersparnissen aufgrund der Rechtsvereinheitlichung und den Vorteilen einer Erweiterung des Marktes stehen und inwieweit diese Kosten an Verbraucher durchgereicht werden. 180 Schmidt-Kessel, in: Schmidt-Kessel (Hrsg.), Ein einheitliches europäisches Kaufrecht?, S. 29 (42). 39 § 3 Mobiliarmietrecht im Draft Common Frame of Reference Der Feststellung der grundsätzlichen Möglichkeit der Einführung eines europäischen Instruments des Mobiliarmietrechts und den Überlegungen bezüglich seiner etwaigen formellen Ausgestaltung schließt sich zwingend die Frage nach dem Bedarf der materiellen Regelung dieser Materie an. Unter der Prämisse, dass Rechtsvereinheitlichung nicht aus reinem Selbstzweck betrieben wird,181 ist daher zu klären, inwieweit das Mobiliarmietrecht überhaupt als Gegenstand des europäischen Privatrechts in Betracht kommt. Aus einer rechtshistorischen Perspektive wäre hierfür anzubringen, dass bereits das Ius Commune mit der der römischen locatio conductio (die Miet-, Pacht-, Dienst- und Werkvertrag umfasste) nachgebildeten Rechtsfigur der locatio conductio rei (Sachmiete und Pacht) die Grundlage für die heute in fast allen europäischen Rechtsordnungen existierende Miete legte182 und daher angesichts dieser gemeinsamen Wurzeln eine Verständigung auf gemeinsame Regelungen grundsätzlich nicht fernliegend erscheint. Auch die grenzüberschreitende Relevanz der Materie liegt auf der Hand, wenn man allein die Häufigkeit von Mietverträgen über Kraftfahrzeuge in einem anderen als dem Heimatstaat des Verbrauchers (häufig anlässlich einer Urlaubsreise) bedenkt. Umso merkwürdiger mutet an, dass dem Sujet lange Zeit auf internationaler Ebene kaum Aufmerksamkeit zuteilwurde. I. Im europäischen (Privat-)Recht Noch im Jahr 1996 gelangte Stabentheiner zu dem Befund,183 dass das Mietrecht von europäischem Denken noch weitgehend unberührt sei und im Vergleich zu anderen zivilrechtlichen Bereichen kaum grenzüberschreitendes Wissen über mietrechtliche Fragen existiere. Zugleich prognostizierte er aufgrund der Entwicklungen in anderen Rechtsbereichen jedoch, dass Bestrebungen um eine Vereinheitlichung des europäischen Privatrechts auch vor dem Mietrecht als Teil des Vertragsrechts nicht Halt machen würden – eine Vorhersage, die sich als äußerst zutreffend erweisen sollte. Eine aktuelle Bestandsaufnahme des existierenden Europarechts zeigt, dass noch immer kein europäischer Rechtsakt existiert, der spezifisch das Mietrecht behandelt. Freilich wurde das Verbraucher-Mobiliarmietrecht seit Stabentheiners Diktum 181 Statt aller Callies/Ruffert/Calliess, Art. 49 Rn. 2, demzufolge Rechtsangleichung allein Mittel zum Zweck der Integration und daher rein funktional zu verstehen ist (vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. h AEUV). 182 Basedow/Hopt/Zimmermann, et al., The Max Planck Encyclopedia of European Private Law, Stichwort "Miete und Pacht" (S. 1061); Staudinger/Emmerich, Vorbem. zu § 535 Rn. 1. Zur locatio conductio im römischen Recht siehe Honsell, Römisches Recht, S. 139–143 und Mayer-Maly, Locatio conductio, 15 ff. 183 Stabentheiner, in: Stabentheiner/Bydlinski (Hrsg.), Mietrecht in Europa, S. 21 (21). 40 durch etliche allgemeine Sekundärrechtsakte maßgeblich gestaltet, wie beispielsweise durch die Klauselrichtlinie,184 die Fernabsatzrichtlinie185 und die Haustürwiderrufsrichtlinie.186 Die beiden letzteren wurden durch die neue Verbraucherrechterichtlinie abgelöst, die das Fernabsatzrecht und das Recht der Haustürgeschäfte einer umfassenden Neuregelung unterwarf sowie bestimmte allgemeine Vorgaben für Verbraucherverträge, insbesondere vorvertragliche Informationspflichten auch für den stationären Handel sowie für Haustürgeschäfte, festlegte und die durch das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung vom 20.09.2013 in deutsches Recht umgesetzt wurde.187 Auch diese Richtlinie behandelt allerdings nicht spezifisch das (Mobiliar-)Mietrecht. Abgesehen davon war das Mietrecht bis zu den Vorarbeiten des DCFR nur sehr vereinzelt Gegenstand von Rechtvergleichungs- und Rechtsvereinheitlichungsprojekten.188 Während die Commission on European Contract Law bei der Arbeit an ihren PECL allein das allgemeine Vertragsrecht in den Fokus nahm und somit auch dem Mietrecht keine Aufmerksamkeit schenkte, beschäftigte sich das rechtsvergleichende Projekt „Tenancy Law and Procedure in the European Union“ des European Private Law Forum am Europäischen Hochschulinstitut Florenz im Jahr 2003 zumindest explizit mit dem Immobiliarmietrecht189 – eine Tatsache die erstaunen mag, wenn man bedenkt, dass dessen Binnenmarktrelevanz in der Literatur sehr unterschiedlich eingeschätzt wird.190 184 Richtlinie 93/13/EWG vom 5. April 1993 über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, ABlEG Nr. L 95 v. 21.4.93, S. 29 (Klauselrichtlinie). 185 Richtlinie 97/7/EG vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz, ABlEG Nr. L 144 v. 4.6.1997, S. 19 (Fernabsatzrichtlinie). 186 Richtlinie 85/577/EWG vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen, ABlEG Nr. L 372 v. 31.12.1985, S. 31 (Haustürgeschäfterichtlinie). 187 Siehe hierzu ausführlich Wendehorst, NJW 2014, 577. 188 So auch Basedow/Hopt/Zimmermann, et al., The Max Planck Encyclopedia of European Private Law, Stichwort „Miete und Pacht“ (S. 1065). 189 Hierzu Wurmnest, ZEuP 2004, 434 (434 f.) Die Ergebnisse des Projekts waren in Form von Länderberichten auf der Website des European University Institute unter http:// www.eui.eu/DepartmentsAndCentres/Law/ResearchAndTeaching/ResearchThemes/Pr ojectTenancyLaw.aspx (Stand: August 2017) abrufbar. 190 So bescheinigt beispielsweise Hau, in: Stürner (Hrsg.), Vollharmonisierung im Europäischen Verbraucherrecht?, S. 143 (156) dem Rechtsgebiet „erhebliche Binnenmarktrelevanz“, während beispielsweise Schmid, verfügbar unter: http://www.eui.eu/Departments AndCentres/Law/ResearchAndTeaching/ResearchThemes/ProjectTenancyLaw.aspx, 1 (1, 45), ihm diese Relevanz weitgehend abspricht („an unsuitable candidate for European harmonisation, let alone unification“). Zu Perspektiven der Harmonisierung im Bereich des Immobiliarmietrechts weiterführend Hau, JZ 2010, 553. 41 Dem Mobiliarmietrecht widmete sich erstmals intensiver in rechtsvergleichender Weise das Forschungsprojekt unter der Leitung von Lilleholt an der Universität Bergen, nämlich als Teil der bereits unter § 2 I. 1. vorgestellten Study Group, ein Projekt, das bereits 1998 und somit weit vor der ersten Mitteilung der Europäischen Kommission von 2001191 ins Leben gerufen wurde.192 Dieses entwickelte in seinen Principles of European Law on Lease of Goods (PEL LG)193 auf der Grundlage des Vergleichs des Mobiliarmietrechts etlicher europäischer Rechtsordnungen (darunter Österreich, Belgien, Frankreich, Deutschland, Italien und Luxemburg) Modellregeln für dieses Rechtsgebiet, übersetzte diese in elf Sprachen und versah sie mit umfangreichen Kommentaren. Diese Principles wurden durch die Study Group und die Acquis Group schließlich mit einigen Änderungen, die hauptsächlich dadurch bedingt waren, dass einige Regelungen der PEL LG bereits im allgemeinen Teil des DCFR enthalten waren und daher mit der Synthese überflüssig wurden,194 als Buch IV Teil B (Lease of goods) in den DCFR aufgenommen. Als weiteres Projekt auf diesem Gebiet, genaugenommen im Bereich des Leasings und nicht spezifisch europäisch, sei auch das im November 2008 angenommene UNIDROIT Model Law on Leasing erwähnt, ein Einheitsrecht, das von UNI- DROIT195 entworfen wurde, um Entwicklungs- und Schwellenländern zur Förderung ihrer Wirtschaftskraft einen einfacheren Zugang zur Möglichkeit des Finanzierungsleasings zu verschaffen.196 Da sich dessen Anwendungsbereich diesem Zweck entsprechend und ausweislich von Art. 1 i.V.m. Art. 2 des Model Law on Leasing nur auf ‚property used in the trade or business of the lessee‘ und damit auf unternehmerisches Leasing erstreckt, muss dieses Modellgesetz für den Zweck der vorliegenden, das Verbrauchermietrecht betreffenden Abhandlung freilich unberücksichtigt bleiben.197 191 Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament zum europäischen Vertragsrecht, KOM (2001) 398 endg. 192 Siehe das Vorwort von von Bar in Lilleholt/Victorin/Fötschl u. a. (Hrsg.), Principles of European Law on Lease of Goods (PEL LG), S. VIII sowie DCFR Full Edition I, Intr. 45 ff. (S. 17). 193 Lilleholt/Victorin/Fötschl u. a. (Hrsg.), Principles of European Law on Lease of Goods (PEL LG). 194 Lilleholt/Victorin/Fötschl u. a. (Hrsg.), Principles of European Law on Lease of Goods (PEL LG), S. IX. 195 Zu diesem Institut siehe bereits § 2 I. 1. 196 Siehe die Präambel des unter http://www.unidroit.org/instruments/leasing/model-law (Stand: 08.01.2018) einsehbaren Model Law on Leasing, sowie näher zu den Hintergründen Stanford, Uniform Law Review 2009, 578. 197 Ausführlich zum Inhalt des Modellgesetzes siehe StEckpfeiler/Dageförde, C. Rn. 1111 ff. m.w.N. 42 Es bleibt festzustellen, dass das (Mobiliar-)Mietrecht in der Literatur und im wissenschaftlichen Diskurs zum europäischen Privatrecht bis heute nur eine Nebenrolle spielt. In vielen Lehrbüchern zu diesem Thema findet das Mietrecht nicht einmal Erwähnung, vielmehr liegt der Fokus auf dem allgemeinen Vertragsrecht, dem Deliktsrecht sowie auf dem Kaufrecht, 198 wobei letzteres nicht allein dem viel diskutierten und mittlerweile gescheiterten Vorschlag der Kommission über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht199 geschuldet ist, sondern oft als Prototyp für alle Vertragsarten des besonderen Schuldrechts angesehen zu werden scheint.200 II. Im DCFR Der DCFR behandelt allein das Mobiliarmietrecht und lässt die Miete unbeweglicher Sachen unbehandelt, ohne diese Entscheidung inhaltlich näher zu erläutern201 – sei es, weil die die Vorarbeiten leistenden Arbeitsgruppen von einer mangelnden Binnenmarktrelevanz des Gebietes ausgingen oder weil man sich von diesem sozialpolitisch umstrittenen und daher seit jeher „heißen“ Sujet fernhalten wollte, um den DCFR möglichst politisch neutral zu halten und somit eine breitere Akzeptanz für den späteren Gesamttext zu schaffen. Innerhalb des DCFR ist das Mietrecht in Buch IV (Specific contracts and the rights and obligations arising from them), dort Teil B, eingeordnet, das heißt hinter Buch II (Contracts and other juridical acts), das Verträge und andere Rechtsakte, und Buch III (Obligations and corresponding rights), welches sämtliche Verpflichtungen, seien sie schuldrechtlicher oder sonstiger Natur, behandelt. Buch IV folgt mit den besonderen Vertragsarten und ihren Rechten und Pflichten, damit logisch dem, was allgemein zu Verträgen und Verpflichtungen zu regeln war. Die Miete wird also bereits systematisch als ein besonderes Schuldverhältnis qualifiziert.202 In Buch IV werden die Regelungen zum Kaufvertrag (‚contract for the sale of goods‘) in Teil A vorangestellt, wobei die prominente Stellung des Kaufrechts Anlass zu Spekulationen geben mag, ob bereits die Autoren des DCFR dieses als wahrscheinlichsten Kandi- 198 So z.B. bei Gebauer/Wiedmann (Hrsg.), Zivilrecht unter europäischem Einfluss; Kadner Graziano, Europäisches Vertragsrecht; Ranieri, Europäisches Obligationenrecht; Rainer, Europäisches Privatrecht; aber auch in neueren Werken wie Heiderhoff, Europäisches Privatrecht; Langenbucher (Hrsg.), Europäisches Privat- und Wirtschaftsrecht findet das Mietrecht keine Erwähnung. 199 Siehe Fn. 1. 200 Dieser Zustand wird vielerseits beklagt, siehe beispielsweise von Hau, in: Stürner (Hrsg.), Vollharmonisierung im Europäischen Verbraucherrecht?, S. 143 (145 f.). 201 DCFR Full Edition I, 30; DCFR Full Edition II, 4. Siehe hierzu auch Fn. 256. 202 Eine Einordnung, die nicht immer zwangsläufig erscheint, wenn man bedenkt, dass im englischen Recht die Immobiliarmiete (aber nur diese) als etwas qualifiziert wird, das im deutschen Recht eher einem dinglichen Nutzungsrecht nahekäme, Poppen, Die Mobiliarmiete im englischen und deutschen Recht. 43 daten für eine Harmonisierung einstuften, was aber andererseits auch nur die enorme Praxisrelevanz der Materie widerspiegeln könnte. Die Regelungen des Mietrechts selbst sind unterteilt in deren Anwendungsbereich und Spezialregeln für einen Verbrauchermietvertrag (Kapitel 1), Regelungen zur Mietzeit (Kapitel 2), zu Verpflichtungen des Vermieters (Kapitel 3) und den ‚remedies‘203 des Mieters im Falle ihrer Verletzung (Kapitel 4), zum umgekehrten Fall (Kapitel 5 und 6) sowie schließlich Vorschriften zum Parteiwechsel und zur Untervermietung in Kapitel 7. Im Vergleich zu Titel 5 des BGB, der den Miet- und Pachtvertrag regelt, scheint der Abschnitt zum Mietrecht im DCFR eher kurzgehalten, was sich aber schnell relativiert, wenn man bedenkt, dass das Gros der mietrechtlichen Regelungen im Bürgerlichen Gesetzbuch allein das Wohnraummietrecht betrifft. Vergleicht man hingegen allein die das Mobiliarmietrecht behandelnden Vorschriften (§§ 535-548 und 578a-580a BGB) und die des DCFR, so fällt auf, dass der Regelungsumfang des DCFR schließlich doch weiterreicht als der des BGB: dieser enthält nämlich in Art. IV.B.-1:102-Art. IV.B.-1:104 DCFR im BGB nicht angelegte Sonderregelungen für Verbrauchermietverträge und regelt, anders als das BGB, auch explizit Rechtsbehelfe des Vermieters. Wenngleich zum jetzigen Zeitpunkt klar ist, dass der DCFR und somit auch sein mietrechtlicher Teil nicht, wie ursprünglich konzipiert, als rechtsverbindlicher Referenzrahmen dienen wird, so ist zumindest festzustellen, dass der DCFR bereits erheblich zur „Europäisierung“ des Mietrechts beigetragen hat. Seine Behandlung des Mietrechts hat nämlich bereits dazu beigetragen, dass sich die Wahrnehmung des Mietrechts von einem klassischen nationalen Rechtsgebiet zu einer internationaleren Perspektive verschiebt und am europäischen Diskurs teilnimmt. Aufgrund der zunehmenden Tendenz mancher nationalen Gerichte, sich bei Problemen des nationalen Rechts der Model Rules als Auslegungshilfe und Inspiration für denkbare Lösungswege zu bedienen,204 könnte dem DCFR-Mietrecht in diesem Zusammenhang auch eine Bedeutung als Auslegungshilfe zukommen. Nicht ausgeschlossen scheint trotz des vorläufigen Scheiterns des CESL überdies die Möglichkeit, ein optionales Instrument nach dessen Vorbild auch für grenzüberschreitende Mietverträge, zum Beispiel für die Kfz-Vermietung via Internet, aus den mietrechtlichen Vorschriften des DCFR zu entwickeln. 203 Also Gewährleistungs- und sonstige Leistungsstörungsrechte, die im Folgenden bewusst untechnisch als „Rechtsbehelfe“ übersetzt werden. 204 Siehe hierzu nur die einleitend genannten Beispiele.

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References

Zusammenfassung

Die Rechtssetzungsdynamik im europäischen Verbrauchervertragsrecht bleibt ungebrochen. Der bisher verfolgte Ansatz der Harmonisierung durch isolierte verbraucherschützende Richtlinien konnte aber nur eine fragmentarische Rechtsangleichung erreichen, was die Frage nach alternativen Methoden aufwirft.

Zu diesen zählt die „sanfte“ Harmonisierung mittels eines sog. optionalen Vertragsrechtsinstruments. Ein solches kann, wenn es von den Vertragsparteien gewählt wird, neben die jeweiligen nationalen Rechtsordnungen treten und damit eine Anpassung oder Umgestaltung des nationalen Vertragsrechts entbehrlich machen. Eine mögliche Grundlage für die inhaltliche Ausgestaltung solcher Instrumente bildet dabei der wissenschaftliche Entwurf eines europäischen privaten Vermögensrechts (sog. Draft Common Frame of Reference, DCFR). Kathrin Franck untersucht, wie ein auf Basis des DCFR entwickeltes optionales Verbrauchervertragsrechtsinstrument im Bereich des Mobiliarmietrechts ausgestaltet sein könnte.